Datasets:

thorirhrafn

/

domar_long_text

like 0

Mál nr. 149/2007

Ávana- og fíkniefni Upptaka

AM, EA, EG og GA voru sakfelld fyrir stórfellt fíkniefnabrot framið í ágóðaskyni með því að hafa lagt á ráðin um og staðið saman að innflutningi á tæplega tveimur kílóum af kókaíni, auk þess sem AM var sakfelldur fyrir vörslur tæplega tveggja gramma af fíkniefnum. Að virtum þætti hvers ákærðu í skipulagningu og framkvæmd sameiginlegs brots þeirra, sem þótti nokkuð misjafn, og því sem greindi í héraðsdómi varðandi ákvörðun refsingar var EA dæmd til að sæta fangelsi í fimm ár, AM í þrjú ár, en EG og GA í tvö ár hvort. Eins og brotum þeirra var háttað þótti ekki koma til álita að binda refsingu skilorði í heild eða að hluta.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 20. febrúar 2007 í samræmi við yfirlýsingar um áfrýjun frá ákærðu Arnari Sindra Magnússyni, Elísabetu Arnardóttur og Guðmundi Andra Ástráðssyni, en jafnframt af hálfu ákæruvaldsins gagnvart þeim öllum og ákærðu Elvu Hlín Hauksdóttur. Þess er krafist að refsing ákærðu Elísabetar og Elvu Hlínar verði þyngd, en staðfest niðurstaða héraðsdóms um refsingu ákærðu Arnars Sindra og Guðmundar Andra, svo og um upptöku fíkniefna. Ákærðu Arnar Sindri og Elísabet krefjast aðallega sýknu, en til vara að refsing verði milduð. Ákærða Elva Hlín krefst þess að sér verði gerð svo væg refsing sem lög leyfi. Ákærði Guðmundur Andri krefst þess að refsing verði milduð. Að því leyti, sem komi til refsingar, krefjast öll ákærðu þess að gæsluvarðhald, sem þau hafa sætt vegna málsins, komi henni til frádráttar. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærðu. Brot ákærðu laut að innflutningi á 1.980,87 g af kókaíni, sem samkvæmt efnagreiningu rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði reyndist vera kókaínklóríð að 93%, auk þess sem ákærði Arnar Sindri hefur gerst sekur um vörslur tæplega 2 g af fíkniefnum. Þáttur hvers ákærðu í skipulagningu og framkvæmd sameiginlegs brots þeirra var nokkuð misjafn, svo sem ítarlega er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Að þessu virtu ásamt því, sem greinir í héraðsdómi varðandi ákvörðun refsingar, skal ákærða Elísabet sæta fangelsi í 5 ár, ákærði Arnar Sindri í 3 ár, svo sem ákveðið var í héraðsdómi, en ákærðu Elva Hlín og Guðmundur Andri í 2 ár hvort. Eins og brotum þeirra var háttað kemur ekki til álita að binda refsingu skilorði í heild eða að hluta, en til frádráttar henni komi gæsluvarðhald, sem ákærðu hafa sætt vegna málsins, eins og nánar greinir í dómsorði. Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað eru staðfest. Ákærðu verður gert að greiða áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti, allt eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Ákærði Arnar Sindri Magnússon sæti fangelsi í 3 ár. Til frádráttar þeirri refsingu kemur gæsluvarðhaldsvist hans frá 15. ágúst til 8. september 2006. Ákærða Elísabet Arnardóttir sæti fangelsi í 5 ár. Til frádráttar þeirri refsingu kemur gæsluvarðhaldsvist hennar, sem staðið hefur frá 10. ágúst 2006. Ákærða Elva Hlín Hauksdóttir sæti fangelsi í 2 ár. Til frádráttar þeirri refsingu kemur gæsluvarðhaldsvist hennar frá 10. ágúst til 30. ágúst 2006. Ákærði Guðmundur Andri Ástráðsson sæti fangelsi í 2 ár. Til frádráttar þeirri refsingu kemur gæsluvarðhaldsvist hans frá 15. ágúst til 13. október 2006. Ákvæði héraðsdóms um upptöku fíkniefna og sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærði Arnar Sindri greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Jóns Höskuldssonar hæstaréttarlögmanns, 249.000 krónur. Ákærða Elísabet greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Jóns Egilssonar héraðsdómslögmanns, 373.500 krónur. Ákærða Elva Hlín greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns, 249.000 krónur. Ákærði Guðmundur Andri greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 249.000 krónur. Annan áfrýjunarkostnað málsins, 94.981 krónu, greiði ákærðu óskipt. Mál þetta sem dómtekið var 4. janúar sl., er höfðað með ákæru Ríkissaksóknara, dagsettri 1. nóvember 2006 á hendur: Arnari Sindra Magnússyni, kt. 190679-5439, Rauðási 19, Reykjavík, Elísabetu Arnardóttur, kt. 020174-5959, Kleppsvegi 52, Reykjavík, Elvu Hlín Hauksdóttur, kt. 260488-2799, Furugrund 16, Kópavogi, X, kt. [...] , Reykjavík, og Guðmundi Andra Ástráðssyni, kt. 200685-3189, Eystri-Hellum, Flóahreppi, fyrir fíkniefnalagabrot framin í Reykjavík á árinu 2006 eins og hér greinir nema annað sé tekið fram: A. Gegn öllum ákærðu fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot framið í ágóðaskyni með því að hafa í júlí og ágúst, lagt á ráðin um og staðið saman að innflutningi á 1.980,87 g af kókaíni, frá Spáni um London til Keflavíkurflugvallar, svo sem nánar er rakið í 1. – 5. tölulið: 1. Ákærða Elísabet: Að hafa að beiðni óþekkts vitorðsmanns haft milligöngu um flutning fíkniefnanna til Íslands með því að hafa í júlí sett sig í samband við meðákærða Guðmund Andra og beðið hann um að finna samverkamenn til að sækja fíkniefnin til Spánar og flytja þau til Íslands. Fyrir milligöngu meðákærða Guðmundar Andra hitti ákærða hann ásamt meðákærða X nokkrum dögum síðar á heimili sínu í þessu skyni þar sem lagt var nánar á ráðin um innflutning fíkniefnanna. Ákærða hitti meðákærða X aftur í lok júlí að Laugavegi [...] sem og daginn eftir á heimili sínu þar sem ákærða veitti honum frekari upplýsingar um skipulag ferðarinnar og tilhögun hennar. Frá 2. til 5. ágúst var ákærða í síma- og netsamskiptum við meðákærða X og veitti honum nauðsynlegar leiðbeiningar til að hann gæti mælt sér mót við meðákærða Arnar Sindra á Benidorm í því skyni að móttaka frá honum fíkniefnin og flytja þau til Íslands, sbr. 3. og 4. tölulið. Að beiðni óþekkts vitorðsmanns lagði ákærða kr. 30.000 inn á bankareikning meðákærða Arnars Sindra í því skyni að hann gæti greitt kostnað vegna ferðalaga til að sækja og flytja fíkniefnin á Spáni fram að afhendingu þeirra. Ákærða hugðist móttaka fíkniefnin frá meðákærðu X og Elvu Hlín á Keflavíkurflugvelli eftir komu þeirra til landsins. 2. Ákærði Guðmundur Andri: Að hafa að beiðni meðákærðu Elísabetar haft milligöngu um að finna samverkamenn til að flytja efnin til landsins. Í þessu skyni setti ákærði sig í samband við meðákærða X og kom á tengslum milli hans og meðákærðu Elísabetar og tók þátt í undirbúningi og skipulagningu innflutningsins, sbr. 1. og 3. tölulið. 3. Ákærði X: Að hafa hitt meðákærðu Elísabetu og Guðmund Andra í því skyni að leggja á ráðin og skipuleggja innflutning fíkniefnanna, sbr. 1. og 2. tölulið. Á svipuðum tíma á grundvelli ráðagerða meðákærðu Elísabetar og Guðmundar Andra mælti ákærði sér mót við meðákærðu Elvu Hlín í tvígang að [...] þar sem ákærði lagði á ráðin við hana og fékk hana til að fara með sér til Spánar og flytja fíkniefnin til Íslands. Eftir leiðbeiningum frá meðákærðu Elísabetu símleiðis og um tölvu hitti ákærði meðákærða Arnar Sindra laugardaginn 5. ágúst á óþekktum stað á Benidorm og móttók frá honum fíkniefnin falin í ferðatösku, sbr. 4. tölulið. Ákærði flutti efnin á óþekkt hótel í sömu borg þar sem hann ásamt meðákærðu Elvu Hlín hafði efnin í vörslum sínum þar til þau fluttu fíkniefnin til Íslands, sbr. 5. tölulið. 4. Ákærði Arnar Sindri: Að hafa að beiðni óþekkts vitorðsmanns farið til Spánar mánudaginn 31. júlí og sótt þar fíkniefnin á óþekktan stað og haft efnin í vörslum sínum fram til laugardagsins 5. ágúst þegar hann afhenti efnin til meðákærða X á Benidorm í því skyni að þau yrðu flutt til Íslands, sbr. 3. tölulið. 5. Ákærða Elva Hlín: Að hafa að beiðni meðákærða X farið ásamt honum til Spánar í því skyni að móttaka og flytja fíkniefnin til Íslands, sbr. 3. tölulið. Frá þeim tíma sem meðákærði X móttók fíkniefnin hafði ákærða ásamt honum fíkniefnin í vörslum sínum á hóteli á Benidorm, sbr. 3. og 4. tölulið. Nokkrum dögum síðar flutti ákærða fíkniefnin með farangri sínum frá Spáni um London og þaðan til Íslands að kvöldi miðvikudagsins 9. ágúst þegar ákærða var stöðvuð af tollgæslu á Keflavíkurflugvelli við komuna til landsins og fíkniefnin fundust við leit. Telst þetta varða við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 64/1974 og lög nr. 32/2001. B. 6. Gegn ákærða Arnari Sindra, með því að hafa mánudaginn 14. ágúst í íbúð að Aðalstræti 9 haft í vörslum sínum 1,57 g af hassi og 0,21 g af tóbaksblönduðu kannabisefni, sem lögregla fann við húsleit. Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 13/1985 og lög nr. 68/2001, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002. Þess er krafist að ákærðu verði dæmd til refsingar og jafnframt að framangreind fíkniefni, sem hald var lagt á, verði gerð upptæk samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001. Í þinghaldi 4. janúar sl., var þingfest önnur ákæra á hendur X, dagsett 16. nóvember sl., fyrir umferðar- og hegningarlagabrot: 1. Umferðarlagabrot, með því að hafa aðfaranótt sunnudagsins 7. maí 2006 ekið bifreiðinni [...], um Breiðumörk í Hveragerði, sviptur ökurétti. Telst þetta varða við 1. mgr. 48. gr. , sbr. 101. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. 2. Ranga skýrslugjöf, með því að hafa, er lögregla hafði afskipti af ákærða, í framangreint skipti, skýrt lögreglu rangt frá kennitölu sinni. Telst þetta varða við 146. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 5. mgr. 15. gr. lögreglulaga nr. 90/1996. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Ákærði, Arnar Sindri, krefst vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst verjandi ákærða málsvarnarlauna sér til handa, að mati dómsins. Ákærða, Elísabet, krefst sýknu af kröfum ákæruvaldsins en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst verjandi ákærðu málsvarnarlauna sér til handa, að mati dómsins. Ákærða, Elva Hlín krefst vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst verjandi ákærða málsvarnarlauna sér til handa, að mati dómsins. Ákærði, X, krefst vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst verjandi ákærða málsvarnarlauna sér til handa, að mati dómsins. Ákærði, Guðmundur, krefst vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst verjandi ákærða málsvarnarlauna sér til handa, að mati dómsins. Málsatvik. Samkvæmt frumskýrslu lögreglunnar í Reykjavík frá 10. ágúst 2006 fannst talsvert magn af fíkniefnum í ferðatösku ákærðu, Elvu Hlínar Hauksdóttur, við komu hennar til landsins frá London 9. ágúst sl. Við nánari eftirgrennslan tollvarða kom í ljós að samferðamaður hennar var ákærði, X. Hann var kominn út um tollhlið er ákveðið var að handtaka hann ásamt fólki sem tók á móti honum í flugstöðinni. Við litaprófun tæknideildar lögreglunnar í Reykjavík greindust þau fíkniefni sem ákærða bar í ferðatösku sinni vera 1.980.87 g af kókaíni. Samkvæmt matsgerð Jakobs Kristinssonar hjá rannsóknastofu í lyfja-og eiturefnafræði Háskóla Íslands, frá 25. ágúst 2006, bentu efnapróf til þess að kókaínið væri að mestu á formi kókaínklóríðs. Magn kókaíns í sýninu var 83%, sem samsvarar 93% af kókaínklóríði. Við yfirheyrslu hjá lögreglu 10. ágúst 2006 kvaðst ákærði, X, hafa hitt meðákærða, Guðmund Andra, á þáverandi vinnustað sínum. Hann hafi sagt sér frá stúlku, Elísabetu Arnardóttur, sem væri að leita að manni til að flytja inn fíkniefni hingað til lands. Hafi ákærði sagt við Guðmund Andra að hann ætlaði að leita að einhverjum til verksins. Stuttu síðar hafi hann tjáð ákærða, Guðmundi Andra, að hann hefði í huga meðákærðu, Elvu Hlín, sem væri tilbúin til að taka þetta að sér. Guðmundur Andri hafi sagst vilja hitta ákærða ásamt meðákærðu, Elísabetu, og hafi það orðið úr að þau hafi öll mælt sér mót á Kleppsvegi, á heimili meðákærðu, Elísabetar. Hafi meðákærða, Elísabet, tjáð ákærða, X, að hún þyrfti að fá einhvern til að fara til Benidorm, hitta þar fyrir mann og fá frá honum tösku, er innihéldi kókaín. Hún hafi ekki nefnt magn efnisins, en ákærði kvað sig minna að talað hefði verið um eitt kíló. Síðan hafi átt að koma töskunni heim til Íslands og afhenda Elísabetu. Sá er tæki þetta að sér ætti að fá 500.000 krónur fyrir verkið. Ákærði hafi svo í kjölfarið leitað til meðákærðu, Elvu Hlínar, og hafi orðið úr að hún hafi tekið þetta að sér. Daginn eftir hafi ákærði hitt meðákærða, Guðmund Andra, og hafi hann tjáð sér að ekki væru til peningar fyrir ferðakostnaði, en ákærði kvaðst hafa útvegað sér þá, með því að fá lán hjá kunningjum sínum. Síðan hafi þeir Guðmundur Andri hitt meðákærðu, Elísabetu, á heimili hennar. Borist hafi í tal að hann færi sjálfur með ákærðu, Elvu Hlín, til Spánar til að vera henni til aðstoðar og hafi það orðið úr. Á Benidorm hafi þau farið á tiltekinn stað til þess að hitta manninn sem ákveðið hafði verið að hitta. Þau hafi beðið lengi, en hann ekki komið. Ákærði hafi þá haft símasamband við meðákærðu, Elísabetu, og hafi þá komið í ljós að þau voru ekki á réttum stað. Áður en ferðin var farin, hafi verið ákveðið að hafa aðgerðarplan B, ef fyrir fram verkáætlun tækist ekki. Þau hafi síðan farið á annan stað til að hitta manninn, en hann hafi heldur ekki komið. Elísabet hafi sagt honum að bíða rólegur. Hún hafi svo sent honum sms um að hann gæti hitt þennan aðila á tilteknum stað og hafi ákærði farið þangað, en aðilinn hafi ekki sýnt sig. Meðákærða, Elísabet, hafi svo aftur haft samband við hann með sms og hafi hún leiðbeint ákærða í gegnum símann hvar manninn væri að finna. Ákærði kvaðst hafa fengið lýsingu á þessum manni hér heima, hann hafi átt að vera krullhærður með stutt og dökkt hár og yfirvaraskegg. Hafi verið ákveðið að ákærði skyldi segja við manninn: ,,Hitti ég þig ekki hérna í fyrra.” Hafi ákærði gengið að manninum og ávarpað hann, og hafi maðurinn talað íslensku. Maðurinn hafi svo rétt honum tösku. Ákærði kvaðst hafa haft töskuna í sínum fórum í fjóra daga, en síðan hafi þau Elva Hlín flogið heim, þar sem þau voru handtekin. Ákærði kvað meðákærðu, Elísabetu, hafa verið stadda á flugstöðinni er hann kom til landsins og hafi hann rætt við hana, og hafi hún spurt um meðákærðu, Elvu Hlín. Ákærði kvaðst hafa tekið þetta verkefni að sér peninganna vegna, en ekki til að fjármagna eigin neyslu. Þá hafi hann gert Elvu Hlín grein fyrir þeim hættum er fylgt gætu þessu. Við yfirheyrslu hjá lögreglu, 15. ágúst sl. kvað ákærði Elísabetu hafa afhent sér miða, sem hafði að geyma upplýsingar um hvar átti að nálgast töskuna með fíkniefnunum og hvenær. Á miðanum hafi staðið Levante Club, aftan á miðanum hafi staðið plan B 18.30. Ákærði greindi einnig frá því í sömu yfirheyrslu að meðákærða, Elísabet, hefði lofað ákærða því að farmiði yrði keyptur til baka frá Spáni, fyrir hann og meðákærðu, Elvu Hlín. Við sömu yfirheyrslu lýsti ákærði því á nákvæman hátt hvernig meðákærða, Elísabet, gaf honum fyrirmæli um síma eða á msn um hvar manninn væri að finna sem afhenda átti töskuna, en ákærða hafði gengið illa að ná fundum hans. Við yfirheyrslu hjá lögreglu 17. ágúst sl., kvaðst ákærði hafa hringt í meðákærðu, Elísabetu, og sagt henni að hún þyrfti að kaupa farmiða fyrir þau Elvu Hlín heim til Íslands. Hafi hún sagt að þau skyldu fara á flugvöll Alicante og þar yrði hægt að kaupa farmiða. Hafi þau gert það, en ekki hafi verið hægt að kaupa þar farmiða. Hann hafi aftur haft samband við meðákærðu, Elísabetu, á flugvellinum og hún hafi sagt ákærða að íslenskir fararstjórar á flugvellinum hlytu að geta hjálpað til við kaup á farmiðum. Það hafi hins vegar ekki gengið og hafi orðið úr að ákærða, Elva Hlín, hafi hringt í stjúpföður sinn, sem hafi útvegað peninga til þess að kaupa farmiða til London. Þau hafi svo dvalist í London og þá hafi meðákærða, Elísabet, gefið honum upp kreditkortanúmer sem hann gat notað til þess að kaupa fyrir ferð heim frá London. Hann kvað meðákærðu, Elísabetu, hafa haft fullkomna vitneskju um þetta verk og kvaðst hafa heyrt hana tala um að í töskunni hafi átt að vera 1 kíló af kókaíni og hafi meðákærða, Elva Hlín, talið að um sama magn hafi átt að vera að ræða. Ákærði kom fyrir dóm 18. ágúst sl. Hann lýsti málsatvikum á sama veg og fyrir lögreglu og staðfesti fyrir dómi þær lögregluskýrslur er hann gaf 10. ágúst sl., 15. ágúst sl. og 17. ágúst sl. Hann kvað meðákærðu, Elvu Hlín, hafa átt að fá greitt fyrir verkið 500.000 krónur, en ákærði hafi sjálfur átt að fá ,,góðan kökubita“ fyrir þetta. Ákærða, Elva Hlín, var fyrst yfirheyrð hjá lögreglu 10. ágúst sl. Hún kvaðst hafa farið ásamt meðákærða, X, til Spánar í skemmtiferð. Spurð um hver hafi sett fíkniefnin í tösku þá sem hún hafði meðferðis við komuna til landsins, kvaðst hún ekki vilja svara því. Þá kvaðst hún ekki vilja svara því hvort hún hafi vitað af fíkniefnum í töskunni eða hver ætti fíkniefnin. Ákærða var aftur yfirheyrð hjá lögreglu 18. ágúst sl. Þá kvað hún tilgang fararinnar hafa átt að vera að ná í fíkniefni, um tvö kíló af kókaíni. Síðar í yfirheyrslunni kvaðst ákærða vilja breyta fyrri framburði sínum. Hún kvað þau X einhverju sinni hafa verið að ræða saman á msn og hafi hann spurt hana að því hvort hún væri tilbúin til að fara til Benidorm til að sækja þangað fíkniefni, um eitt kíló af kókaíni. Hann hafi sagt að hún fengi 500.000 krónur fyrir að sækja fíkniefnin. Hún hafi hugsað málið og síðan ákveðið að fara. Hún kvað að í upphafi hafi verið talað um að um eitt kíló væri að ræða, en þegar líða hafi tekið á ferðina hafi hún einhvern tíma heyrt að um tvö kíló af kókaíni væri að ræða. Hún kvað meðákærða, X, hafa sagt sér að þeir sem stæðu á bak við innflutninginn ætluðu að fjármagna ferðina og greiða fyrir ferðir og uppihald, en þegar á reyndi hafi þeir ekki borgað neitt. Ákærða lýsti ferðinni út og afhendingu efnanna til X ytra á sama hátt og ákærði, X, gerði fyrir lögreglu. Ákærða kvaðst ekki vita hver stæði á bak við þennan innflutning og kvaðst ekki þekkja meðákærðu, Elísabetu, eða meðákærða, Arnar Sindra. Ákærða kom fyrir dóm 18. ágúst 2006. Hún lýsti málsatvikum á sama hátt og fyrir lögreglu. Hún kvaðst ekkert hafa komið að skipulagningu ferðarinnar, hún hafi einungis átt að bera töskuna með fíkniefnunum í gegnum tollinn. Ákærða kvað að í fyrstu hafi henni verið sagt að um væri að ræða eitt kíló af kókaíni, en þegar þau voru komin út hafi verið sagt að um væri að ræða tvö kíló. Ákærða kvaðst hafa átt að fá 500.000 krónur fyrir verkið. Hún kvað fólkið sem átti kókaínið hafa átt að sjá um ferðina út og borga hana, en það hafi ekki verið gert. Ákærða kvað einhver vandræði hafa verið þegar taskan var afhent úti, en hún hafi ekki verið viðstödd afhendinguna. Ákærða staðfesti fyrir dómi lögregluskýrslu er hún gaf 18. ágúst sl. Ákærða, Elísabet, var fyrst yfirheyrð hjá lögreglu 10. ágúst sl. Hún kvaðst kannast við málið að hluta til og kvaðst vera milligöngumaður í málinu. Hún kvaðst skulda ónefndum aðila 390.000 krónur vegna fíkniefnaviðskipta. Hún kvað samband hafa verið haft við hana og hún beðin um að útvega aðila til að fara að ná í fíkniefni til útlanda. Ef hún gerði það, yrði skuldin við þennan aðila afgreidd. Hún hafi þá haft samband við meðákærða, Guðmund Andra, sem hafi séð um að hafa samband við meðákærða, X, og fengið hann til verksins. Hún kvaðst ekki þekkja ákærðu, X og Elvu Hlín. Hún kvaðst þó hafa verið stödd á flugstöðinni er þau komu til landsins, til að sækja þau. Ákærða kvaðst þekkja Guðmund Andra, þar sem hann hefði keypt af henni kókaín, er hún var að selja það. Ákærða vildi ekki svara því hvort hún þekkti eitthvað til manns sem kallaður væri Sindri. Við lögregluyfirheyrslu 16. ágúst sl., kvað ákærða Arnar Sindra vera þann aðila sem hafi átt að afhenda ákærðu, X og Elvu Hlín, fíkniefnin á Spáni. Hún kvað meðákærða, X, hafa verið í sambandi við hana meðan hann dvaldi á Benidorm, aðallega vegna þess að þeir hafi farist á mis, X og Arnar Sindri. Við yfirheyrslu hjá lögreglu 22. ágúst sl., var ákærðu kynnt efnaskýrsla í málinu og kvað hún það koma sér á óvart um hversu mikið magn fíkniefna var að ræða. Við yfirheyrslu hjá lögreglu 25. september sl., kvaðst ákærða einungis hafa verið milliliður til að útvega burðardýr, hún hafi ekki vitað hver hafi átt að útvega meðákærðu, X og Elvu Hlín, peninga til ferðarinnar. Ákærða kvað þann mann sem hefði afhent henni minnismiða, er hafði að geyma upplýsingar um staðsetningu og tíma til afhendingar fíkniefnanna, hafa verið sama mann og hún skuldaði peninga vegna fíkninefnakaupa. Hún kvaðst hafa haft milligöngu um sölu á kókaíni til nokkurra aðila. Hún kvaðst aldrei geta átt fíkniefni sjálf, þar sem hún væri mikill fíkill, en hún hefði verið milliliður milli seljanda og kaupenda. Hún kom fyrir dóm 18. ágúst sl. Skýrði hún þá svo frá að hún hefði skuldað ákveðnum manni peninga, sem hún vildi ekki nafngreina. Hafi sá maður viljað að hún sæi til þess að hún kæmi pakka heim til Íslands. Hafi hún neitað í fyrstu, en kvað sér hafa verið hótað og hún verið lamin. Hafi hún þá rætt við meðákærða, Guðmund Andra, og hafi hann komið á fundi með henni og ákærða, X, sem hafi tekið þetta að sér. Hún kvaðst hafa þekkt meðákærða, Guðmund Andra, frá fyrri tíð og hafi henni dottið í hug hans nafn, þar sem hann þekki vel til í undirheimunum. Hafi hann átt að fá hlut í efnunum fyrir greiðann. Hún kvaðst ekki þekkja meðákærða, Arnar Sindra, neitt, en hún hafi þó hitt hann áður en hann fór út. Hann hafi látið hana fá símanúmer hjá vinkonu hennar, sem sé með manninum sem eigi efnin og kvað hún Arnar Sindra hafa sagt að hún mætti eingöngu hringja í það númer úr tíkallasíma. Hún kvaðst hafa hitt meðákærða, X, tvisvar eða þrisvar og hafi þau spjallað um fyrirkomulag og afhendingu efnanna. Hún kvað afhendinguna hafa átt að fara fram á hóteli sem heiti Levante Club. Hafi meðákærði, X, átt að segja við Arnar Sindra: ,,Hitti ég þig ekki í fyrra.“ Síðan hafi orðið eitthvert vesen á afhendingu efnanna, þar sem meðákærða, Arnari Sindra, hafi eitthvað seinkað. Því hafi hún þurft að hafa samband við ,,þau sem búa úti“ og þau hafi svo verið í sambandi við meðákærða, Arnar Sindra, en hún sjálf verið í sambandi við meðákærða, X, um hvernig standa ætti að afhendingunni. Hún kvaðst telja að um ætti að vera að ræða ,,sirka eitt kíló“ af kókaíni. Hún staðfesti fyrir dómi lögregluskýrslu frá 16. ágúst sl. Við lögregluyfirheyrslu 25. september sl., kvað ákærða rétt sem meðákærði, Arnar Sindri, hefði borið fyrir lögreglu að hún hefði lagt inn á greiðslukort er hann hafði umráð yfir 30.000 krónur og hefðu peningarnir komið frá þeim aðila sem hafi beðið ákærðu um að útvega ,,burðardýrið“. Ákærði, Guðmundur Andri, var yfirheyrður 14. ágúst 2006. Kvað hann aðild sína að máli þessu vera þá að meðákærða, Elísabet, og hann væru kunningjar. Hún hefði haft samband við sig, um mánuði fyrr og í framhaldi af því hefðu þau hist heima hjá henni að Kleppsvegi. Hún hefði sagt honum að ,,eitthvað stórt“ tengt fíkniefnainnflutningi væri í gangi og spurt hann að því hvort hann gæti lánað henni peninga fyrir fargjaldi tveggja aðila heim til Íslands og hafi ákærði talið sig geta það. Þegar á reyndi hafi hann ekki getað það. Ákærði kvaðst ekkert hafa komið frekar að máli þessu. Í yfirheyrslu hjá lögreglu 16. ágúst 2006 breytti ákærði framburði sínum og kvað meðákærðu, Elísabetu, hafa sagt sér frá innflutningi á fíkniefnum frá Spáni og hafi hún spurt ákærða að því hvort hann þekkti einhvern sem gæti náð í efnin þangað og flutt þau heim. Hafi ákærði sagst ætla að kanna málið. Hann hafi síðan borið þetta í tal við meðákærða, X, sem hafi sagst ætla að hugsa málið. Hafi hann svo látið meðákærðu, Elísabetu vita af því að líklega væri hann kominn með aðila er gæti tekið verkefnið að sér. Meðákærði, X, hafi svo haft samband við sig og sagt að hann væri kominn með aðila sem gæti tekið þetta að sér, en ekki nefnt hann á nafn. Þeir X hafi svo hist heima hjá meðákærðu, Elísabetu, og þar hafi verið rætt um að sækja ætti tösku með fíkniefnunum á eitthvert hótel á Benidorm. Kvaðst ákærði hafa haft vitneskju um að einhver aðili hafi átt að afhenda töskuna þar ytra. Ákærði kvað sig minna að ákærða, Elísabet, hefði sagt að sá sem tæki verkið að sér fengi 500.000 krónur. Ákærði kvað þau þrjú aftur hafa hist á heimili sínu, stuttu áður en ákærði, X, fór til Spánar. Ákærði kvaðst hafa reynt að redda einhverjum peningum og hafi hann getað útvegað 10.000 krónur, sem ákærða, Elísabet, hafi millifært af hans reikningi yfir á einhvern annan reikning. Ákærði kvaðst telja að meðákærða, Elísabet, hafi verið eigandi þessara fíkniefna og kvað sér hafa verið sagt að eitt kíló af fíkniefnum hafi átt að vera í töskunni. Ákærði kom fyrir dóm 18. ágúst sl. Lýsti hann málsatvikum á sama hátt og í lögregluskýrslu 16. ágúst 2006. Hann kvaðst ekki hafa átt að fá neitt fyrir aðild sína að málinu, um hafi verið að ræða greiða á móti greiða. Ákærði staðfesti fyrir dómi lögregluskýrslu er hann gaf 16. ágúst sl. Ákærði, Arnar Sindri Magnússon, var fyrst yfirheyrður hjá lögreglu 14. ágúst sl. Kvaðst hann hafa farið til Spánar 31. júlí sl. og hafi hann verið þar í um viku. Hann hafi einungis verið að skemmta sér þar og kvaðst ekki hafa farið til Benidorm. Hann neitaði alfarið aðild sinni að innflutningi fíkniefna til landsins. Ákærði hélt fast við framburð sinn 16. ágúst 2006, er hann var yfirheyrður á ný og einnig í lögregluskýrslu 21. ágúst 2006 og neitaði aðild sinni að innflutningi fíkniefna til landsins. Í lögregluskýrslu, er tekin var af ákærða 6. september sl., breytti hann framburði sínum og kvaðst játa að hafa afhent tösku á Benidorm. Tildrög þess hafi verið þau að hann hafi skuldað manni 70.000 krónur og hafi tilgreindur maður komið til hans og sagt honum að hann fengi skuldina niðurfellda ef hann færi til Spánar, nálgaðist ferðatösku á Torrevieja og kæmi henni á ákveðinn stað. Hann hafi því farið til Spánar 9. eða 11. júní sl., tekið við töskunni en sá sem taka átti við henni hafi aldrei látið sjá sig. Honum því verið sagt að koma töskunni vel fyrir. Hann hafi svo haldið heim, en sá maður sem hafði beðið hann um að afhenda töskuna, hafi sagt að hlutverki hans væri ekki lokið og hann þyrfti aftur að fara út og klára þetta verkefni. Hafi hann þá haldið aftur til Spánar 31. júlí sl. Þar hafi hann lent í ákveðnum peningavandræðum sem hafi orðið til þess að honum tókst ekki að nálgast töskuna strax, en eftir að meðákærða, Elísabet, hafði lagt 30.000 krónur inn á greiðslukort sem hann var með, hafi honum tekist að nálgast töskuna. Síðan hafi hann afhent töskuna manni nokkrum við netkaffi á Benidorm. Hann hafði áður beðið á Hótel Levante Club, en þangað hafði enginn komið. Því hafi hann haft samband á netinu við manninn sem hafi fengið ákærða í þetta verkefni og hafi sá maður ætlað að kanna málið. Eftir einhvern tíma hafi ákærði fengið boð frá manninum um að fara á ákveðið netkaffi þar sem afhenda ætti töskuna. Stuttu síðar hafi gengið til hans maður sem hafi tekið við töskunni. Ákærði kvaðst ekki hafa vitað hvaða fíkniefni voru í töskunni og hversu mikið magn var um að ræða. Í sömu yfirheyrslu var ákærði spurður um tengsl sín við A. Kvaðst ákærði þekkja hann en ekki hafa nein tengsl við hann í dag. Ákærða var kynnt að lögregla hefði undir höndum hljóðritanir úr síma hans og sú ætlun lögreglu að ákærði hefði nokkrum sinnum rætt við A í síma og að A hefði ítrekað verið að biðja ákærða um að fara inn á Skype svo að þeir gætu talað saman. Kvaðst ákærði ekkert hafa um það að segja og kvaðst ekki vita við hvern hann væri að tala, er spilaðar voru fyrir ákærða upptökur af hljóðritunum, sem lögregla ætlaði að væru samtöl milli ákærða og A. Ákærði kom fyrir dóm 8. september sl. Hann kvaðst hafa verið tilneyddur að taka þátt í þessum fíkniefnainnflutningi vegna skulda við tilgreinda menn, sem hann þori ekki að nafngreina. Hann kvað sitt verkefni hafa verið að taka við pakka á Spáni og færa hann frá einu hóteli til annars. Hann hafi farið tvær ferðir til Spánar í þessum tilgangi, en einhver ruglingur hafi orðið á afhendingu og hann hafi setið uppi með töskuna. Hann hafi því komið töskunni fyrir og komið síðar til Spánar til þess að klára verkefnið. Hann kvaðst ekki hafa vitað hvað var í töskunni, annað en það að hann vissi að þar voru fíkniefni. Hann kvað að laugardaginn 5. ágúst hafi hann getað afhent töskuna, fyrir utan eitthvert netkaffi á Spáni. Hann kvaðst ekki þekkja manninn sem tók við töskunni og aldrei hafa séð hann áður. Ákærði kvaðst ekki hafa þorað að játa aðild sína að málinu fyrr en raun bar vitni, vegna hræðslu um ofbeldi af hálfu þeirra sem stóðu að máli þessu. Ákærði staðfesti fyrir dómi lögregluskýrslu sem hann gaf 6. september sl. Í málinu liggja frammi gögn um símhleranir í síma ákærðu, sem og ýmis gögn úr bönkum og sparisjóðum varðandi bankaviðskipti þeirra, en vegna játningar ákærðu á meginefni ákæru, þykir ekki þykir ástæða til að rekja efni þessara skjala, að öðru leyti en því að í yfirliti yfir kortafærslur vegna greiðslukorts B, unnustu ákærða, Arnars Sindra, kemur fram að 2. ágúst 2006 hafi verið lagðar inn á greiðslukortið 30.000 krónur. Verður nú rakinn framburður ákærðu og vitna við þingfestingu málsins og við aðalmeðferð þess. Ákærði, X, játaði þá háttsemi sem greinir í ákæru, að öðru leyti en því að hann kvaðst ekki hafa lagt á ráðin við Elvu Hlín um að fara með sér til Spánar. Hann kvaðst ekki hafa framið brotið í ágóðaskyni og kvaðst hafa staðið í þeirri trú að um væri að ræða 1 kíló af kókaíni. Þá neitaði hann því að hafa staðið að skipulagningu á innflutningi efnanna. Við aðalmeðferð málsins skýrði ákærði svo frá að hann hefði hitt meðákærða, Guðmund Andra, sem hafi spurt hann hvort hann gæti útvegað ,,burðardýr“. Hann hafi haft samband við meðákærðu, Elvu Hlín, og spurt hana. Síðan hafi meðákærði, Guðmundur Andri, komið á fundi með honum sjálfum og Elísabetu til að vita hvernig ætti að standa að þessu. Sá fundur hafi verið haldinn heima hjá meðákærðu, Elísabetu. Hann kvað skipulagningu ferðarinnar ekki hafa verið í sínum höndum, hún hefði verið frágengin áður en hann kom að málinu. Hann kvað að sér hefði aldrei verið boðin peningagreiðsla, en ákærða, Elísabet, hafi sagt að ,,gert yrði vel við hann“. Hann kvaðst hafa skilið það svo, um væri að ræða greiðslu með einhverjum efnum. Ákærði kvað þau þrjú, þ.e. Elísabetu, Guðmund Andra og hann sjálfan hafa hist. Hafi verið rætt um hvar ætti að sækja efnið, sem hafi átt að vera 1 kíló af kókaíni og hvernig standa ætti að afhendingu þess. Meðákærði, Guðmundur Andri, hefði hins vegar ekki verið á þeim fundi með þeim Elísabetu, þar sem Elísabet afhenti ákærða miða með upplýsingum um þann sem afhenda átti töskuna ytra, lykilorð og fleira. Ákærði kvaðst hafa sagt meðákærðu, Elvu Hlín, að um væri að ræða 1 kíló af kókaíni og kvaðst ekki reka minni til að upplýsingar um efnismagn hefðu breyst. Hann kvaðst hafa hitt meðákærðu, Elísabetu, nokkrum sinnum vegna þessa. Hann kvað hafa verið ákveðið á síðustu stundu að hann færi með ákærðu, Elvu Hlín, út. Hann kvað það hafa verið mestan part sína ákvörðun að senda hana ekki eina út. Ákærði kvaðst hafa greitt um 130.000 krónur fyrir flugmiðana. Ákærði kvaðst hafa búist við því að meðákærða, Elísabet, myndi endurgreiða sér fargjaldið. Þá kvaðst ákærði hafa búist við því að meðákærða, Elísabet, tæki við efnunum er þau væru komin til landsins, enda hefði hún virst vera sá aðili sem sá mest um þetta. Ákærði kvað tímasetningar á afhendingu efnanna ekki hafa staðist úti, en hann hafi verið í sambandi við meðákærðu, Elísabetu, vegna þess og hafi hún svo haft samband við sig aftur. Aðallega hafi þau verið í símasambandi vegna þessa. Ákærði kvaðst hafa verið í fíkniefnaneyslu á þessum tíma. Ákærða, Elva Hlín, játaði þá háttsemi sem greinir í ákærulið 4, en kvaðst hafa staðið í þeirri trú að um væri að ræða 1 kíló af kókaíni og kvaðst ekki hafa framið verknaðinn í ágóðaskyni. Við aðalmeðferð málsins kvað ákærða vin sinn, X, hafa spurt hana um það hvort hún vildi fara út og ná þar í fíkniefni. Hann hafi rætt mjög lauslega um hvað ætti að gera, þ.e. að þar ætti hún að ná í tösku úti og koma með hana til landsins. Nokkrum dögum síðar hafi hún ákveðið að taka verkið að sér. Hafi hún þá fengið frekari upplýsingar, þ.e. að hún ætti að hitta mann úti og fá hjá honum tösku, sem hún átti að koma til landsins. Hún kvaðst eingöngu hafa rætt við meðákærða, X, um þessa ferð. Hún kvað að sér hefði verið sagt að um væri að ræða 1 kíló af kókaíni. Þegar þau voru komin út hafi meðákærði, X, sagt henni að hugsanlega gæti verið um 2 kíló að ræða, en þær upplýsingar hefðu komið frá einhverjum sem var undir áhrifum fíkniefna, þannig að hún hafi ekki vitað hvort þetta hafi verið vitleysa. Hún kvaðst hafa átt að fá 500.000 krónur fyrir verkið. Hún kvaðst ekki hafa verið viðstödd þegar fíkniefnin voru afhent úti og kvaðst ekki hafa verið í samskiptum við neina þegar ljóst varð að afhending fíkniefnanna hafði misfarist í fyrstu tilraun þar ytra. Meðákærði, X, hafi ákveðið að fara með henni, en ekki hafi verið rætt sérstaklega um hvað hann ætti að fá fyrir sinn hlut. Hún kvaðst hafa farið í fíkniefnameðferð eftir að þetta mál kom upp og einnig hafi hún farið í sálfræðimeðferð. Ákærða, Elísabet, neitaði sök við þingfestingu málsins og kvaðst hafa verið látin útvega ,,burðardýr“ til að flytja efnin til landsins vegna mikilla ofbeldishótana. Hún kvaðst draga þann framburð sinn til baka sem stangaðist á við það sem hún héldi fram nú. Við aðalmeðferð málsins kvað ákærða að hún hefði verið beðin um að flytja efni til landsins. Hún hefði neitað því og þá hefði hún verið beitt miklum þrýstingi og ofbeldi. Hún kvaðst þó aldrei hafa kært það ofbeldi. Hún kvaðst ekki vilja nafngreina þá sem beittu hana þrýstingi. Hún hefði því látið það berast í vinahóp sinn að hana vantaði burðardýr. Hafi þá meðákærði, Guðmundur Andri, komið henni í samband við ákærða, X. Hún hafi hitt ákærðu, Guðmund Andra og X, þrisvar, bæði heima hjá henni sjálfri og heima hjá Guðmundi Andra. Þau hafi rætt um fyrirkomulagið á þessari ferð, en hún kvaðst ekki vita hvort rætt hefði verið á þessum fundum um hvaða fíkniefni væri að ræða og magn þeirra. Ákærða kvað meðákærða, X, eitt sinn hafa komið einan til hennar og hafi hún þá afhent honum miðann sem meðákærði, Arnar Sindri, hefði afhent henni. Þá kvaðst ákærða hafa lýst Arnari Sindra fyrir ákærða, X. Ákærða kvaðst hafa hitt meðákærða, Arnar Sindra, og hafi hann afhent henni miða þar sem á stóð hvar og hvenær ætti að afhenda efnin. Hún hafi svo afhent ákærða, X, þennan miða. Ákærða kvað meðákærða, X, hafa verið í símasambandi og sambandi á msn við hana meðan hann var úti á Spáni. Þau hafi rætt um að sá sem afhenda átti töskuna hefði ekki sýnt sig. Hefði hún þá fengið upplýsingar frá þeim aðilum sem fengu hana til þessa verks, um hvar ætti að afhenda efnin og hafi hún komið þeim upplýsingum áfram. Hún kvað að um það hefði verið rætt að flytja ætti til landsins að hámarki eitt kíló af kókaíni. Hún var spurð um það hvort meðákærði, Guðmundur Andri, hefði átt að fá eitthvað fyrir sinn þátt í málinu. Sagði þá ákærða orðrétt: ,,Veistu, ég bara.“ Spurð um það hvort ákærða hefði sjálf lofað honum einhverju í því sambandi, kvaðst ákærða ekki hafa gert það. Ákærða kvaðst ekki hafa neytt fíkniefna frá því að hún var handtekin og ekki vera á neins konar lyfjum. Hún kvaðst eiga tvö lítil börn, 2 ára og 8 ára. Ákærði, Guðmundur Andri, kvaðst játa háttsemi þá sem í ákæru greinir, að öðru leyti en því að hann kvað verkið hafa verið unnið í ágóðaskyni, kvaðst ekki hafa tekið þátt í undirbúningi og skipulagningu innflutningsins og ekki hafa vitað um tegund eða magn efnanna. Við aðalmeðferð málsins skýrði ákærði svo frá að hann þekkti meðákærðu Elísabetu og einhverju sinni sem þau hittust hafi hún spurt hvort hann vissi um einhvern sem gæti tekið að sér að flytja fíkniefni til landsins. Ákærði kvað meðákærðu hafa sagt að hún væri peningalaus, en ástæða innflutningsins hefði aldrei verið rædd og hefði hún ekki rætt við ákærða um að henni hefði verið hótað ofbeldi ef hún útvegaði ekki einhvern til að flytja efnin til landsins. Ákærði hafi haft samband við meðákærða, X, og hafi hann sagst ætla að athuga málið. Síðan hafi þau þrjú hist heima hjá meðákærðu, Elísabetu. Málið hafi hins vegar verið lítið rætt í það skipti. Ákærði kvað meðákærðu hafa sagt á seinni fundum þeirra að um væri að ræða 1 kíló af kókaíni. Síðar bar ákærði þann framburð til baka og kvað efnismagnið alltaf hafa verið óljóst. Þau þrjú hafi hist í tvö til þrjú skipti, þar á meðal hafi þau hist í eitt skipti heima hjá honum sjálfum. Rætt hafi verið um það á fundum þeirra hvort hann gæti útvegað einhverja peninga, en ákærði hafi ekki getað það. Ákærði kvaðst ekki hafa gengið út frá því að fá einhver efni fyrir sinn hlut í málinu. Ákærði kvaðst hafa leyft meðákærðu, Elísabetu, að millifæra 10.000 krónur af reikningi sínum yfir á einhvern annan reikning. Ákærði kvaðst hafa verið í sálfræðimeðferð frá miðjum október sl. Þá hafi hann verið að byggja sér hús fyrir austan og verið í vinnu alla daga. Hann kvaðst ekki vera í neinni neyslu fíkniefna í dag. Ákærði, Arnar Sindri, játaði sök við þingfestingu málsins. Hann kvaðst þó ekki hafa framið brot sitt í ágóðaskyni og ekki hafa haft hugmynd um magn efnisins. Hann játaði brot það er greinir í ákærulið 6. Við aðalmeðferð málsins bar hann að hann hefði verið neyddur til að fara í þessa ferð, vegna skuldar við ákveðinn aðila. Hann kvaðst hafa skuldað þessum aðila vegna fíkniefnakaupa, en um væri að ræða um tveggja ára gamla skuld. Ákærði kvaðst áður hafa verið tekinn og hann pyntaður og barinn fyrir slíkar skuldir. Ákærði kvað að sl. sumar hefði verið rætt við hann og hann beðinn um að fara í þessa ferð og afhenda efnin. Ákærði kvaðst hafa farið út til Spánar 31. júlí. Þar hefði hann beðið í tvo til þrjá daga eftir því að geta náð í efnin. Síðan hafi hann getað nálgast efnin og hafi hann þurft að færa töskuna til Benidorm. Hann kvað ekki hafa verið rætt um innhald töskunnar og hafi hún verið tóm þegar hún var opnuð. Ákærði kvað áætlun um afhendingu töskunnar ekki hafa staðist. Hann kvaðst hafa verið í sambandi í gegnum netið við aðila sem leiðbeindu honum um hvar ætti að hitta manninn, en ákærði kvaðst ekki geta nefnt aðilana á nafn. Það hefðu verið sömu aðilar og þvinguðu ákærða til að fara út og afhenda efnin. Ákærði kvaðst hafa hitt meðákærðu, Elísabetu, á BSÍ áður en hann fór út, en þar hafi hún verið að ræða um breytingar á áætlun, varðandi nýja tímasetningu og nýja staðsetningu á afhendingu efnanna og einnig að um nýjan aðila væri að ræða, sem tæki við efnunum. Ákærði kvað meðákærðu, Elísabetu, ekki hafa minnst á hvað væri í töskunni. Ákærði kvað að fyrir greiðann hafi átt að gera upp skuld ákærða við þann sem fól honum verkið. Ákærði kvað hlutverki sínu hafa verið lokið þegar hann hafði afhent efnin. Ákærði kvaðst ekki neyta fíkniefna í dag og hafi hann hætt neyslu þeirra af sjálfsdáðum. Vitnið, Jakob Guðjónsson, kvaðst starfa sem tollvörður á Keflavíkurflugvelli. Hann kvað ákærðu, Elvu Hlín og X, hafa komið til landsins og hafi X verið stöðvaður. Ekkert athugavert hafi fundist í farangri hans. Í tösku Elvu Hlínar hafi hins vegar fundist einkennilegur frágangur á saumum. Við gegnumlýsingu á töskunni hafi komið í ljós tveir stórir pakkar. Ákærða, Elva Hlín, hafi neitað því að um fíkniefni væri að ræða. Vitnið hafi síðan komið auga á fíkniefnin í töskunni. Vitnið, Jakob Líndal Kristinsson, kvaðst hafa tekið til skoðunar sýni til rannsóknar, sem greinir í fyrirliggjandi matsgerð frá 25. ágúst sl. Komið hafi í ljós að styrkur kókaíns í sýninu hafi verið 83% en talið hafi verið að það hafi að mestu leyti verið í formi kókaínklóríðs og hafi styrkur kókaínklóríðs verið 93%. Um sé að ræða mjög sterkt efni, en hreint kókaínklóríð geti ekki verið meira en 100%. Vitnið kvað meðalstyrk í kókaínsýnum ársins 2005 hafa verið um 31% en bráðabirgðauppgjör um meðalstyrk í kókaínsýnum ársins 2006 sýna um 43%. Vitnið kvaðst einungis hafa fengið eitt sýni til rannsóknar og hafi það vegið um 2 g. Vitnið, Kristinn Sigurðsson lögreglumaður, kom fyrir dóm. Hann var spurður um litaprófun sem gerð var á umræddu kókaíni, sbr. skjal nr. 1.0.16. Hann kvað tæknideild hafa framkvæmt þessa litaprófun. Hann kvað litaprófun leiða í ljós tegund fíkniefna sem um ræði. Vitnið kvað ekkert hafa komið fram í máli þessu um að ákærða, Elísabet, hafi verið þvinguð til þess að taka þátt í þessum innflutningi, eða að hún hefði verið beitt ofbeldi í þeim tilgangi. Vitnið staðfesti það mat lögreglu að A sé höfuðpaurinn að baki þessa innflutnings. Niðurstaða. Þáttur ákærða, X. Ákærði hefur játað þá háttsemi sem greinir í ákæru frá 16. nóvember sl. og samrýmist játning hans gögnum málsins. Verður hann sakfelldur fyrir þá háttsemi sem er réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákæru. Ákærði játaði þá háttsemi sem greinir í ákæru frá 1. nóvember sl., að öðru leyti en því að hann kvaðst ekki hafa lagt á ráðin við Elvu Hlín um að fara með sér til Spánar, kvaðst ekki hafa framið brotið í ágóðaskyni og kvaðst hafa staðið í þeirri trú að um væri að ræða 1 kíló af kókaíni. Þá kvaðst hann ekki hafa staðið að skipulagningu á innflutningi efnanna. Frá því að ákærði var fyrst yfirheyrður hjá lögreglu um sakarefni það er greinir í ákæru frá 1. nóvember sl., hefur hann skýrt frá málsatvikum á svipaða lund. Hann skýrði svo frá fyrir dómi 4. janúar sl., að hann hefði spurt meðákærðu, Elvu Hlín, að því hvort hún vildi taka að sér að flytja 1 kíló af kókaíni til landsins, en kvaðst ekki hafa fengið hana til að fara með sér til Spánar, heldur hefði hann ákveðið að fara með henni, þar sem hann hefði ekki viljað senda hana eina út. Meðákærða, Elva Hlín, hafi tekið verkið að sér og þau farið saman út. Verður framburður ákærða um að hann hafi farið með Elvu Hlín, þar sem honum hafi þótt það öruggara, lagður til grundvallar í málinu, þar sem ekkert í málinu styður þá atvikalýsingu í ákæru að ákærði hafi ,,fengið hana til að fara með sér“. Ákærði bar fyrir dómi að hann hefði hitt meðákærðu, Elísabetu, ásamt Guðmundi Andra, nokkrum sinnum áður en haldið var út, til þess að ræða um framkvæmd afhendingar efnanna úti og einnig hafi hann verið í símsambandi við Elísabetu þegar afhending efnanna misfórst. Hann bar og fyrir dómi að hann hefði lagt út fyrir farmiðum 130.000 krónur, sem hann kvaðst hafa búist við að fá endurgreiddar frá meðákærðu, Elísabetu. Þáttur ákærða í máli þessu var einn hlekkur í keðju atburðarásar, sem varð til þess að hingað til lands voru flutt tæp tvö kíló af kókaíni. Af gögnum málsins má ráða að ákærði hafi sjálfur ekki haft alla þræði í hendi sér varðandi skipulagningu innflutningsins. Þáttur hans var bundinn við að finna menn til verksins, sitja fundi með meðákærðu, Elísabetu og Guðmundi Andra, þar sem skipulag ferðarinnar var rætt, og afhending efnanna á Spáni. Þá hafði ákærði fíkniefnin í vörslum sínum áður en haldið var með þau til landsins. Hans þátttaka í brotinu var engu að síður grundvallarþáttur í því að hrinda verkinu í framkvæmd og ljúka því. Ákærði bar fyrir dómi 4. janúar sl. að honum hefði aldrei verið boðin peningagreiðsla fyrir verkið, en ákærða, Elísabet, hefði sagt að gert yrði vel við hann. Kvaðst hann hafa skilið það svo að honum yrði greitt í einhverjum efnum. Ákærði bar einnig fyrir dómi 18. ágúst sl., að hann hefði sjálfur átt að fá ,,góðan kökubita“ fyrir verkið. Verður af framburði þessum ráðið að ákærði hafi átt að njóta einhvers fyrir verk sitt. Samkvæmt skýrslu tæknideildar lögreglunnar voru tæp 2 kíló af kókaíni í töskunni sem ákærða, Elva Hlín, bar til landsins og breytir engu um hvað ákærði taldi vera mikið magn kókaíns í töskunni. Þegar allt framangreint er virt og litið til játningar ákærða að hluta, er fram komin lögfull sönnun þess að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem í ákæru greinir, hann hafi staðið að skipulagningu á innflutningi fíkniefnanna og brot hans hafi verið framið í ágóðaskyni. Ákærði er því sakfelldur fyrir þá háttsemi sem í ákæru greinir og er þar réttilega heimfærð til refisákvæða. Þáttur ákærðu, Elvu Hlínar. Ákærða hefur játað þá háttsemi sem í ákæru greinir, að öðru leyti en því að hún kvaðst hafa staðið í þeirri trú að um væri að ræða 1 kíló af kókaíni og kvaðst ekki hafa framið verknaðinn í ágóðaskyni. Samkvæmt skýrslu tæknideildar lögreglunnar voru tæp 2 kíló af kókaíni í töskunni sem ákærða, Elva Hlín, bar til landsins og breytir engu um hvað ákærða taldi vera mikið magn kókaíns í töskunni. Ákærða bar fyrir dómi að hún hefði átt að fá greiddar 500.000 krónur fyrir sinn þátt í verkinu. Þegar framangreint er virt og litið er til játningar ákærðu, efnismagns og tegundar fíkniefnna, er fram komin lögfull sönnun þess að hún hafi gerst sek um þá háttsemi sem í ákæru greinir. Hún er því sakfelld fyrir þá háttsemi sem er þar réttilega heimfærð til refsiákvæða. Þáttur ákærðu, Elísabetar. Ákærða hefur játað fyrir dómi þá háttsemi að hafa í júlí sl. sett sig í samband við meðákærða, Guðmund Andra, og beðið hann að finna samverkamenn til að sækja fíkniefni til Spánar og flytja þau til landsins. Þá hefur ákærða játaðað hafa hitt ákærðu, X og Guðmund Andra, þar sem rætt var um skipulag ferðarinnar og afhendingu efnanna. Þá hefur ákærða játað að hafa verið í síma- og netsamskiptum við meðákærða X og hafi hún veitt upplýsingar um hvar afhenda átti efnin. Þá hefur ákærða neitað að hafa lagt inn á reikning meðákærða, Arnars Sindra, 30.000 krónur er hann var staddur á Spáni. Ákærði, Arnar Sindri hefur borið fyrir dómi að hún hafi lagt inn á greiðslukort, sem hann hafði umráð yfir, 30.000 krónur og á sömu lund bar ákærða sjálf í lögregluyfirheyrslu 25. september sl. Þá verður af gögnum málsins ráðið að lagðar voru inn á greiðslukort unnustu ákærða, Arnars Sindra, B 30.000 krónur 2. ágúst 2006, en ákærði hafði aðgang að því korti. Þegar framangreint er virt, er það mat dómsins að sannað sé að ákærða hafi umrætt sinn lagt 30.000 krónur inn á greiðslukort sem meðákærði, Arnar Sindri, hafði umráð yfir. Ákærða hefur neitað því að hafa ætlað sér að taka við fíkniefnunum frá meðákærðu X, og Elvu Hlín, á Keflavíkurflugvelli við komu þeirra til landsins, en fyrir liggur í málinu að ákærða var stödd þar við komu þeirra til landsins. Samkvæmt framburði ákærða, X, var ákærða sú sem ,,sá mest um“ fíkniefnainnflutninginn og kvaðst hann hafa búist við því að ákærða tæki við efnunum er þau væru komin hingað til lands. Af framgöngu og þátttöku ákærðu í máli þessu má ráða að hún var sú sem hafði töglin og hagldirnar varðandi skipulagningu á innflutningi fíkniefnanna. Að frumkvæði ákærðu voru fundnir samverkamenn, sem fluttu efnin til landsins, hún sat fundi með samverkamönnum sínum, þar sem farið var yfir skipulag ferðarinnar og afhendingu efnanna og hún hafði milligöngu um að koma upplýsingum áleiðis til samverkamanna sinna um afhendingu efnanna á Spáni. Þá hlutaðist hún til um að útvega peninga til handa meðákærða, Arnars Sindra, er hann var í peningavandræðum á Spáni. Þegar framangreint er virt er hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærða hafi haft svo mikilvægu hlutverki að gegna varðandi skipulag og framkvæmd fíkniefnainnflutnings þessa, að án hennar þátttöku hefði verk þetta aldrei orðið að veruleika. Það er að mati dómsins, í ljósi framangreinds, hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærða hafi ætlað sér að taka við fíkniefnunum úr hendi þeirra X og Elvu Hlínar við komu þeirra til landsins, en ákærða hefur ekki gefið trúverðugar skýringar á veru sinni flugstöðinni við komu þeirra til landsins. Ákærða hefur haldið því fram að hún hafi framið brot þessi, vegna ótta um ofbeldi af hálfu þeirra sem í raun stóðu á bak við fíkniefnainnflutninginn. Ekkert í málinu styður þennan framburð og m.a. bar meðákærði, Guðmundur Andri, sem ákærða fékk til þess að finna fyrir sig mann til að flytja efnin til landsins, fyrir dómi að hann hefði ekki heyrt ákærðu minnast á að hún þyrfti að útvega ,,burðardýr “ til þess að komast hjá ofbeldi. Þegar allt framangreint er virt og litið til játningar ákærðu að hluta, er fram komin lögfull sönnun þess að ákærða hafi gerst sek um þá háttsemi sem í ákæru greinir. Hún er því sakfelld fyrir þá háttsemi sem er þar réttilega heimfærð til refsiákvæða. Þáttur ákærða, Guðmundar Andra. Ákærði játaði þá háttsemi sem í ákæru greinir, að öðru leyti en því að hann kvað verkið ekki hafa verið unnið í ágóðaskyni, kvaðst hvorki hafa tekið þátt í undirbúningi og skipulagningu innflutningsins né vitað um magn eða tegund efnanna. Fram er komið í málinu, m.a. með framburði hans sjálfs fyrir dómi, að hann sat fundi með meðákærðu, Elísabetu og X, þar sem fíkniefnainnflutningurinn var undirbúinn og skipulag ferðarinnar var rætt, sem og afhending fíkniefnanna þar ytra. Hann hafði frumkvæði að því að finna mann, sem nota átti sem ,,burðardýr“ til að flytja fíkniefnin hingað til lands. Með þátttöku sinni í brotinu stuðlaði hann að því að flutt voru hingað til lands tæp tvö kíló af kókaíni og er að mati dómsins fram komin lögfull sönnun þess að ákærði hafi tekið þátt í undirbúningi og skipulagningu innflutningsins. Ákærði bar fyrir dómi 18. ágúst að rætt hefði verið um að efnin sem flytja átti til landsins væru 1 kíló af kókaíni. Við yfirheyrslur fyrir dómi við aðalmeðferð málsins bar ákærði á sömu lund, en nánar aðspurður af verjanda sínum dró ákærði í land varðandi það og kvað efnismagnið alltaf hafa verið óljóst. Afturhvarf frá fyrra framburði ákærða um efnismagn og efnistegund er að mati dómsins ótrúverðugt og að mati dómsins sannað, með afdráttarlausum fyrri framburði ákærða fyrir dómi að hann hafi vitað að um kókaín væri að ræða og að hann hafi talið það vera 1 kíló. Samkvæmt skýrslu tæknideildar lögreglunnar í Reykjavík voru tæp 2 kíló af kókaíni í töskunni sem ákærða, Elva Hlín, bar til landsins og breytir engu um hvað ákærði taldi vera mikið magn kókaíns í töskunni. Varðandi þann framburð ákærða að brot hans hafi ekki verið framið í ágóðaskyni, er að líta til þess að hann bar sjálfur fyrir dómi 18. ágúst sl., að um greiða á móti greiða hafi verið að ræða, hann hafi ekki átt að fá neitt fyrir þetta viðvik. Samkvæmt framburði ákærðu, Elísabetar fyrir dómi 18. ágúst sl., átti ákærði að fá hlut í efnunum fyrir þátt sinn í málinu. Við aðalmeðferð málsins dró ákærða úr þessum framburði sínum og kvaðst sjálf ekki hafa lofað honum neinu í þessum efnum. Er að mati dómsins ótrúverðugt afturhvarf hennar frá fyrra framburði og hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi framið brot þetta í ágóðaskyni, enda um mikið magn sterkra fíkniefna að ræða. Þegar allt framangreint er virt og litið til játningar ákærða að hluta er fram komin lögfull sönnun þess að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem í ákæru greinir. Hann er því sakfelldur fyrir þá háttsemi sem er þar réttilega heimfærð til refsiákvæða. Þáttur ákærða, Arnars Sindra. Að því leyti sem ákærði hefur haldið því fram að verknaður hans sé refsilaus, þar sem hann hafi framið brot sitt á Spáni, er vísað til ákvæðis 2. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga, þar sem fram kemur að refsað skuli eftir íslenskum hegningarlögum, ef brot er framið á stað, sem refsivald annars ríkis nær til að þjóðarrétti og var þá jafnframt refsivert eftir lögum þess. Í málinu hefur verið lagt fram símbréf frá utanríkisráðuneytinu, þar sem fram kemur að Spánn hefur fullgilt samning ,,United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic substances“ frá 1988. Einnig hefur verið lögð fram þýðing á ákvæðum spænskra hegningarlaga varðandi meðferð fíkniefna. Af gögnum þessum verður ráðið að fyrir brot ákærða skal refsað samkvæmt íslenskum hegningarlögum. Ákærði, Arnar Sindri, játaði sök, en kvaðst þó ekki hafa framið brot sitt í ágóðaskyni og ekki hafa haft hugmynd um magn efnisins, en kvaðst hafa vitað að um fíkniefni væri að ræða. Samkvæmt skýrslu tæknideildar lögreglunnar voru tæp 2 kíló af kókaíni í töskunni sem ákærða, Elva Hlín, bar til landsins og breytir engu um hvað ákærði taldi vera mikið magn kókaíns í töskunni. Ákærði lýsti því fyrir dóminum að hann hefði verið neyddur til þess að framkvæma sinn hlut í brotinu vegna skuldar við þann sem stæði á bak við innflutning efnanna. Hann kvað að fyrir sinn þátt hefði hann átt að fá uppgjöf skuldarinnar. Því er ljóst að ákærði átti að njóta góðs af þátttöku sinni í brotinu. Þegar framangreint er virt, horft til efnismagns og tegundar fíkniefna þeirra sem um ræðir og litið til játningar ákærða að hluta er fram komin lögfull sönnun þess að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem í ákæru greinir. Hann er því sakfelldur fyrir þá háttsemi sem er þar réttilega heimfærð til refsiákvæða. Refsiákvarðanir. Að mati dómsins bera öll ákærðu refsiábyrgð í máli þessu sem aðalmenn, enda var þáttur hvers og eins í brotinu mikilvægur og stuðlaði með einum eða öðrum hætti að því að hingað til lands voru flutt tæp tvö kíló af kókaíni. Samkvæmt sakavottorði ákærða, X, gekkst hann undir greiðslu 75.000 króna sektar 16. febrúar 2006 vegna brota gegn 1., sbr. 2. mgr. 45. gr. umferðarlaga og 1. mgr. 48. gr. sömu laga og var þá sviptur ökurétti í 8 mánuði. Brot þetta hefur ekki áhrif á ákvörðun refsingar í máli þessu. Ákærði hefur í máli þessu verið sakfelldur fyrir brot gegn umferðarlögum, 146. gr. almennra hegningarlaga og brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga. Brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir í máli þessu varðar fíkniefnainnflutning á afar hættulegu fíkniefni, kókaíni, að miklum styrkleika. Það beindist gegn mikilsverðum hagsmunum og horfir það til refsiþyngingar. Ákærði sammæltist við aðra ákærðu um framkvæmd verknaðarins og horfir það einnig til refsiþyngingar. Til refsimildunar verður horft til þess að ákærði var samvinnuþýður við rannsókn málsins og alla meðferð þess. Samkvæmt framlögðu vottorði varðstjóra á Litla-Hrauni hefur hann stundað vinnu vel í fangelsinu og ekki orðið uppvís að agabrotum. Þegar framangreint er virt og litið til 77. gr. almennra hegningarlaga, er refsing ákærða ákveðin fangelsi í 3 ár, en vegna alvarleika brots hans kemur skilorðsbinding refsingar ekki til greina. Til frádráttar refsingar ákærða komi gæsluvarðhald sem ákærði sætti frá 10. ágúst sl. til 22 desember sl. Ákærða, Elva Hlín, er aðeins 18 ára gömul og hefur aldrei gerst sek um refsiverðan verknað svo vitað sé. Samkvæmt framlögðu vottorði SÁÁ dvaldist hún á sjúkrahúsinu Vogi frá 4. september til 16. september 2006 í fíkniefnameðferð. Hún var í eftirmeðferð frá 18. september 2006 til 15. október 2006. Hún hefur einnig sótt sálfræðiviðtöl og er í vinnu. Brot hennar beindist gegn mikilsverðum hagsmunum og horfir það til refsiþyngingar. Þegar litið er framangreinds er refsing hennar ákveðin fangelsi í 3 ár. Þegar horft til þess að ákærða er mjög ung, með engan sakarferil að baki og hefur sýnt viðleitni til að koma lífi sínu í réttara horf, sem og þess að þáttur hennar í brotinu var að mestu bundinn við flutning efnanna til landsins, án beinnar þátttöku hennar í skipulagningu verksins, er rétt að fresta fullnustu refsingar ákærðu og skal hún falla niður að liðnum 3 árum frá birtingu dóms þessa, haldi ákærða almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Komi til fullnustu refsingar ákærðu komi gæsluvarðhald, sem ákærða sætti frá 10. ágúst til 30. ágúst 2006, til frádráttar refsingu hennar. Ákærða, Elísabet, er fædd árið 1974. Samkvæmt sakavottorði hennar gekkst hún undir greiðslu 100.000 króna sektar vegna ölvunarakstursbrots, 28. janúar 1997 og var þá svipt ökurétti í 3 ár. Hún gekkst undir greiðslu 35.000 króna sektar 24. febrúar 1997 fyrir brot gegn 1. mgr. 48. gr. umferðarlaga. Síðast hlaut ákærða 4 mánaða dóm 24. júní 2005, skilorðsbundinn í 2 ár fyrir brot gegn ávana- og fíkniefnalögum. Með broti því sem ákærða hefur verið sakfelld fyrir í máli þessu hefur hún rofið skilorð dómsins og ber því með vísan til 60. gr. almennra hegningarlaga að dæma upp skilorðsdóminn og gera ákærðu refsingu í einu lagi fyrir bæði brotin, sbr. 77. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt framlögðu læknisvottorði Garðars Sigursteinssonar er ákærða á þunglyndislyfjum, þar sem hún á við þunglyndi að stríða. Einnig hefur verið lagt fram vottorð Menntaskólans í Kópavogi um að ákærða hafi verið nemandi í tölvun á haustönn 2006 og staðið sig með prýði. Þá hefur verið lagt fram vottorð þriggja manna sem staðfesta að ákærða hafi vilja til að hætta í fíkniefnum. Að mati dómsins er þáttur ákærðu í máli þessu langalvarlegastur og veigamestur. Hún hafði frumkvæði að því að útvega mann til að flytja efnin til landsins, sat fundi með samverkamönnum sínum, þar sem skipulag ferðarinnar var rætt og afhending fíkniefnanna á Spáni, miðlaði upplýsingum til samverkamanna og hafði flesta þræði í hendi sér varðandi fíkniefnainnflutninginn. Brot hennar beindist að mikilsverðum hagsmunum og með broti sínu stuðlaði hún að því að hingað til lands voru flutt tæp tvö kíló af sterku kókaíni. Nokkurs misræmis hefur gætt í frásögnum ákærðu undir meðferð málsins og framburður hennar hefur á tíðum verið villandi og óljós. Að mati dómsins á hún sér engar málsbætur og ekkert fram komið í málinu um að ákærða hafi framið brot sitt vegna ótta um ofbeldi af hálfu þeirra sem hún kvað hafa fjármagnað fíkniefnainnflutninginn. Þegar framangreint er virt og með vísan til 77. gr. almennra hegningarlaga er refsing ákærðu ákveðin fangelsi í 4 ár. Vegna alvarleika brots ákærðu og veigamikils þáttar hennar í því er ekki unnt að skilorðsbinda refsingu ákærðu. Til frádráttar refsingu ákærðu kemur gæsluvarðhald sem ákærða hefur sætt frá 10. ágúst 2006. Ákærði, Guðmundur Andri, er fæddur árið 1985. Hann hefur frá árinu 2004 gengist undir 4 sektir vegna umferðarlagabrota og brota gegn ávana- og fíkniefnalögum, síðast gekkst hann undir sekt 7. nóvember 2006, vegna brota gegn ávana- og fíkniefnalögum. Hann hlaut dóm, 2. ágúst 2005, 160.000 króna sekt, fyrir ölvunarakstur og 9. desember sama ár hlaut hann 30 daga fangelsisdóm fyrir ölvunarakstur og brot gegn 2. mgr. 37. gr. umferðarlaga. Var hann þá sviptur ökurétti ævilangt. Hann hlaut 65 daga fangelsisdóm 31. ágúst 2006 fyrir ölvunarakstur og akstur sviptur ökurétti og var þá sviptur ökurétti ævilangt. Þá hlaut ákærði 30 daga fangelsisdóm 4. október 2006, fyrir ölvunarakstur og brot gegn 1. mgr. 48. gr. umferðarlaga. Um hegningarauka við dóminn frá 31. ágúst 2006 var að ræða. Með dóminum var áréttuð ævilöng svipting ökuréttar ákærða. Brot það sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir í máli þessu er framið fyrir uppkvaðningu dómanna frá 31. ágúst 2006, 4. október 2006 og ákvörðun sektarinnar frá 7. nóvember 2006. Ber því að ákvarða refsingu ákærða sem hegningarauka, sbr. 78. gr. almennra hegningarlaga. Við ákvörðun refsingar ákærða ber að líta til þess að brot ákærða fólst í undirbúningi og skipulagningu á innflutningi á afar hættulegu fíkniefni, kókaíni, að miklum styrkleika. Það beindist gegn mikilsverðum hagsmunum og horfir það til refsiþyngingar. Ákærði sammæltist við aðra ákærðu um framkvæmd verknaðarins og horfir það einnig til refsiþyngingar. Framburður ákærða fyrir lögreglu tók nokkrum breytingum og var á tíðum villandi og óljós. Þegar framangreint er virt og litið til þáttar ákærða í brotinu er refsing hans ákveðin fangelsi í 3 ár. Til frádráttar refsingu ákærða kemur gæsluvarðhaldsvist sem ákærði sætti frá 15. ágúst 2006 til 13. október 2006. Ákærði, Arnar Sindri, er fæddur árið 1979. Samkvæmt sakavottorði hans hlaut hann 22.000 króna sektardóm 28. desember 1999 fyrir brot gegn umferðarlögum. Hann hlaut dóm 31. mars 2004, 80.000 króna sekt fyrir ölvunarakstursbrot og var þá sviptur ökurétti í 10 mánuði. Hann gekkst undir greiðslu 80.000 króna sektar 8. júlí 2004 fyrir brot gegn umferðarlögum og síðast gekkst hann undir viðurlagaákvörðun 26. apríl 2004 vegna ölvunarakstursbrots og brots gegn 1. mgr. 48. gr. umferðarlaga. Var hann þá sviptur ökurétti í 3 ár frá 26. apríl 2006. Brot þessi hafa ekki áhrif á ákvörðun refsingar í máli þessu. Ákærði hefur í máli þessu verið sakfelldur fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga auk brots gegn 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana og fíkniefni nr. 65/1974, fyrir að hafa haft í vörslum sínum smáræði af hassi og tóbaksblönduðu kannabisefni. Við ákvörðun refsingar ákærða ber því að horfa til 77. gr. almennra hegningarlaga. Einnig ber að líta til þess að brot ákærða, sem varðar við 173. gr. a almennra hegningarlaga, fólst í afhendingu á afar hættulegu fíkniefni, kókaíni, að miklum styrkleika, sem ákærða hlaut að vera ljóst að var ætlað til innflutnings til Íslands. Það beindist gegn mikilsverðum hagsmunum og horfir það til refsiþyngingar. Framburður ákærða fyrir lögreglu tók miklum breytingum undir rekstri málsins og var mjög til þess fallinn að villa um fyrir lögreglu. Þegar framangreint er virt og litið til þáttar ákærða í brotinu er refsing hans ákveðin fangelsi í 3 ár. Til frádráttar refsingar ákærðu kemur gæsluvarðhaldsvist sem ákærði sætti frá 15. ágúst 2006 til 8. september 2006. Með vísan til 3. mgr. 165. gr. laga nr. 19/1991 greiði ákærðu in solidum sakarkostnað að fjárhæð 74.002 krónur, en málsvarnarlaun skipaðra verjanda sinna sem hér segir: Ákærði, X, greiði skipuðum verjanda sínum, Guðmundi Ágústssyni héraðsdómslögmanni, 766.920 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Ákærða, Elva Hlín, greiði skipuðum verjanda sínum, Bjarna Haukssyni héraðsdómslögmanni, 731.313 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Ákærða, Elísabet Arnardóttir, greiði skipuðum verjanda sínum, Jóni Egilssyni héraðsdómslögmanni 766.920 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Ákærði, Guðmundur Andri, greiði skipuðum verjanda sínum, Sveini Andra Sveinssyni hæstaréttarlögmanni, 571.533 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti og skipuðum verjanda sínum á rannsóknarstigi málsins, Braga Björnssyni héraðsdómslögmanni, 245.641 krónu að meðtöldum virðisaukaskatti. Ákærði, Arnar Sindri Magnússon, greiði skipuðum verjanda sínum, Jóni Höskuldssyni hæstaréttarlögmanni, 618.294 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Með vísan til 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001 sæti ákærðu upptöku á 1.980,87 g af kókaíni. Þá sæti ákærði, Arnar Sindri, upptöku á 1,57 g af hassi og 0,21 g af tókbaksblönduðu kannabisefni, með vísan til sömu lagaákvæða. Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Sigríður Elsa Kjartansdóttir saksóknari. Dóminn kveða upp héraðsdómararnir Ingveldur Einarsdóttir, sem dómsformaður, Pétur Guðgeirsson og Sigríður Ólafsdóttir. D ó m s o r ð: Ákærði, Arnar Sindri Magnússon, sæti fangelsi í 3 ár. Til frádráttar refsingu ákærða komi gæsluvarðhaldsvist hans frá 15. ágúst 2006 til 8. september 2006. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Jóns Höskuldssonar héraðsdómslögmanns, 618.294 krónur. Ákærða, Elísabet Arnardóttir, sæti fangelsi í 4 ár. Til frádráttar refsingu ákærðu komi gæsluvarðhaldsvist er hún sætti frá 10. ágúst 2006. Ákærða greiði skipuðum verjanda sínum, Jóni Egilssyni héraðsdómslögmanni í málsvarnarlaun 766.920 krónur. Ákærða, Elva Hlín Hauksdóttir, sæti fangelsi í 3 ár, en frestað er fullnustu refsingar ákærðu og falli hún niður að liðnum 3 árum frá birtingu dóms þessa, haldi ákærða almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Komi til fullnustu refsingar ákærðu, komi gæsluvarðhald sem hún sætti frá 10. ágúst til 30. ágúst 2006 til frádráttar refsingu hennar. Ákærða greiði skipuðum verjanda sínum, Bjarna Haukssyni héraðsdómslögmanni, 731.313 krónur í málsvarnarlaun. Ákærði, X, sæti fangelsi í 3 ár. Til frádráttar refsingu hans komi gæsluvarðhaldsvist hans frá 10. ágúst 2006 til 22. desember 2006. Ákærði greiði skipuðum verjanda sínum Guðmundi Ágústssyni héraðsdómslögmanni, 766.920 krónur í málsvarnarlaun. Ákærði, Guðmundur Andri Ástráðsson, sæti fangelsi í 3 ár. Til frádráttar refsingu ákærða komi gæsluvarðhaldsvist hans frá 15. ágúst 2006 til 13. október 2006. Ákærði greiði skipuðum verjanda sínum, Sveini Andra Sveinssyni hæstaréttarlögmanni, 571.533 krónur í málsvarnarlaun og verjanda sínum á rannsóknarstigi, Braga Björnssyni héraðsdómslögmanni, 245.641 krónu. Annan sakarkostnað, að fjárhæð 74.002 krónur, greiði ákærðu öll in solidum. Ákærðu sæti öll upptöku á 1.980,87 g af kókaíni, en auk þess sæti ákærði, Arnar Sindri upptöku á 1,57 g af hassi og 0,21 g tóbaksblönduðu kannabisefni.

Mál nr. 25/2007

Þjóðlenda Eignarréttur Fasteign Afréttur Gjafsókn

Með úrskurði 10. desember 2004, þar sem fjallað var um mörk þjóðlendna og eignarlanda á Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að landsvæðið Almenningar væri þjóðlenda. S o.fl., sem töldu til réttinda yfir landsvæðinu sem eigendur og ábúendur nánar tilgreindra jarða, kröfðust þess aðallega að úrskurður nefndarinnar yrði að þessu leyti felldur úr gildi. Til vara kröfðust þau viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti sínum á hvers kyns gögnum og gæðum á afréttarlandinu. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að í lögfestum fyrir Stóra-Dal frá 1665, 1795 og 1820 væri greint frá réttindum, sem jörðinni fylgdu, til skógar á afmörkuðu svæði á Almenningum. Þá væri í landamerkjabréfum fjögurra nánar tilgreindra jarða frá 1887 og 1890 rætt um að þær ættu upprekstur í afréttarlandinu Almenningum, þær ættu afréttarlandið eða það fylgdi þeim, en í öllum tilvikum væri tekið fram að þessi réttindi væru hlutfallsleg við aðrar jarðir, sem eins væri ástatt um, en þeirra ekki frekar getið. Ekki var talið að reifað hefði verið af hálfu S o.fl. að hvaða marki þau kynnu hvert fyrir sig að telja til réttinda yfir landsvæðinu á grundvelli þessara heimildarbréfa. Í flestum bréfunum var vikið að landsvæðinu í tengslum við skógarítak og upprekstur búfjár, en að öðru leyti var það nefnt afréttur, á sama hátt og í landamerkjabréfi fyrir Þórsmörk frá 1892 og í sérstakri merkjalýsingu fyrir landsvæðið. Talið var að í síðastnefndum tilvikum væri átt við upprekstrarrétt, sem fylgdi fjölmörgum jörðum á þessu landsvæði. Af þessum sökum var ekki talið að neitt af þessum skjölum gæti talist haldbær heimild um beinan eignarrétt S o.fl., einhverra eða þeirra allra, að Almenningum. Þá lá ekkert fyrir um að umráðamenn jarðanna, sem málið varðaði, hefðu nokkru sinni um margra alda skeið haft önnur not af landsvæðinu en hefðbundin afréttarnot til sumarbeitar fyrir búfénað. Í úrskurði óbyggðanefndar hafði því verið slegið föstu að Almenningar væru afréttareign eigenda þessara jarða og var ekki talið að S o.fl. hefðu reifað hver þau frekari réttindi gætu verið sem varakrafa þeirra tók til. Var Í því sýknað af kröfum S o.fl.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason, Hjördís Hákonardóttir, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. I. Óbyggðanefnd, sem starfar samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, gaf út tilkynningu 12. október 2000 um að hún hefði ákveðið að taka til meðferðar svæði, sem afmarkað var að vestan af Þjórsá og að austan af vesturmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi. Að sunnan náði svæðið til hafs, en að norðan að línu, sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands mun hafa notað við vinnu sína. Að fram komnum kröfum stefnda um þjóðlendur á þessu svæði og kröfum þeirra, sem töldu þar til eignarréttinda, ákvað óbyggðanefnd í janúar 2003 að fjalla um það í níu málum. Eitt þeirra, sem varð nr. 5/2003, tók til Eyjafjallasvæðis og Þórsmerkur í Rangárþingi eystra. Þetta svæði náði nánar tiltekið að vestan og norðan frá fyrrum mörkum Vestur-Eyjafjallahrepps annars vegar og Austur-Landeyjahrepps, Fljótshlíðarhrepps og Hvolhrepps hins vegar. Til austurs náði svæðið að fyrrum mörkum Rangárvallasýslu og Vestur-Skaftafellssýslu og til suðurs að hafi. Innan þess féll jafnframt allur Eyjafjallajökull, svo og hluti Mýrdalsjökuls eftir nánar tilgreindum línum á honum. Fyrir óbyggðanefnd krafðist stefndi þess að mörk þjóðlendu og eignarlanda á framangreindu svæði yrðu dregin á nánar tiltekinn hátt úr vestri frá punkti utan marka fyrrum Vestur-Eyjafjallahrepps í Fremra Kanastaðagili suður um Öldustein að þeim stað, sem Steinsholtsá rennur út á Markarfljótsaura. Frá þeim hornpunkti fylgdi krafa stefnda línu suðvestur með Eyjafjallajökli gegnum land jarðanna Stóru-Merkur, Mið-Merkur, Syðstu-Merkur, Eyvindarholts, Dalskots, Stóra-Dals, Mið-Dals og Neðri-Dals, þar til komið var þar í punkt í fjallinu Stórhöfða. Frá honum réðst krafa stefnda af línu sunnan við Eyjafjallajökul til austurs gegnum land jarðanna Núps, Ysta-Skála og Mið-Skála, svokallaðra Ásólfsskálajarða og Holtshverfisjarða, og jarðanna Núpakots, Þorvaldseyrar, Seljavalla, Selkots, Raufarfells og Rauðafells, svo og landsvæðin Hólatungur og Borgartungur. Þaðan dró stefndi kröfu sína um mörkin áfram til austurs gegnum land jarðanna Hrútafells, Skarðshlíðar, Drangshlíðar, Drangshlíðardals, Ytri-Skóga og Eystri-Skóga, þar sem komið var að austurmörkum svæðisins í punkti neðan við Skógafjall á mörkum fyrrum Rangárvallasýslu og Vestur-Skaftafellssýslu. Í þessari kröfugerð stefnda fólst meðal annars í meginatriðum að landsvæðin Almenningar, Steinsholt, Stakkholt, Merkurtungur, Goðaland, Múlatungur, Teigstungur og Þórsmörk teldust til þjóðlendna ásamt Eyjafjallajökli og þeim hluta Mýrdalsjökuls, sem málið tók til. Eigendur jarðanna, sem hér var getið, svo og þeir, sem kölluðu til réttinda yfir öðrum þessum landsvæðum, andmæltu kröfu stefnda um þjóðlendumörk, sem þeir töldu að fylgja ættu jaðri Mýrdalsjökuls og Eyjafjallajökuls eins og hann yrði á hverjum tíma, en að öðru leyti yrðu engar þjóðlendur á svæðinu. Í úrskurði óbyggðanefndar 10. desember 2004 var komist að þeirri niðurstöðu að mörk þjóðlendna og eignarlanda á þessu svæði yrðu dregin eftir jaðri Mýrdalsjökuls og Eyjafjallajökuls, eins og hann var 1. júlí 1998 við gildistöku laga nr. 58/1998, og væru jöklarnir innan þessara marka þjóðlendur. Að auki töldust til þjóðlendna landsvæðin Almenningar, Steinsholt, Stakkholt, Merkurtungur, Goðaland, Múlatungur, Teigstungur og Þórsmörk norðan Eyjafjallajökuls og vestan Mýrdalsjökuls, fyrrnefndar Borgartungur og Hólatungur sunnan Eyjafjallajökuls og Skógafjall sunnan Mýrdalsjökuls með nánar tilgreindum merkjum ásamt tilteknu landsvæði norðvestan Entujökuls í Mýrdalsjökli. Útdráttur úr þessum úrskurði var birtur í Lögbirtingablaði 15. mars 2005. Áfrýjendur, sem kveðast vera eigendur meirihluta jarða í fyrrum Vestur-Eyjafjallahreppi annarra en jarðanna Fitja, Fitjamýrar, Mið-Merkur, Brúna, Borgareyrar, Dalsels, Bjarkalands, Steinmóðarbæjar, Hamragarða, Neðri-Dals, Mið-Dals, Stóra-Dals, Eyvindarholts, Syðstu-Markar og Stóru-Markar 1-3, vildu ekki una niðurstöðu hans varðandi Almenninga, höfðuðu mál þetta 14. september sama ár. Jafnframt þessu máli eru rekin fyrir Hæstarétti mál nr. 22, 23, 26 og 28/2007, sem höfðuð voru á hendur stefnda til að fá hnekkt niðurstöðum óbyggðanefndar um að landsvæðin Þórsmörk og Goðaland, Steinsholt, Merkurtungur og Stakkholt teldust þjóðlendur. II. Landsvæðið Almenningar er í dómkröfum áfrýjenda afmarkað að norðaustan frá upptökum Fremri-Emstruár við jaðar Entujökuls í Mýrdalsjökli og eftir henni niður í Markarfljót, en síðan er fljótsgilinu fylgt til suðurs þar til Þröngá fellur í það. Þaðan ræður Þröngá merkjum til austurs allt að upptökum hennar í Mýrdalsjökli, en á milli upptaka ánna liggur landsvæðið að jöklinum. Til vesturs handan Markarfljóts liggur afréttur Fljótshlíðinga, en til norðurs afréttur fyrrum Hvolhrepps. Í málinu er ekki ágreiningur um þessi merki landsvæðisins, sem jafnframt voru lögð til grundvallar í úrskurði óbyggðanefndar. Áfrýjendur kveðast vera eigendur og ábúendur jarðanna Varmahlíðar, Vallatúns, Hellnahóls, Ormskots, Efstu-Grundar, Mið-Grundar, Rimahúss, Syðstu-Grundar, Indriðakots, Ásólfsskála, Moldgnúps, Skálakots, Björnskots, Miðskála I og III, Ysta-Skála I, II, III og IV, Núps I, II og III, Hvamms, Sauðhúsavallar, Efra-Hóls, Lambhúshóla, Syðra-Hóls, Efri-Kvíhólma, Syðri-Kvíhólma, Efraholts, Vesturholts, Nýjabæjar, Fornusanda, Efri-Rots, Seljalandssels, Seljalands, Eystra-Seljalands, Ytra-Seljalands og Tjarna, auk þess sem áfrýjandinn Rangárþing eystra komi fram „í umboði annarra rétthafa“. Þau kveða Almenninga hafa verið nýtta frá þessum jörðum til sumarbeitar allt til ársins 1989 og telja landsvæðið háð beinum eignarrétti þeirra. III. Samkvæmt Landnámabók námu nafngreindir landnámsmenn land frá Jökulsá á Sólheimasandi sunnan Mýrdalsjökuls vestur og norður fyrir Eyjafjallajökul allt að Markarfljóti. Ásgerður Asksdóttir var sögð hafa numið land milli Seljalandsmúla og Markarfljóts og Langanes allt upp til Jöldusteins og búið í Katanesi. Einnig var getið um tvo bræður, Ásbjörn og Steinfinn Reyrketilssyni, sem hafi numið land „fyrir ofan Krossá ok fyrir austan Fljót“. Ásbjörn hafi helgað landnám sitt Þór og kallað Þórsmörk, en ekki er vitað hvar bær hans kann að hafa verið. Steinfinnur var sagður hafa búið á Steinfinnsstöðum, en ekki er heldur vitað hvar þeir voru, þótt getum hafi verið leitt að því að þeir hafi verið á Almenningum. Í Landnámu segir og að bjór, sem svo var nefndur, hafi legið ónuminn fyrir austan Fljót milli Krossár og Jöldusteins. Það land hafi Jörundur goði Hrafnsson farið eldi og lagt til hofs. Ekki er vitað nánar um landnám þetta. Bærinn Dalur er nefndur í Njálssögu, en þar bjó Runólfur, sonur Úlfs aurgoða. Elsta landamerkjabréf Stóra-Dals mun vera frá 1599, en þar var Almenninga ekki getið. Á hinn bóginn sagði meðal annars eftirfarandi í lögfestu um Stóra-Dal frá 19. desember 1665: „Þessi eru skőgatakmörk Stőradals: í fyrstu þridja hvör hrísla í öllu Lánganesi inn undir Falljökul ... svo og á Almenningum úthőlmar allir.“ Á sama veg var skráð í lögfestum um jörðina 31. ágúst 1795 og 31. maí 1820, en samkvæmt örnefnaskrá eru Úthólmar gróðurtorfa á suðvestanverðum Almenningum. Í jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín 1709 var lýsing á Stóra-Dal og hjáleigum, svo og afrétti jarðarinnar í Stakkholti, en Almenninga að engu getið. Eftir gildistöku landamerkjalaga nr. 5/1882 var Almenninga getið í landamerkjabréfum nokkurra jarða í Vestur-Eyjafjallahreppi. Í landamerkjabréfi Mið-Skála frá 20. maí 1887 sagði: „Upprekstur á jörðin tiltölulegan við Holtssóknarmenn í afréttarlandið Almenninga.“ Þá sagði í landamerkjaskrá fyrir Holt ásamt hjáleigum frá 10. maí 1890 að „afréttarlandið Almenninga á Holt hlutfallslega við aðrar jarðir, sem þá eiga líka.“ Sams konar ákvæði var í landamerkjaskrá fyrir Ysta-Skála 14. maí 1890, svo og í landamerkjaskrá fyrir Ásólfsskála frá 17. sama mánaðar, þar sem þó var tekið svo til orða að „jörðinni fylgir afréttarlandið Almenningar hlutfallslega við aðrar jarðir, sem þeir fylgja líka.“ Í landamerkjabréfi fyrir Þórsmörk 12. maí 1892 var lýst marki að norðan, sem aðskilji Þórsmörk „og Almenninga, afrétt Eyfellinga í Holtssókn“. Sérstök merkjalýsing var gerð fyrir Almenninga 14. maí 1892, sem var þinglesin 21. sama mánaðar og skráð í landamerkjabók, en þar sagði eftirfarandi: „Afrétturinn Almenningar, sem tilheyrir meiri hluta Vestur-Eyjafjallahrepps, hefir þessi takmörk: að innanverðu Emstruána fremri frá upptökum hennar úr jöklinum allt niður í Markarfljót í fljótsgilinu, þá Markarfljót niðureftir gilinu þar til Þröngá fellur í það; enn að framanverðu, í móti Þórsmörk, Þröngá, sem fellur eftir Þröngárgili allt frá upptökum hennar úr jöklinum niður í Markarfljót.“ Í 66. gr. fjallskilareglugerðar fyrir Rangárvallasýslu nr. 58/1894 og yngri reglugerðum um sama efni allt til ársins 1943 voru sérstök ákvæði um svokallaða smáafrétti, en mælt var fyrir um að hreppsnefnd Vestur-Eyjafjallahrepps skyldi annast fjallskil, réttahöld og grenjaleitir meðal annars á Almenningum. Loks er þess að geta að í gerðabók fasteignamatsnefndar 1916 sagði að „allar jarðir í Vestur-Eyjafjallahreppi frá Varmahlíð að Tjörnum (báðar meðtaldar), að undanskildum Fit og Fitjamýri, eiga rétt til uppreksturs á „Almenninga“.“ IV. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum áfrýjenda, Sigurðar Jakobs Jónssonar, Önnu Birnu Þráinsdóttur, Ólafs Sigurþórssonar, Karls Sigurjónssonar, Eyju Þóru Einarsdóttur, Jóhanns Geirs Frímannssonar, Jósefs Smára Ásmundssonar, Rebekku Sigurðardóttur, Karls Sigurjónssonar, Báru Guðmundsdóttur, Lárusar E. Hjaltested, Lárusar Ágústssonar, Ingibjargar Jónsdóttur, Katrínar Birnu Viðarsdóttur, Sigurðar Grétars Ottóssonar, Guðmundar Jóns Viðarssonar, Guðlaugs S. Einarssonar, Sigríðar Sigurbjörnsdóttur, Sigrúnar Sævarsdóttur, Guðmundar Guðmundssonar, Kristins Auðunssonar, Elí Auðunssonar, Ólafs Auðunssonar, Jóns Auðunssonar, Ólafs Sigurjónssonar, Ólafs Hjartar Sigurjónssonar, Jórunnar Sigurjónsdóttur, Vilbergs Sigurjónssonar, Hólmfríðar Sigurjónsdóttur, Guðrúnar S. Sigurjónsdóttur, Guðmundar Ragnarssonar, Ástu Sveinbjörnsdóttur, Berglindar Hilmarsdóttur, Magnúsar Sigurjónssonar, Victors Gísla Einarssonar, Monicu Einarsson Busser, Sigmars Sigurðssonar, Auðuns Óskars Jónassonar, Ingibjargar H. Guðmundsdóttur, Önnu Droplaugar Erlingsdóttur, Ragnars Guðjónssonar, Jóns Sigurjónssonar, Unnar Sigurjónsdóttur, Kristbjargar Sigurjónsdóttur, Lárusar Ágústssonar, Einars Þorbjörns Jónssonar, Bjarna Halldórs Kristinssonar, Indriða Kristinssonar, Grétars Jóns Kristinssonar, Ólafs Björnssonar, Sigurlaugar Hönnu Leifsdóttur, Tryggva Einars Geirssonar, Lárusar Björnssonar, Helga Friðþjófssonar, Guðrúnar Árnadóttur, Knúts Sæberg Halldórssonar, Kristján Ólafssonar, Óla Kristins Ottóssonar, Auðar Jónu Sigurðardóttur, Hnauka ehf., Símonar Oddgeirssonar og Rangárþings eystra. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 17. október 2006. Mál þetta, sem dómtekið var 24. ágúst s.l., er höfðað með stefnu birtri 14. september 2005. Stefnendur eru Sigurður Jakob Jónsson og Anna Birna Þráinsdóttir, eigendur Varmahlíðar, Ólafur Sigurþórsson og Karl Sigurjónsson, ábúendur Vallatúns, Eyja Þóra Einarsdóttir og Jóhann Geir Frímannsson, eigendur Hellnahóls, Jósef Smári Ásmundsson og Rebekka Sigurðardóttir, eigendur Ormskots, Karl Sigurjónsson, ábúandi á Efstu-Grund, Bára Guðmundsdóttir, eigandi Mið-Grundar og Rimahúss, Lárus E. Hjaltested, ábúandi á Syðstu-Grund, Lárus Ágústsson og Ingibjörg Jónsdóttir, eigendur Indriðakots, Katrín Birna Viðarsdóttir og Sigurður Grétar Ottósson, eigendur Ásólfsskála, Eyja Þóra Einarsdóttir og Jóhann Geir Frímannsson, eigendur Moldagnúps, Guðmundur Jón Viðarsson, eigandi Skálakots, Guðlaugur S. Einarsson, Sigríður Sigurbjörnsdóttir og Sigrún Sævarsdóttir, eigendur Björnskots, Guðmundur Guðmundsson, Guðmundur Jón Viðarsson og Guðlaugur S. Einarsson, eigendur Miðskála I og III, Sigríður Sigurbjörnsdóttir og Sigrún Sævarsdóttir, eigendur Ysta-Skála, Kristinn Auðunsson, Elí Auðunsson, Ólafur Auðunsson, Jón Auðunsson, Ólafur Sigurjónsson, Ólafur Hjörtur Sigurjónsson, Jórunn Sigurjónsdóttir, Vilberg Sigurjónsson, Hólmfríður Sigurjónsdóttir og Guðrún S. Sigurjónsdóttir, eigendur Ysta-Skála III, Guðlaugur S. Einarsson, eigandi Ysta-Skála II og IV, Guðmundur Ragnarsson, eigandi Núps I, Rangárþing eystra og Ásta Sveinbjörnsdóttir, eigandi og ábúandi Núps II, Berglind Hilmarsdóttir og Guðmundur Guðmundsson, eigendur Núps III, Magnús Sigurjónsson, Victor Gísli Einarsson og Monica Einarsson Busser, eigendur Hvamms, Sigmar Sigurðsson, eigandi Sauðhúsavallar, Auðunn Óskar Jónasson, eigandi Efra-Hóls og umráðamaður Lambhúshóla, Auðunn Óskar Jónasson og Ingibjörg H. Guðmundsdóttir, eigendur Syðra-Hóls, Anna Droplaug Erlingsdóttir, eigandi Efri-Kvíhólma, Ragnar Guðjónsson, eigandi Syðri-Kvíhólma, Jón Sigurjónsson, Unnur Sigurjónsdóttir og Kristbjörg Sigurjónsdóttir, eigendur Efra-Holts, Lárus Ágústsson, Einar Þorbjörn Jónsson, Bjarni Halldór Kristinsson, Indriði Kristinsson og Grétar Jón Kristinsson, eigendur Vesturholta, Ólafur Björnsson og Sigurlaug Hanna Leifsdóttir, eigendur Nýjabæjar, Tryggvi Einar Geirsson, eigandi Fornusanda, Lárus Björnsson, eigandi Efra-Rots, Helgi Friðþjófsson, Guðrún Árnadóttir og Knútur Sæberg Halldórsson, eigendur Seljalandssels, Kristján Ólafsson, eigandi Seljalands, Óli Kristinn Ottósson og Auður Jóna Sigurðardóttir, eigendur Eystra-Seljalands, Hnaukar ehf., eigandi Ytra-Seljalands, Símon Oddgeirsson, eigandi Tjarna, og Rangárþing eystra í umboði annarra rétthafa skv. 2. mgr. 11. gr. laga nr. 58/1998. Stefndi er íslenska ríkið og fyrir hönd þess er fjármálaráðherra stefnt. Dómkröfur stefnenda eru eftirfarandi: Að felld verði úr gildi sú niðurstaða óbyggðanefndar í málinu nr. 5/2003: um Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra í úrskurði frá 10. desember 2004, að afréttarlandið Almenningar í Rangárþingi eystra teljist þjóðlenda. Jafnframt er þess krafist að stefnendur sem eigendur tilgreindra jarða eigi í óskiptri sameign beinan eignarrétt að afréttarlandi þessu, sem afmarkast þannig: Verði talið að afrétturinn teljist þjóðlenda er krafist viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti stefnenda til hvers kyns gagna og gæða á afréttarlandinu að engum afnotum undanskildum. Stefnendur krefjast þess að þeim verði tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnda samkvæmt mati dómsins eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en stefnendur fengu gjafsókn í máli þessu með leyfum dóms- og kirkjumálaráðuneytis dagsettum 20. júní og 28. október 2005. Dómkröfur stefnda eru þær að staðfestur verði úrskurður óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í máli nr. 5/2003 hvað varðar eignarréttarlega stöðu Almenninga sem þjóðlendu og stefndi þannig sýknaður af kröfum stefnenda. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu. Ekki eru af hálfu stefnda gerðar athugasemdir við aðild málsins. Málavextir. Með bréfi dagettu 12. október 2000 var fjármálaráðherra tilkynnt með vísan til 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 að óbyggðanefnd hefði á fundi ákveðið að taka til meðferðar sem svæði 3 landsvæðið vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar. Þetta svæði afmarkaðist til austurs af austurmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi og að sunnan afmarkaðist svæðið af hafinu, til norðurs í samræmi við tillögu starfshóps um stjórnsýslumörk á miðhálendinu frá 1996, en á Vatnajökli við línu þá sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands hefur notað við vinnu sína. Til vesturs náði kröfusvæðið að kröfusvæði 1, Árnessýslu. Fjármálaráðherra var veittur frestur til að lýsa kröfum sínum um þjóðlendur á svæðinu og eftir að kröfulýsingum hafði verið skilað var landeigendum og öðrum rétthöfum veittur frestur til að skila inn kröfugerðum. Stefnendur í máli þessu sendu inn kröfur til óbyggðanefndar um höfnun þjóðlendukrafna ríkisins og gerðu kröfu um beinan eignarrétt að Almenningum. Stefnendur tóku þátt í málarekstri fyrir óbyggðanefnd, en sérstakt mál var rekið um þjóðlendur á Eyjafjallasvæði og Þórsmörk sem mál nr. 5/2003. Þá kemur fram í úrskurðinum að í kjölfar þess að landamerkjalög taka gildi 1882 er gert landamerkjabréf fyrir Almenninga. Fyrirliggjandi gögn bendi til þess að landamerkjum svæðisins sé þar rétt lýst svo langt sem sú lýsing nær. Óbyggðanefnd telur jafnframt að líta verði til þess að landsvæði þetta sé skýrt afmarkað af jöklum, ám og árgiljum. Umrætt landamerkjabréf sé þinglesið, fært í landamerkjabók og á því byggt síðan um merki svæðisins án þess að séð verði að komið hafi fram athugasemdir yfirvalda eða ágreiningur við fyrirsvarsmenn aðliggjandi landsvæða. Þetta bendi allt til þess að lýsing merkja hafi verið í samræmi við það sem almennt hafi verið talið gilda. Jafnframt sé ljóst að þeir sem átt hafi hagsmuna að gæta á Almenningum hafi um langa hríð haft réttmætar ástæður til að vænta þess að merkjum landsvæðisins væri þar rétt lýst. Bent er á að frásögn Landnámu og rannsóknir á sviði fornleifafræði bendi til að byggð hafi verið að fornu á umræddu landsvæði. Staðhættir mæli þó fremur gegn því að nám hafi náð langt norður fyrir Eyjafjallajökul. Minnst sé á Almenninga í lögfestu Stóra-Dals frá 19. desember 1665, sbr. einnig lögfestu frá 1795. Þar sé fyrst lýst landamerkjum því næst fjörumörkum og loks skógarítökum og ýmsu fleiru, m.a. séu „úthólmar allir“ á Almenningum taldir til eigna Stóra-Dals. Samkvæmt örnefnaskrá Almenninga séu Úthólmar gróðurtorfa á suðvestanverðum Almenningum. Ekkert liggi nánar fyrir um tilurð þessara réttinda og á Almenninga eða Úthólma sé ekki minnst í landamerkjabréfi Stóradalstorfu 1888. Í landamerkjabréfum jarðanna Mið-Skála, Ásólfsskála, Holts og Ysta-Skála, sem gerð hafi verið á árunum 1886 og 1890, segi að Almenningar séu afréttur viðkomandi jarða. Orðalag bréfanna sé með ýmsum tilbrigðum. Í bréfi Mið-Skála segi nánar tiltekið að jörðin eigi „upprekstur ... á afréttarlandið Almenninga“ og í bréfi Ásólfsskála segi að afréttarlandið Almenningar „fylgi“ henni. Þá segir í bréfum Holts og Ysta-Skála að jarðirnar „eigi“ það sem nefnt er „afréttarlandið“ eða „afrétt“ Almenninga. Í öllum bréfunum sé gert ráð fyrir að réttur viðkomandi jarðar sé hlutfallslegur við aðrar jarðir sem sama rétt eigi. Í samræmi við þetta segi í sérstöku landamerkjabréfi Almenninga frá 1892 að „Afrétturinn Almenningar“ tilheyri „meiri hluta Vestur-Eyjafjallahrepps“. Undir landamerkjabréfið skrifi oddviti Vestur-Eyjafjallahrepps. Sama dag áriti oddvitinn landamerkjabréf Þórsmerkur fyrir Almenninga sem í því bréfi eru nefndir „afréttur Eyfellinga í Holtssókn“. Í afréttaskrá Rangárvallasýslu 1979 segir að Almenningar tilheyri „öllum öðrum jörðum í Vestur-Eyjafjallahreppi en nefndar eru í tengslum við Steinsholt, Stakkholt og Merkurtungur“. Þær jarðir sem nefndar eru í tengslum við Steinsholt, Stakkholt og Merkurtungur eru eftirtaldar: Fit, Fitjarmýri, Mið-Mörk, Brúnir, Borgareyrar, Dalsel, Bjarkaland, Steinmóðarbær, Hamragarðar, Neðri-Dalur, Mið-Dalur, Stóri-Dalur, Eyvindarholt, Syðsta-Mörk, Stóra-Mörk 1-3. Jarðir þessar hafi ekki tilheyrt Holtssókn. Í gerðabók fasteignamatsnefndar 1916 segi svo: „Allar jarðir í Vestur-Eyjafjallahreppi frá Varmahlíð að Tjörnum (báðar meðtaldar), að undanskildum Fit og Fitjamýri, eiga rétt til uppreksturs á „Almenninga“. Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að landsvæði það sem nefnt er Almenningar, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Frá upptökum Fremri-Emstruár við suðvesturjaðar Entujökuls í Mýrdalsjökli er þeirri á fylgt allt niður í Markarfljót í fljótsgilinu, þá Markarfljóti niður eftir gilinu þar til Þröngá fellur í það, þaðan Þröngá, sem fellur eftir Þröngárgili, allt að upptökum hennar í Merkurjökli í Mýrdalsjökli. Á milli framangreindra tveggja punkta við jaðar Mýrdalsjökuls er miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll. Stefnendur undu ekki þessari niðurstöðu óbyggðanefndar og krefjast því ógildingar úrskurðarins að því er hið umdeilda landsvæði varðar. Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 5/2003 sem kveðinn var upp 10. desember 2004, var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 58/1998. og er málshöfðun þessi því í samræmi við ákvæði 19. gr. sömu laga. Málsástæður og lagarök stefnenda. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir á því að samkvæmt afréttarskrá Rangárvallasýslu séu Almenningar afréttur Vestur-Eyjafjallasveitar, en afréttur í íslensku lagamáli hafi frá því fyrst sé vitað merkt beitarrétt í landi utan eignarlanda. Megi af ýmsum ákvæðum fornlaga sjá að afréttir séu í flokki með almenningum og þannig öndverðir við jörð manns, sem hafi verið beinum eignarrétti undirorpin fyrir nám. Sérstakar nýtingarreglur hafi gilt um afrétti sem tveir áttu saman, bæði í Grágás og Jónsbók en slíkar reglur hefðu ekki þurft að gilda ef rétturinn var á einni hendi. Eignarrétturinn hafi verið óbeinn, fyrst beitarréttur, en með nýrri löggjöf hafi hann færst til veiði vatnafiska. Stefndi telur nokkuð skýra dómvenju komna fyrir því að líta til heimilda um fjallskil við mat á inntaki eignarréttar. Eignarlöndin hafi verið smöluð af eiganda, en skipulag afréttarsmölunar hafi snúið að fjallskilastjórnum sveitarfélaga. Samkvæmt heimildum hafi Almenningar ekki verið smalaðir sem eignarland. Stefndi viðurkennir afnotarétt þeirra sem fyrrum hafi rekið fé á Almenninga. Ekki sé útilokað að svæðið hafi verið numið en stefndi bendir á að Steinfinni, sem fyrstur hafi búið þar, hafi verið vísað til búsetu þarna af bændum í héraðinu án þess að hann helgaði sér sérstaklega land eftir reglum þess tíma. Hafi farið fram landnám sé ljóst að beini eignarrétturinn hafi fallið niður eins og gerst hefði í Þjórsárdal og handan Markarfljóts á Einhyrningsflötum. Byggir stefndi á því að samkvæmt fornri germanskri reglu máttu menn setjast að í almenningslandi, en væri búsetu hætt, hafi allur landréttur fallið niður. Stefndi kveður allar síðari heimildir um Almenninga lúta að afréttarnotum, þar hafi verið rekið á fjall og gerð fjallskil af hálfu sveitarstjórnar. Ekkert heimildarskjal liggi fyrir um eignarrétt og þaðan af síður sé til einhver þinglýstur eigandi. Landsins sé ekki getið í jarðabókum eða jarðamötum og þar sem ekki sé um jörð að ræða hvíli sönnunarbyrðin um að landið sé undirorpið beinum eignarrétti á þeim sem heldur því fram. Stefndi mótmælir kröfum stefnenda um fullkominn afnotarétt en mótmælir því ekki að þær jarðir sem nýtt hafi beit á svæðinu frá fornu fari, haldi þeim rétti sínum. Stefndi vísar til þjóðlendulaga nr. 58/1998, laga um afréttarmálefni og fjallskil nr. 6/1986 og landamerkjalaga nr. 41/1919 og eldri laga frá 1882. Þá er vísað til ákvæða lögbókanna Grágásar og Jónsbókar sem fjalla um afréttarmál. Niðurstaða. Með lögum nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna. Með bréfi dagsettu 12. október 2000 tilkynnti nefndin fjármálaráðherra að tekin yrðu til meðferðar nánar tilgreind landsvæði í Vestur-Skaftafellssýslu og Rangárvallasýslu, þ.e.a.s. vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar og austan Þjórsár, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laganna, en þetta svæði var hið þriðja sem til meðferðar kom hjá nefndinni. Að fengnum kröfulýsingum fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins gerðu stefnendur í máli þessu þá kröfu fyrir nefndinni að viðurkenndur yrði beinn eignarréttur þeirra að Almenningum. Mál, sem varðaði Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra, var rekið sem mál nr. 5/2003 hjá nefndinni og var úrskurður kveðinn upp 10. desember 2004. Komst nefndin að þeirri niðurstöðu að sá hluti svæðisins, sem til meðferðar var í málinu, þ.e.a.s. Almenningar, teldist þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laganna. Er nánari grein gerð fyrir afmörkun þessa landsvæðis í úrskurðarorði. Þá var komist að þeirri niðurstöðu að sama landsvæði væri afréttareign jarða í fyrrum Vestur-Eyjafjallahreppi, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laganna, annarra en Fitja, Fitjarmýra, Mið-Merkur, Brúna, Borgareyrar, Dalsels, Bjarkalands, Steinmóðarbæjar, Hamragarða, Neðri-Dals, Mið-Dals, Stóra-Dals, Eyvindarholts, Syðstu-Merkur og Stóru-Merkur, Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 5/2003 var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, og er mál þetta því höfðað innan lögmælts málshöfðunarfrests, sbr. 19. gr. þjóðlendulaga. Samkvæmt framansögðu hefur óbyggðanefnd komist að þeirri niðurstöðu að Almenningar séu þjóðlenda í afréttareign tiltekinna jarða í skilningi c-liðar 7. gr. laganna. Stefnendur krefjast þess að viðurkenndur verði beinn eignarréttur þeirra að afréttarlandinu en verði ekki á það fallist er krafist viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti stefnenda til hvers kyns gagna og gæða á afréttarlandinu að engum afnotum undanskildum. Af hálfu stefnda er krafist staðfestingar á úrskurði óbyggðanefndar. Ekki virðist ágreiningur um mörk hins umdeilda svæðis. Dómarinn fór á vettvang ásamt lögmönnum aðila og kynnti sér aðstæður. Í 1. gr. þjóðlendulaga er eignarland þannig skilgreint að um sé að ræða landsvæði sem háð sé eignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segi til um á hverjum tíma. Þá er þjóðlenda þannig skilgreind að um sé að ræða landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Afréttur er skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé. Eins og að framan er rakið skal hlutverk óbyggðanefndar vera m.a. að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur, sbr. b-lið 7. gr. laganna og jafnframt að úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. c-lið 7. gr. laganna. Í úrskurðum óbyggðanefndar, sem gengið hafa fram að þessu, kemur fram að úrskurður um afrétt jarða í tilteknu sveitarfélagi byggi á b-lið 7. gr. laganna en þegar úrskurður er byggður á c-lið 7. gr. laganna er rætt um afréttareign tiltekinna jarða. Eins og áður er vikið að komst nefndin að þeirri niðurstöðu að um hið umdeilda landsvæði giltu ákvæði c-liðar 7. gr. laganna. Í Landnámabók greinir frá tveimur bræðrum, Ásbirni og Steinfinni Reyrketilssonum, sem námu land fyrir ofan Krossá og fyrir austan fljót. Ásbjörn kallaði landnám sitt Þórsmörk en Steinfinnur bjó á Steinfinnsstöðum. Hafa fundist mannvistarleifar á stað sem heitir Kápa og er norðan Þröngár og eru getgátur um að þar hafi bær Steinfinns staðið. Stefndi telur ekki útilokað að hið umdeilda landsvæði hafi verið innan upphaflegs landnáms eða hafi á annan hátt orðið undirorpið beinum eignarrétti, en sá réttur hafi fallið niður. Í dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004, tók rétturinn almenna afstöðu til mats á gildi landamerkjabréfa og því hvert væri inntak eignarréttar á svæði, sem í þeim væri lýst. Var þar sagt að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt væri að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig til dæmis afrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Var þar sagt að landamerkjabréf fyrir jörð fæli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland væri að ræða þótt jafnframt yrði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Þá var talið að það yki almennt gildi landamerkjabréfs væri það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða. Hins vegar yrði ekki litið fram hjá þeirri staðreynd að fyrir gildistöku laga nr. 58/1998 var engum til að dreifa sem gat sem handhafi beins eignarréttar gert samninga um mörk þess lands sem nú kallast þjóðlenda. Jafnframt var sagt að þess yrði að gæta að með því að gera landamerkjabréf gátu menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. Lögfesta hefur verið skilgreind þannig að um sé að ræða skriflegt bann eiganda eða ábúanda fasteignar gegn því að aðrir noti landið innan ákveðinna ummerkja. Hafa dómstólar haft tilhneigingu til þess að taka lítið mark á lögfestum þar sem þær hafi að geyma einhliða lýsingu á merkjum og hafa einar sér ekki verið taldar fullnægjandi gögn fyrir beinum eignarrétti. Eru því ekki efni til að gefa lögfestum aukið vægi í málum af því tagi sem hér um ræðir, það er þegar tekist er á um mörk eignarlands og þjóðlendu. Í greinargerð með þjóðlendulögunum er að því vikið að með afrétti sé almennt átt við tiltekið, afmarkað landsvæði, en skiptar skoðanir séu um hvort einungis geti verið um beitarrétt eða annan afnotarétt að ræða, þ.e. hvort slíkt landsvæði geti ýmist verið undirorpið beinum eða óbeinum eignarrétti. Samkvæmt athugasemdum við 1. gr. laganna er hugtakið afréttur skilgreint út frá beitarnotum fyrir búfé og ráðast mörk afréttar þannig af því landsvæði sem sannanlega hafi verið nýtt til sumarbeitar fyrir búpening. Samkvæmt lögfestum um Stóra-Dal frá 1665 og 1795 eru „úthólmar allir“ á Almenningum taldir til eigna Stóra-Dals, en ekkert er nánar vitað um tilurð þessara réttinda og ekki er minnst á Almenninga eða Úthólma í landamerkjabréfi Stóradalstorfu 1888. Í landamerkjabréfum jarðanna Mið-Skála, Ásólfsskála, Holts og Ysta-Skála sem gerð voru á árunum 1886 og 1890 segir að Almenningar séu afréttur viðkomandi jarða með mismunandi orðalagi. Í landamerkjabréfi Almenninga frá 1892 segir að afrétturinn Almenningar tilheyri meiri hluta Vestur-Eyjafjallahrepps. Þá segir í afréttaskrá Rangárvallasýslu frá 1979 að Almenningar tilheyri öllum öðrum jörðum í Vestur-Eyjafjallahreppi en þeim sem nefndar séu í tengslum við Steinsholt, Stakkholt og Merkurtungur. Þá verður ekki annað séð en að þegar Almenninga sé getið í öðrum skriflegum heimildum sé það tengt upprekstri og afréttarnotum Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi að lögum nr. 58/1998, var tekið fram að ekki verði að lögum settar sérstakar sönnunarreglur eða lagaskilyrði fyrir því að land teljist eignarland í merkingu laganna, heldur ráðist það af almennum sönnunarreglum og réttarheimildum sem færðar eru fram í einstöku tilviki. Gildir sú regla því sem endranær að sá sem telur til eignarréttinda yfir landi verður að færa fram heimildir fyrir eignartilkalli sínu sé það dregið í efa. Þær heimildir sem hér hafa verið raktar og varða eignarréttarlega stöðu Almenninga, verða að mati dómsins ekki túlkaðar á annan veg en þann en að þær lúti að afréttareign fremur en beinum eignarrétti jarðanna. Að mati dómsins kemur hvergi fram í þeim heimildum sem fyrir liggja í máli þessu að svo hafi verið litið á að svæðið hafi verið undirorpið beinum eignarrétti jarðanna. Fallast ber á þá niðurstöðu óbyggðanefndar að líkur bendi til þess að Almenningar hafi verið innan upphaflegs landnáms á umræddu svæði og þá hefur því ekki verið andmælt að þar hafi verið búið í kjölfarið. Engin gögn hafa hins vegar verið lögð fram í málinu um það með hvaða hætti sá eignarréttur, er þá kann að hafa stofnast, yfirfærðist til stefnenda. Þegar virtar eru heimildir um nýtingu hins umdeilda svæðis, gróðurfar og staðhættir að öðru leyti, þykir verða að líta svo á með hliðsjón af öllu framansögðu og sérstaklega með vísan til fordæma Hæstaréttar Íslands í sambærilegum málum að stefnendum hafi ekki tekist að sanna að Almenningar séu eignarland þeirra. Þá verður ekki talið að eignarhefð hafi unnist á svæðinu eins og notkun þess hefur verið háttað. Verður stefndi því sýknaður af öllum kröfum stefnenda í máli þessu og úrskurður óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í ofangreindu máli um að hið umdeilda svæði sé þjóðlenda staðfestur. Með vísan til fordæma Hæstaréttar í sambærilegum málum ber að miða við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998. Jafnframt er staðfestur sá úrskurður nefndarinnar að sama landsvæði sé í afréttareign eigenda tiltekinna jarða eins og nánar greinir í dómsorði, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998 Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Ragnars Aðalsteinssonar, hrl., 200.000 krónur. Samkvæmt yfirliti lögmannsins nam útlagður kostnaður hans 24.285 krónum. Hjörtur O. Aðalsteinsson, dómstjóri, kvað upp dóminn. Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir lögbundinn frest vegna mikilla embættisanna dómarans, en lögmenn aðila töldu endurflutning óþarfan. DÓMSORÐ: Frá upptökum Fremri-Emstruár við suðvesturjaðar Entujökuls í Mýrdalsjökli er þeirri á fylgt allt niður í Markarfljót í fljótsgilinu, þá Markarfljóti niður eftir gilinu þar til Þröngá fellur í það, þaðan Þröngá, sem fellur eftir Þröngárgili, allt að upptökum hennar í Merkurjökli í Mýrdalsjökli. Á milli framangreindra tveggja punkta við jaðar Mýrdalsjökuls er miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll.

Mál nr. 366/2015

None

X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa haft í vörslum sínum samtals 34.714 ljósmyndir og 585 hreyfimyndir sem sýndu börn, eða fullorðna einstaklinga í hlutverki barna, á kynferðislegan og klámfengin hátt. Við ákvörðun refsingar var meðal annars litið til þess að X hafði ekki áður verið dæmdur til refsingar og að málsmeðferðin hefði tekið of langan tíma. Þá lá fyrir að sömu myndirnar og myndskeiðin komu ítrekað fyrir í málinu. Var refsing X ákveðin fangelsi í 15 mánuði en fullnustu 12 mánaða af refsingunni frestað skilorðsbundið í tvö ár auk þess sem X var gert að sæta upptöku á umræddum ljós- og hreyfimyndum og þeim búnaði sem þær hafði að geyma.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 21. maí 2015 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um sakfellingu ákærða og upptöku, en að refsing verði þyngd. Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins en til vara að refsing verði milduð og hún bundin skilorði. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði meðal annars sakfelldur fyrir vörslur á 123 ljósmyndum sem sýndu kynferðislegt ofbeldi á börnum sem fundust á hörðum diski Dell fartölvu er fannst hjá ákærða við húsleit, en hald var lagt á tölvuna og fékk hún munanúmerið 375075. Samkvæmt gögnum málsins fannst efnið í svokölluðum „Temporary Internet file“ í tölvunni. A, lögreglufulltrúi í tölvurannsóknardeild lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, útskýrði þetta svo í vætti sínu fyrir héraðsdómi að um væri að ræða möppu sem „Internet Explorer vafrinn býr til og geymir gögn meðan hann er að birta þau á skjánum hjá viðkomandi. Síðan er þessum gögnum eytt jafnvel fljótlega eftir eða einhvern tímann seinna eftir notkunina, þegar búið er að slökkva niður á vafrann.“ Aðspurður kvað hann að ekki væri um að ræða varanlegar vörslur þegar efni væri í slíkri möppu en „allt efni sem er í Temporary Internet files, kemur þegar að viðkomandi hefur opnað vafra á einhverri vefsíðu og þessu er hlaðið niður af vefsíðunni til þess að geta birt það á skjánum.“ Samkvæmt þessu er ósannað að ákærði hafi haft vörslur á því efni sem hér um ræðir í skilningi 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur, þó þannig að hafnað er upptöku framangreindrar fartölvu. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að ekki verður gerð upptæk Dell fartölva með Hitachi hörðum diski (munanúmer 375075). Ákærði, X, greiði áfrýjunarkostnað málsins 1.134.470 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns Vilhjálms Hans Vilhjálmssonar hæstaréttarlögmanns, 496.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Vestfjarða 20. maí 2015. I Mál þetta, sem dómtekið var 17. apríl sl., höfðaði ríkissaksóknari með ákæru 30. janúar 2015 á hendur ákærða; „X, kennitala [...], […], fyrir kynferðisbrot, með því að hafa föstudaginn 15. febrúar 2013, og um nokkurt skeið fram til þess dags, að […] og […], haft í vörslum sínum samtals 34.837 ljósmyndir og 585 hreyfimyndir, er sýna börn, eða fullorðna einstaklinga í hlutverki barna, á kynferðislegan og klám­fenginn hátt, þar af 34.371 ljósmynd[...] og 562 hreyfimyndir að […] og 466 ljósmyndir og 23 hreyfimyndir að […]. Telst þetta varða við 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 6. gr. laga nr. 58/2012. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Einnig er krafist upptöku samkvæmt 1. og 2. tölul. 1. mgr. 69. gr. a. almennra hegningarlaga, sbr. 2. gr. laga nr. 149/2009, á framangreindu myndefni og Toshiba hörðum diski (munaskrárnúmer 375051), Western Digital hörðum diski (munaskrárnúmer 375055), Western Digital hörðum diski (munaskrárnúmer 375057), Samsung hörðum diski (munaskrárnúmer 375066), USB minnislykli af óþekktri tegund (munaskrárnúmer 375076), USB minnislykli af óþekktri tegund (munaskrár­númer 375078), Seagate hörðum diski (munaskrárnúmer 375056), Dell fartölvu með Hitachi hörðum diski (munaskrárnúmer 375075), turntölvu af óþekktri tegund með einum Western Digital hörðum diski og einum Seagate hörðum diski (munaskrárnúmer 374696), Business Line borðtölvu með tveimur Western Digital hörðum diskum (munaskrárnúmer 374699), Dvico TViX C-2000u lite myndbands­flakkara (munaskrárnúmer 375053), Western Digital hörðum diski (munaskrárnúmer 375085), tveimur JVC myndbandsspólum (DV) (munaskrárnúmer 375080), fjórum JVC myndbandsspólum (DV) (munaskrárnúmer 375079), Western Digital hörðum diski (munaskrárnúmer 375059), þremur CD geisladiskum af óþekktri tegund og tveimur DVD geisladiskum af óþekktri tegund (munaskrárnúmer 375087), turntölvu af óþekktri tegund með Western Digital hörðum diski (munaskrárnúmer 374698), Western Digital hörðum diski (munaskrárnúmer 375058), og sextán DVD geisladiskum af óþekktri tegund og tíu CD geisladiskum af óþekktri tegund (muna­skrárnúmer 375074), allt búnaður sem myndefnið var geymt á, sem lögregla lagði hald á.“ Ákærði krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvalds, en til vara að hann verði dæmdur til vægustu refsingar er lög leyfa og að allur sakarkostnaður, þ.m.t. hæfileg málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða og útlagður kostnaður hans, verði greiddur úr ríkissjóði. II Samkvæmt frumskýrslu lögreglu var 15. febrúar 2013 framkvæmd húsleit á heimili ákærða að […], og á vinnustað hans að […], eftir að lögregla hafði fengið húsleitarheimild með úrskurði héraðsdóms vegna grunsemda um að ákærði hefði ætlað barnaklámefni í vörslum sínum. Á vinnustað ákærða reyndust vera þrjár borðtölvur sem allar voru tengdar við rafmagn og tölvuskjá. Við skoðun á innihaldi tölvanna á vettvangi fannst efni sem grunur lék á að væri barnaklám og voru þær haldlagðar. Í tölvu, sem fékk munanúmerið 374697, fundust samkvæmt leitarskýrslu fjölmargar ljósmyndir af nöktum börnum og unglingum í möppu sem hafði að geyma efni sem hafði verið eytt. Aðspurður á vettvangi kvaðst ákærði kannast við að hafa hlaðið þessum myndum inn í tölvuna. Við skoðun á tölvu, sem fékk munanúmerið 374698, mátti sjá á hörðum diski tölvunnar möppu sem innihélt nokkrar myndir af nöktu fólki, börnum og unglingum. Þá fundust einnig í tölvunni hreyfimyndir af nöktu fólki, bæði fullorðnum og ungmennum. Aðspurður kvaðst ákærði hafa hlaðið mörgum af þessum hreyfimyndum í tölvuna af rússneskri síðu. Í þriðju tölvunni, sem fékk munaskrárnúmerið 374699, fannst hreyfimynd af nöktum börnum hlaupandi við læk og mátti ætla að myndbandið hafi verið tekið hér á landi fyrir allmörgum árum. Aðspurður kvaðst ákærði hafi tekið upp myndbandið sjálfur og sett í tölvuna. Taldi hann að ekki væri um barnaklám að ræða heldur venjulegar fjölskyldumyndir. Við húsleitina var einnig lagt hald á harða diska, minnislykla, minniskort, myndavélakort, diska úr myndbandsupptökuvél, CD- og DVD-diska, myndbandsspólur, butterflyhníf og utanáliggjandi tölvudiska. Þá fundust einnig á verkstæðinu fjórar útprentaðar myndir af nöktum börnum. Á heimili ákærða fundust m.a. fartölva og borðtölva auk minnislykla, svo og CD-diskar, myndbandsspólur og flakkara. Ákærði gaf skýrslur hjá lögreglu 15. febrúar 2013, 13. júní 2013 og 8. apríl 2014 og var þá m.a. borið undir hann það efni sem fannst og tilgreint er í ákæru. Meðal málsgagna er yfirlit, dagsett 12. janúar 2015, yfir þær myndir og myndskeið sem ákærði er ákærður fyrir að hafa í vörslum sínum, sundurliðað eftir því númeri sem sá munur sem þær fundust á fékk hjá lögreglu. Þá eru myndirnar þar sundurliðaðar nánar eftir því á hvaða geisladiski, myndbandsspólu, minnislykli, tölvu, flakkara eða harða diski þær fundust. Þá er einnig tilgreindur fjöldi mynda eða myndskeiða sem fundust á hverjum mun fyrir sig og hvar viðkomandi munur fannst. Þá liggur fyrir sérstakt yfirlit þar sem fram kemur hversu margar myndir fundust á framangreindum munum og hversu margar þeirra og hverjar ákæruvald telur ekki falla undir skilgreiningu barnakláms. Eru tilgreindar myndir og myndskeið í ákæru í samræmi við þessi gögn. Þá liggur ætlað barnaklámsefni fyrir í heild sinni á rafrænu formi, m.a. á diskum og flakkar. Fyrir liggur matsgerð B sálfræðings, sem dómkvaddur var sem matsmaður til að leggja mat á trúverðugleika ákærða, gera áhættumat, meta m.a. hvatir sakbornings og hugarfar hans til ungmenna/barna og andlegt heilbrigðisástand sakbornings. Í skýrslunni kemur m.a. fram að matsmaður hafi skilið útskýringar ákærða svo að [...]. Þá kemur fram í skýrslunni að matsmaður telji vera ljóst að matsþoli hafi kynferðislegan áhuga fyrir stúlkubörnum og að skýringar hans stangist á. Hluti þess myndefnis sem fannst í vörslum ákærða sé gróft barnaklám og augljóslega notað í kynferðislegum tilgangi. Loks telur matsmaður að ákærði hafi væga almenna kvíðaröskun en andlegt ástand hans hafi ekki áhrif á hugræna getu hans og hann skilji vel muninn á réttu og röngu. Ekkert hafi komið fram sem bendi til þroskavandamála og vandamála sem tengjast greind eða almennum skilningi. III Verður nú rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dómi. Ákærði neitar sök. Aðspurður hvort hann kannist við að hafa verið með barnaklám í vörslum sínum kveðst hann ekki geta þrætt fyrir það þar sem það hafi fundist en það komi til af ýmsum ástæðum. Hann kvaðst, þegar húsleit var gerð, hafa verið með verkstæði að […]. Verkstæðið hafi verið rekið undir nafni Y sf. og sé hann eigandi og rekstraraðili þess félags. Hann sé rafvirki og hafi verið með rafmagnsverkstæði þar í tíu til tólf ár og hafi það einnig verið ruslageymsla. Hann hafi starfað þar einn og aðrir hafi ekki haft aðgang að verkstæðinu. Ákærði segir að honum sé ekki vel kunnugt um tölvur og tölvuvinnslu en kveðst hafa gert við tölvur fyrir aðra. Ákærði kvaðst á þessum tíma hafa verið búsettur að […], ásamt þáverandi eiginkonu sinni og barnabarni. Hann kvaðst ekki hafa vitað að það væri barnaklámefni á heimili sínu en vissi að hann hafði farið inn á netið í verkstæðinu og þar hafi komið upp barnaklámefni. Á verkstæðinu hafi verið fullt af drasli, einnig diskar, sem hann hafi ekki vitað hvað var á. Bæði var þetta eitthvað sem fólk hafði komið með og eitthvað sem hann hafði hirt og ekki haft ástæðu til að skoða. Hafi efni verið eytt hafi hann ekki haft aðstæður til að komast í það. Hann hafi vitað af hluta efnisins og talið sig hafa verið búinn að eyða því. Fyrir hafi komið að hann hafi hlaðið efni niður af netinu. Þá hafi komið fyrir að það hafi „poppað upp“ vefsíður. Þetta hafi ekkert frekar átt að vera klámefni. Ákærði lýsti því að árið [...]. Þetta hafi haft slæm og djúp áhrif á hann og hafi hann verið haldinn miklu þunglyndi eftir þetta. Eitt af því sem gerðist þá er að hann varð náttúrulaus. Hann hafi rætt þetta við lækni sem hann hitti á förnum vegi sem hafi sagt honum að fara á netið og finna klámmyndir og athuga hvort þetta lagaðist ekki. Hann kvaðst ekki hafa sjálfur gert sér grein fyrir því að hann hafi verið með þunglyndi fyrr en hann fór til sálfræðings eftir að húsleitin var gerð hjá honum. Kvaðst hann telja að sú lögregluaðgerð hafi verið hreint og klárt hryðjuverk. Hann hafi skoðað eitthvað af því efni sem var á þeim síðum sem „poppuðu upp“ sem hann telji hafa verið með fullorðnum en taldi sig ekki vera með neitt efni sem væri ólöglegt. Hann kvaðst einungis kannast við að hafa séð kannski 10% af því efni sem lögreglan fann og telur að það sé að einhverju leyti margtalið. Hann kveðst ekki hafa verið að skoða þetta myndefni. Ákærði sagði netið vera fullt af þessu og það sé öllum opið, allir hafi þennan gagnabanka á bak við sig. Ákærða var bent á að efnið hafi fundist í margs konar tölvubúnaði, t.d. diskum og tölvum, og var hann spurður hvers vegna það hafi verið varslað í öllum þessum búnaði. Þessu svaraði ákærði svo að hann kannaðist ekki við að eitthvað hafi verið í fartölvunni. Hann kvaðst hafa lánað hana einhvern tímann og þá tekið út disk til að geyma sín gögn og sett annan í staðinn sem hann hafi keypt á eBay. Hann hafi ekki haft hugmynd um að það væri efni á disknum. Þegar ákærða var bent á að meirihluti efnisins virðist vera af erlendum uppruna sagði ákærði að það væri af netinu. Ákærði kvaðst ekki hafa framleitt neitt efni sem hafi verið refsivert. Hann hafi tekið mikið af myndum, heimildarmyndir, ekki endilega af börnum, fjölskyldan að leika sér hingað og þangað. Ákærði var spurður hvort hann eigi þá t.d. við myndir af nöktum börnum að leik í [...], í sundi, í heitum potti og á lóð. Ákærði kvaðst ekki telja þetta vera refsivert og sagði þessar myndir ekki hafa verið af kynferðislegum toga. Þetta séu fjölskyldumyndir og annað slíkt. Hann kvaðst ekki geta gefið skýringu á því af hverju þetta íslenska efni hafi verið varslað á sama hátt og annað efni sem var haldlagt. Hann sagði að efnið virtist flakka á milli en hann sé ekki mjög fróður um tölvuvinnslu og hvernig hún virki. Hann kveðst hafa fengið þær leiðbeiningar að ætli hann að eyða efni þurfi hann fyrst að taka það úr tölvu og setja á disk og eyða því þannig. Ákærða var kynntur munur nr. 375051, harður diskur af gerðinni Toshiba, er samkvæmt gögnum málsins fannst laus í hillu á verkstæðinu að […], og að á honum hafi fundist þrjár ljósmyndir og fimm hreyfimyndir sem flokkaðar séu sem barnaklám. Ákærði kvaðst ekki kannast við að það væri barnaklámefni á þessum diski. Hann kveðst kannast við diskinn og telur sig hafa átt hann en ekki vitað hvenær hann komst í hans vörslur. Hann kveðst ekki hafa vitað að öllu leyti hvað var inni á honum en hafa sett eitthvað sjálfur inn á hann, m.a. myndbrot sem hann hafi búið til. Ákærða var kynntur munur nr. 375055, harður diskur af gerðinni Western Digital, er fannst laus á skrifstofu og á honum hafi fundist 128 ljósmyndir sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám. Aðspurður hvort hann kannist við diskinn sagði ákærði að það hafi verið fullt af svona diskum þarna inni sem hann hafi verið búinn „að hirða hingað og þangað“ og svo hafi hann fengið notaða diska af eBay. Hann kveðst aldrei hafa skoðað innihald disksins, ekki geta útskýrt af hverju barnaklám fannst á honum og ekki hafa hugmynd um það hvaðan þessi diskur kom. Ákærða var kynntur munur nr. 375057, harður diskur af gerðinni Western Digital, er fannst laus á skrifstofu og að á honum hafi fundist 29 myndir og tvær hreyfimyndir sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám. Ákærði kvaðst ekki geta útskýrt af hverju barnaklám fannst á disknum. Ákærða var kynnt að munur nr. 375066, harður diskur af gerðinni Samsung, er hafi fundist laus á skrifstofu og að á honum hafi fundist 24 myndir sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám. Ákærði kvaðst ekki hafa vitað hvað var á disknum eða hvernig þessi diskur komst til hans en telja að hann gæti hafa komið úr ónýtri tölvu. Hann kveðst hafa verið búinn að safna diskum saman og kallaði það söfnunaráráttu. Ákærða var kynnt að munur nr. 375056, harður diskur af gerðinni Seagate, hafi fundist á verkstæði og á honum hafi fundist 160 myndir og ein hreyfimynd og hafi allar myndirnar verið flokkaðar sem barnaklám. Kvaðst ákærði ekki geta útskýrt af hverju barnaklámefni fannst á disknum. Ákærða var kynnt að tveir munir nr. 374699, tveir harðir diskar af gerðinni Western Digital, hafi fundist í turntölvu sem hafi verið á gólfi undir skrifborði og á þeim hafi fundist samtals 107 myndir og 14 hreyfimyndir sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám. Ákærða var sýnd mynd af tölvunni og sagði að hann hafi verið með bókhaldið í henni og því hafi hún verið í notkun. Þegar ákærða var kynnt að í tölvunni hafi fundist barnaklámefni kvaðst hann ekki geta skýrt það og sagðist ekki hafa verið að horfa á þessar myndir. Hann kvaðst ekki vita hvernig þetta komst í tölvuna en hann gæti hafa hlaðið þetta niður en hafi ekki átt möguleika á að komast í myndirnar. Hann hafi einhvern tímann reynt það en ekki haft kunnáttu til þess. Ákærða var kynnt að munur nr. 375053, vídeóflakkari af gerðinni Dvico TViX C-2000u lite, hafi fundist á verkstæði og í honum hafi verið 38 hreyfimyndir, sem séu að hluta til íslenskar, og 1311 ljósmyndir, og að allt þetta efni hafi verið flokkað sem barnaklám. Þá var ákærða kynnt að flakkarinn hafi verið tengdur við tölvu. Ákærði kveðst hafa átt flakkarann. Hann kannist við að hafa sett inn á hann myndir en kannist ekki við að hafa sett barnaklámefni á hann og telja að það hafi farið á hann í „einhverjum bunkum“. Ákærða var kynntur munur nr. 375059, harður diskur af gerðinni Western Digital, er fannst laus á verkstæði og á honum hafi fundist 2308 ljósmyndir og 41 hreyfimynd sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám. Ákærði kvaðst ekki kannast við diskinn og sagði hann vera búinn að vera þarna lengi og sé hann búinn að „steingleyma þessu“. Ákærða var kynntur munur nr. 374698, turntölva af óþekktri gerð, með hörðum diski af gerðinni Western Digital er fannst á skrifborði á verkstæði og var þá tengd rafmagni. Á honum fundust 1877 myndir og 26 hreyfimyndir sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám. Ákærði kvaðst hafa verið með afrit af bókhaldsgögnum í tölvunni og hafi eiginlega verið að færa það yfir í aðra tölvu. Sagði ákærði að hann hljóti að hafa sett íslenskt efni í tölvuna en það sé ekki barnaklám. Hann kvaðst ekki kannast við að þar væru 1874 ljósmyndir en sagði að vera kynni að hann hafi hlaðið þeim niður af rússneskri vefsíðu. Ákærða var kynnt að munur nr. 375058, harður diskur af gerðinni Western Digital, hafi fundist laus á verkstæði. Þegar ákærða var kynnt að þar hafi fundist 3340 myndir og 29 hreyfimyndir sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám kvaðst hann ekki kannast við að þar væru íslenskar barnaklámmyndir. Ákærða var kynnt að munir nr. 375074, 24 geisladiskar, hafi fundist á verkstæði og þeir væru allir taldir innihalda efni sem flokkað sé sem barnaklám. Ákærði sagði þetta vera eitthvað sem hann hafi verið búinn að „hreinsa út“ til að henda. Það hafi verið búið að segja honum að þá ætti hann að setja efnið á diska en hann hafi ekki verið búinn af henda þeim. Það hafi verið framtaksleysi. Hann kvaðst ekki muna hvenær hann setti þetta á diskana. Hann sagði efnið sem hann setti á diskana hafa komið af netinu í gegnum einhverja tölvu sem var nettengd, líklega þá sem var til vinstri á borðinu á verkstæðinu. Ákærða var kynnt að munur nr. 375076, USB-minnislykill merktur [...], hafi fundist á borði í herbergi á heimili ákærða að […]. Á honum hafi fundist 44 myndir sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám. Ákærði sagði að verið gæti að þetta væri eitthvað sem hann hafi verið að taka út af tölvu og hafi átt eftir að eyða. Hann hafi líklega hlaðið þessu niður á vinnustað þar sem hann hafi ekki hlaðið efni niður heima hjá sér. Hann kvaðst ekki geta neitað því að hann hafi einnig séð eitthvert efni heima hjá sér. Hann hafi verið að rannsaka þetta, sérstaklega eftir að hafa fengið leiðbeiningar hjá Kastljósi. Þar hafi verið þáttur þar sem fram kom hvaða netsíður hægt væri að fara inn á. Hann hafi prófað síðurnar og þá hafi svona efni „poppað upp út um allt“. Aðspurður hvort hann hafi einnig hlaðið efninu niður og fært það yfir á minnislykilinn kvaðst ákærði ekki vita hvort það sé hægt að skoða það öðruvísi en með því að hlaða efninu niður. Ákærði kvaðst hafa sett efnið sjálfur á lykilinn. Aðspurður hvort hann hafi vitað að það var barnaklám á lyklinum sagði ákærði að hans skilgreining á barnaklámi væri „allt önnur“. Lögregla telji að berrassaðir krakkar sé barnaklám en það sé þröngur hópur sem haldi því fram að svo sé. Ákærða var kynnt að munur nr. 375078, USB-minnislykill merktur [...], hafi fundist á skrifborði í herbergi á heimili ákærða og að á honum hafi fundist 167 myndir sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám. Ákærði sagði að um þennan minnislykill gildi það sama og um minnislykil merktan [...]. Þá kveðst hann mótmæla því að efnið sem fannst á honum sé barnaklám. Ákærða var kynnt að munur nr. 375075, Dell-fartölva með diski af gerðinni Hitachi, hafi fundist í herbergi á heimili hans og á honum hafi fundist 123 myndir sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám. Ákærði kvaðst ekki hafa haft hugmynd um að efni væri í henni. Hann kvaðst eiga tölvuna. Diskurinn í henni sé ekki „orginal“ en hann hafi lánað tölvuna og þá hafi hann látið þennan disk í hana. Hann kvaðst hafa notað tölvuna mest til að reyna að búa til vídeómyndir sem hann hafi verið að taka af viðburðum. Ákærði kvaðst ekki kannast við þær myndir sem fundust í tölvunni. Ákærða var kynnt að munur nr. 374696, turntölva af óþekktri gerð með tveim hörðum diskum, annars vegar af gerðinni Western Digital og hins vegar af gerðinni Seagate, hafi fundist í herbergi á heimili hans. Á disknum af tegundinni Western hafi fundist 39 myndir og fjórar hreyfimyndir og á diski af gerðinni Seagate 41 mynd og hafi allt þetta efni verið flokkað sem barnaklám. Ákærði kvaðst ekki kannast við að hafa „downlodað“ einhverju vafasömu efni á tölvuna. Hann kvaðst einhvern tímann hafa verið með bókhaldið í tölvunni en tölvan hafi aldrei verið á verkstæðinu. Aðspurður hvort hann hafi keypt tölvuna nýja kvaðst hann hafa keypt kassann og sett tölvuna saman. Ákærða var kynnt að munur nr. 375085, Western Ditigal harður diskur, hafi fundist í herbergi á heimili hans og á honum hafi fundist tvær hreyfimyndir sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám. Ákærði kvaðst ekki kannast við að barnaklámefni hafi verið á honum. Ákærða var kynnt að munir nr. 375080, tvær myndbandsspólur, hafi fundist í herbergi á heimili hans og að á þeim hafi fundist sitthvor hreyfimyndin og að þetta sé talið barnaklámefni og talið vera íslenskt efni. Ákærði kvaðst mótmæla því að um barnaklám sé að ræða og kvaðst kannast við efnið. Fleiri úr fjölskyldunni hafi einnig verið að taka myndir. Ákærða var kynnt að þarna væru myndir teknar í [...] og kvaðst hann kannast við að hafa tekið myndir þar. Staðurinn hafi lengi verið [...]. Ákærða var kynntur munur nr. 375079, fjórar myndbandsspólur með íslensku efni sem fundust í herbergi á heimili hans. Efnið hafi verið flokkað sem barnaklám. Á þeim hafi fundist samtals 7 hreyfimyndir. Ákærði vísaði til sama svars og hvað varðar mun nr. 375080. Ákærða var kynntur munur nr. 375087, fimm geisladiskar sem fundust á heimili ákærða. Á þeim hafi fundist samtals 77 myndir og átta hreyfimyndir sem flokkaðar hafi verið sem barnaklám. Aðspurður hvernig þetta efni hafi komist í vörslur hans kvaðst ákærði ekkert kannast við þetta. Þegar ákærða var bent á að efnið á diskunum væri talið vera erlent kvaðst hann ekkert muna eftir þessu. Aðspurður sagði ákærði að ekki væri möguleiki á því að efnið væri frá öðrum heimilismönnum. Þá var borinn undir ákærða hluti af framburði hans frá 8. apríl 2014 þar sem fram kom að hann hafi orðið þunglyndur [...]. Niðurhalið á efninu hafi byrjað upp úr 2002 og að eftir ábendingar frá Kastljósi hafi hann farið að skoða þetta. Þessu svaraði ákærði svo að hann væri nú á lyfjum vegna þunglyndis og hafi ekki haft löngun til að fara inn á netið og leita af myndum eftir að hann byrjaði á lyfjunum. Einnig var borinn undir ákærða sá framburður hans hjá lögreglu 15. febrúar 2013 að hann hafi verið að taka einhverjar myndir af „You Tube“ sem hann hafi ætlað að koma á framfæri við lögreglu þar sem honum hafi fundist þær vera ógeðslegar. Ákærði staðfesti þetta og sagði þetta líklega hafa verið á fleiri síðum líka, rússneskum síðum. Aðspurður hvort hann kannist við að hafa tekið þaðan barnaklámsmyndir kvaðst hann ekki hafa vitað að þetta væri barnaklám. Aðspurður af hverju hann hafi ætlað að koma þessu á framfæri við lögreglu kvaðst hann hafi verið búinn að velta því fyrir sér hvernig netinu væri háttað og þá hafi hann aðallega verið að hugsa um krakkana og unglingana, hvernig væri hægt að loka fyrir þetta. Aðspurður hvort hann hafi komið þessu á framfæri við lögreglu kvaðst hann ekki hafa verið búinn að koma því í verk en svo hafi lífsgrundvellinum verið kippt undan honum með þessari aðgerð lögreglu. Þá var borinn undir ákærða sá framburður hans hjá lögreglu að sumir söfnuðu listaverkum, málverkum, frímerkjum og öðru slíku. Honum hafi fundist þetta vera eins með mannslíkamann, bara fallegt saklaust listaverk. Ákærði kvaðst halda þessu fram. Aðspurður hvort hann hafi verið að safna myndunum af því að hann vildi eiga þær kvaðst hann telja að þetta hafi kannski verið út af sálrænum atriðum, þunglyndi eða einhverju slíku. Aðspurður á ný hvort hann hafi verið að safna myndunum kvaðst hann ekki hafa verið að safna þeim. Þær hafi komið upp, kannski í einhverjum bunkum. Honum hafi verið sama um þessar myndir þær hafi ekki höfðað til hans. Borinn var undir ákærða framburður hans þar sem hann var spurður út í myndefni sem fannst á diskum sem haldlagðir voru á verkstæði og sagði hann að um væri að ræða ofbeldisefni sem hann hafi velt fyrir sér að framvísa við lögreglu. Þetta hafi verið erlent efni sem hafi valdið honum ógleði. Ákærði kvaðst átta sig á því að það hafi þurft að koma efninu yfir á diskana og kvaðst hann kunna það. Hann hafi hins vegar ekki vitað hvernig hann ætti að snúa sér í því að koma þessu til lögreglu. Aðspurður sagði hann að diskarnir á heimili hans gætu hafa verið hluti af diskunum frá […]en kvaðst ekki kannast við að hafa verið að flakka með þá á milli. Þá sagði hann að vera kunni að hann hafi „downlodað“ þessu og hafi ætlað að skoða seinna. Þá var borinn undir ákærða framburður hans hjá lögreglu 13. júní 2013 þar sem fram kemur að hann kannist við lítið af því myndefni sem fannst í borðtölvu af óþekktri gerð sem fannst í herbergi á heimili hans, sbr. munanúmer 374696. Einnig hafi hann þá sagt að hann hafi „downlodað“ þessu og að hann viti að þarna voru einhverjar myndir og talar um ógeðslegar klámmyndir og að það hafi verið asnaskapur af sér að vera að taka þetta niður. Staðfesti ákærði þennan framburð sinn. Aðspurður kvaðst ákærði ekki muna hvenær Kastljósþátturinn sem hann vísaði til áður var sýndur, en sagði að það gætu verið fimm til sex ár síðan. Ákærði sagði að í fleiri tilvikum hefðu komið fram sambærilegar leiðbeiningar í sjónvarpi. Hann kvaðst hafa byrjað með verkstæðið upp úr 2000 en það sé „ekki til lengur“. Þá sé hjónabandi hans lokið með skilnaði. Hann hafi verið að reyna að vinna og sé enn á þunglyndislyfjum. Aðspurður um það sem fram kemur í vottorði B sálfræðings um að ákærði telji sig [...]... kvaðst hann ekki hafa neinar kynferðislega hvatir og sagði að það gæti verið vegna þunglyndislyfjanna. Vitnið C lögreglufulltrúi lýsti því að upphaf málsins hafi verið í byrjun febrúar 2013 þegar [...]. Þá kom einnig upp grunur um að ákærði væri með myndir í fórum sínum [...]. Tveimur árum fyrr hafði lögreglu einnig borist tilkynning um að grunur léki á því að ákærði væri með barnaklám í vörslum sínum. Húsleit hafi fyrst verið gerð á heimili ákærða og þar lagt hald á tölvur, diska, USB-lykla o.fl. Að því loknu var gerð húsleit á vinnustað ákærða og hald lagt á tölvur, diska o.fl. Vitnið kvaðst minnast þess að þar hafi verið fjórar eða fimm útprentaðar myndir sem sýndu nakin börn. Leitin á heimili ákærða hafi afmarkast við herbergi þar sem tölva og allur tölvubúnaður var en ekki hafi verið tilefni til að leita annars staðar í húsinu. Vitnið sagði ákærða hafa verið rólegan og samvinnufúsan en hann hafi ekki tjáð sig á vettvangi um það sem var í tölvunum. Á vinnustað ákærða hafi þeir skoðað gróflega efni í tölvu sem kveikt var á og kvaðst vitnið hafa séð þar myndir sem teknar höfðu verið í [...] af nöktum börnum. Kvaðst vitnið minna að þrjár tölvur hafi verið á borðum á vinnustað ákærða. Tvær hafi verið í gangi en slökkt á þeirri þriðju. Þar hafi einnig verið geisladiskar, CD-diskar og harðir diskar úr tölvum og hafi þetta allt verið varslað innan um hvað annað. Hvað varðar framhald rannsóknarinnar sagði vitnið að efnið sem fannst hafi allt verið skráð hjá lögreglunni á Vestfjörðum. Þeir hafi svo notið aðstoðar tölvurannsóknardeildar lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu þar sem innihaldið hafi verið skoðar og skýrslur skráðar um þá skoðun. Um 35.000 myndir hafi fundist sem grunur lék á að væru barnaklám. Þá hafi fundist kringum 200 myndir sem ekki var talið að væru barnaklámefni. Það hafi tekið nokkurn tíma að fara yfir þessar myndir bæði hjá þeim og hjá tölvurannsóknardeildinni. Aðspurður sagði vitnið að ákærði hafi orðið ósáttur vegna rannsóknarinnar. Honum fannst [...] vera samsæri gegn sér og hafi hann verið farin að persónugera þetta gagnvart vitninu. Reynt hafi verið að flýta rannsókn málsins eins og hægt var. Vitnið D yfirlögregluþjónn sagði að húsleit hafi verið gerð vegna málsins í febrúar 2013. [...]. Við leit á vinnustað ákærða fundust þrjár borðtölvur sem allar voru þá tengdar við rafmagn og tveir skjáir sem tengdir voru við a.m.k. tvær tölvur. Vitnið kvaðst hafa opnað tvær tölvur og þá séð myndefni sem hann taldi að gæti verið ólöglegt. Þá hafi verið lagt hald á mynddiska, tölvur og annan búnað til nánari skoðunar. Einnig hafi verið framkvæmd húsleit á heimili ákærða. Vitnið sagði ákærða hafi verið samvinnufúsan. Á vinnustaðnum sagði ákærði þeim að einhverjar af myndunum hefði hann hlaðið niður af internetinu en aðrar væru komnar frá honum sjálfum, væru mannlífsmyndir. Aðspurður hvort tafir hafi orðið á rannsókn málsins sagði vitnið að um mikið myndefni hafi verið að ræða. Á sama tíma hafi framangreindar kærur einnig verið til rannsóknar. Kvaðst vitnið telja að menn hafi haldið sig vel að verki og engar tafir orðið en lítið hafi verið hægt að vinna í málinu á […] meðan beðið var gagna frá tölvurannsóknardeild. Vitnið E, sérfræðingur í tölvurannsóknardeild lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, sagði að ekki væri almennt hægt að telja tímasetningar skráa í tölvum mjög áreiðanlegar. Nokkrir þættir geti haft áhrif á tímasetningar. Sem dæmi má nefna hvort tímasetning hafi verið rétt við uppsetningu tölvu, hvort henni hafi verið breytt, hvort tölva hafi verið sett á rétt tímabelti þegar skrá var vistuð niður o.s.frv. Vitnið A lögreglufulltrúi sagði aðspurður um það hvað sé átt við með því að myndir hafi fundist í Temporary Internet File að um sé að ræða möppu sem Internet Explorer vafrinn búi til og geymi á meðan verið er að birta myndir hjá viðkomandi en eyði þeim þegar búið er að slökkva á vafra. Hægt sé að nýta sér dagsetningar í skránum, ef tíminn er réttur í tölvunum, til að sjá hvenær þetta hefur verið opnað. Þessar dagsetningar geti líka sagt til um það hvenær myndirnar voru búnar til annars staðar. Vitnið sagði Temporary Internet File ekki vera varanlegar vörslur. Skráin komi þegar viðkomandi hefur opnað vafra á einhverjum vefsíðum og hlaðið efni niður af vefsíðu til að geta birt á skjánum. Vitnið staðfesti skýrslur sem það vann vegna málsins og sagði að þær tímasetningar sem fram koma í gögnunum séu dregnar úr gögnunum og hafi tölvurnar skráð þær á sínum tíma og gildi um þær áðurnefndur fyrirvari. Ekki hafi verið gengið úr skugga um það hvort þessar tímasetningar væru réttar og hafi tölvum ekki verið startað upp til að kanna þetta. Vitnið B, sálfræðingur og dómkvaddur matsmaður, staðfesti matsgerð sína fyrir dómi. Hann kvaðst hafa unnið mat á ákærða úr þeim gögnum sem hann hafði, auk þess sem hann ræddi einu sinni við ákærða og lagði fyrir hann sálfræðipróf og tók geðgreiningarviðtal. Vitnið sagði ákærða hafa komið ágætlega fyrir, verið kurteis og samvinnufús og sagt vel frá en hann hafi verið reiður út af þessu máli. Aðspurður um mat sitt á trúverðugleika ákærða kvaðst hann hafa farið yfir gögnin og lagt fyrir ákærða sálfræðipróf og gefið honum kost á að útskýra sitt mál. Á sálfræðiprófinu hafi komið fram væg fegrun sem sé algeng en ákærði hafi ekki reynt að blekkja á persónuleikaprófinu. Útskýringar hans á málinu hafi verið ótrúverðugar og í engu samræmi við það sem kemur fram í gögnum. Taldi vitnið að engin skynsemi hafi verið í þeim, miðað við gögnin sem hann hafði og upplýsingar úr viðtalinu við ákærða. Varðandi [...] og útskýringar á því hvernig efnið kom í tölvurnar kvaðst vitnið ekki átta sig á þessum tengingum hjá ákærða. Þá viti hann ekki hvað ákærði eigi við með [...]. [...]. Vitnið kveðst telja að ákærði hafi barnagirnd. Það byggi hann á áhættumati, á viðtali við ákærða og á myndum í tölvum ákærða af stúlkum undir kynþroskaaldri. Ákærði skýri þetta út frá [...]... [...] en það standist ekki. Vitnið sagði ákærða hafa lengi átt erfitt andlega. [...]. Ákærði hafi alltaf verið félagslyndur og hafi alltaf staðið sig í vinnu en þunglyndi og kvíði hafi verið undirliggjandi. [...] hafi verið áfall fyrir ákærða og virðist sem honum hafi versnað í framhaldi af honum. Ákærði talar um að hafa þá orðið náttúrulaus en það sé oft þunglyndiseinkenni. Ákærði sé ekki með alvarlegan geðrofssjúkdóm eða geðsjúkdóm og ekkert bendi til þess að refsing ákærða geti ekki borið árangur. Þá hafi vitnið ekki orðið vart við eftirsjá hjá ákærða vegna varsla á barnaklámi. Ekkert hjá ákærða bendi til þess að hugur hans standi til karlmanna eða ungra drengja og neiti hann slíkum áhuga. Þá hafi hann lítinn áhuga haft á konum. [...]. Áhugi ákærða snýr að stúlkum, að því er vitnið best viti, en geti aldrei útilokað annað. Þegar barnagirnd er skoðuð sé skoðað hvar aðaláhuginn er en svo getur annað einnig komið inn í. IV Ákærði neitar sök. Honum er gefið að sök að hafa haft í vörslum sínum 34.837 ljósmyndir og 585 hreyfimyndir er sýna börn, eða fullorðna einstaklinga í hlutverki barna, á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Hann kannast við að hafa haft í vörslum sínum þá muni sem ætlaðar barnaklámmyndir fundust á en kveðst ekki muna eftir þeim öllum. Þá hafi ásetningur ákærða ekki staðið til þess að vera með barnaklámefni í vörslum sínum. Þeir diskar sem hann hafi verið með í umráðum sínum séu frá öðrum komnir, gegnum eBay eða til viðgerðar. Um sé að ræða gáleysi og verði honum ekki refsað fyrir það. Hann byggir vörn sína á því að ekki sé um barnaklámefni að ræða í skilningi hegningarlaga, myndanna hafi ekki verið aflað í kynferðislegum tilgangi og hann hafi ekki í öllum tilvikum verið meðvitaður um að efnið væri varslað í tölvubúnaði hans. Af hálfu ákærða er byggt á því að stór hluti efnisins falli undir efni sem kalla mætti „nudist“ og sé þar bæði um að ræða íslenskar og erlendar myndir, bæði ljósmyndir og hreyfimyndir, t.d. teknar á baðströnd og sýni bæði börn og fullorðna að leik eða uppstillt. Þetta telji ákærði ekki vera barnaklámefni. Þá byggir hann vörn sína á því að sömu myndir komi ítrekað fyrir aftur og aftur og að ekki beri að telja myndir oftar en einu sinni komi þær fyrir oftar. Loks byggir ákærði á því að einhvers konar réttarvörslusjónarmið hafi ráði söfnun hans á myndunum og hafi hann ætlað að koma þeim á framfæri við lögreglu en ekki vitað hvernig hann ætti að snúa sér í því og hafi því ekki látið af því verða. Með lögum nr. 58/2012 var ákvæði almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um barnaklám breytt í það horf sem nú er í 210. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins skal hver sá sem framleiðir, flytur inn, aflar sér eða öðrum eða hefur í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt sæta sektum eða fangelsi allt að tveimur árum ef brot er stórfellt. Sama gildir um ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna einstaklinga 18 ára og eldri á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, enda séu þeir í hlutverki barns, eða ef líkt er eftir barni í slíku efni þó að það sé ekki raunverulegt, svo sem í teiknimyndum eða öðrum sýndarmyndum. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins, sbr. 6. gr. laga nr. 58/2012, skal hver sá sem skoðar myndir, myndskeið eða aðra sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt á netinu eða með annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni sæta sömu refsingu og greinir í 1. mgr. Samkvæmt greinargerð sem fylgdi frumvarpi sem varð að lögum nr. 58/2012 voru breytingarnar gerðar í tilefni af fyrirhugaðri fullgildingu á samningi Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun. Með frumvarpinu var svokölluð barngerving gerð refsiverð, þ.e. þegar efni sýnir einstaklinga 18 ára og eldri á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, enda séu þeir í hlutverki barns, sbr. 1. mgr. 210. gr. a. Ákvæði 2. mgr. sæki fyrirmynd til f-liðar 1. mgr. 20. gr. framangreinds samnings og er byggt á ákvæði danskra hegningarlaga um sama efni. Gangi það lengra en áðurgildandi 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga sem gerði ráð fyrir því að refsiábyrgð stofnaðist ekki nema í þeim tilvikum þar sem barnaklámefnis hefur verið aflað, t.d. með niðurhali eða við svokallaða vistun í tímabundnum skrám í tölvu viðkomandi. Efnið sem ákærði er ákærður fyrir að hafa haft í vörslum sínum fannst, eins og greinir í ákæru, á tveim stöðum, annars vegar í einu herbergi á heimili ákærða og hins vegar á verkstæði hans. Samtals var um að ræða fjórar tölvur sem allar voru tengdar við rafmagn auk fartölvu. Ákærði sagði eina tölvu á verkstæði hafa verið nettengda og þar hafi hann hlaðið niður efni af netinu. Eins og rakið er hér að ofan byggir ákvæði 1. mgr. 210. gr. a. á því að efni teljist vera barnaklám þegar það sýnir börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Nánari skilgreiningu á hugtakinu er ekki af finna í greinargerð með ákvæðinu. Í áðurgildandi ákvæði um barnaklám sem var í 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga var einnig notað þetta sama orðalag „að sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt“. Í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 126/1996 þegar ákvæði 4. mgr. 210. gr. var lögfest kemur fram skilgreining á því hvað átt sé við með þessum orðum. Þar segir að með þessu sé átt við kynferðislega lýsingu (ásýnd) sem virki stuðandi eða er á annan hátt til þess fallin að vera lítillækkandi eða niðrandi, þar með taldar kynferðislegar lýsingar með notkun barna, dýra, ofbeldis, þvingunar og kvalalosta. Eðlilegar nektarmyndir af börnum falli utan gildissviðs ákvæðisins. Efnið sem ákærði var með í vörslum sínum er á ýmsa vegu en aðallega er um að ræða efni með stúlkum á öllum aldri. Að hluta er um mjög gróft efni að ræða sem sýnir ýmist fullorðna einstaklinga beita börn kynferðislegu ofbeldi eða börn að hafa kynmök sín á milli. Nokkrar myndanna verður að flokka sem barngervingu eins og það hugtak er skýrt í 1. mgr. 210. gr. a. Þá er um að ræða myndir sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, oft nakin en einnig að einhverju leyti klædd eða með fylgihluti þannig að tilgangur myndatökunnar er augljós og börnunum oft stillt upp á kynferðislegan hátt. Í sumum tilvikum er um að ræða myndasyrpur sem sýna í upphafi stúlkur í fötum sem þær síðan fækka eftir því sem líður á syrpurnar og enda þær í flestum tilvikum naktar og jafnvel í kynferðislegum stellingum eða athöfnum. Virðast myndirnar þjóna þeim tilgangi að byggja upp kynferðislega örvun þess sem á myndirnar horfir. Að mati dómsins uppfylla allar myndir í slíkum myndaseríum skilyrði 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga, einnig þær myndir þar sem stúlkurnar eru klæddar, vegna þeirrar heildar sem myndaseríurnar mynda. Loks er um að ræða þær myndir sem af hálfu ákærða er vísað til sem „nudist“ myndir. Um er að ræða bæði íslenskar og erlendar ljósmyndir og hreyfimyndir af nöktum börnum að leik. Sem dæmi um slíkar myndir má nefna erlendar myndir sem teknar eru á baðströndum og myndir sem bera með sér að hafa verið teknar hér á landi á góðviðrisdögum og sýna börn að leik utandyra, í vatni eða læk, og í heitum potti. Myndirnar virðast í mörgum tilvikum vera teknar án þess að börnin geri sér grein fyrir því. Þá virðist myndavélinni aðallega vera beint að þeim börnum sem eru nakin og virðist reynt að hafa kynfærasvæði barnanna sem mest í mynd. Telur dómurinn að með myndatökunum séu saklausir leikir barna notaðir til að búa til efni sem telja verður eins og á stendur að sýni börnin á kynferðislegan eða klámfenginn hátt vegna þeirrar athygli sem nekt þeirra og kynfæri fá. Framangreind orð greinargerðar sem fylgdi eldra ákvæði um „eðlilegar nektarmyndir“ af börnum verður á engan hátt talið ná yfir þessar myndir, enda er í flestum tilvikum um erlendar myndir að ræða af börnum sem ákærði hafði engin tengsl við. Einnig er til þess að líta að myndirnar voru af hálfu ákærða varslaðar meðal annarra mynda sem ótvírætt falla undir það að vera gróft barnaklám, í sumum tilvikum áratugum eftir að myndirnar voru teknar, og ætla verður að söfnun þessara mynda fari fram á sömu forsendum og þeirra mynda sem ótvírætt eru flokkaðar sem barnaklám. Ákærði hefur viðurkennt að hafa tekið einhverjar af þessum íslensku myndum. Hann byggir vörn sína á því að í dag séu breytt viðhorf til þess að taka myndir af nöktum börnum. Þetta hafi þótt eðlilegt á þeim tíma sem myndirnar voru teknar þó að svo sé ekki í dag. Ákærði er ákærður fyrir að hafa varslað myndirnar í febrúar 2013. Við mat á refsinæmi verknaðar verður ekki litið til þeirra sjónarmiða sem voru við lýði þegar myndirnar voru teknar heldur litið til þeirra lagaákvæða sem giltu þegar myndirnar fundust hjá ákærða og rakin voru hér að framan. Með vísan til framangreinds telur dómari að allar þær myndir og myndskeið sem ákærði er ákærður fyrir að hafa í vörslum sínum falli undir hugtakið barnklám í 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga. Framburður ákærða hefur verið nokkuð misvísandi hvað varðar vitneskju hans um refsinæmi þess að varsla efni sem flokkast sem barnaklám. Annars vegar hefur hann sagt að hann hafi ekki vitað að slíkt varðaði refsingu og hins vegar að hann hafi horft á umfjöllun um efnið í fjölmiðlum og í kjölfar þess íhugað að benda lögreglu á slíkt efni. Þannig hafi einhvers konar réttarvörslusjónarmið ráðið söfnun hans á myndunum. Með hliðsjón af þessu metur dómurinn það ótrúverðugt að ákærði hafi ekki haft vitneskju um að varsla efnisins varðaði við lög. Þá leiðir skortur á vitneskju um refsinæmi ekki einn og sér til refsileysis. Einnig er því hafnað að sú skoðun ákærða að svokallað „nudist“ efni falli ekki undir ákvæðið eigi að leiða til sýknu hvað það efni varðar. Vísar dómurinn til þess hvernig efnið var varslað og þess sem komið hefur fram af hálfu ákærða um áhuga hans á líkama stúlkna. Þá getur einstaklingsbundið mat ákærða á því hvað teljist vera barnaklámefni, í andstöðu við viðteknar skoðanir almennt og almenna túlkun á hugtakinu barnaklám, og án fullnægjandi rökstuðnings, ekki leitt til sýknu eða refsileysis. Þá hafnar dómurinn því sem ótrúverðugu að söfnun myndanna hafi farið fram í þeim tilgangi að koma þeim á framfæri við lögreglu en málsgögn bera með sér að þeim hafi verið safnað í fjölda ára. Af framlögðum gögnum er ljóst að í mörgum tilvikum er um sömu myndir og myndskeið að ræða sem eru tví- og jafnvel margtaldar í ákæru. Dómurinn lítur svo á að við á mat á umfangi sakarefnis beri að miða við fjölda mynda óháð því hversu oft sömu myndirnar komi fyrir. Þá verður litið til fjölda hreyfimynda óháð tímalengd þeirra. Ákærði lýsti því fyrir dómi að hann sé rafvirki og hafi um árabil rekið rafverkstæði þar sem hann hafi m.a. tekið til viðgerðar tölvur annarra. Þá lýsti hann því að hann hafi sjálfur sett saman eina af þeim tölvum sem var haldlögð. Einnig kom fram hjá honum að hann notaði netið og hafi m.a. halað niður efni þaðan, og fært efni yfir á diska, minnislykla og flakkara. Þrátt fyrir að ákærði hafi sjálfur sagt að hann hefði litla kunnáttu á þessu sviði má af framburði hans ráða að hann hafi haft þá grunnkunnáttu sem þarf til að leita að efni á netinu og varsla í samræmi við það sem greinir í ákæru. Fyrir liggur að myndefnið fannst í vörslum ákærða. Hann hefur að mestu viðurkennt vörslur efnisins. Þá liggur fyrir matsgerð og framburður dómkvadds matsmanns, B sálfræðings, þar sem fram kemur að kynferðislegur áhugi ákærða sé aðallega á stúlkum undir kynþroskaaldri. Ákærði hefur viðurkennt að hafa leitað að klámefni á netinu, að hafa hlaðið því niður en hafi ekki verið búinn að kynna sér það allt og sagt að efnið hafi virkað róandi á hann. Jafnframt sagði ákærði í framburði sínum að þeir munir sem myndirnar sem fundust á heimili hans voru á geti ekki stafað frá öðrum en honum og að aðrir hafi ekki haft aðgang að verkstæði hans. Þá var vörslum efnisins í flestum tilvikum þannig háttað að tilverknað ákærða þurfti til að koma því þannig fyrir. Allar myndirnar voru varslaðar á sambærilegan hátt á heimili ákærða og á vinnustað hans. Þær voru annars vegar varslaðar í tölvum sem voru í notkun og hins vegar á hörðum tölvudiskum, USB-lyklum, geisladiskum, CD-diskum eða myndbandsspólum. Aðstæður hjá ákærða og fjöldi mynda sem fundust og flokkaðar hafa verið sem barnaklám bera með sér að hann hafi verið að safna þeim. Einnig voru aðstæður fyrir ákærða til að skoða myndir á þessum tveim stöðum sem þær fundust á. Ákveðið samræmi er í innihaldi efnisins, þ.e. megináherslan á stúlkur en mun minni á drengi. Einungis um 200 af þeim myndum sem fundust hjá ákærða við rannsókn málsins voru ekki talin vera barnaklám sem bendir til þess að ákærði hafi ekki varslað almennar fjölskyldumyndir á sömu stöðum. Ákærði kvaðst telja að til að eyða efni þyrfti að færa það yfir á disk og eyða disknum. Einnig bar hann um að hafa verið búinn að færa efni yfir á diska. Þá fannst lítið sem ekkert klámefni með fullorðnum á þeim diskum sem fundust, þrátt fyrir að ákærði hafi sagt að hann hafi aflað þess. Dómurinn dregur ekki í efa þann framburð ákærða að hann hafi fengið tölvubúnað frá öðrum en metur ótrúverðugan þann framburð ákærða að hann hafi ekki vitað af efni á þeim munum sem voru haldlagðir. Því til stuðnings er vísað bæði til þeirra staða þar sem efnið fannst og þess samræmis sem var í öllu efninu og hefur áður verið lýst, og áhuga ákærða á stúlkum. Þá er á engan hátt hægt að fallast á að efnið sé að einhverju leyti komið í vörslur ákærða af tilviljun með munum frá öðrum þannig að um gáleysi ákærða sé að ræða. Ákærði hefur viðurkennt að hafa hlaðið niður efni sem hann hafi ætlað sér að skoða síðar og virtist almennt láta sér í léttu rúmi liggja hvaða efni það var. Hvað varðar efni sem ákærði telur að hafi komið frá öðrum með mununum þá er til þess að líta að annars vegar var um að ræða diska í tölvum sem ákærði notaði sjálfur og hins vegar muni sem hann geymdi ásamt öðrum munum sem innihéldu barnaklámsefni og efni sem hann kannaðist við. Með vísan til þess er framburður ákærða um að hann hafi af þessum sökum ekki vitað af efni ótrúverðugur. Þá er það mat dómsins að það efni sem búið var að eyða en tókst að endurheimta við rannsókn lögreglu hafi einnig verið í vörslum ákærða þar sem kalla megi það fram aftur. Þá er einnig hvað það varðar vísað til dóms Hæstaréttar í máli nr. 273/2003 frá 22. janúar 2004. Dómurinn skilur ákærða svo að hann byggi vörn sína einnig á því að [...]. Ekki fengust fyrir dómi fullnægjandi útskýringar frá ákærða á þessari vörn hans. Með hliðsjón af því sem fram kemur í framburði ákærða hjá lögreglu og því sem haft er eftir honum í matsgerð dómkvadds matsmanns er helst að skilja það svo að [...]. Dómurinn hefur engar forsendur til að draga í efa að svo sé ástatt fyrir ákærða. Ákærði telur hins vegar að áhugi hans á myndum af stúlkubörnum [...] og að áhuginn beinist að mannslíkamanum sem einhvers konar listaverki. Dómari telur að rökrétt samhengi skorti fyrir þessum skýringum ákærða og er þá sérstaklega vísað til þess að hluti efnisins er gróft efni sem sýnir fullorðna karlmenn beita börn kynferðislegu ofbeldi. Með framangreindum skýringum sínum byggir ákærði engu að síður á því að hann hafi áhuga á því myndefni sem hann er ákærður fyrir að varsla. Eins og rakið er hér að framan er í 1. og 2. mgr. 210. gr. a. gerður greinarmunur á því hvort efni sé varslað eða skoðað. Ákærði er einungis ákærður fyrir vörslur efnisins og byggir ákæruvaldið á því að það efni sem fannst í Temporary Internet File hafi einnig verið í vörslum hans. Framburður A lögreglufulltrúa um að efni sem þar fannst hafi hlaðist sjálfkrafa niður þegar viðkomandi skoðaði það bendir til þess að tölvan hafi búið til skrá við þá skoðun. Í greinargerð með ákvæði 210. gr. a. segir að gert sé ráð fyrir að 1. mgr. ákvæðisins taki mið að áðurgildandi 4. mgr. 210. gr. utan atriða sem þar eru sérstaklega talin upp. Verður ákvæðið því skýrt svo að tímabundnar vörslur séu taldar falla þar undir eins og var í 4. mgr. 210. gr. Með hliðsjón af því túlkar dómurinn það svo að efni sem finnist í Temporary Internet File falli undir hugtakið vörslur í 1. mgr. 210. gr. a. Loks er til þess að líta að gögn málsins bera með sér að myndirnar hafi verið stofnaðar og skoðaðar á löngu tímabili þrátt fyrir að ekki sé, eins og fram kom í framburði E sérfræðings og A, hægt að fullyrða með vissu um það hvort tímasetningar séu réttar. Engu að síður telur dómurinn með vísan til þess nægilega leitt í ljós að myndirnar hafi verið í vörslum ákærða um nokkurt skeið, eins og greinir í ákæru, fram til þess dags er húsleitin var gerð. Samkvæmt framangreindu er það mat dómsins að ákærði hafi haft vörslur þess efnis sem lýst er í ákæru og það efni telst vera barnaklám í skilningi 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga. Með vísan til alls þess sem hér að framan hefur verið rakið telur dómurinn að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er í ákæru og er háttsemin þar réttilega heimfærð til refsiákvæða. V Ákærði er fæddur árið […]. Samkvæmt vottorði sakaskrár ríkisins hefur hann ekki áður verið dæmdur til refsingar og er litið til þess við ákvörðun refsingar ákærða auk þess sem að einhverju leyti er litið til aldurs hans. Þá er einnig litið til þess mikla magns efnis er fannst í vörslum ákærða og að hluta þess verður að telja að sé mjög gróft efni. Telst því brot hans vera stórfellt í skilningi 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga. Rannsókn málsins hófst í febrúar 2013 og um tveimur árum seinna, 30. janúar 2015, var gefin út ákæra vegna málsins. Við aðalmeðferð málsins var skilmerkilega rakið af hálfu ákæruvalds hvernig meðferð málsins gekk fyrir sig á þessum tíma og gerð grein fyrir því [...]...[...]. Engu að síður verður að gera þá kröfu að meðferð mála sem þessara hjá lögreglu og ákæruvaldi verði lokið á mun skemmri tíma. Ákærða verður á engan hátt kennt um það hversu langan tíma málsmeðferðin tók. Þrátt fyrir að dómurinn hafi hafnað því að taka tillit til þess við mat á umfangi brots ákærða að sömu myndir og myndskeið komi ítrekað fyrir telur dómurinn rétt að hafa þetta í huga við ákvörðun refsingar ákærða. Með vísan til alls þess sem hér hefur verið rakið þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 15 mánuði en fresta skal fullnustu 12 mánaða af refsingunni og falli hún niður að tveimur árum liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Í ákæru er með vísan til 1. og 2. töluliðar 69. gr. a. almennra hegningarlaga, sbr. 2. gr. laga nr. 149/2009, gerð krafa um upptöku á nánar tilgreindum munum sem haldlagðir voru við húsleit lögreglu. Með vísan til framangreindra lagaákvæða er fallist á kröfuna eins og nánar er rakið í dómsorði. VI Eftir úrslitum málsins, sbr. 1. mgr. 218. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, ber að dæma ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar, samtals 1.209.796 krónur. Til sakarkostnaðar teljast málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Vilhjálms Hans Vilhjálmssonar hrl., sem eru hæfilega ákveðin 900.000 krónur, og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts, einnig útlagður kostnaður verjandans, 48.213 krónur, og annar sakarkostnaður er til féll við rannsókn málsins samkvæmt yfirliti, samtals 261.583 krónur. Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 184. gr. laga um meðferð sakamála. Af hálfu dómara og aðila var ekki talin þörf á því að málið yrði flutt að nýju. Af hálfu ákæruvalds flutti mál þetta Daði Kristjánsson saksóknari. Dóm þennan kveður upp Sigríður Elsa Kjartansdóttir dómstjóri. D Ó M S O R Ð: Ákærði, X, sæti fangelsi í 15 mánuði en fresta skal fullnustu2 mánaða af refsingunni og falli hún niður að tveimur árum liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Upptækt er gert til ríkissjóðs 34.837 ljósmyndir og 585 hreyfimyndir sem sýna börn, eða fullorðna einstaklinga í hlutverki barna, á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, Toshiba harður diskur (munaskrárnúmer 375051), Western Digital harður diskur (munaskrárnúmer 375055), Western Digital harður diskur (munaskrárnúmer 375057), Samsung harður diskur (munaskrárnúmer 375066), USB-minnislykill af óþekktri tegund (munaskrárnúmer 375076), USB-minnislykill af óþekktri tegund (munaskrárnúmer 375078), Seagate harður diskur (munaskrárnúmer 375056), Dell-fartölva með Hitachi hörðum diski (munaskrárnúmer 375075), turntölva af óþekktri tegund með einum Western Digital hörðum diski og einum Seagate hörðum diski (munaskrárnúmer 374696), Business Line borðtölva með tveimur Western Digital hörðum diskum (munaskrárnúmer 374699), Dvico TViX C-2000u lite myndbandsflakkari (munaskrárnúmer 375053), Western Digital harðar diskur (munaskrárnúmer 375085), tvær JVC-myndbandsspólur (DV) (munaskrárnúmer 375080), fjórar JVC-myndbandsspólur (DV) (munaskrárnúmer 375079), Western Digital harður diskur (munaskrárnúmer 375059), þrír CD-geisladiskar af óþekktri tegund, tveir DVD-geisladiskar af óþekktri tegund (munaskrárnúmer 375087), turntölva af óþekktri tegund með Western Digital hörðum diski (munaskrárnúmer 374698), Western Digital harður diskur (munaskrárnúmer 375058), sextán DVD-geisladiskar af óþekktri tegund og tíu CD-geisladiskar af óþekktri tegund (munaskrárnúmer 375074). Ákærði greiði allan sakarkostnað málsins, 1.209.796 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Vilhjálms Hans Vilhjálmssonar hrl., 900.000 krónur, og útlagðan kostnað verjandans, 48.213 krónur.

Mál nr. 624/2010

Kærumál Gjaldþrotaskipti Leigusamningur Forgangskrafa

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem því var hafnað að krafa O ehf. nyti rétthæðar sem búskrafa á grundvelli 3. tölul. 110. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti of.l. í þrotabú F ehf. F ehf. sem tekið var til gjaldþrotaskipta 5. nóvember 2009 hafði á leigu húsnæði. O ehf. lýsti yfir riftun leigusamningsins með yfirlýsingu sem birt var F ehf. O ehf. Skiptastjóri F ehf. hafnaði riftunarkröfunni. Í dómi Hæstaréttar var talið ósannað að F ehf. hafi tilkynnt O ehf. að hann byggði afnot sín af húsnæðinu eftir 1. desember 2009 á 97. gr. laganna og hygðist taka afstöðu til þess síðar að hvort hann nýtti sér heimild sína samkvæmt 1. mgr. 91. gr. laganna til að ganga inn í leigusamninginn. Var hann með yfirlýsingu sinni í tilefni af riftun O ehf. og framgöngu að öðru leyti talinn hafa tekið við réttindum og skyldum hins gjaldþrota félags samkvæmt húsleigusamningnum við sóknaraðila. Var því viðurkennd krafa O ehf. á hendur F ehf. og að hún nyti rétthæðar á grundvelli 3. tölul. 110. gr. laga um gjaldþrotaskipti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. október 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. nóvember 2010. Sóknaraðili kveðst hafa fengið vitneskju um úrskurðinn 14. október 2010 og hefur það ekki sætt andmælum. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 27. september 2010, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila, aðallega um að krafa hans að fjárhæð 33.783.013 krónur, en til vara lægri fjárhæð, í báðum tilvikum að frádreginni innborgun 17. mars 2010 að fjárhæð 3.186.899 krónur, yrði viðurkennd sem búskrafa. Kæruheimild er í 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að lýst krafa hans í bú varnaraðila að fjárhæð 33.783.013 krónur, en til vara lægri fjárhæð, verði viðurkennd sem búskrafa samkvæmt 3. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Fyrir Hæstarétti hefur sóknaraðili ekki dregið frá kröfu sinni innborgun, 3.186.899 krónur, sem innt var af hendi 17. mars 2010, svo sem hann gerði í héraði. Í þessu felst hækkun á kröfu hans sem ekki kemst að í málinu. Er því til úrlausnar fyrir Hæstarétti sama krafa og sóknaraðili hafði uppi í héraði. Svo sem í hinum kærða úrskurði nánar greinir var bú varnaraðila tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 5. nóvember 2009. Varnaraðili hafði þá á leigu húsnæði í eigu sóknaraðila að Grandatröð 8 og Eyrartröð 12 í Hafnarfirði. Í samráði við stærsta kröfuhafa búsins, Landsbanka Íslands hf., mun skiptastjóri hafa ákveðið að halda starfsemi varnaraðila áfram og reyna að selja fyrirtækið í rekstri. Sóknaraðili mótmælir því sem segir í forsendum hins kærða úrskurðar, að strax hafi komið fram hjá skiptastjóra varnaraðila að hann gæti ekki tekið afstöðu til þess hvort hann gengi inn í leigusamninginn um fasteign sóknaraðila og að hann byggði tímabundin afnot af fasteigninni á heimild í 97. gr. laga nr. 21/1991. Þessi fullyrðing hafi fyrst komið fram í greinargerð varnaraðila fyrir héraðsdómi og sé henni mótmælt sem rangri. Skiptastjóri varnaraðila hafi þvert á móti lýst yfir því í orði og verki að hann hefði heimild til að ganga inn í leigusamning aðila, sem hann hafi og gert. Hafi hann með þeim hætti nýtt sér eign sóknaraðila til að skapa mikil verðmæti fyrir varnaraðila og tekið fram við lögmann sóknaraðila að það væri vilji hans að reksturinn yrði áfram á sama stað í Hafnarfirði og sú hefði verið ósk bæjaryfirvalda þar. Sóknaraðili heldur því fram að varnaraðili hafi með aðgerðum sínum gefið skýrlega til kynna að hann nýtti sér heimild 1. mgr. 91. gr. laga nr. 21/1991. Þannig hafi hann gengið inn í gagnkvæman leigusamning aðila og þar með ákvæði samningsins um uppsagnarfrest, enda geti hvorki talist eðlilegt né sanngjarnt að þrotabú geti gengið inn í gagnkvæman samning og notið af því mikils ágóða fyrir búið en hafnað því að virða sínar skyldur samkvæmt samningnum. Með yfirlýsingu 25. nóvember 2009, sem birt var varnaraðila 27. sama mánaðar, lýsti sóknaraðili yfir riftun leigusamningsins um Grandatröð 8 og Eyrartröð 12 í Hafnarfirði. Var þess krafist að varnaraðili rýmdi húsnæðið „þegar í stað og eigi síðar en þriðjudaginn 1. desember 2009“. Við þessu brást varnaraðili með tölvubréfi, sem skiptastjóri hans sendi lögmanni sóknaraðila 30. nóvember 2009. Þar sagði meðal annars svo: „Ég hef móttekið bréf þitt dags. 25. nóvember s.l. ... Mun ég senda þér ítarlegt svar fljótlega þar sem ég rökstyð höfnun riftunarkröfunnar.“ Hinn 1. desember sendi lögmaður sóknaraðila skiptastjóra varnaraðila tölvubréf, þar sem sagði meðal annars: „... hjálagt er reikningur v/ nóvember og desember sem ég bið þig að greiða inn á ... Ég verð svo í sambandi við þig þegar ég hef fengið neðangreint svar þitt.“ Ekkert liggur fyrir í málinu um að skiptastjórinn hafi sent boðað svar með rökstuðningi fyrir því að hann hafnaði riftunarkröfu sóknaraðila. Sóknaraðili byggir á því að svar varnaraðila 30. nóvember 2009 jafngildi yfirlýsingu af hans hálfu um að hann nýtti sér rétt þrotabúsins samkvæmt 1. mgr. 91. gr. laga nr. 21/1991 til að taka við réttindum og skyldum þrotamanns eftir gagnkvæmum samningi. Í hinum kærða úrskurði er lagt til grundvallar að „fram hafi komið strax hjá skiptastjóra að hann gæti ekki tekið afstöðu til þess hvort hann gengi inn í leigusamninginn og að hann byggði sín tímabundnu afnot á heimild í 97. gr. gjaldþrotaskiptalaganna.“ Þessu mótmælir sóknaraðili sem röngu svo sem fyrr sagði. Vísar hann til þess að hvergi komi fram í gögnum málsins að varnaraðili hafi tilkynnt sóknaraðila að hann gæti ekki tekið afstöðu til þess hvort hann gengi inn í leigusamninginn og að hann byggði á 97. gr. laganna. Segir hann það þvert á móti koma fram í tölvupóstinum 30. nóvember 2009 að varnaraðili hygðist hafna riftunarkröfu og ganga inn í leigusamning aðila. Líta verður svo á að varnaraðili hafi hafnað riftunarkröfu sóknaraðila með orðsendingunni 30. nóvember 2009. Sóknaraðili hefur við málflutning sinn unað þeirri afstöðu varnaraðila. Sú aðstaða er uppi í málinu að varnaraðili hafði ekki heimild til að segja samningnum upp með „sanngjörnum fresti“ samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 21/1991, þar sem leigusamningnum hafði verið þinglýst. Sóknaraðili byggði ekki kröfur sínar í héraði á þessu ákvæði laganna enda hafði hann sjálfur lýst yfir riftun samningsins en varnaraðili mótmælt henni. Skiptir ákvæðið því ekki máli fyrir úrlausn á ágreiningi málsaðila. Ósannað er að varnaraðili hafi tilkynnt sóknaraðila að hann byggði afnot sín af húsnæðinu eftir 1. desember 2009 á 97. gr. laga nr. 21/1991 og hygðist taka afstöðu til þess síðar hvort hann nýtti heimild sína samkvæmt 1. mgr. 91. gr. laganna til að ganga inn í leigusamninginn. Verður samkvæmt þessu fallist á með sóknaraðila að varnaraðili teljist, með yfirlýsingu sinni 30. nóvember 2009 og framgöngu að öðru leyti, hafa tekið við réttindum og skyldum hins gjaldþrota félags samkvæmt húsaleigusamningnum við sóknaraðila. Krafa sóknaraðila í héraði nam umsaminni leigu, 2.539.346 krónum á mánuði án virðisaukaskatts, í 13 mánuði frá febrúar 2010 til og með mars 2011, samtals 33.011.498 krónur. Við þetta bættist „þóknun með vsk“ 753.945 krónur, þannig að krafan nam samtals 33.783.013 krónum. Frá þessari fjárhæð dró sóknaraðili við kröfugerð sína 3.186.899 króna innborgun frá 17. mars 2010,. Fyrir liggur að nefnd greiðsla er húsaleiga fyrir febrúar 2010 að meðtöldum virðisaukaskatti. Einu efnislegu andmælin sem varnaraðili hefur haft uppi um fjárhæð kröfu sóknaraðila lúta að því að fjárhæð leigunnar sé ósanngjörn. Hann hefur ekki gert neina sérstaka grein fyrir grundvelli þessara andmæla og heldur ekki stutt þau gögnum. Þeim verður því ekki sinnt frekar. Verður krafa sóknaraðila tekin til greina á þann hátt sem í dómsorði greinir með þeirri fjárhæð að greiðslan 17. mars 2010 er dregin frá höfuðstól kröfunnar sem viðurkennd verður. Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað sem ákveðst í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Viðurkennd er krafa sóknaraðila, Opal Holding ehf., 30.596.114 krónur á hendur varnaraðila, þrotabúi Festar ehf. Krafan nýtur rétthæðar samkvæmt 3. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Varnaraðili greiði sóknaraðila samtals 500.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Mál nr. 216/2002

Kærumál Valdmörk Útlendingur Gjafsókn Frávísunarúrskurður staðfestur

Í máli sem G hafði höfðað á hendur íslenska ríkinu gerði hún m.a. þær varakröfur að hún skyldi fá hæli hér á landi af mannúðarástæðum og að hún fengi dvalarleyfi hérlendis. Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem þessum varakröfum G var vísað frá dómi á þeim grundvelli að sakarefni þessi væru undanþegin lögsögu dómstóla, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 24. apríl 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. maí sama árs. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18. apríl 2002, þar sem vísað var frá dómi annars vegar kröfu varnaraðila um að hún skuli fá hæli hér á landi af mannúðarástæðum og hins vegar kröfu hennar um að hún fái dvalarleyfi hérlendis. Öðrum frávísunarkröfum varnaraðila var hafnað. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og öllum frávísunarkröfum varnaraðila hafnað. Hún krefst einnig málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Varnaraðili krefst þess, að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Málskostnaður og kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Ekki eru skilyrði til að dæma gjafsóknarkostnað í þessum þætti málsins, sbr. 5. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 9. þ.m., var höfðað með stefnu, áritaðri um birtingu 8. ágúst 2001. Stefnandi er Gohar Simoni Hayrapetyan, f. 25. desember 1960. Stefndi er íslenska ríkið. Dómkröfur stefnanda: Aðallega, að ógiltur verði úrskurður stefnda, dómsmálaráðherra, dr stefnanda: Aðallega, að ógiltur ags. 21. desember 2000, og dæmt að úrskurður útlendingaeftirlitsins frá 3. nóvember 2000, verði felldur úr gildi og málinu vísað aftur til útlendingaeftirlitsins til löglegrar meðferðar og úrlausnar. Fyrsta varakrafa, að dæmt verði að stefnandi skuli fá hæli hér á landi af mannúðarástæðum. Önnur varakrafa, að stefnandi fái dvalarleyfi. Þriðja varakrafa, að tímabundið endurkomubann til Íslands verði fellt úr gildi. Fjórða varakrafa að viðurkennt verði að bannið nái ekki til annarra Norðurlanda. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi ríkissjóðs eins og málið væri eigi gjafsóknarmál, en stefnandi fékk gjafsókn í máli þessu með leyfi dómsmálaráðherra, dags. 21. ágúst 2001. Dómkröfur stefnda: Aðallega, að málinu verði vísað frá dómi. Til vara er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda. Í báðum tilvikum er þess krafist að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að mati réttarins að viðbættum virðisaukaskatti á dæmdan málskostnað. Frávísunarkrafa stefnda er hér til úrlausnar. Hinn 21. október 2000 kom stefnandi, sem er frá Armeníu, til Íslands með annari konu, Hamest Iskandaryan, sem einnig er frá Armeníu. Þær komu með flugvél Flugleiða frá Arlanda flugvelli í Stokkhólmi. Við komu á Keflavíkurflugvöll framvísuðu þær stefnandi og Hamest Iskandaryan vegabréfum frá Armeníu með vegabréfsáritun til Íslands, útgefinni af sendiráði Íslands í Moskvu. Vegabréf stefnanda var nr. AE-0576274, útgefið í Armeníu með gildistíma frá 30. ágúst 2000 til 30. ágúst 2010. Samkvæmt umsókn stefnanda ætlaði hún að vera hér í sex daga. Að kvöldi 21. okt. 2000 voru stefnandi og stalla hennar handteknar. Voru þær þá skilríkjalausar. Daginn eftir báru þær stöllur við yfirheyrslu hjá lögreglu að þær hefðu fargað farseðlum sínum og vegabréfum til að komast hjá því að verða sendar heim. Lögreglan útvegaði þeim húsnæði og kynnti þeim reglur um vegabréfsáritanir, umsóknir um dvalar- og atvinnuleyfi og sagði þeim að mál þeirra yrðu send útlendingaeftirlitinu til afgreiðslu. Var þeim síðan sleppt um kl. 20:00 þann 22. okt. Þann 25. okt. 2000 leituðu stefnandi og ferðafélagi hennar til Rauða kross Íslands og kváðust óska eftir hæli á Íslandi. Hinn 3. nóv. 2000 kvað Útlendingaeftirlitið upp úrskurð þar sem beiðni stefnanda um pólitiskt hæli hér á landi var hafnað. Jafnframt var úrskurðað að stefnanda skuli ekki veitt dvalarleyfi á Íslandi. Stefnandi skyldi verða á brott af Íslandi svo fljótt sem við yrði komið. Henni var bönnuð endurkoma til Ísland í þrjú ár frá og með framkvæmdardegi brottvísunar. Stefnandi kærði þennan úrskurð til dómsmálaráðuneytis sem staðfesti úrskurðinn 21. des. 2000. Stefndi byggir frávísunarkröfu sína á því að stefnandi eigi ekki lengur lögvarinna hagsmuna að gæta að fá leyst úr sakarefninu þar sem hún sé þegar farin úr landi og hinum umdeilda úrskurði hafi þegar verið fullnægt og stefnandi sé komin aftur til Armeníu. Þá sé stefnandi að fara fram á við dóminn með fyrstu og annarri varakröfu sinni að dómurinn veiti stefnanda hæli hér á landi eða dvalarleyfi. Þetta sé í andstöðu við 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 um hlutverk dómstóla. Um þessi tilgreindu atriði eigi stjónvöld fullnaðarúrskurðarvald og séu þeir aðilar sem veiti slík leyfi. Komist dómstólar að þeirri niðurstöðu að ákvörðun stjórnvalds sé ólögmæt geti þeir fellt hana úr gildi en taki yfirleitt ekki aðra ákvörðun í hennar stað. Af hálfu stefnanda var því haldið fram að stefnandi hefði lögvarða hagsmuni af því að fá úrskurðað hvort úrskurðurinn hafi verið í samræmi við lög. Úrskurðurinn sé tvíþættur. Stefnanda hafi verið vísað úr landi og henni hafi verið bönnuð endurkoma í þrjú ár. Konan fái ekki dvalarleyfi. Bannið nái til allra Norðurlandanna. Stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að fá úrskurðinum hnekkt þar sem hún geti hvorki komið hingað til lands né til annarra Norðurlanda. Það er hvorki hlutverk dómsins að veita hæli af mannúðarástæðum né dvalarleyfi. Það er í höndum stjórnvalda að veita slíkt. Ber því með vísan til 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 að vísa frá dómi fyrstu og annarri varakröfu stefnanda. Í úrskurði útlendingaeftirlitsins frá 3. nóv. 2000 var stefnanda bönnuð endurkoma til Íslands í þrjú ár frá og með framkvæmdardegi brottvísunar, sem var 24. okt. 2001. Samkvæmt samningi Norðurlanda gildir bann þetta einnig á hinum Norðurlöndum. Þannig er stefnanda samkvæmt úrskurðinum óheimil koma hingað til lands og til annarra Norðurlanda allt til 24. okt. 2004. Verður því ekki á þá skoðun stefnda fallist að stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá leyst úr sakarefni málsins. Kröfu stefnda um frávísun aðalkröfu stefnanda og þriðju og fjórðu varakröfu er því hafnað. Ákvörðun um málskostnað vegna þessa þáttar málsins bíður efnisdóms í málinu. Úrskurðinn kveður upp Auður Þorbergsdóttir héraðsdómari. Ú r s k u r ð a r o r ð: Fyrstu og annari varakröfu stefnanda, Gohar Simoni Hayrapetyan, er vísað frá dómi. Öðrum frávísunarkröfum stefnda, íslenska ríkisins, er hafnað.

Mál nr. 339/2016

Kærumál Farbann

Kærumál. Farbann. Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta áfram farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 2. mgr. 95. gr. sömu laga.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Benedikt Bogasonhæstaréttardómari og Ingibjörg Benediktsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settirhæstaréttardómarar. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 3. maí 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Reykjaness 3. maí 2016 þar sem varnaraðila var gert aðsæta farbanni þar til dómur gengur í máli hans en þó eigi lengur en tilþriðjudagsins 31. maí 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærðiúrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur. Úrskurður HéraðsdómsReykjaness 3. maí 2016.Héraðssaksóknari hefur krafist þess aðHéraðsdómur Reykjaness úrskurði að X, kt. […], verði gert að sætaáfram farbanni þar til dómur fellur í máli hans, en þó eigi lengur en tilþriðjudagsins 31. maí 2016, kl. 16.00, með vísan til b. liðar 1. mgr. 95. gr.og 2. mgr. 95. gr., sbr. 100. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.Kærði mótmælir kröfunni og krefst þess aðhenni verði hafnað. Í greinargerð héraðssaksóknara segir að þann28. september sl. hafi lögreglan lagt hald á rúmlega 19,5 kg af amfetamíni ogrúmlega 2,5 kg af kókaíni sem hafi fundist í bifreið í [...]. Hafi tveirerlendir aðilar verið handteknir grunaðir um aðild að innflutningi fíkniefnannahingað til lands en annar þeirra hafi komið með bifreiðina til landsins meðferjunni Norrænu þann 22. september s.l. Lögreglan hafi verið með eftirlit meðbifreiðinni sem hafi innihaldið fíkniefnin í nokkra daga. Við það eftirlit hafilögreglan ítrekað orðið vör við aðra bifreið sem hafi virst fylgja hinni eftir.Við frekari skoðun lögreglu hafi komið í ljós að um var að ræðabílaleigubifreiðar sem kærði Y hafi verið skráður leigutaki að. Þá hafilögreglan einnig borið kennsl á kærða X í bifreiðinni. Þá hafi kærði veriðhandtekinn þann 28. september ásamt fleirum og sætt í framhaldi gæsluvarðhaldivegna málsins. Við leit á heimili og í bifreið ákærða hafi fundist munir oggögn sem tengja ákærða við innflutning fíkniefnanna.Með ákæru héraðssaksóknara dagsettri 5.apríl sl. hafi ákærða X verið gefið að sök stórfellt fíkniefnalagabrot, með þvíað hafa á árinu 2015 staðið saman ásamt meðákærðu að innflutningi á 19.448,96 gaf amfetamíni og 2.597,44 g af kókaíni frá Hollandi til Íslands ætluðu tilsöludreifingar í ágóðaskyni, eins og nánar greini í ákæruskjali. Ákærði þykir vera undir sterkum grun umaðild að broti sem geti varðað allt að 12 ára fangelsi. Að mati ákæruvalds þykimeint aðild ákærða mikil en hún sé talin tengjast skipulagningu og flutningifíkniefnanna hingað til lands. Þá sé einnig lagt til grundvallar kröfu að ummjög mikið magn hættulegra fíkniefna sé að ræða. Metur ákæruvald það svo aðskilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála sé fullnægt íþví máli sem hér um ræðir en staða ákærða þykir sambærileg stöðu sakborninga áöðrum svipuðum málum sbr. mál Hæstaréttar nr. 736/2015, 152/2013, 149/2013,269/2010, 164/2010 og 91/2010, þar sem sakborningum hafi verið gert að sætagæsluvarðhaldi á grundvelli almannahagsmuna þegar legið hafi fyrir sterkurgrunur um beina aðild að innflutningi að miklu magni fíkniefna í ágóðaskyni. Þá kemur fram að ákærði hafi sættgæsluvarðhaldi í þágu rannsóknar málsins frá 29. september, síðast með úrskurðiHéraðsdóms Reykjaness nr. R-[...]/2015, en sá úrskurður hafi verið staðfesturmeð dómi Hæstaréttar. Þar sem ákærði sætti gæsluvarðhaldi í 12 vikur án þess aðmál hafi verið höfðað á hendur honum taldi lögregla, í samræmi við 4. mgr. 95.gr. laga nr. 88/2008, að ekki væri unnt að fara fram á áframhaldandigæsluvarðhald á grundvelli almannahagsmuna. Í samræmi við það hafi verið fariðfram á og ákærði í kjölfarið úrskurðaður í farbann sem Hæstiréttur hafistaðfest í eitt skipti með dómi nr. [...]/2016. Sé því farið fram á að ákærðiverði úrskurðaður í áframhaldandi farbann á grundvelli 100. gr. laga nr.88/2008 en á því sé byggt að skilyrði 2. mgr. 95. gr. laganna séu eins og áðurer rakið uppfyllt. Þá telji lögregla að jafnframt megi líta til b. liðar 1.mgr. 95. gr. en verði ákærði sakfelldur fyrir þau brot sem hann sé grunaður umeig hann yfir höfði sér þungan dóm. Því megi ætla að ákærði kunni að reyna aðkomast úr landi eigi hann þess kost. Að mati héraðssaksóknara sé brýnt aðtryggja nærveru ákærða á meðan mál hans sé til meðferðar fyrir yfirvöldum hér álandi og því nauðsynlegt að honum verði gert að sæta farbanni þar til mál hanser til lykta leitt. Ákæruvaldið telur með hliðsjón af því semrannsókn hafi leitt í ljós að ákærði sé undir sterkum grun um að hafa framiðbrot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, ásamt síðaribreytingum, og geti varðað allt að 12 ára fangelsi. Um heimild til að úrskurða kærða í farbann er vísað til b. liðar 1. mgr. 95. gr.og 2. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Með vísan til allsframangreinds og framlagðra gagna málsins sé þess beiðst að krafa héraðssaksóknaraum farbann nái fram að ganga.Með dómi Hæstaréttar [...]. febrúar 2016 ímáli nr. [...]/2016, var kærða gert að sæta farbanni til 15. mars 2016 ágrundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 2. mgr. 95. gr. sömu laga.Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 15. mars 2016 var farbann kærða framlengttil 5. apríl sl. og með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness þann 5. apríl sl. varfarbann kærða framlengt til dagsins í dag. Er ekkert fram komið í málinu semleiðir til þess að ekki séu lengur fyrir hendi skilyrði til að varnaraðilaverði gert að sæta farbanni, en rannsókn málsins, sem hefur verið mjögumfangsmikil, er lokið og hefur ákæra verið gefin út. Með vísan tilframangreinds er fallist á kröfu héraðssaksóknara um áframhaldandi farbann,eins og nánar greinir í úrskurðarorði.Úrskurð þennan kveður upp Bogi Hjálmtýssonhéraðsdómari. Úrskurðarorð: Varnaraðili,X, skal sæta farbanni þar til dómur fellur í máli hans, þó eigi lengur en tilþriðjudagsins 31. maí 2016, kl. 16:00.

Mál nr. 522/2007

Bifreið Skaðabótamál Miskabætur Umferðarlög Gáleysi Sératkvæði

M lést af völdum bílslyss árið 2001 er bifreið sem E ók var ekið í veg fyrir hann. Foreldrar M kröfðust miskabóta á grundvelli 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 þar sem slysinu hefði verið valdið af stórfelldu gáleysi. Talið var að við aðstæður á vettvangi, á mikilli umferðaræð þar sem skyggni var gott, hafi E mátt vera ljóst að það að aka af stað í veg fyrir umferð sem á móti kæmi fæli í sér stórkostlega hættu. E hefði gerst sekur um alvarlegt brot á umferðarreglum og ástæður slyssins því raktar til stórfellds gáleysis hans. Var því fallist á kröfur um greiðslu miskabóta og þóttu þær hæfilega ákveðnar 2.000.000 til hvors um sig.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Hjördís Hákonardóttir. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 10. október 2007 og krefjast þess að stefndu greiði hvoru þeirra 2.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. apríl 2001 til greiðsludags og málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara lækkunar krafna áfrýjenda og að málskostnaður falli þá niður. I Til þess að komast að niðurstöðu um þennan ágreining aðila þarf að meta hlutlægt allar aðstæður á vettvangi. Gögn um þær eru lögregluskýrslur um atburðinn og skýrsla Eiríks í ofangreindu máli, sem lauk með dómi í október 2001. Skýrslurnar eru ítarlega raktar í héraðsdómi. Í frumskýrslu lögreglu eftir slysið á vettvangi 11. febrúar 2001 var haft eftir Eiríki að hann hafi séð til ferða einnar bifreiðar sem á móti kom og beygt áleiðis vestur Þórunnarstræti eftir að hún var komin fram hjá. Hann sagði bifreið M hafa birst skyndilega þar sem henni var ekið á eftir fyrrgreindri bifreið. Hún hafi því örugglega verið í hvarfi fyrir bifreiðinni sem á undan fór og hann því ekki séð hana fyrr en allt of seint og ekki getað forðað árekstri eftir það. Í skýrslu hjá lögreglunni 21. sama mánaðar, þar sem verjandi hans var viðstaddur, sagði Eiríkur: „Áður en ég kom að gatnamótunum sé ég hvar stór bifreið kemur á móti. Ég dreg úr ferðinni mjög mikið og er sennilega nánast kyrrstæður er bifreið þessi fer framhjá mér. Þá er ég á gatnamótunum og sennilega nálægt miðjunni. Ég var svo byrjaður að beygja til vinstri inn á Þórunnarstrætið þegar ég sé skyndilega bifreið koma á móti og mér fannst bifreiðin koma á mikilli ferð. Ég held ég hafi hemlað en lendi samt í vinstri hlið þessarar bifreiðar. Mér fannst ég taka beygjuna eins og á að gera, ekkert sérstaklega innarlega. Ég sá bara bifreiðina svo skyndilega. ... Ég sá bifreið koma á móti, aðra en þá stóru. Hún var langt norðan við. Ég veit ekki einu sinni hvort það var bifreiðin sem ég lenti í árekstri við sem ég sá.” Í dómi Héraðsdóms Norðurlands eystra 3. október 2001 segir: „Ákærði bar fyrir dómi, að hann hafi stöðvað við umrædd gatnamót og beðið þar eftir að bifreið, sem kom úr norðri, færi yfir þau. Á meðan hann beið hafi hann tekið eftir bifreið norðar á Drottningarbrautinni, en talið hana það langt í burtu, að af henni stafaði engin hætta. Þegar hann hafi síðan beygt til vesturs inn Þórunnarstræti, um leið og fyrstnefnda bifreiðin hafi verið farin hjá, hafi hann ekki tekið eftir bifreiðinni ... fyrr en hún hafi verið komin alveg að hans bifreið og árekstri ekki forðað. Bar ákærði að orsök árekstursins hafi verið augnabliks einbeitingarleysi af hans hálfu. Kvaðst ákærði því játa sök í málinu.“ Í héraðsdómi eru raktar skýrslur vitna, sem voru í bifreiðum sem komu á eftir báðum bifreiðunum sem lentu í árekstrinum og sáu hann gerast. Ekkert þeirra bar að stórri bifreið, sem hefði skyggt á bifreið M gagnvart Eiríki, hefði verið ekið á undan bifreið M. Verður því ekki fallist á þessa lýsingu hans. Verður þannig lagt til grundvallar dómi, að hann hafi ekki tekið eftir bifreið M og því beygt til vinstri í veg fyrir hana og lent á vinstri hlið hennar með fyrrgreindum afleiðingum. II Drottningarbraut er helsta umferðaræð frá Akureyri til suðurs og er hámarksökuhraði þar 70 km/klst. Þeim sem kemur úr suðri og ætlar að beygja til vinstri inn Þórunnarstræti má vera fullljóst að það verður ekki gert fyrr en umferð á móti er komin framhjá, ella sé augljós hætta á ferðum. Engin hindrun var á veginum, skyggni gott og ekki verður séð að neitt hafi truflað Eirík í akstrinum. Við þessar aðstæður mátti Eiríki vera ljóst að það að beygja og aka af stað í veg fyrir umferð sem á móti kom, án þess að gæta að þeirri umferð, fæli í sér stórkostlega hættu. Hann gætti þess ekki og verður ástæða árekstursins eingöngu rakin til þessa aksturslags hans. Hann telst því hafa gerst sekur um alvarlegt brot á umferðarreglum og verða ástæður slyssins eingöngu raktar til stórfellds gáleysis hans í skilningi 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1999. Er því fallist á kröfur áfrýjenda um miskabætur þeim til handa. Við ákvörðun fjárhæðar miskabóta er litið til allra aðstæðna og þess sérstaklega að áfrýjendur misstu tvítugan son sinn í slysinu. Eru miskabætur ákveðnar 2.000.000 krónur til hvors um sig með vöxtum eins greinir í dómsorði. Málið var þingfest í héraðsdómi 15. desember 2005 og vegna fyrningar dæmast vextir frá 15. desember 2001. Stefndu verður gert að greiða áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Stefndu, Anna Eyfjörð Eiríksdóttir og Vátryggingafélag Íslands hf., greiði óskipt áfrýjendum, Guðjóni Stefánssyni og Eddu Friðfinnsdóttur, hvoru fyrir sig 2.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 15. desember 2001 til greiðsludags. Stefndu greiði áfrýjendum óskipt 600.000 krónur samtals í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Málsatvikum og málsástæðum aðilanna er ítarlega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Með vísan til forsendna hans tel ég að sýkna beri stefndu af kröfum áfrýjenda. Rétt er að hver aðili beri sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var af nýju 29.f.m.að loknum endurflutningi vegna sjúkdómsfrátafa dómara en aðalmeðferð málsins var 28. febrúar s.l., hefur Árni Pálsson hrl., höfðað með stefnu, útgefinni á Akureyri 13. desember 2005 og þingfestri 15. s.m., f.h. Guðjóns Stefánssonar, kt. 010459-4869, og Eddu Friðfinnsdóttur, kt. 100662-7019, Vallarbraut 1, Hafnarfirði, gegn Önnu Eyfjörð Eiríksdóttur, kt. 070980-4289, Lækjartúni 16, Akureyri, og Vátryggingafélagi Íslands h.f., kt. 690689-2009, Ármúla 3, Reykjavík, til heimtu miskabóta, dráttarvaxta og málskostnaðar. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær, að þeim verði hvoru um sig dæmdar kr. 2.500.000 með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 31, 2001 frá 2. apríl 2001 til greiðsludags. Til vara er krafist að stefndu verði dæmd til að greiða lægri fjárhæð að mati dómsins. Stefndu krefjast þess aðallega að þau verði sýknuð af öllum kröfum stefnenda og þeim tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati dómsins og til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður látinn niður falla. Af hálfu stefnenda flutti málið Árni Pálsson hrl. og af hálfu stefndu Anna Dögg Hermannsdóttir hdl. I. Stefnandi rekur málavexti svo, að sunnudaginn 11. febrúar 2001 um kl. 15:00 hafi orðið árekstur með bifreiðunum G-25732, sem sonur stefnenda, Magnús Brynjar ók, og bifreiðinni A-13153, sem Eiríkur Eyfjörð Jónsson ók. Hér eftir verður bifreið sú sem sonur stefnenda ók nefnd bifreið G og sú sem Eiríkur Eyfjörð Jónsson ók bifreið A. Varð árekstur þessi á gatnamótum Drottningarbrautar og Þórunnarstrætis á Akureyri. Bifreið G var ekið suður Drottningarbraut, en bifreið A norður sömu götu. Við gatnamót Drottningarbrautar og Þórunnarstrætis hugðist Eiríkur beygja í vestur inn á Þórunnarstræti, en ók þess í stað í veg fyrir bifreiðina G. Árekstur varð með bifreiðunum með þeim afleiðingum að Magnús Brynjar lést og farþegi, sem var í bifreiðinni með honum slasaðist. Þar sem áreksturinn varð er Drottningarbraut svo til bein og ekkert sem byrgir ökumönnum sýn svo og er gatan hallalaus. Telja stefnendur að ökumaður bifreiðar A eigi alla sök á slysinu og telja að slysið hafi orðið fyrir stórfellt gáleysi ökumanns hennar. Hafi þau því beint kröfu um miskabætur skv. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 50, 1993 að stefnda, Vátryggingafélagi Íslands, sem hafnaði henni þar sem stefndi taldi að ekki væru lagaskilyrði fyrir hendi til að verða við kröfunni, en bifreið A var tryggð lögboðinni ábyrgðartryggingu hjá stefnda og er félaginu því stefnt í málinu sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 50, 1987. Eiríkur Eyfjörð Jónsson andaðist 5. september 2004 og stefnda Anna Eyfjörð Eiríksdóttir var einkaerfingi hans og tókst á hendur ábyrgð á skuldum dánarbúsins og lauk skiptum á búinu 27. apríl 2005. Er aðild hennar að málinu byggð á 97. gr. laga nr. 20, 1991. Málsástæður og lagarök stefnenda. Stefnendur segja ágreining aðila eingöngu lúta að því hvort meta beri háttsemi Eiríks heitins sem stórfellt gáleysi, sbr. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 50, 1993, en stefnendur byggja kröfu sína um miskabætur á því lagaákvæði. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að láta þann sem veldur dauða manns af ásetningi eða stórfelldu gáleysi greiða m.a. foreldrum hins látna miskabætur. Halda stefnendur því vitanlega ekki fram að Eiríkur heitinn hafi valdið slysinu af ásetningi, en byggja á því að slysið hafi orðið vegna stórfellds gáleysis hans. Þar sem skilyrði um stórfellt gáleysi sé mjög matskennt sé eðlilegt að hafa eftirfarandi í huga við það mat: Þegar áreksturinn varð hafi veður verið gott og ekkert sem gat byrgt Eiríki heitnum sýn. Í umferðarlögum nr. 50, 1987 séu skýr og ótvíræð ákvæði í 2. og 6. mgr. 25. gr. þeirra laga um það hvernig ber að haga akstri í tilviki sem þessu. Umferð úr gagnstæðri átt njóti forgangs og rík varúðarskylda hvíli á ökumanni þeim, sem ekur yfir veg með þeim hætti sem Eiríkur heitinn hugðist gera. Þessa ríku varúðarskyldu hafi hann ekki virt og telji því stefnendur hann hafa sýnt af sér stófellt gáleysi með akstri sínum. Í lögregluskýrslu komi fram sú skýring Eiríks heitins að hann hafi ekki séð bifreið G fyrr en um það bil sem árekstur varð. Segi hann að hann hafi skyndilega séð bifreiðina koma a mikilli ferð. Vegna slyssins hafi Eiríkur heitinn verið ákærður m.a. fyrir brot á 215. og 219. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. Fyrir dómi í refsimálinu, sem er auðkennt S-144-2001 hafi hann skýrt svo frá, að hann hafi stöðvað við gatnamótin og beðið eftir því að bifreið, sem kom úr norðri færi fram hjá og hann beygt um leið og sú bifreið hafi verið farin hjá. Meðan hann hafi beðið þá hafi hann veitt athygli bifreið, sem var norðar á Drottningarbrautinni, en taldi hana svo langt frá sér að honum væri óhætt að beygja. Þessi framburður hans sé ekki í samræmi við framburð vitna sem gáfu skýrslur hjá lögreglu. Samkvæmt framburði þeirra virðist ekki hafa verið bifreið stuttu á undan bifreið G. Svo og virðast vitnin vera sammála um að hann hafi ekki stöðvað bifreið sína áður en hann ók til vesturs. Hins vegar hafi hann dregið úr ferð en ekki stöðvað. Af framburði vitna hjá lögreglu verði ekki annað ráðið en að hann hafi alls ekki gætt að umferð úr gagnstæðri átt áður en hann beygði í vestur. Aðstæður á slysstað eru þannig að ekkert byrgði sýn. Slysið hafi orðið um kl. 15:00 svo að bjart var af degi og því útilokað annað en að bifreið G hafi sést mjög greinilega ef að hefði verið gætt. Það verði því ekki önnur ályktun dregin en að Eiríkur heitinn hafi tekið beygjuna án þess að gæta að því hvort það væri óhætt vegna umferðar úr gagnstæðri átt. Telja stefnendur því að slysið verði rakið til þess að Eiríkur heitinn hafi sýnt af sér stórfellt gáleysi með því að beygja í veg fyrir bifreið G. Drottningarbraut sé fjölfarin gata og á þeim stað sem áreksturinn varð er leyfður 70 km. hámarkshraði þannig að mjög brýnt hafi verið fyrir Eirík heitin að sýna ýtrustu varúð. Í umferðarlögum sé lögð á það rík áhersla að menn sýni tillitssemi og varúð í umferðinni og í ljósi framburðar vitna, sem gáfu skýrslu hjá lögreglu þá sýnist ljóst að hann hafi ekki verið með hugann við aksturinn og sýnt næga varkárni, en þess í stað beygt í veg fyrir bifreið G. Í tilvitnuðu sakamáli S-144-2001 skýri hann hegðun sína á þann veg að um augnablikseinbeitingarleysi hafi verið að ræða af sinni hálfu. Stefnendur bendi hins vegar á að svo virðist sem hann hafi alls ekki gætt að umferð á móti eða a.m.k. ekki séð hana. Draga verði í efa að um augnablikseinbeitingarleysi hafi verið að ræða. Hafi hann dregið úr hraða bifreiðar sinnar þannig að sú ákvörðun hans að beygja vestur Þórunnarstræti hafi haft nokkurn aðdraganda. Af þessu verði varla dregin önnur ályktun en að hann hafi einfaldlega gleymt að gefa gaum að umferð úr gagnstæðri átt. Að þessu virtu telja stefnendur að slysið verði rakið til stórfellds gáleysis hans. Svo sem áður er rakið hafi opinbert mál verið höfðað á hendur honum og hann ákærður fyrir brot á 215. og 219. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. Hafi hann játað sök og verið sakfelldur fyrir brot á framangreindum ákvæðum. Saknæmi verknaða sem falla undir þessi ákvæði hegningarlaganna miðist við að menn sýni af sér gáleysi. Telja stefnendur að þrátt fyrir að í tilvitnuðum ákvæðum sé ekki krafist stórfellds gáleysis að um hliðstætt mat sé að ræða og samkvæmt 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Því verði að ætla að einungis hátt stig gáleysis sé refsivert samkvæmt tilvituðum greinum almennra hegningarlaga. Þar sem hann hafi verið sakfelldur í refsimáli hljóti að vera líkur á að sú háttsemi hans að aka í veg fyrir bifreið G verði metin sem stórfellt gáleysi eins og það hugtak verði skýrt samkvæmt tilvitnaðri grein skaðabótalaga. Miskabótakrafa stefnenda sé að fjárhæð kr. 2.500.000 til hvors. Ekki þurfi að hafa mörg orð um það að stefnendur hafi orðið fyrir mjög miklu áfalli við að missa son sinn í þessu hörmulega slysi, en hann hafi verið tæplega 21 árs þegar hann lést. Hafi stefnendur ekki enn unnið úr þessu mikla áfalli og komi líklega seint til með að gera það. Ljóst sé að miski þeirra sé verulegur og ekki þurfi að fjölyrða nánar um það. Samkvæmt 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga sé dómstólum heimilt að dæma stefnendum miskabætur. Um fjárhæð bótanna segi í lögskýringagögnum að meta beri fjárhæð bótanna í hverju tilviki fyrir sig. Telji stefnendur að krafa þeirra sé eðlileg miðað við það mikla áfall sem þau urðu fyrir og verði ekki fallist á stefnukröfuna er gerð krafa um lægri fjárhæð að mati dómsins. II. Varðandi lýsingu málsatvika telja stefndu mikilvægt að hafa í huga að óumdeilt sé í málinu að Eiríkur heitinn hafi ekið langt innan löglegs hámarkshraða og beri vitnum saman um að hann hafi verið nánast stöðvaður er hann kom að gatnamótunum og vísa til skýrslu vitnisins Gísla Sverrissonar hjá lögreglu. Svo og beri vitnum saman um að hann hafi gefið með stefnuljósi til kynna að hann ætlaði að beygja vestur inn á Þórunnarstræti. Stefndi, Vátryggingafélag Íslands h.f., hafi greitt útfararkostnað kr. 472.299 og dánarbætur kr. 5.519.259 til unnustu hins látna. Stefnendur hafi beint kröfu um greiðslu miskabóta á grundvelli 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga að stefndu 2.mars 2001, sem höfnuðu henni 9.sama mánaðar þar sem ekki hafi verið talin lagaskilyrði til að verða við þeirri kröfu. Málsástæður og lagarök stefndu. Sýknukrafa stefndu er á því byggð að skilyrði 2. mgr. 26. skaðabótalaga til greiðslu miskabóta séu ekki uppfyllt. Þó svo að Eiríkur heitinn kunni að hafa sýnt af sér gáleysi við akstur bifreiðarinnar sé ekki unnt að komast a þeirri niðurstöðu að hann hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi. Mörk gáleysis og stófellds gáleysis ráðist af mati eftir almennum mælikvarða í hverju tilviki. Hér sé um hlutlægt mat að ræða en ekki huglægt. Ljóst sé að vangá þurfi að vera á mjög háu stigi svo að tilvik teljist til stórkostlegs gáleysis. Í lögregluskýrslu 21. febrúar 2001 lýsi Eiríkur heitinn atvikum í stórum dráttum á þá leið að áður en hann kom að gatnamótunum hafi hann séð að stór bifreið hafi komið á móti og hafi hann dregið mjög mikið úr ferð og verið sennilega nánast kyrrstæður er bifreið þessi fór hjá. Hafi hann þá verið á gatnamótum og sennilega nálægt miðjunni. Hafi hann svo verið byrjaður að beygja til vinstri inn á Þórunnarstrætið þegar hann skyndilega sá bifreið koma á móti sér og hafi honum fundist bifreiðin koma á mikilli ferð. Hann hélt að hann hefði hemlað en hafi samt lent á vinstri hlið bifreiðar þessarar. Honum hafi fundist að hann tæki beygjuna eins og ætti að gera, ekkert sérstaklega innarlega. Hafi hann bara séð bifreiðina svo skyndilega. Í máli þessu liggi fyrir að óumdeilt sé að Eiríkur heitinn hafi ekið bifreið sinni að gatnamótunum langt undir löglegum hraða og einnig liggi fyrir að hann hafi dregið úr hraðanum áður en hann tók beygjuna inn á Þórunnarstræti, með vísan til framburðar vitnisins Gísla Sverrissonar, sem segi í skýrslu sinni að Eiríkur hafi verið nærri því stopp við gatnamótin eða á ca. 20-30 km hraða og að bifreið G hafi virst vera á nokkurri ferð. Í refsimálinu hafi hann sagt að um augnabliks einbeitingarleysi hafi verið um að ræða af sinni hálfu, en einnig hafi hann borið því við að hann hafi talið bifreið G vera það langt í burtu að óhætt hefði verið að taka beygjuna. Þá beri vitnum saman um það í lögregluskýrslum að hann hafi með stefnuljósum gefið til kynna að hann hafi ætlað að beygja inn á Þórunnarstræti, svo og komi fram í skýrslu Gísla Sverrissonar hjá lögreglu að hann,Gísli, hafi ekki tekið eftir bifreið G fyrr en rétt í þann mund sem bifreiðarnar skullu saman. Stefndu viðurkenna að Eiríkur sálugi hafi sýnt af sér gáleysi með akstri sínum en mótmæla því að sú háttsemi hans sem leiddi til árekstursins hafi á einhvern hátt verið svo ámælisverð að tilvik þetta geti á einhvern hátt talist sérstakt eða skorið sig úr þegar litið sé til umferðaróhappa almennt. Er þessi málsástæða stefndu byggðá dómafordæmum Hæstaréttar. Í þeim tilvikum þar sem akstur hafi verið talinn falla undir stórkostlegt gáleysi hafi yfirleitt verið um að ræða akstur sem feli í sér mikil frávik frá umferðarreglum, t.d. ef bifreið sé ekið á ofsahraða og þá oft við mjög slæmar aðstæðum eða á röngum vegarhelmingi. Ákvæði 215. og 219. gr.almennra hegningarlaga geri ekki kröfu um stórkostlegt gáleysi sem skilyrði sakfellingar og því sé ekki um hliðstætt mat að ræða og samkvæmt 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Í almennum hegningarlögum sé skýrlega tekið fram eigi gáleysisábyrgð að takamarkast við tiltekið stig gáleysis t.d. stórkostlegs gáleysis og benda stefndu á ákvæði 141. og 227. gr. almennra hegningarlaga sem kveði á um slíkt. Þó svo að Eiríkur hafi verið sakfelldur í refsimáli þá er því hafnað að hann hafi gerst sekur um stórkostlegt gáleysi í skilningi 2.mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Í refsirétti hafi verið litið til þess, þar sem reyni á ákvæði 215. og 219. gr. almennra hegningarlaga, að eftir því sem að gáleysið er meira því þyngri sé refsingin og í réttarframkvæmd séu mörg dæmi þess að sakfellt sé fyrir manndráp af gáleysi, þó að um minni háttar gáleysi sé að ræða og refsing því mjög væg í samræmi við sök. Hafi Eiríkur verið dæmdur til að sæta 45 daga fangelsi, en fullnustu refsingar frestað skilorðbundið í 2 ár, svo og hafi hann verið sviptur ökuréttindum í 5 mánuði. Þessi viðurlög bendi til þess að hann hafi gerst sekur um einfalt gáleysi í skilningi tilvitnaðra lagagreina. Varakrafan um lækkun miskabóta er á því byggð að stefnufjárhæðin sé í ósamræmi við dómafordæmi þar sem reynt hafi á ákvæði 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Þá er gerður almennur fyrirvara um vaxtakröfu stefnenda, vexti eldri en 4 ára frá birtingu stefnu teljist fyrnir, sbr. 2. tl. 3. gr. laga nr. 14, 1905. Þá er upphafstíma dráttarvaxtakröfu mótmælt frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi, sbr. niðurlaga 4. mgr. 5. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38, 2001. III. Verða nú raktir framburðir vitna fyrir lögreglu, svo og annað sem dómurinn telur máli skipta. Í frumskýrslu lögreglu þá er akstursskilyrðum svo lýst að dagsbirta hafi verið og sólskin, yfirborð vegar malbikað og færði sögð ísing. Bifreið G var af gerðinni Daihatsu Cuore árgerð 1987 með fjórhjóladrifi, tryggð hjá VÍS og allir hjólbarðar negldir.Bifreiðin var 5 dyra skutbifreið ,stærð319x139 cm. og eigin þyngd 615 kg. Bifreið A var af gerðinni Toyota Tercel árgerð 1986 með fjórhjóladrifi, einnig tryggð hjá VÍS og allir hjólbarðar hennar negldir.Bifreiðin var skutbifreið stærð 418x162 cm. og eigin þyngd 1005 kg Báðar voru bifreiðirnar hvítar. Á slysstað er Drottningarbraut næsta bein í a.m.k. 300 metra í hvora átt,þannig ekkert byrgir ökumönnum sýn á 600 metrum.Gatan er hallalaus og autt svæði vestan hennar en sjór að austan.Gatnamót Þórunnarstrætis og Drottningarbrautar eru T –gatnamót, opin og hallalaus.Biðskylda er á Þórunnarstræti gagnvart umferð um Drottningarbraut. Samkvæmt veðurathugun á lögreglustöðinni á Akureyri kl.15.00 var lofthiti 2°C,hálf skýjað,úrkomulaust og engin úrkoma hafði mælst það sem var af þessum sólarhring .Samkvæmt upplýsingum frá Slökkviliðinu á Akureyrarflugvelli var lofthiti þar kl.14:57 -1°C. Samkvæmt sólmæli Veðurstofu Íslands við Sæberg í Glerárhverfi var ekki sólskin er slysið varð. Ökumaður bifreiðar G andaðist kl. 03:30 12.febrúar 2001 á Borgarspítalanum í Reykjavík en þangað hafði hann verið fluttur sjúkraflugi að kvöldi slysdags. Ökumaður bifreiðar A og farþegi í bifreið G voru flutt á Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri. Vitnið Gísli Sverrisson kvaðst hafa ekið norður Drottningarbraut á eftir bifreið A. Hafi ökumaður gefið til kynna að hann ætlaði að beygja vestur Þórunnarstræti og fært sig nær miðju vegar. Kvaðst hann hafa verið í þann mund að fara framhjá bifreiðinni, þ.e.a.s. austan við hana, þegar hann sá hana leggja í beygjuna og þá jafnframt séð bifreið G koma á móti suður Drottningarbraut. Hann hafi strax séð í hvað stefndi og hafi séð þegar bifreið G reyndi að sveigja framhjá bifreið A með því að beygja til vesturs og hemla en án árangurs. Hafi bifreið G því skollið með vinstri hlið á framenda bifreiðar A, með þeim afleiðingum að báðar bifreiðarnar snérust og enduðu utan vegar. Þetta hafi verið harður árekstur og hann því hringt strax eftir aðstoð. Hann kvað bifreið A hafa verið nærri því stopp þegar henni var lagt í beygjuna og ferð hennar hafi ekki verið mikil ca. 20-30 km/klst. Honum virtist bifreið G hafa verið á nokkurri ferð en áætlaði ekki hraðann. Hann kvaðst ekki minnast að nein bifreið hafi verið á undan bifreið G, en hafi svo verið hafi bilið verið nokkuð langt á milli þeirra. Hann kvaðst ekki sjálfur hafa tekið eftir bifreið G fyrr en rétt í þann mund er bifreiðarnar skullu saman. Þessi framburður vitnisins er í frumskýrslu lögreglu af árekstrinum. Mánudaginn 12. febrúar 2001 var tekin vitnaskýrsla hjá lögreglu af vitninu Gísla Sverrissyni. Hann kvaðst ekki vera viss hvort bifreið A hafi verið næsta bifreið á undan honum, eða hvort ein bifreið hafi verið á milli. Hann og eiginkona hans sem var í farþegasæti við hlið hans hafi rætt þetta eftir slysið og telji hún að bifreið A hafi verið næsta bifreið á undan þeim. Hafi hann séð að ökumaður bifreiðar A gaf stefnuljós til vinstri er hann nálgaðist gatnamót Þórunnarstrætis. Einnig hafi verið hægt mikið á hraða bifreiðarinnar. Svo og hafi hann dregið úr hraða sinnar bifreiðar vegna þessa, síðan hafi hann séð að bifreið A hafi beygt til vinstri og á því augnabliki hafi hann sjálfur ekki tekið eftir umferð á móti heldur hafi athygli hans beinst að bifreiðinni sem á undan honum ók og breytingu á akstursstefnu hennar og hraða, þegar bifreið A hafi verið að beygja til vinstri hafi hann skyndilega séð bifreið G stefna á hana. Hafi ökumaður þeirrar bifreiðar reynt að beygja til hægri, greinilega til að forðast árekstur við bifreið A, það hafi ekki tekist sennilega vegna þess að ökumaðurinn hafi hemlað um leið og hann beygði og vinstri hlið bifreiðar G skollið á framenda bifreiðar A. Er áreksturinn varð hafi hann verið austan við árekstursstaðinn og áreksturinn því orðið alveg á vinstri vegarhelmingi miðað við akstursstefnu hans. Ef hann reyndi að staðsetja þetta nánar þá hafi hægra framhorn bifreiðar A verið fyrir u.þ.b. miðjum vestari helmingi vegarins. Kvaðst hann hafa séð bifreið G skutlast í suðvestur eftir áreksturinn, en hafi ekki séð bifreið A strax eftir hann, en honum fundist hún hafa snúist. Hann sagði athygli sína á þessu sekúndubroti hafa verið bundna við bifreið G, því það hafi verið mjög óhugnanlegt að sjá til hennar. Hafi bifreiðin virst brotna í sundur, hægri hurðin hafi opnast og hann hafi séð fólkið í henni kastast til og augljóst hafi verið að það hafi orðið fyrir gífurlegu höggi. Hafi þau hjónin haldið áfram að veitingastaðnum Lindinni þar rétt hjá og á leiðinni þangað hafi þau hringt í Neyðarlínuna og séð lögreglu og sjúkralið koma á staðinn. Aðspurður hvort hann hafi gert sér einhverja grein fyrir ökuhraða bifreiðar G þá kvaðst hann hafa verið að reyna að hugsa um þetta, hann hafi séð bifreiðina mjög snöggt því hann hafi ekki verið að horfa í átt hennar. Kvaðst hann telja að henni hafi verið ekið á um 70 km. hraða, þess vegna gæti hraðinn hafa verið meira vegna þess hve höggið var mikið, en tók fram að hann hafi enga ástæðu til að halda að hraðinn hafi verið meiri en 70 km/klst. Aðspurður hvort hann gerði sér einhverja hugmynd um hraða bifreiðar A, þá hafi bifreiðinni verið ekið á svona 20 km. hraða eða minna, hún hafi verið nánast kyrrstæð áður en ökumaður hennar beygði til vinstri. Aðspurður hvort annarri bifreið hafi verið ekið á undan bifreið G á leið suður,sagði hann svo ekki vera, en það hafi nokkrar bifreiðar komið á eftir henni. Hann upplýsti að bifreið G hafi verið með fullum ökuljósum. Í frumskýrslu lögreglu er haft eftir vitninu Eyvindi Sveini Sólnes að hann hafi ekið á eftir bifreið G suður Drottningarbraut og hafi hann ekið á um 50-60 km. hraða. Sagði hann bilið milli hans og bifreiðar G hafi verið heldur að aukast og kvaðst telja að henni hafi verið ekið á um 70 km. hraða. Hafi hann þá séð hvar bifreið A var ekið norður Drottningarbraut og beygt inn á gatnamótin, greinilega með fyrirhugaða akstursstefnu vestur Þórunnarstræti í veg fyrir bifreið G. Hafi bifreið G sveigt til hægri og hemlað til að reyna forða árekstri en það ekki dugað til og hafi hún skollið með vinstri hlið á framenda bifreiðar A. Hann kvaðst ekki hafa tekið eftir neinni bifreið sem var ekið á undan bifreið G. Við skýrslutöku hjá lögreglu 12. febrúar 2001 bar vitnið Eyvindur Sveinn Sólnes að hann hafi ekið suður Drottningarbraut á eftir bifreið G og hafi verið frekar langt á milli bifreiðanna. Hann kvaðst hafa ekið á milli 40-60 km. hraða, en bifreið G hafi verið ekið eitthvað hraðar. Hann kvaðst hafa séð bifreið A þar sem hann taldi hana vera kyrrstæða á gatnamótum Drottningarbrautar og Þórunnarstrætis og virst að ökumaður hennar hafi verið að bíða eftir að umferð færi hjá, en umferð hafi þó ekki verið mikil. Hann kvaðst ekki muna hvort einhver bifreið hafi verið að undan bifreið G. Kvaðst hann hafa séð að ökumaður bifreiðar A hafi byrjað að beygja til vinstri og um leið þá hafi eitthvað fát komið á ökumann bifreiðar G. Hafi hann síðan séð að bifreið A hafi verið ekið í vinstri hlið bifreiðar G þrátt fyrir að ökumaður hennar hafi reynt að beygja frá henni. Við áreksturinn hafi bifreiðarnar kastast til og stöðvað utan vegar. Hann kvaðst hafa stöðvað og hringt eftir aðstoð í neyðarsíma, en þá hafi verið búið að tilkynna um slysið. Þann 13. febrúar 2001 gaf vitnið Eyvindur Sveinn Sólnes aftur skýrslu hjá lögreglu og kvaðst eftir skýrslutöku hjá lögreglu daginn áður farið að hugsa málið og vilja breyta framburði sínum. Í gær hafi hann sagt að hann hafi séð er bifreið A var beygt til vinstri til vesturs á leiðinni á Þórunnarstræti. Hann kvaðst nú ekki geta fullyrt að ökumaðurinn hafi beygt til vinstri áleiðis inn á Þórunnarstræti og í veg fyrir bifreið G. Hann teldi að ökumaður bifreiðar A hafi stöðvað á gatnamótunum en ekki geta fullyrt að hann hafi ekið af stað eins og áður greinir. Hann upplýsti að bifreið G hafi ekið fram úr honum rétt sunnan við Leirunesti. Í frumskýrslu lögreglu er haft eftir vitninu Valdimari Geir Valdimarssyni að hann hafi ekið í annarri bifreið frá bifreið G sem ekið var á eftir henni og hafi hann ekið á um 50-60 km. hraða. Hann kvað bilið hafa heldur aukist á milli þeirra og taldi að bifreið G hafi verið á um 70 km. hraða. Hafi hann síðan séð hvar bifreið A sem ekið var norður Drottningarbraut var beygt fyrir bifreið G á gatnamótum Drottningarbrautar og Þórunnarstrætis. Hafi bifreið G sveigt í vestur til að reyna að forða árekstri en ekki dugað. Aðspurður taldi hann að einni bifreið hafi verið ekið á undan bifreið G en var þó ekki. alveg viss. Þann 12. febrúar 2001 var tekin vitnaskýrsla af vitninu Valdimari Geir Valdimarssyni hjá lögreglu. Hann kvaðst hafa ekið bifreið sinn suður Drottningarbraut og með honum hafi verið kona sín. Hann hafi ekið á eftir grænni Toyota Corolla bifreið og á undan þeim hafi síðan bifreið G verið ekið. Hafi verið dálítið bil milli þeirra þriggja. Hann kvað bifreið G hafa verið ekið framúr sér á Drottningarbrautinni norðan við Aðalstræti. Hann hafi þá séð að bifreið G hafi verið ekið með fullum ökuljósum, síðan hafi hann séð að bifreið G var ekið fram úr grænu bifreiðinni rétt sunnan við Leirunesti. Vitnið sagði að ökuhraði sinn hafi verið á milli 30-40 km. og bifreið G hafi verið ekið eitthvað hraðar en þó ekki mikið. Hann kvaðst hafa séð hvar bifreið A er ekið norður á móti þeim. Hann sagði að sér hafi fundist bifreiðinni hafi verið ekið með fullum ökuljósum og fundist bifreið þessari verið ekið á nokkurri ferð. Hann hafi séð er bifreið G kom að gatnamótum Drottningarbrautar og Þórunnarstrætis og þá sé bifreið A skyndilega beygt til vinstri. Þá beygi ökumaður bifreiðar G til hægri frá bifreið A og er greinilegt að hann hemli líka, hafi bifreið G snúið aðeins og lendi á vinstri hlið á bifreið A. Hafi áreksturinn orðið á vesturhluta Drottningarbrautar á akstursleið bifreiðar G. Bifreiðarnar hafi báðir snúist og kastast til og farið út fyrir veginn þar sem þær hafi stöðvast. Hann sagði er þetta gerist sé hann stutt frá gatnamótunum og ekki þurft að aka langt til að komast að bifreiðunum. Hafi hann stöðvað og farið að bifreið G. Hafi honum fundist ökumaðurinn, sem hann hafi kannast við, verið með lítilli eða engri meðvitund og með honum farþegi í framsæti, ung stúlka, sem honum hafi fundist vera með meðvitund. Þau hafi bæði verið spennt í bílbelti. Fólk hafi komið að til að sinna þeim. Því næst hafi hann farið að bifreið A, ökumaðurinn, fullorðinn maður, hafi verið með fullri meðvitund. Hafi hann talað við hann og hann þá kvartað um verk fyrir brjósti. Hafi hann verið spenntur í bílbelti. Hafi ökumaðurinn ekki verið með gleraugu, en þau hugsanlega dottið af honum við áreksturinn. Hann kveðst hafa tekið strauminn af bifreið A, en vél hennar hafi ekki verið í gangi. Einnig hafi hann slökkt á ljósarofum bifreiðarinn. Aðspurður kvaðst hann telja að ökumaður bifreiðar A hafi ekki stöðvað áður en hann beygði til vinstri, en hafi verið á lítilli ferð. Miðað við allar aðstæður taldi hann mjög ólíklegt að ökumaður bifreiðar G hafi ætlað að beygja til hægri inn á Þórunnarstræti. Þann 14. febrúar 2001 var tekin lögregluskýrsla af vitninu Lísbet Hauksdóttur ,unnustu hins látna, á bæklunardeild FSA. Hún kveðst hafa verið farþegi í framsæti bifreiðar G hafi þau ekið suður Drottningarbraut á leiðinni á Akureyrarflugvöll en hún hafi átt að mæta í flug til Reykjavíkur. Hafi Magnús ekið á um 60 - 70 km hraða og bifreiðinni verið ekið með ökuljósum. Þau hafi ekkert verið að flýta sér neitt sérstaklega, er þau hafi verið rétt komin að gagnamótum Drottningarbrautar og Þórunnarstrætis hafi hún séð til ferðar bifreiðar A er ekið var á móti þeim. Sú bifreið hafi verið í röð bifreiða, fyrst hafi komið tvær bifreiðar sem að þau hafi mætt og síðan hafi bifreið A komið, en tvær bifreiðir hafi síðan komið á eftir þeirri bifreið. Er þau hafi verið næstum komin að gatnamótum Drottningarbrautar og Þórunnarstrætis sjái hún að ökumaður bifreiðar A dragi úr ökuhraðanum og byrji síðan að beygja til vesturs í veg fyrir þau. Hafi bifreið A ekki verið stöðvuð á gatnamótunum heldur ekið hiklaust í veg fyrir þau á litlum hraða. Hún kveðst hafa kallað upp til að aðvara Magnús sem hafi hemlað og beygt til hægri frá bifreið A, en án árangurs. Bifreið A lendi á vinstri hlið bifreiðar þeirra sem kastist til, snúist og stöðvist utan götunnar sunnan við gatnamótin .Hafi litlu mátt muna að bifreið þeirra lenti á biðskyldumerkinu sem er á gatnamótunum. Er bifreið hafi stöðvast hafi Magnús legið í sætinu og upp að henni. Höfuð hans hafi verið blóðugt. Hafi fólk komið þarna að og vinur Magnúsar, Sigurður Guðmundsson hafi komið til hennar mjög fljótt og verið hjá henni. Svo hafi Kristján Skjóldal einnig komið fljótt og verið hjá Magnúsi þar til sjúkrabifreið hafi komið. Aðspurð kvaðst hún ekki muna eftir að bifreið hafi verið ekið nálægt á undan þeim, en muna eftir einni bifreið sem hafi verið ekið langt á undan. Hafi hún verið flutt á slysadeild og í framhaldi af skoðun lögð inn á bæklunardeild FSA. Meiðsli hennar sé brotinn vinstri handleggur, rifbrot og mikið mar víða og ekki sé ljóst hve lengi hún muni vera á sjúkrahúsinu. Tekin var vitnaskýrsla af þeim Kristjáni Skjóldal og Sigurði Grétari Guðmundssyni, hvorugur sá áreksturinn en heyrðu þegar bifreiðarnar skullu saman. Þann 21. febrúar 2001 var tekin lögregluskýrsla af Eiríki Eyfjörð Jónssyni á lögreglustöðinni á Akureyri. Hann kvaðst hafa farið heiman frá sér um klukkan 14:30 og ætlað í smá sunnudags bíltúr áður en enski boltinn byrjaði. Kvaðst hann fara venjulega sama hringinn, inn Drottningarbraut, upp Þórunnarstræti þaðan á Hlíðarbraut og heim til sín að Grenivöllum 16. Hann kvaðst hafa ekið þennan hring mjög oft. Staddur á Drottningarbrautinni hafi hann séð að hann hefði nægan tíma og því ákveðið að aka áfram suður Drottningarbraut og í Kjarnaskóg þar sem að hann hafi snúið við. Hafi hann síðan ekið norður Drottningarbraut og er hann nálgaðist gatnamót Þórunnarstrætis hafi hann farið að hugsa hvort hann hefði ennþá tíma til að aka Þórunnarstrætið og Hlíðarbrautina. Þegar hann hafði tíma hafi hann ákveðið að fara þá leið. Áður en hann kom að gatnamótunum hafi hann séð hvar stór bifreið kom á móti, hafi hann dregið úr ferð mjög mikið og sennilega nánast kyrrstæður er bifreið þessi fór framhjá. Þá sé hann á gatnamótunum og sennilega nálægt miðju vegar, hafi hann svo verið byrjaður að beygja til vinstri inn á Þórunnarstrætið þegar hann sjái skyndilega bifreið koma á móti sér og hafi honum fundist bifreiðin koma á mikilli ferð. Hann kvaðst halda að hann hafi hemlað en lendi samt á vinstri hlið þeirrar bifreiðar. Fannst honum hann taka beygjuna eins og eigi að gera, ekkert sérstaklega innarlega, en hann kvaðst hafa séð bifreið þessa svo skyndilega. Aðspurður á hvaða hraða hann hafi ekið, hann kvaðst ekki vita það en rétt fyrir áreksturinn hafi hann verið nánast stopp og því geti ökuhraðinn ekki hafa verið mikill þegar að slysið varð. Aðspurður hvort að hann hafi séð til ferða bifreiðar G fyrir áreksturinn og þá hvenær. Hann kveðst hafa séð bifreið koma á móti, aðra en þá stóru og hafi sú bifreið verið langt norðan við. Hann kvaðst ekki einu sinni vita hvort að það hafi verið bifreið sú sem hann lenti í árekstri við. Hann kvað bifreið sína hafa verið í góðu lagi og hann hafi ekið með fullum ökuljósum, hann hafi verið í bílbelti og verið vel fyrirkallaður til aksturs. Hann noti gleraugu við akstur og hafi hann notað þau í þetta sinn. Hann hafi verið fluttur á slysadeild og eftir skoðun lagður inn á sjúkrahús. Rif hafi brákast og bringubein brotnað. Sé hann allur marinn, stífur og stirður. Hafi hann verði á sjúkrahúsi í 5 daga. Stefnandi Guðjón Stefánsson gaf fyrst skýrslu fyrir dómi og lýsti áfalli þeirra hjóna að missa son sinn í þessu hörmulega slysi. IV. Álit dómsins: Í máli þessu er deilt um hvort Eiríkur Eyfjörð Jónsson sálugi, ökumaður bifreiðar A hafi með akstri sínum valdið slysinu með stórfelldu gáleysi sem uppfylli skilmerki 2. mgr., 26. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993, sbr. 13. gr. laga nr. 37, 1999, en greinin hljóðar svo: „Þeim sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldur dauða annars manns má gera að greiða, maka, börnum eða foreldrum miskabætur.“ Stefnendur halda því fram að mörkin milli almenns gáleysis og stórfellds gáleysis byggist á hlutlægu mati en í stórfelldu gáleysi felist í fyrsta lagi hvort háttsemi sé alvarlegt frávik frá háttsemi og í öðru lagi hvort háttsemi hafi í för með sér aukna hættu í þriðja lagi hvers eðlis tjón verður á mönnum eða munum og í fjórða lagi möguleikar tjónvalds að gera sér grein fyrir hættunni. Öll þessi skilmerki hafi Eiríkur sálugi uppfyllt með akstri sínum. Hann hafi brotið almenna varúðarreglu 25.gr umferðarlaga nr.50,1987 .Öll vitni hafi borið fyrir lögreglu að engin bifreið hafi ekið á undan bifreið G áður en árekstur varð. Háttsemi Eiríks sáluga hafi haft í för með sér hættu bæði fyrir menn og muni og hann hafi getað forðað hættunni með því að fara eftir reglum umferðarlaga. Með þessu framferði sínu hafi hann uppfyllt öll skilmerki stórfellds gáleysis. Ekkert hafi hindrað útsýni hans yfir slysavettvang. Drottningarbraut sé aðalbraut og hafi Eiríkur sálugi átt að víkja fyrir bifreið G. Ekkert í gögnum málsins bendi til þess að bifreið G hafi verið ekið yfir lögmæltum hraða og háttsemi Eiríks sáluga, hafi verið stórhættulega þ.e.a.s. að beygja án þess að gæta nægjanlega að umferð á móti. Stefndu mótmæla því að hér hafi verið um stórfellt gáleysi að ræða. Huglægt mat skipti máli í sambandi við mat á stórfellt gáleysi, um sé að ræða heildarmat. Mikill munur sé á almennu gáleysi annars vegar og stórfelldu gáleysi hins vegar. Eiríkur sálugi hafi sýnt af sér almennt gáleysi. Í refsimálinu hafi hann borið að um hafi verið að ræða augnabliks athugunarleysi. Gáleysi þurfi að vera á mjög háu stigi til þess að teljast stórfellt, sem feli í sér að um sé að ræða mikið frávik frá almennri hegðun. Um slíkt hafi ekki verið að ræða í þessu tilfelli. Þó svo að sakfellt hafi verið í opinberu máli vegna manndráps af gáleysi í þessu tilfelli, þá felli það ekki skaðabótaábyrgð á Eirík sáluga án frekari fyrirvara. Þessu mótmæla stefnendur, upplýst sé í málinu að Eiríkur sálugi hafi ekki veitt bifreið G athygli fyrr en árekstur varð og dæmt áfall samkvæmt 215. gr.og 219.gr. almennra hegningarlaga feli í sér hátt gáleysisstig. Ákvæði 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993 og tóku gildi 1. maí 1999, skv. 13. gr. laga nr. 37, 1999 er nýmæli í skaðabótalögum. Reynir hér á mörk þess hvar skilur á milli almenns gáleysis og stórkostlegt gáleysis. Til þess að gáleysi teljist stórfellt þarf það að vera á mjög háu stigi. Umferðarslys verða oftast vegna þess að ökumenn leggja ekki rétt mat á aðstæður. Til þess að dæma mönnum áfall skv. 215. og 219. gr. almennra hegningarlaga þá miðast refsinæmið við það að menn hafi sýnt af sér gáleysi, þannig að í þessu tilfelli sem hér um ræðir hefur það ekki sjálfkrafa í för með sér ,þó svo að Eiríki sáluga hafi verið dæmt áfall , að augnabliks athyglisleysi hans teljist vera stórkostlegt gáleysi, þó svo afleiðing þess hafi verið manns bani. Í þeim fáum dómum Hæstaréttar Íslands sem reynt hefur á þetta gáleysis mat þá hefur annars vegar verið um ásetning að ræða og hinsvegar þar sem reynt hefur á ákvæði umferðarlaga um mjög ámælivert ökulag að ræða. Að öllu þessu virtu telur dómurinn að skilmerki 2.mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993, sbr. 13. gr. laga nr. 37, 1999 ekki hafa verið uppfyllt með akstursmáta Eiríks sáluga og ber því að sýkna stefndu af kröfum stefnenda. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Dóm þennan kvað upp Ásgeir Pétur Ásgeirsson héraðsdómari. D Ó M S O R Ð: Stefndu, Anna Eyfjörð Eiríksdóttir og Vátryggingafélag Íslands hf. eru sýknuð af kröfum stefnenda, Guðjóns Stefánssonar og Eddu Friðfinnsdóttur. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 309/2015

Börn Brot gegn blygðunarsemi

G var sakfelldur fyrir brot gegn 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 með því að hafa í aftursæti bifreiðar sinnar reynt að fá A til að fara með hendurnar inn fyrir buxur hans á kynfærasvæði. Var G hins vegar sýknaður af þeirri háttsemi að hafa sent A tvær myndir af getnaðarlim í síma hennar. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að G var 19 ára þegar hann framdi brotið og hafði ekki áður gerst sekur um refsiverða háttsemi. Á hinn bóginn var litið til ungs aldurs A sem var 14 ára þegar brotið átti sér stað. Var refsing G ákveðin fangelsi í 45 daga en fullnustu refsingarinnar var frestað skilorðbundið í 2 ár.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 22. apríl 2015 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað, en til vara að hann verði sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Kröfu sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms reisir ákærði á því að mat héraðsdóms á sönnunargildi munnlegs framburðar sé rangt, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og ekki hafi farið fram heildstætt mat á öllum gögnum málsins og munnlegum framburði. Ekkert er komið fram í málinu um að niðurstaða héraðsdóms um mat á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi sé rangt svo einhverju skipti um úrlausn málsins, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008. Þá verður af forsendum dómsins ráðið að heildstætt mat fór fram á framburði ákærða og vitna og þeim gögnum sem fyrir dóminn voru lögð. Samkvæmt þessu er kröfu ákærða um ómerkingu héraðsdóms hafnað. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Ákærði, Guðjón Ingibergur Ólafsson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 603.479 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Gísla M. Auðbergssonar hæstaréttarlögmanns, 496.000 krónur, og ferðakostnað hans, 63.294 krónur. Dómur Héraðsdóms Austurlands 6. mars 2015. Mál þetta, sem dómtekið var 9. janúar sl., er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 10. september 2014, á hendur Guðjóni Ingibergi Ólafssyni, kt. [...], Sandbakkavegi 2, Höfn í Hornafirði, „fyrir neðangreind brot gegn blygðunarsemi og brot gegn barnaverndarlögum, framin í ágúst 2013 sem hér greinir: 1. Með því að hafa sent A, fæddri [...] 1999, tvær myndir af getnaðarlimi með forritinu snapchat í síma A. 2. Með því að hafa í aftursæti bifreiðar sinnar sem lagt var við [...] á [...], reynt að fá A til að fara með hendurnar inn fyrir buxur ákærða á kynfærasvæði.“ Í ákæru er þessi háttsemi talin varða við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og er þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar. Ákærði krefst sýknu. Til vara er krafist þeirrar vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá er þess krafist að allur sakarkostnaður verði lagður á ríkissjóð, þar með talin hæfileg málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða. I Samkvæmt fyrirliggjandi rannsóknargögnum er upphaf máls þessa að rekja til bréfs félagsmálayfirvalda á [...], dags. 25. október 2013, þar sem óskað var lögreglurannsóknar á samskiptum ákærða við þrjár stúlkur, allar fæddar árið 1999, þar á meðal við brotaþola, A. Í bréfinu segir að komið hafi fram upplýsingar um að ákærði hafi sent stúlkunum myndir með kynferðislegu ívafi, að öllum líkindum um nokkurra vikna skeið. Þá hafi ákærði reynt að fá brotaþola til að „fara inn á sig“ í bifreið, að viðstaddri annarri þessara stúlkna, B. Ákærði var handtekinn og húsleit gerð á heimili hans 5. nóvember 2013, samkvæmt heimild í dómsúrskurði. Við leitina var lagt hald á tölvur og síma ákærða en ekkert saknæmt fannst við rannsókn á þeim munum. Að kröfu lögreglu voru skýrslur teknar af öllum stúlkunum þremur undir stjórn dómara á rannsóknarstigi málsins, sbr. a-lið 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Skýrslutökurnar fóru allar fram 7. nóvember 2013 og liggja fyrir upptökur af þeim í hljóði og mynd. Í framburði brotaþola kom fram að hún hefði vistað á tölvu nokkrar ljósmyndir frá ákærða. Samdægurs nálgaðist lögregla myndirnar á heimili brotaþola, samkvæmt því sem greinir í skýrslu, dags. 7. janúar 2014, um þá rannsóknaraðgerð. Kemur þar fram að fimm svokallaðar „Snapchat“ myndir hafi verið „afhentar“. Lýtur ákæra málsins að tveimur þeirra mynda, sem eru mjög áþekkar, báðar nærmyndir þar sem sést í getnaðarlim og hönd utan um hann (merktar nr. 4 og 5 í rannsóknargögnum lögreglu). Til viðbótar hafi brotaþoli sent lögreglu eina mynd með tölvupósti, sem B hafi tekið í bifreið ákærða það sinn sem fjallað er um í síðari lið ákærunnar (merkt nr. 7). Sú mynd sýnir stúlku og mann í aftursæti bifreiðar, en stúlkan er að horfa út um hægri hliðarrúðu og heldur hún að hluta fyrir andlit sitt, en maðurinn liggur að því er virðist á læri hennar og horfir upp til hennar, með síma í hendinni. Loks er í skýrslunni getið um eina mynd til viðbótar sem aflað hafi verið frá þriðju stúlkunni, C (merkt nr. 6). Liggja allar þessar sjö myndir fyrir í málinu. II Ákærði, sem neitar sök hvað báða ákæruliði varðar, kvaðst fyrir dómi kannast við brotaþola og hafa vitað nokkurn veginn um aldur hennar. Brotaþoli hafi haft frumkvæði að samskiptum þeirra með því að „adda“ honum sem vini í samskiptamiðlinum „Snapchat“. Þau hafi aðallega átt samskipti í gegnum samskiptamiðla, s.s. Snapchat og Facebook. Ákærði noti heitið [...] á Snapchat. Ákærði neitaði alfarið að hafa sent frá sér þær tvær myndir af getnaðarlim sem liggja fyrir í málinu, hvorki til brotaþola né nokkurs annars. Þær myndir hafi fyrst komið fyrir sjónir hans við skýrslutöku hjá lögreglu. Hann kvaðst ekki kannast við að hafa sent brotaþola neinar myndir sem geti talist vafasamar. Hann kunni enga skýringu á því hvers vegna brotaþoli beri um að hann hafi sent henni þessar myndir. Hann kvaðst ekki vita til þess að einhver annar hafi sent myndir úr síma hans en það sé ekki útilokað. Bornar voru undir ákærða fleiri myndir sem liggja fyrir meðal málsgagna og var aflað frá brotaþola, m.a. ein mynd sem sýnir ákærða, þar á meðal andlit hans, þar sem hann hylur nekt sína að framanverðu með baðhandklæði (merkt nr. 1 í rannsóknargögnum lögreglu). Kannaðist ákærði við að hafa sent vinum sínum á Snapchat þá mynd, þar á meðal e.t.v. brotaþola, en sú mynd væri „eðlileg“. Einnig var borin undir hann mynd (merkt nr. 3) sem ákærði kvaðst telja sýna niður eftir líkama karlmanns, að því er virðist reistan lim undir nærbuxum. Kvað ákærði að það „gæti verið“ að hann kannaðist við þá mynd og umhverfi sem sjáist á myndinni svipi til herbergis hans. Ákærði var þó ekki spurður beint að því hvort hann hafi tekið eða sent brotaþola eða öðrum þá mynd. Aðspurður kvaðst ákærði kannast við að hafa einhvern tímann átt í rafrænum samskiptum við brotaþola og B á meðan þær voru að passa fyrir frænku annarrar hvorrar þeirra. Varðandi síðari lið ákærunnar kvaðst ákærði hafa getað rifjað það upp að hann hafi farið með brotaþola og vinkonu hennar í eitt skipti á rúntinn. Kvaðst hann hafa átt í erfiðleikum með að rifja þetta upp, enda fari hann svo oft á rúntinn. Stúlkurnar hafi margsinnis verið búnar að biðja hann að bjóða þeim á rúntinn og í eitt skipti hafi hann látið það eftir þeim, rúntað með þær og spjallað við þær um stund. Þetta hafi verið að sumarlagi og kvaðst ákærði hafa verið þreyttur eftir vinnudaginn. Er hann hafi viljað fara heim hafi stúlkurnar ekki viljað það. Hafi hann þá stungið upp á því að hann stöðvaði aksturinn og hvíldi sig aðeins. Hann hafi lagst í aftursætið, í kjöltu brotaþola og farið að skoða símann sinn. Þar hafi hann legið í svolitla stund. B hafi setið í framsæti bifreiðarinnar. Stúlkurnar og hann hafi spjallað saman og hlustað á útvarpið. Meðal annars hafi ákærði hringt í vin sinn úr síma brotaþola, en ákærði kvaðst ekki muna hvort hann hafi svarað. Brotaþoli hafi síðan misst símann sinn. Síminn hafi lent á gólfinu. Brotaþoli hafi beðið ákærða að ná í hann. Kvaðst ákærði ekki hafa náð að teygja sig í hann og sagt henni að ná bara í hann sjálf, en brotaþoli hljóti að hafa misskilið það og ekki tekið eftir því hvar síminn lenti. Brotaþoli hafi farið út úr bílnum, staðið þar og leitað að símanum og fljótlega eftir það hafi hann skutlað stúlkunum heim. Ákærði neitaði því alfarið að hafa hneppt frá buxnaklauf sinni umrætt sinn og ýjað að því við brotaþola að hún skyldi sækja símann inn undir buxur hans á kynfærasvæði. Aðspurður hvers vegna hann hafi ekki gefið framangreinda skýringu fyrr, þ.e. við rannsókn málsins, sagði ákærði þessi atvik ekki hafa rifjast upp fyrir sér fyrr en eftir síðari skýrslutökuna hjá lögreglu. Fyrir dómi staðfesti ákærði að mynd (merkt nr. 7 í rannsóknargögnum lögreglu) af manni og stúlku í aftursæti bifreiðar, sýni hann og brotaþola og hafi myndin verið tekin í bifreið hans umrætt sinn. Ákærði gaf skýrslu við rannsókn málsins hjá lögreglu, fyrst 7. nóvember 2013 og aftur 13. janúar 2014, í bæði skiptin að viðstöddum verjanda. Við fyrri skýrslutökuna kvaðst ákærði ekki minnast þess að hafa verið á rúntinum með brotaþola og B, en ekki getað útilokað það enda sé hann oft á rúntinum. Á sama veg bar ákærði við upphaf síðari skýrslutökunnar. Var þá borinn undir hann framburður brotaþola, þar á meðal um að hann hafi stöðvað bifreiðina á [...], farið á milli sæta aftur í bifreiðina og lagst í aftursætið á læri hennar, þar sem hann hafi m.a. handleikið síma hennar, rennt frá buxnaklauf og gefið henni til kynna að hann vildi að hún færi með hendur að kynfærum hans. Einnig var borinn undir hann samsvarandi framburður B. Kvaðst ákærði ekkert kannast við þetta og telja að hann hefði munað það ef þetta hefði gerst. Ákærða var þá sýnd áður nefnd mynd (merkt nr. 7) af manni og stúlku í aftursæti bifreiðar. Þekkti ákærða sjálfan sig og brotaþola á myndinni en kvaðst ekki muna við hvaða tilefni hún hafi verið tekin. Er framburður ákærða fyrir dómi breyttur að því leyti að hann kveðst nú muna eftir atvikum í bifreiðinni. Að öðru leyti samræmist framburður ákærða fyrir dómi í meginatriðum framburði hans hjá lögreglu. Brotaþoli, A, þá 14 ára gömul, gaf skýrslu undir stjórn dómara við rannsókn málsins 7. nóvember 2013. Er aðalmeðferð málsins fór fram hafði hún náð 15 ára aldri, en ekki var talin þörf á að leiða hana fyrir dóminn á nýjan leik. Í skýrslu hennar, sem liggur fyrir í hljóði og mynd, kom fram að hún væri komin til að gefa skýrslu „út af strák sem var alltaf að senda mér myndir af sér og svo tókum við alveg ömurlega ákvörðun og fórum upp í bíl með honum, ég og vinkona mín ... hann fór eitthvað aftur í og lagðist ofan á mig og ég hljóp út úr bílnum fyrst, þú veist, já, en hann var þá búinn að taka símann af mér og þóttist vera búinn að setja hann innan á sig og hneppti frá buxunum og sagði „náðu bara í hann“ og ég sagði „nei, ég vil það ekki“ og já, það var þá sem ég hljóp út úr bílnum ... það var dimmt í kringum okkur því hann lagði á einhverjum stað sem enginn getur séð ... ég heyrði eitthvað eins og einhver væri að hlaupa fyrir utan bílinn og ég var geðveikt hrædd og hljóp bara aftur inn í bílinn ...“. Í framburði brotaþola kom fram að umræddur „strákur“ sé ákærði. Hún hafi kynnst honum þannig að hann hafi „addað“ henni á Snapchat og hún „bara samþykkt“ það skömmu áður en þessir atburðir gerðust. Nánar skýrði brotaþoli svo frá að hún teldi atburðinn í bifreiðinni hafa átt sér stað síðla kvölds í júlí eða ágúst s.á. og telja að ákærði hafi farið að senda sér myndir eftir það. Þau hafi verið þrjú í bílnum, B í framsæti og brotaþoli í aftursæti, en ákærði hafi klifrað aftur í til hennar á milli framsætanna. „Hann fór aftur í til að leggjast ofan á mig ... leggst bara hérna ofan á lærið á mér ... ég veit ekki af hverju“. „B tók mynd af honum liggjandi ofan á mér ... ég var bara eitthvað að þykjast vera að horfa út og skoða stjörnurnar af því að mér leið svo óþægilega ... ég vissi ekkert hvað ég gat gert, ég þorði ekkert að ýta honum í burtu ... hann fékk að skoða símann minn og ég [sagði] „getur þú látið mig hafa símann minn“ og hann [sagði] bara „þú verður bara að finna hann“ og þóttist vera búinn að setja hann inn á sig og byrjaði að hneppa frá buxunum ... hann var alveg búinn að reyna að láta mig fara inn á sig í örugglega 10 mínútur sko og svo gafst hann bara upp af því að hann vissi að ég var ekki að fara að gera það og vildi þetta ekki“. Aðspurð hvar ákærði hafi reynt að fá hana til að fara inn á sig, svaraði hún: „Á typpið.“ Aðspurð hvernig hún hafi vitað að hann vildi að hún færi inn á hann þar, sést á upptöku að brotaþoli ber hönd að buxnastreng, svarar hún: „Af því að hann hneppti frá og var eitthvað svona og kom eitthvað „þú verður að ná í símann“ bara hérna“. Nánar aðspurð hvernig ákærði hafi gefið í skyn að hún ætti að fara inn á hann svaraði hún: „Ég man það ekki alveg, hann var bara „komdu bara hérna og farðu bara hérna inn á mig“ og var bara að segja „síminn er þarna“ ... ég sagði bara nei og ætlaði að hlaupa út úr bílnum, en ég ætlaði ekkert hvort eð er að fara án símans“. Aðspurð hvernig þetta hafi endað svarði hún: „Hann kom eitthvað „æ fock you“ og keyrði okkur bara heim.“ Brotaþoli kvað ákærða hafa verið að senda sér myndir á Snapchat, fyrst „kannski í júlí“ og síðast í október 2013. Taldi hún þetta hafa gerst fimm sinnum. Kom fram við upphaf skýrslutökunnar að þetta hafi verið myndir af kynfærum hans, en ekki sést mikið í þau, og einnig myndir af honum „á brókinni“. Nánar aðspurð um hvað hafi sést á myndunum sagði hún: „Sko, þetta var bara yfirleitt að hann var að senda eitthvað upp úr þurru, bara á brókinni sko, skrifaði eitthvað „like it“ og eitthvað svona“. Er brotaþola var bent á að hún hefði verið búin að nefna að sést hefði í kynfæri hans sagði hún: „Já það var á einhverjum, það var samt ekkert mikið sko. Hann, þú veist, það var ekki ég sem hann var að senda þannig, það var önnur vinkona mín [leturbreyting dómara].“ Aðspurð hvort ákærði hafi þá alltaf verið í brókinni á myndunum var svarið: „Yfirleitt.“ Beinlínis aðspurð hvort hún hafi séð einhverja líkamsparta eða eitthvað slíkt var svarið: „Það var bara á tveimur myndum, en það sást ekkert allt, bara eitthvað svona smá ... hann var bara haldandi eitthvað utan um og tók mynd“. Aðspurð um hvað hann hafi haldið svaraði hún: „Typpið á sér ... ég vildi ekkert horfa á þetta, ég opnaði bara og úff.“ Aðspurð í beinu framhaldi hvernig hún fékk „þessa mynd“ senda svaraði hún: „Snapchat.“ Kom fram að myndin hafi verið send með Snapchat í símann hennar. Síðar við skýrslutökuna dró spyrillinn saman það sem komið hafði fram hjá brotaþola og bað hana að leiðrétta ef eitthvað væri rangt. Var borið undir brotaþola að hún hafi fengið sendar 5 myndir, þar af tvær þar sem sést hafi í typpið á ákærða, þar sem hann haldi utan um það. Svaraði brotaþoli: „Já, en það er sko ekkert mikið ... en mér fannst það alveg nóg ... ég hefði ekki viljað sjá neitt meira ...“ Síðar við skýrslutökuna er brotaþoli enn spurð út í þessar tvær myndir, og þá spurð hvernig hún viti að þær sýni ákærða halda um typpið á sér, og svaraði hún: „Hann sagði það, hann var eitthvað talandi um að hann ætlaði að gera það ... og svo var hann allt í einu búinn að senda það.“ Síðasta myndin sem ákærði hafi sent henni hafi sýnt hann standandi, nakinn, en með handklæði fyrir framan sig og með hafi fylgt textinn „bað yeee“. Þá hafi hún sent honum boðin „þetta er allt of langt gengið hjá þér“ og hann svarað „það sást ekki neitt“. Í framhaldinu hafi hún eytt honum sem vini á samskiptamiðlum. Brotaþoli kvaðst hafa vistað skjáskot af þessum myndum. Aðspurð hvernig henni hafi liðið þegar hún fékk þessar myndir sagði hún að fyrst hafi henni fundist þetta fyndið, en síðan fundist þetta „allt of gróft“. Henni líði „ógeðslega illa“ við að sjá hann á förnum vegi eða hugsa um hann. Einnig kom fram að henni líði „ömurlega“ út af því að málið hafi undið upp á sig með aðkomu lögreglu og félagsmálayfirvalda. Vitnið B gaf fyrst skýrslu undir stjórn dómara við rannsókn málsins 7. nóvember 2013 og síðan aftur við aðalmeðferð málsins. Við fyrri skýrslugjöf hennar kvaðst hún komin til viðtals „af því að [ákærði] var að senda stelpunum myndir ... A var að peppa hann í að senda myndir eða segja honum að senda ... hún var bara að biðja hann að senda myndir af sér og eitthvað.“ Aðspurð hvernig myndir brotaþoli hafi beðið ákærða að senda henni svaraði hún: „Af typpinu sínu.“ Aðspurð hvort hann hafi gert það svaraði hún: „Hann hélt bara fyrir, það sást bara í neðst.“ Fram kom að umrætt sinn hafi þær brotaþoli verið saman að passa heima hjá frænku vitnisins og að brotaþoli hafi átt samskipti við ákærða í gegnum Facebook og Snapchat. U.þ.b. 4 til 6 myndir hafi komið frá ákærða þetta kvöld sem þær voru að passa og vitnið séð þær allar hjá brotaþola, sem og samskiptin við ákærða. Á einni myndinni, sem hafi verið tekin í spegil, hafi ákærði sést á brókinni „og síðan allar hinar sem hann hélt bara fyrir og það sást bara svona“. Sýndi vitnið með bili milli tveggja fingra hve mikið hafi sést. Aðspurð í hvað sást svaraði hún: „Bara neðst á typpinu.“ Aðspurð hvort hún hafi sjálf átt einhver samskipti við ákærða sagðist vitnið bara hafa átt samskipti við hann „þegar við fórum á rúntinn með honum“. Lýsti hún því atviki svo að brotaþoli hafi haft frumkvæði að því að biðja ákærða að bjóða þeim á rúntinn. Ákærði hafi alltaf verið „að fara á staði til að stoppa og fara í símann sinn og á einum staðnum fór hann eitthvað aftur í til A ... hún sat og hann lagðist bara hjá henni, hún var eitthvað í símanum sínum og hann eitthvað tók símann hennar og var eitthvað að segja að hann væri inni á sér ... hún var eitthvað „má ég fá símann?“ ... svo ætluðum við að fara og hann var ennþá með símann ... ég var eitthvað „náðu þá bara í hann“ en hún hélt að hann væri inni á brókinni hans og var eitthvað „já, ég er ekkert að fara án símans míns af því að hann er ekki læstur“ ... ég sagði „já farðu þá og náðu í hann“ en hún misskildi það og hélt að ég væri að segja [henni] að fara ofan í buxurnar, sem ég var auðvitað ekki að láta hana gera.“ Nánar aðspurð, sagði B að brotaþoli hafi verið að biðja ákærða að hringja í vin sinn. Ákærði hafi fengið símann hennar til að hringja úr honum. Svo hafi ákærði verið „eitthvað að þykjast hafa sett hann inn á sig“ og þær brotaþoli farið út úr bílnum, en síðan hafi ákærði verið „að djóka eitthvað í okkur og tók símann upp og keyrði okkur heim“. Ákærði hafi farið aftur í til brotaþola með því að klifra á milli framsæta bifreiðarinnar. Hann hafi legið í aftursætinu á lærum brotaþola í „svona korter, við vorum alltaf að segja honum að fara, en hann vildi það ekki, ekki strax“. Brotaþoli hafi verið „komin með geðveikt mikinn kvíða þannig að hún horfði bara og var eitthvað að telja stjörnurnar“. Aðspurð hvernig hún vissi um kvíða brotaþola sagði vitnið hana hafa sent sér SMS-skeyti um það á meðan þau voru öll í bílnum. Aðspurð hvort hún vissi hvort ákærði hafi í raun sett símann inn á sig eða bara þóst gera það sagðist hún fyrst ekki vita það en síðan að síminn hafi örugglega ekki verið þar. Ákærði hafi sagt brotaþola að ná í símann ofan í brókina. Aðspurð hvort ákærði hafi sagt brotaþola þetta með orðum játti hún því í fyrstu, en nánar aðspurð sagði hún brotaþola hafa spurt ákærða hvort hún mætti fá símann sinn og ákærði hafi sagt: „Þú verður bara að ná í hann.“ Ákærði hafi ekki beinlínis sagt henni að ná í símann ofan í buxurnar, en gefið í skyn að síminn væri þar. Aðspurð hvernig ákærði hafi gefið þetta í skyn svaraði hún: „... hún var eitthvað „Má ég fá símann?“ og hann bara „Þú verður að ná í hann“ og hann var með hneppt frá ... buxunum“ Kvaðst B hafa séð að buxurnar voru fráhnepptar. Ákærði hafi þá legið á lærum brotaþola. Hún kvaðst ekki vita hvenær ákærði hneppti frá sér en hafa tekið eftir þessu er hún tók mynd af þeim. Aðspurð hve oft hún hafi heyrt ákærða segja þetta kvaðst hún bara hafa heyrt það einu sinni en tók fram að hún hafi „eiginlega ekkert [verið] að hlusta, ekki mikið“. Aðspurð hvort ákærði hafi gert eitthvað fleira svaraði hún: „Nei, þær náttúrulega gerðu svo mikið mál úr þessu af því að hann var ekki að gera neitt.“ Í framburði B kom fram að þessi atburður hafi átt sér stað u.þ.b. þremur dögum áður en skólinn hófst að hausti, þetta hafi verið seint að kvöldi, nálægt miðnætti. Þau hafi verið þrjú í bílnum og bílnum hafi verið lagt nálægt gistiheimili, [...]. Hún hafi tekið eina mynd af ákærða liggjandi á lærum brotaþola. Hitt tilvikið, þar sem ákærði sendi brotaþola myndir þegar þær voru að passa, sagði hún hafa gerst í ágúst, u.þ.b. viku áður en þær fóru á rúntinn með ákærða. Við aðalmeðferð málsins gaf B skýrslu fyrir dómi á ný. Tók framburður hennar þá nokkrum breytingum sem hér verður vikið sérstaklega að. Eins og fyrr kvað hún ákærða hafa sent brotaþola myndir af sér kvöldið sem þær brotaþoli voru að passa hjá frænku vitnisins, en þetta hafi verið myndir af honum „á brókinni ... með standpínu“. Sést hafi í andlit ákærða á einhverjum myndanna og allar myndirnar komið frá sama „aðganginum“. Aðspurð sagði hún ekki hafa sést í getnaðarlim á þessum myndum. Er borinn var undir hana fyrri framburður hennar um að hafa verið með brotaþola er ákærði sendi henni myndir þar sem sást í getnaðarlim sagði hún að það hafi „annað hvort“ verið „A eða C“ sem hafi fengið slíka mynd, þar sem „sást sko eiginlega ekkert ... það sást svona höndin, ef það var einhver mynd. Við erum búnar að fá svo margar svona myndir sko.“ Aðspurð hvort hún hafi munað betur atvik þegar hún gaf skýrslu ríflega ári áður svaraði hún: „Nei, af því að þær voru að láta mig segja helling af hlutum sem að, eða þú veist, þær sko sögðu mér að segja bara eins og þær væru að gera, ég vildi ekki missa þær þarna en mér er eiginlega alveg sama núna ...“. Kom skýrt fram í framburði B að með „þeim“ væri hún að vísa til brotaþola og vitnisins C, og bætti hún við: „Það var sko C sem stjórnaði þessu öllu. A vildi ekkert segja frá þessu.“ Aðspurð hvort hún hafi þá verið að skálda þegar hún sagðist hafa séð slíka mynd svaraði hún: „Ég alla vega man ekki eftir neinni mynd sko, ég átti bara að segja eins og þær sögðu ... þær voru bara að segja mér að segja að hann hafi verið að senda helling af ógeðslegum myndum og eitthvað ... ég átti náttúrulega bara að hjálpa þeim.“ Aðspurð um atvikið á rúntinum, sbr. síðari lið ákærunnar, varð af framburði B ráðið að hún vildi gera sem minnst úr því atviki. Aðspurð hvort eitthvað hafi þá gerst sagði hún: „Ekki eins og hún er að segja. Ég var þarna sko og ég veit alveg hvað gerðist ...“. Sagði vitnið að brotaþoli hafi sagt henni síðar „að þetta hefði ekki verið jafn mikið og hún hefði upplifað það fyrst“. Tók vitnið fram að ákærði hafi lagst á hné brotaþola, en „ekki svona ofarlega eins og hún var að segja“ og að „hann potaði í magann á henni, mér finnst það ekkert eitthvað kynferðislegt ofbeldi sko, en það er náttúrulega bara misjafnt hvernig fólk upplifir það ... svo tók hann eitthvað símann af henni og var eitthvað að djóka í henni, að segja, að þú veist, hann faldi hann, setti hann bara í sætið og það var alveg augljóst að síminn var í sætinu sko, ... hann var eitthvað að djóka í henni og segja henni að sækja símann ofan í buxurnar. Hvernig gat hún ekki fattað að þetta væri djók ...“. Kvaðst B viss um að ákærði hafi ekki sett símann inn fyrir buxur sínar í raun og veru, því að hún hafi séð þegar hann sótti símann undan læri sínu. Síminn hafi verið „í sætinu, ekki ofan í buxunum“. Að öðru leyti lýsti vitnið atvikum með sama eða svipuðum hætti og við fyrri skýrslugjöf fyrir dómi, þar á meðal um að ákærði hafi verið með fráhneppta buxnaklauf, eða með hennar orðum: „... hún sagði honum að koma með símann og hann hafði einhvern veginn gefið í skyn að hann hefði verið ofan í buxunum af því að hann hneppti frá og hérna og já svo var hann eitthvað að, hún sagði „nennir þú að koma með símann“ og hann eitthvað „náðu í hann“ „ok, ég er ekki að fara að ná í hann ofan í buxurnar þínar“.“ Nánar aðspurð kvaðst vitnið þó ekki muna beinlínis eftir því að brotaþoli hafi sagst ekki vilja sækja símann ofan í buxur ákærða. Brýnt var sérstaklega fyrir vitninu að gera greinarmun á því sem hún sjálf hefði séð, heyrt eða skynjað með öðrum hætti og því sem brotaþoli hefði e.t.v. sagt henni um sína upplifun af atvikinu. Endurtók vitnið þá efnislega fyrri frásögn sína, þar á meðal um að ákærði hafi verið með fráhneppta buxnaklauf. Sérstaklega aðspurð hvort ákærði hafi með hátterni sínu gefið brotaþola í skyn að síminn væri inni á honum svaraði hún: „Já, annað hvort það eða hann hafi verið að biðja hana um að gera eitthvað, en ég veit að hann er alveg ekki það ruglaður, en já, hún eitthvað „ég veit ekkert hvar hann er“ og þú veist, hann var bara alltaf að segja henni að sækja símann.“ Fyrir dómi var borin undir B ljósmynd, merkt nr. 7 í rannsóknargögnum lögreglu, og staðfesti hún að hafa tekið þessa mynd af ákærða og brotaþola í bifreiðinni umrætt sinn. C gaf skýrslu undir stjórn dómara við rannsókn málsins 7. nóvember 2013 og liggur framburður hennar fyrir í hljóði og mynd. Verða hér aðeins rakin atriði úr framburði hennar sem haft geta þýðingu fyrir mál þetta. Fram kom að hún hafi ekki vistað myndir sem ákærði hafi sent henni. Ákærði noti heitið [...] á Snapchat. Hún viti til þess að brotaþoli eigi myndir frá ákærða í tölvunni sinni. Brotaþoli hafi sýnt sér þær. Brotaþoli hafi einnig sagt sér frá atviki í bifreið, þar sem ákærði hafi verið byrjaður að hneppa frá buxum sínum. Brotaþoli hafi verið miður sín er hún skýrði vitninu frá þessu. D, móðir brotaþola, gaf skýrslu fyrir dómi og kvað dóttur sína hafa upplýst sig um málið haustið 2013. Hafi dóttir hennar upplýst vitnið að hún mætti eiga von á símtali frá móður vinkonu sinnar, C, sem hafi verið búin að upplýsa félagsmálayfirvöld um mál hennar. Dóttir hennar hafi lýst fyrir vitninu atvikum í bifreið með ákærða, en ekki nefnt neinar myndsendingar. Hafi vitninu ekki orðið kunnugt um að brotaþola hefðu borist myndir fyrr en lögregla nálgaðist þær í tölvu á heimili þeirra. Hún hafi ekki séð þessar myndir sjálf. Aðspurð um líðan brotaþola haustið 2013 sagði vitnið dóttur sína vera haldna kvíða og hafa liðið illa á þeim tíma ef hún mætti ákærða á förnum vegi, en í dag líði henni fyrst og fremst illa yfir því í hvern farveg málið hafi farið og hve mikið hafi verið gert úr því. Borið var undir vitnið að í samantekt á framburði hennar hjá lögreglu 14. nóvember 2013 komi fram að dóttir hennar hafi sýnt vitninu mynd á síma sínum af ákærða, þar sem hann hylji nekt sína að hluta með handklæði, og sagt vitninu að ákærði hafi sent sér fleiri myndir. Kvað vitnið ekki rétt að dóttir hennar hafi sýnt sér myndina, en hún hafi sagt sér frá þessari mynd. E lögreglumaður gaf skýrslu fyrir dómi og kvaðst hafa farið á heimili brotaþola til að nálgast myndir í fartölvu þar. Þar hafi brotaþoli sýnt honum myndir, sem hafi verið vistaðar þar í möppu með fleiri myndum. Ekki hafi tekist að afrita myndirnar yfir á minnislykil og brotaþoli því sent lögreglu þessar sömu myndir með tölvupósti. Þegar Snapchat-myndir séu vistaðar sem skjáskot vistist þær á venjulegu myndasniði, t.d. „jpg“. Myndirnar sem fundust í tölvu á heimili brotaþola hafi verið á slíku sniði og því auðvelt að vinna með þær í myndvinnsluforriti. Vitnið staðfesti að hafa stækkað og lýst upp tvær þessara mynda, að beiðni saksóknara, sbr. skýrslu hans, dags. 9. september 2014. Hann kvaðst ekki muna skráarheiti myndanna. Tölur í horni myndanna sýni að þær hafi verið sendar með Snapchat-forritinu og sýni þær hve margar sekúndur hafi verið eftir af birtingartíma myndanna þegar skjáskot var tekið af þeim. F rannsóknarlögreglumaður gaf skýrslu fyrir dómi. Staðfesti hann að hafa fengið myndir framsendar frá E 8. nóvember 2013. Myndirnar hafi verið á „png“-formi, heiti þeirra ekki lýsandi fyrir efni þeirra og ekki hafi fylgt þeim neitt „snið“, þ.e. upplýsingar um hvenær þær hafi verið teknar. Talan „2“ sjáist í horni á tveimur myndum af getnaðarlim í hendi, sem vitnið hafi fengið sendar frá E. Sé sú tala til marks um að um Snapchat-mynd sé að ræða. Loks gaf skýrslu fyrir dómi G sálfræðingur og staðfesti vottorð sitt varðandi brotaþola, dags. 13. nóvember 2014, þar sem fram kemur að brotaþoli eigi við kvíðaröskun að etja og mælst til þess að álag á hana verði mildað með því að víkja ákærða úr dómsal, komi til þess að henni verði gert að bera vitni við aðalmeðferð málsins. Kvaðst hann hafa sinnt brotaþola í rúm tvö ár vegna kvíða, eftir tilvísun frá skóla, og síðast hitt hana ásamt móður hennar snemma árs 2014. Vitnið kvaðst ekki geta lagt mat á það hvort mál þetta hafi haft áhrif á brotaþola, enda hafi hún aldrei rætt málið neitt við vitnið og vitnið fyrst fengið upplýsingar um að mál þetta væri til meðferðar í gegnum félagsmálastjóra. III 1. Með fyrri lið ákærunnar er ákærða gefið að sök að hafa, í ágúst 2013, brotið gegn blygðunarsemi brotaþola, sem þá var 14 ára gömul, með því að hafa sent henni, þ.e. í síma hennar með forritinu Snapchat, tvær myndir af getnaðarlim. Er brotið talið varða við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, auk 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Ákærði hefur frá upphafi rannsóknar málsins neitað að hafa sent brotaþola myndir sem sýna getnaðarlim og ekki kannast við tvær slíkar myndir sem brotaþoli framvísaði við lögreglu. Í skýrslu, sem brotaþoli, A, gaf undir stjórn dómara á rannsóknarstigi málsins, kom margsinnis fram að ákærði hafi sent henni tvær myndir þar sem sést hafi í typpi innan í hendi og hún talið um kynfæri hans að ræða. Þó kom í eitt skipti fram í framburði brotaþola, snemma í skýrslutökunni, nokkurt misræmi að þessu leyti, sbr. setninguna „það var ekki ég sem hann var að senda þannig, það var önnur vinkona mín“. Í ljósi þess hve skýrt kom annars fram í framburði brotaþola að ákærði hafi sent henni sjálfri slíkar myndir er ekki ólíklegt að með tilvitnaðri setningu hafi brotaþoli verið að vísa til þess að vinkona hennar hafi fengið sendar enn skýrari myndir af kynfærum. Sökum þess vafa sem á um þetta leikur verður ekki hjá þessu misræmi litið við mat á framburði brotaþola. Þá verður að líta til þess að framburður brotaþola var ekki svo skýr sem skyldi um t.d. það hvenær ákærði hafi sent henni þessar myndir, hvar hún var stödd er hún opnaði þær og hvort hún hafi opnað myndirnar í félagsskap einhvers annars, s.s. vinkonu. Að öðru leyti en að framan greinir er ekkert fram komið sem dregur úr trúverðugleika framburðar brotaþola, sem virtist einlæg í sínum framburði. Við útgáfu ákæru naut framburður brotaþola um myndsendingar ákærða stoðar í framburði sem B gaf undir stjórn dómara meðan á rannsókn málsins stóð. Kom í framburði hennar fram að þær A hafi verið að passa, skömmu fyrir skólabyrjun, þegar ákærði hafi sent A nokkrar myndir, þar á meðal myndir þar sem sést hafi í typpi innan í hendi. Þennan framburð dró B til baka er hún gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins og kvaðst ekki hafa orðið vitni að því að ákærði sendi brotaþola myndir af getnaðarlim. Gaf hún þá skýringu á breyttum framburði að stúlkurnar hafi lagt að henni að segja eins frá og þær, áður en þær gáfu allar skýrslu undir stjórn dómara 7. nóvember 2013. Var á henni að skilja að þrýstingurinn hafi verið mestur frá C. Ekkert er fram komið sem bendir til þess að síðari framburður B sé rangur eða að hún hafi verið undir þrýstingi er hún gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Verður því að leggja til grundvallar að hún sé ekki til vitnis um það hvernig og hvaðan brotaþola bárust þær myndir af getnaðarlim sem í ákæru greinir. Myndirnar sjálfar, sem brotaþoli framvísaði og eru nærmyndir af getnaðarlim sem hönd heldur utan um, bera engin einkenni sem tengt geta þær við ákærða. Engar tækniupplýsingar liggja heldur fyrir um tilurð myndanna sem stutt geta að þær séu frá ákærða komnar. Sönnunarbyrði um sekt ákærða og atvik sem telja má honum í óhag hvílir á ákæruvaldinu og metur dómari hverju sinni hvort nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sé fram komin um hvert það atriði sem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, sbr. 108. og 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Gegn eindreginni neitun ákærða fær framburður brotaþola ekki þá stoð í gögnum málsins eða framburði vitna að sannað geti talist að ákærði hafi brotið gegn henni með þeim hætti sem greinir í fyrri lið ákærunnar. Ber því að sýkna ákærða af því sakaratriði. 2. Með síðari lið ákærunnar er ákærða gefið að sök að hafa, í aftursæti bifreiðar sinnar, sem lagt var á tilgreindum stað, „reynt að fá [brotaþola] til að fara með hendurnar inn fyrir buxur ákærða á kynfærasvæði“. Með því hafi ákærði brotið gegn blygðunarsemi brotaþola og er þetta talið varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Í framangreindri háttsemislýsingu ákæru er ekki tilgreint með hvaða hætti ákærði hafi reynt að fá brotaþola til að fara með hendur inn fyrir buxur sínar á kynfærasvæði. Ekki var að því fundið af hálfu ákærða að ákæran væri óskýr að þessu leyti og verður ekki séð að vörn ákærða hafi orðið áfátt af þessum sökum. Eins og fyrr var rakið bar ákærði við aðalmeðferð málsins um að hafa getað rifjað upp atvik sem hann hafi ekki getað munað er hann gaf skýrslur hjá lögreglu. Kvaðst hann minnast þess að hafa farið í bíltúr með brotaþola og vitninu B, og þess að hafa lagst aftur í hjá brotaþola, í kjöltu hennar. Síminn hennar hafi dottið á gólf bifreiðarinnar. Brotaþoli hafi beðið hann að rétta sér símann en ákærði kvaðst hafa sagt henni að sækja símann sjálf. Kvaðst hann telja framburð brotaþola á einhverjum misskilningi byggðan. Við mat á trúverðugleika þessa framburðar ákærða verður ekki hjá því litið að það var fyrst við aðalmeðferð málsins sem hann bar með framangreindum hætti um atvikið, en við skýrslutökur hjá lögreglu kvaðst hann alls ekki minnast þess að hafa farið í bíltúr með stúlkunum, enda þótt borinn væri undir hann framburður stúlknanna við síðari skýrslutökuna og honum sýnd mynd sem hann kannaðist við að sýndi hann sjálfan liggjandi í kjöltu brotaþola í aftursæti bifreiðar. Sú skýring sem ákærði gaf fyrir dómi á breyttum framburði sínum, þ.e. að hann hafi ekki getað rifjað þetta atvik upp fyrr þar sem hann sé svo oft á rúntinum, virðist ekki ýkja trúverðug, sérstaklega í ljósi þess að ekkert bendir til annars en að þetta hafi verið í fyrsta og eina skiptið sem hann fór í bíltúr með stúlkunum. Að áliti dómsins ber þessi skýring einkenni þess að vera búin til eftir á, auk þess sem skýringin sjálf virðist ekki sennileg. Dregur þetta úr trúverðugleika framburðar ákærða. Óumdeilt er að vitnið B var með ákærða og brotaþola í bifreiðinni umrætt sinn. Ber ákærða og báðum stúlkunum saman um að ákærði hafi klifrað aftur í til brotaþola, lagst í kjöltu hennar og handleikið símann hennar. Það sem skilur í milli framburðar ákærða og stúlknanna er að ákærði neitar að hafa hneppt frá buxnaklauf sinni umrætt sinn og gefið brotaþola til kynna að hún ætti að sækja símann sinn inn fyrir föt hans á kynfærasvæði. Um það efni er framburður brotaþola afdráttarlaus og kveður hún að á þessu hafi gengið um nokkra hríð í bílnum, eða í um 10 mínútur. Hafi ákærði gefið henni þetta til kynna bæði með orðum og hátterni, þar sem hann lá með höfuðið á lærum hennar. Eins og fyrr sagði virtist brotaþoli einlæg í framburði sínum og var framburður hennar um atvik í bifreiðinni mun nákvæmari en framburður hennar um myndsendingar ákærða. Er framburður brotaþola um atvik í bifreiðinni bæði skýr og trúverðugur að áliti dómsins. Framburður B hefur verið stöðugur um atvik í bifreiðinni í öllum meginatriðum, þótt nokkurra áherslubreytinga hafi gætt í síðari framburði hennar fyrir dómi varðandi alvarleika og þýðingu þeirra atburða. Samræmist framburður hennar framburði brotaþola um atvik í bifreiðinni í öllum meginatriðum, þar á meðal um að hafa veitt því athygli að ákærði hafði hneppt frá buxnaklauf sinni. Þá kom að áliti dómsins skýrt fram í framburði hennar að með hátterni sínu og orðum hafi ákærði gefið brotaþola til kynna að hún ætti að sækja símann sinn inn fyrir buxur hans, þótt hann hafi ekki beinlínis sagt henni að gera það. Rennir framburður vitnisins stoðum undir það að brotaþoli hafi mátt leggja þann skilning í hátterni ákærða sem hún gerði. Við mat á trúverðugleika framburðar B verður ekki hjá því litið að vitnið viðurkenndi fyrir dómi að hafa sagt ósatt við fyrri skýrslugjöf sína varðandi myndsendingar ákærða. Þetta viðurkenndi hún hins vegar hreinskilnislega og bar við að hafa verið undir þrýstingi frá hinum stúlkunum, einkum þó C. Á hinn bóginn varð ekki ráðið af framburði B að hún hafi verið undir neinum þrýstingi varðandi frásögn af atvikum í bifreiðinni er hún gaf skýrslu undir stjórn dómara 7. nóvember 2013 og aftur við aðalmeðferð málsins og hefur framburður hennar um þau atvik verið stöðugur eins og fyrr sagði. Verður heldur ekki annað ráðið en að vitnið hafi lýst atvikum af eigin raun, eins og sérstaklega var brýnt fyrir henni að gera við aðalmeðferð málsins. Þá styrkir það fremur trúverðugleika framburðar vitnisins heldur en hitt, að hún bar um að vera ekki lengur í nánum vináttutengslum við brotaþola. Samkvæmt öllu framanrituðu þykir trúverðugur framburður brotaþola um atvik í bifreiðinni fá slíka stoð í framburði vitnisins B, að gegn neitun ákærða telst fram komin lögfull sönnun þess að ákærði hafi reynt að fá brotaþola til að fara með hendurnar inn fyrir buxur hans á kynfærasvæði. Af hálfu ákærða var jafnframt borið við þeirri vörn, teldist háttsemi hans sönnuð, að virða verði háttsemina sem grín og að hann hafi ekki haft ásetning til kynferðisbrots. Teljist háttsemin honum því ekki refsiverð. Í framburði ákærða fyrir dómi bar hann því við að brotaþoli hlyti að hafa misskilið hann þegar hann sagði henni að sækja símann sinn sjálf, en ekkert kom fram sem getur stutt það að um grín af hans hálfu hafi verið að ræða. Þótt þessi málsvörn ákærða fái vissa stoð í framburði B, einkum við aðalmeðferð málsins, um að brotaþola hafi mátt vera ljóst að um grín væri að ræða, kom ekkert fram efnislega í framburði vitnisins sem rennir stoðum undir það að háttsemi ákærða hlutlægt séð hafi verið sett fram sem grín og að brotaþola hafi mátt skiljast það. Kom heldur ekkert fram í framburði ákærða eða vitnisins um að brotaþola hafi verið tjáð að um grín hefði verið að ræða. Virtist framburður vitnisins fyrst og fremst byggður á því að vegna aldursmunar ákærða og brotaþola hafi vitnið talið ólíklegt að hann væri að fara á fjörurnar við hana og því hlyti að hafa verið um grín að ræða. Getur afstaða vitnisins engum úrslitum ráðið í þessum efnum. Hins vegar kom skýrt fram í framburði B að brotaþoli hafi sýnt þess merki í bifreiðinni að henni liði illa vegna hátternis ákærða. Samræmist það framburði brotaþola sjálfrar um upplifun hennar af atvikinu. Verður framangreindri vörn ákærða því hafnað. Sú háttsemi sem sannað er samkvæmt framanrituðu að ákærði viðhafði í garð brotaþola, þar sem hann lá í kjöltu hennar og gaf í skyn með orðum og látbragði að hún gæti sótt símann sinn inn undir fráhnepptar buxur hans á kynfærasvæði, er hlutlægt séð af kynferðislegum toga og til þess fallin að brjóta gegn blygðunarsemi brotaþola, eins og framburður hennar er jafnframt til marks um. Er brot ákærða réttilega heimfært í ákæru til 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, og jafnframt til 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, í ljósi ungs aldurs brotaþola. IV Samkvæmt framanrituðu er ákærði hér sakfelldur fyrir brot samkvæmt síðari lið ákærunnar, en sýknaður af fyrri lið hennar, og varðar brot hans við 209. gr. almennra hegningarlaga, auk 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Ákærði var 19 ára er brot hans átti sér stað og hefur hann ekki áður gerst sekur um refsiverð brot. Við ákvörðun refsingar hans er litið til ungs aldurs hans og hreins sakaferils, en jafnframt til ungs aldurs brotaþola, sem var 14 ára gömul er brotið átti sér stað. Framburður móður brotaþola fyrir dómi bendir þó ekki til þess að brot ákærða hafi haft varanleg neikvæð áhrif á líðan brotaþola og liggja ekki fyrir gögn sem benda til annars. Með hliðsjón af framanrituðu og brotinu sjálfu, þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin 45 daga fangelsi, en fullnustu refsingarinnar er frestað og fellur hún niður að liðnum tveimur árum, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Gísla M. Auðbergssonar hrl., vegna starfa hans á rannsóknarstigi málsins og fyrir dómi, eru hæfilega ákveðin í einu lagi að fjárhæð 742.500 krónur, en auk þess á verjandinn rétt til greiðslu 70.064 króna vegna aksturs. Þóknun réttargæslumanns brotaþola, Evu Dísar Pálmadóttur hrl., vegna starfa hennar í þágu brotaþola á rannsóknarstigi málsins og fyrir dómi, þykir hæfilega ákveðin 207.075 krónur. Við ákvörðun málsvarnarlauna verjanda og þóknunar réttargæslumanns hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Þá féll við aðalmeðferð málsins til sakarkostnaður vegna aksturs vitnis, 59.392 krónur. Með hliðsjón af úrslitum málsins þykir rétt að dæma ákærða til greiðslu helmings áfallins sakarkostnaðar, þ.e. 539.515 krónur, en að öðru leyti greiðist sakarkostnaður úr ríkissjóði. Dómur þessi er kveðinn upp af Hildi Briem héraðsdómara föstudaginn 6. mars 2015, kl. 14.00, í dómsal Héraðsdóms Austurlands að Lyngási 15, Egilsstöðum. Við dómsuppsögu var gætt ákvæðis 1. mgr. 184. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, en dráttur varð á dómsuppsögu vegna embættisanna dómara. Dómsorð: Ákærði, Guðjón Ingibergur Ólafsson, sæti fangelsi í 45 daga, en fullnustu refsingarinnar er frestað og fellur hún niður að liðnum tveimur árum, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði greiði 539.515 krónur í sakarkostnað, en að öðru leyti greiðist sakarkostnaður úr ríkissjóði. Innifalið í sakarkostnaði eru málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Gísla M. Auðbergssonar hrl., 742.500 krónur, ferðakostnaður verjandans, 70.064 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Evu Dísar Pálmadóttur hrl., 207.075 krónur.

Mál nr. 240/2012

Fasteign Galli Ábyrgðartrygging Vátryggingarsamningur Skaðabætur

Húsfélag fjöleignarhússins að Rjúpnasölum 10 í Reykjavík höfðaði mál gegn vátryggingarfélaginu V hf. til heimtu bóta úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra, sem annaðist byggingu fjöleignarhússins, vegna galla á því. Í málinu var ráðið til lykta ágreiningi aðila um framreikning vátryggingafjárhæðarinnar, sem að öðru leyti var óumdeild, og upphafstíma dráttarvaxta.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. apríl 2012. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Samkvæmt gögnum málsins stóð JB byggingarfélag ehf. á árunum 2003 og 2004 að smíði fjöleignarhúss að Rjúpnasölum 10 í Kópavogi, en í húsinu, sem er á tíu hæðum, munu vera 38 íbúðir. Byggingarstjóri við verkið var Bjarni M. Bjarnason og hafði byggingarfélagið tekið starfsábyrgðartryggingu fyrir hann hjá áfrýjanda allt frá árinu 1998. Eftir skilmálum um þessa vátryggingu náði hún til skaðabótaskyldu, sem falla kynni á vátryggingartaka sem byggingarstjóra vegna almenns fjártjóns þriðja manns sem rakið yrði til þess að ekki hafi verið byggt í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir, sbr. 3. mgr. 51. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, enda hafi vátryggingartakinn staðfest ábyrgð sína á hlutaðeigandi mannvirki fyrir byggingarfulltrúa og tjónið félli undir hana að lögum. Um vátryggingarfjárhæð sagði í skilmálunum að ábyrgð áfrýjanda vegna hvers einstaks tjónsatviks væri takmörkuð við 5.000.000 krónur og gæti heildargreiðsla hans vegna allra tjónsatvika innan hvers tólf mánaða vátryggingartímabils ekki orðið hærri en þreföld sú fjárhæð. Til viðbótar henni gæti þó komið kostnaður, sem vátryggingartakinn kynni að stofna til vegna ákvörðunar um skaðabótaskyldu eða bótafjárhæð, og vextir, sem hann yrði dæmdur til að greiða. Vátryggingarfjárhæðin átti að taka breytingum í samræmi við byggingarvísitölu frá grunntölunni 229,8 stig „1. janúar ár hvert í hlutfalli við breytingar á þeirri vísitölu.“ Um tímatakmörk voru svofelld ákvæði í skilmálunum: „Komi afleiðingar atvika, sem tjón hefur hlotist af og gerst hafa á vátryggingartímanum, ekki í ljós fyrr en vátryggingin er fallin úr gildi, greiðir félagið samt sem áður bætur sbr. 91. gr. laga nr. 20/1954 um vátryggingarsamninga. Bætur greiðast þó ekki, ef afleiðingar koma í ljós 5 árum eftir lokaúttekt á mannvirki því, sem vátryggingartaki annaðist byggingarstjórn á og ábyrgð hans tekur til, sbr. 53. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Félagið greiðir ekki bætur fyrir tjón vegna atvika, sem verða áður en vátryggingartíminn hefst, enda þótt tjónið komi ekki í ljós fyrr en á vátryggingartímanum.“ Loks er þess að geta að samkvæmt skilmálunum áttu kröfur, sem féllu undir vátrygginguna, að fyrnast á tveimur árum frá lokum þess almanaksárs þegar kröfuhafi fékk vitneskju um kröfu sína og átti þess fyrst kost að leita fullnustu hennar. Í málinu er óumdeilt að framangreind starfsábyrgðartrygging hafi verið í gildi á þeim tíma, sem húsið að Rjúpnasölum 10 var reist, en síðast mun hún hafa verið endurnýjuð fyrir vátryggingartímabilið frá 1. janúar 2005 til 1. janúar 2006. Samkvæmt framlagðri staðfestingu áfrýjanda á þeirri endurnýjun var vátryggingarfjárhæðin á því tímabili 6.612.000 krónur af hverju tjóni, en eigin áhætta 196.000 krónur. Áfrýjandi tilkynnti umhverfisráðuneytinu 4. janúar 2006 að vátryggingin hafi fallið úr gildi 1. sama mánaðar, en kveðið var á um skyldu til slíkrar tilkynningar í 5. mgr. 33. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Fram er komið í málinu að bú JB byggingarfélags ehf. hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta á árinu 2010 og er óumdeilt að lokaúttekt hafi aldrei farið fram á húsinu að Rjúpnasölum 10. Stefndi fékk mann dómkvaddan 9. apríl 2010 til að leggja mat á ýmsa galla, sem hann taldi hafa komið fram á húsinu. Í matsgerð 7. júlí sama ár var komist að þeirri niðurstöðu að nánar tilteknir gallar væru á þaki yfir hluta hússins og næmi kostnaður af viðgerð þeirra 11.850.000 krónum. Þá hafi einnig komið fram annmarkar á gluggum og svalahurðum, sem hafi að auki valdið rakaskemmdum innan dyra, og væri viðgerðarkostnaður vegna þessa alls 16.605.000 krónur. Þess var getið í matsgerðinni að fjárhæðir þessar tækju mið af verðlagi á matsdegi. Stefndi, sem kveðst á fyrri stigum hafa krafist þess að byggingarfélagið bætti úr göllum, sendi áfrýjanda matsgerðina 3. ágúst 2010 og óskaði eftir afstöðu hans til bótaskyldu samkvæmt fyrrnefndri starfsábyrgðartryggingu. Í svari áfrýjanda við þessu erindi 24. september sama ár kom fram að hann teldi bótaskyldu vera fyrir hendi „vegna galla á þaki að því marki sem það fyllir hámarksvátryggingarfjárhæð kr. 6.612.000“ og byði hann greiðslu á þeirri fjárhæð auk þóknunar lögmanns, 437.413 krónur, eða samtals 7.049.413 krónum. Samkvæmt ódagsettu svarbréfi stefnda taldi hann að vátryggingarfjárhæðin ætti að breytast í samræmi við byggingarvísitölu fram til ársins 2010, en ekki aðeins til 2005, svo sem áfrýjandi hafi miðað boð sitt við, auk þess sem greiða ætti dráttarvexti af bótum frá 7. ágúst 2010, kostnað af matsgerð og hærri fjárhæð vegna þóknunar lögmanns en boðin hafi verið. Þá áskildi stefndi sér rétt til að krefjast uppgjörs á tjóni sínu á þeim grundvelli að um væri að ræða tvö tjónsatvik í skilningi áðurgreinds ákvæðis vátryggingarskilmálanna, annars vegar vegna galla á þaki og hins vegar á gluggum og svalahurðum. Áfrýjandi varð ekki við þessum kröfum stefnda að öðru leyti en því að kostnaði af öflun matsgerðar, 746.349 krónum, var bætt við fjárhæðina, sem hann hafði áður boðið fram, og greiddi hann þannig stefnda samtals 7.795.762 krónur í bætur, sem sá síðarnefndi tók við með fyrirvara 22. október 2010. Stefndi höfðaði mál þetta 2. febrúar 2011 og krafðist þess að áfrýjanda yrði aðallega gert að greiða sér 21.805.918 krónur en til vara 10.902.959 krónur, í báðum tilvikum með dráttarvöxtum frá 3. september 2010 til greiðsludags en að frádreginni innborgun að fjárhæð 7.795.762 krónur. Samkvæmt héraðsdómsstefnu taldi stefndi að vátryggingarfjárhæðin ætti að réttu lagi að teljast 10.902.959 krónur með því að hún tæki mið af breytingum á byggingarvísitölu fram til ársins 2010. Í aðalkröfu lagði stefndi til grundvallar að tjónsatvik hafi verið tvö og næmi hún því tvöfaldri vátryggingarfjárhæðinni, en í varakröfu að atvikið hafi aðeins verið eitt. Undir rekstri málsins í héraði féll stefndi frá aðalkröfu sinni að gengnum dómi Hæstaréttar 20. október 2011 í máli nr. 3/2011 og stóð að því gerðu eftir ágreiningur um framreikning vátryggingarfjárhæðar, svo og um upphafstíma dráttarvaxta. II Vátryggingarsamningurinn, sem um ræðir í málinu, var gerður í tíð laga nr. 20/1954 og féll úr gildi 1. janúar 2006, sama dag og lög nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga leystu þau af hólmi. Áfrýjandi hefur ekki borið fyrir sig að tjónþola hafi brostið heimild samkvæmt lögum nr. 20/1954 til að krefjast bóta í skjóli ábyrgðartryggingar beint úr hendi vátryggingafélags, sbr. á hinn bóginn 1. mgr. 44. gr. laga nr. 30/2004, og kemur aðild að málinu því ekki frekar til athugunar. Samkvæmt áðurnefndum vátryggingarskilmálum tók áfrýjandi á sig ábyrgð allt að tiltekinni fjárhæð á skaðabótum, sem kynnu að falla á hlutaðeigandi byggingarstjóra vegna almenns fjártjóns þriðja manns af því að mannvirki hafi ekki verið byggt í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög eða reglugerðir. Óumdeilt er að tjón stefnda stafi af slíkri missmíð á húsinu að Rjúpnasölum 10, sem mun eins og áður segir hafa verið byggt á árunum 2003 og 2004, en byggingarfélagið, sem að því stóð, mun hafa afhent íbúðir í húsinu til kaupenda á síðarnefnda árinu. Krafa um skaðabætur vegna ágalla af þessum orsökum, sem áfrýjandi tók ábyrgð á með vátryggingarsamningnum, var því orðin til ekki síðar en í upphafi árs 2005, en ekkert liggur fyrir um að saknæm vanræksla byggingarstjórans hafi spannað yfir tímabil eftir það. Miða verður greiðsluskyldu áfrýjanda við fjárhæð vátryggingarinnar, sem þá var í gildi samkvæmt skilmálum um hana, enda var þar ekki kveðið á um annað tímamark til útreiknings á fjárhæðinni, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 12. desember 2002 í máli nr. 244/2002 og 17. nóvember 2011 í máli nr. 123/2011. Eins og málið liggur fyrir orkar ekki tvímælis að fjárhæð skaðabótakröfu stefnda, ef metin væri til verðlags í ársbyrjun 2005, væri hærri en nemur þessari vátryggingarfjárhæð. Áfrýjandi greiddi því stefnda fjárhæðina, sem honum bar samkvæmt vátryggingarsamningnum, 22. október 2010 að því er höfuðstól kröfunnar varðar. Í málinu er ekki deilt um að áfrýjandi hafi jafnframt staðið stefnda réttilega skil á kostnaði af ákvörðun skaðabótakröfunnar og innheimtu. Um vexti af kröfunni verður að leggja til grundvallar að áfrýjandi hafi með matsgerðinni, sem stefndi sendi honum 3. ágúst 2010, fengið í hendur nauðsynlegar upplýsingar til að leggja mat á vátryggingaratburðinn og ákveða fjárhæð bóta, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 20/1954, og féll því krafa stefnda í gjalddaga 14 dögum eftir það. Samkvæmt 3. mgr. sama lagaákvæðis átti stefndi rétt til dráttarvaxta af kröfu sinni frá þeim gjalddaga, en þeirra hefur hann þó ekki krafist fyrr en frá 3. september 2010. Áfrýjandi verður samkvæmt þessu dæmdur til að greiða dráttarvexti af höfuðstól kröfu stefnda eins og í dómsorði greinir, en af gögnum málsins verður ekki ráðið að stefndi hafi krafist greiðslu á öðrum liðum kröfu sinnar svo tímanlega að vextir verði dæmdir af þeim. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Áfrýjandi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiði stefnda, Rjúpnasölum 10, húsfélagi, dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 6.612.000 krónum frá 3. september til 22. október 2010. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. febrúar 2012. I Mál þetta, sem dómtekið var 6. janúar sl., er höfðað af Húsfélaginu Rjúpnasölum 10, Kópavogi, með stefnu birtri 2. febrúar 2011, á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík. Endanlegar kröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 10.902.959 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 10.902.959 kr. frá 3. september 2010 til greiðsludags allt að frádreginni innborgun að fjárhæð 7.795.762 kr. sem greidd var þann 12. október 2010. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda. Af hálfu stefnda er krafist sýknu af kröfu stefnanda í málinu. Til vara er þess krafist að tildæmd bótafjárhæð verði lækkuð. Stefndi gerir jafnframt kröfu um að sér verði tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda. II Málavextir JB byggingafélag ehf. (áður Járnbending ehf.) byggði á árunum 2002-2004 fjöleignahúsið að Rjúpnasölum 10, Kópavogi og seldi íbúðirnar á almennum markaði. Félagið var úrskurðað gjaldþrota á árinu 2010. Byggingarstjóri hússins var Bjarni Már Bjarnason og seldi hið stefnda tryggingafélag Bjarna starfsábyrgðartryggingu vegna starfa hans sem byggingarstjóri við þetta verk og önnur. Stefnandi segir að allt frá því íbúðir í fasteigninni voru afhentar hafi húsfélagið glímt við leka í húsinu. Stefnandi aflaði sér matsgerðar dómkvadds matsmanns sem staðfesti að þak hússins, sem jafnframt eru svalir 10. hæðar þess að hluta, sem og gluggar og hurðir voru haldin verulegum göllum. Var það niðurstaða matsins að kostnaður við úrbætur og lagfæringar á þaki og gluggum næmi samtals 30.731.400 kr. Eftir að framlögð matsgerð lá fyrir óskaði stefnandi eftir afstöðu stefnda varðandi bótaskyldu. Stefndi féllst á bótaskyldu vegna þaksins og var greiðsla að fjárhæð 7.049.413 kr. boðin. Þá samþykkti stefndi að greiða útlagðan matskostnað, 746.349 kr., auk lögfræðikostnaðar. Útreikningur stefnda miðaðist við að tjónið hafi orðið árið 2005, og uppfærði hann grunnupphæð tryggingarinnar, sem er 5.000.000 kr., miðað við byggingarvísitölu janúar 2005. Samkvæmt 2. mgr. 33. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998 er kveðið á um að lágmarksfjárhæð vegna hvers einstaks tjónstilviks skuli vera 5.000.000 kr. sem skuli miðast við byggingarvísitölu, 229,8 stig, og breytast 1. janúar ár hvert í samræmi við breytingar á vísitölunni Ágreiningur var milli aðila um hvort tjón stefnanda skyldi teljast sem eitt tjónstilvik eða fleiri. Miðuðust upphaflegar kröfur stefnanda við að um tvö tjónstilvik væri að ræða. Með dómi Hæstaréttar Íslands frá 20. október sl., í málinu nr. 3/2011, var í sambærilegu máli lagt til grundvallar að þótt ætlað gáleysi byggingarstjóra kynni að hafa leitt til margháttaðs tjóns, hefði ætluð vanræksla hans verið ein órofa heild allt þar til lokaúttekt á byggingarframkvæmdunum fór fram. Var því talið að um væri að ræða eitt tjónsatvik í skilningi starfsábyrgðartryggingar byggingarstjóra húss þess sem um ræddi. Stefnandi féll því frá þeim kröfum sínum í máli þessu að um tvö tjónstilvik væri að ræða. Eftir stendur ágreiningur aðila um hvort miða skuli bótafjárhæðir miðað við vísitölur ársins 2010, eða 2005 eins og stefndi miðaði útborgun sína við. III Málsástæður stefnanda Af hálfu stefnanda er á því byggt að hann hafi orðið fyrir verulegu tjóni vegna galla á fasteigninni Rjúpnasalir 10, Kópavogi, galla er taka til sameignar. Starfsábyrgðartrygging byggingarstjóra fasteignarinnar hjá stefnda sé enn í fullu gildi þar sem tímamörk hennar miðast við fimm ár eftir lokaúttekt á mannvirki því sem vátryggingartaki annaðist byggingarstjórn á og ábyrgð hans tekur til, sbr. 53. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998 og 5. grein starfsábyrgðartryggingar. Í 3. grein starfsábyrgðartryggingarinnar komi fram að ábyrgð vegna hvers einstaks tjónstilviks takmarkist við 5.000.000 kr. sem breytist eftir vísitölu, sbr. 11. grein tryggingarskilmálanna. Stefnandi telur að reikna beri tjónsfjárhæð miðað við tryggingarskilmála á þeim tíma sem tjón hafi verið sannað og krafa gerð. Í framlagðri matsgerð, sem dagsett sé 7. júlí 2010 og hafi ekki verið mótmælt, sé staðfest að stefnandi hafi orðið fyrir verulegu tjóni. Stefnandi hafi krafið stefnanda um uppgjör miðað við uppreikning byggingarvísitölu janúar 2010, með vísan til 11. greinar skilmálanna, sbr. bréf stefnanda dagsett 21. október 2010. Stefndi hafi hafnað útreikningum stefnanda og reiknað bótafjárhæð miðað við byggingarvísitölu janúar 2005, og byggir á tjónsdegi 1. mars 2005. Í grein 33.2 í byggingarreglugerð komi þessi ákvæði einnig fram, þ.e. að höfuðstóll hvers tjónstilviks sé 5.000.000 kr., bundið byggingarvísitölu 229.8 að grunni. Ekki sé á neinn hátt útlistað í tryggingarskilmálum með hvaða hætti reikna eigi hvert tjónstilvik, né að einhver tiltekinn dagur í sögu byggingarinnar teljist sem ákveðið viðmið til útreiknings. Mótmælir stefnandi þeirri túlkun stefnda að miða eigi við óskilgreindan dag í mars 2005. Slík túlkun standist ekki þar sem tryggingum sé ætlað að bæta tjón þess aðila sem fyrir tjóni verði. Enn fremur bendir stefndi á að fasteignin hafi ekki verið tekin til lokaúttektar. Slík úttekt er á ábyrgð byggingarstjóra og fæst þegar byggingarfulltrúi hefur farið yfir fasteignina og engar athugasemdir eru gerðar. Ábyrgðin sé í gildi í 5 ár eftir slíka úttekt. Framkvæmd geti ekki talist lokið fyrr en við lokaúttekt. Um lagarök vísar stefnandi til skipulags og byggingarlaga nr. 73/1997 og byggingarreglugerðar nr. 411/1998, 1. mgr. 6. greinar, laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, og 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður stefnda Af hálfu stefnda er á því byggt að tjón stefnanda hafi orðið á árinu 2005. Stefndi vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 33. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998 skuli byggingarstjóri hafa í gildi tryggingu vegna fjárhagstjóns sem leitt geti af gáleysi í starfi hans. Tryggingin skuli gilda í a.m.k. 5 ár frá lokum framkvæmdar sem hann hafi stýrt. Samkvæmt 2. mgr. 33. gr. byggingarreglugerðar skuli tryggingin nema minnst 5.000.000 kr. vegna hvers einstaks tjónsatviks og heildarfjárhæð tryggingarbóta innan hvers tólf mánaða tímabils skuli nema minnst 15.000.000 kr. Fjárhæðirnar skuli miðast við byggingarvísitölu, 229,8 stig, og breytast 1. janúar ár hvert í samræmi við breytingar á vísitölunni. Samkvæmt 5. gr. skilmála sem gilt hafi um viðkomandi vátryggingu séu ákvæði um tímatakmörk. Fram komi, að komi afleiðingar atvika, sem tjón hefur hlotist af og gerst hafa á vátryggingartímanum, ekki í ljós fyrr en vátryggingin er fallin úr gildi, greiðir félagið samt sem áður bætur sbr. 91. gr. laga nr. 20/1954. Bætur greiðast þó ekki, ef afleiðingar koma í ljós 5 árum eftir lokaúttekt á mannvirki því, sem vátryggingartaki hafi annast byggingarstjórn á og ábyrgð hans taki til, sbr. 53. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Félagið greiði ekki bætur fyrir tjón vegna atvika, sem verði áður en vátryggingartíminn hefjist, enda þótt tjónið komi ekki í ljós fyrr en á vátryggingartímanum. Samkvæmt þessu sé ljóst að lögð sé til grundvallar svonefnd orsakaregla, það sé sú meginregla vátryggingaréttar sem gildi um ábyrgðartryggingar, að tjón sem á sér stað á vátryggingartíma er bætt, en ekki tjón sem á sér stað fyrir eða eftir vátryggingartímann. Hins vegar sé unnt að setja fram bótakröfu síðar svo lengi sem hún sé ekki fyrnd, og hvað varði starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra, séu ekki liðin meira en 5 ár frá því að lokaúttekt fór fram. Ef talið yrði að tjónið vegna þessa máls hafi átt sér stað á árinu 2010 sé því enginn bótaréttur fyrir hendi og það sem félagið hafi þegar greitt í bætur vegna málsins því ofbætt. Stefnanda bæri því eftir atvikum að snúa sér til þess vátryggingafélags sem hefði selt byggingarstjóra lögboðna starfsábyrgðartryggingu á árinu 2010. Stefndi vekur athygli á því að iðgjald það sem greitt hafi verið fyrir vátrygginguna hafi tekið mið af þeirri vátryggingarfjárhæð sem í gildi hafi verið samkvæmt viðkomandi vátryggingarskírteini. Áhætta félagsins vegna tjóns sem verði á þessu síðasta tímabili sem vátryggingin hafi verið í gildi sé þannig afmörkuð af þessari fjárhæð en ekki fjárhæðum sem síðar hafi tekið gildi samkvæmt byggingarvísitölu á hverjum tíma. Ákvæði 2. mgr. 33. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998 leiði ekki til þess að vátryggingarfjárhæð haldi áfram að breytast og hækka eftir að vátryggingin sé fallin úr gildi, heldur mæli eingöngu fyrir um það hver vátryggingarfjárhæð skuli vera á hverjum tíma fyrir sig fyrir gildandi vátryggingar og við endurnýjun þeirra. Vátryggingarfjárhæð sé sú fjárhæð sem tilgreind sé í vátryggingarsamningi og hagsmunir séu að hámarki vátryggðir fyrir. Vátryggingarfjárhæð tiltekins vátryggingarsamnings breytist aldrei eftir að samningi ljúki, enda séu engin lagafyrirmæli eða ákvæði reglugerða sem heimili það. Stefndi mótmælir kröfu stefnanda um greiðslu dráttarvaxta og gerir athugasemd við hana. Um lagarök almennt vísar stefndi til meginreglna skaðabóta- og vátryggingaréttar, laga nr. 20/1954 um vátryggingarsamninga, skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og ákvæða byggingarreglugerðar nr. 441/1998. IV Niðurstaða Í máli þessu deila aðilar um greiðslu stefnda til handa stefnanda úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra hjá stefnda. Stefndi gerir ekki ágreining um að stefnandi eigi rétt á bótum úr tryggingunni en telur að miða beri vátryggingarfjárhæð við byggingarvísitölu eins og hún hafi verið 1. janúar 2005 en ekki 1. janúar 2010, eins og stefnandi telur rétt. Vátryggingarfjárhæð umræddrar starfsábyrgðartryggingar var 5.000.000 kr. í hverju einstöku tjónstilviki miðað við byggingarvísitölu með grunnvísitölu 229,8. Skyldi hún breytast 1. janúar ár hvert í hlutfalli við breytingar á þeirri vísitölu, sbr. 2. mgr. 33. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998 og 3., sbr. 11. gr. vátryggingarskilmála tryggingarinnar. Í skilmálunum kemur ekki fram með hvaða hætti eigi að reikna hvert tjónstilvik. Að mati dómsins er rétt að miða bótafjárhæðina við uppreikning byggingarvísitölu eins og hún var í janúar 2010 enda var tjón stefnanda fyrst staðfest með matsgerð það ár og honum þá unnt að gera kröfur á hendur stefnda. Önnur niðurstaða myndi leiða til þess að stefnandi þyrfti að sæta skerðingu á bótum sér til handa en umrædd fjárhæð er ekki tryggð með vöxtum frá tjónsdegi. Verður því fallist á kröfu stefnanda um að stefnda hafi borið að greiða honum 10.902.959 kr. úr starfsábyrgðartryggingunni. Fyrir liggur að stefndi sendi stefnanda matsgerð hins dómkvadda matsmanns með tölvupósti hinn 3. ágúst 2010 þar sem óskað var eftir afstöðu stefnda til bótaskyldu vegna starfsábyrgðartryggingarinnar. Í matsgerðinni er ítarlega sundurliðað hvað það myndi kosta að bæta úr göllum á fasteigninni og því unnt að líta svo á að stefndi hafi sannanlega verið krafinn með réttu um greiðslu í skilningi 3. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 og ber því að miða upphaf dráttarvaxta við 3. september 2010. Verður stefndi því dæmdur til að greiða stefnanda 10.902.959 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 10.902.959 kr. frá 3. september 2010 til greiðsludags allt að frádreginni innborgun að fjárhæð 7.795.762 kr. sem greidd var þann 12. október 2010. Með hliðsjón af framangreindum málsúrslitum ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað, sem telst hæfilega ákveðinn 600.000 kr. að meðtöldum virðisaukaskatti. D Ó M S O R Ð Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiði stefnanda, Rjúpnasölum 10, húsfélagi, 10.902.959 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 10.902.959 kr. frá 3. september 2010 til greiðsludags allt að frádreginni innborgun að fjárhæð 7.795.762 kr. sem greidd var þann 12. október 2010. Stefndi greiði stefnanda 600.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 447/2005

Vörumerki Lögbann

C ehf. höfðaði mál til staðfestingar á lögbanni, sem sýslumaðurinn í Reykjavík, hafði lagt við því að A ehf. notaði, sem auðkenni á vörum sínum vörumerkið „Life Extension“ og nánar tiltekið útlit umbúða þeirra. Ennfremur krafðist C ehf. viðurkenningar á að A ehf. væri óheimilt að nota umrætt vörumerki svo og endurgjalds fyrir óheimila notkun félagsins á því. Í héraðsdómi var komist að þeirri niðurstöðu að C ehf. hefði ekki sýnt fram á að félagið hefði öðlast vörumerkjavernd á heitinu „Life Extension“. Ekki þóttu næg efni til að hrófla við þeirri niðurstöðu. Þá var staðfest að A ehf. væri óheimilt að nota sem auðkenni á vöru sinni útlit þeirra umbúða, sem hann seldi hana í, svo og lögbann sama efnis, enda augljós ruglingshætta á merkjum aðilanna á umbúðunum. Að lokum var fallist á kröfu um að A ehf. skyldi greiða C ehf. 1.000.000 krónur í hæfilegt endurgjald fyrir óheimila hagnýtingu vörumerkisins á grundvelli 1. mgr. 43. gr. laga nr. 46/1997 um vörumerki.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason og Markús Sigurbjörnsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. október 2005 og gerir eftirfarandi dómkröfur: 1) Að synjað verði um staðfestingu lögbanns, sem sýslumaðurinn í Reykjavík lagði við því að hann noti sem auðkenni á vörum sínum vörumerkið „Life Extension“ og útlit umbúða þeirra, sem hann selur þær í, það er hvítt plastglas með mynd af blómum í miðju þess, heiti vörunnar fyrir ofan myndina og heiti framleiðanda auk annars undir myndinni, svo og öll önnur not hans af vörumerkjum, sem eru eins og eða líkjast þessu vörumerki eða fela í sér aðra tilvísun til þess. Til vara krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms hvað þennan lið varðar. 2) Að hann verði sýknaður af kröfu um greiðslu endurgjalds fyrir hagnýtingu vörumerkis gagnáfrýjanda, en til vara að þessi kröfuliður verði lækkaður. 3) Að vísað verði frá dómi kröfu gagnáfrýjanda um viðurkenningu á því að honum sé óheimilt að nota sem auðkenni á vörum sínum vörumerkið „Life Extension“ og nánar tiltekið útlit umbúða þeirra, en til vara að hann verði sýknaður af þeirri kröfu. Aðaláfrýjandi krefst í öllum tilvikum málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður falli niður. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 28. desember 2005. Hann krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur að öðru leyti en því að viðurkennt verði að aðaláfrýjanda sé óheimilt að nota sem auðkenni á vörum sínum vörumerkið „Life Extension“, sem og öll önnur not á vörumerkjum, sem eru eins eða líkjast umræddu vörumerki eða fela í sér aðra tilvísun til þess, en til vara að héraðsdómur verði staðfestur hvað þennan lið varðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Gagnáfrýjandi hefur selt fæðubótaefni hér á landi frá árinu 1997 undir heitinu „Life Extension“. Telur hann sig hafa öðlast vörumerkjarétt á heitinu og útliti þeirra umbúða, sem efnin eru seld í. Aðaláfrýjandi hóf á árinu 2004 sölu á fæðubótaefnum undir sama heiti og gagnáfrýjandi notar á sína vöru og í umbúðum, sem líktust mjög þeim sem hann selur sína vöru í. Fékk gagnáfrýjandi lagt lögbann við því að aðaláfrýjandi notaði umrætt heiti og umbúðir í starfsemi sinni. Í kjölfarið sótti sá fyrrnefndi um að fá skráð vörumerki það, er hann hafði notað, en í því er áðurnefnt heiti áberandi hluti merkisins. Málavextir eru nánar raktir í héraðsdómi. Við úrlausn um kröfu gagnáfrýjanda varðandi notkun vörumerkisins var í forsendum hins áfrýjaða dóms vísað til ákvörðunar Einkaleyfastofu vegna ágreinings um skráningu merkisins. Var talið að orðasambandið „Life extension“ væri almennt notað um ákveðinn hóp næringarefna, sem hafi tiltekna eiginleika, og þótti það hvorki vera sérstaklega lýsandi fyrir vöru gagnáfrýjanda né greina hana frá sambærilegum eða svipuðum efnum eða lyfjum. Varð niðurstaða héraðsdóms sú að gagnáfrýjandi hefði ekki sýnt fram á að hann hafi öðlast vörumerkjavernd á heitinu „Life Extension“ fyrir fæðubótaefni sín og var hafnað kröfu hans um að aðaláfrýjanda væri óheimilt að auðkenna sína vöru með sama heiti. Á hinn bóginn var fallist á að vörumerki aðaláfrýjanda væri mjög líkt merki gagnáfrýjanda og að hætta væri á að menn rugluðu merkjunum saman, enda bæði notuð til auðkenningar á sams konar vöru. Var fallist á kröfu gagnáfrýjanda um að aðaláfrýjanda væri óheimilt að nota sem auðkenni á vöru sinni útlit þeirra umbúða, sem hann selur hana í. Fallist verður á að augljós ruglingshætta sé á merkjum aðilanna. Gekk aðaláfrýjandi langt í því að líkja eftir merki gagnáfrýjanda, þegar hann hóf að selja vöru sína á árinu 2004, og nýtti með því markaðsstarf sem gagnáfrýjandi hafði þá þegar unnið. Verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um að aðaláfrýjanda sé óheimilt að nota sem auðkenni á vöru sína útlit þeirra umbúða, sem hann selur hana í, svo og um staðfestingu lögbanns að því leyti, en ekkert tilefni er til að verða við fyrrgreindri frávísunarkröfu aðaláfrýjanda, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Eins og málið liggur fyrir Hæstarétti eru ekki næg efni til að hrófla við þeirri niðurstöðu að gagnáfrýjandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi öðlast vörumerkjavernd á heitinu „Life Extension“ fyrir fæðubótaefni sín. II. Gagnáfrýjandi krefst staðfestingar á ákvæði héraðsdóms um að aðaláfrýjanda sé skylt að greiða honum 1.000.000 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum fyrir óheimila hagnýtingu vörumerkisins. Aðaláfrýjandi krefst sýknu. Í stefnu gagnáfrýjanda til héraðsdóms var til stuðning kröfu um hæfilegt endurgjald vísað til 43. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti kom fram að hann reisir kröfuna á ákvæði 1. mgr. 43. gr. laganna. Af umfjöllun í stefnu verður ekki annað ráðið en að krafan lúti að slíku endurgjaldi, sem í því ákvæði greinir, en ekki að skaðabótum samkvæmt 2. mgr. sömu greinar. Að því virtu verður fallist á kröfu gagnáfrýjanda í þessum þætti málsins. Samkvæmt öllu framanröktu verður héraðsdómur staðfestur. Aðaláfrýjandi verður dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Aðaláfrýjandi, Arnarvík heildverslun ehf., greiði gagnáfrýjanda, Celsus ehf., 350.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. júlí 2005. Mál þetta var höfðað 15. júní 2004 og var dómtekið 15. apríl sl. Málið var endurflutt 18. júlí 2005 og dómtekið sama dag. Stefnandi er Celsus ehf., Sörlaskjóli 7, Reykjavík, Stefndi er Arnarvík heildverslun ehf., Bröttugötu 3b, Reykjavík. Dómkröfur Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur: 1. Að staðfest verði með dómi lögbann það sem fulltrúi sýslumannsins í Reykjavík lagði við því þann 9. júní 2004 að stefndi Arnarvík heildverslun ehf., noti sem auðkenni á vörum sínum vörumerkið LIFE EXTENSION og útlit umbúða þeirra sem hann selur þær í, þ.e. hvítu plastlyfjaglasi með mynd af blómum í miðju þess, heiti vörunnar fyrir ofan myndina, og heiti framleiðanda auk annars undir myndinni, svo og öll önnur not stefnda á vörumerkjum sem eru eins og eða líkjast vörumerkinu LIFE EXTENSION, eða fela í sér aðra tilvísun til þessa vörumerkis stefnanda. 2. Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda hæfilegt endurgjald fyrir hagnýtingu vörumerkisins að fjárhæð 3.681.000 kr. ásamt dráttarvöxtum skv. 4., sbr. 3. kafla laga nr. 38/2001 frá 9. júní 2004 til greiðsludags og að dæmt verði að dráttarvextir leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 12 mánuðum frá upphafsdegi vaxta. 3. Að viðurkennt verði með dómi gagnvart stefnanda að stefnda sé óheimilt að nota sem auðkenni á vörum sínum vörumerkið LIFE EXTENSION og útlit umbúða þeirra sem hann selur þær í, þ.e. hvítt plastlyfjaglas með mynd af blómum í miðju þess, heiti vörunnar fyrir ofan myndina, og heiti framleiðanda auk annars undir myndinni, sem og öll önnur not stefnda á vörumerkjum sem eru eins og eða líkjast vörumerkinu LIFE EXTENSION, eða fela í sér aðra tilvísun til þessa vörumerkis stefnanda. 4. Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda lögbannskostnað og málskostnað allan að mati dómsins. Stefndi gerir svofelldar dómkröfur: 1. Synjað verði staðfestingar á lögbanni sem fltr. Sýslumannsins í Reykjavík lagði við því hinn 9. júní 2004 að stefndi "Arnarvík heildverslun ehf., kt. 641193-2679", noti sem auðkenni á vörum sínum vörumerkið LIFE EXTENSION og útlit umbúða þeirra sem hann selur þær í, þ.e. hvítu plastglasi með mynd af blómum í miðju þess, heiti vörunnar fyrir ofan myndina og heiti framleiðanda auk annars undir myndinni, svo og öll önnur not gerðarþola (stefnda) á vörumerkjum sem eru eins og eða líkjast vörumerkinu LIFE EXTENSION, eða fela í sér aðra tilvísun til þessa vörumerkis gerðarbeiðanda (stefnanda). 2. Stefndi krefst þess að vera sýknaður af kröfu stefnanda um “hæfilegt endurgjald fyrir hagnýtingu vörumerkisins að fjárhæð 3.681.000 krónur” auk vaxta, sbr. 2. tl. dómkrafna stefnanda í stefnu. Til vara er þess krafist að þessi liður dómkrafna stefnanda verði lækkaður verulega. 3. Stefndi krefst þess að dómkröfu um viðurkenningu á því “að stefnda sé óheimilt að nota sem auðkenni á vörum sínum vörumerkið LIFE EXTENSION” samkvæmt 3. tl. í dómkröfum stefnanda í stefnu, verði vísað frá dómi. Verði ekki á það fallist er þess krafist að stefndi verði sýknaður af þessum lið dómkrafna stefnanda. Stefndi krefst í öllum tilvikum málskostnaður að skaðlausu að mati réttarins, vegna lögbannsmálsins svo og vegna meðferðar þessa máls fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Málavextir Stefnandi hefur frá árinu 1997 selt fæðubótarefni hér á landi undir heitinu LIFE EXTENSION, en vöruna hefur stefnandi flutt inn frá framleiðanda hennar í Svíþjóð, BioCare Villoldo AB. Hefur varan verið seld í lyfjaverslanir, heilsubúðir og samkvæmt pöntunum frá því á fyrri hluta ársins 1997 til dagsins í dag. Stefnandi kveðst hafa eytt gífurlegum tíma og fjármunum í markaðssetningu vörunnar hér á landi. Megi nefna að kostnaður við birtingu auglýsinga á vörunni hafi numið yfir 5 milljónum króna án virðisaukaskatts á þessum tíma, að ótöldum kostnaði við gerð auglýsinganna sem hafi numið um 1 milljón króna, auk kostnaðar við kynningar í apótekum og þátttöku í vörusýningum svo dæmi séu nefnd. Af hálfu stefnda er þessari fullyrðingu stefnanda mótmælt sem ósönnuðum enda hafi stefnandi ekki lagt fram nein gögn til þess að styðja þessa fullyrðingu sína. Í byrjun maímánaðar 2004 kveðst stefnandi hafa orðið þess áskynja að stefndi hefði hafið sölu á fæðubótarefni, sem stefndi auglýsi sem sambærilega vöru stefnanda, en stefnandi og framleiðandi vörunnar, BioCare Villoldo AB í Svíþjóð, séu alls ekki sammála þeirri fullyrðingu. Selji stefndi vöru sína undir sama heiti og í nánast eins umbúðum og stefnandi, en á mun lægra verði, enda séu gæði þeirrar vöru ekki nándar nærri þau sömu. Þessu mótmælir stefndi og bendir á að engin gögn liggi fyrir í málinu um samanburð á gæðum varanna og bendir jafnframt á að innihaldslýsing þeirra sé sú sama. Hinn 12. maí 2004 sendi lögmaður stefnanda stefnda bréf þar sem vakin var athygli hans á því að með því að selja fæðubótarefni undir nafninu LIFE EXTENSION væri hann að brjóta gegn vörumerkjarétti stefnanda, og var þess óskað að hann léti af sölu vöru sinnar undir þessum merkjum. Var ekki orðið við því af hálfu stefnda. Sendi stefnandi þá beiðni um lögbann til sýslumannsembættisins í Reykjavík þann 24. maí 2004. Var lögbann lagt við notkun stefnda á auðkennum stefnanda þann 9. júní 2004, sbr. lögbannsmál nr. L-9/2004. Mál þetta, sem höfðað var til staðfestingar á lögbanninu, var síðan þingfest 22. júní 2004. Nokkru áður er mál þetta var þingfest, eða hinn 13. maí 2004, lagði Anna Björg Hjartardóttir, framkvæmdastjóri stefnanda, inn umsókn hjá Einkaleyfastofu um skráningu vörumerkisins LIFE EXTENSION det lilla extra for Dig over trettio BIOCARE MEDICAL (orð- og myndmerki). Óskað var skráningar fyrir næringarefni í læknisfræðilegum tilgangi í flokki 5 og fyrir bætiefni í flokki 29. Umsóknin fékk númerið 1330/2004. Merkið var skráð og birt í ELS-tíðindum hinn 15. júlí 2004, sbr. skráning nr. 556/2004. Með bréfi, dags. 15. september 2004, andmælti A & P Árnason ehf. skráningu merkisins f.h. stefnda. Byggðust andmæli stefnda á því að merki umsækjanda væri óskráningarhæft þar sem það uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. 13. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997 um sérkenni og aðgreiningarhæfi. Eftir að aðilar höfðu skilað greinargerðum var málið tekið til úrskurðar. Hinn 10. desember 2004 lá fyrir ákvörðun Einkaleyfastofu um að skráning merkisins LIFE EXTENSION det lilla extra for Dig over trettio BIOCARE MEDICAL (orð- og myndmerki) skyldi halda gildi sínu. Málsástæður stefnanda og lagarök Mál þetta kveðst stefnandi höfða til staðfestingar á framangreindu lögbanni, til viðurkenningar á rétti sínum og til greiðslu á hæfilegu endurgjaldi, vöxtum og kostnaði. Stefnandi byggi á því að öll skilyrði 24. gr. laga um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1990 séu uppfyllt í máli þessu. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að hann hafi öðlast vörumerkjarétt á heitinu LIFE EXTENSION og útliti umbúða þeirra sem varan sé seld í, þar sem auðkenni þessi hafi verið notuð af honum óslitið fyrir vöru hans frá því á árinu 1997. Samkvæmt 2. tl. 1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997, geti vörumerkjaréttur stofnast hvort sem er fyrir skráningu vörumerkis, eða notkun þess. Sé alveg ljóst að stefnandi hafi öðlast vörumerkjavernd á merki sínu fyrir notkun þess undanfarin 7 ár hér á landi. Stefnandi byggir á því að merki hans uppfylli öll skilyrði 13. gr. vörumerkjalaga um sérkenni og hæfi merkisins til að öðlast vörumerkjavernd. Heitið LIFE EXTENSION geti ekki talist lýsandi fyrir þá vöru sem það auðkenni, né útlit umbúðanna. Stefnandi hafi lagt inn umsókn um skráningu vörumerkis síns hjá Einkaleyfastofu þann 13. maí 2004, sbr. umsókn nr. 1330/2004. Í vörumerkjarétti felist samkvæmt 4. gr. vörumerkjalaga að aðrir en eigandi vörumerkis megi ekki heimildarlaust nota í atvinnustarfsemi tákn sem séu eins eða lík vörumerki hans ef notkunin taki til eins eða svipaðrar vöru eða þjónustu og vörumerkjarétturinn nái til og ef hætt sé við ruglingi, þar með talið að tengsl séu með merkjunum. Heitið LIFE EXTENSION geti ekki talist tegundarheiti yfir fæðubótarefni. Sé ljóst að það sé til þess fallið að njóta vörumerkjaverndar. Með notkun sinni á heitinu LIFE EXTENSION og útliti umbúða þeirra sem stefndi selji vöru sína í, sé hann að brjóta gegn fyrrnefndum vörumerkjarétti stefnanda. Í fyrsta lagi noti stefndi alveg sama heiti á vöru sína og stefnandi, og í öðru lagi séu umbúðir stefnda nokkuð nákvæm eftirlíking umbúða þeirra sem stefnandi noti. Hafi starfsfólk apótekanna sem selji vöru stefnanda sjálft ruglast á vörum þessum og hafi þau talið stefnanda vera að selja vöru þessa í Bónus búðunum eftir að hafa séð auglýsingar þeirra. Sé því sannarlega um ruglingshættu að ræða. Einnig verði að telja að með athöfn sinni brjóti stefndi gegn 20., 20.a, 21. og 25. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993. Ljóst sé að stefndi sé að nýta sér þá vinnu sem stefnandi hafi lagt í við kynningu, dreifingu og markaðssetningu á vöru sem hafi orðið vinsæl hér á landi, með því að fá aðila til að framleiða fyrir sig vöru sem stefndi segi sömu vöru og stefnandi selji, og selji hana hér á landi undir sama heiti og með sama útliti og stefnandi geri. Séu neytendur blekktir þarna með alvarlegum hætti. Ljóst sé að vara sú sem stefndi selji sé ekki sú sama að eiginleikum og/eða gæðum og vara stefnanda, og verður að telja það alvarlegt brot gegn neytendum þegar þeim sé talin trú um það í auglýsingum stefnda að um sömu vöru sé að ræða. Einnig sé það alvarlegt brot gegn réttindum stefnanda að varan sé sett í nánast eins umbúðir og seld undir sama heiti. Hinn sænski framleiðandi vöru þeirrar sem stefnandi selji hér á landi hafi leitað upplýsinga um hið danska fyrirtæki, sem stefndi segist eiga viðskipti við og hafi fengið þær upplýsingar símleiðis frá því fyrirtæki að þeir framleiddu þessa vöru eingöngu fyrir stefnda til að selja í Bónusverslunum hér á landi, í þeim umbúðum og undir því nafni sem stefndi hafði óskað eftir. Sé fyrirætlun stefnda að nýta sér freklega markaðsvinnu stefnanda alveg ljós, og algerlega óviðunandi. Það sé ljóst að eftir miklu sé að slægjast fyrir stefnda því að umrædd vara sé í 1. sæti yfir söluhæstu fæðubótarefni í apótekunum Lyf & heilsa, eins og sjá megi á heimasíðu þeirra: www.lyfogheilsa.is. Stefnandi krefjist greiðslu úr hendi stefnda vegna brota hans gegn vörumerkjarétti stefnanda að fjárhæð 3.681.000 krónur sem sé hæfilegt endurgjald fyrir hagnýtingu vörumerkis hans, sbr. 43. gr. vörumerkjalaga. Ljóst sé að neytendur hafi látið blekkjast af auglýsingum stefnda og hafi keypt vöru hans í Bónus verslununum í þeirri trú að þeir væru að kaupa vöru stefnanda. Hafi stefndi því hagnast af þessari ólögmætu hagnýtingu sinni á vörumerki stefnanda og beri honum að greiða endurgjald vegna þess. Samkvæmt reikningi sem stefndi hafi sent Aðföngum hf. sem sjái um innkaup fyrir Bónus verslanirnar, hafi sölufjárhæðin numið 3.681.000 krónum án virðisaukaskatts og telji stefnandi að miða beri við þá tölu við mat á hæfilegu endurgjaldi fyrir not á vörumerki sínu. Varðandi lagarök vísar stefnandi til laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann ofl., 24. - 32. gr. þeirra laga auk 6. kafla þeirra um staðfestingu lögbannsins. Þá er vísað til vörumerkjalaga nr. 45/1997 og samkeppnislaga nr. 8/1993 um brot stefnda gagnvart stefnanda. Kröfur um dráttarvexti styður stefnandi við 5. gr., 1. mgr. 6. gr. og 12. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður stefnda og lagarök Á því er byggt af hálfu stefnda að grundvallarskilyrði 24. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. séu ekki fyrir hendi og því beri að synja um staðfestingu framangreinds lögbanns. Stefnanda hafi hvorki tekist að sanna eða gera það sennilegt að athafnir stefnda með sölu á fæðubótarefni undir merkinu LIFE EXTENSION brjóti eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti stefnanda, né hafi stefnandi getað sýnt fram á það með haldbærum rökum að sala stefnda á fæðubótarefni undir merkinu LIFE EXTENSION, muni spilla fyrir rétti stefnanda og réttur hans fara forgörðum eða verða fyrir teljandi spjöllum verði stefnandi knúinn til þess að bíða dóms um rétt sinn eða réttindaleysi. Þvert á móti hafi stefnandi, með því að knýja fram lögbann samkvæmt framansögðu, valdið stefnda verulegu fjárhagslegu tjóni, sem stefndi áskilji sér allan rétt til að krefja stefnanda um á síðari stigum. Á því sé byggt af hálfu stefnda að stefnandi geti ekki og muni aldrei geta öðlast lögvarinn einkarétt á sölu fæðubótarefnis undir merkinu LIFE EXTENSION, hér á landi, eins og því sé lýst í umsókn hans um skráningu til Einkaleyfastofu. Stefnandi hafi lagt inn umsókn um skráningu vörumerkis síns hjá Einkaleyfastofu þann 13. maí 2004. Umsókn um skráningu vörumerkisins hafi birst í ELS tíðindum, hinn 15. júlí 2004, nánar tiltekið 7. tbl., árg. 2004, sbr. framlagt ljósrit úr ELS tíðindum. A & P Arnason/Lovísa Jónsdóttir, viðskiptalögfr., hafi hinn 15. september 2004 lagt fram, f.h. stefnda, andmæli gegn skráningu vörumerkisins, nr. 556/2004, LIFE EXTENSION (orð og myndmerki). Af andmælum þessum megi glöggt ráða að vörumerki stefnanda sem stefnandi sæki um skráningu á sé ekki tækt/hæft til skráningar. Í niðurlagi andmælanna segi: “Þegar vörumerkið er skoðað í heild þá sést að hver orðhluti sem við höfum lýst hér að ofan stendur einn og sér og því er ekki hægt að halda því fram að þeir saman myndi nægileg sérkenni til þess að hljóta vernd. Myndhluti skráningarinnar er eini hluti hennar sem segja má að hafi til að bera einhver sérkenni. Sú vernd sem skráning á slíkri mynd gæti fengið hlýtur þó að vera mjög takmörkuð þar sem ekki er hægt að gefa einum aðila einkarétt á því að nota blóm sem auðkenni fyrir þær vörur sem um ræðir. Þá er það álit okkar að blóm sem sérkenni fyrir þessar vörur sem hér um ræðir sé lýsandi þar sem verið er að vísa til náttúrunnar og lækninga, en í þeim efnum hafa blóm og jurtir lykilhlutverki að gegna. Vörumerkjaréttur sem menn öðlast við skráningu nær ekki til þeirra hluta merkis sem ekki er heimilt að skrá eins sér. Af því sem kemur fram hér að ofan á (sic) er ekki nokkur hluti merkisins skráningahæfur einn og sér og því er ekki hægt að fallast á skráningu nr. 556/2004. Í ljósi framangreinds förum við fram á að skráning nr. 556/2004 verði afmáð úr vörumerkjaskrá.” Á því er byggt af hálfu stefnanda að hann hafi öðlast vörumerkjarétt á merki sínu fyrir notkun þess undanfarin 7 ár hér á landi. Stefnandi geti ekki öðlast vörumerkjarétt fyrir notkun á merki sínu sem hann fái ekki skráð hér á landi. Vörumerkjaréttur fyrir notkun geti aldrei orðið sterkari/ríkari en skráning gefi merkinu. M.ö.o. vörumerkjaréttur fyrir notkun geti ekki skapast fyrir vörumerki sem ekki sé hæft til skráningar. Á því sé byggt af hálfu stefnanda að stefndi hafi, með því að selja vöru sína, brotið gegn 20., 20a., 21. og 25. gr. samkeppnislaga. Fullyrðingum og staðhæfingum stefnanda sé m.a. ákveðið andmælt í greinargerð stefnda/gerðarþola í lögbannsmálinu. Stefnandi geri kröfu um það að stefndi greiði honum hæfilegt endurgjald fyrir hagnýtingu vörumerkis síns. Þess er krafist að stefndi verði sýknaður af kröfulið þessum (2. tl.), m.a. vegna þess að stefnandi hafi ekki öðlast lögvarinn rétt til slíks endurgjalds. Verði á hinn bóginn fallist á það að stefnandi eigi slíkan rétt/kröfu er þess krafist að stefnukrafan verði lækkuð verulega. Þess beri að geta að sala á vöru stefnda hafi verið stöðvuð af stefnanda sem hafi leitt til þess að stefndi hafi orðið fyrir gífurlegu fjárhagslegu tjóni. Stefndi sitji uppi með óselda vöru. Viðmið um hæfilegt endurgjald við framlagðan vörureikning sé ekki raunhæf í þessu sambandi þar sem ekki sé tekið tillit til innkaupsverðs vörunnar og þess hluta vörunnar sem ekki hafi selst og verði ekki hægt að koma í verð, verði hið umdeilda lögbann staðfest. Í 3. tl. dómkrafna stefnanda er krafist viðurkenningardóms, svo sem þar er lýst. Þess er krafist að kröfulið þessum verði vísað frá dómi þar sem um sömu dómkröfu er að ræða og undir l. tl., en ekki sé raunhæft að tvídæma sömu kröfuna, í sama dómsmáli. Verði ekki fallist á það að kröfulið þessum beri að vísa frá dómi er þess krafist að stefndi verði sýknaður af kröfulið þessum. Vísað er til þeirra sjónarmiða og andmæla stefnda sem fram koma í greinargerð hans í lögbannsmálinu. Það skuli áréttað að stefndi hafi verið í góðri trú um að flytja til landsins fæðubótarefni undir heitinu LIFE EXTENSION. Heitið LIFE EXTENSION fyrir fæðubótarefni hafi áunnið sér að vera tegundar­heiti fyrir fæðubótarefni sem hvergi hafi fengist skráð í heiminum, sem vörumerki. Stefndi vísar m.a. til laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o. fl., 24.-32. gr. þeirra laga auk 6. kafla þeirra um staðfestingu lögbannsins. Einnig til vörumerkjalaga nr. 45/1997 og samkeppnislaga nr. 8/1993, kröfum sínum og málsástæðum sínum til stuðnings. Um réttarfar og málskostnað vísast m.a. til ákvæða laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 129. gr. og 130. gr. laganna. Niðurstaða Eins og fram er komið hefur stefnandi, frá árinu 1997, selt fæðubótarefni undir heitinu LIFE EXTENSION. Byggir hann kröfur sínar í máli þessu á því að hann hafi öðlast vörumerkjarétt á heitinu LIFE EXTENSION og útliti þeirra umbúða sem varan er seld í. Liggur fyrir að merkið LIFE EXTENSION det lilla extra for Dig over trettio BIOCARE MEDICAL (orð- og myndmerki) var skráð hjá Einkaleyfastofu 15. júlí 2004. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki geta einstaklingar og lögaðilar öðlast einkarétt á vörumerki samkvæmt ákvæðum laganna. Samkvæmt 2. gr laganna geta vörumerki verið hvers konar sýnileg tákn sem eru til þess fallin að greina vörur eða þjónustu eins aðila frá vörum og þjónustu annarra, svo sem orð eða orðasambönd, bókstafir, tölustafir, myndir, teikningar, útlit, búnaður eða umbúðir vöru. Stefnandi hefur selt vöru sína undir heitinu LIFE EXTENSION. Gerir hann kröfu til þess í málinu að viðurkennt verði með dómi að stefnda sé óheimilt að nota þetta vörumerki sem auðkenni á vörum sínum. Í úrskurði Einkaleyfastofu vegna umsóknar stefnanda á skráningu vörumerkisins LIFE EXTENSION det lilla exta for Dig over trettio BIOCARE MEDICAL segir að samkvæmt mati Einkaleyfastofunnar taki 1. mgr. 15. gr. til textans í merki umsækjanda og eigi það einnig við um orðasambandið LIFE EXTENSION sem verði að telja að sé orðin algeng orðanotkun, m.a. fyrir ákveðinn hóp næringarefna/lyfja sem ætlað er að hafa tiltekna eiginleika. Á netinu sé gjarnan hægt að nálgast upplýsingar um svokölluð “life extension drugs” sem einhvers konar lyf eða fæðubótarefni sem hafi tiltekna eiginleika. Einkaleyfastofa telur því ekki hægt að veita einum aðila einkarétt á að nota orðasambandið LIFE EXTENSION fyrir umræddar vörur þar sem það virðist almennt vera notað um slíkar vörur. Er það mat Einkaleyfastofu að þau gögn sem stefnandi lagði fram því til stuðnings að orðasambandið LIFE EXTENSION hefði öðlast sérkenni með notkun, sbr. 2. mgr. 13. gr. vörumerkjalaga, séu ekki nægjanleg til þess að hægt sé að fallast á einkarétt umsækjanda á orðasambandinu LIFE EXTENSION á grundvelli markaðsfestu. Þegar virt eru þau gögn sem fyrir liggja í málinu þykir sýnt fram á að enska orðasambandið LIFE EXTENSION er notað almennt um ákveðinn hóp næringarefna sem hafa tiltekna eiginleika. Er þetta orðasamband, eitt sér, því ekki sérstaklega lýsandi fyrir vöru stefnanda og þykir ekki greina vöru stefnanda frá sambærilegum eða svipuðum efnum eða lyfjum, sbr. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 45/1997. Þykir stefndi ekki hafa sýnt fram á að hann hafi öðlast vörumerkjavernd á þessu heiti og ber því að hafna kröfu hans um að stefnda sé óheimilt að nota sem auðkenni á vörum sínum vörumerkið LIFE EXTENSION. Stefnandi selur fæðubótarefni sitt í litlum hvítum plastglösum. Á merkimiða þeirra er að finna bæði mynd og texta. Efst stendur LIFE EXTENSION. Í línu þar fyrir neðan stendur á sænsku: Det lilla extra för Dig över trettio. Þar fyrir neðan kemur mynd af bleikum, gulum og rauðum blómum á grænum stilkum raðað saman í vönd. Undir myndinni, milli tveggja strika, stendur BIOCARE ∙ MEDICAL. Undir neðra strikinu er heimilisfang og neðst stendur 12o Tabletter. Fæðubótarefni það sem stefndi selur er í nánast samskonar plastglösum og stefnandi selur sitt efni í. Á merkimiða er einnig að finna mynd og texta. Efst á miðanum stendur LIFE EXTENSION. Í línu þar fyrir neðan stendur á dönsku: Kosttilskud til dig over tredive. Þar fyrir neðan kemur mynd af blómvendi í brúnum, rauðum og gulum litum. Undir myndinni, milli tveggja strika, stendur Life Care Denmark. Undir neðra strikinu er heimilisfang og neðst stendur 120 Tabletter. Þegar virt eru þessi tvö vörumerki sem aðilar hafa kosið að setja á vöru sína, og umbúðir vörunnar, verður ekki hjá því komist að sjá hvað merkin eru lík. Uppsetning á texta, letri og mynd er sú sama. Mynd er mjög svipuð í báðum tilvikum, þ.e. um blómavendi er að ræða í báðum tilvikum, enda þótt litir séu ekki þeir sömu. Þegar einnig er litið til þess að bæði merkin eru notuð til auðkenningar á fæðubótarefnum verður að telja að veruleg ruglingshætta sé fyrir hendi. Stefnandi hefur selt vöru sína undir þessu sama vörumerki frá árinu 1997. Telja verður að vörumerkið í heild sinni hafi til að bera nægjanlegt sérkenni til að uppfylla ákvæði 1. mgr. 13 gr. laga nr. 45/1997. Telst stefnandi því með notkun sinni á merkinu hafa öðlast vörumerkjavernd á því, þegar á þeim tíma er stefndi hóf sölu á vöru sinni árið 2004. Ber því að fallast á þá kröfu stefnanda að stefnda sé óheimilt að nota sem auðkenni á vörum sínum útlit þeirra umbúða sem hann selur vöru sína í, þ.e. hvítt plastlyfjaglas með mynd af blómum í miðju þess, heiti vörunnar fyrir ofan myndina og heiti framleiðanda auk annars undir myndinni. Hinn 9. júní 2004 var lagt lögbann við notkun stefnda á þessu umrædda vörumerki. Með vísan til 3. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. ber að hafna kröfu stefnda um frávísun 3. töluliðar í kröfugerð stefnanda. Ber að staðfesta lögbannið að öðru leyti en því að fellt er úr gildi lögbann sem lagt var á notkun stefnda á auðkenninu LIFE EXTENSION, enda hefur stefndi ekki sýnt fram á að lögbannið, að svo miklu leyti sem það er staðfest, uppfylli ekki ákvæði 24. gr. laga nr. 31/1990. Stefnandi gerir þá kröfu að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda hæfilegt endurgjald fyrir hagnýtingu vörumerkisins að fjárhæð 3.681.000 krónur. Stefnandi byggir þessa kröfu sína á því að stefnandi hafi hagnast á ólögmætri hagnýtingu sinni á vörumerki stefnanda. Vísar stefnandi í þessu sambandi til 43. gr. vörumerkjalaga. Eins og krafa hans er sett fram ber að skilja hana svo að byggt sé á 2. mgr. 43. gr. laganna en þar segir að þeim sem hagnast á broti gegn vörumerkjarétti, án þess að um ásetning eða gáleysi sé að ræða, sé skylt að greiða hæfilegt endurgjald. Endurgjaldið megi þó aldrei vera hærra en ætla megi að nemi hagnaði hans af brotinu. Samkvæmt framlögðum gögnum þykir sýnt að stefnandi hefur eytt talsverðum fjárhæðum í að markaðssetja vöru sína. Telja verður að stefndi hafi notið góðs af þeirri markaðssetningu þar sem hætta þykir á að neytendur hafi ruglað þessum tveimur vörutegundum saman, sbr. það sem áður er rakið. Fjárhæð kröfunnar er reist á reikningi frá stefnda til Aðfanga hf. vegna sölu á LIFE EXTENSION fyrir 3.681.000 krónur. Stefndi bendir á í greinargerð sinni að þessi viðmiðun sé ekki raunhæf þar sem ekki sé tekið tillit til innkaupsverðs vörunnar og þess hluta hennar sem ekki hafi selst og verði ekki hægt að koma í verð verði lögbannið staðfest. Stefnandi hefur ekki lagt fram nein gögn til stuðnings þessu sjónarmiði sínu. Telja verður sýnt, sbr. það sem að framan er rakið, að stefndi hafi brotið gegn vörumerkjarétti stefnanda og að hann hafi hagnast á umræddum viðskiptum. Ber honum því, sbr. 2. mgr. 43. gr. vörumerkjalaga, að greiða stefnanda hæfilegt endurgjald sem eftir atvikum ákveðst 1.000.000 króna. Dráttarvaxtakröfu stefnanda er ekki mótmælt og er krafa hans tekin til greina. Eftir þessari niðurstöðu ber stefnda að greiða stefnanda málskostnað sem ákveðst 500.000 krónur. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Hafnað er kröfu stefnda um að þriðja kröfulið í stefnu verði vísað frá dómi. Hafnað er kröfu stefnanda, Celsus ehf., um staðfestingu lögbanns sem lagt var á 9. júní 2004 við því að stefndi, Arnarvík heildverslun ehf., noti sem auðkenni á vörum sínum vörumerkið LIFE EXTENSION. Staðfest er lögbann, sem lagt var á 9. júní 2004, við því að stefndi, Arnarvík heildverslun ehf., noti sem auðkenni á vörum sínum útlit þeirra umbúða sem hann selur þær í, þ.e. hvítt plastglas með mynd af blómum í miðju þess, heiti vörunnar fyrir ofan myndina og heiti framleiðanda auk annars undir myndinni. Stefndi, Arnarvík heildverslun ehf., skal vera sýkn af þeirri kröfu stefnanda, Celsus ehf., að viðurkennt verði með dómi að honum sé óheimilt að nota sem auðkenni á vörum sínum vörumerkið LIFE EXTENSION. Viðurkennt er að stefnda, Arnarvík heildverslun ehf., sé óheimilt að nota sem auðkenni á vörum sínum útlit umbúða þeirra sem hann selur þær í, þ.e. hvítt plastlyfjaglas með mynd af blómum í miðju þess, heiti vörunnar fyrir ofan myndina, og heiti framleiðanda auk annars undir myndinni. Stefndi, Arnarvík heildverslun ehf., greiði stefnanda, Celsus ehf. 1.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 9. júní 2004 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 163/2003

Verksamningur

N tók að sér að leggja aðveituæð fyrir H. Verkinu var ekki lokið á umsömdum tíma og jafnframt reis ágreiningur með aðilum um fjárhagslegt uppgjör fyrir ýmsa þætti verksins. Var ljóst að ágreininginn mátti að hluta rekja til þess að annmarkar voru á útboðsgögnum H. Kröfur N voru teknar til greina að nokkru leyti og var H dæmdur til greiðslu 6.638.700 kr. ásamt dráttarvöxtum.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. maí 2003. Hann krefst þess að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 14.550.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 20. apríl 2001 til 1. júlí sama árs og samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 21. júlí 2003. Hann krefst þess að honum verði einungis gert að greiða aðaláfrýjanda 900.000 krónur. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Með verksamningi 16. maí 2000 tók aðaláfrýjandi að sér að leggja fyrir gagnáfrýjanda aðveituæð fyrir heitt vatn frá Reykjadal að Búðardal í Dalabyggð, en lengd lagnarinnar mun vera um 23 kílómetrar. Endurgjald til aðaláfrýjanda skyldi vera 49.910.054 krónur í samræmi við tilboð hans í verkið 19. apríl 2000 og átti því að vera að fullu lokið 25. ágúst sama árs. Í samningnum var tekið fram að verkið skyldi unnið í samræmi við ýmis þar tilgreind gögn, en meðal þeirra var útboðs- og verklýsing frá mars 2000, sem unnin var af Vélaverki ehf. fyrir gagnáfrýjanda. Verkinu var ekki lokið á umsömdum tíma. Er í héraðsdómi greint nánar frá því, sem fram kemur í fundargerðum verkfunda aðilanna, en samkvæmt þeim var verkinu lokið í nóvember 2000 að undanskildum yfirborðsfrágangi eftir að hitaveitulögnin var lögð í jörð. Reis jafnframt ágreiningur með aðilunum um fjárhagslegt uppgjör fyrir ýmsa þætti verksins. Er ljóst að ágreininginn mátti að hluta rekja til þess að annmarkar voru á útboðsgögnum gagnáfrýjanda, svo sem um magntölur. Þannig kom fram fyrir dómi hjá eftirlitsmanni gagnáfrýjanda með framkvæmd verksins að útboðsgögnin hafi verið „mjög slæm“. Höfðaði aðaláfrýjandi síðan málið 11. desember 2001 og krafðist þess að gagnáfrýjanda yrði gert að greiða sér 39.122.767 krónur, sem var samtala sautján kröfuliða. Lækkaði hann eftir það kröfu sína í 35.972.680 krónur. Með úrskurði héraðsdóms 18. september 2002 var vísað frá dómi nokkrum kröfuliðum, samtals að fjárhæð 11.167.000 krónur, og eftir það féll aðaláfrýjandi frá einum kröfulið að fjárhæð 5.000.000 krónur. Við aðalmeðferð málsins í héraði voru teknar skýrslur af sjö vitnum og fyrirsvarsmönnum aðilanna. Eftir skýrslutökur en fyrir munnlegan málflutning samþykkti gagnáfrýjandi fjóra kröfuliði aðaláfrýjanda, samtals 900.000 krónur, eftir að aðaláfrýjandi hafði lækkað fjárhæð samkvæmt tveimur þeirra. Stóðu þá eftir þrír liðir af kröfu aðaláfrýjanda, sem dómur gekk um í héraði 5. febrúar 2003. Fyrir Hæstarétti krefst aðaláfrýjandi þess að niðurstöðu héraðsdóms um einn þeirra verði breytt, en gagnáfrýjandi krefst endurskoðunar á niðurstöðu um hina tvo. Eins og í héraði krefst hann þess að honum verði einungis gert að greiða 900.000 krónur. Hefur hann ekki innt af hendi þá greiðslu, sem hann þó viðurkennir. II. Í fyrsta kröfuliðnum, sem ágreiningur stendur enn um, krafðist aðaláfrýjandi þess að gagnáfrýjanda yrði gert að greiða honum 2.000.000 krónur vegna viðbótarkostnaðar, sem hann þurfti að greiða undirverktaka sínum, Verkiðn ehf., sökum þess að vegslóði var ekki lagður með hitaveitulögninni, sem undirverktakinn vann við. Tók héraðsdómur kröfuna til greina. Fyrir Hæstarétti krefst gagnáfrýjandi sýknu af þessum lið í kröfu aðaláfrýjanda. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður niðurstaða hans um þennan kröfulið staðfest. Í annan stað krafðist aðaláfrýjandi þess fyrir héraðsdómi að fá greiddar 6.840.000 krónur vegna þess að legu hitaveitulagnarinnar hafi verið breytt frá því sem útboðsgögn sýndu á hluta leiðarinnar og honum gert að leggja hana þar sem erfiðara var um vik við framkvæmd verksins. Af þessu hafi hann haft viðbótarkostnað, sem hann krafðist að honum yrði bættur. Taldi aðaláfrýjandi verri aðstæður að þessu leyti vera fyrir hendi á 10,1 kílómetra löngum kafla þar sem lagnarstæðinu var breytt og krafðist 900 króna viðbótargreiðslu fyrir hvern metra á þeirri leið. Með endanlegri kröfu í þessum lið hafi hann tekið tillit til þess að gagnáfrýjandi kom á móts við sjónarmið hans og viðurkenndi rétt aðaláfrýjanda til 500 króna viðbótargreiðslu fyrir hvern metra á 4,5 kílómetra löngum kafla lagnarinnar. Var greiðslan, 2.250.000 krónur innt af hendi 9. júlí 2001. Féllst héraðsdómur á rétt aðaláfrýjanda til að fá 900 króna viðbótargreiðslu fyrir hvern metra á 6,5 kílómetra löngum kafla, þar sem lögnin var lögð í jörð. Að teknu tilliti til áðurnefndrar innborgunar gagnáfrýjanda var hann dæmdur til að greiða 3.600.000 krónur í þessum þætti málsins. Krefst hann sýknu að öðru leyti en hann hefur sjálfur viðurkennt og greitt. Meðal gagna, sem vísað var til í verksamningi aðilanna, var ÍST-30. Í 32. gr. staðalsins segir að rísi ágreiningur milli verkkaupa og verktaka um verkið kveði umsjónarmaður verkkaupa upp skriflegan úrskurð innan mánaðar frá því annar hvor aðilanna bað um slíkt. Ef það leiðir ekki ágreininginn til lykta er síðan mælt fyrir um heimild til að skjóta honum til gerðardóms. Málsaðilar fóru ekki þá leið, sem þarna er mælt fyrir um, heldur öfluðu þeir hvor um sig álitsgerða frá verkfræðingum um ágreiningsefnið. Var þannig af hálfu gagnáfrýjanda fengin sameiginleg skýrsla tveggja verkfræðinga frá þeim, sem sáu um hönnun og eftirlit með verkinu, en í henni var krafa aðaláfrýjanda að hluta talin réttmæt, svo sem áður hefur verið getið um. Aðaláfrýjandi reisti kröfu sína hins vegar á áliti verkfræðings, sem hann leitaði til. Við úrlausn um ágreiningsefnið lagði héraðsdómur mat á gögn málsins, sem voru einkum umræddar álitsgerðir verkfræðinga og teikningar, auk þess að kanna vettvang sjálfur. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms um þennan kröfulið verður niðurstaða hans staðfest. Þriðja ágreiningsefni aðilanna varðar yfirborðsfrágang eftir að hitaveitulögnin var lögð í jörð. Var tekið fram í útboðsgögnum gagnáfrýjanda að útboðið næði meðal annars til „yfirborðsfrágangs o.fl.“ Í skrá um magntölur var tekið fram að lagðar skyldu túnþökur og sáð í samtals 14.308 fermetra, en þar af yrðu þökur á 500 fermetrum. Í útboðsgögnunum var jafnframt tekið fram að magntölur, sem tilteknar væru í verkhlutaskrá, væru áætlaðar. Bauð aðaláfrýjandi 85 krónur í hvern fermetra þessa verkhluta, samtals 1.216.180 krónur. Í þessum þætti málsins krefst hann greiðslu á 8.050.000 krónum og miðar krafan við að sáð sé í eða lagðar þökur á samtals 132.100 fermetra svæði. Vísar aðaláfrýjandi til stuðnings kröfunni einkum til þess að hann hafi óskað eftir nánari skýringum á þessum lið útboðsins hjá hönnuði verksins áður en tilboði var skilað og fengið þau svör að reiknað væri með að verktaki skildi við yfirborð lagnarstæðisins í sambærilegu ástandi og það var fyrir framkvæmdir. Að fengnum þessum svörum hafi verið ljóst að umfang verkhlutans færi langt fram úr hinum áætluðu, uppgefnu magntölum, og væri þessi aukning á verkinu hluti af verksamningnum. Málsástæður aðilanna í þessum þætti eru nánar raktar í héraðsdómi, þar sem kröfu aðaláfrýjanda var hafnað og gagnáfrýjandi sýknaður. Aðaláfrýjandi lauk verki sínu að yfirborðsfrágangi undanskildum í nóvember 2000 svo sem áður var getið. Hafði hann þá lokið og fengið greitt fyrir 12.032 fermetra, sem voru um 85% af áætluðu umfangi verksins. Á verkfundi aðilanna 30. nóvember 2000 var skráð að yfirborðsfrágangur verði látinn bíða til næsta vors og honum lokið strax og veður leyfði. Að loknum þeim frágangi verði lokaúttekt verksins. Undirrituðu báðir aðilar fundargerðina. Á verkfundi 19. desember 2000 var bókað og undirritað að vinna við frágang girðinga og yfirborðs lands á lagnarstæði verði látin bíða þar til veður leyfi að unnt verði að ljúka verkinu næsta vor. Næstu vikur og mánuði þar á eftir leitaði aðaláfrýjandi eftir því að fá skýr svör gagnáfrýjanda um það hvernig verklokum skyldi hagað, en fékk ekki. Með bréfi lögmanns gagnáfrýjanda 10. maí 2001 sagði hins vegar að ekki hafi verið tekin endanleg ákvörðun um hvort ráðist yrði í frekari aðgerðir við yfirborðsfrágang. Viðræður stæðu yfir við landeigendur vegna rasks á jörðum þeirra og ekki væri ljóst til hvers þær myndu leiða. Með öðru bréfi lögmannsins 31. maí 2000 var tilkynnt að það væri mat stjórnar gagnáfrýjanda að engin þörf væri á frekari yfirborðsfrágangi á vegum hitaveitunnar og að ekki væri þörf fyrir frekari vinnu af hálfu aðaláfrýjanda. Í útboðsgögnum var tiltekin nákvæm tala þeirra fermetra, sem lagðir skyldu þökum eða sáð í, en jafnframt sagt að magntölur væru áætlaðar. Hafði aðaláfrýjandi í nóvember 2000 að miklu leyti lokið við að ganga frá þeim fjölda fermetra, sem tiltekinn var í útboðsgögnum. Áðurnefndar fundargerðir frá þeim tíma taka af allan vafa um að aðilarnir voru þá sammála um að verkinu væri ekki lokið og að aðaláfrýjandi hafi haft réttmæta ástæðu til að ætla að samkomulag væri um frekara verk af hans hendi að vori. Verður lagt til grundvallar niðurstöðu að gagnáfrýjandi sé bundinn af samningi um frágang á þeim 14.308 fermetrum, sem tilteknir voru í útboðsgögnum. Verður gagnáfrýjanda gert að greiða fyrir þá 2.276 fermetra, sem enn eru ógreiddir með 138.700 krónum. Hefur þá verið tekið tillit til kostnaðar, sem hann hefði haft af þeirri framkvæmd samkvæmt matsgerð 5. ágúst 2002. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest sú niðurstaða hans að aðaláfrýjandi eigi ekki kröfu til frekari greiðslu í þessum þætti málsins. Samkvæmt öllu framanröktu verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda samtals 6.638.700 krónur með dráttarvöxtum, eins og nánar segir í dómsorði. Skal gagnáfrýjandi einnig greiða málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi, eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, Hitaveita Dalabyggðar ehf., greiði aðaláfrýjanda, Nóntindi ehf, 6.638.700 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 20. apríl 2001 til 1. júlí sama árs og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Vesturlands 5. febrúar 2003. Mál þetta var höfðað 11. desember 2001 og dómtekið 17. janúar 2003. Stefnandi er Nóntindur ehf., Ásum í Búðardal, en stefndu eru Hitaveita Dalabyggðar ehf. og Dalabyggð, bæði með starfsstöð að Miðbraut 11 í Búðardal. Stefnandi krefst þess að stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., verði dæmd til að greiða sér 17.790.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 20. mars 2001 til 1. júlí sama ár, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf. Stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., krefst þess að henni verði eingöngu gert að greiða stefnanda 900.000 krónur, en verði að öðru leyti sýknuð af kröfum stefnanda. Jafnframt er þess krafist að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar. Þá gerir stefnda, Dalabyggð, kröfu um málskostnað úr hendi stefnanda. I. Hinn 2. apríl 2000 bauð stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., út verk sem fól í sér jarðvinnu, útlögn og samsuðu á nýjum foreinangruðum stálrörum fyrir flutning á hitaveituvatni frá borholusvæði við Grafarlaug í Reykjadal að byggð í Búðardal. Hönnuður verksins var Vélaverk ehf., sem einnig annaðist gerð útboðsgagna. Í heildina nemur lengd lagnarinnar liðlega 23 kílómetrum, en í verklýsingu er verkinu skipt í eftirtalda verkþætti: Aðstöðu og rekstur vinnusvæðis, jarðvinnu, hitaveitulagnir, byggingarvinnu, yfirborðsfrágang og tímavinnu. Samkvæmt útboðsgögnum bar verkkaupa að leggja til allt efni til verksins, en að öðru leyti átti framkvæmd verksins að vera á hendi verkkaupa. Verkið átti að hefjast tveimur vikum eftir samþykki tilboðs en innan fjögurra vikna frá opnun tilboða 19. apríl 2000 og áttu verklok að vera 25. ágúst sama ár. Stefnandi átti lægsta tilboð í verkið samtals að fjárhæð 49.910.054 krónur. Tilboð þetta byggðist á tilboðsskrá í útboðsgögnum þar sem verkliðum er skipt niður í ákveðinn fjölda eininga eftir lengdarmetum, rúmmetrum, fermetrum, stykkjafjölda og vinnustundum. Í tilboðsskrá eru gefin upp einingarverð einstakra verkliða, en fram kemur í útboðslýsingu að magntölur séu áætlaðar. Tilboði stefnanda í verkið var tekið og á grundvelli þess og útboðsgagna var gerður verksamningur við stefnanda 16. maí 2000. Stefnandi hófst handa við verkið 17. maí 2000 og stóð það yfir þá um sumarið og fram á haust. Stefnanda tókst ekki að skila verkinu í tæka tíð samkvæmt verksamningi, en látið var átölulaust af hálfu stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., að verkið drægist fram eftir hausti. Á verkfundi 30. nóvember 2000, þar sem mættir voru fyrirsvarsmenn stefnanda og eftirlitsmaður verkkaupa, kom fram að stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., hefði tekið við lögninni og búið væri að tengja hana við dreifikerfið í Búðardal. Einnig kom fram að stefnandi hefði lokið við verkið að frátöldum yfirborðsfrágangi, en ákveðið var að hann biði næsta vors. Við framkvæmd verksins varð ágreiningur af ýmsu tagi með stefnanda og stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., en hann laut meðal annars að því að stefnandi taldi útboðsgögnum verulega áfátt, auk þess sem stefnandi gerði kröfu um greiðslu fyrir ýmiss aukaverk. Hluta af þeim kröfum greiddi stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., en stefnandi höfðaði síðan málið um önnur ágreiningsefni. II. Í málinu krefst stefnandi greiðslu vegna yfirborðsfrágangs við slóðalagningu að fjárhæð 391.000 krónur, en einingarverð fyrir þennan lið er 100 krónur á lengdarmeter. Einnig krefst stefnandi greiðslu að fjárhæð 30.000 krónur vegna frágangs á lögninni þar sem krækja þurfti fyrir skurð. Þá krefst stefnandi greiðslu að fjárhæð 371.000 krónur fyrir fleygun á klöpp í landi Köldukinnar og greiðslu að fjárhæð 108.000 krónur fyrir viðgerðir á hlífðarkápum með rörum. Af hálfu stefnda, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., hefur verið fallist á þessa kröfuliði, en samtals nema þeir 900.000 krónum. Í samræmi við það verður stefnda dæmd til greiðslu þeirrar fjárhæðar, sbr. 98. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Að öðru leyti en hér hefur verið rakið standa eftir í málinu þrír kröfuliðir stefnanda og verður fjallað um hvern þeirra sérstaklega. III. 1. Með samningi 4. maí 2000 tók Verkiðn ehf. að sér sem undirverktaki gagnvart stefnanda útkeyrslu lagnaefnis, útlagningu lagna, svo og samsuðu og frágang hitaveitulagnanna. Um verkið var vísað til verklýsingar stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf. Samkvæmt verklýsingu stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., var gert ráð fyrir að lagður yrði slóði meðfram hitaveitulögninni eftir því sem nauðsynlegt væri vegna vinnu við verkið. Víðast hvar liggur hitaveitulögnin meðfram þjóðvegi, en frá Háafelli að Stóraskógi eða á svæði sem er um 6,4 kílómetrar að lengd liggur lögnin utan þjóðvegar um móa og tún jarða. Á þessu svæði annaðist Verkiðn ehf. útlagningu og suðu við lögnina. Á verkfundi 8. júní 2000 kom fram af hálfu stefnanda að ráða mætti af loftmyndum að lagnir í túnum gætu verið um 5 kílómetrar. Miðað við reynslu mætti gera ráð fyrir að kostnaður við slóða og söndum gæti samkvæmt einingarverðum numið alls 4.550.000 krónum. Vísaði stefnandi til þess að hvergi kæmi fram í útboðsgögnum að annar háttur yrði hafður á við framkvæmd verksins en að sanda alla lögnina og leggja slóða þar sem ekki væri unnið frá vegi. Stefnandi lagði hins vegar til að sparnaður sem næðist með því að sleppa slóðagerð yrði skipt jafnt milli hans og stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf. Því til viðbótar yrði greitt fyrir eina traktorsgröfu og verkamann við útlögn á rörum utan slóða þar sem ekki væri hægt að nota kranabíl við verkið. Á verkfundi 6. júlí 2000 hafnaði stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., þessari kröfu. Á umræddum verkfundi 6. júlí 2000 kom fram af hálfu Verkiðnar ehf. að gerð yrði krafa á hendur stefnanda um viðbótargreiðslu að fjárhæð 400 krónur fyrir lengdarmeter þar sem lögnin væri lengra en 10-15 metra frá vegi. Fjárhæðin var miðuð við að Verkiðn ehf. kæmi rörum fyrir og starfaði við lögnina án þess að gerðir yrðu slóðar eða aðrar ráðstafanir til að auðvelda aðkomu að lagnarstæði. Fyrir kröfunni voru færð þau rök að aðstæður á vinnusvæði væru í engu samræmi við útboðsgögn. Gengið hefði verið út frá því að unnt yrði að leggja rör frá vegi þar sem aðkoma með rafsuðuvélar og annan búnað yrði auðveld. Á löngum kafla væri lögnin hins vegar langt frá vegi og allur kostnaður því mun meiri en gera hefði mátt ráð fyrir. Næst var fjallað um kröfur stefnanda og Verkiðnar ehf. fyrir aukaverk á verkfundi 20. júlí 2000. Samkvæmt fundargerð frá þeim fundi vísaði stefnandi til þess að fram kæmi í skriflegum svörum hönnuðar 14. apríl 2000 við fyrirspurnum bjóðenda í verkið að lögnin yrði að öllum líkindum að vera 15 metra frá miðlínu vegar. Jafnframt kæmi fram í svörum hönnuðar að frá borholu að Fellsenda væri slóði verulegan hluta leiðarinnar og slétt malaryfirborð. Með hliðsjón af þessum upplýsingum hönnuðar taldi stefnandi ljóst að gert væri ráð fyrir því að vinna við lögnina væri auðveld. Á fundinum lagði stefnandi einnig áherslu á að kröfur hans og Verkiðnar ehf. yrðu afgreiddar samhliða þannig að viðunandi niðurstaða fengist. Á verkfundi 31. ágúst 2000 kom fram að stefnandi hafði rift samningi við Verkiðn ehf. Í kjölfarið höfðaði Verkiðn ehf. mál á hendur stefnanda og krafðist meðal annars greiðslu vegna viðbótarkostnaðar og óhagræðis við verkið þar sem vegarslóði var ekki lagður meðfram lagnarstæði. Fjárhæð kröfunnar nam 2.326.400 krónum vegna svæðis 5.816 metrar að lengd, en miðað var við sama einingarverð og þegar krafan kom upphaflega fram eða 400 krónur á lengdarmeter. Í dómi héraðsdóms 17. maí 2001 var vísað til þess að fram hefði komið hjá stefnanda (Nóntindi ehf.) að ekki væri þörf á að leggja slóða nema í mesta lagi á 4-5 kílómetra leið. Hann hefði því sjálfur staðfest að leggja þyrfti slóða í einhverjum mæli. Var einingarverð Verkiðnaðar ehf. talið hóflegt og því var krafan tekin til greina. Þó var lagt til grundvallar að slóði hefði ekki verið fyrir hendi á svæði 5.000 metrar að lengd, en ekki 5.816 metrar eins og Verkiðn ehf. miðaði við, og því nam dæmd fjárhæð 2.000.000 króna (5000 x 400 kr.). Með dómi Hæstaréttar 28. febrúar 2002 í máli nr. 279/2001 var þessi niðurstaða staðfest. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að ekki væru efni til annars, að virtum málatilbúnað stefnanda, en að miða við að hann hefði látið hjá líða að gera á verktíma vegarslóða, sem hann hefði sjálfur talið á þeim tíma um 5 kílómetrar að lengd. 2. Í þessum lið gerir stefnandi kröfu um að stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., verði dæmd til að greiða honum 2.000.000 króna vegna viðbótarkostnaðar, sem stefnandi þurfti að greiða undirverktaka, Verkiðn ehf., sökum þess að slóði var ekki lagður með lögninni. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til þeirrar meginreglu verktakaréttar að verktaki skuli hafa greiðan aðgang að þeim stað þar sem unnið sé hverju sinni. Einnig sé í verksamningi gert ráð fyrir lagningu vegarslóða meðfram lögninni. Stefnandi heldur því fram að yfir skurði og girðingar hafi verið að fara, þar sem lögnin lá yfir tún jarða og móa, en það hafi lengt mjög þann tíma sem tók að komast að lagnarstæðinu. Einnig hafi í sumum tilvikum verið lagt bann við því að fara yfir tún, svo gras yrði ekki troðið niður fyrir slátt. Á kaflanum frá Fellsenda að Snæfellsnesvegi hafi tilfæringar við að koma mönnum, vélum og tækjum að lagnarstæði verið mun meiri og erfiðari en ef unnið hefði verið frá þjóðvegi eða lögðum vegarslóða. Þótt slétt hafi verið á lagnarstæðinu á melum og túnum hafi þurft að leita að hliðum á girðingum, búa til hlið með tilheyrandi kostnaði og reka burt kýr og kindur. Stefnandi bendir á að þvermál röra í lögninni hafi verið um 25 cm, lengd 12 metrar og þyngd um 200 kíló. Í hverju búnti hafi verið sjö rör, en reiknað hafi verið með að unnt yrði að fara með hvert búnt að lagnarstæðinu eftir vegi. Með traktorsgröfu yrði síðan hvert rör tekið og raðað meðfram lagnarstæðinu. Þar sem vegur eða slóði hafi ekki verið fyrir hendi hafi ekki verið hægt að vinna verkið með þessu móti. Þess í stað hafi eitt til þrjú rör verið sótt frá vegi með traktorsgröfu og þræða hafi þurft með þau fyrir skurði og girðingar. Einnig hafi af sömu ástæðu verið erfitt fyrir þá sem önnuðust rafsuðu að athafna sig með vélar og tæki. 3. Stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., telur að stefnandi eigi enga kröfu á hendur sér af þessu tilefni. Útboðsgögn hafi verið nægjanlega skýr og augljóst samkvæmt þeim að lögnin lá ekki við þjóðveg á kaflanum frá Fellsenda að Snæfellsnesafleggjara. Er því einnig haldið fram að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að vinna við þennan kafla hafi verið erfiðari en reikna hafi mátt með miðað við útboðsgögn. Við munnlegan flutning málsins var því einnig haldið fram af hálfu stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., að fallist hafi verið á kröfu Verkiðnar ehf. með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar þar sem stefnandi hafi viðurkennt að nauðsynlegt hafi verið að leggja vegarslóða. Engin ágreiningur hafi hins vegar verið milli stefnanda og stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., um hvar ætti að leggja slóða og ekkert mat á slíku hefði verið lagt fram í málinu. 4. Samkvæmt útboðsgögnum stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., er gert ráð fyrir að leggja þurfi slóða til að verktaki geti athafnað sig við lögnina. Er tekið fram í verklýsingu að verktaka sé heimilt að taka fyllingarefni eins og notað er í undirbyggingu lagnarinnar þar sem nauðsynlegt sé að byggja slóða. Í tilboðsskrá er magn vegarslóða áætlað 1.000 lengdarmetrar og 1.000 rúmmetrar. Ágreiningslaust er með málsaðilum að nauðsynlegt reyndist að leggja mun meira af slóðum en gert var ráð fyrir. Þá er í útboðsgögnum ekki að finna neina lýsingu á því hvar gera megi ráð fyrir að leggja þurfi slóða. Að þessu leyti eru því annmarkar í útboðsgögnum, en á þeim ber stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., ábyrgð. Svo sem áður getur liggur hitaveitan frá Háafelli að Stóraskógi á um 6,4 kílómetra kafla utan þjóðvegar um móa og tún jarðar, en á þeim kafla annaðist Verkiðn ehf. útlagningu og suðu við lögnina. Af vettvangsgöngu verður ráðið að nauðsynlegt var til að vinna verkið greiðlega á þessu svæði að leggja slóða ekki bara meðfram lögninni heldur einnig til og frá henni að þjóvegi á nokkrum stöðum. Að því slepptu var óhjákvæmilegt að verkið yrði bæði seinlegra og erfiðara í framkvæmd, meðal annars sökum þess að ekki var unnt að koma við þeim tækjum sem best hentuðu til verksins. Af dagskýrslum stefnanda um verkið, sem liggja fyrir í málinu, verður ráðið að hann hafi unnið við slóðagerð á tímabilinu 30. maí til 21. júní 2000, en þá hafði komið tillaga fram af hálfu stefnanda um að spara við slóðagerð og skipta þeim ávinningi milli hans og stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf. Slóðagerð á þessu tímabili var því lokið áður en stefnda hafði tekið afstöðu til þeirrar tillögu stefnanda, en henni var hafnað 6. júlí sama ár. Verður því að leggja til grundvallar að framkvæmdir stefnanda við gerð slóða á því tímaskeiði hljóti að mestu að hafa beinst að öðrum svæðum. Samkvæmt dagskýrslum stefnanda vann hann einnig við slóðagerð frá 17. til 28. ágúst 2000, en þá hafði Verkiðn ehf. horfið frá verkinu. Þeir slóðar voru aftur á móti lagðir á umræddu svæði utan þjóðvegar og því hefðu þeir getað komið að notum fyrir Verkiðn ehf. hefðu þeir verið fyrir hendi þegar undirverktakinn var að störfum. Hins vegar voru þessir slóðar ekki lengri en um 1.400 metrar af dagskýrslum að dæma og því hefðu þeir ekki getað breytt neinu verulegu í þessu tilliti. Að virtu því sem hér hefur verið rakið þykir stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., verða að standa straum af þeim aukakostnaði sem leiddi af þeirri verktilhögun að sleppt var í verulegum mæli slóðalögn um móa og tún jarða á umræddu svæði, sem aftur á móti leiddi til samsvarandi kostnaðar verktaka við pípulögnina. Verður einnig að líta til þess að fram hefur komið í málinu að samráð var haft við stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., um þessa verktilhögun, en einhugur var um eftir fremsta megni að komast hjá því að leggja slóða við verkið. Þessi niðurstaða verður jafnfram studd þeim rökum að verulegur sparnaður leiddi af því fyrir stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., að slóðar voru ekki lagðir á þessu svæði nema í takmörkuðum mæli. Sá sparnaður felst bæði í því að komist var hjá kostnaði við að leggja slóða og fjarlægja slóðaefni síðan að verki loknu. Getur stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., ekki notið þessa ávinnings samhliða því að synja fyrir að greiða kostnað, sem af þessu leiddi. Þessi kostnaður, sem nemur 400 krónum á lengdarmeter á 5 kílómetra svæði, er að áliti dómsins hóflegur og án nokkurs vafa minni en nemur sparnaði af þessari verktilhögun. Samkvæmt þessu verður fallist á þennan kröfulið og stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., dæmd til að greiða stefnanda 2.000.000 króna. IV. 1. Í verklýsingu stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., er ekki gerð nánari grein fyrir legu lagnarinnar frá Snæfellsnesafleggjara að Búðardal. Í teikningum af lögninni er hins vegar að finna kennisnið fyrir legu lagnarinnar, en þar er gert ráð fyrir að hún verði lögð í slétt yfirborð. Í skriflegum svörum hönnuðar verksins 14. apríl 2000 við fyrirspurnum bjóðenda kemur fram að búið sé að útsetja lögnina með hælum staðsettum með GPS-hnitum og var bjóðendum látin í té hnitaskrá. Í málinu hefur hins vegar komið fram að hnit á þessum kafla lagnarinnar hafa misritast. Þá var tekið fram í svörum hönnuðar að lagnarstæðið þyrfti að öllum líkindum að vera 15 metrar frá miðju þjóðvegar. Eftir að verksamningur var gerður við stefnanda kom fram af hálfu Vegagerðarinnar að lögnin yrði í það minnsta að vera 8 metra frá miðlínu þjóðvegar. Í kjölfarið var síðan tekin sú endanlega ákvörðun af hálfu stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., að lögnin yrði lögð í þeirri fjarlægð frá þjóðvegi í vegarfláann og að verkið yrði unnið frá veginum. Með því að leggja hitaveituna í vegarfláann var komist hjá kostnaði við að þvera skurði og leggja slóða, sem hefði verið óhjákvæmilegur ef lögnin hefði verið lögð fjær þjóðveginum. Á hinn bóginn er yfirborðið sléttara á því svæði þegar fláanum sleppir. Á verkfundi 28. september 2000 kom fram af hálfu stefnanda að vinna á þeim tíma færi fram í mjög erfiðu landi vestan við Brautarholt á leiðinni frá Snæfellsnesafleggjara að Búðardal og því hefðu afköst ekki verið sem skyldi. Benti stefnandi á að aðstæður á lagnarsvæðinu væru mjög mismunandi og í mörgum tilfellum í engu samræmi við það sem ætla mætti af útboðsgögnum, en þar kæmi aðeins fram eitt kennisnið, sem gilda ætti um allan skurðgröft. Næst var fjallað um aðstæður á umræddri leið á verkfundi 12. nóvember 2000. Þá kom fram af hálfu stefnanda að hann teldi að skurðgröftur með þjóðvegi frá Brautarholti að Hrútsstöðum væri talsvert frábrugðinn kennisniði, skurðurinn væri í miklum hliðarhalla og gröftur mun erfiðari en á sléttu landi. Af þessum sökum yrði því gerð krafa um viðbótargreiðslu. Eftirlitsmaður stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., benti hins vegar á að frá upphafi hefði verið ljóst að lagnarstæðið væri á þessum stað og allar aðstæður ljósar. Hinn 9. janúar 2001 sendi stefnandi eftirlitsmanni yfirlit yfir útistandandi kröfur um aukagreiðslur vegna verksins. Var meðal annars gerð krafa um viðbótargreiðslu vegna lagningu hitaveitunnar frá Snæfellsnesafleggjara að Búðardal að fjárhæð 9.090.000 krónur. Nánar var krafan sundurliðuð þannig að krafist var greiðslu að fjárhæð 900 krónur fyrir hvern lengdarmeter á þessum kafla, sem er 10,1 kílómeter að lengd. Þessari kröfu stefnanda var svarað með bréfi stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., og eftirlitsmanns 9. mars 2001. Í því bréfi segir að frá upphafi hafi legið ljóst fyrir að pípan lægi meðfram þjóðveginum. Þó svo nákvæm fjarlægð frá vegi sé ekki tilgreind í útboðsgögnum hafi þó verið ljóst við hvaða aðstæður þyrfti að vinna verkið. Samkvæmt þessu var kröfunni hafnað, en fram kemur í umræddu bréfið að sú niðurstaða sé einnig studd við álit hönnuðar verksins. Með bréfi lögmanns stefnanda 20. mars 2001 var þessi krafa ítrekuð og sjónarmiðum stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., andmælt. Því erindi var svarað með bréfi lögmanns stefndu 2. maí sama ár. Þar er vísað til úttektar eftirlitsmanns með verkinu og hönnuðar sama dag, en þar segir að aðstæður hafi verið frábrugðnar „normal“ kennisniði á 4,5 kílómetra kafla. Því sé það mat eftirlitsmanns og hönnuðar að réttlætanlegt sé af þessum sökum að greiða aukalega 500 krónur fyrir lengdarmeter á þessu svæði eða 2.250.000 krónur. Í samræmi við þetta var sú greiðsla innt af hendi til stefnanda 9. júlí 2001 Undir rekstri málsins aflaði stefnandi matsgerðar 5. ágúst 2002, sem tekin var saman af Ásmundi Ingvarssyni, verkfræðingi. Í matsbeiðni er þeirri spurningu beint til matsmanns hvort verktilhögun stefnanda við lagningu hitaveitunnar frá Snæfellsnesafleggjara að Búðardal hafi verið breyting á verkinu miðað við útboðsgögn og teikningar. Um þetta segir svo í matsgerðinni: „Í verklýsingu er þess getið í kafla „2.2.0 Almennt“ og í kafla „2.2.2 Uppgröftur fyrir lögn, almennt“ að grafið skuli samkvæmt kennisniði jarðvinnu. Einnig er lega lagnarinnar sýnd á teikningum sem eru í mjög litlum kvarða (1:~60.000 og 1:~20.000). Sú ákvörðun að leggja lögn án vegaslóða í mishæðóttu landi og hliðarhalla og eins að leggja lögnina það nærri miðlínu vegar að grafa þurfi í vegfláa fyrir lögninni telur matsmaður að sé breyting á verkinu sem sé ekki innan eðlilegra marka. Matsmaður telur að þeir röngu GPS hnitapunktar sem lagðir voru fram í verkinu hafi í raun enga þýðingu hvað varðar þennan lið þar sem um greinilega villu er að ræða sem kom í ljós áður en útsetning hófst og var ekki heldur í samræmi við útboðsgögn.“ 2. Í þessum kröfulið krefst stefnandi viðbótargreiðslu að fjárhæð 6.840.000 krónur úr hendi stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf. Svo sem áður er getið er þessi krafa sundurliðuð þannig að krafist er 900 króna viðbótargreiðslu fyrir hvern lengdarmeter á 10,1 kílómetra leið frá Snæfellsnesafleggjara að Búðardal að frádreginni innborgun 9. júlí 2001 að fjárhæð 2.250.000 krónur. Miðar stefnandi við að um sé að ræða jafnaðarverð á þessu svæði án tillits til aðstæðna, en halli í vegarfláa er mis mikill frá einum stað til annars. Stefnandi heldur því fram að frá Snæfellsnesafleggjara að Búðardal hafi teikningar og útboðsgögn gert ráð fyrir að lagnarstæðið yrði um 15 metrar frá miðlínu þjóðvegar. Því til stuðnings vísar stefnandi til teikningaskrár og skriflegra svara hönnuðar verksins til bjóðenda. Einnig hafi uppgefið kennisnið samkvæmt teikningum ekki sýnt annað en að lögnin væri á sléttum fleti. Stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., hafi hins vegar ákveðið undir framkvæmd verksins að lagnarstæðið yrði 8 metra frá miðlínu vegar eða 5 metra frá vegkanti í hliðarhalla í vegarfláanum. Með þessu hafi verið tryggt betra aðgengi að lögninni til framtíðar litið, auk þess sem slóðagerð var óþörf þar sem verkið var unnið frá þjóðveginum og þveranir skurða og girðinga í lágmarki. Telur stefnandi að slóðagerð á þessu svæði hefði orðið kostnaðarsöm þar sem mikill ofaníburður hefði verið nauðsynlegur, en það efni hefði síðan þurft að fjarlægja við yfirborðsfrágang. Stefnandi bendir á að nauðsynlegt hafi verið að grafa burt vegarfláann þar sem lagnarstæðið var þetta nærri veginum og gera láréttan flöt fyrir vinnuaðstöðu við lögnina. Þá fyrst hafi verið hægt að grafa lagnarskurðinn. Auk þess hafi víða verið nauðsynlegt að fylla upp í skurði sem fyrir voru og grafa síðan lagnarskurðinn við hliðina. Þá hafi aðstæður einnig verið á þann veg að gera varð undirstöðu undir lögnina og hylja hana síðan með jarðefnum. Loks hafi á þessum kafla verið 11 ræsi í gegnum veginn og þar hafi verið nauðsynlegt að dýpka lagnarskurðinn svo hægt væri að fara með lögnina undir vatnsfarveginn að ræsunum. Þessi vinna við ræsi hafi hins vegar ekki verið tilgreind í útboðsgögnum. Stefnandi tekur fram að mikið verk hafi falist í að ganga frá lagnarstæðinu eftir að búið var að leggja lögnina. Fyrst hafi þurft að setja yfir lögnina og síðan að lagfæra vegarfláann. Þetta hafi verið nauðsynlegt að vinna með gröfu af þjóveginum og ekki hafi verið unnt að nota traktorsgröfu eða ýtu við verkið. Þetta vinnulag hafi verið tafasamt vegna umferðar, en mun auðveldra væri að sjálfsögðu að ýta uppgreftri ofan í skurð. Með hliðsjón af þessum aðstæðum telur stefnandi augljóst að flutningur jarðefna og öll jarðvegsvinna hafi verið mun meiri en reikna mátti með miðað við að lögnin hefði verið á sléttu landi 15 metrum frá miðlínu vegar utan við mikinn hliðarhalla í vegarfláanum. Því hafi stefnandi litið svo á að um væri að ræða aukaverk samkvæmt beiðni verkkaupa. Fyrir það eigi stefnandi að fá sérstaka greiðslu, sbr. grein 16.2 í Íslenskum staðli (ÍST. 30), sem gildi um skipti aðila. Til stuðnings kröfu sinni vísar stefnandi til þess að hann hafi unnið svipað aukaverk fyrir stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., á 1.300 metra vegarkafla á leiðinni frá Svarfhóli að Háafelli. Þar hafi umsamið einingarverð verið 900 krónur á lengdarmeter, en þetta verk hafi þó á allan hátt verið mun auðveldara. Þá heldur stefnandi því fram að stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., hafi ekki leitt í ljós að krafa um greiðslu að fjárhæð 900 krónur fyrir lengdarmeter á þessu svæði sé ósanngjörn. Stefnda hafi heldur ekki sýnt fram á að greiða eigi aðra fjárhæð fyrir þetta viðbótarverk, sem sannanlega var innt af hendi. 3. Stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., byggir aðallega á því að í upphafi hafi legið fyrir fullnægjandi gögn um legu lagnarinnar frá Snæfellsnesafleggjara að Búðardal. Einnig hafi bjóðendur í verkið verið hvattir til að kynna sér rækilega staðsetningu lagnarinnar á þessum stað. Jafnframt hafi stefnanda mátt vera ljóst að lögnin ætti að vera 6-10 metra frá miðju þjóðvegar þar sem honum hafi verið send kennisnið 5. maí 2000 fyrir ræsi, en þar sé gert ráð fyrir 8 metra fjarlægð lagnarinnar frá miðju vegar. Þá heldur stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., því fram að aðstæður á þessum kafla lagnarinnar hefi ekki verið svo frábrugðnar því sem vænta mátti af gögnum í upphafi og bjóðendur í verkið máttu reikna með. 4. Svo sem áður er rakið kemur ekki fram í útboðsgögnum nákvæm lýsing á legu hitaveitulagnarinnar frá Snæfellsnesafleggjara að Búðardal. Í skriflegum svörum hönnuðar hitaveitunnar til bjóðenda 14. apríl 2000 kemur hins vegar fram að lögnin hafi verið útsett með hælum staðsettum með GPS-hnitum og var bjóðendum send hnitaskrá. Í þeirri skrá höfðu hnit hins vegar misritast og breytir hún því engu í skiptum aðila. Einnig verður ekki fallist á það með stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., að stefnandi hefði mátt ráða legu lagnarinnar af kennisniðum fyrir ræsi. Að þessu gættu þykir verða að líta til þess að afstaða Vegagerðarinnar til legu hitaveitunnar lá fyrst fyrir eftir gerð verksamnings 16. maí 2000, en fyrr var að réttu lagi ekki hægt að ákveða endanlega legu lagnarinnar nær þjóðvegi en 15 metra frá miðlínu vegar, sbr. 1. mgr. 33. gr. vegalaga nr. 45/1994. Þá sagði einnig í umræddum svörum hönnuðar að lagnarstæðið þyrfti að öllum líkindum að vera 15 metra frá miðju þjóðvegar. Þykja þær upplýsingar benda eindregið til að lagnarstæðið hafi þá ekki verið endanlega ákveðið, enda kemur það heim og saman við að á þessum tíma hafði ekki verið aflað leyfis Vegagerðarinnar fyrir legu lagnarinnar við þjóðveginn. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið og með hliðsjón af því að kennisnið fyrir lögnina í útboðsgögnum gerir ekki ráð fyrir að hitaveitan verði lögð í hliðarhalla verður ekki talið að stefnandi hafi þegar hann bauð í verkið mátt gera ráð fyrir því verklagi sem varð raunin á kaflanum frá Snæfellsnesafleggjara að Búðardal. Verður því fallist á það með stefnanda að hann eigi rétt á greiðslu fyrir aukaverk af þessu tilefni. Á þetta hefur stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., einnig fallist að nokkru leyti og greitt upp í kröfuna á grundvelli úttektar 2. maí 2001, sem tekin var saman af hönnuði og eftirlitsmanni með verkinu, en þar segir að aðstæður á hafi verið frábrugðnar „normal“ kennisniði á 4,5 kílómetra kafla. Stefnandi gerir kröfu um 900 króna þóknun fyrir aukaverk á öllum vegarkaflanum frá Snæfellsnesafleggjara að Búðardal. Aftur á móti liggur fyrir að á nokkrum hluta leiðarinnar er ekki teljandi hliðarhalli frá vegi að lagnarstæðinu. Verður ekki fallist á það með stefnanda að hann geti hagað kröfugerð sinni þannig að einnig sé gert ráð fyrir þóknun fyrir aukaverk á svæði, sem í öllu verulegu er í samræmi við útboðsgögn. Í málinu hefur ekki verið aflað matsgerðar um lengd þess vegarkafla þar sem hliðarhalli er það mikill að hann hafi haft áhrif á framkvæmd verksins. Þó hefur stefnandi lagt fram úttekt Njarðar Tryggvasonar, verkfræðings, frá 18. nóvember 2002, en þar kemur fram að halli á lagnarstæðinu hafi verið enginn eða óverulegur á vegarkafla 2.460 metrar að lengd. Á vegarkafla 7.150 metrar að lengd hafi hallinn aftur á móti verið þannig að grípa hafi þurft til sértækra verkaðgerða. Stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., hefur vefengt þessa úttekt og í því ljósi verður að virða sönnunargildi hennar, enda hefði stefnanda verið í lófa lagið að afla sér matsgerðar eftir ákvæðum IX. kafla laga um meðferð einkamál, nr. 91/1991. Á hinn bóginn þykir ekki varhugavert í ljósi þessarar úttektar og á grunvelli vettvangsgöngu við aðalmeðferð málsins að miða við að aðstæður hafi verið verulega frábrugðnar útboðsgögnum á 6,5 kílómetra kafla. Að því marki verður fallist á þennan kröfulið stefnanda, en einingarverð sem hann leggur til grundvallað þykir að áliti dómsins hæfilegt. Samtals nemur fjárhæðin sem stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., verður dæmd til að greiða stefnanda 3.600.000 krónur að teknu tilliti til innborgunar stefndu 9. júlí 2001 (6.500 x 900 kr. – 2.250.000). V. 1. Í verklýsingu stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., kemur fram að yfir útjafnað svæði eftir jarðvegsgarð skuli sá í jarðveg yfir hitaveitulagnir eða setja túnþökur. Ákvörðun um hvaða svæði skuli þökulögð skuli tekin í samráði við eftirlitsmann stefndu. Í tilboðsskrá er áætlað að vinna þurfi yfirborðsfrágang á svæði 14.308 fermetrar að stærð, en þar af verði lagðar þökur á 500 fermetra. Einingarverð fyrir þennan lið er 85 krónur á fermeter. Af þessum lið hefur stefnandi fengið greitt fyrir 12.032 fermetra. Í skriflegum svörum hönnuðar verksins 14. apríl 2000 til bjóðenda er vikið nánar að yfirborðsfrágangi, en þar segir að reiknað sé með að verktaki skilji við yfirborð lagnarstæðis í sambærilegu ástandi og fyrir framkvæmdir. Þá er tekið fram að frá borholu að Fellsenda sé gróft malaryfirborð sem verktaki þurfi að jafna út. Loks segir að þegar grafið sé yfir tún milli Fellsenda og Skógskots sé ætlast til að frágangur á yfirborði túna verði góður og sama gildi með lagnarstað með þjóðvegi frá Skógskoti að Búðardal. Á verkfundi 28. september 2000 var bókað að öll sáning verði látin bíða til vors. Næst var vikið að yfirborðsfrágangi á verkfundi 12. nóvember sama ár, en þá kom fram ágreiningur milli stefnanda og eftirlitsmanns með verkinu. Taldi stefnandi að sá skyldi á öllum svæðum þar sem einhver vottur væri af gróðri í eða við lögnina og byggði hann það álit sitt á fyrrgreindu svari hönnuðar verksins við fyrirspurn bjóðenda á tilboðsstigi. Af hálfu eftirlitsmanns kom hins vegar fram að jöfnun yfirborðs væri innifalin í verklið vegna uppgröfts fyrir lögn og aðeins ætti að sá þar sem farið væri í gegnum ræktað land og á öðrum svæðum eftir fyrirmælum eftirlitsmanns. Á verkfundum 30. nóvember og 19. desember 2000 var síðan bókað að yfirborðsfrágangur yrði látinn bíða til næsta vors. Hinn 12. janúar 2001 var næst fjallað um yfirborðsfrágang á verkfundi. Fram kom hjá stefnanda að heildarmagn þessa liðar gæti aldrei numið minna en 90.000 fermetrum miðað við verklýsingu og svör hönnuðar. Á fundinum tókst ekki að jafna þennan ágreining, en kröfum stefnanda var svarað með bréfi stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., og eftirlitsmanns 9. mars sama ár. Þar segir að stefnda telji sig ekki bundna af að kaupa vinnu af stefnanda umfram það sem komi fram í verksamningi. Þá er tekið fram að ekki hafi verið tekin ákvörðun um hvort leitað verði til verktaka um frekari vinnu við þennan verklið. Með bréfi lögmanns stefnanda 20. mars 2001 var þessari afstöðu stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., mótmælt og áréttað að aðilar væru samningsbundnir. Þá var einnig tekið fram að um ólögmæta riftun væri að ræða ef verkkaupi fengi einhvern annan til að framkvæma þetta verk. Lögmaður stefnanda ritaði stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., á ný bréf 8. maí sama ár og krafðist svara um hvenær og með hvaða hætti stefnandi ætti að hefja yfirborðsfrágang. Þessu erindi svaraði lögmaður stefndu með bréfi 10. sama mánaðar, en þar kom fram að ekki hefði verið tekin endanleg ákvörðun um hvort ráðist verði í frekari aðgerðir. Einnig var tekið fram að viðræður stæðu yfir við landeigendur vegna rasks á jörðum þeirra og ekki væri ljóst til hvers þær myndu leiða. Lögmaður stefnanda ritaði stefndu aftur bréf 21. maí sama ár og tilkynnti að stefnandi hygðist hefja framkvæmdir við yfirborðsfrágang 29. þess mánaðar. Með bréfi lögmanns stefndu 25. sama mánaðar var ítrekað að ekki hefði verið tekin endanleg ákvörðun um yfirborðsfrágang en mestar líkur væru á að til hans þyrfti ekki að koma. Með bréfi lögmannsins 31. maí 2001 var stefnanda síðan tilkynnt að ekki væri þörf á frekari yfirborðsfrágangi og vinnu stefnanda við verkið væri því lokið. Með skeyti 7. júní 2001 boðaði lögmaður stefnanda til úttektar 12. sama mánaðar til að mæla það svæði sem yfirborðsfrágangur hefði ekki verið unnin í samræmi við verksamning aðila. Í kjölfarið ritaði lögmaður stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., bréf 8. þess mánaðar þar sem einhliða úttekt verktaka var mótmælt. Einnig var tekið fram að þar sem úttekt yrði hvorki reist á verksamningi né öðrum þeim gögnum sem teldust hlut af honum teldi stefnda ekki ástæðu til að mæta við boðaða úttekt. Stefnandi fékk Valgeir Bergmann, byggingatæknifræðing, til að annast umbeðna úttekt. Í skýrslu hans 13. júní 2001 er nánar lýst hvernig mæling var framkvæmd, en síðan er yfirborðinu skipt niður og komist að eftirfarandi niðurstöðu um það magn sem ólokið er: a. Útjafnað svæði eftir lögn í túni 18.000 m² b. Yfirborð eftir vegslóða í túni 1.800 m² c. Útjafnað svæði eftir lögn á gróðursvæði 102.100 m² d. Yfirborð eftir vegarslóða á gróðursvæði 10.200 m² e. Útjafnað svæði eftir lögn í gróft malaryfirborð 5.500 m² Samtals 137.600 m² Í áðurgreindri matsgerð Ásmundar Ingvarssonar, verkfræðings, frá 5. ágúst 2002 er fjallað um hagnaðarmissi stefnanda af því að fá ekki að vinna þann yfirborðsfrágang, sem mældur var við úttekt Valgeirs Bergmann 12. júní sama ár. Var þess farið á leit að matsmaður gerði grein fyrir því hver hefði orðið raunkostnaður af verkinu án nokkurs innbyggs hagnaðar og að sá kostnaður yrði sundurliðaður eftir svæðum miðað við einingarverð. Um þetta segir svo í matsgerðinni: „Matsmaður hefur kynnt sér [úttektina frá 12. júní 2002] og metið hver raunkostnaður er við framkvæmd þeirra verkþátta sem þar eru taldir upp að teknu tilliti til þeirra magntalna sem fram koma [í skýrslu um úttektina]. Varðandi liðinn „e) Útjafnað svæði eftir lögn í gróft malaryfirborð (gróðurlaust)“ telur matsmaður að sá yfirborðsfrágangur sem er innifalinn í fyllingu skurðar ætti að nægja til ásættanlegrar útjöfnunar. Matsmaður telur að raunkostnaður matsbeiðanda vegna þeirra verkþátta ef til framkvæmda þeirra kæmi sé kr. 3.178.500 skv. neðangreindri sundurliðun: Verkþáttur Magn (m²) Kostnaðarverð [Kostnaður í kr.] a. Útjafna svæði eftir lögn í túni 18.000 65 1.170.000 b. Yfirborð yfir vegslóða í túni 1.800 180 324.000 c. Útjafnað svæði eftir lögn á gróðursv. 112.300 15 1.684.500 e. Gróft malaryfirborð 5.500 0 0 Samtals 3.178.500 Allar upphæðir eru með vsk. og á verðlagi í ágúst 2002.“ 2. Í þessum kröfulið krefst stefnandi bóta úr hendi stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., vegna missi hagnaðar þar sem hann hafi ekki fengið að ljúka yfirborðsfrágangi í samræmi við verksamning aðila. Miðar krafan við samtals 132.100 fermetra svæði, en stefnandi krefst ekki bóta vegna 5.500 fermetra svæðis, sem er gróft gróðurlaust malaryfirborð. Samtals nemur krafan 8.050.000 krónum og hefur þá verið tekið tillit til kostnaðar við verkið samkvæmt matsgerð 5. ágúst 2002 (132.100 m² x 85 kr. – 3.178.500 kr.). Til stuðnings þessum kröfulið vísar stefnandi til verksamnings við stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., og skriflegs svars hönnuðar verksins 14. apríl 2000, þar sem fram komi að gert sé ráð fyrir að verktaki skilji við yfirborð lagnarstæðis í sambærilegu ástandi og það var fyrir framkvæmdir. Einnig vísar stefnandi til þess að á verkfundum 23. og 30. nóvember 2000 og á verkfundi 12. janúar 2001 hafi komið fram að yfirborðsfrágangur væri verk sem að mestu leyti ætti eftir að vinna og að verkinu væri lokið að öðru leyti. Með hliðsjón af þessu telur stefnandi að hann hefði mátt gera ráð fyrir að vinna við yfirborðsfrágang vorið 2001. Með því að afþakka vinnuframlag stefnanda hafi þessum hluta verksamningsins verið rift ólöglega, en af því leiddi að stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., hafi fellt á sig bótaábyrgð á tjóni stefnanda, sem rakið yrði til þessarar vanefndar á verksamningi. Stefndi bendir einnig á að sannanlega hafi verið boðað til úttektar á þessum verklið í samræmi við ÍST. 30 grein 30.1. Þar sem ekki hafi verið mætt af hálfu stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., við úttekt sé stefnda bundin af niðurstöðum mælinga, sbr. grein 30.3 og grunnrökum 28. kafla ÍST. 30. 3. Af hálfu stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., er vísað til þess að vorið 2001 hafi verið tekin sú ákvörðun að yfirborðsfrágangi væri lokið og að ekki væri þörf á frekari vinnu stefnanda. Þessi ákvörðun hafi síðan verið tilkynnt stefnanda með bréfi 31. maí 2001. Stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., bendir á að í tilboðsskrá sé yfirborðsfrágangur áætlaður 14.308 fermetrar og tilboð stefnanda miði við það. Útreikningum stefnanda um að nauðsynlegur og ólokinn yfirborðsfrágangur nemi 19.800 fermetrum á túnum og 112.300 fermetrum á grónum ræktuðum svæðum sé mótmælt sem þýðingarlausum og því breyti engu úttekt sem fór fram á vegum stefnanda 12. júní 2001. Þá telur stefnda fráleitt að stefnandi hafi orðið fyrir hagnaðarmissi að fjárhæð 8.050.000 króna vegna verkliðar að fjárhæð 1.216.180 krónur. Þá vísar stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., til þess að stefnandi sé bundinn af útboðsgögnum, tilboði sínu og verksamningi. Þó stefnandi kunni að hafa þá skoðun almennt að framkvæma eigi yfirborðsfrágang á annan, yfirgripsmeiri og mun dýrari hátt en greini í útboðsgögnum þá geti hann hvorki með úttektargerð né málssókn þvingað stefndu til að greiða sér bætur vegna ætlaðs hagnaðarmissis. Stefnandi eigi einfaldlega ekki lögvarðan rétt til aukaverks, sem stefnda telji ekki þörf á og vilji ekki láta vinna. 4. Í tilboðsskrá vegna verksins er gert ráð fyrir yfirborðsfrágangi á 14.308 fermetra svæði. Í verklýsingu kemur síðan fram að magntölur séu byggðar á áætlun. Í verksamningi aðila er tekið fram að þessi gögn séu hluti af samningnum. Á útboðsstigi var ýmsum fyrirspurnum beint til hönnuðar verksins og svarði hann þeim skriflega 14. apríl 2002. Verður verksamningurinn túlkaður í ljósi þeirra svara, enda má bæði verkkaupa og verktaka vera ljóst að gagnaðili verksamnings leggi til grundvallar það sem kemur fram í slíkum svörum, nema beinlínis sé samið á annan veg. Í umræddum svörum hönnuðar verksins er tekið fram að reiknað sé með að verktaki skilji við yfirborð lagnarstæðis í sambærilegu ástandi og það var í fyrir framkvæmdir. Einnig segir að gert sé ráð fyrir að frágangur túna á tilteknu svæði sé góður og sama eigi við um lagnarstað meðfram þjóðvegi. Með þessu var hönnuður að svara fyrirspurn um magntölu í tilboðsskrá varðandi yfirborðsfrágang og þykir svarið vera almenns eðlis um hvernig haga beri yfirborðsfrágangi. Var stefnanda ekki rétt að líta svo á að með því hefði sá verkliður sem fólst í yfirborðsfrágangi verið margfaldaður, enda var þessu ekki breytt þegar gerður var verksamningur aðila, en í honum er látið við það eitt sitja að vísa í tilboðsskrána án athugasemda. Verður því talið óraveg frá forsendum aðila við samningsgerð að umræddur verkliður rúmlega tífaldaðist að umfangi miðað við það sem beinlínis er getið í tilboðsskrá og lagt til grundvallar tilboðum í verkið. Mátti stefnanda einnig vera ljóst að stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., gerði ekki ráð fyrir verki af því umfangi, enda hefði þá legið beint við að áætlað magn tæki mið af því til að stuðla að hagstæðari boðum í verkið. Stefnandi hefur unnið yfirborðsfrágang á svæði 12.032 fermetrar að stærð eða rétt tæp 85 % af þeim yfirborðsfrágangi sem upphaflega var áætlaður. Verða þau frávik talin eðlileg miðað við það sem reikna mátti með af verki sem þessu. Þessi verkliður hefur því verið leystur af hendi innan þeirra marka sem stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., gat nánar mælt fyrir um verkið á grundvelli verksamnings aðila. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið verður ekki fallist á það með stefnanda að hann eigi kröfu á stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., vegna missis hagnaðar þar sem honum var ekki falið að vinna að frekari yfirborðsfrágangi við lagningu hitaveitunnar. VI. Samkvæmt framansögðu verður stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., dæmd til að greiða stefnanda samtals 6.500.000 krónur. Stefnandi miðar upphaf dráttarvaxtakröfu sinnar við 20. mars 2001, en þann dag ritaði lögmaður hans stefndu, Hitaveitu Dalabyggðar ehf., kröfubréf. Samkvæmt 3. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, verði dráttarvextir dæmdir frá 20. apríl sama ár. Eftir þessum málsúrslitum verður stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., dæmd til að greiða stefnanda málskostnað. Við ákvörðun hans verður litið til þess að stefnandi höfðaði málið og gerði kröfu um að sér yrðu dæmdar 39.122.767 krónur. Með úrskurði réttarins 18. september 2002 var kröfum stefnanda að fjárhæð 11.167.000 krónur vísað frá dómi. Þá hefur stefnandi fallið frá og lækkað kröfur sínar um samtals 10.165.767 krónur, auk þess sem hann hefur fallið frá öllum kröfum á hendur stefndu, Dalabyggð. Að öðru leyti hefur verið fjallað um kröfur stefnanda í dómi þessum. Að þessu gættu þykir málskostnaður hæfilega ákveðinn, svo sem í dómsorði greinir. Engin efni eru til að fallast á kröfu stefndu, Dalabyggðar, um málskostnað úr hendi stefnanda. Benedikt Bogason, héraðsdómari, kveður upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Ragnari Ingimarssyni, verkfræðingi, og Vífli Oddsyni, verkfræðingi. D Ó M S O R Ð: Stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., greiði stefnanda 6.500.000 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 frá 20. apríl 2001 til 1. júlí sama ár og samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Stefnda, Hitaveita Dalabyggðar ehf., greiði stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 476/2014

Fjárkúgun Tilraun Miskabætur

G var ákærður fyrir brot gegn 251. gr., sbr. 1. mgr. 20. gr., almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa bréflega og með símasamskiptum reynt að hafa fé af A og B, samtals að fjárhæð 100.000.000 krónur, með hótunum um að beita A eða nána vandamenn hans líkamlegu ofbeldi. Taldi Hæstiréttur að samkvæmt gögnum málsins væri hafið yfir skynsamlegan vafa að G hefði skrifað umrætt bréf. Að því virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms var staðfest niðurstaða hans um sakfellingu G. Var refsing G ákveðin fangelsi í eitt ár en fullnustu níu mánaða af refsingunni var frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þá var G dæmdur til að greiða 400.000 krónur í miskabætur auk þess sem honum var gert að sæta upptöku á tveimur farsímum.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 24. júní 2014 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst aðallega sýknu, en til vara að refsing hans verði milduð. Þá krefst hann þess aðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá dómi, til vara sýknu af henni, en að því frágengnu að tildæmd fjárhæð verði lækkuð. A krefst þess að ákvæði hins áfrýjaða dóms um einkaréttarkröfu hans verði staðfest. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Samkvæmt gögnum málsins er hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi skrifað bréf það sem í ákæru greinir. Að því virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms er staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða. Ákærði á sér engar málsbætur en að teknu tilliti til þess að hann hefur ekki áður sætt refsingu er staðfest niðurstaða héraðsdóms um refsingu hans og skilorðsbindingu hennar að hluta. Að því er varðar einkaréttarkröfu A þá hafa engin gögn verið lögð fram sem sýna fram á miska hans. Þar sem brot ákærða er almennt til þess fallið að valda brotaþola miska eru bætur til hans hæfilega ákveðnar 400.000 krónur. Þá verður ákærða gert að greiða honum málskostnað eins og greinir í dómsorði. Staðfest eru ákvæði héraðsdóms um upptöku tveggja farsíma og sakarkostnað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en einkaréttarkröfu A. Ákærði, Guðmundur Tryggvi Ásbergsson, greiði A 400.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. nóvember 2012 til 19. desember 2013 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði A 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 862.077 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Björns Jóhannessonar hæstaréttarlögmanns, 627.500 krónur. Dómur Héraðsdóms Vestfjarða 16. maí 2014. I Mál þetta, sem upphaflega var dómtekið 17. febrúar sl., höfðaði ríkissaksóknari með ákæru 3. október 2013 á hendur ákærða; „Guðmundi Tryggva Ásbergssyni, kennitala [...], [...], [...], fyrir tilraun til fjárkúgunar, með því að hafa í október og nóvember á árinu 2012, bréflega og með símasamskiptum reynt að hafa fé af hjónunum A, kennitala [...], og B, kennitala [...], samtals að fjárhæð kr. 100.000.000 (eitt hundrað milljónir króna), með hótunum um að beita A eða nána vandamenn hans líkamlegu ofbeldi. Miðvikudaginn 31. október, við [...] í [...], póstlagði ákærði nafnlaust og ódagsett bréf til A, sem hann hafði sjálfur ritað, og barst A 2. nóvember eftir að hann hafði vitjað þess í pósthólf á pósthúsinu að [...] á [...]. Í bréfinu voru ógnandi fyrirmæli til A um að hann ætti að greiða þeim sem stæði að baki bréfinu framangreinda fjárhæð í reiðufé fyrir þriðjudaginn 20. nóvember. Í bréfinu voru nánari fyrirmæli um hvar og hvenær A ætti að útvega hluta reiðufjárins dagana 9. og 16. nóvember með úttektum í tilteknum bankaútibúum í [...], að fylgst yrði með ferðum A við útibúin og að frekari fyrirmæli um afhendingu fjárins yrðu veitt síðar með smáskilaboðum í farsíma A. Í bréfinu var A hótað ofbeldi ef hann leitaði til lögreglu vegna fjárkröfunnar, þar með talið lífláti. Í bréfinu var meðal annars tekið fram að nokkrir menn stæðu að baki sendingu þess, að þeir hefðu reynslu af því að hafa fé af fólki sem þeir hefðu valið úr og að A væri einn þeirra sem hefði verið valinn, að þeir hefðu þurft að hrista menn til til að ná fram vilja sínum, að þeir slepptu ekki þeim mönnum sem þeir hefðu valið úr til að greiða þeim fjármuni, að þeir hefðu undanfarið fylgst með A og hefðu því vitneskju um daglegt líf hans og vandamanna hans, að þeir vonuðust til þess að þurfa ekki að beina aðgerðum að vandamönnum A og að þeir vonuðust til þess að ekki kæmi til leiðinda eða átaka vegna fjárkröfunnar en velferð A væri best borgið með því að verða að kröfunni. Ákærði reyndi að fylgja fjárkúguninni eftir dagana 16., 24. og 25. nóvember, í [...], og 20. sama mánaðar, á [...], með því að senda ógnandi smáskilaboð í farsíma A þar sem fram komu fyrirmæli og upplýsingar varðandi útvegun og afhendingu fjárins. Allt til þess fallið að valda A og B ótta um líf þeirra og velferð en þau leituðu í framhaldinu til lögreglu. Telst þetta varða við 251. gr., sbr. 1. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar. Þá er jafnframt krafist upptöku samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 69. gr. a. laga nr. 19/1940, sbr. 2. gr. laga nr. 149/2009, á tveimur Nokia farsímum, annar með IMEI auðkenni [...] (munaskrá [...]) og hinn með IMEI auðkenni [...] (munaskrá [...]), sem notaðir voru til að senda framangreind smáskilaboð dagana 16., 20., 24. og 25. nóvember 2012, en lögregla lagði hald á.“ Í málinu gera A, kennitala [...], og B, kennitala [...], hvort um sig, þá kröfu að ákærða verði gert að greiða sér 3.000.000 króna í miskabætur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 2. nóvember 2012 til þess dags er mánuður er liðinn frá því að krafa þessi er birt sakborningi, en frá þeim degi og til greiðsludags beri fjárhæðin dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Þá er þess krafist að sakborningur greiði þann kostnað sem brotaþoli hefur af því að halda uppi miskabótakröfu sinni, þar með talið þóknun lögmanns að viðbættum virðisaukaskatti samkvæmt síðar framlögðum reikningi eða að mati dómsins. Aðalmeðferð málsins fór fram 17. febrúar 2014 og var málið tekið til dóms að henni lokinni. Ákærði krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvalds og að einkaréttarkröfum A og B verði vísað frá dómi. Til vara er gerð sú krafa að ákærða verði gerð vægasta refsing er lög frekast heimila og refsingin verði skilorðsbundin að öllu leyti. Verði ekki fallist á að vísa einkaréttarkröfum frá dómi er þess krafist til vara að ákærði verði sýknaður af kröfunum en til þrautavara að þær verði lækkaðar verulega. Þá er gerð krafa um hæfileg málsvarnarlaun, að mati dómsins, er greiðist úr ríkissjóði, auk virðisaukaskatts á málsvarnarlaun. Málið var endurupptekið 24. mars 2014 til framlagningar á frumriti þess bréfs sem ákært er fyrir og umslagsins er bréfið barst í og frímerkjum sem voru á umslaginu. Af hálfu aðila máls voru gerðar sömu kröfur og áður og var málið síðan dómtekið á ný. Eftir dómtöku málsins óskað verjandi ákærða, með bréfi dagsettu 3. apríl 2014, eftir því að skýrsla yrði tekin af C réttarrannsakanda hjá Statens kriminaltekniska laboratorium, sem hafði framkvæmt rannsókn á fyrrgreindum frímerkjum, og eftir atvikum meta það eftir þá skýrslutöku hvort nauðsynlegt væri að framkvæma frekari rannsókn á frímerkjunum í leit að mögulegum lífsýnum. Með bréfi dagsettu 8. apríl 2012 lagði dómurinn fyrir sækjanda málsins að senda frímerkin til frekari rannsóknar til að fullreynt verði hvort á þeim sé að finna lífsýni. Málið var endurupptekið á ný 16. maí 2014 til framlagningar framangreindra skjal auk niðurstöðu framangreindrar rannsóknar. Af hálfu sækjanda málsins og verjanda ákærða voru ekki gerðar kröfur um frekari skýrslutökur. Af hálfu aðila máls voru gerðar sömu kröfur og áður, og hér að framan hafa verið raktar, og var málið síðan dómtekið á ný. II Lögregla fékk fyrst vitneskju um málið þegar B hafði samband við yfirlögregluþjón lögreglunnar á [...] 5. nóvember 2012 og óskaði eftir því að hitta hann, ásamt eiginmanni sínum, A. Það varð úr og sýndu B og A yfirlögregluþjóni bréf og umslag, sem þau sögðu bréfið hafa verið í, og á það var ritað nafn og heimilisfang A. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu bar bréfið með sér að hafa verið ritað í tölvu og prentað út á laser- eða bleksprautuprentara. Þá segir þar að bréfið beri yfirbragð fjárkúgunar en þar komi fram að bréfritari sé að rita A bréfið fyrir nokkra ónafngreinda einstaklinga sem séu „að safna fé frá auðmönnum sem hafi hagnast á auðlindum landsins, á kostnað Íslendinga“. Í bréfinu komi fram að bréfritari og aðrir hafi fylgst með A og fjölskyldu hans og að bréfritari vonist til þess að ekki þurfi að koma til þess að þeir sem standi að innheimtunni þurfi að notfæra sér fjölskyldu A til að knýja fram greiðslu frá honum. A er sagt að taka út lausafé, 100.000.000 króna, fyrir 20. nóvember 2012 og setja í tösku. Hann muni fá smáskilaboð í farsíma sinn, og hafi rétt númer hans verið tilgreint í bréfinu, og þar komi fram hvar hann eigi að skilja fjármunina eftir. Einnig kom fram í bréfinu að ef A gerði lögreglu viðvart um innihald bréfsins yrði litið á það sem svik sem hefnt yrði fyrir. A sagði bréfið hafa verið meðal pósts sem hann sótti á pósthúsið á [...] föstudaginn 2. nóvember 2012. Samkvæmt framburði A við aðalmeðferð málsins las hann bréfið nokkrum dögum seinna eða mánudaginn 5. nóvember. Hann hafi haldið tilvist þess leyndri fyrir öðrum en eiginkonu sinni, B. A og B sögðust óttast afleiðingar þessa bréfs, velferð barna sinna og annarra nákominna, enda hafi þessu fólki verið hótað í bréfinu. Það sé ástæða þess að þau hafi viljað tilkynna um bréfið til lögreglu en sögðust að svo komnu máli ekki þora að leggja fram kæru og óska eftir rannsókn. Þau afhentu lögreglu bréfið og umslagið. Af hálfu lögreglu voru strax gerðar ráðstafanir til að fá afrit úr eftirlitsmyndavélum [...] en þar er einnig póstafgreiðsla fyrir [...] en þar var bréfið póstlagt samkvæmt póststimpli. Meðal gagna málsins er framangreint bréf sem er af stærðinni A4 ásamt umslagi af stærðinni A5. Á umslagið er ritað nafn og heimilisfang A og á því eru tvö 50 gramma frímerki og póststimpill sem ber með sér að bréfið hafi verið póstlagt í [...] 31. október 2012. Í gögnum málsins liggja fyrir skjámyndir af þeim smáskilaboðum sem A voru send. Fyrstu skilaboðin voru send 16. nóvember 2012 og voru svohljóðandi: „Sæll þá er að líða að 20 nóv. Það hefur ekki unnist tími til að fylgjast með úttektum hjá þér en vonum að það sé klárt. Þér verdur ge* vantar texta*“ Önnur skilaboðin voru send 20. nóvember 2012 og voru svohljóðandi: „Tad verdur ekkert af tessu i dag. Frestad til 25 nov“. Þriðju skilaboðin voru send 24. nóvember 2012 og voru svohljóðandi: „Sæll á morgun er 25 nov. Við reiknum með þér í [...] milli 14 og 17. Frekari staður gefinn a morgun. Ég vil benda þér á að það er betra fyrir þig að biðja um frest í nokkra daga en mæta ekki. Við komum [...] ef þú mætir ekki eða lætur vita.“ Fjórðu skilaboðin voru send 25. nóvember 2012, kl. 11.05, og voru svohljóðandi: „3 klst“. Fimmtu og síðustu skilaboðin voru send sama dag, 25. nóvember 2012, kl. 13.35, og voru svohljóðandi: „við verðum á [...] um kl. 14.00 staðfestu að þú verðir þar“. Í lok allra skilaboðanna var „broskall“. Einnig liggja fyrir gögn um notkun á þeim tveim símtækjum og símanúmerum sem talið er að ákærði hafi notað og gögn um greiðslukortanotkun ákærða haustið 2012. Þá liggja fyrir upptökur úr eftirlitsmyndavél [...] frá 31. október 2012 þar sem sjá má ákærða setja bréf í póstkassa. Við rannsókn málsins var tvisvar tekin skýrsla af ákærða. Fyrri skýrsluna gaf hann 14. janúar 2013. Hann kvaðst þá ekki kannast við bréfið eða vita hver A væri en hafa áttað sig á því eftir að hafa fengið upplýsingar um gælunafn hans. Þá kvaðst hann ekki hafa skrifað bréfið. Hann kvaðst hafa farið með bréf í póst í [...], 31. október 2012, sama dag og bréfið er póststimplað. Hann sagði það hafa verið sett á bifreið hans á [...] og þá verið í plastpoka. Bréfið hafi síðan verið í sæti í bifreiðinni í nokkra daga, gæti verið hálfan mánuð, en hann hafi síðan hent því í póstkassa þegar hann fór í [...] að tala við D [...]. Hann kvaðst aldrei hafa tekið bréfið úr pokanum og ekki muna hvað stóð á umslaginu. Aðspurður af hverju hann hafi sett það í póstkassann sagðist hann hafa ætlað að henda þessu inn á pósthús á [...] en ætli hann hafi ekki bara séð póstkassann eða eitthvað þegar hann átti leið um [...]. Síðar í skýrslunni sagði hann að hann hefði aldrei skoðað umslagið en það hafi verið minna en A4 stærð. Aðspurður hvort bréfið hafi verið frímerkt kvaðst hann ekki vita það, hann hafi ekki einu sinni tekið það úr pokanum. Þegar ákærða var bent á að bréf væru ekki sett ófrímerkt í póst sagði hann að það hlyti að hafa verið frímerki á því en hann sé ekki klár á því. Hann neitaði því alfarið að hafa sent smáskilaboð til A í símanúmerið [...]. Þá sagðist hann búa í [...] en hafa mikið verið á [...] þetta haust. Hann sagði að einungis fjölskyldu sín, það er hann, [...], hefðu aðgang að heimili hans auk konu sem sjái um þrif. Þá sagði hann bílskúrinn yfirleitt vera lokaðan. Ákærða var kynnt að smáskilaboð til A hafi komið úr Nokia-síma sem hafi fundist í bílskúr hans. Hann kvaðst ekki kunna skýringu á því en sagði þennan síma vera mikið í bifreið hans og hann notaði símann í vinnunni til að hlífa tölvusímanum við ryki og óhreinindum og færði þá kortið á milli. Kvaðst hann ekki þurfa að nota PIN-númer á símana. Hann hafi verið að þrífa bifreiðina og þá rekist á símann og sett í skúrinn. Aðspurður hvort aðrir notuðu Nokia-símann svaraði hann: „Nei, það á ekki að vera þannig.“ Ákærði var spurður um þá daga sem smáskilaboðin voru send, 16., 20., 24. og 25. nóvember, og staðfesti hann að hafa verið á [...] 16. en ætlaði að kanna hvort hann gæti séð af gögnum hvar hann hefði verið hina daganna. Aðspurður um aðrar tölvur en þær sem hefðu verið haldlagðar sagði hann tölvu vera á [...] auk þess sem hann notaði einnig tölvu E, samstarfsmanns síns. Þá sagði hann alla vita að A ætti pening en sjálfur væri hann heldur ekki í fjárkröggum þrátt fyrir að einhver félög sem hann standi að stæðu ekki vel. Þann 22. mars 2013 gaf ákærði skýrslu á ný hjá lögreglu. Hann lýsti því að hann væri að gera upp hús að [...] á [...] og hafi áður gert upp hús á [...]. Hann stefni á að byggja fjölbýlishús á [...] og smáhýsi í [...]. Að auki sé hann með [...] á [...]. Hann sagði að á ferðum sínum [...] haustið 2012 hafi hann verið á hvítri sendiferðabifreið, [...], sem hann legði yfirleitt í portið milli [...]. Hann sagði að þegar hann fór að hitta D í [...] 31. október hafi það verið vegna þess að D hafi í einhverjar vikur verið búinn að biðja hann að hitta sig en ákærði hafi „trassað það endalaust“. Þegar hann kom þangað hafi hann allt í einu verið staddur fyrir utan pósthús þannig að hann hafi tekið bréfið og hent því ofan í póstkassann áður en hann fór inn og dinglaði hjá D. Aðspurður af hverju hann hafi ekki farið með þetta í afgreiðsluna svaraði hann: „Ég bara veit það ekki, ég hefði alveg eins getað gert það skilurðu, það hefði sennilega verið miklu betra, ég henti þessu bara þarna í lúguna, hún er þarna við hurðina á leiðinni inn...“ Þá var honum sýnd upptaka úr eftirlitsmyndavél [...] þar sem sjá má að hann kemur inn í anddyrið en fer svo út aftur og setur bréf í póstkassa úti. Aðspurður sagðist hann ekki hafa neina hugmynd um það af hverju hann hafi gert þetta í stað þess að setja bréfið í afgreiðsluna. Ákærði kvaðst ekki hafa kannað gögn sín með tilliti til þess hvaða daga hann var á [...]. Þá voru kynnt fyrir honum gögn þar sem fram kemur um hvaða sendi smáskilaboðin fóru og kvaðst hann ekkert hafa um það að segja. Í skýrslutökunni skrifaði ákærði á tölvu eftir upplestri nokkrar setningar úr bréfinu sem A var sent. III Verður nú rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dómi. Ákærði sagði í framburði sínum við aðalmeðferð málsins að hann hafi á þessum tíma, í nóvember 2012, kannast við A en hafi ekki þekkt fullt nafn hans fyrst þar sem hann þekkti hann undir öðru nafni. Hann kvaðst ekki hafa átt viðskipti við A, þekkja gróflega fjárhagsstöðu hans, vita að hann væri í stjórn [...], eigi húsnæði og sennilega sé fjárhagsstaðan hans ágæt. Hann hafi ekki verið í neinum samskiptum við A en hafi stundum hitt hann á förnum vegi og þá heilsað honum. Hann kvaðst hafa vitað að A hafi búið í húsi sem sé kallað [...] og er nálægt [...]. Þá hafi hann vitað að [...] og hafi [...] hennar verið með honum í [...] en sagðist ekki vera viss um hvort [...]. Ákærði kvaðst hafa búið í [...] á árinu 2012 en hafa verið að gera upp hús á [...], að [...], og einnig gistiheimili á [...]. Hann hafi þó mest verið í [...] á þessum tíma. Ákærði sagði að miklar líkur væru á því að hann hefði póstlagt það bréf, sem greinir í ákæru, í [...]. Hann sagði að dagsetningin gæti passað, 31. október 2012. Aðspurður af hverju hann hafi póstlagt bréfið sagði hann það hafa verið af einskærri kurteisi sem hann hafi komið því til skila. Bréfið hafi verið sett á framrúðuna á bifreið hans þar sem henni var lagt við [...] á [...], viku til hálfum mánuði áður en bréfið var póstlagt. Bréfið hafi verið í nestispoka, þ.e. glærum plastpoka, og hafi hann átt þess kost að lesa á bréfið í gegnum pokann. Hann hafi hent bréfinu inn í bifreiðina og ekki tekið sérstaklega eftir því hverjum bréfið var merkt en það hafi verið með frímerkjum og af stærðinni A5. Bifreiðin sem um ræðir sé stór sendibifreið og hafi hann verið að nota hana á þeim tíma sem umslagið var í henni. Hann hafi viljað koma bréfinu til skila og hafi verið byrjaður að fá móral yfir því að vera ekki búinn að því. Þennan dag átti hann erindi í [...] en D [...] hafi kallað hann á sinn fund. Þegar hann kom þangað hafi hann séð að þar var einnig pósthús. Aðspurður af hverju hann hafi sett bréfið í póstkassa í stað þess að afhenda það starfsmanni kvaðst hann ekkert hafa velt því fyrir sér, þetta hafi bara verið ákvörðun sem hann tók. Hann viti ekki af hverju hann ætti að afhenda starfsmanni [...] bréfið, hreinlegast hafi verið að setja það í póstkassann. Hann hafi ætlað að setja bréfið í póst á [...] og hafi gengið fram hjá pósthúsinu á hverjum degi. Þá kvaðst hann ekki hafa skrifað bréfið, enga vitneskju hafa um það hver skrifaði það og ekki hafa áttað sig á því hver viðtakandi bréfsins var. Aðspurður hvort honum hafi ekki fundist skrítið að bréfið hafi verið sett á bifreið hans sagðist hann hafa litið á þetta á sama hátt og þegar einhver missir húfu eða vettlinga. Ákærði kvaðst nota og hafa á árinu 2012 notað símanúmerið [...] en kvaðst ekki kannast við símanúmerið [...]. Þegar húsleit vegna málsins var gerð hafi hann búið í [...] ásamt eiginkonu sinni og tveimur dætrum. Hann sagðist reikna með að hann ætti Nokia-síma með IMEI-númerinu [...] sem fannst við leit lögreglu í bílskúrnum hjá honum, a.m.k. ætti hann samskonar síma. Hann væri venjulega með annan síma, tölvusíma, en notaði Nokia-símann þegar hann væri í rykvinnu og færði þá símkortið á milli. Hann sagði Nokia-símann hafa endað í bílskúrnum eftir að hann fann símann í bifreiðinni þegar hann var að þrífa hann. Hann kvaðst eiga erfitt með að útskýra að síminn hafi verið notaður til að senda smáskilaboð í nóvember en telja að einhver hafi komist yfir símann. Sjálfur hefði hann ekki tekið eftir því hefði síminn horfið í mánuð eða meira en hann hafi yfirleitt verið í bifreiðinni sem hafi verið ólæst. Hann kvaðst halda að einhver og jafnvel fleiri en einn aðili væru að reyna að koma á hann sök og að greinilegt væri að fylgst hefði verið með honum. Ákærði neitaði að hafa sent þau smáskilaboð sem greinir í ákæru og kvaðst ekki vita hver sendi þau. Ákærði staðfesti að vera með skrifstofu í [...] í [...] og hafa verið með hana haustið 2012. Kynnt voru fyrir ákærða gögn um símanotkun 16. nóvember 2012. Þar kemur fram að símagögn sýna að 16. nóvember 2012, klukkan 12.52, var símanúmerið [...] notað í gegnum sendi í [...] og sama dag klukkan 12.57 var símanúmer ákærða [...] notað í gegnum sendi við [...]. Ákærði sagði að sér fyndist þetta vera sérstakt en hafði ekki aðra skýringu á þessu en að einhver væri að reyna að koma sök á hann. Hann kvaðst ekki missa símann frá sér í langan tíma án þess að taka eftir því. Hann gæti ekki hafa verið staddur á [...] og síminn í [...] eða öfugt. Hann sé almennt staddur þar sem síminn er. Aðspurður um smáskilaboð sem A voru send úr símanúmerinu [...] frá tölvusíma ákærða kvaðst hann ekki hafa aðra skýringu á því en að einhver hafi komist yfir tækið, skipt um símkort og sent smáskilaboð. Ákærði kvaðst kannast við sig á upptöku úr eftirlitskerfi [...] frá 31. október 2012. Hann sagði það alrangt að hann hafi falið bréfið þegar hann kom með það inn í anddyri [...] en kvaðst ekki muna hvernig hann hafi haldið á því. Ákærði kvaðst telja að einhver væri að reyna að koma á hann sök en viti ekki af hverju. Hann nefndi að fyrirhugaðar framkvæmdi hans í Tungudal, þar sem hann ætlar að reisa smáhýsi, væru umdeildar. Þá sagði ákærði að ýmsir aðilar fái sendibifreið hans lánaða og bifreiðin sé aldrei læst. Einnig sé E samstarfsmaður hans alltaf með honum fyrir [...] og einnig oft í [...]. Þeir keyri saman á milli [...] og [...], vinni á sama stað og gisti á sama stað á [...]. Ákærði sagðist telja ólíklegt að E komi að þessu en aldrei sé hægt að segja aldrei. Þá kvaðst ákærði ekki hafa sjálfur beitt sér í málum gegn þeim sem hafi auðgast á auðlindum landsins og telji sig sjálfan vera „kvótason“ úr báðum ættum. Ákærði sagði fjárhagsstöðu sína á árinu 2012 hafa verið þokkalega góða en sjálfur hafi hann þá verið á atvinnuleysisbótum. Vel hafi gengið hjá honum að fjármagna framkvæmdir auk þess sem hann gæti leitað til fjölskyldu sinnar þyrfti hann á því að halda. Í árslok 2012 hafi heimili hans átt laust fé sem nemur 25-30 milljónum og ofan á það hafi hann átt eignir. Sum þeirra félaga sem hann standi að hafi hins vegar farið illa eftir hrunið. Aðspurður um skjöl sem voru á heimili hans við húsleit, annars vegar greiðsluáskorun og hins vegar bréf frá umboðsmanni skuldara, sagði hann að greiðsluáskorunin væri vegna félaga og að honum hafi verið ráðlagt af starfsmönnum Landsbankans að leita til umboðsmanns vegna erlendra lána félaga sem hann eigi. Aðspurður kvaðst ákærði venjulega nota íslenska stafi þegar hann sendir smáskilaboð. Þá gerði hann athugasemd við framkvæmd seinni skýrslutökunnar við rannsókn málsins. Þegar formlegri skýrslutöku var lokið hafi honum verið sýndar myndir af þremur mönnum og spurður hvort þeir tengdust málinu. Ekkert komi fram um þetta í skýrslu lögreglu. Þá sagði hann málið hafa haft mikil áhrif á hann, fjölskylda hans hafi tekið því mjög illa og það hafi haft gríðarleg áhrif í þeim viðskiptum sem hann er í. Þá staðfesti hann undirritun sína á skjal sem hann ritaði í yfirheyrslu hjá lögreglu 22. mars 2013 eftir upplestri lögreglu úr bréfi því sem greinir í ákæru. Vitnið A kvaðst hafa fengið bréfið í pósti og hafi honum brugðið en efni bréfsins sé alvarlegt og í því væru miklar hótanir, bæði gagnvart honum og fjölskyldu hans, yrði ekki orðið við körfu. Fyrst hafi hann talið að þetta væri grín en samt farið til lögreglu með bréfið. Þegar fyrstu smáskilaboðin komu sá hann að þetta var alvara. Hann hafi haft áhyggjur af því að hótununum yrði framfylgt. Honum hafi fundist erfitt að vita ekki hver mótaðilinn væri og hvort það væri flokkur manna. Honum hafi fundist mjög óþægilegt að fá smáskilaboðin og enn í dag bregði honum þegar hann fái smáskilaboð. Hann kvaðst vera málkunnugur ákærða og hafa spjallað við hann þegar hann hitti hann og þannig hafi samskipti þeirra verið 2012. Þeir hafi aldrei rætt fjárhagsleg málefni, þeir hafi ekki verið í fjárhagslegum viðskiptum og hann hafi aldrei gert ákærða grein fyrir fjárhagslegri stöðu sinni né heldur hafi ákærði leitað eftir fjármagni hjá honum. Vitnið kvaðst reikna með því að ákærði þekki hann með fullu nafni en enginn annar væri með sama nafn og hann og byggi á [...]. Hann telur sig ekkert hafa gert á hlut ákærða eða fjölskyldu hans. Vitnið sagðist vera stjórnarformaður [...], vera eigandi [...] auk þess sem hann ætti húsnæði sem væri í útleigu. Engin viðskiptatengsl séu milli hans og ákærða og kvaðst hann ekki telja að ákærði þekki hans fjárhag utan þess sem fram kemur í opinberum gögnum. Vitnið sagði að líðan hans hafi verið slæm fyrstu daganna eftir að bréfið barst og hafi hann m.a. ekki sofið vel. Nokkru seinna ákváðu þau að leita til lögreglu og kvaðst hann telja að það hafi verið góð ákvörðun, enda hafi honum fundist lögregla taka þetta alvarlega. Vitnið sagði [...] sem komi töluvert til þeirra. Í bréfinu kom fram að búið væri að mynda þau við leik og störf. Þetta komi alltaf upp í hugann af og til. Einnig hugsunin um það hvort þetta geti gerst aftur. Það hafi verið mikil lífsreynsla að ganga í gegnum þetta og hafi það haft mest áhrif að þeim var hótað og sagt var að fylgst hefði verið með þeim og teknar af þeim myndir. Þá lýsti vitnið því að verjandi ákærða hafi hringt í hann og sagt að maður, sem hafði þá verið sakaður um brotið, hefði áhuga á að hafa samband við hann. Þessu hafi hann hafnað. Löngu seinna fékk hann upplýsingar um að þetta var ákærði. Vitninu voru sýndar skjámyndir af smáskilaboðum sem send voru í símanúmer hans á tímabilinu 16. til 25. nóvember 2012 og staðfesti hann að hafa fengið þessi smáskilaboð. Þá sagði vitnið að nokkru seinna, eftir að öll skilaboðin höfðu borist, hafi verið ákveðið af lögreglu að svara skilaboðunum og þá hafi verið spurt hver hafi verið að senda skilaboðin. Vitnið kvaðst ekki telja sig eiga óvildarmenn og ekki eiga í útistöðum við neinn. Hann hafi hvorki fyrir eða eftir þetta fengið símtöl eða smáskilaboð sem hafi verið undarleg. Vitnið B, eiginkona A, sagði í framburði sínum fyrir dómi að hún teldi efni bréfsins mjög alvarlegt, þetta sé morðhótun, og það hafi haft mikil áhrif á hana og hafi henni liðið mjög illa. Líkti hún áhrifunum við það þegar flugvélum var flogið á turnana í New York. Hún hafi ekki sofið á nóttinni og hafi þurft að leita sér sálfræðiaðstoðar vegna málsins. Hún hafi hugsað um það hverju þau gætu átt von á og þegar hún hafi hlustað á fréttir af alvarlegum líkamsárásarmálum hafi hún hugsað um það hvort ráðist yrði á [...] sem búi [...]. Þau hafi verið á leið [...] þegar þau fengu fyrst smáskilaboð og hafi líf þeirra þá umturnast. Hún hafi ekki trúað þessari mannvonsku. A hafi verið ófær um að aka eftir að hann fékk smáskilaboðin. Málið hafi síðan hvílt þungt á þeim báðum. Aðspurð um samskipti hennar við ákærða sagði hún þau hafa verið góð. Hann hafi komið til hennar þegar hann var að breyta gistiheimili á [...] og talað um að fá hana til að aðstoða sig við [...] en hafi ekki haft meira samband við hana út af því. Einnig hafi komið til tals að hún og ákærði mundu auglýsa saman gististaði sína á [...]. Vitnið F, sérfræðingur hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu, lýsti því í skýrslu sinni að hann hefði unnið úr símagögnum sem aflað hafði verið vegna málsins. Hann kvaðst hafa unnið úr símaútskriftum og teiknað upp notkun þessara tveggja númera, [...] og [...], til að sjá hvort notkun þeirra fylgdist að. Þannig hafi hann skoðað hvort þau væru notuð á svipuðum stað og tíma þannig að verið gæti að um sama notanda hafi verið að ræða. Einnig hafi hann skoðað notkun símanúmera út frá IMEI-númeri eða númeri símtækis. Hann noti teikniforrit til að setja upp notkun síma út frá símamöstrum eða sendi en þar séu sendarnir staðsettir en ekki símarnir. Hann sagði að þegar farsímar væru notaðir þá leituðu þeir upp þann sendi sem væri næstur. Á höfuðborgarsvæðinu væri þétt net senda sem hver um sig nái yfir frekar smátt svæði þannig að nákvæmni sé þó nokkur en á landsbyggðinni sé dreifingin meiri. Þann 16. nóvember hafi símanúmerin verið notuð með fimm mínútna millibili. Reynsla hans úr öðru máli sýni honum að þetta sé sterk vísbending um að um sama notanda sé að ræða. Þá voru þeir sendar sem símtölin fóru um mjög stutt hvor frá öðrum, annars vegar í [...] og hins vegar í [...], og það sé einnig sterk vísbending. Auðveldara sé að álykta um það hvort um sama notanda sé að ræða þegar stutt er á milli símtala. Þegar lengri tími er á milli þá er auðveldara að ferðast á milli staða og því erfiðara að staðhæfa. Þá sagði vitnið að símanúmerið [...] hafi verið lítið notað og sé notkun þess ekki venjuleg notkun á símanúmeri heldur bendir allt til þess að það sé einungis notað í ákveðnum tilgangi. Notkun þess hafi raunverulega einskorðast við að senda smáskilaboðin. Ekki hafi verið hringt í sömu númer úr þessum tveim símanúmerum og ekki hafi verið hringt úr símunum hvorum í annan. Þetta sé einnig vísbending um að um sama aðila sé að ræða. Bæði númerin hafi einnig verið notuð í símtæki með sama IMEI-númerinu á sama degi. Það sé önnur vísbending um að um sama notanda sé að ræða. Þá hafi bæði númerin verið notuð með stuttu millibili á [...] 20. nóvember og [...] hafi einnig verið notað í símtæki ákærða 19. og 20. nóvember. Vitnið sagði að unnið hafi verið eftir gögnum frá öllum símafyrirtækjunum. Kerfi þeirra séu mismunandi, þurft geti að taka t.d. smáskilaboð og símtöl úr mismunandi kerfum sem þarf að púsla saman þegar þetta er skoðað. Vitnið E kvaðst hafa verið samstarfsmaður ákærða frá árinu 1996 eða 1997. Hann og ákærði hafi verið að gera upp gamalt hús á [...] í október og nóvember 2012 og hafi þá yfirleitt verið samferða þegar þeir fóru [...]. Hann sagði ákærða yfirleitt hafa verið með símann á sér og ekki geyma síma í sendibifreiðinni nema að hann sé í bifreiðinni sjálfur. Taldi vitnið að ákærði hefði varla skilið símann eftir í bifreiðinni í langan tíma að honum fjarstöddum. Hann sagði bifreiðina yfirleitt vera ólæsta. Þá staðfesti hann að hafa sjálfur notað bifreiðina eitthvað en vissi ekki um fleiri sem það gerðu. Hann kvaðst ekki hafa notað síma ákærða og ekki hafa vitneskju um það hvort aðrir hafi notað hann. Þá kvaðst hann ekki vita hvort ákærði var í fjárþröng á þessum tíma. Aðspurður um það hvort umslag hafi verið í bifreiðinni á þessum tíma sagði hann að svo hafi verið og hafi það verið ýmist á mælaborði eða í sætinu. Hann hafi örugglega séð hvað stóð á umslaginu en muni það ekki lengur. Ákærði hafi seinna sagt vitninu frá umslaginu og viti hann um hvað málið snýst en ákærði hafi sagt vitninu að hann hafi sett það í póst. Um var að ræða hvítt umslag en hann muni ekki stærð þess. Þá sagði vitnið að aukasími hafi verið í bifreið ákærða á þessum tíma en hann hafi ekki séð ákærða nota þann síma. Aðspurður hvort ákærði hafi notað tölvu vitnisins neitaði hann því en eftir að borinn var undir hann framburður ákærða um að hann hefði notað tölvuna sagði vitnið að það gæti verið. Vitnið D, [...] í [...], sagði ákærða hafa átt erindi við sig 31. október 2012 en ákærði sé viðskiptavinur [...]. Ákærði hafi þá verið að upplýsa hann um gang mála vegna félaga sinna. Hann kvaðst ekki muna eftir að hafa kallað eftir því að ákærði kæmi til fundar við sig þennan dag. Þá hafi hann ekki vitað til þess að ákærði hafi verið í vanskilum á þessum tíma. Hann staðfesti að hafa afhent lögreglu upptöku úr eftirlitsmyndavélum [...] og bréf sem þeim fylgdi. Vitnið staðfesti að tímasetning á upptökunum væri 40 mínútum of sein. Vitnið sagði klæðaburð ákærða þennan dag hafa vakið sérstaka athygli sína en ákærði hafi verið í „jogginggalla“. Vitnið G lögreglufulltrúi sagði að enginn hafi verið grunaður í málinu fyrr en smáskilaboð bárust frá símatæki ákærða. Ekkert kom fram í málinu sem varpaði grun á aðra en ákærða. Hann sagði lögregluna á höfuðborgarsvæðinu hafa annast milligöngu um öflun gagna frá símafyrirtækjum. Þau gögn hafi sýnt að ákærði var alltaf á þeim stað sem smáskilaboðin voru send frá og að þessi tvö tæki, þ.e. símtæki ákærða og símtækið sem flest smáskilaboðin voru send úr, ferðuðust saman. Ákærði hafi talað um að leggja fram gögn um það hvar hann hefði verið þessa daga sem voru til skoðunar en þau hafi ekki skilað sér. Þá kvaðst vitnið hafa verið í samskiptum við A og B vegna málsins. Í samskiptum hans við þau hafi komið fram að málið hafi haft djúpstæð áhrif á þau, þeim hafi liðið illa og þau verið óttaslegin. Þá kom fram hjá vitninu að seinasti stafur í IMEI-númeri símtækis kæmi ekki fram á yfirlitum símafyrirtækja. Aðspurður sagði hann lögreglu ekki hafa kannað sérstaklega hvort ákærði notaði íslenska stafi þegar hann sendi smáskilaboð. Vitnið H, yfirlögregluþjónn í [...], sagðist fyrst hafa komið að málinu 5. nóvember 2012 þegar honum barst símtal frá B sem þá sagði honum frá bréfinu. Vegna innihalds bréfsins voru hún og eiginmaður hennar A hrædd og hafi þau ekki haft kjark til að koma á lögreglustöð heldur báðu vitnið að hitta þau annars staðar. Hann hafi hitt hjónin og þá fengið afhent bréfið og umslagið. Á þeim fundi hafi hjónunum liðið mjög illa og verið óttaslegin. Seinna hafi hann átt fleiri fundi með þeim. Vegna póststimpils hafi fyrst verið leitað eftir gögnum frá [...] og m.a. kannaðar eftirlitsmyndavélar þar. Það hafi verið fyrst þegar A bárust smáskilaboð úr einkasíma ákærða að athyglin fór að beinast að honum. Vitnið kvaðst hafa sagt A og B að svara ekki smáskilaboðunum en 19. desember 2012 hafi verið ákveðið að svara skilaboðunum en þá höfðu engin skilaboð komið síðan 25. nóvember. Þá voru send skilaboðin: „Hver er að reyna að ná í mig“. Ástæða þess að það hafi verið gert var sú að það var stígandi í smáskilaboðunum 16. til 25. nóvember en síðan gerðist ekkert. Aðspurður sagði vitnið að ekki hafi verið skoðað sérstaklega að ein smáskilaboðin voru ekki með íslenskum stöfum. Aðspurður um símanúmer sem skráð var á [...] sagði hann að ekki hafi verið óskað eftir heimild til að hlusta það númer og kvaðst hann minna að um hafi verið að ræða gamalt númer frá [...] sem sé ekki lengur notað af starfsmönnum [...]. Ekki hafi verið aflað upplýsinga um fjárhag ákærða en fram kom hjá ákærða að hann væri á atvinnuleysisbótum og í skattaskýrslu sem fannst við húsleit kom fram að hann ætti einhverjar peningaeignir. Vitnið I rannsóknarlögreglumaður kvaðst hafa gert fingrafararannsókn á bréfi og umslagi. Ekki hafi verið tekin fingraför af frímerki heldur hafi það verið klippt af og sent áfram til rannsóknar. Þá tók hann sýni af bæði fram- og bakhlið bréfsins í því skyni að kannað yrði hvort þar fyndust lífsýni. Hann sagði bréfið hafa verið brotið í miðju og þaðan hafi verið tekin stroksýni af bakhlið og framhlið til rannsóknar. Að því loknu var leitað fingrafara á bréfinu. Niðurstaða þeirrar rannsóknar hafi verið sú að einungis hafi fundist fingraför frá A. Þá hafi ekki verið leitað að fingraförum á umslaginu sjálfu. Vitnið J rannsóknarlögreglumaður lýsti því í skýrslu sinni að hann hefði komið að handtöku ákærða og leit á heimili hans. Hann lýsti því að við húsleitina hafi farsími fundist uppi á ísskáp í bílskúr ákærða. Þá staðfesti hann að á skrifstofu ákærða hafi fundist skjöl er vörðuðu skuldastöðu ákærða og skattaskýrsla 2012. Ekki hafi verið talin nauðsyn á að haldleggja prentara. Vitnið K, fyrrverandi lögreglufulltrúi, lýsti því í skýrslu sinni að hann hefði í lok skýrslutöku af ákærða í mars 2013 sýnt ákærða myndir af þremur mönnum. Ástæða þess hafi verið sú að hann hafi verið að vinna í öðru fjárkúgunarmáli og hafi fundist bréfin í báðum málunum keimlík hvað varðar uppsetningu. Hann hafi ekki fundið nein tengsl á milli málanna. Það hafi verið meðvituð ákvörðun að gera þetta í lok skýrslutöku og taldi hann að þeir sem stjórnuðu rannsókn málsins hafi vitað eitthvað um þessar vangaveltur hans. Þá sagði hann að sími ákærða hafi verið tekinn af honum þegar hann var fyrst yfirheyrður og kvaðst hann minna að síminn hefði verið rannsakaður. Vitnið L rannsóknarlögreglumaður kvaðst hafa annast öflun símagagna vegna málsins sem upplýsinga- og eftirlitsdeild hafi svo unnið úr. Hann sagði að í ljós hafi komið að símanúmerið [...] hafi verið notað í tveimur símtækjum en hvert símtæki hafi sitt IMEI-númer. Þá staðfesti vitnið að hafa sent tölvupóst til lögreglunnar á [...] 26. nóvember 2012 þar sem fram kemur að í kerfum símans hafi komið fram að símtæki með IMEI-númerið [...] hafi einungis verið notað með númerinu [...]. Hann sagði þetta ekkert segja til um það hvort tækið hafi verið notað fyrir símanúmer frá öðrum símafyrirtækjum. Vitnið M, sérfræðingur í tölvurannsóknardeild lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, kvaðst hafa annast tölvuskoðun vegna málsins. Hans hlutverk hafi verið að draga gögnin fram en hann hafi ekki farið yfir þau. Engar niðurstöður hafi fengist úr þeim leitarorðum sem notuð voru. Hluti tækjanna hafi verið tekin til frekari skoðunar. Aðspurður kvaðst hann ekki muna hvort sími ákærða hafi verið skoðaður en telja að sími af gerðinni Nokia 1208 sé eini síminn sem hafi verið rannsakaður. Þá kom fram hjá honum að ekki væri hægt að fullyrða að hægt sé að finna öll skjöl sem hafi verið eytt. Þau gætu fundist þrátt fyrir það nema að notaður hefði verið skráatætari, en í þeim tilvikum væri hægt að skoða hvort slíkur tætari hefði verið notaður. Ekki hafi verið óskað eftir því að þetta yrði kannað. Þá sagði hann suma prentara geyma upplýsingar yfir þau skjöl sem prentuð hafi verið með tækinu. Með þeirri skoðun sem var framkvæmd var ekki að finna ummerki um skjalið í tækjunum. Vitnið N, sérfræðingur í tæknideild lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, lýsti því við aðalmeðferð málsins að hans hlutverk hafi verið að senda áfram til DNA-rannsóknar sýni sem hann fékk og tekin höfðu verið af bréfinu og einnig frímerki. Hann hafi fengið tvö stroksýni, annars vegar af bréfinu og hins vegar af umslaginu og bréfpoka með frímerki. Ákveðið hafi verið að senda frímerkið beint án þess að eiga nokkuð við það til að eiga ekki á hættu að eyðileggja eitthvað. Hann sagði að upplýsingar um það hvaðan sýnin hefðu verið tekin kæmu með sýnunum og byggði hann á þeim upplýsingum. Niðurstaða rannsóknar hafi verið sú að í sýnum hafi ekki fundist nothæf lífsýni. Vitnið O lögregluvarðstjóri kvaðst hafa farið yfir hluta af upptökum úr eftirlitsmyndavél [...] en í allt hafi verið farið yfir þrjá sólarhringa af efni. Honum hafi helst verið falið að leita að aðila sem setti bréf í póstafgreiðslu. Við skoðun á upptökunni hafi fleiri en ákærði komið til greina en verið útilokaðir eftir frekari skoðun. Ákærði hafi ekki legið undir grun á þeim tíma þegar þeir voru að leita á upptökunum. Hann hafi sérstaklega tekið eftir því að ákærði hikaði þegar hann kom í anddyrið. IV Ákærði er í máli þessu ákærður fyrir fjárkúgun samkvæmt 251. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 en samkvæmt ákvæðinu skal sá sæta refsingu sem hefur fé af öðrum með því að hóta manni að beita hann eða nána vandamenn hans líkamlegu ofbeldi, svipta hann eða þá frelsi, eða að hafa uppi rangan sakburð um refsiverða eða vansæmandi háttsemi hans eða náinna vandamanna hans, eða annan slíkan sakburð, þótt sannur sé, ef nauðungin á ekki nægilegan rétt á sér vegna málefnis þess, er hótunin beinist að, eða loks með því að hóta honum að valda verulegum skemmdum eða eyðileggingu á eignum hans. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst ekki hafa verið í fjárþörf á þessum tíma og eigi ekkert sökótt við móttakanda bréfsins. Byggir ákærði vörn sína á því að verið sé að koma á hann sök og telur að framlögð gögn ákæruvalds sem beinast að honum verði skýrð með því. Ákærði hefur viðurkennt að hafa sett umslag í póstkassa við sameiginlegt húsnæði [...] og [...], við [...] í [...], 31. október 2012, og telur líklegt að um sé að ræða það bréf sem mál þetta snýst um. Þá þekkti hann sig á upptökum úr eftirlitsmyndavélum [...]. Þar má sjá ákærða koma inn í anddyri húsnæðisins. Hann heldur á umslagi í hægri hendi sem brotið hefur verið saman einu sinni. Höndin með umslaginu hangir niður með hægri síðu hans þegar hann kemur í anddyrið þannig að ekki er áberandi að hann er með bréfið. Ákærði horfði í kringum sig í anddyrinu og fór svo út aftur og gekk að póstkassa sem staðsettur er utandyra við inngang húsnæðisins og setti eitthvað í póstkassann. Það tók hann nokkra stund og virðist hann gera eitthvað áður en hann setti bréfið í kassann. Þá gengur hann inn í anddyrið á ný og setur eitthvað að því er virðist í ruslafötu. Fyrir innan anddyrið er staðsettur starfsmaður póstsins. Háttsemi ákærða við póstlagningu bréfsins bendir til þess að hann hafi ekki viljað vekja athygli á því að hann væri með umslagið. Þá gætu gerðir hans samrýmst því að umslagið hafi verið í poka, eins og ákærði hefur sjálfur borið um, sem hann hafi tekið bréfið úr áður en hann setti það í póstkassann, og að hann hafi losað sig við pokann í ruslafötu í anddyrinu. Telja verður að það samrýmist illa kenningu ákærða um að verið sé að koma á hann sök að bréfið var í plasti þegar hann fann það, sem hindraði að fingraför hans kæmu á umslagið hefði hann það áfram í plastinu. Þá verður einnig að telja ólíkleg að einhver teldi það vísa leið til að koma bréfi til skila að setja það frímerkt á bifreið ákærða. Af upptökum úr eftirlitsmyndavélum má sjá starfsmann tæma póstkassann og skömmu síðar má sjá sama starfsmann með umslag í hendi sem líkist því umslagi sem hér er fjallað um. Ekki er hægt að greina utanáskrift á umslaginu en sjá má að í því er brot sem samrýmist því að umslagið hafi verið brotið á sama hátt og umslagið sem ákærði sást með í anddyrinu. Framlagt bréf er af stærðinni A4 en umslagið A5. Samskonar brot og hér að ofan var lýst er í umslaginu sjálfu. Einnig er brot í bréfinu sem samrýmist því að það hafi verið brotið á þennan hátt eftir að hafa verið sett samanbrotið í umslagið. Þá sagði ákærði að bréfið hafi verið í bifreiðinni í viku til tíu daga frá því að það var sett á rúðuna þar til hann setti það í póst. Framburður E styður það að bréfið hafi verið í bifreiðinni þennan tíma en framburðinn verður þó að skoða í ljósi þess að hann hefur verið vinnufélagi ákærða frá árinu 1996 eða 1997 og eru þeir einnig vinir og í miklum samskiptum og höfðu rætt um málið sín á milli áður en vitnið gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Þá segir þetta ekkert um ástæðu þess að bréfið var í bifreiðinni í þennan tíma. Við húsleit á heimili ákærða fannst í bílskúr Nokia-farsími með IMEI-númerinu [...]. Það símtæki var samkvæmt framlögðum gögnum notað til að senda fjögur af fimm smáskilaboðum sem A bárust og voru þau send úr símanúmerinu [...]. Ákærði hefur staðfest að hann noti almennt símanúmerið [...]. Samkvæmt gögnum málsins er símtæki ákærða, sem hann notar þetta símanúmer almennt í, með IMEI-númerið [...]. Þá voru ein smáskilaboð send úr því símtæki en þá notað í það símkort með símanúmerinu [...]. Ákærði hefur borið um að hann skilji farsíma sinn sjaldan við sig og á sama veg var framburður E, vinnufélaga ákærða til margra ára. Fyrir liggur að ekki hafi aðrir en ákærði og fjölskylda hans haft aðgang að bílskúrnum þar sem síminn fannst. Þá kom fram í framburði E að á tímabilinu október til nóvember 2012 hafi hann verið að vinna með ákærða og þá hafi aukasími einnig verið í bifreiðinni. Gögn málsins benda til þess að símanúmerið [...] hafi verið lítið notað og takmarkar það hversu miklar ályktanir hægt er að draga af notkun þess. Taldi vitnið F að svo virtist sem megintilgangur þess hafi verið að senda smáskilaboðin til A. Samkvæmt gögnum málsins var sendandi smáskilaboða til A staddur í [...] þegar boðin voru send, í öllum tilvikum nema 20. nóvember, en þá var hann á [...]. Bæði gögn um notkun á símanúmeri ákærða [...] og gögn um greiðslukortanotkun hans benda til þess að hann hafi verið á sömu stöðum þessa daga. Ákærði heldur því fram að hann hafi fært símkort sitt á milli síma og notað símann, sem fannst í bílskúr hans, við rykvinnu. Ekki er að sjá af framlögðum gögnum að símkort ákærða hafi verið notað í þann síma á því tímabili sem hér er til skoðunar. Eins og fram kom í framburði F er meginreglan sú að farsími leitar að þeim sendi sem er staðsettur næst honum og fer notkun símans um þann sendi. Ekki getur verið um nákvæma staðsetningu að ræða eins og fram kemur í fyrirvara í greinargerð lögreglu um notkun símanúmeranna. Þá var, eins og vitnið F rakti, sérstaklega rannsakað hvort sami aðili notaði bæði símanúmerin. Samkvæmt gögnum málsins voru símtækin á svipuðum stað í [...] 16. nóvember en númerið [...] var notað kl. 12.52 um sendi í [...] við gatnamót [...]. Sími ákærða var skömmu síðar, eða kl. 12.57, notaður í gegnum sendi við [...]. Í framburði F kom fram að þetta bendi til þess að um sama notanda hafi verið að ræða. Þá voru send smáskilaboð úr símanúmeri [...] í síma A 24. nóvember kl. 17.58 um sendi sem kallaður er [...] og staðsettur er á [...] eða [...] í [...]. Um sjö mínútum seinna eða kl. 18.05 hringdi ákærði úr síma sínum og fór það símtal um sendi við [...]. Þá voru bæði númerin notuð á [...] 20. nóvember, með sjö mínútna millibili. Við rannsókn málsins var kannað hvort frekari tengsl væru milli símtækjanna. Í ljós kom að símanúmerið [...] hafði verið notað í bæði símtækin, eins og hér að framan hefur verið rakið. Einnig kom fram að aldrei var hringt úr þeim númerum, sem aðallega voru notuð í símana, hvoru í annað og aldrei var hringt í sömu símanúmer úr þessum númerum. Styður þetta enn frekar að sami aðili hafi verið með báða símana og bæði símanúmerin. Við rannsókn lögreglu var ákærði fenginn til að skrifa á tölvu, eftir upplestri, hluta af þeim texta sem fram kemur í bréfinu. Ákærði skrifaði þá að einhverju leyti sömu villur og eru í bréfinu, t.d. skrifaði hann „kosnað“ í stað „kostnað“, „einig“ í stað „einnig“ og „skylningsleisi“ í stað „skilningsleysi“ en í bréfinu til A var skrifað „skilningsleisi“. Einnig ritaði hann þá aðrar villur sem ekki voru í bréfinu, t.d. „knýa“ í stað „knýja“. Ákærði vissi um gildi bréfsins fyrir rannsóknina þegar hann ritaði textann en gögn málsins bera ekki með sér að hann hafi þá verið búinn að sjá bréfið. Með hliðsjón af þessu er það mat dómsins að ritun textans með sömu villum og fram koma í bréfinu bendi til þess að ákærði hafi skrifað það en hefur þó ekki úrslitaáhrif við mat dómsins á sekt ákærða. Dómurinn telur að framburður ákærða um að einhver sé að koma á hann sök sé mjög ótrúverðugur. Væri svo þyrfti viðkomandi að hafa aðgang að báðum símtækjum ákærða og símkorti með símanúmerinu [...]. Ljóst er af framburði ákærða að það væri helst E sem hefði aðstöðu til þess en hugsanlega einnig fjölskyldumeðlimir ákærða. Ekkert hefur komið fram sem bendir til þess að þessir aðilar eigi einhverja aðild að verknaðnum. Telja verður að framburður ákærða, um að hann hafi fundið bréfið frímerkt á bílrúðu sinni og hann hafi í framhaldi af því haft það um tíma í bifreið sinni og sett það síðan í póst þegar hann var komin með samviskubit yfir því að hafa ekki komið því fyrr til skila, sé mjög ótrúverðugur. Þá verður að telja að sem aðferð við að koma sök á ákærða sé þetta nokkuð langsótt. Einnig er ótrúverðug sú staðhæfing hans að hafa aldrei lesið hver væri viðtakandi bréfsins, hvorki þegar hann fann það né heldur meðan það var í bifreiðinni. Fyrstu viðbrögð einstaklings við því þegar bréf er sett í bílrúðuna hjá honum hljóta að vera þau að kanna hvort bréfið sé til hans með því að lesa á það. Framburður ákærða um þetta hefur verið misvísandi. Fyrsti framburður hans um þetta í fyrri skýrslu hjá lögreglu var á þann veg að hann myndi ekki hvað stóð á umslaginu. Seinna í sömu skýrslu kvaðst hann aldrei hafa skoðað umslagið og í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins kvaðst hann ekki hafa tekið sérstaklega eftir því hverjum umslagið var merkt. Þá sagði hann í fyrri skýrslunni hjá lögreglu að hann muni ekki hvort frímerki hafi verið á umslaginu en breytti þeim framburði eftir að hafa verið bent á að almennt væri bréf ekki sett ófrímerkt í póst, og hélt sig við þann framburð. Í fyrri skýrslu sinni hjá lögreglu var ákærði spurður af hverju hann hefði sett bréfið í póst í [...] og svaraði hann því til að líklega hafi hann bara séð póstkassann eða eitthvað þegar hann átti leið um [...]. Í næstu skýrslu hjá lögreglu sagði hann að þegar hann kom þangað hafi hann allt í einu verið staddur fyrir utan pósthús þannig að hann hafi tekið bréfið og hent því ofan í póstkassann áður en hann fór inn og hringdi hjá D. Á sama veg var framburður hans fyrir dómi. Upptaka úr eftirlitsmyndavél sýni að nokkru leyti aðra atburðarás, eins og fyrr hefur verið rakið, og af henni má ráða að ákærði ætlaði sér ekki að afhenda starfsmanni bréfið. Þá er ljóst af upptökunni að hann var ekki búinn að sjá að póstkassinn var utan á anddyrinu þegar hann kom inn í anddyrið. Gögn málsins benda til þess að ákærði hafi sjálfur átt umtalsverðar peningaeignir á þessum tíma en ekkert liggur fyrir um það hvort það fé hafi verið bundið. Þá hefur hann upplýst að hafa á þessum tíma verið á atvinnuleysisbótum en unnið að ýmsum verkefnum m.a. byggingaframkvæmdum á [...]. Af framburði hans má einnig ráða og að sum þeirra félaga sem hann hafi komið að hafi verið í slæmri stöðu fjárhagslega. Fyrir liggur að ákærði hafði nægilega miklar upplýsingar um aðstæður A og fjölskyldu hans til að geta ætlað að hann gæti verið hentugt fórnarlamb fjárkúgunar. Ákærði vissi um starf hans, eignastöðu og fjölskylduaðstæður. Við aðalmeðferð málsins gagnrýndi verjandi ákærða harðlega rannsókn lögreglu sem hann taldi verulega ábótavant og að einhverju leyti í andstöðu við lög. Að sumu leyti tekur dómurinn undir athugasemdir verjanda. Má þar nefna að ekki hafa fengist fullnægjandi skýringar af hálfu lögreglu á ástæðu þess að það var fyrst í janúar 2013 sem rannsóknin beindist að ákærða þrátt fyrir að lögregla hafi frá 15. nóvember 2012 haft í höndum upptökur úr eftirlitsmyndavélum [...] sem sýna ákærða póstleggja bréfið. Þá bera gögn málsins ekki með sér að sími ákærða hafi verið rannsakaður þrátt fyrir að ein smáskilaboðin hafi verið send úr honum. Þá dreifði verjandi til dómara og annarra málflytjenda yfirliti verjanda yfir málflutningsræðu sína. Yfirlitið er svo ítarlegt að telja verður að það sé í andstöðu við þá meginreglu sem fram kemur í lögum um meðferð sakamála að málflutningur skuli vera munnlegur. Í máli þessu er ákærði ákærður fyrir að reyna að hafa fé af hjónunum B og A með hótunum um að beita A eða nána vandamenn hans líkamlegu ofbeldi. Bréf það sem kom máli þessu af stað er einungis stílað á A og frekari fyrirmælum með smáskilaboðum var beint að honum. Ekkert hefur komið fram í máli þessu sem bendir til þess að brotinu hafi verið beint að B þó ljóst sé að brotið hafi haft áhrif á hana sem eiginkonu A og sem eins af þeim fjölskyldumeðlimum A sem hótað er að verði fyrir líkamlegu tjóni greiði A ekki féð. Með vísan til þess er ekki fallist á það með ákæruvaldi að brotinu hafi verið beint að B eins og tilgreint er í ákæru. Ákærði er ákærður fyrir tilraun í fjárkúgunar. Böndin beindust fyrst að ákærða þegar A voru send smáskilaboð úr síma ákærða. Eins og rakið hefur verið benda framlögð gögn til þess að ákærði hafi átt bæði þau símtæki sem notuð voru við verknaðinn, að hann hafi verið með símtækin þegar skilaboðin voru send auk þess sem hann póstlagði bréfið og bjó yfir þeim upplýsingum sem þurfti til að velja brotaþola sem viðtakanda bréfsins. Þó verður ekki talið sannað að ákærði hafi sjálfur ritað bréfið, eins og greinir í ákæru, en dómurinn telur ótvírætt að ákærði hafi vitað af innihaldi þess. Eins og rakið hefur verið eru skýringar ákærða einkar ótrúverðugar. Þá telur dómurinn að vafalaust sé að efni bréfsins sé fjárkúgun í samræmi við 251. gr. almennra hegningarlaga með því að hóta því að beita A eða nána vandamenn hans ofbeldi verði greiðsla ekki innt af hendi. Telur dómurinn fullvíst að verknaður sá sem ákært var fyrir geti einungis hafa verið framin í auðgunarskyni. Ekki liggur fyrir hvort ákærði mætti 25. nóvember 2013 í því skyni að taka á móti fjármununum en af hálfu A var ekki reynt að afhenda þá. Þá bárust A ekki smáskilaboð eða önnur fyrirmæli eftir 25. nóvember 2012. Brot samkvæmt 251. gr. almennra hegningarlaga telst fullframið þegar hótun hefur borið árangur sem væri í þessu tilviki ef hótun hefði leitt til afhendingar á fjármunum. Þar sem svo var ekki er um tilraunabrot að ræða, sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga. Með vísan til þess sem rakið hefur verið er ákærði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru, að því undanskildu að ekki er talið að brotið hafi beinst að B eins og rakið er hér að ofan og að ekki sé sannað að ákærði hafi sjálfur ritað bréfið. Er brot ákærða réttilega heimfært til refsiákvæða í ákæru. V Ákærði er fæddur árið [...]. Samkvæmt vottorði sakaskrár ríkisins hefur ákærði ekki sætt refsingu og verður til þess litið við ákvörðun refsingar, ákærða til málsbóta. Við ákvörðun refsingar ber einnig að líta til alvarleika brotsins, sbr. 1. og 3. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga, en brotið olli A og eiginkonu hans mikilli vanlíðan og þá voru þær hótanir sem ákærði setti fram mjög alvarlegar. Hann bæði hótaði því að hann mundi notfæra sér fjölskyldu A til að knýja fram greiðslu og hótaði A með þeim orðum að ef hann talaði við lögreglu eða aðra sem mundu leita þeirra gæti hann lofað því að A mundi sjá eftir því alla tíð eða ekki vera til staðar til að sjá eftir því. Þá ber að líta til 6. töluliðs sama ákvæðis en ákærði setti bréfið í póst 31. október 2012 og allt til 25. nóvember 2012, eða í a.m.k. 25 daga, hélt hann sig við framkvæmd brotsins. Samkvæmt 2. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga má dæma lægri refsingu fyrir tilraunabrot en fyrir fullframið. Að mati dómsins eru ekki til staðar þær aðstæður sem þar eru tilgreindar í dæmaskyni að réttlæti lægri refsingu. Með vísan til alls framangreinds þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í eitt ár. Þar sem ákærði hefur ekki áður gerst sekur um refsiverðan verknað skal fresta fullnustu níu mánaða af dæmdri refsivist og skal sá hluti hennar falla niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa að telja haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. VI Af hálfu A og B er krafist miskabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 3.000.000 króna til handa hvoru. Við mat á bótaskyldu ákærða gagnvart A og B fer eftir almennum reglum skaðabótaréttar. Bótakröfurnar eru byggðar á 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Bæði byggja þau bótakröfu sína á b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og telja sig hafa orðið fyrir umtalsverðu andlegu tjóni eftir að hafa móttekið bréfið. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að láta þann sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Ekki liggja fyrir nein gögn um þær afleiðingar sem brotin hafa haft fyrir A og B utan framburðar þeirra við aðalmeðferð málsins en af honum mátti ráða að brot ákærða hafi valdið þeim miklum ótta og hafi um langan tíma haft mikil áhrif á þau og svo sé að einhverju leyti enn. Þá ber að líta til þess að brotið er til þess fallið að valda þeim sem fyrir því verður miska. Með því broti sem ákærði hefur nú verið sakfelldur fyrir hefur hann valdið A miska. Eins og rakið er hér að ofan verður ekki talið að brotið hafi beinst að B og var ákærði sýknaður að þeim þætti ákærunnar. Ber því samkvæmt 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 að vísa bótakröfu hennar frá dómi. Þær hótanir sem settar eru fram í bréfinu eru mjög grófar og augljóslega til þess fallnar að valda ótta hjá viðtakanda þess um líf sitt og sinna nánustu. Með hliðsjón af eðli brotsins og afleiðingum þess fyrir A þykja bætur til hans hæfilega ákveðnar 800.000 krónur. Einnig verður fallist á vaxtakröfu þannig að vextir reiknist frá 2. nóvember 2012, en síðan dráttarvextir frá 19. desember 2013, en þá var mánuður liðinn frá því að ákærða var kynnt bótakrafan, sbr. 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Þá gerir A einnig kröfu um að ákærði greiði þann kostnað sem hann hafi haft af því að halda uppi kröfu sinni. Með vísan til 3. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála ber ákærða að greiða málskostnað A vegna bótakröfu hans, eins og nánar greinir í dómsorði og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. VII Í ákæru er þess krafist að gerðir verði upptækir tveir Nokia-farsímar sem talið er að ákærði hafi notað til að senda þau smáskilaboð sem getið er um í ákæru. Upptökukrafan er byggð á 1. tölulið 1. mgr. 69. gr. a. almennra hegningarlaga. Með vísan til þess að ákærði hefur verið sakfelldur fyrir brotið eins og hér að ofan hefur verið rakið, þ. á m. með því að hafa notað nefnda farsíma til að senda tilgreind smáskilaboð, er krafa ákæruvalds tekin til greina eins og nánar greinir í dómsorði. VIII Eftir úrslitum málsins, sbr. 1. mgr. 218. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, ber að dæma ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar. Ákærði verður því dæmdur til greiðslu þóknunar skipaðs verjanda síns, Björns Jóhannessonar hrl., sem er hæfilega ákveðin 600.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk annars sakarkostnaðar sem til er kominn vegna ferðakostnaðar vitnis og rannsóknar National Laboratory of Forensic Science, 145.744 krónur. Af hálfu ákæruvalds flutti mál þetta Daði Kristjánsson saksóknari. Dóm þennan kveða upp Sigríður Elsa Kjartansdóttir dómstjóri sem dómsformaður og Hjörtur O. Aðalsteinsson og Ragnheiður Thorlacius héraðsdómarar. D Ó M S O R Ð: Ákærði, Guðmundur Tryggvi Ásbergsson, sæti fangelsi í eitt ár en fresta skal fullnustu níu mánaða af þeirri refsivist og skal sá hluti hennar falla niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa að telja haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Upptækir eru gerðir til ríkissjóðs tveir Nokia-farsímar, annar með IMEI-númerið [...] og hinn með IMEI-númerið [...]. Ákærði greiði A 800.000 krónur í miskabætur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 2. nóvember 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá 19. desember 2013 til greiðsludags. Ákærði greiði A 300.000 krónur í málskostnað. Bótakröfu B er vísað frá dómi. Ákærði greiði allan sakarkostnaðar málsins, 745.744 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björns Jóhannessonar hrl.‚ 600.000 krónur.

Mál nr. 15/2015

Lánssamningur Ábyrgð Gjalddagi Fyrning

Árið 2007 gerði L hf. lánssamning við H ehf. og gekkst S í sjálfskuldarábyrgð fyrir greiðslu hluta lánsfjárhæðarinnar. Afborganir og vextir voru greiddir af láninu til og með gjalddaga 10. september 2008, en upp frá því voru engar greiðslur inntar af hendi. Með bréfi 2. mars 2009 beindi L hf. til H ehf. kröfu um greiðslu á nánar tilgreindum fjárhæðum sem hefðu átt að greiðast á tímabilinu frá 10. október 2008 til 10. febrúar 2009. Samhliða þessu fékk S bréf frá L hf. þar sem honum var tilkynnt að skuldin væri í vanskilum. Þá beindi L hf. innheimtubréfi 30. mars 2009 til S þar sem hann var krafinn um greiðslu sömu skuldar að viðbættum fjárhæðum sem hefði fallið í gjalddaga 10. þess mánaðar, en þar var jafnframt greint frá því að „ógjaldfallnar eftirstöðvar“ skuldarinnar næmu tiltekinni fjárhæð. Í öðru innheimtubréfi, sem L hf. sendi S 21. júlí sama ár, kom á hinn bóginn fram sundurliðun á skuld samkvæmt lánssamningnum, þar sem tilgreindar voru fjárhæðir, sem höfðu annars vegar fallið í gjalddaga mánaðarlega frá 10. október 2008 til 14. apríl 2009 og hins vegar verið gjaldfelldar 30. apríl 2009. Þá höfðaði L hf. 28. október 2009 mál á hendur H ehf. og S þar sem meðal annars var tiltekið í stefnu að lánið hafði verið gjaldfellt 30. apríl það ár. Málið var fellt niður að beiðni L hf. í nóvember 2011. Mál þetta var höfðað fyrir héraðsdóm með stefnu 23. apríl 2013. Greindi aðila einkum á um það hvort sjálfskuldarábyrgð S hafði þá verið fallin niður fyrir fyrningu. Með hliðsjón af því sem fram kom í áðurnefndu innheimtubréfi 21. júlí 2009 og stefnu 28. október sama ár var talið að leggja yrði til grundvallar við úrlausn málsins að L hf. hefði ekki fyrr en 30. apríl 2009 neytt heimildar samkvæmt ákvæði lánssamningsins frá 2007 til að gjaldfella þann hluta skuldar samkvæmt honum, sem ekki hafði þá verið kominn í gjalddaga. Hvað sem liði kröfu um afborganir og vexti af skuldinni, sem hefðu verið á gjalddaga fyrir 23. apríl 2009 eftir skilmálum lánssamningsins, gæti sá hluti skuldarinnar, sem hafði verið gjaldfelldur 30. þess mánaðar, ekki verið fallinn niður gagnvart S fyrir fyrningu samkvæmt 4. tölulið 3. gr., sbr. 2. málslið 2. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, enda næmi sá hluti skuldarinnar hærri fjárhæð en þeirri ábyrgð sem S hafði tekist á hendur. Þá var ekki fallist á með S að víkja bæri sjálfskuldarábyrgð hans til hliðar með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og ákvæði til bráðabirgða í lögum nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn. Loks var ekki talið að síðastgreindum lögum nr. 32/2009 yrði beitt um ábyrgð S í máli þessu, sbr. 2. mgr. 2. gr. laganna. Með hliðsjón af framangreindu var S gert að greiða L hf. umkrafða fjárhæð.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 7. janúar 2015. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda, en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Mál þetta á rætur að rekja til þess að Landsbanki Íslands hf. gerði samning 30. ágúst 2007 við Húsaleigu ehf. og áfrýjanda um að veita félaginu „fjölmyntalán að jafnvirði samtals kr. 80.000.000 ... í neðanskráðum myntum og hlutföllum: JPY 30% CHF 70%“, meðal annars með þeim skilmála að áfrýjandi gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir greiðslu á 50.000.000 krónum af lánsfjárhæðinni auk vaxta, dráttarvaxta og kostnaðar, sem hann tókst á hendur með undirritun samningsins. Samkvæmt gögnum málsins var áfrýjandi framkvæmdastjóri og stjórnarmaður í Húsaleigu ehf., sem var að fullu í eigu Framkvæmdaráðs ehf., en áfrýjandi gegndi sömu stöðum hjá því félagi og var þar eini hluthafinn. Lánið, sem samningurinn tók til, var greitt út 3. september 2007 með innborgun á 79.190.000 krónum á reikning Húsaleigu ehf. við bankann. Átti lánið að bera svonefnda LIBOR vexti með 2,1% álagi, en endurgreiðslum að verða hagað þannig að mánaðarlegar afborganir af höfuðstól og vaxtagreiðslur yrðu 60 talsins, í fyrsta sinn 10. október 2007. Fyrstu 59 skiptin átti hverju sinni að endurgreiða 1/240 hluta af höfuðstól skuldarinnar, en 181/240 hluta á lokagjalddaga 10. september 2012. Í samningnum voru ákvæði um afleiðingar vanefnda, þar á meðal um að lánveitandanum væri „heimilt að fella lán skv. samningi þessum í gjalddaga einhliða og fyrirvaralaust og án aðvörunar ... ef vanskil á greiðslu afborgana eða vaxta hafa varað í 14 daga eða lengur.“ Fyrir liggur að afborganir og vextir voru greiddir af framangreindu láni fyrstu tólf skiptin eða til og með gjalddaga 10. september 2008, en upp frá því munu engar greiðslur hafa verið inntar af hendi. Fjármálaeftirlitið neytti 7. október 2008 heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í Landsbanka Íslands hf., leysa stjórn félagsins frá störfum og setja yfir það skilanefnd. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 9. sama mánaðar var nánar tilgreindum eignum félagsins ráðstafað til nýs banka, sem nú ber heiti stefnda, og er óumdeilt að réttindi samkvæmt fyrrgreindum lánssamningi hafi verið meðal þeirra. Stefndi beindi bréfi 2. mars 2009 til Húsaleigu ehf. með yfirskriftinni „lokaaðvörun“, þar sem krafist var greiðslu á nánar tilgreindum fjárhæðum í krónum, japönskum jenum og svissneskum frönkum. Samkvæmt bréfinu námu þessar fjárhæðir afborgunum, vöxtum, dráttarvöxtum og kostnaði, sem hafi átt að greiðast eftir hljóðan áðurnefnds lánssamningsins á fimm mánaðarlegum gjalddögum á tímabilinu frá 10. október 2008 til 10. febrúar 2009. Samhliða þessu sendi stefndi bréf til áfrýjanda, þar sem honum var tilkynnt að sama skuld, sem hann stæði í sjálfskuldarábyrgð fyrir, væri í vanskilum. Þá beindi stefndi innheimtubréfi 30. mars 2009 til áfrýjanda, þar sem hann var krafinn um greiðslu sömu skuldar að viðbættum fjárhæðum, sem hafi fallið í gjalddaga 10. mars 2009, en þar var jafnframt greint frá því að „ógjaldfallnar eftirstöðvar“ skuldarinnar næmu tiltekinni fjárhæð. Í öðru innheimtubréfi, sem stefndi sendi áfrýjanda 21. júlí 2009, kom á hinn bóginn fram sundurliðun á skuld samkvæmt lánssamningnum, þar sem tilgreindar voru fjárhæðir, sem hafi annars vegar fallið í gjalddaga mánaðarlega frá 10. október 2008 til 14. apríl 2009 og hins vegar verið gjaldfelldar 30. apríl 2009. Ekki liggur fyrir í málinu hvort áfrýjandi hafi brugðist við þessum bréfum, en stefndi höfðaði mál á hendur honum og Húsaleigu ehf. með stefnu 28. október 2009, þar sem krafist var að félagið yrði dæmt til að greiða stefnda 172.195.310 krónur, þar af 50.000.000 krónur óskipt með áfrýjanda, auk nánar tilgreindra dráttarvaxta og málskostnaðar. Krafan um dráttarvexti tók mið af því að tilteknar fjárhæðir af höfuðstól skuldarinnar hafi fallið í gjalddaga mánaðarlega á tímabilinu frá 10. október 2008 til 14. apríl 2009, en eftirstöðvar höfuðstólsins 30. apríl 2009. Var jafnframt tiltekið í stefnunni að lánið „var gjaldfellt þann 30.04.2009“. Málið, sem hér um ræðir, virðist hafa verið þingfest 15. desember 2009, en í þinghaldi 16. nóvember 2011 óskaði stefndi eftir að það yrði fellt niður, sem mun hafa verið gert í framhaldi af því. Áður en síðastgreind atvik gerðust tilkynnti stefndi Húsaleigu ehf. með bréfi 12. október 2011 að skuld samkvæmt lánssamningnum frá 30. ágúst 2007 hafi verið endurreiknuð vegna ólögmætra ákvæða hans um bindingu fjárhæðar hennar við gengi erlendra gjaldmiðla, en með þessu hafi eftirstöðvar skuldarinnar lækkað úr 243.830.158 krónum í 113.367.739 krónur. Stefndi höfðaði loks mál þetta á hendur áfrýjanda 23. apríl 2013 til greiðslu á 50.000.000 krónum ásamt dráttarvöxtum af þeirri fjárhæð frá 17. október 2012 til greiðsludags og málskostnaði. Samkvæmt héraðsdómsstefnu reisir stefndi þessa kröfu á sjálfskuldarábyrgð áfrýjanda á 50.000.000 krónum af höfuðstól skuldarinnar samkvæmt lánssamningnum, en tekið var þar fram að aðalskuldaranum, Húsaleigu ehf., væri „ekki stefnt að þessu sinni“ sökum „hugsanlegrar óvissu um nákvæma stöðu lánsins“ vegna dóma Hæstaréttar í nánar tilteknum málum um uppgjör gengistryggðra skuldbindinga. II Í samræmi við það, sem fram kom í áðurnefndu innheimtubréfi 21. júlí 2009 og stefnu 28. október sama ár, verður með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að stefndi hafi ekki fyrr en 30. apríl 2009 neytt heimildar samkvæmt ákvæði lánssamningsins frá 30. ágúst 2007 til að gjaldfella þann hluta skuldar samkvæmt honum, sem ekki var þá kominn í gjalddaga eftir skilmálum um greiðslu afborgana og vaxta af henni. Mál þetta var sem fyrr segir höfðað 23. apríl 2013. Hvað sem líður kröfu um afborganir og vexti af skuldinni, sem voru á gjalddaga fyrir 23. apríl 2009 eftir skilmálum lánssamningsins, getur sá hluti skuldarinnar, sem var gjaldfelldur 30. þess mánaðar, ekki verið fallinn niður gagnvart áfrýjanda fyrir fyrningu samkvæmt 4. tölulið 3. gr., sbr. 2. málslið 2. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sem hér eiga við eftir 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Þótt stefndi hafi eins og áður greinir lýst því í héraðsdómsstefnu að hann teldi óvissu uppi um nákvæma fjárhæð kröfu sinnar á hendur aðalskuldaranum samkvæmt lánssamningnum, er engum vafa háð eins og málið liggur fyrir að sá hluti skuldarinnar, sem var gjaldfelldur 30. apríl 2009, nemi hærri fjárhæð en þeirri ábyrgð áfrýjanda, sem hann tókst á hendur og stefndi leggur til grundvallar dómkröfu sinni gegn honum. Að þessu gættu og með vísan til forsendna héraðsdóms að öðru leyti verður niðurstaða hans staðfest. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Stefán Kjærnested, greiði stefnda, Landsbankanum hf., 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2014. I. Mál þetta, sem dómtekið var 23. október sl., er höfðað af Landsbankanum hf., Austurstræti 11, Reykjavík, á hendur Stefáni Kjærnested, Sólvallagötu 63, Reykjavík, með stefnu birtri 23. apríl 2013. Stefnandi gerir þá dómkröfu að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 50.000.000 króna ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. október 2012 til greiðsludags. Jafnframt krefst hann málskostnaðar að mati dómsins. Endanlegar dómkröfur stefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar að mati dómsins. II. Mál þetta er til komið vegna sjálfskuldarábyrgðar er stefndi tókst á hendur gagnvart Landsbanka Íslands hf. vegna láns bankans til Húsaleigu ehf. að jafnvirði 80.000.000 króna. Var lán þetta svokallað fjölmyntalán til fimm ára og sagði í lánssamningi, sem undirritaður var 30. ágúst 2007, að lánið væri veitt í eftirgreindum myntum og hlutföllum: CHF 70% og JPY 30%. Skyldi lánið greiðast með 60 mánaðarlegum afborgunum með lokagjalddaga 10. september 2012. Fram kemur í gr. 11.2 í samningnum að til frekari tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu allra skuldbindinga samkvæmt samningnum takist stefndi á hendur sjálfskuldarábyrgð á fjárhæð samkvæmt samningnum sem nemi 50.000.000 króna. Taki ábyrgðin til greiðslu höfuðstóls allra lánshluta, auk vaxta, dráttarvaxta og vaxtavaxta, svo og alls kostnaðar sem af vanskilum kunni að leiða. Gildi ábyrgðin jafnt þótt greiðslufrestur verði veittur á skuldbindingum samkvæmt samningnum. Með heimild í 100. gr. a í lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., tók Fjármálaeftirlitið þá ákvörðun 9. október 2008 að ráðstafa öllu eignum og skuldum Landsbanka Íslands hf. til Nýja Landsbanka Íslands hf., nú Landsbankans hf., stefnanda í máli þessu. Í kjölfar dóms Hæstaréttar hinn 9. júní 2011, í málinu nr. 155/2011, ákvað stefnandi að endurútreikna eftirstöðvar umrædds láns til Húsaleigu ehf. á þeim forsendum að lánssamningurinn væri líkur samningi sem Hæstiréttur hefði komist að niðurstöðu um í fyrrgreindu máli að væri skuldbinding í íslenskum krónum, bundin við gengi erlendra gjaldmiðla, sem stríddi gegn ákvæðum 13. og 14. gr., sbr. 2. gr., laga nr. 38/2001. Var lánið endurútreiknað miðað við lægstu óverðtryggðu vexti Seðlabankans í samræmi við ákvæði laga nr. 38/2001, sbr. og lög nr. 151/2010. Miðaðist endurútreikningurinn við 11. október 2011, en skilmálar lánsins, aðrir en um vexti og gengistryggingu, héldust óbreyttir. III. Stefnandi byggir á því að skv. gr. 10.2 í umræddum lánssamningi Landsbanka Íslands hf. og Húsaleigu ehf. hafi stefndi tekist á hendur sjálfskuldarábyrgð á fjárhæð samkvæmt samningnum sem nemi 50.000.000 króna. Taki ábyrgðin til greiðslu höfuðstóls allra lánshluta, auk vaxta, dráttarvaxta og vaxtavaxta, svo og alls kostnaðar sem af vanskilum kunni að leiða. Gildi ábyrgðin jafnt þótt greiðslufrestur verði veittur á skuldbindingum samkvæmt samningnum. Bent sé á að lokagjalddagi lánsins hafi verið 10. september 2012 og hafi lánið því allt verið fallið í gjalddaga. Vegna hugsanlegrar óvissu um nákvæma stöðu lánsins vegna réttaróvissu í kjölfar dóms er gengið hafi í Hæstarétti 15. febrúar 2012, í máli nr. 600/2011, sé aðalskuldara, Húsaleigu ehf., ekki stefnt í þetta sinn, en félagið sé í eigu Framkvæmdaráðs ehf., sem sé aftur að öllu leyti í eigu stefnda. Lántaki hafi fengið greiddar til sín 79.190.000 krónur, að teknu tilliti til lántökugjalds og kostnaðar við skjalagerð. Þá nemi heildarendurgreiðslur vegna lánsins 9.198.353 krónum, en síðasta innborgun hafi borist 11. september 2008. Samkvæmt því sé augljóst að eftirstöðvar lánsins séu mun hærri en sem nemi hámarksfjárhæð sjálfskuldarábyrgðar stefnda í málinu. Síðasta innheimtuviðvörun hafi verið send stefnda 17. september 2012 og sé krafist dráttarvaxta úr hendi stefnda einum mánuði frá dagsetningu hennar, með vísan til 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Byggt sé á meginreglu kröfu- og samningaréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga og efndaskyldu loforða, þ. á m. ábyrgðaskuldbindinga. IV. Stefndi byggir á því að krafa stefnanda sé niður fallin vegna fyrningar, að öllu leyti eða hluta, enda reiknist fyrningarfrestur krafna sem stofnist vegna vanefnda frá þeim degi þegar samningur sé vanefndur, en ekki hafi verið greitt af kröfu stefnanda síðan í september 2008 og almennur frestur kröfuréttinda sé fjögur ár. Því sé mótmælt að stefnanda sé heimilt að miða gjalddaga kröfunnar við síðustu innheimtuviðvörun sem send hafi verið stefnda, enda standi engin lagaheimild til þess að seinka þannig upphafstíma fyrningarfrests. Sé í því sambandi bent á að í málinu liggi fyrir lokaviðvörun stefnanda, dags. 2. mars. 2009. Verði stefnanda talið þetta heimilt yrði með því farið á skjön við lög um fyrningu kröfuréttinda. Hér sé og til þess að líta að stefnandi hafi fengið dóm yfir aðalskuldara láns í sambærilegu máli, sbr. dóm Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-1014/2011, þar sem gjaldfelling lánasamningsins hafi miðast við fyrstu vanskil. Telji stefndi ótvírætt að hið sama eigi við í máli þessu enda verði að gera ríkar kröfur til aðila eins og stefnanda, í aðstöðu sem þessari, sérstaklega gagnvart einstaklingum sem bankinn hafi látið undirgangast sjálfskuldarábyrgðir. Trauðla geti gengið að aðila eins og stefnda sé í sjálfsvald sett hvenær upphafsdagur fyrningar sé, þvert á fyrirmæli laga um fyrningu, en um lánasamninginn í máli þessu gildi lög nr. 14/1905, sbr. gildistökuákvæði laga nr. 150/2007. Á því sé einnig byggt að ósanngjarnt sé og andstætt góðri viðskiptavenju að stefnandi beri umræddan lánasamning fyrir sig, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936. Einnig sé hvað þetta varði vísað til ákvæðis til bráðabirgða í VII. kafla laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn, þar sem fram komi að heimilt sé að víkja ábyrgð til hliðar í heild eða að hluta á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 og að teknu tilliti til þeirra atvika er leitt hafi til setningar laga um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. nr. 125/2008. Af fyrirliggjandi gögnum sé ljóst að fjárhagsvandræði Húsaleigu ehf. megi rekja beint til þeirra atvika sem leitt hafi til setningar laga nr. 125/2008. Fyrir þann tíma hafi Húsaleiga ehf. staðið í skilum með skuldbindingar sínar en í kjölfar þess hruns sem orðið hafi á fjármálamarkaði í október 2008 hafi rekstur fyrirtækisins jafnframt hrunið. Um leið hafi stefndi þar með að mestu orðið tekjulaus. Stefndi sé eignalaus, fyrir utan þann hlut sem hann eigi í Húsaleigu ehf., og sé svigrúm hans til að standa við skuldbindingar sínar við stefnanda samkvæmt sjálfskuldarábyrgðinni því ekkert. Þar sem ljóst sé að það yrði sýnu þungbærara fyrir stefnda að verða dæmdur til að greiða stefnanda umrædda fjárhæð en fyrir stefnanda að stefndi yrði sýknaður af kröfu stefnanda vegna sjálfskuldarábyrgðarinnar beri að víkja samningi aðila vegna ábyrgðarinnar til hliðar, enda verði að telja það ósanngjarnt og/eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Jafnframt sé vísað til markmiðs og ákvæða samkomulags um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga. Telji stefndi að jafnvel þótt samkomulagið taki samkvæmt orðanna hljóðan aðeins til notkunar ábyrgða á skuldum einstaklinga beri að byggja á meginreglum þess, annað hvort með beinum hætti eða þannig að það samkomulag sé haft til hliðsjónar þegar metið sé hvort víkja beri ábyrgð til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Markmið samkomulagsins, sbr. 1. gr. þess, sé í öllu falli það að draga úr vægi ábyrgða einstaklinga almennt og að lánveitingar skuli miðaðar við greiðslugetu greiðenda. Verði að telja ljóst að öll skilyrði tilvitnaðrar 36. gr. og ábyrgðar ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 32/2008 séu uppfyllt þannig að víkja megi sjálfskuldarábyrgð stefnda til hliðar og sýkna hann af dómkröfum í máli þessu. Vegna varakröfu um verulega lækkun á dómkröfu stefnanda sé vísað til þess að a.m.k. hluti dómkröfunnar, þar á meðal hluti dráttarvaxta, sé niður fallinn vegna fyrningar. Einnig sé á því byggt vegna þessarar varakröfu að umræddum samningi aðilanna beri að víkja til hliðar að hluta þannig að sanngjörn niðurstaða fáist í málið, með hliðsjón af sömu sjónarmiðum og stefndi vísi til vegna sýknukröfu sinnar. V. Niðurstaða Stefndi byggir sýknukröfu sína aðallega á því að krafa stefnanda á hendur honum sé fyrnd að öllu leyti eða að hluta. Um fyrningu á umræddri kröfu fer eftir ákvæðum þágildandi laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, en til kröfunnar stofnaðist með undirritun stefnda sem sjálfskuldarábyrgðaraðila undir fyrrgreindan lánssamning stefnanda og Húsaleigu ehf. hinn 30. ágúst 2007. Samkvæmt 4. tl. 3. gr. laganna er fyrningarfrestur á kröfu stefnanda á hendur stefnda fjögur ár og skv. 2. málslið 2. mgr. 5. gr. telst sá frestur frá þeim degi er krafan á hendur stefnda sem ábyrgðarmanni varð gjaldkræf í raun og veru, jafnvel þótt ábyrgðarkrafan hefði getað fallið fyrr í gjalddaga fyrir uppsögn á aðalkröfunni. Samkvæmt gr. 12.1 í umræddum lánasamningi var stefnanda heimilt að gjaldfella lánið samkvæmt samningnum einhliða, fyrirvaralaust og án viðvörunar þegar vanskil á greiðslu afborgana eða vaxta höfðu varað í 14 daga eða lengur. Verður að líta svo á að stefnandi hafi þurft að sýna í verki að hann vildi beita þeim rétti sem í framangreindu ákvæði fólst. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að stefnandi hafi ekki gert neinn reka að gjaldfellingu lánsins, eða í það minnsta að tilkynna stefnda að hún hefði átt sér stað, fyrr en með innheimtubréfi, dags. 21. júlí 2009. Þannig verður hvorki ráðið af svokallaðri lokaviðvörun, dags. 2. mars 2009, sem einungis virðist hafa verið beint að aðalskuldara lánsins, né innheimtubréfi, dags. 30. mars 2009, að lánið hafi á þeim tíma verið gjaldfellt. Hins vegar kemur bæði fram í innheimtubréfi stefnanda til stefnda, dags. 21. júlí sama ár, og þeirri stefnu sem stefnandi gaf út á hendur aðalskuldara lánsins og stefnda hinn 28. október 2009, í máli sem fellt var niður að kröfu stefnanda, að lánið hefði verið gjaldfellt hinn 30. apríl það ár. Þar sem ekkert er fram komið í málinu um annað verður því hér við það að miða að fyrningarfrestur kröfu stefnanda gagnvart stefnda hafi byrjað að líða þann dag, eða 30. apríl 2009. Þar sem mál þetta var höfðað innan loka fyrningarfrests kröfunnar, eða hinn 23. apríl 2013, verður að hafna framangreindri málsástæðu stefnda um að krafa stefnanda á hendur honum sé fyrnd. Þá vísar stefndi til þess að ósanngjarnt sé og andstætt góðri viðskiptavenju að stefnandi beri umræddan lánasamning fyrir sig, sbr. 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936 og ákvæði til bráðabirgða í VII. kafla laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn. Telur hann að víkja beri ábyrgð stefnda til hliðar af þessum sökum og verði þá einnig við mat á því að horfa til markmiðs og ákvæða „samkomulags um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga“. Samkomulagi þessu er þó ekki lýst nánar og liggur það ekki fyrir í málinu. Þegar af þeirri ástæðu, og einnig því sem fram kemur í greinargerð stefnda að samkomulagið taki samkvæmt orðanna hljóðan ekki til ábyrgðar stefnda þar sem það nái einungis til ábyrgða á skuldum einstaklinga, verður ekki til þess horft við úrlausn málsins. Í 2. mgr. 2. laganna nr. 32/2009 kemur fram að með ábyrgðarmanni sé átt við einstakling sem gangist persónulega í ábyrgð eða veðsetji tilgreinda eign sína til tryggingar efndum lántaka enda sé ábyrgðin ekki í þágu atvinnurekstrar ábyrgðarmanns eða í þágu fjárhagslegs ávinnings hans. Er tekið fram í áliti viðskiptanefndar Alþingis um frumvarpið til laganna að með eigin atvinnurekstri sé átt við atvinnurekstur þar sem viðkomandi þiggi meginhluta launa sinna. Þar sem fram kemur í greinargerð stefnda að hann hafi verið eigandi Húsaleigu ehf. og orðið að mestu tekjulaus er rekstur þess félags hrundi verður þegar af þeirri ástæðu að hafna því að lögum nr. 32/2009 verði beitt um ábyrgð stefnda í máli þessu. Fram kemur í 36. gr. laga nr. 7/1936 að við mat á því hvort víkja beri samningi til hliðar í heild eða að hluta, á þeim grundvelli að ósanngjarnt verði talið eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig, skuli horfa til efnis samnings, stöðu samningsaðilja, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar komu til. Er það mat dómsins að stefndi hafi ekki sýnt fram á neinar þær ástæður sem leitt geta til þess að samningi aðila verði breytt eða honum vikið til hliðar með vísan til framangreindra sjónarmiða. Með vísan til framangreinds, og þar sem sjónarmið um brostnar forsendur geta heldur ekki leitt til þeirrar niðurstöðu að víkja beri ábyrgð stefnda til hliðar að hluta eða öllu leyti, verður öllum málsástæðum stefnda þar að lútandi hafnað. Samkvæmt því verður krafa stefnanda í málinu tekin til greina. Stefndi greiði stefnanda 500.000 krónur í málskostnað. Ásgeir Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Stefán Kjærnested, greiði stefnanda, Landsbankanum hf., 50.000.000 króna ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. október 2012 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 38/2019

Vörumerki Ómerkingarkröfu hafnað Aðfinnslur

Í desember 2016 fékk K ehf. lagt lögbann við því að E ehf. héldi áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Höfðaði félagið í kjölfarið mál þetta til staðfestingar á lögbanninu og til viðurkenningar á réttindum sínum. Héraðsdómur hafnaði staðfestingu lögbannsins og sýknaði E ehf. af viðurkenningarkröfunni, auk þess sem dómurinn féllst á gagnkröfu E ehf. um ógildingu á skráningu á umræddu vörumerki í vörumerkjaskrá. Með dómi Landsréttar var niðurstaða héraðsdóms staðfest. Í dómi sínum tók Hæstiréttur fram að lögbannið hefði fallið úr gildi samkvæmt 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu og lögbann o.fl. og stæði því eftir ágreiningur aðila um viðurkenningarkröfu K ehf. og kröfu E ehf. um ógildingu á skráningu vörumerkisins. Komst rétturinn að þeirri niðurstöðu að vörumerkið TOPPÍS uppfyllti ekki skilyrði 13. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki þar sem það skorti sérkenni og aðgreiningarhæfi. Hefði vörumerkið því í upphafi verið skráð andstætt ákvæðum laganna. Var einkum vísað til þess að í orðinu toppís fælist almenn lýsing á tegund vöru og að það skorti þann nauðsynlega eiginleika að geta skapað tiltekinni vöru það sérkenni í huga almennings að með því væri gefið til kynna frá hvaða aðila varan stafaði. Þá var ekki fallist á að vörumerkið hefði öðlast sérkenni við notkun þannig að einkaréttur hefði skapast í krafti notkunar í skilningi síðari málsliðar 2. mgr. 3. gr. laganna. Var hinn áfrýjaði dómur því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, GretaBaldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Ingibjörg Benediktsdóttir fyrrverandihæstaréttardómari.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 22. júlí 2019. Hann krefst aðallega ómerkingarhins áfrýjaða dóms. Til vara krefst hann sýknu af kröfu stefnda um ógildingu áskráningu vörumerkisins „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá. Jafnframtkrefst áfrýjandi viðurkenningar á því að stefnda sé óheimilt að nota vörumerkið„TOPPÍS“ og að stefnda verði gert að fjarlægja allar vörur sínar,auglýsingaefni og annað sambærilegt efni sem auðkennt er með vörumerkinu ogfarga því. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndikrefst þess að ómerkingarkröfu áfrýjanda verði hafnað og staðfestingar hinsáfrýjaða dóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÁgreiningurí máli þessu lýtur í aðalatriðum að því hvort orðmerkið „TOPPÍS“, sem áfrýjandifékk skráð sem vörumerki á árinu 1995, sbr. vörumerkjaskráningu nr. 905/1995,fullnægi því skilyrði 13. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki að vera til þessfallið að greina vörur og þjónustu áfrýjanda sem eiganda vörumerkisins frávörum og þjónustu annarra. Í lagaákvæðinu segir að merki, sem eingöngu eðaaðeins með smávægilegum breytingum eða viðbótum gefi til kynna meðal annars tegundvörunnar eða þjónustunnar, ástand, magn, notkun, verð, uppruna eða hvenær varansé framleidd eða þjónustan látin í té, skuli ekki teljast nægjanlegt sérkenni.Sama eigi við um tákn eða orðasambönd sem teljist algeng í viðskiptum eða séunotuð í daglegu máli. Verði niðurstaðan sú að umrætt vörumerki áfrýjanda hafiekki fullnægt skilyrðum 13. gr. laga nr. 45/1997 fyrir skráningu deila aðilar íannan stað um það hvort notkun áfrýjanda á merkinu hafi skapað honum vörumerkjaréttí samræmi við 2. mgr. 3. gr. sömu laga. IISamkvæmtgögnum málsins hóf stefndi starfsemi árið 1960 og þá sem ísgerð í eigu Mjólkursamsölunnar.Árið 2007 tók félag stefnda þann rekstur yfir og hefur haft hann með höndumsíðan. Samhliða yfirtöku rekstrarins var núverandi firmaheiti, sem jafnframt eraðalvörumerki félagsins, tekið upp. Stefndi framleiðir ís til matar og matargerðarúr mjólkurafurðum. Hinn 17. júní 1968 setti stefndi á markað keilulaga vöru semhann nefndi „emmess-ís-topp“ og auðkennd var nánar sem „emmess-ís-hnetu-toppur“.Í gögnum málsins kemur fram að á verðlista stefnda það ár hafi þessi nýjaframleiðsluvara verið auðkennd sem „Toppar“ og í auglýsingu í tímaritinuVikunni í september árið 1971 var sama vara auðkennd með nánari greiningu sem„hnetutoppur og bananatoppur.“ Stefndi fékk 22. mars 1991 skráð sem vörumerkistílfærða orðmerkið „emmess LÚXUS ÍS“ í flokki 29 sem nær yfir mjólk og mjólkurafurðir,og í flokki 30 sem nær yfir ís til matar. Í auglýsingu frá myndbandaleigunni Bónusvideoí Mosfellsblaðinu 1. mars 2001 var auglýst tilboð á: „Emmess toppís kaupir 2 færð4 fyrir kr. 349“. Verslanirnar Samkaup og Úrval auglýstu í Morgunblaðinu 19.júní 2003 meðal annars tilboð á „Emmess toppís“ á Essó bensínstöðvum. Hinn 3.maí 2011 fékk stefndi skráð vörumerkið „TOPPUR“ í vörumerkjaflokki 30.Starfsemiáfrýjanda hófst árið 1969 og framleiðir hann meðal annars ís til matar ogmatargerðar úr jurtaolíum. Árið 1970 hóf áfrýjandi framleiðslu á keilulaga vörusem samkvæmt verðlistum hans það ár gekk undir nafninu „Toppís“. Samkvæmtgögnum málsins auglýsti áfrýjandi í tímaritinu Vikunni í september 1971 vöruundir heitinu „Toppís“ og einnig ítímaritinu Frjáls verslun árið 1972 en þá undir yfirheitinu „ÍSPINNAR“. Áfrýjandifékk 28. ágúst 1995 skráð sem vörumerki orðmerkið „TOPPÍS“ í vörumerkjaflokki30 og er þar um að ræða vörumerki það sem um er deilt í máli þessu. Íauglýsingu frá versluninni Nóatúni í Morgunblaðinu 5. júlí 2002 voru auglýstar vörurýmissa framleiðenda og þeirra á meðal frá áfrýjanda vörurnar „Lúxus súkkulaði toppís“og „Lúxus karamellu toppís“. Á auglýsingaspjaldi áfrýjanda árið 2001 auglýstihann „Karamellu toppís“ og „Súkkulaði toppís“, á spjaldi árið 2005 „Lúxuskaramellu toppís“ og á spjaldi árið 2010 auglýsti áfrýjandi „Lúxus súkkulaðitoppís“, Lúxus tíramísu toppís“ og „Lúxus karamellu toppís“. Á verðlistumáfrýjanda frá árinu 2011 til ársins 2016 komu fyrir vöruheitin „Lúxus íspinnar“og „Lúxus toppís“ með mismunandi bragðtegundum.Ínóvember 2016 setti stefndi á markað nýja tegund af rjómaís í 0,5 og 1,5 lítraplastumbúðum undir stílfærða auðkenninu og vörumerkinu „emmessís TOPPÍS“. Undirþví stóð: „Nýr girnilegur rjómaís frá Emmessís“ og á hring með svörtum grunnineðanvert til hægri á loki umbúðanna, sem fyrst voru ferhyrndar og síðar átthyrndar,var áletrunin „- EKTA ÍSLENSKUR Rjómaís-“. Um var að ræða þrjár mismunanditegundir af rjómaís. Í héraðsdómi er þess getið að áfrýjandi hafi tilkynntstefnda 25. nóvember 2016 að hann ætti skráða vörumerkið „TOPPÍS“ og skoraðijafnframt á stefnda að láta þegar í stað af notkun þess. Kvaðst áfrýjandi íbréfi sínu um árabil hafa framleitt og selt ís til matar undir heitinu „TOPPÍS“ og lagt mikla fjármuni í að byggja merkiðupp. Í framhaldinu er í héraðsdómi rakið svar stefnda við áskorun áfrýjanda,lögbannsbeiðni áfrýjanda, gerð er grein fyrir lögbanni því er sýslumaðurinná höfuðborgarsvæðinu lagði 14. desember2016 við því að stefndi héldi áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ístil matargerðar undir vörumerkinu „TOPPÍS“ og atvik málsins rakin allt til þesser mál þetta var höfðað. Í héraðsdómi var stefndi sýknaður afviðurkenningarkröfu áfrýjanda í aðalsök og krafa stefnda í gagnsök um ógildinguá skráningu vörumerkisins „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá tekin tilgreina. Með hinum áfrýjaða dómi var niðurstaða héraðsdóms staðfest. Lögbann þaðsem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði á 14. desember 2016 er fallið úrgildi, sbr. 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu og lögbann o.fl.og stendur því eftir hér fyrir dómi ágreiningur aðila um viðurkenningarkröfuáfrýjanda og kröfu stefnda um ógildingu á skráningu vörumerkis áfrýjanda.III Fyrir Landsrétti krafðist áfrýjandi þess að héraðsdómuryrði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar málsmeðferðar. Þeirrikröfu hafnaði Landsréttur með hinum áfrýjaða dómi. Kröfu sína um ómerkingu hinsáfrýjaða dóms reisir áfrýjandi á sömu röksemdum og hann hafði uppi tilstuðnings kröfu sinni um ómerkingu héraðsdóms. Krafa áfrýjanda um ómerkingu er í fyrsta lagi byggð á þvíað rangri lagatúlkun hafi verið beitt við mat á því hvort það vörumerki semmálið lýtur að skorti sérkenni og aðgreiningarhæfi, sbr. 13. gr. laga nr.45/1997. Samkvæmt f. lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálaskal í forsendum dóms koma fram rökstudd niðurstaða um sönnunaratriði oglagaatriði. Þetta gildir einnig um samningu dóma í Landsrétti, sbr. 166. gr.laganna. Ef niðurstaða dóms er fullnægjandi að þessu leyti getur ekki varðaðómerkingu þótt æðri dómur fallist ekki á sönnunarmat eða lagatúlkun í áfrýjuðumdómi. Þessari ómerkingarástæðu verður því hafnað. Í öðru lagi telur áfrýjandi að verulega skorti árökstuðning hins áfrýjaða dóms um kröfu stefnda um ógildingu á vörumerkinu ogekkert sé vikið að því hvort ógildingin eigi að gilda til framtíðar eða hafaafturvirk áhrif. Að þessu leyti skorti einnig á rökstuðning fyrir því að hafnakröfu áfrýjanda um staðfestingu lögbanns. Fyrir héraðsdómi og Landsrétti vorutil úrlausnar annars vegar kröfur áfrýjanda um staðfestingu lögbanns ogviðurkenningu á rétti hans samkvæmt skráðu vörumerki og hins vegar krafastefnda í gagnsök um að skráning vörumerkisins yrði ógilt. Úr þessum kröfum varleyst á báðum dómstigum og þurfti þá ekki að taka afstöðu til þess hvaðalögfylgjur hið skráða vörumerki gat haft þar til það var fellt úr gildi meðdómi. Jafnframt er haldlaus sú ómerkingarástæða áfrýjanda að með hinum áfrýjaðadómi hafi ekki verið tekin afstaða til allra málsástæðna hans. Í þriðja lagi heldur áfrýjandi því fram að hinn áfrýjaðidómur hafi verið reistur á málsástæðu sem stefndi hafði ekki uppi í málinu.Þannig hafi ekki verið byggt á því í gagnsök að vörumerkið hafi misst sérkennisitt vegna athafna eða athafnaleysis áfrýjanda, sbr. 2. tölulið 2. mgr. 28. gr.laga nr. 45/1997. Á þetta verður ekki fallist enda var þessari málsástæðu tefltfram af hálfu stefnda með ótvíræðum hætti eins og rakið er í hinum áfrýjaðadómi. Samkvæmt framansögðu verður hafnað kröfu áfrýjanda umómerkingu hins áfrýjaða dóms. IVÍ 1.mgr. 28. gr. laga nr. 45/1997 kemur fram að hafi vörumerki verið skráð andstættákvæðum laganna sé unnt að fella skráninguna úr gildi með dómi eða ákvörðunHugverkastofunnar. Ef ástæða ógildingar er skortur á sérkenni merkis eða önnurtilvik sem getið er um í 13. gr. laganna skuli við matið einnig taka tillit tilnotkunar sem átt hefur sér stað eftir skráninguna. Sýknukrafastefnda og krafa hans um ógildingu á skráningu vörumerkis áfrýjanda ívörumerkjaskrá eru á því reistar í fyrsta lagi að áfrýjandi geti ekki byggtrétt á skráningunni. Annars vegar sé það vegna skorts merkisins á sérkenni,sbr. 13. gr. laga nr. 45/1997, og hins vegar vegna notkunarleysis áfrýjanda,sbr. 25. og 28. gr. laganna. Verði á hinn bóginn talið að áfrýjandi njótivörumerkjaréttar að orðinu „TOPPÍS“ er sýknukrafan í öðru lagi reist á því aðengin ruglingshætta sé á milli vörumerkis áfrýjanda annars vegar og hins vegarvörumerkisins á þeim ís sem stefndi hóf á árinu 2016 sölu á undir heitinu„emmess toppís“. Í þriðja lagi er sýknukrafa stefnda reist á því að áfrýjandihafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af viðurkenningarkröfu sinni, auk þess semnotkun stefnda á umbúðum undir þá ístegund feli ekki í sér óréttmætaviðskiptahætti af hans hálfu. Að þessugættu verður fyrst tekin afstaða til þess við úrlausn málsins hvort merkiáfrýjanda skorti sérkenni í skilningi 13. gr. laga nr. 45/1997. Samkvæmt1. mgr. 13. gr. laga nr. 45/1997 er það eins og áður greinir skilyrðiskráningar vörumerkis að það sé til þess fallið að greina vörur og þjónustumerkiseiganda frá vörum og þjónustu annarra. Merki sem eingöngu eða aðeins meðsmávægilegum breytingum eða viðbótum gefa til kynna meðal annars tegundvörunnar eða þjónustunnar, ástand, magn, notkun, verð, uppruna eða hvenær varaner framleidd eða þjónustan látin í té, skal ekki telja nægjanlegt sérkenni.Sama á við um tákn eða orðasambönd sem teljast algeng í viðskiptum eða erunotuð í daglegu máli. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að þegar kveða skal á um hvortmerki hafi nægjanlegt sérkenni skuli líta til allra aðstæðna og þó einkum tilþess hversu lengi og að hve miklu leyti merki hefur verið í notkun. Ílögskýringargögnum kemur fram að það sé grundvallarskilyrði fyrir skráninguvörumerkis að það hafi sérkenni og aðgreiningarhæfi þannig að hver sem er getigreint vörur eiganda frá vörum annarra. Þessi krafa sé annars vegar reist á þvísjónarmiði að einfaldar myndir, mynd af vörunni sjálfri eða lýsing á henni meðalmennum orðum sé ekki til þess fallin að gefa vörunni sérkenni í hugaalmennings. Hins vegar sé það sjónarmið að ekki sé réttmætt að einstakir aðilargeti helgað sér almennar lýsingar á vöru þar sem slíkt myndi takmarka svigrúmannarra til þess að gera grein fyrir vöru sinni. Ekki sé um tæmandi talningu tilvikaí ákvæðinu að ræða og yfirleitt geti smávægilegar breytingar á lýsandi orðiekki leitt til þess að merki teljist skráningarhæft. Þegar metið sé hvort orðsem feli í sér lýsingu séu nægilega aðgreinandi beri einkum að hafa í hugamerkingu þeirra í íslensku máli en erlend orð komi þó einnig til greina hafiþau ákveðna merkingu hjá almenningi og eru í dæmaskyni nefnd erlend orð eins og„extra“ og „super“. Einnig segir að rétt sé að taka tillit til þess að ídaglegu lífi eða viðskiptum sé víða að finna orð sem ekki verði talin lýsandifyrir tiltekna vöru eða þjónustu en hafi unnið sér sess í málinu og flestirviti hvað þýði. Sem dæmi er nefnt táknið 100% sem ekki sé beinlínis lýsandifyrir eina tegund vöru eða þjónustu fremur en aðra en feli í sér almennalýsingu á vöru eða þjónustu og því geti enginn einn aðili öðlast einkarétt ánotkun þess.Skilyrði13. gr. laga nr. 45/1997 fyrir skráningu vörumerkis eiga sér samsvörun í b) ogc) liðum 1. mgr. 3. gr. tilskipunar 89/104/EBE frá 21. desember 1988 um samræmingulöggjafar aðildarríkja EB varðandi vörumerki, sem hefur verið leyst af hólmimeð tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/95/EB frá 22. október 2008 umsamræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki. Síðarnefnda tilskipunin var felldinn í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 146/2009frá 4. desember 2009 um breytingu á XVII. viðauka við EES-samninginn. Samkvæmt2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið skal meginmál EES-samningsinshafa lagagildi hér á landi. Við úrlausn málsins verður litið til 3. gr. sömulaga en samkvæmt henni skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á,til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja, sbr. einnigdóm Hæstaréttar 6. maí 2009 í máli nr. 437/2008. Jafnframt verður litið til 6.gr. EES-samningsins, sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993, hvað þýðingu úrlausnaEvrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins varðar.Áskilnaður13. gr. laga nr. 45/1997 um sérkenni og aðgreiningarhæfi vörumerkis byggir einsog áður getur annars vegar á því að lýsing vöru með almennum orðum sé ekki tilþess fallin að gefa vörunni sérkenni í huga almennings og hins vegar á því aðekki sé réttmætt að einstakir aðilar geti helgað sér almennar lýsingar á vöruþar sem slíkt myndi takmarka svigrúm annarra til þess að gera grein fyrir vörusinni. Orðið ístoppur merkir í daglegu máli keilulaga sælgætisís og virðist súmerking fyrst hafa komið fram í orðabók árið 1983 í 2. útgáfu Íslenskrar OrðabókarMenningarsjóðs eða tólf árum áður en áfrýjandi fékk vörumerki sitt skráð. Erfallist á það mat sem fram kemur í héraðsdómi að þótt orðið ístoppur séaugljóslega ekki sama orðið og toppís sé eigi að síður náin samstaða meðorðunum. Þau skírskota bæði til þess að um keilulaga sælgætisís sé að ræða oger eini munur orðanna sá að í tilviki áfrýjanda er orðstofninn „topp“ fyrriliður samsetta orðsins toppís en í tilviki stefnda síðari liður samsettaorðsins ístoppur. Í orðinu toppís felst því almenn lýsing á tegund vöru. Skortirorðið samkvæmt því þann nauðsynlega eiginleika að geta skapað tiltekinni vöru þaðsérkenni í huga almennings að með því sé gefið til kynna frá hvaða aðila varanstafar, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 23. október 2003 í máliC-191/01 P, OHIM v Wrigley,málsgreinar 30 og 31. Samkvæmt þessu fullnægði vörumerkið „TOPPÍS“ ekkiskilyrði 13. gr. laga nr. 45/1997 um sérkenni og aðgreiningarhæfi og varsamkvæmt því í upphafi skráð andstætt ákvæðum laganna. Samkvæmtfyrri málslið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 45/1997 getur vörumerki sem ekki telst fullnægjaskilyrðum laganna ekki skapað vörumerkjarétt með notkun. Í síðari málsliðnumkemur fram að vörumerki sem ekki telst fullnægja skilyrðum laganna um sérkennivið upphaf notkunar geti þó skapað vörumerkjarétt ef það öðlast sérkenni viðnotkun. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi hefur áfrýjandi samkvæmt gögnummálsins nær eingöngu notað orðið toppís á vörur sínar með orðinu „Lúxus“ og þáýmist í samsetningunni „Lúxus toppís“ eða „Lúxus íspinni“ en í síðara tilvikinuer um að ræða ís með annarri lögun sem festur er á lítið tréprik eðaplastskaft. Af þessu verður ráðið eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi aðáhersla áfrýjanda í þessum samsetningum sé á orðinu „lúxus“ en notkun orðannatoppís og íspinni þjóni þeim tilgangi að lýsa mismunandi tegundum afframleiðsluvörum áfrýjanda. Verður því ekki fundinn staður í gögnum málsins aðáfrýjandi hafi í reynd notað orðið toppís með skýrum hætti til að greina vörursínar frá vörum annarra framleiðenda. Gat áfrýjandi því ekki með notkun sinnihelgað sér þá almennu lýsingu sem í orðinu felst þannig að takmarkað værisvigrúm annarra til þess að gera grein fyrir vöru sinni með notkun þess.Öðlaðist vörumerki áfrýjanda því ekki sérkenni við notkun hans þannig aðeinkaréttur gæti skapast í krafti notkunar, sbr. síðari málslið 2. mgr. 3. gr.laga nr. 45/1997. Samkvæmtframansögðu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að fella úr gildiskráningu vörumerkisins „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá og um sýknustefnda af viðurkenningarkröfu áfrýjanda. Rétt erað málskostnaður falli niður á öllum dómstigum. Þaðathugist að lýsing málavaxta í héraðsdómi og hinum áfrýjaða dómi er ekki ísamræmi við áskilnað d. liðar 1. mgr. 114. gr., sbr. 166. gr. laga nr. 91/1991.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.Málskostnaðurá öllum dómstigum fellur niður.Dómur LandsréttarMál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, JóhannesSigurðsson og Þorgeir Ingi Njálsson.Dómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 25. júlí 2018. Áfrýjaðer dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júlí 2018 ímálinu nr. E-13/2017.2Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verðiómerktur og málinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar aðnýju. Til vara krefst áfrýjandi þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið ogbreytt á þann veg að allar dómkröfur hans í héraði verði teknar til greina enþær eru: Að staðfest verði lögbann sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði14. desember 2016 við því að stefndi haldi áfram framleiðslu, markaðssetninguog sölu á ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Að viðurkennt verði með dómiað stefnda sé óheimilt að nota vörumerkið TOPPÍS. Að stefnda verði gert aðfjarlægja af sölustöðum og farga öllum vörum sínum, auglýsingaefni og öðrusambærilegu efni sem auðkennt er með vörumerkinu TOPPÍS. Að áfrýjandi verðisýknaður af öllum kröfum stefnda. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendistefnda.3Stefndi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verðistaðfestur. Til vara krefst stefndi sýknu af öllum kröfum áfrýjanda. Þá krefststefndi málskostnaðar fyrir Landsrétti.4Í áfrýjunarstefnu og greinargerð gerði áfrýjandi þá kröfu aðaflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á tilteknum ákvæðum ítilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/95/EB frá 22. október 2008 umsamræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki. Með úrskurði Landsréttar 22. janúar 2019 var beiðninni hafnað.Niðurstaða5Krafa áfrýjanda um að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur ogmálinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar að nýju er ífyrsta lagi á því reist að rangri lagatúlkun hafi verið beitt við mat á þvíhvort umrætt vörumerki skorti aðgreiningarhæfi samkvæmt 13. gr. laga nr.45/1997 um vörumerki og dómurinn sé því rangur. Í öðru lagi sé ekki tekinafstaða til annarra málsástæðna en þeirra er lúta að sérkenni vörumerkissamkvæmt 13. gr. laganna. Í þriðja lagi skorti verulega á rökstuðning ogumfjöllun um forsendur hvað varðar kröfu áfrýjanda um staðfestingu lögbanns ogum málsástæður aðila í gagnsök. Í fjórða lagi telur áfrýjandi að rökstuðningskorti í forsendum héraðsdóms um upphafstíma réttaráhrifa ógildingar áskráningu vörumerkis. Í fimmta lagi telur áfrýjandi að í hinum áfrýjaða dómi sébyggt á málsástæðu sem virðist ekki hafa verið höfð uppi af hálfu stefnda, þaðer að vörumerki hafi vegna athafna eða athafnaleysis eiganda þess öðlastalmenna merkingu fyrir vöru eða þjónustu á því sviði sem skráning tekurtil,sbr. 2. tölulið 2. mgr. 28. gr. laga nr. 45/1997. Telur áfrýjandi aðöllu þessu virtu að dómur héraðsdóms sé í verulegum atriðum andstæðurgrundvallarreglum 111. gr. og 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.6 Í greinargerð stefnda fyrir héraðsdómi kemur fram að hanntelur að skráning á vörumerki áfrýjanda hafi verið andstæð 13. gr. laga nr.45/1997 þar sem það hafi ekki búið yfir fullnægjandi sérkennum við skráningu ogskuli af þeim sökum ógilt. Þá kemur fram í greinargerðinni að verði ekki áþetta fallist sé á því byggt að vörumerkið hafi misst sérkenni sín vegnaathafnaleysis áfrýjanda og hafi öðlast almenna merkingu fyrir vörur á því sviðisem skráningin tekur til. Er þar um vísað til 2. töluliðar 2. mgr. 28. gr.laganna. Þá er í gagnstefnu stefnda í héraði vísað til þess að við mat áaðgreiningareiginleika og sérkenni vörumerkis skuli jafnframt taka tillit tilnotkunar sem átt hafi sér stað eftir skráningu og vísað til 28. gr. laga nr.45/1997 í heild. Samkvæmt þessu verður því ekki borið við að málsástæða semreist er á 2. tölulið 2. mgr. 28. gr. laganna hafi ekki verið höfð uppi fyrirhéraðsdómi. Önnur rök áfrýjanda fyrir aðalkröfu hans geta heldur ekki leitt tilómerkingar héraðsdóms. Verður ómerkingarkröfu því hafnað.7Í gagnstefnu gerði stefndi þá kröfu fyrir héraðsdómi aðvörumerkjaskráning áfrýjanda fyrir vörumerkið „toppís“ nr. 905/1995 ívörumerkjaskrá einkaleyfastofu yrði ógilt. Er krafan reist á 28. gr. laga nr.45/1997. Þar kemur fram í 1. mgr. að hafi vörumerki verið skráð andstætt ákvæðum laganna sé unnt að fellaskráninguna úr gildi með dómi eða ákvörðun Einkaleyfastofunnar,sbr. þóákvæði 8.–10. gr. Ef ástæða ógildingar er skortur á sérkenni merkis eða önnurtilvik sem getið er um í 13. gr. skal við matið einnig taka tillit til notkunarsem átt hefur sér stað eftir skráningu.Í 1. tölulið 2. mgr. 28. gr. laganna kemur fram að skráningu sé enn fremur hægt að fella úr gildi með dómi eða ákvörðunEinkaleyfastofunnaref vörumerki er ekki notað í samræmi við ákvæði 25.gr. þeirra.8Í 1. mgr. 25. gr. laga nr. 45/1997 kemur fram að hafi eigandi að skráðu vörumerki ekki innanfimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrir þær vörur eðaþjónustu sem það er skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sér stað í fimmár samfellt megi ógilda skráninguna með dómi eða ákvörðun Einkaleyfastofunnar,sbr. 28. gr. og 30. gr., nema gildar ástæður séu fyrir því að notkun ávörumerkinu hafi ekki átt sér stað.Af þessu ákvæði leiðir að merkið„TOPPÍS“ verður að hafa verið notað sem vörumerki til þess að litið verði svo áað um notkun sé að ræða í skilningi laganna.9Af gögnum málsins verður ráðiðað áfrýjandi hafi nær eingöngu notað orðið toppís á vörur sínar með orðinu„Lúxus“. Þannig hefur hann notað samsetninguna „Lúxus toppís“ Þá skiptir einnigmáli að áfrýjandi hefur framleitt og markaðssett vöru sem kennd er við „Lúxusíspinna“. Í fyrra tilfellinu er um að ræða keilulaga ís en í síðara tilfellinu ísannarrar lögunar sem festur er á lítið tréprik eða plastskaft. Af þessu verðurráðið að áhersla áfrýjanda sé í þessum samsetningum á orðið „lúxus“ en orðintoppís og íspinni notuð til að lýsa mismunandi tegundum af ís. Sér þess ekkistað í gögnum málsins að áfrýjandi hafi í reynd notað orðið „toppís“ sem vörumerkimeð skýrum hætti til að greina vörur sínar frá vörum annarra framleiðenda.Verður því að fallast á með stefnda að áfrýjandi hafi ekki notað orðið „toppís“sem vörumerki eins og tilskilið er í lögum til að það haldi skráningarhæfisínu.0Samkvæmt framansögðu og með vísan til 1. mgr. 25. gr. og 1.töluliðar 2. mgr. 28. gr. laga um vörumerki er öllum kröfum áfrýjanda hafnað ogfallist á kröfu stefnda um að skráning áfrýjanda á vörumerkinu „TOPPÍS“ nr.905/1995 í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofunnar verði ógilt. Niðurstaða hinsáfrýjaða dóms er því staðfest, þar með talið ákvæði hans um málskostnað.1 Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrirLandsrétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi,Kjörís ehf., greiði stefnda, Emmessís ehf., 800.000 krónur í málskostnað fyrirLandsrétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júlí 2018I. DómkröfurMál þetta varþingfest 10. janúar 2017 en tekið til dóms 14. júní 2018 að loknumendurflutningi. Stefnandi í aðalsök gerir í fyrsta lagi þá kröfu að staðfestverði lögbann það sem Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 14. desember2016 við því að stefndi haldi áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ístil matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Í öðru lagi krefst stefnandi þess aðviðurkennt verði með dómi að stefnda sé óheimilt að nota vörumerkið TOPPÍS og íþriðja lagi að stefnda verði gert að fjarlægja af sölustöðum og farga öllumvörum sínum, auglýsingaefni og öðru sambærilegu efni sem auðkennt er meðvörumerkinu TOPPÍS. Jafnframt krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefstþess í fyrsta lagi að kröfu stefnanda um staðfestingu lögbannsins verði hafnað.Þá krefst stefndi sýknu af öðrum dómkröfum stefnanda og að stefnanda verði gertað greiða stefnda málskostnað. Stefndi gerir þákröfu í gagnsök i) að vörumerkjaskráning gagnstefnda fyrir vörumerkið TOPPÍSnr. 905/1995 í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofu verði ógilt, og ii) aðgagnstefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar gagnstefnanda. Gagnstefndikrefst sýknu af öllum kröfum gagnstefnanda í gagnsök. II. MálavextirTildrög þessamáls eru þau að stefndi Emmessís setti í nóvember 2016 nýja tegund af rjómaís ámarkað undir vörumerkinu eða auðkenninu „TOPPÍS“. Auk vörumerkisins var sérstöklýsing skráð á hring með svörtum grunni neðan til til hægri á loki umbúðanna,en þar stóð áletrunin „EKTA ÍSLENSKUR Rjómaís“. Um var að ræða þrjár mismunandibragðtegundir af rjómaís. Með bréfistefnanda, dags. 25. nóvember 2016, var stefnda tilkynnt um að stefnandi ættiskráð vörumerkið „TOPPÍS“, sbr. vörumerkjaskráningu nr. 905/1995 og skoraðihann á stefnda að láta þegar í stað af allri notkun á vörumerkinu. Stefnandikvaðst í bréfi sínu hafa um árabil framleitt og selt ís til matar undir heitinuTOPPÍS og lagt til mikla fjármuni í að byggja upp þetta merki. Í svarbréfistefnda, dags. 28. nóvember 2016, lýsti hann þeirri afstöðu að stefnandi gætiekki byggt rétt á þessari skráningu vegna þess að vörumerkið „TOPPÍS“ hefðiekki verið notað sem vörumerki í skilningi notkunarhugtaks vörumerkjaréttarins,a.m.k. síðastliðin fimm ár. Jafnframt tilkynnti stefndi stefnanda að hann hefðilagt fram kröfu hjá Einkaleyfastofunni um að vörumerkjaskráning nr. 905/1995yrði ógilt á grundvelli notkunarleysis. Stefndi lagði jafnframt inn umsókn íeigin nafni um vörumerkið „TOPPÍS“ 25. nóvember 2016. Stefnandi lagðisíðan fram beiðni hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu, dags. 29. nóvember2016, um lögbann við því að stefndi héldi áfram framleiðslu, markaðssetningu ogsölu á ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Sýslumaðurinn áhöfuðborgarsvæðinu lagði á lögbann eftir kröfum stefnanda 14. desember 2016 oggerði það að skilyrði að stefnandi legði fram tryggingu að fjárhæð kr.8.000.000 eftir kröfu stefnda. Var stefnda gert að fjarlægja af markaði vörurmeð vörumerkinu TOPPÍS af öllum sölustöðum fyrir kl. 14:30 mánudaginn 19.desember 2016. Stefnandi fékkútgefna réttarstefnu í málinu hinn 20. desember 2016 og var málið þingfest áreglulegu dómþingi hinn 10. janúar 2017. Lögmaður stefnda lét annan lögmannmæta í málinu af hálfu stefnda og fékk frest til reglulegs dómþings hinn 7.febrúar til þess að taka til varna. Á stefnunni er áritun dómara um að máliðskuli sæta flýtimeðferð samkvæmt ákvæðum XIX. kafla laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála. Í þinghaldi 23. febrúar 2017 tók þáverandi dómari málsinsfram að dómstjóri hefði samþykkt flýtimeðferð málsins fyrir mistök en súákvörðun hefði síðan verið afturkölluð og tilkynnt aðilum málsins. Með úrskurðisem kveðinn var upp sama dag var hafnað kröfu gagnstefnda um að gagnstefnustefnda Emmessíss ehf. yrði vísað frá dómi. Með bréfi tilEinkaleyfastofu, dags. 7. febrúar 2017, óskaði stefndi eftir því að meðferðógildingarkröfunnar yrði frestað þar sem krafa um ógildinguvörumerkjaskráningar yrði höfð uppi í gagnsök þessa máls. Gagnstefna var birtlögmanni stefnanda hinn 9. febrúar 2017. Frestun meðferðar hjá Einkaleyfastofubyggist á 3. mgr. 30. gr. a í vörumerkjalögum nr. 45/1997 með síðaribreytingum. III. Málsástæður aðilaMálsástæður stefnanda í aðalsök Stefnandi byggirá því að hann hafi öðlast einkarétt á vörumerkinu TOPPÍS fyrir skráningu ognotkun, sbr. 1. gr. og 1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Vísar stefnandi til þessað stefnandi hafi fengið einkarétt á vörumerkinu TOPPÍS 13. febrúar 1995 og sénúmer einkaleyfisins V0024061 og skráningarnúmer 905/1995. Stefnandi sé þvískráður eigandi orðmerkisins TOPPÍS hjá Einkaleyfastofu, fyrir flokk 30: „Ís;ís til matar“ og hafi þar með með einkarétt til vörumerkisins, sbr. 1. tölul.1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Kröfu sína um að stefnda verði bönnuð notkun ávörumerkinu TOPPÍS byggir stefnandi á 1. mgr. 42. gr. vörumerkjalaga ensamkvæmt því ákvæði má banna með dómi notkun vörumerkis sem er andstæð ákvæðumlaganna. Stefnandi vísartil þess að samkvæmt 4. gr. vörumerkjalaga felist í vörumerkjarétti að aðrir eneigandi vörumerkis megi ekki nota heimildarlaust í atvinnustarfsemi tákn semséu eins eða lík vörumerki hans ef notkunin tekur til eins eða svipaðrar vöruannars vegar og hins vegar ef hætta er á ruglingi. Af þeim sökum hafi veriðlögð fram beiðni um lögbann 29. nóvember 2016 við því að stefndi myndi haldaáfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ís til matar undir vörumerkinuTOPPÍS, sem fallist hafi verið á 14. desember 2016. Þá hafi verið lagt fyrirstefnda að fjarlægja allar vörur sem bæru merkingar með heitinu TOPPÍS af öllumsölustöðum, hverju nafni sem þær nefndust. Telur stefnandi ljóst að skilyrðilögbanns samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990 hafi verið uppfyllt, auk þess semmikil hætta hafi verið á að vörumerkið TOPPÍS myndi glata aðgreiningarhæfi sínuog að viðskiptavild myndi glatast ef önnur vara en vara stefnanda yrði seldundir vörumerkinu TOPPÍS. Stefnandi byggirkröfugerð sína jafnframt á því að þrátt fyrir skráningu vörumerkisins TOPPÍShafi réttur hans til vörumerkisins jafnframt stofnast á grundvelli notkunar ávörumerkinu á vörum sínum, sbr. 2. tölul. 1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga.Stefnandi vísar þá til þess að hann hafi notað vörumerkið TOPPÍS á vörur sínarum langt skeið og vísar stefnandi til framlagðra skjala um það atriði.Stefnandi vísartil þess að í 5. gr. vörumerkjalaga komi fram hvað geti talist til notkunarvörumerkis í atvinnustarfsemi. Bendir stefnandi á að í 1. tölul. ákvæðisins ségert ráð fyrir að slík notkun geti falist í því að setja merki á vöru eðaumbúðir hennar. Samkvæmt 2. tölul. 5. gr. vörumerkjalaga teljist það einnig notkunvörumerkis í atvinnustarfsemi ef vara auðkennd með vörumerki er boðin til sölu,markaðssett eða markaðssetning undirbúin. Notkun stefnda á vörumerkinu TOPPÍSfeli því augljóslega í sér notkun í atvinnustarfsemi og stefndi hafi því brotiðgegn lögvörðum réttindum stefnanda sem vernduð séu af 4. gr. vörumerkjalaga og72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sem mæli fyrir um aðeignarrétturinn sé friðhelgur en þá lagagrein verði að skýra með hliðsjón af 1.gr. samningsviðauka nr. 1 við mannréttindasáttmála Evrópu.Kröfum sínum tilstuðnings vísar stefnandi jafnframt til 5. gr. laga nr. 57/2005, um eftirlitmeð viðskiptaháttum og markaðssetningu, en samkvæmt því ákvæði séu óréttmætirviðskiptahættir bannaðir. Óheimil notkun á vörumerki þriðja aðila geti falið ísér slíka óréttmæta viðskiptahætti en í 15. gr. a í sömu lögum segi að óheimiltsé að nota í atvinnustarfsemi firmanafn, verslunarmerki eða því um líkt, sem sáhefur ekki rétt til er notar, eða reka atvinnu undir nafni sem gefur villandiupplýsingar um eignarrétt eða ábyrgð atvinnurekanda. Þá sé sérhverjum jafnframtbannað að nota auðkenni, sem hann á tilkall til, á þann hátt að leitt geti tilþess að villst verði á því og öðru einkenni sem annað fyrirtæki notar meðfullum rétti. Með vísan tilþess sem hefur áður verið rakið telur stefnandi ljóst að stefndi sé að notavörumerki stefnanda án heimildar en vörumerkið hafi verið notað til þess aðgreina vörur stefnanda frá vörum annarra og uppfylli þess vegna skilyrði 13.gr. vörumerkjalaga. Heildaráhrif umbúða stefnda gefi það jafnframt til kynna aðtilgangur félagsins geti vart verið annar en að nýta sér viðskiptavildstefnanda. Þannig hafi stefndi sett á markað ís til matar undir vörumerkinuTOPPÍS í umbúðum sem stefndi hafi ekki notað áður en séu nákvæmlega þær sömu ogstefnandi hafi notað fyrir sína vöru um árabil. Þannig hafi svört lok veriðeitt kennileita umbúða stefnanda, en þau hafi verið tekin í notkun árið 1998.Þá hafi umbúðirnar verið ferhyrndar en lokin svört. Árið 2004 hafi umbúðirnarorðið átthyrndar og lokin áfram svört, svo sem þær hafi verið síðan. Þá telurstefnandi að prentun á loki umbúða um vöru stefnda sem seld er undirvörumerkinu TOPPÍS svipi mjög til umbúða um vöru stefnanda sem seld sé undirvörumerkinu MJÚKÍS. Í ljósi þessa sé mjög mikil hætta á ruglingi fyrir hendi efstefnda verður leyfð notkun vörumerkisins. Er í því sambandi vísað tilgrunnraka að baki 2. tl., 6. tl. og 7. tl. 1. mgr. 14. gr. vörumerkjalaga.Til að tryggjarétt sinn, með vísan til þess sem að framan er rakið, gerir stefnandi jafnframtþá kröfu að stefnda verði gert að fjarlægja af sölustöðum og farga öllum vörumsínum, auglýsingaefni og öðru sambærilegu efni sem auðkennt er með vörumerkinuTOPPÍS, sbr. 44. gr. vörumerkjalaga. Stefnandi vísarenn fremur til ákvæða samnings um stofnun Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO),sem fjallar um hugverkarétt í viðskiptum (TRIPS), og ákvæðaParísarsamþykktarinnar um vernd eignarréttinda á sviði iðnaðar, og til laga nr.57/2005, um óheimila notkun á vörumerki og auðkennum, sbr. 15. gr. a. Umréttarfar er vísað til ákvæða laga um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1991og laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, sbr. 45. gr. vörumerkjalaga. Umvarnarþing er vísað til 1. mgr. 33. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.Krafa stefnanda um málskostnað byggir á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála, sérstaklega 130. gr.Málsástæður stefnda í aðalsök Sýknukröfur stefnda byggja í fyrstalagi á því að stefnandi geti ekki byggt rétt sinn á vörumerkjaskráningu nr.905/1995 þar sem ógilda verði það vörumerki, sbr. gagnkröfu stefnda í gagnsök.Sú krafa stefnda í gagnsök byggist annars vegar á notkunarleysi stefnanda ávörumerkinu, sbr. 25. gr. vörumerkjalaga, og hins vegar á skorti vörumerkisstefnanda á sérkenni, sbr. 28. gr. vörumerkjalaga. NotkunarleysiStefnandi vísar til þess að í 1. mgr.25. gr. vörumerkjalaga komi fram að ef eigandi að skráðu vörumerki hefur ekkiinnan fimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrir þær vörureða þjónustu sem það sé skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sér stað ífimm ár samfellt megi ógilda skráninguna með dómi eða ákvörðun Einkaleyfastofu,nema gildar ástæður séu fyrir því að notkun á vörumerkinu hafi ekki átt sérstað.Af hálfu stefndaer byggt á því að eðli málsins samkvæmt verði merki að hafa verið notað semvörumerki til þess að um eiginlega notkun í skilningi laganna geti verið aðræða. Vísar stefndi til þess að sú skýring eigi sér jafnframt stoð í 10. gr.,sbr. 12. gr., fyrstu tilskipunar Evrópusambandsins um samræmingu á lögumaðildarríkja um vörumerki (89/104/EBE) og (95/2008/EB), sbr. XVII. viðaukaEES-samningsins, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, enþar sé kveðið á um að skýra beri íslensk lög og reglur til samræmis viðEES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Jafnframt sé vísað til síðustuuppfærslu á tilskipun Ráðsins og Evrópuþingsins (2015/2436/EU) um samræmingu álögum aðildarríkja um vörumerki, sem unnið er að innleiðingu á í íslenskalöggjöf. Stefndi byggir áþví að stefnandi hafi ekki notað „toppís“ sem vörumerki, hvorki í fimm ár fráskráningardegi né á síðastliðnum fimm árum. Stefndi bendir á að stefnandi byggiá því að hann hafi um langt skeið notað vörumerkið „toppís“ á vörur sínar.Staðreyndin sé hins vegar sú að eina notkun stefnanda á orðinu „toppís“ komifram á „Lúxus ís“ stefnanda eins og bent sé á í gögnum málsins. Stefndi telurþað augljóst af þessum gögnum að „toppís“ sé ekki það vörumerki sem notað sétil auðkenningar á umræddri vöru stefnanda. Vörumerkið sé „Lúxus“ en tilvísuniní „toppís“ feli eingöngu í sér lýsingu á umræddum „Lúxus“ ístoppum, þ.e. umkeilulaga ístopp er að ræða sem í almennu tali er oft vísað til sem„toppíss“. Stefndi bendir áað stefnandi sé líka með á markaði „Lúxus“ íspinna. Á þeim pinnum sé þannignotað sama vörumerkið, „Lúxus“, en í stað tilvísunar til „toppíss“ sé vísað til„íspinna“. Stefndi telur að orðin toppís og íspinni feli þannig aðeins í sérlýsingar á vörunum og orðin séu ekki til þess fallin – eða þeim ætlað – aðgreina vörur einstakra framleiðenda hverja frá annarri. Af þessu sé augljóst aðstefnandi noti orðið „toppís“ ekki sem vörumerki, frekar en orðið „íspinni“. Stefndi bendir áað sambærilegir ístoppar hans heiti „Toppur“. Hnetutoppur stefnda hafi fyrstkomið á markað 1968 og orðið vinsæll um leið, líkt og hann hafi verið allargötur síðan. Gildandi vörumerkjaskráning fyrir vörumerkið „TOPPUR“ sé nr.387/2011. Stefndi fullyrðir að „Emmessís-hnetu-Toppur“ sé eitt sterkastavörumerki fyrir ís hér á landi, en auk hans séu framleiddar þrjár aðrartegundir af toppi. Telur stefndi líklegt að tilvísun stefnanda í „toppís“, semskírskotun til þess lags sem er á emmessís-hnetu-Toppi, komi þaðan. Af gögnummálsins verði einnig ráðið að dreifingaraðilar hafi vísað í „Topp“ stefnda sem„toppís“ til að lýsa þeirri gerð af toppum sem um ræðir.Stefndi telur aðmeð sama hætti hafi ekki stofnast til vörumerkjaréttar á grundvelli þessararnotkunar stefnanda á orðinu, sem ekki hafi verið notað sem vörumerki, ekkifrekar en notkunar hans á orðinu „íspinni“. Stefndi hafnar því af þeim sökum ásama grundvelli að stefnandi geti byggt vörumerkjarétt sinn á notkun, sbr. 2.tl. 1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Með vísan tilþess sem að framan er rakið krefst stefndi ógildingar á vörumerkjaskráningustefnanda, sbr. kröfu stefnda í gagnsökinni, og niðurfellingar lögbanns ogsýknu af kröfum stefnanda á grundvelli 1. mgr. 25. gr. vörumerkjalaga.Skortur á sérkenniStefndi vísar einnig til þess að í13. gr. vörumerkjalaga komi fram að það sé skilyrði skráningar vörumerkis aðmerkið sé til þess fallið að greina vörur og þjónustu merkiseiganda frá vörumog þjónustu annarra. Merki sem eingöngu eða með smávægilegum breytingum eðaviðbótum gefi til kynna tegund eða notkun vöru eða þjónustu séu þannig ekkitalin hafa nægjanlegt sérkenni. Stefndi byggirhvað þetta varðar í fyrsta lagi á því, að „toppís“ sé lýsandi og vísi einungistil tegundar íss, þ.e. til keilulaga ístopps, eins og áður hafi verið rakið. Afþeim sökum byggir stefndi á því að vörumerki stefnanda hafi verið skráðandstætt 13. gr. vörumerkjalaga og af þeim sökum skuli það ógilt, sbr. 1. mgr.28. gr. vörumerkjalaga. Þá sé jafnframt ljóst að merkið hafi ekki öðlastsérkenni á grundvelli notkunar stefnanda, enda noti stefnandi merkið einungis íþví skyni að lýsa þeirri tegund af ís sem um ræðir.Komist dómurinnað þeirri niðurstöðu að orðmerkið hafi búið yfir fullnægjandi sérkennum viðskráningu er á því byggt af hálfu stefnda að það hafi misst sérkenni sín vegnaathafnaleysis stefnanda og öðlast almenna merkingu fyrir vöru á því sviði semskráningin tekur til, sbr. 2. tl. 2. mgr. 28. gr. vörumerkjalaga. Stefndi vísar ennfremur til þess að samkvæmt viðhorfskönnun Gallup sem lögð hafi verið fram ímálinu sé ljóst að neytendur tengi orðið „toppís“ við báða ísframleiðendur,þ.e. bæði við stefnda og stefnanda. Sú niðurstaða bendi eindregið til þess aðneytendur tengi „toppís“ ekki við sérstaka vöru heldur fremur við tegund af ís.Ef hálfopin spurning var borin undir neytendur, þ.e.a.s. neytendur voru spurðirhvaða ísframleiðandi kæmi fyrst upp í hugann þegar þeir heyrðu minnst á„Toppís“ og þeim gefnir svarmöguleikarnir Kjörís, Emmessís og annar, þá tengdimeirihluti eða 61% merkið við stefnda en einungis 39% við stefnanda.Stefndi telur aðekki sé hægt að lesa þessa niðurstöðu öðruvísi en svo að neytendur séu þar aðtengja „toppís“ við „Topp“ stefnda, sem er mjög vel þekkt vörumerki. Í þessusambandi verði að hafa í huga að vörulína stefnda, „TOPPÍS“, sem stefnandi létmeð lögbanni taka af markaði, hafi verið afar takmarkaðan tíma á markaði og húngeti því ekki hafa haft áhrif á þessi viðhorf neytenda.Með vísan íframangreint krefst stefndi ógildingar á vörumerkjaskráningu stefnanda, sbr.kröfu stefnda í gagnsökinni, niðurfellingar lögbanns og sýknu af kröfumstefnanda á grundvelli 28. gr. vörumerkjalaga. Engin ruglingshætta er tilstaðarKomist dómurinn að þeirri niðurstöðu,gegn mótmælum stefnda, að stefnandi skuli njóta vörumerkjaréttar að orðinu„toppís“ þá byggir sýknukrafa stefnda í öðru lagi á því að engin ruglingshættasé til staðar á milli vörumerkis stefnanda eins og það er notað annars vegar ogvörumerkisins á ísnum sem stefndi hóf sölu á undir heitinu „Emmessís toppís“hins vegar, sbr. 4. gr. vörumerkjalaga. Vísar stefndi til þess að „Toppís“ hafiávallt staðið með vel þekktu vörumerki stefnda, „emmessís“, og því sé enginhætta á að neytendur geti staðið í þeirri trú að þarna sé um að ræða vörur frástefnanda. Þá séu vörur stefnanda, bæði vörurnar sjálfar sem og umbúðir utan umþær, jafnframt rækilega merktir með vörumerkinu „Kjörís“. Þar að auki telurstefndi að líta beri til þess að „toppís“ á umbúðum stefnda hafi allt aðramerkingu en þá sem notuð sé á vörum stefnanda. Stefndi noti orðið í þeirrimerkingu að um mikinn gæðaís sé að ræða, þ.e. „topp ís“, og hugðist stefndinota merkið fyrir skafís í stórum umbúðum, þ.e. 0,9 og 1,5 lítra pakkningum, ámeðan stefnandi noti orðið til að lýsa formi, þ.e. hvers konar tegund íss sé umað ræða. Styður það þá niðurstöðu að ekki geti verið um ruglingshættu að ræða ámilli vara stefnanda og stefnda. Stefndi telur aðþar sem engin ruglingshætta sé til staðar sé ekki um brot á meintumvörumerkjarétti stefnanda að ræða, sbr. 4. gr. vörumerkjalaga. Á þeimgrundvelli krefst stefndi niðurfellingar lögbanns og sýknu af kröfum stefnanda.Stefnandi á ekki lögvarðahagsmuni Sýknukrafa stefnda áviðurkenningarkröfu stefnanda, þess efnis að stefnda sé óheimilt að notavörumerkið TOPPÍS, byggist í þriðja lagi á því að stefnandi eigi enga lögvarðahagsmuni af þeirri kröfu enda hafi stefndi þegar orðið við kröfu stefnanda aðfjarlægja af sölustöðum allar vörur með vörumerkinu TOPPÍS og farga þeim.Skilyrði 2. mgr. 25. gr. eml. séu því ekki uppfyllt fyrir viðurkenningarkröfustefnanda. Ekki er um óréttmætaviðskiptahætti að ræðaStefndi vísar á bug fullyrðingumstefnanda um að umbúðirnar sem stefndi notar séu einhvers konar eftirlíking afumbúðum hans og að stefnandi eigi lögvarinn rétt til tiltekins útlits umbúða oglitavals. Mótmælir stefndi þannig málatilbúnaði stefnanda sem byggist að þessuleyti á 5. gr. laga nr. 57/2005, um eftirlit með viðskiptaháttum ogmarkaðssetningu, um að stefndi hafi viðhaft óréttmæta viðskiptahætti með því aðsetja þessar vörutegundir á markað. Af hálfu stefndaer byggt á því að hann hafi notað sams konar umbúðir um árabil, t.d. fyrirskafís. Þar sem markaður fyrir ís til matar á Íslandi sé ekki stór hafiframleiðendur ekki burði til þess að láta sérframleiða umbúðir fyrir sig og þvísé trúlegt að aðilar máls þessa eigi viðskipti við sömu eða tengda erlendabirgja þegar kemur að þeim ílátum sem ísinn sé markaðssettur í. Stefndi hafiekki sýnt fram á að hann geti átt einhvers konar einkarétt á þessum umbúðum. Þásé því einnig alfarið mótmælt að útlit umbúða stefnda sé á einhvern háttruglingslega líkt umbúðum stefnanda. Stefndi telur ekki annað séð en aðstefnandi sé að reyna að byggja á einhverjum réttindum sem ekki séu til staðar,með tilheyrandi kostnaði og matarsóun.Til stuðningskröfum sínum vísar stefndi til vörumerkjalaga nr. 45/1997, þ.á m. 4., 13., 25.og 28. gr. þeirra laga, fyrstu tilskipunar Evrópusambandsins um samræmingu álögum aðildarríkja um vörumerki, (89/104/EBE) og (95/2008/EB), sbr. XVII.viðauka EES-samningsins, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópskaefnahagssvæðið. Auk þess vísi stefndi til 5. gr. laga nr. 57/2005, um eftirlitmeð viðskiptaháttum og markaðssetningu, og til laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála, þ.á m. til 2. mgr. 25. gr. hvað varðar skilyrði til að hafa uppiviðurkenningarkröfu og 28. gr. laganna um heimild til höfðunar gagnsakar. IV. NiðurstaðaÁgreiningur aðilalýtur að verulegu leyti að því hvort vörumerkið „toppís“ uppfylli það skilyrði13. gr. vörumerkjalaga að það sé til þess fallið að greina vörur merkiseigandafrá vörum og þjónustu annarra. Stefndi hefur í því sambandi vísað til þess aðmerki sem eingöngu eða með smávægilegum breytingum eða viðbótum gefur til kynnategund eða notkun vöru eða þjónustu sé þannig ekki talið hafa nægjanlegtsérkenni. Telur stefndi í þessu sambandi að orðið „toppís“ sé lýsandi og vísieinungis til tegundar íss, þ.e. til keilulaga ístopps, eins og áður hefur veriðrakið. Vörumerki stefnanda hafi því verið skráð andstætt 13. gr. vörumerkjalagaog af þeim sökum skuli það ógilt, sbr. 1. mgr. 28. gr. vörumerkjalaga. Þá séjafnframt ljóst að merkið hafi ekki öðlast sérkenni á grundvelli notkunarstefnanda, enda noti stefnandi merkið einungis í því skyni að lýsa þeirritegund af ís sem um ræðir.Samvæmtframangreindu reynir í máli þessu á túlkun 13. gr. vörumerkjalaga en ákvæðið ersvohljóðandi: Það er skilyrði skráningar vörumerkis að merkið sé til þess fallið aðgreina vörur og þjónustu merkiseiganda frá vörum og þjónustu annarra. Merki,sem eingöngu eða aðeins með smávægilegum breytingum eða viðbótum gefa til kynnam.a. tegund vörunnar eða þjónustunnar, ástand, magn, notkun, verð, uppruna eðahvenær varan er framleidd eða þjónustan látin í té, skal ekki telja nægjanlegtsérkenni. Sama á við um tákn eða orðasambönd sem teljast algeng í viðskiptumeða notuð eru í daglegu máli. Þegar kveða skal á um hvort merki hafi nægjanlegt sérkenni skal líta tilallra aðstæðna og þó einkum til þess hversu lengi og að hve miklu leyti merkiðhefur verið í notkun. Í athugasemdumvið ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 45/1997, um vörumerki, kemurfram að krafan um aðgreiningarhæfi og sérkenni grundvallist á tveimursjónarmiðum. Annars vegar að einfaldar myndir, mynd af vörunni sjálfri eðalýsing á henni með almennum orðum sé ekki til þess fallin að gefa vörunnisérkenni í huga almennings. Hins vegar sé ekki talið réttmætt að einstakiraðilar geti helgað sér almennar lýsingar á vöru, þar sem slíkt myndi takmarkasvigrúm annarra til þess að gera grein fyrir vöru sinni. Í framhaldinu errakið að þessi sjónarmið beri að hafa í huga þegar meta skuli hvort merki séhæft til skráningar. Jafnframt er tekið fram að upptalningin í ákvæðinu umþessi sjónarmið sé einungis í dæmaskyni en ekki tæmandi. Smávægilegarbreytingar á lýsandi orði geti yfirleitt ekki leitt til þess að merki teljistvera skráningarhæft. Þá kemur fram að þegar meta skuli hvort orð sem fela í sérlýsingu séu nægilega aðgreinandi beri einkum að hafa í huga merkingu þeirra ííslensku máli. Erlend orð komi þó einnig til greina ef þau hafa ákveðna merkinguhjá almenningi. Sem dæmi má nefna orð eins og „extra“ og „super“. Síðan segirsvo í athugasemdunum: Þá þykir enn fremur rétt að taka tillit til þess að í daglegu lífi eðaviðskiptum er víða að finna orð sem ekki verða talin lýsandi fyrir tilteknavöru eða þjónustu en hafa unnið sér sess í málinu og flestir vita hvað þýða. Ígildandi lögum er ekki að finna ákvæði sem dæma slík merki beinlínisóskráningarhæf. Sem dæmi hér má nefna táknið 100%. Táknið er ekki beinlínislýsandi fyrir eina tegund vöru eða þjónustu fremur en aðra en felur í séralmenna lýsingu á vöru eða þjónustu og því getur enginn einn aðili öðlasteinkarétt á notkun þess.Þótt vörumerkiuppfylli ekki skilyrði vörumerkjalaga um sérkenni við upphaf notkunar geturslíkt vörumerki samt sem áður öðlast sérkenni við notkun, sbr. 2. málslið. 2.mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Þótt þess sé ekkigetið í frumvarpi til laga nr. 45/1997 áttu skilyrði 13. gr. laganna umaðgreiningarhæfi sér samsvörun í b- og c-lið 1. mgr. 3. gr. tilskipunar nr.89/104/EBE frá 21. desember 1988 um samræmingu löggjafar aðildarríkja EBvarðandi vörumerki. Sú tilskipun hefur nú verið leyst af hólmi með tilskipunEvrópuþingsins og ráðsins 2008/95/EB frá 22. október 2008 um samræmingu á lögumaðildarríkja um vörumerki. Er þar kveðið á um að að hvorki megi skrásetjavörumerki sem „hafa engin sérkenni“, sbr. b-lið 1. mgr. 3. gr.tilskipunarinnar, né vörumerki sem „eingöngu eru samansett úr táknum eðaupplýsingum sem í viðskiptum gefa til kynna gerð, gæði, fjölda, áætlaða notkun,verð, upprunaland eða framleiðslutíma vöru, tíma sem þjónusta var innt af hendieða aðra eiginleika vöru eða þjónustu“, sbr. c-lið 1. mgr. 3. gr.tilskipunarinnar. Í ákvæði 1. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar er enn fremursérstaklega tiltekið að ógilda megi merki sem hafa verið skráð í trássi viðþessi fyrirmæli. Samkvæmt 3. gr.laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, ber að túlka íslensk lög tilsamræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Tilskipun2008/95/EB var felld inn í EES-samninginn með ákvörðun sameiginleguEES-nefndarinnar nr. 146/2009 frá 4. desember 2009 um breytingu á XVII. viðauka(Hugverkaréttindi) við EES-samninginn, sem er hluti af þeim reglum sem leiðiraf 65. gr. EES-samningsins. Af þessu leiðirað túlka verður ákvæði 13. gr. laga nr. 45/1997 til samræmis við efnislegasamsvarandi ákvæði b- og c-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar, og þá, eftiratvikum, með hliðsjón af því hvernig þau ákvæði hafa verið skýrð ídómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins, sjá hér til hliðsjónarm.a. dóm Hæstaréttar Íslands frá 30. nóvember 2012 í máli nr. 669/2012. Í því sambandiverður að mati dómsins ekki litið framhjá því að við túlkun ákvæðis c-liðar 1.mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 40/94, sem svarar efnislega til c-liðar 1. mgr. 3.gr. tilskipunar nr. 2008/95/EB, hefur Evrópudómstóllinn lagt til grundvallar aðorð sem lýsa eiginleikum vöru eða þjónustu og sótt er um skráningu á geti eðlisínu samkvæmt ekki gegnt því hlutverki vörumerkis að gefa til kynna frá hvaðaaðila varan eða þjónustan stafi, nema viðkomandi aðili hafi helgað sérnauðsynleg sérkenni með notkun vörumerkisins. Hefur dómstóllinn þá jafnframtvísað til þess að bannið við því að orð sem lýsi eiginleikum vöru verði skráðsem vörumerki helgist af þeim almannahagsmunum að öllum eigi að vera frjálst aðnota slík orð (sjá dóm Evrópudómstólsins í máli C-191/01 P OHIM v Wrigley(DOUBLEMINT) [2003] ECR I-12447, 30. og 31. mgr.). Af sama dómiverður jafnframt ráðið að til þess að skráningu vörumerkis verði synjað ágrundvelli þess að það sé lýsandi fyrir vöru eða þjónustu, þá sé ekkinauðsynlegt að það tákn, orð eða orðasambönd sem myndar vörumerkið sé notað íreynd til að lýsa vöru eða þjónustu sem sótt er um skráningu fyrir, eðaeinkennum sömu vöru eða þjónustu. Það dugi til að umrædd tákn, orð eðaorðasambönd kunni að vera notuð í því skyni. Af þeim sökum verði að synjaumsókn um skráningu merkis ef ljóst er að a.m.k. ein möguleg merking þess lýsireiginleikum vörunnar eða þjónustunnar sem um ræðir (sjá hér tilvitnaðan dóm,32. mgr.).Í samræmi viðframangreint hefur verið talið í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og undirréttarEvrópusambandsins að til þess að merki falli undir bann við skráningu vegnalýsandi eiginleika þá þurfi að vera nægilega bein og ákveðin tengsl á millimerkisins við vöruna eða þjónustuna sem um ræðir til þess að neytandinn geti ágrundvelli merkisins séð fyrir sér vöruna eða þjónustuna sem um ræðir og einneða fleiri eiginleika hennar (sjá hér dóm EFTA-dómstólsins frá 6. apríl 2017 ímáli E-5/16 (Oslóarborg), 124. mgr. og þá dóma sem þar er vitnað til). Þá hefurjafnframt verið lagt til grundvallar að ef vörumerki er lýsandi í skilningic-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunar nr. 2008/95/EB þá skorti það þar með einnigsérkenni fyrir viðkomandi vöru eða þjónustu í skilningi b-liðar 1. mgr. 3. gr.tilskipunarinnar sjá hér dóm EFTA-dómstólsins frá 6. apríl 2017 í máli E-5/16(Oslóarborg), 136. mgr., og þá dóma sem þar er vitnað til. Með vísan til 3.gr. laga nr. 2/1993 og þess markmiðs EES-samningsins, en meginmál hans hefurlagagildi hér á landi, að mynda einsleitt Evrópskt efnahagssvæði ergrundvallist á sameiginlegum reglum og sömu samkeppnisskilyrðum verður að horfatil framangreindrar túlkunar Evrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins á ákvæði b-og c-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunar 2008/95/EB við túlkun ákvæðis 13. gr.vörumerkjalaga. Miðað við þádómaframkvæmd telur dómurinn ljóst að ákvæði b-liðar og c-liðar 1. mgr. 3. gr.tilskipunarinnar um bann við skráningu merkis á þeim forsendum að það sélýsandi eða skorti sérkenni helgist af þeim sjónarmiðum að koma verði í vegfyrir að merki sem almennur neytandi, sem er tiltölulega vel upplýstur,athugull og varkár, setur ekki í samhengi við ákveðna vöru eða þjónustu frátilteknum aðila verði skráð sem vörumerki. Þessi afmörkun á c-lið 1. mgr. 3.gr. byggist á þeim sjónarmiðum að almannahagsmunir mæli gegn því að einstakiraðilar á markaði öðlist einkarétt á orðum sem lýsa tegund þjónustunnar,raunverulegum eða ætluðum eiginleikum eða öðrum einkennum eða orðum sem erualgeng í viðkomandi tungumáli. Þegar litið ertil þeirra sjónarmiða sem rakin eru hér að framan og þess hversu rúmt ákvæðic-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunar 2008/95/EB hefur verið afmarkað ídómaframkvæmd er það niðurstaða dómsins að merkið „toppís“ uppfylli ekki kröfur1. mgr. 13. gr. vörumerkjalaga um skráningarhæfi. Er þá ekki unnt að horfaframhjá því að orðið „ístoppur“ er samkvæmt íslenskri orðabók viðurkennt orðyfir „keilulaga sælgætisís“. Þótt orðið „ístoppur“ sé augljóslega ekki sama orðog „toppís“ verður ekki dregin fjöður yfir það að afar náin samstaða sé meðþessum orðum enda skírskota þau, eins og stefnandi hefur notað orðið „toppís“,bæði til keilulaga sælgætisíss og eini munurinn á þeim er í reynd sá aðorðstofninn „topp“ sem er fyrri liður í öðru orðinu er síðari liður í hinu. Íþessu sambandi verður að leggja áherslu á að í því kynningarefni sem stefnandihefur lagt fyrir dóminn er orðasambandið „lúxus toppís” gagngert notað til aðlýsa slíkum keilulaga ís frá stefnanda til aðgreiningar frá vöru sem stefnandinefnir „lúxus íspinna“.Að mati dómsinsfelur orðið „toppís“ því í sér nægilega bein og ákveðin tengsl við ís af þeirrilögun sem það vísar til til að almennur neytandi geti á grundvelli merkisinsséð fyrir sér vöruna og hvaða eiginleika hún hefur í þessu skyni. Samkvæmt þvíer það niðurstaða dómsins að vörumerkið „toppís“ fullnægi ekki þeim kröfum semgerðar eru til aðgreiningarhæfis vörumerkis samkvæmt 13. gr. vörumerkjalaga nr.45/1997, eins og ákvæðið verður túlkað til samræmis við þær skuldbindingar semleiðir af EES-samningnum og þeim réttargerðum sem teknar hafa verið upp ísamninginn. Þegar horft ertil framangreindrar notkunar stefnanda á merkinu „toppís“ sem átt hefur sérstað í orðasambandinu „lúxus toppís“ verður heldur ekki talið að stefnandi hafiskapað sér vörumerkjarétt með notkun sinni á merkinu. Verður því að hafnamálsástæðum stefnanda sem byggjast á 1. málslið. 2. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga.Í samræmi viðframangreint verður að hafna kröfu stefnanda í aðalsök um staðfestingulögbannsins. Af þeirri niðurstöðu leiðir jafnframt að sýkna verður stefnda afkröfum stefnanda um að viðurkennt verði með dómi að stefnda sé óheimilt að notavörumerkið „TOPPÍS“ og að stefnda verði gert að fjarlægja af sölustöðum ogfarga öllum vörum sínum, auglýsingaefni og öðru sambærilegu efni sem auðkennter með vörumerkinu „TOPPÍS“. Með vísan tilniðurstöðu dómsins um að vörumerkið „TOPPÍS“ uppfylli ekki þær kröfur semgerðar verða til skráningar vörumerkis er jafnframt fallist á þá kröfu stefndasem gagnstefnanda í gagnsök að vörumerkjaskráning gagnstefnda fyrir vörumerkið„TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofu verði ógilt. Í ljósiniðurstöðu dómsins um framangreint verður stefnanda jafnframt gert að greiðaallan málskostnað stefnda, sem þykir hæfilega ákveðinn 1.800.000 krónur. Dómsorð:Stefndi, Emmessísehf., er sýknaður af öllum kröfum stefnanda í aðalsök. Vörumerkjaskráninggagnstefnda í gagnsök á vörumerkinu „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskráEinkaleyfastofu er ógilt. Kjörís ehf.greiði Emmessís ehf. 1.800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 383/2005

Skaðabætur Brotaþoli Fyrning Gjafsókn

Í september 2002 lagði Y fram kæru á hendur M fyrir kynferðisbrot, sem hann átti að hafa framið gegn henni á árunum 1985 til 1989. Skýrsla var fyrst tekin af M í maí 2003 og ákæra gefin út í september sama ár. M var sýknaður af refsikröfu þar sem brot hans voru talin fyrnd og bótakröfu Y á hendur honum vísað frá dómi. Y krafði Í um skaðabætur þar sem hún taldi að rekja mætti sýknuna til þess að óhæfilegur dráttur hefði orðið á rannsókn málsins, sem leiddi til þess að M hefði ekki verið kynnt sakarefnið fyrr en brotin voru fyrnd. Talið var ósannað að Y hafi orðið fyrir tjóni af þessum sökum enda hefði ekki verið tekin afstaða til þess í refsimálinu hvort M hefði gerst sekur um þá háttsemi, sem hann var ákærður fyrir. Y byggði enn fremur á því að aðgerðarleysi lögreglu hafi falið í sér ólögmæta meingerð gagnvart sér. Í dómi Hæstaréttar kom fram að lögreglan hafi mátt gera ráð fyrir að Y hafi a.m.k. verið orðin 9 ára þegar tvö tilvik, sem ákært var út af, áttu sér stað. Hún varð 9 ára 13. maí 1988 og áleit lögreglan því að sakir væri ekki fyrndar, þegar skýrsla var tekin af M 7. maí 2003. Þá var talið að sá dráttur, sem varð á rannsókn málsins, gæti ekki breytt neinu um niðurstöðu þessa máls. Var þar vísað til þess að ekki varð með vissu ráðið af framburði Y fyrir dómi í refsimálinu hvenær M átti, áður en Y náði 9 ára aldri, að hafa síðast brotið gegn henni. Yrði því að gera ráð fyrir að brotin hefðu eftir sem áður verið talin fyrnd þó að lögregluskýrsla hefði verið tekin fyrr af M. Í var því sýknað af kröfu Y.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason og Guðrún Erlendsdóttir. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 24. ágúst 2005. Hún krefst þess, að stefndi greiði sér 4.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. október 2004 til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt á báðum dómstigum. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður látinn niður falla. I. Eins og fram kemur í héraðsdómi höfðaði ríkissaksóknari mál á hendur nafngreindum manni, M, fyrir kynferðisbrot gegn áfrýjanda með ákæru 22. september 2003. Ákært var fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 10. gr. laga nr. 40/1992 og 4. gr. laga nr. 40/2003. Voru brotin talin framin á árunum 1985 til 1989. Þess var krafist, að ákærði yrði dæmdur til refsingar auk þess sem áfrýjandi krafðist skaðabóta úr hans hendi að fjárhæð 3.500.000 krónur. Með dómi Héraðsdóms Vestfjarða 5. janúar 2004 var ákærði sýknaður af refsikröfu, þar sem brot hans voru talin fyrnd, og bótakröfu vísað frá dómi. Með dómi Hæstaréttar 29. apríl 2004 var niðurstaða héraðsdóms staðfest. Í máli þessu krefur áfrýjandi stefnda bóta þar sem hún telur að rekja megi sýknu M til þess, að óhæfilegur dráttur hafi orðið á rannsókn málsins, sem leiddi til þess, að honum var ekki kynnt sakarefnið fyrr en brot hans voru fyrnd. Áfrýjandi telur, að lögreglan hafi brugðist skyldum sínum og það leitt til þess, að hún fékk ekki tjón sitt bætt. Reisir áfrýjandi kröfu sína annars vegar á því, að M hefði hlotið dóm fyrir kynferðisbrot gegn sér og verið dæmdur til að greiða miskabætur hefði lögreglan staðið rétt að málum, og er krafa hennar um 3.500.000 krónur reist á því. Hins vegar reisir hún kröfu sína á því, að athafnaleysi lögreglu hafi falið í sér ólögmæta meingerð gagnvart sér, og er krafa hennar um greiðslu 1.000.000 króna reist á þeirri málsástæðu. Stefndi heldur því fram, að engu réttarsambandi hafi verið til að dreifa milli áfrýjanda og stefnda, sem bótaskylda geti verið reist á, og vísar í því sambandi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 178/2001 í dómasafni réttarins 2001, bls. 4390. Þá byggir hann og á því, að í áðurnefndum dómi Hæstaréttar frá 29. apríl 2004 hafi því ekki verið slegið föstu, að M hafi gerst sekur um þá háttsemi, sem hann var ákærður fyrir. Ekki sé því unnt í bótamáli á hendur stefnda að leggja til grundvallar, að M hafi gerst brotlegur gagnvart áfrýjanda og að bætur hefðu verið dæmdar í sakamáli á hendur honum. II. Hinn 27. september 2002 lagði áfrýjandi fram kæru til lögreglustjórans í Reykjavík á hendur M fyrir kynferðisbrot, sem hann hefði framið gegn sér á árunum 1985 til 1989, er hún var á aldrinum 6 til 10 ára. Málið var framsent sýslumanninum í Bolungarvík 3. október 2002 og síðan framsent sýslumanninum á Ísafirði 27. nóvember sama ár til rannsóknar. Rannsókn málsins hófst 11. desember og voru í þeim mánuði og janúar 2003 teknar skýrslur af vitnum og gagna aflað. Skýrsla var hins vegar fyrst tekin af M 7. maí 2003. Fyrningarfrestur gagnvart honum var því ekki rofinn fyrr en þann dag, sbr. 4. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga. Refsing fyrir háttsemi þá, sem M var gefin að sök, gat numið fangelsi allt að 12 árum, en um fyrningu slíkra brota gilti á þeim tíma ákvæði 4. töluliðar 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga., sbr. 5. gr. laga nr. 20/1981, þannig að sök fyrntist á 15 árum. Samkvæmt 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga, eins og þau hljóðuðu þá, sbr. 6. gr. laga nr. 20/1981, hófst fyrningarfrestur á þeim degi sem refsiverðum verknaði eða refsiverðu athafnaleysi lauk. Eins og að framan greinir var fyrningarfrestur rofinn 7. maí 2003, þegar skýrsla var fyrst tekin af ákærða vegna þessa máls, og eru því öll brot, sem framin kunna að hafa verið fyrir 7. maí 1988 fyrnd. Áfrýjandi er fædd 13. maí 1979 og var því að verða 9 ára gömul þann 7. maí 1988. Í skýrslu sinni fyrir lögreglu bar áfrýjandi, að M hefði hætt að brjóta gegn sér, þegar hún var 9 eða 10 ára gömul. Í skýrslu sinni fyrir dómi var hún ekki alveg viss um, að hún hafi verið orðin 9 ára, þegar M braut síðast gegn henni. Verður ekkert tilvik með vissu tímasett eftir 7. maí 1988. Vafi um þetta var metinn M í hag, sbr. 45. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Var M því, eins og að framan greinir, sýknaður í héraði og bótakröfu vísað frá dómi, og var sú niðurstaða staðfest með dómi Hæstaréttar 29. apríl 2004. Samkvæmt 2. tölulið 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda fyrntist bótakrafa áfrýjanda á hendur M á 10 árum. Þegar áfrýjandi lagði fram kæru á hendur M var því ekki unnt að fá kröfuna dæmda nema skilyrði 16. gr. laganna væri uppfyllt. Samkvæmt því ákvæði verður sakamaður ekki dæmdur bótaskyldur vegna refsiverðrar háttsemi, ef bótakrafan er fyrnd, nema því aðeins að hann hafi verið „dæmdur fyrir glæp”. Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar frá 29. apríl 2004, þar sem staðfest var niðurstaða héraðsdóms um sýknu M, var ekki tekin afstaða til þess hvort M hefði gerst sekur um þá háttsemi, sem hann var ákærður fyrir, eins og gert var í héraði. Það er því ekki unnt að líta svo á, að hann hafi verið sakfelldur í málinu. Er því ósannað, að áfrýjandi hafi orðið fyrir tjóni á þeim grundvelli, sem hún byggir öðrum þræði á. III. Eins og áður greinir reisir áfrýjandi málatilbúnað sinn enn fremur á því, að aðgerðarleysi lögreglu hafi falið í sér ólögmæta meingerð gagnvart sér. Lýst er hér að framan að áfrýjandi kærði M til lögreglu 27. september 2002, en það var fyrst 7. maí 2003 að skýrsla var tekin af M, og eru því öll brot, sem kunna að hafa verið framin fyrir 7. maí 1988 fyrnd. Í skýrslu sinni fyrir lögreglu sagði áfrýjandi að flest atvikin hefðu átt sér stað er hún var 6 til 10 ára, það er á árunum 1985 til 1989. Í ákæru voru meðal annars tilgreind tvö tilvik þar sem M átti að hafa brotið gegn áfrýjanda og sagði áfrýjandi í lögregluskýrslu sinni, að hún hafi verið 9 eða 10 ára, þegar það gerðist. Samkvæmt því mátti lögreglan gera ráð fyrir, að áfrýjandi hafi að minnsta kosti verið orðin 9 ára, þegar þessi atvik áttu sér stað. Hún varð 9 ára 13. maí 1988 og hefur lögregla gefið þá skýringu, að hún hafi talið að sakir væru ekki fyrndar, þegar skýrsla var tekin af M 7. maí 2003. Fyrir dómi sagði áfrýjandi aftur á móti, að hún héldi að hún hefði verið yngri en 8 ára er annað tilvikið gerðist og að hún myndi ekki eftir því hvað hún var gömul þegar hitt tilvikið átti sér stað. Í ljósi framburðar áfrýjanda fyrir dómi verður að telja, að framangreindur dráttur á rannsókn málsins, sem ekki hefur verið réttlættur, hefði engu breytt um niðurstöðu máls þessa. Þótt lögregluskýrsla hefði verið tekin fyrr af M ræður það ekki úrslitum. Áfrýjandi gat ekki fullyrt, að eitthvert þeirra brota, sem ákæra tók til, hefði verið framið eftir að hún varð 9 ára gömul. Af framburði hennar fyrir dómi varð heldur ekki með vissu ráðið hvenær M átti, áður en áfrýjandi náði 9 ára aldri, að hafa síðast brotið gegn henni. Verður því að ætla að brotin hefðu eftir sem áður verið talin fyrnd, enda allur vafi metinn M í hag, sbr. 45. gr. laga nr. 19/1991. Samkvæmt framansögðu verður að sýkna stefnda af kröfu áfrýjanda og er niðurstaða héraðsdóms staðfest. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti dæmist eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Y, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 350.000 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var 10. maí 2005, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af A, kt. [...], Reykjavík, gegn íslenska ríkinu, með stefnu sem birt var 4. október 2004. Dómkröfur stefnanda eru að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð 4.500.000 kr. auk dráttarvaxta frá 12. október 2004 til greiðsludags. Þá er þess krafist að stefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál. Dómkröfur stefnda eru aðallega að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Til vara að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar og að málskostnaður verði látinn niður falla. Helstu málavextir eru að ríkissaksóknari höfðaði mál á hendur nafngreindum aðila fyrir kynferðisbrot gegn stefnanda með ákæru 22. september 2003. Ákærða var gefið að sök að hafa brotið gegn 1. mgr. 202 gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, eins og þeim var breytt með 10. gr. laga nr. 40/1992 og 4. gr. laga nr. 40/2003, með nánar tiltekinni háttsemi gagnvart stefnanda. Samkvæmt ákæru var um að ræða eitt brot framið 1985 eða 1986 og eitt brot framið 1988 eða 1989, en að öðru leyti var ákærði sakaður um að hafa margsinnis á árunum 1985 til 1989 fengið stefnanda til tiltekinna kynferðisathafna með sér. Málið var dómtekið í héraði 24. nóvember 2003 og dómur kveðinn upp 5. janúar 2004. Í forsendum fyrir niðurstöðu segir: Háttsemi ákærða varðar við 1. mgr. 2002. gr. almennra hegningarlaga... Á þeim tíma sem háttsemin var framin varðaði hún við 1. mgr. 200. gr., sbr. 202 gr. almennra hegningarlaga. Ber samkvæmt 2. gr. almennra hegningarlaga að dæma eftir núgildandi ákvæði, en háttsemin varðar allt að 12 ára fangelsi í báðum tilvikum, en samkvæmt 202. gr. almennra hegningarlaga, eins og hún hljóðaði fyrir gildistöku laga nr. 40/1992, skyldi þó beita vægari hegningu að tiltölu. Dómurinn telur að miða verði við að fyrningu hafi verið slitið 7. maí 2003, er ákærði kom fyrir lögreglu og var kynnt kæra Y. Fyrningarfrestur telst frá þeim degi er háttsemi ákærða lauk, sbr. þágildandi ákvæði 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 6. gr. laga nr. 20/1981. Um lengd frestsins ber að beita þágildandi ákvæði 81. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 5. gr. laga nr. 20/1981. Samkvæmt 3. tl. 1. mgr. þess ákvæðis fyrnist sök á 10 árum þegar ekki liggur þyngri refsing við broti en 10 ára fangelsi, en á 15 árum ef þyngsta refsing við broti er 16 ára fangelsi eða lengra tímabundið fangelsi, sbr. 4. tl. sömu mgr. Brot ákærða varðar allt að 12 ára fangelsi eins og áður greinir og fyrnist sök því á 15 árum. Upphaf fyrningarfrests verður samkvæmt þessu að miða við 7. maí 1988. Dómurinn telur að líta beri á háttsemi ákærða sem samfelld brot, þannig að sök vegna einstakra tilvika teljist ekki fyrnd nema háttseminni í heild hafi lokið fyrir upphaf fyrningarfrests. Afar erfitt er að slá því föstu hvenær brot sem greind eru í 2. tl. ákæru hafi síðast verið framin. Y lýsir því að þau tilvik hafi verið um fimm til tíu og framin á þeim tíma sem hún var 6-7 ára, alveg til þess að hún var 9-10 ára. Aðspurð hvort hún hafi verið orðin níu ára kvaðst hún ekki muna það, en bróðir sinn, sem er fæddur [...] 1987, hafi verið orðinn um eins árs gamall eða svo. Atvik, sem í 1. tl. ákæru greinir, telur hún hafa gerst er hún var 6-7 ára gömul. Hún kveðst ekki muna hve gömul hún var er atvik í [...] átti sér stað, en telur að bróðir sinn hafi líklega verið fæddur þá. Atvik sem greinir í 3. tl. ákæru telur hún hafa gerst þegar hún var yngri en átta ára gömul. Y er fædd [...] 1979 og var hún því tæplega 9 ára gömul er fyrningarfrestur byrjar að líða. Þrátt fyrir framburð hennar um að hún hafi líklega verið orðin 9-10 ár gömul er háttsemi ákærða samkvæmt 2. tl. ákæru lauk, verður að líta til þess að ekkert tilvik verður með vissu tímasett eftir upphaf fyrningarfrestsins og að Y er ekki alveg viss um að hún hafi verið orðin níu ára. Vafa um þetta verður að meta ákærða í hag. Dómurinn telur því að sök hans sé fyrnd. Ber því að sýkna hann af refsikröfu ákæruvaldsins, sbr. 6. mgr. 82. gr. almennra hegningalaga, sbr. 6. gr. laga nr. 20/1981. Samkvæmt 3. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991 má dæma um bótakröfu þrátt fyrir að ákærði hafi verið sýknaður af framangreindri ástæðu, að því tilskildu að skilyrði bótaskyldu séu fyrir hendi. Dómurinn telur að heimild 16. gr. laga nr. 14/1905, sem kveður á um að dæma megi bætur þótt krafa sé fyrnd ef sakamaður er dæmdur fyrir glæp, verði ekki beitt þegar svo háttar til að sýknað er af refsikröfu vegna sakarfyrningar. Af þessum sökum verður að vísa bótakröfunni frá dómi. Málinu var af hálfu ákæruvaldsins skotið til Hæstaréttar 7. janúar 2004 og þess krafist að ákærði yrði sakfelldur samkvæmt ákæru og honum ákveðin refsing. Í dómi Hæstaréttar sem kveðinn var upp 29. apríl 2004 segir m.a.: Háttsemi sú, sem ákærða er gefin að sök, hefði á umræddum tíma varðað við 202 gr., sbr. 1. mgr. 200. gr. almennra hegningarlaga. Refsing samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu gat numið fangelsi allt að 12 árum, en við broti gegn því fyrrnefnda skyldi beita vægari hegningu að tiltölu. Verður að líta svo á að um fyrningu slíkra brota hafi þá gilt ákvæði 4. töluliðar 1. mgr. 81. gr. laganna, sbr. 5. gr. laga nr. 20/1981, og sök þannig fyrnast á 15 árum. Samkvæmt 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga, eins og þau hljóðu þá, sbr. 6. gr. laga nr. 20/1981, hófst fyrningarfrestur á þeim degi, sem refsiverðum verknaði eða refsiverðu athafnaleysi lauk. Breytingu, sem gerð var á þessu ákvæði með 2. gr. laga nr. 63/1989 og leiddi til síðara upphafsmarks fyrningarfrests á kynferðisbrotum gegn börnum yngri en 14 ára, verður ekki beitt í tilvikum, þar sem fresturinn var byrjaður að líða fyrir gildistöku þeirra laga, sbr. meginreglu 2. gr. og 2. gr. a. almennra hegningarlaga. Stúlkan, sem hér átti í hlut, kom fyrir lögreglu 27. september 2002 og gaf skýrslu, þar sem hún bar fyrrgreindar sakir á ákærða. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að frekari aðgerðir við rannsókn hafi byrjað 11. desember 2002, þegar móðir stúlkunnar gaf skýrslu fyrir lögreglu. Skýrsla var á hinn bóginn fyrst tekin af ákærða vegna þess 7. maí 2003. Ekki hefur verið borið við í málinu að rannsóknarhagsmunir eða atvik, sem varðað geta ákærða hafi verið rofin fyrr en á síðastgreindum degi, sbr. 4. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum. Verður þannig fallist á með héraðsdómi að ætluð brot ákærða, sem framin kunna að hafa verið fyrir 7. maí 1988, séu fyrnd. Við skýrslugjöf fyrir héraðsdómi var stúlkan, sem ákærði er sakaður um að hafa brotið gegn, ekki afdráttarlaus um að eitthvert þeirra ætluðu brota, sem ákæra tekur til, hafi verið framið eftir að hún náði 9 ára aldri í maí 1988. Samkvæmt því og með vísan til meginreglu 45. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála verður að fallast á þá niðurstöðu fjölskipaðs héraðsdóms að sakir, sem ákærði er borinn, séu fyrndar. Verður niðurstaða hins áfrýjað dóms því staðfest. Stefnandi byggir á því að rannsókn lögreglu hafi verið verulega ábótavant. Ekki hafi verið gætt að reglum um fyrningu sakar við refsingu við rannsókn málsins með þeim afleiðingum að sakir á hendur sakborningi fyrntust. Óhóflegur dráttur hafi orðið á rannsókn málsins. Stefnandi hafi lagt fram kæru á hendur sakborningi 27. september 2002. Hafi lögreglunni þegar í stað borið skylda til að hefja rannsókn. Rannsókn hafi hins vegar fyrst hafist 11. desember 2002 þegar móðir stefnanda gaf skýrslu. Brýnt hafi verið að kynna sakborningi fram komnar sakir beint í kjölfar kærunnar til þess að rjúfa fyrningu. Hafi lögreglunni mátt vera þetta ljóst vegna þess að stefnandi gat ekki verið fullviss um að hún hefði verið búin að eiga tíu ára afmæli þegar síðasta brotið sem ákært var fyrir var framið. Eins og á stóð hafi það verið brot á málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að draga í tæpa átta mánuði að taka skýrslu af sakborningi. Hafi stefnandi af þeim sökum orðið fyrir fjárhagslegu tjóni er stefnda beri að bæta henni. Þá er byggt á því að málið hafi ekki verið rannsakað nægilega áður en ákæra var gefin út. Stefnanda hafi verið synjað um að gefa frekari skýrslur í málinu er varðaði tilvik er sakborningur misnotaði hana þegar hún var tíu ára gömul. Ekki hafi verið unnt að taka tillit til þess þar sem ekki hafi verið ákært fyrir það. Þá hafi láðst að taka skýrslu af sambýlismanni móður stefnanda, A, en A hafi borið við skýrslutöku hjá lögreglunni, eftir að dómur gekk í málinu í héraði, að hann hefði ásamt móður stefnanda verið erlendis eftir að stefnandi átti tíu ára afmæli eða nánar tiltekið haustið 1988, en þá hafi stefnandi og bróðir hennar, B, 14 mánaða gamall, gist saman á heimili ákærða. Rannsókn lögreglu hafi því ekki verið í samræmi við kröfur sem gerðar eru samkvæmt 68. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991, um að leita eftir og finna vitni sem ætla má að geti borið um þau atriði er máli skipta. Þá hafi greinargerð A, ellegar skýrsla er hann gaf hjá lögreglu, ekki verið lögð fram við meðferð málsins í Hæstarétti og ekki gerð krafa um heimvísun málsins skv. d. lið 1. mgr. 147. gr. laga nr. 19/1991, þó að vitnisburður hans gæfi ótvírætt tilefni til þess. Þetta athafnaleysi saksóknar sé brot á 27. gr. laga nr. 19/1991 og andstætt rannsóknarreglu 10. gr. laga nr. 37/1993. Hefði rétt verið staðið að rannsókn og meðferð málsins, er staðhæft, að ákærði hefði hlotið dóm fyrir kynferðisbrot gegn stefnanda. Jafnframt hefði hann verið dæmdur til að greiða stefnanda miskabætur samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. áður 264. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Tjón stefnanda sé bein afleiðing ólögmætrar og saknæmrar rannsóknar málsins er ríkið beri ótvírætt skaðabótaábyrgð á eftir almennu sakarreglunni sem og reglum um vinnuveitendaábyrgð. Kröfufjárhæð stefnanda á hendur stefnda er greind sem sambærileg kröfu um miskabætur á hendur ákærða í opinbera málinu, þ.e. 3.500.000 kr. Þá er og vísað til þess að rannsókn lögreglu og meðferð málsins hafi í sjálfu sér falið í sér ólögmæta meingerð gegn stefnanda sem íslenska ríkið beri skaðabótaskyldu á samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og er krafist miskabóta til viðbótar að fjárhæð 1.000.000 kr. þess vegna. Stefndi byggir á því að sýkna beri af öllum kröfum stefnanda þar sem engu réttarsambandi sé til að dreifa þeirra í milli sem stofnað geti til bótaskyldu. Vísað er til þess að forræði rannsóknar í kjölfar kæru hafi verið á hendi lögreglu og undir eftirliti og í samráði við ríkissaksóknara sem æðsta handhafa ákæruvalds á þann hátt sem mælt sé fyrir í lögum nr. 19/1991 svo og 8. gr. lögreglulaga nr. 90/1996. Hvíli sú skylda á ákæruvaldi og lögreglu að hlutast til um að mál séu rannsökuð og þeim síðan lokið svo fljótt sem kostur sé og með þeim hætti sem eðlilegt geti talist. Í þessu efni verði að taka mið af stöðu ríkissaksóknara samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 19/1991 sem æðsta handhafa ákæruvalds og tilgangi lögreglurannsóknar, sbr. 67. gr. laganna. Til rannsóknar hafi verið, hvort framin hefðu verið brot gegn 202. gr. almennra hegningalaga, sem sæta myndu opinberri ákæru. Eina réttarsambandið milli stefnanda og ákæruvaldsins hafi verið að stefnandi átti þess kost að setja fram bótakröfu í máli gegn sakborningi, sbr. Hrd. nr. 178/2001. Þá er byggt á því að ósannað sé að stefnandi hefði komið fram bótakröfu á hendur ákærða eða að ætlað tjón stefnanda geti stafað af vanrækslu lögreglu eða meðferð ákæruvalds. Vísað er til þess að ekkert í málsgögnum eða dómi Hæstaréttar nr. 32/2004 frá 29. apríl 2004 styðji fullyrðingu stefnanda um að rannsókn lögreglu hafi verið ábótavant eða að óhóflegur dráttur hafi orðið á henni. Stefndi hafnar því að ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1992 hafi átt við, enda hafi ekki verið um stjórnvaldsákvörðun í skilningi þeirra laga að ræða. Rannsóknarreglur stjórnsýslulaga hafi ekki átt við enda geymi ákvæði laga nr. 19/1991 strangari málsmeðferðarreglur en stjórnsýslulögin mæla fyrir um. Áréttað er að ekki sé víst að ákærði hefði hlotið dóm fyrir kynferðisbrot þó staðið hefði verið að rannsókn málsins með öðrum hætti en gert var. Skilyrði 26. gr. skaðabótalaga til skaðabóta úr hendi stefnda hafi ekki verið fyrir hendi. Til stuðnings kröfu sinni til vara um að bætur verði stórlega lækkaðar og málskostnaður felldur niður vísar stefndi til dómaframkvæmda. Þá er mótmælt upphafstíma dráttarvaxta. Ályktunarorð: Stefnandi byggir á því að hefði af hálfu ákæruvaldsins rétt verið staðið að rannsókn og meðferð kynferðisbrots gagnvart stefnanda er stefnandi kærði hefði stefnanda verið dæmdar miskabætur. Stefnandi eigi því réttmæta kröfu á skaðabótum frá íslenska ríkinu eftir almennu sakarreglunni sem og reglum um vinnuveitendaábyrgð. Ekki verður fallist á þetta. Ekkert sérstakt réttarsamband skapaðist á milli stefnanda og íslenska ríkisins við það að rannsókn var hafin út af kæru stefnanda. Bótakrafa stefnanda á hendur kærða breytti því ekki. Ekki er sú skylda lögð á ákæruvaldið við meðferð opinberra mála að hraða því að kynna kærðum sakarefni til að koma í veg fyrir fyrningu á einkaréttarkröfu, sbr. XX. kafla laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Samkvæmt framangreindu verður stefndi sýknaður af kröfum stefnanda. Rétt er að aðilar beri hvor sinn kostnað af málinu en um gjafsóknarkostnað stefnanda fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir. Páll Þorsteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Stefndi, íslenska ríkið, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Y. Málskostnaður fellur niður Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Herdísar Hallmarsdóttur hrl., 450.000 krónur.

Mál nr. 550/2017

Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi áfram sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og KarlAxelsson.Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 30. ágúst 2017, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnumdegi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. ágúst 2017, þar semvarnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 25. september2017 klukkan16 eða þar til dómur fellur í máli hennar. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192.gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilikrefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. ágúst 2017.Héraðssaksóknari hefur krafist þess aðHéraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að ákærðu, X, kt. [...], verði gert að sætaáfram gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 25. september 2017, kl. 16:00. Í greinargerð héraðssaksóknara kemur fram að með ákæruhéraðssaksóknara, dags. 25. ágúst 2017, hafi X, kt. [...], verið ákærð fyrirtilraun til manndráps, með því að hafa að morgni mánudagsins 5. júní 2017,ruðst grímuklædd inn á heimili A, ásamt meðákærða B, og fyrir að hafa í félagivið ákærða B ráðist á A og slegið hann nokkrum sinnum með hafnaboltakylfu, semþau hafi skipts á að beita, en höggin hafi m.a. komið á höfuð hans með þeimafleiðingum að hann hafi hlotið 3 cm skurð á höfði og áverka víða um líkamann.Þá sé X gefið að sök að hafa í framangreindri atlögu stungið A með hníf íbrjóstkassa með þeim afleiðingum að hann hafi hlotið djúpan skurð yfir rifbili4 hægra megin á brjóstkassa, sem litlu hafi mátt muna að snerti innri líffæri,en stungan hafi legið nálægt slagæð aftan við rifbein og hefði getað valdiðalvarlegri blæðingu. Sé brot ákærðu, X, talið varða við 211. gr., sbr. 20. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt læknisvottorðum C,sérfræðings á Slysa- og bráðadeild Landspítala háskólasjúkrahúss, dags. 5. júníog 13. júlí sl., hafi brotaþoli hlotið 3 cm langan skurð á hnakka og margaminniháttar áverka um líkamann og djúpan skurð hægra megin yfir brjóstholi.Samkvæmt vottorðunum sýndi tölvusneiðmynd að stungan hafi verið mjög nálægtstærri slagæð í vöðva og hefði getað orðið lífshótandi blæðing inn í lunga efhnífur hefði snert æðina. Ákærða liggi undir sterkum grunum brot gegn 211. gr., sbr. 20. gr., almennra hegningarlaga nr. 19/1940 en brothennar geti varðað allt að 16 ára fangelsi. Af staðsetningu áverka á brjóstibrotaþola sé ljóst að um lífshættulegan áverka hafi verið að ræða og hafiákærðu, X, mátt hafa vera það ljóst að hending ein réði því að ekki hafihlotist bani af. Með hliðsjón af framangreindu og með tilliti tilalmannahagsmuna sé það mat héraðssaksóknara að brot ákærðu sé þess eðlis aðnauðsynlegt sé að tryggja að hún gangi ekki laus meðan mál hennar sé tilmeðferðar fyrir dómstólum. Ákærða, X, hefur sætt gæsluvarðhaldi vegnamálsins frá 5. júní sl. Fyrst á grundvelli rannsóknarhagsmuna, þ.e. a. liðar 1.mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, sbr. úrskurð héraðsdómsReykjavíkur í máli nr. R-[...]/2017. Frá 9. júní sl. hafi ákærða sættgæsluvarðhaldi á grundvelli almannahagsmuna, þ.e. 2. mgr. 95. gr. nefndra laga,sbr. úrskurði héraðsdóms Reykjavíkur í málum nr. R-[...]/2017 og R-[...]/2017 en síðarnefndi úrskurðurinn hafiverið staðfestur með dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 450/2017 þann 11.júlí s.á. Með úrskurði héraðsdóms Reykjavíkur þann 4. ágúst sl. hafi ákærðuverið gert að sæta gæsluvarðhaldi til 1. september s.á., sbr. úrskurð R-[...]/2017,en Hæstiréttur hafi stytt þann tíma í til dagsins í dag, sbr. dóm Hæstaréttar ímálinu nr. 499/2017 sem upp hafi verið kveðinn 10. ágúst 2017. Með úrskurðihéraðsdóms þann 4. ágúst sl. hafi ákærðu verið gert að sæta geðrannsókn og hafiD, geðlæknir, verið dómkvödd til þess að annast þá rannsókn. Samkvæmtupplýsingum frá D muni hún að öllu óbreyttu skila niðurstöðum sínum fyrir 1.september nk.Að mati héraðssaksóknara séu skilyrði 2.mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 uppfyllt og hafi héraðsdómur Reykjavíkur þrisvarsinnum komist að þeirri niðurstöðu að skilyrðunum sé fullnægt í máli þessu og ítvö skipti hafi Hæstiréttur Íslands fallist á það mat héraðsdóms.Með vísan til framangreinds, framlagðragagna og 2. mgr. 95. gr. laga 88/2008 um meðferð sakamála sé þess krafist aðkrafan nái fram að ganga. Niðurstaða dómara: Í greinargerð héraðssaksóknara kemurfram að með ákæru héraðssaksóknara, dagsettri þann 25. ágúst sl., sem móttekinvar í morgun af dómstólnum, hafi ákærða X verið ákærð fyrir tilraun tilmanndráps, með því að hafa að morgni mánudagsins 5. júní 2017, ruðst grímuklæddinn á heimili A, ásamt meðákærða B, og fyrir að hafa í félagi við ákærða Bráðist á A og slegið hann nokkrum sinnum með hafnaboltakylfu, sem þau hafiskipts á að beita, en höggin hafi m.a. komið á höfuð hans með þeim afleiðingumað hann hafi hlotið 3 cm skurð á höfði og áverka víða um líkamann. Þá sé ákærðugefið að sök að hafa í framangreindri atlögu stungið A með hníf í brjóstkassameð þeim afleiðingum að hann hafi hlotið djúpan skurð yfir rifbili 4 hægramegin á brjóstkassa, sem litlu hafi mátt muna að snerti innri líffæri, enstungan hafi legið nálægt slagæð aftan við rifbein og hefði getað valdiðalvarlegri blæðingu. Sé brot ákærðu talið varða við 211. gr., sbr. 20. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Ákærða, X, hefursætt gæsluvarðhaldi vegna málsins frá 5. júní sl. Fyrst á grundvellirannsóknarhagsmuna, þ.e. a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr.88/2008, sbr. úrskurð héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. R-[...]/2017, en frá 9.júní sl. á grundvelli almannahagsmuna, þ.e. 2. mgr. 95. gr. nefndra laga, sbr.úrskurði héraðsdóms Reykjavíkur í málum nr. R-[...]/2017 og R-[...]/2017 en síðarnefndi úrskurðurinn hafiverið staðfestur með dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 450/2017 þann 11.júlí s.á., síðan með úrskurði héraðsdómsReykjavíkur þann 4. ágúst sl. til 1. september s.á., en Hæstiréttur stytti þanntíma í til dagsins í dag, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 499/2017 uppkveðum10. ágúst 2017. Í greinrgerð héraðssaksóknar kemur fram að með úrskurðihéraðsdóms þann 4. ágúst sl. var ákærðu gert að sæta geðrannsókn og var D,geðlæknir. dómkvödd til þess að annast þá rannsókn og muni hún að öllu óbreyttuskila niðurstöðum sínum fyrir 1. september nk. Með hliðsjón af framangreindusem rakið hefur verið úr greinargerð héraðssaksóknara og rannsóknargögnummálsins er fallist á það mat héraðssaksóknara að ákærða liggi undir sterkumgrun um brot gegn 211. gr., sbr. 20. gr., almennra hegningarlaga nr. 19/1940 enbrot hennar geti varðað allt að 16 ára fangelsi. Af staðsetningu áverka ábrjósti brotaþola sé ljóst að um lífshættulegan áverka hafi verið að ræða oghafi ákærðu mátt hafa vera það ljóst að hending ein réði því að ekki hafihlotist bani af. Skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, um að sterkur grunur leiki á aðsakborningur hafi framið afbrot sem varðað getur 10 ára fangelsi, er því fyrirhendi. Með hliðsjón afframangreindu og með tilliti til almannahagsmuna er fallist á það mathéraðssaksóknara að brot ákærðu sé þess eðlis að nauðsynlegt sé að tryggja aðhún gangi ekki laus meðan mál hennar sé til meðferðar fyrir dómstólum en þóeigi lengur en til mánudagsins 25. september 2017, kl. 16:00. Í ljósi atvika málsins og eðlisbrotsins er einnig á það fallist að varðhald sé nauðsynlegt með tilliti tilalmannahagsmuna. Verður því fallist á kröfu héraðssaksóknara, um að kærða sætigæsluvarðhaldi á grundvelli heimildar í 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, einsog og nánar greinir í úrskurðarorði.Þórður ClausenÞórðarson héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð.Ú R S K U R Ð A R O R ÐÁkærða, X, kt. [...], skal sæta áfram gæsluvarðhaldi meðan mál hennar er fyrir dómstólum en þó eigilengur en til mánudagsins 25. september 2017, kl. 16:00.

Mál nr. 651/2013

Stjórnsýsla Skipulag

S höfðaði mál gegn Í, E og S og krafðist þess meðal annars að felldur yrði úr gildi úrskurður umhverfisráðuneytisins þar sem felld var úr gildi ákvörðun Reykjavíkurborgar um að veita S starfsleyfi á grundvelli laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir til að starfrækja skotæfingarsvæði á tilteknum stað. Í úrskurði ráðuneytisins var á því byggt að við útgáfu starfsleyfisins hefði skort deiliskipulag vegna svæðisins en samkvæmt reglugerð nr. 785/1999 um starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem getur haft í för með sér mengun ætti með umsóknum starfsleyfi að fylgja afrit af staðfestu deiliskipulagi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að af lögum nr. 7/1998, þágildandi skipulags- og byggingarlögum 73/1997 og reglugerð nr. 785/1999 leiddi að tilvist deiliskipulags fyrir svæði þar sem fyrirhugað væri að reka skotvöll væri ekki skilyrði fyrir útgáfu leyfis til slíkrar starfsemi, en afrit af deiliskipulagi skyldi fylgja með umsókn ef það væri fyrir hendi. Reykjavíkurborg hefði því ekki getað gert tilvist deiliskipulags að skilyrði fyrir útgáfu starfsleyfis til handa S. Af því leiddi að umhverfisráðuneytið hefði heldur ekki getað fellt starfsleyfið úr gildi með vísan til þess að deiliskipulag hefði skort eða annmarkar verið á gerð þess. Var því fallist á kröfu S um að úrskurður umhverfisráðuneytisins yrði felldur úr gildi.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir og Þorgeir Örlygsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar með stefnu sem barst réttinum 5. september 2013 og var útgefin 8. október sama ár. Hann krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður umhverfisráðuneytisins 15. mars 2010 í máli nr. 09060086 og viðurkennt að ákvörðun Heilbrigðisnefndar Reykjavíkur 4. maí 2009 um að veita áfrýjanda leyfi til að starfrækja skotæfingasvæði í Álfsnesi á Kjalarnesi 5. sama mánaðar hafi fullt gildi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Reykjavíkurborg gerði 24. febrúar 2004 samning við áfrýjanda um endurgjaldslaus afnot hins síðarnefnda af 13 hektara landspildu í Álfsnesi í samræmi við afmörkun á uppdrætti er samningnum fylgdi. Samningurinn gildir til ársloka 2020 og heimilar áfrýjanda að gera þar æfinga- og keppnisvelli í samræmi við skilmála með uppdrættinum. Í 3. grein samningsins kemur fram að með honum sé Reykjavíkurborg að verða við óskum áfrýjanda um nýtt athafnasvæði í stað svæðis sem Skotveiðifélag Íslands hafi haft í Miðmundardal en þurfi nú að leggja niður. Umhverfis- og heilbrigðisstofa Reykjavíkur veitti áfrýjanda 7. september 2004 leyfi til að starfrækja skotæfingasvæði í Álfsnesi með gildistíma til jafnlengdar 2012. Segir þar að leyfið sé gefið út „samkvæmt ákvæðum laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir með síðari breytingum og laga nr. 93/1995 um matvæli, þegar um matvæli er að ræða. Leyfishafi skal hlíta ákvæðum framangreindra laga og laga nr. 52/1988 um eiturefni og hættuleg efni og reglugerða settum samkvæmt þeim. Einnig ákvæðum annarra laga, reglugerða og starfsleyfisskilyrða sem um starfsemina kunna að gilda.“ Þá segir að leyfið sé gefið út ásamt meðfylgjandi starfsleyfisskilyrðum fyrir mengandi starfsemi í samþykktum umhverfis- og heilbrigðisnefndar 29. febrúar 2000 og sértækum skilyrðum fyrir skotvelli. Af gögnum málsins verður ekki ráðið hvort tillögur að starfsleyfi þessu voru auglýstar í samræmi við ákvæði 24. gr. reglugerðar nr. 785/1999 um starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem getur haft í för með sér mengun eða mengandi starfsemi. Starfsleyfið frá 2004 var með ákvörðun Reykjavíkurborgar fellt úr gildi 4. maí 2009 og nýtt leyfi gefið út degi síðar með gildistíma til 5. maí 2021. Er nýja leyfið samhljóða hinu eldra nema hvað tekið er fram að það sé „einnig gefið út með meðfylgjandi almennum starfsleyfisskilyrðum fyrir mengandi starfsemi og skotvelli og sértækum skilyrðum fyrir skotvöll í Álfsnesi.“ Í Fréttablaðinu 5. mars 2009 voru tillögur að hinu nýja starfsleyfi auglýstar með vísan til 9. gr. reglugerðar nr. 785/1999. Fram kemur í gögnum málsins að frestur til að skila inn athugasemdum vegna útgáfu fyrirhugaðs starfsleyfis rann út 5. apríl 2009. Fulltrúi heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur mun hafa haft samband við formann íbúasamtaka Kjalarness til að vekja athygli á auglýsingunni og einnig mun hann hafa fundað með fulltrúum íbúasamtakanna áður en frestur til að skila inn athugasemdum rann út. Ýmsar athugasemdir munu hafa borist og þeim verið svarað. Stefndu kærðu útgáfu starfsleyfisins til umhverfisráðherra 12. júní 2009 á grundvelli 2. mgr. 32. gr. laga nr. 7/1998 en þar kom meðal annars fram að ákvarðanir heilbrigðisnefnda um útgáfu starfsleyfa samkvæmt 6. gr. laganna mætti kæra til fullnaðarúrskurðar ráðherra innan tveggja vikna frá ákvörðun heilbrigðisnefndar. Starfsleyfið frá 2009 var fellt úr gildi með úrskurði umhverfisráðuneytisins 15. mars 2010. Áfrýjandi höfðaði mál þetta á hendur stefndu til ógildingar á úrskurði ráðuneytisins og viðurkenningar á því að starfsleyfið frá 2009 sé í fullu gildi. Með hinum áfrýjaða dómi voru stefndu sýknaðir af kröfu áfrýjanda. II Þegar áfrýjanda var veitt starfsleyfi til að reka skotvöll í Álfsnesi árið 2004 var í gildi aðalskipulag Reykjavíkur 2001-2024 sem staðfest var í ársbyrjun 2003. Um Álfsnes sagði að á mynd 8 væri gerð grein fyrir landnotkun þar fram til ársins 2024. Allt land sem væri í eigu borgarinnar væri skilgreint sem opið svæði til sérstakra nota að undanskildu sorpförgunarsvæðinu. Eftir 2014 væri svæðið einnig skilgreint sem opið svæði til sérstakra nota. Þá sagði að við gerð deiliskipulags skyldi ávallt taka mið af því að eftir 2024 muni rísa þar blönduð byggð í þéttbýli. Í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 sem í gildi var við útgáfu fyrrgreindra starfsleyfa 2004 og 2009 sagði í grein 4.12.1 að opin svæði til sérstakra nota væru svæði með útivistargildi á einn eða annan hátt þar sem gert væri ráð fyrir mannvirkjagerð í tengslum við þá starfsemi sem þar væri stunduð. Voru í dæmaskyni nefnd tjald- og hjólhýsasvæði, skrúðgarðar, kirkjugarðar, leiksvæði, íþróttasvæði, golfvellir, sleða- og skíðasvæði, skautasvæði, siglingaaðstaða, hesthús og reiðvellir, rallýbrautir, skotvellir, garðlönd og trjáræktarsvæði. Á fundi skipulags- og byggingarnefndar Reykjavíkur 24. júní 2003 var lögð fram „að nýju tillaga skipulags- og byggingarsviðs að staðsetningu skotæfingasvæðis á Álfsnesi dags. 18.12.02, breytt 21.04.03.“ Einnig var lögð fram bókun umhverfis- og heilbrigðisnefndar frá 12. júní 2003. Þá sagði í bókun frá fundinum að tillaga skipulags- og byggingarsviðs hefði verið samþykkt og málinu vísað til borgarráðs. Í greinargerð og skilmálum er fylgdu tillögunni sagði í lýsingu á svæðinu að það væri staðsett norður af núverandi urðunarstað Sorpu og væri í eigu Reykjavíkurborgar. Það væri um 40 hektarar að stærð þar sem gert væri ráð fyrir athafnasvæði fyrir Skotfélag Reykjavíkur og áfrýjanda. Þá sagði að aðalskipulag Reykjavíkur 2001 til 2024 gerði ráð fyrir að ekki yrði byggt á svæðinu fyrr en eftir 2024 og væri svæðið skilgreint sem útivistarsvæði til sérstakra nota. Eftir árið 2024 væri gert ráð fyrir að hefja uppbyggingu svæðisins fyrir íbúðabyggð. Staðhættir henti umræddri starfsemi ágætlega þar sem það sé fjarri íbúðabyggð og fjölsóttum útivistarsvæðum. Um skilmála fyrir notkun sagði meðal annars í greinargerðinni að notkun svæðisins væri ætluð fyrir þá íþrótt sem áfrýjandi stundaði og væri þar gert ráð fyrir að stundaðar yrðu æfingar og kennsla ásamt keppni í skotgreinum og gert væri ráð fyrir að svæðið yrði girt af. Á fundi borgarráðs 1. júlí 2003 var lagt fram „bréf sviðsstjóra skipulags- og byggingarsviðs frá 25. f.m., sbr. samþykkt skipulags- og byggingarnefndar 24. s.m. um tillögu að staðsetningu skotæfingasvæðis á Álfsnesi. 99050276. Samþykkt.“ Í málinu er um það deilt hvort í framangreindum samþykktum skipulags- og byggingarnefndar Reykjavíkur og borgarráðs hafi falist samþykkt deiliskipulags fyrir svæði það sem samningur áfrýjanda og Reykjavíkurborgar 24. febrúar 2004 tekur til. Hitt er ágreiningslaust að samþykkt borgarráðs var ekki auglýst og kynnt með þeim hætti sem boðið var í 25. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Greinir málsaðila á um hvort þetta hafi þýðingu fyrir gildi starfsleyfis áfrýjanda og úrlausn málsins. III Í fyrrgreindri kæru stefndu til umhverfisráðherra á starfsleyfi áfrýjanda var byggt á eftirfarandi fimm atriðum: Í fyrsta lagi að starfsleyfisdrögin hafi ekki verið kynnt í samræmi við ákvæði 24. gr. reglugerðar nr. 785/1999. Í öðru lagi að óbærilegur hávaði væri og viðvarandi frá skotsvæði áfrýjanda. Eðli hávaðans væri bæði truflandi og óæskilegt, sbr. ákvæði 3. gr. reglugerðar nr. 724/2008 um hávaða. Í þriðja lagi að hávaðamælingar af hálfu heilbrigðiseftirlits á svæðinu hafi ekki nægt til að leggja mat á hávaða. Í fjórða lagi að tólf ára gildistími starfsleyfisins væri úr hófi langur. Í fimmta lagi að sú ákvörðun Reykjavíkurborgar að ráðstafa umræddu svæði í Álfsnesi undir skotvelli hafi ekki haft viðhlítandi stoð í reglum skipulagslaga og verið í ósamræmi við þær. Þannig hafi samningur Reykjavíkurborgar og áfrýjanda um ráðstöfun lands í Álfsnesi hvorki verið í samræmi við reglur um aðalskipulag né heldur reglur um deiliskipulag en ljóst væri að ekkert deiliskipulag væri í gildi á svæðinu. Héldu stefndu því fram í kærunni að allar síðari ákvarðanir heilbrigðisnefndar og Reykjavíkurborgar byggðar á umræddum landnotkunarsamningi væru ógildar þar sem deiliskipulag skorti. Í úrskurði umhverfisráðuneytisins var fyrstu þremur kæruatriðum stefndu hafnað efnislega. Fjórða kæruatriðinu vísaði ráðuneytið frá með þeim rökum að það varðaði ágreining um framkvæmd heilbrigðiseftirlits en ekki álitaefni um útgáfu starfsleyfis. Slíkt ágreiningsefni ætti undir úrskurðarvald sérstakrar kærunefndar og félli því utan valdsviðs ráðuneytisins. Í niðurstöðu úrskurðarins um fimmta kæruatriðið var fyrst til þess vitnað að merkingu á uppdráttum með aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 vegna skotæfingasvæðis áfrýjanda væri ábótavant en það eitt nægði ekki til þess að fella bæri starfsleyfið úr gildi. Þessu næst voru í úrskurðinum rakin laga- og reglugerðarákvæði um deiliskipulag og til þess vitnað að „þrátt fyrir að borgarráð hafi út af fyrir sig samþykkt tillögu að deiliskipulagi gagnvart umræddu landssvæði ... liggur fyrir ... að deiliskipulag vegna Álfsness og skotvalla þar var ekki gert samkvæmt málsmeðferð þeirri og ferli því sem 25. gr. skipulags- og byggingarlaga mælir fyrir um ... Verður því að telja að við útgáfu umrædds starfsleyfis hafi skort deiliskipulag, þar sem skyldan til gerðar deiliskipulags samkvæmt 2. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga svo og meðferðar þess eftir 25. gr. laganna var ekki virt. Eins og fram er komið er það skilyrði að með umsókn um starfsleyfi fylgi afrit af staðfestu deiliskipulagi sbr. áðurgreint ákvæði 10. gr. reglugerðar nr. 785/1999. Samkvæmt framanröktu er ljóst að umrætt skilyrði var ekki uppfyllt við umsókn og síðan útgáfu hins kærða starfsleyfis, enda deiliskipulag ekki verið gert samkvæmt fyrirmælum 25. gr. skipulags- og byggingarlaga. Að öllu framangreindu virtu er það mat ráðuneytisins að fella beri hina kærðu ákvörðun ... um útgáfu starfsleyfis til handa [áfrýjanda] úr gildi.“ IV Eins og áður greinir var leyfi áfrýjanda til að starfrækja skotvöll í Álfsnesi gefið út með vísan til laga nr. 7/1998 og laga nr. 93/1995. Þar sem áfrýjandi hefur ekki með höndum framleiðslu matvæla eiga ákvæði hinna síðarnefndu laga ekki við um starfsemi hans. Í 5. gr. a. laga nr. 7/1998 segir að allur atvinnurekstur sem geti haft í för með sér mengun skuli hafa gilt starfsleyfi samkvæmt 6. gr. og er óheimilt að hefja starfsleyfisskyldan atvinnurekstur hafi starfsleyfis ekki verið aflað. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. gefa heilbrigðisnefndir út starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem haft getur í för með sér mengun og ekki er talinn upp í fylgiskjali, sbr. 1. mgr. lagagreinarinnar, eftir því sem mælt sé fyrir um í reglugerð. Starfsemi áfrýjanda er ekki í upptalningu í fylgiskjali með lögunum og því eiga ákvæði 2. mgr. 6. gr. þeirra við um starfsemi hans. Í lögum nr. 7/1998 eru ekki greind þau skilyrði sem starfsleyfishafar samkvæmt lögunum þurfa að fullnægja en í 3. mgr. 5. gr. a. laganna er talið upp það sem skal koma fram í starfsleyfi. Í 4. gr. laganna segir að til þess að stuðla að framkvæmd hollustuverndar setji ráðherra í reglugerð almenn ákvæði um útgáfu og efni starfsleyfa fyrir atvinnurekstur sem fellur undir ákvæði þeirrar greinar. Þá kemur fram í 5. gr. að til þess að stuðla að framkvæmd mengunarvarna setji ráðherra í reglugerð almenn ákvæði um starfsleyfi fyrir allan atvinnurekstur, sem haft geti í för með sér mengun, og eins og áður greinir er tekið fram í 2. mgr. 6. gr. laganna að heilbrigðisnefndir gefi út starfsleyfi fyrir atvinnurekstur, sem haft getur í för með sér mengun, eftir því sem mælt er fyrir um í reglugerð. Hvorki í lögum nr. 7/1998 né þágildandi skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997 var áskilið að starfsleyfi á grundvelli fyrrnefndu laganna skyldu samræmast skipulagsáætlun. Í 1. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 785/1999 um starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem getur haft í för með sér mengun segir að umsókn um starfsleyfi skuli senda hlutaðeigandi útgefanda. Með umsóknum um starfsleyfi skulu fylgja upplýsingar um atvinnureksturinn eins og krafist er í reglugerðinni og öðrum reglum sem gilda um viðkomandi atvinnurekstur. Þá eru í 2. mgr. 10. gr. talin upp gögn sem fylgja skulu umsóknum eins og við á hverju sinni og þar á meðal afrit af staðfestu deiliskipulagi. Af þessu leiðir að tilvist deiliskipulags fyrir svæði þar sem fyrirhugað er að reka skotvöll er ekki skilyrði fyrir útgáfu leyfis til slíkrar starfsemi en afrit af deiliskipulagi skal fylgja með umsókn ef það er fyrir hendi. Umhverfis- og samgöngusvið Reykjavíkurborgar, sem hefur stöðu heilbrigðisnefndar samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998, gat ekki gert tilvist deiliskipulags að skilyrði fyrir útgáfu starfsleyfis til handa áfrýjanda. Af því leiðir að umhverfisráðuneytið sem úrskurðaraðili um útgáfu starfsleyfisins, sbr. ákvæði 2. mgr. 32. gr. laganna eins og þau voru á þeim tíma sem hér skiptir máli, gat heldur ekki fellt starfsleyfið úr gildi með vísan til þess að deiliskipulag hafi skort eða annmarkar verið á gerð þess. Breytir engu í því sambandi þótt málaflokkar á vettvangi laga um hollustuhætti og mengunarvarnir og skipulags- og byggingarlaga heyri undir valdsvið ráðuneytisins. Samkvæmt þessu verður úrskurður umhverfisráðherra 15. mars 2010 í máli nr. 09060086 felldur úr gildi. Af þeirri niðurstöðu leiðir að starfsleyfi áfrýjanda 5. maí 2009 er í gildi og þarf ekki að kveða sérstaklega á um það í dómsorði. Eftir atvikum þykir rétt að hver aðila beri sinn kostnað af rekstri máls þessa í héraði og fyrir Hæstarétti. Það athugast að samkvæmt d. lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal í dómi meðal annars greina stutt yfirlit um atvik að baki máli. Lýsing málavaxta í hinum áfrýjaða dómi fullnægir ekki þessum áskilnaði. Dómsorð: Felldur er úr gildi úrskurður umhverfisráðherra 15. mars 2010 í máli nr. 09060086. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. júní 2013. Mál þetta, sem dómtekið var 21. maí 2013, var höfðað 27. ágúst 2012 af Skotveiðifélagi Reykjavíkur og nágrennis, Álfsnesi, Reykjavík, gegn Íbúa­samtökum Kjalarness, Skrauthólum 16, Reykjavík, og Eiríki Hans Sigurðssyni og Sigrúnu Árnadóttur, báðum til heimilis að Skriðu, Reykjavík. Málið var einnig höfðað gegn Reykjavíkurborg og íslenska ríkinu en með úrskurði dómsins 1. febrúar síðastliðinn, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 8. mars sl., var kröfum stefnanda á hendur stefndu Reykjavíkurborg vísað frá dómi. Í þinghaldi 13. mars sl. var af hálfu stefnanda fallið frá málssókninni á hendur íslenska ríkinu í ljósi þess sem fram kemur í framangreindum dómi Hæsta­réttar um að ekki standi rök til þess að íslenska ríkið ætti aðild að málinu. Stefnandi krefst þess að úrskurður umhverfisráðuneytisins frá 15. mars 2010, í máli númer 09060086, verði felldur úr gildi og að viðurkennt verði, að ákvörðun heilbrigðisnefndar Reykjavíkur, dagsett 4. maí 2009, um að veita stefnanda starfs­leyfi til að starfrækja skotæfingasvæði í Álfsnesi, Kjalarnesi, dagsett 7. september 2009, hafi fullt gildi. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt mati dómsins. Af hálfu stefndu er krafist sýknu og að stefnanda verði gert að greiða stefndu málskostnað. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Heilbrigðisnefnd Reykjavíkurborgar veitti stefnanda leyfi til að starfrækja skot­völl í Álfsnesi á Kjalarnesi 5. maí 2009 sem skyldi gilda til 5. maí 2021. Áður hafði stefnandi fengið sambærilegt starfsleyfi 7. september 2004 en það var fellt úr gildi 4. maí 2009 eins og fram kemur á áritun á leyfið. Stefndu kærðu ákvörðun um útgáfu síðara starfsleyfisins til umhverfis­ráðu­neytisins 12. júní 2009. Með úrskurði ráðuneytisins 15. mars 2010 var hin kærða ákvörðun felld úr gildi. Í úrskurðinum er því lýst að Reykjavíkurborg hefði gert samning við stefnanda um endurgjaldslaus afnot á landspildu á Álftanesi til skot­æfinga. Sams konar samningur hefði verið gerður á milli Reykjavíkurborgar og Skotfélags Reykjavíkur. Starfsemi félaganna á svæðinu hafi hafist á árinu 2004. Þá er í úrskurðinum vísað til þess að kærendur telji að deiliskipulag skorti á Álfsnesi til að heimilt sé að nýta landssvæðið undir skotvelli en skot­æfingar séu stundaðar þar nær alla daga vikunnar á hinum ýmsu tímum. Valdi hávaðinn frá þeim óþægindum fyrir kærendur og jafnvel þá sem stundi útivist í hlíðum Esjunnar. Stefnandi hefur höfðað málið til að fá ógiltan fyrrgreindan úrskurð ráðuneytisins og að viðurkennt verði að ákvörðun um starfsleyfið hafi fullt gildi. Í málinu er deilt um lögmæti úrskurðarins. Af hálfu stefnanda er talið að umhverfisráðuneytið hafi farið út fyrir valdheimildir sínar í úrskurðinum. Það hafi hvorki haft valdheimildir til að kveða á um gildi skipulagslaga né hafi það haft lagaheimildir til að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi á þeim grundvelli sem gert var með úrskurðinum. Málsástæður og lagarök stefnanda Af hálfu stefnanda er vísað til samnings Reykjavíkurborgar og stefnanda 24. febrúar 2004 um endurgjaldslaus afnot stefnanda á landspildu á Álfsnesi til skot­æfinga. Sams konar samningur hafi verið gerður milli Reykjavíkurborgar og Skotfélags Reykjavíkur 13. nóvember 2003. Bæði félögin hafi fengið útgefin starfs­leyfi til að starfrækja skotæfingar á svæðinu á sama ári og hafi síðan þá rækt starfsemi sína þar. Starfsleyfin hafi haft átta ára gildistíma og því hafi félögin þurft að sækja um endurnýjun á þeim til Heilbrigðisnefndar Reykjavíkurborgar. Umsóknir þeirra hafi verið samþykktar og hafi Skotfélag Reykjavíkur fengið útgefið starfsleyfi 8. mars 2008 og stefnandi 5. maí 2009 með gildistíma til 12 ára. Stefndu hafi kært ákvarðanir heilbrigðisnefndar um endurnýjun starfsleyfanna til umhverfisráðuneytisins 12. júní 2009. Í kærum stefndu hafi meðal annars verið vísað til þess að deiliskipulag skorti á Álfsnesi til að heimilt væri að nýta umrætt svæði undir skotvelli. Krafa um niðurfellingu starfsleyfis stefnanda hafi m.a. verið reist á þeim sjónar­miðum, að kynningu á starfsleyfi stefnanda hefði verið ábótavant sem ekki hafi verið í sam­ræmi við þær reglur sem gildi um auglýsingu starfsleyfa samkvæmt 24. gr. reglugerðar nr. 785/1999. Þá hafi í öðru lagi verið byggt á því að óbærilegur hávaði stafaði frá skotsvæði stefnanda að Álfsnesi og að hávaðinn væri bæði truflandi og óæskilegur. Vísað hafi verið í því sambandi til 3. gr. reglugerðar nr. 724/2008. Í þriðja lagi hafi kærendur reist kröfugerð sína á því að tólf ára gildistími starfs­leyfis stefnanda væri úr hófi langur. Í fjórða lagi hafi kærendur vísað til þess að sú ákvörðun Reykjavíkurborgar, um að nýta og ráðstafa umræddu svæði á Álfsnesi undir skotvelli og tilheyrandi athafnir þar, hafi ekki haft viðhlít­andi stoð í ákvæðum skipulagslaga og verið í ósamræmi við þau. Samningur Reykja­víkur­borgar við skotfélögin um ráðstöfun landsvæðis í Álfsnesi hafi hvorki verið í samræmi við reglur aðalskipulags né heldur í samræmi við reglur um deili­skipulag. Allar síðari ákvarðanir heilbrigðisnefndar Reykjavíkurborgar byggðar á umræddum landnotkunar­samningi væru ógildar þar sem deiliskipulag skorti fyrir svæðið. Hinn 15. mars 2010 hafi umhverfisráðuneytið kveðið upp hinn umdeilda úrskurð sem stefnandi krefjist ógildingar á. Í úrskurðinum sé ekki fallist á að ógilda beri starfsleyfi stefnanda með vísan til sjónarmiða um mengun og mengunarvarnir. Fallist hafi verið á sjónarmið kærenda þess efnis að ekki væri gert ráð fyrir starfsemi stefnanda í skipulagi og hafi ákvörðun heil­brigðis­nefndar Reykjavíkur frá 4. maí 2009 verið af þeim sökum felld úr gildi um útgáfu starfsleyfis til stefnanda. Stefnandi byggi kröfur sínar í málinu á því að hann hafi fullnægt og fullnægi enn skilyrðum laga og reglugerða til útgáfu og veitingar starfsleyfis í samræmi við umsókn sína um starfsleyfi. Af þeim sökum beri að fella úrskurð umhverfis­ráðuneytisins frá 15. mars 2010 úr gildi. Stefnandi byggi í fyrsta lagi á því að umhverfisráðuneytið hafi ekki verið bært til að úrskurða um þau kæruatriði stefndu er lutu að því, hvort gætt hafi verið ákvæða skipulags- og byggingarlaga nr. 70/1993, heldur hafi ráðuneytið eingöngu getað fjallað um þau atriði er varði það hvort skilyrði hafi verið fyrir hendi til útgáfu starfsleyfisins í samræmi við ákvæði laga um hollustuhætti og mengunar­varnir nr. 7/1998. Stjórnsýslulegur ágreiningur um það, hvort deili­skipulag hafi verið kynnt og auglýst í samræmi við ákvæði laga, heyrði því ekki undir ráðu­neytið heldur undir sérstaka stjórnsýslunefnd, úrskurðarnefnd um skipulags- og byggingarmál. Af þessum sökum beri þegar að ógilda hinn umdeilda úrskurð. Af hálfu stefnanda sé tekið undir nær öll þau sjónarmið sem rakin séu í úrskurðinum, að undanskildum þeim sem ráðuneytið byggi ógildingu sína á, þ.e. sjónarmið er lúti að því, hvort starfsemi stefnanda sam­ræmdist gildandi skipulagi. Um útgáfu starfsleyfa fyrir atvinnurekstur, sem geti haft í för með sér mengun, gildi lög nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir. Markmið laganna sé að búa landsmönnum heilnæm lífsskilyrði og vernda þau gildi sem felist í heilnæmu og ómenguðu umhverfi. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laganna gefi heilbrigðisnefndir út starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem geti haft í för með sér mengun, sbr. og reglugerð nr. 785/1999. Í 1. mgr. 1. gr. reglugerðarinnar segi, að markmið hennar sé að koma í veg fyrir og draga úr mengun af völdum atvinnurekstrar sem geti haft í för með sér mengun, koma á samþættum mengunarvörnum og samræma kröfur og skilyrði í starfsleyfum. Í starfsleyfi, sem gefið er út samkvæmt lögum nr. 7/1998 og reglugerð nr. 785/1999, sé því aðeins fjallað um hvernig standa skuli að rekstri starf­seminnar með tilliti til mengunarvarna. Í þessu felist að við mat á því hvort skilyrði séu til útgáfu starfsleyfis skuli einungis horfa til þeirra atriða sem varði þá starfsemi sem um sé að tefla, þ.e. með hliðsjón af markmiði laga nr. 7/1998. Í lögunum sé hins vegar hvergi vikið að skipulagssjónarmiðum eða vísað til löggjafar er varði skipulagsmál. Af því leiði að ekki sé fyrir hendi lagaheimild þess efnis að setja megi sem skilyrði við útgáfu starfsleyfis að skipulag heimili eða mæli sérstaklega fyrir um umrædda starfsemi. Við meðferð umsóknar stefnanda hafi legið fyrir tillaga að deiliskipulagi vegna umrædds lands sem samþykkt hafði verið af borgarráði 23. júní 2003, þar sem gert hafi verið ráð fyrir þeirri starfsemi sem stefnandi hafi með höndum. Þótt vel kunni að vera að ekki hafi verið gætt allra þeirra formskilyrða sem mælt sé fyrir um í skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997, sem í gildi voru á umræddum tíma, hafi umrædd deiliskipulagstillaga hlotið umfjöllun og staðfestingu Reykja­víkur­borgar og hafi verið talin í samræmi við ákvæði þágildandi aðalskipu­lags sem gerði ráð fyrir slíkri starfsemi á svæðinu. Stefnanda verði ekki gert að sæta því, að starfsleyfi hans verði fellt úr gildi af þessum sökum, enda hafi hann ekki haft nokkur tök á því að meta hvort gætt hefði verið formskilyrða við samþykkt deiliskipulagsins. Stefnandi hafi því fullnægt þeim skilyrðum sem mælt sé fyrir um í umræddri reglugerð um umsókn um starfsleyfi. Aðalskipulag, sem hafi verið í gildi á þeim tíma þegar umsókn stefnanda var til meðferðar, hafi falið í sér heimild til starfsemi stefnanda eða í það minnsta hafi slík starfsemi ekki verið bönnuð. Af þeim sökum hafi heilbrigðisnefnd Reykja­víkur borið réttilega að gefa út starfsleyfi stefnanda til handa, enda hafi hann full­nægt öllum þeim skilyrðum sem slíku starfsleyfi séu sett. Í 15. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar sé starfsleyfi skilgreint sem ákvörðun í formi skriflegs leyfis þar sem tilteknum rekstraraðila sé heimilað að starfrækja til­greindan atvinnurekstur að því tilskildu að hann uppfylli ákvæði viðeigandi laga, reglugerða og starfsleyfisins. Í 10. gr. reglugerðarinnar sé kveðið á um þær upplýs­ingar og gögn sem umsóknum um starfsleyfi skuli fylgja eins og við eigi hverju sinni. Í gr. 10.2 komi fram að umsókn skuli fylgja afrit af staðfestu deiliskipulagi. Umhverfisráðuneytinu hafi við ákvörðun á gildi starfsleyfis stefnanda verið óheimilt að byggja á sjónarmiðum er lúti að því hvort formkröfum við kynningu og meðferð deiliskipulagningar svæðisins hafi verið fullnægt af hálfu Reykja­víkur­borgar, enda þau skilyrði ekki að finna í lögum um hollustuhætti- og mengunarvarnir nr. 7/1998, þar sem ákvæði eru um útgáfu starfsleyfa og starfs­leyfis­skilyrði, sbr. reglugerð nr. 785/1999. Í reglugerðinni sé tæmandi upp­talning á því sem fylgja skuli umsókn um starfsleyfi. Þar sé því í engu hreyft að nauð­synlegt skilyrði útgáfu starfsleyfis sé að fyrir liggi staðfest deili­skipulag. Í 10. gr. reglugerðarinnar sé hins vegar upptalið það sem fylgja skuli umsókn um starfs­leyfi, eins og við eigi hverju sinni. Samkvæmt gildandi aðalskipulagi Reykja­víkur sé skotsvæðið á Álfsnesi skilgreint sem opið svæði til sérstakra nota og séu skotvellir á meðal þeirrar notkunar sem teljist heimil á slíkum svæðum, sbr. grein 4.12 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998. Þá liggi jafnframt fyrir deiliskipulag vegna svæðisins, sem staðfest hafi verið af borgarráði, þar sem gert sé ráð fyrir slíkri starfsemi. Samkvæmt drögum að skipulagi Kjalarness 2010-2030 sé beinlínis gert ráð fyrir slíkri starfsemi. Í úrskurði umhverfisráðuneytisins sé hafnað öllum kæruatriðum stefndu er lúti að sjónarmiðum er varði hina eiginlegu starfsemi stefnanda, þ.e. sjónarmið um mengun í samræmi við ákvæði laga nr. 7/1998. Af hálfu stefnanda sé tekið undir þau sjónarmið í forsendum hins umdeilda úrskurðar sem stefnandi geri að sínum. Stefnanda hafi á árinu 2004 verið veitt starfsleyfi vegna starfsemi hans á svæðinu sem enn sé í gildi. Við útgáfu starfsleyfisins hafi ekki verið hreyft við neinum athugasemdum í þá veru að starfsemin samræmdist ekki gildandi skipulagi. Starfsemi stefnanda hafi og verið átölulaus á svæðinu allt frá þeim tíma, auk þess sem sérstakur samningur hafi verið gerður 13. nóvember 2003 milli Reykjavíkur­borgar og stefnanda um endurgjaldslaus afnot stefnanda á svæðinu og gildi sá samningur til ársins 2020. Stefnandi hafi því haft réttmætar væntingar til að ætla, að hann fengi að vera með starfsemi sína á svæðinu, a.m.k. fram til þess tíma. Engin haldbær rök séu því fyrir hendi nú sem leiði til þess að hafna umsókn stefnanda um starfsleyfi. Réttindi stefnanda verði ekki takmörkuð nema samkvæmt skýrum lagaheimildum. Starfsemi stefnanda sé í næsta nágrenni við starfsemi Skotfélags Reykjavíkur sem hafi með höndum sambærilega starfsemi og stefnandi. Einnig sé starfrækt á svæðinu sorpvinnslustöð Sorpu sem hafi gert samning um afnot landsins til urðunar og nýtingar til ársins 2014. Starfsemi stefnanda sé því í samræmi við þá starfsemi sem þegar sé á svæðinu á grundvelli gildra starfsleyfa og fyrirséð að verði þar a.m.k. til ársins 2020. Með vísan til þessa brjóti úrskurður umhverfisráðherra gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda hafi jafnræðis ekki verið gætt. Um land allt séu starfrækt skotæfingasvæði utandyra á grundvelli starfsleyfa viðkomandi skot­félaga, án þess að séð verði að við útgáfu þeirra leyfa hafi verið horft til annarra sjónarmiða en komi fram í lögum nr. 7/1998. Þá brjóti úrskurður umhverfisráðherra í bága við 12. gr. stjórnsýslulaga um meðal­hóf. Umsókn stefnanda hafi fengið lögbundna umfjöllun þar til bærra stjórnvalda sem hafi leitt til þess að honum hafi verið veitt starfsleyfi vegna starf­seminnar. Við meðferð umsóknar stefnanda hafi verið horft til lög­mæltra sjónar­miða sem rakin séu í lögum nr. 7/1998 og reglugerð nr. 785/1999. Af meðalhófsreglunni leiði að stjórnvöldum sé ekki heimilt að krefjast þess eða leggja eitthvað það á aðila sem honum sé ómögulegt eða óleyfilegt að verða við, sbr. 1. ml. 12. gr. stjórnsýslulaga. Af þeim sökum hafi ekki verið unnt að ógilda ákvörðun heilbrigðisnefndar um útgáfu starfsleyfis á þeim forsendum að ekki hafi verið löglega staðið að auglýsingu og kynningu deiliskipulags, enda slíkt ekki á færi stefnanda. Í starfsleyfi stefnanda séu sett sérstök skilyrði fyrir starfseminni auk þess sem stefnanda sé gert að fylgja almennum starfsleyfisskilyrðum fyrir mengandi starfsemi. Þá hafi skipulagsyfirvöld talið að starfsemi stefnanda samræmdist gildandi skipulagi og þeirri starfsemi annarri sem starfrækt sé á svæðinu. Heil­brigðis­nefnd Reykjavíkur sé hinn sérfróði aðili í málinu og hafi ekki talið nokkuð standa því í vegi að stefnanda yrði veitt leyfi til starfseminnar. Úrskurður um­hverfis­ráðherra leiði hins vegar til þess að stefnanda sé gert ókleift að halda úti starfseminni sem hann hafi átölulaust haldið úti um langa hríð og allt frá árinu 2004 á umræddu svæði. Verði úrskurður umhverfisráðherra ekki felldur úr gildi muni það leiða til verulegrar röskunar á allri starfsemi stefnanda með tilheyrandi fjárhagslegu tjóni fyrir hann. Stefnandi telji að umhverfisráðuneytið hafi í úrskurði sínum farið út fyrir lögmælt markmið, sbr. einkum lög nr. 7/1998, svo og með hliðsjón af efni meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Líta verði einnig til hagsmuna stefnanda í málinu við úrlausn þess. Með vísan til þessa telji stefnandi að fella beri úr gildi úrskurð umhverfis­ráðu­neytisins frá 15. mars 2010 og að viðurkennt verði að ákvörðun heilbrigðis­nefndar Reykjavíkur frá 7. septem­­ber 2009 um útgáfu starfsleyfis til handa stefnanda skuli hafa fullt gildi. Um lagarök vísi stefnandi einkum til laga um hollustuhætti og mengunarvarnir nr. 7/1998, sbr. reglugerð um starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem geti haft í för með sér mengun nr. 785/1999. Þá vísi stefnandi til meginreglna stjórnsýsluréttar um lögbundna og málefnalega stjórnsýslu, jafnræði og meðalhóf. Krafa um máls­kostnað styðjist við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 129. og 130. gr. Máli þessu sé stefnt fyrir Héraðsdóm Reykjavíkur samkvæmt 3. mgr. 33. gr. sömu laga. Málsástæður og lagarök stefndu Af hálfu stefndu er vísað til þess að Reykjavíkurborg hafi gert samning við Skotfélag Reykjavíkur 13. nóvember 2003 um endurgjaldslaus afnot til ársloka 2020 á 27 ha land­spildu á norðvestanverðu Álfsnesi til uppbyggingar á aðstöðu til skotæfinga. Með því hafi Reykjavíkurborg uppfyllt loforð um að bæta fyrir aðstöðu í Leirdal sem skotfélaginu hafi verið gert að víkja af vegna þróunar byggðar þar eins og fram komi í 3. gr. samningsins. Reykjavíkurborg hafi gert sambærilegan samning við stefnanda 24. febrúar 2004 um endurgjaldslaus afnot til ársloka 2020 á 13 ha landspildu á norðvestanverðu Álfsnesi. Með því hafi Reykjavíkurborg orðið við óskum stefnanda um nýtt svæði fyrir hann þar sem leggja hafi þurft niður afnot af skotsvæði stefnanda í Miðmundardal, eins og fram komi í 3. gr. samningsins. Skotfélögin hafi þurft að víkja af svæði sem þau höfðu haft fyrir starfsemi sína við Reynisvatn vegna þess að Reykjavíkurborg hafði m.a. skipulagt þar íbúðasvæði. Þessi flutningur á starfsemi og aðstöðu skotfélaganna hafi ekki verið kynntur fyrir íbúum eða lögaðilum í nærliggjandi byggðum við Álfsnes. Áður en framangreindir samningar voru gerðir hafi verið samþykkt á fundi skipulags- og byggingarnefndar Reykjavíkur 24. júní 2003 ný tillaga skipulags- og byggingar­sviðs um staðsetningu skotæfingasvæðis á Álfsnesi frá 18. febrúar 2002, breytt 21. apríl 2003, og hafi málinu verið vísað til borgarráðs eins og fram komi í fundargerð. Borgarráð hafi samþykkt staðsetningu skotæfingasvæðis á Álfsnesi á fundi 1. júlí 2003. Með þessari tillögu hafi fylgt greinargerð, skilmálar og uppdráttur. Þar komi meðal annars fram að heimilt sé að reisa þarna mannvirki og hafa skuli samráð við Skipulags- og byggingasvið Reykjavíkur og Gatnamálastofu um allar framkvæmdir á svæðinu. Þessar tillögur um staðsetningu skotæfinasvæðis á Álfsnesi hafi hvorki verið kynntar fyrir íbúum í nærliggjandi byggðum né hafi þær verið auglýstar. Reykjavíkurborg hafi lagt malarveg að skotsvæðinu, kalt vatn og rafmagnstaug og varið fé til að gera aðstöðu á svæðinu. Reykjavíkurborg hafi fengið verðmætt byggingar­land í staðinn sem eigi eftir að gefa tekjur af sér fyrir borgina til framtíðar. Umhverfis- og samgöngusvið Reykjavíkur hafi gefið út leyfi til stefnanda 7. september 2004 til að starfrækja skotæfingasvæði í Álfsnesi og hafi gildistími þess verið til 7. september 2012. Þetta starfsleyfi hafi verið gefið út án þess að virtar væru reglur um kynningu og auglýsingu starfsleyfa samkvæmt 24. gr. reglugerðar nr. 785/1999. Stefndu, Eiríkur Hans Sigurðsson og Sigrún Árnadóttir, hafi keypt einbýlishús og landskika úr landi Esjubergs á Kjalarnesi, nefnt Skriða, í janúar 2003. Áður hefðu þau búið í tæp 19 ár í Mosfellsbæ. Þegar þau komu úr ferðalagi 21. júlí 2005 hafi þau fyrst heyrt skothvelli og komust þá að því að Reykjavíkurborg hefði gert samninga við tvö skotfélög um skotæfingasvæði á Álfsnesi til ársins 2020. Skotfélag Reykjavíkur hafi sótt um starfsleyfi til að starfrækja skotvöll á Álfsnesi á árinu 2007. Sértæk starfsleyfisskilyrði fyrir Skotfélag Reykjavíkur eru sögð auglýst í Morgun­blaðinu og Fréttablaðinu í desember 2007 og engar athugasemdir hafi borist frá íbúum. Þessi sértæku starfsleyfis­skilyrði hafi verið sett vegna ítekaðra mótmæla íbúa á Kjalarnesi vegna ónæðis og hávaða frá starfseminni. Starfsleyfisskilyrðin hafi verið samþykkt í heilbrigðisnefnd Reykjavíkurborgar 5. mars 2008 og starfsleyfið gefið út 11. mars s.á. til 12 ára. Vegna umsóknar Skotfélags Reykjavíkur um starfsleyfi og gerð sérstakra starfsleyfisskilyrða fyrir starfsemi þess félags í Álfsnesi hafi verið ákveðið, með vísan til 20. gr. reglugerðar nr. 785/1999, að endurskoða starfsleyfi stefnanda, sem hafði áður verið bundið almennum reglum um starfsleyfi fyrir skotvelli frá árinu 2000. Sérstakar starfsleyfistillögur fyrir starfsemi stefnanda hafi verið auglýstar í Frétta­blaðinu 5. mars 2009. Stefndu, Eiríkur og Sigrún, hafi sent mótmæli með bréfi 27. mars s.á. Starfsleyfisskilyrði fyrir stefnanda hafi verið samþykkt í heilbrigðisnefnd Reykjavíkur 4. maí 2009 og leyfið gefið út daginn eftir. Stefndu hafi, með bréfum 7. og 11. maí s.á., krafist rökstuðnings fyrir þeirri ákvörðun að veita stefnanda starfsleyfi. Rök­stuðningur sé frá 26. maí s.á. Stefndu hafi kært veitingu starfsleyfanna til stefnanda og Skotfélags Reykjavíkur til umhverfisráðuneytisins með kæru 12. júní s.á. Umhvefis­ráðuneytið hafi óskað eftir umsögnum frá nokkrum aðilum með bréfum 26. og 29. júní s.á. Í umsögn Skipulagsstofnunar 11. ágúst 2009 komi fram að í aðalskipulagi Reykja­víkur 2001-2024 væri svæðið á Álfsnesi skilgreint sem opið svæði til sérstakra nota en skilgreining á slíku svæði sé í gr. 4.12.1 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998. Skotvellir væru meðal þeirrar notkunar sem sé heimil á slíku svæði. Enn fremur hafi verið vísað til gr. 4.12.2. en þar komi fram að gera skuli grein fyrir þeim svæðum sem skilgreind séu sem opin svæði til sérstakra nota, auk þess sem gera skuli grein fyrir megin­dráttum svæðanna og skýra helstu atriði sem varði útivistaraðstöðu og tengsl þeirra við byggð. Í umsögninni komi síðan fram að ekki hafi verið gerð grein fyrir því í aðal­skipulagi Reykjavíkur 2001-2004 að svæðið þar sem skot­völlunum var komið fyrir í Álfsnesinu væri merkt með þeim hætti í aðalskipulaginu, eins og áskilið sé í gr. 4.12.2 og í greinargerð með aðalskipulaginu. Skotvellirnir í Álfsnesi sam­ræmdust því ekki aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2004. Skipulags­stofnun hafi enn fremur bent á að framkvæmdir og mannvirki, sem kynnu að fylgja slíkri starfsemi, þurfi að vera í sam­ræmi við samþykkt deiliskipulag sem kynnt hafi verið fyrir almenningi samkvæmt 25. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Umhverfisráðuneytið hafi, með úrskurði 15. mars 2010, fellt úr gildi ákvörðun heilbrigðisnefndar Reykjavíkur frá 4. maí 2009 um að veita stefnanda starfsleyfi fyrir skotvelli í Álfsnesi. Sú niðurstaða hafi byggst á því að deiliskipulag gagnvart umræddu landsvæði í Álfsnesi hafi ekki verið auglýst og kynnt, sbr. 1. ml. og 2. ml. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 73/1997, og þar með hafi ekki verið veitt færi á að koma að athugasemdum vegna tillögunnar, sbr. 3. ml. 1. mgr. 25. gr. laganna. Skipulagsstofnun hafi ekki fengið tillögurnar til lögboðinnar athugunar, sbr. 4. gr. og 5. ml. 1. mgr. 25. gr. s.l. og lög­mæt birting hafi ekki farið fram, sbr. 5. mgr. 25. gr. laganna. Starfsleyfið hafi því skort deiliskipulag þar sem skyldan til gerðar deiliskipulags samkvæmt 2. mgr. 23. gr. laga nr. 73/1997 hafi ekki verið virt né meðferð þess eftir 25. gr. s.l. Þá sé vísað til þess að með umsókn um starfsleyfi skuli fylgja afrit af staðfestu deiliskipulagi, sbr. 10. gr. reglugerðar nr. 785/1999. Stefndu hafi talið að Reykjavíkurborg væri í samstarfi við skotfélögin, stefnanda og Skotfélag Reykjavíkur um að finna annan og heppilegri stað fyrir skotvellina en í Álfsnesi, eins og lýst sé í fundargerð heilbrigðisnefndar Reykjavíkur 7. júní 2010. Málsókn stefnanda hafi því komið stefndu á óvart. Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda vegna þess að dómkröfur stefnanda beindust ekki að þeim og dómsorð, miðað við dómkröfur stefnanda, gæti ekki bundið þau sérstaklega né gætu þau framfylgt dómsorðinu ef fallist yrði á kröfur stefnanda. Stefnandi krefjist þess að úrskurður umhverfisráðuneytisins frá 15. mars 2010 verði felldur úr gildi og að viðurkennt verði að ákvörðun heilbrigðisnefndar Reykjavíkur 4. maí 2009, um að veita stefnanda starfsleyfi til að stafrækja skotæfingasvæði í Álfsnesi hafi fullt gildi. Dómkröfur stefnanda beindust þannig eingöngu að íslenska ríkinu og Reykjavíkur­borg, en stefndu eiga enga aðkomu að úrskurði umhverfisráðuneytisins né hafi þau komið að veitingu starfsleyfisins, sem krafist er að öðlist fullt gildi. Þess sé ekki krafist að stefndu verði gert að þola dóm í þá veru sem stefnandi krefjist eins og rétt hefði verið að gera. Að öðru leyti byggðist sýknukrafa stefndu á því að niðurstaða úrskurðar umhverfis­ráðuneytisisins, sem deilt sé um í máli þessu, sé rétt og að úrskurðurinn eigi að standa óhaggaður. Stefndu taki undir og geri að sínum rökstuðning, málsástæður og lagarök íslenka ríkisins sem komi fram í greinargerð þess. Því sé sérstaklega mótmælt að umhverfisráðuneytinu hafi verið óheimilt að byggja á sjónarmiðum sem varði meðferð deiliskipulagningar svæðisins í Álfsnesi, eins og stefnandi haldi fram. Í greinargerð íslenka ríkisins sé vísað til laga- og reglugerðar­ákvæða, sem sýni að starfsleyfi verði ekki veitt fyrir starfsemi nema sú starfsemi sé heimil á viðkomandi stað samkvæmt gildu deili- og aðalskipulagi. Starfsemin verði að falla að deiliskipulaginu. Ráðuneytið hafi metið málið þannig að óheimilt hafi verið samkvæmt lögum að gefa starfsleyfið út. Ráðuneyti hafi að öllu leyti farið að lögum þegar það felldi starfsleyfið úr gildi. Vísað sé til almennra starfsleyfisskilyrða fyrir mengandi starfsemi frá 29. febrúar 2009. Rekstur skotvalla sé í eðli sínu mengandi starfsemi þar sem gæta þurfi sérstak­lega að því að hreinsa reglulega blý og aðra þungmálma sem geti dreifst vegna notkunar skotvopna, sbr. ákvæði þar að lútandi í starfsleyfi fyrir skotvelli frá 25. maí 2000 og starfsleyfisskilyrði fyrir stefnanda. Í umsögn umhverfis- og samgöngusviðs Reykjavíkurborgar til umhverfisráðuneytisins segi: Við útgáfu starfsleyfa heilbrigðisnefndar fyrir skotfélögin lá því fyrir staðfest deiliskipulag og er það forsenda þess að heilbrigðisnefnd gefi út starfsleyfi. Það liggi hins vegar fyrir að ekkert gilt deiliskipulag sé til fyrir svæðið sem stefnandi notar til reksturs á skotvelli í Álfsnesi. Forsendur fyrir útgáfu starfsleyfis til stefnanda hafi því ekki verið til staðar og hafi niðurstaða umhverfisráðuneytisins byggst á því. Beri því að sýkna stefndu af kröfum stefnanda. Niðurstaða umhverfisráðuneytisins, um að vísa frá kæru stefndu vegna starfsleyfis Skotfélags Reykjavíkur frá 15. mars 2010, sé röng að mati stefndu. Starfsleyfið sem félagið hafi fengið útgefið 8. mars 2008 hafi verið ógilt frá upphafi af sömu ástæðum og niðurstaða ráðuneytisins byggi á vegna kæru á starfsleyfi stefnanda, þ.e. ekkert gilt deiliskipulag hafi verið til staðar og því hafi ekki verið forsendur til að gefa út starfs­leyfi til Skotfélags Reykjavíkur. Stefnandi geti því ekki byggt neinn rétt á því að kæru vegna starfsleyfis Skotfélags Reykjavíkur hafi verið vísað frá ráðuneytinu. Gagnvart stefnanda hafi hvorki verið brotin jafnræðisregla né meðalhófsregla samkvæmt stjórn­sýslu­lögum. Stefnandi geti ekki krafist réttinda og byggt kröfur sínar á því að einhverjum öðrum hafi verið veitt sambærileg réttindi sem ekki hafi átt að veita lögum samkvæmt og væru ógild. Starfsleyfið sem stefnandi fékk upphaflega til að reka skotvöll í Álfsnesi 7. september 2004 hafi ekki verið auglýst samkvæmt gr. 24.2 í reglugerð nr. 785/1999. Þá hafi heldur ekkert gilt deiluskipulag verð til um svæðið. Það leyfi hafi því verið ógilt frá upphafi og það öðlist ekkert gildi við það að nýrra leyfið frá 5. maí 2009 hafi verið fellt úr gildi með úrskurði umhverfisráðuneytisins. Eldra leyfið hafi þar að auki verið áritað af leyfisveitanda um að það væri fellt úr gildi 4. maí 2009. Stefnandi hafi því rekið skotvöll í Álfsnesi án starfsleyfis frá því úrskurður umhverfisráðuneytisins var kveðinn upp 15. mars 2010, en það sé óheimilt samkvæmt gr. 7.2 í reglugerð nr. 785/1999. Stefndu byggi enn fremur á því að samkvæmt aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 sé ekki gert ráð fyrir skotvöllum í Álfsnesi, né sýnt eða gert ljóst að slík starfsemi eigi að vera þar. Stefnandi geti ekki byggt rétt á þessu aðalskipulagi. Stefnandi vísi til þess að samkvæmt drögum að skipulagi Kjalarness 2010-2030 sé gert ráð fyrir skot­völlunum í Álfsnesi. Stefnandi geti ekki byggt neinn rétt á slíkum drögum að aðalskipulagi en óvíst sé að þau öðlist nokkurn tíma gildi óbreytt, sbr. og hæstaréttardóm í máli nr. 436/2010. Starfræksla skotvalla á Álfsnesi og útgáfa starfs­leyfis til stefnanda til að vera með slíka starfsemi þar brjóti gegn betri rétti stefndu til að njóta kyrrðar og friðar á heimilum sínum og við útiveru á Esju. Starfsemin brjóti gegn reglugerð um hávaða nr. 724/2008 og valdi ónæði, en samkvæmt 3. gr. reglugerðarinnar sé ónæði skigreint sem ítrekuð truflun og áreiti af völdum hávaða sem skeri sig úr því umhverfi sem um ræði. Óreglulegir skothvellir magnist og endurkastist af klettum í Esju og sé öllum íbúum á Kjalarnesi og Mosfellsbæ til ama svo og þeim sem vilji njóta útiveru á þessu svæði, sem sé meðal helstu útivistarsvæða Reykjavíkurborgar. Þetta sé viðukennt af hálfu borgarinnar. Ekki sé hægt að draga úr hávaðnum frá skotvöllunum í Álfsnesi vegna aðstæðna og óverjandi sé gagnvart landsmönnum og ferðamönnum að þeir geti ekki notið einnar helstu útivistarperlu borgarinnar, þ.e. Esjunnar, án ónæðis frá skot­völlunum. Beri því að ógilda starfsleyfi það sem deilt sé um af þessum ástæðum. Eina úrbótin felist í því að finna annað og heppilegra svæði fyrir skotvelli þeirra félaga sem hafi verið með aðstöðu í Álfsnesi. Stefndu krefjist sýknu af málskostnaðarkröfu stefnanda hver sem úrslit málsins verði. Kröfur stefndu um málskostnað og dráttarvexti af honum styðji stefndu við 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Þar sem stefndu hafi ekki með höndum virðisauka­skattskylda starfsemi sé þeim nauðsynlegt að fá dæmdan virðisaukaskatt á máls­kostnað, sbr. lög um virðisaukaskatt nr. 50/1988. Niðurstaða Með úrskurði umhverfisráðuneytisins 15. mars 2010, sem stefnandi krefst að felldur verði úr gildi, er ákvörðun heilbrigðisnefndar Reykjavíkur frá 4. maí 2009 um útgáfu starfsleyfis til stefnanda felld úr gildi. Stefndu kærðu framangreinda ákvörðun til umhverfisráðuneytisins og var úrskurðurinn kveðinn upp í tilefni af því. Stefndu verða með vísan til þessa taldir réttir aðilar að málinu. Í úrskurðinum koma fram forsendur fyrir því að ákvörðunin var felld úr gildi. Þær verður að skilja þannig að ráðuneytið hafi talið að ekki hafi verið virt ákvæði reglu­gerðar nr. 785/1999, um starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem getur haft í för með sér mengun, þegar tekin var ákvörðun um að veita starfsleyfið. Telja verður að við útgáfu starfsleyfis til stefnanda hafi heilbrigðisnefnd, sem veitir starfsleyfi vegna skotvalla, sbr. gr. 9.5 í fylgiskjali 2 með reglugerðinni, borið að fara eftir ákvæðum reglugerðar­innar sem sett var með heimild í 5. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunar­varnir. Í úrskurði ráðuneytisins er talið að við ákvörðun um að veita starfsleyfi hafi ekki verið virt ákvæði 10. gr. reglu­gerðar­innar þar sem segir í b-lið gr. 10.2 að umsókn um starfs­leyfi skuli fylgja afrit af staðfestu deiliskipulagi. Röksemdir í úrskurðinum eru þær að forsendur reglugerðarákvæðisins hljóti fyrst og fremst að vera þær að tryggja að starfsleyfi verði ekki veitt fyrir slíkri starfsemi eins og hér um ræðir, nema fyrir liggi gilt deiliskipulag samkvæmt ákvæðum 25. gr. skipulags- og byggingarlaga. Sjónar­mið að baki ákvæðinu séu einkum þau að tryggja að sú nýting eða ráðstöfun tiltekins landssvæðis, sem leiðir af því að ákveðinni starfsemi er valinn þar staður, eigi sér stoð í og sé í samræmi við ákvæði 25. gr. laganna um deiliskipulag og þær reglur og sjónarmið sem þar komi fram. Þá segir í úrskurðinum að þrátt fyrir að borgarráð hafi út af fyrir sig samþykkt tillögu að deili­skipulagi gagnvart umræddu landssvæði í Álfsnesi 23. júní 2003, liggi fyrir, samkvæmt málsgögnum og upplýsingum frá skipulags­sviði Reykjavíkurborgar, að deili­skipulag vegna Álfsness og skotvalla þar hafi ekki verið gert samkvæmt þeirri máls­meðferð og ferli sem 25. gr. skipulags- og byggingarlaga mæli fyrir um. Deili­skipulags­tillagan, sem samþykkt var í borgarráði, hafi ekki farið í það ferli sem máls­meðferða­rákvæði 25. gr. skipulags- og byggingar­laga mæli fyrir um vegna deiliskipulags. Skort hafi á að deiliskipulagstillagan hafi verið auglýst og kynnt, sbr. 1. ml. og 2. ml. 1. gr. 25. gr. laganna, og þar með hafi ekki verið veitt færi á að koma að athugasemdum vegna tillögunnar, sbr. 3. ml. 1. mgr. 25. gr. laganna. Þá hafi Skipu­lags­stofnun, sem meðal annars sé ætlað að hafa eftirlit með framkvæmd laganna og leiðbeina sveitarfélögum vegna skipulags, heldur ekki fengið til­löguna til lögboðinnar athugunar, sbr. 5. ml. 1. mgr. 25. gr., og þar með hafi hún ekki haft færi á að koma að athugasemdum vegna hennar, líkt og ráð sé fyrir gert í 3. mgr. 25. gr. Lögmæt birting hafi vegna þessa heldur ekki getað farið fram, sbr. 5. mgr. 25. gr. Því verði að telja að við útgáfu starfsleyfisins hafi skort deili­skipulag þar sem skylda til gerðar þess samkvæmt 2. mgr. 23. gr. sömu laga svo og meðferðar þess eftir 25. gr. laganna hafi ekki verið virt. Þar sem skilyrði 10. gr. reglugerðar nr. 785/1999, um að deiliskipulag fylgdi umsókn um starfsleyfi, hafi ekki verið talin uppfyllt var hin kærða ákvörðun um útgáfu starfsleyfis til stefnanda felld úr gildi með úrskurðinum. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að umhverfisráðuneytið hafi ekki verið bært til að úrskurða um þau kæruatriði stefndu sem lotið hafi að því hvort gætt hefði verið ákvæða skipulags- og byggingarlaga heldur hafi það eingöngu getað fjallað um þau atriði er varði það hvort skilyrði hafi verið fyrir hendi til útgáfu starfsleyfisins í samræmi við ákvæði laga um hollustuhætti og mengunarvarnir. Á þetta verður ekki fallist. Við útgáfu starfsleyfis verður að gæta að því að starfsemi, sem sótt er um leyfi fyrir, samræmist skipulagi á svæðinu. Ráðuneytið taldi annmarka vera á deili­skipu­laginu, eins og hér að framan er rakið, þegar það felldi ákvörðun heilbrigðisnefndar Reykjavíkur, um að veita stefnanda starfsleyfi, úr gildi. Þessa annmarka taldi ráðu­neytið leiða til þess að ólögmætt hafi verið að gefa starfsleyfið út. Telja verður að það mat hafi byggst á málefnanlegum sjónarmiðum. Einnig verður að telja að heimilt hafi verið af hálfu ráðuneytisins samkvæmt þágildandi lögum um skipulags- og byggingar­mál, lögum um hollustuhætti og mengunar­varnir og reglugerð um starfsleyfi fyrir atvinnurekstur, sem getur haft í för með sér mengun, að líta svo á að skilyrði skorti fyrir því að um­beðið starfs­leyfi væri gefið út vegna annmarka á deiliskipulaginu og afgreiðslu þess. Verður, með vísan til þessa, ekki fallist á þær málsástæður stefnanda að umhverfis­ráðuneytið hafi ekki verið bært til að úrskurða í málinu á þann hátt sem gert var eða að það hafi skort lagaheimild til þess að komast að niðurstöðu í málinu með þeim röksemdum sem færðar eru fyrir henni í úrskurðinum. Þá verður heldur ekki fallist á að úrskurðurinnn verði talinn ólögmætur þar sem stefnandi hafi haft réttmætar væntingar til þess að hann fengi að vera með starfsemi sína áfram á svæðinu að minnsta kosti til ársins 2020. Stefnandi gat ekki búist við því að það gengi eftir fyrr en endanleg niðurstaða lá fyrir um það hvort lögmæt skilyrði voru fyrir því að veita umbeðið leyfi. Úrskurðurinn verður hvorki talinn brjóta gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga né 12. gr. laganna um meðhóf, eins og stefnandi telur að hann geri, enda hafa ekki komið fram haldbær rök fyrir því af hans hálfu. Þótt stefnandi geti haft rétt fyrir sér varðandi þá staðhæfingu hans að veruleg röskun verði á allri starfsemi hans og hann verði fyrir fjárhagslegu tjóni verði úrskurður ráðuneytisins ekki felldur úr gildi, geta þær rök­semdir ekki leitt til þess að krafa stefnanda um ógildingu úrskurðarins verði tekin til greina. Með vísan til þessa verður ekki fallist á að umhverfisráðuneytið hafi farið út fyrir valdmörk sín, eins og haldið er fram af hálfu stefnanda að það hafi gert þegar það kvað upp úrskurðinn sem stefnandi krefst ógildingar á. Þá verður heldur ekki fallist á að úrskurðurinn sé haldin slíkum annmörkum, sem vísað er til af hálfu stefnanda, að hann beri af þeim sökum að fella úr gildi eða að aðrar málsástæður stefnanda, sem hér að framan hefur verið hafnað, leiði til ógildingar hans. Þar sem úrskurðurinn verður ekki talinn ólögmætur af ástæðum sem fram koma í málatilbúnaði stefnanda ber að hafna því að hann verði felldur úr gildi. Viðurkenningarkrafa stefnanda er háð því að ógildingarkrafa hans verði tekin til greina. Þar sem ekki hefur verið fallist á hana ber einnig að hafna viðurkenningar­kröfunni. Með vísan til þessa ber að sýkna stefndu af kröfum stefnanda í málinu. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða stefndu málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 750.000 krónur. Dóminn kvað upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. D Ó M S O R Ð: Stefndu, Íbúasamtök Kjalarness, Eiríkur Hans Sigurðsson og Sigrún Árnadóttir, eru sýknuð af kröfum stefnanda, Skotveiðifélags Reykjavíkur og nágrennis, í máli þessu. Stefnandi greiði stefndu 750.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 655/2015

Kærumál Hæfi dómara Vanhæfi

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu Á, um að héraðsdómarinn G viki sæti í máli Á gegn X, Y, Z og Þ, var hafnað. Í dómi Hæstaréttar var vísað til ummæla sem héraðsdómarinn hafði látið falla í tölvubréfi svo og í blaðagrein sem fylgdi bréfinu en ekki var komið á framfæri til opinberrar birtingar. Taldi Hæstiréttur að orð dómsformannsins væru hlutlægt séð fallin til að draga mætti með réttu í efa að hugur hans gagnvart sérstökum saksóknara væri með þeim hætti að tryggt væri að óhlutdrægni yrði gætt við úrlausn málsins. Var G því gert að víkja sæti í málinu með vísan til g. liðar 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Helgi I. Jónsson og Þorgeir Örlygsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 24. september 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 30. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. september 2015, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari víki sæti í máli sóknaraðila gegn varnaraðilum. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa verði tekin til greina. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar. I Mál þetta höfðaði sérstakur saksóknari á hendur varnaraðilum með ákæru 12. desember 2012. Í henni voru varnaraðilarnir X og Y bornir sökum um að hafa með nánar tilgreindum athöfnum 8. eða 9. júlí 2008 í störfum sínum hjá A hf. brotið gegn 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá var varnaraðilinn Z sakaður aðallega um hlutdeild í því broti, sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga, til vara um hylmingu, sbr. 254. gr. sömu laga, en að því frágengnu peningaþvætti, sem varði við 264. gr. laganna. Loks var varnaraðilinn Þ sakaður um hlutdeild í broti varnaraðilanna X og Y. Málið var þingfest 7. janúar 2013, en í þinghaldi 12. mars 2014 greindi héraðsdómarinn Guðjón St. Marteinsson, sem farið hafði einn með málið, frá því að við upphaf aðalmeðferðar tækju jafnframt sæti í dóminum Arngrímur Ísberg héraðsdómari og Sverrir Ólafsson prófessor. Ekki gerðu aðilarnir athugasemd af því tilefni og stóðu þessir þrír dómendur að dómi í málinu, sem kveðinn var upp 5. júní 2014. Í honum voru varnaraðilar sýknaðir af kröfum ákæruvaldsins, en annar meðdómsmaðurinn, Arngrímur Ísberg, lýsti því séráliti að hann teldi að sakfella ætti varnaraðilana X, Y og Z samkvæmt ákæru og dæma þá til fangelsisrefsingar. Ríkissaksóknari áfrýjaði dóminum 2. júlí 2014 og krafðist þess aðallega að hann yrði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til meðferðar á ný, en til vara að varnaraðilar yrðu sakfelldir samkvæmt ákæru og þeim gerð refsing. Með dómi Hæstaréttar 22. apríl 2015 í máli nr. 511/2014 var héraðsdómurinn ómerktur ásamt meðferð málsins frá upphafi aðalmeðferðar og því vísað heim í hérað til úrlausnar á ný af þeirri ástæðu að meðdómsmaðurinn Sverrir Ólafsson hafi verið vanhæfur til meðferðar málsins. Þegar málið var tekið fyrir á ný í héraðsdómi 5. júní 2015 krafðist sóknaraðili þess að Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari viki sæti í því. Þeirri kröfu hafnaði dómarinn með hinum kærða úrskurði. II Eins og nánar er rakið í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar 22. apríl 2015 átti ágreiningur, sem þar var uppi um hæfi meðdómsmannsins Sverris Ólafssonar til að sitja í dómi í málinu, rætur að rekja til þess að í kjölfar uppkvaðningar héraðsdómsins var gert að umtalsefni í fjölmiðlum 8. júní 2014 að meðdómsmaðurinn væri bróðir nafngreinds manns, sem hafi verið ákærður af sérstökum saksóknara í öðru tilteknu máli og sakfelldur að hluta með dómi Hæstaréttar 12. febrúar 2015 í máli nr. 145/2014. Af þessu tilefni voru birt viðtöl við sérstakan saksóknara, sem hafði flutt þetta mál á hendur varnaraðilum. Þar lýsti saksóknarinn því að upplýsingar hafi ekki komið fram undir rekstri málsins fyrir dómi um að meðdómsmaðurinn væri bróðir áðurgreinds manns, svo sem saksóknarinn hafi talið að eðlilegt hefði verið að upplýsa um. Hann kvaðst mundu hafa álitið að efni væru til að gera athugasemdir ef honum hefði verið kunnugt um þessi tengsl. Yrði ríkissaksóknari þó að meta hvort krafist yrði af þessari ástæðu ómerkingar dómsins ef honum yrði áfrýjað til Hæstaréttar. Fjölmiðlar birtu frekari fréttir um þetta 9. júní 2014, þar á meðal viðtöl við meðdómsmanninn. Í þessum fréttum var meðal annars haft eftir honum að hann hafi greint dómsformanninum frá fyrrnefndum tengslum, en ekki hafi verið talin ástæða til að upplýsa sérstakan saksóknara um þau. Kvaðst meðdómsmaðurinn ekki trúa því að saksóknarinn hafi ekki vitað af tengslunum frá upphafi, en hafi svo ekki verið bæri „það vott um afskaplega léleg og yfirborðskennd vinnubrögð.“ Fyndust honum viðbrögð saksóknarans „hæpin“ og væru til marks „um örvæntingarfullar og jafnvel óheiðarlegar aðgerðir ... á erfiðum tímum þegar að trúverðugleiki hans stofnunar er eiginlega í molum.“ Í annarri frétt var birt viðtal við meðdómsmanninn, þar sem hann kvaðst meðal annars trúa „því fastlega að sérstakur saksóknari hafi vitað allan tímann hver ég var, hann telji það hins vegar kost að fullyrða núna að hann hafi ekki vitað það. Það laumast að mér sá grunur að saksóknari sé í rauninni að gera þetta til þess að veikja dóminn.“ Í frétt, sem birt var í dagblaði 11. júní 2014, sagði meðal annars: „Guðjón S. Marteinsson, dómsformaður í B-málinu í Héraðsdómi Reykjavíkur, segir hvorki hann né sérfróðan meðdómara í málinu hafa valdið réttarspjöllum með því að upplýsa ekki sérstakan saksóknara um ættartengsl meðdómarans.“ Haft var eftir dómsformanninum að vegna þess starfs gætti hann að hæfi sérfróðs meðdómsmanns, sem bæri enga „tilkynningaskyldu út á við“, en væru málflytjendur ósammála dómsformanni um hæfi meðdómsmanns gætu þeir gert athugasemdir og væri ekki við dóminn að sakast ef það væri ekki gert. Þá var eftirfarandi einnig haft eftir dómsformanninum: „Ákæruvaldið á við sjálft sig hvernig það kannar bakgrunn sérfróðra meðdómsmanna. Hvað ákæruvaldið vissi eða vissi ekki er fyrir utan þessa umræðu“. Við meðferð máls nr. 511/2014 fyrir Hæstarétti var lagt fram tölvubréf dómsformannsins frá 18. febrúar 2015 til ríkissaksóknara og verjenda varnaraðila, þar sem sagði meðal annars: „Ég varð bæði undrandi og fannst að mér vegið með ummælum sérstaks saksóknara í fjölmiðlum eftir uppsögu dómsins. Af því tilefni sendi ég hinn 10. júní 2014 stutta grein til birtingar í dagblaði. Mér þótti sanngjarnt og eðlilegt að greina ríkissaksóknara frá þessu og ræddi því við hana í síma sama dag auk þess að senda henni greinina. Sama dag ræddi ég símleiðis við sérstakan saksóknara sem kannaðist ekki við að hafa rætt bræðratengslin í símtali okkar 13. mars 2014 þótt hann kannaðist við símtalið og ýmislegt sem þar var rætt. Eftir þetta ákvað ég að birta ekki greinina enda ljóst að birtingin myndi valda miklu fjaðrafoki sem ekki væri á bætandi. Á þessum tíma gat ég hvorki séð fyrir né reiknað með því að krafa ákæruvaldsins undir áfrýjun málsins yrði ómerkingarkrafa. Ég hefði hins vegar birt greinina hefði svo verið. Það næsta sem gerðist var að ríkissaksóknari áfrýjaði og krefst ómerkingar dómsins. Sé ómerkingarkrafan byggð á hugmyndum ákæruvaldsins um vanhæfi Sverris Ólafssonar þrátt fyrir vitneskju um bræðratengslin frá upphafi og þrátt fyrir að ummæli sem Sverrir lét falla í fjölmiðlum eftir ómaklega aðdróttun sérstaks saksóknara í hans garð og raunar gegn mér einnig, en ummæli Sverris voru í raun ekki annað en eðlileg og skiljanleg mannleg viðbrögð hans, þykir mér sú krafa sæta furðu og nánast geta talist ódrengileg í þessu ljósi, enda vissi ríkissaksóknari allt um samskipti mín og sérstaks saksóknara og allt um framgöngu saksóknarans í fjölmiðlum og að Sverrir var í raun að svara ómaklegum aðdróttunum saksóknarans í sinn garð og í raun einnig í minn garð. Það sem hér hefur verið rakið eru málavextir í stórum dráttum og er rétt að allir hlutaðeigandi fái þessar upplýsingar nú.“ Með tölvubréfi þessu fylgdi „óbirta blaðagreinin (örlítið stytt)“, svo sem þar var komist að orði, en í henni sagði meðal annars: „Í þinghaldi 12. mars 2014 greindi ég frá því hverjir tækju sæti sem meðdómsmenn við upphaf aðalmeðferðar málsins. Það var því nægur tími fyrir málflytjendur að gera athugasemdir við skipan dómsins og unnt að leysa úr því fyrir aðalmeðferðina sem hófst 3. apríl. Daginn eftir, 13. mars, hringdi sérstakur saksóknari í mig og greindi mér frá tengslum Sverris og ... . Var sérstökum saksóknara greint frá því áliti mínu að ekkert skyggði á hæfi Sverris í málinu. Lauk samtalinu með því að sérstakur saksóknari kvað ákæruvaldið ekki ætla að gera athugasemd við hæfi meðdómsmannsins og var það ekki gert ... Frásögn sérstaks saksóknara verður ekki skilin öðruvísi en svo að með því að leyna embætti hans upplýsingum hafi verið komið í veg fyrir það að embættið gæti gert athugasemdir við hæfi meðdómsmannsins. Með þessu er vegið gróflega að starfsheiðri mínum ... Þá hefur saksóknarinn vegið að Sverri með því að gefa í skyn, gegn betri vitund, að hann hefði átt að upplýsa embætti sérstaks saksóknara um tengsl ... Saksóknarinn veit vitaskuld að sú framkvæmd hefur ekki lagastoð ... Ég hef aldrei á löngum starfsferli verið vændur um það að hafa hagað málum þannig að hallað sé rétti annars málsaðilans eins og sérstakur saksóknari hefur nú gefið í skyn. Undir þessu er ekki hægt að sitja. Því er grein þessi rituð og til að almenningur geti kynnt sér sannleikann.“ Í máli nr. 511/2014 var jafnframt lagt fram tölvubréf sérstaks saksóknara til ríkissaksóknara 18. febrúar 2015, þar sem sagði meðal annars: „Kærandinn í B málinu var slitastjórn A en fram hafði komið að meðdómarinn hafði unnið fyrir slitastjórn A í tilteknu máli. Að þessum upplýsingum fengnum taldi ég tilefni til að gera dómaranum viðvart um þau tengsl meðdómarans við kæranda málsins þannig að hægt væri að taka afstöðu til þess varðandi hæfi hans. Af því tilefni þá hringdi ég til hans sennilega 13. mars. Enn og aftur skyldleikatengsl meðdómarans við ... voru ekki rædd í því símtali enda hefði ákæruvaldið þá klárlega gert athugasemd við þá skipan dómsins.“ III Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 511/2014 var til úrlausnar hvort ómerkja ætti dóm Héraðsdóms Reykjavíkur 5. júní 2014 í máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum á þeim grunni að ummæli, sem meðdómsmaður lét falla opinberlega eftir uppkvaðningu dómsins, yrðu höfð til marks um að hann hafi verið vanhæfur til að gegna því verki meðan á rækslu þess stóð. Sú varð niðurstaðan í dómi Hæstaréttar. Þar var ekki á því byggt að samsvarandi brestur hafi verið á hæfi dómsformannsins Guðjóns St. Marteinssonar til að fara með málið fyrir uppkvaðningu dómsins 5. júní 2014. Á hinn bóginn verður að gæta að því að nú er til úrlausnar hvort atvikum, sem gerðust eftir uppkvaðningu dómsins, sé þannig háttað að dómsformaðurinn sé vanhæfur til að fara framvegis með málið og fella dóm á það á nýjan leik. Til þess var engin afstaða tekin í dómi Hæstaréttar. Hér áður voru rakin ummæli, sem dómsformaðurinn lét falla í tölvubréfi 18. febrúar 2015 til ríkissaksóknara og verjenda varnaraðila, sem varðaði rekstur máls sóknaraðila á hendur varnaraðilum, svo og í blaðagrein sem fylgdi bréfinu en ekki var komið á framfæri til opinberrar birtingar. Eins og áður kom fram sagði meðal annars eftirfarandi í þeirri grein: „Frásögn sérstaks saksóknara verður ekki skilin öðruvísi en svo að með því að leyna embætti hans upplýsingum hafi verið komið í veg fyrir það að embættið gæti gert athugasemdir við hæfi meðdómsmannsins. Með þessu er vegið gróflega að starfsheiðri mínum ... Ég hef aldrei á löngum starfsferli verið vændur um það að hafa hagað málum þannig að hallað sé rétti annars málsaðilans eins og sérstakur saksóknari hefur nú gefið í skyn. Undir þessu er ekki hægt að sitja.“ Í dómi réttarins í máli nr. 511/2014 kom meðal annars fram að ummæli sérstaks saksóknara, sem urðu kveikjan að orðum dómsformannsins, hafi eins og atvikum var háttað verið hófstillt og ekki gefið tilefni til slíkra viðbragða sem sýnd hafi verið. Það sama á hér við að breyttu breytanda. Orð dómsformannsins, einkum þau sem greindi í tilvitnun hér að framan, voru hlutlægt séð fallin til að draga megi með réttu í efa að hugur hans gagnvart sérstökum saksóknara sé með þeim hætti að tryggt sé að óhlutdrægni yrði gætt við úrlausn málsins, sbr. g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Ber honum því að víkja sæti í málinu. Dómsorð: Héraðsdómarinn Guðjón St. Marteinsson skal víkja sæti í máli þessu.

Mál nr. 645/2006

Fasteign Eignarréttur Eignarnám Auðlind Valdmörk

Árið 2003 hófust framkvæmdir á gerð tvíbreiðra jarðganga milli Reyðarfjarðar og Fáskrúðsfjarðar í Fjarðabyggð. Lá nyrðri hluti ganganna í landi jarðarinnar S sem var í eigu S, en þar var jafnframt lagður nýr vegur næst gangamunnanum og eldri vegur að nokkru endurgerður. V óskaði eftir því að matsnefnd eignarnámsbóta mæti bætur vegna framkvæmda við vega- og jarðgangagerð í landi S. Ágreiningur varð um þann lið í úrskurði nefndarinnar er kvað á um greiðsluskyldu V vegna jarðefnis sem féll til við borun ganganna. Hafnaði V þeirri greiðsluskyldu með öllu, á þeim grundvelli að efnið væri ekki háð eignarrétti S. Í málinu hélt Í fram að matsnefnd eignarnámsbóta hefði farið út fyrir lögbundið hlutverk sitt með því að meta bætur fyrir jarðefni úr göngunum. Ekki var fallist á þessa málsástæðu Í, en þrátt fyrir að ákvæði 12. gr. laga nr. 11/1973 um framkvæmd eignarnáms ætti ekki við um jarðefnið úr göngunum, yrði að líta til þess að ákvörðun nefndarinnar fól ekki í sér að V væri skylduð til að taka eitthvað til sín, sem hún ekki vildi, heldur hefði hún nýtt umrætt jarðefni. Var nefndinni því rétt að meta það sem V tók óháð því hvort henni væri skylt að greiða fyrir það. Hvað varðaði ágreining aðila um hvort jarðefnið úr göngunum hafi verið háð eignarrétti S sagði að samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu væri ótvírætt að grjót og malarefni gætu fallið undir hugtakið auðlind samkvæmt lögunum. Hins vegar þegar litið væri til raunkostnaðar við að vinna hvern rúmmetra efnisins úr veggöngunum og þá jafnframt áætlaðs kostnaðar af vinnslu efnisins ef um efnistökugöng hefði verið að ræða væri ljóst að verðgildi efnisins eftir nám hefði verið einungis lítið brot af kostnaðinum við að vinna það. Væri hafið yfir allan vafa að efnisnámið hefði ekki geta gefið af sér arð og yrði því að leggja til grundvallar að verðmæti efnisins í jörðu hefði ekkert verið. Gæti jarðgangaefnið af þeirri ástæðu ekki fallið undir hugtakið auðlind samkvæmt 3. gr. laga nr. 57/1998 og félli því utan við það sem teldist eign S undir yfirborði lands hans. Var V þannig heimilt að taka efnið og nýta það. Var Í sýknað af kröfum S.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. desember 2006. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda, en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 28. febrúar 2007. Hann krefst að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér aðallega 8.573.500 krónur, en til vara 6.001.450 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. júlí 2005 til greiðsludags. Að því frágengnu krefst hann staðfestingar héraðsdóms. Í öllum tilvikum krefst hann þess að ákvæði héraðsdóms um málskostnað verði staðfest og aðaláfrýjanda gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti. I. Vegagerðin hlutaðist til um gerð tvíbreiðra jarðganga milli Reyðarfjarðar og Fáskrúðsfjarðar og hófust framkvæmdir á árinu 2003. Liggur syðri hluti ganganna í landi jarðarinnar Dala í Fáskrúðsfirði, en nyrðri hlutinn í landi jarðar gagnáfrýjanda, Sléttu í Reyðarfirði. Með bréfi 26. apríl 2005 til matsnefndar eignarnámsbóta fór Vegagerðin þess á leit að metnar yrðu bætur vegna framkvæmda við vega- og jarðgangagerð í landi Sléttu. Var tekið fram að meta skyldi annars vegar land undir veg, breikkun vegar, vegskála og „gangamunna allt þar til miðlína ganga er á 30 m dýpi“, en Vegagerðin kvað stærð þessa lands vera 11,9 hektara. Hluti þessa svæðis væri vegna endurgerðar og breikkunar eldri vegar á 700 til 800 metra kafla og skyldi miðað við að breidd vegarins þar væri 30 metrar frá miðlínu til beggja handa, alls 60 metrar. Breidd nýja vegkaflans allt þar til komið sé á 30 metra dýpi innan gangamunnans væri hin sama. Hins vegar leitaði Vegagerðin mats á jarðefni til vegagerðar úr Sléttuá. Nefndin kvað upp úrskurð í málinu 1. júní 2005. Samkvæmt honum skyldi Vegagerðin greiða 2.000.000 krónur fyrir land sem nefndin taldi hafa farið undir veg, auk þess sem litið var til þess að kostir á að nýta tiltekna spildu skertust, 250.000 krónur fyrir malarefni úr Sléttuá, 400.000 krónur fyrir jarðrask og óþægindi og 534.012 krónur í málskostnað. Vegagerðin greiddi gagnáfrýjanda samkvæmt þessum liðum í úrskurðinum og er ekki ágreiningur um þá. Loks ákvað nefndin að Vegagerðin skyldi greiða 3.086.460 krónur fyrir jarðefni, sem féllu til við borun ganganna í landi Sléttu, en verð fyrir hvern rúmmetra af efni þessu var ákveðið 18 krónur. Hafnaði Vegagerðin með öllu greiðsluskyldu samkvæmt þessum lið í úrskurði nefndarinnar. Snýst ágreiningur málsaðila um þetta atriði úrskurðarins. II. Gagnáfrýjandi mótmælir þessari málsástæðu aðaláfrýjanda, enda hafi matsnefnd eignarnámsbóta verið rétt og skylt að meta jarðefnið til verðs. Reisir hann andmæli sín meðal annars á því að lög ætli eignarnema ekki að eiga sjálfdæmi um hvaða skerðingar á eignarréttindum skuli bættar. Nefndin sé bundin af reglum stjórnsýsluréttar, þar á meðal rannsóknarreglu og andmælareglu, og skýrt lagaákvæði þurfi til að hún verði bundin af málatilbúnaði annars aðilans. Ekkert slíkt ákvæði sé í lögum nr. 11/1973. Ákvæði 12. gr. laga nr. 11/1973 eiga ekki við um jarðefnið, sem að framan er getið. Til þess verður á hinn bóginn að líta að ákvörðun matsnefndar eignarnámsbóta fól ekki í sér að Vegagerðin væri skylduð til að taka eitthvað til sín, sem hún ekki vildi. Þvert á móti er óumdeilt að hún nýtti við framkvæmdir sínar jarðefni sem féll til við gangagerðina. Nefndinni var að því virtu rétt að meta það, sem Vegagerðin tók, óháð því hvort henni væri skylt að greiða fyrir það. Samkvæmt því verður ekki fallist á þá málsástæðu aðaláfrýjanda að nefndin hafi farið út fyrir lögmælt hlutverk sitt með því að meta jarðefnið til verðs. III. Málsaðilar deila um hvort jarðefni, sem kom út úr veggöngunum, hafi verið háð eignarrétti gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandi telur svo ekki vera og að eignarréttur landeiganda til þess, sem er undir yfirborði jarðar, sé ekki án takmarkana. Efnið hafi legið djúpt í jörðu og nýting þess falli utan við það sem skilgreina megi sem venjuleg eignarráð landeiganda. Efnið sé hvorki aðgengilegt né vinnanlegt fyrir gagnáfrýjanda og svo mikið þurfi að hafa fyrir að sækja það að slíkt sé hvorki fjárhagslega né af öðrum ástæðum réttlætanlegt. Þegar komið sé út fyrir framangreind mörk sé öðrum heimilt að nýta það sem er undir yfirborði jarðar án þess að þurfa að greiða fyrir efnið sem tekið sé. Undir það falli gangagerð Vegagerðarinnar, en markmið með framkvæmdum hennar hafi ekki verið að sækja efnið vegna verðgildis þess, heldur að ryðja því burt. Skipti þá engu máli þótt hún hafi getað nýtt sér efnið við vegagerð og sparað sér að kaupa annað í þess stað. Brottnám efnisins hafi ekki falið í sér tjón fyrir gagnáfrýjanda og eignarnámsbótum sé ekki ætlað að gera menn betur fjárhagslega setta en ef ekki hefði komið til eignarnáms. Í því skyni að sýna fram á kostnað við að ná jarðefni úr göngunum hefur aðaláfrýjandi lagt fram bréf GeoTek ehf. 19. maí 2006, undirritað af Birni A. Harðarsyni jarðverkfræðingi. Í bréfinu segir að hér sé um að ræða nám á „almennum bergmulningi“ og er gerð grein fyrir helstu verkþáttum við efnistöku úr jarðgöngum. Þá er greint frá raunkostnaði við hvern verkþátt í gerð Fáskrúðsfjarðarganga, en sá kostnaður nam 6.995 krónum fyrir hvern rúmmetra af föstu bergi. Í bréfinu er einnig áætlað hver kostnaðurinn hefði orðið miðað við að göngin hefðu verið „hrein efnistökugöng“, en tilhögun verksins hefði þá verið önnur. Í því tilviki var kostnaður áætlaður 3.690 krónur fyrir hvern rúmmetra miðað við jafn mikið efni og tekið var. Gagnáfrýjandi krefst þess að greitt verði fyrir efnið, sem numið var úr þeim hluta ganganna, sem liggi undir landi Sléttu. Telur hann eignarrétt sinn vera ótvíræðan samkvæmt viðteknum viðhorfum í eignarétti og sé hann varinn af 72. gr. stjórnarskrárinnar. Beri að leggja til grundvallar þá meginreglu að eignarráð fasteignareiganda nái jafnt til umráða og nota undir yfirborði jarðar sem yfir því. Jafnframt sé kveðið á um eignarrétt í 3. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu, en þar sé mælt fyrir um að eignarlandi fylgi eignarréttur að auðlindum í jörðu. Enginn vafi leiki á því að landið, sem göngin liggi undir, sé eignarland en ekki þjóðlenda. Beri einnig að líta til þess að Vegagerðin hafi nýtt allt efnið, sem kom út úr göngunum. Loks verði að hafa í huga þær skorður sem tilvist ganganna kunni í framtíðinni að setja við nýtingu gagnáfrýjanda á þessum hluta jarðar sinnar. Málsástæður aðilanna eru nánar raktar í héraðsdómi. IV. Í settum lögum eru ekki bein ákvæði um takmörk eignarráða fasteignareiganda undir yfirborði jarðar. Samkvæmt hefðbundnum viðhorfum í eignarétti ná eignarráð hans svo langt niður sem nauðsynlegt er til að hann geti haft þau not af landi sínu, sem heyra til venjulegrar hagnýtingar á eignarrétti yfir fasteign. Jafnframt er talið að þeim rétti séu litlar skorður settar og að landeiganda verði til dæmis ekki meinað að nýta sér jarðhita djúpt í jörðu hafi hann til þess fjárhagslega getu. Þá hafa lög nr. 57/1998 að geyma ákvæði í 3. gr. þess efnis að eignarlandi fylgir eignarréttur að auðlindum í jörðu. Í 2. mgr. 1. gr. laganna segir að með auðlindum sé átt við hvers konar frumefni, efnasambönd og orku, sem vinna má úr jörðu, hvort heldur er í föstu, fljótandi eða loftkenndu formi. Ótvírætt er að grjót og malarefni geta fallið undir hugtakið auðlind samkvæmt lögunum. Fyrrnefnda lagaákvæðið er afdráttarlaust um eignarrétt fasteignareiganda að auðlindum í jörðu, en áður höfðu dreifð ákvæði verið í lögum um eignarrétt landeigenda að tilteknum réttindum undir yfirborði jarðar. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi sem varð að lögum nr. 57/1998, er að finna frekari skýringar á inntaki eignarréttar að auðlindum í jörðu. Þar segir meðal annars að mikill kostnaður við virkjun jarðhita á háhitasvæðum eigi almennt að hafa áhrif til lækkunar við mat á endurgjaldi fyrir slík réttindi þegar þau eru metin, til dæmis vegna eignarnáms, á grundvelli þess verðs sem ætla má að þau hafi í frjálsri sölu. Sömu sjónarmið koma að sínu leyti einnig fram í dómi Hæstaréttar í máli nr. 89/1980 í dómasafni réttarins 1983 bls. 1538, þar sem leyst var úr ágreiningi um verð fyrir grjót og malarefni úr yfirborðsnámu vegna eignarnáms. Verðmæti hvers kyns efna, sem vinna má úr jörðu, ræðst samkvæmt þessu af því, sem gera má ráð fyrir að fáist fyrir þau í frjálsri sölu og þau verða ekki bætt landeiganda án tillits til kostnaðar við að ná þeim. Að framan var þess getið að raunkostnaður við að vinna hvern rúmmetra efnis úr Fáskrúðsfjarðargöngum hafi verið 6.995 krónur, en áætlaður kostnaður af vinnslu efnis úr efnistökugöngum þar væri 3.690 krónur. Samkvæmt kröfugerð gagnáfrýjanda er verðmæti efnisins, sem kom út úr göngunum, að hámarki 50 krónur fyrir hvern rúmmetra. Verðgildi efnisins eftir nám þess úr göngunum er þannig einungis lítið brot af kostnaði við að vinna það og gildir einu hvaða mælikvarða er beitt. Er hafið yfir allan vafa að nám þessa efnis gæti aldrei gefið af sér arð. Að þessu virtu verður að leggja til grundvallar að verðmæti efnisins í jörðu hafi ekkert verið. Getur það af þeirri ástæðu ekki fallið undir hugtakið auðlind samkvæmt 3. gr. laga nr. 57/1998. Það fellur því utan við það, sem telst eign gagnáfrýjanda undir yfirborði lands hans, hvort heldur sem litið er til viðurkenndra sjónarmiða í eignarétti eða áðurnefndra laga. Vegagerðinni var samkvæmt því heimilt að taka efnið og nýta það og sú gerð hennar fól ekki í sér tjón fyrir gagnáfrýjanda. Er aðaláfrýjanda samkvæmt því óskylt að greiða gagnáfrýjanda fyrir það, sbr. til hliðsjónar 2. málslið 1. mgr. 45. gr. þágildandi vegalaga nr. 45/1994. Að framan var þess getið að gagnáfrýjandi hefur hreyft því í málatilbúnaði sínum að tilvist vegganganna setji nýtingu hans á þessum hluta jarðarinnar skorður. Við munnlegan flutning málsins var nefnt sem dæmi að ókleift yrði að bora eftir vatni yfir göngunum. Varðandi þetta er til þess að líta að ekki var gert eignarnám á landræmu í eigu gagnáfrýjanda yfir Fáskrúðsfjarðargöngum að landamerkjum Dala í suðri og málið hefur ekki snúist um að afnot hans væru skert eða kvaðir lagðar á land hans. Þvert á móti hefur hann krafist þess að fá ætlaða skerðingu á eign sinni bætta í formi einingaverðs fyrir jarðefni úr göngunum. Staðhæfing um skert not af landi hefur ekki verið skýrð frekar eða hvernig bætur á slíkum grunni yrðu ákveðnar. Eins og málið hefur verið rekið af gagnáfrýjanda getur þessi málsástæða ekki komið til frekari álita. Krafa aðaláfrýjanda um sýknu verður samkvæmt öllu framanröktu tekin til greina. Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. september 2006. I Mál þetta, sem dómtekið var fimmtudaginn 31. ágúst sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Sigurði Baldurssyni, kt. 250849-2659, Sléttu, Fjarðarbyggð, með stefnu þingfestri 1. september 2005 á hendur Vegagerðinni, kt. 680269-2899, Borgartúni 5 og 7, Reykjavík. Með gagnstefnu, birtri 29. september 2005, höfðaði stefndi gagnsakarmál á hendur stefnanda. Undir rekstri málsins féll gagnstefnandi frá kröfum í gagnsök. Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega, að stefnda verði gert að greiða stefnanda kr. 8.573.500, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. júlí 2005 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess, að stefnda verði gert að greiða honum kr. 3.086.460, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. júlí 2005 til greiðsludags. Í báðum tilvikum krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu, að teknu tilliti til skyldu hans til greiðslu virðisaukaskatts. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda, en til vara, að stefnukröfurnar verði lækkaðar verulega. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. Málavextir Með heimild í 45. gr. vegalaga nr. 45/1994 var landsvæði stefnanda, Sigurðar Baldurssonar, tekið eignarnámi, en tilefni eignarnámsins var gerð jarðganga milli Reyðarfjarðar og Fáskrúðsfjarðar. Var munni ganganna Reyðarfjarðarmegin í um 65 m hæð yfir sjávarmáli í landi stefnda, Sléttu í Fjarðarbyggð. Ná framkvæmdirnar í landi stefnda til lands undir vegsvæði, auk lands undir vegskála og jarðgöng, samtals um 11,90 ha2. Einnig tekur eignarnámið til 5000 m3 jarðefnis úr námu í Sléttuá. Stefndi heimilaði eignarnema að hefja framkvæmdirnar, þó samkomulag hefði ekki tekizt um bætur, og hófust framkvæmdir í apríl 2003. Með beiðni, dags. 26. apríl 2005, fór stefndi fram á, að Matsnefnd eignarnámsbóta mæti hæfilegar bætur vegna eignarnámsins, og var í beiðninni miðað við, að eignarnámið tæki til lands yfir jarðgöngunum, allt að miðlínu þeirra á 30 m dýpi undir yfirborði Sléttu. Af hálfu stefnanda var hins vegar á því byggt, að stefnda bæri að bæta að fullu vegna þess hluta jarðganganna, sem sannarlega liggur um og undir landi jarðar hans og að landamerkjum við Dali í Fáskrúðsfirði, auk bóta vegna tímabundinna afnota lands og rasks utan hinnar eignarnumdu spildu. Matsnefnd eignarnámsbóta kvað upp úrskurð sinn í málinu þann 1. júní 2005, mál nr. 6/2005. Voru stefnanda úrskurðaðar bætur, samtals kr. 5.736.460, auk málskostnaðar, kr. 552.687. Sundurliðast bæturnar svo: Landbætur kr. 2.000.000 Efnisbætur kr. 250.000 Tímabundin óþægindi o.fl. kr. 400.000 Bætur v. efnis úr jarðgöngum kr. 3.086.460 Stefnandi, sem hafði áður krafið stefnda um heildarbætur að lágmarki kr. 17.050.000, kveðst hafa ákveðið að una úrskurði matsnefndarinnar. Stefndi var hins vegar ekki sáttur við úrskurðinn og þá einkum þann þátt, sem laut að bótaákvörðun vegna jarðganganna. Þann 8. júlí 2005 greiddi stefndi stefnanda kr. 3.202.687. Í greiðslutilkynningu stefnda segir, að um sé að ræða landbætur til stefnanda, greiddar með fyrirvara um réttmæti fjárhæðar. Kveðst stefnandi telja einsýnt, af tölulegum forsendum, sem og fyrri samtölum við stefnda, að stefndi greiði ekki úrskurðaðar bætur vegna efnis úr jarðgöngum, kr. 3.086.460, og tiltók lögmaður stefnanda í bréfi til stefnda, dags. 15. júlí 2005, að tekið væri við greiðslunni sem innborgun á kröfu stefnanda. Miðar kröfugerð stefnanda og málatilbúnaður við það, að bætur til handa stefnanda séu uppgerðar um annað en vegna jarðganganna sjálfra. Gerir stefnandi því aðallega kröfu um bætur miðað við kr. 50 pr. m3 þess efnis, sem úr göngunum var unnið, en samkvæmt úrskurði Matsnefndar eignarnámsbóta nam það magn 171.470 m3. Varakröfu sína byggir stefnandi á verðforsendum Matsnefndar eignarnámsbóta óbreyttum, þ.e. 18 kr. pr. m3. Stefndi telur úrskurð matsnefndarinnar ekki byggja á lögmætum sjónarmiðum. Matsnefndinni hafi hvorki verið heimilt að úrskurða um bætur fyrir jarðefni, sem ekki hafi verið matsandlag, né hafi verið lagagrundvöllur til greiðslu bóta. Höfðaði stefndi gagnsakarmál á hendur stefnanda, þar sem gerð var krafa um, að úrskurður matsnefndar eignarnámsbóta yrði felldur úr gildi og að dæmt yrði, að stefnda væri óskylt að bæta stefnanda jarðefni, sem til féllu við gangagerðina. Undir rekstri málsins féll stefndi frá gagnsök í málinu. Stefnandi kveður, að til skamms tíma hafi verið stundaður hefðbundinn landbúnaður á Sléttu, og nú síðast sauðfjár- og hrossabúskapur. Í landi jarðarinnar séu malarnámur og hlunnindanýting. Málsástæður stefnanda Af hálfu stefnanda er á því byggt, að stefnda beri að greiða fyrir það efni, sem unnið hafi verið úr þeim hluta jarðganganna, sem tilheyri Sléttu og fyrr sé gerð grein fyrir. Svo sem fyrr segi, miðist málatilbúnaður stefnanda við það, að einungis sé ágreiningur um þann þátt, en til öryggis sé á því byggt, að stefndi sé þá bundinn af greiðslu sinni á bótum vegna annarra þátta. Allt að einu leggi stefnandi fram greinargerð sína fyrir Matsnefnd eignarnámsbóta ásamt þeim gögnum, sem fyrir nefndina hafi verið lögð. Beri að líta á greinargerðina og þau gögn og sjónarmið, sem þar séu reifuð, sem hluta af málsástæðum stefnanda við rekstur máls þessa. Af stefnda hálfu hafi því verið hafnað að bæta eignarnámsþola sérstaklega fyrir þann hluta fyrirhugaðra jarðganga, sem liggi um land Sléttu. Göngin liggi undir fjallgarðinn gengt Fáskrúðsfirði og komi út í landi Dala í Fáskrúðsfirði. Af stefnda hálfu sé miðað við, að eingöngu komi bætur fyrir land undir jarðgöng, þar til komið sé á 30 metra dýpi, en eftir það komi ekki sérstakar bætur til. Þessari aðferðafræði, sem stefnandi telji án nokkurrar lagaheimildar, sé harðlega mótmælt og þvert á móti byggt á því, að bæta beri stefnanda að fullu fyrir þann hluta jarðganganna, sem sannarlega liggi undir landi fasteignar hans. Við bótaákvörðun og grundvöll hennar beri að leggja þá meginreglu íslenzks réttar til grundvallar, að eignarráð fasteignareiganda nái jafnt til umráða og nota undir yfirborði jarðar sem yfir því. Hafi í eignarrétti verið viðurkennt, að miða verði við þær kröfur, sem eðlilegt sé að viðurkenna af tilliti til hagsmuna landeiganda. Vísist í þessu sambandi sérstaklega til 2. og 3. gr. auðlindalaga nr. 57/1998. Við mat á bótum til stefnanda vegna þess hluta framkvæmdarinnar, sem felist í jarðgöngum undir landi hans, sé eðlilegt að líta til þess efnis, sem tekið verði vegna gangagerðarinnar og verðmætis þess, en allt sé það nýtt af stefnda. Leggi stefnandi áherzlu á, að hér sé um lágmarksbótaviðmið að ræða. Landbætur vegna ganganna geti aldrei numið lægri fjárhæð, enda verði jafnframt að hafa í huga þær mögulegu framtíðarskorður, sem tilvist ganganna setji nýtingu stefnanda á þessum hluta jarðar sinnar. Á þessi grundvallarsjónarmið fallist Matsnefnd eignarnámsbóta í úrskurði sínum, en þar segi: Ljóst er að eignarnemi þarf að sprengja og flytja grjót úr göngunum og enda þótt fallast megi á það að hér sé ekki um arðvænlegt grjótnám í sjálfu sér að ræða nýtist það eignarnema við vegagerð hans. Telur matsnefndin að efni þetta allt sé háð eignarrétti landeiganda. Ekki verður fallist á það með eignarnema að eignarráð landeiganda séu takmörkuð miðað við 30 metra eins og hann heldur fram. Fyrir þeirri málsástæðu skortir lagarök og getur hún ekki takmarkað úrlausnarvald nefndarinnar við ákvörðun bóta vegna skerðingar eignarréttinda. Kemur og hér til að samkvæmt 3. gr. laga nr. 57/1998 fylgir eignarréttur að auðlindum í jörðu eignarlandi. Verður þá einnig að hafna kröfu eignarnema um frávísun þessa þáttar matsins. Við mat á bótum vegna efnis úr göngunum verður hins vegar að líta til þess að mjög takmörkuð not hefði verið unnt að hafa af efni þessu nema vegna framkvæmda eignarnema. Öflun og nýting efnisins verður því vegna framkvæmda hans og verður að taka mið af því við ákvörðun bóta. Samkvæmt upplýsingum eignarnema nemur magn efnis sem kom úr göngunum 171.470 m3. Með tilliti til þess sem segir um hlut eignarnema í öflun efnisins þykja bætur til eignarnámsþola vegna þessa hæfilega ákveðnar 3.086.460 krónur (171.470 * 18 krónur). Þessi niðurstaða sé að sínu leyti í fullu samræmi við niðurstöðu nefndarinnar í málunum nr. 3/2004 og 2/2005. Þegar hins vegar komi að mati á verðmætum efnisins, telji stefnandi, að nefndinni skjöplist verulega og hafi af því tilefni sett fram aðalkröfu sína um kr. 50 pr. m3, en með því skapist jafnframt eðlilegt svigrúm dóminum til handa við ákvörðun bóta. Telji stefnandi það lítt, ef nokkuð, rökstutt af hverju jarðefnin úr göngunum séu verðlögð svo miklu lægra en jarðefni úr yfirborðsnámum, en stefnandi telji verðgildi þeirra og notin fyrir þau í alla staði sambærileg. Málatilbúnaður stefnda, eins og hann birtist í rekstri málsins fyrir Matsnefnd eignarnámsbóta, sé nokkuð sérstakur að mati stefnanda, og sjónarmiðum hans mótmælt í öllum atriðum. Hvað form málsins varði, hagi þannig til, að stefndi hafi talið, að þar sem hann sjálfur hefði ekki, við eignarnámsákvörðun, ákveðið sérstaklega, að eignarnámið tæki til efnis úr göngunum, væri nefndinni fyrirmunað að ákvarða bætur þar að lútandi. Um þetta sé það að segja, að um stjórnsýslunefnd sé að ræða, en ekki dómstól, og allt svigrúm hennar, hvað formhlið máls varði, því með öðrum hætti. Að öðru leyti sýnist málatilbúnaður stefnda í þessa veru byggjast á þeim skilningi, að hann sjálfur, eignarneminn, fari með ákvörðunarvald þess, hvaða þætti Matsnefnd eignarnámsbóta leggi til grundvallar við mat á eignarröskunum vegna lagningar vega og jarðganga. Þessu sé alfarið mótmælt, enda hljóti eignarnámið, eðli málsins samkvæmt, að taka til þessara þátta, sbr. 45. gr. vegalaga nr. 45/1994 og áratugalöng framkvæmd á grundvelli laga nr. 11/1973 um framkvæmd eignarnáms, sbr. t.d. Hrd. 1997/52. Væri sú niðurstaða næsta fráleit, ef stefndi, eignarneminn, sem í tilviki vegalaga færi bæði með þá hagsmuni, sem um sé að ræða, og heimildina til að heimila eignarnám þeirra vegna, gæti í matsbeiðni takmarkað þá þætti, sem matsnefnd bæri að líta til við mat á eignarnámsbótum, sem eðli málsins samkvæmt eigi að vera heildarmat á allri þeirri eignarýrnun, sem stefnandi, eignarnámsþoli, verði fyrir. Hvað efnislega umfjöllun stefnda varði, sé síðan þörf á því að árétta ákvæði 2. og 3. gr. laga nr. 57/1998. Stefndi hafni þeim meginreglum, sem þar sé byggt á með lögfestum hætti, en hafi sjálfur smíðað algjörlega órökstudda reglu þess efnis að bæta beri land yfir jarðgöngunum, þar til þau hafi náð 30 metra dýpi. Kenningum um takmarkanir eignarréttarins af þessum toga hafi síðast verið hreyft af alvöru á sjötta áratug síðustu aldar, en löngu sé viðurkennt, að eignarráðum niður á við verði ekki sett slík útmæld takmörk. Þá sé minnt á, að kröfugerð stefnanda hafi ekki tekið mið af sérstökum bótum fyrir það land jarðarinnar, sem liggi ofan ganganna, þó svo ekki sé útilokað, að tilvist þeirra takmarki til framtíðar nýtingu þess og/eða náttúruauðlinda þar undir. Kröfugerð taki, m.a. til einföldunar, eingöngu mið af áætluðu verðmæti þeirra jarðefna, sem unnin verði úr gangastæðinu. Af hálfu stefnanda sé byggt á því, að þær bætur, sem þar eigi réttilega að koma fyrir, bæti þá eignaskerðingu, sem af tilvist ganganna leiði. Verði engin frekari sönnunarbyrði lögð á stefnanda þar um og þá ekki heldur um meint fjárhagslegt tjón vegna efnistökunnar, sbr. skýrt fordæmi Hæstaréttar í dómi frá árinu 1983, Hrd. 1983/1538. Loks gæti þess grundvallarmisskilnings í málatilbúnaði stefnda, að eignarhald auðlinda í jörðu fasteignar sé með einhverjum hætti háð handhöfn, ytri tengslum eða vinnanleika auðlindarinnar. Málatilbúnaður þessi tengist og vangaveltum í þá veru, að ekki sé sýnt fram á fjárhagslegt tjón eignarnema. Stefnandi bendi á, að hér sé enn og aftur um misskilning að ræða. Taka megi dæmi af jörð, þar sem jarðhiti eða grunnvatn sé í jörðu. Samkvæmt skilningi stefnda væri öllum heimilt að vinna slíkan jarðhita, eftir atvikum frá öðrum fasteignum, vegna þess eins að viðkomandi fasteignareigandi hefði ekki uppi virk áform um slíka nýtingu sjálfur eða af því að slík nýting væri honum ekki hagkvæm eða arðbær að svo stöddu. Sama dæmi mætti taka af fjölmörgum öðrum jarðrænum auðlindum. Hér sé rangt með farið í grundvallaratriðum, sbr. og dóma Hæstaréttar um bótarétt eigenda jarðhitajarða, þar sem nýting frá öðrum fasteignum hafi haft áhrif á þann hluta auðlindarinnar, sem liggi undir þeirra fasteign. Loks sé áréttað, að hvað sem líði margítrekuðum staðhæfingum stefnda um erfiðleika þá og kostnað, sem vinnsla efnisins með þessum hætti sé háð, sé efnið allt notað til vegagerðar stefnda, sem með því spari sér sambærileg efniskaup. Nýting þess sé stefnda því fjárhagslega hagkvæm, sbr. Hrd. 1983/1538. Stefnandi vísi til laga nr. 11/1973, 9. kafla vegalaga nr. 45/1994 og meginreglna eignarréttar, sbr. einkum 72. gr. stjórnarskrár. Krafa um dráttarvexti sé studd við ákvæði III. kafla laga nr. 38/2001. Krafa um málskostnað sé studd við ákvæði XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála í héraði, með síðari breytingum. Minnt sé á, að stefnanda sé nauðsynlegt að fá dæmdan virðisaukaskatt ofan á málflutningsþóknun, svo honum verði haldið skaðlausum af þeim skatti. Sé um þetta efni vísað til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Málsástæður stefnda Aðalkröfu sína um sýknu byggir stefndi á eftirtöldum málsástæðum og lagarökum. Algerlega sé óásættanlegt, að stefnda verði gert að greiða fyrir jarðefni úr jarðgöngum, sem liggi djúpt undir yfirborði jarðar stefnanda og hafi engin áhrif á nýtingu hans á jörðinni. Jafna megi jarðgöngum við flug yfir landi, sem landeigandi verði að sætta sig við. Með eignarnámsbótum sé verið að bæta mönnun þá fjárhagslegu skerðingu, sem þeir verði fyrir vegna eignarnáms. Eignarnámsbótum sé ekki ætlað að gera menn betur setta fjárhagslega en ef aldrei hefði komið til eignarnámsins. Þessi grunnsjónarmið komi skýrt fram í lögum um eignarnám nr. 11/1973, sbr. t.d. 12. gr. þ.l., og IX. kafla vegalaga nr. 45/1994, sbr. t.d. 45. gr. þ.l. Aldrei geti verið um skerðingu í skilningi laganna að ræða, þegar um sé að ræða efni, sem hvorki sé aðgengilegt né vinnanlegt fyrir landeiganda. Svo mikið þurfi að hafa fyrir því að sækja efnið, að það sé hvorki fjárhagslega né af öðrum ástæðum réttlætanlegt. Hér sé ekki um nám á jarðefnum að ræða, heldur sé verið að gera hið gagnstæða, þ.e. að ryðja jarðefnum úr vegi vegna samgöngubóta. Breyti engu, þótt slík jarðefni gagnist að einhverju leyti sem vegfylling í nærliggjandi vegastæði. Það sé skilyrði bótaréttar við þessar kringumstæður, að það sé mögulegt fyrir eignarnámsþola að nýta hin meintu gæði. Því sé ekki fyrir að fara í tilfelli stefnanda. Honum sé ómögulegt að nýta jarðefnin vegna þess hversu djúpt þau liggi í jörðu og hversu kostnaðarsamt sé að sækja þau. Hafi t.d. verið byggt á þessum sjónarmiðum í norskum rétti. Þá hafi verið talið, að það sé skilyrði bóta fyrir meint gæði, að eitthvert verðgildi sé á þeim, burtséð frá eignarnáminu, þ.e. að eigandi hefði getað nýtt sér þau, ef ekki hefði komið til eignarnámsins. Því sé ekki að heilsa í tilfelli stefnanda. Fullyrðingum í stefnu þess efnis, að stefndi telji, að aðeins eigi að bæta jarðefni niður á 30 metra dýpi, sé mótmælt. Sú viðmiðun sé vegna fordæmis úr Hvalfirði, þar sem talið hafi verið, að gangastæði á meira en 30 metra dýpi kæmi landeiganda að engum notum. Það sé í samræmi við framangreinda reglu um, að bótaréttur sé háður því, að hagnýting hinna meintu gæða sé möguleg fyrir landeiganda. Orsakasamband þurfi að vera milli eignarnáms og þess tjóns eða skerðingar, sem eignarnámsþoli verði fyrir. Stefnandi hljóti að hafa sönnunarbyrðina fyrir því, að um orsakasamband sé þarna að ræða. Þá hljóti stefnandi að hafa sönnunarbyrðina fyrir því, að um tjón sé að ræða, og að það tjón sé fjárhagslegt. Það hafi hann ekki sannað. Enda liggi göngin langt niður í jörðu og því ekki um að ræða landspjöll í hefðbundnum skilningi þess orðs. Engin verðrýrnun sé heldur á þeim hluta jarðar, sem eftir sé. Við ákvörðun eignarnámsbóta sé einkum byggt á þrenns konar sjónarmiðum, þ.e. söluverði, notagildi og enduröflunarverði. Augljóst sé, að söluverð eigi ekki við í þessu tilviki, þar sem það svari engan veginn kostnaði að sækja efni að þessum gæðum djúpt í jörðu. Af því yrði aldrei annað en tap. Sama eigi við um notagildi. Augljóst sé, að jarðefni svo djúpt í jörðu, sem ekki borgi sig að vinna, gefi engan arð af sér. Viðmiðun við enduröflunarverð eigi heldur ekki við, þar sem skerðing sé engin og fyrir liggi, að stefnandi hefði aldrei getað nýtt sér efnið, þar sem of kostnaðarsamt sé að sækja það. Inntak eignarréttarins hljóti að þurfa að skoða í framangreindu ljósi. Hann hljóti að takmarkast við, að menn geti nýtt sér hin meintu gæði með eðlilegum og skynsamlegum hætti, þ.e. að nýting hinna meintu gæða sé raunhæf og möguleg fyrir eiganda. Telji stefndi að skýra verði 2. gr. laga nr. 57/1998 með hliðsjón af þessu, þ.e. að eignarland sé land, þar sem eigandi lands fari með öll venjuleg eignarráð. Því sé ekki að heilsa um jarðefni úr göngum djúpt undir yfirborði viðkomandi jarðar, sem eigandi jarðarinnar hafi aldrei möguleika á að gera sér verðmæti úr, og sem ekki séu verðmæti nema vegna aðgerða stefnda. Hér sé því ekki um að ræða hefðbundið nám á jarðefnum í landi stefnanda, sem að jafnaði sé grundvöllur bóta í slíkum tilvikum, heldur hið gangstæða, eins og áður segi, að verið sé að fjarlægja hindrun úr vegi fyrir samgöngubótum, í þessu tilfelli með gerð jarðganga djúpt í jörðu. Það sé jafn fráleitt að úrskurða bætur fyrir efni úr jarðgöngunum og að úrskurða bætur fyrir það „landsvæði“, sem göngin liggi um. Athygli veki, að stefnandi láti sér ekki detta í hug að krefjast bóta fyrir það svæði. Sömu rök liggi til þess, að ekki eigi að greiða bætur fyrir það efni, sem falli til við jarðgangagerðina. Jafnvel þótt dómurinn telji, að jarðefnin úr jarðgöngunum séu háð eignarrétti stefnanda, beri ekki að bæta fyrir þau, þar sem stefnandi hafi ekki sýnt fram á, að hann hafi orðið fyrir tjóni. Þá sé úrskurðinum áfátt varðandi rökstuðning fyrir verðmæti jarðefnis úr jarðgöngunum, enda hafi matsnefnd eignarnámsbóta ekki haft undir höndum nægar upplýsingar um eiginleika efnisins til að geta lagt mat á verðmæti þess og notkunarmöguleika. Matsnefnd eignarnámsbóta hafi ekki verið heimilt að úrskurða bætur vegna efnis úr jarðgöngunum, þar sem hvorki göngin né efnið úr þeim hafi verið matsandlag svo sem fram komi í matsbeiðni. Matsnefnd eignarnámsbóta hafi hvorki heimild til þess að taka það upp hjá sjálfri sér né að beiðni eignarnámsþola að úrskurða um hluti, sem ekki séu andlag matsins. Í lögum nr. 11/1973 séu tæmandi talin þau atvik, sem leitt geti til þess, að nefndin úrskurði um bætur fyrir meint gæði, sem ekki komi fram í matsbeiðni, sbr. 12. gr. laganna. Verði eignarnámsþoli, við slíkar kringumstæður, að leita til dómstóla, telji hann brotið á sér. Allt ofangreint leiði til þess, að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda. Fari svo ólíklega, að dómurinn fallist ekki á aðalkröfu stefnda um sýknu, byggi hann varakröfu sína um lækkun stefnukrafna á því, að jarðefni, sem sótt séu djúpt í jörðu við þessar kringumstæður, hljóti að vera mjög lítils virði fyrir stefnanda, þar sem hann hafi aldrei möguleika á að nýta sér þau vegna kostnaðar og af tæknilegum ástæðum. „Tjón“ hans hljóti því að vera lítið eða ekkert. Varðandi málsástæður, lagarök og önnur atvik að öðru leyti, vísist til matsbeiðni á dskj. nr. 5, greinargerðar stefnda (eignarnema) fyrir matsnefnd eignarnámsbóta á dskj. nr. 27 og andsvara hans á dskj. nr. 46. Þá vísist til vegalaga nr. 45/1994, einkum IX. kafla þ.l., og laga um framkvæmd eignarnáms nr. 11/1973, 72. gr. stjórnarskrárinnar og til meginreglna eignarréttarins um eignarréttindi manna. Varðandi málskostnaðar­kröfu vísist til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi hafi, að svo stöddu, ákveðið að una úrskurði Matsnefndar eignarnámsbóta um fjárhæð eignarnámsbóta fyrir land á jörð stefnanda, þ.e. kr. 2.000.000, þótt hann telji það hátt og í engu samræmi við bætur fyrir sambærilegt land annars staðar. Fjárhæð þessi hafi verið greidd með fyrirvara um réttmæti hennar. Forsendur og niðurstaða Stefndi, Vegagerðin, greiði stefnanda, Sigurði Baldurssyni, kr. 3.086.460, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. júlí 2005 til greiðsludags og kr. 800.000 í málskostnað.

Mál nr. 68/2010

Kærumál Kröfugerð Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli Í ehf. gegn íslenska ríkinu var vísað frá dómi. Í málinu krafðist Í ehf. þess að viðurkenndur yrði réttur hans til skaðabóta vegna missis hagnaðar sökum ákvörðunar Ríkiskaupa um að ganga ekki til samninga við sig þegar fyrir hafi legið að félögin F ehf. og S a/s hafi ekki uppfyllt ákvæði í útboðslýsingu. Talið var að beiting heimildar 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 til að höfða mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu væri háð því skilyrði að sá sem það geri leiði nægilegar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni af nánar tilteknu tilefni og geri grein fyrir því í hverju tjónið felist. Í ehf. gæti ekki talist hafa leitt líkur að tjóni með því einu að fyrir lægi að Ríkiskaup hafi ekki gengið til viðskipta við hann. Yfirlýsing löggilts endurskoðanda um ótilgreint fjárhagslegt tjón gæti ekki orðið Í ehf. að haldi. Þá gat ný yfirlýsing sem lögð var fyrir Hæstarétt frá sama endurskoðanda engu breytt um það að Í ehf. hafi ekki reifað nægilega í málatilbúnaði sínum atriði sem varði skilyrði fyrir dómkröfu hans. Var niðurstaða hins kærða úrskurðar um frávísun málsins því staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. febrúar 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2010, þar sem máli sóknaraðila gegn varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2010. I Mál þetta, sem var tekið úrskurðar 9. desember sl., er höfðað 26. mars sl. af Ísögu ehf., Breiðhöfða 11, Reykjavík á hendur íslenska ríkinu, með stefnu áritaðri um viðtöku. Heilbrigðisráðherra er stefnt fyrir hönd ríkisins. Undirritaður dómari tók við meðferð málsins 1. september sl. Dómkröfur stefnanda eru að viðurkenndur verði réttur stefnanda til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sökum ákvörðunar Ríkiskaupa um að ganga ekki til samninga við stefnanda þegar fyrir lá að Fastus ehf. og Strandmöllen a/s uppfylltu ekki ákvæði 1.2.7 í útboðslýsingu vegna rammasamningsútboðs nr. 14378 auðkenndu “Lyfjasúrefni, glaðloft og fleira fyrir heilbrigðisstofnanir”. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda. Þann 9. desember 2009 fór fram munnlegur málflutningur um frávísunarkröfu stefnda í samræmi við 2. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Dómkröfur stefnanda í þessum þætti eru þær að frávísunarkröfunni verði hafnað og að stefnda verði gert að greiða honum málskostnað vegna þessa þáttar málsins. Stefndi krafðist enn fremur málskostnaðar að skaðlausu fyrir þennan þátt málsins. II Í stefnu kemur fram að málið sé máið sé tilkomið vegna rammasamningsútboðs nr. 14378 sem Ríkiskaup hélt í október 2007. Með útboðslýsingu 1. október 2007 hafi Ríkiskaup, f.h. tiltekinna heilbrigðisstofnana, óskað eftir tilboðum í lyfjasúrefni í hylkjum, fljótandi lyfjasúrefni, glaðloft og leigu og rekstur á hylkjum og tönkum fyrir lyfjasúrefni. Samkvæmt útboðslýsingu skyldi samningstími vera tvö ár með möguleika á að framlengja samninginn tvisvar sinnum um eitt ár í senn. Í ákvæði 1.2.7 í útboðslýsingu komi skýrt fram að seljandi ábyrgist að aflað verði íslensks markaðsleyfis fyrir lofttegundirnar eigi síðar en 220 dögum eftir að niðurstaða um val á samningsaðila lægi fyrir. Ákvæði 1. mgr. 1.2.7 hljóðar svo: Afhending lofttegunda skal hefjast svo fljótt sem auðið er eftir að samningar taka gildi. Með afhendingu er átt við að lofttegundir í hylkjum séu komnar til kaupanda. Vanti tilskilið íslenskt markaðsleyfi fyrir lyfjasúrefni á hylkjum, fljótandi lyfjasúrefni og glaðloft, skal seljandi ábyrgjast að þess verði aflað áður en til afhendingar kemur, þó eigi síðar en 220 dögum eftir að niðurstaða um val á samningsaðila liggur fyrir. Vanti tilskilið íslenskt innflutnings- eða heildsöluleyfi lyfja, sbr. reglugerð nr. 699/1966 um innflutning og heildsöludreifingu lyfja, skal seljandi afla sér tilskilins leyfis eða framvísa samningi við aðila með tilskilið leyfi áður en samningur á að taka gildi. Stefnandi kveðst hafa skilaði inn tilboði í útboðinu. Fastus ehf. og Strandmöllen a/s hafi einnig skilað inn tilboði. Með tölvubréfi, dags. 7. desember 2007, hafi Ríkiskaup tilkynnt að ákveðið hefði verið að velja tilboð frá Fastus ehf. og Strandmöllen a/s, þar sem það hefði verið metið hagstæðast. Stefnandi kærði ákvörðun Ríkiskaupa um að ganga til samninga við Fastus ehf. og Strandmöllen a/s til kærunefndar útboðsmála sem hafnaði kröfum stefnanda með úrskurði 3. mars 2008. Nefndin vísaði til þess að kominn væri á bindandi samningur sem ekki væri unnt að fella úr gildi eða breyta. Stefnanda kveðst hafa verið kunnugt um að Fastus ehf. og Strandmöllen a/s höfðu ekki aflað íslensks markaðsleyfis þegar 220 daga frestur samkvæmt lið 1.2.7. í útboðslýsingu var liðinn. Þar sem ljóst hafi verið að félögin hefðu ekki staðið við skilmála útboðslýsingar kveðst stefnandi hafa sent stefnanda Ríkiskaupum bréf 14. júlí 2008 þar sem óskað hafi verið eftir afstöðu Ríkiskaupa til þess hvort gengið yrði í framhaldinu til samninga við hann sem „næstbjóðanda“ eða útboðið endurtekið. Með bréfi 16. júlí 2008 hafi Ríkiskaup haldið því fram að umræddur 220 daga frestur hæfist ekki fyrr en eftir að Lyfjastofnun hefði tekið umsóknir um markaðsleyfi til efnislegrar meðferðar. Lögmaður stefnanda hafi með bréfi 21. júlí 2008 óskað eftir frekari rökstuðningi fyrir þessum skilningi Ríkiskaupa. Með bréfi Ríkiskaupa 2. september 2008 hafi að nokkru leyti gerð grein fyrir sjónarmiðum stofnunarinnar, en svo virðist sem ástæða hafi verið talin til að víkja frá þessu skýra skilyrði útboðsgagna vegna afstöðu Lyfjastofnunar. Stefnandi kveðst hafa mótmælt rökstuðningi Ríkiskaupa með bréfi 3. nóvember 2008 og krafist þess að útboðsferlið yrði sett í lögmætt horf og gengið til samninga við stefnanda þar sem Fastus ehf. og Strandmöllen a/s. hefðu ekki staðið við skilmála útboðsins. Því hafi verið hafnað af hálfu Ríkiskaupa með bréfi frá 18. nóvember 2008 með vísan til fyrri bréfaskipta og niðurstöðu kærunefndar útboðsmála. Þá hafi verið tekið fram að Fastus ehf. og Strandmöllen a/s hefðu nú öðlast tilskilin leyfi frá Lyfjastofnun. Stefnandi hafi ítrekað afstöðu sína með bréfi dagsettu 24. nóvember 2008 og óskað eftir upplýsingum frá Ríkiskaupum um hvernig áskilnaður í útboðsgögnum um að bjóðandi „skuli“ fara að kröfum samkvæmt útboðslýsingu hefði verið túlkaður hingað til. Í bréfi Ríkiskaupa frá 11. desember 2008 hafi þessari fyrirspurn ekki verið svarað. Með bréfi frá 21. desember 2008 hafi stefnandi ítrekað fyrirspurnina en ekkert svar borist. Vegna afstöðu Ríkiskaupa f.h. stefnda sé stefnanda nauðugur sá kostur að höfða mál þetta og setja fram viðurkenningarkröfu um skaðabótaskyldu úr hendi stefnda. Stefnandi segir að ágreiningur aðila snúist fyrst og fremst um túlkun á ákvæði 1.2.7. í útboðslýsingu. Stefnandi telur að samkvæmt ákvæði 1.2.7. útboðslýsingarinnar hvíli sú ófrávíkjanlega skylda á tilboðsgjafa í hinum opinberu innkaupum að afla sér tilskilins markaðsleyfis fyrir lofttegundir eigi síðar en 220 dögum eftir að niðurstaða um val á samningsaðila lá fyrir. Óumdeilt sé að Fastus ehf. og Strandmöllen a/s hafi ekki aflað tilskilins markaðsleyfis innan frestsins og því ljóst að Fastus ehf. og Strandmöllen a/s hafi ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt útboðsskilmálum. Vegna þessa hafi stefnda og Ríkiskaupum, sem stóð að útboðinu, borið að falla frá samningi við Fastus ehf. og Strandmöllen a/s og ganga til samninga við stefnanda þar sem hann hafi verið eini annar bjóðandinn. Því verði að fallast á viðurkenningarkröfu hans í málinu. Stefnandi byggir á því að ómögulegt sé að túlka ákvæði 1.2.7. á annan hátt en að um fortakslausan frest hafi verið að ræða. Ríkiskaupum hafi þegar við lok frestsins verið rétt að lýsa því yfir við Fastus ehf. og Strandmöllen a/s að þeir uppfylltu ekki skilyrði útboðsskilmála og að gengið yrði til samninga við stefnanda án nokkurs dráttar. Hvergi í fyrirliggjandi útboðsgögnum hafi verið veitt heimild til að víkja frá tilgreindum 220 daga fresti. Stefnandi telur að Ríkiskaup hafi, með því að veita einum bjóðanda frekari frest til að fullnægja fortakslausum skilyrðum útboðslýsingarinnar, brotið gegn IX. kafla, einkum 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins. Stefnandi byggir á því að kaupanda í opinberum innkaupum sé skylt að fara í einu og öllu eftir þeim skilmálum sem lagðir eru fram í útboðslýsingu. Þá telur stefnandi að með því að slaka á kröfum gagnvart einum bjóðanda, hafi Ríkiskaup við framkvæmd útboðsins brotið gegn grundvallarreglu opinberra innkaupa um að gæta skuli jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup, sbr. 14. gr. laga um opinber innkaup. Vegna þessa telur stefnandi að sú framkvæmd Ríkiskaupa að veita Fastus ehf. og Strandmöllen a/s rýmri frest til að öðlast tilskilin markaðsleyfi en heimilt er samkvæmt útboðsgögnum sé ólögmæt. Enn fremur hafi ekki verið sýnt fram á að sú tímalengd sem leyfisveitingin tók hafi ekki verið á ábyrgð leyfisbeiðanda. Jafnvel þó slíkt lægi fyrir hefði það engin áhrif þar sem augljóslega var brotið gegn grundvallarákvæðum laga um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins og skiptir afstaða þriðja aðila á borð við Lyfjastofnun engu máli í því sambandi. Með því að semja ekki við stefnanda þegar fyrir hafi legið að Fastus ehf. og Strandmöllen a/s gátu ekki staðið við útboðsskilmála og fyrrgreindur frestur var liðinn hafi verið brotið gegn lögum um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar. Stefnda hafi borið að falla frá samningi við Fastus og Strandmöllen a/s enda óheimilt að viðhalda samningi við aðila sem ekki uppfylli skilyrði útboðslýsingar. Í kjölfarið hafi stefndu bori að semja við stefnanda, enda hafi tilboð hans verið eina gilda tilboðið að loknum þeim fresti sem veittur var í ákvæði 1.2.7. í útboðslýsingu. Stefnandi telur sig hafa orðið fyrir verulegu fjárhagslegu tjón þar sem ekki hafi verið samið við hann þegar ljóst hafi verið að Fastus og Strandmöllen a/s uppfylltu ekki skilyrði útboðsskilmála. Stefnandi krefst viðurkenningu á bótaskyldu. Fyrir liggur að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni en umfang þess liggi ekki endanlega fyrir. Um þá staðreynd að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni er vísað til yfirlýsingar löggilts endurskoðanda félagsins, dags. 25. mars 2009, sem lögð var fram við þingfestingu málsins. Hún hljóðar svo: Undirrituð er endurskoðandi ÍSAGA ehf., en félagið tók þátt í rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 14378 auðkenndu „Lyfjasúrefni, glaðloft og fleira fyrir heilbrigðisstofnanir“. Hér með staðfestir undirrituð að ÍSAGA ehf. hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna missis hagnaðar sem félagið hefði notið við hefði ekki komið til þeirrar ákvörðunar Ríkiskaupa að hafna ekki tilboði Fastus ehf. og Stradmöllen a/s og taka upp samninga við ÍSAGA ehf. þegar ljóst var að Fastus ehf. og Strandmöllen a/s uppfyllti ekki skilmála útboðsins.“ Um lagarök er vísað til laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, einkum IX kafla og 14. gr. laganna, meginreglna útboðsréttarins og meginreglna samningaréttar. Viðurkenningarkrafa er reist á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. sömu laga. Íslenska ríkinu sé stefnt til varna í máli þessu en Ríkiskaup hafi annast hið umdeilda útboð fyrir hönd tiltekinna heilbrigðisstofnana sem séu undir ábyrgð heilbrigðisráðherra. Ráðherranum sé því stefnt sem fyrirsvarsmanni. Frávísunarkrafa stefnda er byggð á því ekki sé að sjá að nein slík ákvörðun liggi fyrir sem vísað er til í dómkröfum. Því beri m.a. með vísan til 1. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 að vísa málinu frá dómi. Kominn hafi verið á bindandi samningur á grundvelli útboðslýsingar og tilboðs Fastus ehf. og Strandmöllen a/s. Stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að skipta sér af efndum á samningi milli óskyldra aðila en réttaráhrif tilboðs stefnanda hafi verið fallin niður á því tímamarki sem stefnandi virðist miða dómkröfur sínar við. Dómkröfurnar séu ekki nægilega skýrar til að dómur verði lagður á sakarefnið sbr. d. og e. liði 1.mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Þá telur stefndi að í þeim felist lögspurning sem andstæð sé 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi telur enn fremur að fyrirsvar í málinu sé ekki fullnægjandi og fyrirsvarið vanreifað. Stefnanda hafi a.m.k. borið að stefna Ríkiskaupum og/eða fjármálaráðuneyti f.h. íslenska ríkisins, sem Ríkiskaup heyra undir, sbr. 5. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991. Vanreifað sé hvers vegna látið sé nægja að stefna heilbrigðisráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins. Þegar stefnandi hafi kært útboðið til kærunefndar útboðsmála hafi Ríkiskaup verið varnaraðili. Dómkrafan beinist að meintri ákvörðun Ríkiskaupa. Þá telur stefndi að ekki sé fullnægt skilyrðum 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 til að krefjast megi viðurkenningar á rétti til skaðabóta. Ekki hafi verið sýnt sé fram á tjón eða missi hagnaðar með neinum hætti. Bótakrafan sé vanreifuð. Yfirlýsing endurskoðanda félagsins veiti enga slíka sönnun enda sé yfirlýsingin gjörsamlega órökstudd. Ekki sé nægilegt í þessu sambandi að tilboði stefnanda hafi ekki verið tekið. Lagagrundvöllur skaðabótakröfu stefnanda sé algerlega vanreifaður og stefnan ekki í samræmi við 1. mgr. 80. gr. f. lið laga nr. 91/1991. Í munnlegum flutningi um frávísunarkröfu stefnda var m.a. á því byggt af hálfu stefnanda að vegna þess að stefnandi hafi verið þáttakandi í opinberu útboði sem brotið hafi í bága við skilmála þess og lög eigi hann lögvarða hagsmuni. Um sé að ræða kröfu um viðurkenningu á rétti til skaðabóta vegna brota á reglum. Varðandi fyrirsvarið þá sé eðlilegt að stefna heilbrigðisráðherra fyrir hönd ríkisins þar verkkaupar í útboðinu hafi verið heilbrigðisstofnanir og heilbrigðisráðherra sé æðsti yfirmaður heilbrigðismála. Hann hafi ákvörðunarvaldið um hagsmunina sem varði sakarefnið, sbr. 5. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991. Þá hafnaði stefnandi því að dómkröfurnar væru vanreifaðar. Samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar væri ekki nauðsynleg að tilgreina umfang tjóns nákvæmlega til að höfða megi viðurkenningarmál á grundvelli 25. gr. laga nr. 91/1991. Fyrir lægi yfirlýsing endurskoðanda um að þar sem ekki hefði verið gengið til samninga við stefnanda hefði hann orðið af hagnaði. III Í máli þessu leitar stefnandi viðurkenningardóms um að hann eigi rétt til skaðabótabóta úr hendi stefnda. Skilyrði þess að unnt sé að leita viðurkenningardóms, samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, er að sá sem gerir kröfuna hafi lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands og að hann leiði að minnsta kosti líkur að því að hann kunni að hafa orðið fyrir tjóni vegna þess atburðar sem krafan beinist að. Í málatilbúnaði stefnanda er ekki gerð viðhlítandi grein fyrir þeim lagalegum forsendum, sem staðið gætu til þess að viðurkennt yrði, að stefnandi eigi rétt til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sökum ákvörðunar Ríkiskaupa um að ganga ekki til samninga við stefnanda þegar fyrir hafi legið að Fastus ehf. og Strandmöllen a/s uppfylltu ekki ákvæði 1.2.7. umræddrar útboðslýsingar, eins og dómkrafa stefnanda tekur til. Skortir þannig verulega á að stefnandi hafi gert grein fyrir því hvernig hann getur talist hafa lögvarða hagsmuni af niðurstöðu dóms þar sem óhjákvæmilega yrði tekin afstaða til réttarsambands stefnda og annarra aðila, þ.e. Fastus ehf. og Strandmöllen a/s, sem ekki eiga aðild að málinu. Þá hefur stefnandi heldur ekki lýst því nægilega í hverju tjón hans felist en fyrrgreind yfirlýsing endurskoðanda hans er svo almenns eðlis og lítt rökstudd að ekki verður fallist á að stefnandi hafi með framlagningu hennar leitt nægar líkur að því að hann kunni að hafa orðið fyrir tjóni Málatilbúnaður stefnanda um ætlaða lögvarða hagsmuni og önnur atriði sem lúta að skýringu á kröfu hans um viðurkenningu á skaðabótaskyldu og heimild til að höfða viðurkenningarmál fullnægir því ekki skilyrðum 1. og 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 og samræmist heldur ekki d- og e-lið 80. gr. sömu laga. Málinu er því vísað frá dómi. Samkvæmt 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er stefnanda gert að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 100.000 krónur. Áslaug Björgvinsdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp úrskurðinn. ÚRSKURÐARORÐ Máli þessu er vísað frá dómi. Stefnandi, Ísaga ehf., greiði stefnda, íslenska ríkinu, 100.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 118/2017

Kærumál Gæsluvarðhald Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og einangrun á meðan á því stæði.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirHelgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Davíð Þór Björgvinsson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 16. febrúar 2017 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degisíðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16. febrúar 2017 þar semvarnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 2. mars samaár klukkan16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefstþess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til vara aðgæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími og verði „án takmarkana“, en aðþví frágengnu að óheimilt verði „að skerða áskilin réttindi í c-e. liðum 1.mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008“. Sóknaraðili krefst staðfestingarhins kærða úrskurðar. Varnaraðili er undir rökstuddumgrun um að hafa annars vegar ráðið ungri konu bana og hins vegar stórfelltfíkniefnalagabrot, sbr. 211. gr. og 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr.19/1940. Rannsókn málsins er mjög umfangsmikil og beðið er eftir niðurstöðumfrá erlendum vísindastofnunum vegna rannsókna á lífsýnum sem geta haft miklaþýðingu fyrir rannsókn málsins. Þá hafa ekki verið teknar skýrslur af öllu þvífólki sem varnaraðili átti samskipti við eftir að konan andaðist að morgni 14.janúar 2017 þar til hann var handtekinn 18. sama mánaðar, en þetta fólk munvera statt á [...]. Loks er hætta á því að varnaraðili geti torveldað rannsókná ætluðu fíkniefnalagabroti, ef hann fær að vera frjáls ferða sinna, með því aðhafa áhrif á samseka eða vitni. Að öllu þessu virtu verður fallist á það meðhéraðsdómi að enn séu nægjanlegir rannsóknarhagsmunir í húfi til að varnaraðilaverði gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr.88/2008. Jafnframt eru ekki efni til með hliðsjón af umfangi málsins að markavarðhaldinu skemmri tíma en gert var með hinum kærða úrskurði.Varnaraðili hefur setið ígæsluvarðhaldi og sætt einangrun frá 19. janúar 2017. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr.laga nr. 88/2008 má einangrun í gæsluvarðhaldi ekki standa samfleytt lengur ení fjórar vikur nema sá sem henni sætir sé sakaður um brot sem varðað getur að lögum10 ára fangelsi. Brot þau sem varnaraðili er grunaður um fullnægja þessuskilyrði. Þá er enn nauðsynlegt vegna rannsóknarhagsmuna að varnaraðili sætieinangrun. Verður sú niðurstaða hins kærða úrskurðar því staðfest.Eftir uppkvaðningu hins kærðaúrskurðar var bókað í þingbók að sækjandi kynnti varnaraðila tilhögungæsluvarðhaldsins og að dómari hefði bent honum á að hann gæti borið undirdóminn þau atriði sem það varða, sbr. 5. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008. Krafaþar um hefur ekki verið borin undir héraðsdóm og verður henni því vísað fráHæstarétti. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16.febrúar 2017.Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess aðkærða, X, kt. [...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allttil fimmtudagsins 2. mars nk. kl 16:00. Þá er þess krafist að kærða verði gertað sæta einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinu stendur.Kærði mótmælir kröfu lögreglustjóra. Hann krefst þessaðallega að gæsluvarðhaldskröfunni verði hafnað, en til vara að gæsluvarðhaldiverði markaður skemmri tími en krafist er og að það verði án takmarkana. Í greinargerð lögreglustjórans áhöfuðborgarsvæðinu kemur fram að lögregla hafi nú til rannsóknar hvarf A, semhorfið hafi á Laugavegi í Reykjavík um klukkan 05.30 að morgni laugardagsins14. janúar sl. Lík hennar hafi fundist sunnudaginn 22. janúar í fjöruborðinuvið Selvogsvita í Ölfusi. Eftir skoðun réttarmeinafræðings sé það niðurstaðahans í bráðabirgðavottorði að henni hafi verið ráðinn bani. Samkvæmt rannsóknlögreglu þyki vafalaust að hún hafi farið í [...]-bifreið frá Laugavegi á mótsvið Vatnsstíg þar sem hún hafi sést síðast á gangi á leið austur Laugaveg. Meðrannsókn á fjarskiptagögnum og myndefni megi rekja ferðir bifreiðarinnar umReykjavík, um Sæbraut og Reykjanesbraut, Kópavog, Garðabæ og til Hafnarfjarðar.Símsendar hafi hætt að nema síma A um klukkan 05:50 á móts við Sléttahraun íHafnarfirði. [...] sé talin vera bifreið sem kærði X hafi verið með á leigu frábílaleigu frá því síðdegis föstudaginn 13. janúar sl. til miðs dags daginneftir eða laugardaginn 14. janúar. Bifreiðin hafi borið skráninganúmerið [...] ogsé [...] að lit. Á myndefni úr eftirlitsmyndavélum við hafnarkant á suðurbakkaí Hafnarfirði megi sjá að bifreiðinni var ekið að togaranum B sem þar lá viðviðlegukant. Á myndskeiðum sjáist ökumaður stíga út úr bifreiðinni, en kærði Xhafi kannast við að hafa verið ökumaður bifreiðarinnar. Út úr bifreiðinnifarþegamegin að framan sjáist stíga skipsfélagi kærða, Y. Samkvæmt frásögnkærða X hafi hann verið á veitingastöðum í miðbæ Reykjavíkur um nóttina meðskipsfélaga sínum Y. Þeim beri saman um að frá miðbæ Reykjavíkur hafi þeir ekiðtil skips síns sem legið hafi í Hafnarfjarðarhöfn. Þetta hafi fengist staðfestmeð því að bifreið þeirra sjáist í eftirlitsmyndavélum í miðborginni ognágrenni undir morgun laugardaginn 14. janúar. Kærði X hafi greint frá því aðáður en þeir hafi ekið til Hafnarfjarðar hafi tvær stúlkur komið inn íbifreiðina og farið með þeim til Hafnarfjarðar. Skipsfélagi hans Y hafi boriðum að hann hafi aðeins séð eina stúlku í bifreiðinni. Þá hafi Y greint frá þvíað hafa séð stúlkuna liggja í aftursæti bifreiðarinnar þegar hann fór úrbifreiðinni í Hafnafjarðarhöfn þar sem hann hafi farið um borð í togarann B. Y hafiborið um það í fyrstu yfirheyrslum að tvær stúlkur hafi komið inn í bifreiðina.Að hans sögn skýrist það af því að X hafi haldið þessu fram við hann. Y kveðstnú muna eftir að aðeins ein stúlka hafi komið í bifreiðina. Hann hafi veriðmjög ölvaður og muni ekki eftir því að hafa rætt við stúlkuna.Kærði X hafi kannast við það að hafafengið upp í bifreiðina [...] af gerðinni [...], sem hann hafi haft á leigulaugardaginn 14 janúar 2017, stúlku sem hann hafi þekkt af mynd sem A. Hannhafi haldið því fram að önnur kona hafi einnig komið inn í bifreiðina og veriðfarþegi í henni til Hafnarfjarðar undir morgun þennan dag. Kærði hafi ekkertviljað tjá sig um þetta mál í síðustu yfirheyrslum, en hann hafi setið ígæsluvarðhaldi í þágu rannsóknar málsins frá því fimmtudaginn 19. janúar sl. Ífyrstu yfirheyrslum hafi kærði borið um að stúlkurnar hafi komið inn í bílinn íeða við miðborg Reykjavíkur og síðan hafi verið ekið að togaranum sem legiðhafi í Hafnarfjarðarhöfn. Þar hafi Y farið út úr bifreiðinni, en hann hafi ekiðmeð stúlkurnar á annan stað í höfninni þar sem hann hafi stöðvað bifreiðina ogfarið aftur í farþegasætið til stúlknanna. Hann hafi m.a. kysst A. Áeftirlitsmyndavél sjáist X stöðva bifreiðina og fara aftur í farþegasætið. Þarhafi bifreiðin staðið í u.þ.b. 50 mínútur eða þar til X sjáist koma úrfarþegasætinu aftur í og setjast fram í og aka burt. X hafi borið um að hafaekið að hringtorgi, líklega Ástorgi norðan Reykjanesbrautar. Það hafi hann gertað ósk stúlknanna, en þar hafi þær farið út úr bifreiðinni og hann ekki séð þærmeir. Kærði sjáist síðar um morguninn eða klukkan 11:00 aka að togaranum viðbryggjukantinn og stíga út úr bifreiðinni og þá sé hann einn. Kærði X hafiskilað bifreiðinni aftur á bílaleiguna skömmu síðar afturá bílaleiguna. Lögreglahafi lagt hald á bifreiðina í þágu rannsóknar málsins. Rannsókn tæknideildarhafi sýnt að mikið blóð hafi verið íaftursæti og undir sætinu, blóðslettur víða í bifreiðinni og blóð á stýrihennar. Niðurstaða rannsókna á því blóði hafi sýnt að um sé að ræða blóð A. Viðskoðun á fatnaði kærða hafi komið svörun um blóð. Við leit í Togaranum B þegarhann kom í Hafnarfjarðarhöfn um miðnætti miðvikudaginn 18. janúar sl. hafifundist í svörtum ruslapoka á dekki ökuskírteini A. Þar hafi verið lagt hald á ýmislegt fleira sem talið sé aðkunni að tengjast málinu svo sem einnota gúmmíhanskar en á þeim sé blóð sem sénú til rannsóknar. Niðurstaða liggi fyrir um rannsókn fingrafara afökuskírteini A sem hafi fundist um borð í B eftir atburðinn. Fingrafariðreyndist eftir kærða X. Svo sem að framan greinir hafi lík A fundist í fjörunni við Selvogsvita íÖlfusi sunnudaginn 23. janúar sl. Rannsókn réttarmeinafræðings hafi leitt íljós að henni höfðu verið veittir áverkar í andliti og höfði, að hún hafi veriðkyrkt. Þá hafi rannsókn leitt í ljós að hún hafi drukknað. Lík A hafi verið ánfata þegar það fannst.Rannsóknmáls hafi miðað áfram með yfirheyrslum en aðallega öflun sönnunargagna ogupplýsinga um fjarskipti og myndefnis af eftirlitsmyndavélum og úrvinnslu þess.Umfangsmikil rannsókn sé í gangi, bæði hjá tæknideild LRH, en einnig meðrannsóknum erlendra lögregluliða og vísindastofnana á miklum fjölda sýna og annars sem aflað hafiverið við rannsókn máls og talið sé geta veitt þýðingarmiklar upplýsingar ummálið. Niðurstaðna rannsókna frá sænskum rannsóknarstofum sé að vænta á næstutveim vikum.Rannsókn þyki hafa upplýst að A hafi veriðráðinn bani laugardaginn 14. janúar sl. Þá þyki í ljós leitt að henni hafiverið ráðinn bani eftir að Y skipsfélagi X hafi yfirgefið bifreiðina [...] við togarann B.Það þyki vafalaust að A hafi verið veittir áverkar í bifreiðinni eftir að Yhafi farið út úr henni. Þá þyki ljóst að A hafi verið varpað í sjó á staðskammt frá Selvogsvita þar sem hún hafi drukknað. Grunur lögreglu sem byggi árannsókn málsins fram til þessa þyki sterkur um það að X einn beri ábyrgð áhvarfi A og dauða hennar. Rannsókn á hvarfi A og því hvernig henni hafi veriðráðinn bani sé enn á frumstigi þótt rannsókn hafi miðað áfram. Tugi sýna afýmsu tagi hafi verið tekin í bifreiðinnistrax í upphafi og úr fötum og hlutum sem ástæða þótti til að rannsaka og taliðað varpi ljós á atvik og aðstæður máls. Enn liggi ekki fyrir niðurstöður vegnarannsókna á sýnum og öðru sem þýðingu hafi fyrir rannsóknina. Fyrir liggi aðyfirheyra þarf fjölda vitna, bæði þau sem yfirheyrð hafa verið og önnur semekki hafa verið yfirheyrð áður. Til dæmis að nefna liggi fyrir að yfirheyrafólk á [...] og kanna með símaog fjarskiptasamband kærða við það fólk að morgni 14. janúar og næstu dagaeftir það eða þar til hann var handtekinn um miðjan dag miðvikudaginn 18.janúar sl. Þegarkærði X hafi verið handtekinn af íslenskum lögreglumönnum í B þar sem togarinnvar úti á rúmsjó miðvikudaginn 18. janúar s.l. hafi fundist í skipsklefa kærða Xu.þ.b. 23,4 kg af hassi. Kærði hafi gengist við því að eiga fíkniefnin. Kærði Xhafi skýrt tilvist efnisins í klefanum þannig að hann hafi fengið þau afónafngreindum manni í [...]og átt að smygla þeim til [...].Kærði segist ekki eiga efnin sjálfur og hafi ekki ætlað að dreifa þeim á [...] heldur hafi hannverið að flytja efnin fyrir aðra. Kærði hafi ekki skýrt það frekar. Rannsókn ákaupum fíkniefnanna, meðferð í [...]og fyrirhuguð sala þeirra á [...]sé til rannsóknar í samstarfi við[...] og [...] lögregluyfirvöld.KærðiX sé undir sterkum grun um brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940 með því að bera ábyrgð á hvarfi A og dauða. Þá sé einnig til rannsóknarstórfellt brot kærða gegn 173. gr. a., almennra hegningarlaga. Veruleg hættaþyki á því að kærði geti sett sig í samband við vitni og meðseka einstaklingasem fengið hafa kærða til þess að smygla fíkniefnunum sem hann hafði í vörsluog haft áhrif á framburð þeirra, komið undan gögnum, sem lögreglan leiti, efhann fær að vera frjáls ferða sinna og ekki í einangrun. Þykir brýnt að verndarannsóknarhagsmuni málanna á þessu stigi. Með vísan til þessa, til þess sem aðframan sé rakið og framlagðra gagna og a-liðar 1. mgr. 95. gr. um meðferðsakamála nr. 88/2008 og til að sæta einangrun samkvæmt b. lið 1. mgr. 99. gr.sömu laga, sé þess krafist að krafan nái fram að ganga eins og hún er framsett.Samkvæmt því sem að framan greinir og með hliðsjón af gögnummálsins er kærði undir rökstuddum grun um brot gegn 211. gr. almennrahegningarlaga, sem varðað getur allt að ævilöngu fangelsi. Kærði neitar sök.Rannsókn málsins, sem er umfangsmikil, stendur enn yfir og er beðið niðurstaðnarannsóknar á sýnum, þ.á.m. lífsýnum, sem aflað hefur verið og talið er að veittgeti þýðingarmiklar upplýsingar um málið. Þá liggur fyrir að frekarivitnayfirheyrslur þurfa að fara fram vegna málsins. Gangi kærði laus þykirhætta á því að hann muni torvelda rannsókn málsins, svo sem með því að afmámerki eftir brot, skjóta undan munum ellegar hafa áhrif á samseka eða vitni.Samkvæmt þessu telst skilyrðum a-liðar 1. mgr.95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála fullnægt til þess að kærða verðigert að sæta gæsluvarðhaldi. Með vísan til framangreinds er jafnframt fallist ákröfu lögreglustjóra um að kærða verði gert að sæta einangrun meðan ágæsluvarðhaldsvist hans stendur, sbr. b-lið 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008. Úrskurð þennan kveður upp Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari.Ú r s k u r ð a r o r ð:Kærði, X, fæddur [...], sætigæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 2. mars nk. kl 16:00.Kærði sæti einangrunmeðan á gæsluvarðhaldinu stendur.

Mál nr. 53/2022

Kærumál Hjón Fjárskipti Frávísun frá héraðsdómi

Kærður var úrskurður Landsréttar sem felldi úr gildi úrskurð héraðsdóms þar sem leyst var úr ágreiningi aðila við opinber skipti til fjárslita milli þeirra vegna hjónaskilnaðar. Ágreiningur aðila laut að skiptum á margvíslegum eignum; töluverðum fjölda fasteigna, miklum fjölda bifreiða og tækja, hluta í einkahlutafélögum og samlagsfélagi. Með hinum kærða úrskurði var málinu vísað frá héraðsdómi án kröfu sökum þess að ekki hefði verið lagður fullnægjandi grunnur að því svo unnt væri að komast að efnislegri niðurstöðu. Var meðal annars vísað til þess að ekki hefði legið fyrir upplýsingar um verðmæti eignanna og talið að eins og atvikum væri háttað yrði að gera þá lágmarkskröfu til skiptastjóra að verðmæti allra eigna sem aðilar deildu um væri nokkuð vel þekkt eða að samkomulag væri milli aðila um verðmæti þeirra, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl., svo unnt væri að leggja dóm á ágreining aðila. Í niðurstöðu sinni vísaði Hæstiréttur til þess að ef ágreiningur er með hjónum um verðmæti eigna verði mat á því að liggja fyrir svo að helmingaskipti geti farið fram og sé jafnframt eitt af þeim atriðum sem skipt geta máli við úrlausn um hvort og þá með hvaða hætti megi víkja frá helmingaskiptareglu við opinber skipti til fjárslita milli hjóna með vísan til 104. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993. Eins og atvikum sé háttað verði ekki talið að fullnægjandi grundvöllur hafi verið lagður að málatilbúnaði sóknaraðila um að víkja ætti frá meginreglu 104. gr. hjúskaparlaga um helmingaskipti og eftir atvikum með hvaða hætti. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur og málinu vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. október 2022 sem barst réttinum 31. sama mánaðar en kærumálsgögn bárust 7. nóvember sama ár. Kærður er úrskurður Landsréttar 17. október 2022 í máli nr. 479/2022 þar sem málinu var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 2. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl.3. Endanlegar dómkröfur sóknaraðila eru að málinu verði vísað aftur til Landsréttar til efnislegrar meðferðar og úrskurðar að nýju. Þá krefst hann kærumálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. 4. Varnaraðili skaut málinu fyrir sitt leyti til Hæstaréttar með kæru 31. október 2022 sem barst réttinum 1. nóvember sama ár en kærumálsgögn bárust 9. þess mánaðar. Hún krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur um annað en málskostnað. Þá krefst hún þess að sóknaraðila verði gert að greiða sér málskostnað að skaðlausu fyrir héraðsdómi og kærumálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti. 5. Sóknaraðili krefst frávísunar á kröfu varnaraðila um málskostnað fyrir Landsrétti.Ágreiningsefni6. Aðilar deila um hvort við skipti vegna skilnaðar þeirra að borði og sæng skal beita meginreglu 103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 um helmingaskipti eða hvort víkja skal frá henni á grundvelli heimildar 104. gr. sömu laga. Skiptastjóri skaut ágreiningnum til héraðsdóms sem komst að þeirri niðurstöðu að til sóknaraðila skyldu falla eignir sem hann átti við upphaf hjúskapar en eignir sem hefðu orðið til á hjúskapartíma skyldu koma til helmingaskipta. 7. Með hinum kærða úrskurði Landsréttar var málinu vísað frá héraðsdómi á þeim grundvelli að ekki lægi nægilega fyrir verðmæti allra þeirra eigna sem málsaðilar deila um hvernig skipta skal. Hefði því ekki verið lagður fullnægjandi grunnur að rekstri málsins er skiptastjóri vísaði ágreiningnum til héraðsdóms.8. Fyrir Hæstarétti lýtur ágreiningur aðila í fyrsta lagi að því hvort dómkrafa sóknaraðila um heimvísun máls til Landsréttar til efnislegrar málsmeðferðar og úrskurðar að nýju er nægilega skýr. Verði svo talið deila aðilar í annan stað um það hvort staðfesta skal niðurstöðu Landsréttar um frávísun málsins frá héraðsdómi án kröfu sökum þess að upplýsingar skorti um verðmæti eigna eða hvort vísa á málinu aftur til Landsréttar til efnislegrar meðferðar þar sem varnaraðili hafi teflt of seint fram kröfu um frávísun þess en hún kom fyrst fram fyrir Landsrétti.Helstu málsatvik9. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði hófu aðilar sambúð […] 2014 og gengu í hjúskap […] ári síðar. Þau áttu bæði börn fyrir en engin saman. Þau munu hafa slitið samvistir í mars 2020 og óskaði varnaraðili eftir skilnaði að borði og sæng 22. september það ár. Leyfi til skilnaðar var veitt 18. maí árið eftir. Með úrskurði héraðsdóms 8. apríl 2021 var kveðið á um að opinber skipti skyldu fara fram milli þeirra.0. Fram kom á fyrsta skiptafundi 19. apríl 2021 að skiptastjóri teldi ekki liggja fyrir nægilegar upplýsingar um markaðsverð þeirra eigna sem hugsanlega ættu undir skiptin. Lýstu aðilar sig sammála því. Var þá fjallað um hvernig staðið skyldi að mati þar um og hverjir gætu framkvæmt það. Af hálfu varnaraðila var tekið undir sjónarmið skiptastjóra í þessu tilliti en af hálfu sóknaraðila var hvorki tekin til þess afstaða að svo stöddu hvort mat skyldi fram fara né hverjir skyldu meta. Á næsta skiptafundi 11. nóvember 2021 voru lagðar fram frekari upplýsingar um eignir. Af hálfu varnaraðila var þá óskað eftir að þær yrðu metnar til líklegs söluverðs eftir reglum 17. til 23. gr. laga nr. 20/1991 en lögmenn sóknaraðila mótmæltu því og vísuðu til þess að kröfur sóknaraðila fælu í sér að allar eignir kæmu í hans hlut. Í kjölfarið var meðal annars bókað: „Skiptastjóri telur sér ekki fært að ráðast í matið að svo stöddu, þar sem það hefur augljóslega í för með sér mjög verulegan kostnað, en fjármunir til að greiða þann kostnað eru ekki handbærir í búinu.“ Á þriðja skiptafundi 15. nóvember 2021 var bent á af hálfu varnaraðila að ágreiningsmál um tilhögun skipta gæti sætt frávísun fyrir dómi sökum þess að ekki lægi fyrir verðmat á eignum. Af hálfu sóknaraðila var því andmælt. Skiptastjóri óskaði hvorki eftir því að slíkt mat færi fram né skaut hann ágreiningi aðila um hvort eignir yrðu verðmetnar til héraðsdóms. Þess í stað bókaði hann að grundvallarágreiningur væri milli aðila um hvernig skipta bæri eignum sem hann hefði árangurslaust leitast við að jafna. Væri þeim ágreiningi því beint til héraðsdóms til úrlausnar, sbr. 112. og 122. gr. laga nr. 20/1991.1. Með bréfi skiptastjóra 15. nóvember 2021 var ágreiningnum beint til héraðsdóms til úrlausnar. Var úrskurður í málinu kveðinn upp 13. júlí 2022. Samkvæmt honum komu fasteignir, vélsleði, hjólhýsi, torfæruhjól og hlutir sóknaraðila í nánar tilgreindum félögum óskipt í hans hlut. Öðrum eignum skyldi skipta samkvæmt helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga. Þá var vísað frá dómi kröfum varnaraðila um viðurkenningu á rétti hennar til helmings hlutdeildar í tekjum og arði af hjúskapareignum frá samvistarslitum sem og kröfu hennar um viðurkenningu á skyldu sóknaraðila til að greiða henni leigu vegna þeirra eigna sem hann hefði haft í sinni umsjá frá samvistarslitum. Loks var málskostnaður felldur niður.2. Varnaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 25. júlí 2022. Gerði hún þær kröfur að hinn kærði úrskurður yrði ómerktur, málinu vísað frá héraðsdómi og henni dæmdur málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður. Til vara krafðist hún þess að öllum kröfum sóknaraðila um frávik frá helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga við skipti til fjárslita milli þeirra yrði hafnað og að skiptin færu að öllu leyti fram á grundvelli þeirrar lagareglu. Til þrautavara krafðist hún þess að frávik frá helmingaskiptareglu yrðu ekki látin ná til annarra eigna en hlutafjár í C ehf. og D ehf. Til þrautaþrautavara krafðist hún þess að frávik frá helmingaskiptareglu um aðrar eignir en greindi í þrautavarakröfu yrðu ákveðin að nánar greindri tiltölu af verðmæti eigna sem ekki yrði hærri en 25 af hundraði. Að því frágengnu krafðist hún staðfestingar hins kærða úrskurðar um annað en málskostnað. Loks krafðist hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krafðist staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.3. Með úrskurði Landsréttar 17. október 2022 var málinu vísað frá héraðsdómi með þeim rökum að ekki lægi nægilega fyrir verðmæti allra þeirra eigna sem málsaðilar deildu um hvernig skipta skyldi. Hefði því ekki verið lagður fullnægjandi grunnur að rekstri málsins er skiptastjóri vísaði ágreiningi aðila til héraðsdóms.Málsástæður aðila4. Sóknaraðili vísar einkum til þess að samkvæmt meginreglu 111. gr. laga nr. 91/1991 sé málsforræði hjá aðilum. Þeir hafi verið sammála um að málið yrði lagt í úrskurð héraðsdóms á þeim grunni sem gert var. Krafa varnaraðila um frávísun hafi fyrst komið fram við meðferð málsins fyrir Landsrétti og sé því of seint fram komin. Þá vísar sóknaraðili því á bug að nauðsynlegt sé að verðmeta hlutafé hans í þremur félögum hans líkt og Landsréttur leggi til grundvallar niðurstöðu sinni enda séu þau verðmæti sem felist í félögunum til komin vegna vinnu sóknaraðila og þeim beri að halda utan skipta samkvæmt 102. gr. hjúskaparlaga. Bendir sóknaraðili á að við meðferð málsins í héraði hafi varnaraðili gert kröfu um hefðbundin helmingaskipti á grundvelli 103. gr. hjúskaparlaga sem ekki hafi útheimt verðmat af þeim toga sem nú sé deilt um. Krafa um verðmat sé til komin vegna breyttrar kröfugerðar varnaraðila fyrir Landsrétti þar sem hún gerði varakröfur um frávik frá reglum um helmingaskipti að tiltölu. Landsréttur hafi ekki mátt fallast á þær breytingar á grundvelli málsins sem af þessari breyttu kröfugerð leiddi. Beri því að fallast á dómkröfur sóknaraðila. Um kröfu sína um frávísun frá Hæstarétti á kröfu varnaraðila um endurskoðun málskostnaðar fyrir Landsrétti vísar sóknaraðili til þess að slík krafa falli ekki undir kæruheimild 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991.5. Aðalkröfu sína um frávísun málsins frá Hæstarétti styður varnaraðili þeim rökum að krafa sóknaraðila sé ekki nægjanlega skýr til þess að unnt sé að leggja dóm á hana. Í því sambandi bendir hún á að ekki sé gerð krafa um breytingu á hinni kærðu dómsathöfn eða að hún verði felld úr gildi. Uppfylli hún því ekki skilyrði c-liðar 1. mgr. 169. gr. laga nr. 91/1991. Þá vísar varnaraðili til þess að verulega skorti á nauðsynlegar upplýsingar um eignir aðila. Ráða megi af fundargerðum vegna skiptafunda að aðilar hafi verið ósammála um hvort meta ætti verðmæti eigna, þar á meðal umræddra félaga. Vegna eindreginnar afstöðu sóknaraðila hafi skiptastjóri ákveðið að hætta við áform sín um að láta mat fara fram þvert á óskir varnaraðila. Við slíkt mat hefði komið í ljós hversu fráleit krafa sóknaraðila er að virtum heildarhagsmunum aðila. Þá rúmist kröfugerð varnaraðila fyrir Landsrétti innan aðalkröfu hennar í héraði um helmingaskipti.Niðurstaða6. Upphaflega krafðist sóknaraðili þess aðallega fyrir Hæstarétti að úrskurður héraðsdóms yrði staðfestur en til vara heimvísunar málsins til Landsréttar til efnislegrar meðferðar og úrskurðar að nýju. Sóknaraðili féll síðar frá aðalkröfu sinni. Krafa sóknaraðila sem eftir stendur er nægilega skýr til þess að lagður verði á hana dómur. Verður ekki fallist á með varnaraðila að vísa beri málinu frá Hæstarétti á þeim grunni að hún sé ekki dómtæk og uppfylli ekki skilyrði c-liðar 1. mgr. 169. gr. laga nr. 91/1991.7. Þá verður ekki fallist á með sóknaraðila að ákvæði 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 leiði til þess að kröfu varnaraðila í gagnkæru um endurskoðun ákvörðunar Landsréttar um málskostnað skuli vísað frá Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 174. gr. laganna.8. Eins og áður segir reisti varnaraðili efnisvarnir sínar í héraði meðal annars á því að óljóst væri um verðmæti þeirra eigna sem ættu að koma til skipta. Það var á hinn bóginn ekki fyrr en í kæru til Landsréttar að hún hafði aðallega uppi kröfu um frávísun málsins frá héraðsdómi á þeim grunni. Fallist er á með sóknaraðila að krafa varnaraðila um frávísun málsins var of seint fram komin til þess að hún yrði tekin til meðferðar, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 og 2. mgr. 131. gr. laga nr. 20/1991. Á hinn bóginn vísaði Landsréttur málinu frá héraðsdómi án kröfu og lýtur ágreiningur aðila hér fyrir dómi að því hvort staðfesta skal þá úrlausn. Skiptir því ekki máli þó að krafa þar að lútandi hafi fyrst komið fram af hálfu varnaraðila undir rekstri málsins fyrir Landsrétti.9. Þá verður að líta til þess við úrlausn málsins að aðrar kröfur varnaraðila til vara sem fyrst voru reifaðar fyrir Landsrétti rúmast innan upphaflegrar kröfu hennar í héraði um helmingaskipti.20. Í 103. gr. hjúskaparlaga kemur fram sú meginregla að hvor maki um sig eigi tilkall til helmings úr skírri hjúskapareign hins nema annað leiði af ákvæðum laga. Þó segir í 1. mgr. 104. gr. laganna að víkja megi frá reglum um helmingaskipti ef þau yrðu að öðrum kosti bersýnilega ósanngjörn fyrir annað hjóna. Ýmsir þættir koma til skoðunar við þetta mat en í greininni segir að þetta eigi einkum við þegar tekið er tillit til fjárhags hjóna og lengdar hjúskapar, svo og ef annað þeirra hefur flutt í búið verulega miklu meira en hitt við hjúskaparstofnun eða hefur síðar erft fé eða fengið það að gjöf frá öðrum en maka sínum. Þá segir í 2. mgr. 104. gr. að frávik frá helmingaskiptum samkvæmt greininni geti enn fremur átt sér stað þegar annað hjóna hefur með vinnu, framlögum til framfærslu fjölskyldunnar eða á annan hátt stuðlað verulega að aukningu á þeirri fjáreign sem falla ætti hinu hjóna í skaut eða hefur átt hlut að því að bæta fjáreign hins að öðru leyti. 21. Við opinber skipti til fjárslita milli hjóna koma til skipta samkvæmt 1. mgr. 104. gr. laga nr. 20/1991, ef ekki verða sammæli um annað, þær eignir og þau réttindi þeirra sem ekki verða taldar séreignir annars þeirra og tilheyrðu þeim á viðmiðunardegi skiptanna. Að auki skulu koma til skipta arður, vextir og annars konar tekjur sem hafa fengist síðar af þeim eignum og réttindum. Með sama hætti skal við skiptin aðeins tekið tillit til þeirra skulda aðila sem höfðu stofnast en voru ekki greiddar á því tímamarki. Svo fljótt sem verða má eftir skipun skiptastjóra skal hann boða aðila eða þá sem gæta hagsmuna þeirra til skiptafundar til að leita vitneskju um hverjar eignir geta komið til skipta, hvorum aðilanum þær tilheyra, hvert verðmæti þeirra er, hvar þær er að finna, hver fari með umráð þeirra og hvort séreignir séu fyrir hendi og þá hverjar, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 20/1991. Verði ekki sammæli um verðmat eigna og liggi ekki þá þegar fyrir að þeim verði komið í verð við skiptin getur hvor aðilinn sem er krafist þess eftir 3. mgr. sömu greinar að skiptastjóri æski mats á þeim samkvæmt reglum 17. til 23. gr. laganna og njóta þá báðir aðilar þeirrar stöðu sem erfingjum er veitt í þeim ákvæðum. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. sömu laga skal skiptastjóri á skiptafundum sem haldnir eru samkvæmt 105. gr. enn fremur afla upplýsinga um þær skuldir aðila sem koma til álita eftir 1. mgr. 104. gr. Að öðru leyti leitar hann ekki sjálfur vitneskju um skuldir, nema annar aðilinn eða þeir báðir krefjist þess og honum verði talið kleift að verða við því.22. Eins og að framan er rakið fékk skiptastjóri ekki þá vitneskju sem hann taldi nauðsynlega um verðmæti þeirra eigna sem gætu komið til skipta og um er deilt í málinu, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 20/1991, en ekki voru sammæli um verðmat eignanna. Jafnframt kom fram á skiptafundum krafa varnaraðila um að eignir yrðu metnar í samræmi við ákvæði 17. til 23. gr. laganna. Af því sem bókað var á skiptafundum verður ráðið að ágreiningur um hvort og hvaða eignir aðila skyldi meta til verðs hafi ekki verið jafnaður. Samkvæmt gögnum málsins liggur heldur ekki fyrir verðmat á þeim eignum sem héraðsdómur úrskurðaði að skyldu sæta helmingaskiptum. Samkvæmt 3. mgr. 105. gr. laga nr. 20/1991 og eftir atvikum að virtri 2. mgr. 23. gr. laganna var rétt að skiptastjóri æskti þess að slíkt mat færi fram. Hefði sóknaraðili enn andmælt slíkri ákvörðun skiptastjóra var þess kostur að skjóta þeim ágreiningi sjálfstætt til úrlausnar dómstóla, sbr. 112. og 122. gr. laganna.23. Ef ágreiningur er með hjónum um verðmæti eigna verður mat á þeim að liggja fyrir svo helmingaskipti geti farið fram og er það jafnframt eitt af þeim atriðum sem skipt geta máli við úrlausn um hvort og þá með hvaða hætti víkja má frá helmingaskiptareglu við skipti til fjárslita milli hjóna með vísan til 104. gr. hjúskaparlaga, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 3. maí 2016 í máli nr. 195/2016. Eins og atvikum er hér háttað verður ekki talið að fullnægjandi grundvöllur hafi verið lagður að málatilbúnaði sóknaraðila um að víkja eigi frá meginreglu 104. gr. hjúskaparlaga um helmingaskipti og þá með hvaða hætti, þar með talið að teknu tilliti til varakrafna varnaraðila. Að öllu þessu virtu var málið í þessum búningi svo vanreifað að ekki verður lagður dómur á kröfur aðila.24. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er fallist á þá niðurstöðu að ekki hafi verið lagður fullnægjandi grunnur að rekstri málsins er skiptastjóri vísaði ágreiningi aðila til héraðsdóms. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur, þar með talið um málskostnað. 25. Eftir þessum úrslitum og að virtum atvikum máls er rétt að sóknaraðili greiði kærumálskostnað sem ákveðinn verður eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili greiði varnaraðila 600.000 krónur í kærumálskostnað.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=11966468-edbf-42cc-b480-bf5bbeb3634e&verdictid=8632265a-db58-49fd-8fb0-30ccde3aa57b

Mál nr. 154/2000

Vinnuslys Skaðabætur Líkamstjón Örorka Gjafsókn

S vann við afleysingarstörf í verslun SK. Var hún að losa sorp inn í vörugám, sem nýttur var til sorpgeymslu, er hún rann til í bleytu á gólfi gámsins, féll og hlaut við það brot á liðfleti hnéskeljar. Krafði S SK um skaðabætur á þeim grundvelli að aðstæður á vettvangi, sem hafi verið á ábyrgð SK, og mistök annarra starfsmanna SK hafi orðið þess valdandi að hún hafi hlotið meiðsl. SK var í héraði dæmdur bótaskyldur á grundvelli sakarreglunnar og húsbóndaábyrgðar fyrir að hafa ekki haft nægilegt eftirlit með vörugámnum og því starfsfólki, sem bar sorp í hann. Var SK látinn bera halla af því að hann tilkynnti slysið ekki til lögreglu eða Vinnueftirlits ríkisins og frásögn S lögð til grundvallar niðurstöðum, enda samræmdist hún frásögn vitna. Í ljósi þess að S vissi eða mátti vita um aðstæður í gámnum var talið að hún ætti nokkra sök á því hvernig fór. Var hún því látin bera þriðjung tjóns síns sjálf. Hæstiréttur staðfesti héraðsdóm.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Gunnlaugur Claessen og Eiríkur Tómasson prófessor. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. apríl 2000. Hann krefst sýknu af kröfu gagnáfrýjanda, auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 31. maí 2000. Hún krefst þess aðallega að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 1.838.683 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 8. október 1998 til greiðsludags, en til vara að héraðsdómur verði staðfestur um annað en málskostnað. Þá krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt hér fyrir dómi. Eins og greinir í héraðsdómi var gagnáfrýjandi, sem er fædd 1976, við afleysingarstörf í verslun aðaláfrýjanda á Akranesi þegar hún varð fyrir slysi 2. ágúst 1995. Kveðst gagnáfrýjandi hafa þá farið að áliðnum vinnudegi með sorp inn í vörugám, sem aðaláfrýjandi lét standa aftan við húsnæði verslunarinnar og nýtti sem sorpgeymslu. Hafi hún runnið til í bleytu á sléttu krossviðargólfi vörugámsins og fallið, en við það hlotið brot á liðfleti hnéskeljar á vinstri fæti. Krafa hennar er reist á örorkumati læknis frá 22. júní 1998, sem hefur ekki sætt andmælum af hálfu aðaláfrýjanda. Aðaláfrýjandi sinnti ekki skyldu sinni samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, sbr. 1. gr. reglna nr. 612/1989 um tilkynningu vinnuslysa, til að tilkynna lögreglu og Vinnueftirliti ríkisins um slys gagnáfrýjanda. Komu atvik að slysinu því ekki til rannsóknar á þeim vettvangi. Í málinu hefur aðaláfrýjandi ekki bætt úr skorti upplýsinga, sem af þessu leiddi, með framburði vitna eða öðrum gögnum um hvernig umhorfs var í vörugáminum þegar slysið bar að höndum. Er því ekki annað fært en að leggja frásögn gagnáfrýjanda til grundvallar í þeim efnum. Með þessari athugasemd verður héraðsdómur staðfestur með vísan til forsendna hans um annað en málskostnað. Aðaláfrýjandi verður dæmdur til að greiða málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, eins og nánar greinir í dómsorði. Fer jafnframt eins og þar greinir um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Aðaláfrýjandi, Skagaver ehf., greiði gagnáfrýjanda, Sigurlínu Bjarnadóttur, 450.000 krónur í málskostnað í héraði. Aðaláfrýjandi greiði í ríkissjóð 250.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 250.000 krónur. Dómur héraðsdóms Vesturlands föstudaginn 11. febrúar 2000 Stefnandi þessa máls er Sigurlína Bjarnadóttir, kt. 290976-4569, Kjarrhólma 30, en áður Nýbýlavegi 62, Kópavogi. Stefnt er Skagaveri hf., kt. 580269-6059, Miðbæ 3 Akranesi. Málið var höfðað með birtingu stefnu 26. maí 1999. Það var þingfest 1. júní s.á. og tekið til dóms að lokinni aðalmeðferð 20. janúar 2000. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi, Skagaver hf., verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 1.838.683 með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 8. október 1998 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar ásamt virðisaukaskatti samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Um málavexti og málsástæður segir í stefnu að stefnandi hafi slasast þar sem hún var við vinnu sína í verslun stefnda á Akranesi hinn 2. ágúst 1995. Stefnandi hafi verið að fara með rusl inn í sorpgám, sem staðsettur hafi verið fyrir aftan verslunina, en runnið á blautu og hálu trégólfi inni í gámnum, dottið, meiðst á hné og hafi varanleg mein af. Stefnandi hafi ekki getað staðið á fætur og því kallað á hjálp. Aðvífandi vegfarandi hafi kallað á starfsmenn verslunarinnar, og tvær starfsstúlkur stefnda hafi ekið stefnanda á Sjúkrahús Akraness í sendibifreið stefnda. Á sjúkrahúsinu hafi meiðsl stefnanda verið könnuð, og við fyrstu athugun hafi komið í ljós brot á liðfleti vinstri hnéskeljar. Daginn eftir hafi verið gerð aðgerð á hnénu, hnéskelin lagfærð og reynt að festa beinbrjóskflísum á sinn stað, en þær hafi legið lausar í brotsvæðinu. Þegar stefnandi hafi verið komin með fótaferð hafi hún hafið sjúkraþjálfun hjá Sjúkraþjálfun Georgs V. Janussonar á Akranesi og mætt þar alls 23svar sinnum. Hinn 19. júní 1998 hafi stefnandi farið í skoðun hjá Jónasi Hallgrímssyni, lækni, sem unnið hafi matsgerð um afleiðingar slyssins hinn 22. júní 1998. Niðurstaða læknisins sé að stefnandi búi við 15% varanlegan miska og 15% varanlega örorku. Hinn 8. september 1998 hafi verið gerð sundurliðuð bótakrafa á hendur stefnda, sem hafnað hafi verið með bréfi dags. 18. september 1998. Þá segir í stefnu að stefndi hafi ekki tilkynnt slysið til Vinnueftirlits ríkisins né heldur til lögreglu eða Tryggingastofnunar ríkisins. Engin rannsókn hafi farið fram á orsökum slyssins eða aðstæðum á vettvangi og engar skýrslur verið teknar að tilstuðlan stefnda af samstarfsmönnum stefnanda um atvik, aðdraganda eða afleiðingar slyssins. Enn segir í stefnu að varanlegar afleiðingar slyssins séu þær að stefnandi búi við skerta hreyfigetu í vinstra hné og minna álagsþol í vinstra fæti. Auk þess fái hún verki í hnéð, verði hölt við gang, stirðni við setur og verði stundum fyrir því að vinstra hné og fótur gefi eftir undir álagi. Miklar líkur séu á ótímabærri slitgigt. Síðan er í stefnunni gerð grein fyrir útreikningi bótakröfunnar, þannig: “Þjáningar. Krafa stefnanda um bætur fyrir þjáningar er reiknuð út samkvæmt ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993. Tímabil er byggt á mati Jónasar Hallgrímssonar, læknis, framkomnum upplýsingum frá læknum og auk þess á framburði stefnanda. Þjáningabætur eru annars vegar miðaðar við þann tíma sem stefnandi var rúmliggjandi eftir slysið, sem var í 13 daga og hins vegar eru bætur miðaðar við þann tíma sem leið þar til ekki var að vænta frekari bata, sem samkvæmt mati Jónasar Hallgrímssonar, læknis, var hinn 2. ágúst 1996. Vegna rúmlegudaga er miðað við 1.430 kr/dag og vegna annarra veikindadaga er miðað við 770 kr/dag. Þannig eru þjáningabætur samtals reiknaðar kr. 110.220,00. Varanleg örorka. Vegna kröfu um bætur fyrir varanlega örorku er byggt á örorkumati dr. Jónasar Hallgrímssonar. Örorkutjón stefnanda hefur verið reiknað út samkvæmt ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993. Miðað er við 15% varanlega örorku og reiknað er út frá kr. 4.393.500 margfaldað með 1,3 í samræmi við ákvæði skaðabótalaga nr. 50/1993. Þannig fæst varanleg örorka að fjárhæð kr. 856.733,00. Heilsa stefnanda er talin eiga eftir að versna og miklar líkur er taldar á talsverðri slitgigt. Stefnandi býr við stöðug óþægindi og verki og þegar slitgigt ágerist munu daglegir verkir koma í veg fyrir vinnu þar sem reynir á vinstra hné. Stefnandi getur því búist við því að slysið verði til þess að hann útilokist frá annarri vinnu en léttum störfum og hann verði fyrir verulegri tekjuskerðingu. Varanlegur miski. Miðað er við 15% varanlegan miska í samræmi við örorkumat Jónasar Hallgrímssonar, læknis og tjónið reiknað út frá 4.393.500 kr. í samræmi við ákvæði skaðabótalaga nr. 50/1993. Þannig fæst varanlegur miski að fjárhæð kr. 659.025,00. Auk þess er krafa um bætur fyrir miska á því byggð að stefnandi hafi búið við óþægindi, verki, helti og skerta hreyfigetu allt frá slysinu og ekki séu líkur til að því linni. Slysið hafi haft áhrif á tækifæri stefnanda til að njóta tómstunda sinna á eðlilegan hátt og líkindi séu til að þeim tækifærum fækki eftir því sem slitgigt ágerist. Miðað við álit lækna séu líkindi fyrir talsverðri slitgigt. Vextir. 2% ársvextir hafa verið reiknaðir á bætur fyrir þjáningar, bætur fyrir varanlega örorku og bætur fyrir varanlegan miska frá slysdegi, hinn 2 ágúst 1995, til 8. september 1998, þegar sundurliðuð bótakrafa var gerð á hendur stefnda og öll gögn lágu þá fyrir stefnda til þess að taka afstöðu til bótakröfunnar og greiða bætur. Tímabundið atvinnutjón. Bætur fyrir tímabundið atvinnutjón er reiknað út frá meðallaunum stefnanda hjá stefnda fyrr á árinu 1995, sem voru 37.987 kr á mánuði. Sú fjárhæð er fundin út með því að leggja saman laun fyrir júní 1995 (kr. 26.695) og júlí 1995 (kr. 49.279), eða samtals kr. 75.974, og deila með fjölda mánaðanna (2). Frá þessum útreiknuðu launum í þann mánuð, sem stefnandi var fjarverandi frá vinnu, eru dregin þau laun sem stefndi greiddi stefnanda í júlí, en það voru kr. 9.252. Mismunurinn, eða kr. 28.735, er talinn vera vangreiddar bætur fyrir tímabundið atvinnutjón. Útlagður kostnaður. Krafist er greiðslu á læknis- og sjúkrahúskostnaði og öðrum útlögðum kostnaði samkvæmt framlögðum kvittunum og reikningum. Dráttarvextir. Krafist er dráttarvaxta frá 8. október 1998 sem er einum mánuði eftir að sundurliðuð bótakrafa var sett fram á hendur stefnda, í samræmi við ákvæði vaxtalaga nr. 25/1987.“ Á sérstöku dómskjali er stefnukrafan sundurliðuð þannig: Í stefnu segir að stefnandi hafi sannað tjón sitt með hefðbundnum hætti og stefndi hafi ekki á neinn hátt hnekkt þeirri sönnunarfærslu. Stefnandi byggi á því að stefndi reki stóra verslun þar sem margir starfsmenn vinni og því beri honum vegna umfangs og eðlis rekstrarins að leggja mikla rækt við öryggismál og koma sem allra best í veg fyrir hættu fyrir starfsmenn sína. Einnig byggi stefnandi á því að ríkari bótaábyrgð beri að leggja á stefnda vegna meiðsla sem stefnandi hafi orðið fyrir við vinnu sína vegna þess aðbúnaðar sem stefndi hafi kosið að nota í stað þess að nota viðurkenndan búnað, svo sem lokaðan ruslagám eða ruslatunnur, sem hefði komið í veg fyrir slys stefnanda og varanleg mein hennar. Stefnandi kveðst telja að aðstæður inni í ruslagámi stefnda hafi í umrætt sinn verið hættulegar vegna óhreininda og bleytu sem hafi valdið hálku. Byggi hún á því að stefndi verði að bera ábyrgð á því að bleyta hafi runnið frá rusli eins og raun hafi borið vitni, sökum þess að ýmsir starfsmenn hans hafi sett rusl inn í gáminn og ekki hafði verið gengið frá rusli þannig, að ekki rynni frá því vökvi þrátt fyrir kröfur og umvandanir forsvarsmanna stefnda til starfsmanna sinna um meðferð á rusli og úrgangi. Stefnandi heldur því fram að stefndi hafi gert henni að vinna verk sín við ófullnægjandi og hættulegar aðstæður og því beri stefndi ríkari bótaskyldu. Stefnandi hafi unnið verk sín í umrætt sinn að öllu leyti í samræmi við fyrirmæli yfirmanna sinna, en vegna eðlis starfsins, aðstæðna á vettvangi, sem voru á ábyrgð stefnda, mistaka annarra starfsmanna eða samverkandi áhrifa einhverra eða allra þessara þátta hafi stefnandi orðið fyrir alvarlegum meiðslum við vinnu sína, sem hún hafi ekki mátt búast við þegar hún réð sig í vinnu hjá stefnda. Stefnandi kveðst byggja á því að stefndi, Skagaver hf., verði að bera hallann af því að hafa ekki tilkynnt um slys stefnanda til Vinnueftirlits ríkisins, að hafa ekki látið fara fram lögreglurannsókn eða látið taka skýrslur af samstarfsmönnum stefnanda. Með því að hafa látið undir höfuð leggjast að tilkynna slysið er telur stefnandi að stefndi beri ábyrgð á því að engin rannsókn hafi farið fram á vettvangi eða þeim tækjum og búnaði sem verið var að vinna við þegar stefnandi slasaðist, og ekki liggi fyrir framburður neins af þeim mönnum sem voru að vinna með stefnanda á þessum tíma, tekinn á þeim tíma sem slysið varð. Um lagarök vísar stefnandi til almennu skaðabótareglunnar og reglna um húsbóndaábyrgð. Þá er vísað til laga nr. 46/1980, aðallega IV., V., VI. og VII. kafla. Vísað er til skaðabótalaga nr. 53/1993 og um vexti og dráttarvexti er vísað til vaxtalaga nr. 25/1987. Um málskostnað vitnar stefnandi til XXI. kafla einkamálalaga nr. 91/1991. Varðandi virðisaukaskatt af málskostnaði vísar hún til laga nr. 50/1988 og þess að hún er ekki með virðisaukaskattsskylda starfsemi og sé því nauðsyn að fá stefnda dæmdan til greiðslu virðisaukaskatts af málskostnaði. Í greinargerð stefnda er málavöxtum ekki lýst sérstaklega en vísað stuttlega til atvikalýsingar stefnu. Um málsástæður stefnda segir í greinargerðinni að hann byggi aðalkröfu sína um sýknu á því, að tjón stefnanda sé að rekja til óhappatilviks, sem hún verði sjálf að bera afleiðingarnar af. Heldur stefndi því fram að ekki hafi verið fyrir hendi atvik er geti fellt á hann fébótaábyrgð á því tjóni sem stefnandi varð fyrir. Á þeim tíma er slysið varð, segir í greinargerð stefnda, hafi ekki verið til reglur eða staðlar sem kveðið hafi á um hvernig staðið skyldi að notkun ruslagáma við fyrirtæki. Gámur sá er óhappið hafi orðið í standi enn við fyrirtæki stefnda. Hann sé af venjulegri stærð, 20 fet að stærð [Hér mun átt við lengd. Innskot dómara] og með sléttu trégólfi. Í raun sé um að ræða flutningagám. Áður en slys stefnanda hafi orðið, hafi gámur þessi verið notaður í mörg ár til að losa í sorp frá verslun stefnda án nokkurra vandkvæða. Heldur stefndi því fram að þessi “aðbúnaður” hafi verið venjulegur og eðlilegur á þeim tíma, miðað við þann rekstur sem stefndi hafði þá með höndum, og hafi reyndar enn. Svipað fyrirkomulag hafi tíðkast víðar hjá fyrirtækjum á Akranesi. Þessi “aðbúnaður” hafi ekki verið hættulegur. Mótmælir stefndi þeirri fullyrðingu stefnanda að ekki hafi verið um “viðurkenndan búnað” að ræða. Á þeim tíma er óhapp stefnanda varð, í ágúst 1995, hafi ekki verið komnir í notkun sérstakir ruslagámar á Akranesi, og enginn hafi boðið afnot af slíkum gámum né losun þeirra. Svo mikið hafi fallið til af sorpi að ekki hafi verið hagkvæmt eða eðlilegt að nota ruslatunnur, sem fyrst og fremst miðist við notkun fyrir heimili. Sú aðferð stefnda að fara með pappa og aðrar umbúðir utan af vöru og annað sorp út úr verslun sinni inn í lokaðan gám fyrir utan verslunina, hafi verið eðlileg ráðstöfun, sem m.a. hafi dregið úr brunahættu. Á þessum tíma, segir enn í greinargerð stefnda, hafi sorphirðu verið svo háttað á Akranesi, að heimilissorp hafi verið sett í stóra ruslapoka, sem sóttir hafi verið vikulega. Ekki hafi verið boðið upp á losun á sorpi sem sérstaklega hafi verið sniðin fyrir fyrirtæki. Því hafi það verið eðlileg aðferð stefnda að koma tilfallandi sorpi fyrir úti í gámi við fyrirtækið, þangað sem það var sótt af sömu aðiljum og sóttu heimilissorpið. Enginn munur hafi verið á losun eftir því hvort sorp kom frá heimilum eða fyrirtækjum. Sérstakt fyrirtæki hafi annast sorplosun skv. samningi við Akraneskaupstað. Mótmælir stefndi því að sú aðferð hans við losun á sorpi, sem hér hefur verið lýst, hafi verið hættuleg eða að svo megi líta á, að öryggismál starfsmanna stefnda hafi verið ábótavant vegna hennar. Stefndi mótmælir því að ástand eða aðstæður inni í gámnum hafi verið hættulegar vegna óhreininda eða hálku. Þetta hafi verið 20 feta gámur með sléttur trégólfi. Inn í hann hafi verið raðað sorpi sem kom frá verslun stefnda. Með þessu aðstæðum hafi starfsmönnum stefnda ekki verið búin nein hætta. Með eðlilegri aðgæslu hafi engin hætta fylgt því að fara með sorp inn í gáminn. Í greinargerð stefnda er vitnað til skýrslu stefnanda í sérstöku vitnamáli fyrir Héraðsdómi Vesturlands 4. febrúar 1998. Þar komi fram að stefnandi hafi verið að fara sína þriðju ferð í gáminn með rusl þegar hún féll. Þar segi og að stefnandi “hafi vitað það áður en slysið varð að maður frá sorphirðunni hafi kvartað yfir ástandinu í gáminum.” Stefndi heldur því fram að af þessu megi ljóst vera, að stefnandi hafi ekki sýnt nægilega aðgæslu þegar hún fór í þriðja og síðasta skiptið inn í gáminn með sorp. Stefndi heldur því fram að ekki eigi það að skipta máli varðandi sönnunarstöðuna í máli þessu að hann tilkynnti ekki um slys stefnanda til Vinnueftirlits ríkisins. Ef sú verður niðurstaða dómsins að stefndi beri fébótaábyrgð á óhappi stefnanda, heldur stefndi því fram, að skipta eigi sök. Varakrafan um lækkun krafna stefnanda byggi á því að óhappið megi að verulegu leyti rekja til aðgæsluleysis stefnanda. Um lagarök vísar stefndi til almennra reglna skaðabótaréttar. Krafa hans um málskostnað er byggð á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Skýrslur fyrir dómi. Í sérstöku vitnamáli vegna atvika þessa máls, nr. V-1/1998, voru teknar skýrslur af stefnanda og 7 vitnum 4. febrúar 1998. Stefnandi gaf síðan skýrslu við aðalmeðferð, og þá gaf framkvæmdastjóri stefnda, Sveinn Arnar Knútsson og skýrslu; ennfremur bar þá vitni Jóhanna Baldursdóttir, starfsmaður stefnda, þegar slys varð. Í skýrslu sem stefnandi gaf í fyrr nefndu vitnamáli, sagðist hún hafa slasast 2. ágúst 1995 í ruslagámi við verslunina Skagaver. Sagði hún að í gáminum hefði verið allskyns rusl, t.d. pappakassar, og hefði verið nokkuð mikið í gáminum þegar slysið varð þar sem það hefði átt sér stað í lok vinnudags. Bleyta hefði verið á gólfi gámsins, en í hann hefði oft verið hent ónýtu grænmeti og ávöxtum. Stefnandi kvaðst ekki hafa kvartað við forsvarsmenn stefnda um aðstæður í gáminum, enda hefði hún verið í afleysingum í versluninni og búin að vinna stutt á lager verslunarinnar. Hún kvaðst hafa vitað að sorphirðumenn hefðu kvartað a.m.k. einu sinni yfir aðstæðum í gáminum við forsvarsmenn verslunarinnar. Stefnandi kvaðst ekki hafa fengið önnur fyrirmæli um umgengni við gáminn en að hafa þar eins snyrtilegt og hægt væri og setja ruslið langt inn í gáminn, svo að það félli ekki á sorphirðumenn er þeir opnuðu hann. Hún sagði að slysið hefði viljað þannig til að hún hefði runnið til á gólfi gámsins og fundið um leið til verkjar í hné, fallið og ekki getað staðið upp. Hún kvaðst hafa legið þar í smátíma en síðan getað kallað á hjálp, og hefði Ólöf Linda Ólafsdóttir komið og náð í fleiri starfsmenn til aðstoðar. Hún kvaðst hafa verið flutt á sjúkrahús með sendibifreið stefnda og hafi tveir starfsmenn verslunarinnar farið með henni. Hún kvaðst hafa verið nálægt því að vera hálfnuð inn í miðjan gáminn er hún hefði fallið. Stefnandi sagðist hafa byrjað að vinna hjá stefnda í Skagaveri um miðjan júní og verið búin að vera í nokkra daga á lagernum þegar slysið átti sér stað. Hún kvaðst hafa átt að fylla á grænmeti og ávexti í verslunina og henda því sem hefði verið ónýtt í gáminn. Þá kvaðst hún hafa átt að sjá um ruslið, sem hún hefði sett í gáminn og einnig að reyna að sjá til þess að ástandið í gáminum væri viðunandi fyrir sorphirðumennina, þannig að pappakassarnir hryndu ekki yfir þá, en hún sagði að hver hefði átt að ganga frá því rusli sem hann setti í gáminn. Stefnandi kvaðst telja að um hefði verið að ræða þriðju ferð hennar í gáminn daginn sem óhappið varð. Hún kvaðst hafa vitað það áður en slysið varð að maður frá sorphirðunni hefði kvartað yfir ástandinu í gáminum. Þá sagði hún að hún hefði ekki verið eini starfsmaðurinn sem farið hefði með rusl í gáminn. Hún kvaðst ekki hafa fylgst sérstaklega með gólfinu í gáminum áður en hún fór með rusl þangað. Við aðalmeðferð málsins 20. janúar sl. sagði stefnandi aðspurð að þann dag sem slysið varð hefði hún verið að vinna í grænmeti. Hluti af því rusli sem hún hefði farið með í gáminn hefði verið úrgangur grænmetis og ávaxta. Hún hélt að í þriðju ferðinni, þegar hún slasaðist, hefði hún verið að bera út tóma pappakassa. Stefnandi var spurð um líðan sína nú. Hún sagði þá að hún ætti erfitt með að ganga langar göngur og að hún hlypi ekki. Ef hún reyndi að hlaupa fyndi hún til sársauka og stirðleika í vinstra hné. Hún greindi frá því að hún starfaði sem stuðningsfulltrúi og ynni með fötluðu fólki. Sagði hún aðspurð að vegna álags á hnéð gæti verið mjög erfitt fyrir hana að lyfta fólki, ef það væri þungt. Þetta hefði háð sér í starfi. Hún kvaðst ekki eiga auðvelt með að leggjast á hnén eða sitja á hækjum sínum. Hún kvaðst kenna til verkjar í hnénu a.m.k. einu sinni í viku hverri, misjafnlega mikið eftir álagi. Lögmaður stefnda spurði stefnanda hvort það hefði verið hluti af föstum starfsskyldum hennar að fara með rusl í gáminn. “Maður gekk náttúrlega frá eftir sig,” svaraði stefnandi, “það áttu allir starfsmenn að gera.” Því hefði fylgt að fara með rusl í gáminn. Nánar spurð af lögmanni sínum, sagði hún að þau fyrirmæli hefðu verið gefin að allir starfsmenn gengju vel frá og hentu rusli. Hún kvaðst hafa fengið þessi fyrirmæli, sagðist muna að hún hefði fengið skilaboð um að þetta væri ósk framkvæmdastjórans, Sveins Arnars Haukssonar. Stefnandi var spurð um skóbúnað hennar, og sagðist hún örugglega hafa verið á sléttbotna skóm. Sveinn Arnar Knútsson, framkvæmdastjóri stefnda, gaf aðiljaskýrslu við aðalmeðferð málsins. Hann greindi frá því að gámurinn, þar sem slysið varð, væri enn í notkun og stæði fyrir utan verslun stefnda. Hann væri 20 feta langur, breiddin væri u.þ.b. 2,4 – 2,5 m. Dyraop gámsins næði yfir alla breiddina. Gámurinn stæði á jörð. Lágt er að stíga upp í hann, aðilinn hélt það væru 15-20 sm. Í gólfi gámsins er sléttur krossviður. Framkvæmdastjórinn var inntur eftir hvaða tilhögun hefði verið höfð á þeirri vinnu að fara með rusl í gáminn. Hann sagði að vinnureglan væri sú og hefði verið, að það starfsfólk sem ynni við að setja fram vörur, skilaði frá sér umbúðum í anddyri vörumóttöku verslunarhússins. Almenna reglan hefði verið sú að það fólk sem væri að vinna “á bak við” hefði séð um að fara með umbúðir út í gám. “Það svona bar eiginlega ábyrgð á því.” Aðilinn bætti við að svo hefði “starfsfólk verið að gera þetta sjálft”, að fara með rusl. Hann sagði að hann hefði engin sérstök fyrirmæli gefið um þetta til starfsfólksins og alls ekki til þeirra sem voru í tímabundnu starfi. Hann kvaðst að jafnaði hafa verið í fyrirtækinu og haft þar daglega stjórn, en hann hefði haft aðstoðarfólk sem hefði séð um þetta, og á þessum tíma hefði það verið Ólöf Linda Ólafsdóttir, sem borið hefði ábyrgð á gáminum og því farið væri með rusl í hann frá vörumóttökunni. Aðilinn bar að ekki hefði verið um það að ræða að það hefði verið starfsskylda allra að fara með umbúðir út í gáminn. Hann kannaðist ekki við að hafa gefið fyrirmæli um það. Hann kvaðst aðspurður ekki hafa vitað af því að stefnandi hefði farið með rusl út í gáminn. Hann kannaðist þó við að hafa vitað að starfsfólk hefði verið að fara með rusl úr búðinni út í gáminn, hefði notað tækifærið að viðra sig þegar gott var veður. En þetta hefði alls ekki verið starfsregla. Framkvæmdastjórinn var spurður hvort sorphirðumenn hefðu kvartað yfir frágangi á sorpi í gáminum. Hann sagði að þeir hefðu gert athugasemdir við það að “bagga upp pappann, og það voru svona plastumbúðir, sem voru settar kannski í kassa, sem þeir vildu að væru settar í poka.” Sorphirðumennirnir hefðu unnið í ákvæðisvinnu, “og þeir vildu fá þetta þannig í hendur að þeir gætu verið sem allra fljótastir.” Aðilinn var þá spurður hvort hann kannaðist við að sorphirðumenn hefðu kvartað yfir því að ávextir eða grænmeti hefði “verið þarna út um allt laust”. Svar framkvæmdastjórans við þessu var ekki eindregið. Hann sagði þó að kvartanir hefðu ekki komið til sín, “þeir voru að tala um þetta við kannski starfsfólkið”. Framkvæmdastjóri stefnda sagði að gámurinn hefði verið tæmdur að jafnaði einu sinni í viku. Ætlast hefði verið til að hann væri þrifinn eftir tæmingu. Hann var þá spurður hvers vegna hefði þurft að þrífa gáminnn eftir losun. Svar: “Það er bara almennt hreinlæti, ágætisregla.” Þá var spurt hvort gólf gámsins hefði verið útslett eða blautt vegna þess að lekið hefði úr því rusli sem sett var í hann. Aðilinn svaraði að hent hefði verið grænmeti. Það hefði verið sett í poka. Ef poki hefði sprungið, hefði það eðlilega slubbast út. Svo þegar komið hefði vinnuflokkur (“gengi”) að tæma gáminn, þá hefði auðvitað verið handagangur í öskjunni og pokar opnast og sprungið. Sorphirðumenn hefðu líka ekki hent hverju korni. Þess vegna hefði þurft að þrífa gáminn. Aðilinn var spurður hve margir hefðu verið starfsmenn stefnda þegar slysið varð. Hann gat ekki svarað því nákvæmlega, en taldi að þeir hefðu verið u.þ.b. 10. Aðspurður sagði hann að öryggistrúnaðarmaður fyrirtækisins hefði verið Jóhanna Baldursdóttir, en öryggistrúnaðarmaður starfsfólks hefði verið Rannveig Sigurðardóttir. Hann kvaðst ekki hafa haft starfsmannamál á sinni hendi, Jóhanna Baldursdóttir hefði annast þau. Jóhanna Baldursdóttir bar vitni fyrir dómi. Hún var starfsmaður stefnda þegar slysið varð. Hún kvaðst aðspurð ekki vilja titla sig starfsmannastjóra, en hún hefði að nokkru leyti séð um starfsmannamál í fyrirtækinu; hún hefði haldið utan um að hlutirnir væru gerðir. Hún hefði ekki ráðið fólk til starfa og ekki sagt því upp. Hún hefði að hluta til séð um innkaup og verið nokkurs konar verkstjóri. Vitnið Jóhanna var spurð um tilhöguna á frágangi og losun á rusli. Hún sagði að rusli hefði yfirleitt verið hent fram í pakkhús, sem svo hefði verið kallað. Engum hefði verið uppálagt að henda út í gáminn fremur en í ruslahauginn í pakkhúsinu. Enginn ákveðinn starfsmaður hefði átt að sjá til þess að koma ruslinu í gáminn, en undir hælinn hefði verið lagt hvenær farið hefði verið með rusl úr lager út í gám. Vitnið sagði að Ólöf, sem hefði verið “með mest þarna frammi” hefði séð um að þrífa gáminn. Hún neitaði því að tiltekinn starfsmaður hefði borið ábyrgð á gáminum. Gámurinn hefði oft verið þrifinn eftir losun. Hún kvaðst halda að það hefði fyrst og fremst verið vegna grænmetislyktar. Hún var spurð hvort hún hefði orðið vör við að gólfið í gáminum hefði verið blautt af úrgangi. Hún kvaðst ekki muna það. Vitnið Jóhanna var spurð hver hefði verið trúnaðarmaður og hver öryggistrúnaðarmaður starfsmanna á þessum tíma. Hún kvaðst halda að Rannveig Sigurðardóttir hefði verið trúnaðarmaður, en kvaðst ekki muna til að það hefði verið neinn öryggistrúnaðarmaður, “ekki kosinn af starfsfólki”. Hér á eftir verður gerð grein fyrir vætti vitna sem komu fyrir dómi í sérstöku vitnamáli 4. febrúar 1998: Vitnið Ólöf Linda Ólafsdóttir, kvaðst hafa unnið hjá stefnda í ágúst 1995 og fengið laun frá honum. Þegar slysið varð hefði hún verið í vinnu í Byggingahúsinu. Vitnið kvaðst hafa verið að koma úr Byggingahúsinu og á verið leið í Skagaver þegar slysið átti sér stað. Vitnið kveðst hafa átt að sjá um grænmeti í versluninni og unnið á lager. Vitnið kvaðst ekki muna eftir því að bleyta hafi verið á gólfi umrædds gáms nema þá eftir þvott, sem vitnið sagðist hafa séð um. Vitnið kvaðst ekki hafa vitað til þess að einhver hefði kvartað yfir aðstæðum í gáminum og hún gæti ekki séð hvernig aðstæður hefðu getað verið betri þar sem um ruslagám hefði verið að ræða. Vitnið sagði að ekki hefði verið mikið rusl í gáminum þegar slysið varð, en hún kvaðst hafa komið stefnanda til aðstoðar og hefði hún verið rétt innan við dyrnar á gáminum. Vitnið sagði að það hefðu ekki verið margir starfsmenn sem hefðu séð um að henda rusli í gáminn heldur aðallega vitnið, Sigurlaug og Rannveig, þ.e. starfsfólk á lager, og það hefði ekki verið neinn sérstakur sem hefði átt að sjá um gáminn. Vitnið sagði að starfsfólk í kjöti hefði að mestu leyti verið það sama og á lager og því gengið um gáminn. Vitnið sagði að stefnandi hefði verið flutt á sendibifreið fyrirtækisins á sjúkrahús og hafi vitnið ekið bifreiðinni. Vitnið Jónas Hallgrímsson kvaðst hafa verið á launaskrá hjá stefnda í ágúst 1995, en verið í sumarleyfi þegar slysið átti sér stað. Vitnið kvaðst vera matsveinn og hann hefði séð um vinnslu á kjöti og kjötborð. Vitnið kvaðst ekki muna eftir bleytu á gólfi ruslagámsins við verslunina, en hann hefði verið skolaður einu sinni í viku. Vitnið kvaðst hafa farið með rusl í gáminn þrisvar til fjórum sinnum á dag, en flestir starfsmenn í versluninni hefðu hent rusli í gáminn og enginn sérstakur hefði átt að sjá um gáminn. Vitnið kvaðst ekki vita til þess að kvartað hefði verið yfir aðstæðum í gáminum. Vitnið Víðir Reynisson kvaðst vera sambýlismaður stefnanda. Hann sagðist hafa verið starfsmaður við sorphirðu á Akranesi í ágúst 1995 og m.a. tekið þátt í því að losa ruslagám við verslunina Skagaver. Hann sagði að oft hefði verið bleyta og óhreinindi á gólfi gámsins og að það hefði komið fyrir að honum hefði skrikað fótur í gáminum vegna bleytu á gólfinu eða einhvers sem hefði fallið á gólfið. Vitnið sagði að það hefði verið algengt að ástandið væri slæmt í gáminum og að sorphirðumenn hefðu a.m.k. tvisvar sinnum kvartað við forsvarsmenn stefnda vegna þess. Ástandið hefði þá skánað fyrst á eftir en síðan farið í fyrra horf. Vitnið bar að ástandið utan við gáminn hafi verið ágætt en matarúrgangur hefði verið út um allt inni í gáminum, m.a. grænmeti og mjólk verið óvarið. Vitnið sagði að gámurinn hefði verið losaður einu sinni í viku, líklega á mánudegi eða miðvikudegi. Vitnið Magnús Rafnar Kjartansson kvaðst hafa verið starfsmaður við sorphirðu á Akranesi 1995 og m.a. unnið við að losa ruslagám við verslunina Skagaver, en það hefði verið gert einu sinni í viku á þriðjudegi eða miðvikudegi eftir því hvernig staðið hefði á. Hann sagði að oft hefði verið bleyta á gólfi gámsins, m.a. vegna ávaxta sem hefðu fallið úr umbúðum sem hefðu gefið sig. Vitnið bar að það hefði komið fyrir að honum hefði skrikað fótur í gáminum, m.a. vegna kraminna ávaxta. Vitnið kvaðst hafa kvartað við Svein Knútsson framkvæmdastjóra stefnda, og hefði ástandið í gáminum þá skánað í skamman tíma. Vitnið sagði að úrgangur í gáminum hefði yfirleitt verið í umbúðum og þá helst kössum, en þeir hafi oft gefið sig og innihaldið þá fallið á gólf gámsins. Það hefði verið timburgólf í gáminum, og þegar hann hefði orðið var við hálku í gáminum, minni hann, að þá hefðu ávextir legið á gólfi gámsins. Vitnið Alfreð Friðrik Adamsson kvaðst hafa unnið við sorphirðu á Akranesi sumarið 1995 og m.a. tekið þátt í því að losa ruslagám við verslunina Skagaver. Það hefði verið reynt að hafa reglu á því og það gert einu sinni í viku, líklega á miðvikudegi. Vitnið bar að oft hefði verið hálka á gólfi gámsins vegna bleytu og hefðu sorphirðumenn kvartað yfir því oftar en einu sinni við forsvarsmenn stefnda, en ástandið hefði ekki skánað við það. Honum hefði þó aldrei skrikað fótur í gáminum. Vitnið bar að bleytan á gólfi gámsins hefði yfirleitt verið vegna ávaxta eða grænmetis, sem hefði legið á gólfi gámsins og því verið stigið á það. Úrgangur hefði stundum verið óvarinn í gáminum eða fallið úr umbúðum sem hefðu verið lélegar. Vitnið Þórdís Árný Örnólfsdóttir kvaðst hafa starfað á skrifstofu hjá stefnda í ágúst 1995 og m.a. séð um bókhald. Hún hefði ekki starfað við annað hjá fyrirtækinu og ekki hent rusli í gám við verslunina né komið nálægt gáminum. Vitnið kvaðst hafa komið að stefnanda þar sem hún hefði staðið við sendibifreið fyrirtækisins eftir slysið og líklega hefði hún staðið í annan fótinn. Stefnandi hefði verið flutt með sendibifreiðinni á sjúkrahús og hefði vitnið ekið bifreiðinni. Vitnið kvaðst aldrei hafa heyrt að kvartað hefði verið yfir aðstæðum við eða í gáminum er hún vann hjá stefnda. Vitnið sagði sér ekki vera kunnugt um að fyrirmæli hefðu verið gefin um umgengni við gáminn eða að einhver ákveðinn aðili ætti að henda rusli í gáminn eða sjá um hann að öðru leyti. Vitnið Berglind Magnúsdóttir kvaðst hafa verið starfsmaður stefnda í ágúst 1995 og unnið á afgreiðslukassa og í skamman tíma í grænmeti. Hún kvaðst hafa farið einstökum sinnum með rusl í gám utan við verslunina og hefði stundum verið bleyta og hálka á gólfi gámsins. Hún sagði sér ekki vera kunnugt um að kvartað hefði verið yfir ástandinu í gáminum, og hún minnist þess ekki að einhver sérstakur hefði átt að sjá um gáminn, en flestir starfsmenn verslunarinnar hefðu líklega farið með rusl í gáminn. Vitnið kvaðst ekki minnast þess að henni hefði skrikað fótur í gáminum. Forsendur og niðurstöður. Framkvæmdastjóri stefnda, eða fulltrúi hans á vinnustað, tilkynnti ekki um slys stefnanda til Vinnueftirlits ríkisins eða til lögreglu, svo sem honum bar að gera samkvæmt 2. mgr. laga nr. 46/1980, sbr. 3. mgr. 12. gr. sömu laga. Stefndi ber því í máli þessu halla af því að ekki fór fram nein rannsókn á þeim aðstæðum sem slysinu ollu eða hefðu getað valdið, fyrr en teknar voru skýrslur í sérstöku vitnamáli fyrir dómi 4. febrúar 1998. Til grundvallar niðurstöðum leggur dómari frásögn stefnanda og atvikalýsingu stefnu um atvik slyssins, enda samrýmast þær vætti vitna. Telja verður að stefnanda hafi verið rétt að líta svo á, að það hafi verið starfsskylda hennar að fara með rusl eða sorp í gáminn. Fær framburður hennar um þetta stuðning af vætti vitnanna Jóhönnu Baldursdóttur, Jónasar Hallgrímssonar, Þórdísar Árnýjar Örnólfsdóttur og Berglindar Magnúsdóttur. Leggja ber til grundvallar niðurstöðu í málinu að stefnandi hafi slasast við það að skrika fótur í bleytu á gólfi gámsins, sem stafaði frá úrgangi sem þar var geymdur. Gólf gámsins er úr sléttum krossviði og má því ætla að það geti orðið mjög hált í bleytu, ekki síst ef hún stafar frá úrgangi grænmetis eða ávaxta. Framburður stefnanda um atvik slyss fær styrkan stuðning af vætti þriggja sorphirðumanna, en tveir þeirra eru henni ótengdir. Vitnin Víðir Reynisson, Magnús Rafnar Kjartansson og Alfreð Friðrik Adamsson bera allir um bleytu og matarúrgang á gólfi gámsins og að kvartað hafi verið yfir þessu við stefnda. Vitnið Víðir sagði að sorphirðumenn hefðu kvartað tvisvar. Ástandið hefði þá skánað, en síðan farið í fyrra horf. Vitnið Alfreð Friðrik bar að sorphirðumenn hefðu kvartað yfir ástandinu oftar en einu sinni, en ástandið hefði ekki skánað við það. Vitnið Magnús Rafnar kvaðst hafa kvartað við framkvæmdastjóra stefnda og hefði ástandið þá skánað skamman tíma. Vitnið Berglind Magnúsdóttir bar að hún hefði einstöku sinnum farið með rusl í gáminn og hefði stundum verið bleyta og hálka á gólfi hans. Dómara þykir sýnt að kvartanir þær sem atvinnurekandanum, framkvæmdastjóra stefnda, eða öðrum fyrisvarsmönnum stefnda, bárust, hafi átt að verða tilefni til að gæta meiri varúðar en gert var í umgengni í gáminum. Eftirlit með honum var ekki sem skyldi. Af vætti vitna verður ráðið að ótiltekinn hópur starfsfólks bar rusl eða sorp í gáminn, en enginn einn hafði umsjón með honum. Ekkert liggur fyrir um að starfsfólk hafi verið varað við hálku í honum, þrátt fyrir kvartanir sorphirðumanna. Forsvarmenn stefndu máttu þó sjá að bleyta á gólfinu gat valdið því að sá sem þar fór um með byrði í fangi skrikaði fótur og félli við og væri þannig hætta búin. Verður samkvæmt þessu að telja að gáleysi starfsmanna stefnda hafi valdið því að stefnandi slasaðist, og beri stefndi því bótaábyrgð á tjóni stefnanda samkvæmt sakarreglunni og reglunni um húsbóndaábyrgð. Sakarskipting kemur hér til álita samkvæmt varakröfu stefnda. Í skýrslu stefnanda fyrir dómi kemur fram að hún slasaðist í þriðju ferð sinni í gáminn daginn þann, 4. ágúst 1995. Henni mátti því vera kunnugt um aðstæður í gáminum. Þá kom það einnig fram í skýrslu hennar að hún hefði vitað, að sorphirðumaður hefði kvartað yfir ástandinu í gáminum. Hefði það átt að vera henni ástæða til að gæta varúðar. Vegna þess sem stefnandi vissi eða mátti vita um aðstæður í gáminum telur dómari að ógætni hennar sjálfrar megi að nokkru leyti kenna um slysið. Er því rétt að hún beri sjálf hluta af tjóni sínu, og þykir dómara hæfilegt að það verði að einum þriðja hluta. Fjárhæð bóta. Við aðalmeðferð málsins var bókað að ekki væri ágreiningur með aðiljum út af fyrir sig um útreikning bótakröfunnar. Stefndi taldi þó að 6. liðurinn í sundurliðun bótakröfunnar, þ.e. útlagður kostnaður, ætti að falla undir málskostnað. Fellst dómari á það. Samkvæmt þessu og því sem hér er að framan ritað verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda tvo þriðju hluta af kr. 1.757.679 (1.838.683 – 81.004), eða kr. 1.171.786. Dæmdir verða dráttarvextir af þessari fjárhæð svo sem stefnandi krefst. Málskostnaður. Rétt er samkvæmt úrslitum máls að stefndi greiði stefnanda málskostnað. Þykir dómara hann vera hæfilegur 350.000 krónur, og hefur þá verið tekið tillit til útlagðs kostnaðar stefnanda og ennfremur virðisaukaskatts af þóknun lögmanns stefnanda. Sakflytjendur voru Jón Haukur Hauksson hdl. fyrir stefnanda og Tryggvi Bjarnason hdl. fyrir stefnda. Finnur Torfi Hjörleifsson héraðsdómari kveður upp þennan dóm. Stefndi, Skagaver hf., greiði stefnanda, Sigurlínu Bjarnadóttur, kr. 1.171.786 með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 8. október 1998 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 350.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 199/1999

Skaðabætur Líkamstjón Fasteign Gjafsókn

Þ stefndi S til að þola viðurkenningu á því, að hann bæri skaðabótaábyrgð á því tjóni, sem hún hefði orðið fyrir er hún hrasaði í tröppum í húsi hans. Ekki var talið sannað gegn mótmælum S að Þ hefði slasast með þessum hætti og var hann því sýknaður.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 20. maí 1999. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að sakarskiptingu héraðsdóms verði breytt aðaláfrýjanda í hag og málskostnaður felldur niður fyrir báðum dómstigum. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu 1. júlí 1999. Hún krefst þess að viðurkennd verði með dómi bótaskylda aðaláfrýjanda vegna líkamstjóns, sem hún hafi eða kunni að hafa orðið fyrir þegar hún hrasaði á hálkubletti á tröppum húss aðaláfrýjanda að Borgarbraut 14 í Borgarnesi 30. nóvember 1993. Hún krefst jafnframt málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem hún segist njóta fyrir Hæstarétti, þar sem gjafsókn hennar fyrir héraði, sem veitt var 28. janúar 1998, nái til málskostnaðar hér fyrir dómi, sbr. 5. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Til vara krefst hún þess að málskostnaður falli niður. I. Eins og nánar greinir í héraðsdómi kveðst gagnáfrýjandi hafa orðið fyrir slysi er hún gekk niður tröppur við hús aðaláfrýjanda í Borgarnesi 30. nóvember 1993 laust eftir kl. 12.34. Hafi hún átt erindi inn í starfstöð aðaláfrýjanda og verið á leið þaðan er atvikið varð. Á neðstu tröppunni hafi verið hálkublettur, sem hún hafi ekki getað varast, og runnið til á. Hún hafi þó náð að verjast falli, en við þetta hafi hún rekið hægri mjöðm í handrið, sem liggur meðfram tröppunum, auk þess sem mikill hnykkur kom á bak hennar. Aðaláfrýjandi telur ósannað í málinu, að gagnáfrýjandi hafi hrasað í áðurnefndum tröppum. Einnig sé ósannað að hálka eða klaki hafi verið á tröppunum umræddan dag, en veðurskýrslur frá Hvanneyri sama dag og næstu á undan bendi eindregið til að svo geti ekki hafa verið, auk þess sem snjóbræðslukerfi í tröppunum hefði þá eytt hálku, hafi hún samt náð að myndast. Verði á hvorugt fallist eigi engu að síður að taka sýknukröfuna til greina, enda verði slysið þá ekki rakið til annars en óhappatilviljunar eða gáleysis gagnáfrýjanda, sem hafi mátt sjá klakann á leið sinni inn í húsið og því átt að varast hann hefði eðlilegrar varkárni verið gætt. II. Í málinu hafa verið lagðar fram kvittanir um greiðslu af skuldabréfum, sem bera greiðslustimpil aðaláfrýjanda með dagsetningunni 30. nóvember 1993. Kemur nafn gagnáfrýjanda fyrir á reit, þar sem greiðandi skuldanna er tilgreindur. Telur hún kvittanirnar sanna að hún hafi verið á ferð í afgreiðslu aðaláfrýjanda umræddan dag og hrasað á leið þaðan. Beri auk þess nokkur vitni að hún hafi sagt þeim frá því eftir atburðinn að hún hafi fallið í tröppunum á hálkubletti. Engin vitni urðu að óhappi gagnáfrýjanda og hún gerði aðaláfrýjanda ekki viðvart um að það hafi orðið. Hún gaf fyrst skýrslu um atvikið hjá lögreglu 17. maí 1995, en aðaláfrýjandi var ekki látinn vita um það fyrr en með bréfi lögmanns gagnáfrýjanda 14. maí 1997. Voru þá liðin nær þrjú og hálft ár frá því að hún kvað það hafa borið að höndum. Staðhæfingar gagnáfrýjanda um hvar og hvernig óhappið varð hafa heldur ekki stoð í læknisvottorðum frá þeim tíma, er það á að hafa gerst. Í vottorði heilsugæslustöðvarinnar í Borgarnesi 10. júlí 1995 er þannig getið um færslu í heilsufarsskrá stofnunarinnar 1. desember 1993, þar sem segir að gagnáfrýjandi hafi þann dag verið frá vinnu vegna verkja í mjöðm, sem hún hlaut við að misstíga sig deginum áður. Færslur um heilsufar gagnáfrýjanda í sömu skrá í lok árs 1993 og byrjun árs 1994 veita engar frekari upplýsingar um tildrög óhapps hennar eða hvar það hafi orðið. Þegar það er virt, sem að framan greinir, verður ekki talið sannað gegn eindregnum mótmælum aðaláfrýjanda að gagnáfrýjandi hafi slasast með þeim hætti, sem hún heldur fram. Þegar af þeirri ástæðu verður aðaláfrýjandi sýknaður af kröfum hennar í málinu. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda verður staðfest. Athuga ber, að í bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytis 28. janúar 1998 um gjafsókn gagnáfrýjanda í héraði er tekið fram berum orðum að gjafsóknin sé takmörkuð við rekstur málsins fyrir héraðsdómi. Leiðir beint af 5. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991 að kostnaður gagnáfrýjanda af meðferð málsins fyrir Hæstarétti verður ekki felldur á ríkissjóð. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Sparisjóður Mýrasýslu, er sýkn af kröfum gagnáfrýjanda, Þorgerðar Oddsdóttur. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda skal vera óraskað. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Vesturlands 17. mars 1999. Stefnandi þessa máls er Þorgerður Oddsdóttir, kt. 110142-2779, Brákarbraut 1 Borgarnesi, Borgarbyggð. Stefnt er Sparisjóði Mýrasýslu, kt. 610269-5409, Borgarbraut 14 Borgarnesi, Borgarbyggð, og Vátryggingafélagi Íslands hf. (VÍS), kt. 690689-2009, Ármúla 3 Reykjavík, til réttargæslu. Málið var höfðað með birtingu stefnu 8. júlí 1998. Það var þingfest 15. september s.á. og tekið til dóms að lokinni aðalmeðferð 25. febrúar sl. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þessar: Hún krefst viðurkenningar á bótaskyldu stefnda vegna líkamstjóns sem hún (stefnandi) varð fyrir eða kann að hafa orðið fyrir, þegar hún hrasaði á hálkubletti á suðurtröppum húss stefnda, Sparisjóðs Mýrasýslu, að Borgarbraut 14 Borgarnesi, þann 30. nóvember 1993. Stefnandi hefur gjafsókn í málinu, en hún krefst málskostnaðar úr hendi stefnda, eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál, samkv. fram lögðum málskostnaðarreikningi, þ.m.t. kostnaðar stefnanda af 24,5% virðisaukaskatti. Þess er krafist að dráttarvextir leggist við málskostnaðinn á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 15 dögum efir dómsuppsögu. Dómkröfur stefnda, Sparisjóðs Mýrasýslu, eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og tildæmdur málskostnaður úr hendi hennar að mati dómsins, en til vara að sök verði skipt í málinu og málskostnaður felldur niður. Af hálfu réttargæslustefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., eru engar sjálfstæðar kröfur gerðar, enda engar kröfur gerðar á hendur félaginu. Málsatvikum er lýst svo í stefnu: Stefnandi hafi lent í slysi á leið sinni úr Sparisjóði Mýrasýslu 30. nóvember 1993. Hún hafi þá runnið til á svelli sem verið hafi á neðsta þrepi steinsteyptrar suðurtröppu sem liggur að húsi stefnda við Borgarbraut 14 Borgarnesi. Stefnandi hafi þá unnið hjá kjötvinnslu Kaupfélags Borgfirðinga [í Brákarey] í Borgarnesi, og hafi í hádegishléi skotist í Sparisjóðinn persónulegra erinda. Slysið hafi orðið skömmu eftir kl. 12:34 þann dag. Stefnanda hafi tekist að forða sér frá falli, en við það hafi hún fengið mikinn slink á bakið og hún hafi rekið hægri mjöðm utan í handrið hússins [Svo í stefnu. Handrið eru hvort sínum megin við tröppurnar. Innskot dómara]. Hún hafi strax fundið mikið til í bakinu, en haldið að þrautirnar myndu líða hjá. Hún hafi harkað af sér og haldið til vinnu eftir þetta atvik án þess að gera neinum strax viðvart um það sem gerst hefði. Næsta dag hafi stefnandi ennþá haft miklar þrautir í baki. Þá um morguninn hafi hún haft samband við lækni á heilsugæslustöðinni í Borgarnesi og greint honum frá slysinu. Stefnandi hafi reynt að hefja vinnu að nýju dagana 6. og 7. desember 1993, en það hafi ekki gengið vegna bakverkja hennar. Við skoðun hjá lækni 7. desember hafi komið fram mikil eymsli við álag á hrygg með og án mótspyrnu, og hafi þá verið gefið út “vinnuveitandavottorð” frá 1. desember til 7. desember 1993. Stefnandi kveðst hafa reynt ítrekað að hefja vinnu á ný, en ávallt orðið frá að hverfa vegna verkja. Endanlega hafi hún gefist upp á því að vinna um miðjan janúar 1994, og síðan hafi hún ekkert getað unnið vegna “einkenna frá baki og hægri mjöðm” Stefnandi kveðst hafa farið í örorkumat hjá Sigurjóni Sigurðssyni lækni. Hann hafi metið að hún hafi verið tímabundið frá vinnu 100% í 4 1/2 mánuð, og varanlega örorku stefnanda hafi hann metið 20%. Þá segir í stefnu að með bréfi, dags. 14. maí 1997, hafi verið leitað upplýsinga hjá stefnda um aðstæður á slysstað. Stefndi hafi þá upplýst að snjóbræðslukerfi hafi verið í suðurtröppum húss hans, kerfi þetta hafi verið bilað, endurbætur og viðgerð hafi farið fram sumarið 1994, en þá hafi tröppurnar verið brotnar upp og nýjar lagnir settar í þær. Með bréfi [lögmanns stefnanda], dags. 2. júní 1998, hafi verið leitað nánari upplýsinga stefnda um snjóbræðslukerfið, og í svarbréfi, dags. 23. júní 1998, hafi komið fram að fyrst hafi orðið vart við bilun í kerfinu haustið 1993 og að Guðjón Guðlaugsson byggingameistari í Borgarnesi hafi annast viðgerð á kerfinu. Í stefnu segir að stefndi, Sparisjóður Mýrasýslu, hafi verið með ábyrgðartryggingu hjá réttargæslustefnda, VÍS, þegar slysið varð. Með bréfi, dags, 7. ágúst 1997, hafi verið óskað eftir afstöðu réttargæslustefnda til bótaskyldu á tjóni stefnanda á grundvelli ábyrgðartryggingar húseiganda. Réttargæslustefndi hafi hafnað bótaskyldu með bréfi, dags. 9. september 1997. Málsástæður stefnanda. “Það er málsástæða stefnanda að hún hafi orðið fyrir varanlegu líkamstjóni þegar hún hrasaði á hálkubletti í vanbúnum suðurtröppum húss stefnda. . .,” segir í stefnu. Skjalfest sé að hún hafi verið í sambandi við lækni daginn eftir slysið vegna þeirra “einkenna” sem hún hlaut við að skrika fótur. Frásögn hennar um að að hún hafi runnið til í tröppunum verði ekki studd framburði sjónvitna. Hún hafi ekki snúið inn í Sparisjóðinn til að tilkynna um slysið og ekki hafi hún gefið lögregluskýrslu fyrr en síðar [17. maí 1995. Innskot dómara]. Auk læknis, sem hún hafði samband við daginn eftir slysið, hafi hún greint samstarfsfólki sínu frá því hvað komið hefði fyrir. Greiðsluseðlar stefnanda staðfesti að hún hafi verið stödd í Sparisjóði Mýrasýslu á hádegi slysdaginn. Það verði að telja sannað að stefnandi hafi hrasað á tröppum Sparisjóðsins þegar hún slasaðist á baki og mjöðm. Stefnandi heldur því fram að suðurtröppur húss stefnda hafi verið vanbúnar og að hún hafi orðið fyrir tjóni vegna þess vanbúnaðar. Fyrir liggi staðfesting stefnda á því að snjóbræðslukerfi, sem var í suðurtröppunum, hafi ekki virkað sem skyldi veturinn 1993-1994. Bilunar í kerfinu hefði fyrst orðið vart um haustið. Í nóvembermánuði 1993 hafi nokkrum sinnum “mælst alhvít jörð í Borgarnesi” [Svo í stefnu. Veðurathuganir í Borgarnesi liggja ekki fyrir, en fram hefur verið lögð skýrsla um Verðurathuganir á Hvanneyri í október og nóvember 1993, ásamt skýringum Trausta Jónssonar veðurfræðings. Sjá síðar. Innskot dómara.]. Það hafi ekki getað farið fram hjá starfsmönnum stefnda að snjóbræðslukerfið virkaði ekki sem skyldi. Hálkublettur sá sem stefnandi rann til á hafi myndast vegna þess að snjóbræðslukerfið var bilað. Um þá bilun hafi starfsfólki stefnda verið kunnugt. Ekki hafi verið hafist handa um viðgerð fyrr en sumarið 1994. Tröppunum hafi ekki verið lokað og umferð viðskiptavina ekki beint um annan inngang inn í húsið, né heldur hafi verið gerðar aðrar ráðstafanir til að koma í veg fyrir slys í tröppunum, svo sem með því að bera sand eða salt á þær. Gera verði ríkar kröfur til stefnda, eða starfsmanna hans í þessu efni, þar sem hann rekur starfsemi sem byggir á töluverðri umferð gangandi fólks um lóð hans og húsnæði. Stefnandi telur að á stefnda falli bótaábyrgð á tjóni hennar vegna vanbúnaðar á tröppunum og vegna handvammar starfsfólks stefnda að bregðast ekki við þeim vanbúnaði. Þá segir í stefnu að lög nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum leggi þær skyldur á herðar “vinnuveitendum” að öryggi starfsmanna á vinnustað verði tryggt með margvíslegum hætti innan húss og utan. Ekki séu efni til að gera minni kröfur um aðgengi og öryggi viðskiptamanna sömu aðilja. Stefnandi telur að öryggi viðskiptamanna stefnda hafi ekki verið tryggt með þeim hætti sem nefnd lög gera ráð fyrir að tryggja skuli starfsmönnum stefnda. Stefnandi hafi þurft að fara um vinnuumhverfi starfsmanna stefnda til að geta átt venjubundin viðskipti við hann, þegar hún slasaðist. Um lagarök segir í stefnu að krafist sé viðurkenningardóms á bótaskyldu stefnda með vísan til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Kröfur stefnanda séu reistar á ólögfestri meginreglu íslensks skaðabótaréttar um ábyrgð húseigenda á tjóni sem kann að hljótast vegna vanbúnaðar á húseignum þeirra. Einnig kveðst stefnandi byggja á ólögfestri meginreglu íslensks skaðabótaréttar um ábyrgð “vinnuveitanda” á skaðaverkum starfsmanna, húsbónda- eða vinnuveitandaábyrgðarreglunni svokölluðu. Þá kveðst stefnandi byggja kröfur sínar einnig á lögum nr. 46/1980 um hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, “beint eða fyrir lögjöfnun um aðgang, aðbúnað og öryggi á vinnustöðum”. Kröfur sínar um málskostnað styður stefnandi við lög nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. Krafa stefnanda um virðisaukaskatt á málskostnað er reist á lögum nr. 50/1980, sbr. og reglugerð nr. 562/1989. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur. Um málsástæður og lagarök stefnda, Sparisjóðs Mýrasýslu, segir í greinargerð hans, að aðalkrafan um sýknu sé annars vegar byggð á því að það sé ósannað að örorka stefnanda stafi af falli hennar í tröppunum við hús stefnda, og hins vegar á því að skilyrðum almennu skaðabótareglunnar sé ekki fullnægt, enda beri húseigendur ekki hlutlæga ábyrgð á umbúnaði fasteigna sinna. Stefnda heldur því fram að algjörlega sé ósannað að örorku stefnanda megi rekja til þess að hún hafi runnið til á svelli á tröppum húss stefnda. Stefnandi beri alfarið sönnunarbyrði um orsök tjóns síns. Engir sjónarvottar hafi verið að því þegar stefnandi slasaðist. Hún hafi ekki tilkynnt starfsfólki stefnda um slysið. Hún hafi ekki gefið lögregluskýrslu fyrr en um einu og hálfu ári síðar. Ef ekki verður á ofangreint fallist, byggir stefndi sýknukröfu sína í öðru lagi á því, að stefndi eigi enga sök á umstefndu slysi stefnanda. Það megi alfarið rekja til gáleysis hennar sjálfrar og óhappatilviljunar. Ósannað sé að hálka hafi verið á tröppum húss stefnda þann 30. nóvember 1993. Hafi svo verið, hafi stefnandi vitað eða mátt vita af því. Stefnandi hafi komið gangandi í Sparisjóðinn frá vinnustað sínum. Engin ástæða sé til að ætla að meiri hálka hafi verið á tröppum hússins en annars staðar á gangvegum í Borgarnesi. Stefnandi segist hafa verið á leið út úr húsinu þegar hún hafi hrasað. Hún hafi því gengið upp tröppurnar skömmu áður. Hún hafi því mátt ætla að aðstæður hefði ekki breyst frá því hún gekk inn í húsið. Slysið verði því alfarið rakið til gáleysis hennar sjálfrar og óhappatilviljunar. Stefndi byggir á því að umbúnaður fasteignarinnar hafi verið venjulegur og í samræmi við lög og reglugerðir. Orsök slyssins verði ekki rakin til saknæmrar hegðunar starfsmanna stefnda. Ósannað sé að starfsmenn stefnda hafi vitað af bilun í snjóbræðslukerfinu þann 30. nóvember 1993 eða að kerfið hafi verið bilað þann dag. Ekki hafi verið leitt í ljós hvenær vetrarins 1993-1994 varð vart við bilun í kerfinu. Þá hvíli ekki að lögum skylda á fasteignaeigendum að sjá til þess að tröppur og nánasta umhverfi húsa séu ávallt hálkulaus, enda óframkvæmanlegt við íslenskar veðuraðstæður. Því síður hafi hvílt nokkur skylda á stefnda að hafa snjóbræðslukerfi á tröppum hússins. Stefndi telur að orsök slyssins verði ekki rakin til vanbúnaðar á fasteign stefnda. Ósannað sé að bilun í snjóbræðslukerfi hafi valdið hálku á tröppum hússins þann 30. nóvember 1993, eða að slysið megi rekja til annars vanbúnaðar á fasteigninni. Þá verið ekki talið ámælisvert að lagfæring fór ekki fram á tröppum hússins fyrr en sumarið 1994. Íslenskt veðurfar hamli því að slíkar viðgerðir fari fram yfir vetrartímann. Stefndi mótmælir því að ekki hafi verið gætt fyllsta öryggis og aðbúnaðar starfsmanna og annarra, sem leið hafi átt um húsnæði stefnda. Þær kröfur sem lög nr. 46/1980 gera, hafi verið uppfylltar að fullu. Stefndi kveðst einnig byggja á þeirri meginreglu íslensks skaðabótaréttar að eigendur fasteigna beri ekki hlutlæga skaðabótaábyrgð á húseign sinni, þannig að þeir séu bótaskyldir, verði einhver fyrir slysi í eða við húseign þeirra. Varakrafa stefnda um skiptingu sakar er á því reist að skipta beri sök og leggja meginsök á slysinu á stefnanda sjálfa vegna framangreinds gáleysis hennar. Stefnanda hafi verið eða hafi mátt vera kunnugt um aðstæður á tröppunum, enda hefði hún gengið frá vinnustað sínum að Sparisjónum og gengið upp tröppurnar þegar hún gekk inn í húsið. Með öllu sé ósannað að hálka á tröppum hafi verið meiri en annars staðar í bænum þennan dag. Þá liggi ekki neitt fyrir um fótabúnað stefnanda. Stefnandi gaf skýrslu fyrir lögreglu 17. maí 1995. í þeirri skýrslu kemur fram að hún var tekin fyrir beiðni Jónínu Bjartmarz héraðsdómslögmanns. Í skýrslunni er m.a. þetta haft eftir stefnanda: Hún hafi verið starfandi hjá Kaupfélagi Borgfirðinga, kjötvinnslunni í Brákarey, þegar slysið varð þann 30. nóvember 1993. Hún hafi haft hálftíma í hádegismat, og í því hléi hafi hún farið erinda sinna í Sparisjóð Mýrasýslu. “Er ég var að koma út úr húsi sparisjóðsins við Borgarbraut og fór niður tröppurnar að sunnan verðu, renn ég í neðstu tröppunni, vegna klaka sem þar var. Ég barðist við að halda jafnvægi og tókst að koma í veg fyrir að ég dytti en ég fékk mikinn slink á bakið . . .” Stefnandi sagði að hún hefði þá kennt mikið til í bakinu. Þrátt fyrir mikil bakeymsli hefði hún farið gangandi í vinnuna út í Brákarey og klárað þennan vinnudag. Morguninn eftir hefði hún ekki komist niður stigann heima hjá sér fyrir þrautum. Hún hefði þá haft samband við Ingþór Friðriksson lækni sem hefði ráðlagt henni að fara ekki til vinnu næstu daga.”Um viku eftir að slysið varð fór ég aftur til vinnu minnar og var mér þá ekið til og frá vinnu. Ég hélt áfram í vinnunni þar til seinnipartinn [í] febrúar 1994 en þá gafst ég endanlega upp vegna bakverkja.” Skýrslur fyrir dómi. Fyrir dómi bar stefnandi mjög á sama veg um atvik og fyrir lögreglu, en mun ítarlegar. Hún staðfesti skýrslu sína fyrir lögreglu. Hún sagði að á þessari ferð sinni í Sparisjóðinn hefði verið hálka yfir öllu, hált hefði verið á götum og gangstéttum. Þessi hálka hefði komið til af snjó sem hefði frosið, þiðnað og frosið aftur. Um hefði verið að ræða klamma, ekki ísingu. Hálka hefði verið í öllum tröppunum. Í neðstu tröppunni, sem hún hrasaði í, hefði verið hálka við tröppubrún. Hún kvaðst hafa hrasað í neðstu tröppunni þegar hún var að koma út úr Sparisjóðnum. Hún hefði gripið í handriðið við tröppurnar til að taka af sér mesta fallið, en þá hefði hún rekist harkalega utan í handriðið með mjöðmina. Hún kvaðst hafa kennt geysilega til við að skella utan í handriðið. Hún hefði staðið þarna um stund og hugleitt að þetta mundi jafna sig. Síðan hefði hún gengið beinustu leið niður í Brákarey. Henni hefði liðið afskaplega illa þennan dag. Stefnandi var spurð um fótabúnað slysdaginn. Hún sagðist hafa verið í loðfóðruðum kuldastígvélum, sem náð hefðu upp á miðjan legg. Þau hefðu verið með grófmynstruðum, stömum sólum. Aðspurð sagði stefnandi að það hefði ekki hvarflað að sér að fara aftur inn í Sparisjóðinn eða láta nokkurn mann vita af slysinu. Hún hefði haldið að þetta mundi lagast. Þegar hún hefði haft samband við lækni daginn eftir hefði hún þó sagt honum frá atvikum. Hún nefndi líka að hún hefði sagt verkstjóranum sínum frá slysinu og tengdadóttur sinni [Hér mun stefnandi hafa átt við Jóhönnu Bergmann Þorvaldsdóttur, sem bar vitni í málinu, sbr. hér á eftir. Innskot dómara]. Stefnandi sagði að tröppurnar hefðu ekki verið stráðar sandi eða öðrum efnum til að draga úr hálku. Stefnandi var spurð um tilefni þess að hún gaf skýrslu fyrir lögreglu. Hún svaraði að lögfræðingur hjá sýslumannsembættinu hefði bent sér á að gera þetta til öryggis, vegna þess að hún ætti rétt á bótum samkvæmt skyldutryggingu sem Kaupfélagið hefði tryggt starfsmenn sína. Hún kvaðst hafa fengið þessar bætur. Þórir Sigfús Sumarliðason, sparisjóðsstjóri stefnda frá hausti 1990, gaf aðiljaskýrslu fyrir dómi. Hann var spurður hvenær stefnandi hefði fyrst leitað til stefnda vegna slyssins. Aðilinn sagði að það hefði verið með bréfi lögmanns stefnanda til stefnda, dags. 14. maí 1997. Hann kvaðst aðspurður ekki vita til þess að neinn hefði dottið í tröppum húss Sparisjóðsins, hvorki fyrir né eftir umrætt slys. Hann bar að hitalögn hefði verið sett í tröppurnar 1981 eða 1982, þegar byggt hefði verið við húsið. Við venjulegar aðstæður hefði hitalögnin náð að bræða snjó af tröppunum, en í mikilli snjókomu hefði kerfið ekki haft undan, en þá hefðu tröppurnar verið mokaðar. Yfirleitt hefði verið fylgst með því hvort hálka myndaðist í tröppunum. Starfsmenn stefnda færu þó alla jafna ekki um þessar tröppur. Stefndi hefði keypt hálkueyði, einn poka, í Reykjavík árið 1989 eða 1990 og notað hann. Hann hefði verið notaður á tröppurnar til öryggis. Aðilinn sagði að seint á árinu 1993, eða um haustið, hefði uppgötvast bilun í snjóbræðslukerfinu í tröppunum. Hún hefði komið fram í leka í kjallara hússins. Til að gera við bilunina hefðu tröppurnar verið brotnar upp. Þeir sem um þetta vissu segðu sér að bilun þessi hefði ekki haft áhrif á heitavatnsrennsli í tröppunum. Vitnaði aðilinn í þessu sambandi til Guðjóns Guðlaugssonar byggingameistara, en hann hefði séð um endurbætur á tröppunum. Vitnið Hildur Hallkelsdóttir bar að hún og stefnandi hefðu átt heima í sama húsi, Brákarbraut 1, þegar slysið varð og þangað til í maí 1998, að vitnið fluttist úr húsinu. Hún kvaðst hafa búið á hæðinni fyrir neðan stefnanda. Vitnið Hildur bar að stefnandi hefði sagt sér frá því að hún hefði dottið á Sparisjóðströppunum. Hún kvaðst ekki muna nákvæmlega hvaða dag þetta var, en hún sagðist muna að stefnandi hefði dottið og að vitnið hefðu þurft að sendast fyrir hana nokkra daga á eftir. Vitnið kvaðst hafa farið í búð að versla fyrir stefnanda. Nánar spurð um það hvenær stefnandi hefði beðið hana að versla fyrir sig, sagði vitnið Hildur, að það hefði verið daginn eftir slysið eða um kvöldið. Vitnið Guðjón Guðlaugsson upplýsti að hann væri tengdasonur sparisjóðsstjórans, Þóris Sigfúsar. Hann kvaðst nú vera húsvörður í byggingu stefnda, en hefði ekki verið það þegar atvik máls gerðust. Hann sagðist hafa brotið upp tröppurnar, þegar hitalögnin í þeim var lagfærð, og steypt þær aftur. Pípulagningamaður hefði lagt hitalögnina. Bilun í hitalögninni hefði uppgötvast haustið 1993. Gert hefði verið við hana í febrúar 1994. Bilunin hefði komið fram í því að farið hefði að leka í kjallara hússins, en hún hefði engin áhrif haft á virkni snjóbræðslukerfisins. Til að gera við hitalögnina hefði þurft að brjóta upp tröppurnar því lekinn hefði verið í heitavatnsleiðslunum í tröppunum. Þetta væri lokað kerfi og lekinn hefði engu breytt um virkni þess. Fyrir lagfæringu hefðu leiðslurnar legið á um 10 sm dýpi í baki trappanna, en eftir lagfæringu lægju þær á 5-6 sm dýpi í í tröppunum sjálfum. Kerfið ætti að vera betra nú en áður, ef eitthvað væri. Vitnið Guðjón sagði að snjóbræðslukerfið hefði alltaf náð að bræða sjó af tröppunum nema í einstaka tilvikum, þegar mikil ofankoma hefði verið og vindur með og dregið hefði í skafla, þá hefði kerfið ekki hreinsað tröppurnar fullkomlega. Í hitalögnina væri notað affallsvatn af ofnum hússins ásamt sjálfvirkri innspýtingu, sem skerpti á kerfinu þegar hitastig vatnsins færi niður fyrir visst mark. Hann lýsti gerð trappanna þannig að í þeim væri grásteinn ofan á steypu. Vitnið kvaðst hafa fylgst með tröppunum í sjálfboðavinnu áður en hann varð húsvörður, en ekki haft reglulegt eftirlit með þeim. Vitnið Ingigerður Jónsdóttir kvaðst hafa verið starfsmaður Kaupfélags Borgfirðinga og verkstjóri stefnanda, þegar slysið varð. Hún kvaðst ekki muna dagsetningar, en hún myndi eftir að stefnandi hefði orðið fyrir óhappi “uppi í bæ” og sagt sér frá því. Stefnandi hefði sagt sér frá því að hún hefði hrasað eða dottið fyrir utan Sparisjóð Mýrasýslu. Sig minnti að hún hefði farið í matarhléi “upp í bæ”. Stefnandi hefði þó mætt til vinnu, a.m.k. þennan dag, en svo hefði hún verið frá vinnu marga mánuði á eftir. Vitnið Jóhanna Bergmann Þorvaldsdóttir sagðist hafa búið með syni stefnanda í tvö ár fyrir nær tveimur áratugum, og ættu þau barn saman. Vitnið sagði að hún og stefnandi töluðu oft saman. Stefnandi hefði talað við sig daginn eftir slysið. Hún hefði þá sagt sér að hún hefði dottið á hálku framarlega í tröppunum. Vitninu hefði skilist að stefnandi hefði skollið utan í vegg eða steyptan kant og fengið á sig slink og hefði liðið mjög illa. Hún hefði sagst hafa runnið til á bletti fremst í tröppunni. Vitnið kvaðst hafa haft áhyggjur af stefnanda. Hún hefði heimsótt hana skömmu síðar og fylgst með veikindasögu hennar. Við þetta slys hefðu orðið umskipti í lífi stefnanda. Hún hefði áður verið mjög létt á sér og hlaupið um götur. Það þekktu Borgnesingar. Áður hefði hún stundum verið þreytt í baki, en ekki svo að það hæði henni. Forsendur og niðurstöður. Verulegur dráttur varð á því að stefnandi sækti þann rétt sinn sem hún í þessu máli telur sig eiga á hendur stefnda. Sá dráttur veldur henni þó ekki réttarspjöllum, enda ekki á því byggt af hálfu stefnda. Að slysi stefnanda voru ekki sjónarvottar, en frásögn stefnanda af atvikum hefur verið einörð og sannfærandi, og hún hlýtur stuðning vættis þeirra sem hún sagði frá atburðinum og læknisvottorðs. Daginn eftir slysið hafði stefnandi símsamband við lækni á heilsugæslustöðinni í Borgarnesi, Ingþór Friðriksson. Í fram lögðu áverkavottorði, sem Örn E. Ingason læknir á Heilsugæslustöðinni ritar 10. júlí 1995 að beiðni þáverandi lögmanns stefnanda segir orðrétt: “Þ. 30.11.93 skrikaði sjúklingi [þ.e. stefnanda. Innskot dómara] fótur í hálku á leið niður tröppur við inngang að Sparisjóði Mýrasýslu. Þetta mun hafa gerst í hádegishléi frá vinnu og fékk hún við þetta slink eða hnykk á bak. Síðan haft verk í baki niður hæ. ganglim.” Vitnið Hildur Hallkelsdóttir bar að stefnandi hefði sagt sér frá því að hún hefði dottið á Sparisjóðströppunum. Svo er að skilja að þetta hafi verið mjög fljótlega eftir slysið, því að vitnið bar að stefnandi hefði vegna áverka síns beðið vitnið sama dag eða um kvöldið að fara í búð fyrir sig til að versla. Vitnið Ingigerður Jónsdóttir, verkstjóri stefnanda, bar að stefnandi hefði sagt sér frá því að hún hefði hrasað eða dottið fyrir utan Sparisjóð Mýrasýslu. Að því er vitnið minnti varð þetta í ferð stefnanda í matarhléi upp í bæ. Vitnið Jóhanna Bergmann Þorvaldsdóttir bar að stefnandi hefði talað við sig daginn eftir slysið. Hún hefði þá sagt sér að hún hefði dottið á hálku framarlega í tröppunum. Vitnið sagði að sér hefði skilist að stefnandi hefði skollið utan í vegg eða steyptan kant og fengið á sig slink. Hún hefði sagst hafa runnið til á bletti fremst í tröppunni. Þegar virt eru þau gögn sem hér hafa verið rakin og skýrsla stefnanda fyrir lögreglu 17. maí 1995, sem ber saman við skýran og einarðan framburð stefnanda fyrir dómi, telur dómari að sannað sé að stefnandi hafi slasast með þeim hætti sem hún hefur lýst fyrir dómi: Hún hafi hrasað í neðsta þrepi á suðurtröppum húss stefnda, fengið slink á bakið og rekið hægri mjöðm utan í handrið sem er í tröppunum. Stefnandi bar í skýrslu sinni fyrir lögreglu að hún hefði runnið til í neðstu tröppunni vegna klaka sem þar var. Fyrir dómi sagði hún að í neðstu tröppunni, sem hún hrasaði í, hefði verið hálka við tröppubrún. Hún bar og að hálka hefði verið yfir öllu, á götum og á gangstéttum. Hálkan hefði komið til af snjó sem hefði frosið, þiðnað og frosið aftur. Hitalögn, snjóbræðslukerfi var í tröppunum. Upplýst er af stefnanda að kerfið bilaði haustið 1993, en ekki er nákvæmlega frá því greint hvenær það var. Jafnframt bar vitnið Guðjón Guðlaugsson byggingameistari, sem sá um viðgerð á tröppunum þegar gert var við hitalögnina, og bilunin hefði ekki valdið því að snjóbræðslukerfið virkaði ekki. Þeim framburði hefur ekki verið hnekkt. Þórir Sigfús Sumarliðason sparisjóðsstjóri bar að við venjulegar aðstæður hefði snjóbræðslukerfið náð að bræða snjó að tröppunum, en í mikilli snjókomu hefði það þó ekki haft undan, en þá hefðu tröppurnar verið mokaðar. Vitnið Guðjón Guðlaugsson bar á líkan veg, að kerfið hefði náð að bræða snjó af tröppunum nema í einstaka tilvikum þegar mikil ofankoma hefði verið og vindur með og dregið í skafla. Af hálfu stefnanda hefur verið lagt fram yfirlit Veðurstofu Íslands yfir veðurfar í nóvember 1993 samkv. mælingum á þeirri veðurathugunarstöð, sem næst er Borgarnesi, þ.e. Hvanneyri. Yfirliti þessu fylgja skýringar og stutt samantekt Trausta Jónssonar veðurfræðings. Þar segir hann m.a.: “Í nóvember var snjór á jörðu í nokkra daga og var örugglega hálka samfara þeim snjó.” Samkvæmt veðurfarsyfirlitinu var úrkoma mikil í nóvember: 13 daga er skráð rigning, 11 daga slydda og 4 daga snjókoma. Hinn 25. nóvember er skráð snjókoma, 9,7 mm. Hiti var mældur tvisvar á dag, kl. 9 að morgni og 9 að kveldi. Þennan dag var lágmarkshiti -0,1° C, en hámarkshiti 7,2 °. Jörð er skráð alhvít. Hinn 26. nóvember er skráð slydda, 1,2 mm, lágmarkshiti -1,8° en hámarkshiti 8,0°. Næstu tvo daga er mikil rigning skráð, 26,7 mm 27. nóv. og 25,5 mm 28. nóv., og kemst hitinn hæst 28. nóv. upp í 10,0°, en virðist þann dag fara ört lækkandi, og er lágmarkshitinn þann dag skráður 0,4°, og má lesa úr skýrslunni að þar sé um kvöldhita að ræða. Næsta dag, daginn fyrir slysið á Sparisjóðströppunum var úrkoma enn meiri, 50,2 mm og nú skráð sem slydda, og jörð er skráð alhvít á Hvanneyri. Þennan dag, þ.e. 29. nóv. var lágmarkshiti, sem mældur hefur verið að morgni, 0,3°, en gera má ráð fyrir að þá hafi verið frost við jörð; meðalvindur þennan dag var 4,7 hnútar en mesti vindur 9 hnútar. Hinn 29. nóv. fer veður hlýnandi, hámarkshiti dagsins mælist 9,0°. Hinn 30. nóvember 1993 mælist 8,1 mm rigning á Hvanneyri, hámarkshiti 7,6 °, en lágmarkshiti 1,2°, sem lesa má úr skýrslunni að hafi verið kvöldhiti. Jörð er skráð alauð á Hvanneyri. Af veðurfarsskýrslu þessari einni saman verður ekki ráðið hvort hált var á götum og gangstéttum í Borgarnesi 30. nóvember 1993, en að mati dómara útilokar hún heldur ekki að stefnandi fari með rétt mál um þetta. Úrkoman 29. nóvember féll sem slydda á Hvanneyri og varð jörð alhvít. Alkunna er að snjó sem treðst á akbraut eða gangstétt leysir mun hægar en snjó á víðavangi. Er því ekki ólíklegt að klammi hafi verið af þessum sökum á götum og gangstéttum í Borgarnesi 30. nóvember. Upplýst er af hálfu stefnda og húsvarðar stefnda að í mikilli snjókomu hafi snjóbræðslukerfi undir tröppunum ekki haft undan. Úrkoma var mjög mikil 29. nóvember, var skráð sem slydda og hefur því að líkindum fallið sem snjór að hluta. Þegar framanskráð er virt í heild, þær upplýsingar sem fyrir liggja um veður, framburður stefnanda um hálkuna og læknisvottorð og vætti um frásagnir hennar strax eftir slysið af hálku í tröppum húss stefnda, þykir dómara sannað að rétt sé lýsing stefnanda á hálku, þ.á m. í suðurtröppum húss stefnda, 30. nóvember 1993. Tröppurnar sem stefnanda skrikaði fótur í eru hluti af húsi stefnanda. Um þær liggur annar aðalinngangur í húsið, og fjöldi viðskiptamanna stefnda á þar leið um. Dómari lítur svo á að á stefnda hvíli sú ábyrgð að sjá til þess að ekki sé sérstök hætta á að menn hrasi eða falli í tröppum þessum. Upplýsingar sem fyrir liggja af hálfu stefnda annars vegar um snjóbræðslukerfi í tröppunum og hins vegar um mokstur og notkun hálkueyðis, þegar kerfið hafði ekki undan, benda til þess að stefnda hafi verið ljós þessi ábyrgð. Af þessu leiðir að stefndi, Sparisjóður Mýrasýslu, ber bótaábyrgð á því tjóni sem stefnandi varð fyrir eða kann að hafa orðið fyrir er hún hrasaði í tröppunum 30. nóvember 1993. Stefnandi hefur borið að hálka hafi verið alls staðar, á götum og gangstéttum og í margumræddum tröppum þennan tiltekna dag. Hún hafði farið um tröppurnar inn í Sparisjóðshúsið, og vissi því vel að hált var í tröppunum. Dómara þykir af þessum ástæðum óhjákvæmilegt að líta svo á að slys stefnanda hafi að hluta til orðið vegna þess að hún hafi ekki farið nógu gætilega miðað við þær varasömu aðstæður sem hún vissi vel af. Því þykir dómara rétt að fallast að nokkru á varakröfu stefnanda um að sök verði skipt, og er það mat dómara að hæfilegt sé að skipta henni til helminga. Í máli þessu krefst stefnandi viðurkenningar á bótaskyldu vegna líkamstjóns sem hún varð fyrir eða kann að hafa orðið fyrir þegar hún hrasaði á tröppum húss stefnanda. Kröfugerðin gefur ekki tilefni til að fjalla um tjón stefnanda. Stefnandi hefur gjafsókn í máli þessu. Útlagður kostnaður hennar skv. fram lögðum reikningum er kr. 10.500. Þóknun lögmanns hennar, Jóhannesar Alberts Sævarssonar hdl., telur dómari vera hæfilega ákveðinn kr. 250.000, auk virðisaukaskatts kr. 61.250, eða samtals kr. 310.250. Þannig verður kostnaður stefnanda af máli þessu samtals kr. 321.750, og greiðist hann úr ríkissjóði. Eftir atvikum máls og niðurstöðum og með vísan til 3. mgr. 130. gr. einkamálalaga nr. 91/1991 þykir dómara rétt að dæma stefnda, Sparisjóð Mýrasýslu til að greiða hluta málskostnaðar stefnanda í ríkissjóð, eða kr.130.000. Finnur Torfi Hjörleifsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Sparisjóður Mýrasýslu, er bótaskyldur fyrir helmingi þess líkamstjóns, sem stefnandi, Þorgerður Oddsdóttir, varð fyrir eða kann að hafa orðið fyrir, þegar hún hrasaði á hálkubletti á suðurtröppum húss stefnda, Borgarbraut 14 Borgarnesi, 30. nóvember 1993. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, kr. 321.750, greiðist úr ríkissjóði. Stefndi greiði kr. 130.000 í málskostnað í ríkissjóð.

Mál nr. 130/2012

Vinnuslys Laun Kjarasamningur

S krafði H ehf. um skaðabætur vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir á síðasti degi í starfi sínu hjá fyrirtækinu. Byggði S kröfu sína á ákvæði kjarasamnings um rétt starfsmanna til launa forfallist þeir frá vinnu vegna vinnuslyss og vísaði einnig til 4. gr. laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í báðum þessum heimildum væri það skilyrði fyrir rétti starfsmanna að þeir forfallist frá vinnu vegna slyss. Því skilyrði væri ekki fullnægt í tilviki S og var hinn áfrýjaði dómur þegar af þeirri ástæðu staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. febrúar 2012. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 868.285 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. nóvember 2009 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð. Hann krefst málskostnaðar fyrir Hæstarétti í báðum tilvikum. Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi, meðal annars að áfrýjandi hafi slasast á síðasta starfsdegi sínum hjá stefnda, hverjar hafi verið fyrirætlanir hans eftir starfslokin og að hann hafi þá ekki haft í hyggju að afla sér atvinnutekna. Áfrýjandi byggir kröfu sína á ákvæði kjarasamnings um rétt starfsmanna til launa ef þeir forfallast frá vinnu vegna vinnuslyss og vísar einnig til 4. gr. laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla. Í báðum þessum heimildum er það skilyrði fyrir rétti starfsmanna að þeir forfallist frá vinnu vegna slyss. Fyrir liggur í málinu að þessu skilyrði er ekki fullnægt í tilviki áfrýjanda. Þegar af þeirri ástæðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, sem ákveðst eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er óraskaður. Áfrýjandi, Sigurjón Ernir Kárason, greiði stefnda, Hamri ehf., 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 6. desember 2011. Mál þetta, sem var dómtekið 8. f.m., var höfðað 5. apríl 2011 af Sigurjóni Erni Kárasyni, Sílahvísl 6 í Reykjavík, á hendur Hamri ehf., Vesturvör 36 í Kópavogi. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða honum 868.285 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. nóvember 2009 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda, en til vara lækkunar á þeim. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnanda. I Stefnandi hóf störf sem verkamaður hjá stefnda í janúar 2008. Hinn 16. júlí 2009 var hann að sinna verki í vélsmiðju stefnda þegar hann slasaðist. Er atvikinu lýst þannig í gögnum málsins að þrír fingur vinstri handar stefnanda hafi skaddast þegar þeir klemmdust á milli borðbrúnar og bremsugjarðar úr spili skips sem hann var að vinna við. Hafi gjörðin fallið á höndina með þessum afleiðingum. Stefnandi var í kjölfarið fluttur með sjúkrabifreið á slysadeild. Við skoðun þar komu í ljós talsverðir áverkar á fingrunum. Segir eftirfarandi um þá í fyrirliggjandi örorkumati: „Á baugfingri var ysti hluti fingurgóms mjög kraminn og nánast laus frá beintrjónu. Minni skrapsár voru á fingurgómum löngutangar, en þar sást einnig kramningssár. Á litlafingri voru yfirborðssár. Röntgenmyndir sýndu brot á gómtrjónu baugfingurs sem var tilfært um beinbreidd.“ Þegar slysið varð var komið að starfslokum stefnanda hjá stefnda. Hafði hann ákveðið að ferðast til Thailands 20. júlí 2009 og dvelja þar í 5 vikur. Í kjölfarið hugðist hann hefja nám í viðskiptafræði við Háskóla Íslands. Slysið breytti ekki þessum áformum hans og er ekki annað fram komið en að þau hafi í einu og öllu gengið eftir. Í stefnu er frá því skýrt að daglega hafi verið skipt um umbúðir á sárunum meðan á ferð stefnanda til Thailands stóð. Þá hafi hann tekið inn sýklalyf og farið vikulega í skoðun hjá þarlendum lækni. Við endurkomu á slysadeild 31. ágúst 2009 hafi sár á löngutöng og litlafingri verið gróin. Hann var síðan skoðaður af handskurðlækni 8. september 2009, sem sendi hann í sjúkraþjálfun, en þangað mætti hann fjórum sinnum. Örorkumat sem unnið var að beiðni stefnanda lá fyrir 15. september 2009. Samkvæmt því var varanleg örorka stefnanda vegna slyssins metin 1%. Tímabil tímabundinnar örorku var ákveðið frá 16. júlí til 31. ágúst 2009 og stöðugleikatímapunktur var ákvarðaður 16. október 2009. Samkvæmt læknisvottorði 19. nóvember 2009 sem stefnandi hefur lagt fram var hann óvinnufær með öllu vegna framangreinds vinnuslyss frá 16. júlí til 16. október 2009, eða í þrjá mánuði. Í vottorðinu er þetta mat skýrt með þessum orðum: „Slys á hendi. Brot á fingri og sár á tveimur fingrum. Sauma þurfti flipa á fingur. Kramningsáverkar taka lengri tíma að gróa. Brot gróa á 6 vikum en annan eins tíma getur tekið að ná upp fullri færni einkum við störf þar sem reynir á verkfærni.“ Að því er málsatvik varðar er í greinargerð vísað til þess að daginn eftir tjónsatburð hafi stefnandi mætt til vinnu og hafi ekki verið að sjá að óhappið hefði leitt til óvinnufærni hans. Hafi stefnanda verið boðið að vinna störf sem hentuðu starfsgetu hans að teknu tilliti til afleiðinga óhappsins. Að auki hafi stefnanda boðist að taka að sér hlutastarf eða önnur létt störf ef erfiðleikar kæmu upp, en slíkt standi öllum starfsmönnum stefnda til boða í sambærilegum tilfellum. Stefnandi hafi þó aðeins mætt til vinnu hjá stefnda daginn eftir óhappið og ótrauður haldið í utanför sína þrátt fyrir fullyrðingar um alvarlegar afleiðingar óhappsins og algera óvinnufærni. Stefnandi setti fljótlega eftir slysið fram kröfu um greiðslu slysakaups. Ekki var við því orðið af hálfu stefnda. Af því tilefni ritaði lögmaður stefnanda stefnda bréf 17. desember 2009 þar sem þessi krafa var áréttuð. Þar sem ekkert svar barst frá stefnda var krafan áréttuð að nýju með bréfi 7. febrúar 2011. Afstaða stefnda lá svo fyrir 23. sama mánaðar, en þann dag sendi fyrirsvarsmaður félagsins lögmanni stefnanda tölvupóst þar sem kröfu stefnanda var alfarið hafnað á þeim grunni að hann hefði ekki orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna slyssins. Í kjölfarið höfðaði stefnandi mál þetta, þar sem hann gerir kröfu um greiðslu forfallalauna meðan hann var óvinnufær samkvæmt áðurgreindu vottorði læknis. Stefndi hafnar kröfum stefnanda alfarið. II Stefnandi byggir mál sitt á því að hann hafi verið í ráðningarsambandi við stefnda, þegar hann varð óvinnufær vegna afleiðinga vinnuslyss þann 16. júlí 2009. Stefnandi hafi verið úrskurðaður óvinnufær með öllu frá þeim tíma og til 16. október 2009, eða í þrjá mánuði. Vísar stefnandi hvað þetta varðar til vottorðs Steinunnar G. H. Jónsdóttur læknis frá 9. nóvember 2010. Krafa stefnanda sé því um greiðslu slysalauna á meðan að óvinnufærni stóð, þ.e staðgengilslauna tímabilið 16. júlí til 16. ágúst 2009, sbr. 2. mgr. gr. 8.1.1. kjarasamnings aðila, en síðan dagvinnulauna næstu tvo mánuði á eftir, sbr. 1. mgr. gr. 8.2 kjarasamningsins. Engu breyti um framangreindan málsgrundvöll þótt stefnandi hafi verið að fara í fyrirfram ákveðið frí til útlanda eða frí yfirhöfuð, sbr. t.d H.1985.1360, eða að hann hafi verið að láta af störfum, sbr. t.d H.1985.43, H.1999.1579 og dóm Hæstaréttar frá 9. desember 2010 í máli nr. 128/2010. Hafi stefndi því verið bundinn af ákvæðum kjarasamnings um laun í slysatilvikum. Sú afstaða stefnda að hafna kröfu stefnanda byggist að mati stefnanda á þeim misskilningi að um slysa- og veikindarétt launaþega fari eftir reglum skaðabótaréttar, þ.m.t. reglunni compensatio lucri cum damno (reglan um frádrátt ávinnings frá tjóni), þ.e að viðkomandi þurfi að sanna fjártjón sitt til þess að eiga rétt á slysa- eða veikindalaunum. Ekkert fjártjón engar bætur. Með þessu haldi stefndi því fram í raun að þar sem stefnandi hafi farið í fyrirfram ákveðið frí þurfi stefndi ekki að greiða honum slysalaun og spari sér þar með þá fjárhæð, sem hann ella þyrfti að greiða í slysalaun. Þá bendir stefnandi á að það frí sem stefnandi var að fara í skömmu áður en hann slasaðist hafi fallið innan orlofstíma. Samkvæmt 6. gr. orlofslaga nr. 30/1987 hefði stefnanda þess vegna verið heimilt að fresta fríinu og taka það síðar, en fá í þess stað greidd slysalaun. Í stað þess hafi stefnandi kosið að „fá til sín greiðslu slysalauna“ og taka fríið, enda þótt hann nyti þess ekki vegna meiðsla sinna. Segi það sig líka sjálft að fyrst menn geti fengið greidd slysa- eða veikindalaun vegna óvinnufærni og tíma frá vinnu til að taka fríið seinna þá ættu þeir enn frekar að geta sameinað þetta tvennt, eins og stefnandi hafi ákveðið að gera. Ljóst sé að það losi atvinnurekandann ekki undan því að greiða slysalaun þótt hinn slasaði launþegi fari að eigin vilja í orlof óvinnufær með öllu. Þá telji stefndi sig ekki greiðsluskyldan vegna óvinnufærni stefnanda þar sem hann hefði geta unnið léttari störf hjá stefnda. Virðist þá engu breyta þótt stefnandi hafi verið úrskurðaður óvinnufær með öllu, auk þess sem hann hafi verið að fara í fyrirfram ákveðið frí til útlanda, sem ekki varð breytt, jafnframt því sem ráðningartíma stefnanda var að ljúka. Þessi sjónarmið stefnda fái því ekki staðist. Um útreikning á stefnukröfu vísar stefnandi til þess að hann hafi svo sem áður greinir verið óvinnufær í þrjá mánuði og að hann hafi verið búinn að vinna hjá stefnda í rúmt eitt ár. Samkvæmt kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Samiðnar, sem tók gildi 26. apríl 2004 og hér eigi við, skuli í veikinda- og slysatilfellum greiða full laun, staðgengilslaun, í einn mánuð og dagvinnulaun í allt að þrjá mánuði þar á eftir, sbr. 2. mgr. gr. 8.1.1 og 1. mgr. gr. 8.2 í kjarasamningnum. Ekki liggi fyrir hver hefðu verið full laun, staðgengilslaun, tímabilið 16. júlí til 16. ágúst 2009. Verði því hér að miða við tekjureynslu stefnanda sjálfs á tímabilinu 1. janúar til 16. júlí 2009, eða í 196 ráðningardaga. Laun hans þetta tímabil að orlofi meðtöldu hafi numið samtals 2.513.971 krónu, eða 390.780 (13.026 x 30) krónum á mánuði. Samkvæmt gr. 2.1.1 í tilvitnuðum kjarasamningi aðila skuli fjöldi dagvinnustunda á viku vera 40 klukkustundir, þ.e vegna 28 daga mánaðar. Vegna 29. og 30. dags bætist við 16 klukkustundir. Samtals eigi stefnandi því rétt á dagvinnulaunum sem samsvari launum fyrir 176 klukkustunda vinnu á mánuði, eða 352 klukkustundir fyrir tvo mánuði. Tímakaup í dagvinnu samkvæmt launaseðli hafi á umræddum tíma numið 1.383.krónum. Þar við bætist 10.17% orlof, eða 141 króna. Krafa stefnanda um dagvinnulaun nemi samkvæmt þessu 536.448 krónum (352 x 1.524). Samkvæmt þessu og að teknu tilliti til greiðslu slysadag-peninga frá vátryggingafélagi að fjárhæð 58.943 krónur, sem stefnandi hefur móttekið, nemi dómkrafa hans stefnufjárhæð málsins, 868.285 krónum. Stefnandi byggir kröfur sínar á gr. 8.1 og 8.2. í framangreindum kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Samiðnar og 4. og 5. gr. laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- eða slysaforfalla. Jafnframt er byggt á almennum reglum vinnuréttar um greiðslu veikinda- og slysalauna vegna óvinnufærni. Um orlof vísast til orlofslaga nr. 30/1987, einkum 6. gr. laganna. III Stefndi byggir aðalkröfu sína um sýknu á því að stefnandi hafi í raun ekki verið óvinnufær í kjölfar óhappsins. Stefnanda hafi verið boðið að vinna störf í þágu stefnda sem hentuðu starfsgetu hans auk þess sem honum hafi staðið til boða að taka að sér hlutastarf eða önnur létt störf ef afleiðingar óhappsins myndu leiða til erfiðleika í vinnu. Stefnandi hafi hins vegar kosið að nýta sér ekki framangreind úrræði og engar skýringar gefið á þeirri ákvörðun. Telur stefndi því að ekki liggi fullnægjandi skýringar að baki fjarveru stefnanda frá og með 18. júlí 2009. Er það einnig mat stefnda að stefnandi hefði ekki getað farið í bakpokaferðalag um Asíu ef afleiðingar óhappsins hefðu verið jafn alvarlegar og hann gefi til kynna. Þá telur stefndi að enda þótt áðurnefnt læknisvottorð Steinunnar G. H. Jónsdóttur um óvinnufærni stefnanda yrði lagt til grundvallar við úrlausn málsins þá breyti það engu um rétt hans til forfallalauna enda hafi verið afráðið áður en slysið varð að hann léti af störfum í þágu stefnda skömmu eftir þann dag sem stefnandi vísar til sem slysdags. Endurspeglist það í þeirri staðreynd að stefnandi hafði á fyrri stigum skipulagt bakpokaferðalag um Asíu, sem hófst 20. júlí. Einnig komi þetta fram í því að stefnandi hóf nám þá um haustið við Háskóla Íslands, eins og áætlað hafði verið áður en tjónsatburðurinn varð. Að því er framangreint mat á óvinnufærni varðar bendir stefndi þó á að það hafi verið framkvæmt einhliða og án þess að mið væru tekin af sjónarmiðum stefnda. Hafnar stefndi því að slíkt einhliða mat verði lagt til grundvallar í málinu, enda sé í ljósi þessa full ástæða til að draga trúverðugleika þess í efa. Stefndi byggir sýknukröfu jafnframt á því að ekki liggi fyrir að stefnandi hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna slyssins. Hann hafi ekki frestað áður skipulögðu bakpokaferðalagi sínu um Asíu og að auki hafið nám við Háskóla Íslands í september 2009. Framangreint bendi til þess að stefnandi hafi ekki ætlað sér að halda áfram störfum eða snúa aftur til starfa í þágu stefnda og því sé ekki sýnt að hann hafi orðið fyrir tekjutapi eða öðru fjárhagslegu tjóni vegna slyssins. Sönnunarbyrði um fjárhagslegt tjón hvíli í öllu falli á stefnanda. Í greinargerð vísar stefndi til stuðnings sýknukröfu sérstaklega til fyrirliggjandi örorkumats frá 15. september 2010, sem framkvæmt var af Atla Þór Ólasyni sérfræðingi í bæklunarskurðlækningum, þar sem fram komi að stefnandi hafi verið heill heilsu 6 vikum eftir óhappið, þ.e. frá og með 27. ágúst 2009. Hafi verið byggt á framangreindu mati við greiðslu bóta til stefnda frá tryggingarfélagi stefnanda. Geti stefnandi því ekki átt rétt á launum frá og með 1. september 2009. Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnda er gerð varakrafa um lækkun á kröfu stefnanda. Er í því samhengi vísað til umfjöllunar um sýknukröfu og þeirra röksemda sem þar koma fram til stuðnings varakröfu. Að auki er varakrafan á því byggð að stefnandi hafi á slysdegi verið búinn að starfa hjá stefnda í rúmlega 18 mánuði og því ekki verið óvanur starfinu þegar óhappið átti sér stað. Af þeim sökum hafi honum mátt vera ljóst að ýmsar hættur gætu stafað af vinnu hans og honum bæri því ætíð að sýna varkárni í starfi. Telur stefndi að með háttsemi þeirri sem leiddi til óhappsins hafi stefnandi sýnt af sér gáleysi, sem leiða eigi til þess að hann verði að bera hluta tjóns síns. Um lagarök er í greinargerð vísað til meginreglna skaðabótaréttar, meðal annars um orsakatengsl og sönnun tjóns, og skaðabótalaga nr. 50/1993. IV Í málinu gerir stefnandi kröfu um forfallalaun í þrjá mánuði vegna óvinnufærni sem rakin verði til slyss sem hann varð fyrir í starfi sínu hjá stefnda 16. júlí 2009. Komið var að starfslokum stefnanda hjá stefnda þegar slysið varð. Skýrði stefnandi svo frá í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins að hann hefði ætlað að láta af störfum daginn áður, en fallist á að vinna einn dag til viðbótar vegna mikilla anna hjá stefnda. Þá kom fram hjá honum að hann hafi nokkru áður tekið ákvörðun um að halda í 5 vikna frí til Thailands mánudaginn 20. júlí 2009 og að nám í viðskiptafræði við Háskóla Íslands tæki við þegar heim væri komið. Slysið breytti engu um þessi áform hans og gengu þau í einu og öllu eftir. Kröfu sína byggir stefnandi á 4. til 6. gr. laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla, ákvæðum í kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Samiðnar, sem áður er getið, og 6. gr. laga nr. 30/1987 um orlof. Þá vísaði lögmaður stefnanda í málflutningi sínum til fjölda dóma sem hann telur að renni stoðum undir kröfugerð stefnanda í málinu, en þeir eiga það flestir sammerkt að taka til veikinda- og slysalauna samkvæmt 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Óumdeilt er að þegar stefnandi varð fyrir því slysi sem um ræðir í málinu var ráðningarsamningur á milli aðila enn í fullu gildi. Ákvörðun um starfslok, sem urðu þann sama dag, lá fyrir nokkru áður og hið sama á við um framtíðaráform stefnanda sem þeim tengdust samkvæmt framansögðu og slysið raskaði ekki. Í ljósi þessara atvika verður að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að það hafi á sínum tíma ekki verið ætlun stefnanda að afla launatekna á því tímabili sem krafa hans um slysalaun tekur til. Af þessu leiðir að ekki er unnt að líta svo á að óvinnufærni stefnanda, verði á annað borð talið að nægar sönnur hafi verið færðar fyrir henni, hafi haft það í för með sér að hann hafi orðið fyrir launatapi. Við þessar aðstæður standa ákvæði laga nr. 19/1979 og kjarasamnings ekki til þeirrar niðurstöðu að mati dómsins að taka megi kröfu stefnanda til greina, enda fengi það ekki samrýmst þeim tilgangi þeirra að tryggja hagsmuni launþega sem sannarlega hefur orðið af launatekjum vegna forfalla frá vinnu af tilgreindum ástæðum. Er þess þá að geta að önnur niðurstaða um þetta fæli það í sér að stefnanda hefði beinan fjárhagslegan ávinning af óvinnufærni sinni sem slíkri. Þá fá dómar sem vísað hefur verið til af hálfu stefnanda ekki haggað þessari niðurstöðu, enda taka þeir til tilvika sem ekki geta talist sambærileg því álitaefni sem hér er til úrlausnar. Þannig lúta þeir aðallega að skýringu á 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga, en það ákvæði felur að ákveðnu marki í sér ríkari rétt sjómanna til slysalauna en leiðir af almennum reglum vinnuréttar og telst að því leyti hafa að geyma sérreglur sem ekki liggur fyrir að hafi í réttarframkvæmd verið taldar gilda fyrir aðrar starfsstéttir. Loks fæst með engu móti séð í ljósi þess sem að framan er rakið að tilvísun stefnanda til 6. gr. laga um orlof renni með einum eða öðrum hætti stoðum undir dómkröfu hans. Engar kröfur eru hafðar uppi í málinu um greiðslu sem stefnandi gæti átt rétt til óháð framangreindri niðurstöðu um slysalaun. Með vísan til þess sem að framan er rakið er stefndi sýknaður af kröfum stefnanda, en rétt þykir að málskostnaður falli niður. Þorgeir Ingi Njálsson dómstjóri kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð Stefndi, Hamar ehf., á að vera sýkn af kröfum stefnanda, Sigurjóns Ernis Kárasonar. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 389/2003

Fasteignakaup Galli Söluyfirlit

Íbúð sem G og A keyptu af V reyndist vera 71 fermetri en ekki 84,7 fermetrar eins og tilgreint var í söluyfirliti vegna íbúðarinnar að fengnum upplýsingum frá Fasteignamati ríkisins. Hvorki var fallist á með kaupendum að sýnt hafi verið fram á að V hafi vitað að íbúðin væri minni en fram kom í söluyfirliti, né að V hafi ábyrgst nákvæma tilgreiningu á stærð íbúðarinnar. Ekki voru því skilyrði fyrir skaðabótaábyrgð V. Þá voru stærðarfrávik ekki talin svo veruleg að dæma bæri afslátt af umsömdu kaupverði.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 7. október 2003. Þau krefjast þess að stefndu verði gert að gefa út afsal til sín fyrir íbúð á 1. hæð til hægri að Seljavegi 33 í Reykjavík í samræmi við kaupsamning málsaðila 29. ágúst 2001. Jafnframt verði stefnda dæmd til að greiða áfrýjendum 900.000 krónur og að viðurkenndur verði réttur áfrýjenda til að skuldajafna þeirri fjárhæð við kröfu stefndu á hendur þeim vegna ógreiddra eftirstöðva kaupverðs íbúðarinnar að fjárhæð 481.754 krónur, en stefnda verði dæmd til að greiða áfrýjendum mismuninn, 418.246 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. maí 2002 til greiðsludags. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og sér dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi snýst mál þetta um hvort áfrýjendum beri skaðabætur eða afsláttur af kaupverði vegna þess að íbúð, sem þau keyptu af stefndu með kaupsamningi 29. ágúst 2001, reyndist vera 71 fermetri en ekki 84,7 fermetrar, eins og tilgreint var í söluyfirliti vegna íbúðarinnar að fengnum upplýsingum frá Fasteignamati ríkisins. Í kaupsamningi málsaðila var hins vegar tiltekið að eignaskiptayfirlýsing hefði ekki verið gerð. Fram er komið að áfrýjendur höfðu búið í íbúðinni í sex mánuði án þess að átta sig á að hún var minni en í söluyfirliti greindi. Urðu þau þess fyrst áskynja er þeim barst í hendur þinglýsingarvottorð þar sem getið var um stærð íbúðarinnar samkvæmt eignaskiptayfirlýsingu, er gerð var eftir kaupin. Þá kom fram fyrir dómi hjá þeim fasteignasala, sem skoðaði íbúðina fyrir gerð söluyfirlits, að honum hafi ekki þótt neitt athugavert við tilgreiningu á stærð íbúðarinnar. Samkvæmt þessu verður hvorki fallist á með áfrýjendum að sýnt hafi verið fram á að stefnda hafi vitað að íbúðin væri minni en fram kom í söluyfirliti, né að hún hafi ábyrgst nákvæma tilgreiningu á stærð íbúðarinnar. Er því fallist á með héraðsdómi að ekki séu skilyrði fyrir skaðabótaábyrgð stefndu. Þá verður heldur ekki talið að alveg nægileg efni séu til að telja stærðarfrávik á íbúðinni svo veruleg að dæma beri afslátt af umsömdu kaupverði, enda hafa áfrýjendur ekki sýnt fram á að til grundvallar kaupum þeirra á íbúðinni hafi legið slíkar einstaklingsbundnar forsendur sem leiða eigi til þeirrar niðurstöðu. Með þessum athugasemdum og að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms, verður hann staðfestur um annað en málskostnað. Rétt þykir hver aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta var höfðað 20. september 2002 og var dómtekið 29. apríl sl. Gagnstefna var þingfest 22. október 2002. Aðalstefnandi og gagnstefnda er Valgerður J. Reginsdóttir, Hringbraut 45, Reykjavík. Aðalstefndu og gagnstefnendur eru Guðbjartur Sævarsson og Anna Soffía Árnadóttir, Seljavegi 33, Reykjavík. Dómkröfur Dómkröfur aðalstefnanda eru þær að stefndu verði gert að greiða stefnanda 481.754 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. maí 2002 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu ásamt 24,5% virðisaukaskatti. Aðalstefndu krefjast þess að þau verði sýknuð af öllum kröfum aðalstefnanda og að aðalstefnandi verði dæmd til að greiða þeim málskostnað. Gagnstefnendur gera þær dómkröfur að gagnstefnda, Valgerður J. Reginsdóttir, verði dæmd til að gefa stefnendum út afsal fyrir íbúð á 1. hæð til hægri að Seljavegi 33 í Reykjavík í samræmi við kaupsamning aðila 29. ágúst 2001. Þá verði gagnstefnda dæmd til að greiða gagnstefnendum 900.000 krónur og að viðurkenndur verði réttur gagnstefnenda til að skuldajafna þeirri fjárhæð við ógreiddar eftirstöðvar kaupverðs íbúðar að upphæð 481.754 krónur á gjalddaga 1. maí 2002 eins og til þarf, en gagnstefnda verði dæmd til greiða stefnendum mismuninn 418.246 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 12/2001 (sic) frá 1. maí 2002 til greiðsludags. Loks verði gagnstefnda dæmd til að greiða stefnendum málskostnað að skaðlausu. Dómkröfur gangstefndu eru aðallega að gagnstefnda verði sýknuð af öllum kröfum gagnstefnenda en til vara að kröfur gagnstefnenda verði lækkaðar verulega. Í báðum tilvikum krefst gagnstefnda að gagnstefnendur verði dæmd til greiðslu málskostnaðar mati dómsins. Fjallað verður um málavexti og málsástæður í einu lagi í aðalsök og gagnsök. Í kaupsamningi var tekið fram að eignaskipta­yfirlýsingu hefði ekki verið þinglýst á eignina, en seljandi, aðalstefnandi, skyldi bera allan kostnað við gerð hennar og þinglýsingu sem skyldi lokið eigi síðar en við afsal. Eignaskiptayfirlýsing þessi var gerð af Rögnu Þóru Ragnarsdóttur 24. september 2001 og ber með sér staðfestingu embættis byggingarfulltrúans í Reykjavík 12. október 2001 og undirritun aðalstefnanda. Eignaskiptayfirlýsing þessi var móttekin til þinglýsingar 5. desember 2001 og innfærð í veðmálabækur 6. desember 2001. Þar kemur fram að stærð íbúðarinnar sé hins vegar aðeins 71,0 fm. Gagnstefnendur segjast hafa orðið þess vör 16. apríl 2002 að uppgefin stærðargreining eignarinnar hafi verið röng og hafi þau þegar gert við það athugasemdir og hafi krafist skaðabóta eða afsláttar úr hendi aðalstefnanda sem hafi hafnað rétti þeirra til hvors tveggja. Gagnstefnendur halda því fram að þau hafi keypt íbúðina á þeirri forsendu að stærð hennar væri 84,7 m². í samræmi við söluyfirlit og kaupverð miðað við fermetrastærð sem næst 100 þúsund krónur á hvern fermetra. Þau hafi haft í hyggju að endurbæta íbúðina og leggja til við þær endurbætur eigin vinnu auk efnis. Er þau hafi, 16. apríl 2002, aflað veðbókarvottorðs, til að láta fylgja umsókn til Íbúðalánasjóðs um lánafyrirgreiðslu á grundvelli kostnaðaráætlunar vegna fyrirhugaðra endurbóta, hafi þau orðið þess fyrst vör að stærð eignarinnar væri aðeins 71 m², en ekki 84,7 m². Það hafi kollvarpað hugmyndum þeirra um endurbætur, þar sem ekki væru líkur til að þær myndu skila sér í samsvarandi hækkuðu verðmæti eignarinnar og endursölu miðað við að stærð hennar sé aðeins 71 m². Þá hefðu þau heldur ekki keypt eignina fyrir umsamið verð 8.400.000 krónur hefði þeim verið kunn sú rétta stærð hennar. Í öllu falli sé ljóst að stærðarmunurinn hafi verulega þýðingu fyrir verðgildi eignarinnar til lækkunar. Málsástæður aðalstefnanda og gagnstefnda Aðalstefnandi byggir kröfu sína um greiðslu á ógreiddum eftirstöðvum kaupverðs á kaupsamningi og uppgjöri fasteignasölunnar. Aðalstefnandi krefst þess að gagnstefnendur standi við skýr ákvæði kaupsamningsins og greiði gjaldfallna greiðslu sem þeim hafi borið að inna af hendi þann 1. maí 2002, en haldi nú eftir með ólögmætum hætti. Aðalstefnandi byggir sýknukröfu sína í gagnsök á því að gagnstefnendur eigi enga kröfu á hendur henni til skuldajafnaðar við eftirstöðvar kaupverðs. Fasteignin hafi verið sögð 84,7 ²m í söluyfirliti í samræmi við opinberar skráningatöflur Fasteignamats ríkisins. Íbúðin hafi hins vegar reynst minni samkvæmt þeirri aðferð sem notuð sé í dag og viðhöfð hafi verið við mælingu við gerð eignaskiptayfirlýsingar. Aðalstefnandi mótmælir með öllu að ætlaður stærðarmunur valdi því að gagnstefnendur eigi kröfu á hendur aðalstefnanda, enda fasteignin að öllu leyti eins og hún hafi verið við ítarlega skoðun gagnstefnenda fyrir kaupin. Hafi gagnstefnendur skoðað fasteignina gaumgæfilega fyrir kaupin. Hafi gagnstefnandi, Guðbjartur, komið a.m.k í tvígang til að skoða fasteignina en aðalstefnandi hafi ekki hitt gagnstefndu fyrr en við fyrstu skoðun á fasteigninni. Við þá skoðun hafi aðalstefnandi aldrei gefið gagnstefnendum ástæðu til að ætla að fasteignin væri annarrar stærðar en sjá mátti við skoðun. Hafi aðalstefnandi aldrei fullyrt að fasteignin væri ákveðinnar stærðar enda hafi hún engar forsendur haft til að gera sér í hugarlund hver niðurstaða mælinga vegna eignaskiptasamnings yrði, ekki frekar en gagnstefnendur, þ.m.t. hvort hún yrði önnur en Fasteignamat ríkisins kvað á um. Ljóst hafi verið að eignaskiptasamningur lá ekki fyrir og hafi upplýsingar um stærð eignarinnar í söluyfirliti verið byggðar á gögnum frá Fasteignamati ríkisins. Aðalstefnandi hafi engin loforð gefið um að stærðargreining hins opinbera væri rétt enda hafi hún ítrekað að eftir væri að gera eignaskiptayfirlýsingu vegna íbúðarinnar. Hafi því verið full ástæða fyrir gagnstefnendur að taka allar upplýsingar um stærð fasteignarinnar með fyrirvara, sama hvaðan þær upplýsingar komu. Fasteignamat ríkisins kvað á um að fasteignin væri 84,7 m² og byggir söluyfirlit fasteignarsölunnar á þeim upplýsingum eins og þar komi fram. Beri aðalstefnandi, sem hafði aðeins búið í húsnæðinu frá upphafi árs 1999, enga ábyrgð á þeim upplýsingum sem hafi að öllum líkindum fylgt fasteigninni frá byggingu hennar. Hafi jafnframt sérstaklega verið tekið fram í söluyfirliti að upplýsingarnar væru fengnar úr opinberum gögnum og engin ábyrgð væri tekin á þeim upplýsingum. Þá sé sérstaklega kveðið á um í kaupsamningi að eignaskiptalyfirlýsing hafi ekki verið þinglýst á eignina. Þannig sé fráleitt að halda því fram að aðalstefnandi hafi haldið leyndum með saknæmum hætti upplýsingum um fasteignina eða gefið rangar upplýsingar. Hið rétta sé að aðalstefnandi hafi veitt gagnstefnendum allar þær upplýsingar um hið selda sem hún þekkti, þ.m.t. að eftir ætti að gera eignaskiptayfirlýsingu. Kjarni málsins sé sá að gagnstefnendur hafi skoðað íbúðina vandlega fyrir kaupin og hafi sætt sig við ástand hennar í hvívetna. Sé þannig ljóst að íbúðin hafi algerlega verið fullnægjandi fyrir þau að því er m.a. varðar stærð og fyrirkomulag. Mat á því hvert hefði verið markaðsverð eignarinnar ákveðinn dag miðað við ákveðnar forsendur breyti ekki þeirri staðreynd. Matsgerð hins dómkvadda matsmanns sé því mótmælt sem algerlega þýðingarlausri í þessu sambandi. Hafi gagnstefnendur látið stærð íbúðarinnar í fermetrum talið ráða kaupunum af sinni hálfu beri að sjálfsögðu til þess að líta að þau hafi haft alla möguleika á að afla sér gleggri upplýsinga um stærð fasteignarinnar en þau hafi hins vegar látið það undir höfuð leggjast. Engin fyrirvari hafi verið gerður af þeirra hálfu um stærð fasteignarinnar. Þá sé því mótmælt að fermetrastærð íbúðarinnar hafi verið ákvörðunarástæða við kaupin. Hafi svo verið verði ekki byggt á slíkri forsendu gagnvart aðalstefnanda þar sem það hafi ekki verið rætt við kaupin. Hefðu gagnstefnendur upplýst aðalstefnanda um ætlaða forsendu sína hefði hún eflaust hvatt þau til að afla frekari upplýsinga um stærð fasteignarinnar enda ljóst að ekki hafði verið gerð eignaskiptayfirlýsing fyrir húsnæðið, eins og áður sagði, en eins og hverjum manni megi vera ljóst sé tilgangur eignaskiptayfirlýsingar að afmarka stærð séreignar. Á meðan slíkri eignaskiptayfirlýsingu hafi ekki verið þinglýst á eignina verði að sjálfsögðu að taka allar stærðartilgreiningar með fyrirvara. Tekið skuli fram að aðalstefnandi gaf gagnstefnendum enga ástæðu til að ætla að önnur rými fylgdu fasteigninni en raunverulega tilheyrðu henni. Þannig hafi þeim með öllu verið ljóst hvað þau voru að kaupa fyrir umsamið kaupverð. Gagnstefnendur hafi boðið aðalstefnanda ákveðið kaupverð fyrir fasteignina eftir nákvæma skoðun. Hvort kaupverðið hafi verið yfir eðlilegu markaðsverði skuli ekki fullyrt þótt flest bendi til að svo hafi ekki verið. Hins vegar sé fullkomlega ljóst að kaupendur, hvort sem er að fasteign eða lausafé, geti ekki fengið hið selda lækkað þeim til hagsbóta eftir að sala hefur gengið, á þeirri forsendu að kaupverðið hafi verið yfir markaðsverði. Fasteignin hafi verið seld gagnstefnendum fyrir umsamið kaupverð sem byggt hafi á nákvæmri skoðun þeirra. Tekið skuli fram að engin breyting hafi verið gerð á hinu selda frá skoðun og fram að afhendingu. Beri kaupendur að sjálfsögðu ábyrgð á því hvort boðið sé hærra endurgjald fyrir hið selda en markaðsverð segi til um. Þá beri seljendur sjálfir hallann af því hafi þeir selt fasteign eða lausafé undir markaðsverði. Við kaup gildi samningar aðila hverju sinni um kaupverð en ekki samningar annarra aðila sem skapi svokallað "markaðsverð". Þá byggir aðalstefnandi á því að matsgerð hins dómkvadda matsmanns hafi enga þýðingu í málinu. Í því sambandi skuli á það bent að ekkert mat liggi fyrir um hvert hefði verið eðlilegt "markaðsverð" fyrir fasteignina hefði hún verið 84 fm. Hljóti slíkt mat að vera nauðsynlegt eigi að byggja á þeirri stærðargreiningu og leggja markaðsverð til grundvallar en ekki hvað gagnstefnendur hafi raunverulega verið tilbúin að greiða fyrir það sem þau sáu við ítarlega skoðun og sættu sig við að öllu leyti. Þá efist aðalstefnandi um réttmæti niðurstöðu hins dómkvadda matsmanns. Í þeim efnum þurfi ekki annað en að vísa til upplýsinga um söluverð sambærilegra eigna í vesturbæ Reykjavíkur sem sé fylgiskjal við matsgerð hins dómkvadda matsmanns. Samkvæmt töflu þeirri sé meðal fermetraverð sambærilegra eigna u.þ.b. 130 þúsund á fermetra. Samkvæmt niðurstöðu matsmannsins ætlar hann eðlilegt fermetraverð umræddrar fasteignar u.þ.b. 119 þúsund krónur. Fái sú niðurstaða engan stuðning í þeim gögnum sem hann vísi til en ástand fasteignarinnar sjálfrar sé ágætt eins og jafnframt verði ráðið af matsgerðinni. Ef áðurgreindar upplýsingar frá Fasteignamati ríkisins séu skoðaðar nánar komi í ljós að einungis í undantekningartilfellum sé "fermetraverð” undir 120 þúsund. Þar sem aðalstefnandi telji hins vegar mat hins dómkvadda matsmanns enga þýðingu hafa í málinu, eins og áður greini, telji hún ekki ástæðu til að fjalla frekar um réttmæti niðurstöðu hennar enda hafi gagnstefnendur keypt fasteignina eftir nákvæma skoðun og hafi sætt sig við hana að öllu leyti eins og jafnframt sé áréttað í kaupsamningi aðila. Með vísan til ofangreinds beri að sýkna aðalstefnanda af gagnkröfum í málinu. Vilji hins vegar svo ólíklega til að ekki verði fallist á sýknukröfu hennar er þess krafist að kröfur í gagnsök verði lækkaðar verulega. Að öðru leyti skuli þess getið að sömu rök eigi við um varakröfuna og aðalkröfuna að breyttu breytanda. Þá mótmælir aðalstefnandi sérstaklega kröfu um upphafstíma dráttarvaxta og telur, verði fallist á kröfu þeirra að hluta eða öllu leyti, að ekki eigi að dæma dráttarvexti fyrr en frá dómsuppsögu. Að öðrum kosti geti krafan fyrst borið dráttarvexti mánuði eftir að aðalstefnandi móttók kröfubréf gagnstefnenda, dags. 25. september 2002, og byggt var á niðurstöðu matsgerðarinnar. Þá er framlögðum málskostnaðarreikningi gagnstefnenda sérstaklega mótmælt. Aðalstefnandi byggir kröfu sínar á meginreglum kaupa-, samninga- og kröfuréttar, þ.m.t. lögum um lausafjárkaup nr. 50/2000. Vísað er til meginreglna samninga- og kröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga, en regla þessi fái m.a. lagastoð í VI. og VII. kafla laga um lausafjárkaup, nr. 50/2000. Málsástæður aðalstefndu og gagnstefnenda Sýknukrafa í aðalsök byggist á því að eftirstöðvar kaupverðs hafi þegar verið greiddar með skuldajöfnuði og að aðalstefnandi eigi hvorki rétt til dráttarvaxta né málskostnaðar vegna innheimtu eftirstöðva kaupverðsins, þar sem ekki hafi stofnast réttur aðalstefnanda til neins konar vanefndaúrræða, þar sem stefndu hafi ekki, eins og á stendur, vanefnt samningsskyldur sínar. Aðalstefnandi hafi gefið gagnstefnendum rangar upplýsingar um stærð íbúðarinnar og hafi ekki kynnt þeim þá stærðargreiningu íbúðarinnar sem komið hafi fram í eignaskiptayfirlýsingunni frá 24. september 2001 og þinglýst hafi verið án vitneskju gagnstefnenda og án þess að leitað væri undirskriftar þeirra á hana sem þinglýstra kaupsamningshafa. Hafi aðalstefnandi þó mátt vita að stefndu ættu kröfu til þessara upplýsinga og þær vörðuðu þau miklu, en hafi leynt stefndu þeim. Byggja gagnstefnendur á því að aðalstefnandi hafi við kaupin vitað eða mátt vita um stærðarmuninn og borið að vekja athygli þeirra á honum. Eignin hafi verið gölluð og henni áfátt að þessu leyti. Einnig byggja gagnstefnendur á því að þeir hafi mátt treysta þeim upplýsingum um stærð eignarinnar sem upp hafi verið gefnar í söluyfirliti og kaupsamningi og þeim verði ekki metið það í óhag að hafa ekki varað sig á því að sú stærðargreining væri röng. Sá áskildi grundvallarkostur eignarinnar að hún væri þeirrar stærðar sem seljandi upplýsti hafi ekki reynst vera fyrir hendi. Aðalstefnandi hafi gefið rangar upplýsingar um þetta atriði sem hún hafi vitað eða mátt vita að væru rangar. Vegna saknæmrar háttsemi hennar og sviksamlegrar, hvað þetta varði, hafi hún fengið stefnendur til að gera samning um kaupin sem þau hefðu ella alls ekki gert eða að minnsta kosti með allt öðru og lægra kaupverði. Með matsgerðinni hafi verið sannað að söluverð eignarinnar sé hærra sem nemur 900 000 krónum á verðlagi kaupsamningsdags og gagnstefnendur yrðu því fyrir tjóni á ólögmætan og saknæman hátt sem þeirri fjárhæð næmi vegna kaupanna og aðalstefnandi hljóti óréttmæta auðgun sem nemi samsvarandi tjóni gagnstefnenda, standi kaupin óröskuð. Á því er byggt að aðalstefnandi beri skaðabótaábyrgð á því tjóni. Þá er því haldið fram, eins og áður segir að söluverðið sé að sama skapi hærra en eðlilegt og sanngjarnt geti talist gagnvart gagnstefnendum og í alla staði sanngjarnt að hún beri ábyrgð á því að sú mikilvæga forsenda gagnstefnenda sem fólst í stærðargreiningu eignarinnar hafi reynst röng og hafi brostið. Það sé því alfarið á ábyrgð aðalstefnanda að gagnstefnendur hafi verið knúin til þess að halda eftir lokagreiðslu sinni án þess að hafa þá þegar aflað matsgerðar sem þeim hefði verið í lófa lagið að gera hefði aðalstefnandi veitt þeim vitneskju um rétta stærð hins selda í síðasta lagi 12. október 2001 við undirritun eignaskipayfirlýsingarinnar. Við þessar aðstæður sérstaklega hafi gagnstefnendur því átt lögvarinn rétt til að tryggja hagsmuni sína með stöðvun lokagreiðslu kaupverðs og skuldajöfnuði hennar og bóta- eða afsláttarkröfu gagnstefnenda, sem byggist á verðlagi kaupsamningsdags, án þess að stofnast hafi réttur stefnanda til vanefnda­úrræða, svo sem vegna greiðsludráttar lokagreiðslunnar. Er vaxta- og málskostnaðar­kröfu stefnanda sérstaklega mótmælt af þessum ástæðum. Dómkröfur gagnstefnenda í málinu séu reistar á þeim staðreyndum sem fram komi í matsgerð og öðrum fram lögðum gögnum málsins. Kröfum þessum sé í hóf stillt. Um galla sé að ræða sem skerði verðmæti eignarinnar og það ekki í óverulegum mæli. Kaupverðið hafi verið fullt markaðsverð eignarinnar þeirrar stærðar er fram komi í stærðargreiningu aðalstefnanda í söluyfirliti og kaupsamningi. Stefnendum hafi verið nauðsynlegt að afla matsgerðar til sönnunar kröfum sínum. Allur kostnaður matsmanns og lögmanns þeirra fram að kröfubréfi 25. september 2002 hafi stofnast við að sannreyna þær og halda þeim fram. Vísað er til almennra reglna kröfuréttarins, réttarreglna um fasteignakaup og megin­reglna laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup með lögjöfnun, einkum 42., 47. og 52. gr., sbr. nú lög um fasteignakaup nr. 40/2002. Þá er vísað til laga um vexti og verðtryggingu nr. 12/2001. Málskostnaðarkröfuna styðja gagnstefnendur við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 129. og 130. gr. Heimild til höfðunar gagnsakar er reist á 28. gr. laga nr. 91/1991. Aðalstefnandi krefur gagnstefnendur um greiðslu að fjárhæð 481.754 krónur, en samkvæmt kaupsamningi skyldu gagnstefnendur greiða 523.469 krónur 1. maí 2002. Er óumdeilt að þeim hafi borið að greiða 481.754 krónur þegar tekið hefur verið tillit til uppgjörs vaxta og kostnaðar við afsal. Krafan er í raun óumdeild og ber því að taka hana til greina. Hins vegar líta gagnstefnendur svo á að þau hafi þegar greitt umrædda fjárhæð þar sem þau hafi skuldajafnað bóta- eða afsláttarkröfu sinni að fjárhæð 900.000 krónur við kröfu aðalstefnanda. Krafa gagnstefnenda byggist á því að fasteignin sem þau keyptu af aðalstefnanda hafi verið haldin galla sem felist í því að stærð íbúðar hafi verið ranglega tilgreind í söluyfirliti. Söluverð íbúðarinnar hafi því verið of hátt miðað við stærð íbúðar. Fasteignasalan Ásbyrgi hafði milligöngu um sölu íbúðarinnar. Í söluyfirliti er stærð íbúðarinnar tilgreind 84,7 fermetrar. Byggðist það á upplýsingum frá Fasteignamati ríkisins. Þórður Jónsson, starfsmaður fasteignasölunnar, bar fyrir dómi að hann hafi talið þessar upplýsingar réttar og er hann skoðaði íbúðina hafi hann ekki haft tilfinningu fyrir því að íbúðin væri minni en upp var gefið. Söluverðið sem sett var á íbúðina var 8.500.000 krónur. Við það verðmat hafi verið tekið tillit til ýmissa þátta, svo sem staðsetningar, nýtingarmöguleika, ástands húss, stærðar og íbúðarinnar sjálfrar. Taldi hann að íbúðin hefði verið hóflega verðlögð. Hann taldi þó sennilegt að íbúðin hefði verið metin lægra væri miðað við að hún væri 71 m² því stærðin hefði eitthvað að segja og þetta frávik sé það mikið. Að frumkvæði gagnstefnenda var Franz Jezorski fasteignasali dómkvaddur sem matsmaður til þess að meta markaðsverð íbúðarinnar 29. ágúst 2001 miðað við að stærð hennar sé 71 m² en ekki 84,7 m². Er niðurstaða hans sú að með hliðsjón af sölu hliðstæðra eigna á sambærilegum stöðum hafi eðlilegt söluverð á umræddum tíma verið 7.500.000 miðað við hefðbundin greiðslukjör á fasteignamarkaði. Í kaupsamningi kemur fram að eignaskiptayfirlýsingu hafði ekki verið þinglýst. Skyldi seljandi bera allan kostnað við gerð hennar og þinglýsingu sem skyldi vera lokið eigi síðar en við afsal. Íbúðin var afhent 1. nóvember 2001 en útgáfudagur afsals skyldi vera 1. maí 2002. Áður en til þess kom höfðu gagnstefnendur aflað veðbókarvottorðs þar sem stærð íbúðarinnar var skráð 71 m². Héldu þau eftir greiðslu sem inna skyldi af hendi 1. maí 2002 og var afsal ekki gefið út. Var mál þetta síðan höfðað í kjölfarið. Aðalstefnandi bar fyrir dómi að eftir að eignaskiptayfirlýsing hafi legið fyrir hafi hún ítrekað reynt að ná sambandi við gagnstefnendur en ekki tekist. Hafi hún óskað eftir því að þau yrðu boðuð á húsfund þar sem ræða átti eignaskiptayfirlýsingar og fyrirhugaðar framkvæmdir. Gagnstefnandi, Guðbjartur, kannaðist við það fyrir dómi að hafa fengið boðun á húsfund en mundi ekki hvort boðunin hefði borist nægilega snemma, en póstur hafi borist illa til hans á þessu tímabili þar sem hann bjó ekki á skráðu lögheimili. Varð ekki af því að hann færi á fundinn. Ragna Þóra Ragnarsdóttir gerði eignaskiptayfirlýsingu fyrir Seljaveg 33. Kom hún fyrir dóm til skýrslugjafar. Aðspurð kvaðst hún ekki vita fyrir víst af hverju þessi munur á stærðarmælingum íbúðarinnar stafaði. Kvað hún teikningar af íbúðinni ekki vera í samræmi við íbúðina sjálfa. Það sem í dag er sameiginlegt þvottahús er tilgreint á teikningu sem stofa og sem hluti af umræddri íbúð. Taldi hún mögulegt að við fyrri mælingu hafi þessi “stofa” verið reiknuð með í flatarmáli íbúðarinnar. Þá kvað hún einnig mögulegt að rekja mætti stærðarmuninn til hlutdeildar í sameign. Kvaðst hún hafa heyrt að tíðkast hefði að reikna hlutdeild í sameign inn í flatarmál íbúðar, en fram hefur komið að húsið að Seljavegi 33 var byggt árið 1941. Fram er komið að gagnstefnendur skoðuðu íbúðina fyrir kaupin og sættu sig við ástand hennar, stærð og fyrirkomulag. Gagnstefnendum var kunnugt um að eftir var að gera eignaskiptasamning og höfðu því ástæðu til þess að taka upplýsingar um stærð íbúðarinnar með fyrirvara. Þau höfðu búið í íbúðinni í 6 mánuði án þess að gera sér grein fyrir að stærð íbúðar væri minni en þau héldu. Aðalstefnandi bar fyrir dómi að hún hefði ekki haft hugmynd um hvað íbúðin var stór þegar hún bjó þar en kvaðst sátt við það sem hún hafði. Fyrir liggur að í byrjun október 2001 undirritaði aðalstefnandi eignaskiptasamninginn. Verður ekki séð að henni hafi borið skylda til þess að tilkynna gagnstefnendum hver stærð íbúðarinnar reyndist vera samkvæmt eignaskiptasamningnum enda hafði bindandi samningur þegar komist á milli málsaðila um kaupin. Þá er ekkert sem styður það að aðalstefnanda hafi mátt vera ljóst að stærð íbúðarinnar væri ákvörðunarástæða af hálfu gagnstefnenda við kaupin. Ekki er sýnt fram á að aðalstefnandi hafi vitað eða hafi mátt vita að íbúðin væri annarrar stærðar en skráð var hjá Fasteignamati ríkisins. Er með öllu ósannað að hún hafi sýnt af sér saknæma háttsemi hvað þetta varðar, eins og haldið er fram af hálfu gagnstefnenda. Þá er ekki fallist á að þessi stærðarmunur í fermetrum talið sé leyndur galli sem aðalstefnandi ber ábyrgð á. Ber því að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnenda. Með hliðsjón af þessari niðurstöðu var gagnstefnendum óheimilt að halda eftir greiðslu sem, samkvæmt kaupsamningi, skyldi greiðast 1. maí 2002. Samkvæmt framansögðu ber gagnstefnendum, að greiða aðalstefnanda stefnufjárhæð í aðalsök ásamt þeim vöxtum sem krafist er í stefnu. Eftir þessari niðurstöðu ber gagnstefnendum að greiða aðalstefnanda málskostnað í aðalsök sem ákveðst 170.000 krónur. Málskostnaður í gagnsök fellur niður. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Gagnstefnendur, Guðbjartur Sævarsson og Anna Soffía Árnadóttir, greiði in solidum aðalstefnanda, Valgerði J. Reginsdóttur, 481.754 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. maí 2002 til greiðsludags . Aðalstefnandi skal vera sýkn af kröfum gagnstefnenda. Gagnstefnendur greiði aðalstefnanda 170.000 krónur í málskostnað í aðalsök. Málskostnaður í gagnsök fellur niður.

Mál nr. 466/2017

Kærumál Málskostnaðartrygging Frávísun frá héraðsdómi

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu B um að C ehf. yrði gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar vegna beiðni C ehf. um að dómkvaddur yrði matsmaður. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála gæti stefndi krafist þess við þingfestingu máls að stefnandi setji tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Með því væri átt við að almennt einkamála hefði verið þingfest en máli því, sem matsbeiðni B laut að, hafði lokið með dómi héraðsdóms í janúar 2017. Var því talið óhjákvæmilegt að vísa málinu frá héraðsdómi.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, KarlAxelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. júlí2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 6. júlí 2017, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um aðvarnaraðila verði gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar.Kæruheimild er í o. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Sóknaraðili krefst þess að varnaraðila verði gert að setja tryggingu fyrirgreiðslu málskostnaðar í „máli hans á hendur sóknaraðila.“ Þá krefst hannkærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar.Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 12. janúar 2017 í máliréttarins nr. E-387/2012 var sóknaraðili sýknaður af kröfu varnaraðila umgreiðslu 169.568 evra og þá var varnaraðila gert að greiða sóknaraðila5.000.000 krónur í málskostnað. Með beiðni til Héraðsdóms Reykjaness 20. janúar2017 fór varnaraðili þess á leit með vísan til 1. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991að dómkvaddur yrði maður til þess að rannsaka frumrit reikninga sem lagðir vorufram af hálfu sóknaraðila í fyrrgreindu héraðsdómsmáli. Kom fram ímatsbeiðninni að verið væri að afla sönnunargagna fyrir Hæstarétti í málinu. Íþinghaldi 16. júní 2017 gerði sóknaraðili kröfu um að varnaraðila yrði gert aðleggja fram tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar með vísan til 2. mgr. 73.gr. laga nr. 91/1991 og að hún yrði ákveðin í samræmi við 2. mgr. 133. gr. sömulaga. Varnaraðili áfrýjaði málinu til Hæstaréttar og var áfrýjunarstefna gefinút 12. apríl 2017. Fyrir Hæstarétti reisir sóknaraðili kröfu sína ummálskostnaðartryggingu á b. lið 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991.Kveðið er á um í 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 aðstefndi geti krafist þess við þingfestingu máls að stefnandi setji tryggingufyrir greiðslu málskostnaðar að tilteknum skilyrðum uppfylltum, sbr. a. og b.liði ákvæðisins. Með því er átt við að almennt einkamál, sbr. 1. mgr. 1. gr.laga nr. 91/1991, hafi verið þingfest. Sem fyrr greinir lauk máli því, sem matsbeiðnivarnaraðila lýtur að, í héraði með dómi 12. janúar 2017. Samkvæmt því er óhjákvæmilegt að vísa málinufrá héraðsdómi.Rétt er að málskostnaður falli niður á báðum dómstigum.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness fimmtudaginn 6. júlí2017Málþetta, sem barst dóminum 27. janúar 2017, með matsbeiðni dagsettri 20. samamánaðar, var tekið til úrskurðar um ágreining aðila um málskostnaðartryggingu27. júní 2017 að undangengnum munnlegum málflutningi.Matsbeiðandier C Trade ehf., Blásölum 22, Kópavogi. Matsþolier BVBA De Klipper, Salvialaan 6, Koksijde, Belgíu. Með matsbeiðni fór matsbeiðandiþess á leit við dóminn að dómkvaddur yrði hæfur, sérfróður og óvilhallurmatsmaður, starfandi á rannsóknarstofu sérhæfðri í smásjárrannsóknum á skjölum,til þess að rannsaka hvort tóner- eða blekdeplar eftir ljósritun eða aðraútprentun væri að finna ofan á eða undir handritunum á reikningum sem lagðirvoru fram af hálfu matsþola í máli E-387/2012 og þá sérstaklega á nafni J.Ingimars Hanssonar. Við fyrirtöku málsins 16. júní2017 mótmælti matsþoli því að beiðni matsbeiðanda næði fram að ganga. Þá gerðimatsþoli jafnframt kröfu um að matsbeiðanda yrði gert að setja tryggingu fyrirgreiðslu málskostnaðar vegna reksturs málsins aðallega með vísan til b. liðar1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála en til vara 2. mgr. 73.gr. sömu laga. Í þessum þætti málsins er tekintil úrskurðar krafa matsþola um að matsbeiðanda verði gert að setjamálskostnaðartryggingu vegna reksturs málsins. Matsbeiðandi krefst þess aðkröfu matsþola verði hafnað og að matsþola verði gert að greiða honummálskostnað.IMatsþolikveðst byggja kröfu sína um að matsbeiðanda verði gert að setja tryggingu fyrirgreiðslu málskostnaðar á því að leiða megi líkur að því að matsbeiðandi sé ófærum greiðslu málskostnaðar. Til stuðnings kröfu sinni leggur matsþoli framársreikning matsbeiðanda fyrir árið 2015. Telur matsþoli ljóst af ársreikningnumog af ársreikningi fyrir árið 2016, sem matsbeiðandi lagði fram, að enginnrekstur sé í félaginu annar en viðkomi dómsmáli matsbeiðanda á hendur matsþola.Þá sé ljóst að skuldir matsbeiðanda við tengda aðila séu 26.641.692 krónur ogeignir engar. Matsþoli bendir á að í héraðsdómsmálinu nr. E-387/2012 hafimatsbeiðanda verið gert að greiða matsþola 5.000.000 króna í málskostnað ogfyrirséð að aukinn málskostnaður falli til við rekstur málsins fyrir HæstaréttiÍslands. Ljóst megi vera að matsbeiðandi eigi ekki eignir til að standa undirgreiðslu krafnanna verði niðurstaða Hæstaréttar hin sama og héraðsdóms. Þá beridómur héraðsdóms í máli nr. E-387/2012 með sér að málatilbúnaður matsbeiðandasé með öllu tilhæfulaus, sem endurspeglist í dæmdum málskostnaði. Matsþolibendir á að hann muni krefjast löggeymslu samkvæmt 23. gr. laga nr. 31/1990 umkyrrsetningu, lögbann ofl. vegna þess málskostnaðar sem matsbeiðanda hefurverið gert að greiða honum. Ljóst sé að matsbeiðandi skuldi umtalsverðarfjárhæðir vegna reksturs dómsmálsins og að félagið verði ógreiðslufært ískilningi b. liðar 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 verði dómur héraðsdómsstaðfestur af Hæstarétti Íslands. IIMatsbeiðandimótmælir því að honum verði gert að leggja fram tryggingu fyrir greiðslumálskostnaðar. Matsbeiðandi kveður kröfu matsþola í fyrsta lagi of seint framkomna en hún hafi í síðasta lagi átt að koma fram í þinghaldi 10. febrúar 2017þegar málið hafi fyrst verið tekið fyrir. Ekki stoði að lögmaður matsþola hafiborið við umboðsskorti til að mæta við þinghaldið. Í öðru lagi byggirmatsbeiðandi á því að skilyrði b. liðar 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála sé ekki uppfyllt í málinu þar sem rangt sé að matsbeiðandi séekki í rekstri og að greiðslugeta hans sé ekki fyrir hendi. Bendir matsbeiðandiá að samkvæmt rekstrareikningi félagsins fyrir árin 2015 og 2016 hafi tekjurstaðið undir kostnaði við málarekstur félagsins og rúmlega það. Kveðurmatsbeiðandi kröfu matsþola um málskostnaðartryggingu tilefnislausa og aðeinsgerða til að tefja málið. Í þriðja lagi fari því fjarri að málatilbúnaðurmatsbeiðanda í því máli sem rekið sé fyrir Hæstarétti Íslands milli aðila sétilhæfulaus. Loks kveður matsbeiðandi 73. gr. laga nr. 91/1991 ekki eigi við ímálinu enda greiði matsbeiðandi matskostnað beint til matsmanns. IIIÍmáli þessu óskar matsbeiðandi dómkvaðningar matsmanns í því skyni að sannaatvik að baki kröfu í dómsmáli sem rekið er milli málsaðila. Svo sem áður er framkomið hefur matsþoli mótmælt því að beiðni matsbeiðanda nái fram að ganga. Í ljósifyrirséðs ágreinings hefur matsþoli krafist þess að matsbeiðanda verði gert aðsetja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar vegna reksturs málsins. Samkvæmtb. lið 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála getur stefndikrafist þess við þingfestingu máls að stefnandi setji tryggingu fyrir greiðslumálskostnaðar ef leiða má að því líkur að stefnandi sé ófær um greiðslumálskostnaðar. Ákvæði þetta verður að skýra í því ljósi að um er að ræða reglusem felur í sér takmörkun á rétti aðila til að bera ágreiningsmál undirdómstóla og, að því mál þetta varðar, rétti aðili að máli sem rekið er fyrirdómstólum á grundvelli laga nr. 91/1991 til að afla og leggja fram þausönnunargögn sem hann telur þörf á til stuðnings málatilbúnaði sínum. Ákvæðiðáskilur að krafa um málskostnaðartryggingu komi fram við þingfestingu máls, enella svo fljótt sem tilefni er til. Beiðni matsbeiðanda um dómkvaðningumatsmanns var fyrst tekin fyrir á dómþingi 10. febrúar 2017. Þar sem ekki hafðitekist að boða matsþola til þinghaldsins með tíðkanlegum hætti var málinufrestað til 16. júní 2017. Í þinghaldi þann dag var mætt af hálfu matsþola ogkrafa gerð um málskostnaðartryggingu. Telst krafa matsþola samkvæmt framansögðuekki of seint fram komin. Leiðiraf því sem áður er rakið að sönnunarbyrði fyrir því að líkur séu á ógjaldfærni matsbeiðandahvílir á matsþola. Í því skyni að leiða ógjaldfærni matsbeiðanda í ljós hefurmatsþoli vísað til ársreikninga matsbeiðanda 2015 og 2016. Af ársreikningunum máráða að matsbeiðandi hefur haft nokkrar rekstrartekjur umrædd ár og meðalannars umtalsverðan hagnað hið síðara ár. Þrátt fyrir að eigið fé félagsins sésamkvæmt ársreikningum neikvætt verður það eitt og sér ekki talið leiða tilþess að matsbeiðandi verði talinn ófær um greiðslu málskostnaðar en matsþoli hefurað öðru leyti en framan greinir engin gögn lagt fram máli sínu til stuðnings. Auk þess verður ekki talið að önnur þau atriðisem matsþoli vísar til, sbr. kafla Ihér að framan, leiði til þessað skilyrði b. liðar 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 séu uppfyllt. Þá verður krafaum að matsbeiðandi setji fram tryggingu fyrir greiðslu kostnaðar matsþola afmálinu ekki reist á 2. mgr. 73. gr. laga nr. 91/1991.Samkvæmt framansögðu hefur matsþoli ekki sýnt framá að skilyrðum til að matsbeiðanda verði gert að leggja fram tryggingu fyrirgreiðslu málskostnaðar sé fullnægt og verður kröfu matsþola því hafnað. Málskostnaðurúrskurðast ekki sérstaklega í þessum þætti málsins.Úrskurðþennan kveður upp Jón Höskuldsson héraðsdómari.Ú r s k u r ð a r o r ð: Kröfu matsþola, BVBA De Klipper, um aðmatsbeiðanda, C Trade ehf., verði gert aðsetja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar er hafnað. Málskostnaðurúrskurðast ekki.

Mál nr. 257/2001

Fjöleignarhús Grennd Skaðabótamál

K og E, sem áttu 76% fasteignar, kröfðust bóta úr hendi B, sem átti 24% eignarinnar, fyrir fjártjón og miska er hann hefði valdið þeim með því að fella tré á lóðinni. Eins og atvikum var háttað áttu ákvæði 37. gr. og 38. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús ekki við og var því talið að B hefði verið óheimilt að fella umrædd tré án samráðs við K og E. Með því að K og E höfðu ekki sýnt fram á að B hefði valdið þeim tjóni með aðgerðum sínum, hvorki fjárhagslegu né ófjár­hags­legu, var B sýknaður af kröfum þeirra.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 3. júlí 2001. Þau krefjast þess að stefndi verði dæmdur til að greiða þeim 673.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 31. október 2000 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og sér dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti. Fyrir Hæstarétt hafa verið lögð nokkur ný gögn. Meðal þeirra er matsbeiðni áfrýjenda 3. júlí 2001 til Héraðsdóms Reykjavíkur en með henni fóru þau þess á leit að dómkvaddur yrði matsmaður til að meta fjárhagslegt tjón þeirra sem leitt hafi af þeirri háttsemi stefnda að fella trjágróður, nánar tiltekið tvö álmtré, tvær sýrenur og eitt lerkitré, í sameiginlegum garði málsaðila. Skyldi matið miðað við kostnað þess að afla og gróðursetja nýjar plöntur í stað þeirra sem felldar voru. Í niðurstöðu matsgerðar hins dómkvadda matsmanns 27. október 2001 kemur fram að frá faglegu sjónarmiði skrúðgarðyrkju hafi grisjun á lóð málsaðila verið eðlileg og sjálfsögð. Um mat á fjárhagslegu tjóni segir að það hafi verið lítið sem ekkert „en tilfinningalegt tjón þeirra sem plöntuðu út og hlúðu að plöntunum fyrstu árin hafi væntanlega orðið eitthvað“. Með bréfi 2. nóvember sama árs sendu áfrýjendur Héraðsdómi Reykjavíkur beiðni um skipun nýs matsmanns, þar sem matsmaðurinn hafi ekki fjallað í matsgerð sinni um það sem honum hafi verið falið að meta. Stefndi mótmælti því að dómkvaddur yrði nýr matsmaður á grundvelli sömu matsbeiðni að því er séð yrði eingöngu vegna þess að matsbeiðendur væru óánægðir með niðurstöðu matsmannsins. Benti stefndi jafnframt á að áfrýjendum hefði verið rétt með vísan til 65. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að óska þess að matsmaðurinn kæmi fyrir dóm og gæfi skýringar á matinu eða biðja um yfirmat samkvæmt 64. gr. sömu laga. Í þinghaldi 30. nóvember 2001 var beiðni áfrýjenda um dómkvaðningu matsmannsins tekin fyrir og voru málsaðilar sammála um að leggja ágreining sinn um dómkvaðninguna í úrskurð dómsins. Með úrskurði 11. janúar 2002 var á það fallist að matsmaður hafi ekki metið það sem honum bar að meta samkvæmt dómkvaðingu sinni og var honum gert með vísan til 66. gr. laga nr. 91/1991 að framkvæma umbeðið kostnaðarmat. Matsmaðurinn boðaði áfrýjendur til matsfundar með bréfi 26. febrúar sama árs, en með símbréfi daginn eftir svöruðu áfrýjendur þeirri boðun á þann veg að matsfundurinn yrði ekki haldinn þar sem þau teldu matsmanninn alls ófæran til starfans og þau hefðu að auki óskað þess að nýr matsmaður yrði tilnefndur. Fram er komið að hinn dómkvaddi matsmaður hafi lokið mati sínu um fjárhagslegt tjón og sent það héraðsdómara. Áfrýjendur hafa hins vegar ekki viljað taka við matinu og hafa því ekki lagt það fram við meðferð málsins í Hæstarétti. Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjendur verða dæmdir til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Kristján Guðmundsson og Elín Finnbogadóttir, greiði óskipt stefnda, Baldvini Atlasyni, 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 16. mars s.l., er höfðað með stefnu birtri 27. október s.l. Stefnendur eru Kristján Guðmundsson, kt. 220934-2769 og Elín Finnbogadóttir, kt. 211128-4109, bæði til heimilis að Rauðagerði 39, Reykjavík. Stefndi er Baldvin Atlason, kt. 080645-3849, til heimilis að Rauðagerði 39, Reykjavík. Dómkröfur stefnenda eru þær í fyrsta lagi að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaða­bóta að fjárhæð kr. 173.000 ásamt dráttarvöxtum frá 31. október 2000 til greiðslu­dags. Í öðru lagi að stefndi verði dæmdur til greiðslu bóta vegna miska og ófjár­hagslegs tjóns að fjárhæð kr. 500.000 ásamt dráttarvöxtum frá 31. október 2000 til greiðsludags. Í þriðja lagi að stefndi verði dæmdur til að þola enduröflun og gróð­ur­setningu trjáa í sameiginlegum garði aðila á þeim stöðum þar sem stefndi felldi tré. Þá krefjast stefnendur þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi að viðbættum virðisaukaskatti. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnenda og þau verði jafnframt dæmd til að greiða honum málskostnað að mati dómsins að við­bætt­um virðisaukaskatti. Málavextir. Málavextir eru þeir að stefnendur og stefndi eru sameigendur að húsinu nr. 39 við Rauða­gerði hér í borg. Samkvæmt eignaskiptasamningi eru stefnendur eigendur íbúð­ar á efri hæð hússins auk hluta kjallara og öðru fylgifé, þ.m.t. hlutfallsleg eign í lóð og er eignarhluti þeirra samkvæmt eignaskiptasamningi talinn vera 76%. Stefndi hefur frá árinu 1991 verið eigandi íbúðar á neðri hæð hússins auk hlutfallslegrar eignar í lóð og er eignarhluti hans 24%. Fasteign aðila fellur því undir ákvæði 1. mgr. 67. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús og er því ekki skipuð sérstök stjórn í húsfélagi húss­ins. Stefnendur halda því fram að þau hafi annast nauðsynlega þætti í rekstri hússins og haldið húsfundi lögum samkvæmt. Stefndi, sem er menntaður garðyrkjumaður, heldur því fram að hann hafi fyrstu árin eftir að hann keypti íbúð sína reynt að fá stefnendur til samvinnu um viðhald garðs­ins. Stefnendur halda því hins vegar fram að stefndi hafi ekki mætt til húsfunda til viðræðna eða samráðs um skipulag gróðurs á lóðinni. Virðist vera grund­vall­ar­ágrein­ingur milli aðila um viðhald og útlit garða og heldur stefndi því fram að stefn­endur séu þeirrar skoðunar að því meira sem garðurinn líkist ófærum frumskógi þeim mun betri og fallegri sé hann. Stefndi segist hafa látið þar við sitja í fyrstu en þegar þannig hafi verið komið að birtu naut ekki í íbúð hans, auk þess sem kvartanir bárust frá nágrönnum að hans sögn vegna gróðurflækju á lóðamörkum, segist hann hafa gripið til þess ráð að klippa runna og fjarlægja tré sem hann taldi augljóslega ofaukið í garð­inum. Er óumdeilt að þessar aðgerðir stefnda voru án samráðs við stefnendur. Stefnendur segja stefnda hafa fellt ekki færri en fimm tré á lóðinni auk þess að raska ítrekað gróðri þar með afgerandi hætti. Stefndi hafi fellt um fjögurra metra hátt álm­tré við vesturenda hússins 16. mars 1998. Þremur dögum síðar hafi hann klippt 30-40 cm af Alaskavíði við vesturenda hússins og tæpri viku síðar hafi hann enn klippt af Alaskavíði við vestur- norður- og austurenda hússins. Samdægurs hafi stefndi fellt annað um fjögurra metra hátt álmtré við vesturenda hússins og tvo um það bil tveggja metra háa sírennurunna, sem stóðu við austurhlið hússins. Þá hafi stefndi 20. desember sama ár klippt gróna grein af álmtré og kastað henni upp á svalir stefn­enda og 8. mars 1999 hafi stefndi klippt trjágróður umhverfis húsið. Loks hafi stefndi fellt um sjö og hálfs metra hátt lerkitré í byrjun júnímánaðar 2000. Stefnendur kærðu háttsemi stefnda ítrekað til lögreglu en með bréfi lög­reglu­stjór­ans í Reykjavík dagsettu 5. janúar 1999 var kæru þeirra vísað frá embættinu og rann­sókn málsins hætt með vísan til 1. mgr. 76. gr. laga nr. 19/1991. Stefnendur óskuðu eftir áliti kærunefndar fjöleignarhúsamála um ágreining aðila og í áliti hennar dagsettu 7. janúar 2000 segir að stefnda hafi verið óheimilt að fella tré á lóð hússins án samþykkis stefnenda. Þá telur kærunefndin að minniháttar venju­bund­in verkefni við hirðingu garðsins, svo sem að slá grasið, tína illgresi, snyrta/­klippa gróður og önnur þrif á lóð, séu báðum aðilum heimil án þess að haldinn sé hús­fundur um málið eða aflað sérstaks samþykkis sameigenda. Í máli þessu hefur ekki verið aflað matsgerðar dómkvaddra matsmanna en Kristinn H. Þorsteinsson, garðyrkjufræðingur, hefur að ósk stefnenda skoðað garðinn eftir aðgerðir stefnda. Í umsögn Kristins dagsettri 14. apríl 1998 segir að við skoðun 29. mars sama ár hafi komið í ljós að í garðinum séu margar tegundir trjáa og runna og hafi gróðurinn nýlega verið klipptur og tré felld. Að mati Kristins hafi sá sem verkið vann haft mjög takmarkaða þekkingu á þeirri vinnu. Taldi Kristinn um verulegt tjón að ræða þar sem skorinn hafi verið niður vöxtur trjáa og runna sem taki mörg ár og ára­tugi að rækta og hafi ásýnd garðsins breyst. Kristinn ítrekar þessa afstöðu sína í um­sögn dagsettri 8. júlí 2000. Segir í umsögn hans m.a. að þær trjátegundir sem fjar­lægðar hafi verið séu ekki fáanlegar á markaði í þeirri stærð sem þær voru og þá verði gróð­ursetning á ný ekki framkvæmd án þess að garðurinn verði fyrir miklum skemmd­um. Lögð hefur verið fram í málinu sameiginleg umsögn skrúðgarðyrkjumeistarans Einars Þorgeirssonar og garðyrkjufræðinganna Heiðrúnar Guðmundsdóttur og Heimis B. Janusarsonar dagsett 7. júní 1999, en stefndi aflaði þessarar umsagnar. Er það nið­ur­staða þeirra eftir skoðun á garðinum og mati á aðgerðum stefnda að um sé að ræða fallegan, vel skipulagðan og snyrtilegan gróinn garð, sem þyrfti að fá heimsókn garð­yrkju­manns, sem gæti grisjað og klippt af fagmennsku og ákveðni. Málsástæður og lagarök. Stefnendur byggja á því að stefndi hafi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið tjóni á óskiptri sameign aðila. Sé tjónið bótaskylt í heild á grundvelli mats Kristins H. Þorsteinssonar og skipti í því sambandi engu hlutdeild aðila í fasteigninni. Tjónið verði ekki bætt nema í einni heild og sé að öllu leyti á ábyrgð stefnda. Stefn­endur byggja á því að stefndi hafi með athöfnum sínum brotið gegn lögvörðum hags­mun­um stefnenda, sem meðal annars njóti verndar stjórnarskrárinnar, einkum 71. og 72. gr. Hafi stefndi með broti sínu valdið stefnendum bæði fjárhagslegu og ófjárhags­legu tjóni sem sé bótaskylt að lögum. Stefnendur byggja einnig á því að stefndi hafi með athöfnum sínum brotið gegn ákvæð­um laga nr. 26/1994, einkum ákvæðum 1. og 2. mgr. 36. gr. og 39. gr. sbr. 41. gr. laganna. Með brotum á nábýlisrétti stefnenda hafi stefndi sannanlega valdið tjóni á óskiptri sameign aðila og beri hann fulla bótaábyrgð á því. Stefnendur telja engu skipta hvaða skoðun stefndi hafi á gróðurfari á lóðinni eða nauð­syn þess að fella þar tré. Hafi stefndi talið það nauðsynlegt hafi honum láðst að sýna fram á það eða leita nauðsynlegra heimilda til slíkra breytinga. Stefnendur byggja kröfur sínar einnig á ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993. Krafa um dráttarvexti er reist á lögum nr. 25/1987 og krafa um málskostnað er byggð á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Þá er krafa um virðisaukaskatt reist á lögum nr. 50/1988. Stefnendur reisa kröfur sínar á mati Kristins H. Þorsteinssonar og sundurliða bóta­kröfur sínar þannig að tjón vegna sjö og hálfs metra lerkitrés sé kr. 12.000, tjón vegna tveggja sírennurunna kr. 38.600, tjón vegna tveggja álmtrjáa kr. 58.000 og vinna við útskipti, efni og fleira sé kr. 64.400, eða samtals kr. 173.000 og telja stefn­endur þar um enduröflunarverðmæti að ræða. Krafa um bætur fyrir miska og ófjár­hags­legt tjón er þannig rökstudd að athafnir stefnda hafi valdið stefnendum um­tals­verðri röskun og tilfinningalegu tjóni auk þess að fyrir liggi að tjón stefnenda verði aldrei metið fullkomlega til fjár. Stefnendur hafi eytt miklum hluta ævi sinnar í upp­bygg­ingu þess gróðurs sem stefndi hafi skemmt og fjarlægt og hafi stefndi með ólög­mætri meingerð valdið ófjárhagslegu tjóni sem bótaskylt sé að lögum. Stefnendur rökstyðja kröfu sína um enduröflun og gróðursetningu trjáa á því að þeim sé nauðsynlegt að afla aðfararhæfs dóms um endurbætur svo stefndi geti ekki staðið í vegi fyrir framkvæmdum og endurbótum á lóðinni. Stefndi byggir á því að hann hafi ekki valdið stefnendum neinu tjóni. Þvert á móti hafi umhyggja hans fyrir gróðri á lóðinni leitt til verðmætaaukningar á fast­eign­inni. Stefndi mótmælir verðmati Kristins H. Þorsteinssonar og telur mat hans byggt á röng­um upplýsingum. Þá mótmælir stefndi því að stefnendur hafi orðið fyrir tjóni þótt fjarlægja hafi þurft trjáplöntur í sameiginlegum garði aðila, en um sé að ræða eðli­lega og venjulega umhirðu garðsins. Hvorki liggi fyrir mat á verðmæti fasteignar stefn­enda áður en stefndi hafi snyrt garðinn né eftir aðgerðir hans. Stefndi fullyrðir að eftir að garðurinn var snyrtur sé eignin verðmeiri og seljanlegri en áður. Þá sé ekki tekið tilliti til þess í kröfugerð stefnenda að stefndi átti a.m.k. 24% af hinum fellda trjá­gróðri. Stefndi byggir á því að stefnendur hafi ekki fundið miskabótakröfu sinni stoð í lög­um. Þá sé ekki gerð tilraun til þess að útskýra að um ólögmæta meingerð af hálfu stefnda sé að ræða. Þá byggir stefndi á því að krafa stefnenda um að stefndi verði dæmd­ur til að þola enduröflun og gróðursetningu trjáa sé með öllu ódómtæk. Stefndi vekur athygli á því að hann hafi einungis fjarlægt þrjú tré úr garðinum, en sírennurnar séu runnar en ekki tré. Ekki komi fram hvaða trjáa eigi að endurafla, hvar eigi að gróð­ursetja þau, hverrar tegundar þau eigi að vera og hversu stór. Bendir stefndi á að að­för eftir slíkum dómi gæti orðið flókin. Að mati stefnda hafa stefnendur hvorki sýnt fram á lagarök né garðyrkjufræðilega nauðsyn fyrir þessari kröfugerð sinni. Stefndi reisir málskostnaðarkröfu sína á 130. gr. laga nr. 91/1991 og krafa um virðis­aukaskatt er reist á lögum nr. 50/1988. Kristján Guðmundsson, annar stefnenda málsins, skýrði svo frá fyrir dómi að garð­urinn hafi ekki verið vanhirtur og hafi stefnendur séð um að slá túnblettinn. Stefn­andi kvað nágranna aldrei hafa kvartað undan garðinum. Að mati stefnanda hafa athafnir stefnda stórlega rýrt gildi garðsins og að mati garðyrkjumanna voru lerki­trén með fegurstu trjám og sé annað þeirra nú fallið. Stefnandi kvað landslagsarkitekt hafa hannað garðinn og hafi stefnendur séð um gróðursetningu í honum, en hann sé frá ár­inu 1983. Stefnandi kvaðst ekki hafa látið verðmeta eignina eftir aðgerðir stefnda. Stefndi skýrði svo frá fyrir dómi að hann væri garðyrkjufræðingur að mennt og hefði starfað við garðyrkju í 30 ár. Stefndi taldi lerkitréð hafa verið fjögurra metra hátt en ekki hafi verið pláss fyrir það, lerkitrén hafi staðið allt of þétt ofan í inngangi stefnda. Stefndi taldi um nauðsynlega grisjun að ræða. Stefndi kannaðist við að hafa sag­að niður tvö af þremur álmtrjám, en þau hafi skyggt á birtu í íbúð hans. Taldi stefndi að um nauðsynlega grisjun hafi verið að ræða. Stefndi taldi að unnt hefði verið að flytja trén með mikilli fyrirhöfn en ekki hafi verið pláss fyrir þau annars staðar í garð­inum. Heiðrún Guðmundsdóttir, kt. 020557-2229, staðfesti áðurgreinda umsögn sína. Hún taldi að þurft hefði að klippa og grisja garðinn. Heimir Björn Janusarson, kt. 240862-5069, staðfesti umsögnina. Hann taldi fag­lega rétt að fella annað álmtréð. Hann taldi lerkitréð sem fellt var hafa verið um tæp­lega fjögurra metra hátt og hefðu örlög þess sennilega orðið þau að það hefði vaxið þannig að það hefði fallið. Kristinn H. Þorsteinsson, kt. 100656-3109, staðfesti álitsgerðir sínar. Hann kvaðst hafa séð garðinn áður en trén voru felld og jafnframt kvaðst hann hafa unnið í garð­inum. Hann kvað lerkið hafa verið sjö og hálfs metra hátt þegar það var fellt og taldi hann enga ástæðu hafa verið til að fella trén. Guðmundur Pálsson, kt. 050745-3849, Rauðagerði 37, kvaðst hafa nefnt það við stefnda sumarið 1997 að æskilegt væri að runni á lóðamörkum væri lægri en hann var eða tveir og hálfur til þrír metrar. Hann kvaðst ekki hafa gert athugasemdir við stefn­end­ur um þetta atriði. Forsendur og niðurstaða. Ágreiningur aðila máls þessa snýst framkvæmdir á lóð fjölbýlishússins að Rauða­gerði 39 hér í borg en stefnendur eru eigendur að 76% eignarinnar og eignarhluti stefnda er 24%. Stefnendur telja stefnda hafa valdið sér fjártjóni og miska með því að fella tré á lóðinni og krefjast bóta og jafnframt þess að stefnda verði gert að þola end­ur­öflun og gróðursetningu trjáa á lóðinni. Stefndi, sem er menntaður garð­yrkju­fræð­ingur, telur sig hins vegar einungis hafa sinnt eðlilegum vorklippingum og grisjun. Þá hafi honum borið nauðsyn til að fella tré í þeim tilgangi að veita birtu inn í íbúð sína. Málsaðilar eru sameigendur að fjölbýlishúsi og fer um ágreining um aðgerðir á sam­eiginlegri lóð þeirra eftir ákvæðum laga nr. 26/1994, sbr. 1. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laganna er einstökum eiganda ekki heimilt upp á sitt ein­dæmi að taka ákvarðanir eða gera ráðstafanir sem snerta sameign eða sameiginleg mál­efni nema svo sé ástatt sem greinir í 37. og 38. gr. Samkvæmt 1. mgr. 37. gr. lag­anna er eiganda heimilt að gera brýnar ráðstafanir til að koma í veg fyrir yfirvofandi tjón á sameign eða einstökum séreignarhlutum og ekki þola bið eftir sameiginlegri ákvörðun húsfélagsins eða stjórnar þess, ef því er að skipta. Þá er eiganda rétt með vísan til 1. mgr. 38. gr. laganna að láta framkvæma nauðsynlegar viðgerðir á sameign á kostnað allra ef hún eða séreignarhlutar liggja undir skemmdum vegna vanrækslu á við­haldi og húsfélagið eða aðrir eigendur hafa ekki, þrátt fyrir tilmæli og áskoranir, feng­ist til samvinnu og til að hefjast handa í því efni. Því hefur ekki verið haldið fram í málinu að svo hafi háttað um lóð aðila að ákvæði 37. og 38. gr. laganna eigi við. Samkvæmt 1. mgr. 39. gr. laga nr. 26/1994 eiga allir hlutaðeigandi eigendur óskor­aðan rétt á að eiga og taka þátt í öllum ákvörðunum er varða sameignina, bæði innan húss og utan, og sameiginleg málefni sem snerta hana beint og óbeint. Samkvæmt 4. mgr. 39. gr. laganna skulu sameiginlegar ákvarðanir teknar á sam­eig­in­legum fundi eigenda, húsfundi, en þó getur stjórn húsfélags tekið vissar ákvarðanir í um­boði eigenda sem bindandi eru fyrir þá, sbr. 69. og 70. gr. Þá hafa einstakir eig­end­ur í vissum tilvikum, sbr. 37. og 38. gr., rétt til að gera ráðstafanir sem bindandi eru fyrir aðra þótt fundur hafi ekki fjallað um þær. Eins og að framan er rakið var atvik­um ekki svo háttað að ákvæði 37. og 38. gr. eigi við og var stefnda því óheimilt að fella umrædd tré án samráðs við stefnendur. Kemur þá til skoðunar hvort stefndi hafi bakað stefnendum tjón með aðgerðum sínum. Í máli þessu nýtur ekki við matsgerðar dómkvaddra matsmanna á aðgerðum stefnda og verðmæti fasteignarinnar eftir þær, en lögð hafa verið fram í málinu álits­gerðir garðyrkjufræðinga. Er þar annars vegar um að ræða álit Kristins H. Þorsteins­sonar, en að hans mati hefur verulegt tjón verið unnið í garðinum. Þá er krafa stefn­enda um bætur fyrir hin felldu tré byggð á mati Kristins. Hins vegar liggur fyrir álit skrúð­garðyrkjumeistarans Einars Þorgeirssonar og garðyrkjufræðinganna Heiðrúnar Guðmunds­dóttur og Heimis B. Janusarsonar en niðurstaða þeirra er sú að um sé að ræða fallegan, vel skipulagðan og snyrtilegan gróinn garð, sem þyrfti að fá heimsókn garðyrkjumanns, sem gæti grisjað og klippt af fagmennsku og ákveðni. Ekki verður með hliðsjón af framansögðu fram hjá því litið að líkur benda til þess að faglega nauð­syn hafi borið til þess að fella umrædd tré. Hafa stefnendur því ekki sýnt fram á að stefndi hafi valdið þeim tjóni með aðgerðum sínum, hvorki fjárhagslegu né ófjár­hags­legu. Verður stefndi því sýknaður af kröfum stefnenda að þessu leyti. Krafa stefnenda um að stefndi verði dæmdur til að þola enduröflun og gróð­ur­setn­ingu trjáa er ómarkviss og ekki í þeim búningi að dómur verði á hana lagður. Ber því að vísa henni frá dómi. Eftir öllum atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Hjörtur O. Aðalsteinsson, héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ: Stefndi, Baldvin Atlason, skal vera sýkn af fjárkröfum stefnenda, Kristjáns Guðmunds­sonar og Elínar Finnbogadóttur í máli þessu. Kröfu stefnenda um að stefndi verði dæmdur til að þola enduröflun og gróð­ur­setn­ingu trjáa er vísað frá dómi. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 627/2011

Ávana- og fíkniefni Áfengislagabrot

E var ákærður fyrir áfengis- og fíkniefnalagabrot með því að hafa tekið við samtals 1 kg af amfetamíni og 400 g af hassi og haft í vörslum sínum og selt hluta fíkniefnanna, fyrir að hafa ræktað 24-26 kannabisplöntur sem gáfu af sér 200-300 g af kannabis sem ákærði seldi, fyrir að hafa framleitt 15 lítra af landa sem ákærði seldi og fyrir að hafa haft í vörslum sínum u.þ.b. 114 g af hassi, 1 g af marijúana, 23 g af kannabislaufum, 309 kannabisfræ, 60 g af amfetamíni og 6, 18 g af kókaíni. Með játningu E var hann fundinn sekur um brot gegn 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, 2. gr. sbr. 4., 5., og 6. gr. laga nr. 65/1974 um ávana og fíkniefni og a- og b- liði 2. mgr. 4. gr., sbr. 2. mgr. 6. gr. og 1. mgr. 27. gr. áfengislaga nr. 75/1998. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að ákærði, sem ekki hafði áður sætt refsingum, hafði játað brot sín greiðlega og sótt fíkniefnameðferð. Vegna alvarleika hinnar refsiverðu háttsemi þótti aftur á móti ekki fært að skilorðsbinda refsingu hans sem var ákveðin fangelsi í 18 mánuði.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 22. nóvember 2011 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, sem gerð var með vísan til a. og b. liðar 196. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Af hálfu ákæruvalds er krafist staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Ákærði krefst þess að refsing verði milduð og bundin skilorði. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Ákærði, Erik Jensen, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 283.450 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns, 251.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra mánudaginn 31. október 2011. Mál þetta, sem dómtekið var 4. október s.l., er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 5. júlí 2011, á hendur Erik Jensen, kt. [...], Akureyri, fyrir áfengis- og fíkniefnalagabrot framin á Akureyri svo sem hér greinir: „1. Stórfellt fíkniefnalagabrot með því að hafa frá árinu 2006 til 20. apríl 2010, tekið við af ónafngreindum manni samtals 1 kg af amfetamíni og 400 gr. af hassi og haft í vörslum sínum og selt hluta fíkniefnanna til ónafngreindra manna. Telst þetta varða við 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 64/1974 og 1. gr. laga nr. 32/2001. Brot framin á ofangreindu heimili ákærða að[...] nema annað sé tekið fram: 2. Fíkniefnalagabrot með því að hafa vorið 2009 í frystigámi sem staðsettur var á plani við sláturhús, í sölu- og dreifingarskyni ræktað 24-26 kannabisplöntur sem gáfu af sér 2-300 g af kannabis sem ákærði seldi ónafngreindum mönnum. Telst þetta varða við 2. gr. sbr. 4., 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 13/1985 og lög nr. 68/2001, og 2. gr. sbr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002. 3. Áfengislagabrot með því að hafa í upphafi ársins 2010 í bragga við hesthús, framleitt 15 lítra af áfengi, landa, sem ákærði seldi ónafngreindum mönnum. Telst þetta varða við a- og b-liði 2. mgr. 4. gr., sbr. 2. mgr. 6. gr. og 1. mgr. 27. gr. áfengislaga nr. 75/1998. 4. Fíkniefnalagabrot með því að hafa um nokkurt skeið og fram til 20. apríl 2010 haft í vörslum sínum 7,9 g af hassi sem fannst í hesthúsi og samtals 3,74 g af hassi, 53,1 g af amfetamíni og 6,18 g af kókaíni sem fundust á skrifstofu í sláturhúsi og kjötvinnslu B. Jensen. 5. Fíkniefnalagabrot með því að hafa á sama tíma og getur i ákærulið 4, haft í vörslum sínum samtals 101,73 g af hassi, 0,9 g af marijúana, 23,3 g af kannabislaufum, 6,6 g af amfetamíni og 309 kannabisfræ sem fundust í frystikistu í þvottahúsi og ferðatösku í bílskúr á heimili foreldra ákærða að Skógarhlíð 21 en þar hafði ákærði komið efnunum fyrir nokkru áður. Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. gr., laga um ávana- og fíkniefni auk 6. gr. að því er varðar önnur efni en amfetamín og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni og auglýsingu nr. 232/2001 að því er varðar vörslur ákærða á kókaíni. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Þá er þess krafist að framangreind 113,37 g af hassi, 59,7 g af amfetamíni, 6,18 g af kókaíni, 0,9 g af marijúana, 23,3 g af kannabislaufum og 309 kannabisfræ sem hald var lagt á, verði gerð upptæk samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni. Jafnframt er með vísan til 7. mgr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni, krafist upptöku á eftirtöldum munum sem notaðir höfðu verið eða ætlaðir voru til ólögmætrar ræktunar kannabisjurta og meðferðar fíkniefna og uppsetningar á búnaði til ræktunar fíkniefna, sem lögreglan lagði hald á við rannsókn málsins: 1. Lampar af gerðinni Gewiss 83, 9 stk. 2. Lampar af gerðinni Box Lama Q/402-94-CR, 2 stk. 3. Borðvifta, 2 stk. 4. Vifta með 15 cm röri, 1 stk. 5. Lofthreinsarar 2 stk. 6. Pera 400 W, 1 stk. 7. Veggvifta, 1 stk. 8. Fjöltengi, 6 stk. 9. Hitamælar, 2 stk. 10. Rakamælir, 1 stk. 11. Tímarofar, 2 stk. 12. Þrífossfat, 2 kg. 13. Græna þruman, blómaáburður, ½ líter. 14. Plastbalar, 5 stk. Loks er þess krafist, með vísan til 1. mgr. 28. gr. áfengislaga, að gerð verði upptæk neðangreind áhöld sem með ólögmætum hætti voru notuð eða ætluð voru til notkunar við bruggun eða tilbúning áfengra drykkja og lögregla lagði hald á við rannsókn málsins. 1. Heimasmíðað eimingartæki, 1 stk. 2. Kolasía, 1 stk. 3. Glerkútur, 1 stk. 4. Áltaska, 1 stk. 5. Vatnslásar, 7 stk. 6. Ger, 4 kg. 7. Fellir, 4 stk. 8. Áfengismælir, 1 stk. 9. Hitamælir, 1 stk. 10. Sykurmælir, 1 stk.“ Ákærði krefst vægustu refsingar sem lög leyfa. I. Samkvæmt gögnum hófst eiginleg rannsókn þessa máls vegna rökstuddra grunsemda lögreglunnar á Akureyri um fíkniefna- og áfengislagabrota ákærða. Var ákærði handtekinn á heimili sínu 20. apríl 2010, en í framhaldi af því fór fram víðtæka rannsókn á ætluðum brotum ákærða, m.a. með skýrslutökum og húsleitum. Lagði lögregla hald á þau fíkniefni ásamt þeim tækjum og tólum sem lýst er í ákæru. Við skýrslutökur lögreglu 21., 24. og 26. apríl nefnt ár greindi ákærði m.a. frá því að hann hefði verið í fjárhagserfiðleikum á árinu 2006 og af þeim sökum fengið töluverða fjármuni að láni hjá ónafngreindum aðilum. Staðhæfði ákærði að þegar hann hefði ekki getað endurgreitt lánið, hefði hann vegna þvingana nefndra aðila tekið að sér að dreifa þeim fíkniefnum sem lýst er í 1. tl. ákæru. Ákærði staðhæfði að fíkniefnadreifing hans hefði farið fram í nokkur skipti og þá aðallega á tímabilinu frá árinu 2006 til ársloka 2008. Ákærði bar að undir lokin hefði fíkniefnaneysla hans verið orðin slík að hann hefði mestmegnis neytt þess efnis sjálfur sem hann fékk til dreifingar. Hann bar að það hassefni sem lögreglan lagði hald á við rannsókn málsins hefði verið hluti þess efnis sem hann fékk sent á fyrrnefnda tímabilinu, sbr. 1. tl. ákæru. Ákærði greindi frá því að hann hefði tekið við til dreifingar um 300 gr. af amfetamíni skömmu áður en hann var handtekinn af lögreglu á vordögum 2010. Kvaðst hann hafa neytt verulegs hluta af efninu, selt lítinn hluta þess, en lögreglan lagt hald á afganginn. Ákærði skýrði frá því að hann hefði hafið ræktun kannabisplantna árið 2009, sbr. 2. tl. og selt afraksturinn. Að auki kvaðst hann hafa hafið áfengisbruggun nefnt ár og selt það magn sem lýst er í 3. tl. ákæru. Frásögn ákærða var að öðru leyti í samræmi við það sem fram kemur í ákæruskjali. II. Hér fyrir dómi hefur ákærði skýlaust játað sakargiftir samkvæmt ákæruskjali. Ákærði staðfesti jafnframt efni framangreindra yfirheyrsluskýrslna lögreglu, líkt og hann hafði áður gert við rannsókn málsins. Mál þetta var rekið með hliðsjón af 164. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88, 2008. Þar sem játning ákærða er í samræmi við rannsóknargögn lögreglu þykir nægjanlega sannað að hann hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru og þar er réttilega heimfært til refsiákvæða. III. Ákærði, sem er fæddur 11. september 1961, hefur samkvæmt vottorði sakaskrár ríkisins ekki áður sætt refsingum. Við ákvörðun refsingar ber að líta til þess að ákærði hefur m.a. gerst sekur um stórfellt fíkniefnalagabrot, sbr. 1. tl. ákæru,. Ber af þeim sökum að líta til 1. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Til refsilækkunar ber, sbr. m.a. 5. tl. 1. mgr. 70. gr. og 9. tl. 1. mgr. 74. gr. hegningarlaganna, að líta til þess að ákærði hefur við alla meðferð málsins játað brot sín greiðlega og að hann hóf samkvæmt framlögðum vottorðum strax eftir að afskiptum lögreglu lauk í apríl 2010 fíkniefnameðferð, en hann er nú í svokallaðri göngudeildar eftirmeðferð. Að þessu virtu og með hliðsjón af 77. gr. hegningarlaga þykir refsing ákærða eftir atvikum hæfilega ákveðin fangelsi í 18 mánuði. Vegna alvarleika hinnar refsiverðu háttsemi ákærða þykir ekki fært að skilorðsbinda refsingu hans, en til frádráttar henni skal koma gæsluvarðhald sem ákærði sætti við lögreglurannsókn málsins, samtals 6 dagar. Að kröfu ákæruvalds og með vísan til framangreinda laga og reglugerðarákvæða skulu upptæk til ríkissjóðs þau fíkniefni og tól og tæki sem lýst er í ákæru. Með vísan til 218. gr. laga nr. 88, 2008 ber að dæma ákærða til að greiða sakarkostnað málsins samtals 229.811 krónur. Skipaður verjandi ákærða lýsti því yfir fyrir dómi að hann krefðist ekki málflutningsþóknunar. Dóm þennan kveður upp Ólafur Ólafsson, héraðsdómari. D Ó M S O R Ð : Ákærði, Erik Jensen, sæti fangelsi í 18 mánuði. Til frádráttar refsingu kemur gæsluvarðhald ákærða sem hann sætti í samtals 6 daga. Ákærði sæti upptöku á 113,37 grömmum af hassi, 59,7 g af amfetamíni, 6,18 g af kókaíni, 0,9 g af marijúana, 23,3 g af kannabislaufum og 309 kannabisfræi. Jafnframt sæti ákærði upptöku á eftirgreindum búnaði sem lögreglan lagði hald á við rannsókn málsins: Lampar af gerðinni Gewiss 83, 9 stk. Lampar af gerðinni Box Lama Q/402-94-CR, 2 stk. Borðvifta, 2 stk. Vifta með 15 cm röri, 1 stk. Lofthreinsarar 2 stk. Pera 400 W, 1 stk. Veggvifta, 1 stk. Fjöltengi, 6 stk. Hitamælar, 2 stk. Rakamælir, 1 stk. Tímarofar, 2 stk. Þrífosfat, 2 kg. Græna þruman, blómaáburður, ½ líter. Plastbalar, 5 stk. Heimasmíðað eimingartæki, 1 stk. Kolasía, 1 stk. Glerkútur, 1 stk. Áltaska, 1 stk. Vatnslásar, 7 stk. Ger, 4 kg. Fellir, 4 stk. Áfengismælir, 1 stk. Hitamælir, 1 stk. Sykurmælir, 1 stk. Ákærði greiði 229.811 krónur í sakarkostnað.

Mál nr. 827/2017

Stjórnsýsla Opinberir starfsmenn Lögreglumaður Miskabætur Lögvarðir hagsmunir Frávísun frá héraðsdómi að hluta

Í málinu krafðist A þess að felld yrði úr gildi ákvörðun lögreglustjórans á […] frá árinu 2016 um breytingu á starfsskyldum sínum. Þá krafðist hún þess að Í yrði gert að greiða sér miskabætur og bætur vegna fjártjóns, annars vegar vegna útgjalda sem hún hafði orðið fyrir í beinu framhaldi af ákvörðuninni og hins vegar vegna mismunar á framtíðarverðmæti launaréttinda á milli núverandi starfs og starfs síns hjá embætti lögreglustjórans á […]. Síðastnefnda fjárkrafan var af sjálfsdáðum vísað frá héraðsdómi þar sem ákvörðun lögreglustjórans hefði verið tímabundin og enn væri í gildi ráðningarsamband milli A og embættisins, sbr. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá var ógildingarkröfunni einnig vísað sjálfkrafa frá héraðsdómi vegna skorts á lögvörðum hagsmunum. Hvað varðaði miskabótakröfu A og fyrri fjárkröfu hennar vísaði Hæstiréttur til þess að ákvörðun lögreglustjóra hefði verið reist á 19. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins og að Í bæri sönnunarbyrði um að gætt hefði verið málefnalegra sjónarmiða við töku hennar. Ekki var fallist á með Í að A hefði ekki ráðið í senn við stjórn deildarinnar er hún gegndi yfirmannsstöðu í og setu í tilgreindum innleiðingarhópi sem átti að vinna að skipulagsbreytingum hjá embættinu. Þá hefði Í engan veginn fært sönnur á að A hefði ekki haft tök á stjórnun deildar sinnar. Með vísan til samtímagagna og framburða vitna í málinu var ráðið að einhverjir flokkadrættir og óeining hefði viðgengist í deildinni. Á hinn bóginn var ekki talið að A gæti borið ábyrgð á einhvers konar óróa innan deildarinnar sem skapaðist hefði vegna rannsóknar á spillingarmálum tveggja lögreglumanna. Loks var litið til þess að þótt launakjör A hefðu ekki verið skert með ákvörðuninni og hún verið tímabundin hefði ákvörðunin verið meira íþyngjandi fyrir A en nauðsyn hefði borið til þar sem í henni hefði falist að A hefði verið færð úr því starfi sem hún hafði verið skipuð í og sett í hliðarverkefni sem hún hafði áður sinnt meðfram aðalstarfi sínu. Samkvæmt framansögðu var fallist á með A að ákvörðunin hefði brotið í bága við 19. gr. laga nr. 70/1996. Talið var að lögreglustjóranum á […] hefði mátt vera ljóst að hin umþrætta ákvörðun hefði verið til þess fallin að vera meiðandi fyrir A, sem í áranna rás hefði unnið sig til metorða innan lögreglunnar og verið falin aukin ábyrgð fáeinum mánuðum áður en ákvörðunin var tekin. Var Í því gert að greiða A 1.500.000 krónur í miskabætur auk þess sem fyrri fjárkrafa hennar var tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Jóhannes Sigurðssonlandsréttardómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 27. desember 2017. Hún krefst þess að felld verði úrgildi ákvörðun lögreglustjórans á […] 22. janúar 2016 um breytingu ástarfsskyldum sínum. Þá krefst hún þess að stefnda verði gert að greiða sér annars vegar 2.366.720 krónur með vöxtumsamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 2.000.000krónum frá 22. janúar 2016 til 26. sama mánaðar, af 2.158.900 krónum fráþeim degi til 29. mars 2016, af 2.366.720 krónum frá þeim degi til 20. júlísama ár, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags, og hins vegar 126.366.752krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganna frá 20. október 2016 til 21.febrúar 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. þeirra frá þeim degi tilgreiðsludags. Loks krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.ISamkvæmt gögnum málsins starfaði áfrýjandi sem lögreglumaður hjá embættilögreglustjórans í […] frá […]. Hinn […] hóf hún störf sem lögreglumaður viðembætti lögreglustjórans […] og starfaði þar til 10. október sama ár, en hófsíðan störf 13. sama mánaðar sem lögreglufulltrúi í efnahagsbrotadeild […]. Þvístarfi gegndi áfrýjandi til […], en frá þeim degi til 30. nóvember sama ár vannhún hjá endurskoðunarfyrirtækinu […] sem verkefnastjóri í […]. Áfrýjandi hóf […]störf sem lögreglufulltrúi hjá embætti lögreglustjórans á […] í deild sem fékkstvið fjármunabrot, en þar starfaði hún til […], en hóf 1. maí sama ár störf hjá […]sem lögreglufulltrúi og hópstjóri. Gegndi hún því starfi til […], er hún varsett í stöðu aðstoðaryfirlögregluþjóns og yfirmanns […] hjá embættilögreglustjórans á […], með skipun í huga, og síðan skipuð í þá stöðu frá […].Þá er rétt að geta þess að áfrýjandi lauk B.S. prófi í viðskiptafræði í […] frá[…]. Samkvæmt fyrrnefndu skipunarbréfi áfrýjanda var um skipun hennar meðalannars vísað til 5. töluliðar 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1051/2006 umstarfsstig innan lögreglunnar. Í því ákvæði kemur fram að innan lögreglu séuníu starfsstig og er aðstoðaryfirlögregluþjóni raðað í 5. sæti. Í 6. gr.reglugerðarinnar er fjallað um aðstoðaryfirlögregluþjóna. Segir þar að hjálögregluliðum með fleiri en 20 lögreglumenn skuli starfaaðstoðaryfirlögregluþjónn og í lögregluliði með fleiri en 35 lögreglumenn, svoog hjá embætti ríkislögreglustjóra, geti þeir verið fleiri en einn. Um verksviðog ábyrgð aðstoðaryfirlögregluþjóns segir að hann sé yfirlögregluþjóni tilaðstoðar, hafi með höndum stjórn og ábyrgð á deildum, svo og tilteknumverkefnum sem honum eru falin og krefjast sérstakrar þekkingar, þjálfunarog/eða menntunar, þar með talið rannsókn mála og aðstoð við saksókn, ogeftirlit með að reglum og fyrirmælum sé framfylgt og að fjárhagslegur reksturdeilda eða eininga sé innan fjárheimilda.2Í júlí 2015 ákvað lögreglustjórinn á […] að gera skipulagsbreytingar hjáembættinu í kjölfar skýrslu svonefnds aðgerðahóps. Meðal breytinganna var aðsameina R-1, rannsóknardeild fjármunabrota, og fyrrnefnda R-2 deild, undirstjórn áfrýjanda, sem tók við því hlutverki í sama mánuði. Í framhaldi af þvítók svonefndur innleiðingarhópur til starfa í september sama ár, en hann áttiað vinna að áðurnefndum skipulagsbreytingum. Átti áfrýjandi sæti í þeim hópi.Næsti yfirmaður áfrýjanda hjá embættinu var N yfirlögregluþjónn, þar næsti yfirmaðurvar M, yfirmaður rannsóknar- og ákærusviðs, og lögreglustjóri síðan æðstiyfirmaður hennar. Munu undirmenn áfrýjanda hafa verið á þriðja tug eftirsameiningu deildanna. 3Meðal gagna málsins er svar þáverandi innanríkisráðherra 22. febrúar 2016á Alþingi við fyrirspurn þingmanns um „samskiptavanda innan lögreglunnar.“ Ísvarinu kom meðal annars fram að ráðuneyti hennar hafi síðastliðið ár boristábendingar um samskiptavanda innan embættis lögreglustjórans á […]. Hafiráðuneytið fundað með lögreglustjóranum vegna þessa og ákveðið vorið 2015, ísamráði við lögreglustjórann, að fá utanaðkomandi ráðgjafa til að greina hvortslíkur vandi væri fyrir hendi og þá hver rót hans væri og hvernig ráða mættibót á honum. Ráðgjafinn hafi skilað skýrslu til ráðuneytisins í lok árs 2015.Hafi niðurstöður hans verið að eftir viðtöl við stjórnendur við embættið hafikomið fram skýrar vísbendingar um vanda sem snerti samskipti og samstarf, semværi þess eðlis að hann yrði ekki leystur án utanaðkomandi aðstoðar. Var þaðmat ráðgjafans að ráðast yrði í aðgerðir sem miðuðu að því að taka á þessumvanda og mælti hann með því að embættið fengi utanaðkomandi hlutlausan aðilasem yfirstjórn þess bæri fullt traust til. Hafi ráðuneytið óskað eftir því viðlögreglustjórann að hann fylgdi eftir þessum niðurstöðum og ráðleggingum. Íframhaldinu hafi lögreglustjórinn, í samráði við yfirstjórn embættisins, ráðiðsérfræðinga til aðstoðar.Þá liggur fyrir í málinu bréf Landssambands lögreglumanna 29. desember2016 til innanríkisráðherra varðandi ætlað einelti í starfi og starfshættilögreglustjórans á […], þar sem lýst var þungum áhyggjum af ástandinu hjáembættinu og talið mjög brýnt að ráðherra gripi þegar til eftirlits- ogrannsóknarskyldu þeirrar sem á honum hvíldi og tæki málið til rannsóknarsamkvæmt lögum nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum ogreglugerð nr. 1009/2015 um aðgerðir gegn einelti, kynferðislegri áreitni,kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustöðum. Í bréfinu voru í dæmaskyni umstöðu mála og þróun vandans nefnd fjögur einstök tilvik, þar á meðal tilvikáfrýjanda, og þá hafi, allt frá árinu 2015, 20 til 30 aðrir starfsmennembættisins leitað til sambandsins og lýst stöðu sinni og erfiðleikum sem þeirhafi upplifað í kjölfar eineltis af hálfu lögreglustjórans. 4 Áfrýjandi heldur því fram aðáðurnefndur vandi hafi allt frá vormánuðum árið 2015 tekið til samskipta sinnavið lögreglustjórann. Bera gögn málsins með sér að á þeim tíma hafi nokkrirlögreglumenn í rannsóknardeild fíkniefnamála borið samstarfsmanni sínum á brýntiltekið misferli í starfi. Sams konar ásakanir á hendur honum höfðu áður komiðfram í deildinni, en þáverandi aðstoðaryfirlögregluþjónn, S, mun hafa lokið athuguná þeim í janúar árið 2012 og komist að þeirri niðurstöðu að þær ættu ekki viðnein rök að styðjast. Er þessar ásakanir vöknuðu að nýju til lífsins ávormánuðum 2015 mun áfrýjandi ekki hafa tekið undir þær og í skýrslu hennarfyrir dómi kom fram að hún hafi einungis viljað að sá sem ásakanirnar beindustgegn „fengi réttláta málsmeðferð.“ Mun afstaða áfrýjanda hafa valdið óánægjuhjá áðurnefndum lögreglumönnum, auk þess sem fram kom í skýrslum tveggja þeirrafyrir héraðsdómi að þeir hafi almennt ekki verið sáttir við framkomu áfrýjandavið þá. Þá mun annar lögreglumaður við deildina hafa verið til rannsóknar vegnaætlaðs brots í starfi, en ekkert er fram komið í málinu um að tenging sé milliþeirrar rannsóknar og fyrrnefndrar óánægju umræddra lögreglumannanna.5Hinn 14. desember 2015 sendi lögreglustjóri áfrýjanda svofellt tölvubréf:„Sæl. Boða þig til fundar kl 12 á morgun á 5. Hæð.“ Áfrýjandi svaraði erindinusamstundis og staðfesti móttöku þess, en spurðist jafnframt fyrir um hvert efnifundarins væri og hvort hún gæti eitthvað undirbúið sig. Mínútu síðar svaraðilögreglustjóri fyrirspurninni svo: „Ræði það við þig á morgun.“ Í skýrslutökum fyrir dómi bar áfrýjanda og lögreglustjóra ekki saman umhvað fór fram á fundinum. Áfrýjandi kvað lögreglustjóra hafa verið með lista ísíma með alls konar ávirðingum í sinn garð, sem hún hafi farið í gegnum ogallar hafi þær verið rangar. Þá hafi lögreglustjóri boðið sér að fara tilhéraðssaksóknara, en hann hefði óskað eftir að fá áfrýjanda til starfa.Héraðssaksóknari hafi á hinn bóginn sagt sér að lögreglustjóri hafi boðiðáfrýjanda fram til starfa hjá hinum fyrrnefnda að ósk áfrýjanda. Lögreglustjórimundi ekki eftir ávirðingum í garð áfrýjanda, en rætt hafi verið um mál tveggjalögreglumanna innan deildarinnar, sem sættu rannsókn vegna spillingar, enáfrýjandi hafi ekki virst átta sig á alvöru málsins. Hafi tilgangur sinn meðfundinum verið að fá áfrýjanda til „að vinna þetta með okkur.“ Þá kom fram hjáhenni að áfrýjandi hefði aldrei verið flutt til héraðssaksóknara gegn viljasínum. Vitnið D, þáverandi aðallögfræðingur við embætti lögreglustjórans á […],var einnig á fundinum. Fyrir dómi kvað hún að mikið hafi verið búið að ganga áog þetta verið erfitt fyrir alla og verið að finna út hvernig væri hægt að„lenda þessu vel fyrir alla“, en vegna „ástandsins“ í deild áfrýjanda hafiverið erfitt fyrir hana að stýra henni eins og staðan hafi verið orðin. Hafisér fundist skrýtið „m.v. það til hvers fundurinn var ætlaður o.s.frv.“ að sérhafi fundist áfrýjandi mæta á hann „með boxhanska“, en enginn hafi verið aðfara að reka neinn. Þá kvaðst hún hafa vitað að lögreglustjóri hafi verið búinað hafa samband við héraðssaksóknara og spyrja hann út í flutning. Vitnið Ihéraðssaksóknari staðfesti fyrir dómi að lögreglustjóri hafi boðið sérstarfskrafta áfrýjanda. Hafi hún spurt sig hvort hann hefði hug á því aðáfrýjandi kæmi aftur yfir til sín og þar sem áfrýjandi hafi reynst vel semstarfsmaður hafi hann tekið jákvætt í það.6Áfrýjandi átti fund með þáverandi innanríkisráðherra föstudaginn 15.janúar 2016, en áfrýjandi mun hafa óskað eftir fundinum í ársbyrjun sama ár. Ískýrslu sinni fyrir dómi kvað áfrýjandi efni fundarins hafa snúist um ýmisatriði, sem voru í gangi hjá lögreglustjóraembættinu og sér hafi blöskrað, enminnst um hana sjálfa. Allt hafi logaðþarna í óánægju, til dæmis hjá ákærusviði, en viðgengist hafi að starfsmenn þarværu „sendir í dóm“ með ákvarðanir sem þeir hafi ekki verið sáttir við, og einshafi ríkt óánægja með hvernig farið hefði verið með lögreglumann, sem sakaðurhafði verið um brot í starfi af tilteknum samstarfsmönnum sínum.Hvað sig varðaði hafi áfrýjandi minnst á að lögreglustjóri hafi boðið sérað fara og eins hafi áfrýjandi lýst framkomu lögreglustjóra við sig er hún hafi„gengið um deildina mína“ og lesið upp úr póstum og sagt: „Ég veit nú ekki hvaðég á að gera við hana […], ég er búin að bjóða henni að fara og hún vill ekki hætta“og eitthvað þvílíkt. Þá hafi áfrýjandi greint ráðherra frá því aðlögreglustjóri hafi sagt næsta yfirmanni áfrýjanda að hún vissi ekki hvað húnætti að gera við áfrýjanda og væri hún að hugsa um að hafa samband viðríkissaksóknara og láta opna sakamálarannsókn á áfrýjanda fyrir „hylmingu“, enörugglega átt við yfirhylmingu. Lögreglustjóri hafi greinilega vitað afumræddum fundi áfrýjanda með ráðherra því hún hafi komið á skrifstofu áfrýjandaí lok sama dags og fundurinn fór fram, rétt eftir að áfrýjandi var komin tilbaka af honum, og spurt hvað henni og ráðherra hafi farið í milli. Gatáfrýjandi þess að hún hafi á fundardegi fyrir tilviljun mætt í ráðuneytinuþáverandi aðallögfræðingi embættis lögreglustjórans á […], áðurnefndri D. Straxeftir fundinn hafi síðan komið fram í fjölmiðlum að áfrýjandi hafi verið íráðuneytinu.Lögreglustjóri kvaðst fyrir dómi hafa frétt af umræddum fundi, en þá hafihún setið á fundi hjá ríkislögreglustjóra, þar sem meðal annars hafi veriðfarið yfir málefni áfrýjanda. Hafi fyrrnefnd D hringt í sig úr ráðuneytinu ogsagt að hún hafi hitt áfrýjanda þar. Það hafi á hinn bóginn engin áhrif haft,þar sem ákvörðun um breyttar starfsskyldur áfrýjanda hefði verið tekin fyrirþann tíma. Greindi lögreglustjóri frá því að það hafi verið þrýstingur á sigfrá ríkislögreglustjóra að gera eitthvað í þessu því „þeir treystu ekkideildinni á meðan hún var þarna.“ Búið hafi verið að „teikna þetta allt samanupp, af því að við vorum náttúrulega með plan A, B, C.“ Plan A hafi verið aðbjóða áfrýjanda að fara til héraðssaksóknara, plan B að hún kæmi áfram aðframtíðarskipulaginu, eins og hún var byrjuð á og gæti klárað það verkefni „ogþegar hún kæmi aftur til starfa að það væru þá þessir böfferar, það væru þáundirstjórnendur, eða millistjórnendur, sem væru þá á milli hennar og almennastarfsmannsins, sem voru þá óánægðir.“ Ef þetta myndi engan veginn ganga þáhafi plan C verið að „reyna að finna önnur störf ... hjá embættinu ...einhverja aðra deild, sem hún gæti stýrt.“ 7Að morgni mánudagsins 18. janúar 2016 sendi lögreglustjóri áfrýjandasvofellt tölvubréf: „Sæl A. Í ljósi ástandsins í fíkniefnadeildinni hef égákveðið að breyta skipan valnefndar fyrir lögreglufulltrúa í miðlægri deild ogfela [...] sæti í hópnum í þinn stað.“ Þá sendi lögreglustjóri áfrýjanda aðkvöldi sama dags tölvubréf, þar sem hin síðarnefnda var boðuð á fund 20. janúar2016. Tilgreint fundarefni var: „Fundur um breytt verkefni.“ Hljóðaðitölvubréfið sem hér segir: „Sælar. Tilefni fundarins er að ræða fyrirhugaðarbreytingar á verkefnum núverandi stjórnanda í miðlægri rannsóknardeild. Efóskað er eftir að trúnaðarmaður eða fulltrúi LL eða LR sé viðstaddur þá er þaðsjálfsagt og eðlilegt.“ Fundurinn fór ekki fram á tilsettum tíma, heldurföstudaginn 22. janúar 2016 og hófst klukkan 14. Sama dag klukkan 13.09 hafðiyfirlögregluþjónn deilda R-1 og R-2 boðað með tölvubréfi alla starfsmenn þeirratil fundar klukkan 14.30. Á fundinum sem lögreglustjóri hafði boðað til afhentihún áfrýjanda bréf, dagsett 25. janúar 2016, þar sem henni var tilkynnt að fráog með þeim degi, til og með 24. júlí sama ár, eða þar til annað yrði ákveðið,yrði störfum og verksviði áfrýjanda breytt þannig að hún myndi tímabundið takavið verkefni, sem fælist í skipulagningu á hinni nýju rannsóknardeildlögreglustjórans á […], sem taka myndi til starfa á vormánuðum í samræmi viðhugmyndir og vinnu innleiðingarhóps er áfrýjandi ætti sæti í. Verkefnið yrðiunnið á skrifstofu lögreglustjóra, undir stjórn D aðallögfræðings embættisins,sem væri formaður innleiðingarhópsins. Á meðan yrði stjórn miðlægrar deildar umskipulagða brotastarfsemi falin öðrum stjórnanda. Væru breytingarnar gerðar meðvísan til skipunarbréfs áfrýjanda 29. apríl 2015 og 19. gr. laga nr. 70/1996 umréttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Tekið var fram í bréfinu aðbreytingarnar myndu ekki skerða launakjör eða réttindi áfrýjanda. Í lok þessvar athygli áfrýjanda vakin á því hún gæti óskað eftir rökstuðningi fyrirákvörðuninni, sbr. 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þessi ákvörðun munsíðan hafa verið kynnt starfsmönnum deildarinnar á þeim fundi semyfirlögregluþjónninn hafði samkvæmt áðursögðu boðað til klukkan 14.30 sama dag.Í bréfi áfrýjanda mánudaginn 25. janúar 2016 til lögreglustjóra sagðimeðal annars að á fyrrgreindum fundi 22. sama mánaðar hafi þau rök verið færðfyrir breytingu á starfsskyldum áfrýjanda að tveir undirmenn hennar væru tilrannsóknar, grunaðir um spillingu. Ástand í deild áfrýjanda væri slæmt ogbreytingin verið gerð í þágu trúverðugleika deildarinnar. Teldi áfrýjandiákvörðunina vera lítilsvirðandi, áfrýjandi hefði engin tengsl við tilvitnuðspillingarmál, hún hefði ekki notið andmælaréttar, verið svipt mannaforráðum ogfalið tiltekið, tímabundið verkefni, sem unnið hafi verið að um skeið og myndií öllum aðalatriðum vera lokið. Krafðist áfrýjandi að lögreglustjóriviðurkenndi bótaskyldu vegna ákvörðunarinnar eigi síðar en 1. febrúar sama ár.Þá var því lýst yfir að áfrýjandi myndi ekki koma aftur til starfa hjá embættilögreglustjórans á þeim forsendum sem henni hefðu verið kynntar. Erindi þessu var svarað af hálfu lögreglustjóra með bréfi 5. febrúar2016. Hvað varðaði andmælarétt áfrýjanda var bent á að breytingar á starfiteldust til ákvarðana um innra skipulag stofnunar og teldust því ekki tilstjórnvaldsákvarðana í skilningi stjórnsýslulaga. Þá væri því hafnað að íbreytingu á starfsskyldum áfrýjanda fælist fyrirvaralaus brottvikning úrstarfi, enda kæmi fram í 19. gr. laga nr. 70/1996 að starfsmaður geti kosið aðsegja upp starfi sínu. Vegna þeirrar yfirlýsingar áfrýjanda að hún myndi ekkikoma aftur til starfa á þeim forsendum sem henni höfðu verið kynntar var íbréfi lögreglustjóra vísað til IV. kafla laga nr. 70/1996, sérstaklega 15. gr.laganna um skyldu starfsmanna til að hlýða löglegum fyrirskipunum um starfsitt, svo og 16. gr. þeirra, þar sem kveðið væri á um að starfsmenn skyldu komatímanlega til starfa. Sinnti áfrýjandi ekki skyldum sínum gæti slíkt leitt tiláminningar, sbr. 21. gr. sömu laga, sem og frádráttar launa. Loks var fariðfram á upplýsingar um hvort áfrýjandi hefði í bréfi sínu óskað eftir lausn fráembætti í skilningi 19. gr. laganna. Samdægurs áðurnefndu svarbréfi sendi lögreglustjóri áfrýjanda bréf, þarsem færð voru rök fyrir breytingum á starfsskyldum áfrýjanda. Í bréfinu errakið að 9. júlí 2015 hafi lögreglustjóri ákveðið að gera skipulagsbreytingar íkjölfar skýrslu umbótahóps. Í breytingunum hafi meðal annars falist breytingará starfsemi miðlægra deilda. Hafi rannsóknir skipulagðrar brotastarfsemi, áðurR-1, R-2 og hluti af R-3, verið sameinaðar undir stjórn áfrýjanda. Hinn 1.september sama ár hafi tekið til starfa með formlegum hætti starfshópur, semhafi fengið það hlutverk að innleiða þessar breytingar. Ætti áfrýjandi sæti íhópnum fyrir hönd deildar um skipulagða brotastarfsemi. Ásamt því að stjórnadeild um skipulagða brotastarfsemi hafi hlutverk áfrýjanda meðal annars veriðað útfæra nánar tillögur innleiðingarhópsins sem og skipulag deildarinnar.Ljóst væri að vegna þeirra mála sem upp hefðu komið innan fíkniefnadeildar hafibæði annir og álag aukist vegna starfsmannastjórnunar og af því hafi leitt aðframangreint innleiðingarverkefni hinnar nýju deildar hafi ekki gengið semskyldi og enn ætti eftir að útfæra frekara skipulag er lyti að innra starfi deildarinnar,svo sem starfslýsingum, vinnutíma, húsnæðis- og launamálum, auk þess aðskipuleggja innra málefnastarf deildarinnar, byggja tengslanet og samhæfa þástarfsemi sem hin nýja deild ætti að annast. Umrætt skipulag hafi átt að takagildi 1. október 2015, en tafist úr hófi í ljósi framangreindra atvika. Í ljósiþessa hafi lögreglustjóri ákveðið að leggja mikla áherslu á þessiinnleiðingarverkefni og tilkynnt áfrýjanda bréflega um þær breytingar, sbr. 19.gr. laga nr. 70/1996. Til að gera áfrýjanda betur kleift að sinna þessumverkefnum hafi verið ákveðið að setja utanaðkomandi stjórnanda tímabundið ámeðan til að stýra deildinni. Með framangreindum breytingum væri því verið aðskapa áfrýjanda svigrúm til að vinna að fullu að þessum mikilvægu skipulagsbreytingum.Að mati lögreglustjóra væri afar mikilvægt og brýnt að þetta skipulag kæmist ásem fyrst. Þessu til viðbótar hafi á vormánuðum 2015 komið upp grunsemdir umætluð brot starfsmanna í starfi sem lytu stjórn áfrýjanda og haft hefðu meðhöndum rannsóknir á skipulagðri brotastarfsemi. Annar þessara starfsmanna hafisíðastliðið vor verið fluttur úr deildinni í aðra deild. Áfrýjandi hafi ástarfsmannafundi 24. júní 2015 lýst yfir stuðningi við umræddan starfsmann ogað flutningurinn væri ekki í samræmi við vilja hennar. Þessi afstaða hafi vakiðóróleika í deildinni, óeining hafi skapast og að mati lögreglustjóra ogríkislögreglustjóra hafi deildin verið óstarfhæf undir þeim kringumstæðum.Fyrir dómi kvað áfrýjandi engan aðdraganda hafa verið að þeirri ákvörðunlögreglustjóra að taka sig úr valnefndinni og fela öðrum að taka sæti í henni ísinn stað. Tilkynningin hafi komið á mánudegi, en fundurinn með ráðherra veriðföstudaginn þar á undan og fyrstu viðtölin við umsækjendur átt að vera áþriðjudagsmorgninum. Þá hafi heldur enginn aðdragandi verið að fundarboðinu umbreytingar á verkefnum hennar. Enn fremur hafi áfrýjandi aldrei fengið neinarathugasemdir við störf sín frá sínum yfirmönnum.Um ástæðu þess að lögreglustjóri ákvað að víkja áfrýjanda úr valnefnd ogsetja annan mann í nefndina í stað hennar kvað hún fyrir dómi að hlutiskipulagsbreytinga, sem fyrirhugaðar hafi verið, hafi verið að ráða nýjalögreglufulltrúa í þá deild, sem áfrýjandi fór fyrir. „Hópur“ lögreglumannahafi komið „aftur“ að máli við sig og lýst því yfir að „þeir myndu dragaumsóknirnar sínar til baka“ ef áfrýjandi yrði þarna, því hún hefði lýst þvíyfir að hún „vildi þá ekki.“ Um aðdraganda að ákvörðuninni um að breytastarfsskyldum áfrýjanda kvað lögreglustjóri að þar hafi margir samverkandiþættir komið til. Grunur hafi verið um spillingu í deildinni og tveirlögreglumenn þar verið til rannsóknar. Áfrýjandi hafi ekki verið að „vinna meðokkur í þessu“ og í rauninni ekki talað við sig. Trúverðugleiki lögreglunnarhafi verið undir og því orðið að gera einhverjar breytingar. Hafi breytinginekki verið fólgin í því að ýta áfrýjanda út, heldur fyrst og fremst að búa tilskjól til þess að velja fulltrúana sem hún tæki síðan við. Þá kvað hún að straxí ársbyrjun 2015 hafi byrjað að berast til sín kvartanir undan áfrýjanda oghefði hún aldrei fengið svo margar kvartanir undan einum stjórnanda. Nánastisamstarfsmaður áfrýjanda, en þau hafi unnið mjög þétt saman, hafi veriðgrunaður um spillingu og tilteknir starfsmenn í deildinni, sem tilheyrt hafiöðrum af tveimur hópum í henni, viljað lýsa vantrausti á áfrýjanda. Þá hafigengið mjög illa hjá áfrýjanda að samræma það að vera aðstoðaryfirlögregluþjónnyfir deildinni og vera jafnframt hluti af innleiðingarhópnum. Hafi áfrýjandiverið í algjörri afneitun á því að hún næði ekki utan um hvort tveggja og hinusama hafi gegnt um yfirmenn hennar.8Verður nú gerð grein fyrir framburði vitna fyrir dómi.M, fyrrverandi aðstoðarlögreglustjóri og staðgengill lögreglustjóra ogsaksóknari og yfirmaður rannsóknar- og ákærusviðs miðlægrar rannsóknardeildarlögreglustjórans á […], kvaðst hafa unnið í áratug með áfrýjanda, fyrst hjáembætti ríkislögreglustjóra og svo hjá embætti lögreglustjórans á […]. Vitniðkvaðst hafa vorið 2014, ásamt tveimur öðrum mönnum, komið að ráðninguaðstoðaryfirlögregluþjóns hjá síðarnefnda embættinu, en áfrýjandi hafi veriðmeðal umsækjenda. Hafi hún verið með langhæstu einkunn þeirra við mat á menntunog reynslu og samkvæmt niðurstöðum prófs sem lagt var fyrir þá. Vitnið kvaðsthafa verið yfirmaður áfrýjanda í fyrrnefndri miðlægri rannsóknardeild.Áfrýjandi hafi verið afburðastarfsmaður, hún hafi staðið sig afburðavel, veriðskipulögð, vel menntuð og vel undir starfið búin. Vitnið kvað fjarri lagi aðafköst deildarinnar hafi verið lítil eftir komu áfrýjanda þangað. Þá kannaðistvitnið ekki við að ríkislögreglustjóri hafi talið deildina óstarfhæfa. Hafivitnið eingöngu heyrt þetta á lögreglustjóra, sem hafi að því er vitnið taldi,haft þetta eftir L í greiningardeild ríkislögreglustjóra. Fíkniefnadeildin hafiþvert á móti verið mjög vel starfhæf og taldi vitnið að óeiningin þar hafiverið minni en í mjög mörg ár. Hafi einhverjir starfsmenn farið til L undir þaðsíðasta og nefndi vitnið þrjá þeirra sérstaklega, en þar á meðal hafi verið lögreglumaðursem síðar hafi hlotið fangelsisdóm vegna brots í starfi og annar, sem sótt hafium starfið sem áfrýjandi fékk og vitnið hafi vitað að var ósáttur við að fáekki sjálfur stöðuna. Enginn þessara manna hafi nokkurn tímann kvartað viðvitnið undan áfrýjanda. Þá kvaðst vitnið aldrei hafa heyrt um kvartanir yfiráfrýjanda eða vitað nokkurn tímann af þeim. Um áramótin 2015 og 2016 hafilögreglustjóri verið að tala um að það væri „lykill að einhverjum breytingum“,sem hún vildi koma fram, að færa áfrýjanda og hafi vitnið þá lýst miklumefasemdum um þetta tal sem lögreglustjóri sagðist hafa heyrt. Hafi vitnið bentlögreglustjóra á að þetta væri alveg haldlaust og bæri vitnið fullt traust tilþessarar starfsemi og forystu og stjórnunar áfrýjanda, en þá hafi verið komintæplega árs reynsla af störfum hennar þarna. Lögreglustjóri hafi ekki rættþetta mikið við sig, en einhverjir fundir verið undir lok árs 2015, sem allsekki hafi mátt upplýsa áfrýjanda um. Vitnið kvaðst hafa frétt eftir á aðlögreglustjóri hafi boðið áfrýjanda að flytja sig til héraðssaksóknara. Þá hafiákvörðunin 22. janúar 2016 um breytingar á starfi áfrýjanda aldrei verið borinundir vitnið.N, fyrrverandi yfirlögregluþjónn í miðlægri rannsóknardeild hjá embættilögreglustjórans á […], kvaðst hafa komið að ráðningu áfrýjanda í starfaðstoðaryfirlögregluþjóns vorið 2014 og eftir það verið næsti yfirmaður hennar.Áfrýjandi hafi að mati vitnisins staðið sig með afbrigðum vel í starfi, veriðskeleggur yfirmaður, með skýr markmið og skilvirk í stjórnun, góð í mannlegumsamskiptum og haldið vel utan um alla hluti. Vitnið kannaðist ekki við aðafköst deildarinnar hafi verið lítil meðan áfrýjandi var þar við stjórnvölinnog lögreglustjóri ekki borið slíkt undir vitnið. Þá hafi vitnið ekki kannast viðað deildin hafi verið óstarfhæf, nema frá lögreglustjóra, sem haft hafi eftireinhverjum að greiningardeild ríkislögreglustjóra treysti deildinni ekki. Umkvartanir undan áfrýjanda sagði vitnið að það væru aldrei allir ánægðir,einhverjum hafi fundist fram hjá sér gengið eða eitthvað slíkt, eða ekki metnirað verðleikum, en það ekki verið meira en gengur og gerist. Spurður um hvortágreiningur hafi verið á milli undirmanna áfrýjanda og hennar sagði vitnið aðhann héldi að fyrst og fremst hafi verið svona einhver valdabarátta innandeildarinnar og menn skipst eiginlega í tvo hópa og hafi vitninu fundist semáfrýjandi, eða hennar daglega stjórnun, drægist einhvern veginn inn í það. Hafifyrst og fremst verið eitthvað annað þarna í gangi en aðfinnslur um hennarstjórnun. Hún hafi verið hlutlaus stjórnandi og reynt að taka á málum semslíkur. Vitnið kvaðst ekki hafa vitað af því að lögreglustjóri hefði boðiðáfrýjanda að flytja sig til héraðssaksóknara fyrr en eftir á og heldur ekki affundi hjá ríkislögreglustjóra viku fyrir fundinn 22. janúar 2016. Ákvörðun umbreytingar á störfum áfrýjanda hafi ekki verið borin undir vitnið. Spurður umhvort vitnið hafi fengið einhverjar upplýsingar um hvaða rök hafi verið að bakiákvörðuninni svaraði hann bæði neitandi og játandi. Það hafi verið slegið úr ogí, að því er vitninu fannst, hvaða ástæður lægju að baki. Ein ástæðan, semnefnd var, hafi verið að greiningardeild ríkislögreglustjóra treysti ekkideildinni og þar með ekki áfrýjanda. Önnur að áfrýjandi ynni gegn lögreglustjóraog þriðja að tvær rannsóknir væru í gangi á hendur starfsmönnum deildarinnar.Vitnið kvað áfrýjanda ekkert hafa haft með þessar rannsóknir eða spillingarmállögreglumanna að gera. Þá hafi vitnið ekki vitað betur en að áðurnefntinnleiðingarferli hafi verið í góðum gangi, launamál hafi verið í þeirri stöðuað ekki hafi verið komist lengra í þeim að svo stöddu, nema með auknufjármagni, og húsnæðismálum þannig háttað að deildin hafi þurft að losaaðstöðuna á Rauðarárstíg og skila því húsnæði öllu til baka til að geta fluttyfir á Hverfisgötu. Hafi ætluð slæleg frammistaða áfrýjanda því ekkert haft meðþað að gera að innleiðingin hafi ekki gengið hraðar en raun bar vitni. Umsamskipti milli áfrýjanda og lögreglustjóra mundi vitnið til þess að ef til villhafi einu sinni slegið í brýnu milli þeirra og þær ekki verið sammála.Aðspurður um hvort eitthvað væri hæft í þeirri staðhæfingu áfrýjanda aðlögreglustjóri hafi talað um að hún ætlaði að „reyna að fá einhverja kæru“ ááfrýjanda kvaðst vitnið hafa 13. janúar 2016 átt viðtal við lögreglustjóra ogþá hafi komið upp að ríkissaksóknari og greiningardeild ríkislögreglustjóratreystu ekki deildinni eða áfrýjanda og hugsanlega væri verið að skoða máláfrýjanda vegna einhvers konar hylmingar í tengslum við annað hvort málið semtil rannsóknar var vegna starfsmanna deildarinnar. D, fyrrverandi aðallögfræðingur lögreglustjóra, kvaðst hafa veriðreglulega í samskiptum við áfrýjanda og taldi samstarf þeirra hafa verið fínt.Mikill órói hafi verið í deild áfrýjanda og „stanslaus straumur starfsmanna“ aðkoma til sín og kvarta undan áfrýjanda. Innan deildar áfrýjanda hafi verið þrírhópar, einn þeirra hafi verið hlutlaus og aldrei heyrst í honum, annar semfannst ástandið ekki gott og kvartaði yfir því og sá þriðji, sem áfrýjandi hafitilheyrt. Vitnið kvað vinnu innleiðingarhóps, sem hún stýrði, vegna fyrirhugaðaskipulagsbreytinga innan embættisins hafa gengið ágætlega, en þó misvel. Þákvaðst vitnið hafa verið í svonefndri valnefnd. Vegna ástandsins í deildáfrýjanda, þar sem allt hafi logað og menn skipst í flokka, hafi hugsunin veriðsú að reyna að fjarlægja hana frá nefndinni. Um aðdraganda að ákvörðuninni umað breyta starfsskyldum áfrýjanda kvað vitnið að spillingarmál hafi verið ígangi í deildinni, en áfrýjandi alltaf farið í vörn á fundum með lögreglustjóraog vitninu þegar verið var að ræða málefni deildarinnar. Mikil óánægja hafiverið meðal sumra starfsmanna í fíkniefnadeildinni með starfshætti áfrýjanda ogmjög erfitt hafi verið að halda starfseminni þar gangandi. Til þess að komaeinhverjum böndum á starfsemi deildarinnar hafi verið talið rétt að grípa tilþeirrar tímabundnu lausnar að gera breytingar á starfsskyldum áfrýjanda. Hafiþað verið skoðun vitnisins á þessum tíma að áfrýjandi „væri bara ekki alveg aðráða við starfið.“P, settur lögreglufulltrúi við embætti lögreglustjórans á […], kvaðsthafa verið rannsóknarlögreglumaður á þeim tíma sem mál þetta tekur til. Hannkvað sér ekki hafa fundist áfrýjandi sérstaklega góður yfirmaður, en hún hafinánast aldrei talað við sig, nema ef til vill um einstök mál eftir að hann varorðinn fulltrúi. Hún hafi verið þurr á manninn og köld og trúlega átt íerfiðleikum með mannleg samskipti. Menn hafi skipst í tvær fylkingar ídeildinni og áfrýjandi tekið afstöðu með annarri þeirra. Hafi einir sex menn úrdeildinni farið og talað við yfirstjórnina og einhverjir leitað tilstéttarfélags síns og lýst áhyggjum sínum af ástandinu, en ekki borið framformlega kvörtun. Vitnið kvaðst á sínum tíma hafa sótt um sama starfaðstoðaryfirlögregluþjóns og áfrýjandi gerði, en ekki fundist fram hjá sérgengið þegar áfrýjandi hlaut það. Vitnið kvaðst aldrei hafa rætt óánægju sína ístarfi við áfrýjanda og aldrei beðið um flutning. Hún hafi einu sinni rætt viðsig og spurt hvort eitthvað væri að. Vitnið hafi svarað því neitandi og sagt aðhann myndi sjálfsagt sækja um flutning ef hann væri mjög óánægður.R, lögreglufulltrúi hjá sama embætti, sagðist ekki hafa orðið var viðbreytingar í fíkniefnadeildinni þegar áfrýjandi kom þar til starfa. Hann hafisótt um það starf sem áfrýjandi fékk, en alls ekki verið ósáttur við það.Vitnið kvaðst hafa upplifað stjórnunarhætti áfrýjanda frá fyrsta degi á þannhátt að hún væri hrokafull, kynni ekki mannleg samskipti og væri hrædd um aðeinhver skyggði á sig og það birst í framkomu hennar. Hafi hún látið alla vitaað hún væri yfirmaðurinn og „gróf undan svona öryggistilfinningu starfsmanna“þannig að þeir, þar á meðal vitnið, hafi kviðið fyrir að mæta til vinnu. Vitniðkvaðst hafa verið jafnsettur öðrum nafngreindum lögreglumanni, en fundist sérýtt til hliðar með því að áfrýjandi hafi fundað með honum og fleiri mönnum semhenni hafi verið þóknanlegir og oftar en ekki hafi vitninu verið haldið utanvið ákvörðunartökur. Vitnið mundi ekki til þess að hafa rætt þetta viðáfrýjanda og heldur ekki N, næsta yfirmann áfrýjanda, og heldur ekki beðið umflutning.L, aðstoðaryfirlögregluþjónn og deildarstjóri greiningardeildarríkislögreglustjóra, kvaðst á þeim tíma er mál þetta varðar hafa verið ítöluverðum samskiptum við nokkra starfsmenn í deild þeirri sem áfrýjandistarfaði í, sem og lögreglustjóra. Vitnið, sem kvaðst hafa verið stjórnandifíkniefnadeildarinnar í tíu ár og þekkt flesta starfsmenn hennar, hafi ekkiþekkt stjórnunarhætti áfrýjanda, en fundist á þeim starfsmönnum sem hann ræddivið að þeir hafi ekki verið góðir. Hafi áfrýjandi virst taka lítið tillit tilþess sem menn sögðu og ekki hafa mikla þekkingu á þeim málum sem heyrðu undirfíkniefnadeildina. Ekki hafi farið milli mála að mikil óeining hafi verið ídeildinni, hún skipst í tvo hópa, og heldur ekki að áfrýjandi hafi átt sinn þáttí því. Ekki hafi ríkt fullt traust til deildarinnar af hálfuríkislögreglustjóraembættisins, en það hafi „kannski“ ekki verið út af„stjórnanda deildarinnar“ heldur því að á þessum tíma hafi verið að komaupplýsingar til greiningardeildarinnar um að það væri ákveðinn leki fráfíkniefnadeildinni „þannig að það var þess vegna sem að það ríkti kannski ekkifullkomið traust.“ S, sem gegndi starfi aðstoðaryfirlögregluþjóns í fíkniefnadeildinni fráárinu 2007 til ársins 2014, kvað oft hafa reynt á færni sína og hæfni ístjórnun við að halda mönnum til góðra verka og hafi það gengið mjög vel. Þóhafi verið þar flokkadrættir, menn hafi skipst í tvo flokka og vandamál tengstþeim báðum. Þá staðfesti vitnið að hafa í janúar 2012 unnið „greinargerð“ tilyfirstjórnar lögreglustjóraembættisins vegna ávirðinga sem bornar höfðu verið álögreglumann í deildinni af samstarfmönnum hans, annan þeirra lögreglumanna semsætti rannsókn í árslok 2015. Hafi niðurstaða vitnisins verið á þá leið aðenginn fótur hafi verið fyrir þessum ásökunum. Eftir að vitnið skipti um starfhafi hluti af starfsmönnum deildarinnar farið að hafa samband við sig og sagtað þeim væri farið að líða illa í starfi vegna þess að þeim fyndist þeir veraútundan og ekki hlustað á þá og þeirra sjónarmið. Hafi þessir menn verið mjögósáttir, en vitnið ekki viljað skipta sér mikið af þessu. Talsvert seinna hafilögreglustjóri haft samband við sig og spurt hvort tilteknir menn, sem unniðhöfðu með vitninu í talsverðan tíma, væru „alveg vita vonlausir“ rannsóknarlögreglumenn.Hafi þetta komið flatt upp á vitnið vegna þess að þarna hafi meðal annars veriðlögreglumenn sem hafi fengið sérstakt hrós fyrir mjög góð störf og væru að mativitnisins mjög færir og góðir rannsóknarlögreglumenn. 9Í málinu liggja fyrir tvö læknisvottorð um óvinnufærni áfrýjanda. Hið fyrraer frá 9. febrúar 2016, þar sem fram kom að hún hafi verið undir miklu álagi ogkomið til mats og meðferðar á Heilsustofnun […] á tímabilinu frá 26. Janúar til9. febrúar 2016. Síðara vottorðið er dagsett 10. maí 2016, en þar sagði aðáfrýjandi hafi verið á stofnuninni frá 29. mars til 26. apríl sama ár. Hún hafiverið óvinnufær við útskrift og yrði það áfram næsta mánuð.Samkvæmt vottorði F […] 3. ágúst 2016, sem vitnið staðfesti fyrir dómi,framkvæmdi hún greiningu á áfrýjanda „með tilliti til andlegra afleiðingaákvörðunar Lögreglustjórans á […] um að breyta störfum hennar sem var kynnthenni á fundi 22. janúar 2016.“ Sagði í vottorðinu að í kjölfar fundarins […]. Í vottorði G, […], sem er hjúkrunarfræðingur og félagsráðgjafi að mennt,11. janúar 2017, og hún staðfesti fyrir dómi, kom meðal annars fram aðáfrýjandi hafi frá upphafi komið sér fyrir sem einstaklega skýr kona […]. Hafisaga hennar borið vitni um metnaðargjarna, vel menntaða konu með sterkaréttlætiskennd, sem unnið hafi starf sitt af miklum heilindum. Hún hafi gefiðgóða og skýra sögu og skynsama greiningu og innsýn í það sem hún hefði orðiðfyrir. Við innritun hafi áfrýjandi lýst […]. Áfrýjandi hafi komið aftur ástofnunina í apríl 2016, þar sem hún hafi einbeitt sér að því að tileinka sértækni núvitundar til að takast á við […]Hafi hún lýst betri líðan og verið að vinna markvisst að því að vinna úráfallinu sem hún hafi orðið fyrir.0Áfrýjandi óskaði 25. nóvember 2016 eftir að sér yrði veitt launalaustleyfi og með tölvubréfi 13. desember sama ár veitti lögreglustjórinn á […] slíktleyfi í eitt ár frá 15. sama mánaðar að telja.Með bréfi lögreglustjórans á […] 20. desember 2017 var vísað tiláðurnefnds tölvubréfs embættisins til áfrýjanda frá 13. desember 2016. Sagði ífyrrnefnda bréfinu að gert hefði verið ráð fyrir að áfrýjandi kæmi aftur tilstarfa 15. desember 2017, en ekki fengist upplýsingar frá henni um það, þráttfyrir fyrirspurn þar um. Bent var á 16. gr. laga nr. 70/1996 um skyldustarfsmanna til að koma stundvíslega til starfa, nema ef um væri að ræða gildforföll eða leyfi starfsmanns, en ekki hafi borist upplýsingar um slíkt. Meðhliðsjón af þessu var skorað á áfrýjanda að koma til starfa og farið fram áupplýsingar frá henni um framangreint eigi síðar en 29. desember 2017.Í svarbréfi áfrýjanda 29. desember 2017 sagði að eins og lögreglustjóriþekkti hafi áfrýjandi höfðað mál á hendur íslenska ríkinu. Í stefnu væri gerðítarleg grein fyrir því hvernig hún liti á málið og þeirri afstöðu hennar að íákvörðun lögreglustjóra 22. janúar 2016 um breytingu á starfsskyldum hennar hafifalist fyrirvaralaus brottvikning úr starfi. Þá vekti athygli að ekkert kæmifram í erindi embættisins til hvaða starfa ætlast væri til að áfrýjandi sneriog þá væri markmið bréfsins lítt skiljanlegt að öðru leyti.Síðastgreindu bréfi svaraði lögreglustjóri með bréfi 24. janúar 2018. Þarsagði meðal annars að áfrýjandi væri skipuð í embætti aðstoðaryfirlögregluþjónshjá þeim hluta rannsóknardeildar, þar sem rannsökuð væri alvarleg og skipulögðbrotastarfsemi. Meðan á leyfi áfrýjanda hafi staðið hafi tekið gildi breyttskipulag hjá rannsóknardeildinni. Þar væri nú gert ráð fyrir tveimur stöðumaðstoðaryfirlögregluþjóna og væri önnur þeirra ætluð áfrýjanda. Ekki hafi veriðsett í stöðuna haustið 2017, þar sem leyfi áfrýjanda hafi þá verið langt komið.Gert hafi verið ráð fyrir að hún myndi gegna áfram stöðuaðstoðaryfirlögregluþjóns við deildina þegar hún sneri til starfa að loknuleyfi. Af þeim sökum væri nauðsynlegt fyrir embættið að skýrt yrði hvaðáfrýjandi hygðist gera. Sú almenna regla væri hjá embættinu að lögreglumennfengju ekki lengra leyfi í senn en til eins árs, en þar sem áfrýjandi hafihöfðað mál á hendur embættinu, sem enn væri til meðferðar hjá dómstólum, væri þaðreiðubúið að framlengja launalaust leyfi áfrýjanda þar til endanleg niðurstaðalægi fyrir, óskaði áfrýjandi þess, en þó eigi lengur en til hálfs árs í senn,svo unnt væri að setja í afleysingar í stöðu áfrýjanda.Áfrýjandi svaraði þessu bréfi 31. janúar 2018. Áréttaði hún þar þáafstöðu sína að fyrrgreind ákvörðun lögreglustjóra 22. janúar 2016 hafi falið ísér fyrirvaralausa brottvikningu, en þar sem Hæstiréttur ætti enn eftir að kveðaupp dóm í máli hennar teldi hún ekki tímabært að taka afstöðu til þeirra atriðasem fyrirspurn lögreglustjóra lyti að.Í svarbréfi lögreglustjóra 21. mars 2018 kom meðal annars fram að í ljósifyrrgreindra bréfa áfrýjanda liti embættið svo á að hún yrði í launalausu leyfifram að þeim tíma er dómur Hæstaréttar félli.IIIÍ áfrýjunarstefnu hafði áfrýjandi ekki uppi kröfu um ógildingu ákvörðunarlögreglustjórans á […] 22. janúar 2016 um breytingu á starfsskyldum áfrýjanda.Með því að stefndi hefur ekki haft uppi andmæli gegn kröfunni kemst hún að ímálinu, sbr. 1. mgr. 111. gr. og 190. gr., laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.Auk fyrrnefndrar kröfu hefur áfrýjandi uppi í einu lagi annars vegarkröfu um miskabætur að fjárhæð 2.000.000 krónur og hins vegar fjártjón aðfjárhæð 366.720 krónur, sem hún hafi orðið fyrir í beinu framhaldi afáðurnefndri ákvörðun. Til stuðnings þeirri kröfu hefur áfrýjanda lagt fram tvoreikninga vegna dvalar sinnar á Heilsustofnun […], hinn fyrri vegna tímabilsinsfrá 26. janúar til 9. febrúar 2016, að fjárhæð 158.900 krónur, og þann síðarifyrir tímabilið frá 29. mars til 26. apríl sama ár, að fjárhæð 207.820 krónur.Eru þau rök færð fram fyrir kröfunni að dvölin hafi verið að læknisráði vegnaþess áfalls sem áfrýjandi hafi orðið fyrir vegna umræddrar ákvörðunar. Ennfremur gerir áfrýjandi kröfu um bætur fyrir fjártjón að fjárhæð 126.366.752krónur vegna mismunar á framtíðarverðmæti launa, eftirlaunaréttinda oghlunninda á milli núverandi starfs áfrýjanda og starfs síns hjá embættilögreglustjórans á […]. Síðastnefnda krafan er reist á því að í umræddri ákvörðun lögreglustjórahafi falist dulbúin brottvikning úr starfi. Á það verður ekki fallist, enda varákvörðunin tímabundin og enn er í gildi ráðningarsamband milli áfrýjanda ogembættis lögreglustjórans á […] samkvæmt yfirlýsingum embættisins þar aðlútandi í bréfum til áfrýjanda í desember 2017 og janúar og mars 2018, sem gerðer grein fyrir að framan. Þegar af þeirri ástæðu verður að vísa af sjálfsdáðumfrá héraðsdómi framangreindri fjárkröfu, sbr. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991.Við úrlausn á þeim kröfum áfrýjanda, sem eftir standa, liggur fyrir aðtaka afstöðu til þess hvort hin umdeilda ákvörðun lögreglustjórans á […], þarsem gerð var tímabundin breyting á starfi hennar, hafi verið ólögmæt ískilningi 19. gr. laga nr. 70/1996 og áfrýjandi eigi af þeim sökum rétt tilmiskabóta, svo og bóta vegna fjárhagslegs tjóns að fjárhæð 366.720 krónur. Aukfjárkrafna hefur áfrýjandi uppi kröfu um ógildingu fyrrnefndrar ákvörðunar umbreytingu á starfsskyldum sínum. Er þess þá að gæta að umrædd breyting var semfyrr segir tímabundin og hefur nú runnið skeið sitt á enda. Þá kom fram í bréfilögreglustjóra 24. janúar 2018 að gert væri ráð fyrir að áfrýjandi myndi gegnaáfram stöðu aðstoðaryfirlögregluþjóns við deildina þegar hún sneri til starfaað loknu leyfi. Að teknu tilliti til þess, sem og að í ógildingarkröfuáfrýjanda felst heldur ekki, eins og hún er orðuð, að viðurkenndur verðiákveðinn réttur henni til handa umfram það sem felst í fjárkröfum, verður ekkitalið að áfrýjandi hafi lögvarða hagsmuni af því að jafnframt verði viðurkenntmeð dómi ógildi þessarar ákvörðunar. Ber því að vísa ógildingarkröfunnisjálfkrafa frá héraðsdómi.Eftir stendur því að taka afstöðu til kröfu áfrýjanda um miskabætur ogkröfu hennar að fjárhæð 366.720 krónur vegna fjárhagslegs tjóns.IVAf hálfu stefnda er því haldið fram að meginástæðan fyrir ákvörðunlögreglustjórans á […] um að breyta starfsskyldum áfrýjanda hafi verið að þættihennar í áðurnefndu innleiðingarverkefni hafi ekki verið lokið og að henni sóstverkefnið illa. Þá hafi óróa gætt innan deildar áfrýjanda, starfsemin liðiðfyrir það og stjórnun deildarinnar verið með þeim hætti að áfrýjandi hafi ekkináð tökum á henni. Með umræddri ákvörðun hafi áfrýjanda því verið veitt svigrúmtil að ljúka þeirri vinnu sem henni bar að sinna við innleiðingu nýs skipulagog snúa síðan til baka í síðasta lagi að loknum sex mánuðum. Ráðið verður af gögnum málsins að einhverjir flokkadrættir og óeininghafi á þeim tíma sem mál þetta varðar viðgengist í þeirri deild, sem áfrýjandivar yfirmaður í. Kom fram í vætti D, fyrrverandi aðallögfræðings hjá embættilögreglustjórans […], að innan deildarinnar hafi menn skipst í þrjá hópa. Einnhópurinn hafi verið hlutlaus og aldrei heyrst í honum, annar hópurinn hafi ekkitalið ástandið gott þar og þriðji hópurinn verið sá sem áfrýjandi hafi tilheyrtog þar af leiðindi sá hópur starfsmannanna sem var ánægður með störf áfrýjanda.Áfrýjandi heldur því fram að samskiptavandi milli hennar oglögreglustjórans hafi komið upp á vormánuðum 2015. Verður helst ráðið af gögnummálsins að þegar ásakanir nokkurra lögreglumanna í þeirri deild, sem áfrýjandivar yfirmaður í, á hendur samstarfsmanni sínum um brot í starfi komu upp aðnýju um mitt ár 2015, en áfrýjandi ekki tekið undir þær, heldur þvert á mótiborið fullt traust til þessa manns, hafi einhvers konar órói eða undiralda aukistí deildinni. Þá er fram komið í málinu að tilteknir lögreglumenn í deildinni kvörtuðuyfir áfrýjanda við lögreglustjórann og deildarstjóra hjá greiningardeildríkislögreglustjóra, en ekki næstu yfirmenn áfrýjanda, N yfirlögregluþjón og M,yfirmann rannsóknar- og ákærusviðs. Má ráða af gögnum málsins að þar hafi veriðum að ræða sömu menn og báru samstarfsmann sinn áðurnefndum sökum. Þá erupplýst í málinu að starfsmennirnir ræddu umkvartanir sínar ekki við áfrýjandasjálfa og jafnframt að lögreglustjóri gerði það ekki heldur. Misjöfnum sögum fer af því hve mikil áhrif þessi staða mála í deildinnihafi haft á starfsemi hennar. Vitnið N, næsti yfirmaður áfrýjanda, kvað hanahafa staðið sig með afbrigðum vel í starfi, hún verið skeleggur yfirmaður, meðskýr markmið og skilvirk í stjórnun, góð í mannlegum samskiptum og haldið velutan um alla hluti. Um kvartanir undan áfrýjanda kvað vitnið að einhverjumstarfsmanna hafi fundist fram hjá sér gengið eða þeir ekki verið metnir aðverðleikum, en það ekki verið meira en gengur og gerist. Fyrst og fremst hafiverið um að ræða einhvers konar valdabarátta innan deildarinnar, þar sem mennhafi skipst í tvo hópa, og vitninu fundist sem áfrýjandi, eða hennar daglegastjórnun, drægist einhvern veginn inn í það. Hafi áfrýjandi verið hlutlausstjórnandi og reynt að taka á málum sem slíkur. Á sama veg bar vitnið M, þarnæsti yfirmaður áfrýjanda, en hann kvað áfrýjanda hafa verið afburðastarfsmann,hún hafi staðið sig afburðavel, verið vel skipulögð, vel menntuð og vel undirstarfið búin. Sagði hann fíkniefnadeildina hafa verið mjög vel starfhæfa ogtaldi að óeiningin þar hafi verið minni en í mjög mörg ár. Þá kvaðst vitniðaldrei hafa heyrt um kvartanir yfir áfrýjanda eða vitað nokkurn tímann af þeim.Á hinn bóginn kvað lögreglustjóri að áfrýjandi hafi ekki áttað sig á hinualvarlega ástandi, sem ríkti í deildinni vegna spillingarmála, þar sem tvö mállögreglumanna hafi verið til rannsóknar. Þá hafi áfrýjandi verið í algjörriafneitun á að hún réði ekki í senn við stjórn deildar sinnar og setu í fyrrnefnduminnleiðingarhópi, en vinnu í honum lauk ekki fyrr en í apríl 2017. Undir þettatók áðurnefnd D, sem kvað áfrýjanda „ekki alveg“ hafa verið að ráða viðstarfið.Fyrir liggur í málinu að áfrýjandi var 14. desember 2015 boðuð á fundlögreglustjóra degi síðar, þar sem rædd var sú tillaga hins síðarnefnda aðáfrýjandi flytti sig í starfi til héraðssaksóknara og jafnframt að hún hafihafnað þeirri tillögu. Verður tillagan ekki skilin á annan veg en þann að leysahafi átt það ástand, sem lögreglustjóri taldi hafa skapast í deild áfrýjanda,með því að gefa henni kost á flutningi þaðan og jafnframt að hin fyrrnefndahafi þá þegar verið búin að móta afstöðu sína í málinu. Voru þá aðeins liðnirum fimm mánuðir, að sumarleyfistíma meðtöldum, frá því lögreglustjórinn fóláfrýjanda að taka við stjórnun bæði rannsóknardeildar fíkniefnamála ogskipulagðrar brotastarfsemi og rannsóknardeild fjármunabrota, sem þá höfðuverið sameinaðar, og ábyrgð áfrýjanda þar með verið aukin. Það næsta semgerðist var að lögreglustjóri vék áfrýjanda 18. janúar 2016 úr svonefndrivalnefnd og boðaði hana sama dag til fundar tveimur dögum síðar, sem frestaðisttil 22. sama mánaðar. Í fundarboði kom fram að tilefni fundarins væri að „ræðafyrirhugaðar breytingar“ á verkefnum áfrýjanda. Í millitíðinni hafði áfrýjandiátt fund 15. janúar 2016 með innanríkisráðherra, sem lögreglustjóri frétti afsamdægurs. Á fundinum 22. janúar 2016 voru hinar fyrirhuguðu breytingar ekkertræddar, heldur afhenti lögreglustjóri þar bréf, þar sem áfrýjanda var tilkynntum framangreinda ákvörðun. VÁkvörðunlögreglustjóra var reist á 19. gr. laga nr. 70/1996. Samkvæmt ákvæðinu erstarfsmanni skylt að hlíta breytingum á störfum sínum og verksviði frá því erhann tók við starfi. Ótvírætt er að forstöðumaður ríkisstofnunar hefur heimildtil að breyta störfum og verksviði ríkisstarfsmanns og er það komið undir matihans hvort tilefni sé til slíkra breytinga, en þær verða þó að vera reistar ámálefnalegum sjónarmiðum og mega ekki vera meira íþyngjandi fyrir starfsmann ennauðsyn ber til, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 4. maí 2005 í máli nr.475/2004. Sönnunarbyrði umað gætt hafi verið málefnalegra sjónarmiða við töku ákvörðunar þeirrar, sem máliðsnýst um, hvílir á stefnda. Engin skjalleg samtímagögn, svo sem fundargerðireða minnisblöð, liggja fyrir í málinu um gang mála við vinnu áðurnefnds innleiðingarhóps.Hefur stefndi ekki sýnt fram á að áfrýjandi, sem átti sæti í hópnum fyrir höndþeirrar deildar er hún gegndi yfirmannsstöðu í, hafi ekki sinnt vinnu sinni þarsem skyldi. Þá hefur stefndi engan veginn fært sönnur á að áfrýjandi hafi ekkihaft tök á stjórnun deildar þeirrar, er hún var yfirmaður í. Er sú fullyrðingraunar í brýnni andstöðu við fyrrgreint mat tveggja næstu yfirmanna áfrýjanda ástörfum hennar, svo sem rakið er að framan. Þá getur áfrýjandi ekki boriðábyrgð á einhvers konar óróa innan deildarinnar, sem skapast hafi vegna þess aðhún treysti þeim lögreglumanni, sem nokkrir samstarfsmenn hans sökuðu öðrusinni ranglega um spillingu, en hann var um mitt ár 2016 hreinsaður af öllumásökunum eftir ítarlega rannsókn, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 816/2017, semkveðinn er upp samhliða dómi í máli þessu. Hið sama gildir um óánægju nokkurrastarfsmanna með störf áfrýjanda og framkomu hennar í sinn garð, sem áfrýjandavirðist hafa verið ókunnugt um.Samkvæmtframansögðu var ákvörðun lögreglustjórans á […] ekki reist á málefnalegumsjónarmiðum, sem er skilyrði lögmæti ákvörðunar eftir 19. gr. laga nr. 70/1996.Enda þótt launakjör áfrýjanda hafi ekki verið skert með ákvörðuninni og húnverið tímabundin var hún meira íþyngjandi fyrir áfrýjanda en nauðsyn bar til,þar sem í henni fólst að áfrýjandi var færð úr því starfi, sem hún var skipuðí, og sett í hliðarverkefni, sem hún hafði áður sinnt meðfram aðalstarfi sínu.Braut ákvörðunin því í bága við fyrrgreint lagaákvæði. VIÁfrýjandi hefuruppi kröfu í einu lagi, þar sem krafist er annars vegar miskabóta að fjárhæð2.000.000 krónur og hins vegar 366.720 króna í bætur fyrir fjártjón.Við tökuframangreindrar ákvörðunar mátti lögreglustjóranum á […] vera ljóst að hún vartil þess fallin að vera meiðandi fyrir áfrýjanda, sem í áranna rás hafði unniðsig til metorða innan lögreglunnar, eins og lýst er að framan, og verið falinaukin ábyrgð fáeinum mánuðum áður en ákvörðunin var tekin. Vó ákvörðunin því aðæru áfrýjanda og persónu. Af þessum sökum er fullnægt skilyrðum b. liðar 1.mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 til að dæma áfrýjanda miskabætur úrhendi stefnda. Ljóst er að ákvörðunin hafði mikil áhrif á áfrýjanda, svo sem áðurer lýst. Að þessu virtu eru miskabætur ákveðnar 1.500.000 krónur. Þá varinnlagning áfrýjanda á Heilsustofnun […] bein afleiðing af hinni ólögmætuákvörðun og verður fjárkrafa áfrýjanda vegna dvalar þar, samtals 366.720krónur, því einnig tekin til greina. Loks dæmast vextir eins og krafist er, enupphafstíma þeirra hefur ekki verið sérstaklega mótmælt.Eftir úrslitummálsins verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum,sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorð greinir.Dómsorð:Kröfu áfrýjanda,A, um að ákvörðun lögreglustjórans á […] 22. janúar 2016, um breytingu ástarfsskyldum áfrýjanda, verði ógilt, og kröfu hennar um að stefndi, íslenskaríkið, greiði sér 126.366.752 krónur, ásamt nánar tilgreindum vöxtum, er vísaðfrá héraðsdómi. Stefndi greiðiáfrýjanda 1.866.720 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu af 1.500.000 krónum frá 22. janúar 2016 til 26. samamánaðar, af 1.658.900 krónum frá þeim degi til 29. mars 2016 og af 1.866.720krónum frá þeim degi til 20. júlí 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Stefndi greiðiáfrýjanda samtals 2.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 13. desember 2017.IMál þettavar höfðað af A, […], á hendur íslenska ríkinu, með stefnu áritaðri um birtingu20. júlí 2016 og framhaldsstefnu áritaðri um birtingu 17. febrúar 2017. Máliðvar upphaflega dómtekið 28. september sl. en endurflutt og dómtekið að nýju 1.desember sl. Stefnandi gerir eftirfarandidómkröfur í stefnu:Aðógilt verði ákvörðun lögreglustjórans á […] frá 22. janúar 2016 um breytingu ástarfsskyldu stefnanda.Aðstefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 2.366.720 krónur auk vaxtasamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af2.000.000 króna frá 22. janúar 2016 til 26. janúar 2016, af 2.158.900 krónumfrá þeim degi til 29. mars 2016, af 2.366.720 krónum frá þeim degi tilstefnubirtingardags en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af2.366.720 krónum frá þeim degi til greiðsludags.Að stefndi verði dæmdur til aðgreiða stefnanda 126.366.752 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr.38/2001 frá 20. október 2016 til þingfestingardags, 21. febrúar 2017, en meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Þá krefst stefnandi málskostnaðarað skaðlausu úr hendi stefnda.Stefndi krefst aðallega sýknu entil vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar. Þá krefst stefndi málskostnaðar úrhendi stefnanda en til vara að hann verði látinn falla niður. Með úrskurði dómsins, uppkveðnum27. júní 2017, var hafnað kröfu stefnda um frávísun á kröfum stefnanda íframhaldssök.IIHelstu málsatvik eru þau að stefnandi var skipuð aðstoðaryfirlögregluþjónn við embættilögreglustjórans á […] með skipunarbréfi, dagsettu 29. apríl 2015, en hafðiárið áður verið sett til eins árs í stöðu aðstoðaryfirlögregluþjóns ogyfirmanns R-2, rannsóknardeildar fíkniefnamála og skipulagðrar brotastarfsemi.Sumarið 2015 ákvað lögreglustjórinn á […] að gera skipulagsbreytingar í kjölfarskýrslu svonefnds umbótahóps. Meðal annars voru rannsóknardeild fjármunabrotaog deild R-2 sameinaðar og átti stefnandi að fara með stjórn hinnar nýjudeildar. Í kjölfar breytinganna hinn 1. september 2015 tók til starfainnleiðingarhópur sem falið var að vinna að innleiðingu breytinganna. Stefnandiátti sæti í innleiðingarhópnum. Í stefnu er rakið að komið hafi uppsamskiptavandi innan embættis lögreglustjórans á […] sem m.a. hafi varðaðsamskipti lögreglustjóra og stefnanda allt frá vormánuðum 2015. Því er lýst ígreinargerð stefnda að risið hafi deilur innan deildarinnar, sem stefnandistýrði, og að tveir starfsmenn deildarinnar hafi sætt rannsókn vegna gruns umspillingu í starfi. Með tölvupósti 14. desember 2016boðaði B, lögreglustjóri á […], stefnanda til fundar á hádegi daginn eftir.Stefnandi óskaði eftir því að fá að vita hvert efni fundarins væri en þvísvaraði lögreglustjóri á þann veg að það yrði rætt daginn eftir. Af skýrslumstefnanda og lögreglustjóra fyrir dómi verður ráðið að á fundinum hafi veriðrætt um stöðu mála í deild stefnanda. Þá ræddi lögreglustjóri um möguleika áflutningi stefnanda í starf hjá héraðssaksóknara. Í upphafi árs 2016óskaði stefnandi eftir fundi með innanríkisráðherra vegna málefna embættisinsog fór fundurinn fram 15. janúar 2016. Mun stefnandi þá hafa kvartað yfir þvíumhverfi sem hún og samstarfsmenn hennar byggju við í starfi, auk þess sem húnhafi rætt um samskiptavanda og samstarfsörðugleika innan embættisins. Hinn 18. janúar 2016 tilkynntilögreglustjóri stefnanda í tölvupósti ákvörðun sína um að breyta skipanvalnefndar fyrir lögreglufulltrúa í miðlægri deild og fela C sæti í hópnum ístað stefnanda. Ástand í fíkniefnadeildinni var í tölvupóstinum tilgreint semástæða ákvörðunarinnar.Með tölvupósti lögreglustjóra tilstefnanda, D, þáverandi aðallögfræðings embættisins, og E, dagsettum 18. janúar2016, var boðað til fundar 20. sama mánaðar kl. 8.30. Þar kemur jafnframt framað tilefni fundarins sé að ræða fyrirhugaða breytingu á verkefnum núverandistjórnanda í miðlægri rannsóknardeild. Þá segir í tölvupóstinum að ef óskað séeftir því að trúnaðarmaður eða fulltrú LL eða LR sé viðstaddur, sé þaðsjálfsagt og eðlilegt. Fyrir liggur að fundurinn fór fram 22.janúar 2016 og að þá tilkynnti lögreglustjóri stefnanda um þá ákvörðun sína aðbreyta starfsskyldum hennar og afhenti henni bréf þess efnis. Í bréfilögreglustjórans til stefnanda, sem dagsett er 25. janúar 2016, segir að frá ogmeð 25. janúar 2016 til og með 24. júlí sama ár, eða þar til annað verðiákveðið, verði störfum stefnanda og verksviði breytt þannig að hún munitímabundið taka við verkefni sem felist í skipulagningu á hinni nýjurannsóknardeild lögreglustjórans á […] sem taka muni til starfa á vormánuðum ísamræmi við hugmyndir og vinnu innleiðingarhóps sem stefnandi eigi sæti í. Þáer tekið fram að verkefnið verði unnið á skrifstofu lögreglustjóra undir stjórnaðallögfræðings embættisins en á meðan verði stjórn miðlægrar deildar umskipulagða brotastarfsemi falin öðrum stjórnanda. Þá er vísað til þess aðbreytingarnar séu gerðar með vísan til skipunarbréfs stefnanda, dagsetts 29.apríl 2015, og 19. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmannaríkisins. Tekið er fram að breytingarnar skerði hvorki launakjör né réttindistarfsmannsins. Loks er athygli vakin á því að stefnandi geti óskað eftirrökstuðningi fyrir ákvörðuninni, sbr. 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.Með bréfi, dagsettu 25. janúar 2016,óskaði stefnandi eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun lögreglustjórans og krafðistþess jafnframt að viðurkennd yrði bótaskylda vegna hennar, enda væri í raun umað ræða illa dulbúna og fyrirvaralausa brottvikningu úr starfi. Í bréfinu ervísað til þess að ákvörðunin hafi svipt stefnanda öllum mannaforráðum, auk þesssem stefnanda hafi verið ætlað að vinna tiltekið tímabundið verkefni sem þegarhefði verið unnið að um skeið og muni í öllum aðalatriðum vera lokið. Þá felistí ákvörðuninni að næsti yfirmaður stefnanda verði starfsmaður embættisins semhafi hvorki lögregluvald né stöðu samkvæmt lögreglulögum nr. 90/1996. Allt séþetta lítilsvirðandi en stefnandi mótmæli tengingu við spillingarmál sem getiðsé í ákvörðuninni. Með ákvörðuninni hafi verið brotið á stefnanda með ólögmætumog saknæmum hætti. Loks er í bréfinu tekið fram að stefnandi muni ekki komaaftur til starfa hjá embættinu. Hún hafi orðið fyrir alvarlegu áfalli og miskavegna framgöngu lögreglustjóra og sætti sig ekki við þá auknu niðurlægingu semóhjákvæmilega myndi leiða af breyttum störfum sem henni væru ætluð hjáembættinu. Rökstuðningur lögreglustjórans varsettur fram í bréfi til stefnanda, dagsettu 5. febrúar 2016. Þar er vísað tilþess að embættið leggi áherslu á innleiðingarverkefni, sem stefnandi hafi tekiðþátt í, en vegna anna og álags stefnanda við stjórn deildar um skipulagðabrotastarfsemi vegna mála sem risið hafi innan deildarinnar, hafi verið ákveðiðað setja utanaðkomandi stjórnanda til að stjórna deildinni tímabundið. Þá er þarsérstaklega vísað til ætlaðra brota starfsmanna í deild stefnanda og aðkomustefnanda að málefnum þeirra. Loks er um heimild til breytingarinnar vísað til19. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Af hálfu stefnanda var rökstuðningilögreglustjóra mótmælt í bréfi, dagsettu 23. febrúar 2016, og m.a. vísað tilþess að á stefnanda sé borin vanræksla í starfi og því beri að fara með málhennar samkvæmt 26. gr. laga nr. 70/1996. Að auki er þess getið að í staðstefnanda hafi verið settur karlmaður sem sé lægri í tign og með mun minnireynslu en stefnandi. Lögreglustjóri svaraði bréfi stefnandameð bréfi, dagsettu 22. mars 2016, þar sem hnykkt er á fyrri rökstuðningi ogþví síðan lýst hvernig bæst hefðu á stefnanda verkefni tengd skipulagsbreytingum.Í málinu liggja fyrir ýmis gögn semvarða heilsufar stefnanda eftir að hún fór í sjúkraleyfi. Samkvæmtlæknisvottorði, dagsettu 9. febrúar 2016, var stefnandi til mats og meðferðar áHeilsustofnun […] frá 26. janúar til 9. febrúar það ár. Þá liggur fyrir aðstefnandi var til endurhæfingar á stofnuninni frá 29. mars til 26. apríl samaár. Stefnandi var þá talin verða óvinnufær a.m.k. næsta mánuð. Í vottorði Fsálfræðings, dagsettu 3. ágúst 2016, kemur fram að í kjölfar fundarins 22. janúar2016 hafi stefnandi fundið fyrir […]. Framlagt læknisvottorð læknisHeilsustofnunar […], dagsett 8. september 2016, og bréf G, […], dagsett 11.janúar 2017, er í aðalatriðum á sama veg um heilsufar stefnanda og meðferðhennar hjá stofnuninni. Fyrir liggur að hinn 13. desember 2016var samþykkt beiðni stefnanda um ársleyfi frá störfum og henni veitt ársleyfifrá 15. desember 2016 til 15. desember 2017. Í framhaldsstefnu er því lýst aðfrá því að umþrætt ákvörðun hafi verið tekin hafi stefnandi verið óvinnufærvegna veikinda sem hafi verið afleiðing ákvörðunarinnar og undanfara hennar.Stefndi hafi greitt stefnanda laun í veikindum hennar allt fram til 20. október2016 en frá þeim degi og til 15. desember 2016 hefði stefnandi þegiðsjúkradagpeninga frá Landssambandi lögreglumanna. Stefnandi hafi tekið tilstarfa hjá Vinnumálastofnun síðastnefndan dag en þar njóti hún lægri launa ogþá séu eftirlaunaréttindi hennar lakari en áður. Um þetta nýtur við gagna ímálinu.IIIStefnandi byggirkröfu sína um að ógilt verði ákvörðun lögreglustjórans á […] frá 22. janúar2016 á því að hún hafi verið ólögmæt. Við töku ákvörðunarinnar hafilögreglustjórinn brotið gegn 26. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldurstarfsmanna ríkisins. Stefnandi vísar til þess að stefndi sé ríkisstofnun ogstefnandi sé embættismaður sem njóti réttarverndar samkvæmt ákvæðum laganna.Stefnandi byggir á því að samkvæmt rökstuðningi stefnda, dagsettum 5. febrúar2016, sé ljóst að ákvörðun um breytingu á störfum stefnanda hafi í raun byggstá tilhæfulausum ásökunum á hendur stefnanda um vanrækslu í starfi. Því hafistefnandi átt rétt á að um mál hennar færi samkvæmt ákvæðum 26. gr. laga nr.70/1996. Stefnda sé ekki tækt að komast hjá umræddu ákvæði með því að færalausn stefnanda frá embætti í búning breytinga á grundvelli 19. gr. sömu laga.Óumdeilt sé að stefndi hafi ekki farið að ákvæðum 26. gr. laga nr. 70/1996, þvísé framangreind ákvörðun ólögmæt og beri að ógilda hana. Þá byggir stefnandi áþví að stefndi hafi einnig brotið gegn 19. gr. laga nr. 70/1996 og skráðumjafnt sem óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins. Stefnandi vísar til þess að ákvörðun um svokallaðabreytingu á starfi hennar hafi verið íþyngjandi og varðað réttindi hennar ogskyldur í starfi. Að minnsta kosti fimm eftirtalin atriði staðfesti þetta:Í fyrsta lagi hafiákvörðunin verið tekin gegn vilja stefnanda en fyrir hafi legið að hún hefðiekki áhuga á því að flytja sig úr starfi. Í öðru lagi hafiákvörðunin haft það í för með sér að stefnandi hafi verið svipt öllummannaforráðum. Í þriðja lagi hafistefnandi verið sett undir stjórn starfsmanns sem njóti ekki formlegrar tignarinnan lögreglunnar.Í fjórða lagi hafistefnanda verið fengin verkefni sem séu af allt öðrum toga en hún hafi veriðskipuð til að gegna. Í fimmta lagi hafiákvörðunin verið tekin til sex mánaða, eða þar til annað yrði ákveðið. Þannighafi ekki legið fyrir hversu lengi hinni nýju skipan hafi verið ætlað að vara.Því telurstefnandi að eins og málum sé háttað verði að telja hina íþyngjandi ákvörðunstefnda um breytingu á starfsskyldum stjórnvalds­ákvörðun. Af þeim sökum hafilögreglustjóra borið að fara að ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Verði ekkilitið svo á, byggjast kröfur stefnanda til vara á því að ólögfestar reglur felií sér kröfu um vandaða málsmeðferð sem hér feli í sér sömu kröfur og leiði afstjórnsýslulögum.Stefnandi byggir áþví að áður en lögreglustjóri tók ákvörðun um breytingu á störfum stefnandahinn 22. janúar 2016, hafi honum borið að virða andmælarétt stefnanda, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993 og almennar meginreglur stjórnsýsluréttarins. Þessa hafi lögreglustjóriekki gætt, heldur þvert á móti hafnað ósk stefnanda um að fá að nýta sér þannlögvarða rétt. Fyrir liggi að aldrei hafi staðið til að stefnandi fengi rétttil að andmæla ákvörðuninni. Í því sambandi bendir stefnandi á að fundur hennarmeð lögreglustjóra hafi farið fram kl. 14.00 föstudaginn 22. janúar 2016 entæpri klukkustund áður hafi verið sent út fundarboð til allra starfsmannadeildanna R-1 og R-2. Sá fundur hafi hafist kl. 14.30 og hafi tilgangur hansverið að upplýsa um fyrirhugaða breytingu og kynna til leiks nýjan stjórnandahinnar miðlægu deildar. Með því að gætaekki andmælaréttar stefnanda hafi lögreglustjóri hvorki gefið stefnanda færi áað koma á framfæri sjónarmiðum sínum sem vörðuðu vinnu innleiðingarhópsins néað svara fyrir tilhæfulausar ásakanir í sinn garð áður en ákvörðun var tekin umbreytinguna. Með því hafi lögreglustjóri einnig brotið gegn rannsóknarreglustjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993 og almennar meginreglur,þar sem þess hafi ekki verið gætt að mál væri nægjanlega upplýst áður enákvörðunin hafi verið tekin. Þá byggirstefnandi á því að ákvörðunin frá 22. janúar 2016 hafi brotið gegnréttmætisreglu stjórnsýsluréttarins. Fyrir liggi að 19. gr. laga nr. 70/1996 séekki ætlað að heimila yfirmönnum stofnana að flytja starfsmenn til í starfi ágrundvelli eigin geðþótta. Stjórnvöldum sé þvert á móti ætíð skylt að byggjamatskenndar ákvarðanir á málefnalegum sjónarmiðum. Stefnandi byggir áþví að breytingin, sem falist hafi í ákvörðun stefnda, hafi ekki byggst ámálefnalegum og faglegum sjónarmiðum. Þvert á móti virðist tilhæfulausarásakanir gegn stefnanda hafa verið tilraun til að bregðast við ímyndarvandalögreglustjórans og fjölmiðlaumfjöllun. Orðspori og réttindum stefnanda hafiverið fórnað í því skyni. Þannig hafi ákvörðunin verið rökstudd með dylgjum umað stefnandi hafi ekki sinnt starfsskyldum sínum með fullnægjandi hætti og aðætlaður óróleiki og óeining innan deildar stefnanda hafi á einhvern hátt veriðá ábyrgð hennar. Forsendur, sem varði stefnanda persónulega eða ætlaðavanrækslu hennar í starfi, geti ekki talist málefnaleg sjónarmið í þessumskilningi. Þá verði ekki framhjá því litið að hin umdeilda breyting hafi falið í sér að stjórnanda miðlægrarrannsóknardeildar hjá stærsta lögregluembætti landsins var fyrirvaralaust kipptút úr daglegum rekstri deildarinnar. Slíkt hefur í för með sér aukinn kostnaðog neikvæð áhrif á gæði rannsókna, lengir málsmeðferðartíma og skaðar trúverðugleikaembættisins gagnvart innlendum og erlendum samstarfsaðilum. Hafi verið tilefnitil aðgerða, hefði verið rétt að beita minna íþyngjandi úrræðum, sbr. 12. gr.stjórnsýslulaga. Með hliðsjón af ofangreindu sé ljóst að meðferð máls stefnandahafi verið í andstöðu við ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og óskráðarmeginreglur stjórnsýsluréttarins. Ákvörðunin frá 22. janúar 2016 sé því ólögmætog hana beri að ógilda.Stefnandi byggirkröfur sínar einnig á því að breyting á starfi hennar hafi falið í sér brotgegn 26. gr. laga nr. 10/2008, um jafna stöðu og jafnan rétt karla og kvenna.Hún bendir á að við breytingu á starfsskyldum hennar og flutning úr stöðuyfirmanns miðlægrar deildar um skipulagða brotastarfsemi, hafi verið setturkarlmaður í hennar stað. Viðkomandi sé lægri stefnanda í tign, hafi til munaminni reynslu af rannsókn brota og enga reynslu af stjórnun rannsóknardeildar.Stefnandi byggir á því að setning karls í stöðu hennar endurspegli fordómagagnvart getu hennar sem konu til að sinna starfinu og leiða deildina áumbrotatímum. Ákvörðunin sé því ólögmæt og hana beri að ógilda.Stefnandi vísarjafnframt til ákvæða reglugerðar nr. nr. 1009/2015, um aðgerðir gegn einelti,kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustöðum, sem settsé með heimild í lögum nr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi ávinnustöðum. Í 3. gr. b í reglugerðinni sé hugtakið einelti skilgreint semsíendurtekin hegðun sem almennt sé til þess fallin að valda vanlíðan hjá þeimsem fyrir henni verði, svo sem að gera lítið úr, móðga, særa eða ógnaviðkomandi eða að valda honum ótta. Þá komi fram í 6. gr. að atvinnurekanda séóheimilt að leggja starfsmann eða starfsmenn í einelti á vinnustað. Skuli hannhaga vinnuaðstæðum þannig að dregið sé úr hættu á að aðstæður skapist sem leittgeti til eineltis. Stefnandi byggir áþví að lögreglustjóri hafi með ámælisverðum og endurteknum hætti valdiðstefnanda vanlíðan á vinnustaðnum. Þannig hafi lögreglustjóri m.a. dregið aðskipa stefnanda í starf sem aðstoðaryfirlögregluþjón, reynt að koma henni úrstarfi með því að leggja til flutning til héraðssaksóknara, gengið um deildstefnanda og lesið upphátt úr tölvuskeytum hennar til sín fyrir undirmenn ogaðra samstarfsmenn stefnanda. Þá hafi lögreglustjóri, í kjölfar fundarstefnanda með innanríkisráðherra, tekið hana úr valnefnd vegna ráðningar nýrralögreglufulltrúa og síðast en ekki síst gert breytingar á starfsskyldum hennar.Stefnandi vísar til þess að lögreglustjóri beri ábyrgð á framkvæmd laga nr.46/1980 og reglugerðar nr. 1009/2015. Stefndi hafi ekki fylgt ákvæðumreglugerðarinnar og því brotið gegn stefnanda. Þar sem ákvörðunin, sem krafistsé ógildingar á, hafi verið liður í þessu framferði skoðist hún ógild en í öllufalli hljóti lögreglustjóra að hafa brostið sérstakt hæfi til tökuákvörðunarinnar vegna þessa, sbr. 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga.Stefnandi vísar til þess að dómstólar eigi almenntúrskurðarvald um gildi stjórnvaldsákvarðana, sbr. meginreglu 60. gr.stjórnarskrárinnar. Þótt réttaráhrif dóms um ógildingu ákvörðunarinnar frá 22.janúar 2016 geti ekki orðið þau að stefnandi sé sett í fyrra starf, sé ljóst aðstefnandi geti haft aðra hagsmuni af því að fá slíkan dóm. Stefnandi byggir áþví að ákvörðunin hafi í raun verið dulbúin og fyrirvaralaus brottrekstur og aðlögreglustjóri virðist vera sömu skoðunar en í fjölmiðlum hinn 18. júní hafilögreglustjóri vísað til stefnanda sem „fyrrverandi yfirmanns fíkniefnadeildarlögreglunnar á […]“. Stefnandi byggir á því að með þessu hafi verið brotið gegnlögvörðum réttindum hennar. Þá hafi æra hennar beðið hnekki vegna hinnarólögmætu ákvörðunar og hafi stefnandi því hagsmuni af því að fá ákvörðuninaógilta.Stefnandi gerir ístefnu bótakröfu á hendur stefnda vegna miska og kostnaðar með þeim rökum að umhafi verið að ræða saknæma og ólögmæta atlögu lögreglustjórans á […] gegnhenni. Í hana hafi verið ráðist, án þess að fram hefði farið fullnægjandimálsmeðferð og ákvæða viðeigandi laga verið gætt. Öll þau réttarbrot, semframin hafi verið gegn stefnanda, hafi valdið henni miska og kostnaði sem hafiverið sennileg afleiðing háttseminnar. Stefnandi sundurliðar bótakröfu sína ístefnu þannig:Bæturfyrir fjárhagslegt tjón kr. 366.720Bæturfyrir ófjárhagslegt tjón kr. 2.000.000Samtals kr. 2.366.720Stefnandivísar til þess að hún hafi orði fyrir kostnaði vegna dvalar hennar áHeilsustofnun […], samtals að fjárhæð 366.720 krónur. Dvölin hafi verið aðlæknisráði og komið til vegna gríðarlegs álags á stefnanda vegna framkomu ogeineltistilburða lögreglustjóra í hennar garð og þess áfalls sem stefnandi hafiorðið fyrir vegna ákvörðunarinnar frá 22. janúar 2016. Því eigi hún rétt ábótum úr hendi stefnda vegna þessa fjárhagslega tjóns. Í því sambandi bendirstefnandi á að lögreglustjórinn á […] sé stærsta lögregluembætti landsins oghvergi annars staðar hérlendis sé til að dreifa starfi í líkingu við það semstefnandi hafi sem aðstoðaryfirlögregluþjónn yfir hinni miðlægurannsóknardeild, bæði hvað varðar umfang og tegund rannsókna. Stefnanda sé þvímeð öllu ómögulegt að finna starf sambærilegt því sem hún hafi sinnt áður enumdeild breyting á starfi hennar hafi átt sér stað. Stefnandibyggir á því að athafnir stefnda hafi verið framkvæmdar af ásetningi og að þærhafi reynst stefnanda afar þungbærar. Meðferð máls hennar og ákvörðun umbreytingu á stafsskyldum hafi verið lítilsvirðandi og niðrandi. Ákvörðunin frá22. janúar 2016 hafi falið í sér ólögmæta meingerð gegn friði stefnanda, æru ogpersónu, sem hafi m.a. endurspeglast í fjölmiðlaumfjöllun og í því að stefnandihafi verið óvinnufær frá því að ákvörðunin var tekin. Því sé skilyrðum almennusakarreglunar fullnægt sem og skilyrðum fyrir greiðslu miskabóta samkvæmt b-lið1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Stefnandibyggir einnig á því að umfjöllun lögreglustjóra um málefni hennar í fjölmiðlum,þar sem stefnandi hafi m.a. verið nafngreind, hafi aukið á tjón hennar. Málefnistefnanda hafi verið í brennidepli meðan umrædd breyting hafi átt sér stað ogorð og gerðir lögreglustjóra, sem gegni einu æðsta embætti í stjórnskipanlandsins og njóti stöðu sinnar vegna tiltekinnar virðingar, vegi sérstaklegaþungt í umræðunni. Íframhaldsstefnu gerir stefnandi kröfu um að henni verði til viðbótar greiddarskaðabætur vegna þess tjóns sem hún hafi orðið fyrir vegna hinnar ólögmætuákvörðunar stefnda sem leitt hafi til þess að stefnandi hafi, um ókomna tíð,verið svipt embætti sínu. Ljóst sé að stefnandi muni aldrei eiga afturkvæmt ífyrra embætti gangi málið til dóms. Stefnandi kveður tjón sitt nema mismunþeirra launa og eftirlaunaréttinda, sem hún hefði haft í því starfi það sem húnhafi verið gerð brottræk og þeirra launa sem hún geti nú aflað sér hjá […]. Stefnandivísar til þess að frá því umþrætt ákvörðun lögreglustjórans hafi verið tekin22. janúar 2016 og til 15. desember 2016 hafi hún verið óvinnufær vegnaveikinda sem hafi verið afleiðing ákvörðunarinnar og undanfara hennar. Meðan áþessum veikindum hafi staðið hafi stefndi greitt henni laun allt fram til 20.október 2016 en frá þeim degi og til 15. desember 2016 hafi hún þegiðsjúkradagpeninga frá Landssambandi lögreglumanna. Eftir að veikindunum hafilokið, 15. desember 2016, hafi stefnandi hafið störf að nýju en hjá nýjumvinnuveitanda,[…]. Þar njóti hún lægri launa, auk þess sem eftirlaunaréttindihennar séu lakari en áður.Íframhaldsstefnu er rakið að stefnandi hafi viljað halda áfram samskiptum viðstefnda á þeim forsendum að hún njóti þar lögbundinna og kjarasamningsákveðinnaréttinda. Hafi þetta m.a. leitt til þess að hún teljist nú vera í launalausuleyfi frá störfum hjá stefnda. Því hafi stefnandi, í orði fremur en á borði,viðhaldið ráðningarsambandi sínu við stefnda. Með því geti hún t.d. takmarkaðtjón sitt kjósi stefndi, fyrir dómsuppkvaðningu í máli þessu, að falla fráákvörðuninni 22. jan. 2016 og rétta hlut stefnanda með fjárhagslegu uppgjöri ogboði um starf við hæfi sem samkomulag geti orðið um. Fjárkröfur vegnaákvörðunarinnar verði hins vegar að miða við að stefnandi hafi um ókomna tíðverið svipt embætti sínu, enda eigi hún í raun aldrei afturkvæmt í fyrra starf,gangi máli þetta til dóms. Stefnandikveðst hafa fengið H tryggingastærðfræðing til að reikna út eingreiðsluverðmætiþessa mismunar í launum til framtíðar. Útreikningurinn miðist við verðmætiðþann 20. október 2016 þegar stefnandi hafi fallið út af launaskrá hjá stefnda.Útreikningur á eingreiðsluverðmæti launa miðist við 2% ársvexti. Þar semlífeyrir í A-deild Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins breytist með vísitöluneysluverðs til verðtryggingar, sé eingreiðsluverðmæti tapaðra lífeyrisréttindametið miðað við 3,5% ársvexti umfram hækkun verðlags. Þá sé við útreikning gertráð fyrir að laun stefnanda hefðu hækkað um 1,5% á ári umfram verðlag hefði húnhaldið áfram störfum hjá lögreglustjóranum á […] og sömuleiðis sé miðað við aðlaun hennar hjá […] hækki árlega um 1,5% umfram verðlag. Jafnframt sé miðað viðverðmæti launa og öflun lífeyrisréttinda fram til 65 ára aldurs í samræmi viðnúgildandi lífeyrisaldur í Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins og lífslíkurvegna mats á framtíðargreiðslum miði við nýjustu íslensku dánar- ogeftirlifendatöflur sem gefnar séu út af Félagi íslenskratryggingastærðfræðinga. Að öðru leyti vísar stefnandi um forsendur fjárkröfusinnar í niðurstöður tryggingastærðfræðingsins og ákvæði reglugerðar nr.391/1998, um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða. Stefnandikveðst hafa verið í launaflokki 22, þrepi 2, áður en henni hafi verið vikið úrstarfi hjá lögreglustjóraembættinu á […]. Þá hafi henni verið greiddir fastir50 tímar í yfirvinnu, auk 13,04% orlofs á yfirvinnu. Auk þess hafi hún fengiðgreitt þrekálag og sérstaka álagsgreiðslu lögreglumanna, símakostnað,persónuuppbót og orlofsuppbót. Forsendur útreikninga miði við fjárhæðir eins ogþær hafi verið 1. júní 2016 samkvæmt samkomulagi Landssambands lögreglumanna ogfjármálaráðherra um framlengingu kjarasamnings frá 28. október 2015. Einnighafi stefnanda verið greiddir sjúkradagpeningar vegna október 2016, 283.500krónur, vegna nóvember sama ár, 405.000 krónur, og vegna desember sama ár,202.500 krónur. Samkvæmtráðningarsamningi við […], dagsettum 11. janúar 2017 raðist stefnandi í 2. þrep10. launaflokks í launatöflu Kjarafélags viðskipta- og hagfræðinga. Ekki sékveðið á um fasta yfirvinnu né aðrar aukagreiðslur í kjarasamningi en gert séráð fyrir að stefnandi fái persónu- og orlofsuppbætur samkvæmt kjarasamningi. Stefnandivísar til þess að samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hafi hún greitt í A-deild LSRmiðað við fjárhæðir sem gildi 1. júní 2016 í samræmi við samkomulagLandssambands lögreglumanna og fjármálaráðherra frá 28. október 2015 meðan húnsinnti störfum hjá lögreglustjóranum á […]. Samkvæmt framlögðum útreikningumtryggingastærðfræðings nemi töpuð lífeyrisréttindi vegna brottvikningarinnar678.299 krónum á mánuði, miðað við verðlag í október 2016. Þar að auki hafilaunagreiðandi greitt mótframlag til séreignarsparnaðar sem hafi numið 2% afmánaðarlaunum, fastri yfirvinnu, þrekálagi, orlofi af yfirvinnu, sérstakriálagsgreiðslu, persónuuppbót og orlofsuppbót. Í forsendum útreikninga sé miðaðvið 2% ársvexti. Gertsé ráð fyrir að stefnandi, sem starfsmaður […], greiði iðgjald til A-deildarLSR miðað við fjárhæðir sem gildi frá 1. júní 2016 í samræmi við kjarasamningaKjarafélags viðskipta- og hagfræðinga og fjármálaráðherra. Samkvæmt framlögðumútreikningum tryggingastærðfræðings muni mánaðarlegur lífeyrir hennar nema322.914 krónum á verðlagi í október 2016. Þar að auki sé gert ráð fyrir aðlaunagreiðandi greiði mótframlag til séreignarsparnaðar sem nemi 2% afmánaðarlaunum, persónuuppbót og orlofsuppbót. Í forsendum útreikninga sé miðaðvið 2% ársvexti. Stefnandi byggir áþví að tryggingafræðilegt núvirði launa og lífeyrisréttinda hennar í fyrrastarfi hjá lögreglustjóraembættinu á […] hafi hinn 20. október 2016 numið264.131.145 krónum miðað við áðurgreindar forsendur, sbr. eftirfarandi:Tegund greiðsluFjárhæð Pr.Tryggingafræðilegt núvirðiMánaðarlaun563.830 kr.Mánuð31.669.509 kr.Föst yfirvinna292.769 kr.Mánuð68.369.456 kr.Þrekálag23.630 kr. Mánuð5.518.242 kr.Orlof af yfirvinnu38.177 kr. Mánuð8.915.359 kr.Persónuuppbót82.000 kr.Ár.639.382 kr.Sérstök álagsgreiðsla9.566 kr. Mánuð4.569.189 kr.Orlofsuppbót44.500 kr. Ár856.439 kr.Símakostnaður2.174 kr. Mánuð507.688 kr.Eftirlaunaréttindi678.299 kr. Mánuð37.655.129 kr.Mótframlag til séreignarsparnaðar4.430.752 kr.Samtals264.131.145 kr.Um lagarök vísar stefnandi til almennra reglnaskaðabótaréttar, skaðabótalaga nr. 50/1993, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ogalmennra og ólögfestra reglna á sviði stjórnsýsluréttarins. Þá vísar stefnanditil ákvæða laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, laganr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, reglugerðar nr.1009/2015 og laga nr. 10/2008, um jafna stöðu og jafnan rétt karla og kvenna.Stefnandi vísar einnig til 60. gr. stjórnarskrárinnar, ákvæða laga nr. 91/1991,um meðferð einkamála, og ákvæða laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.Krafa stefnanda um málskostnað byggist á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991. IVStefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á þvíað umrædd ákvörðun lögreglustjórans á […] hafi falið í sér tímabundna breytinguá verkefnum stefnanda sem hafi verið í samræmi við ákvæði 19. gr. laga nr.70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins.Stefndi leggur áherslu á að stjórnun ogstarfsmannahald ríkisstofnana sé almennt í höndum hlutaðeigandi forstöðumanns.Heimildir forstöðumanna í þessum efnum byggist fyrst og fremst á ákvæðum laganr. 70/1996 og hinni óskráðu meginreglu vinnuréttarins um stjórnunarréttvinnuveitanda. Þá kunni sérákvæði laga um hlutaðeigandi stofnun eða starfsstétteinnig að skipta máli. Stefndi bendir á að í reglunni um stjórnunarréttvinnuveitanda felist valdheimildir til að stýra og stjórna starfseminni innanþeirra marka sem lög og samningar setji. Forstöðumenn ríkisstofnana þurfijafnframt að gæta að öðrum atriðum, einkum fyrirmælum æðra stjórnvalds.Stefndi leggur áherslu á að stjórnunarheimildirforstöðumanns lúti meðal annars að ákvörðununum um skipulag vinnunnar, hvaðaverk skuli vinna, hver skuli vinna þau, með hvaða hætti, hvenær og hvar.Ákvarðanir, sem teknar séu dagsdaglega um störf og verksvið einstakrastarfsmanna, rúmist jafnan innan þeirra heimilda sem felist í reglunni umstjórnunarrétt vinnuveitanda. Almennt séu ekki gerðar sérstakar formkröfur tilslíkra ákvarðana.Stefnandi vísar til þess, að í 19. gr. laga nr.70/1996 segi að starfsmanni sé skylt að hlíta breytingum á störfum sínum ogverksviði frá því er hann tók við starfi. Jafnframt sé tekið fram að hafibreytingarnar í för með sér skert launakjör starfsmanns eða réttindi, skulihann halda óbreyttum launakjörum og réttindum í jafnlangan tíma og réttur hanstil uppsagnarfrests sé samkvæmt ráðningarsamningi. Stefndi leggur áherslu á aðí dómaframkvæmd hafi meðal annars verið kveðið á um að forstöðumaðurríkisstofnunar eða annar yfirmaður, sem sé til þess bær, hafi á grundvellilagagreinarinnar ótvíræða heimild til að breyta störfum og verksviðiríkisstarfsmanns og sé það undir hans mati komið hvort tilefni sé til slíkrabreytinga. Breytingarnar verði þó að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum ogekki vera meira íþyngjandi fyrir starfsmann en nauðsyn beri til. Stefndi bendirá að í 19. gr. laga nr. 70/1996 sé þannig sérstaklega kveðið á um skyldustarfsmanns til að hlíta breytingum á störfum sínum og verksviði, jafnvel þóttþað leiði til skerðingar á launakjörum eða réttindum. Hins vegar sé ekkinauðsynlegt að beita 19. gr. laga nr. 70/1996 við minni háttar breytingar. Stefndi leggur áherslu á að við aðrar breytingar,einkum afgerandi breytingar, sé rétt að byggja á heimild 19. gr. laga nr.70/1996. Með afgerandi breytingum sé til dæmis átt við breytt starfsheiti,breytta stöðu samkvæmt skipuriti stofnunar, til dæmis flutning milli deilda,sem og breytingar sem hafi áhrif á föst launakjör. Rökin að baki breytingum ástörfum og verksviði samkvæmt 19. gr. laga nr. 70/1996 tengist ýmist skipulagiog rekstri viðkomandi stofnunar eða atvikum sem varði starfsmanninn sjálfan.Þannig geti skapast þörf fyrir breytingar vegna nýrrar tækni eða að nýjarþarfir og áherslur séu í starfi stofnunar. Oftar en ekki tengist þettamarkmiðum um aukna hagkvæmni og skilvirkni í rekstri stofnunar. Þessilagaheimild byggi á almennum stjórnunarrétti og hafi meðal annars þann tilgangað markmiðum um árangursríka nýtingu fjármuna stofnunar verði náð, sbr. 2. mgr.38. gr. laga nr. 70/1996. Ákvæðið eigi við um alla ríkisstarfsmenn, jafntembættismenn sem aðra starfsmenn.Stefndi bendir á að ekki sé tæmandi talið hvers konarbreytingar séu heimilar samkvæmt 19. gr. laga nr. 70/1996. Starfsmaður getihins vegar ekki vænst þess að eðli og inntak þeirra verka, sem honum séu faliní upphafi haldist með öllu óbreytt út starfstíma hans, enda geti forsendurverksviðs hans breyst. Stefndi leggur áherslu á að forstöðumaður hafi töluvertsvigrúm til að breyta einhliða verkefnum starfsmanns, án þess að nauðsynlegt séað leggja niður starfið og segja ráðningarsamningi upp. Slíkar breytingar getitil dæmis haft í för með sér annað starfsheiti og að starfsmanni beri að sinnastörfum sínum í annarri deild eða eftir atvikum annarri starfsstöð og undirstjórn annars yfirmanns en áður. Þá kunni breytingar á starfi á grundvelli 19.gr. laga nr. 70/1996, hverjar svo sem þær séu, að vera gerðar til tiltekinstíma, til dæmis þegar um tímabundin verkefni eða ástand sé að ræða, eins ogeigi við í tilviki stefnanda.Stefndi bendir á að hinn 1. september 2015 hafisérstakur innleiðingarhópur tekið til starfa hjá lögreglustjóranum á […].Hópnum hafi verið fengið það hlutverk að innleiða skipulagsbreytingar hjáembættinu á grundvelli innleiðingarskýrslu sérstaks umbótahóps. Stefnandi hafiátt sæti í hópnum og jafnframt hafi rannsóknir skipulagðrar brotastarfsemi,áður deildir R-1, R-2 og hluti af deild R-3, verið sameinaðar undir stjórnstefnanda. Stefnanda hafi enn fremur verið fengið það hlutverk að útfæra nánarskipulag deildarinnar. Innleiðingarvinnunni hafi ekki verið lokið fimm mánuðumsíðar, m.a. vegna mála sem hafi komið upp innan fíkniefnadeildar og aukinsálags og anna vegna starfsmannastjórnunar. Stefndi leggur áherslu á að ekkihafi verið búið að vinna starfslýsingar, skipuleggja vinnutíma starfsmanna,ákveða húsnæðis- og launamál eða skipuleggja innra málefnastarf deildarinnar,byggja tengslanet og samhæfa þá starfsemi sem hin nýja deild hafi átt aðannast. Skipulagið hafi átt að taka gildi og vera orðið virkt 1. október 2015.Stefndi bendir á að í janúar 2016 hefði því ekki enn verið lokið og mótmælirstefndi sem rangri fullyrðingu stefnanda um að vinnan hafi sóst vel og verið íaðalatriðum lokið 22. janúar 2016. Á þessum tíma hafi jafnframt komið upp erfiðstarfsmannamál í deildinni sem stefnandi stýrði sem hafi leitt til mikillaerfiðleika í samstarfi og vinnu innan deildarinnar. Að mati lögreglustjóra ogríkislögreglustjóra hafi deildin þá verið orðin nánast óstarfhæf vegna þessa.Af þeim sökum hafi lögreglustjóri tekið ákvörðun um að flytja stefnandatímabundið. Það hafi verið gert til þess að skapa frið innan deildarinnar ámeðan rannsókn tiltekinna mála færi fram og ekki síður til þess að veitastefnanda svigrúm til að ljúka innleiðingarvinnunni sem hafi verið langt áeftir áætlun. Telur stefndi að slíkt hafi verið heimilt í samræmi við 19. gr.laga nr. 70/1996.Stefndi mótmælir því að lögreglustjóri hafi brotiðgegn 26. gr. laga nr. 70/1996 með því að færa stefnanda tímabundið yfir í annaðstarf. Að mati stefnda hafi ekkert komið fram í málinu sem réttlætt hefði aðfara um mál stefnanda samkvæmt 26. gr. laganna. Slík ráðstöfun hefði gengiðgegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Furðu veki að í stefnu sé því haldiðfram að veita hefði átt stefnanda lausn um stundarsakir á hálfum launumsamkvæmt 26. gr. laga nr. 70/1996 fremur en að setja málið í þann farveg semgert hafi verið. Stefndi byggir á því að ákvörðunin hafi verið tekin ágrundvelli málefnalegra og lögmætra sjónarmiða. Þá árétti stefndi aðráðstöfunin hafi ekki verið lausn stefnanda frá störfum heldur hafi verið um aðræða tímabundnar breytingar á verkefnum.Stefndi mótmælir því að ákvörðun um að færastefnanda tímabundið í önnur verkefni hafi verið stjórnvaldsákvörðun sem byggðhafi verið á ómálefnalegum grundvelli og tekin án þess að gætt hafi verið aðviðhlítandi ákvæðum laga. Þá er því jafnframt hafnað að ákvörðunin hafi falið ísér dulbúna og fyrirvaralausa brottvikningu úr starfi.Stefndi byggir á því að breyting á starfi teljistákvörðun um innra skipulag stofnunar. Slík ákvörðun sé ekki stjórnvaldsákvörðuní skilningi stjórnsýslulaga og því eigi þau ekki við. Hafi breytingarnar í förmeð sér skert launakjör eða réttindi sé þó rétt að fylgja ákvæðum þeirra laga,svo sem þegar um sé að ræða lækkun um launaflokk. Lögreglustjóri hafi, meðbréfi dagsettu 25. janúar 2016, tilkynnt stefnanda að störfum og verksviðihennar yrði breytt tímabundið frá og með 25. janúar 2016 til og með 24. júlísama ár. Verkefnin fælust í því að skipuleggja nýja rannsóknardeildembættisins, sem hafi átt að taka til starfa á vormánuðum, í samræmi viðhugmyndir og vinnu innleiðingarhóps sem stefnandi hafi m.a. átt sæti í.Verkefnið yrði unnið í annarri deild en þeirri sem stefnandi starfaði í. Afþeim sökum hafi þótt rétt að beita 19. gr. laga nr. 70/1996 og tilkynnaformlega um breytinguna. Í bréfinu komi skýrt fram að breytingin myndi hvorkiskerða launakjör né réttindi stefnanda og því ættu málsmeðferðarreglurstjórnsýslulaga ekki við. Stefndi bendir á að engu að síður kunni að vera réttí sumum tilvikum að hafa ákvæði stjórnsýslulaga til hliðsjónar, sérstaklega umrétt til rökstuðnings svo hlutaðeigandi megi vera ljóst á hvaða grundvelliákvörðun um breytingu á starfi var tekinn. Stefnanda hafi því verið gefinnkostur á að fá rökstuðning fyrir framangreindri ákvörðun og hafi í því efniverið vísað til 21. gr. stjórnsýslulaga.Stefndi hafnar því að þau fimm atriði, sem erutilgreind í stefnu, sýni fram á að umrædd ákvörðun lögreglustjóra verði talinstjórnsýsluákvörðun. Í fyrsta lagi þurfi ekki að liggja fyrir samþykkistefnanda vegna ákvörðunarinnar og skipti því ekki máli þótt stefnandi hafiekki viljað flytjast úr starfi. Í öðru lagi geti breytingar á grundvelli 19.gr. laga nr. 70/1996 haft í för með sér að viðkomandi fari ekki lengur meðmannaforráð. Stefndi áréttar að um hafi verið að ræða tímabundna ráðstöfunvegna fyrirliggjandi verkefnis. Í þriðja lagi hafnar stefndi því að það sémálsástæða til ógildingar að stefnandi hafi verið sett undir aðila sem njótiekki formlegrar tignar innan lögreglu. Í þessu sambandi bendir stefndi á aðviðkomandi hafi verið yfirlögfræðingur embættisins sem starfi á skrifstofulögreglustjóra og stýri einingu sem nefnist stefnumótun og þróun, sem m.a. hafiþað hlutverk að koma á umbótum innan embættisins. Í fjórða lagi vísar stefnditil þess, að verkefni opinberra starfsmanna geti tekið breytingum frá þvíviðkomandi var skipaður eða ráðinn í þjónustu ríkisins, sbr. framangreindaumfjöllun. Í fimmta lagi gerir stefndi athugasemd við fullyrðingu stefnanda umað það sé ógildingarástæða að ráðstöfunin hafi verið tímabundin eða þangað tilannað væri ákveðið og að þetta hafi verið óljóst. Stefndi bendir á að ástæðafyrirvarans hafi verið sú að verkefninu hefði getað lokið fyrr en kveðið hafiverið á um í viðkomandi bréfi. Þá hefði stefnandi verið færð aftur í fyrrastarf.Umrædd ákvörðun um breytingu á starfi stefnandatil ákvörðunar um skipulag stofnunar sé ekki stjórnvaldsákvörðun í skilningistjórnsýslulaga, enda þótt gefinn hafi verið kostur á rökstuðningi. Að matistefnda hafi ákvörðunin byggst á málefnalegum sjónarmiðum um að stjórnandi, semþekkti til, myndi stýra skipulagningu hinnar nýju deildar og þá hafi ákvörðuninekki gengið lengra en efni hafi staðið til og hafi m.a. verið tímabundin.Stefndi bendir á að víða innan stjórnsýslunnarfari svokölluð lögfræðisvið með stjórn eða komi að starfsmannahaldi stofnana ográðuneyta. Af þeirri ástæðu fari slík mál þvert á skipulag og vinnu stofnana ogveiti slíkar lögfræðideildir því mikilvæga lögfræðiþjónustu og samhæfiafgreiðslu mála.Stefndi hafnar því að brotið hafi verið gegnandmælareglu stjórnsýslulaga, enda ákvörðunin ekki stjórnvaldsákvörðun heldurákvörðun um innra skipulag og rekstur stofnunar sem hafi ekki haft í för meðsér skert réttindi stefnanda. Þá geti rannsóknarregla stjórnsýslulaga ekki áttvið í málinu þar sem ekki hafi verið um stjórnvaldsákvörðun að ræða.Þá hafi réttmætisregla ekki verið brotin enákvörðunin um að færa stefnanda tímabundið til í starfi hafi byggst á skýrriheimild laga nr. 70/1996 og jafnframt verið byggð á málefnalegum sjónarmiðum.Um hafi verið að ræða ákvörðun sem tekin hafi verið á rekstrarlegum forsendumað ígrunduðu máli. Hún hafi verið tekin til að bregðast við tilteknum vanda,bæði til að ljúka innleiðingu á innra skipulagi stofnunarinnar og jafnframt tilað skapa ró um þá deild sem stefnandi hafi stýrt. Með ákvörðuninni hafi ekkiátt að bregðast við ímyndarvanda, svo sem stefnandi haldi fram, enda vandséðhvernig umrædd ákvörðun hafi átt að geta skapað lögreglustjóra betri ímynd ífjölmiðlum. Stefndi hafnar því að dylgjað hafi verið að því að stefnandi hafiekki sinnt starfsskyldum sínum með fullnægjandi hætti.Stefndi mótmælir því jafnframt sem komi fram ístefnu að umrædd ákvörðun hafi haft í för með sér aukinn kostnað og lengtmálsmeðferðartíma. Fyrir liggi að embætti ríkislögreglustjóra hafi taliðdeildina nánast óstarfhæfa og afköst deildarinnar afar lítil. Hafi það veriðmat ríkislögreglustjóra, sé ljóst að lögreglustjóra hafi borið að bregðast viðmeð tilteknum aðgerðum.Stefndi telur að með ákvörðun lögreglustjóra hafiekki verið brotið gegn ákvæðum laga nr. 10/2008, um jafna stöðu og jafnan réttkvenna og karla. Stefnandi hafi ekki verið lækkuð um tign eða starfsstig, endahafi ekki verið gerð breyting á stöðu hennar innan lögreglunnar. Ákvörðuninhafi falið í sér að stefnanda hafi tímabundið verið falið að sjá um önnurverkefni og það hafi verið byggt á málefnalegum sjónarmiðum. Stefndi hafnar þvíað forstöðumaður brjóti sjálfkrafa gegn ákvæðum laga nr. 10/2008 við það aðbregðast við tilteknum vanda eða verkefnum innan stofnunar og færa starfsmenn íönnur verkefni. Þá hafi ákvörðunin ekki endurspeglað fordóma í garð stefnandasem konu um að hún gæti ekki leitt deildina á umbrotatímum. Ákvörðunin hafiverið tekin af lögreglustjóranum á […] sem einnig sé kona og hafi sett fram þáskoðun sína að nauðsynlegt sé að fjölga konum í störfum innan lögreglunnar,sérstaklega í stjórnunarstöðum. Ákvörðunin hafi ekkert haft með kynferðistefnanda að gera, eins og rakið hafi verið.Þá hafnar stefndi því að ákvörðunin hafi falið ísér brot gegn ákvæðum reglugerðar nr. 1009/2015, um aðgerðir gegn einelti,kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustöðum. Engingögn hafi verið lögð fram, sem styðji fullyrðingu stefnanda um að um eineltihafi verið að ræða, og þá hafi slík rannsókn ekki farið fram. Um hafi verið aðræða stjórnunarlegar ákvarðanir sem stefnandi hafi verið ósammála. Þá hafnarstefndi því að um síendurtekna hegðun hafi verið að ræða. Stefndi bendir á að mál þetta hafi verið höfðaðvegna ákvörðunar lögreglustjóra um breytingu á verkefnum stefnanda en ekkivegna mögulegs eineltis eða áreitis sem stefnandi haldi fram að hún hafi orðiðfyrir. Að mati stefnda verði að afmarka málið við breytingu á verkefnumstefnanda, þ.e. hvort sú ráðstöfun við þáverandi aðstæður hafi verið bæðimálefnaleg og lögmæt. Að mati stefnda hafi svo verið.Stefndi hafnar því að um fyrirvaralausabrottvikningu úr starfi hafi verið að ræða, heldur hafi verið gerð tímabundinbreyting á verkefnum stefnanda. Hafi verið gert ráð fyrir því að að þessumverkefnum loknum tæki stefnandi við fyrri verkefnum. Í 25. gr. laga nr. 70/1996sé fjallað um starfslok embættismanna en engin þau atriði, sem talin séu upp íákvæðinu eigi við í tilviki stefnanda, enda hafi ákvörðunin verið byggð á 19.gr. sömu laga.Stefndi mótmælir skaðabótakröfustefnanda. Í stefnukomi fram að krafa vegna fjárhagslegs tjóns sé komin til vegna kostnaðar afdvöl stefnanda á heilsustofnun […]. Sú dvöl hafi verið að ráði læknis vegnagríðarlegs álags á stefnanda vegna framkomu og eineltistilburða lögreglustjóraí hennar garð og vegna þess áfalls sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna þeirrarákvörðunar að færa hana tímabundið til í starfi. Stefndi leggur áherslu á að ímálinu hafi ekki verið sýnt fram á að lögreglustjórinn á […] hafi lagtstefnanda í einelti eða að sú ákvörðun að færa stefnanda tímabundið til ístarfi hafi valdið vanheilsu stefnanda. Engin gögn hafi verið lögð fram umslíkt og þá hafi engin rannsókn í þá veru farið fram. Stefndi bendir einnig áað vanheilsu stefnanda megi væntanlega rekja til gríðarlegs álags vegna erfiðramála sem upp hafa komið í þeirri deild sem stefnandi stýrði. Það hafi veriðliður í ákvörðun lögreglustjóra að losa stefnanda undan því álagi. Ósannað séað heilsuleysi stefnanda sé til komið vegna ákvörðunar lögreglustjóra um aðbreyta verkefnum stefnanda tímabundið. Ákvörðunin hafi verið tímabundin og hafiverið gert ráð fyrir því að stefnandi sneri að nýju í starf stjórnanda hinnarmiðlægu rannsóknardeildar að því loknu. Umfjöllun í stefnu um að stefnandi getiekki fundið sér annað sambærilegt starf hvað varðar umfang og tegund rannsóknahjá öðru embætti, sé því úr lausu lofti gripin. Stefndi áréttar að umræddákvörðun hafi ekki verið ákvörðun um brottvikningu úr starfi.Stefndi mótmælir miskabótakröfu stefnanda oghafnar fullyrðingum í stefnu um að meðferð á máli stefnanda hafi veriðlítilsvirðandi og niðrandi og að ákvörðun lögreglustjóra 22. janúar 2016 hafifalið í sér ólögmæta meingerð gegn friði stefnanda, persónu og æru. Ákvörðunlögreglustjóra hafi byggst á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum og að hans matihafi verið mikilvægt að ljúka því innleiðingarverkefni, sem stefnandi hafi haftmeð höndum sem og að skapa starfsfrið í einni erfiðustu og viðkvæmusturannsóknardeild innan lögreglu. Slík sjónarmið geti ekki talist ómálefnaleg ogþá hafi ákvörðunin jafnframt verið byggð á skýrri lagaheimild ogstjórnunarrétti forstöðumanns. Þá hafnar stefndi því að lögreglustjóri hafifjallað um málefni stefnanda í fjölmiðlum til að koma höggi á viðkomandi, endahafi lögreglustjóri enga hagsmuni haft af því að reka mál stefnanda ífjölmiðlum.Að því er óvinnufærni stefnanda varðar, bendirstefndi á að stefnandi hefði á þessum tíma verið undir miklu og langvarandiálagi og því hafi verið mikilvægt að skapa henni vinnufrið. Stefndi telur aðekki hafi verið sýnt fram á að ákvörðunin hafi valdið slíku áfalli sem haldiðsé fram í stefnu. Stefndi bendir auk þess á að í athugasemdum með frumvarpi þvísem varð að skaðabótalögum segði að í skilyrðinu um ólögmæta meingerð fælist aðum saknæma hegðun væri að ræða. Gáleysi þyrfti þó að vera verulegt til þess aðtjónsatvik yrði talið ólögmæt meingerð. Af dómafordæmum Hæstaréttar Íslandsverði ráðið að lægsta stig gáleysis uppfylli ekki kröfu þessa ákvæðis umólögmæta meingerð. Því sé mótmælt að stefnandi eigi rétt til miskabóta, auk þesssem vaxtakröfu sé einnig mótmælt.Í greinargerð í framhaldssök málsins byggirstefndi sýknukröfu sína á því að ráðningarsamband stefnanda og embættislögreglustjórans á […] sé ekki liðið undir lok, svo sem stefnandi virðist gangaút frá í kröfum sínum. Ljóst sé að stefnandi sé í ársleyfi frá störfum að eiginósk og á meðan svo hátti til sé ráðningarsamband enn til staðar.Ráðningarsamband sé tvíhliða samband en stefndi hafi ekki veitt stefnanda lausnfrá störfum og þá hafi stefnandi ekki sagt starfi sínu lausu. Stefndi mótmælirsem röngum og ósönnuðum staðhæfingum stefnanda um að hún hafi verið gertbrottræk úr embætti.Stefndi byggir sýknukröfu sína jafnframt á því aðekkert tjón hafi enn orðið og því séu ekki uppfyllt skilyrði skaðabótaréttarinsum greiðslu bóta. Í framhaldsstefnu sé í raun viðurkennt að hið ætlaða fjártjónsé ekki komið fram og þegar af þeirri ástæðu séu ekki uppfyllt skilyrði almennuskaðabótareglunnar um að tjón hafi orðið. Því beri að sýkna stefnda af kröfustefnanda. Verði ekki fallist á sýknukröfu og komi tilbótaskyldu, krefst stefndi verulegrar lækkunar á kröfu stefnanda. Líta verðitil dómaframkvæmdar um að bætur skuli metnar að álitum, auk þess sem stefndimótmælir dómkröfum stefnanda og rökstuðningi fyrir þeim. Stefndi telur að lítaverði til meginreglu og grunnraka 32. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi ogskyldur starfsmanna ríkisins, auk annarra þátta. Starfsmenn geti almennt ekkivænst þess að þeir haldi starfi sínu út starfsævina, enda geti komið tilstarfsloka af ýmsum ástæðum sem t.d. framangreind lög geri ráð fyrir. Þá hafistefnandi fimm ára skipun í embætti og ekki sé hægt að ganga út frá því aðskipanir endurnýist sjálfkrafa. Slíkt sé háð ákvörðun yfirmanns telji hannnauðsynlegt að auglýsa starfið, t.d. vegna breyttra áherslna eða krafna semgerðar séu til starfsins. Stefnandi byggir á því að um áratugaskeið, ogeinnig fyrir gildistöku laga nr. 70/1996, hafi bætur, í þeim tilvikum semstöðumissir sé metinn óréttmætur eða uppsögn talin ólögmæt, verið dæmdar aðálitum. Engin rök standi til þess að hverfa frá þeirri dómvenju í málinu. Áðurhafi dómvenjan gilt þegar í hlut hafi átt embættismenn eða starfsmenn semskipaðir höfðu verið eða ráðnir ótímabundið, án uppsagnarfrests. Hafi t.d.verið hafnað að leggja til grundvallar tryggingafræðilega útreikninga umeingreiðsluverðmæti launa til 70 ára aldurs, þótt starfsmenn hafi almennt máttgera ráð fyrir að halda starfi uns til lögmætra starfsloka kæmi. Sama eigi viðum bætur til þeirra sem hafi þolað óréttmætan starfsmissi eftir gildistöku laganr. 70/1996 og ráðnir hafi verið ótímabundið með gagnkvæmum uppsagnarfresti.Hæstiréttur Íslands hafi ítrekað vísað til dómvenju um það, hvernig bætur skuliákveðnar ef uppsögn eða frávikning er metin ólögmæt. Stefndi telur að það skytiskökku við ef bótaréttur manna með tímabundna skipun til fimm ára yrði til munabetri en þeirra sem ráðnir væru ótímabundið til loka starfsævinnar. Í öllumtilvikum séu ýmsir óvissuþættir um starf til framtíðar, hvort sem ráðning séótímabundin eða tímabundin, eins og dómstólar hafi bent á. Þá vísar stefndi tilþess að Hæstiréttur Íslands hafi hafnað því að skilyrði væru til að dæma bætursem samsvari fimm ára skipunartíma, sbr. dóm réttarins í máli nr. E-175/2005,þar sem ákvörðun bóta hafi verið miðuð við dómvenju og ákvörðuð að álitum. Stefndi bendir jafnframt á að stefnanda sé skyltað takmarka tjón sitt og að reglan um frádrátt ávinnings eigi hér við. Ekkertliggi fyrir um það hvort stefnandi hafi leitað að starfi þar sem hún eigi kostá sambærilegum kjörum og þá liggi engin gögn fyrir í málinu um að hún hafi átterfitt með að finna annað starf við hæfi. Nú sé atvinnuleysi á Íslandi meðminnsta móti og sé alls óljóst að stefnandi muni starfa hjá […] út starfsævina.Að því er varðar einstaka liði í bótakröfustefnanda, byggir stefndi á að þeir geti hvorki talist vera í samræmi viðdómaframkvæmd né sé tilefni til að fallast á þá. Á sama hátt og ákveða yrðibætur að álitum, séu ekki efni til að dæma jafngildi þrekálags,persónuuppbótar, álagsgreiðslna, orlofsuppbótar eða símakostnaðar. Greiðslurþessar séu bundnar við að viðkomandi sé við störf. Þá mótmælir stefni jafnframtkröfu stefnanda um bætur sem samsvari lífeyrissjóðsframlagi eða framlagi íséreignasjóð. Um sé að ræða greiðslur til lífeyrissjóðs og séreignasjóðs og þvísé óraunhæft að dæma stefnanda framlagið sjálft. Að öðru leyti sé kröfunnimótmælt á sama grundvelli og um aðrar launatengdar greiðslur. Stefndi mótmælir dráttarvaxtakröfu stefnanda ogvísar til þess að líta verði til 9. gr. laga nr. 38/, um vexti ogverðtryggingu, um upphafstíma dráttarvaxta af skaðabótakröfu. Málskostnaðarkrafa stefnda byggist á ákvæðum XXI.kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.VVið aðalmeðferð málsins gaf stefnandi málsinsskýrslu fyrir dóminum. Auk þess gáfu skýrslur sem vitni B, lögreglustjóri á […],I héraðssaksóknari, G, framkvæmdastjóri hjúkrunar á Heilsustofnun í […], Fsálfræðingur, J læknir, sérfræðingur í geðlækningum og yfirlæknir áHeilsustofnun í […], K, aðstoðarsaksóknari hjá lögreglustjóranum á […], L,aðstoðaryfirlögregluþjónn og deildarstjóri greiningardeildarríkislögreglustjóra, M, saksóknari hjá ríkissaksóknara, N, yfirlögregluþjónnhjá lögreglustjóranum á […], O, formaður Landssambands lögreglumanna, Htrygginga-stærðfræðingur, P, settur lögreglufulltrúi hjá lögreglustjóranum á […],R, lögreglufulltrúi hjá lögreglustjóranum á […], S, tengslafulltrúi Íslands hjáEuropol, og D, lögfræðingur hjá lögreglustjóranum á […] og fyrrverandiaðallögfræðingur lögreglustjórans á [...]. Verður efni skýrslna þeirra rakiðeins og þurfa þykir.Í máli þessukrefst stefnandi ógildingar á ákvörðun lögreglustjórans á […] frá 22. janúar2016, um breytingu á starfsskyldu stefnanda og skaðabóta fyrir það tjón semákvörðunin og aðdragandi hennar hafi þegar valdið stefnanda við útgáfustefnunnar. Til viðbótar krefst stefnandi skaðabóta sem nema mismun þeirra launaog eftirlaunaréttinda, sem hún hefði notið um ókomna tíð í starfi sínu semskipaður aðstoðaryfirlögregluþjónn og yfirmaður rannsóknardeildar fíkniefnamálaog skipulagðrar brotastarfsemi, og þeirra launa sem hún geti nú aflað sér hjáVinnumálastofnun.Stefnandi byggirkröfur sínar á því að umrædd ákvörðun lögreglustjórans á […] um breytingu ástarfsskyldu hennar hafi verið stjórnvaldsákvörðun sem hafi verið byggð áómálefnalegum forsendum og tekin án þess að viðhlítandi ákvæða laga og reglnastjórnsýsluréttar hafi verið gætt. Ákvörðunin hafi í raun falið í sér dulbúnaog fyrirvaralausa brottvikningu úr starfi, án þess að gætt hafi verið aðlögbundnum skilyrðum fyrir slíku og án þess að meðferð málsins samrýmdistlögbundnum kröfum, m.a. samkvæmt ákvæðum 26. gr. laga nr. 70/1996, um réttindiog skyldur starfsmanna ríkisins. Þessu mótmælir stefndi og vísar til þess aðeinungis hafi verið um að ræða tímabundna breytingu á starfi stefnanda og hafilögreglustjóri haft heimild til að ráðast í breytinguna á grundvellistjórnunarréttar síns sem yfirmaður embættis lögreglustjórans á […]. Þá vísarstefndi til þess að bæði í umdeildri ákvörðun lögreglustjórans og rökstuðningifyrir henni komi fram að breytingin byggist á 19. gr. laga nr. 70/1996, umréttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Svo sem áður erlýst, liggur fyrir bréf lögreglustjórans á […] til stefnanda sem dagsett er 25.janúar 2016 en óumdeilt er hins vegar að var afhent stefnanda á fundi hennarhjá lögreglustjóranum 22. sama mánaðar. Í upphafi bréfsins segir að það varði„[b]reytingu á starfsskyldu með vísan til 19. gr. laga nr. 70/1996 um réttindiog skyldur starfsmanna ríkisins.“ Í bréfinu er tilkynnt að frá og með 25.janúar 2016 til og með 24. júlí sama ár, eða þar til annað verði ákveðið, verðistörfum stefnanda og verksviði breytt þannig að stefnandi muni taka tímabundiðvið verkefni sem felist í skipulagningu á nýrri rannsóknardeild embættisins semtaka eigi til starfa á vormánuðum. Í rökstuðningi lögreglustjórans í bréfi,dagsettu 5. febrúar 2016, er m.a. rakið að hann leggi mikla áherslu áinnleiðingarverkefni og vísað til þess að stefnanda hafi verið falið að útfæranánar fyrirliggjandi tillögur innleiðingarhópsins. Fram kemur að þetta sé gertí samræmi við hugmyndir og vinnu innleiðingarhóps, sem stefnandi sitji í, og aðD, sem þá var aðallögfræðingur embættisins og formaður innleiðingarhópsins,muni stýra verkefninu. Þá segir bæði í ákvörðuninni og rökstuðningnum fyrirhenni að breytingin muni hvorki skerða launakjör né önnur réttindi stefnanda oger óumdeilt í málinu að það hafi gengið eftir. Í rökstuðningi lögreglustjóra erjafnframt vísað til óróa innan deildar stefnanda vegna gruns um ætluð brotundirmanna hennar og vikið að stuðningi stefnanda við einn þeirra. Allt að einuer hvorki í rökstuðningnum né ákvörðuninni byggt á því að stefnandi hafi sýnteinhvers konar vanrækslu í starfi.Framangreintorðfæri ákvörðunarinnar og rökstuðnings lögreglustjóra sem og tilvísun til 19.gr. laga nr. 70/1996 ber með sér að ekki hafi staðið til að umrædd breyting ástörfum stefnanda og verksviði yrði varanleg. Það fær jafnframt stoð í vætti Blögreglustjóra og D, þáverandi aðallögfræðings embættisins, sem báðar báru áþann veg fyrir dóminum að litið hefði verið svo á að stefnandi kæmi aftur tilstarfa sem yfirmaður sameinaðrar deildar fíkniefnamála og skipulagðrarbrotastarfsemi þegar leyfi hennar lyki 15. desember nk.Samkvæmt 1. mgr.1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ber að beita ákvæðum þeirra þegar stjórnvöldtaka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Í athugasemdum með frumvarpi tillaganna segir að í lögfræðinni hafi ákvarðanir um skipun, setningu og ráðninguopinberra starfsmanna, svo og lausn þeirra frá störfum og brottvikningu þeirra,verið flokkaðar sem stjórnvaldsákvarðanir. Sama eigi við um ákvarðanirstjórnvalda um að beita opinbera starfsmenn stjórnsýsluviðurlögum, eins ogfrádrætti frá launum, vegna ólögmætra fjarvista frá vinnu. Í athugasemdunum ersíðan tekið fram að lögin gangi út frá þessari hefðbundnu skilgreiningu og þvífalli slíkar ákvarðanir undir gildissvið þeirra. Í athugasemdum með frumvarpiþví, sem varð að lögum nr. 70/1993, um réttindi og skyldur starfsmannaríkisins, var það eitt af markmiðum lagasetningarinnar að auka sjálfstæðiforstöðumanna ríkisstofnana og möguleika þeirra til að taka ákvarðanir er varðastjórnun og starfsmannahald. Samkvæmt 19. gr. laganna er starfsmanni skylt aðhlíta breytingum á störfum sínum og verksviði frá því er hann tók við starfi. Ídómaframkvæmd hefur almennt verið talið að ákvörðun um breytingu á starfi eðaverksviði ríkisstarfsmanns lúti að innra skipulagi stjórnsýslunnar ef hún hefurekki jafnframt í för með sér skert launakjör eða önnur réttindi starfsmanns. Að ölluframangreindu virtu er ljóst að engin breyting var fyrirhuguð á launakjörumstefnanda eða réttindum hennar að öðru leyti á meðan á hinni tímabundnubreytingu á starfi hennar stæði. Þá liggur fyrir að stefnandi er enn ílaunalausu leyfi frá störfum sem aðstoðaryfirlögregluþjónn hjálögreglustjóraembættinu og hefur viðhaldið ráðningarsambandi sínu við embættiðá þeim forsendum að hún njóti þar lögbundinna og kjarasamningsákveðinnaréttinda, svo sem segir í framhaldsstefnu. Að þessu virtu og þegar litið er tilþess, sem að framan er rakið um efni umþrættrar ákvörðunar og rökstuðnings fyrirhenni, og að þar sem ekki verður séð að ákvörðunin hafi haft í för með sérskert launakjör eða önnur réttindi stefnanda, er ekki unnt að fallast á það meðstefnanda að ákvörðunin hafi verið stjórnvaldsákvörðun í skilningistjórnsýslulaga. Í þessu ljósi ogmeð vísan til ákvæða 19. gr. laga nr. 70/1993 um að starfsmanni beri að hlítabreytingu á störfum sínum og verksviði, þykir ekki breyta þeirri niðurstöðuþótt vilji stefnanda hafi ekki staðið til þessarar breytingar né heldur þótthún hafi átt að sinna tímabundið öðrum verkefnum en hún hafði áður sinnt. Ennfremur er það mat dómsins að ekki ráði úrslitum að þessu leyti, þótt breytinginhafi haft í för með sér að stefnandi færi ekki tímabundið með mannaforráð eðaað hana hafi átt að setja tímabundið undir stjórn starfsmanns sem nyti ekkiformlegrar tignar innan lögreglunnar. Að þessu leyti skiptir mestu aðbreytingin var tímabundin, hvort sem hún myndi vara sex mánuði, svo sem gertvar ráð fyrir í upphafi, eða annan tíma. Loks er það niðurstaða dómsins, að þóttfyrir liggi að á árinu 2015 hafi samskipti stefnanda og lögreglustjóra versnaðfrá því sem áður var, svo sem síðar verður nánar vikið að, sé í ljósi allsframangreinds ekki unnt að fallast á það með stefnanda að framangreind ákvörðunlögreglustjóra hafi í raun falið í sér dulbúna og fyrirvaralausa brottvikninguí starfi, svo sem stefnandi byggir á. Að þessu virtu og þar sem hvorki varheldur um að ræða lausn frá starfi um stundarsakir né lausn frá embætti er þvíhafnað að lögreglustjóra hafi borið að gæta ákvæða 26. gr. laga nr. 70/1996áður en ákvörðunin var tekin. Eins og málið liggur fyrir verður með sömu rökumað hafna þeirri málsástæðu stefnanda að lögreglustjóri hafi með ákvörðuninni ogaðdraganda hennar brotið gegn reglu 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 umandmælarétt og rannsóknarreglu 10. gr. sömu laga. Í dómaframkvæmdhefur verið gengið út frá því að af 19. gr. laga nr. 70/1996 verði ráðið aðforstöðumenn ríkisstofnana eða aðrir yfirmenn þeirra, sem til þess eru bærir,hafi ótvíræða heimild til að breyta störfum og verksviði ríkisstarfsmanna og aðþað sé háð mati þeirra fyrrnefndu hvort tilefni sé til slíkra breytinga. Slíkarákvarðanir verða þó að vera reistar á málefnalegum sjónarmiðum og ekki meiraíþyngjandi fyrir starfsmenn en nauðsyn ber til. Svo sem áður erlýst, laut umþrætt ákvörðun að því að breyta tímabundið störfum og verksviðistefnanda þannig að hún ynni tímabundið í fullu starfi í innleiðingarhópiembættisins við skipulagningu á nýrri rannsóknardeild embættisins sem upphaflegastóð til að hæfi störf á vormánuðum 2016. Um ástæður breytingarinnar er þessm.a. getið í rökstuðningi lögreglustjórans að lögð sé rík áhersla áinnleiðingarverkefnið, auk þess sem vísað var til þess, að órói og óeininghefði skapast í deild stefnanda vegna rannsóknar ætlaðra brota starfsmannahennar á vormánuðum 2015. Fyrir liggur aðstefnandi hafði setið í innleiðingarhópi lögreglustjóraembættisins frá upphafihaustið 2015. Verkefni hans var m.a. að vinna að breytingum á rannsóknardeildumembættisins. Þannig stóð til að breyta deild R-2, rannsóknardeild fíkniefnamálaog skipulagðrar brotastarfsemi, sem stefnandi stjórnaði, með því að sameinahana og rannsóknardeild fjármunabrota, deild R-1. Hin nýja sameinaða deild áttiað vera undir stjórn stefnanda. Að sögn vitnisins D, þáverandi yfirlögfræðings embættisins ogstjórnanda innleiðingarhópsins, fundaði innleiðingarhópurinn tvisvar í vikuframan af og báru bæði vitnið og stefnandi um það fyrir dóminum að starfiðhefði gengið vel. Í stefnu er þess getið að vinnu innleiðingarhópsins hefði, íöllum aðalatriðum, verið lokið í janúar 2016. Stefnandi kannaðist þó við það ískýrslu sinni fyrir dóminum, að vinnan hefði tafist vegna atriða sem lutu aðhúsnæðis- og ráðningarmálum. Hún kvaðst hafa treyst sér til að vinna áfram meðinnleiðingarhópnum með fram störfum sínum sem yfirmaður deildar sinnar. Vitnið Nyfirlögregluþjónn taldi vinnu við innleiðingarferlið ekki vera fullt starffyrir stefnanda. D kvað vinnu hópsins hins vegar hafa liðið fyrir óróa ogrannsókn á ásökunum í deild stefnanda. Hún taldi deild stefnanda hafa veriðnánast óstarfhæfa frá árslokum 2015 og fram á árið 2016. Þá hefðiinnleiðingarferlinu ekki verið að fullu lokið fyrr en vorið 2017. Hún tókjafnframt fram að sú breyting að færa stefnanda í fullt starf viðinnleiðingarferlið hefði frá upphafi verið tímabundin, í hæsta lagi til sexmánaða, og að aldrei hefði verið rætt um annað. Í skýrslu sinni fyrir dóminumtók lögreglustjóri í sama streng og vísaði til þess að innleiðingarverkefniinnan deildar stefnanda hefðu ekki gengið sem skyldi vegna erfiðleika ídeildinni, m.a. vegna gruns um brot starfsmanna deildarinnar, auk þess semafköst deildarinnar hefðu farið minnkandi. Lögreglustjóri taldi jafnframt aðvinna við innleiðingarverkefnið væri fullt starf fyrir stefnanda tímabundið.Stefnandi lýstiþví í skýrslu sinni fyrir dómi að þegar hún hefði komið til starfa semyfirmaður við deild um skipulagða glæpastarfsemi hefði hún orðið vör við að þarríkti óánægja. B lögreglustjóri, D, þáverandi aðallögfræðingur, K, þáverandiaðstoðarsaksóknari, P, settur lögreglufulltrúi og R lögreglufulltrúi, sem öllvoru á þessum tíma starfsmenn embættis lögreglustjórans á […], sem og L,aðstoðaryfirlögregluþjónn og deildarstjóri hjá greiningardeild […], lýstu þvíöll að í deild stefnanda hefði verið óeining og þá hefðu verið talsverðirsamskiptaerfiðleikar milli starfsmanna deildarinnar og stefnanda. Þau báru öllað starfsmenn deildarinnar hefðu kvartað yfir stjórnunarháttum stefnanda oglögreglustjóri, L og S, tengslafulltrúi Íslands hjá Europol og forveristefnanda í umræddri deild, báru að afköst í deild stefnanda hefðu fariðminnkandi á starfstíma hennar. N, yfirlögregluþjónn og næsti yfirmaðurstefnanda, og M, þáverandi aðstoðarlögreglustjóri, saksóknari og yfirmaðurákæru- og rannsóknardeildar, könnuðust einnig við að á árinu 2015 hefði ríkteinhver óeining í deild stefnanda en tengdu hana ekki stjórnunarháttumstefnanda. Fyrrnefnt vitni sagði kvartanir hafa verið fáar en síðarnefnt vitnikvaðst aldrei hafa heyrt af þeim kvörtunum sem lögreglustjóri hefði talað um.Hvorugur þeirra kannaðist við að afköst innan deildar stefnanda hefðu veriðlítil á þessum tíma. Að ölluframangreindu virtu er það mat dómsins að ákvörðun lögreglustjóra hafi byggst ámálefnalegum sjónarmiðum sem fá stoð í gögnum málsins og vætti vitna, svo semgerð er grein fyrir í ákvörðuninni og rökstuðningi lögreglustjóra fyrir henni.Þegar jafnframt er litið til þess að umrædd breyting á störfum og verksviðistefnanda var tímabundin, svo sem kemur fram í bæði ákvörðuninni ogrökstuðningi lögreglustjóra, verður að telja að ákvörðunin hafi ekki veriðóþarflega íþyngjandi fyrir stefnanda. Verður því hvorki fallist á það meðstefnanda að með ákvörðuninni hafi verið brotið gegn ákvæðum 19. gr. laga nr.70/1996 né gegn reglu stjórnsýslulaga um meðalhóf. Stefnandi byggirjafnframt á því að lögreglustjóri hafi með ámælisverðum og endurteknum hættivaldið henni vanlíðan á vinnustaðnum og að háttsemi hans hafi falið í sér brotgegn reglugerð nr. 1009/2015, um aðgerðir gegn einelti, kynferðislegri áreitni,kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustöðum. Í stefnu eru tekin sem dæmi umámælisverða og endurtekna háttsemi lögreglustjóra dráttur á skipun stefnanda ístarf sem yfirlögregluþjónn, tilraun lögreglustjóra til að koma stefnanda úrstarfi með því að leggja til flutning til héraðssaksóknara, upplestur úrtölvupósti stefnanda í viðurvist undirmanna og annarra samstarfsmannastefnanda, sú háttsemi að víkja stefnanda úr valnefnd vegna ráðningar nýrralögreglufulltrúa sem og umþrætt breyting á störfum stefnanda. Stefnandi lýstiþví fyrir dóminum að þessi háttsemi lögreglustjóra og aðrirsamstarfserfiðleikar þeirra í milli hefðu valdið sér vanlíðan. Stefndi hefurmótmælt þessari málsástæðu stefnanda. Fyrir liggur að stefnandi var sett tileins árs í stöðu aðstoðarlögregluþjóns í apríl 2014 og síðan skipuð aflögreglustjóra í embættið 29. apríl 2015 til fimm ára frá 15. apríl 2015 aðtelja. Engin gögn hafa verið lögð fram sem styðja fullyrðingu stefnanda um aðtímasetning skipunarinnar hafi með einhverjum hætti grundvallast á ámælisverðriháttsemi lögreglustjórans. Fyrir liggur að lögreglustjóri ræddi það viðhéraðssaksóknara hvort unnt væri að flytja stefnanda til embættis þesssíðarnefnda, svo sem héraðssaksóknari kvað oft hafa verið gert, og gaflögreglustjóri þá skýringu fyrir dómi að hún hefði með þessu viljað komastefnanda „í skjól“. Af sömu ástæðu hefði hún ákveðið að taka stefnanda út úrvalnefnd vegna ráðningar nýs lögreglufulltrúa í deild stefnanda, og vísaði m.a.til óróa innan deildar stefnanda vegna spillingarrannsóknar sem beindist aðstarfsmönnum deildarinnar. Þá hafnaði lögreglustjóri því alfarið að fundurstefnanda með innanríkisráðherra 15. janúar 2016 hefði haft áhrif á umþrættaákvörðun sem mál þetta snýst um. Lögreglustjóri kannaðist við að hafa í eittskipti lesið upphátt í votta viðurvist upp úr tölvupósti stefnanda til sín þarsem fram hefði komið að vitnið væri velkomið á starfsmannafund í deildstefnanda. K þáverandi aðstoðarsaksóknari hjá lögreglustjóranum á […], kvaðsthafa orðið vitni að atvikinu og þótt það lítilsvirðandi en kvaðst þó ekki munahvert efni tölvupóstsins hefði verið. Í b-lið 3. gr.reglugerðarinnar er einelti skilgreint þannig að það felist í síendurtekinnihegðun sem almennt sé til þess fallin að valda vanlíðan hjá þeim sem fyrirhenni verður, svo sem að gera lítið úr, móðga, særa eða ógna viðkomandi eða aðvalda honum ótta. Hins vegar er í ákvæðinu tekið fram að skoðanaágreiningur eðaágreiningur vegna ólíkra hagsmuna falli ekki hér undir. Þegar litið er til þesssem rakið er hér að framan um samskipti stefnanda og lögreglustjóra, ogjafnframt með hliðsjón af því sem fram er komið í málinu og ljóst er af gögnumog vætti vitna er augljóst að ekki ríkti nægilegt traust milli stefnanda oglögreglustjóra þegar komið var fram á árið 2015 og því hafði skapast spenna ísamskiptum þeirra. Að einhverju leyti þykir mega rekja þá misbresti til þess aðlögreglustjóri hafi ekki í öllu tilliti gætt nægilega góðra stjórnunarhátta íþeim samskiptum, og þá einkum með því að upplýsa stefnanda ekki fyrir fram umefni fundar sem hún boðaði hana á 15. desember 2015 og lesa upphátt úrtölvupósti stefnanda í votta viðurvist. Ljóst er af gögnum málsins og skýrslustefnanda fyrir dómi að stefnandi fór í sjúkraleyfi vegna ástæðna sem raktarhafa verið til erfiðleika í samstarfi hennar og lögreglustjóra. Þegar litið ertil alls framangreinds verður hins vegar ekki fallist á það með stefnanda aðtilgreind háttsemi lögreglustjóra eða önnur, sem lýst er hér að framan, sé þesseðlis að í henni hafi falist síendurtekin og lítillækkandi, móðgandi, særandieða ógnandi hegðun eða hegðun sem veldur ótta og er almennt til þess fallin aðvalda vanlíðan hjá þeim sem fyrir henni verður, sbr. b-lið 3. gr. reglugerðarnr. 1009/2015. Af þessum sökum telur dómurinn ósannað að lögreglustjóri hafilagt stefnanda í einelti og þannig brotið gegn reglugerðinni, svo sem stefnandiheldur fram. Þá verður ekki talið að mikil fjölmiðlaumfjöllun um umræddaákvörðun lögreglustjóra, sem jafnframt hverfðist um stöðu mála innan embættisinsað öðru leyti, verði metin lögreglustjóra til sakar. Liggur enda ekkert fyrir ímálinu um að hana megi rekja til ámælisverðrar háttsemi hans. Með sömu rökumverður heldur ekki fallist á að lögreglustjóra hafi brostið sérstakt hæfi tiltöku ákvörðunarinnar, sbr. 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993. Loks byggirstefnandi á því að lögreglustjóri hafi, með ákvörðun um að flytja stefnanda úrstöðu yfirmanns og setja í hennar stað karlmann, sem naut lægri tignar enstefnandi og hafði minni reynslu, brotið gegn 26. gr. laga nr. 10/2008, umjafna stöðu og jafnan rétt karla og kvenna. Ákvörðunin hafi því verið ólögmæt.Hér verður að líta til þess að svo sem ákvörðun lögreglustjóra ber með sér,leiddi hún ekki til neinna breytinga á kjörum stefnanda. Þá var um að ræðatímabundna breytingu á störfum stefnanda sem rökstudd var með málefnalegumhætti. Loks verður að telja ósannað að ákvörðunin hafi endurspeglað fordómagagnvart stefnanda sem kvenkyns yfirmanns. Gegn mótmælum stefnda verður því aðhafna þessari málsástæðu stefnanda. Að ölluframangreindu virtu er það niðurstaða dómsins að umþrætt ákvörðunlögreglustjórans á […] hafi samrýmst stjórnunarrétti hans sem forstöðumannsembættisins og að hún hafi verið byggð á málefnalegum sjónarmiðum og hvorkigengið lengra né verið meira íþyngjandi fyrir stefnanda en efni stóðu til. Þvíverður ekki fallist á það með stefnanda að ákvörðunin sé ólögmæt á þeimgrundvelli að með henni hafi lögreglustjóri brotið gegn skráðum eða óskráðummeginreglum stjórnsýsluréttarins með saknæmum og ólögmætum hætti. Þá hefur þvíverið hafnað að lögreglustjóri hafi með áðurgreindri háttsemi sinni ogumþrættri ákvörðun brotið gegn ákvæðum jafnréttislaga eða gerst sekur umeinelti í garð stefnanda. Samkvæmt þessari niðurstöðu eru ekki efni til aðverða við kröfum stefnanda um ógildingu ákvörðunarinnar og skaðabætur vegnahennar. Stefndi verður því sýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir atvikumöllum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Arnfríður Einarsdóttirhéraðsdómari kveður upp dóm þennan.D ó m s o r ð:Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af öllum kröfumstefnanda, A, í máli þessu.Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Mál nr. 57/2014

Lánssamningur Gengistrygging

H ehf. krafðistþess að viðurkennt yrði að lán sem bar yfirskriftina fjölmyntalán semfyrirtækið hafði tekið hjá S hf. og D hf. tók síðar yfir og framseldi til HIehf., væri í íslenskum krónum bundið ólögmætri gengistryggingu. Að virtriyfirskrift lánsins og texta þess auk texta þeirra skilmálabreytinga sem gerðarhöfðu verið lagði Hæstiréttur til grundvallar að um hefði verið að ræða giltlán í erlendum gjaldmiðlum og staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um sýknu HI ehf.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma Benedikt Bogason hæstaréttardómariog Guðrún Erlendsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 27. janúar2014. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinuvísað heim í hérað til löglegrar meðferðar á ný, en til vara að viðurkenntverði að skuldabréf nr. 1150-74-048939, frá 21. júlí 1998, upphaflega aðfjárhæð 15.000.000 krónur sé skuldabréf í íslenskum krónum bundið ólögmætrigengistryggingu. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eftir áfrýjun héraðsdóms fékk stefndi framseldakröfuna sem mál þetta varðar frá Dróma hf. sem var stefnandi þess í héraði. I Af gögnum málsins verður ráðið að aðilar telja skuldaskjalþað sem um er deilt í málinu vera skuldabréf en ekki lánssamning og var um þaðbókað í þingbók héraðsdóms 9. október 2013 að beiðni lögmanns áfrýjanda. Áfrýjandireisir ómerkingarkröfu sína á því að dómur héraðsdóms hafi ekki tekið mið afbreytingum á kröfugerð við flutning málsins fyrir héraðsdómi sem orðið hefðuþegar hann hafi fallist á þann skilning stefnda að umþrætt skuldaskjal væriekki lánssamningur, heldur skuldabréf. Einnig reisir hann kröfu sína umómerkingu héraðsdóms á því að hinn áfrýjaði dómur hafi verið kveðinn upp áttavikum eftir að aðalmeðferð málsins fór fram. Við aðalmeðferð málsins 22. nóvember 2013 var bókaðí þingbók héraðsdóms að sömu dómkröfur væru gerðar og í stefnu, þar sem umþrættskjal er nefnt ,,lánasamningur“ en ekki breytir nokkru um niðurstöðu máls þessahvort hið umþrætta skuldaskjal teljist skuldabréf eða lánssamningur. Verður málið því ekki ómerkt af þeim sökum að skjaliðsé nefnt lánssamningur í dómi héraðsdóms og að forsendur dómsins hafi tekið miðaf því. Mál þetta var tekið til dóms 22. nóvember 2013.Dómur var kveðinn upp í héraðsdómi 17. janúar 2014, en áður hafði verið gættákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þar sem ekkiliðu meira en átta vikur frá því að málið var dómtekið og þar til dómur var uppkveðinn í því verður hinn áfrýjaði dómur ekki ómerktur, sbr. til hliðsjónar meðalannars dóm réttarins 20. janúar 2005 í máli nr. 304/2004. II Svokallað skuldabréf sem mál þetta snýst um beryfirskriftina ,,Fjölmyntalán“. Undir fyrirsögninni lánsupphæð segir aðheildarfyrirgreiðsla SPRON til lántaka í formi fjölmyntaláns nemi samtals15.000.000 íslenskum krónum, eða jafngildi þeirrar upphæðar í svissneskum frönkumog/eða japönskum jenum eða í öðrum myntum sem Seðlabanki Íslands skrái, sem áhverjum tíma megi ekki vera fleiri en þrjár. SPRON láni á útgáfudegi, 21. júlí1998, ofangreinda fjárhæð í íslenskum krónum og sé upphafs myntsamsetninglánsins samsett af eftirfarandi myntum, miðað við kaupgengi SPRON sama dag,158.498,70 svissneskum frönkum og 14.654.161,78 japönskum jenum. Vextir vorutilgreindir LIBOR vextir. Með skuldskeytingu 24. ágúst 1998 tók áfrýjandi aðsér sem nýr skuldari í stað Húsakaupa ehf. greiðslu á láninu sem var tilgreint„upphaflega að fjárhæð“ 158.498,70 svissneskir frankar og 14.654.161,78 japönskjen. Skilmálum lánsins var fyrst breytt 21. júlí 2004. Í þeirriskilmálabreytingu segir að Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis samþykkieftirfarandi breytingu á erlendum myntum skuldabréfs, upphaflega að fjárhæð158.498,70 svissneskir frankar og 14.654.161,78 japönsk jen. Eftirstöðvarlánsins voru tilgreindar í fyrrgreindum gjaldmiðlum. Þá segir ískilmálabreytingunni að eftirstöðvar lánsins breytist í eftirfarandi myntir,55.641 bandaríkjadal, 9.904 bresk pund, 22.803,00 svissneska franka, 2.012.686japönsk jen og 59.740 evrur. Í skilmálabreytingunni er ekki getiðjafnvirðisfjárhæðar í íslenskum krónum. Skilmálum lánsins var öðru sinni breytt 4. febrúar2005. Eftirstöðvar þess voru þar tilgreindar í bandaríkjadölum, breskum pundum,svissneskum frönkum, japönskum jenum ogevrum, en breytt í svissneska franka, japönsk jen og evrur. Ekki var getiðjafnvirðisfjárhæðar í íslenskum krónum. Þriðja skilmálabreytinginvar gerð 2. mars 2009 og bar yfirskriftina ,,breyting á greiðsluskilmálumfjölmyntareiknisláns nr. 140.“ Eftirstöðvar höfuðstóls lánsins voru tilgreindarí svissneskum frönkum, evrum og japönskum jenum. Vanskil að fjárhæð 1.381.086 krónurskyldu bætast við höfuðstól láns í evrum. Eins og að ofan er rakið bar lán það sem um er deilt í málinuyfirskriftina fjölmyntalán. Síðasta skilmálabreyting sem gerð var á því baryfirskriftina breyting á greiðsluskilmálum fjölmyntareiknisláns. Lánsfjárhæðvar upphaflega tilgreind 15.000.000 íslenskra króna eða jafnvirði þeirrar fjárhæðarí tveimur erlendum gjaldmiðlum, þar sem fjárhæð hinna erlendu gjaldmiðla vartilgreind. Vextir samkvæmt láninu voru til samræmis við að um erlent lán væriað ræða tilgreindir LIBOR vextir. Í fyrrgreindum skilmálabreytingum varjafnvirðisfjárhæðar í íslenskum krónum ekki getið, einungis eftirstöðva ítilgreindum erlendum gjaldmiðlum. Hvað sem líður heimildum til gengistryggingarskuldbindinga í íslenskum krónum á þeim tíma er umrætt lán var veitt, verður íljósi alls framangreinds lagt til grundvallar að lán þetta hafi verið gilt lání hinum tilgreindu erlendu gjaldmiðlum og niðurstaða hins áfrýjaða dóms þvístaðfest. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstaréttieins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Hurðarbak ehf., greiði stefnda, Hildu ehf.,500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17.janúar 2014. Mál þetta, sem dómtekiðvar að lokinni aðalmeðferð 22. nóvember 2013, var höfðað fyrir dómþinginu afHurðarbaki ehf., Ármúla 15, Reykjavík, á hendur Dróma hf., Lágmúla 6,Reykjavík, með stefnu áritaðri um birtingu 24. júní 2013. Dómkröfur stefnanda eruþær, að viðurkennt verði með dómi að fjölmyntalán samkvæmt lánasamningi aðilanr. 1150-74-048939, dagsettum 21. júlí 1998, upp­haflega að fjárhæð 15.000.000króna, sé lánasamningur í íslenskum krónum bund­inn ólögmætrigengistryggingu. Stefnandi krefst einnigmálskostnaðar úr hendi stefnda. Dómkröfur stefnda eruþær, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verðigert að greiða honum málskostnað, að skaðlausu. Gætt var ákvæða 115. gr.laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, áður en dómur var kveðinn upp. II Málavextir eru þeir, aðhinn 21. júlí 1998 gaf félagið Húsakaup ehf. út skuldabréf vegna lántöku hjáSparisjóði Reykjavíkur og nágrennis hf., að fjárhæð 15.000.000 króna, eðajafngildi þeirrar fjárhæðar í CHF og/eða JPY eða í öðrum myntum sem SeðlabankiÍslands skráir, sem á hverjum tíma megi þó ekki vera fleiri en þrjár. Lánið var yfirtekið af stefnanda, samanberskuldskeytingu, dagsetta 24. ágúst 1998, og hefur stefnandi verið greiðandi afláninu frá þeim tíma. Til tryggingarskuldinni var lagt fram veðtryggingarbréf, útgefið 8. júlí 1998, að fjárhæð15.000.000 króna, með veði í hluta fasteignarinnar að Ármúla 15, Reykjavík. Um var að ræða svokallað fjölmyntalán og varupphafsmyntsamsetning lánsins 158.498,70 svissneskir frankar og 14.654.161,78japönsk jen. Lánið var veitt til þriggjamánaða frá útborgunardegi lánsins en lántaka var heimilt að framlengja það 80sinnum á þriggja mánaða fresti. Lániðbar millibankavexti hlutaðeigandi myntar, LIBOR-vexti, auk 2% álags. Í skilmálum lánsins segir að ef vanskil varilengur en 15 daga teljist lánið allt í gjalddaga fallið. Þá er einnig kveðið á um það í skilmálumlánsins að kæmi til vanskila yrði vanskilafjárhæðin umreiknuð í íslenskar krónurá gengi á gjalddaga. Hinn 24. ágúst 1998 fórfram svokölluð skuldskeyting og varð stefnandi, Hurðarbak ehf., skuldarilánsins. Í skuldskeytingunni vartiltekið hverjar eftirstöðvar lánsins voru í erlendri mynt, það er, 158.498,70svissneskir frankar og 14.654.161,78 japönsk jen. Samkvæmt skuldskeytingunni skuldbatt stefndisig til að greiða af láninu LIBOR-vexti, auk 2% álags. Skilmálum skuldabréfsinsvar í þrígang breytt, 21. júlí 2004, 4. febrúar 2005 og 2. mars 2009. Með skilmálabreytingunni 21. júlí 2004 varmyntsamsetningu lánsins breytt. Þarsegir að lánið hafi upphaflega verið að fjárhæð 158.498,70 svissneskir frankarog 14.654.161,78 japönsk jen. Eftirstöðvarþess á þeim tíma væru 110.824 svissneskir frankar og 10.247.104 japönsk jen. Með skilmálabreytingunni var höfuðstóllánsins breytt þannig að eftirstöðvar þess yrðu í eftirfarandi myntum: 55.641 Bandaríkjadalur,9.904 sterlingspund, 22.803 svissneskir frankar, 2.012.686 japönsk jen og59.740 evrur. Með skilmálabreytingunni4. febrúar 2005 var myntsamsetningu lánsins breytt í 65.803,41 svissneskafranka, 5.748.643 japönsk jen og 57.606,42 evrur. Í skilmálabreytingunni 2.mars 2009 voru eftirstöðvar lánsins 27. febrúar 2009 sagðar vera 46.306,10svissneskir frankar, 40.537,86 evrur og 4.045.341 japanskt jen. Endurgreiðsluskilmálum lánsins var breytt áþann hátt að greiða átti 1/40 af höfuðstól lánsins á þriggja mánaða fresti, ífyrsta sinn 21. apríl 2010. Vexti áttiað greiða á þriggja mánaða fresti, í fyrsta sinn hinn 21. apríl 2009. Lokagjalddagi lánsins átti að verða 21. apríl2012, þó þannig að framlengja mætti lánið tvisvar sinnum til þriggja ára í sennog einu sinni til eins árs, með sama greiðslufyrirkomulagi, næðist samkomulag umkjör þess. Að öðru leyti áttu skilmálarað haldast óbreyttir. Stefnandi kveðst áundanförnum árum hafa greitt afborganir lánsins með því að greiða inn áreikning sinn hjá lánveitanda nr. 201341.Starfsfólk lánveitanda hafi síðan fært afborganir af nefndum reikningiog inn á lánið. Við rekstrarstöðvun SparisjóðsReykjavíkur og nágrennis hf. hafi því fyrirkomulagi lokið án þess að gert værinýtt samkomulag um tilhögun endurgreiðslu lánsins. Síðan hafi komið í ljós að áðurnefndurreikningur hafi verið færður til Arion banka hf. ogþangað hafi stefnandi greitt um skeið.Síðan hafi stefnanda verið vísað á stefnda en ekki hafi náðst samkomulagum greiðslufyrirkomulag þar sem aðilar hafi ekki verið sammála um hverjareftirstöðvar lánsins væru. Stefnandi greiddi ekki afláninu innan fimmtán daga frá gjalddaga þess, 21. apríl 2010, og gjaldfelldistefndi þá lánið. Stefnandi hefurmótmælt gjaldfellingu skuldabréfsins og telur hana óheimila. Verulega hafi verið ofgreitt af láninu þarsem lánið sé ólögmætt gengistryggt lán. Með ákvörðunFjármálaeftirlitsins frá 21. mars 2009 tók stefndi yfir allar eigur og önnurréttindi SPRON hf., þar með talin kröfuréttindi samkvæmt umdeildumlánssamningi. SPRON hf. er nú í slitameðferð samkvæmt ákvæðum XII. kafla laganr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Ágreiningur aðila lýturað því hvort umrædd skuldbinding stefnanda sé í íslenskum krónum og þágengistryggð með ólögmætum hætti samkvæmt ákvæðum þágildandi vaxtalaga nr.25/1987 og núgildandi laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, eða hvort húnsé í erlendri mynt og lánið þar með lögmætt erlent lán. III Stefnandibyggir kröfu sína á því að umþrættur lánssamningur sé skuldbinding í íslenskumkrónum og fjárhæð hans hafi verið verðtryggð miðað við gengi erlendragjaldmiðla. Slíkt fyrirkomulag sé ímótsögn við ákvæði 20. gr., sbr. 21. gr., þágildandi vaxtalaga nr. 25/1987 og13. gr., sbr. 14. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Stefnandibyggir á því að gengistrygging sú sem fyrir hendi sé í umþrættum lánssamningisé ólögmæt og hafi verið það allt frá öndverðu.Um slíkar gengistryggingar hafi, á þeim tíma sem lánið var tekið, hinn21. júlí 1998, gilt vaxtalög nr. 25/1987.Með lögum nr. 13/1995 hafi verið sett ákvæði um gengistryggingarfjárskuldbindinga í íslenskum krónum í vaxtalög nr. 25/1987, þar sem þeim hafiverið skipað í nýjan V. kafla laganna.Rekja megi forsögu reglna um verðtryggingu í þágildandi vaxtalögum nr.25/1987 og núgildandi lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 allt afturtil laga nr. 4/1960, um efnahagsmál. Ílögum um efnahagsmál nr. 4/1960 hafi 6. gr. þeirra kveðið á um að ekki væriheimilt að stofna til skuldar í íslenskum krónum með ákvæði þess efnis að húneða vextir af henni breyttust í samræmi við gengi erlends gjaldeyris, nema umværi að ræða endurlánað erlent lánsfé, sbr. umfjöllun í dómum HæstaréttarÍslands í málum nr. 92/2010 og 153/2010. Í20. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 hafi sagt að ákvæði kaflans giltu umskuldbindingar um sparifé og lánsfé í íslenskum krónum, þar sem skuldari lofaðiað greiða peninga og áskilið væri að greiðslurnar skyldu breytast í hlutfallivið verðvísitölu eða vísitölu gengis á erlendum gjaldmiðli, sbr. 21. gr.laganna. Í þeirri lagagrein hafi sagt aðþað væri skilyrði verðtryggingar sparifjár og lánsfjár samkvæmt 20. gr.laganna, að grundvöllur hennar væri annaðhvort vísitala neysluverð, semHagstofa Íslands reiknaði samkvæmt lögum sem um vísitöluna gilti og birtimánaðarlega í Lögbirtingablaði, eða vísitala gengis á erlendum gjaldmiðli eðasamsettum gjaldmiðlum, sem Seðlabanki Íslands reiknaði og birti mánaðarlega íLögbirtingablaði. Um sé að ræða tæmanditalningu á þeim tilvikum þar sem gengistrygging hafi verið heimil samkvæmtþágildandi vaxtalögum nr. 25/1987.Viðskiptaráðherra hafi verið heimilað að setja nánari ákvæði umgengisvísitölur í reglugerð að fenginni tillögu Seðlabankans. Með stoð í þessari heimild hafi verið settreglugerð nr. 151/1995, um almenna heimild til að binda inn- og útlán viðgengisvísitölur SDR og ECU. Umþrættgengistrygging sé hvorki bundin við gengisvísitölur SDR eða ECU né uppfylli húnönnur skilyrði laganna þar að lútandi og hafi því gengistrygging lánsins veriðólögmæt er það var tekið 21. júní 1998. Hinn1. júlí 2011 hafi lög nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, tekið gildi oghafi þá samhliða fallið brott vaxtalög nr. 25/1987. Í lögum nr. 38/2001 hafi fortakslaust veriðkveðið á um bann við að gengistryggja fjárskuldbindingar gengi erlendragjaldmiðla. Samkvæmt 14. gr. laganna séeinungis heimilt að verðtryggja skuldbindingar sem varði lánsfé í íslenskumkrónum við vísitölu neysluverðs sem Hagstofa Íslands reikni samkvæmt lögum semum vísitöluna gildi. Þá sé einnigheimilt að miða við hlutabréfavísitölu, innlenda sem erlenda, eða safn slíkravísitalna sem ekki mæli breytingar á almennu verðlagi. Lögnr. 38/2001 heimili því ekki að lán í íslenskum krónum séu verðtryggð með þvíað binda þau við gengi erlendra gjaldmiðla.Reglur 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 séu ófrávíkjanlegar, sbr. 2. gr.laganna, og þar með sé jafnframt ekki heimilt að semja sérstaklega um grundvöllslíkrar verðtryggingar sem ekki sé stoð fyrir í lögum. Gengistrygging hins umþrætta láns hafi þvíverið ólögmæt er lánið var tekið hinn 21. júlí 1998 og sé enn, fyrst ágrundvelli vaxtalaga nr. 25/1987 og síðar á grundvelli laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38/2001. Stefnandibyggir kröfu sína á því að umþrættur lánssamningur sé skuldbinding í íslenskumkrónum. Byggist það á eftirgreindu: Fyrirsögnlánssamningsins sé „Fölmyntalán“, sem bendi til þess að um ólögmættgengistryggt lán sé að ræða, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr.155/2011, nr. 30/2011 og nr. 31/2011. Ímálum þar sem Hæstiréttur Íslands hafi komist að þeirri niðurstöðu að um lán íerlendri mynt væri að ræða hafi fyrirsögn skuldaskjals ýmist kveðið skýrt á umað lánið væri í erlendum gjaldmiðli eða að um svokallað „Fjölmyntareikningslán“væri að ræða, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands í máli nr. 520/2011, þar semfyrirsögn skuldabréfsins sem þar hafi verið deilt um hafi verið „Skuldabréf íerlendum gjaldmiðlum“, í málinu nr. 551/2011, þar sem fyrirsögn skuldabréfshafi verið „Lánssamningur í erlendri mynt“, mál nr. 524/2011, þar sem fyrirsögnskuldabréfs hafi verið „Skuldabréf í erlendum gjaldmiðlum“, nr. 127/2013, þarsem fyrirsögn skuldabréfs hafi verið „Veðskuldabréf í erlendri mynt“ og í málinr. 552/2011, þar sem fyrirsögn lánssamnings hafi verið„Fjölmyntareikningslán“. Íumþrættu skuldabréfi sé lánsfjárhæðin fyrst tilgreind í íslenskum krónum. Í fyrsta málslið kafla lánsins „lánsfjárhæð“segi: „Heildarfyrirgreiðsla SPRON til lántaka í formi fjölmyntaláns nemursamtals ISK 15.000.000/ ISK Fimmtánmilljónir 00/100 eða jafngildi þeirrarupphæðar í CHF og/eða JPY eða öðrum myntum sem Seðlabanki Íslands skráir, sem áhverjum tíma mega þó ekki vera fleiri en þrjár.“ Lánsfjárhæðin sé því tilgreind í íslenskumkrónum, en þess svo getið að hún jafngildi fjárhæð í erlendum myntum, þeim semtilgreindar séu í framhaldinu. Þó aðfjárhæðir séu síðar í lánasamningnum einnig tilgreindar í erlendri mynt séu þærfyrst tilgreindar í íslenskum krónum og það eigi að hafa áhrif á það hvort umlán í íslenskum krónum sé að ræða eða erlendum myntum, sbr. dóm HæstaréttarÍslands í málinu nr. 524/2012. Lánsfjárhæðinsé aðeins tilgreind í bókstöfum fyrir lánsfjárhæðina í íslenskum krónum,þ.e.a.s. „Fimmtánmilljónir“, en ekki með bókstöfum fyrir hinar erlendu myntirsem sé getið sem jafngildi þeirrar fjárhæðar í íslenskum krónum. Meginregla kröfuréttar sé að ef fjárhæð ertilgreind í bókstöfum gildi það framar tölustöfum. Þessa meginreglu megi m.a. finna í 1. mgr. 6.gr. laga um víxla nr. 93/1933. Sústaðreynd að fjárhæð lánsins sé aðeins tiltekin í bókstöfum fyrirlánsfjárhæðina í íslenskum krónum gefi óneitanlega til kynna að lánið hafiverið veitt í íslenskum krónum og aðeins gengistryggt þeim viðmiðunarmyntum semgetið sé í töflu að neðan í lánasamningnum. Íöðrum málslið kafla lánasamningsins: „Lánsfjárhæð“ segi að „SPRON lánar áútgáfudegi, þann 21. júní 1998 ofangreinda fjárhæð í ISK og erupphafsmyntsamsetning lánsins samsett af eftirfarandi myntum. m.v. kaupgengiSPRON sama dag“. Þetta ákvæðilánasamningsins kveði með skýrum orðum á um að lánið sé veitt í íslenskumkrónum og beri lánasamningurinn þannig klárlega með sér að um lán í íslenskumkrónum sé að ræða. Þetta ákvæðilánasamningsins taki því af öll tvímæli um að lánið hafi verið veitt ííslenskum krónum þar sem sérstaklega sé tekið fram að lánveitandi lánilánsfjárhæðina í íslenskum krónum og aðeins í framhaldinu sé getið um með hvaðahætti lánið í íslenskum krónum greinist upp í ákveðnar viðmiðunarmyntir, sem séþá tilvitnuð myntsamsetning lánsins og þar með vísitölugrunnur. Ílánasamningnum sé stimpilgjald og lántökukostnaður reiknaður af höfuðstóllánsins í ákveðnum hlutföllum af lánsupphæð, þ.e. 1% lántökugjald og 0,5%stimpilgjald. Stimpilgjald oglántökugjald séu bæði tilgreind undir liðnum „Lánsupphæð“ í íslenskum krónum ogbendi það til þess að lánsupphæðin sjálf hafi verið í íslenskum krónum. Kaflilánasamningsins undir fyrirsögninni: „Upphafstími vaxta“ kveði á um að lániðhafi verið greitt út í íslenskum krónum á reikning í íslenskum krónum, sembendi til þess að um lán í íslenskum krónum sé að ræða. Lánið hafi verið greitt út í íslenskum krónumog endurgreiðsla lánsins hafi einnig farið fram í íslenskum krónum. Gæta verði að því hvernig háttað hafi veriðákvæðum samningsins um efndir aðilanna og hvernig að þeim hafi í raun veriðstaðið. Báðir aðilar hafi efntskuldbindingar sínar í íslenskum krónum og ekki hafi verið kveðið á um það ánokkurn hátt að hægt væri að efna þær með öðrum hætti. Við mat á því hvort um lán í íslenskumkrónum, bundið gengi erlendra gjaldmiðla, hafi verið að ræða eða lögmætt erlentlán verði að líta til þess hvernig aðilar hafi efnt skuldbindingar sínar meðsama hætti og gert hafi verið í dómum Hæstaréttar Íslands í málunum nr. 3/2012og nr. 155/2011. Engin ákvæði sé aðfinna í umþrættum lánsamningi um að lántaka hafi verið heimilt eða mögulegt aðendurgreiða lánið í þeim gjaldmiðlum sem lánsfjárhæðin, í íslenskum krónum, sébundin við. Ef í raun hefði verið um aðræða lán í erlendum gjaldmiðlum verði að telja að a.m.k. hefði verið gert ráðfyrir að lántaki gæti efnt skuldbindingar sínar í þeim myntum sem lánið hafi þáverið veitt í. Það hafi hins vegar ekkiverið gert og aðeins hafi verið mögulegt að greiða með íslenskum krónum, endahafi sérstaklega verið tekið fram í lánasamningnum að lánið væri veitt ííslenskum krónum. Trygginghafi verið sett fyrir láninu í formi tryggingarbréfs í íslenskum krónum, sembundið hafi verið lánskjaravísitölu.Umrædd trygging sé aðeins tilgreind í íslenskum krónum en ekki erlendrimynt. Efhorft sé heildstætt á þau atriði sem að framan séu rakin verði ekki annað ráðiðen að um lán í íslenskum krónum sé að ræða, með ólögmætri gengistryggingu. Stefnandirökstuddi málskostnaðarkröfu sína sérstaklega með því að ósanngjarnt yrði aðteljast að hann þyrfti að bíða tjón af því að standa undir málskostnaði sínumsjálfur vegna þessa máls ef niðurstaða málins yrði á þá leið að fallist yrði ákröfur hans. Stefnandi hafi allt frá þvíað dómar Hæstaréttar Íslands féllu, um ólögmæti gengistryggingar í sambærilegummálum, krafist þess að lánið yrði endurreiknað í samræmi við niðurstöður dómaHæstaréttar. Stefndi hafi ekki orðið viðþeirri beiðni heldur ýmist ekki svarað erindum stefnanda, krafist greiðslu aðfullu á grundvelli dómafordæma, sem ekki standist skoðun að mati stefnanda, oggjaldfellt umþrætt lán hans. Stefnandikveðst hafa gefið stefnda fullt tækifæri til að viðurkenna að um lán ííslenskum krónum sé að ræða með ólögmætri gengistryggingu og fullnægjandisvigrúm til að endurreikna umþrættan lánasamning, lögum samkvæmt. Stefnanda hafi því verið nauðugur einn kosturað fara með ágreininginn fyrir dóm. Umlagarök vísar stefnandi til brottfallinna vaxtalaga nr. 25/1987, laga um vextiog verðtryggingu nr. 38/2001, laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, ogmeginreglna kröfu- og samningaréttar. Kröfuum málskostnað byggir stefnandi á XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr.91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra laga. Kröfuum virðisaukaskatt á málflutningsþóknun byggir stefnandi á lögum umvirðisaukaskatt nr. 50/1988. Stefnandisé hvorki með virðisaukaskattsskylda starfsemi samkvæmt lögum nr. 50/1988 némeð opið virðisaukaskattsnúmer.Lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt af málflutningsþóknun,sbr. lög nr. 50/1988, sem stefnandi geti ekki nýtt sér í rekstri sínum sökumþess að hann stundi ekki virðisaukaskattsskylda starfsemi og beri því nauðsyntil að tekið verði tillit til skattsins við ákvörðun málskostnaðar. IV Stefndibyggir sýknukröfu sína á því, að umdeild skuldbinding stefnanda á grundvelliskuldabréfs, sem hafi verið stimplað í samræmi við stimpilskyldu skuldabréfasamkvæmt lögum nr. 36/1978, um stimpilgjald, sé lögmætt lán í erlendri mynt. Skuldabréf teljist til viðskiptabréfa oggildi því reglur viðskiptabréfaréttar við úrlausn málsins. Viðskiptabréf hafi að geyma tæmandi lýsingu áréttindum sem það veiti og þeim takmörkunum sem á þeim réttindum kunni að vera. Skuldabréfhafi verið skilgreind sem skrifleg yfirlýsing þar sem útgefandi viðurkennieinhliða og skilyrðislaust skyldu sína til að greiða ákveðnapeningagreiðslu. Skuldabréf sé þvíeinhliða yfirlýsing skuldara en ekki gagnkvæmur samningur. Áskilnaður framangreindrar skilgreiningar umað skuldabréf þurfi að hljóða upp á ákveðna peningagreiðslu snúi að því að íbréfinu þurfi að koma afdráttarlaust fram hver höfuðstóll skuldarinnar sé. Ekki sé unnt að komast að þeirri niðurstöðuað skuldabréf, sem skilmerkilega tilgreini skuld í erlendum myntum, sé skuld ííslenskum krónum, þvert gegn orðalagi þess.Slík niðurstaða stríði gegn meginreglum viðskiptabréfaréttar. Stefndikveður að af dómafordæmum Hæstaréttar verði ráðið að þegar metið sé hvort láneða skuldbinding á grundvelli skuldabréfs sé í erlendri mynt eða íslenskumkrónum skipti fyrst og fremst máli hvernig sjálf lánsfjárhæðin sé tilgreind ískuldabréfinu, sbr. einkum dóma réttarins í málum nr. 524/2011, nr. 127/2013,nr. 715/2012, nr. 757/2012 og nr. 3/2013. DómafordæmiHæstaréttar séu í fullu samræmi við efni og orðalag 13. og 14. gr. laga nr.38/2001, um vexti og verðtryggingu. Í13. gr. laganna sé fjallað um heimildir til að verðtryggja „skuldbindingar semvarða sparifé og lánsfé í íslenskum krónum“.Augljóst sé að forsenda þess að skuldbinding verði talin verðtryggð séað hún sé samkvæmt orðalagi ákvæðisins ákveðin og tilgreind í íslenskum krónum,enda falli skuldbindingar í erlendri mynt ekki undir VI. kafla laga nr.38/2001, um vexti og verðtryggingu, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands í málunum nr.92/2010 og 153/2010. HæstirétturÍslands hafi aldrei komist að þeirri niðurstöðu að lán, þar sem lánsfjárhæð sétilgreind í erlendri mynt í skuldabréfi og síðar í skilmálabreytingum, eins ogí máli þessu, sé lán í íslenskum krónum sem sé gengistryggt með ólögmætumhætti. Það sama eigi við um lán ágrundvelli lánssamninga. Í þeim dómumHæstaréttar Íslands þar sem lán hafi verið talin gengistryggð, en ekki lögmæterlend lán, hafi skuldbindingin aðeins verið tilgreind í íslenskum krónum ískuldaskjali og gjarnan sögð jafnvirði erlendra mynta í tilteknumprósentuhlutföllum. Stefnditelur ljóst að skuldbinding stefnanda hafi frá upphafi verið í erlendrimynt. Í upphaflegu skuldabréfi segi að„upphafleg lánsfjárhæð“ sé 158.498,70 CHF og 14.654.161,78 JPY. Þegar skuldskeyting hafi farið fram hafiupphafleg lánsfjárhæð verið tilgreind með sama hætti og jafnframt tekið fram aðeftirstöðvar lánsins væru þær sömu.Stefndi kveðst leggja áherslu á að stefnandi hafi yfirtekiðskuldbindingu sem tilgreind sé í skuldskeytingunni. Í skuldskeytingunni sé nákvæmlega tiltekiðhver hafi verið staða lánsins í hinum erlendu myntum, sem staðfesti að lániðhafi frá upphafi verið í erlendri mynt.Stefnandi geti enda ekki borið því við að lánið hafi verið í íslenskumkrónum þegar hann hafi undirritað yfirlýsingu um skuldskeytingu, þar sem hvorttveggja, upphafleg lánsfjárhæð og eftirstöðvar lánsins, sé tilgreint í erlendummyntum. Skilmálumskuldabréfsins hafi tvívegis verið breytt og skuldabréfið áritað um þær, og séskuldbinding stefnanda þar tilgreind í fjárhæðum hinna erlendu mynta lánsins íbáðum tilvikum. Hvergi sé minnst áfjárhæð lánsins í íslenskum krónum. Öllþessi skjöl séu gefin út af stefnanda og séu skýr og ótvíræð um skuldbindingustefnanda. Sú regla gildi umskilmálabreytingar skuldabréfa að ef getið er breytinga á höfuðstól bréfsins ískilmálabreytingu miðist eftirstöðvar þess við þann höfuðstól, sbr. dómHæstaréttar Íslands í málinu nr. 332/2013.Um þá þætti skuldabréfsins sem ekki sé getið um í skilmálabreytingugildi upphaflegur texti bréfsins. Stefndiáréttar sérstaklega að lokagjalddagi lánsins hafi verið 21. apríl 2012. Þann dag hafi stefnanda borið að greiða CHF46.306.10, EUR 40.537,86 og JYP 4.045.341 auk LIBOR-vaxta og álags. Þetta séu þeir skilmálar sem í gildi hafiverið milli aðila á lokagjalddaga lánsins og hafi tilgreining skuldbindingarstefnanda verið skýr og afdráttarlaus í erlendum myntum. Stefndikveðst hafna því að inntak og eðli skuldbindingarinnar geti ráðist af því í hvaðamynt aðalskyldur aðila hafi verið, þ.e. í hvaða mynt lánsfjárhæðin hafiupphaflega verið greidd af lánveitanda eða í hvaða mynt hafi verið miðað við aðlánið yrði endurgreitt. Slíkt hafi engaþýðingu í málum þar sem lánsfjárhæð sé skýrlega tilgreind í erlendum myntum ískuldabréfi, sbr. áðurnefnda dóma Hæstaréttar Íslands og einkum þó dómréttarins í máli nr. 715/2012. Auk þesssé á það bent að aðalskyldur aðila hafi enga þýðingu í þeim málum þar semlánsfjárhæð sé skýrlega tilgreind í erlendri mynt í skuldaskjali, sbr. dómHæstaréttar Íslands í málinu nr. 50/2012. Aukþess vísar stefndi til þessa að lán stefnanda hafi borið LIBOR-vexti, semóumdeilt sé að eigi aðeins við um erlend lán, enda hafi LIBOR-vextir aldreiverið skráðir á lán í íslenskum krónum, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands í málunumnr. 92/2010 og 153/2010. Stefndibyggir kröfur sínar á því til vara, að heimilt hafi verið í lögum aðgengistryggja skuldbindingar í íslenskum krónum á árinu 1998 þegar lánveitinginhafi farið fram. Í 20. gr. vaxtalaga nr.25/1987, sem þá hafi verið í gildi, eins og þeim hafi verið breytt með lögumnr. 13/1995, hafi sagt að ákvæði V. kafla laganna gilti um skuldbindingar umsparifé og lánsfé í íslenskum krónum, þar sem skuldari lofaði að greiða peningaog áskilið væri að greiðslurnar skyldu breytast í hlutfalli við verðvísitölu„eða vísitölu gengis á erlendum gjaldmiðli“.Samkvæmt 21. gr. laganna hafi skilyrði verðtryggingar verið aðgrundvöllur hennar væri vísitala neysluverðs, vísitala gengis á erlendum gjaldmiðlieða samsettum gjaldmiðlum sem Seðlabanki Íslands reikni og birti. SeðlabankiÍslands hafi reiknað gengi á þeim erlendu gjaldmiðlum sem lánið hafi upphaflegastaðið saman af a.m.k. allt frá árinu 1981, samkvæmt heimasíðu SeðlabankaÍslands. Hafi það verið gert ágrundvelli laga nr. 36/1986 sem þá hafi gilt um starfsemi Seðlabankans, sbr.einkum 15. gr. laganna, og þeirra reglugerða sem settar hafi verið með stoð ígreininni. Því hafi verið heimilt aðlögum að gengistryggja skuldbindingar stefnanda. Umlagarök vísar stefndi til meginreglna kröfu- og samningaréttar, og samningalaganr. 7/1936. Jafnframt vísar stefndi tillaga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, einkum 13. og 14. gr. laganna. Stefndi vísar og til brottfallinna laga umSeðlabanka Íslands nr. 36/1986 og þeirra reglugerða og reglna sem settar hafiverið á grundvelli þeirra. Kröfuum málskostnað byggir stefndi á 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála. V Í máli þessu greiniraðila á um hvort lán, sem Húsakaup ehf. tók hinn 21. júlí 1998, og stefnandivarð skuldari að með skuldskeytingu 24. ágúst 1998, hjá Sparisjóði Reykjavíkurog nágrennis, og sem stefndi leiðir rétt sinn frá, hafi verið í íslenskumkrónum bundið ólögmætri gengistryggingu, eða hvort um hafi verið að ræða lán íerlendum myntum. Eins og að framan hefurverið lýst ber lánssamningur aðila vegna þessarar lánveitingar yfirskriftina„Fjölmyntalán“, þar sem segir um lánsupphæð: „Heildargreiðsla SPRON til lántakaí formi fjölmyntaláns nemur ISK 15.000.000,00/ISK. Fimmtánmilljónir 00/100 eða jafngildi þeirrarupphæðar í SHF og/eða JPY eða í öðrum myntum sem Seðlabanki Íslands skráir, semá hverjum tíma mega þó ekki vera fleiri en þrjár. SPRON lánar á útgáfudegi, þann 21. júlí 1998ofangreinda fjárhæð í ISK og er upphafs myntsamsetning lánsins samansett afeftirfarandi myntum, m.v. kaupgengi SPRON sama dag.“ Í skjalinu var þar fyrir neðan tafla þar semtilgreindar voru myntirnar CHF og YPY, lánsfjárhæð í hvorri þeirra, kaupgengihvorrar þeirra, hverjir væru LIBOR-vextir af hvorri mynt og 2% álag á þávexti. Þá kemur þar fram að samtals tilútborgunar komi 14.775.000 krónur, þ.e. lánsfjárhæðin í íslenskum krónum aðfrádregnu stimpilgjaldi og lántökukostnaði.Samkvæmt lánssamningnum skyldi lánsfjárhæðin verða greidd út í íslenskumkrónum og ráðstafað inn á tilgreindan reikning stefnanda, sem óumdeilt er aðvar í íslenskum krónum. Þá var kveðið áum það í samningnum að greiðsla af láninu yrði skuldfærð af sama reikningi ágjalddaga og stefnandi ábyrgðist að næg innstæða væri á reikningnum. Í fyrrgreindum skilmálum lánssamningsinskemur fram að lánstími sé til þriggja mánaða frá útborgunardegi lánsins, enlántaka sé heimilt að framlengja það áttatíu sinnum á þriggja mánaða fresti. Hins vegar segir einnig í samningnum , aðóski samningsaðili að ljúka uppgjöri samningsins fyrir gjalddaga, 21. júlí2018, áskilji SPRON sér rétt til að hækka álag sitt á þriggja mánaðaútlánsvexti erlendra mynta, samkvæmt LIBOR úr 2% í 3%. Þegar leyst er úr þvíhvort samningur hafi verið gerður um lán í erlendri mynt eða um sé að ræða lání íslenskum krónum bundið gengi erlendra mynta verður fyrst og fremst lagðurtil grundvallar texti lánssamnings, þar sem lýst er þeim skuldbindingum semaðilarnir takast á hendur. Þegarframangreint er virt ber form og efni umdeilds lánssamnings ekki ótvírætt með sérhvort um hafi verið að ræða lán í íslenskum krónum eða hinum tilgreindu erlendumyntum. Tilgreining fjárhæðar lánsinsvar þannig í íslenskum krónum að jafnvirði hinna erlendu mynta miðað við kaupgengiSPRON á útgáfudegi þess. Hins vegarbendir hvort tveggja, yfirskrift samningsins „Fjölmyntalán“ og það að lánið áttiað bera LIBOR-vexti, til þess að lánið sé í erlendum myntum. Samkvæmt samningnum, sem liggur tilgrundvallar láninu sem hér um ræðir, var gert ráð fyrir að það yrði greitt inná bankareikning stefnanda, sem er í íslenskum krónum, og skuldfært af samareikningi á gjalddaga. Þannig var miðaðvið að skyldur beggja samningsaðila yrðu efndar með greiðslu í íslenskum krónum,sem og varð raunin. Með áðurgreindriskuldskeytingu 24. ágúst 1998 var fjárhæð lánsins hins vegar einungis tilgreindí hinum erlendu myntum. Skilmálum framangreindsláns var breytt 21. júlí 2004 þannig að höfuðstól þess var myntbreytt og skyldihann nú greinast í fimm myntir, Bandaríkjadali, sterlingspund, svissneskafranka, japönsk jen og evrur, og var fjárhæð höfuðstóls lánshlutans í hverriþessara mynta tilgreind í tölustöfum.Skilmálum lánsins var aftur breytt hinn 4. febrúar 2005 þannig aðhöfuðstól þess var myntbreytt og skyldi hann nú greinast í þrjár myntir,svissneska franka, japönsk jen og evrur, og var fjárhæð höfuðstóls lánshlutansí hverri þessara mynta tilgreind í tölustöfum.Skilmálum lánsins var enn á ný breytt hinn 2. mars 2009, þar semeftirstöðvar lánsins í hinum erlendu myntum voru tilgreindar ogendurgreiðsluskilmálum þess breytt. Meðtveimur þessara skilmálabreytinga sömdu aðilar að lánssamningnum um breytingu átilgreiningu þeirra gjaldmiðla sem mynduðu höfuðstól lánsins. Samkvæmt dómafordæmum Hæstaréttar verður að metasjálfstætt efni og orðalag samningsins um skilmálabreytingar, hvort sá hlutilánsins sem í skilmálabreytingunni var tilgreindur í erlendum myntum teldisteftirleiðis vera gild skuldbinding í þeim myntum eða skuldbinding í íslenskumkrónum, sem bundin hefði verið gengi erlendra gjaldmiðla. Í texta skilmálabreytinganna kemur fjárhæðskuldbindingar skuldara skýrt fram. Þarer fjárhæð höfuðstóls skuldar í hinum erlendu myntum tilgreind án nokkurrartilvísunar til íslenskrar krónu eða jafnvirðisviðmiðunar við hana. Að því virtu verður lagt til grundvallar að umhafi verið að ræða gilda skuldbindingu í erlendum gjaldmiðlum í öndverðu, semog eftir skilmálabreytingarnar, en ekki skuld í íslenskum krónum sem háð hafiverið gengistryggingu. Haggar það ekkiþeirri niðurstöðu að skuldin sé í erlendri mynt þótt greiðslur samkvæmtsamningnum hafi farið fram í íslenskum krónum, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands ímálinu nr. 715/2012. Ber því þegar afþeirri ástæðu að hafna kröfu stefnanda um viðurkenningu á því að lán þetta sé ííslenskum krónum bundið ólögmætri gengistryggingu. Með hliðsjón afframangreindri niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991,um meðferð einkamála verður stefnandi dæmdur til þess að greiða stefnda málskostnaðsem þykir hæfilega ákveðinn 500.000 krónur, þ.m.t. virðisaukaskattur. Hervör Þorvaldsdóttirhéraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Hafnað erviðurkenningarkröfu stefnanda, Hurðarbaks ehf. Stefnandi,Hurðarbak ehf., greiði stefnda, Dróma hf., 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 399/2016

Skaðabótamál Viðurkenningarkrafa Vinnuslys Ómerkingu héraðsdóms hafnað

G krafðist þess að viðurkennd yrði skaðabótaskylda O ehf. vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir í tveimur vinnuslysum en í bæði skiptin hafði hann verið að setja olíu á tank olíuflutningabifreiðar sem hann ók. Var vísað til þess að um einfalt verk hefði verið að ræða sem G hefði um árabil sinnt í starfi sínu. Var talið að G hefði ekki sýnt fram á það að af hálfu O ehf. hefði verið brotið gegn nánar greindum ákvæðum laga nr. 46/1980 um aðbúnað, öryggi og hollustuhætti á vinnustöðum með þeim hætti að saknæmt gæti talist. Var O ehf. því sýknað af kröfu G.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómariog Ingveldur Einarsdóttir og Þorgeir Ingi Njálsson settir hæstaréttardómarar.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar26. maí 2016. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur,en til vara að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda vegna líkamstjóns semhann varð fyrir í vinnuslysum 24. september og 21. desember 2012. Þá krefsthann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjandi hefur stefntVátryggingafélagi Íslands hf. til réttargæslu fyrir Hæstarétti, en ekki erugerðar sjálfstæðar dómkröfur af hendi réttargæslustefnda.IStefndi er fyrirtæki sem sér umbirgðahald og dreifingu á fljótandi eldsneyti fyrir móðurfélög sín N1 hf. ogOlíuverslun Íslands hf. Rekur félagið 25 birgðastöðvar vítt og breitt um landiðþar sem fram fer lestun eldsneytis á tanka olíuflutningabifreiða til dreifingartil viðskiptavina. Er mál þetta sprottið af tveimur vinnuslysum sem áfrýjandivarð fyrir við störf sín hjá stefnda, en í bæði skiptin var hann að setja olíuá tank olíuflutningabifreiðar sem hann ók. Við það verk þurfti hann að tengjasvokallaðan lestunarbarka, sem er þriggja tommu sver og 4,5 metra löng slangaauk tengibúnaðar, við áfyllingarstút á tanki bifreiðarinnar. Liggur ekki annaðfyrir en að slangan hafi verið full af eldsneyti þegar áfrýjandi handlék hana.Hefur hann lýst fyrra slysinu á þann veg að hann hafi verið að færalestunarbarkann á milli áfyllingarstúta þegar snúist hafi ofan af slöngunni meðþeim afleiðingum að hann hafi ráðið illa við hana, hrasað og snúið upp á annanfótinn. Hann hafi í kjölfarið fundið fyrir miklum verk í vinstra hné og leitaðstrax á slysadeild. Seinna slysinu lýsti áfrýjandi svo að hann hafi dregið lestunarbarkannundan annarri slöngu, en þá hafi snúningur sem var á honum leitað til baka í rétt horf. Við það hafihann kippst til og runnið. Hafi komið slinkur á líkama hans sem leitt hafi tilþess að hann hafi orðið fyrir varanlegu heilsutjóni. Undir rekstri málsins aflaði áfrýjandimats dómkvadds manns á ýmsum eiginleikum lestunarbarkans, meðal annars á þyngdog ummáli hans. Skilaði matsmaður matsgerð 5. október 2015. IIKrafa áfrýjanda um ómerkingu hinsáfrýjaða dóms er á því reist að héraðsdómara hafi borið að kveðja til sérfróða meðdómsmennsamkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þar sem ekkiværi unnt að leggja dóm á málið á grundvelli almennrar þekkingar og menntunareða lagakunnáttu. Í málinu nýtur við sérfræðigagns, matsgerðar, sem aflað varundir rekstri málsins. Ekki er þörf á sérkunnáttu til að ráða fram úrniðurstöðum hennar um þyngd umrædds lestunarbarka, ummál hans og hversu mikinnkraft þurfti til að lyfta honum upp í ákveðna hæð, en þau atriði hafa mestaþýðingu við úrlausn þess ágreinings sem uppi er í málinu og varða eiginleika búnaðarinssem áfrýjandi notaði er hann varð fyrir þeim slysum sem málið lýtur að. Verðurómerkingarkröfu áfrýjanda því hafnað.IIIÁfrýjandi er einn til frásagnar umhvernig það vildi til að hann slasaðist í báðum slysunum. Ekki er ágreiningurum þá lýsingu hans. Breytir því engu fyrir sönnunarfærslu í málinu hvenærtilkynning um slysin var send Vinnueftirlitinu. Þá gerði Vinnueftirlitið úttekt4. mars 2013 á lestunarstöð stefnda við Örfirisey þar sem slysin áttu sér staðog gerði engar athugasemdir við verklagið og aðbúnaðinn við lestun í stöðinni.Áfrýjandi var 62 ára gamall þegarslysin urðu og hafði unnið sem olíuflutningabílstjóri hjá stefnda frá árinu2005 og áður í sams konar starfi hjáSkeljungi hf. Um einfalt verk var að ræða sem áfrýjandi hafði um árabil sinnt ístarfi sínu sem olíuflutningabílstjóri. Að framangreindu virtu, en að öðruleyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á það að af hálfu stefnda hafi verið brotið gegnnánar greindum ákvæðum laga nr. 46/1980 um aðbúnað, öryggi og hollustuhætti ávinnustöðum eða almennum stjórnvaldsfyrirmælum, settum á grundvelli þeirra laga,með þeim hætti að saknæmt geti talist. Verður hinn áfrýjaði dómur þvístaðfestur.Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður.Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 26. febrúar 2016.Mál þetta, semvar dómtekið 29. janúar 2016, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af GunnariJónssyni kt. 200550-4209, Reykjavíkurvegi 52a, 220 Hafnarfirði, með stefnubirtri 1. desember 2014, á hendur Olíudreifingu ehf., kt. 660695-2069,Hólmaslóð 8-10, 101 Reykjavík, til viðurkenningar á skaðabótaskyldu og greiðslumálskostnaðar og til réttargæslu á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf. kt.690689-2009, Ármúla 3, 108 Reykjavík, Af hálfustefnanda er þess krafist að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda,Olíudreifingar ehf. vegna líkamstjóns, sem stefnandi hlaut í tveimurvinnuslysum, á starfstöð Olíudreifingar ehf., á Örfirisey í Reykjavík, þaðfyrra þann 24. september 2012, en það síðara þann 21. desember 2012. Jafnframtkrefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefna eins og stefnandi væri ekki meðgjafsókn, samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti, og að við þá ákvörðun verðitekið tillit til þess að stefnandi er ekki virðisaukaskattsskyldur.Stefnandi hefurekki uppi sjálfstæðar kröfur á hendur réttargæslustefnda.Dómkröfurstefnda, Olíudreifingar ehf., eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfumstefnanda og tildæmdur málskostnaður úr hans hendi að mati dómsins.Réttargæslustefndigerir ekki sjálfstæðar dómkröfur í þessu máli um annað en málskostnað, en tekiðer undir kröfur og málatilbúnað stefnda.IMálavextirStefnandistarfaði hjá stefnda, Olíudreifingu ehf., er hann varð fyrir tveimur slysum áárinu 2012, og hafi bæði slysin leitt til varanlegs tjóns á líkama hans. Hafislysin átt sér stað í lestunarstöð stefnda á Örfirisey þegar stefnandi var aðsetja olíu á tank ökutækisins ZP-425, sem hann var ökumaður á. Sjái ökumennsjálfir um að lesta tanka þeirra ökutækja sem þeir aki og þurfi við það aðtengja svokallaðan lestunarbarka, þ.e. svera slöngu með tengibúnaði á endanum,og færa að stúti á tanki ökutækisins. Stefnandi kveður að til þess að náslöngunni að stúti tanksins, þurfi að stíga ofan af lestunarpalli, sem er viðdælubúnaðinn. Pallurinn sé steyptur og ca. 12-15 cm hár og rými fyrirstarfsmann fremur lítið auk þess sem umræddar slöngur séu sverar og ásamttengibúnaðinum séu þær þungar og einkar óhandhægar við notkun, sérstaklegaþegar olía sé í slöngunni, sem oftast sé. Þurfi viðkomandi starfsmaður þá aðbeygja sig nokkuð til að losa þær af staðnum og gera þær tilbúnar til dælingar,með því að lyfta þeim, toga og færa til. Ef eldsneyti er í slöngunum séu þæreinn þyngri og stífari og erfiðara að vinna við þær auk þess sem slöngurnarleitist þá við að rétta úr sér. Í umrætt sinn hafi slöngurnar einnig legið hvorofan á annarri sem hafi gert verkið enn erfiðara. Stefnandi kveður að í raun séþetta tveggja manna verk, sem hann vann við er hann slasaðist. Stefnandi kveðurfyrra slysið þann 24. september 2012, hafa atvikast með þeim hætti að hann hafiverið að færa slöngu á milli lestunarstúta á tanknum, þegar það hafi snúistofan af slöngunni, enda full af olíu, með þeim afleiðingum að stefnandi hafiilla ráðið við slönguna, hrasað og snúið upp á vinstri fótinn, þrátt fyrir aðhafa viðhaft eðlileg vinnubrögð. Hafi hann strax fundið fyrir miklum verkjum ívinstra hné.Í skýrslustefnda, Olíudreifingar ehf., um slysið segir eftirfarandi: „Gunnar er að lestagasolíu milli 8-9 um morguninn á ZP-452 og snýr upp á löppina þegar hann er aðfæra slönguna milli lestunarstúta á vagni og fær verk í vinstra hné. Hann fer íferðina, kemur aftur og lestar og fer austur á Hellu, Vegamót og Selfoss þegarGunnar kemur úr þessari ferð um kl 16:00 finnur hann mikið til í hnénu oghættir vinnu og fer á slysavarðastofuna.“ Slysið var tilkynnt tilVinnueftirlitsins þann 4. desember 2012.Stefnandileitaði til læknis á Heilsugæslu Sólvangs sama dag og slysið átti sér stað. Ílæknabréfi dagsettu þann dag segir eftirfarandi: „Gunnar er 62 ára gamall maðursem hefur haft verk í báðum hnjám í meira en mánuð, er í uppvinnslu hjáheimilislækni og búinn að fara í segulómun af hægra hné. Fór hins vegar ekki ígreiningu á vinstra hné en hefur verið slæmur þar. Nú í dag var hann að stígafram af kanti sem var u.þ.b. 30 cm hár og lenti eitthvað illa á vinstrifætinum, fannst hann fá slink á fótinn.“ Var greining lækna sú að svo virtistsem einhver tognun væri í vinstra hné.Stefnandi fór ísegulómun á vinstra hné þann 24. október 2012 og þá kom í ljós að innri liðþófivar mjög rifinn og var því gerð aðgerð sem framkvæmd var af Stefáni Carlssynilækni þann 2. nóvember 2012. Eftir aðgerðina hafi stefnandi verið óvinnufær enhafið störf að nýju hjá stefnda þann 17. desember 2012.Stefnandi kveðurseinna slysið þann 21. desember 2012 hafa atvikast þannig, að hann hafi tekið ílestunarbarkann, lyft honum frá jörðu og byrjað að draga hann að tanknum og ásama tíma verið að stíga niður af þrepi eða palli þegar vindingur sem hafiverið á slöngunni hafi leitað til baka í rétt horf og haft áhrif á tök hans ábarkanum. Við það hafi komið slinkur á líkama stefnanda, sem hafi valdið því aðhann varð fyrir varanlegum líkamlegum áverka á baki. Stefnandi kveður einnig aðhann hafi runnið til vegna bleytu. Hafi stefnandi haldið áfram að vinna íu.þ.b. 1½ klst. eftir slysið en þá verið orðinn svo þjakaður af verkjum að hannhafi átt erfitt með að standa uppréttur og að lokum verið fluttur meðsjúkrabifreið á slysadeild LSH í Fossvogi. Íatvikaskráningu stefnda Olíudreifingar ehf. sem skráð var þann 10. janúar 2013,eftir frásögn stefnanda um atvikið, segir svo: „Gunnar lestar ZP-452 og snýrofan af lestunarbarkanum sem er á pallinum og um leið og snýst af barkanumstígur Gunnar niður af pallinum og á planið og fær um leið hnykk í bakið.Gunnar lestar bílinn fékk sér kaffibolla til að jafna sig og fer síðan upp íStrætó, þegar hann tengir fyrri tankinn fær hann sting í bakið, þegar hannfærir barkann yfir á seinni tankinn versnar verkurinn um allan helming.Áfyllisstútarnir hjá Strætó eru niður við jörðu og krjúpa þarf við tengingu.Hann hringir í Árna Jón og lætur vita að hann sé slæmur í bakinu og getisennilega ekki unnið meira þann daginn. Gunnar keyrir niður í Örfirisey ogþegar hann er að fara út úr bílnum þar fær hann þennan svakalega verk að hannrétt nær að koma sér inn í búningsherbergi. Þegar þar var komið var ákveðið aðhringja í sjúkrabíl því Gunnar var mjög kvalinn og gat lítið hreyft sig.Tilkynnt af Gunnari það seint að ekki voru lengur til upptökur af atvikinu.“Vinnueftirlitiðframkvæmdi úttekt á aðstæðum vegna þessa slyss og fór úttektin fram 4. mars2013. Í niðurstöðum kemur meðal annars fram að tengibarkinn sé 4“ í þvermál meðtoto-hraðtengi á endanum. Þyngd barkans sé ca 6-8 kg á endanum sem væri lyftþegar tenging við bíl fari fram. Ekki voru gerðar athugasemdir við verklag eðaaðbúnað tilheyrandi þessum vinnuþætti, en með bréfi, dags. 7. maí 2013, komfram að Vinnueftirlitið liti svo á að um tilkynningarskylt vinnuslys væri aðræða skv. 79. gr. laga nr. 46/1980. Formleg tilkynning um slysið barstVinnueftirlitinu þann 4. júní 2013 frá stefnda, Olíudreifingu ehf. Í vottorði fráLSH, dags. 21. desember 2012, kemur fram að vegna slyssins hafi stefnandifengið sprautur og verkjalyf. Röntgenmynd hafi sýnt talsverðar nabbamyndanir áliðbolsbrúnum í neðri hluta lendarhryggjar en einnig hafi sést merki um slitbreytingar,en brot ekki greinst. Hafi greining bráðadeildar verið sú að stefnandi hafiverið með þursabit í þjótaki og sendur heim með Parkódín Forte og VoltarenRapid. Stefnandileitaði til Ingvars H. Ólafssonar sérfræðilæknis þann 12. febrúar 2013. Í bréfihans, dags. 1. ágúst 2013, kemur fram að tölvusneiðmynd af mjóhrygg hafi sýntbrjósklos í L3-L4 vinstra megin. Í bréfi Ingvars H. Ólafssonar til GíslaBaldurssonar heimilislæknis, dags. 6. maí 2013, kemur fram að stefnandi hafifarið í segulómun af mjóbaki sem hafi komið vel út. Stefnandi sé ekki meðbrjósklos og það sem hann hafi verið með á L3-L4 bilinu sjáist ekki viðsegulómun og ekkert sem hann geti gert frekar fyrir stefnanda. Gísli Baldurssonheimilislæknir sendi lögmanni stefnanda læknisvottorð, dags. 14. apríl 2014,þar sem læknirinn vísar til framangreinda læknisvitjana, en einnig kom fram aðlæknirinn hafi séð stefnanda nokkrum sinnum á árinu 2013, og hafi stefnandi þáátt erfitt með setur vegna verkja í baki. Einnig var þar rakið heilsufar stefnandavegna einkenna frá stoðverkjum fyrir slysin og kom þar fram að stefnandi komtil læknis vegna verkjar í vinstri fótlegg á árinu 2004. Þá kom stefnandi tilheimilislæknis á árinu 2009 vegna verkjar í baki og í tvígang á árinu 2011.Þann 15. febrúar 2012, leitaði stefnandi á slysadeild þar sem hann kvaðst hafadottið viku áður á klaka og þá hafi vinstri fótur hans bögglast undir honumÍ læknisvottorðiStefáns Dalberg bæklunarlæknis, dags. 20. apríl 2014, sem skoðaði stefnandaþann 19. mars 2014, kom fram að stefnandi hafi upplýst að hann hafi verið viðgóða heilsu fyrir vinnuslysin tvö og ekki kennt sér meins frá vinstra hné eðabaki áður. Var það álit læknisins að stefnandi hafi orðið fyrir líkamstjóni íbáðum nefndum vinnuslysum. Í læknisvottorðiGarðars Guðmundssonar, heila- og taugalæknis, dags. 29. apríl 2014, tillögmanns stefnanda kom fram að læknirinn hafi skoðað stefnanda þann 4. apríl2014. Hafi stefnandi átt erfitt með að sitja kyrr vegna verkja í mjóbaki oghlíft vinstra fæti vegna hnés og ökkla. Beðinn um að meta hverjar væruframtíðarhorfur stefnanda kom fram hjá lækninum að tímabært væri að metaafleiðingar slysanna, enda ekki að vænta neins bata. Með matsgerðþeirra Sigurjóns Sigurðssonar bæklunarlæknis og Hannesar Inga Guðmundssonar lögfræðings,dags. 5. maí 2014, komust matsmenn að þeirri niðurstöðu að í slysinu þann 24.september 2012 hafi stefnandi hlotið áverka á vinstra hné og í slysinu þann 21.desember 2012 áverka á lendhrygg. Með beiðni dags.27. nóvember 2014, óskað stefnandi eftir dómkvaðningu matsmanns til að metanánar tilgreind atriði er snúa að vinnuaðstöðunni við lestunarstöðOlíudreifingar ehf, þá sérstaklega svokallaða lestunarbarka. Dómkvaddur varMagnús Þór Jónsson, prófessor við vélaverkfræði við Háskóla Íslands, semskilaði mati sínu í október 2015.Með bréfi,dagsettu þann 14. mars 2014, fór lögmaður stefnanda fram á það viðréttargæslustefnda Vís hf., að tekin yrði afstaða til bótaskyldu. Krafan varsvo ítrekuð og rökstudd enn frekar með bréfi dagsettu þann 20. mars 2014 ogsíðan með bréfi til úrskurðarnefndar í vátryggingamálum þann 29. apríl 2014 semítrekað var þann 26. maí 2014. Í svari úrskurðarnefndarinnar, dags. 3. júní2014, kom fram að stefnandi ætti ekki rétt á bótum úr ábyrgðartryggingu stefndaOlíudreifingar ehf. hjá VÍS. Taldi úrskurðarnefndin að ekki hafi verið sýntfram á, að aðstæður á vinnustað hafi verið óviðunandi eða ábótavant með þeimhætti að það leiddi til skaðabótaskyldu stefnda, Olíudreifingar ehf. IIMálsástæður og lagarök stefnandaMeð málshöfðunþessari freistar stefnandi þess að fá niðurstöðu úrskurðarnefndar ívátryggingarmálum hnekkt og sé hann knúinn til að sækja rétt sinn fyrirdómstólum, enda hafi hann af því lögvarða hagsmuni samkvæmt 2. mgr. 25. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Viðurkenningarkrafastefnanda á hendur stefnda Olíudreifingu ehf. byggist á því að stefndi beriábyrgð á líkamstjóni stefnanda, enda tjónið afleiðing af saknæmri og ólögmætriháttsemi stefnda og starfsmanna, þar sem ekki hafi verið gætt fyllsta öryggisstarfsmanna á vinnustað. Þannig telur stefnandi að stefndi beri ábyrgð áslysunum tveimur á grundvelli sakarreglunnar, reglunar um vinnuveitandaábyrgðog eftir ströngum bótareglum, vegna hættulegs vinnuumhverfis og framkvæmdarvinnu, en starfsemi hins stefnda félags snúist um eldsneyti, og sé þaðhættulegt efni að vinna með, ekki aðeins vegna hættu á bruna, og heyri undir 4.gr., 1. mgr. 12. gr. og 90. gr. laga nr. 46/1980, sbr. og 21. gr. askaðabótalaga.Stefnandi byggirá ströngu sakarmati um ábyrgð vinnuveitanda á hættulegum vinnuaðstæðum eðaófullnægjandi aðbúnaði. Þannig beri stefndi skaðabótaábyrgð á þeim grundvelliað vinnuveitandi hafi brotið gegn þeirri eftirlitsskyldu, sem vinnuveitandaberi að hafa á vinnustað, og þeirri frumkvæðisskyldu, skv. lögum nr. 46/1980,sem felist í því að vernda starfsmenn fyrir hættum í starfi. Þá hafi framkvæmdvinnu verið ófullnægjandi og aðstæður á vinnustað óforsvaranlegar sem hafiorsakað bæði slysin. Hafi stefndi ekki uppfyllt skýrar lagalegar skyldur sínarvið að haga vinnuaðstæðum með þeim hætti að starfsmenn yrðu ekki fyrir slysum.Í þeirri skyldu felist m.a. að gera allt sem mögulegt er til að léttastarfsmönnum starfið og að tryggja öryggi þeirra í hvívetna á vinnustað. Í þvísambandi skuli atvinnurekandi tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðsaðbúnaðar og hollustuhátta á vinnustað, þ.m.t. við framkvæmd vinnu,vinnuaðstæður og véla- og tækjabúnað. Um lagaleganrökstuðning vísar stefnandi fyrst og fremst til laga nr. 46/1980 um aðbúnað,hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Sérstaklega byggir stefnandi á ákvæðumII. kafla laganna, 12., 13., 14. gr., 37.-38. gr., 42.-43. gr. og 46.-47. gr.,þar sem fyllsta öryggis hafi ekki verið gætt á vinnustaðnum, sbr. og reglugerðnr. 920/2006 um skipulag og framkvæmd vinnuverndarstarfs á vinnustöðum. Markmiðþeirrar reglugerðar sé að tryggja að fyrir hendi sé kerfisbundiðvinnuverndarstarf innan vinnustaðar. Í því felist einkum að atvinnurekandi beriábyrgð á að koma á vinnuverndarstarfi, sem taki til fyrirtækisins í heild ogallra vinnuaðstæðna sem geta haft áhrif á öryggi og heilsu starfsmanna,samanber og greinargerð með lögum nr. 124/2009. Stefnandi telurað hann hafi borið sig eðlilega að í bæði skiptin sem slys varð miðað viðaðstæður og megi því rekja slysin til ófullnægjandi vinnuaðstöðu ogóforsvaranlegrar framkvæmdar við vinnu, sem skipulögð hafi verið af stefnda.Hægt hefði verið að setja upp svokallaðar sveiflur, sem væru algengar hjástefnda þar sem eldsneyti er lestað í tankbíla. Hins vegar hafi þessi búnaðurekki verið settur upp á öllum lestunarstöðvum, svo sem ekki alls staðar áþeirri lestunarstöð þar sem stefnandi slasaðist. Umræddur búnaður eða sveiflursé til staðar hjá stefnda og hafi verið í nokkur ár, en félagið dregiðlappirnar við að setja hann upp á öllum átöppunarstöðum félagsins. Við þennanbúnað þurfi ekki að beita afli til að lyfta eða draga til slöngur. Sé vinnanþeim mun einfaldari þegar þess háttar búnaður sé til staðar, því að einungisþurfi að tengja opið á hverjum lestunarbarka við stútinn á tanknum með léttumog handhægum handtökum, þar sem barkarnir hanga á þar til gerðum ás. Hefðiþannig útbúnaður örugglega komið í veg fyrir slysin sem stefnandi varð fyrir.Vinnuveitanda sé skylt, sé búnaðurinn til, eða auðvelt sé að útvega búnaðinn ánóhóflegs kostnaðar, að setja hann upp eða tryggja með öðrum hætti sömu eðabetri vinnuaðstöðu. Ekki sé lagalegur grundvöllur fyrir neinum afslætti tilhanda vinnuveitanda þegar komi að öryggi starfsmanna hans. Það hafi hins vegarekki verið gert og látið viðgangast og af þeirri ástæðu einni eigi stefndi aðbera skaðabótaábyrgð á tjóni stefnanda. Í þessu sambandi vísar stefnandi tilreglugerðar um notkun tækja nr. 36/2006. Í 5. gr. þeirra reglna komi fram aðatvinnurekandi skuli gera allar nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja að tækisem starfsmönnum sé ætlað að nota innan fyrirtækisins hæfi verkinu eða séhæfilega lagað að verkinu, þannig að hægt sé að nota tæki án þess að öryggistarfsmanna eða heilsu sé hætta búin. Byggir stefnandi á því að dælan ástarfstöðinni á Örfirisey, þar sem stefnandi slasaðist, og allur tengdurútbúnaður sé tæki í skilningi reglugerðar nr. 36/2006. Stefnandi byggireinnig á því, að dælubúnaðurinn hafi ekki verið í samræmi við meginreglurreglugerðar nr. 1005/2009 um vélar og tæknilegan búnað, svo sem 4. greinreglugerðarinnar, sbr. I. viðauka og gr. 1.1.2, 1.2.1. og 1.5.15. Þá byggirstefnandi á því að dælubúnaðurinn hafi brotið í bága við meginatriðireglugerðar nr. 571/2000 um þrýstibúnað, samanber málsgrein 2.1 í 1. greinreglugerðarinnar, sbr. málsgrein 2.1.3., og frekari meginreglurreglugerðarinnar um merkingar. Stefnandi bendirá að vinnusvæðið uppi á pallinum hafi verið mjög þröngt og lítið þurft til svoað starfsmenn féllu af pallinum og slösuðust. Taldi stefnandi þær aðstæður ekkiuppfylla 42. gr. laga nr. 46/1980. Nauðsyn hafi verið fyrir stefnanda að stíganiður af pallinum til að tengja barkann við stútinn á olíutanknum, og hafi þaðbrotið í bága við meginatriði reglugerðar nr. 581/1995 um húsnæði vinnustaða,sbr. einkum 40. gr. reglugerðarinnar og d- lið 41. gr. reglugerðarinnar. Þá telurstefnandi að stefndi Olíudreifing ehf. hafi ekki haft til hliðsjónar þausérstöku vinnuskilyrði og aðstæður sem fyrir hendi voru. Stefnandi og aðrirstarfsmenn hafi þurft að beygja sig niður til að taka upp slönguna og beitaverulegu afli við erfiðar aðstæður. Þá hafi snúist of auðveldlega ofan afslöngunum vegna innri spennu þeirra miðað við hvernig þær lágu á jörðinni, enslíkt hefði að öllum líkindum ekki gerst hefðu umræddar sveiflur verið tilstaðar og á því verði vinnuveitandi að bera ábyrgð. Vísar stefnandi til reglnanr. 499/1994 um öryggi og hollustu þegar byrðar eru handleiknar. Sérstaklega ervísað til II. kafla reglnanna um skyldur atvinnurekanda, en fram komi í 3. gr.að atvinnurekandi skuli gera ráðstafanir eða nota viðeigandi hjálpartæki til aðkomast hjá því að starfsmenn þurfi að handleika byrðar. Þá segir enn fremur aðþegar ekki sé hægt að komast hjá því að starfsmenn handleiki byrðar skuliatvinnurekandi skipuleggja vinnuaðstæður og nota viðeigandi búnað til að dragaúr þeirri áhættu sem felist í starfi þeirra og taka mið af I. viðaukareglnanna. Þá var vísað til 4. gr. sömu reglna um skipulag vinnusvæðis, en íb-lið greinarinnar sé kveðið á um að forðast eða draga skuli úr hættu á aðstarfsmenn verði fyrir bakmeiðslum með því að gera viðeigandi ráðstafanir.Einnig er vísað til 5. gr. um framkvæmd vinnu, stefnandi hafi orðið aðhandleika þungar byrðar og jafnframt að beita töluverðu líkamlegu átaki á meðanhann beygði sig niður og dró slönguna upp, sem togaði með ákveðnum hætti ámóti. Leiddi allt þetta til slysanna beggja og megi vísa til sambærilegstilviks sem fram komi í dómi Hæstaréttar nr. 61/2006. Stefnandi bendirá ummæli réttargæslustefnda VÍS hf. í athugasemdum vegna málskots nr. 127/2014hjá úrskurðarnefnd í vátryggingamálum, en þar segi: „Hið rétta er að á sumumstarfsstöðvum vátryggingataka hafa verið settar upp sveiflur í þeim tilgangi aðminnka slit á slöngum og létta meðhöndlun þeirra, en það hefur alls ekki veriðgert í tengslum við slys.“ Sé því viðurkennt af réttargæslustefnda VÍS hf., aðsveiflurnar hafi verið settar upp í þeim tilgangi að létta meðhöndlun þeirra. Íþví felist viðurkenning á því að meðhöndlun á slöngunum, eins og þar semstefnandi slasaðist, hafi verið óforsvaranleg og verði að ganga út frá þeirriforsendu í málinu. Því hafi vinnuveitandi stefnanda vitað, eða mátt vita, aðframkvæmd vinnu við þær aðstæður, sem fyrir hendi voru, gátu leitt til slysa ástarfsmönnum, m.a. bakmeiðsla. Hafi stefnandi þurft að beygja sig niður til aðtaka upp slönguna þegar slysin atvikuðust en þess hefði ekki verið þörf efsveiflur hefðu verið settar upp. Þá telurstefnandi að þar sem áðurnefndar sveiflur hafi ekki verið settar upp, hefði veriðeðlilegt að tveir starfsmenn hefðu sett olíu á tanka bifreiðanna, þ.e. að annarhefði tekið enda slöngunnar og hinn haldið undir slönguna og veitt þannigstuðning og gætt að því að enginn snúningur kæmi á hana. Enn fremur hafistefnandi hvorki verið aðvaraður sérstaklega við þeirri hættu að snúist gætiupp á slöngurnar né fengið viðeigandi kennslu við notkun tækja á umræddrilestunarstöð, sbr. 14. gr. laga nr. 46/1980, svo sem leiðbeiningar um hvernigbera ætti sig að við verkið. Engin aðvörunarskilti hafi verið á staðnum, semvöruðu við þessari hættu. Telur stefnandiað stefndi hafi sýnt af sér vítavert gáleysi við það að bæta ekki vinnuaðstæðurá slysstað eftir að stefnandi lenti í fyrra slysinu. Verði að meta athafnaleysistefnda félaginu til sakar, enda hefði verið hægt að koma í veg fyrir seinnaslysið með því að bæta vinnuaðstæður á svæðinu. Jafnframt hafi starfsmennkvartað yfir framkvæmd vinnunnar og aðstöðu.Byggir stefnandieinnig á því, að fyrirliggjandi áhættumatstefnda Olíudreifingar ehf., fullnægi ekki lögum nr. 46/1980 né reglugerð nr.920/2006 um skipulag og framkvæmd vinnuverndarstarfs á vinnustöðum. Takiáhættumatið til verulega takmarkaðra þátta, aðallega brunahættu, og geti þar afleiðandi ekki stuðlað að bættu vinnuumhverfi eins og lög og reglugerðir gerakröfu um. Samkvæmt reglugerð nr. 920/2006, beri atvinnurekanda skylda skv. 21.gr. til að koma á vinnuverndarstarfi sem taki til fyrirtækisins í heild ogallra vinnuaðstæðna sem geta haft áhrif á öryggi og heilsu stafsmanna, sbr. lögnr. 46/1980. Samkvæmt 26. gr. skuli slík áætlun gefa gott yfirlit yfir áhættu-og álagsþætti og forvarnir til að koma í veg fyrir eða draga úr hættu áheilsutjóni eða slysum vegna vinnuaðstæðna, sbr. nánar í 27.gr. Þótt aðferðirvið gerð áhættumats væru valfrjálsar skuli sú aðferð sem valin sé hverju sinnivera til þess fallin að greina þá áhættu sem geti verið til staðar. Tryggtskuli að allir áhættuþættir séu metnir, en af orðalagi ákvæðisins megi leiðalíkur að því, að þar sé átt við um alla mögulega áhættuþætti við starfið. Þáskuli tryggt að áhættumatið feli í sér samantekt á grundvelli leiðbeininga semVinnueftirlitið hafi gefið út um gerð áhættumats, og taka mið af breytilegumaðstæðum einstakra atvinnugreina. Varðandiumræddar leiðbeiningar Vinnueftirlitsins vísaði stefnandi til fræðslu- ogleiðbeiningarritsins „Rétt líkamsbeiting, betri líðan“, fræðslu- ogleiðbeiningaritsins „Líkamlegt álag við vinnu. Vinnustellingar, þungar byrðarog einhæfar hreyfingar.“ og gátlista um áhættuþætti þegar byrðar eruhandleiknar. Hafi ákveðnir áhættuþættir verið fyrir hendi, sem ekki hafi veriðteknir til skoðunar af stefnda Olíudreifingu ehf., og sé minnst á þá alla íofangreindum gátlista um áhættuþætti, m.a. að byrðin gat færst til, byrðin hafiverið of þung og nauðsynlegt hafi verið að vinda upp á líkamann þegar verkiðvar unnið. Þá hafi vinnan verið erfið vegna þrengsla og hætta hafi verið á aðstarfsmaður hrasaði vegna mishæða, og stundum hafi olía lekið á pallinn.Stefndi hafi ekki tekið mið af öllum áhættuþáttum m.v. takmarkað áhættumatsitt. Lög og reglur kveði skýrt á um að taka skuli til greina alla áhættuþættivið slíkt mat. Því geti áhættumatið ekki talist fullnægjandi og engu skipti þóað Vinnueftirlitið hafi ekki gert athugasemdir við þá takmörkuðu þætti sem þarkomi fram. Þá byggirstefnandi á því að ekki geti verið um eigin sök stefnanda að ræða, þar sem þaðsé frumkvæðisskylda vinnuveitanda að hafa vinnusvæði hættulaust. Jafnframttelur stefnandi óumdeilt að hann hafi ekki sýnt af sér stórkostlegt gáleysi viðframkvæmd starfans. Sé kveðið á um í 23. gr. a skaðabótalaga að rétturstarfsmanna til skaðabóta skerðist ekki vegna meðábyrgðar, nema hann hafi afstórkostlegu gáleysi eða ásetningi átt þátt í slysinu. Eigi hvorugt þessaraskilyrða við um stefnanda. Í 23. gr. a skaðabótalaga felist ströng sakarregla ígarð vinnuveitanda er auki sönnunarbyrði vinnuveitanda í slíkum vinnuslysamálumog létti sönnunarbyrði þess starfsmanns sem slasast í starfi, sbr. greinargerðmeð lögum nr. 14/2009.Byggir stefnandienn fremur á því að öll sönnunarbyrði í þessu máli hvíli á stefnda, m.a. þarsem seinna vinnuslysið hafi ekki verið tilkynnt til Vinnueftirlitsins fyrr enlöngu síðar. Sé það skýrt brot á 1. mgr. 79. gr. laga nr. 46/1980, enda hafiVinnueftirlitið í síðbúinni skoðun sinni komist að þeirri niðurstöðu að umrættatvik væri tilkynningarskylt vinnuslys og að vinnuveitanda bæri að tilkynnaslysið í samræmi við 79. gr. laganna. Hafi stefndi vitað, eða mátt vita, aðslys stefnanda hafi gefið fullt tilefni til að ætla að um óvinnufærni væri aðræða, enda hafi stefnandi verið fluttur með sjúkrabifreið frá vinnustöð sinni.Hafi þetta ekki getað farið framhjá vinnuveitanda stefnanda eða starfsmönnumhans og ljóst að stefndi Olíudreifing ehf. ætti sér engar málsbætur vegnaskorts á tilkynningu slyssins til Vinnueftirlitsins. Það hafi ekki verið fyrren löngu síðar að stefndi hlutaðist til um að starfsaðstaðan yrði tekin út afVinnueftirlitinu. Vegna þess hversu langt hafi liðið frá slysinu þar tilúttektin var gerð og í ljósi þess hversu takmörkuð hún var gæti hún ekki komiðtil álita í þessu máli. Verði vinnuveitandi því að bera allan halla af atvikummálsins í samræmi við fastmótaða réttarframkvæmd í íslenskum rétti. Þá telurstefnandi að jafnvel þótt Vinnueftirlitið hafi ekki gert athugasemdir viðáhættumat stefnda Olíudreifingu ehf., við þann verkþátt sem um ræðir, hafi ekkiverið gerð ítarleg úttekt á vinnuaðstæðum er slysin urðu. Stefnandi hafi ekkiverið fenginn til að lýsa atvikum slyssins nánar né fengið tækifæri til aðbenda sérstaklega á þær hættur sem fólust í framkvæmd starfans. Þá sé ekki aðsjá að eftirlitsmaður hafi fengið vitneskju um betri vinnuaðstæður á öðrumstarfstöðum stefnda. Einnig gagnrýnirstefnandi það sem fram komi í úttekt Vinnueftirlitsins, að þyngd barkans hafiverið ca 6-8 kg á endanum sem lyft var þegar tenging við bílinn færi fram.Barkinn sé mun þyngri þegar draga þurfi hann til, þá séu þyngslin í barkanumöllum en ekki aðeins í endanum og miklu skipti hvort olía sé í barkanum eða ekkiþegar þyngd hans sé metin. Hefði allt ofangreint skipt sköpum við ítarlegaúttekt og ekki síst hvaða þrýstingur hafi verið í barkanum, en nauðsynlegthefði verið að vita hvaða áhrif þessi þrýstingur olíunnar í barkanum hefði áhegðun barkans, sem og aðstæður á pallinum varðandi hálku af bleytu eða olíu áog við pallinn. Byggir stefnandiá því að skv. lögum nr. 46/1980, sbr. 23. gr. a skaðabótalaga nr. 30/1993,skuli vinnuveitendur vera sérfræðingar um vinnuöryggi á starfstöð sinni, og þaraf leiðandi gildi í þessum efnum reglur skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð. Afþví leiði að öll sönnunarbyrði í máli þessu hvíli á hinu stefnda félagi um aðvaranlegar líkamlegar afleiðingar af slysunum stafi ekki af vanbúnaði hinsstefnda félags. Þá áréttar stefnandi að í báðum tilvikum hafi hið stefnda félagviðurkennt að um slys hafi verið að ræða, þ.e. skyndilegan utanaðkomandiatburð, sem valdið hafi líkamstjóni, sbr. uppgjör úr launþegatryggingu. Stefnandi telurað greina verði á milli þeirra skyldna sem hvíli á vinnuveitanda annars vegarog starfsmönnum hans hins vegar. Þegar líkamstjón megi rekja til þess aðvinnuveitandi hafi ekki farið eftir reglum sem gilda um öryggi á vinnustað,beri hann ábyrgð á slysi sem verði á starfsmanni hans, hvort sem slysinu er valdiðaf gáleysi eða ásetningi. Vinnuveitanda sé skylt að tryggja að aðstæður ávinnustað tefli ekki í tvísýnu öryggi starfsmanna, sbr. meginreglu 13. gr. laganr. 46/1980. Þær skyldur sem lög leggi á starfsmann megi ekki vera þaðþungbærar að þær geri að engu skyldur vinnuveitanda skv. lögum. Reglurnar um aðvinnuveitandi tryggi öryggi á vinnustað nái ekki markmiðum sínum á skilvirkanhátt, ef ekki sé jafnframt fallist á bótaábyrgð hans ef út af bregður. Fáiþetta stoð í 3. mgr. 5. gr. tilskipunar 89/391/EBE sem og dómi EFTA dómstólsinsí máli nr. E-2/10, þar sem segir að skyldur starfsmanna á sviði öryggis oghollustu við vinnu sína skuli ekki hafa áhrif á meginregluna um ábyrgðvinnuveitanda, ábyrgðin á öryggi og heilsu starfsmanna á vinnustað hvíli fyrstog fremst á vinnuveitanda. Vinnuveitandi eigi að bera meginábyrgðina á öryggiog heilsu starfsmanna sinna. Hefði öllum öryggisreglum verið fylgt, hefðistefnandi einfaldlega ekki orðið fyrir líkamstjóni. Að matistefnanda leiði allt ofangreint til þess að stefnandi hafi orðið fyrir tjónisem stefndi beri ábyrgð á. Byggir stefnandi á því að hann hafi lögvarðahagsmuni af því að viðurkenningarkrafa hans verði tekin til efnislegrarúrlausnar, þar sem sýnt hafi verið fram á að stefnandi hafi hlotið varanlegt líkamstjóní vinnuslysunum tveimur.Um lagarök vísarstefnandi til framangreindrareglugerða- og lagaákvæða, þá sérstaklega til laga nr. 46/1980 og reglugerðameð stoð í þeim lögum, reglugerð nr. 920/2006 um skipulag og framkvæmdvinnuverndarstarfs og nr. 36/2006 um notkun tækja, auk reglna nr. 499/1994.Einnig skírskotar stefnandi til 23. greinar a skaðabótalaga og tilgreinargerðar með lögum nr. 14/2009. Þá vísi stefnandi til reglnaskaðabótaréttar um herta sakarreglu, með hliðsjón af sérfræðiábyrgð vinnuveitandaum öryggi á vinnustöðum og til reglna um sönnunarbyrði hins stefnda félags,skv. reglum um sérfræðiábyrgð og skyldu vinnuveitanda til að tilkynna slys tilVinnueftirlitsins. Þá vísar stefnandi og til reglunnar um vinnuveitendaábyrgðog húsbóndaábyrgð. Þá vísi stefnandi einnig til reglu skaðabótaréttar umuppsafnaða sök og nafnlaus mistök og til reglunnar um sennilega afleiðingu.Viðurkenningarkröfu sína byggir stefnandi á 2. mgr. 25. gr. og kröfu ummálskostnað á 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. IIIMálsástæður og lagarök stefndaStefndi,Olíudreifing ehf., gerir þær kröfur að vera sýknaður af öllum kröfum stefnanda,enda sé alfarið ósannað í málinu að umrædd atvik hafi komið til af ástæðum semstefndi eða starfsmenn hans beri skaðabótaábyrgð á með þeim hætti sem stefnandihaldi fram og byggi kröfur sínar á. Um sé að ræða atvik sem eingöngu verðirakin til óhappatilvika sem engum verður gert að bera ábyrgð á að lögum og/eðatil aðgæsluleysis stefnanda sjálfs. Um hugsanlega skaðabótaábyrgð stefnda ímálinu fari eftir almennum reglum skaðabótaréttar utan samninga ogsönnunarbyrðin um meinta sök stefnda eða starfsmanna hans hvíli alfarið ástefnanda sem og sönnunarbyrðin um það að tjón stefnanda verði rakið tilframangreindra atvika. Sé ekkert tilefni til þess að víkja frá þessum reglumvið úrlausn málsins. Stefndi telur aðengar heimildir séu til þess að snúa sönnunarbyrðinni við á þeim grundvelli aðstefndi hafi ekki sent tilkynningu til Vinnueftirlitsins innan þess tímarammasem getið er um í 79. gr. laga nr. 46/1980 líkt og stefnandi haldi fram. Framhafi komi í málsatvikalýsingu að stefnandi hafi sjálfur tilkynnt seint umatvikin til stefnda og stefndi hafi tilkynnt Vinnueftirlitinu um atvikin eftirað stefnandi tilkynnti stefnda um þau. Verði skortur á tilkynningu því ekkimetinn stefnda til sakar, enda hafi stefnda ekki gefist tækifæri til aðtilkynna atvikin til Vinnueftirlitsins innan frests 79. gr. laga nr. 46/1980.Jafnvel þótt talið yrði að stefnda hafi borið að tilkynna atvikin fyrr en gertvar þá sé ljóst að aðstæður á vinnustað stefnanda eru eins í dag og þær voru þádaga sem umstefnd atvik áttu sér stað. Aðstæður hafi einnig verið þær sömuþegar Vinnueftirlitið fór á vettvang og gaf álit sitt. Tilkynningar og rannsóknirjafnvel strax sömu daga eða dagana eftir atburði hefðu því engu breytt. Þábendir stefndi á að lega áfyllingarslangnanna geti vitaskuld aldrei verið súsama og þegar umstefnd atvik áttu sér stað því að eðli málsins samkvæmtbreyttist lega þeirra um leið og stefnandi sjálfur notaði þær til áfyllingar.Stefndi teluróljóst hvað stefnandi eigi við með ströngu sakarmati á ábyrgð vinnuveitandaskv. 23. gr. a skaðabótalaga nr. 50/1993 sem auki sönnunarbyrði vinnuveitandaog létti henni af starfsmanni sem slasast við störf. Megi skilja það sem svo aðstefndi eigi að bera hlutlæga ábyrgð og/eða að snúa eigi sönnunarbyrðinni viðog leggja hana á stefnda, þannig að í 23. gr. a skaðabótalaga felist að þaðhvíli á vinnuveitanda að „afsanna“ sök sína og þetta ákvæði víki þannig tilhliðar almennum sönnunarreglum skaðabótaréttarins um sönnunarbyrði tjónþola.Stefndi mótmælir þessum skilningi stefnanda alfarið, enda komi hlutlæg ábyrgðekki til álita nema samkvæmt skýru lagaákvæði. Stefndi bendir einnig á aðHæstiréttur hafi þegar hafnað því að slíkt felist í þessu ákvæði laganna. Þvíkomi ekki annað til álita en að almennar sönnunarreglur skaðabótaréttarinsgildi og sönnunarbyrðin sé því öll hjá stefnanda um meinta sök stefnda. Stefndi hafnarþví alfarið að reglur skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð eigi við og því beri aðsnúa sönnunarbyrðinni við og leggja hana á stefnda. Það sé rangt sem haldið séfram að í lögum nr. 46/1980 og 23. gr. a skaðabótalaga felist að vinnuveitandiberi slíka ábyrgð. Sérfræðiábyrgð eigi við um einstakar starfsstéttir sem hafiatvinnu af því að bjóða fram og selja sérfræðiþekkingu sína. Stefndi teljiaugljóst að slík ábyrgð eigi ekki við í þessu máli, enda sé starfssvið stefndaekki á sviði vinnuöryggis né bjóði hann slíka þjónustu gegn gjaldi. Meintsakarábyrgð stefnda verði því ekki byggð á því að reglur um sérfræðiábyrgð eigivið og breyti engu um sönnunarreglur sem ber að leggja til grundvallar ímálinu.Stefndi bendir áað þar sem taldar séu upp þær réttarreglur sem kröfur stefnanda byggjast á ogsé vísað til reglu skaðabótaréttar um „uppsafnaða sök“ og „nafnlaus mistök“,geri stefnandi enga grein fyrir því í umfjöllun um málsástæður í stefnu eðaannars staðar hvernig meint saknæm háttsemi stefnda gæti grundvallast á þeimreglum. Ef stefnandi byggir kröfur sínar á þessum reglum telur stefndi slíkamálsástæðu með öllu vanreifaða og beri að vísa henni frá án kröfu. Stefndibendir jafnframt á að óljóst sé hvað stefnandi eigi við með „uppsafnaða sök“ ení skaðabótarétti fyrirfinnst regla sem kallast nafnlaus mistök eða „anonymefejl“. Stefndi telji þá reglu ekki geta átt við, enda liggi fyrir að það varstefnandi sjálfur sem náði í slönguna og flutti hana að ökutækinu. Regla þessigeti því aldrei átt við um meinta sök stefnda.Þá byggistefnandi á því að stefndi beri ábyrgð á líkamstjóni hans sem rekja megi tilsaknæmrar og ólögmætrar háttsemi stefnda og starfsmanna stefnda. Aðstæður ávinnustað hafi verið óforsvaranlegar og hafi því ekki verið gætt fyllstaöryggis starfsmanna á vinnustað. Þannig hafi ekki verið komið fyrir á vinnustaðsvokölluðum sveiflum til að aðstoða við áfyllingu eldsneytis, vinnusvæðið uppiá pallinum undir áfyllingarstöðinni hafi verið of þröngt og hætta hafi verið áað starfsmenn rynnu við framkvæmd verksins vegna bleytu. Hafi stefnandi vísaðtil þess að stefndi hafi með framangreindu brotið gegn ákvæðum laga nr. 46/1980um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, reglugerðar nr. 920/2006 umskipulag og framkvæmd vinnuverndarstarfs á vinnustöðum, reglugerðar nr. 36/2006um notkun tækja, reglugerðar nr. 1005/2009 um vélar og tæknilegan búnað,reglugerðar nr. 571/2000 um þrýstibúnað, reglugerðar nr. 581/1995 um húsnæðivinnustaða, reglna nr. 499/1994 um öryggi og hollustu þegar byrðar eruhandleiknar og reglugerðar nr. 920/2006 um skipulag og framkvæmdvinnuverndarstarfs á vinnustöðum. Stefndi mótmælirþví alfarið að hafa á nokkurn hátt sýnt af sér saknæma háttsemi sem leiði tilbótaskyldu hans á grundvelli sakarreglunnar. Ljóst sé af atvikum málsins aðþessir tveir atburðir sem málið snúist um verði eingöngu raktir til óhappatilviljunarog/eða aðgæsluleysis stefnanda sjálfs. Það væri stefnandi sem bærisönnunarbyrðina um meint saknæmi stefnda, honum bæri að sýna fram á að slysiðmætti rekja til atvika sem stefndi ber ábyrgð á.Stefndi telurekki annað liggja fyrir í málinu en að stefndi hafi að öllu leyti framfylgtákvæðum laga nr. 46/1980 og þeirra reglugerða og reglna sem settar hafa verið ágrundvelli laganna og geti átt við um starfsemi stefnda. Sé fullyrðingumstefnanda um hið gagnstæða harðlega mótmælt sem bæði röngum og ósönnuðum. Þvertá móti leggi stefndi mikla áherslu á það að öryggismálum sé ávallt framfylgt íhvívetna. Hafi stefndi m.a. hlotið vottun bsi (the British StandardInstitution) á innleiðingu breska öryggisstaðalsins OHSAS 18001, en staðallinnsé rammi fyrir heilsu- og öryggisstjórnkerfi hjá fyrirtækjum. Hafi úttekt fariðfram hjá stefnda í maí 2014 vegna staðalsins sem og vegna annarra staðla semstefndi hafi innleitt. Skemmst sé frá því að segja að þær örfáu athugasemdirsem gerðar hafi verið, hafi með engum hætti lotið að þeim vinnuaðstæðum semstefnandi vann við en af því leiði að þær hafi uppfyllt allar öryggiskröfurskv. staðlinum. Samkvæmtframangreindu vísi stefnandi til fjölmargra ákvæða nefndra laga, reglugerða ogreglna máli sínu til stuðnings. Láti stefnandi jafnvel í ákveðnum tilvikumnægja að vísa í viðkomandi regluverk í heild sinni, en tilgreini oft ekki meðhvaða hætti hann telji stefnda hafa brotið gegn því. Ákvæði laga nr. 46/1980 ogþeirra reglugerða og reglna sem stefnandi vísi til eigi það sameiginlegt að umsé að ræða almennar leiðbeiningarreglur um það hvernig vinnu skuli háttað oghvernig vinnustaðir eigi að vera, en veiti ekki leiðbeiningar um sakarmat.Stefnandi hafi ekki fært sönnur á eða sýnt fram á með beinum hætti á hvern hátthafi verið brotið gegn þessum almennu hátternis- og leiðbeiningarreglum og ekkidugi að vísa almennt til þeirra varðandi meinta sök stefnda.Þannig vísistefnandi almennt til laga nr. 40/1980 en sérstaklega til II. kafla, laganna,12.-14. gr., 37.-38. gr., 42.-43. gr. og 46.-47. gr. og til reglugerðar nr.920/2006 því til stuðnings að aðstæður, tækjabúnaður og framkvæmd vinnu ávinnustað hafi verið ófullnægjandi. Stefndi bendir á að það hafi sannarlegaverið starfandi öryggisnefnd, sbr. II. kafla laga nr. 46/1980 og ákvæðireglugerðar nr. 920/2006, og hafi stefnandi sjálfur gegnt stöðuöryggistrúnaðarmanns í öryggisnefnd frá október 2011 til október 2013. Hafistefnandi þar hlotið viðeigandi þjálfun í samræmi við 24. gr. reglugerðar nr.920/2006. Þá hafi stefnandi hafið störf hjá stefnda árið 2005 sem vanurstarfsmaður en hann hafði áður gegnt sama starfi hjá Skeljungi hf. um áraraðir.Hafi því ekki verið þörf á kennslu og þjálfun fyrir stefnanda, sbr. 14. gr.laga nr. 46/1980. Þá hafi verið gerð skrifleg áætlun um öryggi og heilbrigði ávinnustað og framkvæmt áhættumat, sem samþykkt var af Vinnueftirlitinu. Að öðruleyti sé um að ræða almennar hátternisleiðbeiningar. Hafi stefnandi ekki sýntfram á með hvaða hætti stefndi hafi brotið gegn reglunum en ekki nægi eingönguað vísa í að til sé búnaður sem gæti mögulega auðveldað starfið. Slíkt feliekki eitt og sér í sér að núverandi vinnuaðstæður séu óviðunandi eða þeimábótavant. Þá fari því fjarri, sem stefnandi haldi fram, að ef til sé útbúnaðursem bæti vinnuaðstæður og öryggi verði vinnuveitandi að setja upp slíkan búnaðeða tryggja með öðrum hætti sömu niðurstöðu eða betri niðurstöðu. Fullyrðingþessi sé algerlega órökstudd og úr lausu lofti gripin. Vísi stefnandieinnig til reglugerðar nr. 37/2006 um notkun tækja, sérstaklega til 5. gr. Geristefndi ráð fyrir því að hér eigi stefnandi við reglugerð nr. 367/2006, enreglugerðin kveði á um að atvinnurekandi skuli gera nauðsynlegar ráðstafanirtil að tryggja að starfsmenn geti notað tæki án þess að öryggi eða heilsustarfsmanna sé hætta búin. Hvergi sé hins vegar tekið fram það sem stefnandihaldi fram um að brýn skylda hvíli á atvinnurekanda að tryggja að tæki sé settupp með sem bestum tilteknum hætti og að sé unnt að tryggja að tæki hæfi verkibetur verði vinnuveitandi að grípa til ráðstafana til að létta starfsmönnumhandtökin eða auðvelda notkun tækisins með öllum tiltækum ráðum. Tæki getiauðveldlega verið þannig útbúið að hægt sé að nota það án þess að öryggi eðaheilsu sé hætta búin þótt ekki sé um að ræða nýjustu uppfærslu og betrumbætur áviðkomandi tæki. Tiltekur stefndi að tækniframfarir séu mjög örar en það þýðiekki að öll tæki sem ekki séu búin nýjustu tækni stefni öryggi og heilsustarfsmanna almennt í hættu. Þá hafistefnandi vísað til reglugerðar nr. 1005/2009 um vélar og tæknilegan búnað ogtil tiltekinna ákvæða í viðauka I í reglugerðinni. Stefndi bendir á að tilvísuðákvæði í viðaukanum eigi ekki við um stefnda þar sem hann sé ekki framleiðanditækisins. Þá vísi stefnandi til ákvæða í reglum nr. 571/2000 sem innihaldi m.a.skilgreiningar á hugtökum, en að öðru leyti sé stefnda ekki ljóst með hvaðahætti stefnandi telji að stefndi hafi brotið gegn meginreglum reglugerðarinnarum merkingar. Að lokum vísi stefnandi til reglna um húsnæði vinnustaða nr.581/1995 og telji vinnuaðstöðuna á pallinum, sem áfyllingastöðin stendur á ognauðsyn sé að stíga niður af, hafa brotið í bága við meginatriði reglnanna, ogeinkum 40. og 41. gr. Í 40. gr. séfjallað um hlaðstæði og hlaðpalla. Stefndi telji að hér sé ekki um að ræða samskonar pall og birgðastöð stefnda var staðsett ofan á. Í öllu falli hafi ekkiverið hætta á því að starfsmenn stefnda gætu fallið af pallinum, enda pallurinnengu hærri en gangstéttarbrún og fráleitt að gera ráð fyrir frekari öryggisráðstöfunum,enda flestum fært að gæta sín þegar um svo lága palla sé að ræða. Varðandid-lið 3. mgr. 41. gr. reglnanna verði að telja ósennilegt að starfsmenn gæturunnið í olíu sem lekið hefur á planið. Vinnustaður skal samkvæmt reglunum einsog kostur er skipulagður á þann hátt að starfsmenn renni ekki til eða detti, enóljóst sé til hvaða ráðstafana stefndi hefði átt að grípa til að koma í vegfyrir að olía læki á planið, enda óhjákvæmilegur fylgifiskureldsneytisáfyllingar, sbr. aðstæður á venjulegum bensínstöðvum. Að lokum hafistefnandi vísað til reglna nr. 499/1994 sem fjalli um það þegar byrðar séuhandleiknar og því fylgi hætta á heilsutjóni, sérstaklega bakmeiðslum, vegnaþess hvernig hluturinn sé gerður eða að vinnuvistfræðilegar aðstæður séu slæmar.Að mati stefnda hafi stefnandi ekki sýnt fram á að því hafi fylgt hætta áheilsutjóni að losa slönguna frá birgðastöðinni og flytja hana að ökutækinu tiláfyllingar. Þannig hafi ekki verið sýnt fram á að byrði hafi verið of stór,óstöðug eða með innihaldi sem gæti færst til, enda slöngurnar alltaf fullar afeldsneyti, sbr. I. viðauka við reglurnar, en stefnanda verið í lófa lagið aðmeðhöndla áfyllingarslöngur með þeim hætti að ekki hlytist tjón af. Í framlögðufræðslu- og leiðbeiningariti sem Vinnueftirlitið hafi gefið út sé fjallað umþað sérstaklega hvernig meta skuli hvort vinna við að ýta eða draga feli í sérhættu á heilsutjóni fyrir starfsmann. Þurfi við það mat að taka til athugunarþau atriði sem þar séu talin upp, s.s. þyngd byrða, hvað langt þurfi að ýta eðadraga, ástand undirlags, hvort auðvelt sé að ná taki á byrðinni, í hvaða hæð erhægt að ná taki svo og líkamlegt ástandstarfsmanna. Þar sem erfitt sé að meta álag við að ýta og draga byrðar sé ekkiráðlegt að ýta eða draga þyngri byrðar en 200 kg. Þá sé gert ráð fyrir að aflvið upphaf hreyfingar verði að minnsta kosti aldrei meira en ca 30 kg (300 N)og við að viðhalda hreyfingu verði að minnsta kosti aldrei meira en ca 20 kg(200 N). Samkvæmt framlögðum upplýsingum frá Vinnueftirlitinu, sé þyngd barkansekki nema 6-8 kg á endanum sem lyft var þegar tenging við ökutæki fór fram. Þarsem sú vegalengd sem draga þurfti áfyllingarslöngurnar væri mjög stutt, ogauðvelt hafi verið að ná taki á byrðinni og hún í góðri hæð, telji stefndi að þvíhafi ekki fylgt hætta á heilsutjóni að handleika áfyllingarslöngurnar. Hafistefnda þar af leiðandi ekki borið að gera skipulagsráðstafanir eða notaviðeigandi hjálpartæki til að komast hjá því að starfsmenn sínir þyrftu aðhandleika byrðar. Stefndi bendir áað ekki verði framhjá því litið að sá hluti starfs stefnanda sem stefnandigerði athugasemdir við hafi verið mjög einfaldur og falist í því að losaáfyllingarslöngu frá áfyllingarstöð og færa hana að áfyllingarstút. Það hafisvo verið á ábyrgð stefnanda sjálfs hvernig hann framkvæmdi þetta einfaldaverk, þ.e. að ganga úr skugga um að ekki væri undið upp á slönguna og að önnurslanga lægi ekki ofan á henni áður en hann hófst handa. Stefnandi hafi veriðöllum hnútum kunnugur í starfi sínu og þurfti því ekki á sérstöku námskeiði,starfsþjálfun eða öðrum leiðbeiningum hjá stefnda að halda til að gegna starfisínu með öruggum hætti. Um gerðáhættumats bendir stefndi á að atvinnurekandi beri ábyrgð á því, sbr. 26. gr.reglugerðar nr. 920/2006, að gerð sé skrifleg áætlun um öryggi og heilbrigði ávinnustað, sbr. 65. gr. laga nr. 46/1980. Áætlunin skuli m.a. fela í sérsérstakt áhættumat, sbr. 27. gr. reglugerðarinnar. Hafi slíkt áhættumat, þarsem m.a. sé fjallað um lestun á bíl, verið gert og liggi frammi í málinu.Öryggistrúnaðarmenn í öryggisnefndum hafi tekið þátt í gerð áætlunar um öryggiog heilbrigði á vinnustað og fylgst með því hvernig henni er framfylgt. Í þvíhafi falist þátttaka þeirra í gerð áhættumats. Þá hafi aðilar farið íeftirlitsferðir um vinnustaðinn svo oft sem þörf var á, og sérstaklega aðgættað ákveðnum atriðum sem nánar eru talin upp í reglugerð nr. 920/2006. Hafistefnandi setið sem öryggistrúnaðarmaður í öryggisnefnd stefnda, frá október2011 til október 2013. Stefnandi hafði því sjálfur bein áhrif á gerðáhættumatsins. Ljóst sé að viðgerð matsins hafi ekki þótt fyrirsjáanlegt að heilsu og öryggi starfsfólks værihætta búin þegar áfyllingarslanga var losuð frá áfyllingarstöð og færð aðökutæki til áfyllingar. Hafi umrædd aðgerð því ekki verið talin til áhættuþáttaí vinnuumhverfinu og ekki hafi þótt tilefni til sérstakra varúðarráðstafana.Hins vegar hafi önnur atriði vegna heildaraðgerðarinnar, þ.e. lestun á bíl,verið sérstaklega tilgreind og þær varúðarráðstafanir sem bæri að viðhafa vegnaþeirra. Stefndi hafnar þannig alfarið að áhættumat hafi verið ófullnægjandi ogítrekar að matið hafi verið samvinna stefnda og öryggistrúnaðarmanna. Þá hafiVinnueftirlitið tekið út aðstæður þann 4. mars 2013, og ekki gert neinarathugasemdir, en jafnframt hafi mátt geta þess að birgðastöðin sé sambærilegbirgðastöðum annarra stórra olíudreifingarfyrirtækja. Þá hafi stefnandi ekki lagt fram allar þær leiðbeiningarVinnueftirlitsins sem hann vísi til í þessum efnum. Stefndi hafnarþví einnig sem röngu og ósönnuðu að svokallaðar sveiflur hafi verið settar uppí kjölfar slyss hjá stefnanda árið 2002, en engin gögn liggi fyrir um umrættslys eða renni á annan hátt stoðum undir þá fullyrðingu að öðru leyti. Þá hafnarstefndi því jafnframt alfarið að hann hafi með ummælum sínum í athugasemdum tilúrskurðarnefndar í vátryggingamálum viðurkennt að meðhöndlunáfyllingarslangnanna hafi verið óforsvaranleg. Verði það ekki metið stefnda tilsakar að gera þegar öruggan vinnustað enn betri með því að koma upp sveiflumvið ákveðnar dælur, en slíkt hafi jafnframt verið til þess fallið að minnkaslit á slöngum. Hafi sá búnaður einungis verið settur upp við bensíndælur enekki gasolíudælur, en stefnandi hafi í bæði skiptin starfað við áfyllingugasolíu. Stefndi telur aðstefnandi hefði, með þeirri aðgát sem ætlast hefði mátt til af honum sem vönumstarfsmanni að vinna einfalt verk, átt að geta fyllt á ökutækið algerlegaklakklaust, en önnur sambærileg atvik hafi aldrei verið tilkynnt til stefnda.Stefnandi hafi áður en atvikin áttu sér stað unnið í áraraðir við sama starf oghafi því ekki getað dulist hvernig átti að meðhöndla áfyllingarslöngurnar meðþeim hætti að ekki hlytist tjón af.Af ölluframangreindu telur stefndi að ekki liggi annað fyrir en að aðbúnaður á vinnustaðnumhafi verið fullnægjandi og að ekki hafi verið fyrir hendi sérstök slysahætta.Umstefnd atvik hafi eingöngu orðið fyrir hreina og klára óhappatilviljun semstefndi beri ekki ábyrgð á og/eða megi rekja til aðgæsluleysis stefnandasjálfs.Stefnandi telurað dómur Hæstaréttar nr. 61/2006, sem stefnandi vísi til, eigi ekki við. Í þvímáli hafi starfsmaðurinn þurft að beygja sig mikið í baki og lyfta hræriverkisem vó 18,2 kg, á hálu gólfi með útréttum höndum, en það ætti ekki við hér. Stefndi bendir áeigin skyldur stefnanda sjálfs. Stefnandi hafi setið í öryggisnefnd frá október2011 til október 2013 og hafi því verið í lófa lagið að koma á framfæriábendingum til stefnda, bæði sem fulltrúi nefndarinnar og persónulega. Á þeimtíma hafi hins vegar aldrei verið fjallað um atriði tengd áfyllingu ökutækja,að þeim væri ábótavant eða farið fram á úrbætur. Þá var nefnt að í 26. gr. laganr. 46/1980 og í 23. gr. reglugerðar nr. 920/2006 séu ákveðnar skyldur lagðar ástarfsmenn sem eiga að stuðla að því að starfsskilyrði innan verksviðs þeirraséu fullnægjandi að því er varði aðbúnað, hollustuhætti og öryggi. Augljóst séað samstarf það sem getið sé um í II. kafla laga nr. 46/1980 geti ekki átt sérstað nema starfsmenn taki virkan þátt í því. Í 26. gr. sé því lögð sú skylda ástarfsmenn að þeir ræki slíkt samstarf. Á stefnanda, sem sinnt hafði viðkomandistarfi í langan tíma, hafi því hvílt ótvíræð skylda til þess að vekja athyglivinnuveitanda eða verkstjóra á þeim vanbúnaði sem stefnandi haldi fram. Hafi stefnanditalið eitthvað athugavert við aðstæður og/eða það hvernig vinnan skyldiframkvæmd mætti ljóst vera að hann hafi vanrækt þessa skyldu sína. Stefndi vísar ímáli sínu einkum til almennra reglna skaðabóta- og vátryggingaréttar, einkum umóhappatilvik, sönnun og sönnunarbyrði, skaðabótalaga nr. 50/1993, laga nr.46/1980 og reglugerða og reglna sem byggjast á þeim lögum eftir því sem við á,og laga um meðferð einkamála í héraði nr. 91/1991 og byggist krafa ummálskostnað á 129. og 130. gr. þeirra laga. IVSkýrslur fyrir dómiVið aðalmeðferðmálsins gaf stefnandi aðilaskýrslu, en auk þess voru teknar skýrslur af GestiGuðjónssyni, umhverfis- og öryggisfulltrúa stefnda, Helga Marcher Enoksson,dreifingarstjóra stefnda, og Magnúsi Þór Jónssyni vélaverkfræðiprófessor semvann matsgerð í málinu. Þá var farið í vettvangsskoðun á starfstöð stefnda.VNiðurstaðaMál þetta hefurstefnandi höfðað sem viðurkenningarmál á grundvelli 2. mgr. 25. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála og með hliðsjón af atvikum öllum eru ekki efni tilannars en að líta svo á að uppfylltur sé hér áskilnaður ákvæðisins um lögvarðahagsmuni. Á því er byggtaf hálfu stefnanda að öll sönnunarbyrði hvíli á stefnda, vegna þess hve seintseinna slysið var tilkynnt. Samkvæmt 79. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað,hollustuþætti og öryggi á vinnustað skal tilkynna um öll slys án ástæðulausrartafar. Stefndi tilkynnti Vinnueftirlitinu um fyrra slysið þann 4. desember 2012og seinna slysið þann 4. júní 2013, eftir að Vinnueftirlitið hafði framkvæmtúttekt á aðstæðum þann 4. mars 2013. Í bréfi Vinnueftirlitsins kom fram aðseinna slysið hafi verið tilkynningarskylt vinnuslys og hefði borið að tilkynnaskv. 79. gr. laga nr. 46/1980.Í gögnum málsinser atvikaskráning stefnda frá 10. janúar 2013 þar sem skráð er lýsing stefnandasjálfs á því sem gerst hafi þann 21. desember 2012. Stefnandi telur aðstarfsmönnum stefnda hafi átt að vera ljóst að um tilkynningarskylt slys hafiverið að ræða við áfyllingarstöðina í Örfirisey. Af framangreindri skráninguverður ekki fullyrt hvernig starfsmenn stefnda hafi upplifað atburði og hafiþeir allt eins mátt gera ráð fyrir því að stefnandi hafi fengið verk í bakiðsíðar um daginn eftir að hann hélt áfram vinnu sinni á öðrum stað, þar semaðstæður voru erfiðar, og breytir þá engu þótt starfsmönnum stefnda hafi máttvera ljóst að stefnandi væri kvalinn og hafi kallað til sjúkrabifreið. Samkvæmtnefndri atvikaskráningu mun dráttur á tilkynningu stefnanda til stefnda hafavaldið því að ekki voru lengur til upptökur af atvikinu. Engar heimildirstanda til þess að sönnunarbyrði í málinu verði snúið við á þeim forsendum aðlögboðinni tilkynningarskyldu stefnda hafi ekki verið sinnt fyrr en of seint.Þá verður ekki séð að sá dráttur sem varð af hálfu stefnda hafi leitt til þessað málsatvik séu óljós, enda upplýst að aðstæður á slysstað eru óbreyttar fráþví að slysin urðu. Framangreindur dráttur á tilkynningarskyldu stefnda leiðirhins vegar til þess að lýsing stefnanda á málsatvikum sem og þær upplýsingarsem liggja fyrir í málinu verða lagðar til grundvallar við úrlausn þess. Stefnandi telurað stefndi beri sérfræðiábyrgð skv. lögum nr. 46/1980, sbr. 23. gr. a.skaðabótalaga nr. 50/1993. Í því felist ströng sakarregla er auki sönnunarbyrðivinnuveitanda og í reynd þannig að öll sönnunarbyrði málsins hvíli á stefnda.Ekki kom fram af hálfu stefnanda á hvern hátt stefndi bæri aukna ábyrgð semsérfræðingur umfram það sem almennt á við um vinnuveitendur samkvæmt lögum nr.46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustað, þótt þar værimeðhöndluð hættuleg efni. Þá verður ekki talið að ákvæði 23. gr. a.skaðabótalaga leggi slíkar kvaðir á vinnuveitendur að þeir þurfi að afsannasök, eða að sakarbyrði sé snúið við. Stefnandi vísartil reglna skaðabótaréttar um uppsafnaða sök og nafnlaus mistök. Ískaðabótarétti hefur verið fjallað um uppsöfnuð mistök þar sem mörg smá mistökhugsanlega margra og eftir atvikum nafnlausra starfsmanna hafa samanlagt leittaf sér saknæma háttsemi. Ekki var gerð frekari grein fyrir þessari málsástæðuundir rekstri málsins en í stefnu er vísað almennt til ýmissa ákvæða laga nr.46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, til reglugerðar nr.920/2006 um skipulag og framkvæmd vinnueftirlitsstarfs á vinnustöðum oggreinargerðar með lögum nr. 124/2009 sem breytti ákvæðum skaðabótalaga. Ekkivar tilgreint nánar með hvaða hætti mistök hafi átt sér stað á þann hátt að þaðhafi leitt til uppsafnaðrar saknæmrar háttsemi samkvæmt tilvitnuðumlagasjónarmiðum.Með vísan tilframangreinds eigi við í málinu almennar reglur skaðabótaréttar utan samninga. Stefnandi telurað áhættumat stefnda hafi ekki fullnægt lögum nr. 46/1980 né reglugerð nr.920/2006 um skipulag og framkvæmd vinnuverndarstarfs á vinnustöðum, einkum 26.og 27. gr. þeirrar reglugerðar, enda taki áhættumatið til takmarkaðra þátta.Fyrir liggur í málinu að áhættumat var gert hjá stefnda sem samþykkt var afVinnueftirlitinu og hafi sá verkþáttur sem hér er til umfjöllunar ekki veriðtalinn til áhættuþátta við gerð áhættumatsins. Ekki liggur fyrir að neinn annarhafi slasast við það verk sem hér um ræðir og þá verður að ætla að hafi slíkáhætta verið af verkinu hefði stefnanda borið að benda á það munnlega eðaskriflega, sérstaklega þar sem stefnandi sat sem öryggistrúnaðarmaður íöryggisnefnd hjá stefnda frá október 2011 til október 2013 og sótti námskeið umöryggisatriði. Ekki er því fallist á það með stefnanda að hann hafi ekki fengiðtækifæri til að benda sérstaklega á þær hættur sem voru samfara verkinu. Þá erekki leitt í ljós að neinn annar hafi gert athugasemdir við framkvæmd verksinseða bent á hættulegar aðstæður við framkvæmd verksins. Í úttekt, sem fram fóraf hálfu Vinnueftirlitsins þann 4. mars 2013, voru engar athugasemdir gerðarvið verklag eða aðbúnað tilheyrandi þessum verkþætti. Var því ekki þörf á þvíað setja upp aðvörunarskilti eins og stefnandi telur.Stefnandi telurað í raun hafi tveir menn átt að vinna umrætt verk vegna þyngdar á slöngu ogtengibúnaði. Taldi stefnandi í skýrslu sinni fyrir dómi að slangan hafi veriðléttari við vettvangsskoðun og hugsanlega væri búið að skipta um tengi, en hannvar þó ekki viss. Í úttekt Vinnueftirlitsins kom fram að þyngdin á slöngunnimeð tengi hafi verið 6-8 kg á endanum sem væri lyft þegar tenging við bíl farifram. Í matsgerð, sem stefnandi lét vinna og liggur fyrir í málinu, kom fram aðheildarkraftur sem þurfi til að lyfta slöngunni í 0,6 m hæð og færa hann aðtanki, væri 9,8 kg. Hafi slangan legið undir annarri slöngu eins, og stefnandihefur borið, hafi þurft heildarkraft 21 kg að teknu tilliti til krafts sem gætikomið vegna þess að slangan hafi „spyrnt á móti“. Í framlögðu gagniVinnueftirlitsins, „Líkamlegt álag við vinnu“, kemur fram að hætta sé ábakmeiðslum sé lyft meira en 25 kg og þá við það miðað að byrðin sé í mestalagi í 30 cm fjarlægð frá líkamanum. Við vettvangsskoðun sást að ekki þarf aðrétta fram hendur til að tengja slönguna við tank bifreiðar sem er í 60 cm hæð.Með vísan til þessa verður ekki fallist á þá málsástæðu að stefnda hefði boriðað láta tvo menn vinna verkið. Þá verður ekki talið með vísan til framangreindsað dómur Hæstaréttar í málinu nr. 61/2006 sé sambærilegur aðstæðum í þessumáli.Stefnandi taldivinnusvæði á palli með dælubúnaði ekki uppfylla 42. gr. laga nr. 46/1980 og aðupphækkunin sem slík væri hættuvaldandi. Þannig hafi vinnuaðstaðan á pallinumbrotið gegn meginatriðum reglugerðar nr. 581/1995 um húsnæði og vinnustaði,einkum 40. gr. og d. lið 41. gr. Í úttekt Vinnueftirlitsins kom fram aðupphækkunin væri 12-15 cm á hæð og var engin athugasemd gerð við hana. Íreglugerð nr. 35/1994 um varnir gegn olíumengun frá starfsemi í landi segir í66. gr. að afgreiðslutæki skuli staðsetja á upphækkun til þess að verja þauhnjaski. Hefur ekki annað komið fram en að upphækkunin sé eins og almenntgerist á bensín- og olíuafgreiðslustöðvum. Verða reglur um hlaðpalla íreglugerð nr. 581/1995, ekki taldar eiga við í máli þessu.Í aðilaskýrslusinni fyrir dómi bar stefnandi að slysið í september 2012 mætti rekja til þess aðolía hafi verið á planinu sem hafi orsakað það að hann hafi snúist við ogþannig snúið upp á vinstri fótinn. Í stefnu er þessa ekki getið en talað umbleytu sem ein af orsökum seinna slyssins í desember 2012, án þess að sú bleytaværi útskýrð frekar. Stefnandi bar fyrir dómi að næstum alltaf hafi veriðolíusmit á jörðinni. Hafi olía verið á jörðinni þegar slysin urðu, var það þvíekki óvenjulegt. Stefnandi mátti því vita, með tilliti til þeirrar starfsemisem þarna fór fram og langrar reynslu hans af sama starfi, að hætta gæti veriðá því að renna til í olíu og bar honum því að sýna sérstaka varúð. Ekki varsýnt fram á til hvaða aðgerða stefndi hefði átt að grípa í þessu sambandi.Verður ekki talið að um saknæma hegðun stefnda hafi verið að ræða. Stefnandi taldiað slysið í desember 2012 hefði gerst með þeim hætti að slöngurnar hafi verið íflækju, og hafi hann dregið þær til og þegar hann hafi bakkað hafi snúist ofanaf slöngunni sem hann dró þegar brot hafi farið af slöngunni og kippt í hann.Ekki kom fram fyrir dómi með hvaða hætti dælubúnaður hafi ekki verið í samræmivið meginreglur þeirra reglna og viðauka við þær sem stefnandi greinir í stefnueða á hvern hátt sá dælubúnaður hafi getað orsakað slysin. Með sama hætti varekki sýnt fram á það hvernig slangan hafi verið óstöðug eða innihald slöngunnarfærst til eða að slangan hafi verið í flækju og er þá miðað við það hvernigstefnandi sjálfur setti slöngurnar upp á vettvangi. Við vettvangsskoðun komfram að brot gat komið á slönguna, en ekki hefur verið sýnt fram á hvernig þaðbrot gæti hafa orsakað slys stefnanda. Þannig var sá þáttur ekki metinn ímatsgerð Magnúsar Þórs Jónsson, vélaverkfræðiprófessors, og í skýrslu hansfyrir dóminum taldi hann það ólíklegt að slangan gæti orðið fyrir óvæntri tregðu.Þá hefur ekki verið sýnt fram á það á hvern hátt hugsanlegur þrýstingur hafihaft áhrif á slöngurnar og stefnandi bar fyrir dómi að hann væri ekki visshvort það hafi verið þrýstingur á slöngunni, en taldi að slöngurnar hafi veriðstífari áður. Stefnandi taldiað hægt hefði verið að koma í veg fyrir slysin ef stefndi hefði sett upp betribúnað eða svokallaðar sveiflur sem væru meðal annars á sumum dælum á Örfirisey.Samkvæmt 5. gr. reglna um notkun tækja nr. 367/2006 hefði stefndi átt að hafatil hliðsjónar aðstæður og áhættu á vinnustað við val á tækjum. Jafnframt varvísað til reglna nr. 499/2014 um öryggi og hollustu þegar byrðar væruhandleiknar, sérstaklega 3. gr. og 4. gr. og I. viðauka við reglurnar um aðvinnuveitandi skuli setja upp viðeigandi hjálpartæki þegar handleika skulibyrðar. Bæri vinnuveitandi í raun hlutlæga ábyrgð eða sök ef það væri ekkigert. Við vettvangsskoðun og í skýrslu Gests Guðjónssonar fyrir dóminum komfram að búið væri að setja upp nefndar sveiflur við bensíndælur, enda þyrfti íþeim tilfellum að tengja þrjár slöngur í tank bifreiðarinnar auk jarðtengingar,og hættan þar væri mun meiri en þegar gasolía væri sett á tanka, en þá væriaðeins tengd ein slanga. Engarlagaheimildir eða reglur kveða á um að stefnda sé skylt að setja upp sveiflurvið olíuslöngur þótt ætla megi að slíkur búnaður geti gert verkið léttara. Ekkivar sýnt fram á það fyrir dómi að athugasemdir hafi komið fram frá starfsmönnumeða öðrum um þann búnað sem stefnandi vann við í umrædd sinn, sbr. það sem áðurhefur komið fram um úttekt Vinnueftirlitsins á verklagi og aðbúnaði tilheyrandiþeim vinnuþætti. Verður ekki séð að um saknæma háttsemi hafi verið að ræða meðþví að setja ekki upp nefndar sveiflur þótt hafi verið mögulegt. Þá voru viðvettvangsskoðun sýnd þau handtök sem þarf til að lyfta upp olíuslöngu og tengjahana við tank bifreiðar. Verður ekki séð af þeirri skoðun að þörf hafi verið áverkstjóra sem hefði stöðugt eftirlit með framkvæmd þess starfs. Í málinu liggurfyrir að stefnandi hafði margra ára reynslu af því starfi sem hann slasaðistvið og hafði áður unnið við sama starf í mörg ár hjá öðrum vinnuveitanda ogátti því að gjörþekkja allar aðstæður. Verður ekki séð að slys stefnanda megirekja til þess að hann hafi ekki fengið kennslu eða þjálfun við notkuntækjanna. Í aðilaskýrslu stefnanda fyrir dómi kom fram að frágangur slangnannahafi verið með ýmsum hætti, stundum hafi verið snúningar á slöngum og ekki hafialltaf verið gengið frá þeim þar sem menn hafi oft verið að flýta sér í burtu.Stefnandi slasaðist á baki einungis fjórum dögum eftir að hann kom aftur tilvinnu eftir fyrra slys hans. Stefnandi hafði hins vegar ekki gert neinarathugasemdir við aðstæður á vinnustað eftir fyrra slysið eða á hvern hátt hægthefði verið að koma í veg fyrir það, þrátt fyrir að stefnandi hafi veriðöryggistrúnaðarmaður í öryggisnefnd stefnda. Stefnandi lýstiþví jafnframt í skýrslu sinni fyrir dómi hvernig hann hefði lyft og dregiðslönguna þann 21. desember 2012. Hafi hann gert það með þeim hætti að hann hafiætlað að draga slönguna undan annarri slöngu, togað í og lyft á þann hátt aðhann hafi lyft slöngunni upp að brjóstkassa og fram kom að það hafi verið í 150cm hæð frá jörðu. Tengingin við tank olíubifreiðarinnar er hins vegar í 60 cmhæð frá jörðu. Verður ekki séð að það geti verið sök stefnda að stefnandi ákvaðað framkvæma verkið með þessum hætti.Samkvæmt ölluofangreindu verður ekki á það fallist með stefnanda að slys hans verði rakiðtil aðbúnaðar, svo sem við dælur eða slöngur eða til annarrar vanrækslu afhálfu stefnda, eða að aðstæður hafi verið óvenjulegar þannig að af þeim hafistafað sérstök hætta svo sem í umrædd sinn sem stefnda hefði borið að koma íveg fyrir. Er því ósannað að slys stefnanda sé vegna ólögmætrar og saknæmrarhegðunar eða athafnaleysis stefnda. Ber því að hafna kröfu stefnanda umviðurkenningu á bótaskyldu vegna þess líkamstjóns sem stefnandi hlaut í tveimurslysum þegar hann starfaði hjá stefnda á árinu 2012.Eftir atvikummálsins þykir rétt að málskostnaður falli niður. Stefnandi fékkgjafsókn innanríkisráðuneytis, með gjafsóknarleyfi dags. 10. nóvember 2014.Allur gjafsóknarkostnaður, sem er þóknun lögmanns hans, Steingríms Þormóðssonarhrl., sem ákveðst hæfilegur 1.250.000 krónur, og kostnaður við öflunmatsgerðar, 372.372 krónur, eða samtals 1.622.372 krónur, greiðist úrríkissjóði. Við ákvörðun lögmannsþóknunar hefur verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts.Dóm þennankveður upp Bogi Hjálmtýsson héraðsdómari.Dómsorð:Stefndi,Olíudreifing ehf., er sýkn af kröfum stefnanda, Gunnars Jónssonar.Málskostnaðurfellur niður. Gjafsóknarkostnaðurstefnanda, 1.622.372 krónur, greiðist úr ríkissjóði, þar af málssóknarlaunlögmanns hans, Steingríms Þormóðssonar hæstaréttarlögmanns, 1.250.000 krónur.

Mál nr. 12/2002

Ríkisstarfsmenn Ráðningarsamningur Uppsögn Res Judicata

Þ höfðaði mál á hendur íslenska ríkinu (Í) og krafðist þess að ógilt yrði uppsögn hennar úr starfi 25. september 1992. Hafði Þ áður höfðað mál á hendur Í til heimtu skaðabóta vegna uppsagnarinnar, en Í þá verið sýknað í héraði. Þeim dómi var ekki áfrýjað og hafði hann því þau áhrif í síðara málinu, sem um ræðir í 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Þ hafði ekki tekist að sanna fullyrðingu sína um það sem hún taldi raunverulega ástæðu uppsagnarinnar. Af þeim sökum og með vísan til ofangreinds lagaákvæðis þótti ekki verða hjá því komist að miða við að uppsögn Þ hefði verið lögmæt og var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu Í.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 8. janúar 2002. Hún krefst þess að ógilt verði uppsögn hennar 25. september 1992 úr starfi hjá Hollustuvernd ríkisins. Þá krefst hún málskostnaðar. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Samkvæmt gögnum málsins gerði áfrýjandi 10. mars 1987 ráðningarsamning um starf líffræðings við Hollustuvernd ríkisins. Þar var meðal annars ákvæði um þriggja mánaða gagnkvæman uppsagnarfrest. Þess ákvæðis neytti Hollustuvernd ríkisins með áðurnefndu bréfi til áfrýjanda 25. september 1992, en þar sagði að stjórn stofnunarinnar hafi 22. sama mánaðar staðfest ósk forstöðumanns rannsóknarstofu hennar um að áfrýjanda yrði sagt upp störfum, enda teldi stjórnin „með hliðsjón af eðli málsins, að hún eigi ekki annarra kosta völ“. Samningsbundinn uppsagnarfrestur myndi byrja að líða 1. október 1992 og hafi forstöðumaðurinn óskað eftir að áfrýjandi léti af störfum þann dag, en hún fengi laun til loka frestsins 31. desember sama árs. Í þessu bréfi voru engar skýringar gefnar á ástæðum þess að áfrýjanda væri sagt upp störfum. Í málinu hafa ekki verið lögð fram gögn um að hún hafi áður verið áminnt vegna starfa sinna. Áfrýjandi höfðaði mál gegn stefnda 3. nóvember 1993 til heimtu skaðabóta vegna framangreindrar uppsagnar. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. apríl 1994 var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda, en lagt var til grundvallar þeirri niðurstöðu að uppsögn hennar hafi verið lögmæt. Þeim dómi var ekki áfrýjað til Hæstaréttar. Hann hefur því í máli þessu þau áhrif, sem um ræðir í 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Áfrýjandi ber því við í málinu að í reynd hafi sér verið sagt upp störfum hjá Hollustuvernd ríkisins vegna þess að hún hafi neitað að taka þátt í mótmælaaðgerðum félagsmanna í stéttarfélagi sínu, sem þar störfuðu, af nánar greindu tilefni haustið 1990. Henni hefur ekki tekist að sýna fram á þetta. Af þeim sökum og með vísan til áðurnefndrar 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 verður ekki komist hjá því að miða hér við að uppsögn áfrýjanda hafi verið lögmæt. Samkvæmt þessu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Rétt er að aðilarnir beri hvort sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. I Mál þetta, sem dómtekið var hinn 19. september sl., að loknum munnlegum mál­flutningi, var höfðað af Þuríði Gísladóttur, Akraseli 17, Reykjavík, á hendur fjár­mála­ráð­herra og umhverfisráðherra f.h. Hollustuverndar ríkisins, Ármúla 1a, Reykjavík, með stefnu birtri 11. september 2000. Dómkröfur stefnanda eru þær, að uppsögn hennar úr starfi með bréfi dagsettu 25. september 1992 verði felld úr gildi. Jafnframt krefst stefnandi þess, að stefndi verði dæmdur til að greiða henni málskostnað að skaðlausu, samkvæmt mati dómsins, og að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillit til skyldu hennar til að greiða virðis­auka­skatt af lögmannsþóknun. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að málinu verði vísað frá dómi, en til vara að hann verði sýknaður af dómkröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar, sam­­kvæmt mati réttarins. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur dagsettum 14. desember 2000, var mál­inu vísað frá dómi. Með dómi Hæstaréttar Íslands hinn 22. janúar 2001, var sá úr­skurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Stefnandi hóf störf á rannsóknarstofu Hollustuverndar ríkisins á árinu 1983 og var þar lausráðin við vinnu með hléum í tengslum við nám þar til í lok árs 1987, þegar hún var fastráðin. Stefnandi var í leyfi frá störfum, að hluta til á launum, frá október 1988 til ágúst 1989, vegna framhaldsnáms. Stefnandi hóf þá fullt starf hjá stefnda og starfaði þar á rannsóknarstofu og í byrjun árs 1990 varð hún fagdeildarstjóri. Stefnandi kveður að á árinu 1991 hafi félagsmenn í stéttarfélagi hennar tekið sig saman um að láta sig vanta einn dag frá vinnu sökum veikinda, en þetta hafi verið liður í mótmælum háskólamenntaðra ríkisstarfsmanna vegna setningar bráða­birgða­laga varðandi launakjör þeirra. Stefnandi kveðst hafa látið hjá líða að taka þátt í að­gerð­­unum. Stefnandi kveður tvo samstarfsmenn sína hafa orðið vara við að hún væri við vinnu umræddan dag. Eftir það hafi settur forstöðumaður og starfandi fram­kvæmda­stjóri stefnda hafið bréfaskipti við stefnanda og síðan sagt henni upp störfum með bréfi dagsettu hinn 25. september 1992. Stefndu telja þessar fullyrðingar hreinan upp­spuna og að ástæða uppsagnarinnar hafi verið samstarfserfiðleikar. Fyrrgreindur Franklín Georgsson, kvaðst aðspurður fyrir dómi, ekki muna eftir að atvik hefðu verið með þeim hætti sem stefnandi lýsir. Stefnandi byggir kröfu sína á því, að ástæður þess að ótímabundnum ráðn­ing­ar­samn­­ingi hennar við Hollustuvernd ríkisins, staðfestum af fjármálaráðuneytinu, hafi verið sagt upp með bréfi dagsettu 25. september 1992, megi rekja til þess að stefnandi hafi ekki tekið þátt í mótmælum stéttarfélags stefnanda, Félags íslenskra nátt­úru­fræð­inga. Ekki hafi verið unnt að segja upp ráðningarsamningi á þessum grunni. Upp­sögnin hafi verið brot á 11. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, nr. 62/1994, sbr. lög nr. 25/1998 og 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, lög nr. 33/1944, sbr. lög nr. 97/1995. Því beri að dæma uppsögnina ólögmæta. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einka­mála. Stefndi byggir kröfu sína um sýknu á því, að uppsögn stefnanda frá störfum hafi verið lögmæt og í samræmi við þágildandi starfsmannalög. Ráðningarsamningi stefn­anda hafi verið sagt upp með þriggja mánaða samningsbundnum uppsagnarfresti. Ástæða uppsagnarinnar hafi verið langvarandi samstarfsörðugleikar. Vegna þeirra erfið­leika hafi margir fundir verið haldnir og allt reynt til að forða uppsögn stefnanda. Á fundi hinn 9. september 1992 hafi stefnanda verið tilkynnt að yfirmaður hennar myndi fara þess á leit við stjórn Hollustuverndar ríkisins, að henni yrði sagt upp störf­um. Stefnanda hafi því verið gefinn kostur á að tala máli sínu. Stefndi hafi með dómi dag­settum 22. apríl 1994 verið sýknaður af kröfum stefnanda um skaðabætur vegna ólög­mætrar uppsagnar hennar úr starfi. Stefndu mótmæla þeirri fullyrðingu stefnanda, sem tilhæfulausri, að raunveruleg ástæða uppsagnar stefnanda hafi verið að stefnandi hafi ekki tekið þátt í einhverjum mót­mælum stéttarfélags þegar hún hafi unnið hjá Hollustuvernd ríkisins. Telur stefndi fullyrðingu þessa hreinan uppspuna og eigi hún sér enga stoð í raun­veru­leik­anum. Mál þetta er þriðja málið, sem stefnandi höfðar á hendur stefnda vegna uppsagnar hennar frá störfum hjá Hollustuvernd ríkisins, en henni var sagt upp störfum með bréfi dag­settu 25. september 1992. Í tveimur fyrri dómsmálunum krafði stefnandi stefnda um skaða­bætur vegna uppsagnarinnar, sem hún í raun taldi vera ólögmæta brott­vikn­ingu úr starfi. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, dagsettum 22. apríl 1994, var stefndi sýkn­aður af kröfu stefnanda. Málinu var ekki áfrýjað til Hæstaréttar. Öðru máli stefn­anda vegna uppsagnarinnar var vísað frá dómi með úrskurði Héraðsdóms Reykja­­víkur dagsettum 11. október 1999. Var sá úrskurður staðfestur með dómi Hæsta­­réttar Íslands dagsettum 26. október 1999. Samkvæmt ráðningarsamningi stefnanda hjá stefnda, sem dagsettur er 10. mars 1987, skal gagnkvæmur uppsagnarfrestur samkvæmt samningnum vera þrír mánuðir, nema tekið sé fram að ráðningu ljúki sjálfkrafa. Þó skal gagnkvæmur upp­sagn­ar­frestur vera einn mánuður á fyrstu þrem mánuðum í starfi, svo og ef samningurinn gerir ráð fyrir að launþeginn sé sjóðsfélagi í öðrum lífeyrissjóði, en lífeyrissjóðum ríkis­starfsmanna. Ákvæði samningsins um uppsagnarfrest gilda þó ekki um þá starfs­menn ríkisins sem hófu störf fyrir 1. janúar 1973, án þess að samið hefði verið um sér­stak­an uppsagnarfrest, og störfuðu hjá ríkinu samfellt síðan. Stefnda var því heimilt að segja stefnanda upp störfum með þriggja mánaða upp­sagn­arfresti. Uppsögn stefnanda með bréfi dagsettu 25. september 1992 var því í samræmi við fyrr­greindan ráðningarsamning og var uppsagnarfrestur stefnanda virtur. Stefndi hefur haldið því fram að ástæða uppsagnarinnar hafi verið sam­starfs­örð­ug­leikar, þó svo að ástæða uppsagnarinnar sé ekki tilgreind í uppsagnarbréfinu. Í málinu er ekkert það fram komið sem bendir til þess að ástæða uppsagnar hennar úr starfi hjá ríkinu, sem hún hafði gengt í mörg ár, hafi verið ómálefnaleg og svo fjar­stæðu­kennd, eins og stefnandi heldur fram Samkvæmt því liggur ekki annað fyrir en að uppsögn stefnanda úr starfi hafi verið lögmæt. Ber því að sýkna stefnda af kröf­um stefnanda. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu Hervör Þorvaldsdóttir, héraðsdómari, kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Þuríðar Gísladóttur, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 68/2013

Kærumál Framsal sakamanns

Úrskurður héraðsdóms, sem felldi úr gildi ákvörðun innanríkisráðherra um að X skyldi framseldur til Póllands, var felldur úr gildi og ákvörðun innanríkisráðherra staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. janúar 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. janúar 2013, þar sem ákvörðun innanríkisráðherra 6. nóvember sama ár, um að framselja varnaraðila til Póllands, var felld úr gildi. Kæruheimild er í 24. gr. laga nr. 13/1984 um framsal sakamanna og aðra aðstoð í sakamálum. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og staðfest ákvörðun innanríkisráðherra 6. nóvember 2012 um framsal varnaraðila til Póllands. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar er fallist á að skilyrði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 13/1984 fyrir framsali varnaraðila sé fullnægt að því er varðar dóm 16. júlí 2003 en ekki hvað varðar dóma 19. janúar 2006 og 9. maí 2007. Þá er og með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar staðfest að ekki verði endurskoðað mat innanríkisráðherra á grundvelli 7. gr. laga nr. 13/1984, enda engar líkur að því leiddar í málinu að það mat hafi ekki farið fram með réttum og málefnalegum hætti. Í II. kafla laga nr. 13/1984 eru ákvæði um meðferð framsalsmála. Þar segir í 17. gr. að þegar að lokinni rannsókn máls um framsalsbeiðni sendi ríkissaksóknari innanríkisráðuneytinu öll gögn þess ásamt álitsgerð um það og taki ráðuneytið síðan ákvörðun um hvort framsal skuli heimilað. Fram kemur í 1. mgr. 14. gr. laganna að maður sá sem óskast framseldur getur krafist úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur um hvort skilyrði laga fyrir framsali séu fyrir hendi. Að gengnum slíkum úrskurði, eftir atvikum að lokinni kæru til Hæstaréttar samkvæmt 24. gr. laganna, annast stjórnvöld framkvæmd framsals gagnvart því erlenda ríki sem slíka ósk hefur borið fram, ef fallist er á að skilyrðum framsals sé fullnægt. Ber íslenskum stjórnvöldum þá að setja dómsmálayfirvöldum í erlenda ríkinu þau skilyrði sem greinir í 1. mgr. 11. gr. laga nr. 13/1984. Þá geta stjórnvöld samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins sett frekari skilyrði fyrir framsali. Getur það því ekki varðað ógildingu ákvörðunar ráðuneytisins um framsal að skilyrða 1. mgr. 11. gr. laganna hafi ekki verið getið í framangreindri ákvörðun þess. Samkvæmt þessu verður staðfest ákvörðun innanríkisráðherra 6. nóvember 2012 um framsal varnaraðila til Póllands. Samkvæmt 2. mgr. 16. gr. laga nr. 13/1984 greiðist kærumálskostnaður úr ríkissjóði, þar með talin þóknun skipaðs réttargæslumanns varnaraðila vegna meðferðar málsins fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verður eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Staðfest er ákvörðun innanríkisráðherra 6. nóvember 2012 um framsal varnaraðila, X, til Póllands. Kærumálskostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun skipaðs réttargæslumanns varnaraðila, Brynjólfs Eyvindssonar héraðsdómslögmanns, 150.000 krónur. Héraðsdóms Reykjavíkur 25. janúar 2013 í máli nr. R-[...]/2012: Málið barst dóminum 19. desember síðastliðinn og var þingfest 11. janúar síðastliðinn. Það var tekið til úrskurðar 17. janúar síðastliðinn. Sóknaraðili er ríkissaksóknari. Varnaraðili er X, kennitala [...], til heimilis í [...]. Sóknaraðili krefst þess að staðfest verði ákvörðun innanríkisráðuneytisins frá 6. nóvember síðastliðinn um að framselja varnaraðila til Póllands. Varnaraðili krefst þess að því verði hafnað að framselja hann til Póllands og þóknun réttargæslumanns síns verði greidd úr ríkissjóði. II Í greinargerð ríkissaksóknara er gerð svofelld grein fyrir málavöxtum og lagarökum fyrir því að orðið skuli við kröfu hans: „Ákvörðun innanríkisráðuneytisins frá 6. nóvember 2012 varðar beiðni pólskra dómsmálayfirvalda um framsal varnaraðila, sem er pólskur ríkisborgari, til Póllands til fullnustu þriggja refsidóma. Samkvæmt framsalsbeiðninni, dags. 30. júlí 2012, og meðfylgjandi gögnum er um að ræða eftirfarandi dóma: 1. Dómur uppkveðinn 19. janúar 2006 í máli nr. IX K 761/05, fyrir brot gegn 276. gr. pólskra hegningarlaga, með því að hafa haft undir höndum heimildarlaust persónuskilríki tveggja manna og ökuskírteini annars þeirra. Var hann dæmdur í 8 mánaða skilorðsbundið fangelsi til 3 ára. Með ákvörðun dómsins frá 31. ágúst 2007 var honum gert að afplána fangelsisrefsinguna vegna skilorðsrofa, þar sem hann hafi gerst sekur um brot gegn fíkniefnalögum, sbr. dóminn í 2. lið. Með ákvörðun dómsins frá 8. desember 2008 var framkvæmd fullnustu refsingarinnar frestað og leit að varnaraðila fyrirskipuð með vísan til þess að hann hafði ekki mætt sjálfviljugur til afplánunar, dvalarstaður hans var ókunnur, og hann leyndist yfirvöldum. 2. Dómur uppkveðinn 9. maí 2007 í máli nr. II K 234/07, fyrir brot gegn 1. mgr. 62. gr. pólskra fíkniefnalaga, með því að hafa haft í vörslum sínum 0,18 g af kannabis. Var hann dæmdur í 3 mánaða skilorðsbundið fangelsi til 3 ára og til greiðslu 500 PLN sektar til fíkniefnaforvarna. Með ákvörðun dómsins frá 28. maí 2008 var honum gert að afplána fangelsisrefsinguna vegna skilorðsrofa, þar sem hann hafði ekki greitt sektina, ekki sinnt því að vera undir eftirliti skilorðsfulltrúa og bjó ekki lengur á dvalarstað sínum. Með ákvörðun dómsins frá 9. september 2009 var framkvæmd fullnustu refsingarinnar frestað og leit að varnaraðila fyrirskipuð með vísan til þess að hann hafði ekki mætt sjálfviljugur til afplánunar, dvalarstaður hans var ókunnur, og hann leyndist yfirvöldum. 3. Dómur uppkveðinn 16. júlí 2003 í máli nr. II K 276/03, fyrir brot gegn 1. mgr. 279. gr. pólskra hegningarlaga, með því að hafa í fyrsta lagi brotist inn á læknastofu og stolið þaðan munum að verðmæti 500 PLN og í öðru lagi að hafa brotist inn á læknastofu og stolið þaðan munum að verðmæti 5000 PLN. Var hann dæmdur í 18 mánaða skilorðsbundið fangelsi til 4 ára og til greiðslu skaðabóta að fjárhæð 1.000 PLN. Með ákvörðun dómsins frá 31. ágúst 2007 var honum gert að afplána fangelsisrefsinguna vegna skilorðsrofa með því að hafa á skilorðstímanum brotið af sér, sbr. dómana í 1. og 2. lið. Með ákvörðun dómsins frá 8. desember 2008 var framkvæmd fullnustu refsingarinnar frestað og leit að varnaraðila fyrirskipuð með vísan til þess að hann hafði ekki mætt sjálfviljugur til afplánunar, dvalarstaður hans var ókunnur, og hann leyndist yfirvöldum. Varnaraðila var kynnt framsalsbeiðnin hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu þann 8. ágúst 2012. Aðspurður kvað hann beiðnina eiga við sig en mótmælti framsali. Ríkissaksóknari sendi innanríkisráðuneytinu gögn málsins ásamt álitsgerð varðandi lagaskilyrði framsals, dags. 8. október 2012. Voru skilyrði framsals samkvæmt lögum nr. 13/1984 talin uppfyllt að því er varðaði verknaðinn samkvæmt dóminum frá 16. júlí 2003. Skilyrðin voru hins vegar ekki talin fyrir hendi varðandi verknaðina samkvæmt dómunum frá 19. janúar 2006 og 9. maí 2007. Var talið skorta á skilyrði 1. mgr. 3. gr. laganna að því er varðar hinn fyrrnefnda verknað og á skilyrði 1. tl. 3. mgr. 3. gr. laganna að því er varðar hinn síðarnefnda. Sem fyrr greinir tók innanríkisráðuneytið ákvörðun í máli þessu með bréfi, dags. 6. nóvember 2012. Að mati ráðuneytisins þóttu ekki nægjanlegar ástæður fyrir hendi til að réttmætt væri að synja um framsal á grundvelli mannúðarákvæðis 7. gr. framsalslaganna nr. 13/1984 og féllst ráðuneytið því á framsalsbeiðnina. Ákvörðun ráðuneytisins var kynnt varnaraðila þann 8. nóvember sl. hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu. Sama dag barst ríkissaksóknara bréf varnaraðila um kröfu hans um úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur. Um skilyrði framsals samkvæmt I. og II. kafla laga nr. 13/1984 er vísað til áðurnefndrar álitsgerðar ríkissaksóknara frá 8. október sl. og ákvörðunar innanríkisráðuneytisins frá 6. nóvember sl. Rétt er að geta þess að samkvæmt kerfi lögreglunnar á varnaraðili nú nokkur ólokin mál hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu, sem upp hafa komið einkum síðustu tvo mánuði. Um er að ræða þjófnaði og fjársvik í nokkrum tilvikum, líkamsárás og brot gegn valdstjórninni. Ákæra hefur ekki verið gefin út vegna brotanna og því stendur 10. gr. laga nr. 13/1984 ekki í vegi fyrir framsali.“ III Varnaraðili skýrir svo frá málavöxtum að hann hafi komið til Íslands haustið 2007 í atvinnuleit. Frá komu sinni hafi hann unnið á ýmsum stöðum milli þess sem hann hafi verið á atvinnuleysisbótum. Hann kveðst vera einhleypur, en eiga dóttur í [...] sem hann sendi peninga. Hann kveðst ekki eiga ættingja hér á landi.Varnaraðili kveðst kannast við dómana, sem eru grundvöllur framsalsbeiðninnar og að þeir hafi verið bundnir skilorði. Hann tekur undir það álit sóknaraðila að fyrri dómarnir tveir geti ekki verið grundvöllur framsals.Varðandi dóminn frá 16. júlí 2003 tekur varnaraðili fram að hann hafi þá verið nýorðinn 17 ára og því hafi verið um bernskubrek að ræða. Auk þess hafi verðmæti hins stolna verið lítið. Þá tekur hann fram að hann hafi verið sér þess meðvitaður, þegar hann yfirgaf Pólland, að þessum málum hans væri ólokið og með dvöl sinni hér á landi hafi hann í raun leynst þarlendum yfirvöldum. Varnaraðili byggir á því að hagsmunir hans af því að verða ekki framseldur séu ríkari en pólska ríkisins af því að fá hann framseldan. Hér á landi hafi hann stundað vinnu og ekki verið dæmdur fyrir afbrot. Þá eigi hann barn erlendis sem hann framfæri að hluta til. Af þessu leiði að framsal hans myndi raska stöðu hans verulega og hljóti það að vega þyngra en hagsmunir pólskra yfirvalda af því að fá hann framseldan vegna gamals afbrots. Einnig byggir hann á því að ekki liggi fyrir staðfesting á því að honum verði ekki gert að afplána refsingu samkvæmt þeim tveimur dómum sem innanríkisráðuneytið og ríkissaksóknari töldu ekki uppfylla skilyrði til að vera grundvöllur framsals, komi til þess að hann verði framseldur. Vísar hann til 1. mgr. 11. gr. laga nr. 13/1984 og kveður innanríkisráðuneytinu hafa borið að binda samþykki framsals því skilyrði að honum yrði ekki gert að afplána refsingu samkvæmt þessum dómum. Þar eð það var ekki gert beri að hafna kröfu um framsal. Loks vísar varnaraðili til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/ 1993 og til ákvæða laga nr. 13/1984. IV Samkvæmt 1. gr. laga nr. 13/1984 um framsal sakamanna og aðra aðstoð í sakamálum er heimilt að framselja mann ef hann er í erlendu ríki grunaður, ákærður eða dæmdur fyrir refsiverðan verknað. Þær upplýsingar og gögn sem kveðið er á um í 12. gr. laganna að fylgja skuli framsalsbeiðni eru öll til staðar í máli þessu. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna er framsal á manni því aðeins heimilt ef verknaður eða sambærilegur verknaður getur varðað fangelsi í meira en 1 ár samkvæmt íslenskum lögum. Brot varnaraðila, sem hann var dæmdur fyrir með dóminum 16. júlí 2003, varðar við 244. gr. almennra hegningarlaga. Refsing fyrir brot gegn henni getur orðið allt að 6 ára fangelsi. Skilyrði 1. mgr. 3. gr. laganna um framsal varnaraðila eru því uppfyllt varðandi þennan dóm. Hinir dómarnir tveir fullnægja ekki skilyrðum laganna fyrir framsali eins og getið er um í greinargerð ríkissaksóknara. Þá liggur fyrir ákvörðun af hálfu dómstóls í Póllandi um að varnaraðili skuli afplána refsinguna og er því einnig uppfyllt skilyrði 2. mgr. 3. gr. laganna. Þá er ekkert það komið fram sem gefur ástæðu til að ætla að einhver þeirra atriða sem um getur í 5. mgr. 3. gr. laganna eigi við. Loks er þess að geta að sök er ófyrnd og því uppfyllt skilyrði 9. gr. laganna. Varnaraðili byggir á því að hagsmunir hans af því að verða ekki framseldur séu mun ríkari en pólska ríkisins af að fá hann framseldan, eins og rakið var. Hér að framan var komist að því að skilyrði 3. gr. laganna væru uppfyllt og verður þessari málsástæðu varnaraðila því hafnað. Í framangreindri ákvörðun innanríkisráðherra er tekin rökstudd afstaða til þess hvort mannúðarástæður eigi að leiða til þess að kröfu um framsal verði hafnað. Í ákvörðuninni er fjallað um þær ástæður, sem varnaraðili telur að við eigi og hvernig þær horfa við samkvæmt skýringu á 7. gr. Þetta mat ráðherra verður ekki endurskoðað, enda hafa ekki verið leiddar líkur að því að aðstæður varnaraðila hafi ekki verið metnar með réttum og málefnalegum hætti. Þá ber að geta þess að varnaraðili hefur verið kærður til lögreglu á síðasta ári og þessu fyrir brot á hegningarlögum og áfengislögum en með því að ekki hefur verið gefin út ákæra á hendur honum stendur 10. gr. laganna ekki í vegi fyrir framsali. Eins og að framan var rakið krefjast pólsk yfirvöld þess að varnaraðili verði framseldur til að hægt sé að fullnusta refsingu vegna þriggja framangreindra dóma. Tveir dómanna uppfylla ekki skilyrði íslenskra laga, sbr. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 13/1984 eins og rakið var. Í 1. mgr. 11. gr. laganna segir að setja skuli þar greind skilyrði fyrir framsali og þeirra á meðal er að hinn framseldi maður verði ekki látinn taka út refsingu fyrir annan refsiverðan verknað sem framinn var áður en til framsals kom. Eins og atvikum er háttað í þessu máli bar innanríkisráðuneytinu að setja þau skilyrði í ákvörðun sinni að varnaraðili yrði ekki látinn afplána refsingar samkvæmt framangreindum dómum. Með því að ráðuneytið gætti ekki að þessum skilyrðum laganna er óhjákvæmilegt að fella ákvörðun þess úr gildi. Samkvæmt framansögðu er kröfu sóknaraðila hafnað og ákvörðun innanríkisráðuneytisins frá 6. nóvember 2012 um að framselja varnaraðila til Póllands felld úr gildi. Þóknun réttargæslumanns varnaraðila skal greidd úr ríkissjóði eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Arngrímur Ísberg héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Ú R S K U R Ð A R O R Ð Ákvörðun innanríkisráðuneytisins frá 6. nóvember 2012 um að framselja varnaraðila, X, til Póllands er felld úr gildi. Þóknun réttargæslumanns varnaraðila, Brynjólfs Eyvindssonar hdl., 251.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, skal greidd úr ríkissjóði. Arngrímur Ísberg

Mál nr. 11/2009

Kærumál Hjón Dómstóll Lögsaga Varnarþing

K höfðaði mál gegn M og krafðist þess fyrir dómi að sér yrði veittur skilnaður að borði og sæng frá M og að henni yrði dæmd forsjá barna þeirra. M og K sem voru albanskir ríkisborgarar höfðu verið hælisleitendur á Íslandi síðan í júlí 2007. Með úrskurði héraðsdóms var málinu vísað frá dómi af sjálfsdáðum þar sem héraðsdómur taldi málið ekki heyra undir lögsögu íslenskra dómstóla. Hæstiréttur felldi úrskurð héraðsdóms úr gildi þar sem talið var að uppfyllt væru skilyrði 1. töluliðar 1. mgr. 114. gr. laga nr. 31/1993 til þess að hjúskaparmál gegn M yrði höfðað hér á landi. Þá var talið að K hefði, samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 31/1993 og 4. mgr. 36. gr. laga nr. 76/2003, sbr. 2. málslið 2. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991, verið heimilt að höfða málið gegn M fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. desember 2008, sem barst réttinum 9. janúar 2009. Kærumálsgögn bárust Hæstarétti þann dag og 29. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18. desember 2008, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og málinu vísað á ný til héraðsdóms til löglegrar meðferðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I Málsaðilar eru albanskir ríkisborgarar, sem munu hafa komið hingað til lands á miðju ári 2007 ásamt tveimur börnum sínum. Þau sóttu um hæli hér á landi sem pólitískir flóttamenn, en sóknaraðili ber að þau hafi yfirgefið Albaníu á árinu 2000 og dvalið annars staðar á Norðurlöndum síðustu fimm árin og óskað einnig eftir hæli í ríkjum þar. Sóknaraðili kveður þeim hafa verið útveguð leiguíbúð í Reykjanesbæ, þar sem þau hafi búið til september 2008, en þá hafi hún flutt með börnum sínum í Kvennaathvarfið í Reykjavík til tímabundinnar dvalar vegna ótta við varnaraðila. Hann mun hafa fengið inni á Gistiheimili Hjálpræðishersins í Reykjavík, þar sem honum var birt stefna í málinu 7. nóvember 2008. Af hálfu sóknaraðila hafa gögn verið lögð fyrir Hæstarétt þar sem fram kemur að hún og börnin hafi flutt að nýju í Reykjanesbæ um miðjan desember 2008. Með málsókn sinni leitar sóknaraðili eftir því að henni verði veittur skilnaður að borði og sæng frá varnaraðila, fengin forsjá barnanna og varnaraðili dæmdur til að greiða einfalt meðlag með hvoru barni frá 1. nóvember 2008 til 18 ára aldurs þeirra. Varnaraðili sótti þing þegar málið var þingfest 13. nóvember 2008 og fékk frest til að leggja fram greinargerð. Hann fékk enn frest í sama skyni í þinghaldi 20. sama mánaðar, en 27. nóvember sótti hann þing og lagði fram greinargerð. Við næstu fyrirtöku málsins 18. desember 2008 var fært í þingbók að reynt hafi verið að boða varnaraðila til þinghaldsins en það ekki tekist þar sem hann dvelji ekki lengur á Gistiheimili Hjálpræðishersins og óvíst hvar hann haldi sig. Í greinargerð varnaraðila til héraðsdóms segir meðal annars að hann sé skilríkjalaus og hafi „engin gögn að framvísa.“ Þá sé hann félaus með öllu. Stjórnvöld munu ekki hafa afgreitt umsókn málsaðila um hæli hér á landi, en samkvæmt bréfi Útlendingastofnunar 5. desember 2008 verður umsókn sóknaraðila og barna hennar um dvalarleyfi af mannúðarástæðum ekki afgreidd fyrr en niðurstaða í þessu máli liggur fyrir. II Í 1. mgr. 114. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 segir að hjúskaparmál megi höfða hér á landi í tilvikum, sem talin eru upp í fimm töluliðum. Samkvæmt hinum fyrsta þeirra má höfða slíkt mál ef stefndi er búsettur hér á landi. Í ákvæðinu er þess ekki krafist að hann hafi verið búsettur á Íslandi tiltekinn lágmarkstíma. Eins og aðstæðum varnaraðila er háttað og lýst var að framan verður að líta svo á að hann sé búsettur á Íslandi eins og sakir standa, en ekki felst í lagaákvæðinu áskilnaður þess efnis að um fasta búsetu þurfi að vera að ræða. Engin atvik eru heldur fyrir hendi sem leitt geta til þess samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 að varnaraðili sé undanþeginn lögsögu íslenskra dómstóla. Skilyrði samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 114. gr. hjúskaparlaga eru því uppfyllt til þess að hjúskaparmál verði höfðað gegn varnaraðila hér á landi. Sóknaraðili leitar dóms í máli þessu gegn varnaraðila fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Henni er það heimilt samkvæmt 1. mgr. 115. gr. hjúskaparlaga og 4. mgr. 36. gr. barnalaga nr. 76/2003, sbr. 2. málslið 2. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt öllu framanröktu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 18. desember sl., er höfðað af K, fæddri [...] 1956, Kvennaathvarfinu í Reykjavík gegn M, fæddum [...] 1950, Gistiheimili Hjálpræðishersins, Kirkjustræti 2, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi: 1. Að stefnanda verði með dómi veittur skilnaður að borði og sæng frá stefnda. 2. Að stefnanda verði dæmd forsjá barna aðila, A, fæddrar [...] 1993, og B, fæddrar [...] 1994. 3. Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda einfalt meðlag með hvoru barni frá 1. nóvember 2008 til 18 ára aldurs þeirra. Þá er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnda að skaðlausu að mati dómsins eða samkvæmt málskostnaðarreikningi sem lagður verður fram við aðalmeðferð málsins ef til kemur. Jafnframt er gerð krafa um að málið sæti flýtimeðferð fyrir dóminum m.t.t. hagsmuna stefnanda og barna hennar og með vísan til atvika málsins. Dómkröfur stefnda eru þær að málinu verði vísað frá dómi. Málavextir Stefnandi lýsir málavöxtum á þá leið að aðilar hafi gengið í hjónaband í heimalandi sínu Albaníu, en hafi verið hælisleitendur á Íslandi síðan í júlí 2007, þegar þau sóttu um hæli sem flóttamenn ásamt tveimur dætrum sínum. Við komuna til landsins og síðar í skýrslutökum á vegum útlendingastofnunar hafi aðilar rökstutt umsókn sína þannig að fjölskyldan væri í hættu í heimalandinu vegna þess að stefndi hefði að öllum líkindum lent í deilu við samtök atvinnubrotamanna í heimalandinu, sem hefðu m.a. rænt eldri dóttur aðila og haldið henni í mánaðartíma vorið 2007. Vegna þessa væru þau ekki óhult ef þau yrðu að snúa til baka til Albaníu. Hafi íslensk yfirvöld samþykkt að fara með mál aðila sem hælisleitenda frá og með júlí 2007. Vegna þessa hafi fjölskyldan fengið íbúð í Reykjanesbæ og framfærslueyri frá ríkinu auk þess sem þau hafi fengið aðstoð við að koma stúlkunum í skóla og aðra nauðsynlega aðstoð til þess að aðlagast íslensku samfélagi. Við rannsókn máls aðila hjá útlendingastofnun hafi síðar komið í ljós að þau höfðu sótt um hæli á öllum Norðurlöndunum á síðustu árum og að þau hefðu dvalarleyfi í Grikklandi. Þá þóttu ýmis atriði í frásögn þeirra ekki geta staðist. Í húsleit hjá nokkrum hælisleitendum, sem framkvæmd var af Útlendingastofnun þann 11. september s1. í Reykjanesbæ, fundust verulegir fjármunir á heimili aðila og voru teknar af þeim frekari skýrslur vegna þess. Hafi stefndi þá ákveðið að draga hælisumsókn til baka og vildi fara strax af landinu ásamt fjölskyldu sinni, gegn því að fá féð sem haldlagt var í leitinni, afhent aftur til sín. Stefnandi hafi aftur á móti ekki viljað fara af landinu og þá ekki dætur aðila og hafi komið upp alvarleg deila milli þeirra vegna þess. Stefndi hafi brugðist mjög illa við þessari afstöðu stefnanda og hafi hótað stefnanda og börnunum öllu illu í viðurvist starfsmanna félagsþjónustunnar í Reykjanesbæ og fulltrúa Rauða krossins sem annast aðstoð við hælisleitendur. Hafi stefnandi þá leitað eftir aðstoð þessara aðila til að leita skilnaðar við stefnda og kvað þær mæðgur vera í mikilli hættu ef þær þyrftu að yfirgefa landið með honum. Að beiðni þeirra hafi þær verið fluttar í Kvennaathvarfið þar sem þær búi enn. Síðan þá hafi lögmaður stefnanda leitað eftir samkomulagi um skilnað við stefnda, með milligöngu prests þeirra hjóna og fulltrúa Rauða krossins, án þess að það hafi borið árangur. Sé ljóst að stefndi hafi ekki hug á því að veita stefnanda skilnað. Þá samþykki hann ekki að stefnandi fari með forsjá barnanna. Að sögn stefnanda hefur hún búið við alvarlegt og ítrekað ofbeldi og ofríki af hálfu stefnda í hjúskap þeirra og kveðst hún aldrei áður hafa lagt í að segja frá því, auk þess sem það myndi ekki hafa nein áhrif ef hún gerði það í heimalandi aðila, en hún kveður yfirvöld þar ekki viðurkenna rétt kvenna til verndar gegn ofbeldi á heimilinu. Þegar aðilar hafi sótt um hæli kveðst stefnandi ávallt hafa þurft að fylgja strangri fyrirsögn stefnda um hvað hún segði í skýrslutökum og hafi ávallt sagt það sem hann sagði henni að segja. Telur stefnandi að hún hefði ella orðið fyrir ofbeldi af hans hálfu og jafnvel lent í lífshættu. Núna vilji stefnandi alls ekki halda áfram hjúskap við stefnda eða yfirgefa landið og telur að hún sé í hættu af hálfu stefnda ef hjónaband þeirra haldi áfram. Það sé því nauðsynlegt fyrir stefnanda að fá skilnað frá stefnda sem fyrst, en þar sem ekki njóti neinna skriflegra sönnunargagna í málinu enn sem komið er um ofbeldi stefnda gegn stefnanda, þá sé aðeins gerð krafa um skilnað að borði og sæng. Stefnandi kveðst ekki treysta sér til að fara úr Kvennaathvarfinu á meðan ekki hafi verið gengið frá skilnaði aðila og telur sig og börnin ekki vera örugg vegna afstöðu og óstöðuglyndis stefnda. Hún telur að hún muni, að öllum líkindum, fá íbúð hjá Reykjanesbæ fyrir sig og börnin um leið og skilnaðarmál aðila sé í höfn og þá muni börnin halda þar áfram í skóla. Stefnandi kveður dætur þeirra einnig hafa búið við ofríki af hálfu föður síns og þær vilji aðeins lúta forsjá móður og búa áfram á Íslandi. Þar sem þær hafi farið með móður af heimili aðila í september og stutt hennar ákvarðanir með heim hætti. Þá sé stefndi mjög reiður út í þær og sé viðbúið að þær þurfi að svara fyrir það ef ekki sé gengið frá forsjárskipan þeirra fyrir dómi. Það sé því brýnt fyrir börnin að kveðið verði á um forsjá fyrir dómi hið fyrsta. Þar sem aðilar séu hælisleitendur á Íslandi hafi þau eingöngu heimilisfesti hér, en geti ekki skráð lögheimili sitt á Íslandi þar sem umsókn þeirra um hæli eða dvalarleyfi sé enn óafgreidd. Málinu sé því stefnt fyrir dóminn í Reykjavík þar sem báðir aðilar séu dvalfastir í umdæmi dómsins. Stefnandi hafi óskað bréflega eftir skilnaði hjá sýslumanni þann 9. október 2008 en það erindi sé enn óafgreitt þar sem embættið hafi vísað málinu til ráðuneytis vegna óvissu um hvort það heyrði undir íslensk yfirvöld. Þar sem atvik málsins eru með þeim hætti, að sættir séu ekki líklegar milli aðila, þá sé máli þessu stefnt fyrir dóminn. Málsástæður stefnanda Krafa stefnanda um skilnað byggist á því að aðilar hafi slitið sambúð og að stefnandi telur sig ekki geta haldið áfram hjúskap með stefnda. Þá sé byggt á því að öll skilyrði fyrir leyfi til skilnaðar að borði og sæng séu uppfyllt, þar sem bú aðila sé eignalaust, hvorugt geri kröfu um makalífeyri úr hendi hins þar sem þau séu tekjulaus, og að skorið verði úr öðrum atriðum sem skilnaðinn varða í máli þessu. Krafa stefnanda um forsjá byggist á því að það sé börnunum fyrir bestu að hún fari með óskipta forsjá. Stefnandi hafi annast börnin frá fæðingu og sameiginlegt heimili aðila, en stefndi hafi verið langdvölum utan heimilis svo til alla daga vikunnar og lítið sinnt börnunum þegar hann var heima. Börnin séu því háð umönnun stefnanda og þarfnast hennar, auk þess sem börnin tengist móður sinni meira en föður sínum vegna atvika málsins. Krafa stefnanda um óskipta forsjá byggist á því að vegna ósamkomulags aðila og skapbresta stefnda geti hún ekki átt eðlileg samskipti við hann, svo sem þörf krefji í sameiginlegri forsjá. Þau hafi ekki getað rætt saman um málefni barnanna og henni hafi ekki tekist að ná samkomulagi við stefnda um atriði sem varði helstu hagsmuni þeirra, s.s. forsjárskipan, umgengni og skiptingu framfærslukostnaðar. Það sé því engin leið að láta hagsmuni barnanna ráðast af sameiginlegri forsjá. Krafa stefnanda um forsjá byggist jafnframt á því að hún geti boðið börnunum upp á traust og öruggt heimili, hún geti vel annast framfærslu sína og þeirra með vinnu eða eftir atvikum tímabundinni aðstoð sveitarfélagsins og standi vel að umönnun barnanna þrátt fyrir erfiðar aðstæður. Auk þess njóti stefnandi góðs stuðnings þeirra sem hún hafi leitað til og þeirra fagaðila sem hafi komið að málum aðila, svo sem hjá velferðarsviði, Alþjóðahúsi og Rauða krossinum. Stefnandi geti þannig vel tryggt bæði félagslega og fjárhagslega velferð barnanna. Að lokum byggist krafa stefnanda um forsjá á því að dæturnar vilji búa hjá henni frekar en stefnda og þar sem þær séu nú 14 og 15 ára gamlar þá eigi þær að fá að ráða því sjálfar, enda hafi þær bæði aldur og þroska til þess. Krafa stefnanda um greiðslu stefnda á meðlagi með börnunum byggist á lögbundinni framfærsluskyldu stefnda samkvæmt ákvæðum barnalaga. Stefnandi byggir kröfu sína á ákvæðum barnalaga nr. 76/2003, sérstaklega VI. kafla laganna svo og ákvæðum hjúskaparlaga nr. 31/1993 og er vísað til 114. gr. þeirra laga um varnarþing og lögsögu dómsins. Krafa um málskostnað sé byggð á 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91 frá 1991 um meðferð einkamála. Með vísan til 42. gr. barnalaga sé áskilinn réttur til að koma að síðar frekari sönnunargögnum í málinu, verði tekið til varna, svo og að gera kröfu um að aflað verði gagna um hagi og aðstæður barns og foreldra sem málið getur varðað Málsástæður stefnda Í greinargerð stefnda kemur fram að hann sé albanskur ríkisborgari, eins og kona hans og börnin tvö, A (15 ára) og B (14 ára). Hafi málsaðilar gift sig í Albaníu árið 1992. Stefndi kveðst ekki vera búsettur á Íslandi. Kona hans og börnin ekki heldur. Þá séu þau ekki með neina kennitölu. Stefndi kveðst vera ski1ríkjalaus. Hann hafi á sínum tíma sótt um pólitískt hæli á Íslandi. Hann hafi engin gögn undir höndum sem hann geti framvísað og geti því hvorki sannað né afsannað nokkurn skapaðan hlut. Það sama gildi um konu hans. Hann kveðst vera mállaus í þessu landi. Hann tali enga íslensku og lélega ensku. Greinargerð í máli þessu hafi hann skrifað með aðstoð séra Jakobs Rolland, kaþólsks prests í Reykjavik. Hann sé peningalaus og það litla, sem hann eigi eftir dugi ekki einu sinni til þess að afla sér vista eða húsnæðis. Stefndi kveðst vera að verða 60 ára. Hann sé illa farinn heilsufarslega og með gervifót. Guðmundur Pálsson, læknir á Suðurnesjum, hafi fylgst með honum og fjölskyldu hans. Hann hafi ekki tök á því að útvega sé túlk eða lögfræðing. Hann skorti fjármuni, heilsu og kunnáttu til þess að átta sig í þeim efnum. Vegna ofangreinda aðstæðna telji hann augljóst að Héraðsdómur Reykjavikur sé vanhæfur til þess að taka þetta einkamál til meðferðar. Hann óski því eftir að máli þessu verði vísað frá dómi. Niðurstaða Stefndi skilaði greinargerð í málinu. Þar sem dómari taldi að vafi kynni að leika á því að mál þetta ætti undir lögsögu íslenskra dómstóla var boðað til þinghalds í dag til þess að gefa aðilum kost á að tjá sig um það atriði. Reynt var að boða stefnda til þinghaldsins en það tókst ekki og er ekki vitað hvar hann dvelur. Stefnandi gerir þær dómkröfur í málinu að henni verði veittur skilnaður að borði og sæng frá stefnda. Að henni verði dæmd forsjá dætra þeirra og að stefndi verði dæmdur til þess að greiða meðlag með dætrunum. Samkvæmt 16. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 getur hver sá sem getur átt réttindi eða borið skyldur að landslögum verið aðili að dómsmáli. Stefnandi vísar til 114. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 um varnarþing og lögsögu dómsins. Í 1. mgr. 114. gr. segir að hjúskaparmál megi höfða hér á landi í eftirfarandi tilvikum: 1. Ef stefndi er búsettur hér á landi. 2. Ef stefnandi er hér búsettur og hefur verið það sl. tvö ár eða hér áður svo langan tíma. 3. Ef stefnandi er íslenskur ríkisborgari og leitt er í ljós að hann geti ekki vegna ríkisfangs síns höfðað mál í því landi sem hann er búsettur í. 4. Ef bæði eru íslenskir ríkisborgarar og stefndi lýsir eigi andstöðu sinni Í 3. mgr. 114. gr. segir síðan að ákvæði milliríkjasamninga, sem Ísland sé aðili að, skuli þó ganga framar ákvæðum þessarar greinar. Í 4. mgr. 36. gr. barnalaga nr. 76/2003 segir: Nú er gerð krafa um forsjá barns í hjúskaparmáli og gilda þá reglur hjúskaparlaga um lögsögu og varnarþing. Í 2. mgr. laga nr. 21/1990 um lögheimili er skilgreint hvað felist í því að hafa fasta búsetu, en þar segir að maður teljist hafa fasta búsetu á þeim stað þar sem hann hefur bækistöð sína, dvelst að jafnaði í tómstundum sínum, hefur heimilismuni sína og svefnstaður hans er þegar hann er ekki fjarverandi um stundarsakir vegna orlofs, vinnuferða, veikinda eða annarra hliðstæðra atvika. Í 3. mgr. greinarinnar segir m.a. að dvöl á gistihúsi, fangelsi, vinnuhæli, sjúkrahúsi, athvarfi, heimavistarskóla, verbúð, vinnubúðum eða öðru húsnæði, sem jafna má til þessa, sé ekki ígildi fastrar búsetu. Fram er komið að málsaðilar eru albanskir ríkisborgarar. Þau komu til landsins sem flóttamenn og sóttu um hæli hér á landi í júlímánuði 2007. Hefur umsókn þeirra ekki hlotið afgreiðslu yfirvalda. Þau hafa verið á framfæri íslenska ríkisins. Stefnandi dvelur nú í Kvennaathvarfinu ásamt dætrum sínum en stefndi dvelur á Gistiheimili Hjálpræðishersins. Samkvæmt framangreindu er ekki fallist á að málsaðilar séu búsettir á Íslandi. Af því sem rakið hefur verið þykir ljóst að málsaðilar uppfylla hvorki skilyrði 16. gr. laga nr. 91/1991 né 1. mgr. 114. gr. laga nr. 31/1993 til þess að vera aðilar að dómsmáli sem rekið verður fyrir íslenskum dómstólum. Þá hefur ekki verið sýnt fram á að í gildi sé milliríkjasamningur milli Albaníu og íslenska ríkisins er heimili slíkt, sbr. 3. mgr. 114. gr. laga nr. 31/1993. Mál þetta heyrir ekki undir lögsögu íslenskra dómstóla og ber þegar af þeim sökum að vísa málinu frá dómi af sjálfsdáðum. Málskostnaður dæmist ekki. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan Máli þessu er vísað frá dómi af sjálfsdáðum. Málskostnaður dæmist ekki.

Mál nr. 523/2009

Lausafjárkaup Uppgjör Afhendingardráttur Galli Dráttarvextir

Árið 2004 gerði S samninga við A, nú P, um kaup á tilgreindum vörum. Vegna þessara viðskipta gaf A út sex reikninga og einn inneignarreikning. S greiddi fyrsta reikninginn og hluta af næsta. P höfðaði síðar mál og krafði G og H, forsvarsmenn S, um greiðslu á því sem félagið taldi vangoldið samkvæmt útgefnum reikningum, samtals að fjárhæð 1.187.778 sænskar krónur. G og L kröfðust sýknu og töldu meðal annars að hluti varanna hefði verið gallaður, þeir hefðu ekki fengið allar vörur sem reikningar hefðu verið gerðir fyrir og að um afhendingardrátt hefði verið að ræða af hálfu A. Fallist var á að verulegur afhendingardráttur hefði orðið af hálfu A. Hins vegar var talið að verulega skorti á að G og H hefðu sett fram kröfu vegna tjóns af þessum sökum með fullnægjandi og skýrum hætti og að hún væri studd nauðsynlegum sönnunargögnum. Þá var einnig talið að hluti varanna hefði verið gallaður og hluti þeirra hefði skemmst í flutningi. G og H hefðu þó ekki tryggt sér sönnun fyrir tjóni sínu og orsökum þess og auk þess fengið greiddar tryggingarbætur vegna þessa. Samkvæmt framansögðu var því hafnað að krafa P yrði lækkuð vegna tjóns G og H. Hins vegar var talið að P hefði ekki skýrt síðasta reikninginn á fullnægjandi hátt, en hann var gefinn út allnokkru eftir að viðskiptasambandi aðila lauk. Var því talið ósannað að P hefði afhent þær vörur sem þar greinir og niðurstaða miðuð við kaupverð þeirra vara sem viðurkennd var móttaka á. Ekki var fallist á að P hefði glatað kröfu sinni fyrir tómlæti. Var G og H gert að greiða P 486.849 sænskar krónur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Áfrýjendur skutu málinu upphaflega til Hæstaréttar 3. júlí 2009, en ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 19. ágúst 2009. Með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála áfrýjuðu þeir héraðsdómi öðru sinni 11. september 2009. Þeir krefjast sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi áfrýjenda. Stefndi hefur ekki gagnáfrýjað héraðsdómi. Verður því litið svo á að hann krefjist staðfestingar á ákvæði héraðsdóms um málskostnað en krefjist að auki málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Einkahlutafélagið Sökkull gerði verksamning við Framkvæmdasýslu ríkisins vorið 2004 um smíði og uppsetningu innréttinga fyrir grunnsýningu Þjóðminjasafns Íslands. Innflutningsfyrirtækið Sökkull sf. annaðist pöntun á skápum, hillum, lausu gleri í hillur og sýningarbása og fleira frá fyrirtækinu Artsec AB í Kumla, Svíþjóð. Artsec AB var selt stefnda í árslok 2004. Sökkli sf., sem var sameignarfélag áfrýjenda, var slitið í september 2005. Vegna framangreindra viðskipa Sökkuls sf. og Artsec AB gaf Artsec AB út sex reikninga og einn inneignarreikning. Er í stefnu gerð grein fyrir efni reikninganna, útgáfudegi þeirra og gjalddaga, númeri og fjárhæð og er þeim þannig lýst í héraðsdómi. Fyrstu fimm reikningarnir nr. 132, 133, 134, 135 og 136 voru gefnir út þegar vara var send frá Svíþjóð, en uppgjörsreikningur nr. 138, vegna ýmissa hluta og kostnaðar, og inneignarreikningur nr. 139 voru gefnir út nokkrum mánuðum síðar. Gerð er grein fyrir því að fyrsti reikningurinn nr. 132 að fjárhæð 275.240 sænskar krónur hafi verið greiddur að fullu auk 100.000 sænskra króna inn á reikning nr. 133. Stefndi höfðaði mál þetta til innheimtu á því sem hann telur vangoldið samkvæmt þessum reikningum. Af hálfu beggja áfrýjenda er látið að því liggja að málatilbúnaður stefnda sé frá upphafi svo óskýr að erfitt sé að verjast sökinni. Eigi því að vísa málinu frá héraðsdómi af sjálfsdáðum. Höfðu þeir uppi sams konar athugasemd við málflutning í héraði. Stefndi telur sig hafa afhent ákveðna vöru samkvæmt pöntun félags áfrýjenda og séu reikningarnir vegna endurgjalds fyrir hana. Áfrýjendur verjast kröfunni á grundvelli þess að um afhendingardrátt af hálfu stefnda hafi verið að ræða, hluti vörunnar hafi verið gallaður, þeir hafi ekki fengið allar vörur sem reikningar eru gerðir fyrir og ennfremur að stefndi hafi sýnt tómlæti við innheimtu kröfunnar. Þó að ákveðinn sönnunarvandi sé uppi í málinu vegna þess tíma sem liðinn er frá viðskiptunum, einkum vegna deilu aðilanna um samskipti sín á þessu tímabili, verður ekki fallist á með áfrýjendum að málsgrundvöllur stefnda sé ekki nægilega skýr. II Upplýst telst að samskipti um viðskiptin á milli Sökkuls sf. og Artsec AB vegna Þjóðminjasafns hafi hafist í árslok 2003. Þau virðast að mestu hafa farið fram munnlega og í tölvupóstum. Artsec AB gerði skriflega pöntunarstaðfestingu 19. febrúar 2004, sem áfrýjendur hafa viðurkennt að rétt sé. Þar er heildarfjárhæð pöntunar talin nema 1.258.884 sænskum krónum. Um afhendingartíma segir að um hann fari eftir síðara samkomulagi. Gert er ráð fyrir að reikningar séu gerðir við afhendingu og greiðslufrestur 30 dagar. Virðist því ljóst að í upphafi hafi ekki verið samið um fastan afhendingartíma, en fyrirsvarsmaður stefnda bar fyrir dómi að eðlilegur afgreiðslutími á pöntun hefði verið sex til átta vikur. Hinn 19. mars 2004 sendi Artsec AB, áfrýjanda Haraldi símbréf með áætlun sinni um afhendingartíma vegna einstakra verkþátta. Samkvæmt þessari áætlun áttu síðustu sendingar að koma um miðjan maímánuð, en þó er gerður fyrirvari um að ekki verði farið fram á breytingar á verkinu sem krefjist frekari vinnu. Í verksamningi Sökkuls ehf. og verkkaupa segir að framkvæmdum skuli að fullu lokið eigi síðar en 7. apríl 2004, en ljóst er að undirritun samningsins og framkvæmdum seinkaði og að snemma sumars 2004 var opnun safnsins endanlega ákveðin 1. september það ár. Með bréfi 15. maí 2004, eftir sérstaka ferð til Kumla í byrjun sama mánaðar, brýndi áfrýjandi Haraldur seljandann á því, að vörurnar yrðu að komast í skip 21. og 28. maí og 4. júní, ella myndi Sökkull ehf. lenda í vanefndum með sitt verk gagnvart Þjóðminjasafni. Fyrsta sending frá Artsec AB fór í skip 28. maí 2004. Um var að ræða textabox og lykilgripaskápa. Reikningur vegna þessarar sendingar, nr. 132 að fjárhæð 275.240 sænskar krónur, var gefinn út sama dag með gjalddaga 14. júní. Samkvæmt pöntunarstaðfestingunni var greiðslufrestur 30 dagar. Reikningurinn var greiddur 7. júlí sama ár. Önnur sendingin, laust gler, fór í skip 11. júní 2004. Reikningur nr. 133 vegna hennar að fjárhæð 301.242 sænskar krónur var gefinn út degi fyrr með gjalddaga 25. sama mánaðar. Inn á hann greiddi Sökkull sf. 100.000 sænskar krónur 9. júlí 2004. Þriðja, fjórða og fimmta sending fóru í skip 18. og 24. júní og 9. júlí 2004, og loks komu vörur með flugi 29. júlí. Eru reikningar vegna þeirra vara gefnir út í samræmi við pöntunarstaðfestinguna á svipuðum tíma og vörurnar voru sendar. Eru þeir ógreiddir auk eftirstöðva reiknings nr. 133 og uppgjörsreiknings nr. 138 sem síðar var gefinn út. Stefndi kveður ekki hafa verið samið um neinn afhendingartíma. Telja verður að í viðskiptum sem þessum verði að miða við eðlilegan afhendingartíma, sé ekki sérstaklega um hann samið. Forsvarsmaður stefnda taldi hann vera sex til átta vikur og hefur það ekki sætt andmælum af hálfu áfrýjenda. Samkvæmt þessu stóð stefndi ekki við umsaminn afhendingartíma. Hann stóð ekki heldur við eigin áætlun um afhendingartíma, sem hann hafði kynnt fyrir áfrýjanda Haraldi, og telja verður skuldbindandi fyrir stefnda. Þá lagði forsvarsmaður Artsec AB til nýja afgreiðsluáætlun í tölvubréfi 11. maí 2004 sem ekki stóðst. Samkvæmt minnisblaði Línuhönnunar hf., sem var eftirlitsaðili með verkinu, var enn farið yfir stöðuna á fundi með fulltrúa Artsec AB í Kumla 21. júní og gerð afgreiðsluáætlun, en ekki var staðið við hana. Stefndi heldur því fram að engar athugasemdir hafi verið gerðar af hálfu Sökkuls sf. Eins og áður er sagt fóru menn á vegum áfrýjenda og safnsins til Kumla í maí 2004 til þess að ganga eftir efndum á verkinu. Í bréfi dagsettu 15. maí 2004 er kvartað yfir því að afgreiðsla sé langt á eftir áætlun, sem gerð hafi verið í marsmánuði, og gerð krafa um að varan fari í skip á tilteknum dögum. Með tölvubréfi 11. júní 2004 framsendir áfrýjandi Haraldur til Artsec AB bréf eftirlitsaðila dagsett sama dag þar sem fjallað er um afgreiðsludrátt Sökkuls ehf. og brýnir fyrir honum alvöru málsins. Í minnisblaði eftirlitsaðila um stöðu verksins 17. júlí sama ár kemur m.a. fram að yfirvofandi sé ákvörðun „um riftun vörukaupa Sökkuls frá birgja Artsec“. Kemur meðal annars fram að Artsec AB hafi ekki svarað formlegum fyrirspurnum og kvörtunum Sökkuls sf. frá byrjun júní og hafi því verið haldinn verktakafundur í Kumla 21. sama mánaðar. Þar hafi verið farið yfir „hvernig staðið yrði að lokaafgreiðslu vöru og lagt upp afgreiðsluplan“. Það hafi ekki gengið eftir og ekki sé svarað síma eða tölvupósti hjá stefnda. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið hafa áfrýjendur sýnt fram á að gerðar voru athugasemdir við drátt á afhendingu og Artsec AB var brýnt á því að standa við afhendingartíma. Stefndi heldur því fram að beðið hafi verið um breytingar á verkinu. Ekki er að finna beiðni um breytingu frá áfrýjendum í gögnum málsins, en í tölvubréf frá Artsec AB 11. maí 2004 kemur fram að gera þurfi breytingu sem arkitektinn hafi samþykkt. Af viðbrögðum eftirlitsaðila daginn eftir má ráða að þessi breyting hafi ekki verið í samráði við verkkaupa, en teikningar af verkinu lágu fyrir. Því er einnig hafnað af áfrýjanda Haraldi í tölvupósti 28. júní 2004 að beðið hafi verið um breytingar. Loks heldur stefndi því fram að reikningar hafi ekki verið greiddir á réttum tíma og hafi það leitt til dráttar á afhendingu. Í tölvupósti 29. júní segir forsvarsmaður Artsec AB að reikningar hafi ekki verið greiddir og erfitt sé að segja til um afhendingartíma. Ljóst er að fyrsti reikningurinn var greiddur innan greiðslufrests, og að kvartað var vegna annarrar sendingar sem greidd var að hluta. Auk þessa hafði afgreiðsla þegar dregist mikið þá er fyrstu tvær sendingarnar komu. Sökkull sf. hafði opnað bankaábyrgð í þágu Artsec AB sem var í gildi frá 19. mars til 15. júní 2004, hafði því ekki skort fé til að greiða reikninga fyrir rétta afgreiðslu. Af öllu framangreindu er ljóst að fallast má á það með áfrýjendum að verulegur afhendingardráttur hafi orðið af hálfu stefnda, sem að lokum leiddi til þess að áfrýjendur snéru sér annað um aðföng til að geta lokið verkinu. III Áfrýjendur halda því fram að varan sem pöntuð var hjá Artsec AB hafi verið gölluð að hluta. Annars vegar hafi hluti glersins brotnað og hins vegar hafi hluti af glerinu verið með framleiðslugalla. Áfrýjendur fullyrða að þegar opnuð var sendingin sem fór í skip 11. júní 2004, sbr. reikning nr. 133, hafi komið í ljós að hluti glersins var brotinn. Eru í málsskjölum gögn um samskipti aðila vegna þessa frá síðari hluta júnímánaðar. Ágreiningslaust er að Artsec AB gekk frá sendingunni, en samkvæmt pöntunarstaðfestingu skyldi afhending vörunnar vera við verksmiðjudyr. Varan var því ekki á ábyrgð seljanda meðan á flutningi stóð. Áfrýjendur hafa ekki látið meta eða tryggt sér á annan hátt sönnun fyrir orsökum þess að glerið brotnaði og hafa ekki orðið við áskorunum stefnda um að leggja fram gögn frá tryggingafélagi. Hafa áfrýjendur því ekki sannað að tjónið verði að einhverju leyti rakið til atvika sem stefndi ber ábyrgð á. Tjón vegna þess að gler brotnaði í flutningi og tafa sem urðu vegna þess að útvega þurfti nýtt gler er því ekki á ábyrgð hans. Gögn málsins sýna að hluti glersins var gallaður að því leyti að á því voru rispur og sandblástur ekki fullnægjandi. Var glerinu hafnað af verkkaupa. Hér var um að ræða gler í sýningarstöð sem hafði vinnuheitið „kirkja“. Þetta gler virðist hafa komið í annarri sendingu um miðjan júní. Samkvæmt málsgögnum er kvartað við Artsec AB vegna þessa galla 24. og 28. júní 2004 og kvörtun eftirlitsaðila við Sökkul ehf. var framsend til Artsec AB 1. júlí sama ár. Ekki er að sjá að Artsec AB hafi brugðist við þrátt fyrir kröfu um nýja vöru. Við úttekt eftirlitsaðila 6. júlí 2004 kemur fram að enn vantar ýmislegt sem upphaflega var pantað eða hafði reynst gallað og að ákveðið hefur verið að leita annarra úrræða. Utanréttarvottorð frá Þjóminjasafni og Framkvæmdasýslu ríkisins staðfesta að gæði glers sem hafi verið móttekið í „kirkju“ í lok júní 2004 hafi ekki uppfyllt „kröfur útboðsgagna um fagleg og vönduð vinnubrögð.“ Var það jafnframt staðfest í vætti Bjarka Guðmundssonar, sem var starfsmaður eftirlitsaðilans Línuhönnunar hf. Þykir með öllu framangreindu sannað, þrátt fyrir mótmæli stefnda, að hinn sandblásni hluti glersins í „kirkjuna“ hafi verið gallaður. IV Byggja verður á því að 19. febrúar 2004 hafi endanlegur samningur komist á milli Sökkuls sf. og Artsec AB um kaup á vörum til Þjóðminjasafns, sem gert var ráð fyrir að myndu kosta 1.258.884 sænskar krónur. Stefndi krefur áfrýjendur um greiðslu samkvæmt sex reikningum vegna vöru sem hafi verið afhent, en að frádregnum inneignarreikningi, samtals um 1.187.778 sænskar krónur, eftir leiðréttingu. Óumdeilt er að áfrýjendur hafa greitt vegna reikninga stefnda 375.240 sænskar krónur. Mismunur er 812.538 sænskar krónur. Á fundi aðila vegna uppgjörs þeirra á milli 8. mars 2005 gerðu áfrýjendur gagnkröfu til skuldajafnaðar á stefnda að fjárhæð 643.749 sænskar krónur vegna glers og annars efnis sem þeir hafi þurft að kaupa frá öðrum vegna vanefnda stefnda og auk þess kröfðust þeir 120.000 sænskra króna vegna áætlaðs kostnaðar af vanefndunum. Frá því buðust þeir til að draga tryggingarbætur sem þeir höfðu fengið greiddar vegna gallaðs glers og brotins samtals 169.385 sænskar krónur. Var heildarkrafa þeirra þannig 594.364 sænskar krónur (643.749+120.000-169.385 =594.364). Reikningur Artsec AB nr. 138 að fjárhæð 436.260 sænskar krónur var gefinn út 27. október 2004. Hann ber með sér að vera einhvers konar lokareikningur og er frábrugðinn hinum reikningum fyrirtækisins, sem um er fjallað í málinu, að því leyti að ekki er í gögnum málsins að finna upplýsingar um sendingartíma eða sendingarhátt á þeim vörum sem hann tekur til. Hann er heldur ekki gerður í samræmi við þann skilmála, sem greinir í pöntunarstaðfestingunni 19. febrúar 2004, að reikningar skuli gerðir við afhendingu vörunnar. Í greinargerð áfrýjenda í héraði var kröfu stefnda mótmælt meðal annars á þeirri forsendu að Artsec AB hefði ekki afhent vörur nema fyrir 862.098 sænskar krónur, en ekki 1.187.778 sænskar krónur eins og samtala reikninganna hljóðar um. Byggði hann þetta á yfirliti sem hann hafði útbúið og lagt fyrir fulltrúa stefnda á fundi 8. mars 2005, en þessa fundar er getið að framan. Með hliðsjón af því að þessi síðasti reikningur Artsec AB var gerður nokkrum mánuðum eftir að Sökkull sf. hafði slitið viðskiptasambandinu við fyrirtækið og stefndi hefur ekki gert sérstaka grein fyrir þessari reikningsgerð, meðal annars með því að skýra út hvenær vörurnar sem hann er gerður fyrir voru sendar til Íslands, og hvers vegna reikningurinn var ekki gerður þá um leið, telst stefndi ekki hafa fært fram í málinu fullnægjandi sönnur fyrir því að hafa afhent Sökkli sf. þessar vörur. Þetta leiðir til þess að áfrýjendur verða ekki dæmdir til að greiða stefnda hærri fjárhæð en nemur kaupverði þeirra vara sem þeir hafa viðurkennt að hafa tekið við, 862.089 sænskar krónur, að frádregnum greiðslum sem fyrr var getið samtals að fjárhæð 375.240 sænskar krónur, en mismunurinn nemur 486.849 sænskum krónum. Fallist hefur verið á með áfrýjendum að gler hafi að hluta verið gallað. Þeir tryggðu sér hins vegar ekki sönnun fyrir tjóni sínu og hafa að auki viðurkennt að hafa fengið greiddar tryggingabætur vegna þessa. Einnig er fallist á með áfrýjendum að stefndi hafi vanefnt samninginn með því að afhenda ekki vöru á umsömdum tíma. Hafa þeir leitt líkum að því að þeir hafi orðið fyrir tjóni vegna þessa, annars vegar vegna tafabóta sem þeir hafi þurft að greiða verkkaupa og hins vegar þar sem þeir hafi þurft að kaupa gler og fleira frá öðrum. Verulega vantar þó á að þeir hafi sett kröfu sína fram með fullnægjandi og skýrum hætti og stutt hana nauðsynlegum sönnunargögnum. Þeir hafa heldur ekki sýnt fram á að þeir hafi tímanlega gert stefndu grein fyrir henni. Verður því að hafna því að krafa stefnda verði lækkuð vegna tjóns áfrýjenda. Áfrýjendur byggja loks á því að stefndi hafi ekki haldið kröfu sinni fram án ástæðulauss dráttar og því glatað henni vegna tómlætis. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um þessa málsástæðu er henni hafnað og verða áfrýjendur dæmdir óskipt til að greiða stefnda 486.849 sænskar krónur. Þar sem stefndi fylgdi ekki reikningskröfu sinni eftir fyrr en með birtingu stefnu 31. júlí 2007, án þess að séð verði að gild ástæða hafi staðið til þess að draga það í þrjú ár, þykir rétt með hliðsjón af 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu að dráttarvextir greiðist frá þeim degi er málið var höfðað og til greiðsludags. Áfrýjendum verður óskipt gert að greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður með hliðsjón af 3. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Áfrýjendur, Gylfi Lárusson og Haraldur Lárusson, greiði óskipt stefnda, Plåtteknik i Kumla AB, 486.849 sænskar krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. júlí 2007 til greiðsludags. Áfrýjendur greiði óskipt stefnda samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. apríl 2009. Mál þetta, sem dómtekið var 19. mars sl., var höfðað 31. júlí 2008 af Plåtteknik i Kumla,Viagatan 23, 69235 Kumla, Svíþjóð, gegn Gylfa Lárussyni, Trönuhólum 8, Reykjavík, og Haraldi Lárussyni, Trönuhólum 10, Reykjavík. Af hálfu stefnanda er þess krafist að stefndu verði dæmdir til að greiða stefnanda in solidum 842.815 sænskar krónur (SEK) auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001, af 201.242 SEK frá 25. júní 2004 til 2. júlí sama ár, af 263.463 SEK frá þeim degi til 9. júlí s.á., af 347.454 SEK frá þeim degi til 19. júlí s.á., af 411.220 SEK frá þeim degi til 10. nóvember s.á. og af 842.815 SEK frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefndu, stefnanda að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar að mati dómsins auk virðisaukaskatts. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Málavextir eru þeir að Sökkull sf., sameignarfélag stefndu, flutti inn vörur frá fyrirtækinu Artsec AB í Kumla í Svíþjóð, skápa, hillur og laust gler í hillur og sýningarbása og fleira til uppsetningar í Þjóðminjasafni Íslands. Í málinu hefur verið lagt fram tilboð Artsec AB frá 19. febrúar 2004 í gler og fleira til framangreindrar notkunar að fjárhæð 1.258.884 SEK en ágreiningslaust er að það hafi verið gert á grundvelli teikninga og útboðslýsingar. Breyt­ingar voru gerðar frá því tilboðið var gert þar til afhending á glerinu hófst, m.a. breytingar á hönnun. Varan var afhent á tíma­bilinu maí 2004 til október sama ár. Stefnandi hefur lagt fram reikninga í málinu fyrir vöruna sem hann lýsir í stefnu og einnig hvað greitt hafi verið af hálfu Sökkuls sf. Stefnandi krefst þess að stefndu greiði eftir­stöðvar reikninganna, en félaginu hafi verið slitið og beri stefndu saman persónulega ábyrgð á skuldinni. Af hálfu stefndu er því haldið fram að reikningarnir séu of háir en Sökkull sf. hafi aðeins fengið vörur, gler og önnur verðmæti, fyrir 862.098 SEK. Sökkull sf. hafi greitt 375.240 SEK og því hafi skuldin aldrei getað verið hærri en 486.858 SEK. Af hálfu stefndu er því jafnframt haldið fram að Sökkull sf. hafi orðið fyrir útgjöldum og tjóni vegna vanefnda Artsec AB. Sökkull sf. hafi orðið að kaupa gler og annað efni frá öðrum vegna vanefndanna. Kostnaður hafi verið 643.749 SEK. Til frádráttar þessari kröfu á hendur Artsec AB hafi komið tryggingabætur, að fjárhæð 169.385 SEK. Vegna tafa hafi Sökkull sf. orðið fyrir tjóni sem nemi 120.000 SEK. Sökkull sf. hafi því átt kröfu á hendur Artsec AB að fjárhæð 107.506 SEK. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að reikningar hafi aðeins verið gerðir fyrir vörum sem afhentar voru samkvæmt pöntun og breytingum sem hafi verið gerðar á afhendingartíma. Því er mótmælt af hálfu stefnanda að gler eða annað hafi vantað í sendingar til Sökkuls sf. eða að vörur hafi verið gallaðar eða með skemmdum sem stefnandi beri ábyrgð á. Því er haldið fram að stefndu hafi hvorki sýnt fram á það né að seinkun hafi orðið á afhendingu sem valdið hafi stefndu eða fyrirtæki þeirra tjóni. Málsástæður og lagarök stefnanda Af hálfu stefnanda er málsatvikum lýst þannig að fyrirtækið Artsec AB hafi sent Sökkli sf. eftirtalda reikninga vegna afgreiðslu á gleri og öðrum vörum: Reikning nr. 132, fyrir skápum, gefinn út 28. maí 2004, með gjalddaga 14. júní s.á., að fjárhæð 275.240 SEK, reikning nr. 133, fyrir lausu gleri og vinnu við fræsun og borun, gefinn út 10. júní 2004, með gjalddaga 25. júní s.á., að fjárhæð 301.242 SEK, reikning nr. 134, fyrir lausu gleri og fræsun, gefinn út 17. júní s.á., með gjalddaga 2. júlí s.á., að fjárhæð 62.221 SEK, reikning nr. 135, fyrir lausu gleri og fíber-efni, gefinn út 23. júní s.á., með gjalddaga 9. júlí s.á., að fjárhæð 83.991 SEK, reikning nr. 136, fyrir lausu gleri, gefinn út 4. júlí s.á., með gjalddaga 19. júlí s.á., að fjárhæð 63.766 SEK, reikning nr. 138, uppgjörsnóta vegna hluta sem tengdust lykil­hlutum í safninu, vegna glers og skápa, vegna flutningskostnaðar og áfallins auka­kostnaðar, gefinn út 27. október s.á., með gjalddaga 10. nóvember s.á., að fjárhæð 436.260 SEK. Síðan hafi verið gefin út kreditreikningur nr.39 vegna lýsingar 27. október s.á., að fjárhæð 4.665 SEK. Allt gler, sem greiðslu er krafist fyrir með framangreindum reikningum, hafi verið afhent. Sökkull sf. hafi greitt reikning nr. 132 að fullu, 275.240 SEK, og síðan hafi hann greitt 100.000 SEK 9. júlí 2004 inn á reikning nr. 133. Eftirstöðvar kröfunnar hafi Sökkull sf. og eigendur þess félags ekki fengist til að greiða þrátt fyrir ítrekaðar innheimtutilraunir. Eignir fyrirtækisins Artsec AB hafi verið seldar stefnanda með kaupsamningi 22. desember 2004. Meðal hins selda hafi verið krafan sem deilt er um í málinu. Við innheimtutilraunir og á samningafundi hafi forsvarsmenn og eigendur Sökkuls sf. haldið því fram að gler hafi brotnað í flutningi og verið skemmt þegar það kom til starfstöðvar fyrirtækisins. Stefnandi telji að hvorki Artsec AB né hann geti borið ábyrgð á þeim skemmdum sem honum hafi verið tjáð að hafi orðið á glerinu. Forsvarsmenn stefnanda hafi upplýsingar um að Sökkull sf. hafi fengið skaðabætur vegna brotins glers frá vátryggingarfélagi en fjárhæðin hafi ekki verið gefin upp. Þá hafi forsvarsmenn Sökkuls sf. borið því við að seinkun hafi orðið á afhend­ingu glers, sem hafi leitt til þess að grípa þurfti til kostnaðarsamra úrræða, og bæri Artsec AB ábyrgð á því tjóni. Þessu mótmæli stefnandi. Þykkt glers hafi þurft að breyta en það hafi fengist samþykkt. Þetta kunni að hafa valdið nokkurri seinkun. Um óveru­legan hluta verkefnis hafi verið að ræða. Sökkull sf. geti ekki átt bótarétt vegna þessa, m.a. vegna þess að ekki hafi verið sýnt fram á að tjón hafi orðið vegna seink­unar­innar. Að öðru leyti hafi ekki verið sýnt fram á að gler hafi ekki verið afhent innan þeirra tímamarka sem skuldbinding Artsec AB náði til. Stefndu hafi borið því við að í mörgum tilvikum hafi verið um rangar afgreiðslur að ræða, að gler hafi vantað í sendingar eða stærðir verið rangar. Loks hafi verið staðhæft að í nokkrum tilvikum hafi gler verið gallað og í því sambandi byggt á gögnum frá eftirlitsmanni framkvæmdarinnar. Stefnandi mótmæli þessu og haldi því fram að í einhverjum tilvikum hafi Sökkull sf. talið að gler hafi verið gallað, sbr. t.d. í tölvupósti 4. febrúar 2005, en í raun hafi verið um skemmdir í flutningi að ræða. Stefnandi hafi upplýsingar um að gámar hafi orðið fyrir hnjaski og gler í þeim brotnað, auk þess sem sjór hafi komist í a.m.k. einn þeirra gáma sem glerið var flutt í og raki dregist upp á milli sandblásinna glerskífa með þeim afleiðingum að þær hafi eyðilagst. Engar úttektir hafi farið fram sem leitt hafi í ljós að um galla á gleri hafi verið að ræða eða að ranglega hafi verið afhent. Fyrirtækinu Sökkli sf., sem hafi verið sameignarfélag beggja stefndu, hafi verið slitið og félagið afmáð úr firmaskrá 29. desember 2005. Stefndu beri persónulega ábyrgð á skuldbindingum félagsins in solidum. Um lagarök sé vísað til laga um lausafjárkaup nr. 50/2000 og laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Um vexti vísist til laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Málsástæður og lagarök stefndu Stefndu lýsa málsatvikum þannig að Framkvæmdasýsla ríkisins hafi boðið út smíði og uppsetningu innréttinga í Þjóðminjasafni Íslands fyrir menntamálaráðuneytið í október 2003. Ráðgjafar ráðuneytisins við framkvæmd þessa hafi verið Codesign Sweden, Línuhönnun hf. og Rafhönnun. Samkvæmt útboðsgögnum hafi verið gert ráð fyrir að verkinu lyki 22. mars 2004. Einkahlutafélag stefndu, Sökkull ehf., hafi orðið hlutskarpast og fengið verkið. Félagið hafi þegar hafist handa um undirbúning og framkvæmd verksins sem falist hafi í smíði innréttinga og uppsetningu þeirra á verkstað. Innréttingarnar hafi átt að smíða úr spónlögðum viði, gleri, stáli og öðrum sértilgreindum efnum. Um hafi verið að ræða innréttingar, sem samanstæðu af 80 sérgerðum stöðvum fyrir ólíka sýninga­þætti Þjóðminjasafnsins, eins og fram komi í verksamningi um verkið. Verk­samningurinn hafi, af ástæðum ókunnum forsvarsmönnum Sökkuls ehf., fyrst verið undirritaður 24. maí 2004, en í honum sé ákvæði um verklok 7. apríl s.á., þó að við undirskrift hafi legið fyrir að öllum fram­kvæmdum við Þjóðminjasafnið hefði seinkað verulega af ýmsum ástæðum. Meðal þess sem Sökkull ehf. hafi þurft að kaupa til efnda á verk­skyldum sínum hafi verið skápar, hillur og laust gler í hillur og sýningarskápa. Sænski ráð­gjafinn, Codesign Sweden, hafi lagt til að keypt yrði af fyrirtækinu Artsec AB og hafi nafn þess verið á teikningum sem fylgt hafi útboðsgögnum. Stefndu hafi á verktímanum átt sameignarfélagið Sökkul, sem séð hafi um allan innflutning á vörum fyrir verktakafyrirtæki þeirra, þar á meðal innflutning frá Artsec AB vegna vinnu við Þjóðminjasafnið. Félaginu hafi verið slitið 1. september 2005 og eigur þess lagðar inn í Sökkul ehf. Af hálfu stefndu er því haldið fram að viðskiptin við Artsec AB hafi einkennst af vanefndum af hálfu þess fyrirtækis. Artsec AB hafi ekki staðið við tímasetningar um afhendingu framleiðslu sinnar fyrir Sökkul sf. Þegar framleiðslan hafi borist hafi hún verið gölluð og henni hafnað af eftirlitsmönnum verkkaupa, eins og sjá megi dæmi um í tölvupósti eftirlitsmanns 24. júní 2004. Samskipta og viðskiptasögunni sé lýst nánar á uppgjörsblaði stefndu. Gallar á gleri og öðru, sem Artsec AB hafi afhent, hafi m.a. leitt til þess að leita hafi þurft til annarra framleiðenda svo Sökkull ehf. gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa. Stefnt hafi verið að opnun Þjóðminja­safnsins 1. september 2004. Stefndu hafi gert forsvarsmönnum Artsec AB grein fyrir öllum kröfum sínum vegna vanefnda þeirra og hafnað því að greiða reikningana sem mál þetta snúist um. Stefndu hafi síðan fengið vitneskju um að Artsec AB hafi selt eignir sínar til stefnanda, þar á meðal kröfuna á hendur Sökkli sf. Við kaupin hafi sú krafa verið talin að fjárhæð SEK 842.815, eins og fram komi í kaupsamningi. Sú fjárhæð byggist á viðskiptayfirliti, en samkvæmt því hafi verið útskuldað á Sökkul sf. 1.222.720 SEK, bakfærðar 4.665 SEK og greitt af Sökkli sf. 375.240 SEK. Stefndu haldi því fram að höfuðstóll skuldarinnar, eins og hann sé tilgreindur í dómskjölum stefnanda, sé rangur. Þeir vísa til þess að Artsec AB hafi aðeins afhent vörur, gler og önnur verðmæti fyrir 862.098 SEK á verktímanum, eins og fram komi í uppgjöri. Sökkull sf. hafi greitt Artsec 375.240 SEK og því hafi skuldin aldrei getað verið hærri 486.858 SEK. Eigendur stefnanda, sem að mestu væru hinir sömu og komu að Artsec AB, hafi óskað eftir fundi með eigendum Sökkuls sf. í febrúar 2005. Fundurinn hafi verið haldinn á skrifstofu Sökkuls ehf. 8. mars það ár. Fundinn hafi setið auk stefndu m.a. Bjarki Guðmundsson byggingartæknifræðingur sem haft hafi eftirlit með fram­kvæmdum við Þjóðminjasafnið. Á fundinum hafi forsvarsmönnum stefnanda og lög­manni þeirra verið gerð grein fyrir því, sem þeir hefðu fengið vitneskju um meðan þeir voru eigendur Artsec AB, að Sökkull sf. hefði hafnað framlögðum reikningum og hefði greitt þá kröfu sem á milli félaganna stæði með skuldajöfnuði en félagið hefði orðið fyrir útgjöldum og tjóni vegna vanefnda Artsec AB, sem næmi hærri fjárhæð en framlagðir reikningar. Forsvarsmönnum stefnanda og lögmanni þeirra hafi verið af­hent gögn þessu til staðfestingar. Í uppgjörsgögnum komi fram að Sökkull sf., hefði orðið að kaupa gler og akrýl frá öðrum vegna vanefnda Artsec AB og flytja til landsins í flugi. Kostnaður Sökkuls sf. af þessu hafi verið 643.749 SEK. Sökkull sf. hefði greitt Artsec AB 375.240 SEK en það sé óumdeilt og komi fram í stefnu og á viðskipta­yfirliti. Vegna skemmda á gleri í flutn­ingum hafi Sökkull sf. fengið greiddar bætur að fjárhæð 169.385 SEK, sem hafi komið til frádráttar kröfum á hendur Artsec AB. Sökkull ehf. hafi talið sig hafa orðið fyrir tjóni vegna tafa á verkinu vegna vanefnda Artsec AB. Sú krafa hafi verið talin nema um 120.000 SEK. Sökkull sf. hafi talið sig eiga kröfu að fjárhæð 107.506 SEK á hendur Artsec AB á fundinum 8. mars. Ekkert hafi heyrst frá forsvarsmönnum stefnanda í framhaldi af þessum fundi og hafi stefndu litið svo á að málinu væri lokið. Stefndu hafi því komið á óvart þegar þeir fengu vitneskju um að lögmaður stefnanda hefði hringt í lögmann þeirra 13. júní 2007, liðlega tveimur árum eftir fund aðilanna, og spurst fyrir um hvort hann myndi skrifa upp á stefnu vegna kröfu stefnanda á hendur þeim. Í kjölfarið hafi verið sent bréf til lögmannsins þar sem krafist hafi verið uppgjörs á 842.815 SEK auk vaxta og kostnaðar. Stefndu byggi sýknukröfu sína á því að þeir eigi og hafi átt kröfu til skulda­jafnaðar á hendur Artsec AB vegna vanefnda félagsins á samningi um fram­leiðslu á skápum, gleri og fleiru. Sú mótbára stefndu haldi gildi sínu gagnvart stefnanda. Um viðskiptin gildi lög um lausafjárkaup nr. 50/2006. Kaupin séu ekki alþjóðleg þar sem þau séu milli íslensks og sænsks aðila, sbr. 2. mgr. 5. gr. laganna. Líta verði á viðskipti stefndu og Artsec AB sem pöntunarkaup í skilningi 1. mgr. 2. gr. laganna. Fyrir liggi í gögnum málsins að Artsec AB hafi vanefnt samninginn þar sem galli hafi verið á því sem Artsec AB tók að sér að framleiða fyrir Sökkul sf. Þá hafi framleiðslunni ekki verið skilað á réttum tíma. Þetta hafi leitt til þess að stefndu hafi orðið að gera aðrar ráðstafanir til að efna verksamning sinn við verkkaupa. Forsvars­mönnum Artsec AB hafi verið gerð grein fyrir þessum vanefndum og að félagið yrði gert ábyrgt fyrir öllum kostnaði og tjóni stefndu vegna vanefndanna. Forsvarsmenn Artsec AB hafi ekki hreyft andmælum fyrr en í mars 2005 þegar þeir hafi verið búnir að selja stefnanda kröfuna og aðrar eignir Artsec AB. Stefndu hafi ítrekað afstöðu sína á fundi 5. mars s.á. án þess að stefnandi hreyfði nokkrum mótbárum. Skilyrði væru til skulda­jafnaðar í máli þessu, eins og krafa hafi verið gerð um alla tíð af hálfu stefndu. Verði ekki fallist á framangreint krefjist stefndu sýknu vegna tómlætis stefnanda. Stefndu hafi um leið og tilefni var til kvartað undan vanefndum Artsec AB. Forsvarsmenn Artsec AB hafi hins vegar ekki hirt um að halda uppi kröfu sinni gagnvart viðsemjanda sínum fyrr en 28 mánuðum eftir að stefnanda voru kynntar mótbárur stefndu. Dráttur þessi sé með öllu óafsakanlegur og andstæður hagsmunum stefndu, sem eins og aðrir aðilar viðskiptalífs verði að geta treyst því að viðsemjendur þeirra lýsi kröfum sínum tafarlaust á hendur þeim. Stefndu mótmæli upphafstíma vaxtakröfu fari svo ólíklega að krafa stefnanda verði tekin til greina að öllu eða einhverju leyti. Stefndu byggi kröfur sínar á lögum um lausafjárkaup nr. 50/2000, almennum reglum kröfuréttar um skuldajöfnun og tómlæti og 1. mgr. 28. gr. laga um meðferð einka­mála nr. 91/1991 um gagnkröfu til skuldajafnaðar án sjálfstæðs dóms. Krafa um málskostnað sé byggð á ákvæðum XXI.kafla laga nr. 91/1991. Niðurstaða Við munnlegan málflutning kom fram af hálfu stefndu að málatilbúnaður stefnanda væri ófullnægjandi og því ætti að vísa málinu frá dómi án kröfu. Þessu var mótmælt af hálfu stefnanda. Kröfur stefnanda eru byggðar á reikningum, sem lagðir eru fram í málinu, en þeir eru frá árinu 2004 og er lýst nánar í stefnu. Í fylgi­skjölum með þessum reikningum, að einum undanskildum, þ.e. frá 27. október 2004, er vörunni lýst og vísað til númera, sem fram koma á teikningum, sem fylgdu útboðsgögnum. Með vísan til þessa og viðhlítandi lýsinga í stefnu verður að telja málatilbúnað stefnanda full­nægjandi og er því ekki ástæða til að vísa málinu frá dómi án kröfu. Af hálfu stefndu er því haldið fram að stefnandi geti ekki átt kröfu á hendur þeim þar sem vanefndir hafi orðið af hálfu seljanda vörunnar. Eins og hér að framan er lýst byggja stefndu á því að vörur hafi vantað, að vara hafi verið gölluð eða að afhent hafi verið of seint. Stefndu hafi þurft að útvega vörur frá öðrum framleiðanda og orðið fyrir töfum við verkið. Tjón vegna þessa komi til skuldajöfnunar kröfu stefnanda. Ekki er um það deilt að stefndu geti haft þessar mótbárur uppi gagnvart stefnanda í málinu en stefnandi leysti til sín kröfu seljanda á árinu 2005. Atvik málsins um upphaf viðskipta um umræddar vörur eru óljós. Af gögnum málsins verður þó ráðið að pöntun hafi farið þannig fram að seljandinn, Artsec AB, hafi haft í höndum teikningar af því sem Sökkull sf. átti að setja upp í Þjóðminja­safninu. Fram kemur í gögnum málsins að teikningar og útfærslur hafi verið unnar í samráði við Artsec AB. Þá hefur komið fram að Artsec AB sendi Sökkli sf. pöntunarstaðfestingu, „Ordererkännande“, sem er dagsett 19. febrúar 2004, en þar segir að tilboð hafi verið gerð 17. desember 2003 og 9. janúar 2004. Verklýsing var á íslensku en takmörkuð verklýsing á sænsku er á teikningum. Óumdeilt er að breytingar voru gerðar frá upphaflegum teikn­ingum á þeim tíma sem vörurnar voru af­hentar. Fram kemur í pöntunarstaðfestingunni að vörurnar skyldi afhenda hjá seljanda og að afhendingar­tími yrði ákveðinn síðar. Af hálfu stefndu er því haldið fram að þeir hafi gert forsvarsmönnum Artsec AB grein fyrir öllum kröfum sínum vegna vanefnda þeirra og hafnað því að greiða reikninga Artsec AB. Þetta kemur fram í greinargerð stefndu en nánari lýsing á því hvernig það fór fram kemur ekki fram þar. Af skjölum málsins verður ekki ráðið að kaupandi hafi hafnað vörunni við móttöku á henni. Kvartanir stefndu í tilefni af meintum vanefndum seljanda komu fyrst fram í tölvupósti stefnda Haraldar til fyrirsvarsmanns Artsec AB 18. júní 2004, þar sem tilvísanir og mál eru gefin á fimm brotnum glerstykkjum. Þar er einnig óskað upplýsinga um afhendingartíma á vörum sem þar er lýst. Í tölvupósti 19. sama mánaðar eru þrjú glerstykki í kirkju sögð brotin og í tölvupósti 23. s.m. er fimm glerstykki sagt vanta í kirkju, þar af fjögur skemmd, en vonast sé til að ekki verði gerðar athugsemdir við rispur í gleri. Í tölvupósti eftirlitsmanns til stefndu og Artsec AB 24. s.m. er gler í kirkju sagt óviðunandi vegna skemmda á yfirborði og lélegra þrifa eftir sandblástur. Óskað er eftir að afgreiðslu verði hraðað og upplýsingum um afhendingartímann. Í tölvupósti stefnda Haraldar til fyrirsvarsmanns Artsec AB 28.júní s.á. er kvartað undan því að ekki hafi verið afhent samkvæmt áætlun frá 11. maí s.á. Málsaðilar héldu fund 8. mars 2005 en stefnendur höfðu þá leyst til sín kröfuna sem hér um ræðir frá Artsec AB. Á fundinum var lagt fram uppgjör stefndu en því fylgir yfirlit yfir helstu samskipti stefndu og Artsec AB frá nóvember 2003 til 28. júní 2004. Vísað er í tilboðsskrá og tekinn saman listi yfir þær vörur sem stefndu halda fram að hafi vantað. Á fundinum náðist ekki samkomulag um uppgjör sem hafði verið markmiðið með fundinum. Á framangreindu uppgjöri koma fram meintar vanefndir Artsec AB og sundurliðun á þeim kostnaði sem stefndu telja sig hafa orðið fyrir vegna þeirra vanefnda. Af því sem fram hefur komið í málinu af beggja hálfu er óljóst hvað verið var að panta og dagsetningar eru mjög á reiki, bæði varðandi pantanir og breytingar á þeim. Ótvírætt er enn fremur að ekki var samið um dagsetningar á afhendingu. Lýsingar stefndu á því hvað hafi vantað í sendingar frá Artsec AB eða hvað af vörunni hafi verið skemmt eða brotið koma ekki fram í greinargerð þeirra. Í greinar­gerðinni er því hins vegar lýst að stefndu hafi orðið fyrir kostnaði og tjóni vegna van­efnda seljanda og vísað í því sambandi til uppgjörsins sem legið hafi fyrir á fundinum 8. mars 2005. Sökkull sf. hafi orðið að kaupa gler og annað efni frá öðrum framleiðanda vegna vanefndanna. Kostnaður Sökkuls sf. af þessu hafi verið 643.749 SEK. Af greinargerð stefndu verður þó ekki ráðið hverju af því sem fram kemur í reikningum stefnanda og fylgiskjölum með þeim er mótmælt. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að gerðir hafi verið reikningar fyrir öðrum vörum en þeim sem voru afhentar. Stefndu hafa því ekki sýnt fram á að krafa sé gerð í málinu af hálfu stefnanda um greiðslur fyrir vörur sem hafi vantað og voru þar með ekki afhentar. Því er ekki sérstaklega mótmælt af hálfu stefnanda að einhver glerstykki kunni að hafa verið brotin eða rispuð og horn eða kantar á skápum verið skökk sem komið hafi í ljós þegar varan var tekin úr kössum eða umbúðum. Ekki er heldur um það deilt að vöruna skyldi afhenda hjá seljanda, við verksmiðjudyr. Þá hefur komið fram að vörur gátu hafa orðið fyrir skemmdum þegar gámur féll við útskipun. Engin gögn hafa verið lögð fram sem staðfesta að rispur í gleri hafi verið framleiðslugalli. Engin tjónaskoðunarskýrsla hefur verið lögð fram í málinu um meinta galla á umræddum vörum og af hálfu stefndu hafa ekki verið lögð fram gögn í málinu sem staðfesta að við afhendingu hafi verið gallar á þeim eða skemmdir sem seljandi beri ábyrgð á. Samkvæmt þessu verður að telja ósannað að vörurnar sem um ræðir hafi verið gallaðar þegar þær voru afhentar til flutnings. Í gögnum málsins kemur ekki fram að samið hafi verið um afhend­ingar­tíma að öðru leyti en því að varan skyldi afhent eins fljótt og unnt var. Tímaáætlun liggur heldur ekki fyrir. Samkvæmt þessu verður að telja ósannað að dráttur hafi orðið á afhendingu þannig að um vanefnd hafi verið að ræða af hálfu seljanda. Af framangreindu leiðir að hafna verður því að skaðabótakrafa stefndu, sem þeir telja að verði rakin til vanefnda seljanda, komi til álita sem skuldajöfnunarkrafa við kröfur stefnanda samkvæmt framangreindum reikningum. Breytir engu í því sambandi þótt stefndu haldi því fram að þeir hafi gert seljanda vörunnar grein fyrir vanefndum hans og að hann yrði gerður ábyrgur fyrir öllum kostnaði og tjóni vegna vanefndanna án þess að seljandi eða stefnandi hreyfði andmælum við því fyrr en í mars 2005. Reikningar stefnanda eru sundurliðaðir og þykja allir nægilega rökstuddir að frátöldum einum lið í reikningi 27. október 2004 vegna aukakostnaðar að fjárhæð 211.977 SEK. Skýringar stefnanda og rökstuðningur fyrir því sem þar um ræðir koma fram á skjali frá 11. febrúar 2005 sem lagt var fram í málinu við upphaf aðalmeðferðar 23. mars sl. Þarna er um verulegan tímafjölda að ræða vegna vinnu við hönnun og útfærslu án þess að fullnægjandi skýringar komi fram af hálfu stefnanda á því hverju það sætti. Með vísan til þess hve skýringar eru seint fram komnar og að þær verða að teljast ófullnægjandi telur dómurinn að hafna verði því að taka þennan kröfulið stefnanda til greina. Kemur þá fjárhæðin, 211.977 SEK, til frádráttar kröfu stefnanda í málinu. Stefndu halda því fram að tómlæti stefnanda eigi að leiða til sýknu af kröfum stefnanda í málinu. Stefndu styðja það þeim rökum að þeir hafi um leið og tilefni varð til kvartað undan vanefndum Artsec AB. Forsvarsmenn Artsec AB hafi hins vegar ekki hirt um að halda uppi kröfu sinni á hendur viðsemjanda sínum fyrr en 28 mánuðum eftir að stefnanda voru kynntar mótbárur stefndu. Þessi dráttur á því að bera fram kröfu sína gagnvart kaupandanum væri með öllu óafsakan­legur og andstæður hagsmunum stefndu. Á þetta fellst dómurinn ekki. Reikningar voru sendir þegar varan hafði verið afgreidd á árinu 2004. Þeir voru ekki greiddir en eins og að framan var lýst var haldinn fundur 8. mars 2005 þar sem reynt var að leiða til lykta ágreining málsaðila vegna reikninganna án þess að það leiddi til niðurstöðu. Málið var höfðað 31. júlí 2007. Stefndu gátu á þessum tíma ekki búist við því að krafan hefði fallið niður vegna tómlætis stefnanda. Framangreindum röksemdum stefndu um það er því hafnað. Að öllu þessu virtu ber að dæma stefndu til að greiða stefnanda in solidum 630.838 sænskar krónur (SEK), þ.e. 842.815 SEK að frádregnum 211.977 SEK. Stefndu mótmæla upphafstíma vaxtakröfu stefnanda, eins og fram kemur í greinargerð þeirra en að öðru leyti er dráttarvaxtakröfu stefnanda ómótmælt. Í framangreindri pöntunar­staðfestingu kemur fram að greiðsluskilmálar teljast 30 dagar. Upphafstíma dráttar­vaxta verður samkvæmt því og 1. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 að telja réttilega reiknaða að liðnum 30 dögum frá útgáfudegi reikninga.Dráttarvexti ber því að greiða samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af 201.242 SEK frá 10. júlí 2004 til 17. júlí sama árs, af 263.463 SEK frá þeim degi til 23. júlí s.á., af 347.454 SEK frá þeim degi til 9. ágúst s.á., af 411.220 SEK frá þeim degi til 27. nóvember s.á. og af 630.838 SEK frá þeim degi til greiðsludags­. Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála ber að dæma stefndu til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.500.000 krónur. Málið dæmir Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari ásamt meðdómsmönnunum Ásmundi Ingvarssyni byggingaverkfræðingi og Þórdísi Zoëga, húsgagna- og innan­hússarkitekt. D ó m s o r ð: Stefndu, Gylfi Lárusson og Haraldur Lárusson, greiði stefnanda, Plåtteknik i Kumla, in solidum 630.838 sænskar krónur (SEK) ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu af 201.242 SEK frá 10. júlí 2004 til 17. júlí sama ár, af 263.463 SEK frá þeim degi til 23. júlí s.á., af 347.454 SEK frá þeim degi til 9. ágúst s.á., af 411.220 SEK frá þeim degi til 27. nóvember s.á. og af 630.838 SEK frá þeim degi til greiðsludags og 1.500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 116/1999

Bifreið Slysatrygging ökumanns

Vörubifreiðarstjórinn H slasaðist þegar hann var að undirbúa losun farms af bifreið sinni. Vildi slysið til með þeim hætti að H var að taka yfirbreiðslu af vikurfarmi á eftirvagni en skrikaði fótur og féll ofan af farminum niður á freðna jörðina. H stefndi tryggingafélaginu V til greiðslu bóta úr ökumannstryggingu bifreiðarinnar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar með stefnu 15. mars 1999. Hann krefst þess að stefndi greiði sér 15.713.442 krónur með 2% ársvöxtum frá 7. febrúar 1995 til 1. september 1998, en dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt á báðum dómstigum. Stefndi krefst þess aðallega að héraðsdómur verði staðfestur og áfrýjandi dæmdur til að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. I. Áfrýjandi slasaðist 7. febrúar 1995 þegar hann féll af vagni, sem tengdur var við vörubifreiðina GN 075. Vagn þessi er eftirvagn í merkingu 2. gr., sbr. 62. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Áfrýjandi var nýkominn til Þorlákshafnar með vikurfarm, er hann hafði flutt með eftirvagninum, sem bifreiðin dró. Eftirvagninn og bifreiðin stóðu kyrr er slysið varð, en vél bifreiðarinnar var í gangi. Stóð áfrýjandi uppi á neti, sem breitt var yfir vikurinn á eftirvagninum. Lýsti hann atvikum nánar þannig í lögregluskýrslu 27. febrúar 1995: „Ég fór upp á vagninn að framanverðu, losaði um netið, en það er brotið inn að miðju, og síðan er farið aftur á vagninn og eftir að netið hefur verið brotið þar inn að miðju er því rúllað upp fram á við og fest þannig. Eftir að ég hafði brotið netið að framan, fór ég hægra megin aftur á vagninn og losaði netið um leið og ég gekk aftur. Þennan dag var mikill kuldi og á leiðinni hafði komið lítillega snjór á netið sem fraus og var það því ekki eins laust og endranær. Ég var rétt kominn aftur fyrir miðjan vagninn er ég rann til og missti vinstri fótinn út fyrir vagninn og skipti það engum togum að ég féll út af vagninum.“ Lenti áfrýjandi á gaddfreðinni jörðinni með þeim afleiðingum, sem greinir í héraðsdómi. Kröfur áfrýjanda eru reistar á því, að stefndi hafi selt eiganda vörubifreiðarinnar lögmælta slysatryggingu samkvæmt 92. gr. umferðarlaga. Taki vátryggingin til slyssins, þar sem áfrýjandi hafi slasast við starfa sinn sem ökumaður vörubifreiðar. Hafi slysið orðið við affermingu eða undirbúning að affermingu bifreiðarinnar. Áfrýjandi telur að engu máli skipti um rétt sinn til slysatryggingarbóta að hann hafi fallið af eftirvagninum, en ekki vörubifreiðinni sjálfri. Hefur stefndi ekki andmælt þeim skilningi áfrýjanda. II. Svo sem fram er komið var orsök slyssins sú að áfrýjandi rann til er hann var að ganga eftir vikurbing á eftirvagninum. Ökutækin voru kyrrstæð og engin hreyfing var á vikurfarminum. Varð slysið ekki að neinu leyti rakið til aksturs bifreiðarinnar, sérstaks búnaðar hennar eða eiginleika sem ökutækis. Þótt áfrýjandi hafi sem bifreiðarstjóri verið að undirbúa affermingu vörubifreiðarinnar þegar hann féll niður, var slysið ekki í slíkum tengslum við losun farmsins að það teljist hafa hlotist af notkun bifreiðarinnar eða við stjórn hennar, sbr. 88. gr. og 92. gr. umferðarlaga. Er því ekki fallist á að slysatrygging ökumanns hennar samkvæmt 92. gr. umferðarlaga taki til slyss áfrýjanda. Verður niðurstaða héraðsdóms því staðfest. Rétt er að málskostnaður falli niður fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað fer svo sem greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fellur niður fyrir Hæstarétti. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 250.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. febrúar 1999. Mál þetta sem dómtekið var þann 9. febrúar sl. að loknum munnlegum málflutningi er höfðað með stefnu birtri 7. júlí 1998 af Helga Leifssyni, kt. 011245-3909, Hátúni 10, Reykjavík, á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., kt. 690689-2009, Ármúla 3, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 17.235.619 krónur með 2% vöxtum og vaxtavöxtum frá 7. febrúar 1995 til þingfestingardags en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig krefst stefnandi málskostnaðar í samræmi við málskostnaðarreikning sem hann hefur lagt fram í málinu og eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en stefnandi hefur gjafsókn í málinu sem honum var veitt með bréfi dómsmálaráðherra 26. maí 1998. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnda verði dæmdur málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. Til vara er gerð krafa um skiptingu sakar, stórfellda lækkun stefnukrafna og niðurfellingu máls-kostnaðar. Yfirlit um málsatvik og ágreiningsefni Stefnandi starfaði við vörubifreiðaakstur þar til hann varð fyrir slysi að kvöldi 7. febrúar 1995. Hann hafði þá verið að flytja vikur á festivagni með vörubifreið frá vikurnámu við Heklu til Þorlákshafnar. Stefnandi féll af vagninum þegar hann var að undirbúa losun af honum í Þorlákshöfn. Hlaut hann við það alvarleg meiðsl á hrygg og mjaðmagrind svo og brot á úlnlið. Samkvæmt gögnum málsins er einnig talið að rekja megi tognun á hné til slyssins. Stefnandi hefur ekki getað stundað vinnu síðan hann varð fyrir þessu slysi að frátöldum tveimur mánuðum sem hann vann eða reyndi að vinna á árinu 1997. Stefnandi gerir þær kröfur í málinu að stefndi bæti honum tjónið sem hann hefur orðið fyrir vegna slyssins en stefnandi var slysatryggður hjá stefnda sem ökumaður bifreiðarinnar samkvæmt 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Málavextir eru óumdeildir að öðru leyti en því að deilt er um bótaskylduna. Af hálfu stefnda er því mótmælt að tryggingin taki til tjónsins. Til vara er af stefnda hálfu byggt á því að stefnandi eigi að hluta til sjálfur sök á tjóninu. Þá er einnig deilt um útreikning stefnanda á kröfunni og fjárhæð tjónsins. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi lýsir málavöxtum svo að hann hafi verið vörubifreiðastjóri og starfað við vikurflutninga á vörubifreið með festivagni. Að kvöldi dags þann 7. febrúar 1995 hafi hann verið að undirbúa losun á farmi vörubifreiðarinnar. Ofan á farminum hafi verið net og hafi hann farið upp á flutningabílinn til þess að losa netið áður en hann sturtaði farminum af bifreiðinni. Stefnandi vísar til þess að í lögregluskýrslu 27. febrúar 1995 hafi hann lýst aðdraganda slyssins þannig að hann hafi farið upp á vagninn að framanverðu, losað um netið og brotið það að framan. Síðan hafi hann farið hægra megin aftur á vagninn og losaði netið um leið og hann hafi gengið aftur. Mikill kuldi hafi verið þennan dag og á leiðinni hefði komið lítillega snjór á netið sem hafi frosið og því hafi það ekki verið eins laust og endranær. Er stefnandi hafi verið kominn aftur fyrir miðjan vagninn hafi hann runnið til og misst vinstri fótinn út fyrir vagninn og hafi það engum togum skipt að hann hafi fallið út af vagninum. Eftir að hafa fallið u.þ.b. fjóra metra hafi stefnandi legið á aðra klukkustund í brunagaddi áður en hjálp hafi borist. Hafi hann þá verið fluttur með sjúkrabifreið á slysadeild Sjúkrahúss Reykjavíkur. Þar hafi komið í ljós brot á vinstra úlnlið, tvö brot á hrygg og brot á mjaðmagrind beggja megin, auk þess sem spjald í vinstri mjöðm hafi brákast. Vörubifreiðin hafi verið tryggð ábyrgðar- og ökumannstryggingu hjá stefnda. Með bréfi, dagsettu 15. febrúar 1998, hafi lögmaður stefnanda óskað staðfestingar stefnda á því að ökumannstrygging bifreiðarinnar bætti tjón stefnanda vegna slyssins. Stefndi hafi ekki svarað erindinu formlega en hafi lýst því yfir að ekki væri fallist á skaðabótaskyldu að svo stöddu. Af hálfu stefnanda er vísað til örorkumats Atla Þórs Ólasonar læknis, dagsett 26. júní 1997, um þann skaða sem stefnandi hafi orðið fyrir við slysið. Tímabundnar og varanlegar afleiðingar slyssins með hliðsjón af skaðabótalögum nr. 50/1993 séu samkvæmt mati læknisins eftirfarandi: 1. Tímabundið atvinnutjón samkvæmt 2. gr. frá 7. febrúar 1995 til apríl 1998:100% 2. Þjáningabætur samkvæmt 3. gr. rúmliggjandi frá 7. febrúar 1995 til 6. maí 1995 og frá 18. mars 1996 til 12. apríl 1996 3.Varanlegur miski samkvæmt 4. gr.: 40% 4.Varanleg örorka samkvæmt 5. gr.: 60% 5.Hefðbundin, varanleg læknisfræðileg örorka: 40% Stefnandi kveðst engar skaðabætur hafa fengið vegna þessa alvarlega slyss. Sem ökumaður umræddrar vörubifreiðar njóti hann vátryggingarverndar slysa-tryggingar ökumanns. Samkvæmt 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 sé eiganda skráningarskylds vélknúins ökutækis skylt að tryggja ökumann þess og „gildir sú vátrygging fyrir hvern ökumann sem tækinu stjórnar“. Orðalagið „ökumann sem tækinu stjórnar“ hafi dómstólar skýrt rúmt og á þann veg að það taki ekki aðeins til slysa sem ökumenn kunni að verða fyrir undir stýri ökutækis, heldur taki það einnig til slysa sem tengist öðru starfssviði ökumanns svo sem ef hann stígur út úr bifreið sinni til að athuga stöðu hennar (hrd. 1995:856), hleður hana og losar (hrd. 1995:1727), dælir lofti í hjólbarða (hrd. 1996:3141) og hagræðir farmi á palli (Héraðsdómur Reykjavíkur 14. nóvember 1996). Stefnandi hafi fallið af tengivagninum þegar hann var að fjarlægja yfirbreiðslu af farminum. Lestun og losun vörubifreiðar, þ.m.t. að fjarlægja ábreiðu af palli, sé þáttur í notkun hennar og þar með eðlilegur hluti af starfi stefnanda sem vörubifreiðastjóra. Tengivagninn, sem stefnandi hafi fallið af, hafi verið skráður sérstakri skráningu. Slíkir tengivagnar séu hins vegar ekki tryggingarskyldir samkvæmt 92. gr. umferðarlaga enda séu þeir einungis notaðir í nánum tengslum við vélknúin ökutæki sem sé skylt að hafa ökumannstryggingu. Þó að stefnandi hafi fallið af tengivagni vörubifreiðarinnar en ekki vörubifreiðinni sjálfri firri það stefnda ekki bótaábyrgð. Slíkir tengivagnar séu notaðir á sama hátt og pallar á hefðbundnum vörubifreiðum og séu raunverulegur hluti af hinu skráningarskylda ökutæki Útreikningur stefnanda og sundurliðun hans á kröfunni er þannig: 1. Annað fjártjón samkvæmt 1. mgr. 1. gr. skaðabótalagakr.300.000 2. Tímabundið atvinnutjón 35 3/4 mán. x 196.410 krónurkr.7.021.657 -Sjúkradagpeningar frá Tryggingastofnun ríkisins kr.-101.666 3. Þjáningabætur: Rúmliggjandi 89 dagar x 1.430 krónurkr.127.270 Batnandi með fótaferð 641 dagur x 770kr.493.570 4. Varanlegur miski 40% af 4.396.000kr.1.758.400 5. Varanleg örorka á grundvelli 5.-7. gr. skaðabótalaga 2.356.910 x 7,5 x 60% - 28%kr.7.636.388 Samtals:kr.17.235.619 Krafan um bætur fyrir annað fjártjón samkvæmt 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga sé að álitum vegna ýmiss útlagðs kostnaðar stefnanda vegna afleiðinga slyssins. Hann hafi þurft að greiða lækniskostnað og fyrir lyf og sjúkraþjálfun. Þjáningabætur og bætur vegna varanlegs miska byggir stefnandi á örorkumati Atla Þórs Ólasonar en fjárhæðir séu reiknaðar með hliðsjón af breytingum á lánskjaravísitölu frá gildistöku skaðabótalaga 1. júlí 1993. Samkvæmt örorkumatinu sé varanleg örorka stefnanda vegna slyssins 60%. Stefnandi hafi starfað sem vörubifreiðastjóri og verktaki þar til hann lenti í slysinu 7. febrúar 1995. Hann hafi áður lent í miklum fjárhagserfiðleikum vegna tapaðra viðskiptakrafna. Í árslok 1992 hafi útistandandi kröfur hans samtals numið 5.287.142 krónum. Eins og algengt sé þegar menn lendi í fjárhagserfiðleikum hafi stefnandi ekki sinnt framtalsskyldu sinni og hafi hann lent í áætlunum hjá skattayfirvöldum. Hann hafi verið úrskurðaður gjaldþrota 21. júlí 1994 og skiptum lokið 30. janúar 1995 án þess að greiðsla fengist upp í lýstar kröfur að fjárhæð 12.544.944 krónur. Með vísan til 2. mgr. 7. gr. verði að meta árslaun stefnanda sérstaklega vegna þeirra óvenjulegu aðstæðna sem hafi verið fyrir hendi er hann slasaðist. Stefnandi sé vélstjóri að mennt en auk þess hafi hann aflað sér meiraprófs til þess að aka vörubifreiðum. Hann hafi haft umtalsverðar tekjur. Vélstjóramenntun sé sambærileg iðnmenntun og meðaltekjur vélstjóra svipaðar og meðaltekjur iðnaðarmanna. Standi því öll rök til þess að leggja til grundvallar meðaltekjur iðnaðarmanna, sem nú séu 2.223.500 krónur á ári en hækki í 2.356.910 krónur þegar til viðbótar þeim sé reiknað venjulegt 6% framlag vinnuveitanda í lífeyrissjóð. Stefnandi hafi verið 49 ára er hann slasaðist. Lækkun samkvæmt 9. gr. skaðabótalaga vegna aldurs sé því 28%. Um bótaskyldu stefnda vísar stefnandi til 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 88. og 90. gr. sömu laga. Um fjárhæðir byggir stefnandi á skaðabótalögum nr. 50/1993, 2. gr. um tímabundið atvinnutjón, 3. gr. um þjáningarbætur, 4. gr. um varanlega miska og 5. gr., sbr. 2. mgr. 7. gr., um varanlega örorku. Fjárhæðum sé breytt samkvæmt 15. gr. laganna. Kröfu um vexti byggir stefnandi á 16. gr. skaðabótalaga og III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda Aðalkrafa stefnda um sýknu er byggð á því að hann beri enga ábyrgð að lögum á slysi stefnanda. Slysið hafi ekki hlotist af notkun bifreiðarinnar eða tengivagnsins í skilningi 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, heldur hafi verið um óhappatilvik að ræða eða óvarkárni stefnanda sjálfs sem stefndi beri ekki skaðabótaábyrgð á. Stefndi telur að losun hlífðarnets yfir farmi til undirbúnings á losun farms sé ekki notkun í skilningi 88. gr. umferðarlaga og falli slysið því utan gildissviðs ökumannstryggingar 92. gr. sömu laga. Beri stefndi því ekki fébótaábyrgð á slysinu samkvæmt 88. gr., sbr. 92. gr., á grundvelli hlutlægrar ábyrgðar, eins og stefnandi haldi fram, og er af hálfu stefnda m.a. vísað til Hæstaréttardóms 1972:374 í því sambandi. Þegar slysið varð hafi losun farmsins ekki hafist. Bifreiðin hafi verið kyrrstæð og ekkert sem bendi til þess að slysið eigi rætur að rekja til þeirra sérstöku hættueiginleika sem rekja megi til bifreiðarinnar sem ökutækis. Er stefnandi hafi fallið niður, hafi hann ekki verið að vinna með þann búnað sem losi bifreiðina og tengdur sé við aflvél hennar, heldur að losa hlífðarnet sem bundið hafi verið á pall tengivagnsins. Varakrafa stefnda um lækkun er byggð á því að slysið megi öðrum þræði rekja til óaðgætni stefnanda sjálfs og óhappatilviljunar. Því beri að stórlækka stefnukröfur vegna eigin sakar stefnanda. Ógætileg vinnubrögð þeirra sem slasist við vinnu sína leiði til skiptingar á sök. Stefnandi hafi starfað sem vörubílstjóri á eigin bíl frá árinu 1969 og búi hann því yfir mikilli reynslu af störfum sem þessum. Hann hafi verið einn við verkið eins og venja sé. Hann hafi því í raun verið eigin verkstjóri yfir verkinu sem hann vann við í umrætt sinn. Því sé hins vegar ekki að neita að þegar losa þurfi yfirbreiðslur af palli sé viss hætta sem fylgi verkinu vegna þess hversu hátt uppi bílstjórarnir þurfi að vinna. Þá sé ekki fyrir að fara öryggishandriði sem bílstjórarnir geti stutt sig við enda væri næsta ómögulegt að koma því við. Því sé nauðsynlegt að fara að öllu með gát sem stefnandi hefði átt að geta gert sér ljóst. Um einfalt verk hafi verið að ræða og öryggi stefnanda við það hafi byggst alfarið á því að hann gætti sjálfur að sér. Vegna eigin sakar stefnanda beri að skipta sök á milli stefnda og stefnanda í samræmi við þátt stefnanda sjálfs í því að hann varð fyrir slysinu. Kröfugerð stefnanda vegna fjártjóns er af hálfu stefnda mótmælt þannig: Kröfuliðnum „annað fjártjón samkvæmt 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga“ er mótmælt sem ósönnuðum. Einnig er kröfu vegna tímabundins atvinnutjóns mótmælt sem ósannaðri, þar sem ekki liggi nein gögn fyrir um raunverulegar tekjur stefnanda fyrir slys, eða líkur á því hversu háar þær hefðu getað verið á tímabilinu sem um ræði. Sé það í ósamræmi við dómvenju að leggja líkindareikning til grundvallar kröfu um tímabundið atvinnutjón. Þá er því mótmælt að meðaltekjur iðnaðarmanna verði lagðar til grundvallar útreikningi bóta fyrir varanlega örorku. Stefnandi hafi ekki verið iðnaðarmaður og liggi ekkert fyrir í málinu því til stuðnings að tekjur hans, eða annarra vörubifreiðastjóra í eigin rekstri, séu jafnar meðaltekjum iðnaðarmanna. Þótt stefnandi hafi aflað sér vélstjóraréttinda á sínum tíma, geri það eitt honum ekki kleift að grundvalla kröfu sína um bætur á meðaltekjum iðnaðarmanna. Af hálfu stefnda er því haldið fram að fjárhagsaðstæður stefnanda fyrir slys gefi nokkra vísbendingu um að launatekjur hans af rekstri vörubifreiðarinnar hafi ekki verið miklar. Ekki sé dómvenja fyrir því að leggja meðaltekjur til grundvallar þegar um fólk sé að tefla sem hafi um árabil unnið fyrir tekjum. Stefndi telur þess vegna með öllu ósannað að raunverulegt fjártjón stefnanda sé jafn hátt og kröfugerðin miði við og beri því að lækka bætur ef dæmdar yrðu með hliðsjón af því. Einnig er því haldið fram að draga verði frá greiðslur frá Tryggingastofnun ríkisins og fjárhagsaðstoð frá félagsmálayfirvöldum. Stefnandi hefur í kröfugerð sinni dregið frá sjúkradagpeninga sem hann hefur fengið frá Tryggingastofnuninni en hann mótmælir því að aðrar greiðslur eigi að koma til frádráttar við útreikning á kröfunni. Niðurstöður Í málinu gerir stefnandi kröfur á hendur stefnda um bætur úr slysatryggingu ökumanns samkvæmt 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Lagagreinin var orðuð þannig á þeim tíma er stefnandi varð fyrir slysinu, þ.e. áður en henni var breytt með lögum nr. 32/1998 en sú breyting tók gildi 1. júlí 1998, að slysatyggingin gilti fyrir hvern ökumann sem tækinu stjórnaði og skyldi vátryggingin tryggja bætur vegna slyss sem ökumaður kynni að verða fyrir við starfa sinn. Regluna í lagagreininni hefur Hæstiréttur skýrt þannig að tryggingin taki til tjóns er ökumaður verður fyrir við stjórnun ökutækis og jafnframt að slysið verði rakið til notkunar ökutækisins í skilningi 1. mgr. 88. gr. laganna, sbr. Hrd. 1995 bls. 856 (858) og 1727 (1728) og 1997 bls. 3287. Slysið varð er stefnandi var staddur ofan á farmi á festivagni bifreiðarinnar en þar þurfti hann að fjarlægja ábreiðu áður en hann losaði farminn. Þótt sú athöfn geti talist venjulegur og eðlilegur þáttur í störfum ökumanns var hún ekki í neinum tengslum við stjórntæki bifreiðarinnar eða annan útbúnað hennar sem ökutækis. Atvik málsins voru þar með ekki með þeim hætti að stefnandi geti talist hafa verið við stjórnun vörubifreiðarinnar þegar slysið varð. Samkvæmt því tekur tryggingin sem um ræðir ekki til tjóns stefnanda. Með vísan til þess ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í málinu. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda er hæfilega ákveðinn samtals 557.700 krónur og greiðist hann úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Helga Birgissonar hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 500.000 krónur án virðisaukaskatts, en útlagður kostnaður er 57.700 krónur. Dóm þennan kvað upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., skal sýkn vera af kröfum stefnanda, Helga Leifssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, samtals 557.700 krónur, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Helga Birgissonar hrl., 500.000 krónur án virðisaukaskatts, en útlagður kostnaður er 57.700 krónur.

Mál nr. 389/2013

Húsbrot Eignaspjöll Líkamsárás Rannsókn Kæra Frávísun frá héraðsdómi

X var ákærður fyrir húsbrot, eignaspjöll og líkamsárás með því að hafa ruðst heimildarlaust í íbúð í fjölbýlishúsi og veist þar að A, ýtt við henni og rifið utan af henni nærbuxur með þeim afleiðingum að hún hlaut rispu á mjöðm, auk þess að hafa hent farsíma og örbylgjuofni í gólf íbúðarinnar. Þá var X ákærður fyrir líkamsárás með því að hafa síðar sama dag í sama fjölbýlishúsi veist að Á þannig að hann féll aftur fyrir sig og skall með höfuðið í ofn og hlaut við það sár á hvirfli. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að þótt A hefði borið fram kæru á hendur ákærða hjá lögreglu fyrir húsbrot samkvæmt 231. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og eignaspjöll samkvæmt 1. mgr. 257. gr. sömu laga hefði þar ekki komið fram að hún krefðist þess að sakamál yrði höfðað á hendur honum. Hafi því ekki verið fullnægt skilyrði 1. mgr. 144. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála til höfðunar sakamáls og þegar úr því hafi verið bætt 11 mánuðum síðar hafi verið liðinn hinn lögbundni 6 mánaða málshöfðunarfrestur samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um að vísa frá héraðsdómi þeim hluta ákærunnar sem laut að framangreindum brotum. Þá var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu X af ákæru fyrir líkamsárásir gagnvart A og B.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 28. maí 2013. Af hálfu ákæruvalds er þess aðallega krafist að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og hann dæmdur til refsingar, en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað. Ákærði krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms, til vara að hann verði sýknaður af kröfu ákæruvaldsins, en að því frágengnu að refsing verði milduð. Í 1. mgr. 144. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála segir að sé það gert að skilyrði fyrir því að sakamál sé höfðað, að krafa sé um það gerð, skuli það því aðeins gert að brotaþoli krefjist þess. Þá er kveðið á um það í 3. mgr. sömu greinar að heimild til þess að bera fram kröfu um málshöfðun samkvæmt 1. mgr. falli niður sé krafa ekki gerð innan sex mánaða frá því að sá sem heimildina hefur fékk vitneskju um þann sem sekur kann að vera um hina refsiverðu háttsemi. Í málinu er ákærða meðal annars gefið að sök húsbrot samkvæmt 231. gr. almennra hegningarlaga, en samkvæmt a. lið 2. töluliðar 242. gr. laganna sætir slíkt brot ákæru eftir kröfu þess manns sem misgert var við. Einnig eru ákærða gefin að sök eignaspjöll samkvæmt 1. mgr. 257. gr. sömu laga, en í 4. mgr. þeirrar greinar er mælt fyrir um að því aðeins skuli höfðað mál út af slíku broti að sá krefjist þess sem misgert var við. Í hinum áfrýjaða dómi er rakið niðurlag hljóðupptöku af skýrslu A hjá lögreglu 11. ágúst 2011, sama dag og umrædd brot eru sögð hafa verið framin, og var skýrslan gefin að viðstöddum réttargæslumanni hennar. Þótt fallist verði á með ákæruvaldinu að A hafi borið fram kæru á hendur ákærða fyrir framangreind brot kom þar ekki fram að hún krefðist þess að sakamál yrði höfðað á hendur honum vegna þeirra. Framangreindu skilyrði til höfðunar sakamáls var því ekki fullnægt umrætt sinn og þegar úr því var loks bætt ellefu mánuðum síðar var liðinn hinn lögbundni sex mánaða málshöfðunarfrestur sem kveðið er á um í 3. mgr. 144. gr. laga nr. 88/2008. Samkvæmt 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði hafi gefið skýrslu hér fyrir dómi. Á hinn bóginn getur Hæstiréttur eftir 3. mgr. sömu greinar fellt úr gildi héraðsdóm ef rétturinn telur líkur á að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kunni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu, meðal annars á grundvelli munnlegs framburðar ákærða og vitna fyrir dómi, að ákærði hafi ekki gerst sekur um brot samkvæmt ákæru gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Verður ekki talið að sú niðurstaða sé röng svo að máli skipti og því hafnað þeirri kröfu ákæruvaldsins að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur. Að framansögðu gættu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008 verður allur áfrýjunarkostnaður málsins felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Allur áfrýjunarkostnaður málsins, 276.052 krónur, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, X, Óskars Sigurðssonar hæstaréttarlögmanns, 251.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 3. maí 2013. Mál þetta, sem þingfest var þann 21. febrúar sl., og dómtekið að lokinni aðalmeðferð þann 11. apríl sl., er höfðað með ákæru útgefinni af lögreglustjóranum á Selfossi, dagsettri 21. janúar 2013, á hendur X, kt. [...], til heimilis að [...], „fyrir húsbrot, eignaspjöll og líkamsárás I. með því að hafa að morgni fimmtudagsins 11. ágúst 2011, ruðst heimildarlaust inn í íbúð í fjölbýlishúsi að [...], og veist þar að A, kt. [...], ýtt við henni og rifið utan af henni nærbuxur með þeim afleiðingum að hún hlaut rispu á vinstri mjöðm. Einnig fyrir að hafa í umrætt sinn hent, annars vegar GSM farsíma í gólfið og stigið á hann og hins vegar örbylgjuofni í gólfið, með þeim afleiðingum að hvort tveggja skemmdist. Telst brot ákærða varða við 1. mgr. 217. gr., 231. gr. og 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940. II. með því að hafa síðar sama dag og þau atvik urðu sem frá greinir í ákærulið I, í stigagangi í sama fjölbýlishúsi og í fyrri ákærulið greinir, veist að B, kt. [...], þannig að hann féll aftur fyrir sig og skall með höfuðið í ofn, með þeim afleiðingum að B hlaut sár á hvirfli. Telst brot ákærða varða við 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.“ Í ákæru er tekin upp einkaréttarkrafa brotaþolans A, en krafan er svohljóðandi: „Einkaréttarkrafa Í málinu gerir Sigurður Sigurjónsson hrl., f.h. brotaþola samkvæmt fyrri lið ákæru, A, kt. [...], kröfu um að ákærða verði með dómi gert að greiða brotaþola bætur að fjárhæð kr. 642.985,- ásamt vöxtum skv. 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá tjónsdegi til þess dags er mánuður er liðinn frá dagsetningu bótakröfunnar, og dráttarvaxta samkvæmt 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, sbr. 6. gr. vaxtalaga, auk kostnaðar sem af réttargæslu eða eftir atvikum lögmannsaðstoðar brotaþola hlýst.“ Ákærði mætti við þingfestingu málsins. Einnig mætti Jónína Guðmundsdóttir hdl., vegna framkominnar einkaréttarkröfu [...], og var Jónína skipuð réttargæslumaður brotaþola. Málinu var frestað til 7. mars sl. Ákærði mætti fyrir dóm framangreindan dag ásamt Óskari Sigurðssyni hrl., sem skipaður var verjandi að ósk ákærða. Í þinghaldinu játaði ákærði að hafa ruðst heimildarlaust inn í íbúð A í fjölbýlishúsinu að [...] samkvæmt fyrsta tölulið ákæru en neitaði sök að öðru leyti samkvæmt þeim ákærulið. Ákærði neitaði einnig sök í síðari ákærulið og hafnaði framkominni einkaréttarkröfu. Ákærði krefst vægustu refsingar sem lög leyfa fyrir húsbrotið og sýknu af líkamsárás í fyrsta og öðrum tölulið ákæru. Ákærði krefst þess að ákæru um eignaspjöll í fyrsta tölulið ákæru verði vísað frá dómi, en til vara er krafist sýknu af þeim þætti ákæru. Þess er krafist að einkaréttarkröfu verði vísað frá dómi og verjandi ákærða krefst málsvarnarlauna sér til handa og að þau verði greidd úr ríkissjóði. Fyrir hönd brotaþolans A, krefst skipaður réttargæslumaður, Jónína Guðmundsdóttir hdl., miskabóta að fjárhæð 600.000 krónur og bóta vegna munatjóns að fjárhæð 42.985 krónur, allt ásamt vöxtum eins og nánar greinir í einkaréttarkröfunni. Þá er gerð krafa um þóknun til handa skipuðum réttargæslumanni og einnig til handa tilnefndum réttargæslumanni brotaþola, Sigurði Sigurjónssyni hrl. Málavextir Fyrir liggur að A, fyrrverandi sambýliskona ákærða og barnsmóðir, bjó á umræddum tíma ásamt barni hennar og ákærða í leiguíbúð í fjölbýlishúsi að [...]. Þá liggur fyrir að A og ákærði höfðu nokkrum mánuðum áður slitið samvistum. Í frumskýrslu lögreglu kemur fram að fimmtudaginn 11. ágúst 2011 hafi lögregla tvisvar sinnum með stuttu millibili sinnt útköllum vegna atburða í eða við íbúð A. Í fyrra skiptið, klukkan 10:40, í kjölfar tilkynningar A um að hún hafi orðið fyrir líkamsárás á heimili sínu af hendi ákærða. Aðkomunni er þannig lýst í skýrslu lögreglu. „Þegar við komum að íbúðinni sáum við að hurðakarmur var brotinn, þegar inn var komið sáum við snyrtitösku á miðjum herbergisganginum og hlutir úr töskunni út um allt, aðeins innar var hluti af nærbuxunum sem A sagðist hafa verið í. Eldhús og stofa eru í beinu framhaldi af herbergisganginum og þar var örbylgjuofn á gólfinu.“ Í frumskýrslu kemur fram að ekki hafi verið hægt að læsa útidyrahurð á íbúð A. Stuttu eftir framangreinda tilkynningu barst lögreglu aftur tilkynning frá sömu íbúð. Þegar lögregla kom á vettvang greindi B, sem þar var staddur, frá því að ákærði hafi ráðist að sér þegar B hafi varnað ákærða inngöngu í íbúð A þegar ákærði kom í síðara skipti umræddan dag að heimili hennar. Meðal rannsóknargagna eru átta ljósmyndir sem lögregla tók á vettvangi þann 11. ágúst 2011 og sýna þær m.a. skemmdir á dyrakarmi á útidyrahurð, örbylgjuofn á hvolfi á gólfi fyrir framan ísskáp í eldhúsi íbúðarinnar, myndir af snyrtibuddu, snyrtidóti og lyfjum og nærbuxum á gólfi íbúðarinnar og loks er mynd af Nokia farsíma, allt munir í eigu A. Framangreindur farsími og nærbuxur, sem voru í vörslu lögreglu, lágu frammi við aðalmeðferð málsins og bar A kennsl á umrædda muni þegar skýrsla var tekin af henni. Í málinu liggur frammi læknisvottorð sem C læknir á Heilbrigðisstofnun Suðurlands á Selfossi ritaði að beiðni lögreglu þann 26. október 2012. Þar kemur fram að þann 11. ágúst 2011 hafi A, brotaþoli samkvæmt fyrri lið ákæru, leitað til stofnunarinnar og hitt þar fyrir D lækni. Í svokölluðum nótum kemur m.a. fram að við skoðun hafi komið í ljós á vinstri mjöðm „grunn rispa ca 2cm að lengd, staðsetningin passar við nærbuxnahæð. Það eru ekki aðrir áverkar svo vitað sé. Þessi áverki kemur heim og saman við frásögn A.“ Einnig liggur frammi í málinu læknisvottorð sem E læknir á Heilbrigðisstofnun Suðurlands á Selfossi ritaði að beiðni lögreglu þann 27. júlí 2012 um komu brotaþola samkvæmt síðari lið ákæru, B, til vaktlæknis stofnunarinnar þann 11. ágúst 2011. Segir í vottorðinu: „Við skoðun er á hvirfli grunnt svöðusár á stærð við þumalnögl, ca 2-3cmx1cm. ekki aðrir áverkar [ ] gæti allt eins samrýmst falli á ofn.“ Framburður ákærða og vitna fyrir dómi. Ákærði, X, viðurkenndi að hafa brotið sér leið inn í íbúð A, fyrrverandi sambýliskonu sinnar til tæpra þriggja ára, í kjölfar þess að A hafi ekki viljað hleypa honum inn í íbúðina þegar hann vildi ræða við hana. Ákærði kvaðst hafa reiðst eftir að hafa fengið símtal frá B þess efnis að ákærði ætti að láta A í friði. Ákærði kvaðst hafa ýtt tvisvar til þrisvar á hurðina og notað til þess eigin þunga þar til hún opnaðist. Ákærði kvaðst sjá eftir þessu háttarlagi sínu. Þegar inn í íbúðina kom hafi A ekkert viljað tala við hann og því hafi hann tekið af henni síma og fleygt honum létt til hliðar á gólfið. Ákærði neitaði að hafa stigið á símann. Á leiðinni út úr íbúðinni kvaðst ákærði hafa slegið í hliðina á skáp sem ísskápurinn hafi staðið í en ofan á honum hafi verið örbylgjuofn. Ákærði tók fram að þegar hann fór út úr íbúðinni hafi örbylgjuofninn staðið ofan á ísskápnum enda hafi hann ekki komið við ofninn. Fram kom hjá ákærða að hann hafi sennilega verið æstur og reiður í umrætt sinn og hafi þau A rifist. A hafi verið í svokölluðum boxerbuxum eða stuttbuxum og ermalausum bol þegar hann kom inn í íbúðina. Sérstaklega aðspurður kvaðst ákærði ekkert hafa komið við A í greint sinni, hvorki ýtt við henni né rifið utan af henni nærbuxur með þeim afleiðingum sem í ákæru greinir. Ákærði kvaðst ekki geta tjáð sig um af hverju nærbuxur A hafi verið rifnar þegar lögregla kom á staðinn. Aðspurður um annan lið ákæruskjals kom fram hjá ákærða að hann hafi séð eftir því sem á undan hafi gengið og viljað sjá hvað hann hefði eyðilagt og einnig viljað biðja A afsökunar. Ákærði kvaðst hafa farið upp með lyftunni en þegar upp á hæðina kom hafi B staðið fyrir framan lyftudyrnar og varnað sér útgöngu með því að ýta sér inn í lyftuna aftur og senda lyftuna aftur niður. Þá hafi B beðið sig um að fara en það kvaðst ákærði ekki hafa viljað því hann hafi ætlað að ná tali af A. Eftir að B hafi ítrekað ýtt honum aftur inn í lyftuna kvaðst ákærði hafa gengið rösklega fram en þá hafi B tekið utan um hann. Þar sem ákærða hafi ekki komið til hugar að taka á móti B hafi hann látið sig falla niður. Við það hafi B einnig fallið og lent ofan á ákærða og hafi þeir legið einhverja stund í gólfinu. Þessu hafi síðan lokið með því að ákærði hafi staðið upp og yfirgefið húsið. Ákærði kvaðst ekki hafa tekið eftir því hvort blætt hafi úr B eða hann fengið sár en ákærði kvað skyrtu sína hafa rifnað. Aðspurður kvaðst ákærði telja að A hafi séð þegar þeir féllu í gólfið en hún hafi staðið á ganginum innan við útidyrnar að íbúðinni. Fram kom hjá ákærða að hann og A, sem eiga barn saman, hafi slitið samvistum í marsmánuði 2011. Ákærði upplýsti að hann hafi á umræddum tíma verið 1,86 metrar að hæð og 110-112 kg. að þyngd. Vitnið A, fyrirverandi sambúðarkona og barnsmóðir ákærða, kvaðst hafa verið ein heima umræddan dag þegar ákærði kom. Hún hafi ekki viljað hleypa honum inn og því hringt í B kærasta sinn og beðið hann um að hringja í ákærða þannig að ákærði myndi láta vitnið í friði. Vitnið kvaðst hafa verið í nærbuxum (g-streng) og hlýrabol einum klæða þegar ákærði kom inn í íbúðina eftir að hafa brotið upp útidyrahurðina. Þegar inn kom hafi ákærði fyrst hent niður snyrtitösku vitnisins og traðkað á henni. Síðan hafi hann ýtt örbylgjuofninum sem við það hafi fallið í gólfið. Þrátt fyrir fallið hafi örbylgjuofninn verið í lagi og sé enn í notkun, nú hjá móður vitnisins. Hins vegar hafi komið gat á gólfteppið og beygla sé aftan á ofninum. Þá hafi ákærði ýtt við vitninu og rifið í nærbuxurnar hennar og hrópað á hana. Þegar hún hafi ætlað að hringja á hjálp hafi ákærði tekið af henni símann, grýtt honum í gólfið og stappað ofan á hann. Síminn, þ.e. skjárinn, hafi brotnað og hún því ekki getað hringt enda ekkert séð á símann. Fljótlega eftir þetta hafi ákærði yfirgefið íbúðina en vitnið hlaupið út og fengið að hringja í lögregla í síma konu sem hún hitti fyrir utan húsið. Vitnið greindi frá því að hafa verið í miklu áfalli eftir atburðinn og mikið hrædd. Sérstaklega aðspurð kvaðst vitnið aldrei hafa fengið rispur við að vera í svokölluðum g-streng. Fram kom að ákærði hafi látið vitnið hafa notaðan síma eftir atburðinn. Vitnið greindi frá því að þegar B, kærasti vitnisins, kom heim úr vinnu hafi þau séð til ákærða fyrir utan húsið. Vitnið kvaðst hafa orðið mjög hrædd og því farið inn á baðherbergi ásamt vinkonu sinni og hringt aftur á lögreglu en B tekið á móti ákærða. Vitnið kvaðst hafa hlaupið fram á stigaganginn eftir að hafa heyrt mikinn hávaða og þá séð B halda ákærða niðri. Þá hafi ákærði sagt „ok, ég skal fara“, staðið upp og yfirgefið húsið í rifinni skyrtu, en B hafi verið með blæðandi sár. Vitnið og brotaþolinn, B, sambýlismaður vitnisins A, kvaðst hafa verið í símasambandi við ákærða umræddan morgun og heyrt hræðsluöskur í vitninu A og grunað að ákærði hefði komist inn í íbúðina. Vitnið, sem á umræddum tíma var við störf í Þorlákshöfn, kvaðst hafa komið upp á Selfoss, líklega rúmri klukkustund síðar, og farið heim til A sem hafi verið í miklu sjokki. Hún hafi þá verið í íþróttapeysu og joe-boxerbuxum sem hafi náð niður á kálfa. Þá hafi verið búið var að sparka upp útidyrahurðina og hafi allt verið í rúst innan dyra. Nánar lýsti vitnið því þannig að snyrtidót og lyf hafi legið á gólfinu, örbylgjuofn hafi verið á gólfinu beyglaður og ónýtur, teppið rifið, sófinn brotinn og nærbuxur A á gólfinu. Stuttu eftir að vitnið kom í íbúðina hafi hann séð bifreið ákærða við fjölbýlishúsið og þá hafi A orðið mjög hrædd. Hann hafi þá ýtt A og vinkonu hennar, sem komið hafi A til aðstoðar, inn í íbúðina og beðið þær að loka sig af inni á salerni. Vitnið kvaðst hafa beðið eftir ákærða fyrir utan lyftudyrnar. Þegar ákærði kom upp með lyftunni hafi hann beðið ákærða að fara og sagt honum að hann ætti ekkert erindi þangað. Vitnið kvaðst hafa komið í veg fyrir að ákærði, sem hafi verið rólegur, kæmist út úr lyftunni með því að ýta honum aftur inn í lyftuna með báðum höndum og gefið skipun um að lyftan færi aftur niður. Ákærði hafi hins vegar tvisvar eða þrisvar reynt að komast út úr lyftunni en vitnið kvaðst alltaf hafa ýtt honum til baka inn í lyftuna eins og áður er lýst. Síðan hafi ákærði stokkið snögglega á vitnið sem við það hafi dottið aftur fyrir sig og lent með höfuðið á ofni. Kvaðst vitnið hafa upplifað atvikið þannig að ákærði hafi ætlað að ráðast að honum og að á þeim tímapunkti hafi ákærði ekki verið rólegur. Þeir hafi síðan tekist á liggjandi á gólfinu og hafi skyrta ákærða rifnað. Loks hafi vitninu tekist að halda ákærða niðri og í því hafi A komið að. Allt í einu hafi ákærði sagt, „ég er rólegur, ég skal fara“, staðið upp og farið niður. Vitnið upplýsti að hann hafi á umræddum tíma verið 1,85 á hæð og um 115-120 kg að þyngd. Vitnið, F, vinkona A, kvað B hafa hringt í sig umræddan morgun og haft áhyggjur af A. Hún hafi því farið heim til A. Þá hafi lögreglan verið á staðnum, mikið drasl og A áhyggjufull. Kvaðst vitnið hafa lokað sig inni ásamt A þegar ákærði kom í síðara skiptið og þá hafi A hringt í lögreglu úr síma vitnisins. Þær hafi síðan heyrt öskur frammi, orðið áhyggjufullar og farið fram á stigaganginn en þá hafi ákærði verið á leiðinni út úr húsinu. Vitnið, G, fyrrverandi lögreglumaður kvaðst hafa farið á vettvang með forgangi ásamt H lögreglumanni. Aðkomu að íbúð A lýsti vitnið þannig að hurðakarmur hafi verið skemmdur, mikið af snyrtidóti hafi verið á gólfinu á ganginum og innst í íbúðinni hafi örbylgjuofn legið á gólfinu. Þá hafi A bent þeim á rifnar nærbuxur sem lágu á gólfinu og greint frá því að ákærði hafi rifið þær. Ákærði hafi ekki verið á vettvangi en A hafi verið í miklu uppnámi, grátandi og virst hrædd. Vitnið minnti að annað hvort hún eða H hafi tekið myndir af vettvangi. Sérstaklega aðspurð kvaðst vitnið ekki hafa skoðað hugsanlegar skemmdir á örbylgjuofninum. Vitnið kannaðist ekki við að hafa séð gsm-síma á vettvangi. Vitnið, H, lögreglumaður lýsti aðkomu á vettvang þannig að A hafi verið mjög hrædd og í uppnámi. Nærbuxur, snyrtitaska og örbylgjuofn hafi legið á gólfinu, en ákærði hafi ekki verið á vettvangi. Vitnið kvaðst ekki hafa kannað hugsanlegar skemmdir á örbylgjuofninum og ekki muna eftir að hafa séð gsm-síma í íbúðinni. Vitnið, C, læknir, sem skoðaði A umræddan dag á heilsugæslustöðinni á Selfossi, gaf skýrslu í gegnum síma og staðfesti það sem fram kemur í framlögðu læknisvottorði. Vitnið greindi frá lítilli grunnri rispu á yfirborði, líkt og skrámu eftir nögl eða núning á vinstri mjöðm A. Áverkinn hafi ekki kallað á aðhlynningu af neinu tagi enda engin blæðing. Vitnið taldi það eitt að ganga í g-streng ætti ekki að framkalla áverka sem þennan. Vitnið, E, læknir, sem ritaði læknisvottorð vegna B, gaf skýrslu í gegnum síma. Vitnið staðfesti að C læknir hafi skoðað B umræddan dag á heilsugæslustöðinni á Selfossi. Vitnið staðfesti að það sem fram kemur í framlögðu læknisvottorði hafi verið skráð upp úr sjúkraskrá heilsugæslustöðvarinnar á Selfossi. Sérstaklega aðspurt sagði vitnið að áverki sem þessi geti t.d. komið við að reka sig upp undir. Niðurstaða Fyrri töluliður ákæru, húsbrot og eignaspjöll Fyrri töluliður ákæru lýtur að ætluðum brotum ákærða gegn 231. gr. og 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en brot gegn þeim ákvæðum almennra hegningarlaga sæta ákæru eftir kröfu þess sem misgert er við, sbr. a-lið 2. mgr. 242. gr. laga nr. 19/1940 og 4. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá segir í 3. mgr. 144. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, að heimild brotaþola til þess að bera fram kröfu um málshöfðun falli niður sé krafa ekki gerð innan sex mánaða frá því að sá sem heimildina hefur fékk vitneskju um þann sem sekur kann að vera um hina refsiverðu háttsemi. Með vísan til þessa er því nauðsynlegt að fjalla sérstaklega um hvort skilyrði tilvitnaðra ákvæða almennra hegningarlaga og laga um meðferð sakamála séu uppfyllt í máli þessu. Í máli þessu liggur frammi samantekt lögreglu af skýrslutöku yfir brotaþolanum A þann 11. ágúst 2011. Í samantektinni kemur ekki fram að brotaþoli hafi sett fram kröfu um að sakamál sé höfðað gegn ákærða fyrir ætluð brot gegn 231. og 1.mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga. Meðal framlagðra rannsóknargagna er hljóðupptaka af framangreindri yfirheyrslu og er því nauðsynlegt að fjalla um efni hennar að þessu leyti, en dómari hefur kynnt sér hljóðupptökuna. Í upphafi skýrslutöku, sem tilnefndur réttargæslumaður A, Sigurður Sigurjónsson hrl., var viðstaddur kemur fram að til standi að taka skýrslu af vitni í máli nr. 33-2011-5641. Síðan segir orðrétt um kæruefni „en það er atvik sem gerðist í morgun og varðar meint húsbrot og líkamsárás.“ Undir lok yfirheyrslu segir lögreglumaðurinn við vitnið A. „En þú leggur fram kæru á hendur X fyrir skemmdarverk“. Vitnið grípur fram í og segir, „að skemma hurðina, brotið“. Lögreglumaðurinn segir þá, „húsbrot, ráðast inn á heimilið þitt“. Vitnið grípur aftur fram í og segir, „já mér finnst þetta allt of langt gengið “ Í framhaldi af því segir lögreglumaðurinn. „Ég ætla, ég líka, að kynna þér þarna bótakröfurétt, þú átt rétt á að leggja fram bótakröfu af því þú hefur orðið fyrir tjóni þannig á ég ekki að bara að bóka það bara“ og virðist lögreglumaðurinn beina orðum sínum að tilnefndum réttargæslumanni sem svarar, „jú, hún áskilur sér rétt til að krefja hann um bætur fyrir það tjón sem hann hefur valdið.“ Ákærða er gefið að sök brot gegn 231. og 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt a-lið 2. mgr. 242. gr. laga nr. 19/1940 og 4. mgr. 257. gr. áðurnefndra laga skal því aðeins höfða mál út af brotum gegn 231. og 1. mgr. 257. gr. laga nr. 19/1940, að sá krefjist þess sem misgert er við. Með vísan til þess sem að framan er rakið kom slík krafa ekki fram þegar skýrsla var tekin af brotaþolanum A þann 11. ágúst 2011. Skýrsla sú sem tekin var af brotaþola þann 13. júlí 2012 bætir þar ekki um, þó þar komi fram skýr refsikrafa, enda var þá liðinn sex mánaða frestur til að bera fram kröfu um málshöfðun sem kveðið er á um í 3. mgr. 144. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Samkvæmt framansögðu verður því ákæru vegna húsbrots og eignaspjalla í fyrri tölulið ákæru vísað frá dómi. Fyrri töluliður ákæru, líkamsárás Ákærða er gefið að sök að hafa umræddan dag, inni á heimili A að [...], veist að A, ýtt við henni og rifið utan af henni nærbuxur með þeim afleiðingum að hún hlaut rispu á vinstri mjöðm. Ákærði sagði brotaþola hafa verið í svokölluðum boxer stuttbuxum og ermalausum bol þegar hann kom inn á heimili hennar, en brotaþoli sagðist hafa verið í nærbuxum, svokölluðum g-streng, og hlýrabol. Ákærði lýsti því í framburði sínum fyrir dómi að hann hafi sennilega verið æstur og reiður og hafi hann og brotaþoli rifist. Ákærði neitaði hins vegar alfarið að hafa veist að brotaþola eins og lýst er í ákæru og tók fram að hann hafi ekki komið við brotaþola. Brotaþoli lýsti atvikum þannig að ákærði hafi ýtt við henni, rifið í nærbuxur hennar og hrópað að henni. Vitnið C læknir bar fyrir dómi að áverki á vinstri mjöðm brotaþola hafi verið lítil grunn rispa á yfirborðinu án blæðingar, líkt og skráma eftir nögl eða núning og hafi áverkinn ekki kallað á aðhlynningu að neinu tagi. Málatilbúnaður ákæruvaldsins verður ekki skilinn á annan hátt en þann að brotaþoli hafi fengið umræddan áverka á vinstri mjöðm við það að ákærði reif utan af henni nærbuxurnar og vísað var til þess að nærbuxurnar, sem lágu frammi í málinu og brotaþoli staðfesti að væru sínar, hafi legið rifnar á gólfi íbúðarinnar þegar lögregla kom á vettvang stuttu síðar. Fyrir liggur að umræddur áverki var óverulegur og þess eðlis að ekki er útilokað að hann hafi myndast fyrir tilstilli brotaþola sjálfs. Verulega ber á milli framburðar ákærða og brotaþola sem í umrætt sinn voru ein í íbúðinni. Með vísan til alls þessa og gegn eindreginni neitun ákærða hefur ákæruvaldinu, að mati dómsins, ekki tekist að færa fram sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, á sekt ákærða hvað þennan þátt málsins varðar og vísast í því sambandi til 108. gr. og 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Samkvæmt því verður ákærði sýknaður af líkamsárás samkvæmt fyrri lið ákæru. Síðari töluliður ákæru, líkamsárás Ákærða er gefið að sök að hafa, eftir atvik þau sem lýst er í fyrri tölulið ákæru, veist að brotaþolanum B þannig að hann féll aftur fyrir sig og skall með höfuðið í ofn með þeim afleiðingum að hann hlaut sár á hvirfli. Fyrir liggur að ákærði fór í lyftu til að komast að íbúð A og þegar á hæðina var komið hafi brotaþoli staðið fyrir framan lyftudyrnar og beðið ákærða að fara burtu. Brotaþoli lýsti því fyrir dómi að hafa varnað ákærða útgöngu úr lyftunni með því að ýta honum ítrekað inn í lyftuna aftur. Þegar hér var komið sögu greinir ákærða og brotaþola á um atburðarásina. Ákærði kvaðst hafa gengið rösklega fram og brotaþoli þá tekið utan um hann, en þar sem ákærða hafi ekki komið til hugar að taka á móti brotaþola hafi ákærði látið sig falla niður. Við það hafi brotaþoli einnig fallið og lent ofan á ákærða og í framhaldi af því hafi þeir legið einhverja stund í gólfinu, eða þar til ákærði hafi staðið upp og yfirgefið húsið. Brotaþoli lýsti atvikum þannig að ákærði hafi snögglega stokkið á sig og við það hafi hann fallið aftur fyrir sig og lent með höfuðið á ofni. Báðir lýsa þeir því að hafa legið og velst um á gólfinu og að þá hafi skyrta ákærða rifnað. Brotaþola hafi síðan tekist að halda ákærða niðri og þá hafi ákærði allt í einu sagt, „ég er rólegur, ég skal fara“, staðið upp og farið niður. Þessi framburður fær stuðning í framburði vitnisins A en hún greindi frá því að þegar hún kom fram á stigaganginn hafi B haldið ákærða niðri. Vitnið F kvað ákærða hafa verið á leið út þegar vitnið kom fram á stigaganginn. Fyrir liggur að nokkurt jafnræði var milli ákærða og brotaþola hvað líkamsburði varðar. Ákærði upplýsti að hann hafi á umræddum tíma verið 1,86 metrar á hæð og 110-112 kg að þyngd og brotaþoli að hann hafi verið 1,85 metrar á hæð og um 115-120 kg að þyngd. Einnig liggur fyrir samkvæmt framburði ákærða og brotaþola að til ryskinga hafi komið milli þeirra við lyftudyrnar þegar ákærði reyndi ítrekað að komast út úr lyftunni en brotaþoli aftraði honum för. Hins vegar ber þeim ekki saman um það hvernig það atvikaðist að þeir féllu í gólfið og ekki er ljóst hver hafi verið þáttur hvors um sig í þeim átökum en engin vitni voru að átökunum. Samkvæmt þessu er það niðurstaða dómsins að verulegur vafi leiki á um það hvort ákærði hafi valdið brotaþola þeim áverkum sem honum er gefið að sök í ákæru. Þennan vafa ber að skýra ákærða í hag, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Ákærði er því sýknaður af líkamsárás samkvæmt síðari lið ákæru. Með vísan til þess að ákæru á hendur ákærða fyrir minniháttar eignaspjöll hefur verið vísað frá dómi og ákærði hefur verið sýknaður af líkamsárás sem honum er gefin að sök í fyrri tölulið ákæru er bótakröfu í máli þessu vísað frá dómi, sbr. 2. mgr. 176. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Með vísan til niðurstöðu málsins, sbr. 2. mgr. 218. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, verður allur sakarkostnaður í máli þessu felldur á ríkissjóð. Samkvæmt framlögðu yfirliti yfir sakarkostnað var kostnaður vegna læknisvottorðs 11.178 krónur og þóknun verjanda á rannsóknarstigi 37.650 krónur, og verður hann, eins og áður segir, felldur á ríkissjóð. Sama gildir um málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Óskars Sigurðssonar hrl., sem þykja hæfilega ákveðin 213.350 krónur að virðisaukaskatti meðtöldum, sem og þóknun tilnefnds réttargæslumanns, Sigurðar Sigurjónssonar hrl., 188.250 krónur og skipaðs réttargæslumanns, Jónínu Guðmundsdóttur hdl., 150.600 krónur í báðum tilvikum að virðisaukaskatti meðtöldum. Ólafur Helgi Kjartansson lögreglustjóri á Selfossi, flutti málið fyrir ákæruvaldið. Ragnheiður Thorlacius héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Vísað er frá dómi ákæru á hendur X að því er varðar þann hluta ákæru sem fjallar um húsbrot samkvæmt 231. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, og eignaspjöll samkvæmt 1. mgr. 257. gr. sömu laga. Ákærði, X, er sýkn af öllum öðrum kröfum ákæruvaldsins í máli þessu. Einkaréttarkröfu A er vísað frá dómi. Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin útlagður kostnaður 48.828 krónur, málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Óskars Sigurðssonar hrl., 213.350 krónur, og réttargæslulaun Sigurðar Sigurjónssonar hrl., 188.250 krónur og Jónínu Guðmundsdóttur hdl., 150.600 krónur, í öllum tilvikum að meðtöldum virðisaukaskatti.

Mál nr. 200/2002

Kærumál Fjárslit milli hjóna

A og Ó greindi á um hvort beitt skyldi helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 við opinber skipti til fjárslita milli þeirra. Hjúskapur þeirra var skammur í skilningi í 1. mgr. 104. gr. laganna og sýnt þótti að A hefði lagt fram verulega miklu meiri verðmæti við hjúskaparstofnun, í skilningi 1. mgr. 104. gr. Með vísan til þess ákvæðis þótti A því eiga rétt á að fá utan skipta tilgreinda fjárhæð sem hún hafði lagt af mörkum við fasteignarkaup aðila.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. apríl 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 5. apríl 2002, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að hún fengi að halda utan skipta nánar tilgreindum verðmætum við opinber skipti til fjárslita milli hennar og sóknaraðila vegna hjónaskilnaðar. Kæruheimild er í 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefst þess að framangreindri kröfu varnaraðila verði hafnað, varakröfu hennar í héraði verði vísað frá héraðsdómi og mælt verði fyrir um að beita skuli helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 við fjárslit milli aðilanna. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest sú niðurstaða héraðsdómara að varnaraðili eigi með vísan til 1. mgr. 104. gr. hjúskaparlaga rétt á að fá utan skipta við fjárslit milli sín og sóknaraðila 7.008.986 krónur, sem hún lagði af mörkum til kaupa á fasteigninni Svalbarði 13 í Hafnarfirði með samningi 30. október 1997. Í hinum kærða úrskurði var kveðið á um að varnaraðili skyldi fá þessa fjárhæð með verðbótum til samræmis við breytingar á vísitölu neysluverðs á tímabilinu frá síðastgreindum degi til 2. mars 2000, en þann dag leitaði hún skilnaðar að borði og sæng við sóknaraðila. Ákvörðun héraðsdóms um þessa verðtryggingu átti sér ekki nægilega stoð í málatilbúnaði varnaraðila. Þegar af þeirri ástæðu voru ekki skilyrði til að kveða á um verðtryggingu þessa. Samkvæmt því verður hinn kærði úrskurður staðfestur á þann hátt, sem í dómsorði greinir. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og segir í dómsorði. Dómsorð: Við opinber skipti til fjárslita milli sóknaraðila, Ólafs Elíasar Oddssonar, og varnaraðila, Önnu Rögnu Alexandersdóttur, á varnaraðili rétt á að fá greiddar utan skipta 7.008.986 krónur. Að öðru leyti fer um fjárslitin samkvæmt því, sem segir í 103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993. Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað er staðfest. Sóknaraðili greiði varnaraðila 75.000 krónur í kærumálskostnað. I. Mál þetta, sem var tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 27. febrúar sl., var þingfest fyrir dóminum 18. september 2001. Sóknaraðili er Anna Ragna Alexandersdóttir, kt. 031052-2979, Ránargötu 1a, Reykjavík Varnaraðili er Ólafur Elías Oddsson, kt. 140147-2229, Mjósundi 3, Hafnarfirði. Sóknaraðili gerir aðallega þær dómkröfur að við opinber skipti til fjárslita milli aðila verði vikið frá helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga nr. 31/1993 og að sóknaraðila verði heimilað að taka að óskiptu eignir eða verðígildi eigna, samtals að fjárhæð 12.830.633 krónur, auk hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. að nafnvirði 58.342 krónur og hlutabréfa í Búnaðarbanka Íslands hf. að nafnvirði 3.760 krónur. Til vara krefst sóknaraðili þess að við opinber skipti til fjárslita milli aðila verði vikið frá helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993, með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga nr. 31/1993 og að henni verði heimilað að taka samkvæmt mati dómsins að óskiptu eignir eða verðígildi eigna sem hún flutti í búið. Til þrautavara krefst sóknaraðili þess að við opinber skipti til fjárslita milli aðila, verði vikið frá helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993, með vísan til meginreglu 4. tl. 1. mgr. 102. gr. laga nr. 31/1993 og undir skiptin komi ekki tjónabætur sóknaraðila sem greiddar hafi verið í nóvember 1995, samtals að fjárhæð 2.837.700 krónur, auk verðbóta miðað við breytingar á vísitölu neysluverðs frá nóvember 1995 til greiðsludags. Sóknaraðili krefst í öllum kröfuliðum málskostnaðar úr hendi varnaraðila samkvæmt málskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins, auk virðisaukaskatts. Varnaraðili gerir þær dómkröfur að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað, þó þannig að aðallega er krafist frávísunar varakröfu sóknaraðila, en til vara að henni verði hafnað. Þá gerir varnaraðili þá kröfu, að mælt verði fyrir um að beita skuli helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 við opinber skipti til fjárslita milli sóknaraðila og varnaraðila. Loks krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að skaðlausu, að viðbættum virðisaukaskatti. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness, uppkveðnum 1. september 2000, var mælt fyrir um opinber skipti til fjárslita milli hjónanna Önnu Rögnu Alexandersdóttur og Ólafs Elíasar Oddsonar, aðila þessa máls og Steinunn Guðbjartsdóttir hdl. skipuð skiptastjóri. Á skiptafundi 26. mars 2001 varð endanlega ljóst að ágreiningur sá sem hér hefur verið lagður fyrir dóminn myndi ekki verða leystur fyrir milligöngu skiptastjóra og var því ákveðið að skjóta ágreiningnum til úrlausnar dómsins. Skaut skiptastjóri málinu til Héraðsdóms Reykjaness með bréfi þann 26. mars 2001 samkvæmt heimild í 122. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl., sbr. XVII. kafla sömu laga. Við aðalmeðferð málsins gáfu aðilar skýrslur en vitni voru ekki leidd. Málsatvik. Aðila máls þessa greinir mjög á um málsatvik. Í greinargerð sóknaraðila er málsatvikum lýst á þann veg að sóknaraðili hafi skilið við fyrri mann sinn árið 1996 eftir 24 ára hjónaband og eigi hún með honum tvö börn. Hafi þau hjón rekið saman um 10 ára skeið veitingastaðinn Singapore í Hafnarfirði og hafi hann verið matreiðslumaður en hún séð um framreiðslu, innkaup og annað viðkomandi rekstri staðarins. Við skilnaðinn hafi komið í hennar hlut fasteignin að Klapparholti 12 í Hafnarfirði, tvær bifreiðar að takmörkuðu verðmæti, innbú og hluti í einkahlutafélögunum Sjávarlíf ehf. og Gróanda ehf. Hafi síðarnefnda félagið verið rekstraraðili veitingahússins Singapore en hið síðarnefnda hafi verið stofnað til að sjá um innflutning fyrir hið síðarnefnda. Eignir sóknaraðila um áramótin 1996/1997 hafi meðal annars verið áðurgreind íbúð að Klapparholti 12, Hafnarfirði og hlutafé í ofangreindum fyrirtækjum eins og sjáist af framlögðum skattframtölum. Kveður sóknaraðili sig hafa fjármagnað kaup fasteignarinnar að miklu leyti með slysabótum sem hún hafi fengið árið 1995, en þær hafi numið tæplega 3 milljónum króna með vöxtum. Varnaraðili hefur mótmælt því sem ósönnuðu að nefndar slysabætur hafi gengið til kaupa á fasteigninni að Klapparholti 12. Kveður sóknaraðili að kynni hafi tekist með aðilum um það leyti sem hún hafi verið að skilja við fyrri mann sinn eða haustið 1996. Hafi samband aðila og tengsl verið mjög lausleg í fyrstu en hafi vaxið smám saman. Varnaraðili hefur haldið því fram kynni aðila hafi frá upphafi verið náin og að sambúð aðila hafi hafist að Klapparholti 12, Hafnarfirði strax haustið 1996 en því hefur sóknaraðili hafnað og kveður þau ekki hafa hafið sambúð fyrr en í nóvember 1998. Óumdeilt er að varnaraðili lenti í slysi í Svíþjóð fyrir kynni aðila og fær vegna þeirrar örorku sem hann þá hlaut, mánaðarlegar greiðslur frá því landi. Varnaraðili átti við upphaf kynna aðila félagslega íbúð að Flétturima 20, Reykjavík og fólksbifreið og festi síðar kaup á jeppabifreið. Átti hann ennfremur 5,55% eignarhlut í fasteigninni Heiðargerði 6 á Akranesi sem hann mun hafa fengið í arf fyrir kynni aðila. Sóknaraðili kveður að í aprílmánuði 1997 hafi hún látið undan þrýstingi sóknaraðila og selt honum hlut sinn í Sjávarlífi ehf. Varnaraðili hefur alfarið hafnað því að hann hafi beitt nokkrum þrýstingi og um eðlileg og þvingunarlaus viðskipti hafi verið að ræða. Hvað sem líður ágreiningi aðila um það hvernig viðskipti tókust milli þeirra, liggur fyrir í gögnum málsins að varnaraðili keypti öll hlutabréf í Sjávarlífi ehf. með kaupsamningi dagsettum 2. apríl 1997. Umsamið kaupverð var 100.000 krónur og seljendur voru, auk varnaraðila, sem átti 50% hlut, hjónin Sveindís Alexandersdóttir og Guðmundur Óskarsson. Kveður sóknaraðili að varnaraðili hafi greitt nefndum hjónum fyrir þeirra hlut í félaginu en hún hafi aldrei fengið greiðslu vegna síns hlutar. Þann 28. nóvember 1998 framseldi varnaraðili sóknaraðila 25% hlut í nefndu félagi. Hefur varnaraðili haldið því fram að með því framsali hafi hann talið að skuld sín við sóknaraðila vegna viðskiptanna væri að fullu uppgerð. Á árinu 1997 mun varnaraðili hafa keypt þriðjungs hlut í Gróanda ehf. af þriðja manni. Í júlí 1997 kaupa aðilar saman tjaldvagn í eignarhlutföllunum 1/3 (varnaraðili) og 2/3 (sóknaraðili). Með kaupsamningi dagsettum 30. október 1997 selur sóknaraðili fasteign sína að Klapparholti 12, Hafnarfirði. Var söluverð eignarinnar 11.500.000 krónur og voru 5.526.000 krónur greiddar með hlut í fasteigninni Svalbarð 13 Hafnarfirði, 1.482.986 krónur með fasteignaveðbréfi, skiptanlegu fyrir húsbréf og 4.491.014 krónur með yfirtöku áhvílandi veðskulda. Þann sama dag gera aðilar þessa máls kaupsamning um fasteignina Svalbarð 13. Kaupverð eignarinnar var 13.800.000 krónur og voru 5.526.000 krónur greiddar með hluta í Klapparholti 12, samanber fyrrnefndan kaupsamning, 1.482.986 krónur með húsbréfum til 25 ára, 1.192.889 krónur með yfirtöku áhvílandi veðskulda og 5.598.125 krónur með fasteignaveðbréfi, skiptanlegu fyrir húsbréf. Óumdeilt er í málinu að 7.008.986 krónur af kaupverði Svalbarðs 13 voru fjármunir sem voru hrein eign sóknaraðila í Klapparholti 12. Við fasteignaviðskipti þessi kveðast aðilar hafa staðið saman að greiðslumati vegna umsóknar um húsbréfalán. Á kaupsamningi eru aðilar bæði tilgreind sem kaupendur en ágreiningur er um í hvaða eignarhlutföllum. Sjá má á þinglýstu eintaki kaupsamnings að upphaflega hafa verið skráð á hann eignarhlutföllin 89% (sóknaraðili) og 11% (varnaraðili), ofan í þessar tölur hefur verð handskrifuð breyting sem tilgreinir jöfn eignarhlutföll. Við breytinguna eru skráðir upphafsstafirnir I.G. ásamt stimpli sem bendir til þess að breytingin hafi verið gerð af Ingvari Guðmundssyni, löggiltum fasteignasala, sem hafði milligöngu um fasteignaviðskipti aðila. Virðist kaupsamningnum hafa verið þinglýst svo breyttum. Greinir aðila verulega á um það hvers vegna umrædd breyting var gerð á kaupsamningnum. Byggir sóknaraðili á því að henni hafi ekki verið kunnugt um þessa breytingu og að hún hafi gengið út frá því að eignarhlutföll ættu að vera í samræmi við það sem prentað er á samninginn. Varnaraðili kveður hins vegar að hann hefði aldrei skrifað undir samninginn nema hann tilgreindi eignarhlutföll jöfn og að það hafi verið ástæða þess að breyting þessi hafi verið gerð. Hvorugur aðila hefur kosið að leiða Ingvar Guðmundsson sem vitni í málinu til að varpa ljósi á þetta atriði. Nokkru fyrir undirritun fyrrnefnds kaupsamnings, eða þann 7. október 1997 skrifuðu aðilar undir svohljóðandi samkomulag: „Undirrituð aðilar sem erum kaupendur eignarinnar nr. 13 við Svalbarð í Hafnarfirði, staðfestum hér með að eigiðfjárframlag Önnu, er nettóeignin í Klapparholti. Miða skal við gerð kaupmála áður en gengið er frá kaupsamningi.“ Samkomulag þetta er undirritað af báðum aðilum en óvottað. Sam dag og kaupsamningur vegna Svalbarðs 13 var gerður eða 30. október 1997, rituðu aðilar undir annað skjal sem ber yfirskriftina, samkomulag og yfirlýsing. Þar segir: „Undirrituð Anna Alexandersdóttir, kt. 031052-2979 og Ólafur Elías Oddsson, kt. 140147-2229, kaupendur eignarinnar nr. 13 við Svalbarð í Hafnarfirði, sbr. kaupsamning dags., í dag, staðfestum hér með eftirfarandi: Eigðfjárframlag Önnu vegna kaupanna er að fjárhæð 5,526,000,-, sbr. kaupsamning um Klapparholt 12, og er það framlag 40% af kaupverði eignarinnar. Hér með staðfestist að það er séreign Önnu í Svalbarði 13. Skjali þessu skal þinglýsa á Svalbarð 13.“ Skjal þetta er undirritað af aðilum og vottað af Ingvari Guðmundssyni löggiltum fasteignasala og ber með sér að hafa verið fært inn í þinglýsingarbækur 7. janúar 1998. Sóknaraðili kveðst hafa flutt að Svalbarði 13 þann 1. febrúar 1998 þegar eignin var afhent en kveður varnaraðila ekki hafa flutt þangað fyrr en haustið 1998 og hafi hann ekki tilkynnt um flutning lögheimilis fyrr en 13. nóvember 1998. Kveður sóknaraðili að sambúð aðila geti ekki talist hefjast fyrr en í fyrsta lagi í nóvember það ár. Aðilar hafi ekki verið skráð í sambúð þó þau hafi frá þeim tíma átt sameiginlegt lögheimili og fjárhagur þeirra hafi verið sundurgreindur samanber skattframtal vegna þess árs. Af gögnum málsins og skýrslum aðila fyrir dómi má ráða að afsal vegna Svalbarðs 13 var gefið út 13. ágúst 1998. Samkvæmt veðbókarvottorði frá 7. desember 1998, sem liggur fyrir í málinu og gefið er eftir þinglýsingu afsalsins eru aðilar málsins tilgreindir sameigendur nefndrar húseignar í eignarhlutföllunum 89% (sóknaraðili) og 11% (varnaraðili). Afsal þetta hefur ekki verið lagt fram í málinu. Þann 14. janúar 1999 gengu aðilar í hjónaband. Ekki var gerður kaupmáli. Varnaraðili seldi þann 30. apríl 1999, félagslega eignaríbúð er hann átti við Flétturima 20 í Reykjavík. Var eignarhlutur hans, að teknu tilliti til kostnaðar, 496.266 krónur og runnu þeir peningar til að greiða niður bílalán sem hvíldi á Nissan Patrol jeppabifreið sem varnaraðili átti. Þann 23. ágúst 1999 undirrituðu aðilar yfirlýsingu um sameign sína í fasteigninni að Svalbarði 13. Var yfirlýsingu þessari þinglýst 26. ágúst 1999. Er yfirlýsing þessi svohljóðandi: „Við undirrituð hjón/sambýlisfólk lýsum því hér með yfir að við erum sameigendur að fasteigninni Svalbarð 13, 220 Hafnarfjörður (sic) enda höfum við fjármagnað byggingu/kaup hennar sameiginlega og berum sameiginlega ábyrgð á áhvílandi veðskuldum. Við óskum því eftir að eignin sem hingað til hefur aðeins verið skráð á nafn annars okkar, verði eftirleiðis skráð í óskiptri sameign á nöfn okkar beggja.“ Yfirlýsing þessi er undirrituð af báðum aðilum og vottuð af tveimur vottum. Í lok ágúst 1999 festir Sjávarlíf ehf. kaup á íbúð að Mjósundi 3 í Hafnarfirði og gefur félagið út veðskuldabréf af því tilefni að höfuðstól 2.200.000 krónur sem tryggt var með veði í Svalbarði 13. Aðilar máls þessa rita báðir undir skuldabréf þetta sem þinglýstir eigendur hins veðsetta. Ber aðilum saman um það að þegar eignin var afhent þann 1. október 1999 hafi varnaraðili flutt af heimilinu og sest að í Mjósundi 3 og þar búi hann enn. Sáttavottorð prests er gefið út 4. október 1999. Sóknaraðili óskaði eftir skilnaði að borði og sæng 2. mars 2000. Eftir að aðilar höfðu slitið samvistir varð að samkomulagi að varnaraðili leysti til sín hlut sóknaraðila í Gróanda ehf. og greiddi fyrir hlutinn 2.000.000 króna. Kaupsamningur aðila er dagsettur 4. febrúar 2000 og kemur fram í honum að hann hafi ekki áhrif á fjárskipti milli aðila að öðru leyti en því að við verðmat félagsins við þau skipti skuli miða við að heildarverðmæti hlutabréfa sé 3.000.000 króna. Varnaraðili greiddi þann 8. febrúar 2000 umsamið kaupverð og fékk félagið afhent sama dag. Eins og fram er komið var félagsbú aðila tekið til opinberra skipta þann 1. september 2000 og Steinunn Guðbjartsdóttir, hdl, skipuð skiptastjóri. Varnaraðili leysti til sín Nissan Patrol bifreið með áhvílandi bílaláni í júlí mánuði 2001. Var verð bifreiðarinnar ákveðið 700.000 og áhvílandi lán var að fjárhæð 386.952 krónur og því um að ræða úthlutun til varnaraðila að fjárhæð 313.048 krónur. Undir skiptunum hefur fasteignin að Svalbarði 13 verið seld og er hrein eign, þegar gengið hafði verið frá áhvílandi veðskuldum 10.637.300 krónur að teknu tilliti til kostnaðar við söluna. Að kröfu sóknaraðila var dómkvaddur matsmaður til að meta Sjávarlíf ehf. Var niðurstaða matsmannsins að félagið væri einskis virði og er fullt samkomulag með aðilum að sú niðurstaða verði lögð til grundvallar. Málsástæður og lagarök sóknaraðila. Sóknaraðili kveður aðalkröfu sína þannig upp byggða að nettóeign vegna sölu á fasteigninni Svalbarð 13 sé 10.637.300 krónur, fyrirtækið Sjávarlíf ehf. 25% eignarhlutur að verðmæti 0 krónur, Gróandi ehf. 2/3 eignarhlutur að verðmæti 2.000.000 krónur og 2/3 af söluverðmæti tjaldvagns 193.333 krónur eða samtals 12.830.633 krónur auk hlutabréfa í Búnaðarbanka Íslands hf. að nafnvirði 3.760 krónur og hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. að nafnvirði 58.342 krónur. Kveður sóknaraðili að ef fallist verði á aðalkröfu hans komi í hlut varnaraðila Nissan Patrol bifreið 313.048 krónur, 1/3 hluti í söluverðmæti tjaldvagns 96.666 krónur, Gróandi ehf. 1/3 eignarhlutur 1.000.000 krónur, Sjávarlíf 75% eignarhlutur að verðmæti 0 krónur og fasteignin að Heiðargerði 6, Akranesi 5,55% eignarhlutur að óvissu verðmæti. Samtals verðmæti 1.409.714 krónur og er þá ekki tekið tillit til verðmætis fasteignarinnar að Heiðargerði 6. Sóknaraðili styður kröfur sínar um að vikið verði frá helmingaskiptareglu hjúskaparlaganna nr. 31/1993 með því að helmingaskipti milli aðila séu bersýnilega ósanngjörn og að öll skilyrði 1. mgr. 104. gr. hjúskaparlaga séu uppfyllt. Hjúskapur aðila hafi verið skammur. Hafi verið stofnað til hans 14. janúar 1999 og hafi samvistir aðila ekki staðið nema til 1. október sama ár og sáttavottorð prests gefið út þann 4. október 1999. Samvistalengd í hjónabandinu hafi því verið átta og hálfur mánuður. Sóknaraðili byggir og á því að fyrir hjúskap hafi aðilar búið saman um mjög skammt skeið, aðeins rúma tvo mánuði og fjárhagsleg samstaða aðila því takmörkuð. Varnaraðili hafi þó lagt mikinn þrýsting á konuna til að fá sem mest af eigum hennar skráðar á sig, til dæmis hluta í fyrirtækjum hennar og fasteignarinnar Svalbarð 13, án þess að leggja fram verðmæti á móti. Við upphaf sambúðar aðila hafi það verið sóknaraðili sem hafi átt fasteign og fyrirtæki, sem hún hafi komið með úr fyrri hjúskap og hafi meðal annars fjármagnað með slysabótum sínum. Varnaraðili hafi hins vegar átt skuldsetta jeppabifreið og félagslega íbúð. Andvirði íbúðarinnar hafi varnaraðili ekki notað til að greiða niður ávílandi lán á Svalbarði 13, heldur til niðurgreiðslu láns sem hvíldi á framangreindri jeppabifreið. Að auki hafi varnaraðili átt lítinn eignarhlut í fasteign á Akranesi sem hann eigi enn. Kveður sóknaraðili því ljóst að sóknaraðili hafi flutt í búið verulega mikið meira en varnaraðili við hjúskaparstofnun. Að auki byggir sóknaraðili á því að fjárhagsleg samstaða hafi verið takmörkuð með aðilum á samvistar og hjúskapartímanum. Báðir aðilar hafi aflað tekna á hjúskapartímanum og hvorugt því fjárhagslega háð hinu. Sóknaraðili kveður og að aðilar hafi ekki fjárfest í nýjum eignum á hjúskapartímanum og því hafi varnaraðili ekki lagt til fé til eignaaukningar í búinu. Eignir sem séu í búi aðila við skipti séu því að miklum meirihluta eigur sem sóknaraðili hafi fært með sér við stofnun hjúskapar og hafi búið ekki vaxið nema takmörkuðu leyti á samvistartímanum. Verðmætasta eign búsins sé fasteignin að Svalbarði 13, Hafnarfirði. Kaup þeirrar eignar hafi verið fjármögnuð með kaupsamningsgreiðslum sem sóknaraðili hafi ein innt af hendi með eign sinni í Klapparholti 12 og lánum sem aðilar hafi verið samskuldarar að og hafi greitt af í stuttan tíma. Höfuðstóll þeirra lána hafi hækkað frá hjúskaparstofnun og hafi báðir aðilar nú verið leystir undan skyldum skuldara með yfirtöku kaupenda eignarinnnar á áhvílandi lánum. Kveður sóknaraðili að yfirlýsingar sem varnaraðili hafi fengið sóknaraðila til að undirrita um jafna fjármögnun og skiptingu Svalbarðs 13 séu því rangar og aðeins hluti af ætlan varnaraðila að ná undir sig sem mestu af eigum sóknaraðila. Heldur sóknaraðili því fram að hún hafi verið beitt óeðlilegum þrýstingi til að rita undir nefnda gerninga. Þá hafi eignarhlutfall aðila að Svalbarði 13 verið rangt fram talið í skattskýrslu sóknaraðila fyrir árið 1998. Sóknaraðili byggir á því að það hafi alla tíð verið hennar vilji að gerður yrði kaupmáli milli aðila vegna þeirra eigna sem hún hafi fært í búið og hafi varnaraðili samþykkt það og lofað, sbr. meðal annars samkomulag frá 7. október 1997. Af gerð kaupmála hafi hins vegar ekki orðið vegna viðsnúnings hjá varnaraðila og hótana hans um að hann gæti ekki búið með sóknaraðila ef hún ætti ein sínar eignir eins og eðlilegt hefði verið. Telur sóknaraðili að verulegar líkur séu á því að varnaraðili hafi stofnað til hjúskapar með henni fyrst og fremst í þeim tilgangi að komast yfir eigur hennar. Það sé óeðlilegt og ósanngjarnt að varnaraðili geti hagnast á helmingaskiptum eftir svo skamman hjúskap og fari það í raun gegn vilja löggjafans að baki 103. gr. hjúskaparlaga. Sé 104. gr. hjúskaparlaganna meðal annars ætlað að koma í veg fyrir að nokkur hagnist á helmingaskiptum. Kveður sóknaraðili að kaup Sjávarfangs ehf. á íbúð í Mjósundi hafi verið gerð að frumkvæði varnaraðila og hafi fljótt komið í ljós að hann hafi ætlað íbúðina sem dvalarstað fyrir sig. Ástæður að baki fjárhæðar aðalkröfu, kveður sóknaraðili vera meðal annars að við kaup Svalbarðs 13 hafi hún ein greitt útborgun í eigninni og því rétt að hún fái útborgun þessa ásamt verðmætaaukningu, við skipti á búinu. Varnaraðili hafi ekki lagt fram fé til kaupa fastegnarinnar en hafi staðið ásamt sóknaraðila að greiðslumati og aðilar hafi verið samskuldarar áhvílandi veðlána. Þau hafi nú bæði verið leyst undan skuldaraábyrgð og njóti varnaraðili þess á sama hátt og sóknaraðili. Varnaraðili hafi hins vegar ekkert lagt af mörkum við kaup eignarinnar og geti því ekki krafist hlutar af söluverðmæti eignarinnar. Fjárhæð annarra krafna sinna miðar sóknaraðili við eignarhlut hennar í eignum við stofnun hjúskapar, samkvæmt skattframtali fyrir árið 1998, en fjárhæðir séu miðaðar við nettó eign við sölu eða upplýsingar frá skiptastjóra. Kveður sóknaraðili sig styðja varakröfu sömu málsástæðum og varakröfu. Þrautavarakröfu sína styður sóknaraðili með því að um sé að ræða tjónabætur sem hún hafi fengið greiddar í nóvember 1995 vegna umferðaslyss. Bótunum hafi meðal annars verið ætlað að bæta sóknaraðila upp tekjutap hennar til framtíðar. Bótunum hafi sóknaraðili ráðstafað til eignamyndunar í íbúð sinni að Klapparholti 12 og ígildi bótanna því enn til staðar og sérgreint. Gerð sé krafa um að bótum þessum verði haldið utan skipta, auk verðbóta. Sóknaraðili styður málskostnaðarkröfu sína við meginreglur einkamálalaga en um fjárhæð málskostnaðar vísar hún til umfangs málsins og þess að varnaraðili hafi hafnað öllum sáttaumleitunum og kveður að það sé alfarið sök varnaraðila að úrlausn deilna þeirra sé komin fyrir dómstóla. Í greinargerð sinni gerði sóknaraðili fyrirvara um það að kröfugerð hans byggðist á að samkomulag væri með aðilum um skuldir. Við munnlegan málflutning féll sóknaraðili frá þessum fyrirvara. Um lagarök vísar sóknaraðili til 1. mgr. 104. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 varðandi aðal- og varakröfu, en til meginreglu 4. tl. 1. mgr. 102. gr. sömu laga varðandi þrautavarakröfu. Um málskostnað vísar sóknaraðili til meginreglna laga um meðferð einkamála, sbr. XXI. kafla laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök varnaraðila. Af hálfu varnaraðila er öllum kröfum, málsástæðum og lagarökum sóknaraðila mótmælt og kveður hann ekki skilyrði til þess í máli þessu að víkja frá þeirri grundvallarreglu 103. gr. hjúskaparlaganna nr. 31/1993 að helmingaskipti skuli fara fram við fjárskipti milli hjóna, eins og sóknaraðili geri kröfu um. Varðandi aðalkröfu sóknaraðila mótmælir varnaraðili í einu lagi öllum fullyrðingum sem komi fram í greinargerð sóknaraðila um að varnaraðili hafi með ofbeldi, hótunum, ógnunum eða þrýstingi í garð sóknaraðila eða barna hennar, eða á annan hátt, fengið sóknaraðila til þess að skrá eignir á nafn varnaraðila og/eða gera þær ráðstafanir í fjármálum sem hafi verið til þess fallnar að rýra réttarstöðu sóknaraðila við fjárskipti milli aðila. Allar fullyrðingar í þessa veru séu rangar og sé þeim mótmælt sem ósönnuðum. Öfugt við það sem sóknaraðili haldi fram hafi skráningar á eignum verið gerðar með fullu samþykki beggja aðila og með sanngirni að leiðarljósi, að teknu tilliti til fjárframlaga, afborgana af lánum og kostnaðar við framfærslu fjölskyldu aðila. Málsaðilar hafi gengið í hjúskap 14. janúar 1999 og hafi sóknaraðili óskað eftir skilnaði að borði og sæng 2. mars 2000 og sé það viðmiðunardagur opinberra skipta. Formlegur hjúskapur hafi þá staðið með aðilum í um það bil eitt ár og tvo mánuði. Geti það eftir atvikum þessa máls ekki talist skammvinnur hjúskapur. Þá beri að hafa í huga að samvistir og sambúð aðila hafi staðið mun lengur, enda þótt þeir hafi aldrei formlega verið skráðir í óvígða sambúð. Aðilar hafi kynnst í júnímánuði 1996 og hafi þá tekist með þeim mikil og sterk tengsl. Hafi þau hafið sambúð í íbúð sóknaraðila að Klapparholti í september 1996 og eftir kaup hússins að Svalbarði 13 hafi aðilar flust þangað og hafi þau búið þar saman frá þeim tíma, allt þar til sóknaraðili hafi óskað eftir því að varnaraðili flytti af heimilinu, síðla árs 1999. Engu skipti þótt varnaraðili hafi ekki flutt lögheimili sitt formlega að Svalbarði 13 fyrr en í nóvember 1998. Þá kveður varnaraðili það beinlínis rangt að sóknaraðili hafi flutt með sér í hjúskapinn verulega miklu meiri eignir en varnaraðili. Samkvæmt skattaframtali 1999 hafi eignastaða sóknaraðila um áramótin 1998/1999, eða fjórtán dögum áður en aðilar hafi gengið í hjúskap, verið sú að sóknaraðili telji fram 2/3 eignarhluta í fellihýsi sem metinn hafi verið á 222.000 krónur, hlutabréf í Búnaðarbanka Íslands hf. að nafnvirði 3.760 krónur, í Landsbanka Íslands hf. að nafnvirði 58.352 krónur, í Gróanda ehf. 1.760.000 krónur og í Sjávarlífi ehf. 100.000 krónur og loks fasteignina Svalbarð 13 sem sóknaraðili eigi 50% í á móti varnaraðila, samkvæmt kaupsamningi, að fasteignamati 5.750.000 krónur. Kveður varnaraðili að í greinargerð sóknaraðila sé jafnframt talin til eignar Honda Civic bifreið að verðmæti 1.100.000 krónur þrátt fyrir að hún hafi verið seld í mars mánuði 1998 svo sem skýrt komi fram á skattframtali sóknaraðila. Að sögn varnaraðila komi fram á skattframtali hans 1999 að eignastaða hans um áramótin 1998/1999 hafi verið 1/3 eignarhluti í fellihýsi að verðmæti 90.000 krónur, Skidoo vélsleði að verðmæti 260.000 krónur, en hann hafi verið seldur 8. janúar 1999, hlutabréf í Búnaðarbanka Íslands hf. að nafnvirði 3.760 krónur, í Landsbanka Íslands hf. að nafnvirði 58.342 krónur, í Gróanda ehf. 860.000 krónur og í Sjávarlífi ehf. 300.000 krónur. Jafnframt fasteignin að Flétturima 20 að fasteignamati 4.634.000 krónur og loks 50% eignarhlutur í Svalbarði 13 að fasteignamati 5.750.000 krónur. Kveður sóknaraðili að gleymst hafi á umræddu skattframtali að telja fram 5,55% eignarhlut í fasteigninni að Heiðargerði 6, Akranesi, auk Nissan Patrol bifreiðar að verðmæti 2.308.500 krónur sem viðurkennt sé af hálfu sóknaraðila að varnaraðili hafi eignast á þessum tíma. Telur varnaraðili að því sé ljóst að það hafi verið hann en ekki sóknaraðili sem hafi flutt með sér meirihluta eigna í hjúskapinn. Kveður varnaraðili og að veruleg fjárhagsleg samstaða hafi verið með aðilum frá upphafi kynna þeirra og hafi hún haldist og reyndar vaxið stöðugt á sambúðartímanum og síðar hjúskapartímanum. Af skattframtölum aðila megi ráða að varnaraðili hafi haft umtalsvert meiri tekjur en sóknaraðili. Hafi sóknaraðila því í reynd verið fjárhagslega háður varnaraðila að verulegu leyti. Þá hafi varnaraðili fengið greiddar slysa- og örorkubætur frá Svíþjóð sem hafi runnið til samneyslu aðila. Það hafi því komið í hlut varnaraðila að greiða afborganir hæstu áhvílandi lánanna á Svalbarði 13 sem aðilar hafi verið samskuldarar að, sbr. reikningsyfirlit, greiðsluseðla og upplýsingar Íbúðalánasjóðs um stöðu lána. Aðilar hafi greitt jöfnum höndum af öðrum lánum. Þá hafi varnaraðili greitt hitaveitureikninga og hluta rafmagnsreikninga vegna Svalbarðs 13, sbr. greiðsluseðla. Sama megi segja um fasteignagjöld. Jafnframt hafi varnaraðili lagt mun meira til heimilishalds og framfærslu aðila, þar á meðal tveggja barna sóknaraðila af fyrra hjónabandi sem búið hafi á heimili aðila. Ennfremur hafi varnaraðili annast rekstur bifreiða og hafi hann meðal annars látið sóknaraðila um tíma í té Honda Civic bifreið endurgjaldslaust. Þá hafi aðilar haft að nokkru leyti sameiginlegan reikning við Sparisjóð Hafnarfjarðar. Varnaraðili byggir og á að vegna greiðslu sinnar á sameiginlegum skuldum aðila, meðal annars lána sem áhvílandi hafi verið á Svalbarði 13, sé ljóst að sameiginlegar skuldir aðila hafi ekki verið að hækka í sama mæli og þær ella hefðu gert. Varnaraðili hafi þannig lagt beinínis fram fé til niðurgreiðslu sameiginlegra skulda umfram sóknaraðila og það hafi komið báðum aðilum til góða. Taka verði tillit til þessa engu síður en beinnar eignaaukningar á hjúskapartíma. Með hliðsjón af þessu öllu hafi aðilar talið sanngjarnt og eðlilegt að þeir væru sameigendur að Svalbarði 13 í jöfnum hlutföllum allt frá því að fasteignin hafi verið keypt, eins og fram komi í kaupsamningi aðila frá 30. október 1997. Hafi þessi skilningur verið ítrekaður síðar á hjúskapartímanum, eins og fram komi í staðlaðri yfirlýsingu frá 23. ágúst 1999 sem gerð hafi verið með samþykki og af fúsum og frjálsum vilja beggja aðila. Kveður varnaraðili að samkomulag og yfirlýsingar aðila, annars vegar frá 7. október 1997og hins vegar frá 30. október 1997 hnekki ekki þessum gerningum. Sami skilningur, þ.e. um helmingseign hvors aðila í Svalbarði 13, komi og fram í skattframtölum aðila. Þá beri og að hafa í huga að að það hafi verið varnaraðili sem hafi greitt sölulaun fasteignasölunnar í fasteignaviðskiptum aðila, 229.623 krónur vegna Klapparholts 12, svo og þinglýsingar- og stimpilgjöld, 186.456 krónur. Loks verði ekki fram hjá því litið að aðilar hafi staðið saman að greiðslumati vegna umsóknar um fasteignaveðbréf vegna kaupanna á Svalbarði 13. Ef ekki hefði verið fyrir tekjur varnaraðila, hefði lán til kaupanna ekki fengist þannig að dygði fyrir kaupverðinu. Hvað sem framangreindu líði telur varnaraðili að í öllu falli verði að líta svo á að í ofannefndri yfirlýsingu aðila frá 23. ágúst 1999 hafi falist afsal sóknaraðila á hugsanlegu tilkalli til að taka verðígildi Svalbarðs 13 að óskiptu við fjárslit milli aðila, ef slíkt tilkall teldist á einhverju tímamarki hafa átt rétt á sér á annað borð. Kveður varnaraðili að það hafi verið fyrst og fremst með hliðsjón af hinni verulegu fjárhagslegu samstöðu, er myndast hafi með aðilum á sambúðartímanum og hjúskapartímanum, sem sóknaraðili hafi ekki haft uppi óskir um að gerður yrði kaupmáli, enda hefði það beinlínis gengið gegn hugmyndum aðila um það hvað væri sanngjarnt þegar höfð hafi verið í huga framlög aðila. Varnaraðili minnir og á, hvað sem öðru líði, að sóknaraðila hafi verið og sé í sjálfsvald sett, hvernig hann ráðstafi eigum sínum. Í því sambandi ríki samningsfrelsi og ein af grundvallarreglum íslensks réttar sé að samningar skuli standa. Varnaraðili mótmælir og fullyrðingum um að hann hafi stofnað til hjúskaparins beinlínis í því skyni að ná undir sig eigum sóknaraðila. Kveður varnaraðili ekkert styðja þessa fullyrðingu sóknaraðila og mótmælir henni sem ósannaðri. Í fyrsta lagi hafi varnaraðili engu minna lagt til hjúskapar aðila en sóknaraðili, svo sem fram sé komið. Að teknu tilliti til framlaga í heild og með hliðsjón af niðurgreiðslu sameiginlegra skulda, blasi í reynd við að fjárhagur varnaraðila hafi ekki batnað neitt sérstaklega við hjúskap aðila, nema síður sé. Í öðru lagi hafi að sjálfsögðu verið stofnað til hjúskaparins vegna þess að aðilar hafi fellt hugi saman. Í þriðja lagi hafi það verið sóknaraðili sem hafi tekið ákvörðun um að slíta hjúskapnum en ekki varnaraðili, sbr. beiðni um útgáfu skilnaðarleyfis og kröfu um opinber skipti til fjárslita milli aðila. Hafi þá viljað svo heppilega til að varnaraðili hafi getað, eftir samvistaslit aðila, dvalið í íbúðinni að Mjósundi 3, sem Sjávarlíf ehf. hafi þá nýverið keypt, enda hafi varnaraðili þá nýverið selt fasteign sína að Flétturima 20 og hafi því ekki átt í önnur hús að venda. Að sögn varnaraðila hafi aðilar þó í reynd verið í samvistum eftir þetta og hafi meðal annars átt í kynferðissambandi. Af öllu framangreindu telur sóknaraðili ljóst að 1. mgr. 104. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 eigi ekki við í máli þessu eins og atvikum þess sé háttað. Allar eignir aðila séu hjúskapareignir og kaupmála sé ekki til að dreifa. Engin efnisleg rök séu því fyrir því að víkja frá almennum reglum um fjárskipti milli hjóna, með þeim hætti sem aðalkrafa sóknaraðila geri ráð fyrir. Það sé grundvallarregla við fjárskipti milli hjóna að hvor maki um sig eigi tilkall til helmings úr skírri hjúskapareign hins, nema annað leiði af ákvæðum laga, sbr. 103. gr. hjúskaparlaga. Undantekningar frá þessari meginreglu beri að skýra þröngt, samkvæmt viðurkenndu lögskýringarsjónarmiði. Sú niðurstaða fái ekki bara ótvíræðan stuðning í, - heldur liggi beinlínis til grundvallar orðalagi 1. mgr. 104. gr. hjúskaparlaga, sem sóknaraðili byggi kröfur sínar á. Í ákvæðinu sé heimilað að víkja frá almennum reglum um helmingaskipti, ef skiptin yrðu að öðrum kosti „bersýnilega ósanngjörn“ fyrir annað hjóna. Þannig þurfi augljóslega mjög mikið til að koma, svo heimilt sé að víkja frá almennum reglum um helmingaskipti. Því fari víðs fjarri, að fjárskipti milli aðila þessa máls yrðu „bersýnilega ósanngjörn“, ef meginreglu 103. gr. hjúskaparlaga yrði fylgt. Varnaraðili telur það þvert á móti bersýnilega ósanngjarnt í garð varnaraðila, ef vikið yrði frá grundvallarreglunni um helmingaskipti með þeim hætti sem krafa sóknaraðila geri ráð fyrir. Sóknaraðili myndi samkvæmt henni ekki bara hagnast fjárhagslega á hjúskap aðila með því að njóta einn verulegrar, tilviljanakenndrar hækkunar á fasteignaverði á því tímabili sem hér sé til skoðunar, heldur myndi sóknaraðili einnig hagnast vegna framlaga varnaraðila. Varnaraðili sem sé 75% öryrki eftir slys í Svíþjóð árið 1981, stæði eftir nánast allslaus, þrátt fyrir allar þær eignir, sem hann hafi flutt í hjúskap aðila og þrátt fyrir miklu hærri framlög en sóknaraðili hafi látið í té til sameiginlegrar framfærslu aðila og barna sóknaraðila og þrátt fyrir verulega niðurgreiðslu á sameiginlegum skuldum aðila umfram niðurgreiðslu af hálfu sóknaraðila. Loks minnir varnaraðili á að hann hafi keypt 2/3 eignarhlut sóknaraðila í Gróanda ehf. fyrir 2.000.000 króna, en áður hafi hann keypt 1/3 hlut af þriðja manni. Af hálfu varnaraðila er og á því byggt, með vísan til alls þess sem að framan sé rakið, að augljóslega séu ekki fyrir hendi nein skilyrði til þess, með vísan til 1. mgr. 104. gr. hjúskaparlaga, að víkja frá helmingaskiptareglu 103. gr. sömu laga við fjárskipti milli aðila með þeim hætti sem sóknaraðili krefjist aðallega í máli þessu. Því beri að hafna aðalkröfu sóknaraðila. Helmingaskiptareglan sé meginregla við fjárskipti hjóna og sé á því byggt að þess vegna verði að virða sóknaraðila í óhag allan vafa eða skort á upplýsingum um hvort skilyrðum þröngra undantekningarreglna sé fullnægt. Að því er varakröfu sóknaraðila varðar krefst varnaraðili að henni verði vísað frá dómi. Kveður varnaraðili sig byggja á því að krafan standist ekki lágmarkskröfur megingreglna réttarfars um skýra og afmarkaða kröfugerð í dómsmálum og samræmist auk þess ekki hlutverki dómstóla, meðal annars við opinber skipti til fjárslita á milli hjóna, sbr. ákvæði laga nr. 21/1991, um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefjist ekki að vikið verði frá helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga í tilteknum hlutföllum, t.d. 2/3, 3/4 eða 4/5 hlutum, eða að vikið verði frá helmingaskiptareglunni þannig að sóknaraðila verði heimilað að taka að óskiptu tilteknar eignir eða verðígildi tiltekinna eigna að ákveðinni fjárhæð, -heldur sé krafan sú, að vikið verði frá reglunni samkvæmt mati dómsins. Slík kröfugerð standist ekki, enda væri þá dómstólum ekki ætlað að teka afstöðu til kröfu um ákveðna skiptingu milli aðila, heldur að ákveða fjárskipti milli aðila samkvæmt eigin mati án tengsla við tiltekna, afmarkaða og skýra kröfu. Á því sé byggt af hálfu varnaraðila, að slíkri kröfu sem að auki sé með öllu órökstudd, beri að vísa frá dómi ex officio, jafnvel þótt varnaraðili krefðist ekki frávísunar. Verði frávísunarkrafa ekki tekin til greina er þess krafist að varkröfu sóknaraðila verði hafnað með vísan til sömu málsástæðna og lagaraka og færð hafi verið fram fyrir því að hafna beri aðalkröfu sóknaraðila. Varnaraðili byggir á varðandi þrautavarakröfu sóknaraðila að henni eigi að hafna, þar sem skilyrði 4. töluliðar 1. mgr. 102. gr. hjúskaparlaga séu ekki fyrir hendi. Sóknaraðili hafi fengið umræddar fébætur í nóvember 1995. Ekkert liggi fyrir um að fébæturnar, sem sóknaraðili krefjist að komi ekki undir fjárskipti aðila, hafi runnið til kaupa á fasteigninni að Klapparholti 12, svo sem sóknaraðili haldi fram og sé ósannað að svo hafi verið. Þá telur varnaraðili það einnig ósannað að fébæturnar eða ígildi þeirra hafi verið við lýði þegar sóknaraðili hafi lagt fram kröfu um skilnað og að þær hafi þá verið sérgreinanlegar. Þar sem þessum skilyrðum tilvitnaðrar lagagreinar sé ekki fullnægt beri að hafna þrautavarakröfu sóknaraðila. Varðandi málskostnaðarkröfu sóknaraðila kveðst varnaraðili mótmæla því sérstaklega að hann eigi sök á því að mál þetta hafi farið fyrir dómstóla, eins og sóknaraðili haldi fram, við rökstuðning málskotnaðarkröfu sinnar. Ekki sé réttmætt að segja að varnaraðili hafi hafnað öllum sáttaumleitunum í málinu. Hið rétta sé að varnaraðili hafi ekki viljað fallast á kröfur sóknaraðila um frávik frá almennum reglum um fjárskipti. Sóknaraðili beri því alfarið ábyrgð á því að mál þetta sé komið til kasta dómstóla, en ekki varnaraðili. Varnaraðili kveður að í greinargerð sóknaraðila sé gerður sá fyrirvari við kröfugerð að miðað sé við að ekki sé deilt um skuldir aðila eða skiptingu þeirra. Mótmælir varnaraðili þessu í þeim skilningi að ekkert liggi endanlega fyrir um það við skiptameðferðina, hvort aðilar séu sammála í þessu efni eða ekki. Skiptameðferðin hafi einfaldlega aldrei komist á það stig. Þá kveður varnaraðili að það beri að hafa í huga, að kröfugerð sóknaraðila í þessu máli virðist byggja á því að víkja beri frá helmingaskiptareglunni alveg án tillits til skulda aðila og þess hvernig niðurgreiðslu á sameiginlegum skuldum aðila hafi verið háttað á sambúðar- og hjúskapartímanum. Varnaraðili mótmælir því að horft verði fram hjá þessu atriði enda hafi varnaraðili greitt niður sameiginlegar skuldir aðila langt umfram greiðslur af hálfu sóknaraðila. Eins og áður sé komið fram hafi niðurgreiðslur þessar komið sóknaraðila til góða með því að lækka skuldastöðu hans á sama hátt og skuldastöðu varnaraðila. Varnaraðili kveðst og gera þá sjálfstæðu gagnkröfu í málinu að úrskurðað verði að beita beri helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 við opinber skipti til fjárslita milli málsaðila. Vísar varnaraðili um rökstuðning fyrir þessari kröfu til þeirra málsástæðna og lagaraka sem rakin séu að framan í umfjöllun hans um að hafna beri kröfum sóknaraðila. Varnaraðili kveðst byggja kröfur sínar einkum á 103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993, sbr. og að skilyrðum 104. gr. og 4. tl. 1. mgr. 102. gr. sömu laga sé ekki fullnægt. Heimild til að hafa uppi kröfu um frávísun á varakröfu sóknaraðila hafi stoð í 3. mgr. 130. gr. laga nr. 20/1991. Um heimild til að að gera sjálfstæða kröfu sem farið verði með sem gagnkröfu í málinu, vísar varnaraðili til 4. mgr. 130. gr. laga nr. 20/1991. Krafa um málskostnað sé studd við XXI. kafla laga nr. 91/1991, sbr. 2. mgr. 131. gr. laga nr. 20/1991. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun sé studd við lög nr. 50/1988 en varnaraðili sé ekki virðisaukaskattskyldur og sé honum því nauðsynlegt að fá dóm fyrir skattinum til að sleppa skaðlaus frá málssókn þessari. Niðurstaða. Sóknaraðili byggir málatilbúnað sinn að nokkru leyti á því að í samskiptum aðila hafi hún þurft að sæta ofbeldi og nauðung af hálfu varnaraðila og það sé skýringin á ýmsum þeim gerningum sem hún hafi skrifað undir, varðandi afsal eigna og tilgreiningu eignarhlutar í fasteign aðila. Einnig hefur sóknaraðili haldið því fram að varnaraðili hafi verið sér góður þar til eftir að hjúskapur þeirra hófst en eftir það hafi framkoma hans breyst til hins verra, einkum eftir að þinglýst hafi verið yfirlýsingu aðila frá 23. ágúst 1999 um að þau skyldu teljast sameigendur Svalbarðs 13 í jöfnum eignarhlutföllum. Fallast verður á það með varnaraðila að fullyrðingar sóknaraðila í þessa veru eru algerlega órökstuddar og ekki studdar nokkrum gögnum. Það sama gildir um fullyrðingar sóknaraðila varðandi það að varnaraðili hafi kvænst sóknaraðila í þeim tilgangi einum að komast yfir eigur hennar. Verður ekki frekar í dómi þessum vikið að þessum atriðum, enda þýðingarlaus varðandi úrlausn málsins. Í málatilbúnaði sóknaraðila er og byggt á atvikum er varða ákvarðanir aðila sem stjórnenda einkahlutafélaganna Sjávarlífs ehf. og Gróanda ehf. Kemur fram í greinargerð sóknaraðila að matvælalager að verðmæti 800.000 krónur, í eigu Sjávarlífs ehf. hafi verið fjarlægður af varnaraðila og sóknaraðili hafi ekki fengið greitt fyrir hlut sinn í honum. Matvælalager þessi var eign einkahlutafélagsins og átti sóknaraðili ekki rétt á því að fá greitt fyrir hann umfram þá greiðslu sem hún samdi um þegar hún framseldi hlut sinn í félaginu til varnaraðila. Gæti þetta atriði eingöngu haft áhrif í fjárskiptum milli aðila máls þessa ef sýnt væri fram á að þetta hefði haft áhrif á verðmat félagsins. Þar sem svo hefur ekki verið gert er það mat dómsins að afdrif nefnds matvælalagers hafi ekki áhrif á niðurstöðu máls þessa. Sama er að segja um kaup sama félags á fasteigninni að Mjósundi 3. Atvik að baki þeim kaupum skipta ekki máli varðandi þann ágreining sem hér er lagður fyrir dóminn nema ef vera kynni að þetta hefði haft áhrif á verðmæti félagsins. Verðmat félagsins liggur fyrir samkvæmt mati dómkvadds matsmanns og hafa aðilar að því er virðist fellt sig við það mat og verður því lagt til grundvallar að verðmæti félagsins sé ekkert eins og fram kemur í nefndri matsgerð. Samkomulag hefur orðið með aðilum að við fjárskipti skuli miðað við það að verðmæti hlutafjár í Gróanda ehf. sé 3.000.000 króna og verður það samkomulag einnig lagt til grundvallar við úrlausn málsins. Í 104. gr. hjúskarlaga nr. 31/1993 greinir að víkja megi frá reglum um helmingaskipti og ákvæðum um skipti á séreign ef skipti yrðu að öðrum kosti bersýnilega ósanngjörn fyrir annað hjóna. Einkum eigi þetta við þegar tekið sé tillit til fjárhags hjónanna og lengdar hjúskapar, svo og ef annað hjóna hafi flutt í búið verulega miklu meira en hitt eða hafi síðar erft fé eða fengið það að gjöf frá öðrum en maka sínum. Sóknaraðili byggir á því að skilyrði nefndrar lagagreinar séu uppfyllt þannig að víkja skuli frá reglum um helmingaskipti í fjárskiptum milli aðila málsins. Við mat á þessu er nauðsynlegt að horfa fyrst til þess hvaða verðmæti hvor aðili um sig flutti í búið. Það tímamark sem miða verður við í þessum efnum hlýtur að vera stofnun hjúskaparins og hefur undanfarandi óvígð sambúð ekki áhrif á þetta. Má lesa þennan skilning út úr dómi Hæstaréttar 1985 á blaðsíðu 322. Aftur á móti verður ekki fram hjá því horft að aðilar geta byggt á því, að opinber eignaskráning og tilgreining eigna sem fram kemur á skattframtölum, gefi ekki rétta mynd af eignum aðila við hjúskaparstofnun, vegna þeirrar fjárhagslegu samstöðu sem hugsanlega hafi myndast á sambúðartímanum. Sá sem heldur því fram að hann hafi með framlögum til eignamyndunar eignast hlutdeild í eign sem skráð er á nafn annars manns ber að sjálfsögðu sönnunarbyrði fyrir slíkri staðhæfingu. Tilgreining aðila á eignum og skuldum við upphaf hjúskapar þeirra er um margt óljós og ljóst er af samanburði við gögn málsins að talningu skulda aðila virðist að nokkru ábótavant. Að mati dómsins kemur þessi annmarki á málatilbúnaði ekki í veg fyrir að gera megi sér mynd af fjárhag aðila sem sé nægilega glögg til að lagður verði dómur á ágreininginn. Dómurinn telur sannað og í raun óumdeilt að meginuppistaðan í eignum þeim sem runnu inn í félagsbú aðila við hjúskaparstofnun þann 14. janúar 1999 eigi rætur sínar að rekja til hreinnar eignar sóknaraðila í Klapparholti 12 að verðmæti 7.008.986 krónur og nam sú upphæð allri útborgun aðila í eigninni Svalbarð 13. Þar sem sóknaraðili hefur sýnt fram á þetta og varnaraðili hefur í raun fallist á að svo hafi verið verður að telja að þinglýsing yfirlýsinga um jafna eignaraðild breyti hér engu um. Varnaraðili hefur ekki haldið því fram að um gjöf hafi verið að ræða og því síður að hann hafi greitt sóknaraðila fyrir aukna eignahlutdeild sína í fasteigninni. Varnaraðili byggir eingöngu á því að framlög hans til greiðslu lána og til framfærslu fjölskyldunnar hafi verið mun meira en sóknaraðila og að sóknaraðila hefði ekki verið kleift að fá lánafyrirgreiðslu vegna kaupa á umræddri eign nema varnaraðili tæki þátt í greiðslumati með henni. Ekki er fallist á það með varnaraðila að hann geti á grundvelli þeirra röksemda sem hér voru síðast taldar öðlast eignarrétt yfir því framlagi til kaupa fasteignarinnar sem sóknaraðili lagði fram. Verður það því lagt til grundvallar, að þrátt fyrir þinglýsingar misvísandi skjala um eignarhlutfall aðila í Svalbarði 13, þá teljist sóknaraðili hafa lagt fram við hjúskaparstofnun mun meira en varnaraðili af verðmæti fasteignarinnar. Verður að telja, þegar litið er til þeirra upplýsinga um eignir og skuldir aðila sem fram koma í gögnum málsins og greinargerðum, að augljóst sé að sóknaraðili hafi lagt fram verulega miklu meiri verðmæti við hjúskaparstofnun, í skilningi 1. mgr. 104. gr. hjúskaparlaga. Það er mat dómsins að hjúskapur aðila hafi verið skammur í skilningi 1. mgr. 104. gr. hjúskaparlaga. Stofnað var til hjúskaparins 14. janúar 1999, samvistaslit urðu í októberbyrjun sama ár og krafa var sett fram um skilnað að borði og sæng 2. mars 2000. Hafa verður og í huga við mat á þessu þann verulega mun sem var á eignum aðila við hjúskaparstofnun og áður er getið. Eins og fram er komið liggur fyrir að fasteignin Svalbarð 13 hefur verið seld og nemur nettó andvirði eignarinnar 10.637.300 krónum. Einnig liggur fyrir hvert framlag sóknaraðila var til þeirrar eignar þegar hún var keypt. Ekki liggur fyrir í gögnum málsins svo óyggjandi sé hvert var verðmæti annarra eigna sem aðilar komu með með sér í hjúskapinn Í kröfugerð sóknaraðila er við tilgreiningu verðmæta hlutabréfa stuðst við nafnvirði þeirra. Fyrir liggur í málinu að Sjávarlíf ehf. var metið einskis virði af dómkvöddum matsmanni. Samkomulag er um að miða við að verðmæti Gróanda ehf. sé 3.000.000 krónur við skipti á búi aðila. Útilokað er að meta það á grundvelli þeirra upplýsinga sem lagðar hafa verið fyrir dóminn hvert verðmæti umræddra félaga var þegar aðilar stofnuðu til hjúskapar. Sóknaraðili gerir kröfu um að fá utan skipta þau verðmæti sem hann hafi flutt í búið auk verðmætaaukningar þeirra verðmæta á hjúskapartímanum. Eins og fram er komið skortir á að aðilar hafi gert fullnægjandi grein fyrir öllum eignum sínum og skuldum með þeim hætti að unnt sé að segja til um hvert verðmæti hjúskapareigna hvors um sig hafi verið við stofnun hjúskapar eða við lok hans. Þó liggur skýrt fyrir að fasteignin að Svalbarði 13 hækkaði mjög í verði meðan aðilar áttu hana. Krefst sóknaraðili þess að henni verði heimilað að taka þessa verðmætaaukningu utan skipta. Varnaraðili hefur bent á að það hafi verið hann sem greiddi af hæsta láninu á fasteigninni og að sóknaraðili hefði aldrei getað staðið undir kaupunum ef ekki hefðu komið til framlög varnaraðila, auk þess sem greiðslumat hefði ekki fengist ef ekki væri fyrir það að laun varnaraðila hafi verið umtalsvert hærri en sóknaraðila. Fallast verður á það með varnaraðila að sóknaraðila hefði ekki verið kleift að festa kaup á nefndri fasteign eða greiða af áhvílandi lánum hennar nema með aðstoð varnaraðila. Er þetta augljóst þegar virtur er sá tekjumunur sem kemur fram í skattframtölum aðila sem liggja frammi í málinu. Verður því að telja að ekki sé sanngjarnt að sóknaraðili njóti ein þeirrar verðhækkunar sem varð á fasteigninni að Svalbarði 13 á sambúðar- og hjúskapartímanum. Kröfu sína um að henni beri sú verðmætaaukning á fasteigninni hefur sóknaraðili stutt við Hæstaréttardóm 1985 á bls. 322. Í þeim dómi var aðila sem hafði lagt til útborgun fasteignar heimilað að taka utan skipta verðmæti þau sem hann hafði lagt til kaupa fasteignarinnar auk þeirrar verðmætaaukningar sem orðið hafði á henni. Í máli því sem hér liggur fyrir hefur varnaraðili sýnt fram á það með gögnum, auk þess að það var staðfest með framburði sóknaraðila sjálfs fyrir dómi, að hann hafi staðið straum af afborgunum húsbréfaláns sem hvíldi á eigninni og hefur því sýnt fram á að hann hefur lagt fram fé til fasteignarinnar. Eru atvik að þessu leyti ekki sambærileg við nefndan dóm Hæstaréttar og verður hann því ekki talinn hafa fordæmisgildi varðandi þetta atriði í máli því sem hér er til úrlausnar. Það er því niðurstaða dómsins að sóknaraðili eigi rétt á því að vikið verði frá helmingaskiptum á búi hennar og varnaraðila varðandi hlut þann sem hún lagði ein af mörkum til kaupa á fasteigninni að Svalbarði 13. Þykir rétt að miða við að hlutur hennar verði ákveðinn hærri sem nemur hækkun vísitölu neysluverðs frá kaupsamningsdegi 30. október 1997 til viðmiðunardags skipta þann 2. mars 2000. Niðurstaða þessi er byggð á aðalkröfu sóknaraðila, þó ekki sé fallist á hana að fullu og eru því ekki efni til að fjalla sérstaklega um frávísunarkröfu varnaraðila á varakröfu sóknaraðila. Þar sem ekki hefur verið upplýst undir rekstri málsins um verðmæti annarra eigna aðila við hjúskaparstofnun þykja ekki tilefni til að víkja frá helmingaskiptareglu að öðru leyti en að framan greinir og skulu því aðrar eignir aðila sæta helmingaskiptum á grundvelli 103. gr. hjúskaparlaga. Rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður. Finnbogi H. Alexandersson, héraðsdómari kveður úrskurðinn upp. Ú r s k u r ð a r o r ð Sóknaraðili skal fá greiddar utan skipta 7.008.986 krónur með verðbótum miðað við breytingu á vísitölu neysluverðs frá 30. október 1997 til 2. mars 2000. Að öðru leyti skal við skipti á félagsbúi aðila stuðst við helmingaskiptareglu 103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 334/2012

Milliliðalaus málsmeðferð Brot gegn valdstjórninni Ítrekun Refsiákvörðun

G var ákærður fyrir fíkniefnalagabrot og brot gegn valdstjórninni. Við þingfestingu málsins í héraði krafðist verjandi G þess að dómari málsins viki sæti vegna tengsla við tvö vitni í málinu. Áður en dómarinn vék sæti kannaði hann afstöðu G til sakarefna. Eftir að nýr dómari hafði tekið við málinu lagði verjandi G fram yfirlýsingu hans þar sem áréttuð var fyrri afstaða G og því lýst yfir að hann myndi ekkert eftir atvikum er vörðuðu brot hans gegn valdstjórninni. Fyrir Hæstarétti krafðist G aðallega ómerkingar héraðsdóms annars vegar þar sem hann hefði aldrei komið fyrir héraðsdómara þann, er dæmdi málið og hins vegar þar sem nauðsynlegt hefði verið að fjölskipa héraðsdóminn. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annars fram að G hefði átt þess allan kost að mæta til þinghalda, m.a. við aðalmeðferð málsins. Þar sem verjandi hans hefði verið við hana staddur og átt þess kost að beina spurningum til vitna hefði réttinda G verið nægilega gætt eins og á stóð. Auk þess hefði sönnunarfærsla um þá ákæruliði þar sem G neitaði sök farið fram fyrir þeim dómara er málið dæmdi. Var því ekki fallist á ómerkingu héraðsdóms af þeim sökum. Þá féllst Hæstiréttur ekki á það með G að tilefni hefði verið til fjölskipunar héraðsdóms. Staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu G sem og um upptöku á fíkniefnum og tveimur lömpum. Að teknu tilliti til 60. og 77. gr. almennra hegningarlaga þótti refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 15 mánuði.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Árni Kolbeinsson og Helgi I. Jónsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 14. maí 2012 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvalds er þess krafist að niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða og um upptöku á fíkniefnum og tveimur lömpum verði staðfest, en að refsing hans verði þyngd. Ákærði krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim til löglegrar meðferðar, til vara að hann verði sýknaður af sakargiftum samkvæmt 1. til 4. tölulið ákæru og gerð „vægasta refsing“ fyrir brot samkvæmt 5. tölulið ákæru, en að því frágengnu að honum verði ekki gerð sérstök refsing vegna háttsemi sem lýst er í 1. til 4. tölulið ákærunnar. Að öllu þessu frágengnu krefst hann þess að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa og að hún verði bundin skilorði. I Kröfuna um ómerkingu héraðsdóms reisir ákærði annars vegar á því að hann hafi aldrei komið fyrir héraðsdómara þann, er dæmt hafi málið, og sá dómari því ekki getað ,,metið ákærða og staðreynt afstöðu hans til sakarefnis“. Hins vegar reisir ákærði þessa kröfu á því, að nauðsynlegt hafi verið að fjölskipa héraðsdóminn. Fyrrnefnda röksemdin er nánar á því reist að við þingfestingu málsins í héraðsdómi 10. október 2011 hafi skipaður verjandi ákærða gert kröfu um að dómari málsins, Sandra Baldvinsdóttir, viki sæti. Ástæðan hafi verið sú að eitt vitni í málinu sé ritari við Héraðsdóm Reykjaness og annað vitni hafi áður verið settur héraðsdómari við embættið. Í þingbók var jafnframt bókað vegna þessarar kröfu ákærða að verjandinn teldi alla dómara við embættið vanhæfa til meðferðar málsins. Ofangreindur héraðsdómari tók kröfuna ekki strax til úrskurðar heldur háði þing í málinu 20. október sama ár, en ákærði mætti ekki í þinghaldið. Þá var ákveðið að fresta málinu til 28. sama mánaðar og var það þá tekið fyrir að viðstöddum ákærða og verjanda hans. Bókað var að gerð hafi verið grein fyrir ákæru og að ákærði hafi neitað sökum, sem tilgreindar eru í 1. til 4. tölulið ákærunnar, en játað sök í 5. tölulið hennar. Var krafa ákærða um að dómarinn viki sæti vegna vanhæfis áréttuð og hún tekin til úrskurðar. Úrskurður var kveðinn upp 17. nóvember 2011 um að nefndur héraðsdómari viki sæti í málinu. Degi síðar kvað dómstjóri Héraðsdóms Reykjaness upp úrskurð um að allir dómarar við embættið vikju sæti í málinu. Dómstólaráð fól Sigurði Gísla Gíslasyni, dómara við Héraðsdóm Suðurlands, meðferð málsins samkvæmt 6. mgr. 15. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Hann tók málið fyrst fyrir 16. desember það ár og fór svo aðalmeðferð fram í því 20. febrúar og 12. mars 2012. Eins og áður greinir mætti ákærði ekki til dómþings eftir að nýr dómari hafði tekið við meðferð málsins en í þinghaldi síðastgreindan dag lagði verjandi hans fram yfirlýsingu 22. febrúar 2012 undirritaða af ákærða. Þar lýsti ákærði því yfir að hann myndi ekki mæta fyrir dóm til að gefa frekari skýrslu. Hann endurtók það sem bókað hafði verið eftir honum um afstöðu til sakarefna, er hann kom áður fyrir dóm, en vildi þó árétta að ástæða þess að hann neitaði sök væri sú að hann myndi ekki eftir atvikum. Þótt verjandi ákærða hafi krafist við þingfestingu málsins að dómari þess viki sæti við málsmeðferðina vegna tengsla við tvö væntanleg vitni í því, var rétt af hálfu dómarans að fjalla ekki um kröfuna fyrr en aflað hefði verið afstöðu ákærða til sakarefna. Afstaða hans réði því hvort málið yrði þegar tekið til dóms samkvæmt 1. mgr. 164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, eða því frestað og með það farið samkvæmt 165. og 166. gr. laganna. Samkvæmt framansögðu kom ákærði fyrir dóm og tjáði sig um afstöðu til sakarefna. Eftir það vék dómarinn sæti og var öðrum dómara falin meðferð þess. Ákærði mætti ekki til að gefa skýrslu við aðalmeðferð málsins. Verjandi ákærða lagði, eins og áður greinir, fram skriflega yfirlýsingu ákærða þar sem áréttuð var fyrri afstaða, svo og því lýst yfir að hann myndi ekkert eftir atvikum. Sama afstaða kom fram í skýrslu hans hjá lögreglu 1. júní 2011. Af því má ljóst vera að ákærði taldi sig ekki geta greint að neinu leyti frá atvikum að því er varðar þá ákæruliði þar sem hann neitar sök og sönnunarfærsla fyrir dómi fór fram um. Liggur fyrir að sú sönnunarfærsla fór fram fyrir þeim dómara, sem málið dæmdi, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi var því ljóst að engin sakfelling yrði reist á framburði hans í málinu. Ekki liggur annað fyrir en að ákærði hafi átt þess allan kost að mæta við aðalmeðferð málsins, en hafi sjálfur kosið að gera það ekki. Skipaður verjandi hans mætti við aðalmeðferðina og átti þess kost að spyrja vitni og gæta hagsmuna ákærða að öðru leyti. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. og d. lið 3. mgr. 6. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, á sakaður maður almennt rétt á að vera viðstaddur þinghöld í máli sínu og fá að spyrja eða láta spyrja vitni sem leidd eru gegn honum. Svo sem að framan greinir verður að leggja til grundvallar að ákærði hafi átt þess kost að mæta til þinghalda meðal annars við aðalmeðferð málsins. Þar sem verjandi ákærða var við hana staddur og átti þess kost að beina spurningum til vitna var réttinda ákærða nægjanlega gætt eins og á stóð. Samkvæmt þessu er ekki hald í þeirri röksemd ákærða að ómerkja beri héraðsdóm af þessari ástæðu. Rök sín fyrir því að fjölskipa hafi átt héraðsdóminn útlistar ákærði nánar svo að þar sem fyrir hafi legið að hann neitaði sök hafi verið ljóst að niðurstaða máls myndi ráðast af framburði hans og vitna. Í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 88/2008 er kveðið á um að einn héraðsdómari skipi dóm í hverju máli nema svo standi á sem segir í 3. mgr. til 5. mgr. Í 4. mgr. er mælt fyrir um að ef ákærði neiti sök ,,og dómari telur sýnt að niðurstaða kunni að verulegu leyti að ráðast af mati á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi [geti] dómstjóri ákveðið að þrír héraðsdómarar skipi dóm í málinu.“ Tilvitnuð regla heimilar að hafa dóm fjölskipaðan við þær aðstæður, sem vísað er til. Slíkt er ekki skylt. Með hliðsjón af sakarefnum málsins var ekki tilefni til þess að tekin yrði ákvörðun um að þrír héraðsdómarar skipuðu dóm í málinu. Með vísan til framangreinds verður kröfu ákærða um ómerkingu héraðsdóms hafnað. II Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi svo og framburði vitna. Fallist er á rökstuðning og niðurstöðu héraðsdóms um að sannað sé að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem hann er þar sakfelldur fyrir. Ákærði er því sakfelldur fyrir að hafa í fjögur skipti 31. mars og 8. apríl 2011 gerst brotlegur við 106. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Meðal annars er hann sakfelldur fyrir að hóta lögreglumanni ofbeldi með því að sýna tilburði til að kasta stálstól í lögreglumanninn. Hótanir hans 8. apríl 2011 í garð fjölskyldu annars tveggja lögreglumanna, er önnuðust flutning hans frá dómhúsi í fangelsið að Litla-Hrauni, voru sérstaklega alvarlegar. Þær beindust að lögreglumanninum og fólu meðal annars í sér að ákærði ætlaði sér að finna börn hans og elta þau heim til hans og að hann myndi beita eiginkonu hans alvarlegu kynferðislegu ofbeldi. Með hliðsjón af sakaferli ákærða var full ástæða til að taka hótanir hans alvarlega. Með 1. gr. laga nr. 25/2007 voru gerðar breytingar á 106. gr. almennra hegningarlaga. Með þeim breytingum var refsirammi, þegar brot beindist að opinberum starfsmanni, sem hefur heimild til líkamlegrar valdbeitingar, hækkaður úr sex árum í átta. Þá var lögfest sérstakt ítrekunarákvæði sem nú er að finna í 3. mgr. 106. gr. Samkvæmt því má hækka refsingu um allt að helming ef hinn sakfelldi hefur áður sætt refsingu samkvæmt 106. gr. ,,eða honum hefur verið refsað fyrir brot sem tengt er að öðru leyti við vísvitandi ofbeldi“. Í athugasemdum frumvarps þess, er síðar varð að lögum nr. 25/2007, segir meðal annars að markmiðið með 1. gr. frumvarpsins sé að skerpa og auka þá refsivernd sem opinberum starfsmönnum, er hafa heimild til líkamlegrar valdbeitingar, sé veitt í refsilögum. Þessi hópur opinberra starfsmanna lendi mun oftar í þeirri aðstöðu að sæta ofbeldi eða hótun um ofbeldi en aðrir opinberir starfsmenn. Eins og áður greinir var full ástæða til að taka hótanir ákærða alvarlega. Í héraðsdómi er sakaferill hans rakinn að nokkru leyti og eins og þar kemur fram var hann dæmdur fyrir brot á 1. mgr. 106. gr. almennra hegningarlaga 5. maí 2009. Sá dómur var skilorðsbundinn og hefur því ekki ítrekunaráhrif, sbr. 61. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði var á hinn bóginn dæmdur 14. mars 2007, meðal annars fyrir brot á 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga, til átta mánaða fangelsisvistar, en þar af voru þrír mánuðir óskilorðsbundnir. Lauk ákærði afplánun þeirrar refsingar 28. ágúst 2008. Þessi dómur hefur ítrekunaráhrif við ákvörðun refsingar í máli þessu, sbr. 3. mgr. 106. gr. almennra hegningarlaga. Fallist er á með héraðsdómi að taka beri upp skilorðsdóma yfir ákærða frá 26. september 2008 og 5. maí 2009, sbr. 60. gr. almennra hegningarlaga og tiltaka refsingu í einu lagi eftir reglum 77. gr. sömu laga. Með framangreindum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms, þar með talið um að ákvæði 74. og 75. gr. almennra hegningarlaga geti ekki, eins og atvikum er háttað, leitt til mildunar á refsingu. Verður ákærði dæmdur til að sæta fangelsi í 15 mánuði. Hinn áfrýjaði dómur verður staðfestur að öðru leyti. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Ákærði, Garðar Oddur Garðarsson, sæti fangelsi í 15 mánuði. Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað eru staðfest. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 464.811 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 439.250 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 4. apríl 2012. Mál þetta er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, dagsettri 10. ágúst 2011 á hendur ákærða, Garðari Oddi Garðarssyni, kt. [...], til heimilis að [...], [...], „fyrir brot gegn valdstjórninni og fíkniefnalagabrot framin á árinu 2011 svo sem hér greinir: Brot gegn valdstjórninni framin fimmtudaginn 31. mars í Héraðsdómi Reykjaness að Fjarðargötu 9 í Hafnarfirði, þar sem tekin var fyrir krafa lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu um að ákærði sætti gæsluvarðhaldi í sjö daga. 1. Með því að hafa hótað A, aðstoðarsaksóknara, ofbeldi en ákærði benti á hana og sagði: „bíddu bara, eftir sjö daga þegar ég losna“, en orðin viðhafði ákærði eftir að dómari hafði, að kröfu A, úrskurðað ákærða í gæsluvarðhald. 2. Með því að hafa hótað lögreglumanninum B, sem þar var við skyldustörf, ofbeldi en ákærði tók upp stálstól, sveiflaði honum aftur fyrir sig og sýndi tilburði til þess að kasta honum í lögreglumanninn. 3. Með því að hafa nokkru síðar í bílageymslu Héraðsdóms reynt að hrækja á lögreglumanninn B. 4. Brot gegn valdstjórninni með því að hafa föstudaginn 8. apríl, í lögreglubifreið á leið í fangelsið að Litla-Hrauni, hótað lögreglumönnum C og D, sem þar voru við skyldustörf, lífláti auk þess að hóta að beita fjölskyldu lögreglumannsins C ofbeldi. Teljast þessi brot ákærða varða við 1. mgr. 106. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 25/2007 og sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga að því er varðar brot samkvæmt 3. ákærulið. 5. Fíkniefnalagabrot, með því að hafa fimmtudaginn 31. mars, á heimili sínu að [...] í [...], haft í vörslum sínum sex kannabisplöntur og 49,26 g af kannabislaufum, og að hafa um nokkurt skeið fram til þess dags ræktað greindar plöntur. Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 4., 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 13/1985 og lög nr. 68/2001 og 2. gr., sbr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Jafnframt er þess krafist að ofangreindar sex kannabisplöntur og 49,26 g af kannabislaufum verði gerð upptæk samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001. Þá er einnig krafist upptöku á 2 lömpum sem hald var lagt á sbr. 7. mgr. 5. gr. sömu laga.“ Mál þetta var þingfest 10. október 2011. Kom ákærði ekki fyrir dóminn þá en vegna hans var mættur Stefán Karl Kristjánsson hdl. sem var skipaður verjandi ákærða að hans ósk. Ákærði kom fyrir dóminn 28. október 2011 og neitaði sök hvað varðar 1.-4. lið ákæru, en játaði sök skv. 5. lið ákæru. Með úrskurði 17. nóvember 2011 vék Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari sæti við meðferð málsins og með úrskurði Þorgeirs Inga Njálssonar dómstjóra þann 18. nóvember 2011 viku allir dómarar við Héraðsdóm Reykjaness sæti í málinu. Með bréfi Dómstólaráðs, dags. 21. nóvember 2011 var undirrituðum héraðsdómara falin meðferð málsins. Var málið tekið fyrir 16. desember 2011 og frestað til aðalmeðferðar sem hófst 20. febrúar 2012, en varð ekki lokið þá vegna fjarveru vitna auk þess að ekki hafði náðst í ákærða. Var málið dómtekið eftir að aðalmeðferð lauk 12. mars 2012, en þá var lögð fram yfirlýsing frá ákærða þar sem m.a. kom fram að hann hygðist ekki gefa frekari skýrslur fyrir dóminum. Af hálfu ákæruvalds eru gerðar þær kröfur sem að ofan greinir, en af hálfu ákærða er þess krafist að ákærði verði sýknaður af sakargiftum í 1.-4. lið ákæru en til vara að honum verði ekki gerð refsing fyrir þær sakargiftir, en þá er þess jafnframt krafist að ákærða verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa vegna ákæruliðar 5. Þá er krafist málsvarnarlauna skipaðs verjanda sem greiðist úr ríkissjóði að hluta eða öllu leyti.

Mál nr. 632/2009

Rangur framburður Rangar sakargiftir

X var ákærð fyrir rangar sakargiftir og rangan framburð með því að hafa með röngum framburði fyrir lögreglu og fyrir dómi leitast við að koma því til leiðar að fjórir menn A, B, C, D yrðu sakaðir um kynferðisbrot gegn henni, en X neitaði sök í málinu. Mennirnir neituðu allir að hafa átt kynferðismök við X gegn vilja hennar, en X bar því á hinn bóginn við að henni hafi verið þröngvað til kynferðismaka við mennina. X var 17 ára þegar umræddur atburður átti sér stað og mennirnir frá því að vera þremur til tíu árum eldri en hún. Hún hafði engin kynni haft af þeim áður og í málinu var upplýst að þeir hafi stundum verið fleiri en einn inni í herberginu á meðan hún hafði við þá kynmök. Mikið magn sterkra eiturlyfja mældist í blóði X skömmu eftir atburðinn, en styrkur amfetamíns í blóði hennar mældist langt yfir eitrunarmörkum. Talið var að atburðarás umrædda nótt benti eindregið til að skynjun X hafi verið orðin mjög brengluð vegna mikillar neyslu fíkniefna á skömmum tíma þegar kynmökin fóru fram. Jafnframt væru meiri líkur en minni á því að fíkniefnin væru komin frá mönnunum en ekki X sjálfri. Vitninu G hafi verið varnað inngöngu inn í herbergi þar sem kynmökin fóru fram og hafin væru yfir vafa einhvers konar afskipti C af kynmökum annarra við ákærðu, að minnsta kosti með nærveru hans og dyravörslu. Aðstaða væri öll á þann veg að ókleift væri að útiloka að X hafi upplifað hana sem nauðung sem hún hafi mátt þola. Með vísan til þess og gegn eindreginni neitun X var ekki talin fram komin nægileg sönnun þess að hún hafi af ásetningi borið mennina röngum sökum eins og lýst væri í ákæru. Var X því sýknuð.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Viðar Már Matthíasson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 13. október 2009 af hálfu ákæruvaldsins. Hann krefst þess aðallega að ákærða verði sakfelld samkvæmt ákæru og henni dæmd refsing en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað aftur heim í hérað. Ákærða krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms, til vara að henni verði ekki gerð refsing, en að því frágengnu að hún verði dæmd til vægustu refsingar sem lög leyfa og refsingin bundin skilorði. Með ákæru 13. júlí 2009 voru ákærðu gefnar að sök rangar sakargiftir og rangur framburður með því að hafa með rangri kæru og með röngum framburði fyrir lögreglu og fyrir dómi leitast við að koma því til leiðar að þeir A, fæddur [...], B, fæddur [...], C, fæddur [...] og D, fæddur [...], yrðu sakaðir um kynferðisbrot gegn henni, eins og nánar er lýst í ákæru. I Ákærða, sem var 17 ára er atvik málsins gerðust, hefur staðfastlega neitað sakargiftum. Málsatvikum er í meginatriðum lýst í héraðsdómi. Þar kemur meðal annars fram að ákærða og vinkona hennar G hittu þá B, C og D aðfaranótt 4. nóvember 2008 þar sem þeir voru í bifreið fyrir utan skemmtistað í [...] og fóru með þeim í [...] þar sem B og C höfðu dvalarstað, en húsráðandi þar var sá síðarnefndi. Ákærða og G kveðast hafa neytt nokkurra bjóra hvor, en mennirnir voru allsgáðir. Þær höfðu ekki áður haft kynni af þeim. Á hinn bóginn kannaðist G við A, sem síðar kom í [...], þar sem þau höfðu áður búið við sömu götu. Fram er komið að þeir notuðu ekki sín eigin nöfn í samskiptum við stúlkurnar, nema A. Þannig var B nefndur Ö, D Æ og C Þ. Í hinum áfrýjaða dómi er lýst aðdraganda þess að ákærða kom sömu nótt á neyðarmóttöku, viðtali læknis við hana þar og gögnum sem þar var aflað. Við komu ákærðu þangað var tekið úr henni blóðsýni og þvagsýni. Samkvæmt matsgerð P, dósents við rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði við Háskóla Íslands mældist í blóði hennar 0.99 ‰ alkóhóls og 1.40 ‰ alkóhóls í þvagi auk 700 ng/ml af amfetamíni í blóði. P kom fyrir dóm og staðfesti matsgerð sína. Kom fram í framburði hans að áðurgreint magn amfetamíns í blóði sé langt yfir eitrunarmörkum, sem teljast vera 200 til 400 ng/ml. Væri því um mjög háan styrk amfetamíns að ræða, en rannsóknir sýndu að dómgreind væri farin að bila enda þótt amfetamín í blóði mældist undir 100 ng/ml. R sérfræðingur í lyflækningum kom einnig fyrir dóm og bar að miðað við þetta magn amfetamíns hafi ákærða verið mjög ,,vímuð“, en um væri að ræða tvöföld eða þreföld eitrunarmörk. II Ákærða hefur skýrt svo frá í skýrslum sínum hjá lögreglu 6. nóvember 2008 og fyrir dómi degi síðar svo og við aðalmeðferð málsins að þær G hafi setið að spjalli með þremur mannanna inni í stofu íbúðarinnar. Hundur C hafi farið að naga skóinn hennar og hún skammað hann, en C tekið því illa, rifið í hana, hrist og ýtt henni. Hún hafi orðið smeyk við C og í því hafi fjórði maðurinn, A, komið. Að nokkrum tíma liðnum hafi D beðið hana að koma með sér inn í herbergi að tala við sig og hún gert það og hallað hurðinni, en allt í einu hafi C komið inn og sagt henni að fara úr fötunum, en hún neitað því. Hafi D þá verið byrjaður að klæða sig úr. Lýsti hún því svo að hún hafi ekki þorað annað en að afklæðast þar sem hún hafi verið orðin hrædd við C. Hann hafi rifið í hár hennar og látið hana hafa munnmök við D og staðið yfir henni á meðan hún gerði það, en jafnframt hafi C sett fingurna inn í leggöng hennar. D hafi síðan haft við hana samræði. Hann hafi síðan farið út og hún ætlað að klæða sig, en C sagt að þetta væri ekki búið. Þá hafi A komið inn og hann hafi einnig klætt sig úr og C sagt henni að hafa munnmök við A, en hún neitað sem fyrr og það sama þá endurtekið sig, C rifið í hár hennar, haldið henni og látið hana hafa munnmök við A. Um leið hafi C stungið fingrum aftur í leggöng hennar og A síðan haft við hana samræði. Hún hafi hugsað með sér að hún yrði að gera þetta, því ef hún myndi neita eða rjúka út kynni þetta að verða miklu verra ,,af því að þessi Þ [C] hann var alveg snargeggjaður.“ Að þessu loknu hafi B komið inn og lagst upp í rúm til hennar, en í því hafi G opnað dyrnar en C sem þá hafi verið orðinn mjög reiður, rekið hana út og farið sjálfur út í smá stund en komið aftur. Stuttu seinna hafi þau B klætt sig í fötin. Hún kvaðst ekki minnast þess að eitthvað hafi gerst milli þeirra. Ákærða sagði að C hafi gætt þess að G kæmist ekki inn í herbergið með því að halda við hurðarhúninn, en hún hafi sem fyrr segir einu sinni opnað dyrnar. Ákærða sagði aðspurð fyrir dómi 7. nóvember 2008 af hverju hún hafi verið hrædd við C að ,,eftir þetta með hundinn, hvernig hann brást við“ hafi hún ekki vitað hvernig hann myndi bregðast við ef hún neitaði og hugsað með sér að hún yrði að ,,klára þetta og þá kemst maður í burtu“. Í sömu skýrslu lýsti ákærða því að C hafi gefið sér ,,spítt ... hann var alltaf með spítt þarna inni og bara jú fáðu þér meir, fáðu þér meir.“ Nánar spurð við þessa yfirheyrslu og við aðalmeðferð málsins um hvenær hann gaf henni fíkniefnið fyrst sagði hún að það hafi verið á meðan þau voru í herberginu, áður en kynmökin hófust með A. Hún hafi tekið efnið í báðar nasir. Kvaðst hún hafa neytt amfetamíns þrisvar til fjórum sinnum fyrir þetta atvik, en aldrei fyrr tekið svona mikið í einu. C hafi alltaf ,,skóflað“ efninu í sitt hvora nös hennar. Aðspurð hvort hann hafi þvingað hana til að taka efnið svaraði hún því neitandi, en í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins sagði hún ,, ... auðvitað saug ég þetta upp vegna þess að það var bara komið með þetta fyrir framan mig.“ Hún neitaði eindregið að hafa ,,strippað“ fyrir mennina, en kannaðist við að þegar þau voru að fara út hafi C ítrekað boðið henni peninga og hún tekið við 7.000 krónum. Hún gat ekki gefið aðra skýringu á því en að henni hafi liðið betur við að fá eitthvað fyrir það sem þeir hefðu gert henni. Vinkona ákærðu, G, sem var með henni greint sinn, bar fyrir lögreglu að ákærða hafi farið með D inn í herbergi og þau svo komið fram, en C og D hafi einnig farið inn í herbergið aftur með ákærðu. Er framburður hennar óljós um það hvort ákærða hafi fyrst farið ein með D inn í herbergið. Seinna hafi A bæst við. G hafi alls ekki mátt koma inn, en þegar hún reyndi það hafi henni verið varnað þess og C tekið hana hálstaki og ýtt við henni. Er þetta í samræmi við upptöku úr síma A, þar sem hún segir ítrekað að C hafi tekið hana hálstaki. Í eitt skipti hafi henni tekist að opna dyrnar, eftir að hafa mistekist það í fyrstu, þar sem hurðarhúninum var haldið niðri. Þá hafi hún séð að B var í rúminu með ákærðu og C og A hafi einnig verið þarna. C hafi reiðst og henni verið sagt að ,,steinhalda kjafti“ og hann tekið hana hálstaki og ýtt við henni. Nokkru seinna hafi hann afsakað þessa framkomu. Ákærða hafi verið hrædd og sagt sér að bíða frammi. Framburður G fyrir dómi var í meginatriðum á sama veg. Hún tók þar fram að hún hafi ætlað að fara út að pissa, þar sem klósettið hafi verið bilað, en þá hafi einn mannanna sagt henni að skilja farsímann sinn eftir inni. C hefur staðfest að hann hafi ýtt við G. Mennirnir fjórir voru yfirheyrðir hjá lögreglu 4. nóvember 2008 og fyrir dómi við aðalmeðferð málsins. Þeir neituðu allir að hafa haft kynmök við ákærðu gegn vilja hennar og báru í flestum atriðum á svipaðan veg um hverjir áttu kynmök við hana, að undanskildum B, sem í fyrstu kannaðist ekki við að nein kynmök hafi átt sér stað, en sá framburður breyttist síðar í sömu skýrslu. Hann kom hins vegar ekki fyrir dóm og verður framburður hans því ekki lagður til grundvallar í málinu. Þá kannaðist D ekki við að aðrir en hann hafi haft mök við ákærðu, en hafnaði því ekki aðspurður að rödd hans kæmi fram á mynd- og hljóðupptöku sem tekin var á síma hans meðan A hafði mök við ákærðu, eins og nánar er vikið að í héraðsdómi. A og D könnuðust báðir við að hafa haft kynmök við ákærðu, en að það hafi verið með hennar vilja. C neitaði hins vegar að hafa haft nokkur samskipti af kynferðislegum toga við ákærðu. Báru þeir allir að kynmökin hafi verið að frumkvæði hennar. D sagði ákærðu hafa beðið sig að fara með sér inn í herbergi og hún haft frumkvæði að mökunum og þau lokað hurðinni á meðan. Hann minntist ekki á að hann hafi séð hana ,,strippa“. A skýrði svo frá að þegar hann kom á staðinn hafi B og stúlkurnar verið þar, en C og D borið síðar að garði. Er það í samræmi við framburð annarra vitna, sem öll bera að þeir tveir hafi farið skamma stund til að sækja hund þess fyrrnefnda. A bar að eftir að hann kom hafi þau fjögur setið að spjalli í stofunni og D farið inn í herbergi ásamt ákærðu. Síðan hafi D farið út og þau tvö ,,verið eftir“ og haft kynmök. Vinkona ákærðu hafi þá bankað og ákærða sagt henni að fara. Eftir kynmökin við ákærðu hafi hann farið inn í stofu og B þá farið inn til ákærðu, en vinkona hennar opnað og séð þau og ,,verður eitthvað ósátt“. Þá hafi hann tekið upp á farsíma sinn samtalið við vinkonu ákærðu sem rakið er í héraðsdómi. Það hafi hann gert þar sem hann hafi fengið ,,einhverja leiðinda tilfinningu“. Skýrði hann þetta svo í lögregluskýrslu að ,,þessi æsingur í vinkonunni“ hafi gert hann ,,smá smeykan um að nákvæmlega eitthvað svona rugl mundi gerast“ og honum fundist hann geta ,,tryggt“ sig. Ákærða hafi rekið vinkonu sína í burtu og sú síðarnefnda farið að rífast við C. Í skýrslu sinni fyrir lögreglu lýsti A því á hinn bóginn að aðdragandi þess að hann hafði við hana kynmök hafi verið sá að ákærða hafi ,,strippað“ fyrir hann og D inni í herberginu. C hafi greitt henni 7.000 krónur fyrir, sem A hafi síðan endurgreitt honum. C skýrði svo frá við rannsókn málsins að eftir að þau komu heim til hans hafi ákærða farið með D inn í herbergi. Hann hafi kíkt þar inn og séð þau D hafa kynmök. Eftir það hafi þeir tveir farið að sækja hund C. Þegar þeir komu til baka hafi A verið kominn á staðinn og D ætlað að ,,taka annan snúning á stelpunni“ og farið inn í herbergi til ákærðu. D hafi beðið A að tala við sig og þá hafi ákærða endilega viljað ,,fá einhverja fleiri inn í þetta“. A hafi þá farið inn í herbergið í smá stund. Kvaðst C hafa séð ákærðu hafa munnmök við A þar sem hann hafi kíkt inn um opnar dyrnar. Að loknum munnmökunum við A hafi hún viljað meira. Þau A hafi þá átt samfarir. Hún hafi beðið sig að vera með en hann neitað því og hún orðið ,,alveg brjáluð“ og viljað meira. Aðspurður síðar í skýrslunni hvort hann hafi tekið einhvern þátt í þessu svaraði hann því neitandi, en nánar spurður sagðist hann hafa tekið upp örstutt hljóð- og myndskeið á farsíma sinn inni í herberginu á meðan ákærða hafði munnmök við B. Þegar hann var inntur eftir því hvort hann hafi einnig verið inni í herberginu á meðan ákærða og A voru þar að athafna sig svaraði hann því játandi og gaf þá skýringu á því að hann hafi verið þarna inni þar sem ákærða hafi ætlað að ,,strippa“ fyrir þá. Hún hafi verið ,,útúrflippuð“. Fyrir dómi neitaði hann því fyrst að hafa farið inn í herbergið, en sagði svo ,,ég fór þarna samt aðeins ... og ég labbaði framhjá“ og síðar að hann hafi tekið eina mynd af þessu þar sem honum hafi fundist þetta vera ,,svolítið grunsamlegt hvernig hún var að haga sér“. Hann hafi haft það á tilfinningunni að það yrði ,,eitthvað vesen“ og það myndi ekki koma honum á óvart að ,,við yrðum allt í einu bara kærðir fyrir eitthvað bull hérna í kvöld“. III Í frumskýrslu lögreglu er frásögn ákærðu um atvik skráð eins og nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Þar er meðal annars sagt að haft sé eftir henni að hún hafi klætt sig eftir kynmökin við D, en ekki fundið brjóstahaldarann og farið fram þar sem aðrir voru. Eftir það hafi hún verið þvinguð til kynmaka við A og síðan hafi B ,,komið og hún verið þvinguð til að hafa munnmök við hann en hann hafi einnig sett getnaðarlim sinn að einhverju leyti inn í leggöng hennar.“ Ákærða kvaðst hins vegar í skýrslu sinni fyrir dómi 7. nóvember 2008 hvorki minnast þess að hafa farið út úr herberginu á meðan hún var þvinguð til kynmakanna við D og A né að B hafi haft við hana kynmök. Nánar spurð sagði hún að fyrst hafi hún farið inn í herbergi, en C hafi svo ekki viljað vera þar og þau því farið fram og í annað herbergi þar sem kynmökin hafi átt sér stað. Í skýrslu sinni fyrir dómi bar hún að C hafi allan tímann verið inni í herberginu. Af framburði vitna virðist mega ráða að þegar hún kom út úr herberginu með D hafi hún ekki borið þess merki að hafa orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi. Þegar ofangreint misræmi í skýrslum ákærðu og vitna var borið undir ákærðu við aðalmeðferð málsins bar hún við minnisleysi um þessi atvik. Framburður sá sem skráður er í frumskýrslu og fullyrt er af ákæruvaldinu að eftir henni sé hafður er ekki undirritaður af ákærðu og hefur ekki þýðingu við mat á því hvort framburður hennar hafi verið reikull. Ákærða hefur á hinn bóginn ekki verið stöðug í framburði sínum um fíkniefnaneyslu sína þessa nótt. Hún minntist ekki á að henni hafi verið gefin fíkniefni í herberginu, hvorki er hún var innt eftir því hjá neyðarmóttöku né í skýrslu sinni hjá lögreglu 6. nóvember 2008, en þar sagðist hún ekki hafi verið ölvuð, en hafi verið ,,búin með svona fjóra, fimm bjóra.“ Hún skýrði sem fyrr segir fyrst frá fíkniefnaneyslunni fyrir dómi daginn eftir en einnig við aðalmeðferð málsins. Hún gaf þá skýringu á breyttum framburði um þetta að hún hafi ekki viljað að móðir hennar kæmist að því að hún hefði áður verið búin að ,,prófa“ fíkniefni. Vitnið G sagði fyrir dómi að hún kannaðist ekki við að ákærða hafi neytt fíkniefna áður en hún fór inn í herbergið, hún hafi verið ,,eiginlega út úr heiminum“ og ,,allt öðruvísi“ en þegar þær komu og í bifreiðinni á leið heim var ,,eiginlega ekkert hægt að ræða við hana“. D kvaðst fyrir dómi hafa séð ákærðu neyta fíkniefna í bifreiðinni á leið frá skemmtistaðnum og einnig í íbúðinni. Spurður hvaðan fíkniefnin komu sagði hann að ákærða hafi verið með þau. Ekkert hinna vitnanna kannast við að ákærða hafi haft fíkniefni undir höndum um nóttina. Um ástand ákærðu sagði D í yfirheyrslu hjá lögreglu að hún hafi orðið mjög rugluð eftir að hún hafði kynmök við hann. Fyrir dómi sagði hann að hún hafi verið ,,snarrugluð“ í íbúðinni ,,örugglega af því að hún var á eiturlyfjum eða eitthvað.“ C bar sem fyrr segir í lögregluskýrslu að ákærða hafi verið ,,útúrflippuð“ þegar hún var í herberginu og ætlað að ,,strippa“ fyrir þá. Hún hafi orðið ,,bara geðveik“ þegar þeir ætluðu að aka henni heim á undan vinkonu hennar. Hún hafi verið ,,alveg brjáluð“ þegar hann vildi ekki hafa við hana kynmök eftir að hún hafði mök við A. Hann sagði fyrir dómi að ákærða hafi verið drukkin er þeir hittu hana við skemmtistaðinn og þegar þeir D komu til baka eftir að hafa sótt hundinn hafi hún verið ,,bara stjórnlaus“. Fyrir dómi sagði C að ákærða hafi að minnsta kosti verið ,,full“. Í framburði A hjá lögreglu og fyrir dómi kom fram hún hafi talað mikið og sagði hann það vera eitt einkenni áhrifa neyslu amfetamíns eða kókaíns. Hann hitti mjög oft fólk undir slíkum áhrifum og kæmi það honum því ekki á óvart að ákærða hefði verið undir áhrifum annars hvors þessara eiturlyfja. IV Eins og að framan greinir hefur framburður ákærðu verið á reiki um fíkniefnaneyslu sína og hefur hún um tiltekin atriði borið fyrir sig við minnisleysi. Þennan framburð hennar verður að skoða í því ljósi að mjög mikið magn sterkra eiturlyfja mældist í blóði hennar skömmu eftir þá atburði, sem hér er fjallað um. Frásögn hennar fyrir dómi um að hún hafi ekki neytt fíkniefnanna fyrr en eftir að hún kom inn í herbergið, þar sem kynmökin áttu sér stað, fær samrýmst framburði G. Þá hefur enginn mannanna borið að hún hafi neytt fíkniefna í þeirra augsýn áður en hún kom í herbergið nema D. Bendir framburður G, A, C og D um ástand hennar til þess að hún hafi neytt efnanna eftir að hún kom inn í herbergið, og er það einnig í samræmi við frásögn ákærðu í skýrslum hennar fyrir dómi að skömmu síðar hafi minni hennar farið að bresta. Að þessu virtu verður að meta ummæli hennar sem fram koma á hljóðupptökum þeim sem lýst er í héraðsdómi, en tekið er undir með dóminum að ekki sé í ljós leitt annað en að þær hafi verið gerðar eftir að mennirnir höfðu kynmök við ákærðu. Í málinu liggur fyrir að B, C og D óku ákærðu og G heim á leið eftir dvöl þeirra í íbúðinni. Fyrst var ekið að heimili G í [...] og bað hún ákærðu þar ítrekað að koma með sér heim þar sem henni leist ekki á að skilja hana eftir með mönnunum. Ákærða neitaði því hins vegar. Báru mennirnir að hún hafi fyrst sagt að hún ætti heima í [...], en er þangað kom hafi hún sagst búa í [...]hverfinu og nefnt ýmsar götur í því sambandi. Þeim hafi leiðst þófið og hún ekki viljað fara út úr bílnum. Hún hafi tryllst og ekki viljað segja þeim hvert þeir ættu að aka henni. Þeir hafi því skipað henni að fara út úr bílnum við verslunarmiðstöð við [...], en þaðan hringdi ákærða í lögreglu, sem stöðvaði för þeirra örskömmu síðar á [...] við [...] þar sem hún handtók mennina. Ákæruvaldið hefur lagt áherslu á að sú háttsemi ákærðu að fara ekki út úr bifreiðinni með vinkonu sinni þegar henni gafst færi á bendi eindregið til þess að framburður hennar um að hún hafi verið neydd til kynmakanna sé rangur. Ákærða var ekki spurð um þetta í skýrslu sinni fyrir lögreglu 6. nóvember, en í skýrslu fyrir dómi daginn eftir gaf hún þá skýringu að hún myndi lítið eftir þessu, en sagði síðan: ,,Ég vildi bara að hún kæmist úr bílnum, bara að það myndi ekki neitt ske fyrir hana“. Þá sagði hún spurð um það hvers vegna hún hafi viljað fara í [...], en ekki láta aka sér heim að hún vildi ekki að þeir vissu hvar hún ætti heima. Ákærða hefur frá upphafi staðfastlega haldið því fram að hún hafi ekki sjálfviljug gengið til kynmakanna heldur hafi hún verið neydd til þeirra og ekki þorað annað en að láta að vilja mannanna. Þennan framburð hennar hefur héraðsdómur metið trúverðugan. Hafa ber í huga að ákærða var 17 ára, D þremur árum eldri og aðrir mannanna átta til tíu árum eldri en hún. Hún hafði engin kynni haft af þeim áður. Af því sem rakið hefur verið er ljóst að mennirnir voru stundum fleiri en einn inni í herberginu á meðan hún hafði við þá kynmök. Einn þeirra, C, sem ákærða hefur staðfastlega sagt að hafi meira og minna stjórnað henni og verið inni í herberginu, hefur slegið úr og í um hvort hann hafi verið viðstaddur kynmökin, en fram er komið að hann tók af henni myndskeið á meðan hún hafði mök við einn þeirra. Kveðst hann hafa gert það til að sýna fram á að þau hafi verið að vilja ákærðu, en ekki verður ráðið af myndskeiðinu hvort svo hafi verið. Mönnunum ber ekki saman um hvenær hún hafi ætlað að ,,strippa“ fyrir þá og fengið fyrir það greitt og framburður þeirra er einnig innbyrðis á reiki um þetta atriði. Að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að ákærða hljóti að hafa neytt fíkniefnanna á meðan hún var inni í herberginu með mönnunum, eins og hún hefur haldið fram, en af framburði þeirra og G er sýnt að ástand ákærðu var orðið mjög slæmt eftir kynmök hennar við A. Að því gættu og þess að ekkert vitnanna nema D hafa kannast við að hafa séð ákærðu neyta fíkniefna áður en hún fór inn í herbergið er framburður hennar um að miklu magni af amfetamíni hafi verið haldið að henni í herberginu ekki ósennilegur. Skömmu eftir að ákærða fór úr íbúðinni mældist mjög mikið magn amfetamíns í blóði hennar og verður ráðið af matsgerð P og framburði hans fyrir dómi að vegna áhrifa þess hafi dómgreind hennar verið mjög skert, þótt ekki verði með vissu fullyrt hvenær nákvæmlega svo hafi orðið. Lýsing mannanna og G á ástandi hennar um nóttina, eins og nánar var rakið hér að framan, ber með sér að ákærða hafi verið undir miklum vímuefnaáhrifum þegar hún viðhafði þau ummæli sem þeir A og C tóku upp á farsíma og ber að virða þau í því ljósi svo og þá háttsemi hennar að taka við peningum frá einum þeirra eftir kynmökin við A. Það sama á við um það hátterni hennar að yfirgefa ekki bifreið mannanna á meðan færi gafst. Atburðarás sú, sem að framan er rakin, bendir eindregið til að skynjun ákærðu hafi verið orðin mjög brengluð vegna mikillar neyslu fíkniefna á skömmum tíma þegar kynmökin fóru fram. Jafnframt eru meiri líkur en minni á því að fíkniefnin séu komin frá mönnunum en ekki ákærðu sjálfri. Fram er komið að C hafi beitt G ofbeldi og liggur ekki annað fyrir en að ákærða hafi orðið vitni að því. G var varnað inngöngu og hafin eru yfir vafa einhvers konar afskipti C af kynmökum annarra við ákærðu, að minnsta kosti með nærveru sinni og dyravörslu. Þessi aðstaða er öll á þann veg að ókleift er að útiloka að ákærða hafi upplifað hana sem nauðung sem hún hafi mátt þola. Þegar allt framangreint er virt telst ekki, gegn eindreginni neitun ákærðu, fram komin nægileg sönnun þess að hún hafi af ásetningi borið mennina röngum sökum eins og nánar er lýst í ákæru. Verður héraðsdómur því staðfestur. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærðu, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og segir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Allur áfrýjunarkostnaður málsins, samtals 589.081 króna, greiðist úr ríkissjóði þar með talin málsvarnarlaun Jóns Egilssonar héraðsdómslögmanns, skipaðs verjanda ákærðu, X, samtals 502.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. október 2009. Málið er höfðað samkvæmt ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 13. júlí sl., á hendur X, kt. [...], [...], [...], fyrir rangar sakargiftir og rangan framburð, með því að hafa með rangri kæru og með röngum framburði fyrir lögreglu á höfuðborgarsvæðinu þann 4. og 6. nóvember 2008, þann 1. desember sama ár og þann 5. mars 2009 og með röngum framburði fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur þann 7. nóvember 2008, leitast við að koma því til leiðar að A, kennitala [...], B, kennitala [...], C, kennitala [...] og D, kennitala [...], yrðu sakaðir um kynferðisbrot gegn ákærðu. Ákærða lýsti því ranglega fyrir lögreglu aðfaranótt 4. nóvember 2008 að þeir hefðu nauðgað henni í húsi ofan við [...] í Reykjavík. Ítrekaði hún framburð sinn í framangreindum skýrslutökum en kvaðst telja að B hafi ekki haft við hana kynmök. Með þessu kom ákærða því til leiðar að B, C og Þ voru handteknir aðfaranótt 4. nóvember og A síðar sama dag og fluttir á lögreglustöðina við Hverfisgötu þar sem þeir voru hafðir í haldi fram eftir degi og yfirheyrðir um sakarefnið auk þess sem þeir gengust undir líkamsrannsókn og voru síðan úrskurðaðir í gæsluvarðhald sem þeir þurftu að sæta til 6. nóvember. Telst háttsemi ákærðu varða við 142.gr. og 148. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærða verði dæmd til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar. Af hálfu A er krafist skaðabóta að fjárhæð 1.192.975 krónur með vöxtum skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 4.nóvember 2008 en með dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá 5. apríl 2009. Af hálfu D er krafist skaðabóta að fjárhæð 500.000 krónur auk vaxta frá því að hið bótaskylda atvik átti sér stað í samræmi við II. kafla laga nr. 38/2001, en III. kafla sömu laga frá því að mánuður var liðinn frá dagsetningu bótakröfunnar. Þá er krafist skaðabóta vegna kostnaðar við að halda fram bótakröfu að fjárhæð 138.195 krónur. Er gerður áskilnaður um hækkun málskostnaðarkröfu komi til aðalmeðferðar. Af hálfu C er krafist miskabóta að fjárhæð 300.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 4. nóvember 2008 þar til mánuður er liðinn frá því ákærðu var kynnt bótakrafan, en dráttarvaxta samkvæmt III. kafla sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, sbr. 9. gr. laganna. Þá er krafist skaðabóta vegna kostnaðar við að halda fram bótakröfu samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti. Af hálfu ákærðu er aðallega krafist sýknu, til vara að ákærðu verði ekki gerð sérstök refsing, en til þrautavara að ákærðu verði dæmd vægasta refsing sem lög leyfa og að refsing verði alfarið bundin skilorði. Þá er þess krafist að bótakröfum verði vísað frá dómi, til vara að sýknað verði af bótakröfum, en til þrautavara að þær verði lækkaðar verulega. Loks er þess krafist að allur sakarkostnaður málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, verði felldur á ríkissjóð. Málsatvik Samkvæmt skýrslu lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu frá aðfaranótt þriðjudagsins 4. nóvember 2008 barst lögreglu tilkynning kl. 3:37 um að ákærðu í máli þessu hefði verið nauðgað. Hefði henni verið „hent út úr“ bifreiðinni [...] á bifreiðastæði við verslanamiðstöð við [...] í Reykjavík en gerendur, sem væru þrír talsins, væru í bifreiðinni á leið brott úr [...]hverfinu. Örskömmu síðar var bifreiðin stöðvuð á [...] og reyndist ökumaður vera C, en með honum í bifreiðinni voru B og Þ. Voru mennirnir handteknir og færðir á lögreglustöð. Fóru lögreglumenn að [...] og hittu ákærðu sem þar stóð á bifreiðastæðinu. Var hún mjög ölvuð að sjá. Hún var ekki grátandi, en í nokkru uppnámi, talaði viðstöðulaust og fór úr einu í annað. Var erfitt að fá framburð hennar, en hún sagði fjóra menn hafa nauðgað sér í húsi sem væri í hverfinu ofan við [...]. Var ákærða flutt á Neyðarmóttöku Landspítala-háskólasjúkrahúss til aðhlynningar. Er þangað kom ræddu lögreglumennirnir E og F við ákærðu. Sagðist ákærða hafa verið að skemmta sér á bar í [...] um kvöldið, ásamt G vinkonu sinni. Hefðu þær hitt þrjá menn, þá Þ, Æ og Ö, en hún hefði aðeins kannast við Ö. Hefði Þ boðið þeim heim til sín og þær farið með þeim í bifreið. Eftir að þær hefðu verið í um hálftíma í samkvæminu heima hjá Þ hefði Æ beðið hana að koma með sér inn í herbergi, sem hún hefði gert. Hann hefði síðan byrjað að afklæðast og verið orðinn nakinn. Allt í einu hefði Þ einnig verið kominn inn í herbergið. Hann hefði þvingað hana til að hafa kynferðismök við Æ. Hún hefði fyrst haft munnmök við Æ, en hann síðan fengið sáðlát í leggöng hennar. Á meðan á þessu stóð hefði Þ staðið yfir þeim eins og stjórnandi og hefði hann verið með fingur í leggöngum hennar. Hún hefði ekki viljað þetta en verið hrædd við mennina, þar sem þeir voru tveir með henni einni. Þegar þetta var yfirstaðið hefði hún klætt sig og farið aftur fram. Þá hefði maður að nafni A komið og farið að káfa á henni. Hún hefði verið hrædd við hann og sérstaklega hefði hún verið hrædd við Þ. Hefði hún farið aftur inn í herbergi með A og Þ fylgt á eftir. Hefði Þ þvingað hana til að hafa kynferðismök við A. Hann hefði þvingað hana til að hafa munnmök við A og verið með fingur í leggöngum hennar á meðan, sem hefði verið mjög sársaukafullt. Hefði A fengið sáðlát í leggöng hennar. Síðan hefði Ö komið og hefði hún verið þvinguð til að hafa munnmök við hann, en hann hefði einnig sett getnaðarlim sinn að einhverju leyti inn í leggöng hennar. Hefði Þ staðið yfir þeim á meðan á þessu stóð og sem fyrr haft fingur í leggöngum hennar og stjórnað atburðarásinni. Sagðist hún hafa séð að Ö vorkenndi henni. Eftir þetta hefðu þeir ekið henni á brott, en hent henni út úr bifreiðinni sem fyrr greinir. Ákærða sagði mennina hafa verið með Rottweiler hund sem þeir hefðu sigað á hana og hefði hundurinn glefsað í hana. Í skýrslunni kemur fram að ákærða hafi verið í nokkru uppnámi og óðamála er hún ræddi við lögreglumennina, en framburður hennar hefði verið stöðugur og hún ekki virst eiga í neinum vandræðum með að lýsa atburðarásinni ítrekað og hefði það alltaf verið á sama hátt. Ákærða gekkst undir réttarlæknisfræðilega skoðun á Neyðarmóttöku um nóttina. Í skýrslu H kvensjúkdómalæknis um skoðunina er meðal annars haft eftir ákærðu að gerendur hafi verið þrír, Þ, I og A. Í hluta skýrslunnar, sem ber fyrirsögnina frásögn sjúklings, er höfð eftir ákærðu lýsing atvika sem er í meginatriðum samhljóða því sem greinir í frumskýrslu lögreglu að öðru leyti en því að fram kemur að ákærða hefði ekki haft kynferðismök við þann mann sem hún nefndi Ö. Kemur fram að vinkona ákærðu hefði komið inn í svefnherbergið og hneykslast á henni og ekki trúað að hún væri að þessu. Einhvern tíma á meðan á þessu stóð hefðu mennirnir rétt henni peninga sem hún hefði tekið við. Eftir að allt var yfirstaðið hefði Þ ætlað að aka þeim vinkonunum heim og hefðu Ö og I líka verið í bifreiðinni. Hefði G verið ekið fyrst heim, en ákærða setið í aftursæti að spjalla við Ö og gjarnan viljað aka aðeins um með þeim. Hefði verið ekið upp í [...], en þar hefði Þ skyndilega stöðvað bifreiðina í [...]hverfi, farið út úr bifreiðinni, opnað afturhurðina þar sem ákærða sat, gripið undir handakrikana á henni og hent henni út úr bifreiðinni þannig að hún fór í hálfhring og lenti á hnjánum. Hún hefði náð að sjá númer bifreiðarinnar og hringt í lögreglu, öskureið. Kemur fram að ákærða hafi verið með roða og fleiður á hægra hné, sem komi heim og saman við þá lýsingu að hún hafi lent á hnjánum er henni var kastað út úr bifreiðinni. Meðal gagna málsins er matsgerð Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði, dagsett 10. desember sl., þar sem fram kemur að í blóðsýni sem tekið var úr ákærðu við læknisskoðun á Neyðarmóttöku mældist magn alkóhóls 0,99 ‰. Þá mældust 700 ng/ml af amfetamíni í blóði ákærðu. Magn alkóhóls í þvagsýni mældist 1,40 ‰. Að lokinni læknisskoðun ræddi J rannsóknarlögreglumaður við ákærðu á lögreglustöð. Í skýrslu sem lögreglumaðurinn hefur ritað um samtalið er höfð eftir ákærðu lýsing á atvikum og er sú lýsing í meginatriðum á sama veg og það sem haft var eftir henni í frumskýrslu. Samkvæmt skýrslu lögreglu var A handtekinn á heimili sínu síðdegis þann 4. nóvember. Gengust mennirnir fjórir undir réttarlæknisfræðilega skoðun í kjölfar handtöku. Sama kvöld úrskurðaði héraðsdómur mennina í gæsluvarðhald til 11. nóvember að beiðni lögreglu. Af gögnum málsins verður ráðið að þeir voru leystir úr gæsluvarðhaldi þann 6. nóvember. Þá kemur fram að með bréfum lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu til mannanna fjögurra, dagsettum 30. janúar sl., var þeim tilkynnt að lögregla hefði hætt rannsókn málsins þar sem ekki þætti lengur grundvöllur til að halda rannsókninni áfram, sbr. 4. mgr. 52. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Meðal gagna málsins er mynd- og hljóðupptaka sem lögregla fann í farsíma D. Á myndskeiðinu sjást karl og kona, sem þekkjast sem ákærða og A, nakin á rúmdýnu og virðast þau vera í einhvers konar kynlífsathöfnum. Þá heyrist ákærða ræða við einhvern sem virðist vera sá aðili sem er að taka upp myndskeiðið og kallar hún hann Æ. Þá eru meðal gagna málsins tvær hljóðupptökur sem fundust í farsímum C og A. Á upptökunni í farsíma C heyrist kona segja eftirfarandi: „Ég ætla að fucking fá það, einhvern bónus skilurðu. Annars fæ ég fyrir málið og segi algjör nauðgun skilurðu.“ Á upptökunni í farsíma A heyrast þau G ræða saman og kemur fram hjá G að hún sé miður sín vegna þess að maður sem hún nafngreinir ekki hafi tekið hana hálstaki. A vísar þessu á bug og segist hafa séð að hann hafi aðeins ýtt við henni. Þá kemur fram hjá A að hún sé eitthvað miður sín yfir því að vinkona hennar sé að láta hafa við sig kynferðismök inni í herbergi, „en hún er að biðja um það og hún vill meira sko, þú hlýtur að hafa séð það, sástu það“. Þá spyr A G hvort hún haldi að „hún eigi eftir að fá móral yfir þessu á morgun“. G segir að sig langi bara að fara heim og biður strákana að spyrja hana hvort hún sé ekki að verða búin. Þá segist hún aldrei hafa séð X í svona slæmu ástandi áður. A svarar því til að G þurfi ekki að spinna neina lygasögu út frá þessu. Eftir þetta heyrist upptaka af samtali sem á sér stað í öðru herbergi á milli ákærðu, A og þriðja manns sem verður ráðið af gögnum málsins að er B. Segir A við ákærðu að vinkona hennar sé orðin óþolinmóð og virðist reyna að fá hana til að klæða sig í föt. Virðist ákærða ekki sinna þeirri málaleitan, en beina því til mannanna að hafa við sig kynferðismök. Heyrist ákærða meðal annars beina eftirfarandi orðum til A: „Ekki einu sinni fimm mínútur enn, fimm mínútur enn, það er allt sem ég þarf. Ég verð að fá að finna eitthvað fucking fyrir þér inni í mér, þú veist ég er búin að fucking totta ykkur í allt kvöld (...).“ Tekin var skýrsla af ákærðu hjá lögreglu þann 6. nóvember sl. Lýsti hún atvikum þá með svipuðum hætti og fyrr, en sagði þó þann mannanna sem síðastur var í herberginu með henni ekki hafa haft við hana kynferðismök. Var ákærðu kynnt fyrrgreind hljóðupptaka sem fannst í síma C og kannaðist hún við rödd sína á upptökunni. Var á henni að skilja að hún hefði í samtalinu verið að falast eftir peningagreiðslu svo að henni liði aðeins betur yfir því sem hefði gerst. Ákærða gaf skýrslu fyrir dómi daginn eftir og lýsti atvikum með sama hætti og fyrr, en kvaðst þó ekki muna hvort hún hefði haft kynferðismök við þann mann sem hún nefndi Ö. Var ákærðu jafnframt kynnt fyrrgreind hljóðupptaka sem fannst í síma A. Sagðist hún ekki muna nákvæmlega eftir samtalinu. Hún hefði fengið „spítt“ hjá Þ og myndi miklu minna af því sem gerðist eftir það. Ákærða gaf enn skýrslur hjá lögreglu þann 1.desember og 5. mars sl. Við fyrri skýrslutökuna var ákærða spurð út í fyrrgreindar upptökur úr símum A og C og jafnframt kynnt hljóðupptaka og myndskeið sem fundist hafði í síma D. Hélt ákærða fast við fyrri framburð um að hún hefði sætt kynferðisbroti af hálfu mannanna. Við síðari skýrslutökuna sagðist ákærða hafa fengið „blackout“, líklega vegna fíkniefnaneyslu og hefðu mennirnir misnotað sér ástand hennar. Meðal gagna málsins er skýrsla L sálfræðings, dagsett 19. desember sl., sem að beiðni lögreglu lagði mat á þroska og heilbrigðisástand ákærðu. Í niðurlagi skýrslunnar kemur fram að um sé að ræða aldurssvarandi stúlku með eðlilegan þroska. Ekki mælist nein geðræn einkenni eða annað slíkt sem gefi tilefni til að ætla að hegðun og hugsun sé skert. Hún sé eðlilega greind og persónuleikaprófíll sýni einstakling sem sé í jafnvægi og vel aðlagaður samfélaginu. Helst komi fram að hún virðist vera undanlátssöm, sem styðji að hluta til þá frásögn hennar að hún hafi gert það sem henni var sagt og ekki þorað að standa fyrir sínu. Hins vegar styðji upplýsingar sem komi fram á upptökum það ekki, en líklegt sé að fíkniefna- og áfengisneysla geti hafa haft þau áhrif að hún hegðaði sér ekki í samræmi við það sem henni er vanalegt. Þá er í gögnum málsins vottorð M sálfræðings, dagsett 19. september sl., sem átti viðtöl við ákærðu eftir tilvísun deildarstjóra á Neyðarmóttöku. Í niðurstöðukafla vottorðsins kemur fram að frásögn ákærðu sé trúverðug og tilfinningaleg ásýnd í samræmi við það sem um er rætt hverju sinni. Sálræn einkenni sem hún og móðir hennar lýsi, niðurstöður sjálfsmatskvarða, tilfinningaleg ásýnd í viðtölum og viðbrögð í sálrænni úrvinnslu samræmist vel og bendi til þess að ákærða hafi orðið fyrir alvarlegu sálrænu áfalli þann 4. nóvember sl. Þróun sálrænna einkenna sé í fullu samræmi við þróun áfallastreitueinkenna, sem hægt sé að rekja til kynferðislegs ofbeldis. Verður nú rakinn framburður ákærðu og vitna fyrir dómi. Ákærða sagðist hafa verið með G, vinkonu sinni, á veitingastað í [...] kvöldið sem um ræðir og hitt þar fyrir utan þrjá stráka sem kynntu sig sem Þ, Æ og Ö. Hefðu þær G farið með strákunum heim til eins þeirra. Þegar þangað kom hefðu þau farið að spjalla. Hundur sem Þ átti hefði verið þarna í íbúðinni og hefði hundurinn farið að naga skó hennar. Ákærða sagðist hafa skammað hundinn vegna þessa, en Þ tekið því illa, tekið í hana og hrist hana. Sagðist ákærða hafa verið smeyk við Þ eftir þetta. Skömmu eftir þetta atvik hefði fjórði maðurinn, S, komið í íbúðina. Æ hefði beðið hana að koma með sér inn í herbergi og hefði hún fylgt honum þangað. Hefði Þ komið inn í herbergið til þeirra. Þ hefði hjálpað henni úr fötunum og sagt henni að hafa munnmök við Æ. Hann hefði rifið í hár hennar, látið hana hafa munnmök við Æ og sett fingurna í leggöng hennar. Hún hefði ekki þorað annað en að gera þetta. Þegar það var afstaðið hefði Æ farið að klæða sig og hún ætlað að gera það sama, en Þ stöðvað hana og sagt að þetta væri ekki búið. Þá hefði A komið inn, afklæðst og lagst niður. Hefði Þ sagt henni að hafa munnmök við A en hún neitað því. Þ hefði þá rifið í hár hennar og síðan hefði allt gengið fyrir sig eins og í fyrra skiptið. Þegar þessu lauk hefði Ö komið inn í herbergið og lagst upp í rúmið. Í því hefði G opnað hurðina á herberginu og hefði Þ þá rokið út. Eftir smástund hefði Ö staðið á fætur og hefðu þau klætt sig og farið fram. Ákærða sagði að á meðan á þessu stóð inni í herberginu hefði Þ „mokað“ í hana amfetamíni. Hún hefði jafnframt verið búin að neyta áfengis, hefði hún drukkið um það bil fjóra bjóra fyrr um kvöldið. Ákærða sagðist ekki hafa orðið þess vör að verið væri að taka samskipti hennar við mennina upp á síma. Hún sagðist ekki vefengja þær upptökur sem lægju fyrir í málinu, en gæti lítið um þær sagt þar sem hún myndi ekki eftir þessu. Ákærða kannaðist við að G hefði spurt hana í bifreiðinni á leiðinni heim hvort hún vildi ekki koma með sér heim. Hún hefði hins vegar aðeins viljað komast heim til sín. Síðar bar ákærða því við að hún hefði látið mennina aka sér upp í [...] þar sem hún hefði ekki viljað að þeir vissu hvar hún ætti heima. Þá svaraði hún því til að hún hefði ekki viljað yfirgefa bifreiðina með G þar sem hún hefði viljað að vinkona hennar slyppi og ekkert kæmi fyrir hana. Ákærða sagði minni sitt hafa verið orðið lélegt þegar Ö kom inn í herbergið til hennar í lokin. Hún myndi ekki eftir samskiptum við hann. Upptökurnar sem um ræðir væru frá því eftir þetta þegar hún hélt að allt væri yfirstaðið. Ákærða sagði þessa atburði hafa haft mikil áhrif á líf sitt. Hún hefði hætt með kærasta sínum stuttu síðar, lokað sig af og lent í óreglu um tíma. Vitnið D sagðist í umrætt sinn hafa hitt ákærðu utan við skemmtistað í [...] þar sem hann hefði verið ásamt B og C. Hefðu ákærða og önnur stúlka komið með þeim heim til C í íbúðina við [...]. Ákærða hefði verið „snarrugluð“. Hún hefði haft fíkniefni meðferðis sem hún neytti í bifreiðinni á leiðinni og heima hjá C. Vitnið sagðist hafa „sofið hjá“ ákærðu í herbergi C. Enginn hefði verið með þeim meðan á þessu stóð og allt verið í góðu á milli þeirra. Hann sagðist halda að B hefði einnig sofið hjá ákærðu, en mundi ekki með A. Hann myndi ekki eftir því að hafa tekið myndir á farsíma sinn af stúlkunni með einhverjum mönnum. Þeir hefðu ekki haft áhuga á því að ákærða vissi hvað þeir hétu. Hún hefði spurt þá hvort þeir hétu ákveðnum nöfnum og hefðu þeir svarað því játandi. Vitnið sagðist hafa verið með í bifreiðinni þegar ákærðu og vinkonu hennar var ekið heim. Ákærða hefði ekki viljað yfirgefa bifreiðina. Hún hefði í fyrstu sagst eiga heima í [...] og síðar í [...], en alltaf þegar komið var þangað sem hún vísaði sagðist hún eiga heima einhvers staðar annars staðar. Þessu hefði lokið með því að þeir hefðu „hent“ henni út úr bifreiðinni. Vitnið sagðist minna að þau ákærða hefðu farið fram eftir að hafa verið saman í herberginu. Hann sagðist ekki hafa séð hana með neinum öðrum þarna. Hann vísaði því á bug að ákærða hefði ekki viljað hafa kynferðismök við hann. Hún hefði reynt ítrekað að fá hann aftur inn í herbergi eftir að þau höfðu verið saman. Hún hefði óskað eftir kynferðismökum við þá og „blaðrað og blaðrað“. Er vitninu var sýnt myndskeið sem vistað var í síma hans þar sem A og ákærða sjást í kynmökum sagðist hann ekki kannast við að hafa séð þetta á sínum tíma, en vel gæti verið að rödd hans kæmi þarna fram á hljóðupptöku og að hann væri sá maður sem heyrðist að ákærða kallaði Æ. Vitnið sagði það hafa fengið mjög á sig að vera handtekinn og hnepptur í gæsluvarðhald. Hann hefði aldrei verið lokaður inni svona lengi. Þá hefði hann vitað að allir myndu halda að hann hefði nauðgað stúlku, þar með talið kærasta hans. Vitnið C sagði þá B og D hafa hitt ákærðu utan við veitingastað í [...] og hefði hún fljótlega farið að láta vel að D. Ákærða og vinkona hennar hefðu komið með þeim í íbúðina í [...] þar sem hann bjó. Þar hefðu strákarnir verið með ákærðu. Fyrst hefði D farið með ákærðu inn í herbergi. Vitnið neitaði að hafa verið með þeim þar inni, en sagðist hafa gengið fram hjá herberginu og séð hvað var að gerast, þ.e. að D var með ákærðu. Vitnið sagðist hafa yfirgefið íbúðina um skeið og farið að sækja hundinn sinn. Um þetta leyti hefði A komið á staðinn. Vitnið sagði að þegar hann kom til baka hefði ákærða verið alveg stjórnlaus. Hún hefði viljað hafa kynferðismök við þá alla og verið að káfa á þeim. Hún hefði verið með öllum inni í herbergi. Sagðist vitnið hafa tekið eina mynd á síma sinn af því sem átti sér stað. Honum hefði fundist eitthvað grunsamlegt hvernig ákærða hagaði sér, haft á tilfinningunni að einhver vandræði hlytust af þessu og viljað „hafa þetta svart á hvítu“. Hann sagðist ekki hafa séð ákærðu neyta fíkniefna, en kæmi ekki á óvart að svo hefði verið. Hann neitaði því alfarið að hafa látið ákærðu fá fíkniefni. Vitnið sagði að þegar þeir voru að aka ákærðu heim hefði hún fyrst sagst eiga heima í [...]. Þegar þau komu í hverfið sem hún nefndi hefði hún hins vegar sagst eiga heima í [...]. Þegar þangað kom hefði hún svo sagst eiga heima í [...]. Vitnið sagðist þá hafa togað ákærðu út úr bifreiðinni. Hún hefði sturlast og hent bjór í bílinn. Hann taldi verið geta að ákærða hefði dottið aðeins þegar hann togaði hana út. Vitnið kannaðist við að þeir hefðu ekki kallað sig sínum nöfnum, en þeir hefðu ekki viljað að þessi stúlka þekkti þá, meðal annars vegna þess að D átti kærustu. Hann kannaðist við að hann hefði kallað sig Þ og sagði geta verið að D hefði kallað sig Æ og B Ö. Vitnið sagði sér ekki hafa fundist að ákærða hefði verið beitt misnotkun, eða að hún hefði verið fórnarlamb.Þetta hefði verið „siðlaust en alveg löglegt“. Ákærða hefði viljað fá að vera þarna áfram um nóttina hjá honum. Spurður um það hvað hann ætti við með „siðlaust en löglegt“ sagði vitnið að hún hefði viljað þetta. Hann neitaði því að hafa beitt ákærðu ofbeldi. Þá sagðist hann ekki hafa tekið G hálstaki, heldur hefði hann ýtt við henni. Spurður um afleiðingar og áhrif þess að vera handtekinn vegna málsins sagðist vitnið hafa verið handtekinn áður en aldrei verið niðurlægður svona mikið af „íslenska kerfinu“. Þá hefði það sem gerðist haft slæm áhrif á einkalíf hans, þ.e. samskipti hans við kærustu og foreldra hennar. Vitnið A sagðist hafa komið í heimsókn til C um klukkan eitt umrædda nótt og hefðu þá C, B og D verið þar fyrir ásamt stúlkunum tveimur. Þau hefðu setið inni í stofu í einhvern tíma, en síðan hefðu þeir D farið með ákærðu inn í herbergi og hann haft kynferðismök við hana. Hefði D farið út úr herberginu á meðan á þessu stóð. Vinkona ákærðu hefði bankað á dyrnar, en ákærða sagt henni að fara.Hann hefði síðan farið aftur inn í stofu, en B farið inn til ákærðu. Vinkonan hefði opnað dyrnar á herberginu og séð ákærðu og B þar saman. Hefði hún orðið mjög ósátt við það, en ákærða rekið hana í burtu. Eftir það hefði vinkonan komið inn í stofu og farið að rífast við C, sem hefði endað með því að hann ýtti henni utan í dyrnar. Hún hefði þá byrjað að æsa sig við þá og haft orð á því að þetta væri ekki í lagi. Vitnið sagðist hafa fengið leiðinda tilfinningu og ákveðið að taka upp á símann sinn samræður þeirra við stúlkurnar. C hefði verið orðinn pirraður og viljað losna við fólkið og hefði hann því drifið sig heim. Vitnið sagðist ekki hafa séð ákærðu neyta fíkniefna, en ekki geta útilokað að hún hefði gert það. Ákærða hefði ekkert haft á móti því að hafa kynferðismök við hann og C hefði ekki haft nein afskipti af þeim samskiptum. Vitnið sagði þetta mál hafa haft ömurlegar afleiðingar fyrir sig. Það hefði gengið nærri honum að gangast undir læknisrannsókn. Þá hefði fjölskylda hans heyrt af þessu máli og áreiðanlegt væri að margir héldu að hann hefði gert það sem ákærða hefði haldið fram. Vitnið G sagðist hafa verið með ákærðu á veitingastað í [...] og hitt þrjá menn sem kölluðu sig Þ, Ö og Æ. Hefðu þær farið með mönnunum í bifreið í íbúð við [...] og sest þar inn í stofu. Ákærða hefði farið með Æ inn í herbergi. Þau hefðu svo komið aftur fram, en vitnið sagðist ekki vita hvað þeim fór á milli í herberginu. Hún sagðist halda að Þ hefði einnig farið inn í herbergið, en komið fram aftur. Hún sagðist ekki hafa tekið eftir neinu skrýtnu í fari ákærðu þegar hún kom aftur út úr herberginu, allt hefði verið í góðu. Í kjölfarið hefði hundurinn hans Þ farið að naga skó ákærðu og hefði Þ tekið í hana fyrir að skamma hundinn. Eftir þetta hefði ákærða farið á salernið og ekki komið aftur inn í stofu. Vitnið sagðist hafa áttað sig á því að tveir mannanna voru komnir með ákærðu inn í herbergi, þeir Æ og Þ. Svo hefði A komið í heimsókn og hann líka farið inn í herbergið. Vitnið sagðist í raun hafa verið ein með Ö í stofunni nánast allt kvöldið, en hin fjögur hefðu verið inni í herberginu. Hún sagðist ítrekað hafa spurt hvað væri í gangi í herberginu og hefði henni verið sagt að það væri bara „trúnó“. Loks hefði hún ætlað að ganga úr skugga um hvað ætti sér stað þarna, en þá hefði Æ, sem hefði verið kominn fram, sagt henni að hún mætti ekki fara inn í herbergið. Hún hefði farið út til að pissa vegna þess að salernið hefði verið bilað, en þá hefði henni verið sagt að skilja símann sinn eftir og minnti hana að það hefði verið Æ sem lét hana gera það. Henni hefði ekkert litist á blikuna þegar þarna var komið og fundist þetta eitthvað skuggalegt. Þá hefði A verið kominn fram úr herberginu, en Ö farinn þangað inn. Hún hefði ákveðið að fara inn í herbergið og reynt að opna hurðina, en það hefði verið einhver fyrirstaða eins og streist væri á móti. Loks hefði Þ rifið upp hurðina og hún þá séð hvar ákærða lá nakin í rúmi og Ö þar hjá henni með buxurnar dregnar niður fyrir hné. Hún hefði sagt ákærðu að koma sér í fötin og að þær skyldu koma sér út. Henni hefði fundist ákærða eins og út úr heiminum og allt öðruvísi en þegar þær komu í íbúðina. Þ hefði brugðist illa við og sagt vitninu að halda kjafti. Því næst hefði hann tekið hana hálstaki og haldið henni þannig upp við vegg í dágóðan tíma áður en hann sleppti. Hún sagðist hafa verið í sjokki eftir þetta og gengið inn í stofu. Hún hefði sagt við A og Æ að hún skyldi ekki hvað væri að þessum mönnum. Hvernig þeir gætu lagt hendur á kvenfólk og hvernig þeir gætu gert stelpunni þetta í þessu ástandi. Þ hefði komið fram og hún hefði spurt þá hvað væri í gangi þarna inni og hvað þeir væru að gera. Þeir hefðu svarað því til að vinkona hennar væri að „bjóða upp á þetta“. Hún hefði spurt á móti hvort ekki væri í lagi með þá. Ákærða hefði komið fram úr herberginu.Hún hefði verið fámál, en sagst ætla að tala við vitnið síðar. Þau hefðu farið út í bifreið og hefðu þær ákærða ekki fengið að sitja saman þar. Vitnið sagðist hafa beðið ákærðu að koma með sér heim því að henni hefði ekki fundist þetta vera öruggt. Ákærða hefði neitað því og sagst ætla heim til sín að sofa. Það hefði eiginlega ekkert verið hægt að ræða við hana. Morguninn eftir hefði móðir ákærðu hringt og sagt henni að ákærðu hefði verið nauðgað. Vitnið sagði það ekki hafa komið sér á óvart þar sem hún hefði ekki fengið að fara inn í herbergið. Hins vegar treysti hún sér ekki til að segja til um það hvort eitthvað á vettvangi benti til þess að ákærðu hefði verið nauðgað. Vitnið giskaði á að þær hefðu verið í um tvær klukkustundir í íbúðinni. Ákærða hefði verið nær allan tímann inni í herbergi á meðan þær voru þarna. Vitnið L sálfræðingur sagði ákærðu hafa í viðtölum við sig lýst einkennum sem væru þekkt sem afleiðingar áfallastreitu. Hún hefði lýst martröðum, svefntruflunum og óöryggi. Ótvírætt væri að þessi einkenni tengdust þessum atburði, en þau hefðu komið fram í kjölfarið. Hins vegar segðu þau ekkert um orsakir, hvort hún hefði gert eitthvað rangt eða einhver annar henni. Þeir sem brjóti af sér geti fengið áfallastreitueinkenni. Þekkt sé að ef fólk geri hluti sem samræmist ekki þeirra „karakter“ reyni það að útskýra það sem gerðist, jafnvel með því að búa til nýjar minningar. Ekki væri víst að ákærða hefði verið með á nótunum þetta kvöld þar sem mikið magn amfetamíns og áfengi mældist í blóði hennar. Hún hefði sagst ekki muna allt sem gerðist. Þegar svo háttaði reyndi fólk oft að fá botn í það sem gerðist eftir á. Það gæti skýrt það að ákærða upplifði að henni hefði verið nauðgað. Minni fólks sé þannig að það geti búið til nýjar minningar sem það trúir. Þetta sé vel þekkt hjá fólki sem verði fyrir áfalli. Vitnið sagðist telja að það sem gerðist umrætt kvöld hefði verið „mjög ólíkt hennar karakter“. Vitnið sagði jafnframt að einkenni áfallastreituröskunar gætu samrýmst því að ákærða hefði þolað kynlíf án þess að vilja það. Yfirleitt kæmu svona einkenni fram í kjölfar eins atviks og yfirleitt vegna þess að viðkomandi yrði hræddur, upplifði mikla ógn eða skelfingu. Það gæti verið vegna atburðanna um kvöldið, en einnig sökum þess að hún áttaði sig á því daginn eftir hvað hefði gerst. Ekkert í hans könnun hefði gefið til kynna að hún hefði lent í öðru óhappi sem skýrt gætu þessi einkenni. Einkennin hefðu líka komið fram strax daginn eftir. Því teldi hann þau afleiðingar atburðarásarinnar um nóttina. Vitnið N, móðir ákærðu, sagðist hafa orðið vör við miklar breytingar á hegðun dóttur sinnar eftir þennan atburð. Hún hefði verið mjög ábyrg, dugleg og samviskusöm og venjulegur unglingur í alla staði. Eftir þetta áfall hefði hún verið eins og „lifandi dauð“. Líðan hennar fyrst á eftir hefði einkennst af ótta, áhugaleysi og depurð. Hún hefði lokað sig af og um tveimur mánuðum síðar hefði hún lent í mikilli óreglu, sem hún hefði aldrei átt við að stríða áður. Öll gleði hefði horfið úr henni. Vitnið sagði líðan stúlkunnar þó hafa batnað á síðustu vikum. Vitnið O, móðursystir ákærðu, sagði hana hafa verið venjulega og lífsglaða unga stúlku fyrir þetta atvik. Hún hefði verið dugleg með systkini sín og kát og glöð heima fyrir. Eftir þetta hefði ekkert líf verið í augunum hennar. Hún hefði lokað sig af, verið taugaveikluð og ekki farið út í langan tíma. Að undanförnu væri hún byrjuð að brosa aftur og virtist öruggari með sig. Vitnið sagði ákærðu hafa sagt sér og móður sinni að hún hefði orðið fyrir „hópnauðgun“ þar sem þrír eða fjórir menn hefðu verið að verki. Hún hefði ekki lýst þessu í smáatriðum og þær ekki gengið á hana. Hún hefði þó sagt að mennirnir hefðu haft við hana kynmök og hún hefði vitað að þeir myndu beita hana ofbeldi ef hún færi að vera með læti. Hún hefði verið komin í einhverjar aðstæður sem hún gat ekki komist út úr og verið hrædd. Vitnið M sálfræðingur sagði ákærðu hafa sýnt einkenni sem samræmdust því að hún hefði mátt þola kynferðislegt ofbeldi. Þessi einkenni væru þekkt hjá þeim sem hefðu verið í aðstæðum þar sem þeir upplifðu sig bjargarlausa og óttaslegna. Hegðun ákærðu hefði verið mjög trúverðug miðað við að hún hefði upplifað eitthvað skelfilegt sem sæti í henni. Vitnið H, sérfræðingur í kvenlækningum, sem annaðist læknisskoðun ákærðu á Neyðarmóttöku, sagði að hún hefði virst áberandi ölvuð, en hún hefði ekki greint að ákærða væri undir annarlegum áhrifum. Ákærða hefði virst áttuð og í tengslum við umhverfi sitt, lýst því sem hefði gerst og tímasetningum. Hún sagði ákærðu hafa verið mjög reiða og fannst það aðallega vera vegna þess að henni hefði verið kastað út úr bifreiðinni. Vitnið P, dósent við Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði, staðfesti að mjög hár styrkur amfetamíns hefði mælst í blóði ákærðu, eða 700 ng/ml. Lækningalegir skammtar miðist yfirleitt við minna en 100 ng/ml og í öllum tilvikum væru þeir lægri en sem næmi 150 ng/ml. Eitrunarmörk væru miðuð við 200 til 400 ng/ml og í öllum tilvikum myndi talið um eitrun að ræða ef magnið færi yfir 400 ng/ml. Ef meira en 1.000 ng/ml mælist í blóði látins manns og krufning leiði ekki aðra dánarorsök í ljós, sé talið að skýra megi andlát með amfetamíneitrun eingöngu. Vitnið sagði amfetamín hafa bæði líkamleg áhrif og áhrif á miðtaugakerfi, svo sem hækkaðan blóðþrýsting, aukinn hjartslátt o.fl. Sá sem þess neytti yrði gjarnan mjög ör, hugsanir væru ekki í góðu samhengi, líkur væru á ofskynjunum og ofsjónum. Ekki skipti máli í þessu sambandi þótt mælst hefði áfengi í blóði. Menn skynjuðu ekki umhverfi sitt með réttum hætti. Rannsóknir sýndu að dómgreind væri farin að bila þegar mældist undir 100 ng/ml amfetamíns í blóði, menn tækju meiri áhættu og slíkt. Hugsanlegt væri að um meiri áhrif en ella væri að ræða hjá 17 ára stúlku, þar sem minni líkur væru á að svo ungur einstaklingur hefði myndað mikið þol gegn amfetamíni en þeir sem eldri væru. Vitnið sagði að miðað við líklegan brotthvarfstíma amfetamíns myndi einhverjum tugum ng/ml hærri styrkur hafa mælst í blóði ákærðu tveimur klukkustundum áður en blóðsýni var tekið. Þá staðfesti vitnið að magn amfetamíns sem mældist í blóði ákærðu væri slíkt að um eitrun í klínískum skilningi hefði verið að ræða. Vitnið R, sérfræðingur í lyflækningum, sagði að miðað við það magn amfetamíns sem mældist í blóði ákærðu hefði hún augljóslega verið mjög „vímuð“. Þarna væri um að ræða tvöföld eða þreföld eitrunarmörk. Þetta mikla magn amfetamíns hefði mjög mikil áhrif á hugarástand og ölvunarástand. Líkaminn væri allur í örvunarástandi, aukin hvatvísi, skert dómgreind, sem hefði mikil áhrif á ákvarðanatöku. Áhrifin væru meiri hjá ungum einstaklingum þar sem þol myndist með tímanum. Auknar líkur væru á því að hægt væri að misnota einstakling í þessu ástandi. Þá hefði inntaka amfetamíns þau áhrif að auka kynhvöt. Vitnið sagði áfengi og amfetamín hafa samverkandi áhrif. Um væri að ræða vímuefni sem auki virkni hvors annars. Miðað við að hafa tekið inn svo stóra skammta af amfetamíni hlyti ákærða að hafa komið fyrir sjónir sem mjög ör, hvatvís og upptendruð. Áhrif á hegðun hennar og útlit myndu hafa verið augljós þeim sem þekktu hana. Lögreglumennirnir E, J og F komu fyrir dóminn og báru vitni um aðkomu sína að málinu. Verður framburður þeirra ekki rakinn frekar. Niðurstaða Ákærðu eru gefnar að sök rangar sakargiftir með því að hafa með röngum framburði fyrir lögreglu og fyrir dómi leitast við að koma því til leiðar að fjórir menn yrðu sakaðir um kynferðisbrot gegn henni. Ákærða neitar sök. Hafa A, C og D borið fyrir dómi að ákærða hafi átt kynferðismök við A, D og B af fúsum og frjálsum vilja. Ákærða hefur á hinn bóginn borið að vilji hennar hafi ekki staðið til þess að hafa kynferðismök við mennina og hafi henni verið þröngvað til kynferðismaka. Hefur ákærða verið staðföst í framburði sínum um atvik að þessu leyti í skýrslutökum hjá lögreglu og fyrir dómi og var framburður hennar trúverðugur að mati dómsins. Þá er lýsing á atvikum sem höfð er eftir ákærðu í skýrslu um læknisskoðun á Neyðarmóttöku í fullu samræmi við skýrslur hennar hjá lögreglu og fyrir dómi. Ákærða hefur borið að hún muni ekki eftir öllu sem gerðist og hafi minni hennar farið að bresta eftir að hún neytti amfetamíns inni í herberginu þar sem atvik áttu sér stað. Fyrir liggur að eftir atvikið mældust 700 ng/ml af amfetamíni í blóði ákærðu. Kom fram hjá vitninu P að um mjög háan styrk amfetamíns væri að ræða, en eitrunarmörk væru miðuð við 200 til 400 ng/ml og rannsóknir sýndu að dómgreind væri farin að bila þegar mældist undir 100 ng/ml amfetamíns í blóði. Vitnið R lýsti því að svo mikið magn amfetamíns hefði örvandi áhrif á líkamann og fylgdi því aukin hvatvísi og skert dómgreind, sem hefði mikil áhrif á ákvarðanatöku. Þá hefði inntaka amfetamíns þau áhrif að auka kynhvöt. Vitnið L sagði ákærðu hafa lýst einkennum sem væru þekkt sem afleiðingar áfallastreitu og hefðu þessi einkenni komið í kjölfar þess atburðar sem hér um ræðir. Vitnið sagði vel þekkt að þeir, sem aðhefðust eitthvað sem samræmdist ekki þeirra „karakter“, reyndu að útskýra það sem gerðist, jafnvel með því að búa til nýjar minningar. Þeir sem muni ekki allt sem gerst hefur reyni oft að fá botn í það eftir á. Það sé vel þekkt hjá fólki sem hefur orðið fyrir áfalli að það búi til minningar sem það trúir. Þá bar vitnið M að ákærða hefði sýnt einkenni sem samræmdust því að hún hefði mátt þola kynferðislegt ofbeldi. Þessi einkenni væru þekkt hjá þeim sem hefðu verið í aðstæðum þar sem þeir upplifðu sig bjargarlausa og óttaslegna. Hefði hegðun ákærðu verið mjög trúverðug miðað við að hún hefði upplifað eitthvað skelfilegt sem sæti í henni. Dómurinn telur að hljóðupptökur sem liggja frammi í málinu verði að virða í því ljósi að ákærða var undir miklum áhrifum amfetamíns þegar hún lét þau orð falla sem þar koma fram. Þá eru hljóðupptökur sem fundust í símum C og A af samtölum sem áttu sér stað eftir að ákærða hafði haft kynferðismök við mennina. Verður ekkert af upptökunum ráðið hvað átti sér stað á milli þeirra þar á undan. Með hliðsjón af því sem rakið hefur verið, og með vísan til 108. og 109. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, er það mat dómsins að ekkert sé fram komið sem hnekki staðhæfingu ákærðu um að hún hafi skynjað atvik með þeim hætti sem hún hefur lýst. Er því ósannað að ákærða hafi haft ásetning til að bera mennina fjóra röngum sökum svo sem henni er gefið að sök í ákæru. Verður ákærða sýknuð af kröfum ákæruvaldsins. Skaðabótakröfum A, C og D er vísað frá dómi. Allur sakarkostnaður málsins, 2.001.597 krónur, greiðist úr ríkissjóði, þar með talið málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, Jóns Egilssonar héraðsdómslögmanns, 846.600 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Hulda Elsa Björgvinsdóttir, settur saksóknari. Ragnheiður Harðardóttir, settur héraðsdómari, Arngrímur Ísberg héraðsdómari og Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kváðu upp dóminn. Dómsorð: Ákærða, X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins. Skaðabótakröfum A, C og D er vísað frá dómi. Allur sakarkostnaður málsins, 2.001.597 krónur, greiðist úr ríkissjóði, þar með talið málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, Jóns Egilssonar héraðsdómslögmanns, 846.600 krónur.

Mál nr. 500/2015

Samningur Erfðafesta Ógilding samnings

Ágreiningur aðila laut að því hvert skyldi vera leigugjald H ehf. fyrir lóð sem hann hafði á leigu í landi jarðar S og eftir hvers konar reglu leigugjaldið ætti að taka breytingum til frambúðar. Samkvæmt leigusamningnum, sem var ótímabundinn og óuppsegjanlegur erfðafestusamningur frá árinu 1967, var leigugjaldið 500 krónur á ári og átti að hækka eða lækka til samræmis við hækkun fasteignamats jarðarinnar. Í málinu krafðist S þess að viðurkennt yrði að árlegt leigugjald fyrir lóðina skyldi vera 80.000 krónur sem tæki breytingum miðað við breytingar á vísitölu neysluverðs. Reisti hann kröfu sína á niðurstöðu dómkvadds manns og 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Í dómi Hæstaréttar kom fram að engin gögn lægju fyrir í málinu um hvort upphaflegt leigugjald á árinu 1967, sem svaraði nú til 5 króna, hefði verið ósanngjarnt. Þá væri ósannað að þær verðbreytingar, sem S hélt fram að hefðu orðið á árunum 1967 til 1970, ættu að leiða til þess að nú teldist ósanngjarnt að bera fyrir sig samningsákvæðið um leigugjaldið. Ekkert lægi fyrir um hvort framangreindar verðbreytingarnar hefðu síðar haft áhrif til hækkunar á matsverð fasteigna svo sem líklegt væri og hefði þannig leitt til hækkunar á leigugjaldinu. Þá væri ósannað að sú regla um hækkun leigugjalds, sem S krefðist að viðurkennd yrði til frambúðar, hefði leitt til meiri hækkunar leigugjaldsins en gildandi samningsákvæði. Væri ekki útilokað að sú hækkun hefði orðið minni en um þetta væri ekkert upplýst í gögnum málsins. Loks var talið að samanburður við leigusamninga um lóðir, sem gerðar höfðu verið á síðustu árum og vísað hafði verið til í forsendum matsgerðar, gæti ekki ráðið úrslitum við mat á því hvort leigugjaldið fyrir hina umþrættu lóð væri hæfilegt eða ekki, enda yrði mat á því hvort sanngjarnt væri að bera fyrir sig samningsákvæðið um leigugjaldið ekki með öllu slitið úr samhengi við tilurð og annað efni samningsins. Var H ehf. sýknað af kröfu S.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, BenediktBogason og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. júlí 2015. Hann krefst þess aðviðurkennt verði að árlegt leigugjald samkvæmt samningi 15. október 1967 fyrirleigulóð stefnda að Hnúksnesi í landi jarðarinnar Hnúks í Dalabyggð skuli vera80.000 krónur og það skuli framvegis breytast til samræmis við breytingar ávísitölu neysluverðs frá grunnvísitölunni 411,3 stig í maí 2013. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti. IMálsaðilar deila um hvert vera skuli leigugjald stefnda fyrir 1500fermetra lóð, sem hann hefur á leigu að Hnúksnesi í landi jarðar áfrýjanda,Hnúks í Dalabyggð og eftir hvers konar reglu leigugjaldið eigi að takabreytingum til frambúðar. Í samningi 15. október 1967 um leigu lóðarinnar sagðiað hún væri leigð á erfðafestu. Um leigugjaldið og hækkun þess sagði svo:,,Leigugjald skal vera kr. 500,00 ... á ári og miðast við fasteignamat það, semnæst verður framkvæmt og/eða gefið út eftir fasteignamat 1956-57. Leigugjaldiðhækkar eða lækkar miðað við fasteignamat jarðarinnar framvegis.“ Jafnframtsagði um gjalddaga: ,,Leiga fellur í gjalddaga 1. júní ár hvert.“ Stefndi, semfékk 26. febrúar 1972 afsalað réttindum til lóðarinnar og fasteignum sem áhenni stóðu, hefur greitt leigu fyrir lóðina samkvæmt eigin útreikningi áleigugjaldinu frá 2003. Fram til þess tíma var leigugreiðslan innt af hendi meðþví að áfrýjandi hafði afnot af frystihólfi hjá stefnda, en rekstri frystihólfahans var hætt á fyrri hluta árs 2003. Áfrýjandi kveður stefnda hafa greitt5.228 krónur í leigugjald fyrir 2007, 5.809 krónur fyrir 2008, 6.103 krónurfyrir 2009, 9.888 krónur fyrir 2010, 6.985 krónur fyrir 2011 og 7.595 krónurfyrir 2012.Kröfu sína um viðurkenningu á því að árlegt leigugjald fyrir lóðina skulivera 80.000 krónur og það skuli til frambúðar breytast til samræmis viðbreytingar á vísitölu neysluverðs styður áfrýjandi við matsgerð dómkvadds manns17. september 2013. Í matsbeiðni 10. júní sama ár lýsti áfrýjandi því aðannmarkar væru á að miða leiguverð við upphaflegan samning þar sem ,,grunnurverðtryggingar“ samkvæmt honum virtist vera á reiki og að ágreiningur hafistaðið um hann. Þessi viðmiðun sé einnig ófullkomin og ekki til þess fallin aðendurspegla yfir lengri tíma eðlilegar verðbreytingar á lóðarleigu. Um tilgangmeð matinu segir í matsbeiðni að það sé ,,að fá álit matsmanns á því hvað ersanngjarnt og hæfilegt endurgjald fyrir leigu lóðarinnar burt séð frá ákvæðumupphaflega leigusamningsins eða annarra samninga frá því lóðin var leigðmatsþola þann 15. október 1967.“ Til samræmis við þetta leitaðist matsmaður viðað finna sambærilega leigusamninga, sem í gildi væru þegar matið fór fram ogupplýsingar ,,um almenna fjárhæð lóðarleigu í dreifbýli“. Á þessum grundvellitaldi matsmaðurinn að ,,eðlileg ársleiga fyrir lóðina sé nú ... 80.000“ krónurog ,,að eðlilegt verðtryggingarviðmið við endurmat á leigu sé vísitalaneysluverðs.“IIKrafa áfrýjanda um hækkun leigugjalds til samræmis við niðurstöðu hinsdómkvadda manns er reist á 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð ogógilda löggerninga. Samkvæmt því ákvæði sé heimilt að víkja samningi til hliðarí heild eða að hluta ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðriviðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Við matið á ósanngirni eigi að líta tilþeirra atriða sem vísað sé til í 2. mgr. greinarinnar en þar séu meðal annarstilgreind atvik sem komu til eftir að samningur var gerður. Áfrýjandi telur þaðstyðja beitingu 36. gr. laga nr. 7/1936 í þessu tilviki, á þann hátt sem krafahans felur í sér, að um sé að ræða samning sem sé ótímabundinn ogóuppsegjanlegur. Sá munur sem sé á leigugjaldinu og því sem matsmaður teljihæfilegt eigi einn og sér að leiða til þess að núverandi leigugjald teljistósanngjarnt, enda sé gjaldið aðeins 8,7% af eðlilegri leigugreiðslu fyrirlóðina. Þá bendir áfrýjandi á að ýmsar breytingar hafi orðið á aðstæðum semleiði til þess að leigugjaldið sé ósanngjarnt. Hnúkur sé ekki lengur nýtt tillandbúnaðar heldur frístundaafnota og beri húsakostur, ræktun og annar búnaðurá jörðinni keim af því. Þess vegna sé fasteignamat jarðarinnar mun lægra enella væri og leigugjaldið samkvæmt efni samningsins þar með líka. Af þeim sökumsé ósanngjarnt að nota þá viðmiðun sem sé í samningnum um hækkunleigugjaldsins. Áfrýjandi bendir á að nær hálf öld sé frá því að samningurinnvar gerður og ákvæði hans um hækkun leigugjalds hafi ,,gengið úr sér í árannarás“. Hann kveður viðmiðunina vera þannig að hún brenglist með tímanum og hanaþurfi því að endurskoða. Þá kveður hann ófyrirséðar breytingar á verðlagi áárunum 1967 til 1970 hafa leitt til ósanngjarnrar niðurstöðu um leigugjaldið,en ágreiningur sé með aðilum um þá afstöðu stefnda að vilja miða við ,,verðlag“ársins 1970 sem grunn.Áfrýjandi telur að matsgerðin sé fullnægjandi sönnun um hvað telja berihæfilegt leigugjald fyrir lóðina og að breytingar leigugjalds skuli framvegisvera til samræmis við breytingar á vísitölu neysluverðs frá grunninum 411,3eins og hann var í maí 2013.IIIVið mat á því hvort ósanngjarnt sé, eða andstætt góðri viðskiptavenju, afhálfu stefnda að bera fyrir sig ákvæði samningsins 15. október 1967 umleigugjald og hækkun þess, ber að líta til fjögurra atriða, sbr. 2. mgr. 36.gr. laga nr. 7/1936.Í fyrsta lagi ber að líta til efnis samnings. Engin gögn liggja fyrir ímálinu um hvort upphaflegt leigugjald á árinu 1967, sem var 500 gamlar krónur,en það svarar nú til 5 króna, hafi verið ósanngjarnt. Þótt skilja megi málatilbúnaðáfrýjanda svo að þar sem þáverandi eigandi Hnúks hafi, þegar samningurinn vargerður, haft mikla hagsmuni af því að starfrækt væri verslun, sláturhús ogfrystihús á Hnúksnesi og þess vegna hafi umsamið leigugjald verið lægra enella, þá er ekki á því byggt af hálfu áfrýjanda að samningurinn hafi í upphafi veriðósanngjarn að efni til.Í öðru lagi ber samkvæmt 2. mgr. 36. gr. að líta til stöðu samningsaðila.Áfrýjandi hefur ekki uppi málsástæðu um að ójafnræði hafi verið meðsamningsaðilum, sem leitt gæti til þess að samningurinn yrði talinn ósanngjarn.Í þriðja lagi ber að líta til atvika við samningsgerð. Ekkert er framkomið um að samningurinn hafi verið gerður við óeðlilegar aðstæður eða tilálita geti komið að efni hans hafi ekki verið í fullu samræmi við vilja þeirrasem gerðu hann. Kemur þetta atriði ekki til frekari athugunar.Í fjórða lagi ber að líta til atvika sem síðar komu til. Áfrýjandi reisireinkum kröfu sína á því að hann hafi með matsgerð sýnt fram á að ýmis tilgreindatvik, sem komu til eftir samningsgerð og voru þá ekki fyrirsjáanleg, hafileitt til þess að ósanngjarnt sé að bera fyrir sig efni samnings umleigugjaldið og hækkun þess. Það verði að meta í því ljósi að samningurinn séótímabundinn og óuppsegjanlegur. Áfrýjandi tiltekur einkum í þessu sambandimiklar verðbreytingar á árunum 1967 til 1970, gallað ,,verðtryggingarákvæði“ ísamningnum og breytta notkun á jörðinni Hnúki og mannvirkjum á Hnúksnesi.Ekkert liggur fyrir um hvort þær verðbreytingar á framangreindu tímabili, semáfrýjandi tiltekur, hafi síðar haft áhrif til hækkunar á matsverð fasteigna svosem líklegt er og þannig leitt til hækkunar á leigugjaldinu. Er ósannað að þærverðbreytingar, sem áfrýjandi heldur fram að orðið hafi á tímabilinu, ogstefndi hefur ekki andmælt sérstaklega, eigi að leiða til þess að nú teljistósanngjarnt að bera fyrir sig samningsákvæðið um leigugjaldið. Ákvæðisamningsins um hækkun leigugjaldsins kveður á um að það hækki eða lækki tilsamræmis við hækkun fasteignamats jarðarinnar. Ákvæðið hefur leitt til þess aðleigugjaldið, sem var 5 krónur á árinu 1967, hækkaði í 7.595 krónur á árinu2012. Ósannað er að sú regla um hækkun leigugjalds, sem áfrýjandi krefst aðviðurkennd verði til frambúðar, hefði leitt til meiri hækkunar leigugjaldsins,en gildandi samningsákvæði. Er ekki útilokað að sú hækkun hefði orðið minni enum þetta er ekkert upplýst í gögnum málsins. Þá verður ekki talið að nýtingmannvirkja á Hnúksnesi eigi að hafa sérstaka þýðingu við mat á því hvort ákvæðisamningsins um leigugjaldið sé nú sanngjarnt eða ekki. Loks getur samanburðurvið leigusamninga um lóðir, sem gerðir hafa verið á síðustu árum, og vísað ertil í forsendum matsgerðar ekki ráðið úrslitum við mat á því hvort leigugjaldiðfyrir lóðina á Hnúksnesi sé hæfilegt eða ekki, enda verður mat á því hvortsanngjarnt sé að bera fyrir sig samningsákvæðið um leigugjaldið ekki með ölluslitið úr samhengi við tilurð og annað efni samningsins. Samkvæmt öllu framansögðu hefur ekki verið sýnt nægilega fram á að fullnægtsé skilyrðum 36. gr. laga nr. 7/1936 til þess að víkja til hliðar ákvæðumsamningsins 15. október 1967 um leigugjaldið og hækkun þess. Verður hinnáfrýjaði dómur því staðfestur. Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verðuráfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og ídómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Sveinn Skúlason, greiði stefnda, Hnúksnesi ehf., 500.000krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. DómurHéraðsdóms Vesturlands 20. maí 2015.I.Mál þetta, sem dómtekið var 27.apríl sl., er höfðað af Sveini Skúlasyni, Flókagötu 67, Reykjavík, á hendurHnúksnesi ehf., Geirmundarstöðum, Búðardal, með stefnu birtri 31. október 2013.Stefnandi gerir þær dómkröfur aðvikið verði til hliðar 3. grein í lóðarleigusamningi aðila frá 15. október1967, er kveður á um leigugjald og útreikning þess fyrir leigulóð stefnda íHnúksnesi í landi jarðarinnar Hnúks, Fellsströnd, Dalabyggð, og að viðurkenntverði að framvegis skuli árlegt endurgjald fyrir leigu lóðarinnar vera aðfjárhæð 80.000 krónur og að sú fjárhæð skuli vera verðtryggð miðað við vísitöluneysluverðs 411,3 stig, sem reiknuð var og útgefin af Hagstofu Íslands fyrirmaí mánuð 2013.Stefnandi krefst jafnframtmálskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda.Stefndi krafðist þess ígreinargerð sinni aðallega að málinu yrði vísað frá dómi en til vara að hannyrði sýknaður af kröfum stefnanda, auk málskostnaðar úr hendi stefnanda að matidómsins. Með úrskurði dómsins uppkveðnum 21. júlí 2014 var fallist á aðalkröfustefndu um frávísun málsins en með dómi Hæstaréttar hinn 9. september 2014 varsá úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir dóminn að taka málið tilefnismeðferðar.II.Hinn 15. október 1967 gerðuJóhannes Sigurðsson, þáverandi eigandi jarðarinnar Hnúks á Fellströnd íDalasýslu, og Sigurður Ágústsson, Stykkishólmi, með sér samning um leigu á lóðúr landi jarðarinnar Hnúks. Í samningnum kom fram að lóðin væri 1.500 m2 aðstærð og ætluð undir verslunarhús, sláturhús o.fl. Væri lóðin leigð áerfðafestu og var leigugjaldið 500 krónur á ári, bundið fasteignamatijarðarinnar „sem næst verður framkvæmt og/eða gefið út eftir fasteignamat1956-57. Leigugjaldið hækkar eða lækkar miðað við fasteignamat jarðarinnarframvegis“. Samhliða leigusamningnum gaf Jóhannes Sigurðsson, eigandijarðarinnar, út byggingayfirlýsingu þar sem fram kom að á leigulóðinni værisláturhús með viðbyggðu verslunarhúsi og frystihús sem leigutaki, SigurðurÁgústsson, hefði reist og væri eigandi að. Var bæði leigusamningnum ogbyggingayfirlýsingunni þinglýst og lóðin tilgreind sem sérstök eign íþinglýsingabókum.Með afsali 26. febrúar 1972 seldiSigurður Ágústsson lóðarréttindin í Hnúksnesi og mannvirki á lóðinni, ásamtvélum og tækjum, til stefnda. Stefnandi eignaðist fyrst helming jarðarinnar áárinu 1989 en eignaðist hana að fullu með kaupsamningi og afsali, dags. 27.júní 1994. Í fyrstu eftir að stefnandieignaðist jörðina mun lóðarleiga hafa verið greidd í formi afnota af hólfi ífrystigeymslu, sem starfrækt var allt til febrúarmánaðar 2003 á leigulóðstefnda í Hnúksnesi. Á árinu 1996 fóru fram viðræður milli málsaðila um viðhaldmannvirkja í Hnúksnesi o.fl. án þess að sameiginleg niðurstaða fengist. Meðsímskeyti hinn 21. ágúst 2002 sögðu stefnendur síðan upp leigusamningi umlóðina með 12 mánaða fyrirvara. Kom fram í skeytinu að lok samningsins miðuðustvið 1. september 2003. Þessu erindi svaraði stefndi með bréfi, dags. 31. ágúst2002, þar sem uppsögn samningsins var mótmælt og hún talin ólögmæt.Þar sem ekki náðist um þettasamkomulag milli aðila höfðuðu stefnandi og eiginkona hans mál fyrir héraðsdómií nóvember 2004 og kröfðust þess að viðurkennt yrði að afnotaréttur stefndasamkvæmt framangreindum samningi hefði fallið niður í síðasta lagi 1. september2003. Með dómi uppkveðnum 25. október 2005 var stefndi sýknaður af kröfumstefnenda og var sá dómur staðfestur með dómi Hæstaréttar 15. júní 2006 í málinr. 43/2006. Í dóminum kemur m.a. framað eftir að frystingu í Hnúksnesi hafi verið hætt á árinu 2003 hafi leigugreiðslaekki verið innt af hendi. Áður en hægt væri að greiða leigu með peningum ísamræmi við leigusamninginn hefði þurft að reikna út fjárhæð leigunnar ísamræmi við breytingar á fasteignamati jarðarinnar í tæplega hálfa öld. Eftiralmennum reglum kröfuréttar kæmi það í hlut stefnenda sem kröfuhafa að aflaslíks útreiknings og krefja síðan stefnda á grundvelli hans. Samkvæmt þessuhafi leiga frá febrúar 2003 ekki fallið í eindaga þannig að greiðsluskyldastefnda yrði virk.Í kjölfar niðurstöðu Hæstaréttarí framangreindu máli endurreiknaði stefnandi leigugreiðslu stefnda og sendihonum reikning fyrir leigu áranna 2003 til 2006. Hefur stefnandi síðan árlegaendurreiknað fjárhæð lóðarleigunnar og sent stefnda reikning, síðast fyrir árið2013. Stefndi hefur hins vegar ítrekað mótmælt þessum útreikningum ogreikningum stefnanda og lagt fram sína útreikninga máli sínu til stuðnings, semstefnandi hefur sömuleiðis mótmælt. Með beiðni, dags. 10. júní 2013,fór stefnandi fram á það við Héraðsdóm Vesturlands að dómkvaddur yrði sérfróðurmatsmaður til að svara því annars vegar hvað teldist hæfilegt og sanngjarntárlegt endurgjald fyrir leigu umræddrar lóðar og hins vegar hvert væri eðlilegtverðtryggingarviðmið til endurmats á þeirri leigu. Var Pétur Kristinsson, héraðsdómslögmaðurog löggiltur fasteignasali, dómkvaddur hinn 21. júní 2013 til að framkvæma hiðumbeðna mat og er matsgerð hans dagsett 17. september 2013. Kemur þar fram aðmatsmaðurinn telji að eðlileg ársleiga fyrir lóðina sé 80.000 krónur og aðeðlilegt verðtryggingarviðmið við endurmat á leigunni sé vísitala neysluverðs.Við aðalmeðferð málsins gáfuskýrslur stefnandi, stjórnarformaður stefnda, Magnús Ástvaldsson, og vitniðHalldór Þorgils Þórðarson.III.Málsástæður oglagarök stefnandaStefnandi byggir á því aðendurgjald það sem stefndi hafi talið sér skylt að greiða sé allt of lágt ogjafnframt að verðtryggingarviðmið það sem tilgreint sé í samningi aðilaendurspegli ekki réttilega þær breytingar á eðlilegu endurgjaldi fyrirlóðarleigu lóðarinnar þann tíma sem liðinn sé frá því að lóðarleigusamninguraðila hafi verið gerður árið 1967. Þannig komi fram í 3. gr. samningsins aðbyggja skuli endurútreikning lóðarleiguverðsins á breytingum á fasteignamatijarðar leigusala. Endurútreikningsgrundvöllur og endurmat á lóðarleigunni séþví ekki byggt á fasteignamati hinnar leigðu lóðar og sé því um að ræðaafleiðu, enda sé endurmatið ekki byggt á neinum forsendum um lóðina sjálfaheldur á annarri eign, þ.e.a.s. jörðinni Hnúki. Stefnandi fari því fram á að 3.gr. lóðarleigusamningsins frá 15. október 1967 verði vikið til hliðar ágrundvelli 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr.7/1936, þar sem ákvæði greinarinnar í heild séu ósanngjörn gagnvart stefnanda.Bent sé á að skv. 2. mgr. 36. gr. sé heimilt sé að líta til atvika sem komi tileftir að samningur hafi verið gerður.Stefnandi vísi til þess aðumræddur leigusamningur aðila sé óuppsegjanlegur og ótímabundinn og þegar svohátti til eigi leigusali ekki að vera bundinn um ófyrirsjáanlega framtíð afákvæðum samningsins um leiguverð. Hafi almennt verið talið heimilt aðendurskoða endurgjald samkvæmt slíkum samningi á grundvelli matsgerðar þar semmetið hafi verið hvert eðlilegt endurgjald fyrir lóðarleigu skuli vera.Stefnandi eigi því ekki að þurfa að sæta því til ófyrirséðrar framtíðar að ekkisé unnt að endurskoða endurgjald samkvæmt leigusamningi aðila sem teljistósanngjarnt.Stefnandi byggi á því að sá miklimunur sem sé annars vegar á þeirri leigugreiðslu sem stefndi hafi greitt, oghann telji sér skylt að greiða, og hins vegar á niðurstöðu matsmanns umeðlilegt leigugjald leiði einn og sér til þess að núverandi leigugreiðslateljist vera ósanngjörn í skilningi 36. gr. laga nr. 7/1936. Núverandileigugreiðsla sé einungis 8,7% af eðlilegri leigugreiðslu fyrir lóðina samkvæmtniðurstöðu matsmanns, sem geti því engan veginn talist sanngjarnt endurgjaldfyrir afnot lóðarinnar. Á grundvelli þessa, eins og sér, séu lagaskilyrðiuppfyllt til að víkja til hliðar 3. gr. lóðarleigusamningsins frá 15. október1967.Stefnandi byggi og á því að þærgrundvallarbreytingar sem orðið hafi á afnotum jarðarinnar Hnúks hafi leitt tilþess að fasteignamat hennar sé nú mun lægra en það hefði verið ef jörðin værienn nýtt til landbúnaðar, á sama hátt og verið hefði bæði á árinu 1967 og árinu1970, með þeim húsakosti og ræktunarlandi sem slíkum rekstri myndi fylgja.Jörðin sé nú, og hafi verið a.m.k. allt frá árinu 1989, aðeins nýtt tilfrístundaiðkunar og skráð sem eyðijörð. Sé á því byggt að framangreindarbreytingar á afnotum stefnda af lóð hans, frá þeim tíma þegarlóðarleigusamninginn var gerður 15. október 1967 og til dagsins í dag, hafileitt til þess að ósanngjarnt verði að teljast að byggja endurútreikninglóðarleigugjaldsins á 3. gr. samningsins og því verðtryggingarviðmiði sem þarsé kveðið á um. Breyting þessi hafi leitt til þess að stefnandi hafi nú hvorkihagræði né hlunnindi af starfsemi stefnda á lóðinni. Á það sé bent að mjög langt, eðarétt tæp hálf öld, sé síðan umþrættur lóðarleigusamningur hafi verið gerður.Liggi fyrir að verðtryggingarviðmið samningsins hafi gengið úr sér í árannarás, sérstaklega í ljósi þess að um afleitt verðtryggingarviðmið sé að ræða.Sérstaklega sé þetta reyndin þegar langt sé um liðið frá því að samningur hafiverið gerður, eins og um sé að ræða í þessu máli. Ljóst sé að ófyrirséðarbreytingar á verðlagi áranna 1967 til 1970, sem nemi um 59,8%, hafi leitt tilófyrirséðrar og ósanngjarnar niðurstöðu um leigugjald vegna lóðarinnar íHnúksnesi. Stefndi hafi viljað byggja endurútreikning leigugjaldsins á verðlagiársins 1970, sem sé verulega frábrugðið verðlagi ársins 1967 þegarlóðarleigusamningurinn hafi verið gerður og leiði til ósanngjarnar niðurstöðu.Stefnandi telji að víkja beri 3.gr. lóðarleigusamningsins til hliðar og að þess í stað verði viðurkennt aðbyggja skuli lóðarleiguna og verðtryggingarviðmið samningsins á framlagðrimatsgerð í málinu. Á því sé byggt að umrædd matsgerð sé fullnægjandi sönnunfyrir sanngjörnu og hæfilegu endurgjaldi fyrir lóðarleigu og því verðtryggingarviðmiðisem miða skuli árlegan endurútreikning lóðarleiguverðs við. Sé þess því krafistað viðurkennt verði að sanngjörn og hæfileg leiga fyrir árið 2013 sé 80.000krónur og að miða skuli þá fjárhæð við vísitölu neysluverðs í maí mánuði 2013,sem verið hafi 411,3 stig. IV.Málsástæður oglagarök stefndaStefndi kveður sýknukröfu sínabyggjast á því að í gildi sé leigusamningur milli aðila þar sem kveðið sé á umhvernig reikna skuli út leigufjárhæð. Stefnandi hafi ekki leitt nein rök að þvíað víkja eigi leigusamningnum að einhverju leyti til hliðar vegna þess að hannsé ósanngjarn eða af öðrum ástæðum.Stefndi hafi látið reikna útleiguna fyrir lóðina í Hnúksnesi í samræmi við gildandi lóðarleigusamning ogmegi nefna að samkvæmt þeim útreikningum sé t.d. leigan fyrir árin 2008 til2011 samtals 23.921 króna en stefnandi hafi talið að leigufjárhæðin fyrir þessiár eigi að vera 919.822 krónur.Stefnandi hafi ekki lagt framnein gögn til stuðnings þeim reikningum sem hann hafi gefið út fyrirlóðarleigunni árin 2007 til 2013. Stefndi hafi ítrekað mótmælt fjárhæðleigugjaldsins sem stefnandi hafi reiknað út. Hann hafi hins vegar greittstefnanda leigugjald samkvæmt útreikningi sem hann hafi sjálfur látið gera ísamræmi við leigusamninginn. Stefnandi hafi hins vegar ekki uppfyllt skyldusína í því efni.Stefndi ítreki að í gildi séleigusamningur milli aðila um umrædda lóð í Hnúksnesi og í honum komi framhvernig reikna skuli út leigu fyrir lóðina. Stefndi hafi staðið viðleigusamninginn fyrir sitt leyti og greitt umsamda leigu eftir þeimútreikningum sem hann telji að eigi að beita við ákvörðun á leigufjárhæð. Séuengar þær aðstæður uppi í málinu sem leitt geti til þess að breyta eigiumsaminni leigufjárhæð.Öllum málatilbúnaði stefnanda sémótmælt í heild sinni. Í stefnu séu miklar málalengingar sem stefndi átti sigekki að öllu leyti á. Telji stefndi að þar sé ýmsu ofaukið og að þar sé í raunað finna umfjöllun sem komi ágreiningi máls þessa ekkert við. Sérstaklega sémótmælt fullyrðingum stefnanda um breytingar á aðstæðum og landnotkun frá 15.október 1967. Engu máli skipti fyrir stefnda þótt einhverjar forsendur hafibreyst hjá stefnanda. Í gildi sé lóðarleigusamningur um hina umdeildu lóð ogþað sé sú staðreynd sem skipti máli. Stefndi bendi sérstaklega á aðstefnandi hafi ekki fært nein rök fyrir því að umræddur leigusamningur séósanngjarn í skilningi 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga. Öllum fullyrðingum stefnanda hvað það varði sé mótmæltsérstaklega. Mótmælt sé þeirri staðhæfingustefnanda að í gildi sé meginregla sem segi að leigusali sé ekki bundinn afóuppsegjanlegum og ótímabundnum leigusamningum um ófyrirsjáanlega framtíð hvaðleiguverð varði. Slíka reglu þekki stefndi ekki en hins vegar sé það meginreglasamningaréttar að gerða samninga skuli halda.Á það sé bent að framlögðmatsgerð í málinu breyti því ekki að umræddur leigusamningur sé í fullu gildi.Matsgerðin valdi því ekki heldur að víkja skuli gildandi leigusamningi tilhliðar hvað leigufjárhæðina varði og hafi hún því enga þýðingu í málinu.Engu máli skipti í þessu tillitiþótt um það hafi verið samið tímabundið að lóðarleigan væri greidd í öðru formien peningum, eða með afnotum af frystihólfi. Þar hafi verið um tímabundnabreytingu að ræða. Að þeim tíma liðnum hafi ákvæði lóðarleigusamningsins tekiðvið að nýju samkvæmt orðanna hljóðan.Þá eigi engar ,,hliðrunarreglur“við í þessu máli, eins og stefnandi haldi fram. Engin þörf sé á að breytagildandi leigusamningi um lóðina í Hnúksnesi, enda hafi ekki verið sýnt fram áað hann sé ósanngjarn. Telji stefndi engu máli skipta um gildilóðarleigusamningsins þótt breytingar hafi orðið á notkun jarðarinnarHnúks. Bollaleggingar um það hvað hefðigerst ef jörðin Hnúkur hefði verið nýtt öðruvísi skipti engu máli gagnvartstefnda, enda eigi fullyrðingar sem byggist á ef og hefði illa við í dómsmáliþar sem málatilbúnaður þurfi að vera skýr þannig að stefndi geti tekið tilvarna á fullnægjandi hátt. Engu máli skipti heldur að þessu leyti þótt um hálföld sé liðin síðan lóðarleigusamningurinn hafi verið gerður. Hann sé enn ígildi þrátt fyrir það. Stefnandi hafi ekki leitt nein rök að því að rétt sé ogeðlilegt að víkja efni lóðarleigusamningsins til hliðar fyrir aldurs sakir eðaaf öðrum ástæðum.V.NiðurstaðaStefnandi byggir kröfu sína, umað 3. gr. lóðarleigusamningsins frá 15. október 1967 verði vikið til hliðar, á36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936, þar semþetta ákvæði samningsins sé í heild sinni ósanngjarnt gagnvart stefnanda. Vísarstefnandi hvað það varðar til þess að heimilt sé skv. 2. mgr. 36. gr. að lítatil atvika sem komi til eftir að samningur hafi verið gerður. Leigugjaldiðsamkvæmt ákvæðinu sé allt of lágt og að verðtryggingarviðmið sem þar sétilgreint endurspegli ekki réttilega þær breytingar á eðlilegu endurgjaldifyrir leigu lóðarinnar þann tíma sem liðinn sé frá því aðlóðarleigusamningurinn hafi verið gerður árið 1967.Í 1. og 2. gr. samningsins kemurfram að um sé að ræða 1.500 m2 lóð sem leigð sé á erfðafestu og í 3.gr. samningsins segir að leigugjaldið skuli vera 500 krónur á ári „og miðastvið fasteignamat það sem næst verður framkvæmt og/eða gefið út eftirfasteignamat 1956-57. Leigugjaldið hækkar eða lækkar miðað við fasteignamatjarðarinnar framvegis“. Ekkert liggur fyrir um hvaða forsendur lágu tilgrundvallar framangreindri leigufjárhæð, sem aðilar samningsins komust aðsamkomulagi um að leigutaki skyldi greiða árlega. Leigusalinn var á þeim tímahreppstjóri en leigutakinn alþingismaður svo að draga verður þá ályktun aðjafnræði hafi að mestu verið með þessum aðilum.Með kaupum sínum á jörðinniHnjúki gekk stefnandi inn í það réttarsamband sem seljandinn hafði stofnað tilgagnvart leigutaka með umræddum samningi. Er stefnandi við hann bundinn oggetur ekki borið fyrir sig aðrar mótbárur gagnvart leigutakanum en seljandinnsjálfur gat gert. Eins og áður segir er í 3. gr. samningsins kveðið á um hækkunog/eða lækkun leigugjaldsins með hliðsjón af breytingum á fasteignamatijarðarinnar sem umrædd spilda var seld út úr. Verður því ekki annað séð en aðaðilarnir hafi talið slíka viðmiðun þá heppilegustu svo verðgildileigugreiðslunnar gæti sem best haldið sér. Verður ekki talið að stefnandi hafisýnt fram á að einhver ófyrirséð atvik hafi leitt til þess að væntingaraðilanna þar um hafi brugðist í einhverju verulegu. Verður þannig ekki séð aðbreytingar sem orðið hafi á landnotum og aðstæðum leigusala eigi að breytaþarna nokkru um, enda mátti báðum aðilum samningsins vera það ljóst að viðmiðiðvið fasteignamat jarðarinnar gat óhjákvæmilega haft í för með sér að allarbreytingar á nýtingu jarðarinnar, og þeim húsakosti sem henni fylgdi, gætuleitt til breytinga á fjárhæð matsins. Þá verður heldur ekki talið að miklarbreytingar á verðlagi áranna 1967 til 1970 breyti hér nokkru, enda völduaðilarnir eins og fyrr segir að miða fjárhæð leigunnar við þær breytingar semyrðu á fasteignamati jarðarinnar, væntanlega með það í huga að slík viðmiðunmyndi endurspegla á sanngjarnan hátt verðlagsbreytingar á þessu sviði. Meðhliðsjón af því sem að framan er rakið verður ekki fallist á þá staðhæfingustefnanda að umrædd 3. gr. samnings aðilanna teljist nú ósanngjörn gagnvartstefnanda. Verður því að hafna kröfu stefnanda um að víkja henni til hliðar meðvísan til 36. gr. laga nr. 7/1936. Leiðir og af því að hafna ber kröfustefnanda um að viðurkennt verði að framvegis skuli árlegt endurgjald fyrirleigu lóðarinnar vera að fjárhæð 80.000 krónur, sem verðtryggt skuli vera meðtilgreindum hætti, í samræmi við niðurstöður fyrirliggjandi matsgerðar. Verðurstefndi því sýknaður af kröfum stefnanda.Stefnandi greiði stefnda 400.000krónur í málskostnað. Ásgeir Magnússon dómstjóri kveðurupp dóm þennan, en hann tók við rekstri málsins er hann var skipaður dómstjórihinn 1. mars 2015.Dómsorð:Stefndi, Hnúksnes ehf., er sýknaf kröfu stefnanda, Sveins Skúlasonar.Stefnandi greiði stefnda 400.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 405/1998

Einkahlutafélag Félagsslit Hluthafi

Ekrafðist þess að einkahlutafélaginu H yrði slitið með dómi samkvæmt 1. mgr. 81.gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Talið var að E hefði átt ótvíræðanrétt til þess að teljast hluthafi í félaginu frá upphafi. Hvorki vanefnd E umað inna af hendi hlutafé til félagsins, né þau atvik að annar aðili hafði veittatbeina sinn til að leysa hana undan þeirri vanefnd, þóttu breyta því að hanabar réttilega að telja eiganda að helmingshlut í félaginu. Fullnægði E þvískilyrði 1. mgr. 81. gr. laga nr. 138/1994 til þess að hafa uppi kröfu um slitfélagsins. Talið var að E hefði verið meinað að sækja aðalfund í félaginu, þarsem ráðstafanir hefðu verið gerðar á eignum þess. Hefði þannig verið brotiðgegn X. kafla laga nr. 138/1994. Var krafa E um slit á félaginu tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og MarkúsSigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu tilHæstaréttar 1. október 1998. Hún krefst þess að Herrafatnaði ehf. verði slitiðmeð dómi, svo og að stefndu verði gert að greiða henni málskostnað í héraði ogfyrir Hæstarétti. Stefndu Herrafatnaður ehf. ogJóhann Birgisson krefjast þess að héraðsdómur verði staðfestur og áfrýjandagert að greiða þeim málskostnað fyrir Hæstarétti. Stefnda Lára Halla Elínbergsdóttirhefur ekki látið málið til sín taka. Áfrýjandi hefur stefnt BirgiGeorgssyni til réttargæslu. Af hans hálfu hefur verið sótt þing fyrirHæstarétti og krefst hann málskostnaðar úr hendi áfrýjanda. I. Samkvæmt því, sem er komið fram ímálinu, var áðurnefndur Birgir Georgsson fyrirsvarsmaður HerrafataverslunarBirgis hf., sem mun hafa staðið að rekstri samnefndrar verslunar frá 1989.Áfrýjandi mun hafa starfað við þá verslun frá því um haustið 1991 og síðanhafið sambúð með Birgi fyrri hluta næsta árs. Samkvæmt málatilbúnaði áfrýjandaátti hlutafélagið í fjárhagsörðugleikum og var bú þess tekið tilgjaldþrotaskipta 13. júlí 1994. Áður en til gjaldþrotaskipta kom ábúi félagsins var stofnað nýtt hlutafélag með heitinu Herrafatnaður, sem keyptitæki, áhöld, vörubirgðir og viðskiptavild þess, auk þess að taka yfirleigusamning um húsnæði undir verslun þess. Var þetta gert með samningi 25.júlí 1993, sem var breytt með yfirlýsingu 1. ágúst sama árs. Hlutafélagið Herrafatnaður, núeinkahlutafélag, sem er stefndi í málinu, var nánar tiltekið stofnað 7. maí1993. Í upphafi stofnsamnings sagði að stofnendur væru áfrýjandi ásamt stefnduJóhanni og Láru. Í 3. gr. samningsins sagði að hlutafé skyldi verða „minnst kr.400.000,oo“, svo og að það væri allt greitt á stofnfundi, en af því værihelmingur í eigu áfrýjanda, eða 200.000 krónur, og fjórðungur í eigu hvorshinna stofnendanna. Sömu upplýsingar um fjárhæð hlutafjár og innborgun þesskomu fram í tilkynningu, sem var beint til hlutafélagaskrár 27. maí 1993. Þar greindiog frá því að stefnda Lára væri stjórnarmaður, stefndi Jóhann varamaður ístjórn, en áfrýjandi framkvæmdastjóri með prókúruumboð. Með tilkynningu 5.ágúst 1993 til hlutafélagaskrár var greint frá því að ný stjórn hefði veriðkjörin í félaginu, en í henni ættu sæti stefndi Jóhann, sem væristjórnarformaður, Ásdís Þorsteinsdóttir og Þorsteinn Unnsteinsson. Sásíðastnefndi hefði prókúruumboð fyrir félagið, en prókúra áfrýjanda væriafturkölluð. Af gögnum málsins verður ekki ráðið annað en að stjórn félagsinshafi verið óbreytt allt þar til hlutafélagaskrá var tilkynnt 21. ágúst 1997 aðÞorsteinn Unnsteinsson hefði sagt sig úr stjórn Herrafatnaðar, sem þá var orðiðeinkahlutafélag, og prókúruumboð hans verið fellt niður, en við því hefði tekiðBirgir Georgsson. Í ársreikningum fyrir Herrafatnaðhf. árin 1994 og 1995 kom fram að við lok næstliðinna ára hafi félagið áttógreitt hlutafé að fjárhæð 400.000 krónur. Samkvæmt gögnum úr bókhaldifélagsins var gerð millifærsla í reikningum þess 31. desember 1995, þar semkrafa um ógreitt hlutafé var gerð upp með færslu sömu fjárhæðar til skuldar áviðskiptareikningi Birgis Georgssonar. Fyrrnefndur Þorsteinn Unnsteinsson, semá þeim tíma annaðist bókhald fyrir félagið, bar fyrir héraðsdómi að hann hafiupp á sitt eindæmi tekið ákvörðun um þessa millifærslu „af því að það liti illaút gagnvart bönkum að það stæði ógreitt hlutafé.“ Í héraðsdómsstefnu greiniráfrýjandi frá því að hún hafi slitið sambúð við Birgi Georgsson 19. maí 1997. Ímálinu liggja fyrir bréf, sem gengu í kjölfarið á milli lögmanna áfrýjanda ogBirgis varðandi fjárslit þeirra, þar á meðal bréf lögmanns þess síðarnefnda 18.september 1997. Þar sagði meðal annars eftirfarandi: „Fyrir liggur skv.viðskiptayfirlitinu, að Eydís hefur greitt hlutafé sitt í Herrafatnaði ehf. þarsem að skuld hennar vegna ógreidds hlutafjár var viðskiptafærð og skv.viðskiptareikningi hennar þá skuldar hún fyrirtækinu nú kr. 3.925.- ...Varðandi hlutafélagið Herrafatnað ehf. og hlutafjáreign Eydísar í þvíhlutafélagi þá kemur það umbjóðanda mínum í raun ekki við þar sem að hann erekki hluthafi í félaginu en hins vegar launþegi hjá því eins og raunar Eydísvar. Vilji Eydís selja hlut sinn í félaginu verður hún því að bjóða hann tilsölu í samræmi við ákvæði hlutafélagalaga og hægt er að reyna að ná samningumum kaup hlutanna á eðlilegu verði svo fremi, sem aðrir hluthafar neyti ekkiforkaupsréttar.“ Með bréfi 25. september 1997 til viðskiptaráðuneytis krafðistáfrýjandi þess með vísan til 62. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, sbr.3. gr. laga nr. 43/1997, að ráðherra boðaði til hluthafafundar, þar sem stjórnHerrafatnaðar ehf. hafi ekki látið verða af því að efna til slíks fundar. Afhálfu stefnda Jóhanns var ráðuneytinu ritað bréf 29. sama mánaðar, þar sem framkom að félaginu hafi ekki borist beiðni um að efnt yrði til hluthafafundar fyrren með afriti af umræddu bréfi áfrýjanda, en ákveðið hefði verið að verða viðósk hennar og halda fund 14. október 1997. Liggur fyrir í málinu bréf lögmannsstefnda Jóhanns 1. október 1997 til áfrýjanda með boðun til þessa fundar.Fundurinn var síðan haldinn á áður ákveðnum tíma og mættu til hans lögmennaðilanna. Í fundargerð sagði meðal annars eftirfarandi: „Jón Magnússon hrl.gerði grein fyrir því f.h. sinna umbjóðenda, að þeir teldu Eydísi Hilmarsdótturekki hafa greitt áskrift sína að hlutafé í félaginu og væri því ekki hluthafi íraun. Einar Gautur Steingrímsson hdl. mótmælti þessu f.h. síns umbjóðanda ogbenti á að opinber skráning sýndi að Eydís Hilmarsdóttir væri hluthafi í félaginu.Ákveðið var að taka þetta mál fyrir á framhaldshluthafafundi að viku liðinni...“. Á fundinum var jafnframt bókuð ósk lögmanns áfrýjanda um aðfundargerðabók félagsins og hlutaskrá lægju fyrir á næsta fundi. Samkvæmtfundargerð frá framhaldsfundi 21. október 1997 kom á ný til umræðu hvortáfrýjandi væri hluthafi í félaginu og var þá meðal annars bókuð svofelldafstaða stefndu Jóhanns og Láru: „Með færslunum í ársreikningi árið 1995 sé íraun verið að framselja alla hluti til Birgis Georgssonar enda ljóst afbókhaldi félagsins að hann einn hefur lagt félaginu til fjármuni. BirgirGeorgsson sé því í raun réttur eigandi félagsins.“ Þessu var mótmælt af hálfuáfrýjanda. Vegna óska lögmanns hennar á síðasta fundi var jafnframt ritað ífundargerðina frá 21. október 1997 að enginn hluthafi gæti upplýst hvarfundargerðabók væri niður komin, svo og að „hlutaskrá hefur ekki verið færð.“ Áfundi þessum kom enn fremur fram að ákveðið hefði verið að halda aðalfund ífélaginu 22. nóvember 1997. Fyrir þann fund var áfrýjanda tilkynnt meðsímskeyti að samkvæmt hlutaskrá í félaginu væri hún ekki meðal hluthafa ogfengi hún því ekki aðgang að honum. Samkvæmt málatilbúnaði áfrýjanda komlögmaður hennar að luktum dyrum þegar hann hugðist sækja aðalfundinn fyrirhennar hönd. Nýtt félag, Herrafataverslun Birgisehf., var stofnað af Bjarna Vilhjálmssyni 28. október 1997. Samkvæmtfyrirliggjandi gögnum um stofnun félagsins var Bjarni eini hluthafinn meðhlutafé að fjárhæð 500.000 krónur. Í tilkynningu til hlutafélagaskrár sama dagkom fram að Bjarni væri stjórnarmaður í félaginu, en varamaður hans væri GísliBirgisson. Framkvæmdastjóri væri Birgir Georgsson, sem hefði prókúruumboð ásamtBjarna. Í málinu liggur fyrir að þetta nýja félag hafi með samningi 1. nóvember1997 keypt rekstur, nafn, umboð, innréttingar, vörubirgðir og fleirilausafjármuni Herrafatnaðar ehf. II. Samkvæmt 1. mgr. 81. gr. laga nr.138/1994 geta hluthafar, sem ráða yfir minnst fimmtungi hlutafjár, krafist dómsfyrir því að einkahlutafélagi skuli slitið. Dómkrafa áfrýjanda, sem er studdvið þetta lagaákvæði, getur því aðeins komið til álita að sýnt sé fram á að húnsé hluthafi í Herrafatnaði ehf. Þótt aðilarnir deili um hvort þessu skilyrðifyrir kröfu áfrýjanda sé fullnægt var henni með öllu þarflaust að gera sérstakakröfu í málinu um að viðurkennt yrði með dómi að hún sé hluthafi í félaginu,svo sem stefndu Jóhann og Herrafatnaður ehf. héldu fram við munnlegan flutningmálsins fyrir Hæstarétti. Verður í því sambandi að líta til þess að krafaáfrýjanda er reist meðal annars á þeirri málsástæðu að hún sé hluthafi ífélaginu, en til þess verður þá að taka afstöðu við úrlausn málsins. Við stofnun hins stefnda félagsgiltu um það lög nr. 32/1978 um hlutafélög. Í stofnsamningi um félagið 7. maí1993 var sem áður segir ritað að áfrýjandi ætti helmingshlut í því og að allthlutafé, 400.000 krónur, væri innborgað. Af gögnum málsins verður ekki ráðið aðhlutabréf hafi verið gefin út í félaginu, sbr. 21. gr. laga nr. 32/1978, eða aðgerðar hafi verið ráðstafanir samkvæmt 22. gr. laganna ef hlutafé var ekki íraun innborgað, svo sem stefndu halda fram. Þrátt fyrir vanrækslufélagsstjórnar í þessum efnum átti áfrýjandi ótvíræðan rétt á grundvellistofnsamningsins til að teljast frá upphafi hluthafi í félaginu með það hlutafé,sem greindi í honum, og til að hlutaskrá, sem stjórninni bar að gera samkvæmt24. gr. laga nr. 32/1978, yrði í samræmi við þetta. Í ljósi þeirra færslna íefnahagsreikningi Herrafatnaðar hf. við lok áranna 1993 og 1994, sem áður ergetið, verður að leggja til grundvallar að stofnendur félagsins, þar á meðaláfrýjandi, hafi ekki greitt hlutafé, þrátt fyrir gagnstæða fullyrðingu í gögnumum stofnun og skráningu þess. Á hinn bóginn verða hvergi fundin merki þess aðáfrýjandi hafi óskað eftir að verða leyst undan hlutafjárloforði sínu. Stjórnfélagsins höfðaði hvorki mál gegn áfrýjanda til efnda á hlutafjárloforði hennarné afhenti stjórnin öðrum rétt til hlutafjárins að undangengnum fresti handaáfrýjanda til að koma málum sínum í rétt horf, sbr. 2. mgr. 14. gr. laga nr.32/1978. Vanefnd áfrýjanda veitti því félaginu aðeins tilkall til vaxta afskuld hennar, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 32/1978, svo sem ákvæðinu varbreytt með 7. gr. laga nr. 69/1989. Vanefndinni lauk með innborgun hlutafjár,sem málsaðilar eru sammála um að hafi farið fram 31. desember 1995 meðmillifærslu í bókhaldi félagsins. Þótt ráðið verði af gögnum um þá millifærsluað Birgir Georgsson hafi goldið með henni fyrir vanefnd áfrýjanda verður ekkileitt af lögum nr. 138/1994, sem þá höfðu tekið gildi, eða almennum reglumfjármunaréttar að hann hafi með þessu öðlast rétt til að ganga inn í réttindiáfrýjanda sem hluthafa í félaginu. Samkvæmt öllu þessu getur því hvorki vanefndáfrýjanda um að inna af hendi hlutafé til félagsins né þau atvik að annar hafiveitt atbeina sinn til að leysa hana undan þeirri vanefnd fengið því breytt aðeftir sem áður bar réttilega að telja hana eiga helmingshlut í félaginu. Stefndu Jóhann og Herrafatnaðurehf. bera fyrir sig að áfrýjandi geti ekki neytt réttinda sem hluthafi ífélaginu, þar sem nafn hennar sé ekki skráð í hlutaskrá fyrir félagið, sbr. 4.mgr. 19. gr. laga nr. 138/1994. Varðandi þessa málsástæðu verður ekki litiðframhjá því að samkvæmt fyrrnefndri fundargerð frá hluthafafundi 21. október1997 var fullyrt þar af hálfu stefnda Jóhanns að hlutaskrá hafi ekki veriðfærð. Þetta ásamt öðru því, sem liggur fyrir í málinu, sýnir svo ekki verði umvillst að hlutaskrá með færslum dagsettum 7. maí 1993 og 3. janúar 1996, semlögð hefur verið fram í málinu og er undirrituð af sama málsaðila, hefur í raunverið gerð eftir að deilur höfðu risið um rétt áfrýjanda til hlutafjár ífélaginu. Þegar af þessari ástæðu hefur þetta skjal ekkert gildi semsönnunargagn í málinu og verður það virt að vettugi. Stefndu hafa ekki borið því við aðhlutaféð í Herrafatnaði ehf., sem áfrýjandi öðlaðist réttindi yfir við stofnunfélagsins, hafi af öðrum ástæðum gengið úr eigu hennar. Hún fullnægir þvífyrrnefndu skilyrði 1. mgr. 81. gr. laga nr. 138/1994 til að geta átt aðild aðkröfu um slit félagsins. III. Eins og áður var rakið varáfrýjanda af hendi annarra hluthafa í Herrafatnaði ehf. meinað að sækjaaðalfund í félaginu 22. nóvember 1997. Með þeirri háttsemi brutu stefndu afásetningi gegn ákvæðum X. kafla laga nr. 138/1994. Á hluthafafundinum var kynntfyrrnefnd ráðstöfun á eignum félagsins til Herrafataverslunar Birgis ehf., semBirgir Georgsson var þá framkvæmdastjóri fyrir. Sú ráðstöfun ein sér leiðirverulegar líkur að því að hluthafar, sem áttu kost á að sækja fundinn, hafi af ásetninginotfært sér þá aðstöðu að áfrýjandi var þar útilokuð frá því að láta þessaráðstöfun til sín taka. Stefndu hafa ekki leitast við að hnekkja þessum líkum,hvorki með því að leggja fram gögn um hvað Herrafatnaður ehf. hafi fengið aðendurgjaldi við þessa ráðstöfun né með skýringum, sem að haldi gætu komið. Aðþessu gættu er fullnægt skilyrðum 1. mgr. 81. gr. laga nr. 138/1994 til að takatil greina kröfu áfrýjanda um að einkahlutafélaginu Herrafatnaði skuli slitið. Stefndu Jóhann og Herrafatnaðurehf. verða dæmdir í sameiningu til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði ogfyrir Hæstarétti, sem er ákveðinn í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Réttþykir að málskostnaður verði látinn falla niður hvað varðar stefndu Láru. Dómsorð: Einkahlutafélaginu Herrafatnaðiskal slitið. Stefndu, Herrafatnaður ehf. ogJóhann Birgisson, greiði í sameiningu áfrýjanda, Eydísi Björgu Hilmarsdóttur,samtals 900.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.Málskostnaður fellur niður á báðum dómstigum að því er varðar stefndu, Láru HölluElínbergsdóttur. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 16. september 1998. Ár 1998, miðvikudaginn 16. september er á dómþingiHéraðsdóms Reykjavíkur sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Allani VagniMagnússyni, héraðsdómara, kveðinn upp dómur í málinu nr: E-5943/1997 EydísBjörg Hilmarsdóttir gegn Herrafatnaði ehf., Jóhanni Birgissyni og Láru HölluElínbergsdóttur og Birgi Georgssyni til réttargæslu. Mál þetta var dómtekið 7.september 1998. Stefnandi er Eydís Björg Hilmarsdóttir, kt. 170668-3329,Drápuhlíð 8, Reykjavík. Stefndu eru Herrafatnaður ehf., kt. 670593-2239,Fákafeni 11, Reykjavík, Jóhann Birgisson, kt. 240369-5919, Berjarima 4,Reykjavík, og Lára Halla Elínbergsdóttir, kt. 141149-4319, Stórholti 6a,Akureyri. Birgi Georgssyni, kt. 210249-6729, Dalseli 29,Reykjavík, er stefnt til réttargæslu. Dómkröfur stefnanda eru þær að hlutafélaginuHerrafatnaði ehf., kt. 670593-2239, Fákafeni 11, verði slitið með dómi. Krafist er málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefndu. Þá er sú krafa gerð að áfrýjun dóms hindri ekki aðföreftir dóminum sbr. 5. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991. Dómkröfur stefndu, Herrafatnaðar ehf og JóhannsBirgissonar eru þær að kröfu stefnanda verði hafnað og stefndu verði gert aðgreiða stefnanda málskostnað samkvæmt mati dómsins auk virðisaukaskatts ámálskostnað vegna stefnda Jóhanns sem ekki sé virðisaukaskattsskyldur. Vegna réttargæslustefnda er einungis krafist greiðslukostnaðar hans vegna málareksturs þessa samkvæmt mati dómsins enda engar kröfurgerðar á hendur honum né heldur gerir hann kröfur á hendur stefnanda. Af hálfu stefndu Láru Höllu Elínbergsdóttur hefur ekkiverið sótt þing. Málsástæður og helstulagarök. Stefnandi kveðst hafa kynnst réttargæslustefnda BirgiGeorgssyni árið 1986 er hún vann í versluninni Herraríki þar sem hann varverslunarstjóri. Vann hún þar í tvö ár. Haustið 1991 réðst stefnandi í vinnu hjáHerrafataverslun Birgis hf. Vann hún þar út febrúar 1992. Haustið 1992 fórstefnandi að starfa á ný hjá Herrafataverslun Birgis. Bú félagsins var tekiðtil gjaldþrotaskipta þann 13. júlí 1994. Fyrirtækið Herrafatnaður ehf. varstofnað þann 7. maí 1993 en stefnandi krefst slita þess í máli þessu. Rekstrifyrra félagsins var hætt á sama tíma og þetta félag hóf rekstur. Stefnandi kveður formsatriði við stofnun hins nýjafélags hafa verið í höndum Jóns Magnússonar hrl. og réttargæslustefnda. Á meðanhafi stefnandi fyrst og fremst unnið við búðina. Stefnandi kveðurréttargæslustefnda og hana hafa ákveðið að eiga félagið í sameiningu. Sonur réttargæslustefnda,stefndi Jóhann, og frænka hans, stefnda Lára Halla, urðu eigendur að 50%hlutafjár í félaginu. Kveðst stefnandi hafa sætt sig við það. Á þessum tímahafi fyrra félagið staðið í mikilli launaskuld við stefnanda. Kveðst stefnandihafa verið afar óánægð með að hafa ekki fengið laun sín greidd en hún hafiverið í óvígðri sambúð með réttargæslustefnda. Réttargæslustefndi og JónMagnússon hrl. hafi síðan tjáð stefnanda að laun hennar hefðu verið gerð upp oglögð inn í hið nýja félag. Kveðst stefnandi treysta því að svo væri. Húnskrifaði síðan undir þau skjöl sem að henni voru rétt. Kom þar fram meðalannars að allt hlutafé væri greitt. Að fengnum þessum upplýsingum fráréttargæslustefnda hafi hún ekki gert frekari reka að því að innheimta launin endahafi hún talið sig hafa fengið þau greidd. Herrafataverslun Birgis hf. hafiekki verið orðin gjaldþrota þá. Hafi menn jafnvel verið að gera sér vonir um aðvið samninga við lánardrottna mætti fá skuldir lækkaðar eða felldar niður.Eftir þetta kveðst stefnandi ekki hafa hugsað meira um stofnun félagsins. Stefnandi heldur því fram að hún hafi í raun boriðfyrirtækið uppi. Hafi hún unnið almenn afgreiðslustörf, verið í samskiptum viðbirgja, farið út á sýningar, tekið öll fylgiskjöl og merkt inn á þau tékkanúmerog slíkt og búið þau þannig í hendur á bókaranum, Þorsteini Unnsteinssyni. Húnhafi þó aldrei komið nálægt eiginlegu bókhaldi. Einnig hafi hún séð umtollútreikninga og að sækja vörur. Hún hafi unnið á lægri launum hjáfyrirtækinu en aðrir. Það hafi hún gert sem eigandi til að spara launatengdgjöld og auka verðmæti hlutar síns í félaginu. Mánaðarlaun stefnanda hefðureyndar um tíma verið 120.000 krónur á mánuði en haustið 1996 hafi þau veriðlækkuð í kr. 80.000 af þeim ástæðum sem raktar voru. Vegna ötullar vinnustefnanda hafi félaginu vaxið fiskur um hrygg. Stefnanda lýsir því að aðalfundur hafði ekki veriðhaldinn. Samkvæmt samþykktum félagsins skyldi vera búið að halda aðalfund fyrirlok júnímánaðar. Þann 25. september 1997 hafi viðskiptaráðuneytið verið beðiðum að halda aðalfundinn þar sem hann hafði ekki verið haldinn. Í tilefni afbeiðni þessari hefði lögmaður stefndu skrifað viðskiptaráðuneytinu bréf sem séá misskilningi byggt. Hefði hann byggt á því að engin formleg beiðni samkvæmt60. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög hafi komið fram um að halda fundog því ekki skilyrði fyrir að ráðuneytið hlutist til um að halda fundinn. Ekkivar haldinn aðalfundur í félaginu. Þann 1. október 1997 hafi verið boðað til hluthafafundaren ekki aðalfundar. Af því tilefni var þann 6. október 1997 þess krafist aðaðalfundarstörf færu fram á hinum boðaða hluthafafundi en af einhverjum ástæðumhafði stefnda Jóhanni Birgissyni ekki borist bréf þetta, að því er lögmaðurhans tjáði og fullyrti eftir honum. Ekki hafi komið til mála af hálfu annarrahluthafa að fram færu venjuleg aðalfundarstörf á þessum fundi þótt það hefðiverið hægt, sbr. síðustu málsgrein 63. gr. ehfl. Lögmaður stefnanda kveðst hafamætt til framhalds hluthafafundar þann 14. október 1997. Þar hafi því veriðhaldið fram að hlutafé stefnanda væri ógreitt. Yfir þessu hafi stefnandi orðiðþrumu lostin, þegar þetta var borið undir hana, því hún hefði talið aðréttilega hefði verið gengið frá málum og treyst öllu sem meðhluthafar hennar,réttargæslustefndi og lögmaður þeirra hefðu tjáð henni, þ.e.a.s. að laun hennarhefðu verið réttilega uppgerð og fjármunirnir afhentir hinu nýstofnaða félagi.Þegar félagið hafi verið stofnað árið 1993 hafi stefnandi ekki verið orðin 25ára gömul og ekki haft neina viðskiptareynslu. Ekki sé gert ráð fyrir því ílögum um einkahlutafélög að til sé ógreitt stofnhlutafé, sbr. 2. mgr. 9. gr.ehfl. Við stofnun félagsins hafi þó gilt aðrar reglur samkvæmt lögum nr.32/1978 um hlutafélög, en þar er gert ráð fyrir því í II. kafla að stofnendurskrái sig fyrir hlutafé með áskriftaskrá og er heimilt samkvæmt 2. mgr. 11. gr.þeirra laga að skrá hlutafélagið ef helmingur hlutafjárins er greiddur. Séstofnhlutafé ekki greitt samkvæmt eldri lögum fari eftir ákvæðum 14. gr. þar semannað hvort þurfi að innheimta ógreitt hlutafé eða gefa 4 vikna frest til aðkoma málunum í rétt horf áður en öðrum verður afhentur hluturinn. Þessa leiðhafi stefndu ekki kosið að fara. Á framhaldsfundi þann 21. október 1997 hafi því veriðhaldið fram að í bókhaldi félagsins væri til færsla þar sem millifært væri afviðskiptareikningi réttargæslustefnda hjá félaginu yfir á ógreitt hlutafé, ogþví haldið fram að réttargæslustefndi væri eigandi allra hluta í félaginu. Málsástæður og lagarök. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að stjórn félagsinsog hluthafar hafi brotið gróflega á rétti hennar sem eiganda 50% hlutafjár ífélaginu: Með því að veita henni ekki aðgang að neinum gögnum ervarða félagið. Með því að halda ekki aðalfund í félaginu og neyta tilþess alls konar bragða, fyrst að tefja málin sem mest þeir máttu og síðan aðlýsa því yfir að lokum að hún fengi ekki aðgang að fundum félagsins ágrundvelli fyrirsláttar. Með því að standa að stofnun nýs félags,Herrafataverslun Birgis ehf., í þeim eina tilgangi að draga undan Herrafatnaðiehf. eigur þess og viðskiptavild. Ef rekstur félagsins hefði verið seldur hefði mátt búastvið að fyrir félagið kæmi verð á bilinu 10-15.000.000 króna sem stefnandi hefðifengið helminginn af. Nú sé verið að reyna að taka verðmætin undan henniendurgjaldslaust. Um þennan lið vísist til 51. gr. og 70. gr. ehfl. Þótt rétt reyndist að hlutaféð hafi verið ógreitt hafiborið samkvæmt 14. gr. laga nr. 32/1978 að gefa stefnanda kost á að greiða áðuren hlutaféð hafi verið afhent öðrum. Svo augljóst sé að um eftirá skáldskap er að ræða að ísímskeyti frá 26. nóvember 1997 sé spunnin upp heil saga um aðréttargæslustefndi hafi leyst til sín allt hlutafé í félaginu í árslok 1995,stefnandi samþykkt þetta og síðan hafi réttargæslustefndi endurselt hlutaféðstefndu Jóhanni og Láru Höllu. Ef nokkur fótur hefði verið fyrir þessari söguhefðu þessi sjónarmið fyrir löngu verið komin fram þar sem á undan höfðu gengiðyfirlýsingar sömu aðila í gagnstæða átt. Ef hártoganir stefndu væru teknar alvarlega væri veriðað viðurkenna að maður, sem enga aðild eigi að hlutafélagi, geti orðið eigandihlutafjár með því einu að maður útí bæ, sem tekur að sér bókhald félagsins,framkvæmi millifærslu af viðskiptareikningi hans yfir á reikninginn Hlutafé, aðhlutaðeigandi aðilum forspurðum, og það þótt verðmæti hlutafélagsins væri orðiðmargfalt verðmæti hlutafjárins. Svona meiningar eiga sér hvergi stoð í neinumreglum fjármunaréttarins, hvar sem stigið er niður fæti. Í mesta lagi kannstefnandi að skulda réttargæslustefnda kr. 200.000,00 vegna þessararbókhaldsfærslu ef staðhæfing um að hlutafé hafi verið ógreitt reynist rétt, semþó er dregið í efa. Aðild stefndu Jóhanns og Láru Höllu að málinu byggist áþví að þau eru eigendur 50% hlutafjár í félaginu. Ekki verði séð aðréttargæslustefndi hafi nokkurn tímann eignast hlutabréf í þessu félagi. Allsekki hlutabréf stefnanda, eins og rakið hafi verið, og ekki sé að sjá aðeigendaskipti hafi nokkurn tímann farið fram með gildum hætti á öðrum hlutum ífélaginu samkvæmt ákvæðum samþykkta þess eða hlutafélagalaga. Hann geti þvíekki haft beina aðild að málinu en með hliðsjón af atvikum hafi þótt rétt aðstefna honum til réttargæslu. Krafan um slit á félaginu byggist á því að ofangreindbrot séu svo alvarlegs eðlis að skilyrði 81. gr. ehfl. séu fyrir hendi. Þettasé stefnanda nauðsynlegt því með þessu móti megi biðja um að bú félagsins sétekið til skipta samkvæmt 1. tl. 2. mgr. 82. gr. ehfl. og fari um skiptin eftirákvæðum laga um gjaldþrotaskipti sbr. 84. gr. ehfl. og geti þá skiptastjórimeðal annars höfðað mál samkvæmt 108. gr. sömu laga, rift ráðstöfunum,sannreynt það tjón sem valdið hefur verið og kannað að hverjum hugsanlegbótakrafa skuli beinast. Kunni jafnvel að vera að fleiri beri ábyrgð en nefndireru í 108. gr. samkvæmt almennu skaðabótareglunni Um málskostnað vísast til XXI. kafla l. nr. 91/1991,sérstaklega 129. gr. og 130. gr. Taka þarf tillit til þess að stefnandi er ekkivirðisaukaskattskyld og þarf því aðfararhæfan dóm fyrir skattinum. Af hálfu stefndu er krafist sýknu af kröfum stefnandaþar sem hún eigi ekki aðild að þeirri kröfu, sem sett er fram í stefnu.Stefnandi sé ekki hluthafi í hlutafélaginu Herrafatnaði ehf. og hafi því ekkertmeð málefni félagsins að gera og geti ekki gert kröfu til slita þess. Stefnandieigi þannig ekki aðild að þeirri kröfu sem hún hefur uppi hér. Hlutafélagið Herrafatnaður hafi verið stofnað þegar ígildi voru lög nr. 32/1978 um hlutafélög. Í 2. mgr. 13.gr. þeirra laga segi, aðáskrifandi hlutafjár megi ekki skuldajafna kröfu, sem risin sé af áskrift, viðkröfu, sem hann kunni að eiga á hendur félaginu, nema stjórn þess samþykki.Ekkert samþykki stjórnar Herrafatnaðar hf. síðar ehf. liggi fyrir, þess efnis,að stefnandi hafi mátt skuldajafna kröfu sem hún kunni að eiga á félagið fyriráskrift sinni, hvað þá heldur kröfu á hendur öðru félagi, sem haldið er fram ístefnu, að stefnanda hafi verið talin trú um, að væri framlag hennar tilHerrafatnaðar hf. Sú staðhæfing sé með öllu glórulaus. Fyrir liggi, aðstefnandi hafi aldrei greitt hlutafé sitt í Herrafatnaði hf. og því aldreiorðið hluthafi í félaginu. Þá hafi inneign stefnanda í Herrafatnaði ehf. ekkiverið fyrir hendi heldur hafi hún skuldað og skuldi Herrafatnaði ehf. stórfé,þegar búið sé að bókfæra raunverulegar úttektir á stefnanda. Þá liggi fyrir, að stefnandi sjálf líti ekki á sig semhluthafa, því að hún hafi ekki talið hlutafé í Herrafatnaði ehf. til eigna áskattframtali sínu eða annarsstaðar svo vitað sé ef undan sé skilin tilkynningtil hlutafélagaskrár. Þetta sé glögg vísbending um viðhorf stefnanda sjálfs áþeim tíma, þ.e. áður en stefnanda var talin trú um, að hún gæti náð framfjárhagslegum ávinningi af því, að hafa á sínum tíma verið skráð sem hluthafiþó hún hafi aldrei greitt hlutafé sitt eða gert tilraun til þess. Þá liggifyrir samkvæmt 15.gr. hlutafélagalaganna frá 1978, að stefnandi greiddi hlutafésitt ekki innan þess frests, sem gefin var í þeim lögum þ.e. innan þriggja árafrá því að félagið er skráð og hafði ekki gert það við gildistöku laga umeinkahlutafélög þ.1. janúar 1995. Það hafi heldur ekki verið gert síðar. Í lögum um einkahlutafélög nr. 138/1994 komi fram í 11.gr. sambærilegt ákvæði við ákvæði 2. mgr. 13. gr. eldri laga um hlutafélög. Lögnr. 138/1994 hafi tekið gildi l. janúar 1995. Með undirskrift undirársreikninga og vitund um þá færslu sem átti sér stað í árslok 1995, samþykktistjórn félagsins hana, en stjórnin var í raun eingöngu stefndi Jóhann samkvæmtsamþykktum félagsins, þrátt fyrir að þrír væru tilkynntir. Þeir sem þó voruskráðir í stjórn félagsins á þeim tíma voru stefndi Jóhann, sem samþykkti þessaskuldajöfnun við réttargæslustefnda og bókari félagsins, sem færði umræddafærslu og móðir stefnanda, sem að ekki er vitað hvort kom að málinu, en taliðlíklegt að svo sé, þar sem stefnandi hafði náið eftirlit með bókhaldi félagsinsog uppgjöri og vissi vel af umræddri skuldajöfnun. Kaup réttargæslustefnda áöllum hlutum í félaginu var því öllum aðilum þessa máls ljós strax frá því aðkaupin áttu sér stað. Í 19.gr. laga um einkahlutafélög komi fram í 4. mgr., aðsá sem eignist hlut í einkahlutafélagi geti ekki beitt réttindum sínum semhluthafi nema nafn hans hafi verið skráð í hlutaskrá eða hann hafi tilkynnt ogfært sönnur á eign sína á hlutnum. Í máli þessu liggi fyrir, að nafn stefnandasé ekki á hlutaskrá og stefnandi hafi ekki fært sönnur á eign sína á þeimhlutum, sem hún var í upphafi skrifuð fyrir. Bent er á, að það er ekkinægjanlegt samkvæmt 19. gr. laga um einkahlutafélög, að hluthafi hafi veriðtilkynntur. Til þess að geta beitt réttindum sínum sem hluthafi verðiviðkomandi aðili að færa sönnur á eign sína. Takist sú sönnun ekki, liggifyrir, að ákvæðum 19.gr. nefndra laga sé ekki fullnægt og þar sem að ekki sésannað af hálfu að hún eigi hlut í félaginu, sé stefnukrafan fráleit. Kröfugerð sína í máli þessu byggi stefnandi á 81. gr.laga um einkahlutafélög. Skilyrði þess, að hægt sé að gera kröfu sem þessa sé ífyrsta lagi, að hana geri hluthafi, sem ráði minnst 1/5 hluta fjár, sem ekki séum að ræða í máli þessu. Stefnandi eigi ekki hlut í félaginu og geti því ekkihaft uppi kröfu sem þessa samkvæmt 81. gr. laga um einkahlutafélög. Í öðru lagisé það skilyrði að hluthafar hafi af ásetningu misnotað aðstöðu sína í félaginueða tekið þátt í brotum á lögum um einkahlutafélög eða samþykktum félagsins.Þessu skilyrði sé heldur ekki fullnægt og komi því krafa stefnanda ekki tilálita og beri að sýkna stefndu af kröfum stefnanda. Ljóst sé að stefndi Jóhannhafi ekki misnotað aðstöðu sína í félaginu og þá ekki hlutafélagið sjálft, enmálið sé einnig höfðað gegn því samkvæmt stefnu. Stefndi Jóhann hafi útbúiðhlutaskrá í félaginu í ársbyrjun 1996 í samræmi við raunveruleg eignarráð áhlutum félagsins og fyrir beiðni réttargæslustefnda hafi þau stefndu Jóhann ogLára Halla skráð sig fyrir hlut að þeim fjárhæðum, sem fram kemur í hlutaskrá.Stefndi Lára Halla hafi ítrekað óskað eftir því við réttargæslustefnda, að hannskrái hlut þann sem hún er skráð fyrir yfir á sitt eigið nafn, en það hafðiekki verið gert þegar mál þetta var höfðað. Hlutaskrá sú, sem að stefndi Jóhannútbjó, hafi verið í samræmi við staðreyndir og bókhald félagsins og gerði hannmeðal annars stefnanda grein fyrir hlutaskránni. Þá hefur stefndi Jóhann ekkibrotið gegn ákvæðum laga um einkahlutafélög og í raun er engin tilvísun tilþess í stefnu. Af stefnu verður því ekki ráðið á hvaða grundvelli með tilvísuntil 81. gr. laga um einkahlutafélög stefnandi reisi kröfur sínar á hendurstefnda Jóhanni. Meginatriðið sé það, að fólk getur ekki eignast hlut íhlutafélagi nema greiða hann eða fá hann að gjöf. Stefnandi hafi ekki greitthlut í félaginu og stefnandi ekki fengið neinn hlut gefinn i félaginu.Hlutafélagið sé henni því að öðru leyti óviðkomandi en því, að hún hafi unniðhjá félaginu um árabil sem launþegi. Ljóst sé að hlutafé réttargæslustefnda í Herrafatnaðiehf. sé eign réttargæslustefnda eins en ekki fyrrum sambýliskonu hans.Sambýliskonan fyrrverandi, stefnandi í máli þessu, geti ekki eignast réttindi íhlutum fyrrum sambýlismanns síns nema að hún hafi fengið þá í sinn hlut viðskipti á búi sambúðarfólksins miðað við þá stöðu sem í málinu er og fyrirliggur. Skiptum vegna sambúðarslita stefnanda og réttargæslustefnda sé ekkilokið og hefði ef til vill verið eðlilegra fyrir stefnanda, að beina kröfumsínum að réttargæslustefnda vegna sambúðarslita í stað þess að höfða mál tilslita á félaginu Herrafatnaði ehf. sem stefnandi eigi enga aðild að og komiekkert við. Stefndu vísa til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991,til eldri laga um hlutafélög nr. 32/1978, til laga um einkahlutafélög nr.138/1994 og til meginreglna kröfu- og eignarréttarins. Niðurstaða. Stofnfundur var haldinn 7. maí 1993 í hlutafélaginuHerrafatnaði hf. Samkvæmt stofnfundargerð var stefnda Lára HallaElínbergsdóttir kosinn stjórnarformaður, varamaður í stjórn var kosinn stefndiJóhann og stefnandi ráðinn framkvæmdastjóri með prókúruumboði. Í stofnsamningisagði að stofnfé félagsins yrði minnst 400.000 krónur og að hlutafé væri greittá stofnfundi þannig að stefnandi greiddi 200.000 krónur, stefndi Jóhann 100.000krónur og stefnda Lára Halla 100.000 krónur. Í tilkynningu til hlutafélagaskrár dagsettri 7. maísegir að hlutaféð sé greitt. Samkvæmt vottorði úr hlutafélagaskrá dagsettu 12. júní1997 sátu í stjórn frá 5. ágúst 1993 Jóhann Birgisson sem var stjórnarformaður,Þorsteinn Unnsteinsson og Ásdís Þorsteinsdóttir. Þá kemur fram í fundargerð frá5. ágúst 1993 að prókúruumboð stefnanda var afturkallað frá þeim degi. Meðtilkynningu til hlutafélagskrár dagsettri 21. ágúst 1997 var tilkynnt aðÞorsteinn Unnsteinsson hefði sagt sig úr stjórn félagsins og prókúra hans varafturkölluð og tilkynnt um að réttargæslustefndi Birgir Georgsson færi meðprókúru frá þeim degi. Engin hlutaskrá var gerð við stofnun Herrafatnaðar hf.eins og boðið var í 1. mgr. 24. gr. laga um hlutafélög nr. 32/1978, nú 19. gr.laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Frammi liggur í málinu skjal sem beryfirskriftina Hlutaskrá fyrir Herrafatnað ehf. Þar kemur fram hverjir skráðirhluthafar voru 7. maí 1993 og upphæð hlutafjár. Síðar segir að Birgir Georgssonhafi keypt hlutafé að nafnverði 400.000 krónur 31. desember 1995 eða allthlutafé félagsins. Þessu næst að réttargæslustefndi Birgir hafi selt stefnduLáru Höllu Elínbergsdóttur og stefnda Jóhanni Birgissyni hlutafé að nafnverði100.000 krónur hvoru þann 3. janúar 1996 og að hluthafar frá þeim degi séuréttargæslustefndi Birgir og stefndu Lára Halla og Jóhann. Loks að hlutaskrá þessi sé óbreytt 20. nóvember 1997. Stefndi Jóhann Birgisson undirritar tilkynningar þessar. Þá hefur verið lagður fram hreyfingalisti úr bókhaldiHerrafatnaðar ehf. dags. 1. september 1997 þar sem fram kemur að 31. desember1995 hafi verið millifært af efnahagsreikningi 400.000 krónur og sú skýringkomið fram af hálfu réttargæslustefnda og vitninu Gunnari að þann dag hafiréttargæslustefndi greitt 400.000 króna hlutafé til fyrirtækisins. Þá kemurfram að í ársreikningum félagsins fyrir árin 1993 og 1994 var hlutafé sagtógreitt. Vitnið Þorsteinn Unnsteinsson bar að hann hefði fært umrædda færslu íbókhaldi félagsins 31. desember 1995 og ekki er ágreiningur um það í málinu aðhlutafé hefði verið greitt til félagsins þann dag. Samkvæmt lokamálslið 4. mgr. 19. gr. laga umeinkahlutafélög getur sá sem eignast hefur hlut ekki beitt réttindum sínum semhlutahafi nema nafn hans hafi verið skráð í hlutaskrá eða hann hafi tilkynnt ogfært sönnur á eign sína á hlutnum. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að hún hafi eignasthlut í félaginu. Er hér til þess að taka að sú fullyrðing hennar að hún hafilagt fram stofnfé með inneign sinni hjá Herrafataverslun Birgis er ekki studdöðrum gögnum en fullyrðingu hennar sjálfrar og gagna nýtur ekki við í málinu umað hún hafi innt greiðslu af hendi. Þá verður ekki fallist á það með stefnandaað sú meðferð sem hlutaskrá fékk hjá forsvarsmönnum félagsins eftir aðstefnandi var gengin úr stjórn svo og aðgerðir þeirra að öðru leyti hvað snertiinnheimtu hlutafjár geri það að verkum að hún uppfylli skilyrði 4. mgr. 19 gr.laga um hlutafélög. Breytir hér engu þó að stefndi Jóhann hafi sent hennifundarboð sem hluthafa eftir að réttargæslustefndi hafði keypt alla hluti ífélaginu 31. desember 1995. Eins og kröfugerð er háttað í máli þessu, þ.e. aðkrafist er slita á hinu stefnda einkahlutafélagi Herrafatnaði, verður stefnandiað sýna fram á að vafalaust sé að hún sé hluthafi en það hefur henni ekkitekist eins og áður segir. Er þá engin afstaða tekin til þess hvort stefnandieigi kröfu á hendur stefndu eða öðrum vegna starfa þeirra sem stjórnarmenn eðatrúnaðarmenn félagsins vegna hugsanlegra brota gagnvart henni. Samkvæmt þessu er það niðurstaða málsins að stefnduverða sýknaðir af öllum kröfum stefnanda en rétt þykir að málskostnaður falliniður. Dómsorð: Stefndu, Herrafatnaður ehf, Jóhann Birgisson og LáraHalla Elínbergsdóttir skulu sýkna af öllum kröfum stefnanda, Eydísar BjargarHilmarsdóttur. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 332/2003

Fasteignakaup Galli Skaðabætur Skuldajöfnuður

Í héraðsdómi, sem staðfestur var með vísan til forsendna hans, var fallist á að fasteign hafi verið haldin göllum og að afhending hennar hafi dregist. Voru fjárkröfur Æ og Í vegna þessa teknar til greina að hluta og viðurkenndur réttur þeirra til að skuldajafna dæmdri fjárhæð við lokagreiðslu kaupsamnings, sem þau höfðu haldið eftir. Þar sem dæmdar bætur voru lægri en umrædd kaupsamningsgreiðsla var G sýknað að svo stöddu af kröfu um útgáfu afsals.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Garðar Gíslason og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar 22. ágúst 2003. Þau gera þær dómkröfur að stefndi gefi út afsal þeim til handa fyrir endaraðhúsi að Gautavík 1, Reykjavík, í samræmi við kaupsamning aðila 18. júní 1999. Jafnframt verði hann dæmdur til að greiða þeim 659.926 krónur og viðurkenndur réttur þeirra til að skuldajafna þeirri fjárhæð við 300.000 króna eftirstöðvar kaupverðs, sem greiða átti 15. september 1999, en stefndi verði síðan dæmdur til að greiða þeim mismuninn 359.926 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða þeim 728.865 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 13. júní 2002 til greiðsludags og viðurkenndur réttur þeirra til að skuldajafna þeirri fjárhæð við kröfu stefnda um eftirstöðvar kaupverðsins að fjárhæð 300.000 krónur auk almennra sparisjóðsvaxta frá 15. september 1999, en stefndi dæmdur til að greiða þeim mismuninn auk dráttarvaxta. Loks er krafist greiðslu málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum áfrýjenda og greiðslu málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst þannig breytinga á héraðsdómi. Samkvæmt 151. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 5. gr. laga nr. 38/1994, skal áfrýja héraðsdómi vilji aðili fá honum breytt sér í hag. Sýknukrafa hans kemur því ekki til álita. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms ber að staðfesta hann. Rétt er með vísun til niðurstöðu málsins og krafna aðila að hvor þeirra beri sinn málskostnað fyrir Hæstarétti Dómsorð: Hafnað er að svo stöddu kröfu áfrýjenda, Ægis Finnbogasonar og Írisar Bjarkar Hlöðversdóttur, um útgáfu afsals fyrir fasteigninni Gautavík 1, Reykjavík. Stefndi, Gissur og Pálmi ehf., greiði áfrýjendum 235.099 krónur, sem skuldjafna má við greiðslu 15. september 1999 á eftirstöðvum kaupverðs samkvæmt kaupsamningi 18. júní 1999. Stefndi greiði áfrýjendum 124.920 krónur í málskostnað í héraði. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júlí 2003. I Mál þetta, sem dómtekið var hinn 4. júní sl., að loknum munnlegum málflutningi, var höfðað fyrir dómþinginu af Ægi Finnbogasyni, Reykjavík, og Írisi Björk Hlöðversdóttur, Reykjavík, á hendur Gissuri og Pálma ehf., Reykjavík, með stefnu birtri hinn 19. desember 2002 og þingfestri s.d. Dómkröfur stefnenda eru þær aðallega, að stefndi verði dæmdur til þess að gefa stefnendum út afsal fyrir endaraðhúsinu að Gautavík 1, Reykjavík í samræmi við kaupsamning aðila um þá fasteign, dagsettan 18. júní 1999. Þá krefjast stefnendur þess, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnendum 673.382 krónur. Jafnframt að viðurkenndur verði réttur stefnenda til að skuldajafna þeirri kröfu 15. september 1999 við kröfu stefnda um eftirstöðvar kaupverðs fasteignarinnar að Gautavík 1, að fjárhæð 300.000 krónur á gjalddaga þann dag, eins og til þarf. Stefndi verði jafnframt dæmdur til þess að greiða stefnendum mismuninn 373.382 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefjast stefnendur, in solidum, málskostnaðar úr hendi stefnda. Til vara krefjast stefnendur þess, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnendum 744.662 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 13. júní 2002 til greiðsludags og jafnframt verði viðurkenndur réttur stefnenda til að skuldajafna þeirri kröfu við kröfu stefnda um eftirstöðvar kaupverðs fasteignarinnar, að fjárhæð 300.000 krónur, auk almennra sparisjóðsvaxta frá 15. september 1999, eins og til þarf, en stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnendum mismuninn auk umkrafinna dráttarvaxta. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendi stefnda, að skaðlausu. Dómkröfur stefnda eru þær, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnenda og að stefnendum verði gert að greiða stefnda málskostnað, að mati dómsins. Málavextir eru þeir, að með kauptilboði dagsettu 24. mars 1999, sem samþykkt var af stefnda daginn eftir, komst á samningur um kaup stefnenda á endaraðhúsinu nr. 1 við Gautavík, Reykjavík. Var um nýsmíði að ræða, en stefndi er byggingafyrirtæki. Samkvæmt kauptilboðinu skyldi stefndi afhenda fasteignina fullbúna að utan, en tilbúna til innréttinga að innan, samkvæmt skilalýsingu, í byrjun júlímánaðar sama ár. Kaupsamningur um eignina var gerður 18. júní 1999, og var þá afhendingartíma breytt í byrjun ágúst. Aðila greinir á um hvenær eignin hafi verið afhent. Kveða stefnendur, að eignin hafi verið afhent 11. september 1999, en stefndi kveður eignina hafa verið afhenta í byrjun ágúst, en þá hafi stefnendur farið að vinna við þau verk, sem nauðsynleg hafi verið til þess að gera fasteignina íbúðarhæfa. Hafi því stefndi ekki á neinn hátt tafið fyrir stefnendum, og ekki hafi verið um afhendingardrátt að ræða. Með bréfi dagsettu 29. nóvember 1999 gerðu stefnendur athugasemdir við frágang stefnda á húsinu. Athugasemdirnar voru í átta liðum. Stefndi telur sig hafa lagfært það sem aflaga hafi farið, að kröfu stefnenda, en stefnendur hafi hins vegar komið í veg fyrir að allt yrði lagfært. Þá telur stefndi að sandspörslun á veggjum hafi verið fullnægjandi af hans hendi. Samkvæmt kaupsamningi bar stefnendum að greiða 300.000 krónur hinn 15. september 1999. Héldu þau eftir þeirri kaupgreiðslu með vísan til 2. tl. kaupsamningsins. Með bréfi dagsettu 8. nóvember 2000 var krafist greiðslu á eftirstöðvum kaupsamnings. Með bréfi dagsettu 21. nóvember 2000 svaraði lögmaður stefnenda áðurgreindu bréfi og setti jafnframt fram fjárkröfu á hendur stefnda, vegna ófullnægjandi frágangs fasteignarinnar. Voru þar gerðar sömu athugasemdir og fram höfðu verið settar í bréfi hans 29. nóvember 1999, en auk þess voru fleiri athugasemdir gerðar við skil á fasteigninni, s. s. við frágang á þaki, þakkanti og rennu o.fl. Stefndi óskaði eftir að fá að bæta úr, en því var hafnað af hálfu stefnenda og krafist bóta. Með bréfi dagsetttu 6. desember 2000 voru stefnendur enn krafðir um eftirstöðvar kaupsamningsgreiðslu. Í framhaldi af þessu óskuðu stefnendur eftir því, hinn 12. febrúar 2002, að dómkvaddur yrði matsmaður til þess að meta þau sömu atriði, sem nefnd voru í áðurgreindu bréfi þeirra frá 21. nóvember 2000. Matsgerð, dagsett 13. júní 2002, liggur frammi í málinu, og er niðurstaða hennar eftirgreind: „ 1. Spörslun veggflata. Sparslvinnu er ábótavant, einkum á plötuskeytum gipsklæddra veggja, en einnig á stöku stað í múruðum veggjum á gangi. Til að bæta úr þessu þarf að sparsla yfir lóðrétt plötuskeyti og draga í misfellur. Samkvæmt skilalýsingu skal skila þessum veggjum sandspörsluðum og tilbúnum undir endanlega yfirborðsmeðhöndlun (fyrsti liður í afhendingarlýsingu). Viðgerð á veggflötunum er því áætluð til kostnaðar. 2. Útihurð. Það er vel þekkt að hurðir vindi sig til eftir aðstæðum, það fer síðan eftir því hvert rakastig var í hurðinni á smíðatíma, aðstæðum í húsinu (loftraka), þykkt hurðar og efnisgæðum hversu mikil hreyfingin verður. Hurðin sem um ræðir virðist vönduð harðviðarhurð, og því ekki ástæða til að afskrifa hana þrátt fyrir sveigjuna sem er í henni við skoðun og þess að öruggt má telja að hurðin svigni enn meira að vetrarlagi – það er alls ekki víst að ný fjöldaframleidd hurð reynist betur heldur en núverandi hurð. Það er iðulega gert að laga karmstykki að hurðarblaði þegar sveigjan verður óásættanleg, í umræddu tilviki er þá tekið úr karminum og sponsað í fyrir læsingarjárninu áður en fræst er fyrir nýrri staðsetningu. Hurðin fellur þá betur en nú yfir sumartímann og sveigjan að vetrarlagi merkist minna en nú. 3. Hurðarkarmar í gönguhurðum í bílskúr. Hurð í suður: Fellt er í þröskuld og þar sem hurð og karmur er málað þá er það talið í lagi. Hurð í norður. Gera þarf við þröskuld, þ.e. fella í stykki í falsbrúnina og fræsa á ný fyrir þéttilista – slípa og mála. Hurðarspjöldin eru bæði bogin, og enn verri á veturna. Ytra spjaldið á annarri hurðinni farið í límingu og þá ekki hægt að útiloka límgalla í hinu heldur, en léleg líming á hurðinni eykur líkur á svignun. Lagt til að skipt verði um báða hurðarflekana (ekki karmana). 4. Opnanlegt fag í svefnherbergi. Áferðargalli sem lagfæra má með slípun og endurmálun. 5. Þakfrágangur og þakkantur. Samkvæmt upplýsingum virðist sem endurbót matsþola á þaki hafi dugað til að koma í veg fyrir áframhaldandi leka og verður því ekki fjallað nánar um þann þátt. Hins vegar kemur fram leki frá þakkanti eða rennu á einum stað og er það talið stafa af því að vatn rennur eftir neðri kantinum og inn undir efri kantinn og þaðan niður steyptan vegginn. Lagt er til að efri kantur verði opnaður og sett blikkfyrirstaða innan við klæðninguna þannig að þessi leið lokist. Laga þarf frágang klæðningar neðan á þakkanti. 6. Hlaðinn veggur. Veggurinn er talsvert sprunginn og sprunguvídd allt upp í 2,2 mm. Það er þekkt að hlaðnir veggir springa gjarnan, en hversu mikið fer þó talsvert eftir aðstæðum. Ástand veggjarins er að mati matsmanns verra heldur en getur talist eðlilegt skilaástand, sérstaklega með tilliti til hæðar hans. Út frá mælingu á hæðarlegu plötu er ekki ástæða til að halda að óeðlilegt sig hafi orðið á henni. Skemmdir á veggnum stafa af einhverju sigi annrs vegar og rýrnun í veggnum hins vegar, og væri ekki ástæða til að óttast þetta sérstaklega ef um venjulega vegghæð væri að ræða. Í umræddu tilviki er hins vegar ástæða til að gera við sprungur þannig að ekki sé hætta á að veggurinn sígi saman síðar og springi meira. Lagt er til að allar láréttar sprungur séu sagaðar upp með 6mm skífu inn að hleðslusteini og þenslumúr þrýst í rásirnar (um 5,3 lm), síðan sparslað yfir og málað. 7. Málning utanhúss. Ein skella sem þarf að strjúka yfir með steini og mála. 8. Loftafrágangur í barnaherbergi. Loftagrind í niðurteknu lofti hefur gefið sig. Í afhendingarlýsingu (liður 2) kemur fram að loft skuli vera tilbúin til klæðningar og handskrifað „Ekki afrétt”. Í staðlinum ÍST 51 er afrétting grinda ekki skilgreind sem sérstakur liður. Það verður því litið svo á að grindin skuli vera nothæf til klæðningar – svo framarlega sem eigandinn sætti sig við afréttingu á henni. Grindin er illa fest og verður að festa hana betur. Lagt er til að teknar verði niður klæðningarplötur þvert yfir miðju loftsins (að endaskeytinu), tengigrind milli lagnagrindar og þaks fest í þær sperrur sem næst í, klætt að nýju, loftið í heild sparslað og málað. Annað – frágangur bílskúrs með tillti til brunavarna: Samkvæmt ÍST 51, grein 4.4.4 og 4.4.8, skal brunahólfun bygginga vera lokið innan byggingarstigs 4 „fokheld bygging”. Burðarvirki í þaki. Samkvæmt byggingarreglugerð, gr. 113.6, skal aðskilnaður milli húss og bílageymslu vera EI60. Gat með lögnum milli húss og bílskúrs uppfyllir ekki þessi skilyrði og þarf að þétta með rörum. Lagt er til að einangrað sé í gatið og með pípum niður að rafmagnstöflu og klætt yfir með eldþolnum plötum. Hurð milli húss og bílskúrs. Hurð milli bílskúrs og húss er á teikningu arkitekta gefin upp sem B30, en ætti samkvæmt byggingarreglugerð, gr. 103.4 og 113.6, að vera EI-CS30. Hurðin er hluti af brunahólfun milli notaeininga hússins og því innifalin í byggingarstigi 4, „fokheld bygging”. (Hurð af tegund samkv. teikningu var greidd af húsbyggjanda). Kostnaður vegna hurðar sem uppfyllir byggingarreglugerð er áætlaður í kostnaðaráætlun. Stálburðarvirki í þaki. Samkvæmt byggingarreglugerð, gr. 103.5, skulu berandi byggingarhlutar vera a.m.k. REI30. Óvarinn stálbiti í bílskúrsþaki uppfyllir ekki þetta ákvæði og þarf að einangra bitann (og ganga frá rakavarnarlagi umhverfis hann.)” Matsmaður áætlaði kostnað vegna úrbóta á ofangreindu og er hann sundurliðaður í matsgerðinni. Stefnendur byggja kröfu sína á því, að veruleg vanhöld hafi orðið á því af hálfu stefnda, að fasteignin hafi verið í því ástandi sem hún skyldi vera við afhendingu og að afhent væri á réttum tíma. Stefndi hafi því vanefnt samningsskyldur sínar. Dómkröfurnar séu byggðar á staðreyndum, sem fram komi í matsgerð, annars vegar sé kostnaður við nauðsynlegar úrbætur, að fjárhæð 296.092 krónur miðað við verðlag í júní 2002, og hins vegar 185.500 krónur vegna afhendingardráttar, eða samtals 481.092 krónur. Stefnendur krefjast aðallega skaðabóta, en afsláttar af kaupverði til vara. Byggja stefnendur skaðabótakröfuna á því, að hið selda hafi skort áskilda kosti, bæði umsamda og lögboðna. Stefnendur hafi verið að kaupa nýbyggingu af stefnda, sem sé byggingafróður og reki þá starfsemi, að byggja og selja fasteignir. Skylda stefnda til faglegra og vandaðra vinnubragða sé því afar rík og þá sérlega til þess að uppfylla ákvæði íslensks staðals um skilaástand og byggingarreglugerð, með tilliti til brunavarna og öryggisreglna. Stefndi hafi vitað eða mátt vita, að honum hafi borið að afhenda hið selda með hurð milli húss og bílskúrs, eins og byggingarreglugerð krefjist. Stefnendur hafi mátt treysta því að stefndi færi að lögum og hagaði byggingastarfsemi sinni í samræmi við lagaskyldu, í stað þess að segja stefnendum að þessi hurð fylgdi ekki með í kaupunum og tilgreina auk þess ófullnægjandi gerð hurðar á teikningu. Skaðabótakrafan sé einnig á því byggð, að stefndi sé bótaskyldur gagnvart stefnendum vegna afhendingardráttar á hinu selda. Einnig vegna þess að hafa ekki gefið stefnendum út afsal fyrir eigninni, sem leitt hafi til þess, að þau hafi ekki getað ráðstafað henni með samningi, þ.e. veðsetningu, en stefndi hafi einnig neitað þeim um veðleyfi. Varakrafa þeirra um afslátt sé reist á sömu sjónarmiðum og skaðabótakrafan. Eigninni sé verulega áfátt og hún gölluð. Eignin hafi ekki verið afhent á umsömdu byggingarstigi og í því ástandi, sem samningur aðila og lagareglur kveði á um. Með matsgerð sé staðreynt að eigninni hafi verið ábótavant. Í matgerð sé fallist á, að sparslvinnu stefnda hafi verið ábótavant og kostnaður við úrbætur metinn 12.968 krónur. Þessi matsliður sé hins vegar óverulegur miðað við ástand fasteignarinnar að þessu leyti, og nær lagi sé að kostnaður vegna þessa sé 150.00 krónur. Staðreynt sé með matsgerð, að útihurð fasteignarinnar hafi verið undin og óþétt við karm og þarfnist lagfæringar, sem nemi 19.422 krónum. Stefnandi telur hins vegar, að skipta þurfi um útihurð svo vel ætti að vera og nemi kostnaður við það að lágmarki 90.000 krónum. Einnig sé staðreynt, að gera þurfi við þröskuld við hurð á norðurhlið bílskúrs og skipta um hurðarfleka á báðum gönguhurðum í bílskúr. Kostnaður við þessa lagfæringu nemi 74.270 krónum. Opnanlegt fag í svefnherbergi þarfnist lagfæringar, sem nemi 3.986 krónum. Samkvæmt matsgerð þurfi að lagfæra frágang á þaki og nemi kostnaður við það 15.595 krónum. Þennan kostnaðarlið telja stefnendur vera of lágt metinn í matsgerð og telja kostnað við þessa viðgerð 75.000 krónur. Kostnaður við úrbætur á hlöðnum vegg nemi 17.590 krónum, samkvæmt matsgerð. Þá nemi kostnaður við málningu utanhúss 1.745 krónum, samkvæmt matsgerð. Loftfrágangur í barnaherbergi sé gallaður, þar sem loftgrindin sé ekki nothæf til klæðningar. Kostnaður við úrbætur nemi 40.521 krónu, samkvæmt matsgerð. Þennan kostnaðarlið telja stefnendur vanmetinn og telja að muni kosta 100.000 krónur að bæta úr þessum galla. Samkvæmt ÍST 51:1998, gr. 4.4.4. og 4.4.8., skuli brunahólf bygginga vera lokið innan byggingarstigs 4 „fokheld bygging”. Samkvæmt kaupsamningi aðila og skilalýsingu skyldi afhendingarástand hins selda vera samkvæmt lengra komnu byggingarstigi, þ.e. „Tilbúin til innréttinga”. Samkvæmt byggingarreglugerð nr. 441/1998, gr. 113.6, skuli aðskilnaður milli húss og bílageymslu vera E160. Ástand fasteignarinnar hafi ekki verið í samræmi við umsamið og lögbundið afhendingarástand, að þessu leyti. Matsmaður geri það að tillögu sinni í matsgerð, að úr þessu verði bætt og nemi kostnaður við það 15.095 krónum. Þá sé stálbiti í bílskúr óvarinn og uppfylli ekki ákvæði byggingarreglugerðar. Samkvæmt matsgerð sé kostnaður við einangrun bitans 15.595 krónur. Þá sé hurð milli húss og bílskúrs á teikningu arkitekta ranglega gefin upp B30, sem sé ekki samkvæmt byggingarreglugerð. Hurðin eigi að vera hluti af brunahólfun milli notaeininga hússins og því innifalin í byggingarstigi 4 „fokheld bygging”, og skuli því fylgja hinu selda, samkvæmt kaupsamningi aðila og skilalýsingu með skírskotun til ÍST 51. Kostnaður við úrbætur sé metinn 94.900 krónur. Þá sé óbætt tjón stefnanda af kaupum hurðar samkvæmt teikningu, sem ekki uppfylli lagaskilyrði og kostuð hafi verið af þeim, sökum ókunnugleika um, að þessi þáttur félli undir umsamið og lögbundið afhendingarástand hins selda. Stefnendur byggja og bótakröfu sína á því, að sérstaklega hafi verið umsamið að bílskúrinn yrði afhentur fullbúinn með geymslu hinn 15. júlí 1999 þannig að stefnendur gætu flutt búslóð sína í hann. Hins vegar hafi bílskúrinn ekki verið afhentur fyrr en 15. október 1999. Í samræmi við matsgerð sé bótakrafa stefnenda fyrir afnotamissi vegna þessa miðuð við algengt markaðsverð leigugjalds af slíkri geymslu, 20.000 krónur á mánuði í þrjá mánuði og 15.000 krónur vegna útgjalda og fyrirhafnar við flutning búslóðar í tvígang. Þá geri stefnendur bótakröfu á hendur stefnda, að fjárhæð 80.000 krónur vegna afnotamissis fasteignarinnar, þar sem seinkun hafi verið á afhendingu í einn mánuð. Fjárhæð þessa kröfuliðar miðist við leigugjald íbúðar sömu stærðar í einn mánuð. Einnig sé krafist bóta fyrir óþægindi og vegna fyrirhafnar sem hljótast muni af því að bæta úr því sem ábótavant sé við fasteignina, en þörf muni verða á að flytja úr fasteigninni í tvo daga meðan á úrbótum standi. Fjárhæð kröfunnar miðist við afnotamissi í tvo daga, gistingu að fjárhæð 20.000 krónur, þrif 10.000 krónur, eða samtals 185.000 krónur. Stefnendur hafa sundurliðað aðalkröfu sína, að fjárhæð 673.382 krónur, með eftirgreindum hætti í stefnu: „1. Heildarfjárhæð skv. matsgerð færð til verðlags í ágúst 2000 3. Reikningur matsmanns kr. 124.920 4. Lögmannskostnaður vegna öflunar matsgerðar 8 klst. m/vsk. kr. 74.700 5. Lögmannskostnaður vegna hagsmunagæslu áður 6,5 klst. m/vsk. kr. 60.450 kr. 673.382 Skuldajafnað við eftirstöðvar kaupverðs kr. - 300.000 Mismunur kr. 373.382 Stefnendur kveðast miða aðalkröfu sína við það, að kröfur málsaðila séu miðaðar við verðlag á sama tíma, þar sem um gagnkvæman samning sé að ræða og skylda stefnenda til greiðslu kaupverðs sé háð greiðsluskyldu stefnda. Með því móti sé jafnræði með efndaskyldu aðila, eins og gert sé ráð fyrir í 21. tl. á bakhlið kaupsamnings og vanefndir stefnda séu verulega umfram jafnvirði þeirra eftirstöðva. Kostnaðarliðir séu teknir með fjárkröfu, þar sem stefnendum hafi verið rétt að leita sé lögmannsaðstoðar í upphafi vegna yfirvofandi vanefnda stefnda og óljóss afhendingartíma og einnig við að staðreyna tjón sitt og kröfur með matsgerð. Samkvæmt 21. tl. kaupsamningsins hafi stefnendum verið þetta heimilt, en þar sé kveðið á um, að þeim sé rétt að halda eftir greiðslu kaupverðs, sem nemi janfvirði vanefnda stefnda auk áfallandi kostnaðar, sem af þeim hafi leitt. Varakröfu sína, að fjárhæð 744.662 krónur, sundurliða stefnendur með eftirgreindum hætti í stefnu: „ 1. Heildarfjárhæð skv. matsgerð á verðlagi í júní 2002 kr. 481.092 2. Réttargjöld vegna dómkvaðningar kr. 3.500 3. Reikningur matsmanns kr. 124.920 4. Lögmannskostnaður vegna öflunar matsgerðar 8 klst. m/vsk. kr. 74.700 5. Lögmannskostnaður vegna hagsmunagæslu áður 6,5 klst. m/vsk. kr. 60.450 Varafjárkrafan sé sú sama og aðalfjárkrafan með þeirri breytingu, að fjárhæð samkvæmt 1. tl. sé hin sama og í matsgerð. Þá miði hún við útreikning kröfunnar, ef ekki verði fallist á það, að jafnvirði vanefnda stefnda skuldajafnist við eftirstöðvar kaupverðs miðað við 15. september 1999. Um lagarök vísa stefnendur til almennra reglna kröfuréttarins, reglna um fasteignakaup og meginreglna laga nr. 39/1922, um lausafjárkaup, með lögjöfnun. Þá byggja stefnendur á 23. gr, og 42. gr. byggingarlaga og byggingarreglugerð, sem og ÍST 51/1988. Þá vísa stefnendur til laga nr. 54/1997, um fasteigna- fyrirtækja- og skipasölu. Vaxtakröfu sína byggja stefnendur á vaxtalögum nr. 25/1987 og lögum um vexti og verðtryggingu, sem eru nr. 38/2001. Kröfu um málskostnað byggja stefnendur á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, einkum 129. gr. og 130. gr. þeirra laga. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því, að stefnendur eigi enga kröfu á hendur honum. Annað hvort séu kröfurnar þess eðlis, að stefnendur eigi að bera kostnaðinn sjálfir eða þeir hafi fyrirgert rétti sínum til þess að hafa uppi kröfur á hendur stefnda, þar sem þeir hafi ekki heimilað lagfæringar á því, sem stefndi hafi verið tilbúinn til að lagfæra. Stefndi mótmælir sérstaklega kröfum stefnenda, sem fram hafi komið eftir að mat hins dómkvadda matsmanns lá fyrir, þar sem matsmaður hafi farið út fyrir þær spurningar, sem hann hafi verið beðinn um að svara með matsgerð. Stefndi gerir eftirfarandi athugasemdir við einstaka kröfuliði stefnenda: Spörslun veggflata. Stefndi heldur því fram, að þeir litlu ágallar, sem sjáist á nokkrum veggjum hússins, stafi af því, að stefnendur hafi ekki málningarsparslað veggina fyrir málun þeirra og milli málningayfirferða, eins og góðum og gegnum málara beri að gera. Stefnendur hafi sjálfir málað húsið eða látið mála það og beri því ábyrgð á þessari vanrækslu við málningarvinnuna. Ef svo hafi reynst að sandspörslunarvinnu hafi verið ábótavant hjá stefnda hafi stefnendum borið að gera athugasemdir strax við stefnda og gefa honum kost á að bæta þar úr. Útihurð og hurðakarmar í gönguhurðum í bílskúr. Opnanlegt fag í svefnherbergi. Stefndi heldur því fram að útihurð sú, sem sett hafi verið í húsið hafi verið vönduð. Fram hafi komið lítils háttar sveigja á hurðinni, eins og reikna megi með. Þegar stefnendur hafi kvartað við stefnda vegna þess hafi stefndi haft samband við þann aðila, sem smíðað hafi hurðirnar. Starfsmanni á vegum trésmiðjunnar hafi verið meinað, af stefnendum, að lagfæra hurðina, og honum gefin sú skýring að deilur væru komnar upp á milli seljanda og kaupanda, sem gætu endað fyrir dómstólunum. Af sömu ástæðum hafi framleiðanda hurðanna verið neitað að lagfæra karma og hurðaspjöld í hurðum í bílskúr og opnanlegt fag í glugga í svefnherbergi. Þakfrágangur og þakkantur. Stefndi kveðst hafa gert við leka, sem fram hafi komið í horni við norðurenda bílskúrs. Endanlegum frágangi hafi ekki verið lokið þegar skýr skilaboð hafi komið um það frá stefnendum, að fleiri lagfæringar yrðu ekki leyfðar. Hafi stefndi því ekki endanlega lokið við frágang verksins. Hlaðinn veggur. Stefndi heldur því fram, að ekkert sé óeðlilegt við það að svo hár hlaðinn veggur, eins og sá sem í húsinu sé, geti sprungið. Stefnda hafi aldrei verið boðið að lagfæra vegginn heldur hafi stefnendur einungis óskað eftir, að fundinn yrði kostnaður við lagfæringar, og kveðst stefndi ekki geta fallist á þessa aðferð. Málning utanhúss. Stefndi vísar til þess, að honum hafi verið meinað að lagfæra málningu. Loftfrágangur í barnaherbergi. Stefndi lítur svo á, að samkvæmt skilalýsingu hafi honum ekki borið að „afrétta” loft, heldur aðeins setja raflagnagrind. Þeir, sem afrétta hafi átt grindina, beri ábyrgð á því, að hún hafi verið nægjanlega fest til að bera klæðningu, sem ekki virðist hafa verið gert. Sé því ekki við stefnda að sakast. Frágangur á bílskúr með tilliti til brunavarna. a) Burðarvirki í þaki. Að ósk stefnenda hafi lagnaleiðum milli íbúðar og bílskúrs ekki verið lokað, þar sem stefnendur hafi sjálfir ætlað að fjölga lögnum. Rafvirki hússins hafi samþykkt þetta og gengið út frá því, að þar með myndu stefnendur sjálfir þétta með lögnum og taka að sér að loka gatinu. Stefndi hafi því að þessu leyti ekki selt húsið samkvæmt byggingarreglugerð, þar sem stefnendur hafi tekið að sér þennan frágangsþátt. b) Stálburðarvirki í þaki. Stefndi heldur því fram, að stefnendur hafi sjálfir tekið ákvörðun um umbúnað um stálburðarvirkið með loftklæðningu hússins, sem þeir hafi annast. Stefndi hafi því ekki selt húsnæðið, að þessu leyti, samkvæmt byggingarreglugerð. c) Hurð milli húss og bílskúrs. Stefndi heldur því fram, að það hafi verið sameiginlegur skilningur beggja aðila, að kaupandi setti sjálfur allar hurðir í húsið, sem stefnendur hafi og gert. Krafa þessa efnis hafi fyrst komið fram eftir mat matsmanns og kveðst stefndi ekki vera sammála túlkun matsmanns á staðli 51, hvað þetta varði. Afhendingardráttur. Stefndi heldur því fram, að enginn dráttur hafi verið á afhendingu fasteignarinnar til stefnenda. Stefndi vísar og til þess, að hann hafi lánað stefnendum húsnæði undir búslóð þeirra, frá þeim degi sem þau hafi rýmt fyrra húsnæði sitt og fram til þess tíma er þau hafi getað flutt inn í nýja húsnæðið. Stefndi mótmælir sérstaklega kröfu stefnenda um lögmannskostnað, kröfu um réttargjöld vegna dómkvaðningar, reikningi matsmanns og lögmannskostnaði vegna hagsmunagæslu. Stefndi mótmælir og sérstaklega dráttarvaxtakröfu stefnenda. Um lagarök vísar stefndi til almennra reglna kröfuréttarins, laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup, svo og byggingarlaga og reglugerða. Kröfu um málskostnað byggir stefndi á XXI. kafla laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Eins og fram hefur komið keyptu stefnendur af stefnda fasteignina Gautland 1, Reykjavík. Kaupsamningur um eignina er dagsettur 18. júní 1999. Samkvæmt þeim samningi skyldi eigninni skilað í umsömdu ástandi í byrjun ágúst 1999, eins og það er orðað í kaupsamningnum. Af framburði aðila fyrir dómi má ráða að stefnendur hafi fengið eignina afhenta í síðasta lagi 25. ágúst það ár. Óumdeilt er, að stefnendur héldu eftir greiðslu að fjárhæð 300.000 krónur, með gjalddaga samkvæmt kaupsamningi 15. september 1999. Töldu þau að skil á eigninni hefðu ekki verið í samræmi við samning aðila og ýmsu væri þar ábótavant. Þá ættu þau og rétt á bótum vegna afhendingardráttar. Stefndu hafa hafnað því að gefa út afsal til handa stefnendum, þar sem þau hafi ekki gert skil á greiðslum samkvæmt kaupsamningi. Hefur stefndi mótmælt því, að stefnendur eigi rétt á bótum vegna þessa, ýmist vegna þess, að honum hafi verið meinað af stefnendum að lagfæra það sem í ólagi sé og einnig, að nokkrir liðir kröfugerðar stefnenda eigi sér ekki stoð í samningi aðila. Fyrrgreindur samningur aðila var um kaup stefnenda á fasteign, sem stefndi byggði. Samkvæmt samningi málsaðila skyldu stefnendur fá afhent húsið fullbúið að utan en tilbúið til innréttinga að innan, sbr. skilalýsingu yfir eignina. Bæði í kauptilboði og kaupsamningi er vísað til íslensks staðals ÍST 51. Samkvæmt því var ÍST 51 frá 1998 hluti af samningi aðila. Þá fylgdi og afhendingarlýsing með kaupsamningnum. Með matsgerð voru staðreyndir gallar á fasteigninni, sem krafist er bóta fyrir. Dómendur fóru á vettvang við aðalmeðferð málsins og kynntu sér ástand eignarinnar. Verður fallist á, að fasteigninni hafi verið ábótavant, að því leyti, sem krafist var að metið yrði með matsgerð og þar er tilgreint í níu liðum. Er og fallist á það með stefnendum, að þau atriði sem tilgreind eru í fyrstu átta liðunum, þ.e. sparslvinna, útihurð, hurðarkarmar, opnanlegt fag, frágangur við þakkant, hlaðinn veggur, málning utanhúss við glugga og loftgrind í barnaherbergi, hafi ekki verið í samræmi við samning aðila um skil fasteignarinnar og því á ábyrgð stefnda. Hefur stefndi ekki sýnt fram á að hann hafi reynt að bæta úr þessum ágöllum á fasteigninni. Þá ber að fallast á það með stefnendum, að samkvæmt samningi aðila bar stefnda að loka brunahólfum byggingarinnar í samræmi við byggingarstig, sem fasteignin átti að vera í við skil hennar til stefnenda, og að einangra skyldi stálbita í bílskúrsþaki, eins og byggingarreglugerð kveður á um. Matsmaður hefur metið kostnað við úrbætur á fyrrgreindum atriðum, samtals 216.787 krónur auk 30.000 króna vegna óþæginda, sem hljótist af viðgerðum. Með vísan til þess, og þar sem mati hins dómkvadda matsmanns um kostnað við að bæta úr þessum ágöllum hefur ekki verið hnekkt, ber að leggja það til grundvallar bótum til handa stefnendum, enda ósannað að stefndi hafi reynt að bæta úr þessum göllum. Samkvæmt margnefndri skilalýsingu, skyldi stefndi afhenda fasteignina með hurðum milli „notaeininga”. Virðist vera, að báðir málsaðilar hafi skilið samning sinn á þann hátt, að ekki væri innifalin í kaupunum hurð milli bílskúrs og húss. Þó svo stefnendur hafi síðar komist að því, eftir að matsmaður hafði látið uppi það álit sitt í matsgerð, að hurðin væri ekki í samræmi við ákvæði byggingarreglugerðar, verður stefndi ekki látinn bera ábyrgð á því gagnvart stefnendum, í andstöðu við samning aðila. Eins og að framan er lýst varð dráttur á afhendingu fasteignarinnar til stefnenda, en samkvæmt samningi þeirra átti að afhenda fasteignina í byrjun ágústmánaðar, án þess að dagsetning væri nákvæmlega tilgreind. Með vísan til þess verður fallist á að afhending hafi dregist nokkuð eða í u.þ.b. 10 daga. Þykja bætur vegna þessa dráttar á afhendingu fasteignarinnar hæfilegar 30.000 krónur. Þá varð og dráttur á að bílskúr væri afhentur stefnendum, til þess að geyma búslóð sína. Þar sem stefndu útveguðu stefnendum húsnæði fyrir búslóðina verður ekki séð að stefnendur hafi orðið fyrir öðru tjóni vegna þessa en því, að þurfa að flytja búslóð sína tvisvar, sem metið hefur verið 15.000 krónur. Ber stefnda að bæta stefnendum það tjón þeirra, sem hlaust af þessum vanefndum stefnda. Í matsgerð er gerð grein fyrir því, að í kostnaðartölum sé innifalinn virðisaukaskattur. Samkvæmt lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, er unnt að fá endurgreidd 60% af virðisaukaskatti af vinnu á verkstað vegna endurbóta og viðhalds á húsnæði. Lagfæringar á fasteign vegna galla eru eðli máls samkvæmt endurbætur á húsnæði. Ber því við ákvörðun bóta til handa stefnendum, eins og dómvenja er til, að taka tillit til þess, að hluti virðisaukaskatts geti fengist endurgreiddur. Ber því að lækka bætur til handa stefnendum, sem nemur þeirri fjárhæð, eða um 15.797 krónur. Samkvæmt framansögðu er því fallist á að stefnendur eigi kröfu á hendur stefnda vegna galla á fasteigninni og afhendingardráttar að fjárhæð 275.990 krónur, ef miðað er við verðlag í júní 2002, eins og kostnaðartölur matsgerðar miðast við, en á verðlagi í ágúst 1999, að fjárhæð 235.099 krónum. Stefnendur viðurkenna að skulda stefnda 300.000 krónur með gjalddaga 15. september 1999, samkvæmt kaupsamningi. Eins og krafa stefnenda er úr garði gerð, og með því að stefndi hefur ekki mótmælt sérstaklega skuldajafnaðarkröfu stefnenda, eins og hún er fram sett, ber að fallast á að stefnendum sé heimilt að skuldajafna 235.099 krónum við kaupsamningsgreiðslu, á gjalddaga 15. september 1999. Þegar af þeirri ástæðu, að stefnendur hafa ekki staðið við sinn hluta samnings aðila, með greiðslu kaupverðs, verður kröfu þeirra um útgáfu afsals hafnað, að svo stöddu. Samkvæmt 129. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, telst matskostnaður, réttargjöld og kostnaður við flutning máls til málskostnaðar. Eftir þessari niðurstöðu málsins, þykir rétt, með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, að hvor aðila beri sinn kostnað af máli þessu, að öðru leyti en því, að rétt þykir að stefndu greiði stefnendum útlagðan kostnað af matsgerð, 124.920 krónur. Dóminn kváðu upp Hervör Þorvaldsdóttir, héraðsdómari, sem dómsformaður, og meðdómsmennirnir, Björn Björnsson, húsasmíðameistari og Ríkharður Kristjánsson, verkfræðingur. D Ó M S O R Ð : Hafnað er kröfu stefnenda, Ægis Finnbogasonar og Írisar Bjarkar Hlöðversdóttur, um útgáfu afsals fyrir fasteigninni Gautavík 1, Reykjavík. Stefndi, Gissur og Pálmi ehf., greiði stefnendum, Ægi Finnbogasyni og Írisi Björk Hlöðversdóttur, 235.099 krónur, sem skuldajafnað er við kröfu stefnda á hendur stefnendum um eftirstöðvar kaupverðs, samkvæmt kaupsamningi, dagsettum 18. júní 1999, hinn 15. september 1999. Stefndi greiði stefnendum 124.920 krónur í málskostnað.

Mál nr. 860/2015

Vátrygging Slysatrygging Tómlæti Upplýsingaskylda

H krafðist viðurkenningar á rétti sínum til fullra bóta úr tryggingu torfæruhjólsins OO-735 vegna líkamstjóns sem hann hlaut við akstur hjólsins á mótorkrossbraut í Vestmannaeyjum. Í málinu var deilt um það hvort H hefði ekið umræddu torfæruhjóli en hjólið var ábyrgðatryggt hjá T. Var það mat héraðsdóms að sannað hefði verið að H hefði lýst því fyrir lögreglu á vettvangi slyssins að hann hefði ekið eigin ökutæki sem ekki var tryggt hjá T. Þá var því hafnað að greiðsla T á bótum fyrir tímabundið atvinnutjón í lok árs 2010 hafi getað talist hafa bundið hendur T vegna frekari bótakrafna sem boðaðar voru í febrúar 2014. Hæstiréttur staðfesti dóm héraðsdóms og tók fram að með vísan til 2. mgr. 47. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingasamninga yrði ekki talið að T hefði vegna tómlætis glatað rétti til að falla frá viðurkenningu á bótaskyldu þótt hann hefði fyrst lýst því yfir í febrúar 2014. Var T því sýknað af kröfu H.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson og IngveldurEinarsdóttir settur hæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. desember 2015. Hann krefst þess aðviðurkenndur verði réttur sinn til fullra bóta úr tryggingu torfæruhjólsins OO-735vegna líkamstjóns sem hann hlaut við akstur hjólsins 25. júlí 2010. Þá krefsthann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti. Eins og mál þetta er vaxið og með vísan til 2. mgr. 47. gr. laga nr.30/2004 um vátryggingarsamninga verður ekki talið að stefndi hafi vegnatómlætis glatað rétti til að falla frá viðurkenningu á bótaskyldu þótt hannhafi fyrst lýst því yfir 19. febrúar 2014 í kjölfar þess að áfrýjandi leitaði 13.sama mánaðar atbeina stefnda við gagnaöflun um afleiðingar tjónsins. Með þessariathugasemd en að öðru leyti með vísan til forsenda hins áfrýjaða dóms verðurhann staðfestur.Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti einsog í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Hafþór Halldórsson, greiði stefnda, Tryggingamiðstöðinni hf.,600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. október 2015. Mál þetta, sem var dómtekið miðvikudaginn 16.september sl., er höfðað 23. desember 2014. Stefnandi er Hafþór Halldórsson,Smáragötu 4, Vestmannaeyjum, en stefndi er Tryggingamiðstöðin hf., Síðumúla 24,Reykjavík. Stefnandi krefst þess að viðurkennd verði með dómióskert greiðsluskylda stefnda úr ábyrgðartryggingu torfæruhjólsins OO-735,vegna líkamstjóns sem stefnandi varð fyrir við akstur hjólsins 25. júlí 2010 ámótorkrossbraut í Vestmannaeyjum. Þá krefst hann málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar. Í máli þessu deila aðilar um það hvort stefnandi hafiekið torfæruhjólinu OO-735 þegar hann varð fyrir slysi 25. júlí 2010, en hjóliðvar þá ábyrgðartryggt hjá stefnda. Þá er og um það deilt hvort stefndi hafi meðbindandi hætti samþykkt bótaskyldu sína í málinu eða að hann hafi glatað réttitil að breyta afstöðu sinni til bótaskyldu vegna tómlætis þar sem hann hafiekki tilkynnt stefnanda um breytta afstöðu sína strax í kjölfar þess að hafamóttekið þær upplýsingar sem hin breytta afstaða var byggð á. Fyrir liggur í málinu að síðdegis þriðjudaginn 25.júlí 2010 voru stefnandi og Andrés Þorsteinn Sigurðsson við aksturtorfærubifhjóla á torfæruakstursbraut í Vestmannaeyjum. Stefnandi féll af þvíhjóli sem hann var á og mun hafa kastast út úr brautinni og slasast eins ognánar er lýst í læknisfræðilegum gögnum í málinu. Stefnandi kvað, í skýrslusinni fyrir dómi, að hann myndi ekki atvik frá því að hann datt af hjólinu ogþar til um kvöldið þegar hann var kominn á slysadeild í Reykjavík, en staðfestiað hann hefði umrætt sinn ekið rauðu og hvítu Honda CRF 450 hjóli í eigufyrrnefnds Andrésar Þorsteins. Hann kvað að á þessum tíma hafi hann sjálfur áttHonda CRF 450 hjól rautt og hvítt að lit, en skráningarnúmer þess kvaðst hannekki muna. Það hjól hafi á þessum tíma verið óskráð og ótryggt. Ílögregluskýrslu sem liggur fyrir í málinu og nánar er lýst hér á eftir kemurfram að fastanúmer hjóls þess sem stefnanda átti sé RH-021. Andrés Þorsteinn Sigurðsson kvað í skýrslu sinnifyrir dómi að hann og stefnandi hafi á umræddum tíma verið að gera við hjólstefnanda, en í stað þess að ljúka viðgerðinni, hafi þeir farið áakstursbrautina á sitthvoru hjólinu sem bæði hafi verið í eigu vitnisins. KvaðAndrés að stefnandi hafi ekið á rauðu og hvítu Honda CRF 450 hjóli en sjálfurhafi hann ekið á grænu og hvítu Kawasaki hjóli. Andrés kvaðst ekki hafa séðþegar stefnandi féll af hjólinu, en strax í kjölfarið komið þar að og farið aðhuga að honum. Kvaðst hann hafa hlúð að stefnanda og hafa sagt honum að hreyfasig ekki. Hann kvað aðspurður að stefnandi hafi ekki svarað honum, en frá honumhafi heyrst eitthvað uml. Þar sem stefnandi hafi legið hafi ekki veriðsímasamband og kvaðst Andrés hafa tekið það hjól sem næst hafi verið honum, semhafi verið það hjól sem stefnandi hafi dottið af, og hafa ekið því að stað semlegið hafi hærra og hann hafi vitað að símasamband væri á. Hann hafi hringt ásjúkrabíl og hafi síðan farið á hjólinu til móts við sjúkrabílinn í þeimtilgangi að leiðbeina sjúkraflutningamönnum að slysstaðnum. Í málinu liggur fyrir lögregluskýrsla SigurbjörnsIngva Þórðarsonar lögreglumanns. Kom hann fyrir dóminn og staðfesti skýrslunaog svaraði spurningum um efni hennar. Kom fram í skýrslu hans fyrir dómi aðhann og annar lögreglumaður hafi brugðist við tilkynningu um slys stefnanda oghafi farið á staðinn á sjúkrabifreið. Liggur því fyrir að umræddir tveirlögreglumenn voru einnig sjúkraflutningamenn í umrætt sinn. Í fyrrnefndri lögregluskýrslu er frá því greint að erlögregla hafi komið á vettvang hafi Andrés Þorsteinn komið á móti þeim átorfærumótorhjóli og vísað þeim á slysstað. Þar hafi þeir komið að stefnanda oghafi kannað með meðvitund, öndun og hugsanlega áverkastaði. Stefnandi hafilegið á vinstri hlið og hafi verið steinn við hlið hans. Hafi stefnandi svaraðþegar talað hafi verið við hann og hafi sagst hafa lítinn mátt í fótum og miklaverki í síðunni vinstra megin. Honum hafi verið sagt að hreyfa sig ekki.Athugað hafi verið með púls og súrefnisupptöku hjá stefnanda og mettunarmælirverið tengdur við hann. Þá kemur fram að 3-5 metrum frá þeim stað sem stefnandihafi legið hafi verið rautt og hvítt torfæruhjól. Læknir hafi komið að skömmusíðar og hafi tekið við stjórn á vettvangi. Stefnandi hafi verið fluttur íframhaldi á Heilbrigðisstofnun Vestmannaeyja til skoðunar. Þá kemur fram í skýrslunni að stefnandi hafi,aðspurður um slysið, sagt að hann hefði verið á 40 til 50 km./klst. hraða oghafi ekið á stein í torfærubrautinni. Við það hafi hann fallið aftorfæruhjólinu og lent illa. Þá kemur og fram að aðspurður hafi hann sagst hafaverið á sínu torfæruhjóli og að það væri óskráð og ótryggt. Í skýrslunni er þess getið að skýrsluritari hafi haftsamband við stefnanda nokkrum sinnum til að kalla eftir skráningarnúmeritorfæruhjólsins sem hann hefði ekið umrætt sinn. Stefnandi hafi lofað að veitaþessar upplýsingar en ekki staðið við það fyrr en 30. ágúst 2010 þegar hannhafi upplýst að hann hafi umrætt sinn ekið torfæruhjólinu OO-735 sem sé í eiguAndrésar Þorsteins Sigurðssonar. Skráð er að lögregla hafi skoðað umrætt hjól áheimili Andrésar Þorsteins 31. ágúst 2010 og hann hafi þar tjáð lögreglu að erslysið hafi orðið hafi hann og stefnandi verið við akstur í torfærubrautinni átveimur torfæruhjólum sem bæði hafi verið í eigu hans. Stefnandi hafi verið árauðu og hvítu hjóli þegar hann hafi fallið en Andrés Þorsteinn á grænu oghvítu hjóli. Er eftir Andrési Þorsteini haft að hann hafi tekið rauða og hvítahjólið þegar hann hafi farið til móts við sjúkrabifreiðina. Í skýrslu sinni fyrir dómi staðfesti Sigurbjörn IngviÞórðarson að lögregluskýrsla hans lýsti því réttilega sem stefnandi hafi sagt ávettvangi um það að hann hefði verið á eigin hjóli og að það væri óskráð ogótryggt. Þá staðfesti hann einnig að hann myndi að hjólið sem legið hafi þarnahjá hafi verið rautt og hvítt torfæruhjól. Aðspurður um það hvenær hann hefðigert lögregluskýrslu kvaðst hann hafi tekið niður minnispunkta á staðnum, enhann hafi byrjað að gera hina formlegu skýrslu 31. ágúst 2010, eins og komifram í upphafi hennar og hafi lokið henni 21. september sama ár, eins og sjámegi í niðurlagi skýrslunnar. Hann kvaðst hafa við gerð skýrslunnar stuðst viðskriflega minnispunkta sína sem ritaðir hafi verið á vettvangi slyssins.Sérstaklega aðspurður kvaðst hann ekki hafa leitað skýringa á þeim mismun semverið hafi á framburði stefnanda á vettvangi og síðar. Í læknabréfi Marteins Inga Smárasonar, læknis semliggur fyrir í málinu kemur m.a. fram að við komu á heilsugæslu hafi stefnandifundið fyrir verk vinstra megin í brjóstkassa og við hrygg, en einnig verk ívinstri hluta kviðarhols. Hafi hann strax eftir slysið verið tilfinningalaus ífótum en við komu á heilsugæslu hafi tilfinningin þó verið komin til baka. Hafitölvusneiðmynd sýnt óstöðugt brot í hryggjarliðum brjósthryggjar ásamt brotum ábringubeini og rifbeinum. Hafi stefnandi verið fluttur með sjúkraflugi tilReykjavíkur þar sem hann hafi gengist undir aðgerð á Landspítalanum. Þar hafihann legið í fjóra daga en hafi þá verið fluttur á sjúkradeildina íVestmannaeyjum, þar sem hann hafi legið inni til 4. ágúst 2010. Í læknabréfinukemur fram að fyrst eftir slysið hafi stefnandi verið algjörlega lamaður íbáðum fótum, en hann hafi verið fljótur að ná bata eftir aðgerð meðverkjastillingu og sjúkraþjálfun. Við útskrift hafi hann getað gengið óstuddurog hafi verið orðinn vel sjálfbjarga. Í málinu liggur fyrir vottorð sjúkraþjálfara semlýsir endurhæfingu sem stefnandi naut frá 6. ágúst til 17. september 2010.Stefnandi var óvinnufær vegna slyssins, frá slysdegi til áramóta 2010/2011. Í gögnum málsins má sjá að lögmaður stefnanda óskaðieftir gögnum frá stefnda um torfæruhjólaslys stefnanda með tölvubréfi 6.október 2010. Í svari stefnda 12. október 2010 kemur fram að stefnandi hafienga tryggingu skráða hjá félaginu. Í málinu liggur fyrir skriflegslysatilkynning til stefnda dags. 15. október 2010, sem send var stefnda meðtölvupósti lögmanns stefnanda sama dag. Þar er ekki getið um fastanúmer þessvélhjóls sem stefnandi ók, en í tölvubréfi lögmanns stefnanda greinir að umrættvélhjól sé í eigu Andrésar Þorsteins Sigurðssonar. Þann 25. október 2010 varupplýst í tölvubréfi að vélhjólið hefði fastanúmerið OO-735. Í kjölfarið urðufrekari samskipti og féllst stefndi á greiðsluskyldu í tölvubréfi 9. nóvember2010 og greiddi 27. desember sama ár bætur að fjárhæð 2.895.140 krónur vegnatímabundins atvinnutjóns stefnanda frá 23. október 2010 til 19. nóvember samaár. Með tölvubréfi 13. febrúar 2014 sendi lögmaðurstefnanda til stefnda afrit nánar tilgreindra læknisfræðilegra gagna og óskaðieftir að aðilar kæmu sér saman um matsmenn til að meta afleiðingar slyssins. Stefndi svaraði bréfinu 19. sama mánaðar og fylgdisvarinu afrit af lögregluskýrslu þeirri sem fyrr er rakin og er jafnframtupplýst að stefnda hafi borist lögregluskýrslan í mars 2011. Kom og fram að ágrundvelli þess sem fram kæmi í skýrslunni teldi stefndi nú ósannað aðstefnandi hefði ekið vélhjólinu nr. OO-735 þegar hann hafi slasast og væristefndi því ekki bótaskyldur. Lögmaður stefnanda mótmælti framangreindri afstöðu ogvísaði m.a. til þess að stefndi hafi þegar samþykkt bótaskyldu í málinu og yrðiað teljast við þá yfirlýsingu bundinn. Enda hafi stefndi ekki tilkynntstefnanda um breytta afstöðu sína fyrr en þremur árum eftir að hafa að eiginsögn móttekið þá lögregluskýrslu sem hann byggi breytta afstöðu sína á. Stefnandi bar afstöðu stefnda undir úrskurðarnefnd íVátryggingamálum. Taldi nefndin ósannað í málinu að stefnandi hafi í umrættsinn ekið vélhjólinu OO-735. Þá taldi nefndin að síðbúin tilkynning stefnda umbreytta afstöðu leiddi ekki til þess að félagið teldist bundið við upphaflegaafstöðu sína. Málsaðilar áttu í frekari samskiptum en tókst ekki aðleiða ágreining sinn til lykta og var mál þetta höfðað í kjölfarið. II Stefnandi kveðst byggja á því að slys hans sébótaskylt úr slysatryggingu ökumanns torfæruhjólsins OO-735 hjá stefnda. Hafihann ekið bifhjólinu er hann hafi slasast mjög alvarlega 25. júlí 2010. Hafistefndi viðurkennt greiðsluskyldu í málinu með bindandi og fyrirvaralausumhætti á árinu 2010 og hafi greitt stefnanda bætur vegna tímabundins atvinnutjónssamkvæmt 2. gr. laga nr. 50/1993, án nokkurs fyrirvara eða skilyrða varðandigreiðsluskyldu eða um ökumann torfæruhjólsins. Kveðst stefnandi vísa hérsérstaklega til Hrd. Nr. 421/1995. Með tölvupósti 6. október 2010 hafi stefnda veriðtilkynnt um slys stefnanda. Þann 15. október 2010 hafi stefnda með viðhengi ítölvupósti verið send skrifleg tilkynning um slysið. Hafi stefnda þásérstaklega verið tilkynnt að vátryggingataki væri Andrés Þorsteinn Sigurðsson.Að beiðni stefnda hafi stefnandi svo sent viðbótarupplýsingar umskráningarnúmer þess torfæruhjóls sem um ræddi. Í framhaldinu hafi verið hafisthanda við gagnaöflun vegna launataps stefnanda. Þann 27. desember 2010 hafistefndi greitt 2.895.140 krónur vegna tímabundins atvinnutjóns stefnanda. Stefnandi telji hvað sem öðru líði, að afturköllunstefnda á yfirlýsingu um greiðsluskyldu sé allt of seint fram komin. Getistefndi ekki afturkallað viðurkenningu sína um greiðsluskyldu meira en 3 árumeftir að greiðsluskylda hafi verið viðurkennd. Stefndi hafi réttlætt þennandrátt sinn með því að honum hafi ekki borist lögregluskýrsla málsins fyrr en ífebrúar 2011, eftir að hann hafi greitt stefnanda bæturnar fyrir tímabundiðatvinnutjón. Engu að síður hafi afstaða stefnda til greiðsluskyldu verið áfram óbreyttog hafi það ekki verið fyrr en með tölvupósti félagsins 19. febrúar 2014, um 3árum eftir að lögregluskýrslan hafi borist félaginu, að stefnanda hafi veriðtilkynnt um breytta afstöðu stefnda til greiðsluskyldu. Hafi stefndi engarskýringar gefið á þessum drætti og hvers vegna viðurkenning hans ágreiðsluskyldu hafi ekki verið afturkölluð strax eftir að umræddlögregluskýrsla hafi borist félaginu í febrúar 2011. Megi augljóst vera að hafistefnda yfir höfuð verið heimilt með bindandi og lögmætum hætti, gegn mótmælumstefnanda, að afturkalla yfirlýsingu sína um greiðsluskyldu í málinu, hefðislíkt þurft að gerast í beinu framhaldi þess að stefndi hafi fengiðlögregluskýrsluna í hendur. Hins vegar hafi stefndi sýnt af sér slíkt tómlæti ímálinu, að afturköllun greiðsluskyldu geti aldrei komið til greina svona lönguseinna, sbr. ólögfestar reglur kröfu- og samningaréttar um tómlætisáhrif ogákvæði laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga, einkum 22. gr., 23. gr., 31.og 94. gr. laganna. Stefndi byggi breytta afstöðu sína til greiðsluskylduá því að stefndi hafi á slysdegi ekki verið ökumaður torfæruhjólsins OO-735, ánþess að tilgreina hver það hafi þá verið eða hvaða hjóli stefnandi hafi þá áttað hafa ekið. Stefnandi telji einsýnt að stefnda hafi ekki tekist að sannaþessa síðbúnu staðhæfingu sína, en hana byggi hann eins og fyrr greinieinvörðungu á umræddri lögregluskýrslu. Sé efni hennar skoðað sjáist að húnstyðji ekki breytta afstöðu stefnda til greiðsluskyldu. Í slysinu hafi stefnandi hlotið þungt höfuðhögg erhann hafi kastast af hjólinu, en auk þess hafi hann verið mjög alvarlegaslasaður á baki, brjósti o.fl. Þá hafi hann augljóslega verið í losti og í enguástandi til þess að gefa skýrslu í málinu. Muni hann lítið eftir samtali sínuvið lögregluna eftir slysið og alls ekki eftir því að hafa greint þannig fráslysinu að hann hafi verið á sínu eigin hjóli, en þá frásögn hafi stefnandiekki staðfest með undirritun sinni. Í málinu séu engin gögn sem renni stoðumundir það að stefnandi hafi verið á sínu torfæruhjóli er hann hafi slasast. Þegar lögreglan hafi tekið skýrslu af stefnanda 31.ágúst 2010, eftir að hann hafi losnað af spítalanum, hafi hann greint svo fráatvikum að hann hefði er hann slasaðist ekið torfæruhjóli Andrésar ÞorsteinsOO-735 og hafi Andrés staðfest þá frásögn stefnanda sama dag. Engin eiginleglögreglurannsókn hafi farið fram á slysavettvangi og liggi engar myndir fyriraf slysstað eða af umræddum tveimur torfæruhjólum Andrésar, sem hann ogstefnandi hafi verið á. Umrædd lögregluskýrsla hafi svo ekki verið gerð fyrr en21. september 2010 eða tæpum 2 mánuðum eftir slysið, en engar skýringar séu áþví hvers vegna það hafi dregist svo lengi að ganga frá skýrslunni. Af ölluframangreindu megi ljóst vera, að ósönnuð sé með öllu sú síðbúna staðhæfingstefnda, að stefnandi hafi ekki ekið hjólinu OO-735 er hann hafi slasast heldureinhverju öðru ótilgreindu torfæruhjóli. Þvert á móti megi það teljast sannað,að stefnandi hafi ekið rauðu og hvítu torfæruhjóli Andrésar (OO-735), sbr. lögregluskýrslu,þar sem fram komi að við hlið stefnanda hafi legið rautt og hvítt torfæruhjólog framburður stefnanda og Andrésar hjá lögreglunni 31. ágúst 2010, um aðstefnandi hafi er hann hafi slasast ekið þessu tiltekna rauða og hvítatorfæruhjóli Andrésar. Stefndi starfi samkvæmt lögum nr. 56/2010, umvátryggingastarfsemi. Í lögunum séu gerðar margvíslegar kröfur til starfastefnda, þar á meðal sé kveðið á um að stefndi þurfi að hafa sérstaktstarfsleyfi vegna vátryggingarstarfsemi sinnar. Stefnandi telji að í málinuverði að horfa sérstaklega til stöðu og sérþekkingar stefnda, við mat á lögmætihinnar breyttu afstöðu hans. Stefndi hafi á að skipa hópi sérfræðinga á þeimsviðum sem hann starfi á, þar á meðal flokki lögmanna, en ríkar kröfur séugerðar til nákvæmni og vandvirkni í vinnubrögðum þeirra. Í þessu ljósi teljistefnandi að stefndi geti ekki breytt fyrri ákvörðun og borið eitthvað fyrirsig í febrúar 2014, sem sérfróðum starfsmönnum hans hafi verið kunnugt um 3árum áður. Viðurkenning stefnda á greiðsluskyldu ogaðgerðarleysi hans í kjölfarið hafi gefið stefnanda tilefni til að treysta því,að ekki væri þörf á frekari aðgerðum til að færa sönnur á atvik máls og hafijafnframt gefið honum réttmætar væntingar um að hann fengi greiddar fullarbætur á grundvelli örorkumats sem, allt fram í febrúar 2014, hafi verið gengiðút frá að aðilar myndu sameiginlega standa að því að afla. Hefði stefndi straxí febrúar 2011, þegar hann hafi fengið lögregluskýrsluna í hendur, kynntstefnanda breytta afstöðu sína til greiðsluskyldu, hefði stefnandi haftmöguleika á því að upplýsa málið frekar, svo sem með því að hlutast til um aðteknar yrðu skýrslur af vitnum og með skoðun á þeim torfæruhjólum sem um ræði ímálinu. Aðgerðarleysi stefnda hafi hins vegar ekki veitt stefnanda neitttilefni til slíks, þvert á móti. Í febrúar 2014 hafi auðvitað verið allt ofseint að ætla að hlutast til um frekari rannsókn á slysinu. Halla afsönnunarskorti sem af þessu aðgerðarleysi stefnda leiði verði stefndi að bera,en ekki stefnandi. Við mat á lögmæti breyttrar afstöðu áfrýjanda tilgreiðsluskyldu verði jafnframt að horfa til hagsmuna stefnanda í málinu oggóðrar trúar hans, sem leiði auk framangreinds til þess að áfrýjandi hljóti aðteljast bundinn af upphaflegri afstöðu sinni til greiðsluskyldu. Meginreglursamninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi loforða og efndirfjárskuldbindinga leiði til sömu niðurstöðu. Horfa verði jafnframt til þess aðstefnandi hafi gert ráðstafanir og hafi stofnað til umtalsverðs kostnaðar vegnaviðurkenningar stefnda á greiðsluskyldu í málinu. Hafi hann ráðið lögmann ívinnu fyrir sig með tilheyrandi kostnaði og hafi einnig lagt út í kostnað viðgagnaöflun vegna örorkumatsins sem hann hafi talið sig vera á leið í. Í stefnu kemur fram að stefnandi byggi á ákvæðumskaðabótalaga nr. 50/1993, með áorðnum breytingum og skilmálum slysatryggingarstefnda. Einnig lögum nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga, einkum 22. gr., 23.gr., 31. og 94. gr., og lögum nr. 56/2010, um vátryggingastarfsemi. Varðandisérfræðiábyrgð starfsmanna stefnda vísist til sakarreglu oghúsbóndaábyrgðarreglu skaðabótaréttar. Einnig sé byggt á meginreglum samninga-og kröfuréttar um tómlætisáhrif, réttmætar væntingar og skuldbindingargildiloforða og samninga. Varðandi viðurkenningarkröfu stefnanda vísist til 2. mgr.25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Um málskostnað vísist til XXI.kafla sömu laga. Um virðisaukaskatt vísist til laga nr. 50/1988, umvirðisaukaskatt. Við munnlegan málflutning kvaðst lögmaður stefnanda,í tilefni athugasemda stefnda, einnig vísa til ákvæða umferðarlaga nr. 50/1987.III Í greinargerð sinni vísar stefndi til þess að í þeimkafla stefnu sem fjalli um helstu lagatilvísanir sé ekki byggt á ákvæðumumferðarlaga nr. 50/1987 og sé ekki vikið að ákvæðum þeirra laga í meginköflumstefnunnar. Vandséð sé því hvort málatilbúnaður stefnanda uppfylli skilyrði f.liðar 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem kveði á um, að ístefnu skuli vera tilvísun til helstu lagaákvæða eða réttarreglna sem stefnandibyggi málatilbúnað sinn á. Stefndi telji samt sem áður nauðsynlegt að byggjavarnir sínar á því ákvæði umferðarlaganna sem fjalli um slysatryggingu ökumannsog hvort stefnandi hafi verið slysatryggður sem ökumaður ökutækis, í þessutilviki torfæruhjóls, þegar hann hafi lent í slysinu 25. júlí 2010. Ennfremurhvort það ökutæki sem stefnandi hafi ekið hafi verið tryggt hjá stefnda. Stefndi kveðst vísa til þess að samkvæmt 1. mgr. 92.gr. umferðarlaga nr. 50/1987 skuli hver ökumaður sem ökutæki stjórni veratryggður sérstakri slysatryggingu. Í 2. mgr. þessarar lagagreinar sé kveðið áum að vátryggingin skuli tryggja bætur fyrir líkamstjón af völdum slyss, semökumaður verði fyrir við stjórn ökutækis enda verði slysið rakið til notkunarökutækis í merkingu 88. gr. Stefndi haldi því fram og byggi sýknukröfu sína á þvíað stefnandi hafi, þegar tjónsatvikið átti sér stað 25. júlí 2010, veriðökumaður eigin torfæruhjóls, nánar tiltekið RH-021, sem sé af gerðinni HondaCRF 450 og að torfæruhjólið hafi á þessum tíma verið óskráð og ótryggt. Stefndibyggi sýknukröfu sína á framburði stefnanda og skráningu Sigurbjörns IngaÞórðarsonar, lögreglumanns sem komi fram í lögregluskýrslu sem liggi fyrir ímálinu. Þar skrái lögreglumaðurinn m.a. eftir samtal við stefnanda á slysstað:„Aðspurður um hver væri eigandi torfæruhjólsins sagði Hafþór að hann hefðiverið á sínu torfæruhjóli (RH-021). Aðspurður um tryggingar á torfæruhjólinusagði Hafþór að það væri óskráð og ótryggt. Í skýrslunni segi einnig : „Hafði undirritaður símasamband við Hafþór nokkrumsinnum til að fá hjá honum upplýsingar um skráningarnúmerið á torfæruhjólinuhans eftir umferðaróhappið. Þegar rætt var við Hafþór þá sagðist hann ætla aðkoma þessum upplýsingum sem fyrst til lögreglu en gekk ekki eftir. Upplýsingarfengust að lokum frá Hafþóri mánudaginn 30.08.2010. Samkvæmt því sem Hafþórgefur upp þá hafi hann verið á torfæruhjólinu OO-735 sem er í eigu AndrésarÞorsteins Sigurðssonar. Rætt var við Andrés Þorstein að heimili hans þar semvið skoðuðum torfæruhjólið OO-735, 31.08.2010 vegna málsins og sagði hann aðþeir hafi verið þarna tveir á mótorkrossbrautinni á torfæruhjólum frá honum.Annað er rautt og hvítt en hitt er grænt og hvítt. Hafþór var á rauða og hvítaþegar hann féll. Andrés hafi komið að honum og kannað með ástandið og hringteftir aðstoð. Andrés sá ekki þegar Hafþór féll að eigin sögn. Andrés hafi fariðá torfæruhjólinu sem Hafþór var á móti sjúkrabifreiðinni til að vísa þeimleiðina og þá var græna og hvíta torfæruhjólið liggjandi um 3 metra fráHafþóri.“ Þessar lýsingar stefnanda og félaga hans séuótrúverðugar. Í fyrsta lagi skuli bent á að framburður aðila og vitna ávettvangi sé mun traustari en sá framburður sem gefinn sé síðar. Þá sé það ekkitraustvekjandi að það hafi tekið lögreglu með eftirrekstri rúman mánuð að fáuppgefið númer þess bifhjóls sem stefnandi hafi sagst hafa ekið er tjónsatvikiðhafi átt sér stað. Engin skýring sé fram komin hvers vegna stefnandi hafi gefiðupp fastanúmer eigin torfæruhjóls á slysstað og hafi getið þess að það værióskráð og ótryggt ef svo hafi ekki verið. Engin skýring hafi verið gefin á þvíhvers vegna stefnandi hafi breytt þessum framburði sínum mánuði síðar og hafiþá talið sig hafa verið á skráðu og tryggðu lánstorfæruhjóli. Þá sé engin skýringgefin á því hvers vegna Andrés hafi þurft að skipta um hjól og fara af sínuhjóli (græna og hvíta) á hjól Hafþórs (rauða og hvíta) til að fara á mótisjúkrabifreiðinni. Þá sé fullyrðing Andrésar um að græna og hvíta hjólið hafilegið við hlið Hafþórs röng ef mið sé tekið af lögregluskýrslunni en þar séfullyrt að „um 3- 5 metra frá þeim stað þar sem Hafþór lá var rautt og hvítttorfæruhjól.“ Lögmaður stefnanda hafi sent stefnda fyrirspurn 6.október 2010, með ósk um ljósrit gagna vegna torfæruhjólaslyss stefnanda og þarkomi fram að stefnandi hafi talið hjólið tryggt hjá stefnda. Fyrirspurninnihafi verið svarað 12. október s.á. og tilkynnt að engin trygging væri skráð hjástefnda á kennitölu stefnanda. Að fengnum þessum upplýsingum hafi stefnandiútfyllt og sent stefnda tjónstilkynningu 15. október 2010. Veki það furðu aðstefnandi sem þá hafi fengið upplýsingar um að hann hafi ekki tryggingar hjástefnda skuli fylla út tjónstilkynningu þar sem hvorki komi fram ökutæki semhlut hafi átt að máli né hver hafi verið skráður tryggingartaki. Lögmaðurstefnanda hafi sent stefnda tjónstilkynninguna sama dag og hafi tekið fram aðeigandi hjólsins sem stefnandi hafi verið á hafi að sögn stefnanda verið AndrésÞorsteinn Sigurðsson. Af þessu verði ráðið að stefnandi hafi kosið að tilkynnaekki um það torfæruhjól sem hann hafi ekið þegar slysið hafi átt sér stað og umskráðan eiganda þess fyrr en gengið hafi verið úr skugga um hvort hans eigiðtorfæruhjól væri tryggt hjá stefnda. Á grundvelli tilkynningar lögmannsins hafimálið fengið hefðbundna meðferð hjá stefnda og hafi stefnanda m.a. veriðgreiddar bætur vegna tímabundins atvinnutjóns. Stefnandi haldi því annars vegar fram að komist hafiá skuldbindandi loforð og samningur milli stefnanda og stefnda við það að stefnandihafi viðurkennt bótaskyldu með greiðslu tímabundins atvinnutjóns samkvæmt 2.gr. laga nr. 50/1993 og hins vegar að stefndi geti ekki afturkallað þettaloforð sitt rúmum þremur árum eftir greiðslu þessara bóta. Þá telji stefnandiað stefndi hafi fyrirgert rétti sínum til höfnunar frekari bóta fyrir tómlæti.Þá sé því haldið fram að stefndi hafi sönnunarbyrði fyrir því að stefnandi hafiekki ekið torfæruhjólinu OO-735 í umrætt sinn. Stefndi hafni þessum sjónarmiðumsem röngum. Stefndi taki undir það meginsjónarmið aðvátryggingarfélögum sé skylt að byggja afstöðu sína til bótaskyldu á lögum,skilmálum og fyrirliggjandi upplýsingum um málsatvik. Það þurfi að gera ánástæðulauss dráttar og að ekki sé heimilt að breyta þeirri afstöðu tjónþola íóhag eftir geðþótta eða nýju mati á fyrirliggjandi gögnum. Sömuleiðis aðtjónþoli skuli vera tímanlega upplýstur um slíkar breytingar. Í þessu dómsmáli séu atvik hins vegar með þeim hætti,að viðurkenning stefnda á bótaskyldu hafi byggt á röngum og ósönnum upplýsingumsem stefnandi sjálfur hafi látið í té um tildrög slyssins. Af óskýrðum ástæðumhafi rangar upplýsingar borist um skráningarnúmer þess torfæruhjóls semstefnandi hafi ekið, fyrir milligöngu lögmanns hans. Það væri fráleitniðurstaða ef vátryggingarfélag væri bundið af fyrri viðurkenningu bótaskylduvið slíkar aðstæður. Önnur niðurstaða myndi t.d. leiða til þess að ef tjónþolieða vátryggður myndi með sviksamlegum hætti fá bótaskyldu viðurkennda, gætivátryggingarfélag ekki breytt sinni afstöðu nema að mjög þröngum skilyrðumuppfylltum. Þá þurfi sömuleiðis að gera þann greinarmun að þetta dómsmál snúistekki um heimfærslu málsatvika til vátryggingarverndar skv. skilmálum eða túlkuná lögum heldur viðurkenni stefnandi fyrir lögreglu á vettvangi að ökutæki hanssé óskráð og ótryggt. Í dómsmáli þessu freisti stefnandi þess að fáviðurkenningardóm fyrir rétti til bóta vegna líkamstjóns úr vátrygginguökutækis sem engan hlut hafi átt að máli, á þeim grundvelli að félagið hafisýnt af sér ætlað tómlæti við að benda stefnanda á staðreyndir sem honum hafiaugljóslega verið kunnar, enda varði upplýsingarnar hann sjálfan og samskiptihans við lögreglu. Varðandi þá málsástæðu stefnanda að komist hafi áskuldbindandi samningur um greiðslu skaðabóta með greiðslu bóta fyrirtímabundið atvinnutjón bendi stefndi á 30. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð,umboð og ógilda löggerninga en þar sé fjallað um réttaráhrif þess þegar svikumsé beitt við samningsgerð. Réttaráhrifin séu þau að löggerningur skuldbindiekki þann mann sem hafi gert hann, ef hann hafi verið fenginn til þess meðsvikum og sá sem við löggerningnum hafi tekið, hafi sjálfur beitt svikum. Í 2.mgr. lagagreinarinnar segi að hafi sá, sem tekið hafi við löggerningnum,sviksamlega skýrt rangt frá atvikum, sem ætla hafi mátt að skipt hefðu máli umlöggerninginn, eða hann hafi sviksamlega þagað yfir slíkum atvikum, skuli lítasvo á, sem gerningurinn hafi verið gerður fyrir þau svik, nema það sannist, aðþessi atriði hafi engin áhrif haft um það, að löggerningurinn hafi veriðgerður. Í stefnu fjalli stefnandi um almennar sönnunarreglurog telji stefndi að þar sé flestu snúið á hvolf. Í málinu liggi fyrir lögregluskýrslaþar sem lögregla hafi tiltekinn framburð eftir stefnanda. Sönnunarbyrði um aðþar sé rangt eftir honum haft eða annað í þá veru hvíli að sjálfsögðu ástefnanda en ekki stefnda. Sönnunargildi lögregluskýrslna sé meira en þeirraskýringa sem stefnandi hafi borið fram eftir á og þar sem því, sem þar komifram, hafi ekki verið hnekkt teljist sannað að stefnandi hafi ekið óskráðu ogóvátryggðu torfæruhjóli þegar hann hafi slasast. Jafnvel þótt litið yrðiframhjá framangreindu séu seinni tíma skýringar stefnanda og Andrésar Þorsteinsafar ótrúverðugar svo ekki sé meira sagt. Virðist frásögn þeirra eftir á veraþess efnis að Andrés Þorsteinn hafi komið að stefnanda þar sem hann hafi legiðeftir slysið, lagt sitt torfæruhjól um þrjá metra frá hinum slasaða og síðantekið torfæruhjólið sem stefnandi hafi fallið af og hafi ekið því til móts viðlögreglu. Ekki þurfi að hafa mörg orð um trúverðugleika þessa samanborið við þáatburðarrás að stefnandi hafi fallið af því óvátryggða hjóli sem legið hafi þrjámetra frá honum þegar lögreglan hafi komið á vettvang. Loks byggir stefndi afstöðu sína á ótvíræðu álitiÚrskurðarnefndar í vátryggingamálum en í því segi m.a.: „Af gögnum málsins máráða að verulegur vafi er uppi um hvort M (stefnandi) greindi rétt frá þegarhann segist hafa ekið á bifhjólinu OO 735 þegar hann slasaðist og er það íandstöðu við það sem hann segir við lögreglu á vettvangi slyssins og virðisteinnig vera í andstöðu við aðstæður á vettvangi eins og lögreglan lýsir þeim. V(stefndi) getur ekki verið bundinn af röngum upplýsingum þrátt fyrir að þessitími hafi liðið frá því V (stefndi) móttók upplýsingarnar þar til hanntilkynnti lögmanni M (stefnanda) um breytta afstöðu sína. Slíkt verður hvorkimeð skýrum hætti leitt af ákvæðum laga um vátryggingarsamninga eða dómumHæstaréttar.“ Með vísan til alls framanritaðs sé þess krafist aðstefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Stefndi kveðst vísa máli sínu til stuðnings til lagaum vátryggingarsamninga nr. 30/2004, skaðabótalaga nr. 50/1993, sem ogmeginreglna skaðabótaréttarins og almennra reglna kröfuréttar. Ennfremur sévísað til umferðarlaga nr. 50/1987 og laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð ogógilda löggerninga. Málskostnaðarkrafa stefnda byggi á 130. gr., sbr. 129. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV Fyrir liggur að sú ökumannstrygging sem stefnandivísar til í málatilbúnaði sínum er lögboðin ökumannstrygging ökutækis samkvæmt92. gr. umferðarlaga nr. 50/987. Þó rétt sé hjá stefnda að tilvísun tilumræddra laga skorti í stefnu bætti lögmaður stefnanda að nokkru úr því viðmunnlegan málflutning þó sú lagatilvísun hafi verið nokkuð almenns eðlis. Ímálatilbúnaði stefnda er athygli dómsins vakin á því að framangreindur ágallikunni að eiga að leiða til frávísunar málsins af sjálfsdáðum, en krafa var ekkigerð um slíkt. Þar sem ekki verður séð að umræddur ágalli á málatilbúnaðistefnanda hafi komið niður á vörnum stefnda þykir ekki ástæða til að vísa máliþessu frá dómi af sjálfsdáðum. Stefnandi krefst viðurkenningar á því að stefndi berióskerta greiðsluskyldu úr ábyrgðartryggingu bifhjólsins OO-735 sem var tryggthjá stefnda. Samkvæmt almennum reglum um sönnun í málum sem þessum berstefnandi, sem tjónþoli, sönnunarbyrði fyrir því að tjón verði rakið til atvikaeða aðstæðna sem stefndi getur borið ábyrgð á. Stefnandi vísar um þetta atriðitil þess að vegna síðbúinna viðbragða stefnda í kjölfar móttöku lögregluskýrsluí málinu hafi stefnandi farið á mis við möguleika til að afla frekarisönnunargagna um málsatvik enda hafi hann enga ástæðu haft til að halda slíkumgögnum til haga þar sem stefndi hafi þegar viðurkennt bótaskyldu. Stefnandihefur að mati dómsins ekki fært fram fullnægjandi rök fyrir því hver þausönnunargögn kynnu að vera sem farið hafi forgörðum vegna framangreinds. Eruþví ekki efni til að létta sönnunarbyrði af stefnanda af umræddum ástæðum,hvorki í heild né að hluta. Í málinu liggur fyrir lögregluskýrsla þar sem skráðer eftir stefnanda að hann hafi er slysið átti sér stað verið ökumaður á eiginvélhjóli, sem verið hafi óskráð og ótryggt. Óumdeilt er í málinu að stefnandiátti á þessum tíma torfæruhjólið RH-021 sem er samskonar hjól og vélhjólAndrésar Þorsteins Sigurðssonar, OO-735, sem tryggt var hjá stefnda.Lögreglumaður sá sem skýrsluna tók staðfesti efni hennar fyrir dómi og að húnhefði verið skráð eftir minnispunktum sem hann ritaði hjá sér á vettvangi. Þákvaðst hann og muna að stefnandi hafi gefið honum ofangreindar upplýsingar ávettvangi. Stefnandi hefur ekki fært fram skýringar á því hversvegna hann veitti lögreglumanninum framangreindar upplýsingar á vettvangi, utanað hann hefur borið því við að hann hafi slasast alvarlega og hafi því ekkiverið í ástandi til að gefa skýrslu. Fyrrnefndur lögreglumaður ber á hinnbóginn að stefnandi hafi vissulega verið kvalinn en hann hafi verið meðmeðvitund og hafi svarað spurningum hans. Fær þessi framburður lögreglumannsinsum meðvitundarstig stefnanda einnig stoð í lýsingum læknabréfs Marteins IngaSmárasonar læknis, en þar er því m.a. lýst að stefnandi hafi ekki hafttilfinningu í fótum en sú tilfinning hafi verið komin til baka þegar hann hafikomið á heilsugæslu. Þá er því og lýst að stefnandi hafi fundið til nánargreindra verkja. Umræddar upplýsingar um tilfinningu og verki stefnanda getaeðli máls samkvæmt ekki hafa komið frá neinum öðrum en honum sjálfum. Með hliðsjón af því sem að framan er ritað er það matdómsins að sannað sé að stefnandi hafi lýst því fyrir lögreglu á vettvangislyssins að hann hafi ekið eigin ökutæki, en óumdeilt er að stefndi tryggðiengin ökutæki í eigu stefnanda á umræddum tíma. Þykir síðari frásögn stefnandaog vitnisins Andrésar Þorsteins Sigurðssonar ekki hnekkja fyrrgreindri sönnun,enda engar trúverðugar skýringar bornar fram um ástæðu þess að stefnandi hafi ávettvangi slyssins lýst því ranglega á hvaða ökutæki hann var og hvers vegnahinn síðari framburður væri þá réttari. Þá ber að hafna því að greiðsla stefnda á bótum fyrirtímabundið atvinnutjón í lok árs 2010 geti, eins og hér stendur á, talist bindahendur hans vegna frekari bótakrafna sem boðaðar voru í febrúar 2014. Liggurekki fyrir að stefnandi hafi gert frekari kröfur fyrr en þá og telur dómurinnekki forsendur til að fallast á þá fullyrðingu stefnanda að stefndi hafi máttgera sér grein fyrir að frekari bótakröfur yrðu hafðar uppi. Liggur og fyrir aðstefndi tilkynnti stefnanda í beinu framhaldi af kröfu um atbeina að frekarigagnaöflun að hann teldi ný gögn sýna fram á að á honum hvíldi ekkigreiðsluskylda vegna slyssins. Verður ekki fallist á að réttur stefnda til aðbera fyrir sig upplýsingar úr umræddum gögnum geti talist hafa fallið niðurfyrir tómlæti eða að á stefnda hafi hvílt sérstök skylda til að upplýsastefnanda um breytta afstöðu sína til bótaskyldu, fyrr en kröfu um greiðslufrekari bóta hafi verið beint gegn félaginu. Það er því ekki fallist á meðstefnanda að reglur um tómlæti eða tilvitnaðar reglur laga nr. 30/2004 umvátryggingarsamninga um skyldu til tilkynninga geti, eins og hér stendur á,orðið til þess að stefndi teldist hafa firrt sig rétti til að bera fyrir sigupplýsingar sem fram koma í lögregluskýrslu sem liggur fyrir í málinu. Þegar framangreint er virt er það mat dómsins aðstefnanda hafi ekki tekist sönnun þess í máli þessu að hann hafi verið ökumaðurbifhjólsins OO-735 er hann slasaðist 25. júlí 2010. Ber því að sýkna stefnda ogdæma stefnanda til greiðslu málskostnaðar, sem þykir hæfilega ákveðinn súfjárhæð sem nánar greinir í dómsorði. Af hálfu stefnanda flutti málið Jónas Þór Jónassonhrl. en af hálfu stefnda Hjörleifur B. Kvaran hrl. Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M S O R Ð: Stefndi, Tryggingamiðstöðin hf., er sýkn af kröfustefnanda, Hafþórs Halldórssonar, í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 558.000 krónur málskostnað.

Mál nr. 631/2016

Kærumál Farbann

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. b. lið 1. mgr. 95. gr. sömu laga.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir BenediktBogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 8. september 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 13. samamánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 7. september 2016 þar sem varnaraðilavar gert að sæta farbanni allt til mánudagsins 3. október 2016 klukkan 16.Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þákrefst hann kærumálskostnaðar.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með hliðsjón af málsatvikum og eðli þessbrots sem varnaraðila er gefið að sök er brýnt að meðferð máls þessa verðihraðað eins og kostur er. Að því gættu ber að staðfesta hinn kærða úrskurð meðvísan til forsendna hans.Kærumálskostnaður dæmist ekki, sbr. 3. mgr. 220.gr. laga nr. 88/2008.Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 7. september 2016Lögreglustjórinná Suðurlandi hefur gert þá kröfu aðkærða, X, fæddur [...], [...] ríkisborgara, verði gert að sæta gæsluvarðhalditil mánudagsins 3. október nk. kl. 16:00. Í þinghaldi 6. september sl.,krafðist fulltrúi lögreglustjóra þess til vara að kærða verði gert að sætafarbanni allt til mánudagsins 3. október nk., kl. 16:00. Kærði krefst þess að kröfu umgæsluvarðhald verði hafnað. Til vara að kærða verði gert að sæta farbanni ogtil þrautavara, ef krafa um gæsluvarðhald verði samþykkt, að gæsluvarðhaldinuverði markaður skemmri tími. Í greinargerð lögreglustjórans áSuðurlandi kemur fram að lögregla rannsakimeint kynferðisbrot kærða gegn 209. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940, en hin meintu brot beinast gegn A, kt. [...] og B, kt. [...]. Lögregluhafi að kvöldi 5. september borist tilkynning um afbrigðilega hegðun manns ábifreiðinni [...] á bílastæði utan við íþróttahús [...]. Segir í greinargerðlögreglustjóra að á myndskeiði, sem vitni hafi sýnt lögreglu, megi sjá nakinnmann sitja í bifreið á bílastæði að fitla við kynfæri sín. Umrædd bifreið hafireynst vera í eigu bílaleigu og hafi kærði verið handtekinn í Reykjanesbæ að morgni6. september sl., og í framhaldinu færður á lögreglustöðina á Selfossi. Í greinargerð lögreglustjóra ervísað til framburða vitnisins A í skýrslu sem lögregla tók af henni í gegnumsíma á þann veg, að vitnið hafi verið á gangi eftir göngustíg við [...] og séðmann í bifreið sem lagt hafi verið í bifreiðastæði þar hjá og hafi maðurinnvirst vera sofandi. Þegar betur hafi verið að gáð hafi hún séð að maðurinn varnakinn og að fitla við kynfæri sín. Þá segir í greinargerð lögreglustjóra aðvitnið B hafi lýst atburðinum á sambærilegan hátt. Kærði hafi í skýrslutöku hjálögreglu gengist við því að hafa verið nakinn í umræddri bifreið þegar stillurúr áðurnefndu myndskeiði hafi verið kynntar honum. Kærði hafi hins vegar ekkikannast við að hafa snert kynfæri sín heldur hafi hann verið með hendur á lærisínu. Aðspurður um skýringar á framangreindu athæfi sínu hafi kærði greint fráþví að honum hafi verið mjög heitt og verið með magaverk. Þá hafi kærði greintlögreglu frá því að hann hafi misst af flugi frá landinu nú í morgun þar semhann hafi verið handtekinn af lögreglu. Af framangreindum ástæðum telurlögreglustjóri hættu á að kærði muni reyna að komast úr landi eða leynastellegar koma sér undan málsókn eða fullnustu refsingar. Meðhliðsjón af eðli brots kærða, grófleika þess og nálægð við grunnskóla,íþróttasvæði og framhaldsskóla telur lögreglustjóri auk þess hættu ááframhaldandi brotum af hálfu kærða. Á myndbandsupptöku, sem ungmenni sem leiðáttu hjá tóku upp, megi sjá kærða liggja allsnakinn í sæti bifreiðar með hendurá kynfærum sínum. Telur lögreglustjóri að skýringar kærða á háttsemi sinni ogóvissu um nærveru við grunnskóla ótrúverðugar og hafi kærða mátt vera fulljóstað hann væri á stað þar sem vænta hafi mátt umferðar skólabarna, sérstaklega íljósi þess að samkvæmt upplýsingum lögreglu mun atburðinn hafa átt sér stað umhádegisbil í gær. Lögreglustjóritelur að fram sé kominn rökstuddur grunur um að kærði hafi gerst sekur umháttsemi sem varðar við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en brotvið ákvæðinu varði allt að fjögurra ára fangelsi og því uppfyllt skilyrði 1.mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Með vísan til þess og b- ogc- liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, er þess farið á leit að framangreindkrafa um gæsluvarðhald nái fram að ganga. Ámyndskeiði sem fylgdi rannsóknargögnum málsins, svokölluðu „snapchat“ og vitni mun hafa tekið, másjá bifreið sem lagt hafði verið meðfram gangstétt sem liggur norðan viðíþróttahúsið [...] gengt [...]. Bak ökumannssætisins hafði verið lagt niður ogsýnir myndskeiðið að þar liggur allsnakinn maður. Kærði hefur í skýrslutöku hjálögreglu viðurkennt að hafa klætt sig úr að ofan og dregið stuttbuxur ognærbuxur niður um sig og legið þannig í bifreiðinni og hvílt sig í nokkrar mínútur.Þá bar hann kennsl bæði á bifreiðina og sjálfan sig á áðurnefndu myndskeiði.Samkvæmt rannsóknargöngum málsins er kærði undir rökstuddum grun um háttsemisem fangelsisrefsing er lögð við ef sök er sönnuð. Kærði er erlendurríkisborgari sem kom hingað til lands til nokkra daga dvalar í tengslum viðvinnu. Kærði mun hafa verið handtekinn þegar hann skilaði bílaleigubifreiðþeirri sem hann hafði til umráða í Reykjanesbæ að morgni 6. september sl. Kærðistundar hvorki atvinnu né á fjölskyldu hér á landi. Samkvæmt framansögðu erfallist á að fullnægt sé skilyrði b-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 umað ætla megi að kærði muni reyna að komast úr landi áður en ákvörðun verðurtekin um hvort af saksókn verði. Að virtum rannsóknargögnum og með vísan til 1.málsliðar 3. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, þykja hins vegar ekki skilyrði tilað úrskurða kærða í gæsluvarðhald. Hins vegar eru í máli þessu uppfylltskilyrði 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008, sbr. b-lið 2. mgr. 95. gr. sömulaga, til að fallast á varakröfu lögreglustjóra og banna kærða brottför aflandinu, enda er ekki vísað til áðurnefndrar 3. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 í1. mgr. 100. gr. þeirra laga. Varakrafa lögreglustjóra er því tekin til greinaeins og nánar er rakið í úrskurðarorði, en ekki þykja efni til að markakröfunni skemmri tíma. RagnheiðurThorlacius settur dómstjóri kveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð:Hafnaðer kröfu lögreglustjórans á Suðurlandi um að kærði, X, fæddur [...], sætigæsluvarðhaldi. Kærðaer bönnuð för frá Íslandi þó eigi lengur en til mánudagsins 3. október 2016,klukkan 16:00.

Mál nr. 113/2007

Kærumál Nauðungarsala Úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi

Þ mótmælti frumvarpi að úthlutun sýslumanns á söluverði fasteignar, sem seld hafði verið á nauðungarsölu, en Þ taldi til réttinda yfir henni á grundvelli óþinglýsts afsals. Sýslumaður tók mótmælin ekki til greina og leitaði Þ úrlausnar héraðsdóms á ágreiningi um ákvörðunina. Héraðsdómur vísaði málinu frá dómi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, þar sem Þ hefði ekki átt aðild að nauðungarsölunni. Í dómi Hæstaréttar var talið að með kröfu Þ um greiðslu af söluverði fasteignarinnar og mótmælum hans við frumvarpið hefði hann öðlast aðild að nauðungarsölunni. Hefði honum því verið unnt að leita úrlausnar héraðsdóms á ágreiningnum, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 52. gr. laganna. Úrskurður héraðsdóms var því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. febrúar 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 8. nóvember 2006, þar sem vísað var frá dómi beiðni sóknaraðila um að fá leyst úr ágreiningi um frumvarp til úthlutunar söluverðs fasteignarinar Varmahlíðar 2 í Hveragerði, sem seld hafði verið nauðungarsölu á uppboði 4. september 2006. Í kærunni kemur fram að sóknaraðila hafi fyrst orðið kunnugt um úrskurðinn 7. febrúar 2007. Kæruheimild er í 1. mgr. 79. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Af gögnum málsins má ráða að þinglýstur eigandi umræddrar fasteignar, E. Sigurjónsson lögmannsstofa ehf., hafi 29. mars 2004 gefið út afsal fyrir henni til Skafta Baldurs Baldurssonar en því hafi ekki verið þinglýst. Meðal gagna málsins er þó hvorki umrætt afsal né kaupsamningur vegna sölunnar. Bú Skafta Baldurs var tekið til gjaldþrotaskipta 15. febrúar 2005. Fasteignin var seld nauðungarsölu á uppboði 4. september 2006. Við meðferð málsins var þinglýstur eigandi fasteignarinnar, áðurnefnd lögmannstofa, talinn gerðarþoli í samræmi við 2. tölulið 2. gr. laga nr. 90/1991. Sóknaraðili lét málið ekki til sín taka fyrr en að loknu uppboðinu og eftir að frumvarp til úthlutunar á söluverði hennar lá fyrir. Mótmælti hann þá fyrirhugaðri úthlutun með bréfi 2. október 2006 og krafðist breytinga á frumvarpinu þannig að eftirstöðvum söluverðsins yrði ráðstafað til hans, en ekki gerðarþola, ásamt því sem krafist var lækkunar á úthlutun vegna áhvílandi veðskuldar á 2. veðrétti. Bárust mótmælin innan frests samkvæmt 1. mgr. 51. gr. laga nr. 90/1991. Sýslumaður tók þau ekki til greina. Sóknaraðili leitaði að svo búnu úrlausnar héraðsdóms á ágreiningi um ákvörðunina, sbr. 1. mgr. 52. gr. sömu laga. Með hinum kærða úrskurði var málinu vísað frá dómi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laganna, þar sem sóknaraðili eigi ekki aðild að nauðungarsölunni. Í 2. gr. laga nr. 90/1991 er kveðið á um hverjir eigi aðild að nauðungarsölu. Samkvæmt 2. tölulið greinarinnar er það gerðarþoli, en hann er sá sem verður eftir almennum reglum talinn eigandi að þeirri eign sem nauðungarsalan tekur til. Samkvæmt 3. tölulið greinarinnar eiga þeir aðild sem njóta réttinda yfir viðkomandi eign og gefa sig fram ef réttindunum er ekki þinglýst. Þá eiga aðrir, sem gefa sig fram og hafa uppi kröfur varðandi eignina eða andvirði hennar eða mótmæli gegn kröfu gerðarbeiðanda, aðild að nauðungarsölu, enda hafi þeir lögvarða hagsmuni af því að gætt verði að kröfum þeirra eða mótmælum við nauðungarsöluna, sbr. 4. tölulið greinarinnar. Ber að skilja þessi ákvæði svo að með nauðungarsölu sé átt við allar þær aðgerðir, sem fara fram við fullnustugerð sýslumanns samkvæmt fyrirmælum laganna. Á það meðal annars við um úthlutun söluverðs fasteignar samkvæmt VIII. kafla laganna. Áður er rakið með hvaða hætti sóknaraðili telji til réttinda yfir téðri fasteign. Með kröfu um greiðslu af söluverði fasteignarinnar og mótmælum hans við frumvarpið, sbr. 2. mgr. 51. gr. og 1. mgr. 52. gr. laga nr. 90/1991, öðlaðist sóknaraðili aðild að nauðungarsölunni. Var honum því unnt að leita úrlausnar héraðsdóms á ágreiningi um ákvörðun sýslumanns um úthlutun söluverðsins, sbr. 3. málslið 1. mgr. 52. gr. laganna. Ber af þeim sökum að fella hinn kærða úrskurð úr gildi og leggja fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Kærumálskostnaður fellur niður. Með bréfi dags., 25. október sl., er barst Héraðsdómi Suðurlands 26. október, krafðist Ingvar Þóroddsson hdl., úrlausnar f.h. þb. Skafta Baldurs Baldurssonar, kt. 100762-3239, Tjörn 1, Húnaþingi Vestra, um ákvörðun sýslumannsins á Selfossi að hafna mótmælum þrotabús Skafta Baldurs Baldurssonar við frumvarpi að úthlutun á söluverði fasteignarinnar Varmahlíðar 2, Hveragerði. Í ofangreindri kröfu kemur fram að með bréfi, dagsettu þann 2. október 2006 og mótteknu af Sýslumanninum á Selfossi þann 3. október 2006, mótmælti skiptastjóri, Ingvar Þóroddsson hdl., f.h. þrotabús Skafta Baldurs Baldurssonar, frumvarpi að úthlutun á söluverði fasteignarinnar Varmahlíðar 2, Hveragerði, sem seld var á uppboði af sýslumanninum á Selfossi við framhaldssölu eignarinnar þann 2. september 2006. Frestur til að setja fram mótmæli hafi runnið út kl. 12 mánudaginn 9. október. Við fyrirtöku skv. 52. gr. laga nr. 90/1991, um nauðungarsölu hafi fulltrúi sýslumanns ákveðið að hafna framangreindum mótmælum við frumvarp að úthlutun söluverðs fasteignarinnar Varmahlíð 2, Hveragerði. Við það tilefni hafi skiptastjóri, Ingvar Þóroddsson hdl., f.h. þrotabús Skafta Baldurs Baldurssonar lýst því yfir að af hálfu þrotabúsins yrði leitað úrlausnar héraðsdóms um þá ákvörðun fulltrúa sýslumannsins á Selfossi. Sóknaraðili vísar um lagarök til 73. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991. Niðurstaða. Sóknaraðili máls þessa kom ekki að fyrrgreindu nauðungaruppboði fyrr en hann mótmælti frumvarpi um úthlutun söluandvirðis eignarinnar og hefur borið ágreining undir dóm samkvæmt XIII. kafla nauðungarsölulaga nr. 90/1991. Í 2. gr. nauðungarsölulaganna er talið upp í fjórum töluliðum hverjir geti talist til aðila nauðungarsölu á grundvelli laganna. Þar segir í 3. tl. að aðilar að nauðungarsölu séu þeir sem njóti annars þinglýstra réttinda yfir eigninni eða réttinda sem er ekki þinglýst en gefi sig fram. Í 4. mgr. 36. gr. sömu laga segir að eftir að boð hafi komið fram við framhaldsuppboð og sýslumaður hafi þrívegis lýst eftir öðrum boðum án þess að þau komi fram láti hann hamar falla til marks um það að uppboðinu sé lokið. Í 1. mgr. 51. gr. nauðungarsölulaganna segir að sýslumaður skuli senda aðilum nauðungarsölunnar frumvarp til úthlutunar söluverð og er þeim gefinn kostur á að mótmæla frumvarpinu innan tiltekins frests sem sýslumaður ákveður. Aðilum nauðungarsölu er síðan gefinn kostur á, skv. 1. mgr. 52. gr. nauðungarsölulaganna, að leita úrlausnar héraðsdóms á ágreiningi um ákvörðun sýslumanns samkvæmt ákvæðum XIII. kafla nauðungarsölulaganna. Sóknaraðili í máli þessu byggir rétt sinn á óþinglýstu afsali eignarinnar Varmahlíðar 2, Hveragerði sem er andlag framangreindrar nauðungarsölu. Hefði sóknaraðili viljað teljast til aðila nauðungarsölunnar hefði hann þurft að gefa sig fram sem óþinglýstan eiganda eignarinnar, sbr. 3. tl. 2. gr. nauðungarsölulaganna, áður en uppboði lyki, sbr. 1. mgr. 49. gr. nauðungarsölulaganna. Nauðungaruppboðinu lauk án þess að sóknaraðili hefði gert um það athugasemd. Þeir einir geta gert athugasemdir við frumvarp til úthlutunar söluverðs sem teljast til aðila nauðungarsölunnar, sbr. 1. mgr. 51. gr. nauðungarsölulaganna og leitað úrlausnar héraðsdóms á ágreiningi um ákvörðun sýslumanns á grundvelli XIII. kafla sömu laga, sbr. 1. mgr. 52. gr. nauðungarsölulaganna. Ekki verður af beiðni sóknaraðila né gögnum sem fylgdu beiðni hans, ráðið að hann hafi komið að nauðungarsölunni fyrr en eftir að henni lauk. Með vísan til þess og því sem að framan greinir verður að telja að sóknaraðili sé ekki aðili að nauðungarsölunni og því sé honum ekki tæk sú leið að bera ágreining um frumvarp til úthlutunar söluverðs til héraðsdóms á grundvelli XIII. kafla nauðungarsölulaganna. Þegar af þessari ástæðu verður að vísa beiðni sóknaraðila frá dómi, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga nr. 90/1991. Ástríður Grímsdóttir, héraðsdómari, kveður upp úrskurð þennan. Ú r s k u r ð a r o r ð: Beiðni sóknaraðila, Ingvars Þóroddssonar hdl. f.h. þb. Skafta Baldurs Baldurssonar um úrlausn ágreinings á frumvarpi til úthlutunar söluverðs fasteignarinnar Varmahlíðar 2, Hveragerði, er vísað frá dómi.

Mál nr. 29/1999

Kærumál Dánarbússkipti Skiptastjóri

V krafðist þess að S, skiptastjóra í dánarbúi H, yrði vikið úr starfi samkvæmt 47. gr. laga nr. 21/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Einnig krafðist V skaðabóta úr hendi S. Héraðsdómur hafnaði kröfu V um að S yrði vikið úr starfi en vísaði kröfum hans að öðru leyti frá dómi. Niðurstaða héraðsdóms var staðfest en fyrir Hæstarétti krafðist V ekki breytingar á þeirri niðurstöðu héraðsdóms að vísa skaðabótakröfunni frá dómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. desember 1998, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. janúar 1999. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 1998, þar sem skaðabótakröfu sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi og hafnað var kröfu sóknaraðila um að varnaraðila yrði vikið úr starfi skiptastjóra í dánarbúi Helga Jakobssonar. Kæruheimild er í 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Krefst sóknaraðili þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og tekin til greina krafa hans um að varnaraðila verði vikið úr starfi skiptastjóra í greindu dánarbúi. Hann krefst hins vegar ekki breytingar á þeirri niðurstöðu héraðsdómara að vísa skaðabótakröfunni frá dómi. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar þykir mega staðfesta hann. Kærumálskostnaður dæmist ekki. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 1998. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 18. nóvember sl. var þingfest 25. september sl. Sóknaraðili, Viðar Helgason, kt. 151160-4689, Länna Gård, Skogås, Svíþjóð, krefst þess að varnaraðila, Sigurmar K. Albertssyni hrl., skiptastjóra í dánarbúi Helga Jakobssonar, verði umsvifalaust vikið úr starfi. „Þess er og krafist að varnaraðili bæti að fullu, eftir almennum skaðabótareglum, það efnahagslega tjón sem aðferðir hans hafa valdið dánarbúinu ásamt uppkomnu tjóni fyrir erfingja og kröfuhafa í sambandi við atvinnurekstur.“ Þá er krafist málskostnaðar. Varnaraðili, Sigurmar K. Albertsson hrl., krefst þess aðallega að kröfu sóknaraðila um skaðabætur verði vísað frá dómi og kröfu um að sér verði vikið úr starfi skiptastjóra verði hrundið. Til vara er þess krafist að sýknað verði af skaðabótakröfunni og kröfu um brottvikningu úr starfi skiptastjóra verði hrundið. Þá er krafist málskostnaðar. „Jafnframt telur varnaraðili sig knúinn til að gera kröfu um að honum verði heimilað að draga frá væntanlegum arfshluta sóknaraðila fjármuni til skuldajafnaðar við málskostnað á grundvelli meginsjónarmiða a og b liða 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 2. mgr. 131. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl.“ II. Málavextir eru þeir að 27. maí 1997 lést faðir sóknaraðila, Helgi Jakobsson pípulagningameistari, er síðast var til heimilis að Skeiðarvogi 85 í Reykjavík. Sóknaraðili krafðist þess að bú Helga yrði tekið til opinberra skipta og úrskurður um það kveðinn upp 10. nóvember 1997 og varnaraðili skipaður skiptastjóri. Með bréfi til dómsins 4. maí 1998 fundu tveir erfingja Helga og tveir kröfuhafar í dánarbúið að störfum skiptastjóra. Var sóknaraðili annar erfingjanna. Í þinghaldi 19. júní sl. voru þessar aðfinnslur bornar undir varnaraðila og svör hans við þeim bókuð. Í þinghaldi 22. júní greindi dómari frá þeirri niðurstöðu sinni að ekki væru efni til að víkja skiptastjóra frá störfum þar eð hann hefði sinnt starfi sínu í samræmi við skyldur sínar samkvæmt skiptalögum. Sóknaraðili vildi ekki una þessari niðurstöðu og krafðist úrskurðar um hana samkvæmt 3. mgr. 47. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Barst krafan dóminum 23. júní sl. og var þingfest eins og áður segir. III. Sóknaraðili heldur því fram að varnaraðili hafi vanrækt starf sitt sem skiptastjóri á þann hátt að hann hafi með því valdið dánarbúinu, erfingjum og kröfuhöfum bæði beinu og óbeinu efnahagslegu tjóni. Þá hafi varnaraðili einnig á margvíslegan hátt brotið þau lög og þær reglur sem honum hafi borið skylda til að fylgja í starfi sínu sem skiptastjóri. Sóknaraðili heldur því fram að varnaraðili hafi gefið utanaðkomandi aðila eignir dánarbúsins að Bryggjuvör 1 án vitundar eða heimildar frá sóknaraðila eða þeim lögerfingja, er hafi gert tilboð í lausaféð. Sóknaraðili kveður varnaraðila hafa staðfest skriflega að hann hafi fengið peningatilboð í lausaféð frá tveimur lögerfingjum og kröfuhöfum, en þrátt fyrir það hafi hann gefið utanaðkomandi aðila allt lausaféð, bæði eignir dánarbúsins og persónulegar eigur annarra. Fyrir utan lausafé, sem var eign dánarbúsins, hafi verið um að ræða persónulegar eigur annarra í geymslu að Bryggjuvör 1 sem varnaraðili hafi einnig gefið án heimildar. Hluta af þessum persónulegu eigum hafi erfingjar og kröfuhafar fengið til baka með leyfi hins nýja eiganda. Þetta lausafé, sem var eign dánarbúsins og sem varnaraðili gaf, hafi verið nothæf verkfæri, tól og atvinnutæki pípulagningarmanna ásamt miklu af óflokkuðu efni til pípulagna. Þessir hlutir hafi verið ætlaðir til nota í atvinnurekstri, sem einn erfingjanna ásamt tveimur kröfuhöfum stundi. Þessar aðgerðir varnaraðila hafi ekki bara valdið dánarbúinu efnahagslegu tjóni heldur einnig valdið atvinnurekstri þessara manna tjóni. Sóknaraðili kveðst hafa gefið varnaraðila möguleika á að bæta úr þessari vanrækslu en varnaraðili sé búinn að staðfesta skriflega að hann ætli sér ekki að gera það. Þá byggir sóknaraðili á því að varnaraðili hafi ekki kært refsivert athæfi í dánarbúinu þrátt fyrir beiðnir og ítrekanir um það frá sóknaraðila og öðrum lögerfingjum. Varnaraðili hafi fengið vitneskju um hið refsiverða athæfi í dánarbúinu sem skiptastjóri og honum hafi verið skylt að tilkynna það ríkislögreglustjóra. Þetta hafi hann ekki gert þrátt fyrir að í bréfi lögreglustjórans í Reykjavík frá 16. mars 1998 hafi hann bent varnaraðila á skyldu til að tilkynna um refsivert athæfi í samræmi við ákvæði laga um skipti á dánarbúum o.fl. Á meðan búið sé undir opinberum skiptum sé það skiptastjóri einn sem geti kært slíkt. Varnaraðili hafi þannig alvarlega vanrækt starf sitt og skyldu sína með því að tilkynna ekki um hið refsiverða athæfi. Hið refsiverða athæfi felist m.a. í því að einn af erfingjunum, eiginkona Helga heitins, hafi a.m.k. tvívegis reynt að leyna eignum í dánarbúinu og sé um að ræða verulegar fjárhæðir, á að giska 2,5-3 milljónir króna sem vitað sé um í dag. Sóknaraðili telur hér líklega vera um auðgunarbrot að ræða auk skilasvika og skattalagabrota og hafi varnaraðili ekki tilkynnt þetta til lögreglu. Varnaraðili hafi einnig fengið vitneskju um að lögmaður hafi gert dómsátt fyrir hönd dánarbúsins án þess að hafa umboð frá sóknaraðila, sem sé lögerfingi í búinu, og án þess að tilkynna þetta til lögreglu. Sóknaraðili og annar lögerfinginn kveðast margoft hafa skilað inn beiðnum og ítrekað þær um að hugsanlegar eignir dánarbúsins í Færeyjum séu kannaðar tafarlaust. Þetta hafi fyrst verið tekið upp eftir að búið var tekið til opinberra skipta, á skiptafundi 14. nóvember 1997, og hafi þessar kröfur, sem séu á rökum reistar, verið ítrekaðar margoft. Í þessu sambandi bendir sóknaraðili á að skiptastjóra hafi verið kunnugt um það að eiginkona Helga Jakobssonar, sem sé færeyskur ríkisborgari, hafi reynt að leyna verulegum eignum, er búið var í einkaskiptum. Um sé að ræða á að giska eina milljón króna á bankareikningi í Færeyjum. Í lok janúar 1998 hafi komið í ljós að konan hafi aftur reynt að leyna skiptastjóra eignum, m.a. rúmlega 1,5 milljón króna á gjaldeyrisreikningi á Íslandi. Skiptastjóra var einnig afhent uppkast af skiptagerningi á milli konunnar og fyrrverandi eiginmanns hennar í Færeyjum, þar sem hennar hluti er áætlaður á að giska 7 milljónir króna við skilnaðinn 1995. Skiptastjóri sé skyldugur, lögum samkvæmt, að kanna tafarlaust eignir búsins og sjá til þess að skiptum verði lokið án ástæðulauss dráttar. Honum beri einnig skylda til að gæta þess að réttindi búsins fari ekki forgörðum, enda hafi hann alla möguleika til að fá dómsúrskurð um að athuga eignir búsins í Færeyjum. Fullt tilefni sé til þess þegar ljóst sé að tvívegis hafi verið reynt að leyna eignum í búinu. Það er álit sóknaraðila að varnaraðili hafi vanrækt starf sitt sem skiptastjóri á margvíslegan hátt og framferði hans og aðgerðir verið slíkar að dánarbúið og erfingjar hafi beðið tjón af. Varnaraðili hafi brotið á móti þeim lögum og reglum sem honum beri skylda til að fylgja sem skiptastjóri. Krefst sóknaraðili þess að honum sé umsvifalaust vikið úr starfi með vísan til ákvæða í lögum um skipti á dánarbúum o.fl. Þá er farið fram á að varnaraðili bæti að fullu það tjón sem hann hefur valdið eftir almennum skaðabótareglum. IV. Varnaraðili kveðst, þegar eftir skipun sína sem skiptastjóri í framangreindu búi, hafa hafist handa við að tryggja hagsmuni þess, bæði með könnun á eignum búsins, varðveislu þeirra og innköllun krafna auk annarra starfa sem nauðsynleg voru. Í búinu hafi verið tvær fasteignir, íbúð að Skeiðarvogi 85 og iðnaðarhúsnæði að Bryggjuvör 1 í Kópavogi. Auk þessa tvær nær verðlausar bifreiðar, innbú, verkfæri, vélar og tæki auk annars lausafjár svo og viðskiptakröfu á hendur Hveragerðisbæ og fjármuna á bankareikningum. Í beiðni um leyfi til einkaskipta hafi erfingjar Helga Jakobssonar talið að verðmæti lausafjármuna búsins næmi alls 100.000 krónum. Fasteignin að Bryggjuvör 1 hafi verið sett á fasteignasölu af hálfu sóknaraðila og annarra erfingja í ágúst 1997. Fasteignasölunni hafi verið afhentir lyklar að húseigninni og fulltrúum hennar falið að annast sölu og sýningu eignarinnar. Auk þess hafi bróðir sóknaraðila, Reynir Helgason, svo og þeir Sigurður Stefánsson og Jónas Helgi Ólafsson haft lyklavöld að eigninni og frjálsan aðgang að henni og þeim munum sem þar voru, en þessir þrír menn höfðu allir unnið við pípulagnir hjá Helga heitnum Jakobssyni. Sigurður Stefánsson er stjúpsonur Helga heitins og Jónas Helgi systursonur Sigurðar. Eftir að varnaraðili var skipaður skiptastjóri kveðst hann ekki hafa talið það þjóna hagsmunum búsins að breyta aðgangi þessara manna að fasteigninni eins og að framan er lýst. Fyrsti skiptafundur í búinu hafi verið haldinn 14. nóvember 1997 og hafi þá komið upp ágreiningur meðal erfingja um eignarhald að Bryggjuvör 1 auk verkfæra og annarra hluta, sem þar voru. Því hafi verið haldið fram af sóknaraðila, og þeim sem honum tengdust, að eignin hefði, ásamt lausafé, verið seld úr búinu rétt fyrir andlát Helga Jakobssonar. Varnaraðila tókst ekki að jafna þennan ágreining og vísaði honum til Héraðsdóms Reykjavíkur þar sem ekki var fallist á eignartilkall sóknaraðila. Við upphaf skiptanna hafi verið til staðar upplýsingar um bankareikninga Malenu Andreasen, ekkju Helga heitins Jakobssonar, á Íslandi og í Færeyjum. Á skiptafundinum hafi komið fram krafa af hálfu lögmanns sóknaraðila þess efnis að varnaraðili kannaði eignir Malenu í Færeyjum. Á þessum fundi kveðst varnaraðili hafa lagt fyrir lögmann Malenu að afla skilnaðarsamnings hennar og fyrrum eiginmanns hennar. Lögmanninum hafi ekki tekist að afla þessara gagna og hafi því varnaraðili tekið það að sér. Eftir mikinn eftirrekstur hafi honum borist í ágúst sl. drög að skilnaðarsamningnum. Í ljós hafi komið að um var að ræða nær tíu ára gamlan skilnað. Varnaraðili kveðst samstundis hafa sent samninginn til lögmanna erfingjanna og jafnframt kynnt þeim þá afstöðu sína að ekki væri þörf á að eyða meiri tíma í þessa eignakönnun. Á skiptafundi 2. september sl. hafi engar athugasemdir verið gerðar við þessa afstöðu varnaraðila af hálfu viðkomandi lögmanna. Á skiptafundinum 14. nóvember 1997 kveðst varnaraðili jafnframt hafa verið upplýstur um það að tæki, vélar og ýmislegt lauslegt hefði verið að Bryggjuvör 1, sem tengst hafi rekstri fyrirtækis Helga heitins Jakobssonar, HJ pípulögnum. Þáverandi lögmaður sóknaraðila hafi upplýst að Reynir Helgason og samstarfsmenn hans, áðurnefndir Sigurður og Jónas Helgi, hefðu talsvert af þessum munum í fórum sínum. Varnaraðili kveðst hafa óskað eftir að tekinn yrði saman listi yfir öll þau verkfæri og lausafé sem um hafi verið að ræða. Þessi listi hafi borist síðar og hafi verið merkt á honum við þá muni sem þessir menn höfðu í fórum sínum en aðrir munir hafi átt að vera að Bryggjuvör 1. 14. janúar 1998 hafi komið tilboð í Bryggjuvör 1 en ekki hafi verið fallist á það og nokkrum dögum síðar hafi borist annað tilboð, sem samþykkt hafi verið, bæði af hálfu varnaraðila og erfingja. Samkvæmt kauptilboðinu átti eignin að afhendast strax en við undirritun kaupsamningsins 27. febrúar sl. var samið um afhendinguna 1. mars sl. Sóknaraðila hafi verið kunnugt um sölu eignarinnar þegar 19. janúar sl. og hafi honum jafnframt verið kunnugt um afhendingardag hennar eftir að hann hafi verið endanlega ákveðinn. Varnaraðili kveðst hafa staðið í þeirri trú, m.a. á grundvelli samskipta við sóknaraðila og aðra kunnuga, að þau verkfæri og annað lausafé sem enn hafi verið að Bryggjuvör 1 væru verðlaus. Ljóst var að hagsmunir búsins kröfðust þess að húsnæðið yrði rýmt vegna sölunnar og 2. mars sl. hafi varnaraðila verið tilkynnt um þann vilja sóknaraðila og fyrrgreindra aðila, sem höfðu lyklavöld að húsnæðinu, að fjarlægja innanstokksmuni þar gegn því að fá að eiga þá. Er kaupandi eignarinnar hafi orðið þess áskynja hafi hann boðist til þess að greiða 50.000 krónur fyrir munina og fá að halda þeim. Sóknaraðili, ásamt fyrrnefndum mönnum, hafi þá boðist til að greiða sama verð fyrir hlutinn og fjarlægja þá. Er hér var komið sögu hafi lögmaður Malenu Andreasen gert þá kröfu að verðmæti munanna yrði kannað áður en frekar yrði aðhafst. Þá hafi maður nokkur verið fenginn til að meta þá og hafi hann farið á staðinn en þá komið í ljós að flest verðmætt í húsinu hafði verið fjarlægt þaðan af Reyni Helgasyni og fyrrgreindum Sigurði og Jónasi Helga. Kveðst varnaraðili hafa reynt að ná tal af þeim og sóknaraðila í gegnum lögmann þeirra en án árangurs. Ekki hafi því orðið af mati á verðmæti munanna að svo stöddu. Síðar hafi komið í ljós að sóknaraðili og félagar hans hafi verið reiðubúnir til að greiða 75.000 krónur fyrir munina en tilboð þar að lútandi hafi ekki borist varnaraðila fyrr en um seinan. Varnaraðili kveður kaupanda eignarinnar hafa haft samband við sig 4. mars sl. og gert þá kröfu að húsnæðið yrði rýmt og afhent í lögmætu formi í samræmi við kaupsamning og afsal. Þá tilkynnti hann jafnframt varnaraðila að hann hefði fallið frá fyrra kauptilboði sínu í munina. Kveður varnaraðili kaupandann hafa haft í hyggju að flytja munina á brott og hreinsa húsnæðið á kostnað dánarbúsins, kveðst hann því hafa óskað eftir stuttum fresti og fengið matsmanninn aftur til að meta þá muni sem enn hafi verið á staðnum. Matsmaðurinn hafi tilkynnt sér skömmu síðar að umræddir munir væru það verðlitlir að það svaraði hvorki kostnaði að meta þá né fjarlægja. Í því skyni að stofna ekki fasteignaviðskiptunum í voða og stofna ekki til óþarfa kostnaðar búsins við flutning munanna kveðst varnaraðili hafa tekið þá ákvörðun að kaupandi eignarinnar mætti eiga munina gegn því að rýma sjálfur húsnæðið. Þessi ráðstöfun hafi verið gerð með samþykki lögmanns Malenu Andreasen. Í því skyni að fullvissa sig um verðmæti þess sem eftir var í Bryggjuvör 1 kveðst varnaraðili hafa fengið fulltrúa sinn til að fara á staðinn 11. mars sl. og meta munina til verðs. Niðurstaða hans hafi verið í raun sú sama og matsmannsins, en teknar hafi verið myndir af vettvangi, sem séu meðal gagna málsins. Fulltrúinn hafi gefið út verðmat í maí sl. m.a. vegna málatilbúnaðar sóknaraðila. Fyrir utan þá muni sem framangreindir menn höfðu þá þegar fjarlægt úr húsnæðinu afhenti kaupandi þess þeim nokkra muni til viðbótar, auk þess sem þeim var boðið að koma á tilteknum dögum og fjarlægja annað lauslegt, sem þeir töldu nothæft, en þeir hafi ekki nýtt sér þetta. Því sem eftir var í húsnæðinu var því ráðstafað af hálfu kaupanda þess en eins og fram kemur í bréfi, sem er á meðal gagna málsins, hafi verið talsverður kostnaður samfara förgun munanna og hreinsun húsnæðisins en þessi kostnaður hafi ekki fallið á dánarbúið vegna ráðstafana varnaraðila. Kröfu sína um að vísa beri skaðabótakröfunni frá dómi byggir varnaraðili í fyrsta lagi á því að hún sé ekki tæk til efnismeðferðar í málinu á grundvelli laga um skipti á dánarbúum o. fl. Í öðru lagi byggir varnaraðili á því að sóknaraðili eigi ekki aðild að skaðabótakröfunni eins og hún sé sett fram, enda byggi sóknaraðili hluta skaðabótakröfu sinnar á meintu tjóni sem athafnir varnaraðila hafi valdið öðrum en sóknaraðila sem séu menntaðir í pípulögnum og hafi atvinnu af þeim starfa. Í þriðja og síðasta lagi byggir varnaraðili frávísunarkröfu sína á því að skaðabótakrafa sóknaraðila sé algjörlega vanreifuð, bæði hvað varðar bótagrundvöll og fjárhæð kröfugerðar og hún því ekki tæk til efnismeðferðar í þessu horfi. Að öðru leyti byggir varnaraðili á því að engin rök séu til þess að taka kröfur sóknaraðila til greina og málareksturinn sé eingöngu til þess fallinn að auka kostnað við skiptin og draga skiptalok í búinu. Kveður varnaraðili jafnframt aðgerðir sínar við skiptastjórn hafa verið í samræmi við góða starfshætti, enda hafi honum borið sem skiptastjóra að tryggja hagsmuni búsins í hvívetna, m.a. með því að stofna ekki til óþarfa kostnaðar við skiptin. Varnaraðili kveður fullyrðingar sóknaraðila um ráðstafanir varðandi inanstokksmuni að Bryggjuvör ekki eiga við rök að styðjast. Varnaraðili hafi gert það sem nauðsynlegt hafi verið til að tryggja hagsmuni búsins og athafnir hans verði síður en svo taldar grundvöllur þess að honum verði vikið úr starfi. Hann bendir á að þessar ráðstafanir sínar hafi verið samþykktar af hálfu Malenu Andreasen, sem átt hafi helming hinna umdeildu muna á grundvelli 6. gr., sbr. VIII. kafla hjúskaparlaga nr. 31/1993 og þriðjung að auki á grundvelli 2. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Hið meinta tjón sóknaraðila væri af þessum sökum þegar orðið óverulegt, einkum að teknu tilliti til þess hvert verðmæti munanna var, m.a. að mati sóknaraðila og annarra sem til þekktu. Þá byggir varnaraðili jafnframt á því að röksemdir sóknaraðila, er lúti að afhendingu persónulegra eigna annarra, eigi ekki við rök að styðjast, enda hafi engum slíkum kröfum verið lýst í búið né hafi með nokkrum hætti verið sannaður eignaréttur utanaðkomandi aðila á nokkrum munum sem hér um ræðir. Þá verði ekki litið fram hjá því að viðkomandi aðilum hafi verið gefinn kostur á að taka þessa hluti og þeir nýtt sér það. Varðandi vanrækslu á að kæra Malenu Andreasen fyrir að hafa reynt að leyna eignum við skiptin tekur varnaraðili fram að sóknaraðili hafi sjálfur kært Malenu og lögmann, er unnið hafi fyrir Helga heitinn Jakobsson, til lögreglu. Lögreglustjórinn í Reykjavík hafi svarað þessari kæru með bréfi 16. mars sl. þar sem fram komnar kærur eru kynntar og jafnframt er sérstaklega tekið fram að ekki sé krafist frekari aðgerða í málinu. Varðandi vanrækslu á að kanna eignastöðu Malenu í Færeyjum þá tekur varnaraðili fram að kröfur sóknaraðila að þessu leyti séu algjörlega vanreifaðar. Varnaraðili hafi sinnt starfi sínu að þessu leyti með óaðfinnanlegum hætti eins og gögn málsins beri eindregið með sér. Þá beri að hafa í huga varðandi þetta atriði að varnaraðili hafi ekki sömu heimildir til athafna og aðgerða erlendis og hér á landi. Varðandi varakröfu sóknaraðila bendir varnaraðili á, að verði talið að krafa til greiðslu skaðabóta komist að í málinu, sé alfarið sé ósannað að athafnir varnaraðila hafi valdið búinu eða einstökum erfingjum tjóni. Sóknaraðili hafi ekki fært sönnur á eða rökstutt með fullnægjandi hætti hverra bóta sé krafist. Þá verði ekki fram hjá því litið að meint tjón vegna starfa varnaraðila er ekki á hans ábyrgð þar sem hinir meintu tjónþolar hafi augljóslega ekki takmarkað tjón sitt með neinum hætti svo sem þeim hafi verið skylt. Efnisleg skilyrði fyrir bótaskyldu varnaraðila séu þar af leiðandi ekki fyrir hendi. V. Krafa sóknaraðila um að varnaraðila verði vikið frá skiptastjórn byggist á tveimur atriðum. Hið fyrra varðar meðferð varnaraðila á hluta af lausafé að Bryggjuvör 1 og hið síðara snýr að upplýsingaöflun varnaraðila varðandi eigur Malenu Andreasen í Færeyjum. Varðandi fyrra atriðið þá heldur sóknaraðili því fram að varnaraðili hafi gefið lausaféð eða látið henda því, eins og rakið var hér að framan. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu þeir Reynir Helgason, bróðir sóknaraðila, Sigurður Stefánsson, hálfbróðir hans og Jónas Helgi Ólafsson, systursonur Sigurðar en þessir þrír unnu lengi hjá Helga heitnum Jakobssyni við pípulagnir og höfðu allan þann tíma óheftan aðgang að Bryggjuvör 1. Þá kom og fram hjá þeim að þeir höfðu hug á að kaupa lausafé af dánarbúinu og höfðu boðið 50.000 krónur í það í upphafi. Hafi þeir gefið lögmanni sínum umboð til að bjóða allt að 100.000 krónur í það án þess að hann þyrfti að ráðfæra sig við þá en sjálfir kváðust þeir vel hafa getað hugsað sér að bjóða 4 - 500.000 krónur í munina. Meðal gagna málsins er bréf þáverandi lögmanns framangreindra þriggja manna og sóknaraðila um boð þeirra í lausaféð að Bryggjuvör 1. Í því kemur fram að þeir hafi fyrst boðið það að þeir eignuðust hlutina gegn því að fjarlægja þá, næsta boð hafi verið á sömu nótum að viðbættum 50.000 krónum og þeir hafi verið tilbúnir að hækka sig í 75.000 krónur en þá hafi atburðarásin tekið aðra stefnu eins og segir í bréfinu. Í IV. kafla hér að framan var lýst aðdraganda að sölu Bryggjuvarar 1 og hvernig hagsmunir búsins kröfðust þess að það yrði rýmt þegar eftir að það hafði verið selt. Í ljósi þess að framangreindir menn höfðu, allt frá andláti Helga Jakobssonar, haft óheftan aðgang að húsnæðinu auk þess sem þeim hafði gefist kostur á að fjarlægja það, sem þeim tilheyrði, úr húsinu, verður ekki talið að varnaraðili hafi brotið af sér gagnvart þeim með því að leyfa kaupanda hússins að ráðstafa því, sem eftir hafði orðið. Þá hefur og þeirri fullyrðingu varnaraðila ekki verið hnekkt, að hér hafi verið um að ræða verðlitla muni og jafnvel hafi þurft að greiða með förgun þeirra. Verður að hafa í huga að ekki hafa verið leidd önnur vitni í málinu en framangreindir þrír menn, er allir hafa hagsmuna að gæta í málinu og tengjast auk þess sóknaraðila. Loks ber boð þessara manna í munina ekki með sér að þeir hafi talið þessa hluti verðmikla. Samkvæmt framanrituðu er það því niðurstaðan að meðferð varnaraðila á umræddu lausafé getur ekki valdið því að honum verði vikið frá skiptastjórn í búinu. Varðandi eigur Malenu Andreasen í Færeyjum er fyrst til að taka að í beiðni um einkaskipti á dánarbúinu eru ekki tilgreindir neinir bankareikningar en sóknaraðili er meðal þeirra, sem undirrita beiðnina. Á fyrsta skiptafundi 14. nóvember 1997 tók lögmaður sóknaraðila fram að til væri bankabók í færeyskum banka á nafni Malenu og jafnframt óskaði hann eftir að kannað yrði hvort Malena ætti eignir í Færeyjum. Í framhaldi af þessu beindi varnaraðili því til lögmanns Malenu að gefin yrði yfirlýsing um hugsanlegar eigur hennar í Færeyjum. Næsti skiptafundur var haldinn 10. desember og er bókað að tilgangur hans sé að afla upplýsinga um eignir dánarbúsins og þá sérstaklega Malenu Andreasen. Eftir Malenu er bókað að hún eigi ekki aðrar eignir í Færeyjum en bankabók og sé ljósrit af henni í gögnum málsins. Hún kvaðst hafa átt í skilnaðarmáli í Færeyjum, skiptum í því sé lokið og stafi bankabókin frá þeim. „Malena segist ekki eiga aðrar eignir en voru í búi hennar og Helga s.s. bankabækur eða samsvarandi eignir.“ Á skiptafundi 12. febrúar 1998 er bókað að lögmaður Malenu muni kanna hjá henni hvort bankabækur, sem upplýsingar hafi fengist um, séu á heimilinu svo og lykill að bankahólfi. Þá tók lögmaðurinn fram að reikningur í Landsbankanum, skráður á Malenu, væri í raun eign sonar hennar, er búsettur væri í Færeyjum. Kvaðst hann mundu útvega gögn er styddu þetta. Á fundinum óskaði varnaraðili eftir því að lögmaður Malenu útvegaði skiptagerning á milli hennar og fyrrverandi eiginmanns hennar. Á skiptafundi 29. júní sl. upplýsti varnaraðili að hann hefði margítrekað reynt að ná til fyrrverandi lögmanns Malenu í Færeyjum en ekki tekist. Þá kvaðst hann ekki kannast við að hafa tekið við afriti eða uppkasti af skiptagerningi á milli hennar og eiginmannsins í Færeyjum. Og á skiptafundi 2. september sl., þar sem lögmaður sóknaraðila var viðstaddur, er bókað að ekki séu gerðar athugasemdir við upplýsingar frá Færeyjum um skilnað Malenu og fyrri eiginmanns hennar. Þá er meðal gagna málsins bréf frá varnaraðila til lögmanns sóknaraðila þar sem fram kemur að ágreiningslaust sé að í vörslu Malenu séu þrír bankareikningar, er teknir verði með í frumvarp að væntanlegri úthlutun þegar þar að komi. Enn fremur hefur verið lagt fram endurrit úr dómabók Færeyja og kemur þar fram að Malena og fyrri eiginmaður hennar skildu á og borð á sæng 1990 og fengu lögskilnað 1992. Í lögskilnaðarleyfinu segir að búi þeirra hafi ekki verið skipt heldur muni því annaðhvort skipt einka- eða opinberum skiptum. Af því, sem nú hefur rakið um aðgerðir varnaraðila til að upplýsa um eigur Malenu Andreasen í Færeyjum, og með vísan til þess, er segir í IV. kafla hér að framan, verður ekki séð að hann hafi á nokkurn hátt vanrækt skyldur sínar sem skiptastjóri. Hér verður ekkert um það fjallað hvernig hún stóð að því að upplýsa um eigurnar eða hvenær, en ljóst má vera að varnaraðili getur ekki borið ábyrgð á því, hafi eitthvað verið vantalið eða seint fram talið af hennar hálfu í þeim efnum. Þá er Malena ekki aðili þessa máls og engin gögn verið lögð fram af hennar hálfu í málinu. Samkvæmt öllu framanrituðu er það niðurstaða dómsins að hafna kröfu sóknaraðila um að víkja varnaraðila frá skiptastjórn í dánarbúi Helga Jakobssonar. Í málinu krefst sóknaraðili þess að varnaraðila verði vikið frá skiptastjórn, sbr. 3. mgr. 47. gr. laga um skipti á dánarbúum o.fl. nr. 20/1991 og hefur verið farið með málið samkvæmt ákvæðum XVII. kafla laganna, sbr. 121. gr. þeirra. Samkvæmt 4. mgr. 48. gr. laganna skal skiptastjóri bæta tjón, sem hann kann að valda öðrum í starfi eftir almennum skaðabótareglum. Ekki er í þessum ákvæðum að finna heimild til handa þeim er krefjast brottvikningar skiptastjóra, til að hafa jafnframt uppi skaðabótakröfur á hendur honum í sama máli og verður þar af leiðandi að vísa skaðabótakröfum sóknaraðila frá dómi. Loks verður sóknaraðili úrskurðaður til að greiða varnaraðila 200.000 krónur í málskostnað. Kröfu varnaraðila um að honum verði heimilað að draga frá væntanlegum arfshluta sóknaraðila fjármuni til skuldajafnaðar við málskostnað á grundvelli meginsjónarmiða a og b liða 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er hafnað, enda eru kröfur þessar ekki af sömu rót runnar og ekki hefur verið sýnt fram á að nefndir liðir einkamálalaganna eigi við um sóknaraðila. Arngrímur Ísberg héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Skaðabótakröfu sóknaraðila, Viðars Helgasonar, er vísað frá dómi en að öðru leyti er kröfum hans hafnað og skal hann greiða varnaraðila, Sigurmar K. Albertssyni hrl., 200.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 245/2011

Afleiðusamningur Uppsögn Riftun Tómlæti

L hf. höfðaði mál gegn Í hf. til innheimtu kröfu samkvæmt tólf gjaldmiðlaskiptasamningum. Hæstiréttur sýknaði Í hf., enda hafði L hf. lýst því yfir á samningstímanum að bankinn vildi fella niður umrædda samninga og Í hf. samþykkt það fyrir sitt leyti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Ingibjörg Benediktsdóttir og Helgi I. Jónsson settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 20. apríl 2011. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 193.048.206 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 10. október 2008 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður falli niður. I Samkvæmt gögnum málsins staðfesti stefndi með yfirlýsingu 14. febrúar 2003 að hann samþykkti að almennir skilmálar áfrýjanda myndu gilda um markaðsviðskipti milli þeirra. Í skilmálunum voru meðal annars ákvæði um hvernig slík viðskipti kæmust á og tryggingar, sem bæri að setja vegna þeirra, svo og um vanefndir og hvernig áfrýjanda væri heimilt að bregðast við þeim. Tiltekið var hvenær vanefndir teldust verulegar, en meðal slíkra atvika væru vanskil viðskiptamanns, sem ekki væri bætt úr innan sjö daga frá því að þau hæfust eða væru ítrekuð, en áfrýjanda væri þá heimilt að gjaldfella skuldbindingar eða loka samningum og bæri að tilkynna viðskiptamanni um það með símtali, tölvubréfi eða símbréfi. Tekið var fram að áfrýjanda væri heimilt að „umreikna kröfur yfir í íslenskar krónur á gjaldfellingardegi eða eftir atvikum á gjalddaga kröfu“ og skyldi viðskiptamaður greiða dráttarvexti frá þeim tíma. Um „skuldajöfnun (nettun) samninga“ var svofellt ákvæði: „Séu skuldbindingar viðskiptamanns gjaldfelldar ... er LÍ heimilt, en ekki skylt, að beita skuldajöfnuði milli allra samninga sem falla undir þessa skilmála þannig að hagnaður og tap hvors aðila um sig er gert upp í einu lagi. Við slíka skuldajöfnun er heimilt að umreikna allar skuldbindingar yfir í íslenskar krónur.“ Þá var mælt fyrir um að almennir skilmálar fyrir framvirk gjaldmiðlaviðskipti og skiptasamninga, sem gefnir voru út af sambandi íslenskra viðskiptabanka og sambandi íslenskra sparisjóða í febrúar 1998, skyldu eftir því, sem við ætti, gilda um markaðsviðskipti við áfrýjanda, en væri misræmi milli þeirra og almennra skilmála hans gengju þeir síðarnefndu framar. Í tölvubréfi til áfrýjanda 22. október 2007 greindi stefndi frá því að hann ætti í vændum greiðslur í evrum og vildi huga að því að selja að minnsta kosti hluta þeirra framvirkt. Greiðslurnar væru fimmtán talsins með breytilegum fjárhæðum, sem næmu samtals 24.028.500 evrum, og ættu þær að berast 5. dag hvers mánaðar frá nóvember 2007 til janúar 2009. Í upptalningu á greiðslunum var jafnframt tilgreind fjárhæð, sem svaraði til 60% hverrar, og virðist það hafa verið sá hluti þeirra, sem stefndi gerði ráð fyrir að selja. Hann spurðist fyrir um hvaða kjör áfrýjandi gæti boðið í slíkum viðskiptum og fékk svar við því samdægurs, en ekki varð frekar af þeim að sinni. Fyrir liggur að stefndi hafi sent þessa fyrirspurn í tilefni af því að hann hafi gert verksamning við erlent félag um smíð mannvirkis hér á landi, sem greitt yrði fyrir með evrum, en með því að hann yrði að standa straum af hluta kostnaðar af verkinu með íslenskum krónum hafi hann viljað verja sig fyrir breytingum á gengi þessara gjaldmiðla. Í málatilbúnaði áfrýjanda kemur fram að hann hafi í mörg ár átt viðskipti af þessum toga við stefnda og verður við það að miða að áfrýjanda hafi frá upphafi verið í meginatriðum kunnugt um ástæðuna að baki þessari fyrirspurn stefnda og viðskiptanna, sem urðu milli þeirra í kjölfarið og nánar er greint frá hér á eftir. Stefndi spurðist á ný fyrir 20. nóvember 2007 um hvaða kjör áfrýjandi gæti boðið í framvirkum kaupum á þeim fjárhæðum í evrum, sem áður var getið, að frátalinni greiðslu, sem átti að berast stefnda 5. sama mánaðar. Í framhaldi af þessu gerðu aðilarnir samdægurs fjórtán framvirka samninga um gjaldeyri og var gjalddagi í hverju tilviki 10. dagur mánaðar eða næsti bankadagur þar á eftir frá og með desember 2007 til og með janúar 2009. Í hverjum samningi voru ákvæði um að áfrýjandi héti því á gjalddaga annars vegar að kaupa tilgreinda fjárhæð í evrum, sem svaraði til 20% af fjárhæðinni sem stefnda ætti að berast 5. dag þess mánaðar, og hins vegar að selja tiltekna fjárhæð í íslenskum krónum. Áfrýjandi myndi færa fjárhæðina í evrum til skuldar á gjaldeyrisreikning stefnda, en leggja fjárhæðina í íslenskum krónum inn á reikning hans í þeim gjaldmiðli. Í samningunum var vísað til fyrrnefndra almennra skilmála áfrýjanda fyrir markaðsviðskipti, sem stefndi samþykkti 14. febrúar 2003. Aftur sendi stefndi fyrirspurn til áfrýjanda 22. nóvember 2007 um kjör, sem byðust í framvirkum kaupum á evrum, og sneri þetta erindi að 20% af fjárhæðunum, sem getið var í tölvubréfi stefnda 20. sama mánaðar. Sama dag gerðu aðilarnir aðra fjórtán framvirka samninga um gjaldeyri, þar sem áfrýjandi skuldbatt sig til að kaupa sömu fjárhæðir í evrum á sömu dögum og í fyrrgreindum samningum 20. nóvember 2007, en gagngjald í íslenskum krónum var á hinn bóginn ekki það sama. Um önnur atriði, sem áður var lýst varðandi samningana frá 20. nóvember 2007, voru þessir samningar eins. Enn leitaði svo stefndi 14. janúar 2008 eftir boði frá áfrýjanda um framvirk kaup á 20% af fjárhæðunum, sem getið var í tölvubréfinu 22. október 2007, að frátöldum greiðslum, sem áttu að berast stefnda í nóvember og desember 2007 og janúar 2008. Að fengnu svari áfrýjanda gerðu þeir 18. janúar 2008 tólf framvirka samninga um gjaldeyri, sem voru sama efnis og samningarnir 22. nóvember 2007 að öðru leyti en um fjárhæðirnar í íslenskum krónum, sem áfrýjandi átti að inna af hendi. Í málinu liggur fyrir að framangreindir samningar aðilanna frá 20. nóvember 2007, 22. sama mánaðar og 18. janúar 2008 voru allir efndir til og með þeim, sem voru á gjalddaga 10. september 2008. Óumdeilt er að þetta hafi verið gert með því að áfrýjandi tók á hverjum gjalddaga út þrjár jafn háar fjárhæðir í evrum af gjaldeyrisreikningi stefnda hjá sér og lagði inn á veltureikning hans þrjár fjárhæðir í íslenskum krónum, allt eins og tilgreint var í samningunum hverju sinni. Stefndi sendi 6. október 2008 tölvubréf til erlenda félagsins, sem hann vann að verki fyrir samkvæmt áðursögðu, og greindi frá því að ekki væri víst að hann vildi fá greiðslu verklauna, sem þá var í vændum, inn á þann reikning hjá áfrýjanda, sem hefði fram að því verið notaður í þessu skyni, heldur kynni hann að opna nýjan reikning við tiltekinn banka í Danmörku. Samkvæmt heimild í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í áfrýjanda, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd. Fjármálaeftirlitið birti 9. sama mánaðar ákvörðun um ráðstöfun eigna og skulda áfrýjanda til Nýja Landsbanka Íslands hf., þar sem var mælt fyrir um að síðarnefndi bankinn tæki meðal annars við réttindum og skyldum áfrýjanda „samkvæmt afleiðusamningum“ frá klukkan 9 að morgni þess dags. Síðar þann morgun sendi stefndi tölvubréf til áfrýjanda, þar sem vísað var til þess að það væri „ómögulegt að koma peningum erlendis frá til Íslands þessa stundina“, og væri því óskað eftir „frestun á gjaldfærslu á framvirka samningnum okkar sem er á gjalddaga á morgun.“ Þess var og getið að samkvæmt upplýsingum, sem stefndi hafi aflað, yrði unnt að fá erlendar greiðslur til landsins í komandi viku og þar með að efna samninga þeirra. Áfrýjandi svaraði þessari beiðni samdægurs með því að hann gæti frestað gjalddaga til 13. október 2008, en það yrði „víst að taka þetta bara einn dag í einu á meðan ástandið er eins og það er.“ Aftur lét Fjármálaeftirlitið frá sér fara ákvörðun 12. október 2008, þar sem felldur var úr gildi sá þáttur í ákvörðun þess 9. sama mánaðar, sem sneri að afleiðusamningum. Þar var meðal annars tekið fram að þetta væri gert sökum þess að fyrir lægi að nýi bankinn gæti ekki komist hjá því að „vanefna skuldbindingar samkvæmt þeim samningum með ófyrirsjáanlegum afleiðingum” og yrðu því réttindi og skyldur samkvæmt þeim áfram á hendi áfrýjanda. Í málatilbúnaði beggja aðila hefur verið gengið út frá því að þessar ákvarðanir Fjármálaeftirlitsins hafi tekið til samninga þeirra, sem greint var frá hér að framan. Í málflutningi stefnda fyrir Hæstarétti var því lýst að hann hafi dagana frá 13. október 2008 verið í samskiptum við áfrýjanda og lagt drög að því að evrur bærust inn á gjaldeyrisreikning sinn 16. eða 17. sama mánaðar svo að efna mætti þá þrjá samninga, sem komnir voru á gjalddaga. Í málinu liggja ekki fyrir gögn þessu til stuðnings. Áfrýjandi sendi á hinn bóginn til stefnda með tölvupósti 16. október 2008 dreifibréf frá skilanefndinni, sem sett hafði verið yfir hann, þar sem sagði eftirfarandi: „Í samræmi við ákvörðun Fjármálaeftirlitsins dags. 13. október 2008 liggja réttindi og skyldur vegna afleiðusamninga áfram hjá Landsbanka Íslands hf. Að óbreyttu liggur fyrir að umræddum afleiðusamningum verður lokað. Í því felst m.a. að sjóðstreymis- og gengisvarnir á lána- og eignasöfnum viðskiptavina falla niður. Í kjölfarið munu afleiðustöður í hagnaði mynda kröfu viðskiptavinar á Landsbanka Íslands hf., en tapstöður mynda kröfu Landsbanka Íslands hf. á viðskiptavini. Leitast verður við að samræma aðgerðir viðskiptabankanna til að tryggja að allir viðskiptavinir njóti sömu málsmeðferðar.“ Fyrir liggur að fé barst ekki inn á gjaldeyrisreikning stefnda þannig að taka mætti út af honum greiðslur í evrum, sem upphaflega voru á gjalddaga 10. október 2008, en samkvæmt hverjum af samningunum þremur, sem að þessu sneru, átti stefndi að afhenda áfrýjanda 498.000 evrur eða samtals 1.494.000 evrur. Inn á reikninginn barst á hinn bóginn greiðsla 28. október 2008 þannig að innstæða hans nam þá 537.794 evrum, en við því fé lét áfrýjandi ekki hreyfa. Þrír aðrir samningar voru með gjalddaga 10. nóvember 2008 og áttu þá sömu fjárhæðir í evrum og áður var getið að fara milli aðilanna. Þann dag nægði innstæða á gjaldeyrisreikningi stefnda ekki til greiðslu samkvæmt samningunum og lét áfrýjandi ekkert taka af reikningnum í það sinn. Óumdeilt er að hvorki hafi áfrýjandi gengið á þessu tímabili eftir greiðslu né stefndi nokkuð aðhafst til að efna samninga þeirra. Stefndi sendi bréf til áfrýjanda 11. nóvember 2008, þar sem hann kvaðst líta svo á að með fyrrgreindu bréfi 16. október sama ár „hafi skilanefnd ákveðið í raun að efna ekki þá afleiðusamninga sem voru útistandandi þegar skilanefnd tók yfir stjórn Landsbanka Íslands hf. þann 7. október sl., sbr. ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Hér hafi í raun verið um riftun að ræða þótt slíkt orðalag sé ekki að finna í bréfinu. Engar forsendur eru fyrir því af hálfu skilanefndar að loka samningum með uppgjöri, þ.e. nettun samninganna. Skilmálar samninganna gera ekki ráð fyrir slíkri heimild eins og aðstæður eru nú uppi.“ Þá sagði þar einnig að stefndi teldi að með bréfi áfrýjanda hafi verið „gefið út með skýrum hætti að ekki verði staðið við skyldur Landsbanka Íslands hf.“ samkvæmt samningum þeirra og væri því óhjákvæmilegt að líta svo á að þeim hafi verið rift, sem hefði þau áhrif að þeir féllu niður „án greiðslu.“ Vegna þessa væri réttarsambandi aðilanna vegna afleiðusamninga að fullu lokið. Áfrýjandi svaraði ekki þessu bréfi. Þrír samningar aðilanna komu á gjalddaga 10. desember 2008 og átti áfrýjandi að kaupa samkvæmt hverjum þeirra 124.500 evrur eða samtals 373.500 evrur. Þann dag var innstæða á gjaldeyrisreikningi stefnda um 50.000 evrur og lét áfrýjandi ekki hreyfa við henni. Loks var gjalddagi þriggja síðustu samninganna 12. janúar 2009, en samkvæmt hverjum þeirra átti áfrýjandi að kaupa 24.900 evrur eða samtals 74.700 evrur. Innstæða á gjaldeyrisreikningi stefnda þann dag var yfir 138.000 evrur, en af henni tók áfrýjandi enga greiðslu. Hann sendi á hinn bóginn bréf til stefnda 27. sama mánaðar, þar sem vísað var til meðfylgjandi yfirlits „yfir afleiðu- og/eða gjaldeyrissamninga“ milli þeirra, sem komnir væru á gjalddaga, en samkvæmt því taldi áfrýjandi stefnda standa í skuld við sig að fjárhæð samtals 193.048.206 krónur vegna áðurnefndra tólf samninga, sem voru með gjalddaga í október, nóvember og desember 2008 og janúar 2009. Þessu svaraði stefndi með bréfi 9. febrúar 2009, þar sem ítrekað var það, sem greindi í bréfi hans 11. nóvember 2008. Að auki var því borið við að stefndi hafi fyrir sitt leyti notið heimilda til að rifta samningum við áfrýjanda á grundvelli nánar tiltekinna ákvæða í almennum skilmálum fyrir framvirk gjaldmiðlaviðskipti og skiptasamninga frá febrúar 1998. Áfrýjandi svaraði þessu bréfi 6. mars 2009 og hafnaði röksemdum stefnda fyrir því að áfrýjandi hafi rift samningum þeirra með bréfi sínu 16. október 2008. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 21. janúar 2010 til heimtu þeirrar fjárhæðar, sem greindi í fyrrnefndu fylgiskjali með bréfi hans 27. janúar 2009. Fjárhæð þessa kveðst áfrýjandi finna með því að reikna yfir í íslenskar krónur fjárhæðirnar í evrum, sem stefnda hafi borið að afhenda samkvæmt samningunum tólf, sem áður var lýst, og sé þá beitt gengi á hverjum gjalddaga, sem Seðlabanki Íslands hafi birt. Frá þessu séu dregnar þær fjárhæðir í íslenskum krónum, sem áfrýjandi hafi átt að standa stefnda skil á samkvæmt hverjum samningi á gjalddaga þeirra. Í málinu er ekki deilt um þennan útreikning á kröfu áfrýjanda. II Hvorki var í samningunum, sem aðilarnir gerðu 20. og 22. nóvember 2007 og 18. janúar 2008, né í skilmálum, sem þeir sömdu um að gilda ættu um viðskipti sín, kveðið á um heimild annars þeirra til að segja upp samningi eða ákveða á annan hátt einhliða að fella hann niður. Í skilmálum um viðskipti aðilanna voru áfrýjanda á hinn bóginn áskildar heimildir til að bregðast við vanefndum stefnda með því að gjaldfella skuldbindingar samkvæmt þeim áður en komið væri að umsömdum gjalddaga, en óumdeilt er að hvorki hafi stefndi vanefnt skyldur sínar við áfrýjanda fyrir 13. október 2008 né hafi áfrýjandi á nokkru stigi neytt þessa úrræðis. Eins og áður greinir samþykkti áfrýjandi 9. október 2008 beiðni stefnda um að fresta gjalddaga þriggja samninga þeirra um framvirk kaup á gjaldeyri, sem var daginn eftir, til 13. sama mánaðar. Hvorugur aðilanna hefur borið því við að áfrýjanda hafi brostið heimild til að ráðstafa þessum hagsmunum vegna fyrrgreindrar ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins, sem tók gildi fyrir opnun banka 9. október 2008, og verður því lagt til grundvallar að gjalddaga þessara þriggja samninga hafi svo að bindandi sé verið frestað eins og hér um ræðir. Á nýja gjalddaganum hafði stefndi hvorki innstæðu á gjaldeyrisreikningi, sem hrokkið gat fyrir því að áfrýjandi fengi teknar af honum 1.494.000 evrur sem stefnda bar þá að afhenda, né bauð hann fram greiðslu á þeirri fjárhæð á annan hátt. Áfrýjanda var óskylt að standa við samningana þrjá fyrir sitt leyti ef gagnefndir stóðu ekki til boða og voru því komnar á vanefndir af hálfu stefnda frá gjalddaga þeirra 13. október 2008. Samkvæmt skilmálunum, sem giltu um viðskipti aðilanna, átti stefndi að njóta frests í sjö daga frá gjalddaga til að bæta úr vanefnd. Innan þess tíma barst stefnda fyrrnefnt bréf áfrýjanda 16. október 2008, sem hann heldur fram að hafi falið í sér yfirlýsingu áfrýjanda um riftun samninganna, sem dómkrafa þess síðarnefnda er reist á. Þegar metið er hvað stefndi hafi með réttu mátt telja felast í þessu bréfi verður að gæta að því að áfrýjandi kaus að senda dreifibréf til fjölmargra viðtakenda, sem virðast hafa átt það eitt sameiginlegt að eiga hlut að ógjaldföllnum afleiðusamningum við hann, og gerði hann þá ekki greinarmun á því hvers efnis samningarnir væru, hver aðstaða viðsemjandans væri eða á hvorn þeirra hallaði í viðskiptunum. Áfrýjandi tók með þessu áhættu af því að hver og einn viðtakandi myndi leggja þann skilning í efni bréfsins, sem átt gæti við um aðstöðu sína. Í bréfinu sagði meðal annars að það lægi að óbreyttu fyrir að afleiðusamningum yrði lokað, en af þeim sökum myndu sjóðstreymis- og gengisvarnir viðskiptavina falla niður. Samningar aðilanna höfðu fyrir fram ákveðna gjalddaga og átti áfrýjanda að vera ljóst vegna tilgangs stefnda með samningunum að ekki gæti staðið til að framlengja þá. Að því verður einnig að gæta að skömmu áður en bréfið var sent hafði Fjármálaeftirlitið reist fyrrnefnda ákvörðun sína 12. október 2008 á þeirri forsendu að Nýja Landsbanka Íslands hf. yrði um megn að efna afleiðusamninga, sem honum hafði áður verið ætlað að taka við úr hendi áfrýjanda. Með því að rætt var að auki í bréfinu um að afleiðusamningum yrði „lokað“ gat stefndi vart lagt þann skilning í það að áfrýjandi hygðist láta þá renna skeið sitt á enda til gjalddaga. Stefndi hafði því ekki ástæðu til að skilja orðalag bréfsins á þann veg að því hafi verið ætlað að fela í sér aðvörun um að afleiðusamningar yrðu ekki framlengdir þegar þeir kæmu á gjalddaga, svo sem áfrýjandi hefur haldið fram, heldur þvert á móti að hann væri með þessu að tilkynna ósk sína um að fella þá niður. Að þessu virtu mátti stefndi sér að meinalausu láta hjá líða að gera ráðstafanir til að efna fyrir sitt leyti samningana, sem voru á gjalddaga 13. október 2008. Í bréfi stefnda til áfrýjanda 11. nóvember sama ár kom skýrlega fram að stefndi teldi áfrýjanda hafa rift öllum samningum þeirra, sem ekki höfðu verið efndir, svo og að stefndi samþykkti að málum lyki á þann hátt. Áfrýjandi svaraði ekki þessu bréfi fyrr en 6. mars 2009. Með þessu aðgerðaleysi vakti áfrýjandi ekki aðeins traust stefnda á því að hann væri samþykkur þeirri skýringu, sem stefndi hafði byggt á, heldur girti hann einnig fyrir að stefnda gæfist tilefni til að taka afstöðu til þess hvort hann vildi leitast við að rifta samningum þeirra með stoð í ákvæðum skilmálanna, sem giltu um viðskipti þeirra. Þegar allt framangreint er virt verður að líta svo á að áfrýjandi hafi með bréfi sínu 16. október 2008 lýst því yfir gagnvart stefnda að hann vildi fella niður samningana tólf, sem mál þetta varðar, svo og að stefndi hafi samþykkt það fyrir sitt leyti í bréfinu til áfrýjanda 11. nóvember sama ár. Samkvæmt því verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu stefnda af kröfu áfrýjanda, svo og um málskostnað. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Landsbanki Íslands hf., greiði stefnda, Ístaki hf., 1.500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 1. febrúar 2011. Mál þetta, sem var dómtekið 24. janúar sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Landsbanka Íslands hf., Austurstræti 16, Reykjavík á hendur Ístaki hf., Engjateigi 7, Reykjavík, með stefnu birtri 21. janúar 2010. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 193.048.206 kr., ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 af 74.192.040 kr. frá 10.10.2008 til 10.11.2008, af 170.988.300 kr. frá 10.11.2008 til 10.12.2008, af 188.158.095 kr. frá 10.12.2008 til 12.1.2009 og af 193.048.206 kr. frá 12.1.2009 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar auk virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður verði látinn niður falla. Málavextir Hinn 14. febrúar 2003 samþykkti stefndi almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá stefnanda. Skilmálar þessir hafa að geyma tilvísun til almennra skilmála um framvirk gjaldmiðlaviðskipti og skiptasamninga, útgefnum af Sambandi íslenskra viðskiptabanka og Sambandi íslenskra sparisjóða. Á árunum 2006-2007 réðst stefndi í það verkefni að reisa byggingavöruverslun við Úlfarsfell fyrir þýska byggingavöruverslun. Verkefnið krafðist þess að hægt væri að selja ákveðið magn af evrum fyrir ákveðið magn af krónum á tilteknum tíma, þar sem þær tekjur sem stefndi hafði af umræddu verki voru ákvarðaðar í evrum, en kostnað vegna þess þurfti að greiða í íslenskum krónum. Starfsmenn stefnanda veittu stefnda ráðgjöf vegna þeirra gjaldeyrisvarna. Umræddir skiptasamningar voru gerðir af hálfu stefnda til þess að tryggja sjóðsstreymi í rekstri félagsins vegna þessa tiltekna verkefnis. Alls voru gerðir 36 sambærilegir samningar vegna verkefnisins, en ágreiningur málsins varðar 12 þeirra. Stefnandi gerir eftirfarandi grein fyrir kröfu sinni. Hinn 20. nóvember 2007 gerðu stefnandi og stefndi með sér fjóra samninga um framvirk kaup og sölu á gjaldeyri. Í fyrsta samningum, sem ber samningsnúmerið 1845579 og var á gjalddaga 10. október 2008, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 498.000 evrur og kaupa 49.302.000 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga, 25.477.680 kr. Á gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 10. október 2008 til greiðsludags. Í öðrum samningnum, sem ber samningsnúmerið 1845583 og var á gjalddaga 10 nóvember 2008, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 498.000 evrur og kaupa 49.302.000 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga, 33.007.440 kr. Á gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 10. nóvember 2008 til greiðsludags. Í þriðja samningnum, sem ber samningsnúmerið 1845589 og var á gjalddaga 10. desember 2008, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 124.500 evrur og kaupa 12.503.535 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga, 5.907.525 kr. Á. gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 10. desember 2008 til greiðsludags. Í fjórða samningnum, sem ber samningsnúmerið 1845595 og var á gjalddaga 12. janúar 2009, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 24.900 evrur og kaupa 2.522.619 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga, 1.664.814 kr. Á gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 12. janúar 2009 til greiðsludags. Hinn 22. nóvember 2007 gerðu stefnandi og stefndi með sér fjóra samninga um framvirk kaup og sölu á gjaldeyri. Í fyrsta samningum, sem ber samningsnúmerið 1857022 og var á gjalddaga 10. október 2008, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 498.000 evrur og kaupa 50.288.040 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga, 24.491.640 kr. Á gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 10. október 2008 til greiðsludags. Í öðrum samningnum, sem ber samningsnúmerið 1857028 og var á gjalddaga 10 nóvember 2008, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 498.000 evrur og kaupa 50.656.560 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga, 32.011.440 kr. Á gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 10. nóvember 2008 til greiðsludags. Í þriðja samningnum, sem ber samningsnúmerið 1857035 og var á gjalddaga 10. desember 2008, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 124.500 evrur og kaupa 12.752.535 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga, 5.658.525 kr. Á gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 10. desember 2008 til greiðsludags. Í fjórða samningnum, sem ber samningsnúmerið 1857039 og var á gjalddaga 12. janúar 2009, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 24.900 evrur og kaupa 2.569.929 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga, 1.617.504 kr. Á gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 12. janúar 2008 til greiðsludags. Hinn 18. janúar 2008 gerðu stefnandi og stefndi með sér fjóra samninga um framvirk kaup og sölu á gjaldeyri. Í fyrsta samningum, sem ber samningsnúmerið 2038008 og var á gjalddaga 10. október 2008, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 498.000 evrur og kaupa 50.556.960 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga, 24.222.720 kr. Á gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 10. október 2008 til greiðsludags. Í öðrum samningnum, sem ber samningsnúmerið 2038012 og var á gjalddaga 10 nóvember 2008, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 498.000 evrur og kaupa 50.890.620 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga, 31.777.380 kr. Á gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 10. nóvember 2008 til greiðsludags. Í þriðja samningnum, sem ber samningsnúmerið 2038026 og var á gjalddaga 10. desember 2008, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 124.500,00 evrur og kaupa 12.807.315 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga 5.603.745 kr. Á gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 10. desember 2008 til greiðsludags. Í fjórða samningnum, sem ber samningsnúmerið 2038043 og var á gjalddaga 12. janúar 2009, skuldbatt stefndi sig til þess að selja 24.900 evrur og kaupa 2.579.640 kr. Skuld stefnda miðað við skuldajöfnuð (nettun) á gjalddaga er, umreiknuð í íslenskar krónur á gjalddaga, 1.607.793 kr. Á gjalddaga barst engin greiðsla frá stefnda og er því krafist dráttarvaxta frá 12. janúar 2008 til greiðsludags. Dómkrafa stefnanda miðast við að kröfunum hafi verið skuldajafnað, þ.e. nettunina, og er að fjárhæð 193.048.206 kr. að höfuðstól. Ekki er tölulegur ágreiningur í málinu. Hinn 7. október 2008 greip Fjármálaeftirlitið inn í rekstur stefnanda á grundvelli laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði, til að tryggja innanlandsstarfsemi bankans og stöðugleika íslensks fjármálakerfis og hinn 9. október 2008 tók Fjármálaeftirlitið jafnframt þá ákvörðun að flytja hluta af starfsemi stefnanda yfir í nýjan banka sem stofnaður hafði verið og var að fullu í eigu íslenska ríkisins. Samkvæmt annarri breytingu á ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags. 12. október 2008, fluttust réttindi og skyldur samkvæmt afleiðusamningum ekki yfir í hinn nýja banka. Hinn 9. október 2008, sendi fjármálastjóri stefnda tölvupóst til tengiliðar síns hjá stefnanda, Andra M. Gunnarsson. Þar kom fram að stefnda væri ómögulegt að koma evrum til landsins og gera upp þá skiptasamninga sem voru á gjalddaga hinn 10. október 2008. Andri M. Gunnarsson svaraði tölvupóstinum sama dag og sagðist framlengja nefndan skiptasamning til mánudagsins 13. október 2008. Þann dag kom í ljós að starfsmenn stefnanda sem komu að málum stefnda, þ.m.t. Andri M. Gunnarsson, voru ekki lengur starfsmenn stefnanda. Hinn 16. október 2008 sendi stefnandi tölvupóst til stefnda þar sem fram kom að fyrir lægi að afleiðusamningum bankans yrði lokað. Hinn 11. nóvember 2008 svöruðu lögmenn stefnda tölvupóstinum með bréfi til skilanefndar stefnanda, þar sem því er lýst yfir að stefndi telji fyrrnefndan tölvupóst stefnanda fela í sér riftun af hálfu stefnanda og réttarsambandi aðila því lokið. Hinn 27. janúar 2009 sendi stefnandi stefnda tilkynningu þar sem fram kom að afleiðusamningar stefnanda og stefnda sem þegar væru komnir á gjalddaga væru orðnir að kröfum og yrðu innheimtir í samræmi við það. Stefndi svaraði með bréfi, dags. 9. febrúar 2009, og áréttaði fyrri afstöðu sína. Stefnandi hafnaði afstöðu stefnda með bréfi, dags. 6. mars 2009. Hinn 1. júlí 2009 barst stefnda innheimtubréf frá stefnanda. Því var svarað með bréfi, dags. 6. júlí 2009, þar sem stefndi áréttaði fyrri afstöðu sína. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi kveður að málsaðilar hafi átt í ýmsum banka- og verðbréfaviðskiptum undanfarin ár. Gerður hafi verið fjöldi skiptasamninga. Er dómkrafa stefnanda vegna skiptasamninga sem stefndi gerði við stefnanda. Stefnandi kveður að málið sé vegna taps stefnda á verðbréfaviðskiptum, nánar tiltekið vegna taps á skiptasamningum sem stefndi gerði við stefnanda og stefndi hafi ekki enn gert upp við stefnanda. Hinn 14. febrúar 2003 samþykkti stefndi almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá stefnanda. Kröfu stefnanda er umbreytt í íslenskar krónur á gjalddaga og er vísað til 7. mgr. 7. gr. skilmálanna um heimild til þess að umreikna kröfur yfir í íslenskar krónur á gjalddaga þeirra. Afleiðusamningur er í eðli sínu samningur þar sem verðmæti samningsins ræðst af því hvernig framtíðargengi undirliggjandi gjaldeyris eða gjaldeyrisvísitölu muni þróast. Stefnandi kveður að á milli aðila hafi uppgjör farið þannig fram, að greiðslur hvors um sig á gjalddaga jöfnuðust hver á móti annarri með skuldajöfnuði (nettun) að því marki sem það hafi verið hægt. Mismunurinn myndaði hagnað þess aðila sem ætti rétt á hærri greiðslu og tap hins. Dómkrafan sé fundin með þessari aðferð. Á gjalddaga skuldbatt stefndi sig til að hafa næga innstæðu fyrir þeirri fjárhæð í þeirri mynt sem samningurinn kveður á um. Stefnandi kveður að svo hafi ekki verið í tilviki stefnda á gjalddaga. Voru skuldbindingar aðila því jafnaðar hver á móti annarri með skuldajöfnuði (nettaðar) á gjalddaga. Krafa stefnanda er byggð á tólf óuppgerðum afleiðusamningum við stefnanda, en með samningunum skuldbundu stefndi og stefnandi sig til þess að selja og kaupa gjaldeyri. Samningarnir voru gerðir 20. nóvember 2007, 22. nóvember 2007 og 18. janúar 2008, fjórir hvern dag og liggja þeir fyrir í málinu. Stefnandi reisir kröfu sína á því að skuld stefnda við hann samkvæmt þeim samningnum sem um ræðir sé samtals 193.048.206 kr. auk vaxta. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi skuldbundið sig til að leggja samningsfjárhæðina, inn á reikning sinn á gjalddaga samninganna. Stefnandi byggir á því að engin greiðsla hafi borist frá stefnda. Stefnandi byggir kröfu sína á almennum reglum samninga- og kröfuréttar um efndir samninga og fjárskuldbindinga og almennum skilmálum um markaðsviðskipti hjá stefnanda. Krafa stefnanda um dráttarvexti styðst við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa stefnanda um málskostnað styðst við 129.gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varðandi varnarþing vísast til 35. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda Í upphafi mótmælir stefndi eftirfarandi sem fram komi í stefnu varðandi uppgjörið en þar segir að „greiðslur hvors aðila á gjalddaga, jöfnuðust hver á móti annarri með skuldajöfnuði (nettun) að því marki sem það var hægt, og þannig fundin út sú mismunar greiðsla sem átti að fara milli aðilanna sem þannig myndar hagnað þess aðila sem á rétt á hærri greiðslu og tap hins“. Stefndi telur að uppgjör á grundvelli þeirra skiptasamninga sem um er deilt í málinu hafi eingöngu farið þannig fram að stefnandi tók við evrum frá stefnda og stefndi tók við íslenskum krónum frá stefnanda. Stefndi telur að skuldajöfnun (nettun) hafi aldrei átt sér stað innan skiptasamninganna. Jafnframt hafi stefnandi alfarið séð um uppgjör á grundvelli skiptasamninganna, en það hafi farið þannig fram að bankinn tók evrur út af reikningi í eigu stefnda og lagði íslenskar krónur inn á reikning í eigu stefnda. Stefnandi hafi hvorki lagt inn íslenskar krónur á reikning stefnda né tekið evrur af reikningi í eigu stefnda í október 2008. Þá áttu engar færslur sér stað af hálfu stefnda eftir það tímamark. Stefndi byggir á eftirfarandi málsástæðum. 1. Riftun stefnanda Samkvæmt samningum aðila skuldbundu þeir sig til að skiptast á greiðslum á gjalddögum skiptasamninganna sem voru á tímabilinu frá 10. október 2008 til 12. janúar 2009. Í tölvupósti stefnanda, dags. 16. október 2008, lýsir stefnandi því yfir að hann hyggist loka öllum afleiðusamningum bankans. Í kjölfarið myndu afleiðustöður í hagnaði mynda kröfu stefnda á stefnanda en tapstöður mynda kröfu stefnanda á stefnda. Þegar nefndur tölvupóstur barst stefnda var þegar ljóst að stefnandi gat ekki efnt skiptasamninga sem voru á gjalddaga 10. október 2008 og 10. nóvember 2008, en stefndi átti aftur á móti evrur til þess að standa við sinn hluta skiptasamninganna. Hvorki í skiptasamningunum sjálfum, almennum skilmálum fyrir markaðsviðskipti hjá stefnanda, né almennum skilmálum um framvirk gjaldmiðlaviðskipti og skiptasamninga er að finna heimild til handa stefnanda til að loka skiptasamningunum með þeim hætti sem fram kemur í tölvupósti stefnanda. Stefndi hafði ekki vanefnt skiptasamningana fyrir sitt leyti og því var engin heimild fyrir stefnanda að loka samningunum. Hafa ber í huga í þessu sambandi að allir skilmálarnir sem um skiptasamningana gilda eru einhliða samdir af stefnanda og hagsmunasamtökum stefnanda. Verður stefnandi því að bera hallann af því að þeir skilmálar sem um skiptasamningana gilda innihaldi ekki úrræði í tengslum við mögulega ógjaldfærni stefnanda. Allur óskýrleiki eða vafi í tengslum við skilmála samningsins skal því túlkaður stefnda í hag samkvæmt óumdeildum lögskýringaraðferðum. Jafnframt er áréttað að uppgjör milli aðila á grundvelli skiptasamninganna fór eingöngu þannig fram að stefnandi tók við evrum frá stefnda og stefndi tók við íslenskum krónum frá stefnanda. Skuldajöfnun (nettun) átti sér því aldrei stað innan skiptasamninganna, enda hefði slík tilhögun ekki verið í samræmi við markmið eða forsendur skiptasamninganna um sjóðsstreymisvarnir. Hér skal tekið fram að með orðalaginu „nettun“ er átt við að skyldur samningsaðila samkvæmt afleiðum skuli jafnast hver á móti annarri með skuldajöfnuði, þannig að útkoman verði hagnaður eða tap aðila í ákveðum gjaldmiðli (í þessu tilviki íslenskum krónum), í stað þess að skiptast á gjaldmiðlum. Þetta var stefnanda ljóst, enda höfðu starfsmenn hans veitt stefnda ráðgjöf við gerð skiptasamninganna. Stefndi taldi einsýnt að með framangreindum tölvupósti hefði stefnandi tekið ákvörðun um að efna ekki þá afleiðusamninga (þ.m.t. skiptasamningana) sem voru útistandandi þegar skilanefnd stefnanda tók yfir stjórn hans hinn 7. október 2009, sbr. áður tilvitnaða ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Þá efndi stefnandi ekki skiptasamninga sem voru á gjalddaga 10. október 2008 og 10. nóvember 2008. Þar sem ekki er að finna heimild til handa stefnanda til að ljúka skiptasamningunum með framangreindum hætti gat stefndi ekki annað en litið svo á að stefnandi hefði með tölvupóstinum verið að lýsa yfir riftun á skiptasamningunum. Réttaráhrif slíkrar riftunar er að skyldur stefnanda og stefnda samkvæmt skiptasamningunum falla niður, þ.á m. skyldan til að inna af hendi greiðslur. Þegar af þeirri ástæðu ber að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Verði ekki talið að skiptasamningnum hafi verið rift af hálfu stefnanda ber að líta til þess að lögmenn stefnda tilkynntu skilanefnd stefnanda, dags. 11. nóvember 2008, þá afstöðu stefnda að fyrrnefndur tölvupóstur stefnanda fæli í sér riftun af hálfu stefnanda og réttarsambandi aðila væri því lokið. Þessi afstaða stefnda var ítrekuð með bréfi, dags. 9. febrúar 2009 og með bréfi, dags. 6. júlí 2009. Þannig hefur stefndi gert stefnanda ljóst, með sannanlegum og bindandi hætti, að skiptasamningunum hafi verið rift. Jafnframt má í þessu sambandi líta til þeirra riftunarúrræða stefnda sem liggja til grundvallar riftun, ef litið verður svo á að stefnandi hafi ekki rift skiptasamningunum hinn 16. október 2008. 1.1 Ógjaldfærni stefnanda Í ákvörðun Fjármálaeftirlitsins um skipan skilanefndar fyrir stefnanda kemur fram að eftirlitið telji að skilyrði 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki séu uppfyllt „í ljósi þeirra knýjandi fjárhags- og rekstrarerfiðleika Landsbanka Íslands hf., kerfislegs mikilvægis hans og þeirra keðjuverkandi áhrifa sem mögulegt gjaldþrot hans kynni að hafa á íslenska hagkerfið, enda telur Fjármálaeftirlitið önnur úrræði þess ekki líkleg til að bera árangur.“ Í athugasemdum við 5. gr. (100. gr. a.) í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra ástæðna á fjármálamarkaði o.fl.segir eftirfarandi: „Fjármálaeftirlitið getur gripið til sérstakra ráðstafana í samræmi við ákvæði þessarar greinar telji það þörf á vegna sérstakra aðstæðna eða atvika, í því skyni að takmarka tjón eða hættu á tjóni á fjármálamarkaði. Með sérstökum aðstæðum eða atvikum er átt við sérstaka fjárhags- og/eða rekstrarerfiðleika hjá fjármálafyrirtæki, m.a. líkur á að það geti ekki staðið við skuldbindingar sínar gagnvart viðskiptavinum eða kröfuhöfum,[..]“Eins og áður hefur komið fram lýsti stefnandi því yfir að hann hygðist ekki standa við skuldbindingar sínar samkvæmt afleiðusamningum. Í ljósi stöðu stefnanda verður ekki annað hægt en að líta svo á að afstöðu hans megi rekja til ógjaldfærni hans. Fær þetta frekari staðfestingu í þeirri staðreynd að stefnandi fékk heimild til greiðslustöðvunar 5. desember 2008. Með lögum um breytingu á lögum um fjármálafyrirtæki nr.29/2008 er sérstaklega tekið fram að leiti fjármálafyrirtæki eftir heimild til greiðslustöðvunar eða framlengingar á greiðslustöðvun skuli skilyrðin í 4. og 6. tl. 2. mgr. 12. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti ekki eiga við. Samkvæmt 4. og 6. tl. greinarinnar skal t.a.m. ekki veitt heimild til greiðslustöðvunar ef staða skuldarans er með þeim hætti að honum sé sýnilega þegar orðið skylt að krefjast gjaldþrotaskipta á búi sínu eða ef ráðagerðir skuldarans um ráðstafanir meðan á greiðslustöðvun stendur samrýmast ekki tilgangi hennar, eru óraunhæfar eða ólíklegar til að koma nýrri skipan á fjármál hans. Með vísan til alls framangreinds telur stefndi að sýnt sé fram á með óyggjandi hætti að stefnandi hafi verið ófær um að standa við skuldbindingar sínar samkvæmt skiptasamningunum þegar Fjármálaeftirlitið greip inn í starfsemi stefnanda hinn 7. október 2008. Veitti það stefnda heimild til riftunar á skiptasamningunum vegna fyrirsjáanlegrar vanefndar. 1.2 Riftun samkvæmt almennum skilmálum um framvirk gjaldmiðlaviðskipti og skiptasamninga Til viðbótar því sem að framan greinir hafði stefndi öðlast heimild til riftunar á samningnum á grundvelli almennra skilmála um framvirk gjaldmiðlaviðskipti og skiptasamninga. Grein 3.2 kveður á um að inni samningsaðili ekki af hendi greiðslu samkvæmt einhverjum samningi sem leggur á hann greiðsluskyldu og vanefndin leiðir til þess að viðkomandi samningi er rift eða hann gjaldfelldur, þá sé hinum aðilanum heimilt að rifta öllum skiptasamningum milli þeirra. Með vísan til stöðu stefnanda eftir 7. október 2008, og þess að Fjármálaeftirlitið tók yfir bankann með áðurgreindum hætti, má ljóst vera að stefnandi vanefndi marga samninga með framangreindum hætti fram að 16. október 2008. Hafði stefndi því eignast heimild til riftunar á samningnum á grundvelli greinar 3.2 í hinum almennu skilmálum. Í grein 3.3 er m.a. að finna riftunarheimild fyrir samningsaðila ef hinum samningsaðilanum hefur verið skipt í tvö eða fleiri félög. Ekki verður betur séð en að þetta skilyrði hafi verið uppfyllt þegar Fjármálaeftirlitið tók ákvörðun um að stofna Nýja Landsbanka Íslands hf. (nú NBI hf.) og færa hluta af eignum stefnanda yfir í hinn nýja banka. Hafði stefndi því eignast heimild til riftunar á samningnum á grundvelli greinar 3.3 í hinum almennu skilmálum. Í grein 4.1 í hinum almennu skilmálum segir að falli skiptasamningur úr gildi skv. grein 3 skuli sá samningsaðili sem vanefnir samninginn bæta þeim samningsaðila sem segir upp eða riftir samningnum allt það tjón sem hann verður fyrir vegna þess, þ.á m. tap skv. grein 4.2. Ljóst má vera að framangreind riftunarúrræði veittu stefnda heimild til riftunar skiptasamninganna. Verði talið að skiptasamningunum hafi verið rift af hálfu stefnanda, telur stefndi einsýnt að bréf stefnda, dags. 11. nóvember 2008, 9. febrúar 2009 og dags. 6. júlí 2009, teljist fullnægjandi riftunaryfirlýsing af hans hálfu, enda var stefnanda ljós sú afstaða stefnda að skiptasamningunum hefði verið rift og hvaða riftunarúrræði lægju riftun stefnda til grundvallar. Ber af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. 2. Ógilding Verði ekki litið svo á að skiptasamningunum hafi verið rift, telur stefndi þá engu að síður fallna niður að öllu leyti og þeir séu ógildir og óskuldbindandi fyrir aðila á grundvelli sjónarmiða um brostnar forsendur. Skal það nú nánar rökstutt. Greiðsluskyldur stefnanda og stefnda samkvæmt skiptasamningnum voru með þeim hætti að stefnda bar að greiða stefnanda ákveðið magn af evrum og stefnanda bar að greiða ákveðið magn af íslenskum krónum. Nánar tiltekið bar stefndi áhættuna af veikingu íslenskrar krónu gagnvart evru. Mikilvægt er að hafa í huga varðandi skuldbindingar stefnda samkvæmt skiptasamningunum, að engar greiðslur hafa farið frá stefnanda til stefnda á grundvelli þeirra skiptasamninga sem hér er deilt um, þ.e. ekki er um að ræða endurgreiðslu á fjármunum sem stefndi hefur þegið úr hendi stefnanda. Verði skiptasamningarnir taldir ógildir og óskuldbindandi fyrir aðila er því ekki um að ræða fjárhagslegt tjón fyrir stefnanda. Til viðbótar við framangreint bendir stefndi á að í kjölfar endurfjármögnunarerfiðleika stefnanda, Kaupþings banka hf. og Glitnis banka hf., sem lauk með hruni þeirra, og aðgerða stjórnvalda í kjölfarið, veiktist gengi íslensku krónunnar verulega gagnvart evru. Óþarfi er að tíunda þær fjárhagslegu kringumstæður sem urðu kveikjan að aðgerðum íslenskra stjórnvalda, en ljóst er að þær hafa haft gríðarleg áhrif á gengi íslensku krónunnar gagnvart erlendum gjaldmiðlum. Til marks um það var lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál breytt 28. nóvember 2008, með lögum nr. 134/2008. Þar var sett ákvæði til bráðabirgða sem heimilar Seðlabanka Íslands að takmarka eða stöðva tímabundið tilteknar fjármagnshreyfingar og gjaldeyrisviðskipti sem þeim tengjast „ef slíkar hreyfingar fjármagns til og frá landinu valda að mati Seðlabankans alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum“. Seðlabanki Íslands nýtti umrædda heimild 28. nóvember 2008 með setningu reglna nr. 1082/2008 um gjaldeyrismál.Reglur nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál leystu umræddar reglur af hólmi, en 30. október 2009 voru enn settar nýjar reglur um gjaldeyrismál, nr. 880/2009.Þær reglur eru enn í gildi. Verði ekki litið svo á að skiptasamningunum hafi verið rift, verður að ætla að stefnandi hafi lokað samningunum einhliða og án heimildar með innheimtubréfi, dags. 26. júní 2009. Gengi íslensku krónunnar var nánast það sama á gjalddaga skiptasamninganna og þann dag sem lög nr. 134/2008 voru sett. Það er því ljóst að á gjalddaga skiptasamninganna var uppi alvarlegur og verulegur óstöðugleiki í gengis- og peningamálum. Þessi alvarlegi og verulegi óstöðugleiki, auk þeirra atriða sem nefnd eru hér að framan, gera það að verkum að skiptasamningur, þar sem annar aðilinn tapar á veikingu krónu gagnvart evru, er ónothæf samningsviðmiðun og séu því forsendur brostnar fyrir skiptasamningunum. Verði ekki talið að skiptasamningunum hafi verið rift eða þeir fallið niður á grundvelli brostinna forsendna, eins og greinir hér að framan, telur stefndi skiptasamningana niður fallna að öllu leyti og að þeir séu ógildir og óskuldbindandi fyrir aðila á grundvelli 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936. Skal það nú nánar rökstutt. Í 36. gr. laga nr. 7/1936 segir að samningi megi víkja til hliðar í heild ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Við mat á framangreindu skal líta til efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerð og atvika sem síðar komu til. Með vísan til alls sem að framan hefur verið rakið telur stefndi ljóst að skiptasamningarnir séu ógildir og óskuldbindandi fyrir hann á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Til viðbótar byggir stefndi á því að stefnandi hafi, á þeim tíma sem skiptasamningar stefnanda og stefnda voru í gildi, verið að taka stöður á móti íslensku krónunni og þannig markvisst unnið gegn hagsmunum viðskiptamanns síns, stefnda. Vegna þessa verður að telja með öllu ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju af hálfu stefnanda að ætla að halda samningunum upp á stefnda. 3. Varakrafa um lækkun Verði málatilbúnaður stefnanda tekinn til greina að einhverju leyti ber, að mati stefnda, að lækka kröfu stefnanda á hendur honum í ljósi þeirra atvika og aðstæðna sem lýst er í lið 2 hér að ofan og fella niður málskostnað. Verði fallist á kröfu stefnanda að öllu leyti eða hluta til, gerir stefndi þá kröfu að dráttarvextir verði ekki lagðir á fyrr en frá dómsuppsögu eða frá þingfestingu málsins. Styðst sú krafa við III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Er hér vísað sérstaklega til 1. ml. 1. mgr. 7. gr. laganna og þeirra atvika og aðstæðna sem lýst er í lið 2 hér að ofan. Niðurstaða Stefnandi málsins er fjármálastofnun, en stefndi er verktakafyrirtæki bæði á sviði byggingaframkvæmda og vegagerðar. Eins og að framan greinir er ástæða samninga aðila sú, að stefndi var með byggingarverkefni þar sem hann fékk greitt í evrum, það er tekjurnar af verkefninu voru í evrum, en kostnaðurinn var í íslenskum krónum. Verkefnið krafðist því þess, að hægt væri að selja ákveðið magn af evrum fyrir ákveðið magn af krónum á tilteknum tíma. Ágreiningslaust er að starfsmenn stefnanda, sem eru sérfræðingar á þessu sviði, veittu stefnda ráðgjöf um það hvernig samningar væru bestir í þessu tilfelli. Alls voru gerðir 36 samningar, en ágreiningur varðar 12 þeirra og eru samningarnir samhljóða að efni til, en mismunandi gjalddagar og fjárhæðir. Gjalddagar samninganna voru 10.hvers mánaðar. Samkvæmt samningnum átti stefnandi að kaupa evrur og voru kaupin skuldfærð út af nánar tilgreindum bankareikningi stefnda. Þá átti stefnandi að leggja íslenskar krónur inn á annan tilgreindan reikning í sama útibúi. Samkvæmt samningunum var því hér um tvær ótengdar greiðslur að ræða. Stefnanda bar að standa við sinn hluta samningsins og leggja íslenska fjárhæð inn á reikning stefnda og stefnda að standa við sinn hluta með því að hafa tiltækar á gjaldaga evrur á tilgreindum bankareikningi. Því er eðli samningsins þannig að á hverjum gjalddaga eru greiddar inn fjárhæðir hvor í sinni myntinni, en stefndi er ekki að greiða stefnanda afborganir af láni sem hann hefur þegið hjá stefnanda. Þá er því ekki haldið fram í gögnum málsins að stefnandi hafi orðið fyrir einhverju tjóni og með innheimtunni sé hann að takmarka það. Eins og kunnugt er varð bankahrun hér að landi 6. október 2008 og var stefnanda skipuð skilanefnd hinn 7. október 2008. Í upphafi var það ákvörðun Fjármálaeftirlitsins að allir samningar myndu flytjast yfir í Nýja Landsbankann hf. frá stefnanda. Þeirri ákvörðun var síðan breytt þannig að afleiðusamningar urðu eftir hjá Landsbankanum. Sú ákvörðun var dagssett 12. október 2008. Fyrsti gjalddaginn sem stefnandi krefur um í málinu er 10. október 2008. Þann dag bar stefnanda að greiða um 150 milljónir inn á reikning stefnda og stefnda að hafa til reiðu tæpar 1.500.000 evrur inni á tilgreindum bankareikningi hjá stefnanda. Engar greiðslur voru inntar af hendi og var því um gagnkvæma vanefnd að ræða. Þá hafa engar greiðslur verið inntar af hendi inn á bankareikningana af hálfu málsaðila eftir þetta. Ljóst er að vegna hruns bankanna gat hvorugur málsaðili staðið við sinn hluta samninganna en stefndi kveður að hann hafi átt evrur til að fullnægja samningsskyldum sínum, en ekki komið þeim til landsins. Fyrir liggur að stefndi hafði samband við starfsmann stefnanda hinn 9. október 2008 og bað hann um frest á innborgun evranna þar sem ómögulegt væri að koma peningum erlendis til landsins. Starfsmaður stefnanda samþykkti frestinn fram á mánudaginn 13. október 2008 í ljósi þess hvernig ástandið var í þjóðfélaginu. Á mánudeginum var nefndur starfsmaður ekki lengur við störf hjá stefnanda og kveðst stefndi ekki hafa haft neinn til að snúa sér til varðandi málið, en þá hafði skilanefnd Landsbanka Íslands hf. umsjón með samningum þessum, eins og að framan er rakið. Hinn 16. október 2008 tilkynnir skilanefnd Landsbankans stefnda, að afleiðusamningarnir eigi áfram að vera hjá Landsbanka Íslands hf. Síðan segir: „Að óbreyttu liggur fyrir að umræddum afleiðusamningum verður lokað. Í því felst m.a. að sjóðstreymis- og gengisvarnir á lána- og eignarsöfnum viðskiptavina falla niður. Í kjölfarið munu afleiðustöður í hagnaði mynda kröfu viðskiptavinar á Landsbanka Íslands hf., en tapsstöður mynda kröfu Landsbanka Íslands hf. á viðskiptavini.“ Líta verður til þess að tilkynning þessi er send við mjög óvenjulegar aðstæður í þjóðfélaginu. Í tilkynningunni kemur fram að stefnandi ætlar að loka afleiðusamningunum þ.e. að stefndi geti ekki vænst þess að fá greidda íslenska fjárhæð inn á bankareikning sinn og þurfi ekki að hafa til reiðu evrur á bankareikningi sínum og að sjóðstreymis- og gengisvarnir á lánum stefnanda falli niður. Tilkynning þessi verður ekki skilin á annan hátt en þann, að samningar eigi að falla niður án frekari greiðslna, þ.e. að stefnandi hafi rift þeim og hefur stefndi samþykkt þessa ráðstöfun skilanefndar, en á þessum degi var um gagnkvæmar vanefndir að ræða hjá málsaðilum. Nú bregður svo við að með bréfi stefnanda frá 27. janúar 2009 er stefndi krafinn um rúmar 193 millj. króna vegna afleiðusamninganna og honum veittur 14 daga frestur til að ganga frá greiðslu eða semja um hana. Þetta er gert án þess að stefnandi hafi gætt að ákvæðum 7. gr. skilmála þeirra er giltu um viðskipti málsaðila, en samkvæmt þeim bar stefnanda að tilkynna stefnda í síma, með tölvupósti eða símbréfi, að hann hafi gjaldfellt kröfurnar. Samkvæmt 7. mgr. 7. gr. nefndra skilmála er stefnanda heimilt, en ekki skylt, eftir að krafa hefur verið gjaldfelld, að umreikna kröfur yfir í íslenskar krónur á gjaldfellingardegi eða eftir atvikum á gjalddaga kröfu. Þannig á svokölluð nettun sér einungis stað eftir að krafan hefur verið gjaldfelld, en þá eru báðar kröfurnar komnar í íslenska mynt. Í ljósi þess að ósannað er að stefnandi hafi tilkynnt stefnda um gjaldfellinguna þá var stefnanda ekki heimilt að skuldajafna kröfunum. Með vísan til alls þess sem að framan greinir er það niðurstaða málsins að samningar aðila hafa fallið niður hinn 16. október 2008 og verður stefndi því sýknaður af kröfum stefnanda. Stefnandi vanefndi skyldur sínar skv. samningum með gjalddaga 10. október 2008 og verður stefndi því sýknaður að kröfu vegna þess gjalddaga. Rétt þykir að stefnandi greiði stefnda málskostnað svo sem greinir í dómsorði. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndi, Ístak hf., er sýknað af kröfum stefnanda, Landsbanka Íslands hf. Stefnandi greiði stefnda 1.000.000 kr. í málskostnað

Mál nr. 228/2009

Hlutafélag Hlutabréf Jafnræði Skaðabætur

Á hluthafafundi í G 30. apríl 2007 voru Þ o.fl. kjörin í stjórn félagsins. Sama dag lét B af starfi forstjóra með því að gera samning um starfslok við nýkjörna stjórn. Þá voru einnig gerðir tveir samningar af einkahlutafélögum í eigu B um kaup G á samtals 234.957.500 hlutum í félaginu og var hver hlutur seldur fyrir 29 krónur. V, hluthafi í G, höfðaði mál og krafðist skaðabóta, þar sem Þ o.fl. sem stjórnarmenn í G hefðu meðal annars brotið gegn 76. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög og óskráðri meginreglu félagaréttar um jafnræði félagsmanna með því að gera áðurnefnda samninga við tvö einkahlutafélög í eigu B um kaup á hlutum þeirra í G fyrir 29 krónur hvern þegar meðalgengi í viðskiptum í kauphöll hefði verið 26,66 krónur á hlut. Samkvæmt 76. gr. laga nr. 2/1995 er stjórn hlutafélags óheimilt að gera neinar þær ráðstafanir, sem bersýnilega eru fallnar til að afla ákveðnum hluthöfum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins. Talið var að jafnframt yrði að líta til þess að í 55. gr. laganna væri hlutafélagi heimilað að eignast með kaupum eigin hluti, sem mættu þó ekki vera fleiri en 10% af hlutfé þess, en til slíkra ráðstafana þyrfti heimild hluthafafundar til félagsstjórna, þar sem einnig væri afmarkað hæsta og lægsta fjárhæð sem félagið mætti greiða. Í ákvæðinu fælist að hluthafafundur gæti að lögum heimilað stjórn að taka ákvörðun um að félag greiddi í kaupum á eigin hlutum hærra eða lægra verð en næmi markaðsvirði hverju sinni. Þannig fæli 55. gr. laga nr. 2/1995 í sér frávik frá 76. gr. sömu laga. Þegar Þ o.fl. hefðu gert samninga um kaup félagsins á eigin hlutum af einkahlutafélögum B hefði verið í gildi heimild, sem aðalfundur 20. febrúar 2007 hefði veitt stjórninni til slíkra ráðstafana. Áskilnaði 3. mgr. 55. gr. laganna um lægstu og hæstu fjárhæð hefði verið fullnægt með því að setja stjórn félagsins þær skorður að kaupverð eigin hluta mætti ekki víkja meira frá markaðsverði hlutanna í kauphöll en sem svaraði 10% á hverjum tíma, hvort heldur til lækkunar eða hækkunar. Að þessu virtu voru ráðstafanir Þ o.fl. taldar innan þeirra takmarka sem ákvæði laga nr. 2/1995 og samþykkt aðalfundar G 20. febrúar 2007 settu stjórn félagsins með tilliti til jafnræðis milli hluthafa við kaup þess á eigin hlutum. Voru Þ o.fl. því sýknaðir af kröfum V.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjendur skutu málinu upphaflega til Hæstaréttar 9. mars 2009. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 22. apríl 2009 og var áfrýjað öðru sinni 12. maí sama ár. Þau krefjast sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms, en til vara að áfrýjendur verði dæmd í sameiningu til að greiða sér 30.290 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 30. apríl 2007 til 29. maí 2008, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Samkvæmt gögnum málsins varð Bjarni Ármannsson forstjóri Fjárfestingarbanka atvinnulífsins hf. í september 1997, en við sameiningu hans við Íslandsbanka hf., sem síðar varð Glitnir banki hf., tók Bjarni við sama starfi þar. Í málinu liggur ekkert fyrir um ráðningarkjör Bjarna í þeim störfum. Á aðalfundi Glitnis banka hf. 20. febrúar 2007 var meðal annars samþykkt samhljóða svofelld tillaga stjórnar félagsins: „Aðalfundur Glitnis banka hf. veitir stjórn heimild til þess að kaupa eigin hluti í félaginu eða taka þá að veði. Heimild þessi standi í 18 mánuði og takmarkist við að samanlögð kaup og veðsetning hluta fari ekki yfir 10% af heildarhlutafé félagsins á hverjum tíma. Kaupverð hluta skal vera lægst 10% lægra og hæst 10% hærra, en skráð kaup- eða sölugengi í Kauphöll Íslands hf.“ Á sama fundi var einnig samþykkt samhljóða tillaga stjórnar félagsins um starfskjarastefnu þess, sbr. 79. gr. a. laga nr. 2/1995 um hlutafélög eins og þeim var breytt með 3. gr. laga nr. 89/2006. Í henni sagði meðal annars eftirfarandi: „Til viðbótar við föst laun er heimilt að veita forstjóra og stjórnendum kaupaukagreiðslur, starfsfríðindi og annan efnahagslegan ábata sem hér fer á eftir (en er þó ekki tæmandi talinn): ... Kaup og söluréttir á hlutabréfum í Glitni banka hf. og/eða dótturfélögum hans. Gerð er grein fyrir slíku í ársskýrslu félagsins, eftir atvikum með ópersónugreinanlegum hætti, með staðfestingu aðalendurskoðanda þegar við á. Kaupréttir starfsmanna geta á hverjum tíma numið allt að 5% af útgefnu hlutafé bankans. ... Greiðslur til stjórnenda við starfslok skulu að jafnaði einungis byggjast á viðeigandi ráðningarsamningi. Bankanum er þó heimilt við sérstakar aðstæður, ef slík ráðstöfun er í þágu bankans, að gera sérstaka starfslokasamninga við stjórnendur. Þessi starfskjarastefna er leiðbeinandi fyrir stjórn Glitnis banka hf. mæli lög ekki fyrir um annað og tekur í aðalatriðum til þeirra þátta er nefndir eru hér að ofan, án þess þó að takmarkast af þeim.“ Á hluthafafundi í félaginu, sem haldinn var 30. apríl 2007, voru áfrýjendur kjörin í stjórn þess. Þau skiptu með sér verkum þannig að áfrýjandinn Þorsteinn M. Jónsson varð formaður stjórnarinnar og aðrir áfrýjendur meðstjórnendur, en úr þeirra röðum höfðu Jón Sigurðsson og Skarphéðinn Berg Steinarsson átt sæti í fráfarandi stjórn. Þennan sama dag lét Bjarni Ármannsson af starfi forstjóra félagsins með því að gera samning um starfslok við hina nýkjörnu stjórn á fyrsta fundi hennar, en í beinu framhaldi af því gerði hún samning við annan nafngreindan mann um ráðningu hans í starfið. Samningurinn um starfslok Bjarna hefur ekki verið lagður fram í málinu, en á hinn bóginn kaupsamningar, sem hann gerði 30. apríl 2007 í nafni tveggja einkahlutafélaga sinna um kaup Glitnis banka hf. á samtals 234.957.500 hlutum í félaginu. Áfrýjendur undirrituðu þessa samninga af hálfu kaupandans, en í þeim var meðal annars kveðið á um að hver hlutur væri seldur fyrir 29 krónur og skyldi kaupverðið, samtals 6.813.767.500 krónur, greitt með reiðufé í síðasta lagi 18. maí 2007. Óumdeilt er að þessir samningar voru efndir. Samkvæmt vætti Bjarna Ármannssonar fyrir héraðsdómi áttu lok starfs hans hjá Glitni banka hf. þann aðdraganda að hann hafi í byrjun apríl 2007 tekið ákvörðun um að láta af því og leitað til Jóns Ásgeirs Jóhannessonar, sem hafi verið fulltrúi stærsta hluthafans í félaginu, FL Group hf., til að ræða það frekar. Þegar liðið hafi á þann mánuð hafi áfrýjandinn Jón, sem þá starfaði hjá síðastnefndu félagi, einnig komið að viðræðum um starfslok Bjarna. Fyrir hafi legið fimm dögum fyrir hluthafafundinn að sjálfkjörið yrði í nýja stjórn Glitnis banka hf. og hafi áfrýjandinn Þorsteinn þá bæst í hóp viðmælenda Bjarna sem tilvonandi formaður stjórnarinnar. Með starfslokasamningi 30. apríl 2007 hafi verið ákveðið að Bjarni fengi greidd laun til loka þess árs og hafi heildarlaun hans á árinu því numið 90.000.000 krónum, en að auki hafi hann samkvæmt samningnum fengið greiddar 100.000.000 krónur í launaauka og innleystan kauprétt að hlutum í félaginu með greiðslu á 381.571.000 krónum. Bjarni kvaðst ekki líta svo á að fyrrnefndir samningar frá 30. apríl 2007 um kaup á hlutum einkahlutafélaga hans í Glitni banka hf. hafi verið hluti af starfslokasamningi hans við félagið, en kaupin hafi verið „hluti af starfslokunum“ með því að þau hafi verið mikilvægur þáttur í því að skilja milli hans og félagsins. Í aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst áfrýjandinn Þorsteinn hafa komið að viðræðum um starfslok Bjarna Ármannssonar „einhverjum dögum“ fyrir hluthafafund í Glitni banka hf. 30. apríl 2007 þegar legið hafi ljóst fyrir að þar yrði sjálfkjörið í stjórn, en honum hafi ekki verið kunnugt um hvenær þessar viðræður, sem stjórnarformaður og aðstoðarforstjóri FL Group hf. hafi tekið þátt í, hafi byrjað. Samningur um starfslokin hafi síðan „fengið stutta kynningu“ á fundi, sem tilvonandi stjórnarmenn í Glitni banka hf. hafi haldið daginn fyrir hluthafafundinn, en eftir kjör stjórnarinnar hafi yfirlögfræðingur félagsins komið á fund hennar og lýst áliti sínu á kaupsamningunum, sem síðan hafi verið undirritaður af áfrýjendum. Þessir samningar við einkahlutafélög í eigu Bjarna um kaup á hlutum í Glitni banka hf., sem hafi verið tæplega 2% af heildarhlutafé í félaginu, hafi ekki verið hluti af starfslokasamningnum við hann, heldur „bara viðskipti tveggja aðila.“ Þessir kaupsamningar hafi verið gerðir í ljósi þess að félagið og Bjarni hafi verið einhuga um að æskilegt væri að rjúfa öll tengsl milli þeirra og hafi stjórn félagsins talið betra að það keypti hlutina en að Bjarni byði þá til sölu á markaði, enda hefði „þá myndast offramboð á bréfum og þá náttúrulega, samkvæmt lögmáli framboðs og eftirspurnar, þá lækkar verðið og það þjónar ekki hagsmunum hluthafa.“ Gengi hlutanna í þessum kaupum hafi átt rætur að rekja til hugmynda Bjarna, sem hann hafi stutt „gildum rökum“, og hafi verið „fallist á þau rök“, en skömmu áður hafi gengið verið talsvert hærra en það var 30. apríl 2007 og hafi staðið væntingar til að það myndi hækka frekar, sem hafi orðið raunin. Fyrir héraðsdómi gáfu einnig aðilaskýrslur áfrýjendurnir Björn Ingi Sveinsson, Haukur Guðjónsson og Katrín Pétursdóttir, en ekki er ástæða til að rekja efni þeirra. Í málinu liggur fyrir að meðalgengi í viðskiptum með hluti í Glitni banka hf. í kauphöll hafi 30. apríl 2007 verið 26,66 krónur, en hæsta verð þann dag 26,95 og það lægsta 26,50 krónur. Fyrir þennan tíma hafi verðið komist þar hæst í 28,80 krónur 23. febrúar 2007, en á tímabilinu frá 28. júní til 9. ágúst 2007 og aftur 3. til 16. október sama ár hafi hæsta verð í viðskiptum verið um eða yfir 29 krónur á hlut og náð hámarki 19. júlí í 30,95 krónum. Í lok árs 2007 hafi meðalverð í viðskiptum í kauphöll á hinn bóginn verið 21,95 króna á hlut í Glitni banka hf. Fjármálaeftirlitið tók 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í Glitni banka hf., vék stjórn félagsins frá og setti skilanefnd yfir það á grundvelli 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, en á aðalfundi í félaginu 20. febrúar 2008 höfðu áfrýjendur aðrir en Björn Ingi Sveinsson og Jón Sigurðsson gengið úr stjórn þess og aðrir tekið sæti þeirra. Eftir gögnum málsins má telja sýnt að hlutir í félaginu séu nú verðlausir. II Samkvæmt yfirliti frá Glitni banka hf., sem stefndi hefur lagt fram í málinu, gerðist hann hluthafi í félaginu 20. október 2004 og átti þar orðið 812.582 hluti 30. apríl 2007. Í fundargerð aðalfundar í félaginu 20. febrúar 2008 kom meðal annars fram að stefndi hafi tekið þar til máls í umræðum um skýrslu stjórnar um starfsemi félagsins á árinu 2007 og reikninga þess, gert athugasemdir um þau efni og greint frá því að hann hygðist „höfða mál gegn stjórnarmönnum bankans vegna starfsloka fyrrverandi forstjóra.“ Af því lét stefndi verða með því að höfða mál þetta 21. maí 2008 og beindi kröfum sínum fyrst í stað aðallega að áfrýjendum og til vara Glitni banka hf., en í þinghaldi 14. janúar 2009 féll hann frá kröfum á hendur félaginu. Samkvæmt málatilbúnaði stefnda telur hann áfrýjendur sem stjórnarmenn í félaginu hafa á fundi 30. apríl 2007 brotið gegn ákvæðum 76. gr. laga nr. 2/1995 og óskráðri meginreglu félagaréttar um jafnræði félagsmanna með því að gera áðurnefnda samninga við tvö einkahlutafélög í eigu Bjarna Ármannssonar um kaup á hlutum þeirra í Glitni banka hf. fyrir 29 krónur hvern þegar meðalgengi í viðskiptum í kauphöll hafi verið 26,66 krónur á hlut, en kaupverðið hafi þannig orðið 549.800.550 krónum hærra en markaðsverði nam. Einnig hafi stjórn félagsins skort viðhlítandi heimild til að láta það kaupa eigin hluti og virt að vettugi með kaupunum, sem hafi verið hluti af starfslokasamningi fráfarandi forstjóra, starfskjarastefnuna sem samþykkt hafi verið á aðalfundi 20. febrúar 2007, en að auki hafi í þessu efni verið brotið gegn svonefndri ráðdeildarreglu félagaréttar. Á þessum grunni krefur stefndi áfrýjendur um skaðabætur aðallega að fjárhæð 1.901.442 krónur, sem svari til mismunar á verðmæti áðurnefndra 812.582 hluta hans í Glitni banka hf. 30. apríl 2007 ef annars vegar er miðað við meðalgengi slíkra hluta í kauphöll þann dag, 26,66 krónur, og hins vegar kaupverðið í samningum félagsins við einkahlutafélög í eigu Bjarna Ármannssonar, 29 krónur. Stefndi skýrir varakröfu sína þannig að hann hafi átt 0,00551% hlutafjár í Glitni banka hf. 30. apríl 2007 þegar áfrýjendur hafi sem stjórnarmenn ákveðið að láta félagið greiða fyrir hluti í eigu einkahlutafélaganna tveggja 549.800.550 krónum meira en svaraði markaðsverði, en framangreint hlutfall af þeirri fjárhæð geri 30.290 krónur, sem stefndi krefst í skaðabætur að aðalkröfu frágenginni. III Samkvæmt 76. gr. laga nr. 2/1995 er stjórn hlutafélags óheimilt að gera neinar þær ráðstafanir, sem bersýnilega eru fallnar til að afla ákveðnum hluthöfum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins. Um gildissvið þessa ákvæðis, sem tekur mið af almennri reglu um að stjórn hlutafélags beri að gæta jafnræðis milli hluthafa, verður að líta til þess að í 55. gr. laganna er hlutafélagi heimilað að eignast með kaupum eigin hluti, sem megi þó ekki vera fleiri en sem svarar 10% af hlutafé þess, en til slíkra ráðstafana þurfi heimild hluthafafundar til félagsstjórnar, sem aðeins megi veita tímabundið. Áskilið er í þessari lagagrein að heimild hluthafafundar þurfi að taka til hámarksfjölda hluta, sem félagið megi eignast, og „lægstu og hæstu fjárhæð“, sem reiða megi fram sem endurgjald. Í þessu felst að hluthafafundur getur að lögum heimilað stjórn að taka ákvörðun um að félag greiði í kaupum á eigin hlutum hærra eða lægra verð en nemur markaðsverði hverju sinni. Eðli máls samkvæmt felur 55. gr. laga nr. 2/1995 þannig í sér frávik frá fyrirmælum 76. gr. laganna um bann við því að félagsstjórn mismuni hluthöfum, enda getur félag ekki keypt eigin hluti af öðrum en hluthafa, sem eftir framansögðu má gera fyrir hærra eða lægra verð en markaðsverð í skjóli heimildar hluthafafundar. Með því að 55. gr. laganna setur hlutafélagi jafnframt þær skorður að eigin hlutir þess megi ekki fara fram úr 10% af hlutafénu er og ljóst að stjórn þess hvorki getur boðið né ber að bjóða öllum hluthöfum að ganga til slíkra kaupa með sömu kjörum. Þegar áfrýjendur gerðu 30. apríl 2007 sem stjórnarmenn í Glitni banka hf. samninga um kaup félagsins á eigin hlutum af einkahlutafélögum Bjarna Ármannssonar var í gildi áðurgreind heimild, sem aðalfundur 20. febrúar sama ár hafði veitt stjórninni til slíkra ráðstafana. Í heimildinni var tekið fram að félagið mætti ekki eignast meira en 10% af hlutafé sínu, svo og að kaupverð eigin hluta mætti lægst verða 10% lægra og hæst 10% hærra en gengi á hlutunum í Kauphöll Íslands hf. Í málinu hefur því ekki verið borið við að kaupin, sem hér um ræðir, hafi orðið til þess að Glitnir banki hf. hafi eignast hærra hlutfall af hlutafé sínu en hluthafafundur hafði ákveðið og mælt var fyrir um í 1. mgr. 55. gr. laga nr. 2/1995. Með því að setja stjórn félagsins þær skorður að kaupverð eigin hluta mætti ekki víkja meira frá markaðsverði hlutanna í kauphöll en sem svaraði 10% á hverjum tíma, hvort heldur til lækkunar eða hækkunar, var jafnframt efnislega fullnægt þeim áskilnaði 3. mgr. sömu lagagreinar að tilgreina skuli í heimild hluthafafundar lægstu og hæstu fjárhæð, sem félag megi reiða fram í þessu skyni. Að þessu virtu voru ráðstafanir áfrýjenda, sem hér um ræðir, innan þeirra takmarka, sem ákvæði laga nr. 2/1995 og samþykkt aðalfundar Glitnis banka hf. 20. febrúar 2007 settu stjórn félagsins með tilliti til jafnræðis milli hluthafa við kaup þess á eigin hlutum. Verður því ekki fallist á með stefnda að þessar ráðstafanir hafi falið í sér brot á jafnræðisreglu gagnvart honum, sem varðað geti skaðabótaskyldu áfrýjenda. Hér áður er í helstu atriðum greint frá málsástæðum, sem stefndi reisir málsókn sína á, en þeim er jafnframt nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi. Ef frá er talin málsástæða hans, sem lýtur að broti gegn reglum um jafnræði hluthafa og afstaða hefur þegar verið tekin til, er þeim það sammerkt að þær eru reistar á ávirðingum í garð áfrýjenda vegna starfa þeirra í stjórn Glitnis banka hf., sem gætu ef réttar væru fellt á þau skaðabótaábyrgð gagnvart félaginu eða eftir atvikum refsiábyrgð, en ekki skaðabótaskyldu gagnvart einstökum hluthöfum. Verða áfrýjendur því sýknuð af kröfum stefnda. Rétt er að aðilarnir beri hvert sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Áfrýjendur, Þorsteinn M. Jónsson, Björn Ingi Sveinsson, Haukur Guðjónsson, Jón Sigurðsson, Katrín Pétursdóttir, Pétur Guðmundarson og Skarphéðinn Berg Steinarsson, eru sýkn af kröfum stefnda, Vilhjálms Bjarnasonar. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta, sem var dómtekið 14. janúar sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Vilhjálmi Bjarnasyni, Hlíðarbyggð 20, Garðabæ, á hendur Þorsteini M. Jónssyni, Laufásvegi 73, Reykjavík, Birni Inga Sveinssyni, Kelduhvammi 12b, Hafnar­firði, Hauki Guðjónssyni, Sævarlandi 20, Reykjavík, Jóni Sigurðssyni, Unnarbraut 17, Seltjarnarnesi, Katrínu Pétursdóttur, Bakkavör 40, Seltjarnarnesi, Pétri Guðmundarsyni, Urriðakvísl 26, Reykjavík og Skarphéðni Berg Steinarssyni, Melhaga 1, Reykjavík, með stefnu birtri 21. maí 2008. Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega að stefndu verði dæmd in solidum til þess að greiða stefnanda 1.901.442 kr. með vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 30. apríl 2007 til þingfestingardags, en frá þeim degi með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 til greiðsludags. Til vara að stefndu verði dæmd in solidum til þess að greiða stefnanda 30.290 kr. með vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 30. apríl 2007 til þingfestingar­dags, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðslu­dags. Að stefndu verði dæmd in solidum til þess að greiða stefnanda málskostnað að mati réttarins. Dómkröfur stefndu eru þær að þau verði sýknuð af kröfum stefnanda og þeim tildæmdur málskostnaður, auk virðisaukaskatts, úr hans hendi. Málavextir. Frá miðjum september 1997 hafði Bjarni Ármannsson verið forstjóri Glitnis banka hf. og forvera hans, Fjárfestingabanka atvinnulífsins. Hann lét af störfum 30. apríl 2007 og er mál þetta tilkomið vegna starfsloka hans. Á aðalfundi Glitnis hf. 20. febrúar 2007, var samþykkt tillaga stjórnar þess efnis að aðalfundur veitti stjórninni heimild til þess að kaupa eigin hluti í félaginu. Heimildin var samþykkt til 18 mánaða. Kaupverð skyldi vera lægst 10% lægra og hæst 10% hærra en skráð kaup- eða sölugengi í Kauphöll Íslands hf. Á fundinum var einnig samþykkt tillaga stjórnar um starfskjarastefnu bankans til samræmis við 79. gr. a laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Þar kom fram að heimilt væri að veita forstjóra til viðbótar við föst laun, kaupaukagreiðslur, starfsfríðindi og árangurstengdar kaupauka­greiðslur. Í starfskjarastefnunni var að finna eftirfarandi ákvæði: „Greiðslur til stjórnenda við starfslok skulu að jafnaði einungis byggjast á viðeigandi ráðningar­samningi. Bankanum er þó heimilt við sérstakar aðstæður, ef slík ráðstöfun er í þágu bankans, að gera sérstaka starfslokasamninga við stjórnendur.“ Hinn 30. apríl 2007 var haldinn hluthafafundur í Glitni hf. og ný stjórn kosin. Hana skipuðu Þorsteinn M. Jónsson, Björn Ingi Sveinsson, Haukur Guðjónsson, Jón Sigurðsson, Katrín Pétursdóttir, Pétur Guðmundarson og Skarphéðinn Berg Steinars­son, þ.e. stefndu málsins. Lárus Welding var ráðinn bankastjóri. Daginn áður komu stefndu til óformlegs fundar og var þeim þá m.a. kynntur samningur við Bjarna Ármannson, sem gerður hafði verið með fyrirvara um samþykki stjórnar. Hinn 30. apríl 2007 tók stjórnin þá ákvörðun að samþykkja samninginn um kaup á hlutum Bjarna Ármannssonar í bankanum en það voru 234.957.500 hlutir. Kaupverð á hlut var 29 kr. Þannig nam kaupverðið 6.813.767.500 kr. Sama dag, þ.e. 30. apríl, voru skráð 98 viðskipti í OMX Kauphöll Íslands með bréf í bankanum. Meðalverð á hlut var 26.66 kr. Hæsta verð þennan dag var 26.95 kr. og lægsta verð kr. 26.50. Hinn 30. apríl 2007, var stefnandi hluthafi í Glitni hf. og átti hann 812.582 hluti. Á aðalfundi Glitnis hf. hinn 20. febrúar 2008, tók stefnandi til máls og tilkynnti fundarmönnum að hann gerði athugasemdir og að hann hygðist höfða mál gegn stjórnarmönnum vegna starfsloka fyrrverandi forstjóra. Þannig óskaði hann þess að bókað yrði að hann greiddi atkvæði gegn ársreikningi bankans. Einnig óskaði hann ítarlegra svara um starfskjarastefnu bankans. Hinn 11. apríl 2008 sendi lögmaður stefnanda bréf til Glitnis banka hf. og óskað m.a. upplýsinga um hvort að baki viðskiptunum með hlutabréfin hafi legið eldri samningur. Í svari Glitnis hf. frá 30. apríl 2008, kom fram að samningur um kaupin hefði verið gerður í tengslum við starfslok Bjarna Ármannssonar hinn 30. apríl 2007. Að baki viðskiptunum hefðu ekki legið fyrir eldri samningar. Hinn 14. apríl 2008 óskaði lögmaður stefnanda eftir nánar tilgreindum upplýsingum frá OMX Kauphöll Íslands um viðskiptin með hlutabréfin. Í bréfi kauphallarinnar frá 23. apríl 2008 kom fram að kauphöllinni væri ekki kunnugt um samninga er legið hefðu að baki þessum viðskiptum. Þá kom fram í svarinu að fjöldi hluta hafi verið 234.957.500 og verð pr. hlut hefði verið 29, en meðalverð pr. hlut í stefnda Glitni hf. hinn 30. apríl 2007, var 26.66 kr. Hinn 8. maí 2008 voru stefndu sendar kröfur um greiðslu skaðabóta til handa stefnanda. Með bréfi 14. maí 2008 var óskað eftir frekari skýringum á útreikningi kröfunnar. Hann var sendur hinn 15. maí 2008. Skaðabótaábyrgð stefndu var síðan hafnað með bréfi 16. maí 2008. Því er mál þetta höfðað. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir fyrst og fremst á því að brotin hafi verið jafnræðisregla félagaréttar sem aftur leiði til skaðabótaábyrgðar. Í fyrsta lagi er byggt á því að stjórn Glitnis hf. sem hlutafélags, sem skráð er á opinberum hlutafélagamarkaði, sé háð ákvæðum laga nr. 2/1995 um hlutafélög, ákvæðum laga um fjármálastarfsemi nr. 161/2002 og skráðum jafnt sem óskráðum grunnreglum um verðbréfaviðskipti fjármálafyrirtækja. Þannig sé það grunnregla félagaréttar að stjórnum félaga sé óheimilt að mismuna einstökum hluthöfum og gera þannig betur við aðra á kostnað hinna. Þessa reglu má finna í 76. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995: „Félagsstjórn, framkvæmdastjóri og aðrir þeir er hafa heimild til að koma fram fyrir hönd félagsins mega ekki gera neinar þær ráðstafanir sem bersýnilega eru fallnar til þess að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins.“ Í athugasemdum við frumvarp að hlutafélagalögum nr. 32/1978, kemur fram að með greininni sé verið að lögfesta þá meginreglu félagaréttar, að félagsstjórn beri að gæta hagsmuna allra hluthafa félagsins. Þá verður að krefjast þess af stjórn við­skiptabanka að viðskipti hennar með hluti í félaginu séu gerð af trúverðugleika, þannig að gætt sé fulls jafnræðis og hlutlægni, sbr. 6. gr. laga nr. 33/2003 um verð­bréfa­viðskipti sem í gildi voru á þessum tíma. Þau viðskipti sem að framan eru rakin, þar sem stjórn bankans kaupir hluti fyrrverandi forstjóra á 549 milljónum króna yfir meðalverði geta varla talist samrýmast þessum meginreglum. Að greiða slíka fjárhæð að óþörfu til eins hluthafa feli í sér bersýnilega mismunun og aflar einum hluthafa ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað hinna. Þannig mátti stjórn Glitnis hf. ekki taka einn hluthafa þess út, jafnvel þótt hann hefði gegnt stöðu forstjóra, og gera við hann samning um kaup á bréfum hans á yfirverði sem öðrum hluthöfum bauðst ekki. Þannig mismunaði stjórnin hluthöfum og gerði betur við einn en aðra. Þannig braut stjórn Glitnis hf. grunnreglu félagaréttar um jafnræði og 76. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995. Í öðru lagi er byggt á því að stjórn Glitnis hf. geti ekki vísað um heimild sína til kaupheimildar á eigin hlutum sem samþykkt var á aðalfundi Glitnis hf. Sú heimild stríði gegn skýru lagaákvæði 76. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995. Þá stríði sú heimild gegn óskráðri jafnræðisreglu félagaréttar sem á við um hlutafélög. Þá hafi heimildin ekki verið í samræmi við 3. mgr. 55. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995, þar sem engin fjárhæð hafi verið tilgreind sem efri eða neðri mörk, heldur einungis hundraðshluti. Slíkt sé í andstöðu við skýrt orðalag ákvæðisins. Þá verði að túlka slíka heimild eftir ráðdeildar- og jafnræðisreglu. Þannig hafi stjórnin einungis notað heimild sína gagnvart einum hluthafa á kostnað hinna. Slíkt megi hún ekki út frá grunnreglu félagaréttar um jafnræði hluthafa. Í þriðja lagi er byggt á því að það geti ekki talist eðlilegt þegar stjórn hlutafélags kaupi hluti af forstjóra þess á yfirverði sem nemur um 8,77 hundraðs­hlutum af meðalverði þess dags sem kaupin fóru fram. Þannig hafi stjórn félagsins greitt fyrir hluti fyrrverandi forstjóra félagsins 549.800.550 kr. umfram það verð sem viðgengst á markaði þann dag sem viðskiptin fóru fram. Stjórn félagsins sé falið að fara vel með fjármuni bankans og það geti varla talist eðlileg ráðstöfun né ráðvönd að kaupa hluti á yfirverði sem nemur rúmum 549 milljónum króna. Stjórnarmönnum Glitnis hf. bar á þessum tíma að sýna ráðdeild og henni bar þannig að hafa hagsmuni félagsins og hluthafa í huga áður en slík viðskipti voru ákveðin. Þessi ákvörðun beri þess ekki merki heldur sé með henni verið að ausa úr sjóðum bankans fjármunum sem hefði verið hægt að ávaxta með betri hætti eða greiða út sem arð til hluthafa. Þá er á því byggt að félagið Glitnir hf. hafi enga þörf haft fyrir það að kaupa hluti Bjarna Ármannssonar, hvað þá á 8,77% yfirverði. Þannig sé um óþarfa eyðslu að ræða hjá stjórninni sem hún beri ábyrgð á skv. ráðdeildarreglu félagaréttar. Hér sé ekki um einsdæmi að ræða í ráðdeildarleysi stjórnarinnar. Þannig hafi 510 milljónir verið greiddar Frank O. Reite, við starfslok hans, en hann gegndi stöðu framkvæmda­stjóra hjá bankanum í Noregi í 3 ár. Um sé að ræða ólögmæt sjálfsafgreiðsluviðskipti milli forstjóra og stjórnar bankans sem leitt hafi til tjóns fyrir bankann og hluthafa hans. Stjórn félagins hafi borið að láta hagsmuni félagsins og hluthafa ganga fyrir hagsmunum forstjórans. Viðskiptin bendi ekki til þess að svo hafi verið gert, þvert á móti. Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að samningur sá sem gerður var við Bjarna Ármannsson, hafi brotið gegn þeirri starfskjarastefnu sem bankinn hafði sjálfur sett sér með heimild í 79. gr. a laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Þannig hafi sá samningur sem gerður var ekki verið innan þeirra heimilda sem starfskjarastefnan fól í sér. Í starfskjarastefnu bankans segi að greiðslur til stjórnenda við starfslok skuli að jafnaði einungis byggjast á viðeigandi ráðningarsamningi. Bankinn hafi nú staðfest að sá samningur hafi ekki að geyma ákvæði um kaup á yfirverði og því hafi stjórnar­mönnum og bankanum verið óheimilt að semja um slíkt yfirverð. Þannig hafi samningur stjórnarmanna og bankans við fyrrverandi forstjóra ekki verið í þágu bankans, heldur þvert á móti. Stefnandi heldur því fram að stjórn Glitnis hf. beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda. Þannig hafi stjórnin ekki gætt hagsmuna hluthafa er hún gekk frá umræddum viðskiptum. Hún hafi mismunað einstökum hluthöfum, ekki sýnt ráðdeild við meðferð á eignum félagsins og þannig valdið félaginu og um leið einstökum hluthöfum tjóni. Hún hafi þannig ekki virt þá grunnreglu sem er að finna í 76. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995 og eigi því með vísan til 134. gr. sömu laga að greiða skaðabætur til stefnanda. Stefnandi telur að tjón sitt megi beinlínis rekja til athafna stefndu. Það hafi verið fyrirsjáanlegt bæði fyrir stefnanda og aðra hluthafa. Ef stjórn Glitnis hf. hefði boðið stefnanda að kaupa 812.582 hluti hans á genginu 29 í stað 26.66 hefði hann hagnast um 1.901.442 kr. Þannig er það í raun það tjón sem hann varð fyrir. Á sama hátt urðu aðrir hluthafar fyrir tjóni og þannig braut stjórn félagsins grunnregluna um jafnræði sem ríkja á milli hluthafa almenningshlutafélags sem skráð er á markaði. Þannig er á því byggt að stjórnarmenn Glitnis hf., þ.e. stefndu, hafi á ólög­mætan hátt, af ásetningi eða gáleysi, brotið skráðar sem óskráðar reglur hluta­félagaréttar, ákvæði laga nr. 2/1995 um hlutafélög og grunnreglu félagaréttar um jafnræði hluthafa og eigenda félaga. Með þessu hafi stjórnin valdið stefnanda tjóni sem stjórnarmenn eigi með vísan til almennu sakarreglunnar og ákvæðis 134. gr. laga nr. 2/1995 að bæta þeim. Aðalkrafa stefnanda miðast við að hann hafi hinn 30. apríl 2007, átt 812.582 hluti í Glitni hf. Þann dag keypti stjórn bankans hluti forstjórans og hluthafans Bjarna Ármannssonar á genginu 29. Ef hún hefði boðið stefnanda að kaupa af honum hans hluti á þessum tíma hefði söluverð numið 23.564.878 kr. Sama dag hefði hann svo getað keypt þessa hluti aftur á genginu 26.66 eða fyrir 21.663.436 kr. og hagnast þannig um 1.901.442. Varakrafa stefnanda miðast við að heildarhlutafé Glitnis hf. hafi þennan dag verið 14.880.701.303 kr. Stjórn Glitnis hf. stóð hinn 30. apríl 2007 að kaupum á 234.957.500 hlutum forstjórans og hluthafans Bjarna Ármannssonar á genginu 29 en ekki 26,66 sem var meðalgengi þess dags. Þannig rýrnaði fé bankans að óþörfu um 549.800.550 kr. Hlutur stefnanda í heildarhlutafé bankans nam á þessum degi 0,00551 hundraðhlutum. Tap stefnanda sem hluthafa nam 30.290 kr. Málsástæður og lagarök stefnda Krafa stefndu um sýknu er byggð á því að sú ákvörðun stjórnar á stjórnarfundi Glitnis banka hf., hinn 30. apríl 2007, að samþykkja samning um kaup á hlutabréfum fráfarandi forstjóra, hafi verið tekin með hagsmuni hluthafa og bankans í huga og byggðist hún á upplýstu mati stjórnarmanna á efnislegu innihaldi þess samnings er samþykktur var, að teknu tilliti til þess félags er átti í hlut og þeirra heimilda er stjórnarmenn höfðu. Stefndu telja að því fari fjarri að stefnanda hafi tekist að sanna að hann hafi orðið fyrir skaðabótaskyldu tjóni vegna verka stefndu, en ljóst er að um kröfu stefn­anda gilda almennar skaðabótareglur, auk 2. ml. 1. mgr. 134. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995. Sönnunarbyrði um sök stefndu og tjón stefnanda hvílir alfarið á stefnanda og sú sönnun hefur ekki tekist. Stefnandi byggir mál sitt á nokkrum málsástæðum. Í fyrsta lagi er á því byggt að stefndu hafi brotið grunnreglu félagaréttar um jafnræði og 76. gr. hlutafélagalaga. Í öðru lagi er á því byggt að stefndu geti ekki vísað um heimild sína til kaupheimildar á eigin hlutum sem samþykkt var á aðalfundi Glitnis banka hf. Sú heimild stríði gegn skýru lagaákvæði 76. gr. hlutafélagalaga, auk þess sem heimildin hafi ekki verið í samræmi við 3. mgr. 55. gr. hlutafélagalaga. Í þriðja lagi er á því byggt að það geti ekki talist eðlilegt að kaupa hlutabréf á hærra gengi en meðalverði viðskiptadags. Um hafi verið að ræða óþarfa eyðslu og ólögmæt sjálfsafgreiðsluviðskipti. Í fjórða lagi byggir stefnandi á að samningurinn hafi brotið gegn starfskjarastefnu Glitnis banka hf. sem sett var með heimild í 79. gr. a hlutafélagalaga Öllum málsástæðum stefnanda er mótmælt sem tilhæfulausum. Þar sem stefnandi rekur málið sem skaðabótamál ber honum að sýna fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni og það tjón megi rekja til sakar stefndu. Sönnunarbyrðin er alfarið á hendi stefnanda. Sú sönnun hefur ekki tekist. Í stefnu er ekki reifað með hvaða hætti kaup Glitnis banka hf. á umræddum hlutabréfum leiddi til tjóns stefnanda. Ekki er reynt að sýna fram á hvernig hagur hluthafa versnaði vegna aðgerða stefndu og/eða Glitnis banka hf. eða af hverju hækkun bréfa í bankanum kom ekki stefnanda til góða eins og öðrum hluthöfum. Að mati stefnanda vantar í málsókn þessa rök­stuðn­ing fyrir framangreindu svo samhengi sé á milli málsástæðna og krafna stefnanda. Mun nú farið í hverja og eina málsástæðu stefnanda fyrir sig, en fyrstu tveimur málsástæðunum verður svarað saman. Um fyrstu og aðra málsástæðu stefnanda. Í 76. gr. hlutafélagalaga segir að þeir sem komi fram fyrir fyrirtæki megi ekki gera neinar þær ráðstafanir sem bersýnilega eru til þess fallnar að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins. Enginn ágreiningur er um nauðsyn þessarar lagareglu. Því er aftur á móti harðlega mótmælt að stefndu hafi brotið jafnræðisreglu félagaréttar gagnvart stefnanda. Stefndu telja augljóst að sú ákvörðun þeirra að samþykkja samning sem gerður var við Bjarna Ármannsson hafi ekki falið í sér ákvörðun sem var bersýnilega til þess fallin að afla honum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað stefnanda, annarra hluthafa eða Glitnis banka hf. Stefndu telja rétt að skýra aðdraganda forstjóraskiptanna. Hinn 30. apríl 2007 var Lárus Welding ráðinn forstjóri Glitnis banka hf. Tók hann við starfinu af Bjarna Ármannssyni sem hafði gegnt starfi forstjóra í 10 ár. Bankinn er í dag íslensk-norsk bankasamstæða með starfsemi í fjölda landa, sem þjónar viðskiptavinum víðsvegar að. Gefur að skilja að vanda þurfti vel til verka við forstjóraskiptin, enda er verðmyndun bankans á markaði, auk þess sem bankinn lýtur eftirliti hinna ýmsu aðila og matsfyrir­tæki meta hann með reglubundnum hætti, meðal annars lánshæfismati. Allar verulegar breytingar geta haft áhrif á skoðun markaðsaðila og matsfyrirtækja á bankanum og því nauðsynlegt að forstjóraskipti gangi greiðlega fyrir sig, ekki síst í ljósi þess að fráfarandi forstjóri var búinn að vera í starfi í 10 ár. Viðræður fóru því af stað um það gengi sem nota átti til viðmiðunar kaup­unum, en ljóst var af hálfu Glitnis banka hf. að líta þyrfti til markaðsgengis bréfanna og þróunar verðmætis þeirra. Þess ber að geta að á tímabilinu frá byrjun maí 2006 fram í byrjun apríl 2007 hafði gengi bréfa bankans hækkað frá 17 og upp í 27, eða um 60%, en gengið hafði hæst farið í 28.80 hinn 23. febrúar 2007. Á þeim tíma var talið líklegt að gengi bankans myndi hækka frekar. Síðar kom í ljós að það mat manna var rétt, enda fór gengi bréfa í bankanum hæst í tæplega 31 um miðjan júlí 2007, eða um tveimur og hálfum mánuði eftir umrædd viðskipti með bréf fráfarandi bankastjóra. Með allt þetta í huga var ákvörðun tekin um að bera undir fyrsta fund nýrrar stjórnar bankans, en í henni sátu stefndu, umræddan samning við fráfarandi forstjóra sem gerður hafði verið með fyrirvara um samþykki stjórnar. Umsamið var að hluta­bréf fráfarandi forstjóra yrðu keypt á genginu 29, en gengi bréfa í bankanum hafði farið hæst í tæplega þá fjárhæð síðustu vikurnar fyrir viðræður, auk þess sem væntingar aðila stóðu til frekari hækkana bréfanna, sem síðar gekk eftir. Með vísan til þessa, eðlis starfseminnar og þess að fráfarandi forstjóri hafði samþykkt að vinna að því, í samstarfi við bankann og nýjan forstjóra, að forstjóra­skiptin gengju greiðlega fyrir sig, þar með talið með þeim ferðalögum til viðskipta­vina, lánveitenda og matsaðila er því fylgdu, þá tók ný stjórn þá upplýstu ákvörðun að samþykkja umræddan samning. Þess ber að geta að fundinn sat sem ritari stjórnar þáverandi yfirlögfræðingur bankans, Einar Páll Tamimi. Aðspurður upplýsti hann stjórnarmenn um að það væri skoðun hans að umræddur samningur bryti ekki í bága við lög, samþykktir félagsins og fyrri ákvarðanir hluthafafundar. Ákvörðun stjórnarmanna var því tekin með hagsmuni bankans að leiðarljósi og fól í sér það mat stjórnarmanna að samningur við Bjarna Ármannsson væri til hags­bóta fyrir bankann, innan heimilda stjórnar og í samræmi við þróun gengis bréfa í bankanum og væntingar aðila um frekari vöxt hans. Við mat á viðmiðunargengi í viðskiptunum var tekið mið af markaðsgengi bréfanna, þróunar þeirra mánuðina þar á undan og væntingar stjórnenda bankans til gengisþróunar. Samningsaðilar voru sammála um að eðlilegt væri, að teknu tilliti til þess að Bjarni var að láta af störfum eftir 10 ára stjórnun bankans, að Glitnir banki hf. keypti verulegan hluta hlutabréfa hans. Það var grundvallarforsenda beggja aðila. Hvorki jafnræðisregla félagaréttar né 76. gr. hlutafélagalaga gera það að skilyrði að viðskipti bankans með eigin bréf eigi sér ætíð stað á markaði á því gengi sem er þá stundina í kauphöll. Í 55. gr. hlutafélagalaga kemur það skýrt og greinilega fram að það samræmist jafnræðisreglu félagaréttar og 76. gr. hlutafélagalaga að hlutafélagi sé veitt heimild til að kaupa eigin bréf á hærra eða lægra verði en gerist á markaði. Ef slíkt væri talið ósamrýmanlegt jafnræðisreglu félagaréttar stæðist ákvæði laganna ekki. Viðurkennt er að hluthafafundi sé heimilt að veita stjórn félags heimild til að kaupa eigin bréf. Ákvæði laganna um kaup á eigin bréfum er að rekja til annarrar félagaréttartilskipunar EB og er því fyrrgreint ekki einskorðað við Ísland. Á grundvelli fyrrgreindrar heimildar var bankanum heimilt að kaupa hlutabréf fráfarandi forstjóra á hærra eða lægra gengi en markaðsgengi viðskiptadags, svo framarlega sem slíkt væri ekki bersýnlega til þess fallið að afla fráfarandi forstjóra ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað stefnanda og annarra hluthafa. Svo var ekki í því tilviki sem hér um ræðir. Er þessari málsástæðu stefnanda því mótmælt. Stefnandi heldur því einnig fram að umrædd heimild hafi ekki verið í samræmi við 3. mgr. 55. gr. hlutafélagalaga, þar sem engin fjárhæð hafi verið tilgreind sem efri eða neðri mörk. Slíkt sé í andstöðu við skýrt orðalag ákvæðisins. Því er mótmælt. Þegar félög eru skráð á opinberum markaði þá er ekki nauðsynlegt að tiltaka sérstaka fjárhæð sem efri og neðri mörk heldur er nægilegt að tiltaka viðmið við kaup/sölugengi í kauphöll. Með slíkri tengingu er hámarks- og lágmarksfjárhæð skýr og greinileg á hverjum tíma. Ástæða þessa er sú að þar sem verðmyndun í Glitni banka hf. á sér stað á markaði, og því háð stöðugum breytingum, þá er ómögulegt að ákvarða hæsta og lægst verð í krónum. Réttara er að tiltaka í heimild hluthafafundar hlutfall af markaðsverði á hverjum tíma, líkt og gert var. Þessari málsástæðu er því mótmælt. Um þriðju málsástæðu stefnanda. Þessari málsástæðu stefnanda er mótmælt. Það hefur þegar verið rakið hvernig lög um hlutafélög gera ráð fyrir því að félag geti keypt eigin hluti á hærra og lægra verði en meðalverði viðskiptadags. Stefndu benda einnig á að það var sameiginleg forsenda samningsaðila að Glitnir banki hf. myndi kaupa stóran hluta af hlutabréfaeign fráfarandi forstjóra í félaginu. Var því eðlilegt þegar um slíkt er að ræða að líta til gengisþróunar bréfa í Glitni banka hf., annarra atriða tengdum starfslokum og væntingar til gengisþróunar. Því er mótmælt að um ólögmæt sjálfsafgreiðsluviðskipti hafi verið að ræða milli forstjóra og bankans, auk þess sem því er mótmælt að stefndu hafi látið hagsmuni fráfarandi forstjóra ganga fyrir hagsmunum bankans og hluthafa. Stefndu telja einn besta mælikvarðann á ákvörðun þeirra vera viðbrögð markaðarins við forstjóraskiptunum og tilkynningum um kaup á hlutabréfum forstjóra. Telji hluthafar félagsins að forstjóraskipti og uppgjör við starfslok forstjóra, í þessu tilviki á hlutafjáreign hans, hafi skaðað félagið eða valdið því tjóni þá er það fljótt að koma í ljós í viðskiptum með hlutabréf í bankanum. Í kjölfar umræddra viðskipta lækkuðu hlutabréf ekki í bankanum. Í raun hækkaði gengi bréfanna ört og fór hæst í tæplega 31 þann 19. júlí 2007, sem er um 16% hækkun á tveimur og hálfum mánuði. Sýnir þetta að mati stefndu svo ekki verður um villst að fjárfestar á markaði töldu umræddan samning ekki neikvæðan fyrir bankann. Það sem skiptir einna mestu máli hvað varðar meinta skaðabótaábyrgð stefndu er að ákvörðun stjórnar sem byggð er á mati þeirra, mati sem framkvæmt er á upplýstan hátt í góðri trú um réttmæti ákvörðunar og með hagsmuni hluthafa og félags að leiðarljósi, hefur ekki í för með sér skaðabótaskyldu, þrátt fyrir að síðar komi í ljós að matið hafi verið rangt. Í því tilfelli sem hér um ræðir var matið rétt og framkvæmt með hagsmuni hluthafa og bankans í huga. Gengi hlutabréfa í bankanum hækkaði eftir að ákvörðun var tekin og því ómögulegt að gera sér grein fyrir því tjóni sem stefnandi kveður sig hafa orðið fyrir. Málsástæðu þessari er því mótmælt. Um fjórðu málsástæðu stefnanda. Því er haldið fram af hálfu stefnanda að ákvörðun stefndu um að samþykkja samning um kaup á hlutafé fráfarandi forstjóra bankans hafi brotið gegn starfskjarastefnu sem samþykkt var á aðalfundi bankans hinn 20. febrúar 2007. Þessu er mótmælt. Eins og fram kemur í fundargerð aðalfundar Glitnis banka hf., nær starfskjara­stefnan yfir helstu grundvallaratriði í starfs- og launakjörum forstjóra og stjórnenda bankans. Greiðslur til stjórnenda við starfslok skulu að jafnaði einungis byggjast á viðeigandi ráðningarsamningi. Bankanum sé þó heimilt við sérstakar aðstæður, ef slík ráðstöfun er í þágu bankans, að gera sérstaka starfslokasamninga við stjórnendur. Kemur síðan fram að starfskjarastefnan sé leiðbeinandi fyrir stjórn bankans. Af þessu er ljóst að það að gera samning við fráfarandi forstjóra, sem stjórnaði bankanum í 10 ár með þeim árangri að virði hans tuttugufaldaðist, um kaup á hluta­bréfum í hans eigu á genginu 29 braut ekki í bága við samþykkta starfskjarastefnu. Fyrir það fyrsta eru reglur starfskjarastefnunnar leiðbeinandi og greiðslur stjórnenda skuli að jafnaði byggjast á viðeigandi ráðningarsamningi. Með vísan til þess getur ákvörðun stjórnar sem ekki byggist á starfskjarastefnunni, sem á þó ekki við hér, aldrei bakað stjórnarmeðlimum skaðabótaskyldu vegna brots á starfskjara­stefnunni, enda er hún leiðbeinandi. Í tilviki stefndu var mat þeirra, meðal annars með vísan til heimildar hluthafafundar byggðri á 55. gr. hlutafélagalaga, að um mjög sérstakar aðstæður væri að ræða, auk þess sem ákvörðun um kaup á hlutafé fráfarandi forstjóra var að mati stefndu í þágu hluthafa og Glitnis banka hf. samanber það sem fyrr hefur komið fram. Ekkert í málinu sýnir að fyrrgreint mat stefndu hafi verið rangt, óskuldbindandi eða baki þeim skaðabótaskyldu gagnvart hluthöfum bankans, hvorki með vísan til almennra skaðabótareglna né 134. gr. hlutafélagalaga Er málsástæðum þessum því mótmælt. Að lokum vilja stefndu ítreka að samkvæmt meginreglum félagaréttar þá skapar ákvörðun stjórnenda félags, ákvörðun sem tekin er samkvæmt mati þeirra, í góðri trú og með hagsmuni hluthafa og félags að leiðarljósi, þeim ekki skaða­bótaskyldu. Þarf frekari rökstuðnings við eigi skaðabótaskylda að koma til. Stefndu fylgdu samþykktum bankans, ákvörðunum hluthafafundar, eigin samvisku og lögum nr. 2/1995 í hvívetna er ákvörðun var tekin um að samþykkja kaup á hlutafé fráfarandi bankastjóra á genginu 29. Sú ákvörðun var upplýst, tekin eftir mat á eðli viðskiptanna, gengisþróun hlutafjár í bankanum og eftir upplýsingar yfirlögfræðings bankans um að samningurinn bryti ekki í bága við samþykktir félagsins, lög og ákvarðanir hluthafafundar. Vilja stefndu árétta og leggja áherslu á að markaðir hafa breyst gríðarlega síðastliðið ár. Aðstæður í þjóðfélaginu, og í raun heiminum öllum, eru allt aðrar en þær voru í lok apríl 2007. Mat á því hvort ákvörðun sé skaðabótaskyld eða ekki verður að miðast við aðstæður á þeim tíma sem ákvörðun er tekin en ekki á þeim tímapunkti sem málshöfðun á sér stað eða síðar. Viðskipti með hlutabréf eru í eðli sínu áhættufjárfesting. Gengi bréfa getur breyst ört og þarf það á engan hátt að endurspegla hæfni stjórnenda félagsins, fremur markaðsaðstæður hverju sinni. Stefnandi hefði hæglega getað selt hlutabréf sín tveimur mánuðum eftir umrædd viðskipti og hagnast verulega að teknu tilliti til þess gengis er samþykkt var í viðskiptum við fráfarandi bankastjóra. Stefnandi kaus þó, eftir því sem stefndu best vita, að selja ekki bréf sín á því tímamarki og verður að bera hallan af því. Því er alfarið mótmælt að stefnandi geti, rúmlega ári eftir ákveðin viðskipti og þegar gengi hlutabréfa hefur lækkað umtalsvert, komið og krafist skaðabóta sér til handa á grundvelli viðskiptanna. Benda má á að stefnandi samþykkti á aðalfundi hinn 20. febrúar 2007, bæði heimild til kaupa á eigin bréfum félagsins á 10% hærra og lægra gengi en markaðsgengi og starfskjarastefnu félagsins. Getur hann því ekki komið í dag og sagt heimild og starfskjarastefnu ólögmæta. Slíkt gengur ekki og er ekki í samræmi við lög og reglur um viðskipti með hlutabréf. Stefnanda, sem gefur sig út fyrir að vera sérfræðingur á sviði hlutafjárviðskipta, ætti að vera þetta kunnugt. Um dómkröfur stefnanda. Aðalkrafa stefnanda að fjárhæð 1.901.442 krónur er byggð á mismun söluverðs hlutafjár stefnanda í Glitni banka hf. miðað við gengið 29 annars vegar og hins vegar gengið 26.66. Varakrafa stefnanda að fjárhæð 30.290 krónur er byggð á meintu tjóni hans af umþrættum viðskiptum að teknu tilliti til hlutdeildar hans í heildarhlutafé bankans. Báðum kröfum stefnanda er mótmælt. Fyrir það fyrsta vilja stefndu benda á að ómögulegt er fyrir þá að gera sér grein fyrir því hvort fjárhæðir krafna stefnanda séu byggðar á hlutafjáreign stefnanda í bankanum. Ástæða þessa er sú að í gögnum málsins eru engar upplýsingar um hluta­fjáreign stefnanda. Stefndu geta því ekki gert sér grein fyrir því hvort stefnandi hafi átt 812.582 hluti í Glitni banka hf. hinn 30. apríl 2007, meira eða minna. Við þetta má bæta að það er meginregla í skaðabótarétti að einungis ber að bæta sannað tjón en ekki ímyndað eða áætlað. Sönnunarbyrðin um að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni er alfarið hjá stefnanda sjálfum, meintum tjónþola. Slík sönnun hefur ekki tekist. Báðar kröfur stefnanda eru byggðar á ímyndaðri atburðarrás, það er hefðu ákveðnir atburðir gerst þá hefði tjón stefnanda orðið að ákveðinni fjárhæð. Slíkt er ekki í samræmi við sönnunarreglur skaðabótaréttar, enda ber stefnanda að sanna raunverulegt tjón sitt af meintri skaðabótaskyldri ákvörðun. Hvað varðar kröfu um skaðabætur á grundvelli almennra skaðabótareglna þá er markmið skaðabóta að gera tjónþola eins settan og hann var fyrir tjónið. Stefndu sjá ekki, með vísan til þessa markmiðs skaðabóta, hvaða tjóni stefnandi hefur orðið fyrir. Eftir umþrætt viðskipti var staða stefnanda sú sama, það er hann átti sama eignarhluta í bankanum, virði þess eignarhluta skertist ekki, þvert í mót jókst virði eignarhluta hans. Stefnandi var því eins eða betur settur fyrir og eftir umræddan samning. Ekkert tjón er til staðar og engin orsakatengsl milli starfshátta bankans og meints tjóns. Ekkert liggur fyrir um að stefnandi hefði selt hlutafé sitt á genginu 29 hefði honum verið það boðið. Hafi stefnandi haft áhuga á því að selja hlutafé sitt á umræddu gengi hinn 30. apríl 2007 eða næstu daga þar á eftir og teldi hann stefndu eða bankann hafa brotið á rétti sínum með samningi við fráfarandi forstjóra, þá hefði verið hægur leikur fyrir stefnanda að krefjast þess þá þegar að bankinn keypti hlutafé hans á umræddu gengi. Það gerði hann ekki og hefur í raun ekki enn krafist þess. Sönnunarbyrði um að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni liggur alfarið hjá honum og sú sönnun hefur ekki tekist. Sé það rétt að stefnandi teldi umrætt gengi, það er 29, það hagstætt, þá er erfitt að sjá af hverju hann seldi ekki hlutafé sitt í bankanum einhvern tíma á tímabilinu 28. júní 2007 til 9. ágúst 2007, en þann tíma var gengi hlutafjár í bankanum yfir 29 og fór hæst í tæplega 31. Að mati stefndu sýnir þetta að stefnandi hafði trú á Glitni banka hf., líkt og stefndu, og hafði ekki hug á því að selja bréf sín í bankanum og því varð hann ekki fyrir tjóni hinn 30. apríl 2007. Að mati stefndu er því fullljóst að hvorki skilyrði sakarreglunnar né 134. gr. hlutafélagalaga eru uppfyllt. Ekki er um brot á samþykktum Glitnis banka eða lögum nr. 2/1995 að ræða. Gáleysi er ekki sannað, ólögmætið er ekkert og tjónið ekki til staðar. Orsakatengsl á milli háttsemi bankans og meints tjóns er vanreifað í stefnu og ómögulegt fyrir bankann að gera sér grein fyrir því. Hvað varðar varakröfu stefnanda þá virðist hún byggð á því að hlutafjáreign hans hafi orðið verðminni eftir viðskiptin en fyrir. Er ómögulegt að sjá rökin að baki því, enda er krafan ekki rökstudd á nokkurn hátt í stefnu. Verðmæti hlutafjár stefnanda jókst þvert á móti næstu daga, vikur og mánuði eftir viðskiptin. Það að félag á markaði kjósi að nota hluta fjármuna sinna í viðskipti sem hluthafar þess eru ekki sáttir með gerir það ekki að verkum að stjórnarmenn í félaginu verði skaðabótaskyldir gagnvart hluthöfum. Verk stjórnarmanna eru metin á markaði og markaðurinn leit þau ekki neikvæðum augum. Með vísan til framangreinds er öllum málsástæðum og rökum stefnanda því mótmælt. Varðandi dráttarvaxtakröfu stefnanda þá er henni mótmælt, enda enn ekki komnar fram þær upplýsingar sem þörf er á til að meta fjárhæð bóta, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Um málskostnað vísa stefndu til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988, þar sem lögmönnum er gert að innheimta virðisaukaskatt af þjónustu sinni. Stefndu eru ekki virðisaukaskattskyld og því ber þeim nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnanda. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort stefndu, sem skipuðu stjórn Glitnis banka hf., hafi verið heimilt að kaupa fyrir hönd bankans hlut Bjarna Ármannssonar í Glitni banka hf. á genginu 29. Og ef ekki, hvort þau hafi bakað sér skaðabótaábyrgð. Stefndu voru kosin í stjórn Glitnis banka hf. á hluthafafundi 30. apríl 2007. Samkvæmt 68. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995 fer stjórnin með málefni félagsins og ber meðal annars að gæta þess að starfsemi félagsins sé í réttu og góðu horfi. Meginverkefni stjórnar og jafnframt skylda hennar er því að gæta hagsmuna félagsins og einnig þar með að gæta hagsmuna allra hluthafa. Samkvæmt 76. gr. hlutafélagalaga er félagsstjórn ekki heimilt að gera neinar þær ráðstafanir sem bersýnilega eru fallnar til þess að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagins. Stefnandi byggir á því að með þeirri ráðstöfun sinni að kaupa hlutabréf Bjarna Ármannsson í Glitni banka hf. á genginu 29 hafi stefndu brotið gegn 76. gr. hlutafélaga. Hinn 30. apríl 2007 lét Bjarni Ármannsson af starfi sem forstjóri Glitnis banka hf. eftir tíu ára starf. Samkvæmt gögnum málsins fékk hann m.a. við starfslok sín í sinn hlut 571 milljón króna en inni í þeirri fjárhæð eru laun hans allt árið 2007, þ.e. 90 millj. kr. Fyrir dómi upplýsti Bjarni að hann hefði þegar endurgreitt bankanum 370 millj. kr. Vegna starfsloka Bjarna óskaði hann eftir því að hlutir hans í bankanum yrðu keyptir á 29 kr. hver hlutur, en meðalmarkaðsvirði þann dag var 26.66. Fyrir öll hlutabréfin á genginu 29 fékk Bjarni greiddar rúmar 6,813 milljónir kr. Vegna þessa mismunar á genginu fékk hann í sinn hlut 549.800.550 kr. og lýtur ágreiningur málsins að þeirri fjárhæð. Við starfi Bjarna tók Lárus Welding. Samkvæmt kaupréttar­samningi bankans við hann var verð á hverjum hlut til hans 26.66 Sá samningur var gerður 2. maí 2007. Að mati dómsins brutu stefndu ákvæði 76. gr. hlutafélagalaga með því að gera samning við Bjarna Ármannsson um kaup á hlutum hans á genginu 29. Öðrum hlut­höfum var ekki boðið slíkt verð fyrir sína hluti. Dómurinn lítur svo á að ráðstöfun þessi sé bersýnilega fallin til þess að afla Bjarna óhæfilegra hagsmuna á kostnað bankans og annarra hluthafa í bankanum. Þá hafa stefndu ekki sýnt fram á með haldbærum rökum að þörf hafi verið fyrir bankann að greiða Bjarna yfirverð fyrir hluti hans í bankanum. Hér er um gífurlegar fjárhæðir að ræða sem stjórnin samþykkti að greiða Bjarna. Skiptir hér engu máli þótt þetta sé aðeins lítill hluti af markaðsvirði bankans. Ágreiningslaust er að meðalgengi hluta í Glitni banka hf. hinn 30. apríl 2007 var 26.66. Bjarni vildi hins vegar fá 29 kr. á hlut. Því hefur ekki verið haldið fram að stjórnin hafi reynt að semja við Bjarna um lægri fjárhæð, heldur hafi hún einfaldlega orðið við kröfu Bjarna. Af þessu tilefni er rétt að líta á gengi hluta í bankanum og er hér miðað við dagslokaverðið. Í ársbyrjun 2007 var gengið 23.60 og í árslok 21.95. Fyrstu fjóra mánuði ársins 2007 fór gengið hæst í 28.30, hinn 26. febrúar 2007 eða tveimur mánuðum fyrir starfslok Bjarna. Þann eina dag var gengi bankans yfir 28. Gengið var t.d. 25.50 hinn 25. apríl 2007 og fór annars hæst að öðru leyti á þessum mánuðum í 27.70, þ.e. hinn 8. mars 2007. Að jafnaði var gengið á milli 26 og 27.10 á þessu tímabili. Það var einungis á tímabilinu 10. júlí–8. ágúst 2007 og aftur 4.–15. október 2007 sem gengið var 29 og hærra og endaði svo eins og áður segir í 21.95 í árslok 2007. Miðað við gengi hluta fyrstu fjóra mánuði ársins voru engin rök til þess hjá stefndu að kaupa hlutabréfin á genginu 29. Að mati dómsins var hér um ólögmæta ákvörðun að ræða. Þótt Bjarni Ármannsson hafi, að áliti stefndu, staðið sig vel í starfi og það hafi verið sameiginlegur vilji bankans og Bjarna Ármannssonar að slíta á tengsl hans við bankann við starfslok hans, þá var það ólögmætt að greiða honum yfirverð fyrir hluti hans í bankanum. Hann hafði gegnt störfum í bankanum í tíu ár og eins og framan greinir fengið í sinn hlut við starfslokin rúmar 6,835 millj. kr. Það að greiða Bjarna til viðbótar yfirverð fyrir hluti sína í bankanum við þessar aðstæður er ráðstöfun sem bersýnilega er fallin til þess að afla honum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað bankans og annarra hluthafa og fellur undir háttsemi þá sem 76. gr. hlutafélagalaga tekur til. Dómurinn hafnar þeirri málsástæðu stefndu, að ef stjórnin hefði ekki gengið að kaupum á hlut Bjarna á yfirgengi þá hefði hann sett bréfin í sölumeðferð sem hefði leitt til offramboðs bréfa með þeim afleiðingum að gengi bréfanna hefði lækkað. Að mati dómsins er hér um hreinar getgátur að ræða og ekki trúverðugar. Engin rök eru fyrir þessari málsástæðu og er hún haldlaus. Samkvæmt 2. mgr. 55. gr. hlutafélagalaga getur félag aðeins eignast hluti í félaginu samkvæmt heimild hluthafafundar. Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar verður í heimildinni að greina lægstu og hæstu fjárhæð sem félagið má reiða fram sem endur­gjald fyrir hlutina. Á aðalfundi bankans hinn 20. febrúar 2007 veitti hluthafafundur stjórn bankans heimild til að kaupa eigin hluti í félaginu. Þar er miðað við lægst 10% lægra verði og hæst 10% hærra verði en skráð kaup- eða sölugengi í Kauphöllinni er. Ljóst er að hér er um misræmi að ræða þar sem lögin kveða á um að heimildin verði að vera bundin við fjárhæð en ekki tilgreindan hundraðshluta miðað við skráð kaup- eða sölugengi. Þótt stefndu hafi borið því við að auðveldara sé að miða við hundraðshluta af markverðsverði og það sé gert í dönskum rétti, þá breyti það því ekki að ákvæði 3. mgr. 55. gr. hlutafélagalaganna kveða á um ákveðnar fjárhæðir. Engin mörk eru tilgreind í ákvæðinu og er því hluthafafundi heimilt að tilgreina hvaða fjárhæðir sem er. Stjórnin verður eftir sem áður að miða ráðstafanir sínar við hagsmuni félagsins og hlutahafa. Í ljósi þess hvernig heimild hluthafafundar frá 20. febrúar 2007 er orðuð og með vísan til 3. mgr. 55. gr. hlutafélagalaganna lítur dómurinn svo á að stjórninni hafi einnig af þessum orsökum skort heimild til að kaupa hlut Bjarna í bankanum á yfirverði. Með lögum nr. 89/2006, sem tóku gildi 1. október 2006, var gerð breyting á lögum um hlutafélög nr. 2/1995. Við hlutafélagalögin frá 1995 bættist ný grein, þ.e. 79. gr. a. Þar er kveðið á um skyldu stjórnar félags til að samþykkja starfskjarastefnu félags varðandi laun og aðrar greiðslur til forstjóra og annarra æðstu stjórnenda félagsins. Samkvæmt 79. gr. a skal jafnframt koma fram í starfskjarastefnunni hvort og þá við hvaða aðstæður og innan hvaða ramma heimilt sé að greiða eða umbuna stjórnendum og stjórnarmönnum til viðbótar grunnlaunum, m.a. eins og segir í 3. tl. 1. mgr. 79. gr. a, í formi: „Hlutabréfa, kaup- og söluréttar, forkaupsréttar og annars konar greiðslna sem tengdar eru hlutabréfum í félaginu eða þróun verðs á hlutabréfum í félaginu.“ Samkvæmt 2. mgr. 79. gr. a er starfskjarastefnan bindandi fyrir félags­stjórnina að því er varðar greiðslur skv. fyrrgreindum 3. tölul. 1. mgr. Að öðru leyti er starfskjarastefnan leiðbeinandi fyrir félagsstjórnina nema ákveðið hafi verið í samþykktum félagsins að hún skuli vera bindandi. Í athugasemdum með frumvarpinu sem lagt var fram á Alþingi árið 2006 kemur fram að ástæða þessa ákvæðis séu hneykslismál sem komið hafi upp erlendis vegna óhóflegra starfskjarasamninga stjórnenda. Þessi mál hafi einnig átt þátt í því að vekja menn til umhugsunar um það hvernig fyrirtækjum sé stjórnað hér að landi og hvernig koma megi í veg fyrir að svipuð hneykslismál komi upp hérlendis. Hneykslismálin dragi úr trausti almennings og fjárfesta á viðskiptalífinu og fjármála­mörkuðum. Markmiðið með þessu nýja ákvæði var meðal annars að styrkja íslenskt efnahagslíf. Á aðalfundi Glitnis banka hf. hinn 20. febrúar 2007 var samþykkt starfskjara­stefna bankans. Þar segir m.a. að starfskjarastefnan nái yfir helstu grundvallaratriði í starfs- og launakjörum forstjóra og stjórnenda. Svo segir: „Greiðslur til stjórnenda við starfslok skuli að jafnaði einungis byggjast á viðeigandi ráðningarsamningi. Bankanum er þó heimilt við sérstakar aðstæður, ef slík ráðstöfun er í þágu bankans, að gera sérstaka starfslokasamninga við stjórnendur.“ Þá segir að starfskjarastefnan sé til leiðbeiningar fyrir stjórn Glitnis banka hf. mæli lög ekki fyrir um annað. Fram kom við skýrslutöku fyrir dómi af Þorsteini M. Jónssyni og Bjarna Ármannssyni að bankinn gerði starfslokasamning við Bjarna Ármannsson er hann hætti störfum. Samningurinn liggur ekki fyrir í málinu, en báðir báru það fyrir dómi að um trúnaðarmál væri að ræða. Fyrir dómi hafa stefndu neitað því að kaup bankans á hlutabréfum Bjarna hafi verið hluti af starfslokasamningnum. Við blasir að kaupin voru gerð vegna starfsloka Bjarna hjá bankanum. Gegn neitun stefndu, og með vísan til þess að samningurinn hafi ekki verið lagður fram, og þess sem að framan greinir, lítur dómurinn svo á að ósannað sé að kaup bankans á hlutabréfunum á yfirverði sé ekki hluti af samningskjörum Bjarna við starfslok hans. Í fyrirliggjandi yfirlýsingu frá Glitni banka hf. frá 30. apríl 2008 kemur fram að ekki aðrir samningar en þeir sem gerðir voru 30. apríl 2007 lágu til grundvallar kaupum bankans á bréfum Bjarna Ármannssonar. Samkvæmt framangreindri starfskjarastefnu Glitnis hf. var engin heimild til þess fyrir stjórn bankans að kaupa hlutabréf Bjarna á yfirverði við starfslok hans. Braut því þessi ráðstöfun stefndu einnig í bága við 1. og 2. mgr. 79. gr. a hlutafélagalaganna. Samkvæmt 4. mgr. 79. gr. a hlutafélagalaganna skal rökstyðja í gerðabók félagsstjórnar ef vikið er frá starfskjarastefnu félagsins. Gerðabókin liggur ekki fyrir í málinu, en aðspurður fyrir dómi minnist ritari stjórnar, Einar Páll Tamimi, þess ekki að svo hafi verið gert. Stefndu byggja á því að þeir hafi tekið ákvörðun um kaup á hlutum Bjarna Ármannssonar eftir að yfirlögfræðingur bankans hafi lagt blessun sína yfir samn­inginn. Að mati dómsins er málsástæða þessi haldslaus. Stefndu skipuðu stjórn hlutafélagsins. Á þeim hvíldu skyldur samkvæmt hlutafélagalögum. Á þeim hvílir einnig ábyrgð samkvæmt sömu lögum. Því þýðir ekki fyrir stefndu að skýla sér á bak við starfsmann bankans, þótt yfirlögfræðingur sé. Þegar á allt framangreint er litið er það niðurstaða dómsins að stjórn Glitnis banka hf., þ.e. stefndu, hafi hvorki gætt hagsmuna bankans né hluthafa er hún gekk frá kaupum á hlutum Bjarna Ármannssonar á yfirverði. Stjórnin mismunaði einnig hluthöfum bankans. Henni bar að sýna ráðdeild við meðferð eigna bankans en það gerði hún ekki í þessu tilfelli. Niðurstaða dómsins er því sú að stefndu hafi bakað sér skaðabótaábyrgð með samningsgerð þessari og beri því með vísan til 134. gr. hlutafélagalaga og almennu skaðabótareglunnar að greiða stefnanda bætur. Aðalkrafa stefnanda byggist á því að honum beri bætur að fjárhæð 1.901.442 kr. þar sem honum hafi ekki verið gefinn kostur á því að selja bankanum hlutabréf sín á genginu 29 og kaupa þau aftur á genginu 26.66. Þar sem stjórn Glitnis hf., þ.e. stefndu, öfluðu Bjarna Ármannssyni ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa og félagsins, þá mismunuðu þau hluthöfum bankans. Stefndu bera ábyrgð á því. Með því að fyrir liggur gengi er hlutir Bjarna Ármannsonar voru keyptir á, svo og meðalverð á hvern hlut samkvæmt gengi í Kauphöllinni þennan dag, þá telst nægjanlega sannað að stefnandi hafi orðið af hagnaðarvon vegna þessarar ólögmætu ráðstöfunar stefndu. Ekki er tölulegur ágreiningur í málinu. Ber því að taka aðalkröfu stefnanda til greina. Bæturnar skulu bera vexti skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 30. apríl 2007 til þingfestingardags sem var 21. maí 2008, en dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi og til greiðsludags Með vísan til 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefndu in solidum að greiða stefnanda málskostnað, sem ákveðst 900.000 kr. og hefur þá ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Af hálfu stefnanda flutti málið Guðni Á. Haraldsson hrl. Af hálfu stefndu flutti málið Ólafur Eiríksson hrl. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Stefndu, Þorsteinn M. Jónsson, Björn Ingi Sveinsson, Haukur Guðjónsson, Jón Sigurðsson, Katrín Pétursdóttir, Pétur Guðmundarson og Skarphéðinn Berg Steinarsson, greiði stefnanda, Vilhjálmi Bjarnasyni, in solidum 1.901.442 kr. með vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 30. apríl 2007 til 21. maí 2008, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags og 900.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 307/2007

Vinnuslys Líkamstjón Skaðabætur Örorka Tímabundin örorka Uppgjör Dráttarvextir Málshraði

Aðilar deildu um uppgjör skaðabóta vegna líkamstjóns sem A varð fyrir í vinnuslysi um borð í togara í eigu G hf. Ekki var fallist á að A hefði sýnt fram á óvenjulegar aðstæður við tekjuöflun hans síðustu þrjú árin fyrir slysið og því talið að leggja bæri viðmiðun 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga til grundvallar við útreikning á varanlegri örorku hans en ekki reglu 2. mgr. sömu greinar. Einnig var á það fallist að G hf. hefði verið rétt að halda eftir staðgreiðsluskatti af bótum vegna tímabundins atvinnutjóns A. Þá var talið að við uppgjör bótanna hefði verið rétt á grundvelli 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga að draga eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris, sem A átti rétt á frá lífeyrissjóðum og Tryggingastofnun ríkisins, en fyrir lá að A hafði afsalað sér þeim bótum. Að lokum var því hafnað að dráttarvextir hefðu fallið á kröfuna fyrir uppgjörsdag 10. janúar 2005. Niðurstaða héraðsdóms um sýknu G hf. var því staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 10. apríl 2007 en ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu málsins 23. maí sama ár. Með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála áfrýjaði hann héraðsdómi öðru sinni 6. júní 2007. Endanlegar dómkröfur áfrýjanda eru að stefndi greiði aðallega 57.395.942 krónur með 4,5% ársvöxtum af 8.512.582 krónum frá 21. apríl 2002 til 1. júní 2003, en af 57.395.942 krónum frá þeim degi til 28. desember sama ár en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum nánar tilgreindum 24 innágreiðslum á tímabilinu frá 12. júlí 2002 til 19. október 2005 samtals að fjárhæð 28.312.524 krónur. Til vara krefst hann að stefndi greiði sér 53.030.308 krónur með 4,5% ársvöxtum af 8.512.582 krónum frá 21. apríl 2002 til 1. júní 2003 en af 53.030.308 krónum frá þeim degi til 28. desember sama ár en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum sömu innborgunum og í aðalkröfu. Til þrautavara krefst hann að stefndi greiði 38.792.581 krónu með 4,5% ársvöxtum af 8.512.582 krónum frá 21. apríl 2002 til 1. júní 2003 en af 38.792.581 krónu frá þeim degi til 28. desember sama ár en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum sömu innborgunum og í aðalkröfu. Í öllum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjandi hefur stefnt Sjóvá-Almennum tryggingum hf. til réttargæslu fyrir Hæstarétti. Réttargæslustefndi gerir ekki kröfur í málinu en styður kröfur og málflutning stefnda. Málsaðilar deila um uppgjör skaðabóta fyrir líkamstjón sem áfrýjandi varð fyrir í vinnuslysi 20. apríl 2002 um borð í togara stefnda, Ásbirni RE 50, þar sem hann var skipverji. Stendur ágreiningur þeirra um hvort miða beri ákvörðun bóta vegna varanlegrar örorku áfrýjanda við meðalatvinnutekjur hans síðustu þrjú almanaksár fyrir slysdag samkvæmt 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með áorðnum breytingum, eða meta þær sérstaklega samkvæmt 2. mgr. sömu greinar, svo sem áfrýjandi krefst. Þá er ágreiningur um hvort áfrýjandi þurfi að sæta því að frá greiddum bótum fyrir tímabundna örorku hafi verið dregin fjárhæð sem svarar staðgreiðslu opinberra gjalda. Einnig er deilt um hvort draga beri frá bótakröfu áfrýjanda vegna varanlegrar örorku eingreiðsluverðmæti þeirra bóta sem áfrýjandi á rétt á úr almannatryggingum sem og 40% af reiknuðu eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris úr lífeyrissjóðum sem áfrýjandi á rétt á, en hann hefur með sérstökum yfirlýsingum afsalað sér rétti til þessara bóta. Að auki mótmælir áfrýjandi útreikningi réttargæslustefnda á fjárhæð þessara frádráttarliða. Að lokum greinir aðila á um upphafsdag dráttarvaxta. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga skulu árslaun tjónþola metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur hans en sá, sem fæst með því að beita aðalreglu 1. mgr. 7. gr. um meðalatvinnutekjur tjónþola sjálfs síðustu þrjú árin fyrir þann dag er tjón varð. Til þess að unnt sé að fallast á kröfu áfrýjanda um að beitt verði ákvæði 2. mgr. 7. gr. laganna um árslaun hans til ákvörðunar bóta verður hann að leiða líkur að því að aðstæður hans hafi á einhvern hátt verið óvenjulegar á viðmiðunartímabilinu að því er tekjuöflun varðar, þannig að annar mælikvarði teljist réttari en hans eigin tekjur. Fyrir liggur í málinu að áfrýjandi var samfellt í vinnu þessi þrjú ár við breytileg störf á sjó og landi og atvinnutekjur hans sveifluðust mikið þennan tíma. Verður ekki fallist á að hann hafi sýnt fram á að um óvenjulegar aðstæður hafi verið að ræða við tekjuöflun hans þessi ár, eins og skýra verður þessi orð í 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest að því er þetta varðar. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um að réttargæslustefnda hafi verið rétt að halda eftir staðgreiðsluskatti af bótum vegna tímabundins atvinnutjóns áfrýjanda. Áfrýjanda ber við kröfugerð sína á hendur stefnda skylda til þess að takmarka tjón sitt. Í því felst að hann getur ekki afsalað sér bótum sem hann á óumdeildan rétt til úr hendi annarra en stefnda og þess í stað krafið stefnda um fjárhæð þeirra. Réttargæslustefndi aflaði útreiknings frá tryggingastærðfræðingi á eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris þess sem áfrýjandi á rétt á frá lífeyrissjóðum og Tryggingastofnun ríkisins eftir að áfrýjandi hafði látið í té upplýsingar sem nauðsynlegar voru til að reikna þetta út. Voru fjárhæðirnar dregnar frá bótum til áfrýjanda svo sem ráð er fyrir gert í 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Áfrýjandi hefur ekki bent á sérstaka annmarka á þessum útreikningi. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um þetta ágreiningsefni málsaðila. Það var ekki fyrr en 1. desember 2004 að áfrýjandi lét réttargæslustefnda í té upplýsingar sem nauðsynlegar voru til að unnt væri að reikna út eingreiðsluverðmæti framangreinds örorkulífeyris sem áfrýjandi átti rétt á. Réttargæslustefndi lét, svo sem fyrr sagði, reikna þetta út og lá útreikningur fyrir 27. desember 2004. Voru bætur síðan gerðar upp 10. janúar 2005. Með vísan til þess að úrvinnsla upplýsinga frá áfrýjanda var innan eðlilegra tímamarka verður ekki talið að dráttarvextir hafi verið teknir að falla á kröfuna á uppgjörsdeginum, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Talið verður að vafi hafi verið um skýringu á 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga í málinu og verður málskostnaður fyrir Hæstarétti því felldur niður með vísan til 3. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991. Í hinum áfrýjaða dómi er lýst rekstri málsins í héraði eftir að Hæstiréttur vísaði málinu heim í hérað til munnlegs málflutnings og dómsálagningar að nýju með dómi 10. nóvember 2005 í máli nr. 178/2005, sem birtur er í dómasafni það ár á bls. 4355. Með vísan til 2. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 var héraðsdómara rétt að synja málsaðilum um svo rúma fresti sem þeir fengu. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Ara Sigurðssyni, kt. 240571-3239, Suðurgötu 91, Siglufirði, á hendur Granda hf., kt. 541185-0389, Norðurgarði 1, Reykjavík, og til réttargæslu, Sjóvá-Almennum tryggingum hf., kt. 701288-1739, Kringlunni 5, Reykjavík, með stefnu sem birt var 28. janúar 2004. Upphaflegar dómkröfur stefnanda voru að hið stefnda félag yrði dæmt til að greiða stefnanda 61.634.888 krónur, ásamt 4,5% ársvöxtum frá slysadegi 20. apríl 2002 til 28. nóvember 2003, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 25.911.730 krónum 10. janúar 2005. Þá var gerð krafa um málskostnað að skaðlausu, þar sem hliðsjón yrði höfð af því að stefnandi er ekki virðisaukaskattskyldur og þeim kostnaði sem stefnandi hefur orðið fyrir vegna málsins. Dómkröfur stefnda voru þær aðallega að hann yrði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnanda verði gert að greiða honum málskostnað að mati réttarins. Til vara að dómkröfur stefnanda yrðu lækkaðar verulega og málskostnaður yrði í því tilviki felldur niður. Réttargæslustefndi gerði engar kröfur í máli þessu enda voru engar kröfur gerðar á hendur honum. Með dómi 27. apríl 2005 var stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 1.067.453 kr. ásamt tilgreindum dráttarvöxum og málskostnaði. Stefnandi skaut málinu til Hæstatéttar 29. apríl 2005 og krafðist þess aðallega að stefnda yrði gert að greiða sér 58.313.839 kr., en til vara 53.865.710 kr., en að því frágengnu 38.792.587 kr., allt með 4,5% ársvöxtum af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 21. apríl 2002 til 28. desember 2003 en dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Í öllum tilvikum dró hann frá kröfum sínum nánar tilgreindar innborganir. Þá krafðist hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hafði verið veitt fyrir Hæstarétti. Stefndi krafðist aðallega sýknu af kröfu áfrýjanda, en til vara lækkunar á kröfu hans. Þá krafðist hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Réttargæslustefndi gerði ekki kröfur í málinu fyrir Hæstarétti en studdi kröfur og málflutning stefnda. Með dómi Hæstaréttar 10. nóvember 2005 var héraðsdómurinn ómerktur og málinu vísað heim í hérað til munnlegs málflutnings og dómsálagningar að nýju. Málskostnaður fyrir Hæstarétti var felldur niður en dæmt að gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti yrði greiddur úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans að fjárhæð 200.000 kr. Á dómþingi í héraði 7. desember 2005 var flutningur málsins ákveðinn 3. mars 2006. Á dómþingi þann dag lagði stefnandi fram gjafsóknarleyfi, dags. 17. febrúar 2006, er takmarkað var við rekstur málsins fyrir héraðsdómi. Þá óskaði lögmaður stefnanda eftir því að flutningi málsins yrði frestað. Með samþykki lögmanns stefnda var málinu þá frestað til 3. maí 2006. Á dómþingi þann dag var af hálfu stefnanda óskað eftir að flutningi málsins yrði frestað þar sem lögmaður stefnanda hefði verið settur í mál í Hæstarétti þennan dag. Málinu var þá frestað til 18. september 2006. Á dómþingi 12. september 2006 var af hálfu stefnda óskað eftir að málflutningi, sem ákveðinn hafði verið 18. september 2006, yrði frestað þar sem lögmaður stefnda yrði ekki á landinu á þeim degi. Með samþykki lögmanns stefnanda var málflutningi þá frestað til 19. desember 2006. Á dómþingi 19. desember 2006 lagði lögmaður stefnanda fram „endanlegar“ dómkröfur stefnanda ásamt fimm öðrum skjölum til viðbótar, þar með talið málskostnaðayfirlit. Að loknum munnlegum flutningi var málið dómtekið að nýju sama dag. Dómkröfur stefnanda eru nú eftirfarandi: Aðallega að hið stefnda félag verði dæmt til að greiða stefnanda 58.313.838 krónur ásamt 4,5% ársvöxtum, af 52.561.981 krónu frá slysdegi 21. apríl 2002 til 1. júní 2003, og af 58.313.839 krónum frá þeim degi til 28. desember 2003, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Allt að frádregnum eftirgreindum innágreiðslum: Þann 12. júlí 2002 500.000 kr. Þann 19. júlí 2002 500.000 kr. Þann 1. ágúst 2002 694.708 kr. Þann 13. sept. 2002 300.000 kr. Þann 20. sept. 2002 221.591 kr. Þann 11. okt. 2002 586.074 kr. Þann 1. nóv. 2002 332.493 kr. Þann 29. nóv. 2002 220.856 kr. Þann 13. des. 2002 195.863 kr. Þann 20. des. 2002 100.833 kr. Þann 10. febr. 2003 250.000 kr. Þann 28. mars 2003 501.319 kr. Þann 1. maí 2003 10.988 kr. Þann 9. maí 2003 495.977 kr. Þann 11. júní 2003 500.000 kr. Þann 11. júlí 2003 750.000 kr. Þann 15. sept 2003 300.000 kr. Þann 17. nóv. 2003 300.000 kr. Þann 12. des. 2003 3.000.000 kr. Þann 19. nóv. 2004 500.000 kr. Þann 11. jan. 2005 16.426.481 kr. Þann 14. jan. 2005 104.534 kr. Þann 19. okt. 2005 1.067.453 kr. Þann 19. okt. 2005 453.354 kr. Til vara að hið stefnda félag verði dæmt til að greiða stefnanda 53.865.710 krónur ásamt 4,5% ársvöxtum, af 48.113.852 krónum frá 21. apríl 2002 til 1. júní 2003, en af 53.865.710 krónum frá þeim degi til 28. nóvember 2003, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Allt að frádregnum þeim sömu innborgunum sem koma til frádráttar aðalkröfu. Til þrautavara að hið stefnda félag verði dæmt til að greiða stefnanda 38.792.587 krónur ásamt 4,5% ársvöxtum, af 33.040.729 krónum frá 21. apríl 2002 til 1. júní 2003, en af 38.792.587 krónum frá þeim degi til 28. nóvember 2003, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Allt að frádregnum þeim sömu innborgunum sem koma til frádráttar aðalkröfu. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnanda verði gert að greiða honum málskostnað að mati réttarins. Réttargæslustefndi gerir engar kröfur í máli þessu enda eru engar kröfur gerðar á hendur honum. Helstu málavextir eru að stefnandi lenti í vinnuslysi við störf sín um borð í togara stefnda, Ásbirni RE-50, 20. apríl 2002. Er slysið varð kveðst hann hafa verið búinn að starfa í um átta mánuði á togaranum, sem er í eigu stefnda. Við skýrslutöku af atvikinu hjá lögreglustjóranum í Reykjavík 27. maí 2002 kvaðst stefnandi umræddan dag hafa verið við vinnu neðst í lest togarans, er staddur var skammt sunnan við landið. Lestinni sé skipt í þrjár hæðir og fiskikör á öllum hæðunum. Á efstu hæðinni séu körin tóm en ís í körunum sem neðar eru. Kör þessi séu um 45-50 kg að þyngd þegar þau eru tóm. Hafi hann verið að moka ís úr kari í gólfhæð neðst í lestinni í önnur kör fyrir framan sig. Skyndilega, og honum að óvörum, hafi tómt fiskikar hrapað niður af efstu hæðinni og lent fyrst á honum ofarlega á mjóhryggnum en síðan hafi mesta höggið komið nokkru neðar eða niður við mjaðmir. Kvaðst hann strax hafa misst andann og dofnað niður mjöðm og vinstri fót, tapað tilfinningaskyni. Hafi hann verið ófær um að komast af sjálfsdáðum upp úr lestinni, en tveimur til þremur tímum síðar hafi honum verið hjálpað upp og þá fyrst tilkynnt skipstjóranum hvað gerst hafði. Þá hafi hann fengið verkjatöflur sem haldið hafi niðri mestu verkjunum þar til komið var í land sólarhring síðar. Jón Steindórsson, er var við vinnu í lest með stefnanda er stefnandi slasaðist, gaf skýrslu um atburðinn hjá lögreglunni 11. júní 2002. Hann kvað þá hafa verið fjóra að starfi í lestinni. Ágætis veður hafi verið og lítill veltingur en mikið fiskirí og hefði vinna þurft að ganga mjög hratt fyrir sig í lestinni við að setja fiskinn í kör og ísa. Færa hefði þurft færiband, sem færir fiskinn upp í kör, allt upp í fjórðu karahæð. Til að færa færibandið hafi þeir þurft að reisa upp tómt kar, sem var í efstu röð eða fjórðu karahæð. Jón sagði, að skömmu eftir þessar forfæringar og við vinnu við að ísa fiskinn, hafi stefnandi staðið í neðsta karinu við að moka ís en sjálfur hafi hann staðið til hliðar við stefnanda en snúið baki í hann. Ekki hafi hann orðið var við neitt óeðlilegt fyrr en hann heyrði stefnanda hrópa og kar falla. Hafi hann litið við og séð að karið, sem þeir reistu við, hafði fallið úr efstu hæð og á stefnanda. Karið, sem féll á stefnanda, kvað Jón vera um 50 kg að þyngd og fallið hafi verið um 2 til 3 metrar. Jón sagði að enginn sérstakur hafi verið stjórnandi í lestinni, um samvinnu reyndra manna hafi verið að ræða. Venja væri að reisa kar upp á rönd þegar færibandið er fært til, enda ekki annað hægt þegar þröngt er orðið í lestinni. Bogi Jónsson bæklunarskurðlæknir greindi stefnanda samkvæmt læknisvottorði, dags. 9. júlí 2002, með brjósthryggstognun og mjóbakstognun og segir í vottorðinu: Hann er kominn með viðvarandi einkenni tognunar frá allri hryggsúlunni neðan háls en sérstaklega hryggjartinda 6,7,8,9 og 10 liðar brjósthryggjar og virðist jafnvel vera aukið bil milli hryggtinda þar. Hann er ennþá slæmur og sýnir engin merki um bata og telst hann því vera óvinnufær til sjós eftir þetta slys. Ekki er búist við að þessi tognunareinkenni lagist með tímanum þannig að hann geti stunda sjómennsku aftur. Hann tekur stöðugt verkjalyf (Tramol) vegna verkja. Af hálfu stefnanda segir að hann hafi ekki treyst sér á sjóinn aftur né heldur til annarrar vinnu í landi frá slysdegi. Hafi hann verið lagður inn á Reykjalund til endurhæfingar tímabilið 23. september til 15. nóvember 2002. Í vottorði þaðan sé lýst verkjum neðst í brjóstbaki og mjóbaki og verkjaleiðni niður í hné, kálfa og jafnvel eistu. Verkirnir séu viðvarandi en gangi í bylgjum og mikill dagamunur á þeim. Verkirnir hafi truflað svefn. Sneiðmynd af lendhrygg hafi sýnt væga hryggskekkju (scoliosirs og kyphosis). Liðbolur L1 og Th12 hafi verið aðeins fleyglaga og óregla í endaplötum þeirra ásamt nabbamyndunum á liðbrúnum. Einnig hafi verið óregla á endaplöntum á bilinu L1/L2 og nabbamyndanir þar. Breytingarnar hafi verið taldar samrýmast vaxtartruflun í randkjörnum (Mb. Scheuermann). Engin örugg merki hafi verið um brot. Á Reykjalundi hafi stefnandi farið í gegnum fræðslu- og þjálfunarprógramm verkjateymisins. Auk þess hafi verið greindur hjá honum verulegur kvíði og þunglyndi. Reynt hafi verið að ná árangri með lyfjum. Við útskrift hafi verkir mjög lítið breyst en eitthvað hafi stefnandi lært af bjargráðum til þess að draga úr verkjaupplifun. Stefnandi leitaði til Kristófers Þorleifssonar geðlæknis um meðferð á þunglyndi. Í læknisvottorði Kristófers segir m.a.: Ari kom til mín í viðtal og skoðun 11. febrúar 2003 og hann greindi mér frá því, að áður en hann varð fyrir vinnuslysinu þann 20. apríl 2002 hafi hann verið algerlega andlega og líkamlega hraustur. Verið kátur og glaður og ekki þjáðst af kvíða, þunglyndi né svefntruflunum. Hafði stundað margvíslegar íþróttir, en við slysið hefði orðið gjörbreyting á hans lífi. ... Álit: Ari Sigurðsson er í dag haldinn djúpu þunglyndi í kjölfar vinnuslyss sem hann varð fyrir þann 20. apríl 2002. Ljóst er að þunglyndiseinkenni hafa farið vaxandi frá því hann slasaðist. Þrátt fyrir meðferð á Reykjalundi og endurhæfingu í tæpa tvo mánuði hefur ástand ekki lagast. Hann fékk litla bót á verkjum þar. Þrátt fyrir þunglyndismeðferð hafa þunglyndiseinkenni heldur vaxið en minnkað. Hann er í dag vegna þunglyndis auk verkjanna alls ófær til allra starfa. Það er ljóst að hið djúpa þunglyndi sem Ari þjáist af er bein afleiðing af nefndu vinnuslysi. Nauðsynlegt er að veita Ara meiri og betri meðferð við þunglyndinu. ... Ljóst er þó, að fái Ari ekki bót á sínu verkjavandamáli, er viðbúið að hann muni stríða áfram við viðvarandi alvarlegt þunglyndi. ... Þó svo að þunglyndið lagist er óvíst hvort Ari nái vinnufærni á ný og eins og útlitið er í dag bendir flest til þess að hann verði um ókomna tíð ófær til flestra starfa. Ari er í dag haldinn mjög djúpu og alvarlegu þunglyndi og hefur það ástand varað lengi. fram til þessa hafa meðferðartilraunir gegn þunglyndinu ekki borið árangur. Óljóst er hvort frekari meðferðartilraunir beri árangur, óljóst hvort ástand kann að batna, haldast óbreytt eða jafnvel versni. Réttargæslustefndi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., og lögmaður stefnanda óskuðu eftir mati læknanna Jónasar Hallgrímssonar og Guðmundar Björnssonar á afleiðingum vinnuslyssins fyrir stefnanda. Í svokallaðri Bráðabirgðamatsgerð, dags. 17. mars 2003, segja þeir undir fyrirsögninni Almenn bráðabirgðaniðurstaða: Ekki hefur enn tekist að vinna bug á miklu verkjavandamáli Ara eftir baktognunina. Þó er eins og stendur ekki síður alvarlegt í hans máli hversu illa hann er haldinn af þunglyndi. Geðlæknir hans er enn með hann í meðferð sem gengur hægt. Í ljósi þessa telja matsmenn að ótímabært sé að ljúka matsgerð vegna afleiðinga slyssins og telja að bíða þurfi lokavottorðs geðlæknis að lokinni meðferð sem gæti tekið að minnst kosti ½ ár ennþá. Með bréfi til héraðsdóms 8. október 2003 óskaði stefnandi eftir dómkvaðningu matsmanna til að meta líkamlegar og andlegar afleiðingar áverka er hann varð fyrir í vinnuslysinu. Óskað var eftir að einn læknir og einn lögfræðingur yrðu til þess kvaddir. Þann 24. sama mánaðar voru Torfi Magnússon taugalæknir og Páll Sigurðsson prófessor tilkvaddir af réttinum. Matsgerðin er dagsett 25. nóvember 2003, en var lögð fram í dómi 5. febrúar 2004. Þar segir undir fyrirsögninni Niðurstöður: 1. Matsmenn telja líklegt að einkenni matsbeiðanda í formi verkja, skertrar hreyfifærni og geðrænna einkenna, verði viðvarandi lengi enn og að hann muni að minnsta kosti um talsverða framtíð þurfa að nota bæði verkjalyf og þunglyndislyf. 2. Matsmenn telja að eftir dvölina á St. Fransiskusspítalanum um mánaðamótin maí-júní 2003 hafi ekki verið að vænta frekari bata og á þeim tíma hafi stöðugleikapunkti verið náð. Á þessu tímabili var matsbeiðandi rúmliggjandi meðan hann lá á Reykjalundi frá 23. september til 15. nóvember 2002, og meðan á dvölinni á St. Fransiskusspítalanum stóð, í fjórar vikur, í maí 2003. Veikindatímabil matsbeiðanda er því alls í 13 mánuði, þar af var hann rúmliggjandi í 11 vikur. 3. Með hliðsjón af leiðbeiningum í staðli Tryggingastofnunar ríkisins er niðurstaða matsmanna að fjöldi stiga nægi til þess að matsbeiðandi verði metinn til 75% örorku hjá Tryggingastofnun ríkisins. 4. Með hliðsjón af miskatöflum, sem gilda skv. dönsku skaðabótalögunum, meta matsmenn miska matsbeiðanda 40% - fjörutíu stig. 5. Við mat á miska með hliðsjón af töflum örorkunefndar um miskastig telja matsmenn, að varanlegur miski matsbeiðanda , sbr. 4. gr. skaðabótalaga, sé réttilega metinn 40% - fjörutíu stig. 6. Varanleg örorka matsbeiðanda á grundvelli 5. gr. skaðabótalaga er, að áliti matsmanna, 60% - sextíu stig. Með bréfi 28. nóvember 2003 krafði stefnandi réttargæslustefnda um bætur vegna slyssins, samtals með lögmannskostnaði o.fl. að fjárhæð 70.633.053 kr. Í matsgerð á afleiðingum umrædds vinnuslyss stefnanda, er Jónas Hallgrímsson læknir og Guðmundur Björnsson læknir unnu og dags. er 3. mars 2004, segir m.a.: Tímabundið atvinnutjón: Tímabundið atvinnutjón er talið vera 100% tímabilið 21.04.2002 – 30.05.2003 þegar Ari útskrifaðist af sjúkrahúsinu í Stykkishólmi. Þjáningar: Þjáningatímabil er talið vera 21.04.2002 til 30.05.2003 og á þeim tíma var Ari rúmliggjandi á sjúkrastofunum í 11 vikur. Stöðugleikapunktur er settur 01.06.2003 eða daginn eftir útskrift af sjúkrahúsinu í Stykkishólmi. Varanlegur miski: Varanlegur miski er metinn 40% á grundvelli atriða sem er getið í kaflanum almenn niðurstaða og er bæði tekið tillit til stoðkerfiseinkenna og geðlægra einkenna. Varanleg örorka: Matsmenn telja að Ari verði framvegis ófær til starfa á sjó. Hann er lærður þjónn og ætti að geta unnið léttari störf í landi á því sviði en matsmenn telja óraunhæft að halda annað en að hann ætti að geta unnið sig eitthvað út úr þeim þunglyndisvandamálum sem hann nú hefur ef hann nýtur áframhaldandi geðlæknismeðferð. Heldur er meiri óvissa um framvindu stoðkerfisvandamála hans. Í ljósi þessa telja matsmenn að Ari hafi misst um það bil helming af fyrri starfsorku sinni til tekjuöflunar Varanleg örorka Ara vegna slyssins er metin 50%. Á dómþingi 18. mars 2004 óskuðu stefndu eftir yfirmati og á dómþingi 14. maí 2004 voru þau Sverrir Bergmann taugalæknir, Stefán Yngvason endurhæfingarlæknir og Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómslögmaður kvödd til að framkvæma hið umbeðna mat. Og á dómþingi 10. nóvember 2004 lögðu stefndu yfirmatsgerðina fram. Niðurstaða hennar var í stuttu máli sú að varanlegur miski matsþola samkvæmt 4. gr. laga nr. 50/1993 teldist vera 40% - fjörutíu stig, en varanleg örorka samkvæmt 5. gr. laga nr. 50/1993 teldist vera 60% - sextíu stig. Tölulega sundurliðaði stefnandi bótakröfu sína upphaflega þannig: 1. Þjáningabætur: Rúmliggjandi 77 d x 2000 154.000 kr. Án þess að vera rúmliggjandi 313 x 960 300.480 kr. 2. Miskabætur: 5.511.000 x 75% 4.133.250 kr. 3. Bætur fyrir varanlega örorku: 6.217.060 x 106% x 12,595 x 60% 51.295.300 kr. 4. Tímabundin örorka: 5.751.858 kr. Samtals 61.634.888 kr. Tölulega útlistaði stefnandi nú aðalkröfu sína þannig: Þjáningabætur: Rúmliggjandi 77d x 1.870 143.990 kr. Ekki rúmliggjandi 313 x 1010 316.130 kr. Miskabætur: 5.751.500 x 40% 2.300.600 kr. Bætur fyrir varanlega örorku: 6.217.060 x 106% x 12.595 x 60%= 49.801.261 kr. Tímabundin örorka 5.751.858 kr. Samtals 58.313.839 kr. Tölulega útlistaði stefnandi nú varakröfu sína þannig: Þjáningabætur: Rúmliggjandi 77d x 1.870 143.990 kr. Ekki rúmliggjandi 313 x 1010 316.130 kr. Miskabætur: 5.751.500 x 40% 2.300.600 kr. Bætur fyrir varanlega örorku: 5.661.767 x 106% x 12.595 x 60%= 45.353.132 kr. Tímabundin örorka 5.751.858 kr. Samtals 53.865.710 kr. Tölulega útlistaði stefnandi nú þrautavarakröfu sína þannig: Þjáningabætur: Rúmliggjandi 77d x 1.870 143.990 kr. Ekki rúmliggjandi 313 x 1010 316.130 kr. Miskabætur: 5.751.500 x 40% 2.300.600 kr. Bætur fyrir varanlega örorku: 4.082 x 12.363 x 60%= 30.280.009 kr. Tímabundin örorka 5.751.858 kr. Samtals 38.792.587 kr. Stefnandi byggir á því að bætur fyrir þjáningar séu grundvallaðar á matsgerðinni [frá 25. nóvember 2003] og 3. gr. skaðabótalaga. Bætur fyrir miska kveðst stefnandi byggja á matsgerðinni og 4. gr. skaðabótalaga. Hann kveðst aðallega gera kröfu um að miski hans verði miðaður við 75% örorku, þ.e. staðal samkvæmt 2. mgr. 12. gr. almannatryggingalaga. Staðall þessi mæli þá færnisskerðingu sem hann hafi orðið fyrir vegna slyssins. Hann sé reistur á alþjóðlegum skilgreiningum á örorku sem tryggingafélög hér á landi séu bundin af samkvæmt alþjóðlegum skilmálum er Ísland hafi undirgengist. Í 4. gr. skaðabótalaga segi að einnig eigi að miða miska við þá erfiðleika sem áverkarnir valdi viðkomandi tjónþola. Miskatöflur mæli ekki slíka erfiðleika, sem verði því að meta sérstaklega. Þar komi staðall almannatryggingalaga til hjálpar, en hann hafi fulla lagastoð og sé byggður á alþjóðlegum skilgreiningum. Til vara kveðst hann byggja á að miskinn sé 40%. Bætur fyrir varanlega örorku kveðst stefnandi byggja á því að hafa ráðið sig í vinnu hjá stefnda, Granda hf., haustið 2001. Hafi hann verið ráðinn á skipið Ásbjörn RE-50 í september 2001 og verið skipverji á skipinu í 3 mánuði og 20 daga af árinu 2002 er hann slasaðist. Á þeim tíma hafi hann samkvæmt skattframtali haft 3.457.288 krónur í laun. Samkvæmt launamiðum frá réttargæslustefnda hafi brúttólaun hans með staðgengilslaunum til áramóta numið 6.217.060 krónum sem hann miði við sem árslaun. Þetta sé réttur mælikvarði samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga þar sem hann hafi, svo sem skattskýrslur staðfesti, verið í vinnu hjá ýmsum aðilum og haft rokkandi tekjur fyrir slysið. Til vara krefst hann þess að miðað verði við tekjur hans síðustu þrjú almanaksár fyrir slysið, sem hafi verið 4.209.506 krónur árið 1999, hækkun skv. launavst. 4.588.361 króna, 2.794.494 krónur árið 2000, hækkun skv. launavst. 2.962.163 krónur, og forskráðar tekjur 1.901.082 krónur árið 2001, hækkun skv. launavst. 1.958.114 krónur, samtals 9.508.638 krónur eða meðaltekjur 3.170.000 krónur. Bætur fyrir tímabundna örorku kveðst stefnandi byggja á því að samkvæmt bráðabirgðamatsgerð 17. mars 2003 hafi áverkar hans ekki verið komnir í jafnvægi á þeim tíma og þar ályktað að læknismeðferð taki að minnsta kosti hálft ár til viðbótar. Eigi hann því rétt til staðgengilslauna til 1. júní 2003. Einnig vísar hann til þess að dómkvaddir matsmenn hafi ályktað að stöðugleikapunkti hafi verið náð um mánaðamótin maí-júní 2003. Í sambandi við kröfu um bætur fyrir tímabundna örorku krefst stefnandi að miðað verði við laun sem staðgengill hans hafi haft eða hásetahlut á Ásbirni RE-50 á tímabilinu 21. júní 2002 til 1. júní 2003. Þennan tíma hafi hann verið óvinnufær og ekki fengið nokkra greiðslu frá stefnda. Staðgengilslaun hans fram að áramótum 2002/2003 hafi verið 2.979.912 krónur, en eftir áramótin og til 1. júní 2003 3.177.243 krónur eða samtals 6.147.155 krónur. Af þeirri fjárhæð beri að draga greidda tryggingu og orlof að fjárhæð 405.297 krónur og verði krafan þannig 5.751.858 krónur. Ekki megi lögum samkvæmt skerða þessa fjárhæð með afdreginni staðgreiðslu eða vegna annarra skatttengdra atriða eða atriða af svipuðum toga. Á því er byggt af hálfu stefnanda að hann hafi afsalað sér bótum frá Tryggingastofnun ríkisins og Lífeyrissjóði sjómanna. Dómkröfur hans verði því ekki skertar á grundvelli bóta frá þeim. Stefndi byggir á því að hafa greitt stefnanda skaðabætur að fullu fyrir það tjón sem stefnandi varð fyrir í vinnuslysi við störf sín um borð í Ásbirni RE-50 þann 20. apríl 2002. Stefndi byggir á því að útreikningur stefnanda á þjáningabótum vegna rúmlegu sé rangur. Fjárhæð þjáningabóta fyrir hvern dag eigi að nema 1.790 kr. (1300* 4522/3282). Þá beri að lækka þjáningabætur með vísan til lokamálsliðar 1. mgr. 3. gr. skaðabótalaga. Kröfu um lækkun miskabóta byggir stefndi á því að um mat á varanlegum miska skuli fara eftir 4. gr. skaðabótalaga og engin heimild að lögum sé fyrir því að víkja ákvæðum 4. gr. til hliðar. Samkvæmt 3. mgr. 10. gr. laganna skuli örorkunefnd semja töflur um miskastig. Þegar varanlegur miski er metinn sé höfð hliðsjón af töflum örorkunefndar að því marki sem unnt er, en til fyllingar þeim sé mati hagað þannig að samræmi náist. Ólíkar forsendur liggi til grundvallar staðli Tryggingastofnunar ríkisins. Kröfu um lækkun á bótum fyrir varanlega örorku byggir stefndi á því að við útreikning bóta verði tekjur stefnanda sjálfs, eins og þær eru tilteknar á skattframtölum síðustu þrjú almanaksár fyrir slys, lagðar til grundvallar, sbr. 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Ákvæði 2. mgr. 7. gr. laganna sé undantekningarregla sem skýra beri þröngt. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að óvenjulegar aðstæður séu fyrir hendi og að árslaun ákveðin á grunni 1. mgr. 7. gr. gefi ranga eða ósanngjarna mynd af framtíðartekjum hans. Útreikningum stefnanda á verðlagsbreytingum á viðmiðunartekjum mótmælir stefndi sérstaklega enda sé ekki tekið fram við hvaða vísitölustig er miðað. Þá byggir stefndi á því að draga beri frá bótum vegna varanlegrar örorku eingreiðsluverðmæti þeirra bóta er stefnandi á rétt á úr almannatryggingum sem og 40% af eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris, sem hann á rétt til úr lífeyrissjóði, sbr. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Vísað er til þess að stefnanda beri samkvæmt meginreglum skaðabótaréttar að takmarka tjón sitt. Honum sé því skylt að þiggja þær greiðslur, sem hann á rétt til frá almannatryggingum sem og úr lífeyrissjóði, vegna afleiðinga slyssins. Telji dómurinn að ákvarða eigi bætur vegna varanlegrar örorku á grundvelli 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, byggir stefndi á, að í öllu falli beri aldrei að ákvarða árslaun hærri en hámark skv. 4. mgr. 7. gr. kveður á um. Stefndu mótmæla kröfu um tímabundið atvinnutjón. Stefnandi hafi þegar fengið greiddar bætur vegna tímabundins atvinnutjóns að fjárhæð 3.640.248 krónur auk kauptryggingar og orlofs að fjárhæð 405.297 krónur. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir frekari tekjumissi en þegar hefur verið bættur. Því er mótmælt að miða skuli tímabundið tekjutap við staðgengilslaun. Stefnandi hafi ekki verið fastráðinn hjá stefnda og legið hafi fyrir að hann yrði ekki ráðinn til afleysinga á Ásbirni RE-50 sumarið 2002 eða um haustið. Þá er því mótmælt að stefnandi hafi mátt gera ráð fyrir að fara í allar veiðiferðir skipsins. Stefndu byggja á því að frá greiðslum vegna tímabundins atvinnutjóns beri að draga dagpeninga og aðrar bætur frá opinberum tryggingum sem og 60% af greiðslum úr lífeyrissjóði og greiðslum úr sjúkrasjóði samkvæmt 2. mgr. 2. gr. skaðbótalaga. Stefndu vísa til þess að bætur fyrir tímabundið atvinnutjón séu skattskyldar samkvæmt 7. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 7. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og eignarskatt. Bætur fyrir tímabundið atvinnutjón falli ekki undir 2. tl. 28. gr. laganna. Réttargæslustefnda beri því að halda eftir lögboðnum afdrætti opinberra gjalda af greiðslum vegna tímabundins atvinnutjóns með vísun til laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda. Samkvæmt 3. tl. 5. gr. laga nr. 45/1987 teljist skaðabætur vegna atvinnutaps eða launamissis laun samkvæmt lögunum. Afdráttur opinberra gjalda af launum eigi að fara fram, skv. 16. gr. laga nr. 45/1987, þegar laun eru borguð út eða færð launamanni til tekna vegna ákveðins greiðslutímabils. Gunnar Atli Överby gaf skýrslu símleiðis fyrir rétti. Hann sagði m.a. að hann hefði verið samskipa stefnanda þegar stefnandi slasaðist á Ásbirni RE-50. Kvaðst hann hafa verið á skipinu í nokkur ár áður en slysið varð. Aðspurður kvaðst hann telja að stefnandi hafi verið fastráðinn á skipið. Hann kvaðst hafa stundað sjó í rúm þrjátíu ár og aldrei fengið skriflega pappíra um fastráðningu á skip en talið sig fastráðinn þegar hann var búinn að vera nokkrar vikur án þess að vera sendur í land. Gunnar sagði að veiðitúrum á Ásbirni RE-50 hafi verið þannig hagað að veiðitúrinn hafi verið frá tveimur sólahringum upp í viku. Stoppað hafi verið í tvo til þrjá daga í landi eftir aðstæðum. Ekki hafi það fyrirkomulag verið tíðkað að skipsmenn tækju ákveðin frí á ákveðnum fresti, t.d. annan eða þriðja hvern túr. Hann sagði að lausráðnir menn hafi verið á skipinu er komu og fóru, en stefnanda taldi hann ekki hafa verið einn af þeim. Hann kvað sumarfrí hafa verið tekið þegar skipið fór í slipp í um það bil mánaðartíma. Gunnar sagði að mjög hafi verið sótt í að vera í skipsplássi á Ásbirni RE-50, menn hefðu haft góðar tekjur þar. Aðspurður sagði Gunnar að ekki hafi tíðkast á Ásbirni RE-50 að menn tækju svokallaða frítúra, menn hafi tekið frí eftir aðstæðum og þörfum. Hann kvaðst ekki muna eftir að stefnandi hafi farið í land á meðan hann var samskipa stefnanda. Hann kvaðst sjálfur ekki hafa sleppt nema einum til tveimur túrum á ári enda hafi verið góð frí á milli, stoppað yfir sumartímann og stuttar veiðiferðir, skipið hafi aflað mikið á stuttum tíma og menn fengið tveggja til þriggja daga frí á milli túra. Björn Magnússon gaf skýrslu símleiðis fyrir rétti. Hann sagði m.a. að hann hefði farið einn túr á Ásbirni RE-50, verið lausráðinn og farið túrinn fyrir stefnanda. Hann kvaðst hafa ætlað að stefnandi væri fastráðinn á skipinu. Skipstjórinn á Ásbirni RE-50 hafi haft samband við hann og spurt hann hvort hann gæti farið túrinn fyrir stefnanda. Ályktunarorð: Bótafjárhæð stefnanda samkvæmt útreikningi réttargæslustefnda, Sjóvá-Almennum tryggingum hf., er samtals 25.911.730 kr. Þetta er jafnframt sú fjárhæð sem stefnandi viðurkennir að hafa fengið greidda upp í stefnukröfu sína ekki síðar en 10. janúar 2005. Samkvæmt því hefur stefnandi fengið greiddar 460.120 kr. í þjáningabætur upp í kröfu um þjáningabætur að fjárhæð 454.480 kr. með 4,5% ársvöxtum frá slysdegi 20. apríl 2002 til 28. nóvember 2003, en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags. Þá hefur stefnandi fengið greiddar 2.300.600 kr. í miskabætur upp í kröfu um miskabætur að fjárhæð 4.133.250 kr. með 4,5% ársvöxtum frá slysdegi 20. apríl 2002 til 28. nóvember 2003, en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags. Þá hefur stefnandi fengið greiddar 17.686.871 kr. upp í kröfu um bætur fyrir varanlega örorku að fjárhæð 51.295.300 kr. með 4,5% ársvöxtum frá slysdegi 20. apríl 2002 til 28. nóvember 2003, en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags. Þá hefur stefnandi fengið greiddar 3.784.197 kr. upp í kröfu um bætur fyrir tímabundna örorku að fjárhæð 5.751.858 kr. með 4,5% ársvöxtum frá slysdegi 20. apríl 2002 til 28. nóvember 2003, en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags. Þá hefur stefnandi fengið greiddar 1.679.942 kr. upp í framangreinda kröfu um vexti. Samkvæmt þessu verður að ætla að stefnandi hafi að fullu fengið greidda kröfu sína um þjáningabætur. Varanlegur miski stefnanda var bæði af dómkvöddum matsmönnum og dómkvöddum yfirmatsmönnum metinn fjörutíu stig. Ekki er deilt um að 2.300.600 kr. séu fullar bætur stefnanda fyrir varanlegan miska, þegar bætur þessar eru byggðar á niðurstöðu matsmanna. Kröfu stefnanda um að miða eigi bætur fyrir varanlegan miska við staðal samkvæmt 2. mgr. 12. gr. almannatryggingalaga, eða 75% örorku, fær ekki stoð í gildandi skaðabótalögum nr. 50/1993, sbr. lög nr. 37/1999. Stefnandi telur að við ákvörðun bóta fyrir varanlega örorku hans vegna slyssins eigi skv. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993 að taka mið af brúttólaunum hans með staðgengilslaunum árið 2002, alls að fjárhæð 6.217.060 kr., enda megi telja allar líkur fyrir því, að hann hefði verið skipverji á Ásbirni RE-50 til frambúðar, hefði hann ekki orðið fyrir slysinu 20. apríl 2002. Til vara gerir stefnandi kröfu um að miðað verði við tekjur hans síðustu þrjú almanaksár fyrir slysið eftir reglum 1. mgr. 7. gr. sömu laga, samtals 9.508.638 kr., eða meðaltekjur 3.170.000 kr. Fallist verður á með stefnda að stefnandi hafi ekki sýnt fram á óvenjulegar aðstæður er með réttu kalli á annan mælikvarða um líklegar framtíðartekjur stefnanda en leiðsögn ákvæðis 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga mælir fyrir um. Réttargæslustefndi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., reiknar með hærri meðaltekjum stefnanda síðustu þrjú almanaksár fyrir slysið en stefnandi miðar sjálfur við í varakröfu sinni um bætur fyrir varanlega örorku, eða 4.082.074 kr. Þá hefur stefnandi ekki hnekkt útreikningum tryggingastærðfræðings á eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris stefnanda er liggur fyrir í málinu. Verður því að telja að stefnandi hafi fengið fullar bætur með þeim greiðslum sem hann hefur þegar tekið á móti frá tryggingarfélaginu fyrir varanlega örorku. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 19/1985 skal útgerðarmaður sjá um að gerður sé skriflegur ráðningarsamningur við skipverja. Ekki var gerður skriflegur samningur við stefnanda um skipsrúm og hefur stefndi ekki með öðrum hætti sýnt fram á að stefnandi hafi verið lausráðinn. Verður því að telja að stefnandi hafi verið fastráðinn á skipið. Full laun stefnanda samkvæmt launaseðlum frá 22. apríl 2002 til 31. maí 2003 eru 7.020.297 kr. Ekki er tölulegur ágreiningur um að frá þeirri fjárhæð dragast 2.168.647 kr. samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 50/1993. Þá hefur stefnandi þegar fengið greiddar 4.851.634 kr. fyrir tekjutap vegna tímabundins atvinnutjóns. Samkvæmt 2. tl. 7. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. nú lög nr. 90/2003, teljast skaðbætur vegna tímabundins atvinnutjóns til tekna. Skylda réttargæslustefnda til að halda eftir staðgreiðslu af þeim bótum byggist á 15. og 20. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, en samkvæmt 7. gr. þeirra laga telst réttargæslustefndi til launargreiðanda, sbr. 3. og 7. tl. 5. gr. laganna. Með vísun til 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993, sbr. 4. gr. laga nr. 37/1999, er fallist á með stefnda að draga beri frá bótakröfu stefnanda á hendur stefnda vegna varanlegrar örorku eingreiðsluverðmæti þeirra bóta, sem stefnandi á rétt á úr almannatryggingum sem og 40% af reiknuðu eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris úr Lífeyrissjóði sjómanna sem stefnandi á rétt á, enda þótt hann hafi með sérstökum yfirlýsingum afsalað sér rétti til þessara bóta. Með einhliða yfirlýsingum í þessa veru getur stefnandi ekki haft áhrif á rétt sinn til frekari skaðabóta úr hendi stefnda. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu bera skaðabótakröfur dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr. laganna að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Þá segir að dómstólar geti þó, ef sérstaklega stendur á, ákveðið annan upphafstíma dráttarvaxta. Stefnandi sendi síðustu upplýsingar til réttargæslustefnda um réttindi sín hjá lífeyrissjóðum 1. desember 2004, en þær upplýsingar voru nauðsynlegar til að bætur yrðu gerðar upp með réttum hætti að teknu tilliti til frádráttarliða, sbr. 2. mgr. 2. gr. og 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Upphafsdagur dráttarvaxta verður því talinn 1. janúar 2005. Samkvæmt framansögðu verður talið að réttargæslustefndi hafi greitt stefnanda fullar bætur með lokagreiðslum sínum til stefnanda í janúar 2005. Rétt er að aðilar beri hver sinn kostnað af málinu, en um gjafsóknarkostnað stefnanda fer eins og í dómsorði greinir. Páll Þorsteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Stefndi, Grandi hf., er sýkn af kröfum stefnanda, Ara Sigurðssonar. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutnings-þóknun lögmanns stefnanda, Steingríms Þormóðssonar hrl., 273.500 krónur.

Mál nr. 697/2010

Kærumál Börn Barnavernd Gjafsókn Sératkvæði

Hinn 23. nóvember sl. barst Héraðsdómi Reykjaness krafa sóknaraðila, A, kt. [...], til heimilis að [...], [...], dagsett 21. nóvember, um að felldur verði úr gildi úrskurður varnaraðila, B, [...], [...], sem kveðinn var upp í máli sóknaraðila 18. nóvember 2010. Málið var tekið til úrskurðar að lokinni aðalmeðferð þess.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. desember 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 13. desember 2010 þar sem staðfestur var úrskurður varnaraðila um að vista son sóknaraðila, C, fæddan [...], á vegum varnaraðila í allt að tvo mánuði, frá og með 18. nóvember 2010. Kæruheimild er í 1. mgr. 64. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður varnaraðila um að vista barnið utan heimilis verði ógiltur og að varnaraðila verði gert að afhenda sér barnið þegar í stað. Þá krefst hún þess að kostnaður vegna skýrslu sálfræðinga 6. desember 2010, sem hún aflaði um heilsufar sitt fyrir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar, verði talinn til gjafsóknarkostnaðar í héraði. Loks krefst hún kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem hún nýtur fyrir Hæstarétti. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Ljóst er af vottorði barnalæknanna D og E og skýrslu þess síðarnefnda fyrir héraðsdómi að sonur sóknaraðila, en hann er fyrirburi sem átt hefur við veikindi að stríða, mun þurfa á mikilli og nákvæmri umönnun að halda næstu vikurnar. Þá er það niðurstaða ítarlegrar sálfræðilegrar matsgerðar F 4. nóvember 2010 að sóknaraðili glími við vanda sem hana sjálfa skorti innsæi í og sé mun alvarlegri og flóknari en þegar um einfalda [...] sé að ræða. Frekari greiningar sé þörf en fyrirliggjandi upplýsingar bendi til ótilgreindrar [...]. F kveðst aðeins geta dregið þær ályktanir að sóknaraðili sé ekki fær um að annast son sinn þannig að velferð hans og þroski séu tryggð. Af læknabréfi G 6. desember 2010 og skýrslu sálfræðinganna H og I sama dag verður ráðið að lyfjameðferð síðustu vikur kunni að hafa skilað einhverjum árangri varðandi andlega hagi sóknaraðila. Þegar til þess er litið hversu óljósar þessar vísbendingar eru fá þær engu breytt um að þær ályktanir um umönnunarþörf drengsins og hæfni móður sem dregnar verða af framangreindum gögnum. Með vísan til þess og þar sem hinar umdeildu ráðstafanir varnaraðila eru til skamms tíma verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest um annað en gjafsóknarkostnað. Fallist er á kröfu sóknaraðila um að til gjafsóknarkostnaðar í héraði teljist kostnaður hennar við öflun sálfræðilegrar skýrslu 6. desember 2010. Kærumálskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en gjafsóknarkostnað. Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, A, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar í héraði, sem ákveðin var í hinum kærða úrskurði, og þóknun lögmannsins fyrir Hæstarétti, sem ákveðst 200.000 krónur. Fyrir liggur að sóknaraðili hóf að læknisráði, eftir að F sálfræðingur skrifaði sálfræðilega matsgerð 4. nóvember 2010, lyfjatöku til að fást við sálræna erfiðleika sem hún hafði átt við að glíma og lýst er í hinum kærða úrskurði. Við meðferð málsins í héraði lá fyrir læknabréf G geðlæknis 6. desember 2010 þar sem meðal annars kemur fram að ástand sóknaraðila hafi breyst til batnaðar „til mikilla muna eftir að hún var sett á [...] - og geðdeyfðarlyf og virkni lyfja hafin.“ Taldi læknirinn að æskilegt væri að endurmeta vanhæfni hennar sem móður í ljósi ofangreindra staðreynda. Ekkert hafi komið fram í viðtali við sóknaraðila sem bendi til þess að hún væri vanhæf móðir. Þá lá einnig fyrir í héraði sálfræðileg skýrsla dagsett sama dag 6. desember 2010, þar sem tveir sálfræðingar gefa að ósk lögmanns sóknaraðila umsögn um sóknaraðila eftir að sálfræðingarnir höfðu átt viðtöl við hana. Í skýrslunni er þess getið að annar þessara sérfræðinga hafi haft sóknaraðila til meðferðar á árinu 2009. Í skýrslunni er að því vikið að sóknaraðili hafi tekið lyf sem sagt er virka bæði á þunglyndis- og kvíðaeinkenni. Hafi lyfin haft góð áhrif á líðan sóknaraðila. Þá kemur fram í skýrslunni að höfundar hennar draga í efa réttmæti nokkurra ályktana um andlegt ástand sóknaraðila sem dregnar eru í skýrslu F 4. nóvember 2010. Í forsendum hins kærða úrskurðar, sem kveðinn var upp 13. desember 2010, kemur fram að sýnt þyki „að sóknaraðili hafi náð talsverðum árangri á síðustu dögum.“ Af forsendunum verður síðan ráðið að héraðsdómari taldi sér bera að leggja mat á hvort úrskurður varnaraðila 18. nóvember 2010 hafi verið lögmætur, eins og komist er að orði, þegar hann var kveðinn upp. Verður ekki betur séð en héraðsdómari hafi staðfest úrskurðinn á þessari forsendu og þá ekki tekið tillit til nýrra gagna sem fram voru komin og bentu gátu til þess að heilsufar sóknaraðila hefði batnað eftir að hún hóf lyfjatöku og hæfni hennar til að annast barn sitt hefði breyst til batnaðar. Telja verður að við úrlausn mála af því tagi sem hér um ræðir fyrir dómi verði að leggja til grundvallar mat á aðstæðum þegar úrskurður eða dómur er upp kveðinn. Leiðir þetta af eðli málsins og hefur að auki stoð í nokkrum ákvæðum barnaverndarlaga nr. 80/2002 þar sem kveðið er á um að ráðstafanir barnaverndarnefnda samkvæmt lögunum skuli ekki standa lengur en þörf krefji. Í 26. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 er kveðið á um úrræði, sem barnaverndarnefnd getur gripið til án samþykkis foreldra, en ganga skemur en 27. gr. laganna um vistun barns utan heimilis. Má nefndin samkvæmt þessari heimild meðal annars kveða á um eftirlit með heimili og gefa fyrirmæli um aðbúnað og umönnun barns, meðal annars um læknisþjónustu, rannsókn, meðferð eða þjálfun þess. Úrræði 26. gr. barnaverndarlaga hafa ekki verið reynd í máli sóknaraðila og barns hennar eftir að sóknaraðili hóf lyfjatöku með þeim góða árangri sem málsgögnin benda til. Ljóst er að ákvörðun um að skilja drenginn frá sóknaraðila gegn vilja hennar og móður hennar, sem hún býr hjá, er afar íþyngjandi fyrir fjölskylduna. Tel ég að leita beri nú hinna vægari úrræða, svo sem lög heimila, til að bregðast við þeim vanda, sem vissulega er fyrir hendi, meðal annars með því að hafa eftirlit með heimili sóknaraðila og aðbúnaði drengsins. Engan veginn er loku fyrir það skotið, að úrræði samkvæmt 26. gr. barnaverndarlaga kunni að nægja til að ná þeim markmiðum sem að er stefnt með úrskurði varnaraðila 18. nóvember 2010. Er raunar hugsanlegt að þau geti, ef allt gengur vel, verið líklegri til varanlegs árangurs fyrir barnið og sóknaraðila heldur en þau úrræði sem gripið hefur verið til. Ég tel því, eins og hér stendur á, og með vísan til 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga sem og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 38. gr. barnaverndarlaga, að ekki skuli beita heimildum 27. gr. laga nr. 80/2002 um vistun barns utan heimilis, fyrr en að fullreyndu úrræði samkvæmt 26. gr. laganna. Niðurstaða mín er því sú, að fella beri hinn kærða úrskurð úr gildi. Ég er sammála meirihluta dómara um kærumálskostnað og gjafsóknarkostnað sóknaraðila í héraði og fyrir Hæstarétti.

Mál nr. 550/2015

Fangelsi Refsiheimild Stjórnarskrá Ákæra Frávísun frá héraðsdómi að hluta

X var ákærður fyrir brot gegn 81. gr., sbr. 1. og 4. tölulið 1. mgr. 52. gr., þágildandi laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga og lögum nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni með því að hafa reynt að smygla inn í fangelsið að Litla Hrauni þremur lyfjatöflum. Talið var að einskorða yrði 1. tölulið 1. mgr. 52. gr. laga nr. 49/2005 við muni eða efni, sem almennt væri refsivert að hafa í vörslum sínum, svo sem þau ávana- og fíkniefni sem talin væru upp í 6. gr. laga nr. 65/1974, en umrætt lyf féll ekki þar undir. Þá væri í 4. tölulið ekki lýst á neinn hátt þeim munum og efnum sem bannað væri að smygla inn í fangelsi, heldur miðað við hluti sem fanga væri óheimilt að hafa í vörslum sínum eða klefa samkvæmt reglum fangelsa nr. 54/2012 sem settar væru af Fangelsismálastofnun á grundvelli 80. gr. laga nr. 49/2005. Var talið að svo víðtækt framsal til stjórnvalds bryti í bága við 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar um skýrleika refsiheimilda. Var X því sýknaður af sakargiftum samkvæmt 81. gr., sbr. 1. mgr. 52. gr., laga nr. 49/2005. Þá var málinu vísað sjálfkrafa frá héraðsdómi að því er varðaði brot gegn lögum nr. 65/1974 þar sem í verknaðarlýsingu ákæru var ekki lýst broti gegn þeim lögum, sbr. c. lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir EiríkurTómasson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari.Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 11. ágúst 2015. Af hálfuákæruvaldsins er þess krafist að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru að öðruleyti en því að fallið er frá heimfærslu brots hans til 3. töluliðar 1. mgr.52. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga. Þá er gerð krafa um að refsingákærða verði þyngd.Ákærði krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms, til vara að honumverði ekki gerð refsing, en að því frágengnu að hann verði dæmdur til vægusturefsingar sem lög leyfa. Í fyrirmælum 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnarum að engum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi,sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað, felst aðheimild til beita mann refsingu verður ekki einungis að styðjast við sett lög,heldur verður hún einnig að vera nægjanlega skýr og fyrirsjáanleg. Í því efninægir að löggjafinn kveði með almennum hætti á um að háttsemi varði refsinguþótt hann feli síðan stjórnvaldi, til dæmis ráðherra sem æðsta handhafaframkvæmdarvalds, að útfæra regluna nánar í stjórnvaldsfyrirmælum.Samkvæmt 81. gr. þágildandi laga um fullnusturefsinga, nr. 49/2005, var það lýst refsivert ef maður smyglaði eða reyndi aðsmygla til fanga munum eða efnum sem getið var í 1. mgr. 52. gr. laganna oghann vissi eða mátti vita að fanga væri óheimilt að hafa í fangelsi. Eftirþeirri málsgrein tók forstöðumaður fangelsis ákvörðun um leit í klefa fanga efgrunur léká að þar væri að finna muni eða efni sem meðal annars væri refsivert að hafa í vörslumsínum, sbr. 1. tölulið, eða fanga væri óheimilt að hafa í vörslum sínum eða íklefa samkvæmt reglum fangelsis. Viðúrlausn um það hvort lýsing 81. gr. á þeirri háttsemi, sem refsing var lögðvið, þar sem að hluta var vísað til 1. mgr. 52. gr., hafi fullnægt áðurgreinduskilyrði 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar um skýrleika refsiheimilda verðurað skýra síðarnefndu greinina fremur þröngt en rúmt. Í því samhengi verður aðeinskorða ákvæðið í 1. tölulið við muni eða efni, sem almennt er refsivert að hafaí vörslum sínum, svo sem þau ávana- og fíkniefni sem talin eru upp í 6. gr.laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni, sbr. 1. mgr. 2. gr. þeirra laga. Í 4.tölulið var munum og efnum ekki lýst á neinn hátt, heldur miðað við þá hluti,sem fanga var óheimilt að hafa í vörslum sínum eða klefa samkvæmt reglumfangelsis, sbr. 8. gr. reglna fangelsa nr. 54/2012 sem settar voru afFangelsismálastofnun á grundvelli 80. gr. laga nr. 49/2005. Slík heimild til aðsetja stjórnvaldsfyrirmæli um þetta efni studdist við það lögmæta sjónarmið aðnauðsyn beri til að halda uppi lögum og reglu í fangelsum. Á hinn bóginn brautsvo víðtækt framsal til stjórnvalds, þar sem því var falið að setja efnisreglurfrá grunni í stað þess að útfæra nánar lýsingu á refsiverðri háttsemi sem mæltvar fyrir um í lögum, í bága við grundvallarreglu 1. mgr. 69. gr.stjórnarskrárinnar um skýrleika refsiheimilda.Samkvæmt því, sem að framan greinir, verðurákærða ekki refsað fyrir þá háttsemi að hafa ætlað að smygla inn í fangelsið aðLitla Hrauni þeim þremur lyfjatöflum, sem í ákæru greinir, á grundvelli 81.gr., sbr. 1. mgr. 52. gr., laga nr. 49/2005. Af þeim sökum verður hann sýknaðuraf þeim sakargiftum. Mælt er fyrir um það í c. lið 1. mgr. 152. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að greina skuli í ákæru svo glöggt semverða má hver sú háttsemi er sem ákært er út af, heiti brots að lögum og aðraskilgreiningu á því, enda má samkvæmt 1. mgr. 180. gr. laganna ekki dæma ákærðafyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir. Í verknaðarlýsingu ákæru er ekkilýst broti gegn lögum nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni. Vegna þessa annmarkaá ákærunni verður að vísa málinu sjálfkrafa frá héraðsdómi að því er varðarbrot gegn þeim lögum. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal veraóraskað.Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úrríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, sem ákveðinverða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður að öðru leyti enþví að máli þessu er vísað frá héraðsdómi að því er varðar brot gegn lögum nr.65/1974 um ávana- og fíkniefni.Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úrríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða, Stefáns Karls Kristjánssonarhæstaréttarlögmanns, 372.000 krónur. Dómur HéraðsdómsSuðurlands 17. júlí 2015.Mál þetta, sem þingfest var 17. október2013, er höfðað með ákæru lögreglustjórans á Selfossi dagsettri 9. september2013 á hendur X, kt. [...], [...], [...]„fyrir brot á lögumum fullnustu refsingameð því að hafa laugardaginn 2. mars 2013 smyglað inn ífangelsið að Litla Hrauni á Eyrarbakka þremur lyfjatöflum er innihéldu ávana-og fíkniefnið Oxazepam með því að henda töflunum yfir öryggisgirðingufangelsisins og ætlað sér þannig að afhenda ótilgreindum fanga/föngum umræddarlyfjatöflur á ólögmætan hátt.Telst háttsemi ákærða varða við 81. gr. laga um fullnusturefsinga nr. 49, 2005 sbr. 1., 3. og 4. tl. 1. mgr. 52. gr. sömu laga sbr. 1.mgr. 8. gr. reglna fangelsa nr. 54/2012 sem birtar voru í B-deildStjórnartíðinda þann 26. janúar 2012 og 3. gr., sbr. 5. gr. laga um ávana- ogfíkniefni nr. 65, 1974, sbr. fylgiskjal I með reglugerð nr. 789/2010 um breytinguá reglugerð nr. 233/2001. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og tilgreiðslu alls sakarkostnaðar.“Mál þetta var, svo sem fyrr greinir,þingfest 17. október 2013 og dæmt 5. desember 2013. Var dómi héraðsdóms áfrýjaðtil Hæstaréttar og með dómi réttarins í máli nr. 122/2014, uppkveðnum 18. júní2014, var hinn áfrýjaði dómur ómerktur og málinu vísað heim í hérað tillöglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.Var málið dæmt á ný í héraðsdómi 15. október2014 en með dómi Hæstaréttar uppkveðnum 7. maí 2015 í málinu nr. 732/2014 vardómur héraðsdóms frá 15. október 2014 ómerktur og málinu vísað heim í hérað tillöglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.Var málið tekið fyrir á ný þann 20. maí 2015og sótti þá skipaður verjandi ákærða þing, en ákærði kom ekki fyrir dóminn. Varmálinu frestað og tekið fyrir á ný 27. maí 2015 og kom þá ákærði fyrir dóminnog neitaði sök. Aðalmeðferð málsins fór fram 23. júní 2015 og var málið tekiðtil dóms að henni lokinni.Af hálfu ákæruvalds eru gerðar sömudómkröfur og að ofan greinir.Af hálfu ákærða er þess krafist að hannverði sýknaður af öllum kröfum ákæruvalds, en til vara að honum verði ekki gerðsérstök refsing. Þá er krafist málsvarnarlauna úr ríkissjóði, aukferðakostnaðar skipaðs verjanda ákærða.Málsatvik:Samkvæmt frumskýrslu var tilkynnt fráfangelsinu Litla Hrauni að sést hafi til manns sem hafi komið að girðinguumhverfis fangelsið og kastað einhverju yfir girðinguna. Í rannsóknargögnum kemur fram að ílögregluskýrslu hafi ákærði kannast við að hafa hent nefndum töflum inn á lóðfangelsisins og hafi töflurnar verið ætlaðar ótilgreindum föngum. Kemurjafnframt fram að töflurnar hafi verið efnagreindar hjá Rannsóknastofu HáskólaÍslands í lyfja- og eiturefnafræði og hafi þær að útliti verið áþekkarsérlyfinu Sobril 10 mg sem innihaldi oxazepam. Hafi greinst í töflunum efniðoxazepam sem sé virka efnið í Sobril sem sé skráð sérlyf á Íslandi. Sé þaðlyfseðilsskylt og teljist til ávana- og fíkniefna sbr. fylgiskjal I meðreglugerð nr. 789/2010 um (6.) breytingu á reglugerð nr. 233/2001 um ávana- ogfíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni, en það teljist þó ekki til ávana- ogfíkniefna sem óheimil séu á íslensku yfirráðasvæði.Framburður viðaðalmeðferð:Ákærði skýrði svo frá við aðalmeðferð að hannhafi kastað einhverjum töflum þarna yfir. Kvaðst ákærði lítið muna eftir þessu.Um hafi verið að ræða Sobril töflur að því er ákærða minnti. Ekki kvaðst ákærðimuna í hvernig pakkningum þetta hafi verið. Hann hafi kastað þessu yfirgirðinguna umhverfis fangelsið Litla Hrauni. Hann hafi viljað með þessu gefastrákunum, þ.e. föngunum, smá gjöf. Aðspurður um hvers vegna hann hafi ekkibara farið í heimsókn í fangelsið til þess kvaðst ákærði ekki mega koma þangaðí heimsókn, en ákærði afplánar nú refsingu í fangelsinu. Töflurnar hafi ekkiverið ætlaðar neinum sérstökum. Ekkert kvaðst ákærði þekkja efnið oxazepam semsé í töflunum skv. matsgerð. Ekki kvaðst ákærði muna hvernig þessar töflur hafiverið komnar í hans hendur. Aðspurður hvort hann hafi fengið töflurnar frálækni kvað ákærði þær örugglega vera komnar annars staðar frá. Þessu hafi ekkiverið ávísað á ákærða. Eftir að ákærði hafi kastað töflunum yfir girðingunakvaðst hann hafa verið á heimleið en verið tekinn á leiðinni. Ekki kvaðstákærði muna með hverjum hann hafi verið. Kvaðst ekki kannast við að hafa veriðí dökkgrænni bifreið. Ákærði kvaðst ekki taka svona lyf. Kannaðist við að hafagefið vettvangsskýrslu sem hann hafi undirritað og kannaðist við undirritunsína á skýrsluna. Ákærði kvað þetta lyf ekki vera bannað í fangelsinu og kvað það vera gefið föngum þar.Kvaðst þekkja það að fólk mætti ekki koma með þetta lyf inn í fangelsið tilfanga. Vitnið A lögreglumaður kom fyrir dóminn viðaðalmeðferð og skýrði frá því að haft hafi verið samband við lögreglu fráfangelsinu Litla Hrauni og tilkynnt um mann sem hafi hent pakka yfirgirðinguna. Maðurinn hafi svo hlaupið burt og inn í bíl og verið ekið vestureftir þorpinu á Eyrarbakka. Vitnið hafi farið ásamt öðrum lögreglumanni en ekkináð bifreiðinni. Lögreglumennirnir hafi farið að Litla Hrauni og talað þar viðvarðstjóra sem hafi sýnt þeim myndir úr öryggismyndavél þar sem hafi sést maðurhenda einhverju yfir girðinguna og farið svo í bifreið. Hafi lögreglan íReykjavík svo stöðvað bifreiðina rétt utan Reykjavíkur. Hafi lögreglumennirnirfarið og talað við fólkið í bifreiðinni og maður í farþegasæti strax viðurkenntað hafa hent einhverju yfir girðinguna. Hafi hann sagst hafa verið einn aðverki en bílstjórinn hafi engan þátt átt í þessu og ekki heldur vinkonafarþegans, sem einnig hafi verið í bifreiðinni. Svo hafi verið tekin skýrsla afmanninum, þ.e. ákærða, á vettvangi og hann gengist við þessu. Hafi ákærðikannast við að þetta hafi verið 2-3 töflur af einhverju lyfi, en ákærði hafiverið eitthvað óhress með framkvæmd lyfjagjafar í fangelsinu. Eftirskýrslugjöfina hafi ákærði verið frjáls ferða sinna. Hafi lögreglan svo fariðaftur í fangelsið og fengið töflurnar afhentar og farið svo með málið íhefðbundna afgreiðslu hjá rannsóknardeildinni. Ákærði hafi ritað undirvettvangsskýrsluna í viðurvist lögreglumannanna. Aðspurður kvaðst vitnið ekkimuna hvort eyewitness búnaður hafi verið í gangi í lögreglubifreiðinni.Vitnið B verkefnastjóri hjá rannsóknarstofuí lyfja- og eiturefnafræði við Háskóla Íslands gaf skýrslu við aðalmeðferðgegnum síma. Vitnið staðfesti matsgerð sína. Hafi komið eitt sýni sem hafiverið tvær hvítar töflur og hafi innihaldið oxazepam. Hafi þetta verið sérlyfiðSobril. Það sé lyfseðilsskylt og fáist ekki nema eftir ávísun læknis. Sumávana- og fíkniefni séu leyfileg þannig að læknir megi ávísa þeim. Þetta séleyfilegt lyf, en lyfseðilsskylt. NiðurstaðaÍ máli þessu er ákærða gefið að sök brot álögum um fullnustu refsinga nr. 49/2005 með því að hafa smyglað tilteknumtöflum inn í fangelsið Litla Hrauni með því að henda þeim yfir girðinguumhverfis fangelsið og ætlað sér þannig að afhenda þær ótilgreindum fanga eðaföngum á ólögmætan hátt.Ákærði hefur kannast við að hafa kastaðtöflunum yfir girðinguna og er ljóst af framburði hans að hann ætlaðist til aðþær kæmust í hendur fanga. Framburður vitnisins A lögreglumanns styður þetta.Í ákæru er háttsemi ákærða talin varða við81. gr. laga nr. 49/2005, sbr. 1., 3. og 4.tl. 1. mgr. 52. gr. sömu laga sbr.1. mgr. 8. gr. reglna fangelsa nr. 54/2012 og 3. gr., sbr. 5. gr. laga umávana- og fíkniefni nr. 65, 1974, sbr. fylgiskjal I með reglugerð nr. 789/2010um breytingu á reglugerð nr. 233/2001.Í 81. gr. laga nr. 49/2005 segir að „Sá sem smyglar eða reynir að smygla tilfanga munum eða efnum sem getið er í 1. mgr. 52. gr. og hann veit eða má vitaað fanga er óheimilt að hafa í fangelsi skal sæta sektum eða fangelsi allt aðsex mánuðum nema þyngri refsing liggi við samkvæmt öðrum lögum.“ Í 1. mgr. 52. gr. laganna segir að „Forstöðumaður fangelsis tekurákvörðun um leit í klefa fanga ef grunur leikur á að þar sé að finna muni eðaefni sem: 1.refsivert er að hafa í vörslum sínum, 2. hafa orðið til við refsiverðanverknað,3. smyglað hefur verið inn í fangelsið,4. fanga er óheimilt að hafa í vörslum sínumeða í klefa samkvæmt reglum fangelsis.”Í refsiákvæði þvísem vísað er til í ákærunni, þ.e. 81. gr. laga nr. 49/2005 er ekki efnisreglaum að refsivert sé að smygla í fangelsi lyfjum eða öðrum tilgreindum hlutum,eða henda þeim yfir girðingu umhverfis fangelsi. Efnislega vísar ákvæðið um innihald sitt til52. gr. laganna. Ekki er heldur aðfinna slíka reglu í 1., 3. eða 4. tl. 1. mgr. 52. gr. laga nr. 49/2005, semvísað er til í ákæru og í 81. gr. laganna.Í 1. tl. 52. gr. ervísað til hluta sem refsivert er að hafa í vörslum sínum. Fyrir liggur að lyfiðoxazepam er ekki efni sem fortakslaust er bannað og refsivert að hafa í vörslumsínum á íslensku yfirráðasvæði. Fyrir liggur þvert á móti sbr. framburðvitnisins B að um er að ræða lyf sem er löglegt á Íslandi. Ekkert kemur fram umþað í ákærunni að vörslur ákærða á töflunum hafi verið refsiverðar. Verðurákærða því ekki refsað á grundvelli þessa ákvæðis. Í 3. tl. 52. gr.segir að bannað sé að hafa í vörslum sínum hluti sem smyglað hefur verið inn ífangelsið, en fyrir liggur að nefndum töflum hafði ekki verið smyglað inn ífangelsið áður en ákærði henti þeim yfir girðinguna. Verður því ekki talið aðákærði hafi gerst brotlegur samkvæmt ákvæðinu.Í 4. tl. 52. gr. ervísað til muna sem fanga sé óheimilt að hafa í vörslum sínum eða klefa samkvæmtreglum fangelsis. Í reglum fangelsa nr. 54/2010, sem settar eru afFangelsismálastofnun ríkisins 10. janúar 2012, kemur fram í 1. mgr. 8. gr. aðóheimilt sé fanga að afla sér, veita viðtöku eða aðstoða aðra fanga við aðkomast yfir hvað eina sem bannað sé að nota í fangelsinu svo sem m.a. lyf önnuren þau sem ávísað sé af fangelsislæknum og taka beri á lyfjatíma. Efnisinnihaldákvæðis 4. tl. 52. gr. laga nr. 49/2005 ræðst þannig í raun af reglum fangelsa.Það er álit dómsins að löggjafinn geti ekki framselt Fangelsismálastofnunríkisins það vald að ákveða í raun hvaða háttsemi sé refsiverð. Breytir í þeimefnum engu að téðar reglur hafi verið birtar í B-deild Stjórnartíðinda. Má hértil samanburðar vísa til dóma Hæstaréttar í málunum nr. 238/2000 og 236/2004.Er þannig ekki fyrir hendi gild refsiheimild sem byggja má á refsingu fyrir þáháttsemi sem lýst er í ákæru í málinu, sbr. 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnarnr. 33/1944, sbr. einnig 1. og 2. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, enreglur fangelsa eru ekki gild refsiheimild.Verður því að sýknaákærða af því að hafa brotið gegn téðum ákvæðum laga nr. 49/2005.Í ákæru jafnframtvísað til 3. gr., sbr. 5. gr. laga nr. 65/1974, sbr. fylgiskjal I með reglugerðnr. 789/2010 um breytingu á reglugerð nr. 233/2001, þó raunar sé aðeins getiðum brot gegn lögum um fullnustu refsinga í inngangi að háttsemislýsingu í ákæruog ákærða ekki gefið að sök refsiverðar vörslur taflnanna. Ekki er getið um þaðí ákæru hvaða málsgrein í téðri lagagrein háttsemi ákærða er talin varða við,en í 3. gr. laganna eru fjórar málsgreinar.Í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 65/1974 segir að „Inn- og útflutningur, sala, kaup, skipti,afhending, móttaka, framleiðsla, tilbúningur og varsla“ sé einungis heimil lyfsölum og öðrum sem hafa leyfi tilslíks. Í 4. mgr. 3. gr. laganna segir að„Að öðru leyti er inn- og útflutningur,sala, kaup, skipti, afhending, móttaka, framleiðsla, tilbúningur og varsla þessaraefna bönnuð.“ Ekki er í ákærunni, eins og hún er orðuð, lýst háttsemi semer bönnuð samkvæmt téðum ákvæðum 3. gr. laga nr. 65/1974. Ekki er því heldurlýst í ákærunni að ákærði hafi ekki haft leyfi til varslna eða annarrarmeðferðar taflnanna, en það er óhjákvæmilegur efnisþáttur í broti gegn téðumákvæðum. Ekki verður ákærði heldur sakfelldur fyrir tilraun til að afhendatöflurnar ótilgreindum mönnum, enda tilraun hvorki nefnd né lýst í ákærunni.Verður ákærði því ekki sakfelldur fyrir brot gegn tilvitnuðum ákvæðum laga nr.65/1974.Samkvæmt framansögðuber að sýkna ákærða af öllum kröfum ákæruvalds í málinu.Ber að fenginniþessari niðurstöðu að ákveða að allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði,sbr. 218. gr. laga nr. 88/2008, en um er að tefla kr. 31.573 sem er kostnaðurvegna matsgerðar og rannsóknar á lyfjum, auk málsvarnarlauna skipaðs verjandasem þykja hæfilega ákveðin kr. 400.860 að meðtöldum virðisaukaskatti, aukferðakostnaðar verjandans kr. 54.288, en um er að ræða málsvarnarlaun og ferðakostnaðvegna dómsmeðferðar í bæði skiptin. Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kveður uppdóm þennan.D ó m s o r ð :Ákærði, X, skal vera sýkn af öllum kröfumákæruvalds í málinu.Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun skipaðs verjandaákærða, Stefáns Karls Kristjánssonar hrl., kr. 400.860, auk ferðakostnaðarverjandans kr. 54.288.

Mál nr. 26/2010

Kynferðisbrot Börn Líkamsárás Eignaspjöll Húsbrot Hótanir Skilorð

R var gefið að sök kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum með því að hafa strokið með framhandleggnum um innanverð læri A, sem þá var 17 ára, og strokið með hendinni um klof hennar og viðhaft kynferðisleg og ósiðleg ummæli um kynfæri hennar, að þau væru blaut og hlytu að vera þröng. A hafði komið á húðflúrstofu R og fengið húðflúr hægra megin undir mjaðmabeinið og bar hún að þá hefði R viðhaft þessa háttsemi. Með hinum áfrýjaða dómi var R sakfellur fyrir að hafa viðhaft kynferðisleg og ósiðleg ummæli við A, en hins vegar sýknaður af sakargiftum er lutu að því að hafa strokið innanverð læri hennar og klof. Vinkona A og kærasti voru viðstödd, en talið var að framburður þeirra hefði verið óljós og mjög á reiki og yrði sakfelling því ekki reist á honum. R hefði staðfastlega neitað þessum sakargiftum. Gegn eindreginni neitun hans og með vísan til 108. og 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála var hann einnig sýknaður af þeim hluta, sem laut að áðurnefndum ummælum. Með hinum áfrýjaða dómi var R sakfelldur fyrir eignaspjöll, tvær líkamsárásir, húsbrot og hótanir. Hann undi þeirri niðurstöðu, en bar því við að hann hefði framið þessi brot í ákafri geðshræringu og vegna ójafnvægis á geðsmunum, sem hann hefði komist í eftir að hafa lesið héraðsdóm, þar sem C, sem brot R beindust að, hafði meðal annars verið sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn eiginkonu R. Brotin voru framin þegar annars vegar fjórir dagar og hins vegar fjórir mánuðir voru frá uppkvaðningu dómsins. Kom því ekki til álita að beita ákvæðum 75. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 til mildunar refsingar R, en hins vegar var litið til 4. tl. 1. mgr. 74. gr. sömu laga við ákvörðun refsingar hans. R játaði greiðlega þau brot sem hann var sakfelldur fyrir og var það virt honum í hag. Var refsing hans ákveðin skilorðsbundið fangelsi í fjóra mánuði. Þá var einkaréttarkröfu A vísað frá héraðsdómi, þar sem R var sýknaður af sakargiftum um brot gegn henni.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 30. desember 2009 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er krafist staðfestingar á sakfellingu ákærða en þyngingar á refsingu. A krefst þess að staðfest verði ákvæði héraðsdóms um einkaréttarkröfu hennar. Ákærði krefst sýknu af sakargiftum samkvæmt I. kafla ákæru og að sér verði ekki gerð sérstök refsing fyrir brot samkvæmt II. og III. kafla ákæru, en án tillits til þess verði refsing milduð. Þá krefst hann þess að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði meðal annars sakfelldur fyrir þann hluta af háttsemi, sem lýst var í I. kafla ákæru, að hafa 26. mars 2008 viðhaft kynferðisleg og ósiðleg ummæli við A, sem þá var 17 ára, um að kynfæri hennar væru blaut og hlytu að vera þröng. Brot hans voru heimfærð undir 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Ákærði var hins vegar sýknaður af sakargiftum í sama kafla ákæru er lutu að því að hann hafi strokið innanverð læri stúlkunnar með framhandleggnum og klof hennar með hendinni. Eins og fram kemur í héraðsdómi fór stúlkan 26. mars 2008 ásamt tveimur vinum sínum, D og F, á húðflúrstofu ákærða við [...] á [...]. Stúlkan vildi fá húðflúr hægra megin undir mjaðmabeinið og þurfti því að draga buxur sínar niður til að ákærði kæmist að því svæði sem átti að flúra. Fram kemur af ljósmynd, sem er meðal málsgagna, að hann setti pappír yfir og undir buxnastrenginn, sem hann kvaðst hafa gert til að koma í veg fyrir að föt hennar blotnuðu og blek færi í þau. Stúlkan lá á bekk á meðan ákærði vann verkið. Hún hefur borið að þá hafi ákærði sagt: „Mikið hlýturðu að vera blaut og þröng.“ Ákærði hefur staðfastlega neitað að hann hafi viðhaft þessi ummæli. Vera kunni að hann hafi viðhaft orðið „þröngt“ í sambandi við nál á tæki, sem notað hafi verið við húðflúrið, en það hafi ekki verið í kynferðislegum tilgangi. Þá hafi hann þurft að úða á stúlkuna sótthreinsandi vökva eða sápu og hugsanlega hafi hann bleytt hana og haft það á orði. Er framburður hans og stúlkunnar nánar rakinn í héraðsdómi. Vitnið D kvaðst í skýrslu við aðalmeðferð málsins hafa verið hjá A allan tímann á meðan á flúrinu stóð og fylgst með því sem fram fór. Í upphafi skýrslunnar sagði hún að henni hafi fundist A vera að ýkja. Hún hafi ekki heyrt ákærða viðhafa nein óviðeigandi ummæli eða „kynferðislegt tal“, en A hafi talað um þetta þegar þau komu út. Hún kannaðist við að ákærði hafi notað sótthreinsandi vökva við verkið. Þegar D var á hinn bóginn kynntur framburður sinn hjá lögreglu 9. júlí 2008, þar sem eftir henni var haft að ákærði hefði sagt við A: „Ertu alltaf að blotna út af titringnum?“, sagði hún að þetta væri rétt eftir sér haft og játaði því aðspurð að hún hafi upplifað þetta sem eitthvað kynferðislegt. Hún hafi skilið þessi ummæli þannig að ákærði ætti við að klofið á A myndi blotna við þennan titring. Vitnið F, sem var kærasti A á þeim tíma, kvaðst fyrir dómi einnig hafa fylgst með verki ákærða allan tímann. Sagði hann að ákærði hafa þurft að sprauta hreinsivökva á svæðið sem var flúrað. F minntist þess að ákærði hafi viðhaft orðin þröngt og blautt, en mundi ekki í tengslum við hvað orðin voru sögð. Nánar aðspurður um þetta sagði F að sig minnti „að hann hafi sagt að nú ertu nokkuð að vera blaut í píkunni“. Aðspurður þá um hvort ákærði hafi talað um að eitthvað væri þröngt sagðist hann ekki minnast þess. Í framhaldi þessa var F spurður um hvort hann minntist þess að ákærði hafi sagt „blautt“ og átt við kynfæri A, og játaði hann því. Þegar F var nánar spurður síðar við skýrslutökuna um framburð sinn um að hann minnti að ákærði hafi spurt stúlkuna hvort hún væri „blaut í píkunni“ svaraði F: „Ég man ekkert þetta var einhvern veginn svona orðasamskipti sko.“ Aðspurður í framhaldinu um hvort hann hafi litið svo á að þessi orðaskipti hafi verið af kynferðislegum toga sagðist hann hafa verið í „bullandi neyslu“, en „þetta var einhvern veginn svona finnst mér sko eins og ég man ég held þetta hafi þú veist eins og ég held ég muni það sko.“ Við skýrslugjöf hjá lögreglu 9. júní 2008 var haft eftir F að ákærði hafi sagt eitthvað á þá leið þegar hann hafði komið pappírnum fyrir og sótt svokallaða byssu, sem notuð var við flúrið, „vonandi ertu ekki þröng“. Aðspurður þá um hvaða skilning hann hafi lagt í þessi orð svaraði F: „sko ég spáði ekkert í þetta og þegar hann sagði þetta þá var hann svona brosandi ... ég var voðalega lítið að pæla í þessu.“ Framangreindur framburður vitnanna D og F er óljós og mjög á reiki og verður sakfelling ekki reist á honum. Ákærði hefur staðfastlega neitað þessum sakargiftum. Gegn eindreginni neitun hans og með vísan til 108. og 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála verður hann sýknaður af þeim hluta I. kafla ákærunnar, sem lýtur að áðurnefndum ummælum. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur fyrir eignaspjöll, tvær líkamsárásir, húsbrot og hótanir, eins og þar er nánar rakið. Ákærði unir þeirri niðurstöðu, en ber því við að hann hafi framið þessi brot samkvæmt II. og III. kafla ákæru í ákafri geðshræringu og vegna ójafnvægis á geðsmunum, sem hann hafi komist í eftir að hafa lesið héraðsdóm, sem kveðinn var upp 9. maí 2008. Í þeim dómi hafi C, sem brot ákærða samkvæmt II. og III. kafla ákæru beindust að, meðal annars verið sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn eiginkonu ákærða. Þessi brot ákærða voru framin 12. maí og 9. september 2008 og voru þannig liðnir annars vegar fjórir dagar og hins vegar fjórir mánuðir frá uppkvaðningu dómsins. Kemur því ekki til álita að beita ákvæðum 75. gr. almennra hegningarlaga til að lækka refsingu ákærða eða fella hana brott. Hins vegar bera gögn málsins með sér að ákærði var í miklu andlegu ójafnvægi í kjölfar dómsins og er því rétt að því er varðar brotin sem um getur í II. kafla ákæru að líta til 4. töluliðar 1. mgr. 74. gr. almennra hegningarlaga til mildunar refsingar hans. Hann hefur ekki áður gerst sekur um refsiverða háttsemi sem hér skiptir máli. Ákærði játaði greiðlega þau brot sem hann hefur verið sakfelldur fyrir og er það einnig virt honum í hag. Með hliðsjón af framansögðu er refsing hans ákveðin fangelsi í 4 mánuði, en með því að meira en tíu ár eru liðin síðan hann hlaut síðast refsidóm er rétt að fresta fullnustu refsingarinnar og að hún falli niður að liðnum tveimur árum frá uppsögu þessa dóms haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði hefur verið sýknaður af sakargiftum um brot gegn A og verður einkaréttarkröfu hennar því vísað frá héraðsdómi. Vegna umfjöllunar í hinum áfrýjaða dómi um sakarkostnað er þess að gæta að af hálfu A gerði Sigurður Sigurjónsson hæstaréttarlögmaður kröfu 15. október 2008 um skaðabætur úr hendi ákærða meðan á lögreglurannsókn stóð, en höfuðstóll kröfunnar, samtals 448.104 krónur, var sundurliðaður þannig að krafist var miskabóta að fjárhæð 250.000 krónur, lögmannsþóknunar 150.000 krónur, virðisaukaskatts af þeirri þóknun 38.984 krónur og aksturskostnaðar vegna skýrslugjafar í Barnahúsi 9.120 krónur. Lögmaðurinn hafði verið tilnefndur af lögreglu til að gegna starfi réttargæslumanns 7. maí 2008 og hélt hann því hlutverki áfram fyrir dómi, að virðist án þess að héraðsdómari hafi gætt að því skipa hann til að gegna því starfi. Samkvæmt 48. gr. laga nr. 88/2008 bar þannig í dómi í málinu að ákveða í einu lagi þóknun réttargæslumannsins vegna starfa á rannsóknarstigi og fyrir héraðsdómi, en þá þóknun skyldi greiða úr ríkissjóði og telja hana til sakarkostnaðar, sbr. a. lið 1. mgr. 216. gr. sömu laga. Eftir höfðun þessa máls leiddi af sjálfu sér að liðir í bótakröfu brotaþola frá 15. október 2008 vegna starfa lögmannsins teldust fallnir niður. Í héraðsdómi lá fyrir yfirlit ríkissaksóknara um áfallinn sakarkostnað, þar sem meðal annars var getið um greiðslu til áðurnefnds lögmanns á 68.975 krónum vegna réttargæslustarfa á rannsóknarstigi. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt fram leiðrétt yfirlit ríkissaksóknara, þar sem tekið hefur verið tillit til þess að við nánari athugun eftir uppkvaðningu héraðsdóms hafi komið í ljós að framangreind greiðsla til lögmannsins hafi varðað störf hans að öðru máli, svo og að lögmaðurinn hafi ekkert fengið greitt vegna starfa sinna að þessu máli áður en dómur gekk í því í héraði. Samkvæmt þessu leiðrétta yfirliti hefur lögmaðurinn síðan fengið greiddar 108.962 krónur fyrir störf við réttargæslu á rannsóknarstigi. Að þessu virtu hefur lögmaðurinn að ófyrirsynju sætt átölum í hinum áfrýjaða dómi, en að réttu lagi hefði áfallinn sakarkostnaður við dómtöku málsins í héraði átt að nema samtals 370.159 krónum. Ákærði er samkvæmt framansögðu sýknaður af broti samkvæmt I. kafla ákæru. Þóknun réttargæslumanns brotaþola vegna starfa hans fyrir héraðsdómi verður því greidd úr ríkissjóði, en að því virtu að hann hefur þegar fengið greiðslu fyrir störf sín á rannsóknarstigi málsins er sú þóknun hæfilega ákveðin 219.625 krónur að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Eins ber að greiða úr ríkissjóði fyrrnefndar 108.962 krónur vegna þóknunar réttargæslumannsins á rannsóknarstigi. Að frátöldum málsvarnarlaunum verjanda ákærða var annar sakarkostnaður í héraði samtals 261.197 krónur, sem honum verður gert að greiða að ¼ hluta en ¾ hlutar skulu greiðast úr ríkissjóði. Ákvörðun héraðsdóms á málsvarnarlaunum verjanda ákærða verður staðfest, en um skiptingu á greiðslu þeirra launa fer á sama hátt og að framan greinir. Ákærði verður dæmdur til að greiða fjórðung af áfrýjunarkostnaði málsins, þar með talið af málsvarnarlaunum verjanda síns, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir, en að öðru leyti greiðist áfrýjunarkostnaður úr ríkissjóði. Dómsorð: Ákærði, Ragnar Hauksson, sæti fangelsi í fjóra mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og falli hún niður að liðnum tveimur árum frá uppsögu þessa dóms haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Einkaréttarkröfu A er vísað frá héraðsdómi. Þóknun réttargæslumanns brotaþola við lögreglurannsókn og fyrir héraðsdómi og Hæstarétti, Sigurðar Sigurjónssonar hæstaréttarlögmanns, samtals 454.087 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Ákvæði héraðsdóms um málsvarnarlaun verjanda ákærða er staðfest. Af þeim launum og öðrum sakarkostnaði í héraði, samtals 634.697 krónum, greiði ákærði ¼ hluta, en ¾ hlutar hans greiðist úr ríkissjóði. Af öðrum áfrýjunarkostnaði málsins en áður er getið, samtals 423.479 krónum, þar með töldum málsvarnarlaunum skipaðs verjanda ákærða, Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónum, greiði ákærði ¼ hluta, en ¾ hlutar kostnaðarins greiðist úr ríkissjóði. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 21. desember 2009. Mál þetta, sem dómtekið var 1. desember sl., er höfðað með ákæru, útgefinni af ríkissaksóknara 4. mars 2009, á hendur Ragnari Haukssyni, kt. 220362-7449, Heiðarbrún 16, Árborg, „fyrir eftirtalin brot framin á árinu 2008: I. Kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum, með því að hafa föstudaginn 18. apríl, að [...], Árborg, strokið með framhandleggnum um innanverð læri stúlkunnar A, kennitala xxxx90-xxxx, og strokið með hendinni um klof hennar og viðhaft kynferðisleg og ósiðleg ummæli um kynfæri hennar, að þau væru blaut og þau hlytu að vera þröng. Telst þetta varða við 199.og 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 15. gr. laga nr. 40/1992 og 8. gr. laga nr. 61/2007, og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. II. Brot framin að kvöldi mánudagsins 12.maí, utan við íbúðarhúsið að [...], Grímsnes- og Grafningshreppi, nema annað sé tekið fram: 1. Eignaspjöll, með því að hafa valdið skemmdum á bifreiðinni [...], eign B, kennitala [...], með því að hafa kastað steinhnullungum í bifreiðina, með þeim afleiðingum að dældir og rispur komu aftarlega á hægri hlið bifreiðarinnar. 2. Líkamsárás og húsbrot, með því að hafa skömmu síðar veist að C, kennitala [...], og tekið hann hálstaki og hrint honum á jörðina og veitt honum eftirför og ruðst í heimildarleysi inn á heimili hans og slegið hann þar hnefahögg í andlitið, allt með þeim afleiðingum að hann hlaut tvær rispur og marbletti á hálsi, þrjú grunn sár á neðri vör, eymsli og bólgu á bakvöðva, tvær framtennur í efri góm losnuðu og gengu til og sprunga kom á bein milli framangreindra tanna. Telst brot samkvæmt lið II/1 varða við 1.mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og teljast brot samkvæmt lið II/2 varða við 1. mgr. 218. gr. og 231. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981. III. Brot framin þriðjudaginn 9.september á sýsluskrifstofunni, Hörðuvöllum 1, Árborg: 1. Líkamsárás, með því að hafa rifið í hár C, kennitala [...], og slegið með hnefanum í átt að andliti hans en höggið geigaði og lenti á öxl C. 2. Hótanir, með því að hafa stuttu síðar hótað C lífláti. Telst brot samkvæmt lið III/1 varða við 1.mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 10. gr. laga nr. 20/1981, en til vara við sömu grein sbr. 1. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga, og telst brot samkvæmt lið III/2 varða við 233. gr. almennra hegningarlaga. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Einkaréttarkrafa: Af hálfu A, kennitala xxxx90-xxxx, er krafist skaðabóta að fjárhæð kr. 448.104, auk vaxta samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr., laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi til þess dags er mánuður var liðinn frá því bótakrafan var kynnt ákærða en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Krafist er vaxta af útlögðum kostnaði og málskostnaði lögmanns eftir sömu reglum frá þeim degi er kostnaður fellur til, til greiðsludags.“ Mál þetta var þingfest þann 26. mars sl. og frestað til 8. apríl til framlagningar greinargerðar ákærða. Þann 16. apríl sl. var dómkvaddur matsmaður að kröfu ákærða til að meta hugsanlegar afleiðingar af árás ákærða skv. lið 2 í II. ákærulið og var það mat lagt fram þann 28. október sl. Aðalmeðferð fór fram þann 1. desember sl. og var málið dómtekið að málflutningi loknum. Ákærði kom fyrir dóminn þann 26. mars sl. og neitaði sök vegna ákæruliðar I. Ákærði játaði sök í fyrri lið ákæruliðar II en neitaði sök eins og henni er lýst í síðari lið ákæruliðar II. Kvaðst ákærði hafa slegið C með lófanum og handarbaki í andlit en neitaði því að sprunga í beini milli framtanna hans geti verið afleiðing þess. Þá neitaði ákærði að hafa framið húsbrot. Ákærði játaði sök í báðum liðum ákæruliðar III. og hafnaði bótakröfunni í ákæru. Af hálfu ákærða er þess krafist að hann verði sýknaður af ákærulið I en krafist er vægustu refsingar sem lög leyfa vegna annarra ákæruliða. Þá mótmælir ákærði bótakröfunni. Þá er krafist málsvarnarlauna úr ríkissjóði að mati dómsins auk virðisaukaskatts. Dómurinn fór á vettvang vegna ákæruliðar I. I. Málavextir. Ákæruliður I. Í upplýsingaskýrslu lögreglu kemur fram að lögreglan hafi farið á heimili brotaþola, A, að [...] í [...], vegna meints kynferðisbrots sem hún hafi orðið fyrir. Hafði brotaþoli tilkynnt umsjónarkennara sínum í [...] fyrst um málið sem síðan ræddi það við námsráðgjafa skólans en hún tilkynnti það lögreglu. Er þar haft eftir stúlkunni að hún hefði farið ásamt tveimur vinum sínum á tattústofuna við Eyrarveg á Selfossi og fengið tattú hægra megin undir mjaðmabeini. Á meðan ákærði hafi verið að vinna við tattúið hefði stúlkan þurft að renna buxunum niður en hafi annars verið í þeim. Á meðan ákærði hafi verið að tattúera hana hefði hann sagt við hana: „Rosalega hlýtur þú að vera þröng.“ og „Ekki blotna svona mikið.“ Einnig hefði ákærði verið með lófann í klofinu á henni þar sem hún hefði legið á bekknum. Var eftir brotaþola haft að kærasti hennar og vinkona hefðu einnig verið inni í herberginu en ákærði alltaf verið að reka þau út. Ákæruliður II. Upphaf þessa máls er að brotaþoli, C, hringdi á lögreglustöð og tilkynnti að ákærði hefði komið heim til sín, kastað steini í bifreið hans og síðan ráðist á sig og óskaði hann eftir lögreglu á staðinn. Ekki þykja efni til að rekja málsatvik annarra ákæruliða utan þess sem rakið er í skýrslum fyrir dómi. II. Skýrslur fyrir dómi. Ákæruliður I. Ákærði kom fyrir dóminn og skýrði svo frá að þegar viðskiptamaður kæmi á stofuna til hans þá byrjaði hann á því að velja sér mynd. Síðan væri tími ákveðinn. Flúr fari þannig fram að í byrjun er viðkomandi sótthreinsaður á því svæði sem á að tattúera og húðin rökuð. Síðan eru nálar og litur tekið til og verkið hafið. Hanskar eru notaðir við að tattúera og mikil líkamleg snerting sé nauðsynleg. Brotaþoli hafi komið til ákærða 26. mars 2008, rétt fyrir lokun um sjöleytið, ásamt vinkonu sinni og dreng. Stúlkan hefði valið sér mynd og ákærði samþykkt að setja myndina á hana í framhaldi. Í ljós hefði komið að stúlkan var eingöngu sautján ára svo hringt hefði verið í föður hennar og hann samþykkt að hún yrði tattúeruð. Stúlkan hefði viljað fá myndina á móts við mjaðmabein hægra megin. Stúlkan hefði legið í þar til gerðum stól og ákærði setið á stól við hlið hennar. Í fyrstu hefði stensill verið settur á viðkomandi stað og síðan byrjað að vinna. Lýsti ákærði því svo að erfitt væri að flúra á þessu svæði því húðin þar væri mjög mjúk og teygjanleg svo það þyrfti að strekkja hana á meðan væri verið að tattúera. Þá væri nauðsynlegt að höndin sem stýrði pennanum hefði stuðning og útilokað væri að flúra öðruvísi en að hafa stuðning fyrir hönd og handlegg. Ákærði neitaði því að hafa snert stúlkuna ósiðlega og að hafa haft á orði við hana að hún væri þröng og blaut. Möguleiki væri að hann hefði viðhaft orðið „þröng“ en það hefði þá verið í þeim tilgangi að útskýra fyrir henni nálarnar, t.d. að nálar væru þröngar eða ekki. Þá neitaði hann því að hafa rætt það í kynferðislegum tilgangi að stúlkan væri blaut. Ákærði hefði þurft að spreyja á hana sótthreinsivökva og mögulega hefði hann sagst þurfa að bleyta hana af því tilefni. Kvaðst hann ekki skilja ásakanir stúlkunnar en hann hefði ekki rætt þessa hluti af kynferðislegum toga. Ákærði kvaðst, þegar hann gaf skýrslu fyrir lögreglu, hafa verið í áfalli vegna annars máls og það gæti skýrt misræmi í framburði hans, en hann hefði verið lagður inn á geðdeild í framhaldi. Dómskjal 10, ljósmynd af flúrinu, var borið undir ákærða. Kvað hann myndina hafa verið tekna 26. mars 2008 klukkan rúmlega níu um kvöldið. Hefði það verið þann dag sem hann flúraði stúlkuna en ekki 18. apríl 2008 eins og greinir í ákæru. Ákærði kvað vini stúlkunnar hafa setið inni í herberginu hjá þeim allan tímann. Þau hefðu verið að fíflast eitthvað og stúlkan hlegið og kvaðst ákærði hafa hastað á þau og sagt þeim að þau yrðu að fara út ef þau trufluðu stúlkuna en hún mætti alls ekki hlæja á meðan á flúrvinnunni stæði. Þau hefðu ekki farið en hann hefði sennilega hastað á þau í tvö skipti. Ákærði kvað ómögulegt að flúra öðruvísi en að leggja handleggi á líkama þess sem væri verið að flúra. Ákærði fullyrti að hann væri alltaf með hanska þegar hann flúraði fólk og það væri rangt hjá brotaþola að hann hefði ekki verið í hönskum. Aðspurður kvaðst ákærði ekki muna hvort hann hefði þurft að ýta buxum stúlkunnar eitthvað niður en ef myndin ætti að vera neðarlega á kvið þá væri útilokað annað en að ýta buxum niður. Þá kvaðst hann setja pappír yfir og undir buxnastreng til að koma í veg fyrir að föt blotni og að blek fari í þau en það sjáist vel á dskj. 10. Vitnið A, brotaþoli, kom fyrir dóminn. Kvaðst hún hafa farið á stofu ákærða til að fá tattú. Hún hefði sest í stól á stofunni og ákærði byrjað að flúra. Ákærði hefði verið æstur en vinir hennar hefðu verið inni líka. Ákærði hefði öskrað á þau og ætlað að reka þau út. Þá hefði ákærði sagt við vitnið: „Mikið hlýturðu að vera blaut og þröng.“Ákærði hefði þá verið að flúra vitnið. Hefði vitninu fundist þessi athugasemd vera kynferðisleg en svona segði enginn við viðskiptavin. Ákærði hefði vitað að vitnið var of ungt til að fá flúr en vitnið hefði hringt í föður sinn sem hefði samþykkt að hún fengi flúrið. Flúrið hefði verið sett til hliðar við mjaðmabeinið á vitninu, neðarlega. Kvaðst vitnið hafa legið á bakinu með buxurnar mjög neðarlega. Ákærði hefði setið við hliðina á vitninu og fannst vitninu ákærði hafa komið mjög mikið við sig. Ákærði hefði sífellt verið að hreyfa hendurnar og komið víða við vitnið. Ákærði hefði komið við vitnið með hendinni, hann hefði sett framhandlegg sinn ofan á líkama vitnisins, brjóst og niður að klofi. Ákærði hefði farið með framhandlegginn í klofið á sér, vitnið hefði fundið það. Ákærði hefði ekki farið með fingurna í klofið á vitninu en hún hefði fundið að hann kom með handarbakinu við klofið á henni. Vitnið kvaðst hafa legið með fætur saman og ákærði hefði sífellt verið á hreyfingu með hendurnar. Aðspurt um það hvort ákærði hefði farið með handlegginn á milli læra vitnisins, kvaðst það ekki geta svarað því. Vitnið kvaðst ekki muna til þess að ákærði hefði notað einhverja vökva þegar hann vann við flúrið en hélt það þó. Kvaðst vitnið ekki hafa sagt neitt við ákærða og kvaðst hafa verið hrætt. Ákærði hefði verið æstur, pirraður og hann hefði öskrað. Vitnið kvaðst hafa langað til að ganga út en ekki þorað það. Aðspurð kvað hún vinkonu sína og fyrrverandi kærasta hafa verið inni í herberginu hjá þeim og verið mjög nálægt. Ákærði hefði öskrað á þau og sagt þeim að fara út en þau ekki sinnt því þar sem vitnið hefði ekki viljað vera eitt með ákærða. Taldi vitnið að vinir hennar hefðu heyrt ummæli ákærða og vinkona hennar líka verið hrædd. Eftir að þau komu út hefðu þau rætt ummæli ákærða. Vinkonu vitnisins hefði allavega fundist þetta skrýtið. Aðspurt kvað vitnið vini sína ekki hafa sýnt nein viðbrögð við ummælum ákærða á meðan hann var að tattúera vitnið. Þá kvaðst vitnið hafa fengið afslátt á flúrinu en vitnið kvaðst ekki vita hvers vegna. Vitnið kvaðst hafa sagt námsráðgjafa sínum í skólanum frá atvikinu og fjölskyldu sinni en vitninu hefði liðið mjög illa vegna þessa. Vitnið hefði sífellt verið að hugsa um atvikið og undanfarið verið stressað. Þá hefði vitnið rætt við sálfræðing í Reykjavík en mest hefði vitnið rætt við föður sinn um málið. Vitninu var sýnd mynd af flúrinu þar sem sést að pappír er yfir buxnastreng þess. Kvaðst vitnið ekki vita hvers vegna ákærði hefði sett pappír þar og kvaðst vitnið ekki muna til þess að ákærði hefði rætt það að vitnið myndi blotna áður en hann byrjaði að flúra. Ákærði hefði verið að flúra vitnið þegar hann viðhafði ummælin. Ákærði hefði setið en samt sífellt verið á ferð með höndina en hann hefði ekki þurft að fara með höndina á brjóstin á vitninu né í klofið á því. Vitnið kvaðst hafa sagt hjá lögreglu að það hefði verið hrætt við ákærða vegna ummælanna en vitnið kvaðst ekki hafa haft neinar slíkar upplýsingar um ákærða áður en það fór til ákærða til að fá flúrið. Vitnið kvaðst aðspurt hafa séð eftir því að hafa fengið sér umrætt tattú. Vitnið kvaðst aðspurt hafa þurft að renna buxnalásnum niður og taka buxurnar niður áður en byrjað var að flúra. Aðspurt um það hvort ákærði hefði rakað skapahárin af vitninu, eins og dskj. 10 bar með sér, kvaðst vitnið ekki muna það. Þá kvaðst vitnið ekki muna hvort ákærði hefði úðað sótthreinsivökva á það. Aðspurt kvaðst vitnið halda að ákærði hefði verið með höndina í klofinu á því þegar hann viðhafði ummælin. Aðspurt um það hvort ákærði hefði verið með hanska þegar hann var að flúra kvað vitnið ákærða ekki hafa verið með hanska. Vitnið D, kt. [...], kom fyrir dóminn og kvaðst hafa farið með brotaþola á tattústofuna. Vitnið hefði verið í sama herbergi og ákærði og brotaþoli á meðan ákærði flúraði brotaþola. Vitnið kvaðst ekki hafa heyrt nein ósiðleg ummæli af vörum ákærða. Ákærði hefði ýmist setið eða staðið við að flúra. Hann hefði sagt þeim að fara út þegar þau voru að hlæja. Erfitt hefði verið fyrir ákærða að flúra brotaþola ef hún færi að hlæja. Ákærði hefði sett vökva á brotaþola á þeim stað sem hún var flúruð. Þau hefðu verið hjá ákærða í um tvo til þrjá klukkutíma en vitnið mundi það ekki vel. Kvað vitnið ákærða hafa hvílt höndina á brotaþola og nálægt klofinu á henni á meðan hann var að flúra. Kvaðst vitnið ekki hafa fylgst með svo náið allan tímann en það hefði ekki séð ákærða setja höndina í klofið á brotaþola. Vitnið kvaðst þó aðspurt ekki geta útilokað að það hefði gerst. Vitnið kvað brotaþola hafa „panikað“ þegar þau komu út af tattústofunni og sagt sér að ákærði hefði sagt við hana að hún væri blaut og þröng. Þá hefði brotaþoli spurt vitnið hvort það hefði séð ákærða káfa á sér. Vitnið kvaðst hafa sagt hjá lögreglu að ákærði hefði viðhaft umrædd ummæli en ekki vita hvers vegna, þar sem vitnið hefði ekki heyrt það sjálft, heldur haft það eftir brotaþola. Vitnið kvaðst ekki hafa upplifað það á neinn hátt að eitthvað kynferðislegt hefði verið á seyði á stofunni. Aðspurt kvað vitnið ákærða hafa notað hanska við að flúra. Vitnið kvað sig og brotaþola vera góðar vinkonur. Framburður vitnisins hjá lögreglu var borinn undir vitnið og játti vitnið þá frásögn sinni í lögregluskýrslunni. Vitnið kvað tattúið vera rétt fyrir ofan klofið á brotaþola og því hefði ákærði þurft að hafa höndina þar. Vitnið var spurt um eftirfarandi frásögn sína hjá lögreglu: „það var allavega þannig að hann var alltaf að hvíla hendina á brjóstinu eða klofinu á henni, ég er að segja, það er eins og hann gæti alveg haft hendina annars staðar, síðan sagði hann, ertu að blotna út af titringnum, ég man ekki alveg hvernig hann hafði orðað þetta, hann glotti og sagði eitthvað sona, svo varð hann reiður því við máttum ekki tala saman þarna inni.“Vitnið kvað þetta rétt en ákærði hefði ekki farið með höndina í klofið á brotaþola, hann hefði verið meira með olnbogana. Aðspurt um það hvort vitnið hefði heyrt ákærða viðhafa ummælin um titringinn, kvað vitnið það vera rétt. Aðspurt nánar um titringinn, kvaðst vitnið kannski hafa upplifað það sem kynferðislegt. Vitnið E, kt. [...], faðir brotaþola, kom fyrir dóminn og kvaðst hafa hitt brotaþola sama kvöld og hún var flúruð. Hún hefði ekki rætt tilvikið neitt þá. Brotaþoli hefði sagt sér frá umræddu tilviki, sennilega daginn eftir, og sagt að ákærði hefði þreifað á henni. Þá hefði hún verið reið en vitnið kvaðst ekki hafa orðið var við aðrar tilfinningar hjá brotaþola.Þá hefði brotaþoli talið að málið ætti að fara til lögreglunnar. Kvaðst vitnið hafa latt brotaþola til að kæra atvikið þar sem hann hefði ekki talið atvikið alvarlegt. Aðspurt kvað vitnið brotaþola vera viðkvæma og þá gagnvart svona hlutum. F, kt. [...], kom fyrir dóminn og kvaðst hafa verið með brotaþola í umrætt sinn. Kvaðst vitnið bara hafa orðið vitni að eðlilegri framkomu en það hefði ekki verið við allan tímann. Vitnið kvaðst hafa farið út að reykja og einnig farið frá til að skoða myndir. Kvað vitnið að brotaþoli hefði farið með þeim D út til að reykja. Vitnið kvaðst muna til þess að ákærði hefði úðað vökva á brotaþola á það svæði sem flúrið átti að vera. Brotaþoli hefði legið á bekk og ákærði setið við verkið. Ákærði hefði þurft að nota hendurnar mikið, hann hefði þurft að strekkja húðina, notað aðra höndina til þess og hina höndina til að flúra. Þá kvaðst vitnið ekki hafa séð ákærða setja höndina á óviðeigandi stað á brotaþola, en það gæti ekki fullyrt um það.Vitnið kvaðst ekki muna til þess að rætt hefði verið um stærðir á nálum. Þá kvaðst vitnið muna til þess að ákærði hefði rætt um blautt og þröngt en ekki í hvaða tilviki. Vitnið minnti þó að ákærði hefði sagt eitthvað í þá veru, „hvort hún væri að verða blaut í píkunni.“ Ákærði hefði þá verið að setja blek á byssuna. Vitnið kvaðst ekki hafa kippt sér neitt upp við þetta né hafa tekið eftir viðbrögðum brotaþola. Hún hefði verið eðlileg allan tímann og ánægð með að hafa fengið flúr. Vitnið D hefði verið við hliðina á sér þegar ákærði viðhafði þessi orð. Vitnið minnti að brotaþoli hefði nokkrum dögum seinna orðið óánægð en vitnið hefði frétt það annars staðar frá. Aðspurt kvað vitnið ákærða hafa verið með hanska en vitnið kvaðst muna atburði illa. Vitnið kvaðst muna til þess að ákærði hefði þurft að teygja á húðinni á brotaþola, hann hefði sagt að húðin væri slök á henni og þurft að strekkja á henni. Þá hefði ákærði þurft að raka brotaþola og úðað á hana vökva áður en hann byrjaði að flúra. Vitnið kvaðst ekki hafa upplifað neina kynferðislega tilburði hjá ákærða. Vitnið G, kt. [...], umsjónarkennari, kom fyrir dóminn og kvað brotaþola hafa komið til sín daginn eftir að hún fékk flúrið og sagt sér frá atvikinu. Hún hefði tjáð sér að ákærði hefði verið með höndina í klofinu á henni og talað þannig að hann særði blygðunarkennd hennar. Brotaþola hefði greinilega liðið illa með þetta. Vitnið kvaðst hafa vísað málinu til námsráðgjafa í skólanum. Vitnið kvað brotaþola vera á starfsbraut í [...] og ekki geta stundað nám á almennri námsbraut en hún sé nokkuð skert. Vitnið H, kt. [...], námsráðgjafi, kom fyrir dóminn og kvað kennara brotaþola hafa upplýst sig um málið og beðið vitnið um að ræða við brotaþola þar sem henni liði illa. Stúlkan hefði greinilega verið upptekin af þessum atburði, var greinilega kvíðin og vildi ræða um atvikið. Vitninu hefði fundist brotaþola misboðið og ekki vera í andlegu jafnvægi. Kvað vitnið frásögn brotaþola hafa verið það trúverðuga að vitnið kvaðst trúa henni. Brotaþoli hefði tjáð vitninu frá samtali sem ákærði hefði átt við brotaþola sem hefði verið óviðurkvæmilegt. Ákærði hefði sagt að hún væri blaut og hlyti að vera þröng og hefði fengið afslátt af því að hún væri svo falleg. Vitnið kvað brotaþola vera mjög óþroskaða andlega, útlit hennar gæti blekkt fólk en hún væri með skerta greind. III. Skýrslur fyrir dómi. Ákæruliður II. Ákærði játaði skýlaust fyrir dóminum eignaspjöll eins og þeim er lýst í fyrsta lið þessa ákæruliðar. Farið var með þennan lið ákærunnar samkvæmt ákvæðum 164. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 og var það tekið til dóms án frekari sönnunarfærslu utan þess sem ákærði skýrði sjálfur frá fyrir dóminum. Ákærði játaði fyrir dóminum að hafa veist að C og hrint honum á jörðina ásamt því að hafa slegið hann nokkrum sinnum í andlitið með flötum lófa. Ákærði neitaði því hins vegar að hafa slegið C hnefahögg auk þess að hafa ruðst inn á heimili hans. Ákærði lýsti því svo fyrir dóminum að hann hefði verið staddur sem gestur í sumarbústað í Grímsnesi þegar hann hitti C. C hefði kallað á sig og sagt að hann hefði verið að reyna að ná í ákærða. Ákærði kvaðst hafa þá orðið mjög reiður og hann hefði löðrungað C nokkrum sinnum. Ákærði kvaðst ekki muna til þess að hafa tekið C hálstaki. Aðspurður kvað hann það vel geta verið að hann hefði hrint C svo að hann hafi dottið á jörðina. Ákærði kvaðst hafa farið á eftir ákærða inn í hús C. Ákærði kvaðst ekki hafa vitað að C byggi í húsinu en orðið það strax ljóst þegar hann kom inn. Hann hefði farið út úr húsinu um leið og honum var sagt að fara út. Ákærði kvaðst ekki muna hvort hann hefði slegið ákærða inni í húsinu en hann hefði eflaust gert það. Ákærði neitaði því að hafa slegið C með hnefanum. Hann hefði ekki séð neina áverka á C. Ákærði kvað ástæðu þess að hann réðst á C vera þá að C hefði verið búinn að misnota konu ákærða til nokkurra ára og hann hefði því verið brjálaður og séð svart en hann hefði lesið dóminn í [...]málinu nóttina áður. Ákærði kvaðst hafa fengið taugaáfall í framhaldi. Vinur hans, I, hefði komið til sín og gefið sér róandi lyf. I hefði síðan tekið hann með sér í grillveislu í sumarbústað og hefði verið algjör tilviljun að C hefði búið í næsta bústað. Eftir árásina kvaðst ákærði hafa fengið lögreglumann til að keyra sig á geðdeild þar sem hann hefði verið lagður inn. C, kt. [...], kom fyrir dóminn og lýsti því svo að hann hefði verið að ljúka við að flytja og nýbúinn að aflesta bifreiðina. Hann hefði verið inni í húsinu þegar hann heyrði dynk úti og hefði hann farið út til að kanna málið. Þar hefði hann séð stóran stein liggja á planinu auk þess að ákærði hefði verið á planinu. Ákærði hefði veist að sér og hent sér fram og til baka utan í kerru auk þess að ákærði hefði tekið hann hálstaki, enda hefði hann fengið áverka á hálsinn. C hefði í framhaldi farið inn í húsið en ákærði hefði elt hann þangað. C kvaðst ekki hafa lokað dyrunum á eftir sér þar sem hann hefði talið að ákærði væri hættur og farinn. Þar hefði ákærði slegið hann í andlitið en í sama mund hefði eiginkona hans komið og öskrað á ákærða að koma sér út. Ákærði hefði þá farið strax út úr húsinu. C kvað ákærða hafa verið mjög reiðan. Kvaðst C hafa fengið höggið beint á munninn og hefðu framtennur losnað við höggið. Væru þær enn lausar. Kvaðst C ekki hafa verið með lausar tennur fyrir árásina. C neitaði því að ákærði hefði slegið hann mörg högg í andlitið, eingöngu hefði verið um eitt högg að ræða. Aðspurður kvað C að ákærði hefði verið tíður gestur hjá sér áður en [...] var lokað en hann hefði ekki komið heim til sín eftir þann tíma. J, kt. [...], kom fyrir dóminn og kvaðst hafa verið inni þegar hún heyrði einhvern dynk úti fyrir. C hefði farið á undan henni út og þegar hún kom út hafi hún séð ákærða þar sem hann hafði þegar ráðist á C. Hún hefði gripið yngsta son sinn og hlaupið inn til að hringja í vin sinn til að fá hjálp. Rétt seinna hefði C komið inn fyrir og ákærði á eftir honum. Ákærði hefði slegið C í andlitið með krepptum hnefa og hefði höggið lent á kjálka C. Ákærði hefði verið mjög æstur og hrópað að C. J kvaðst hafa þekkt ákærða fyrir og minntist þess ekki að hafa séð hann í slíku ástandi áður. J kvaðst hafa öskrað á ákærða og sagt honum að koma sér út, sem hann hefði gert. Kvaðst hún hafa séð áverka á C eftir það en hann hefði farið beint til læknis í framhaldi. K, kt. [...], kom fyrir dóminn og kvaðst hafa verið í næsta sumarbústað við heimili C. Hún hefði heyrt mikil læti og farið út og séð þá ákærða fara að bifreið C og aftur fyrir hana. Meira hefði hún ekki séð. Aðspurð um frásögn sína í lögregluskýrslu kvað hún hana byggjast á því sem hún hefði heyrt eftir á. L, kt. [...], kvaðst muna eftir því að í umrætt sinn hefði hún verið í sumarbústað og séð ákærða taka upp grjót og kasta í bifreið C. Ákærði og C hefðu verið fyrir aftan bifreiðina og hún því ekki séð meira en heyrt hávaða frá þeim. Vilborg Magnúsdóttir ransóknarlögreglumaður gaf símaskýrslu fyrir dóminum og kvaðst hafa tekið lögregluskýrslu af vitninu D. Kvað Vilborg að frásögn innan gæsalappa í skýrslu væri orðrétt eftir viðkomandi haft. Halldór Gísli Sigþórsson tannlæknir kom fyrir dóminn og kvaðst hafa meðhöndlað C eftir meinta árás. Kvaðst hann ekki hafa meðhöndlað C aftur efir það. Aðspurður kvað Halldór umræddar tennur vera hægri framtönn og hliðarframtönn hægra megin, tennur 11 og 12. Halldór kvað sprungu virðast vera á milli tveggja framtanna sem gæti hafa skapast af höggi. Talsverð beineyðing hefði verið á þessu svæði og þá væri beinið viðkvæmara fyrir höggi. Aðspurður kvaðst Halldór ekki geta fullyrt að um sprungu væri að ræða. Kvað hann bata alltaf vera erfiðari þegar bein væri orðið eins lélegt og raun var hjá C. Aðspurður kvað Halldór sprungu varla geta orsakast út frá beineyðingu einni saman en hann kvað ekki ljóst að um sprungu væri að ræða. Útskýrði Halldór röntgenmynd af tanngarði C fyrir dóminum. Kvað hann skugga á myndinni geta verið sprungu en það væri ekki öruggt. Mikil beineyðing væri og bólgur kringum framtennurnar. Júlíus Helgi Schopka kjálkaskurðlæknir kom fyrir dóminn og staðfesti dskj. 15, sérfræðiálit, sem hann gerði. Kvað hann tennur C hafa verið lausar þegar hann skoðaði C en báðar þessar tennur, 11 og 12, væru ónýtar og þær hefðu líklega verið ónýtar fyrir árásina. Talsverð beineyðing hefði verið við tennurnar og því væru beinvefir veikari fyrir. Kvaðst Júlíus ekki hafa séð brot í beini á þeirri röntgenmynd sem hann hefði tekið en hann hefði séð skugga, sem gæti verið sprunga, í eldri röntgenmynd sem fylgdi gögnum til hans. Umræddur skuggi gæti hugsanlega verið „teikningin“ í beininu sem kæmi þannig út á röntgenmynd en raunverulegur vafi væri á því hvort um brot væri að ræða. Kvað Júlíus aðspurður það vera óeðlilegt að tennur væru lausar ári síðar en losið á tönnunum hafi sennilega verið til staðar fyrir árás að töluverðu leyti. Beineyðingin hafi verið til staðar áður en röntgenmyndin var tekin og hefði vafalaust verið að gerjast í mörg ár. Júlíus skoðaði röntgenmynd sem liggur frammi í málinu og taldi að skuggi sem sést á myndinni væri sennilega sprunga en hann gæti ekki fullyrt um það. Gylfi Haraldsson heilsugæslulæknir gaf símaskýrslu fyrir dóminum. Kvað hann C hafa leitað til sín eftir árásina 12. maí 2008. Staðfesti hann vottorð er hann gaf út þann 12. maí 2008. Heiðar Ingi Heiðarsson lögreglumaður kom fyrir dóminn og kvaðst hafa farið í útkall að [...] á heimili C. C hefði verið með sprungna vör og blóð á vörum, rispur á hálsi en að öðru leyti hefði hann ekki kvartað. Þá hefði ákærði verið farinn af vettvangi. Kvað hann C hafa gefið þá skýringu að tilefni árásarinnar hefði sennilega verið svokallað [...]mál. Kristján Örn Kristjánsson lögreglumaður kom fyrir dóminn og kvaðst hafa farið í útkall að [...] á Selfossi upp úr hádegi þann 12. maí 2008 en tilkynningin hefði verið á þá leið að þar væri maður sem hefði hug á að skaða sig. Þegar hann kom á staðinn hefði maðurinn, sem er ákærði, verið nokkuð rólegur. Vinur ákærða hefði komið á staðinn og lögreglan ekki aðhafst meira. Aðalsteinn Þór Guðmundsson lögreglumaður kom fyrir dóminn og kvaðst hafa farið í útkall að [...] en þar hefði verið maður sem hefði verið reiður. Tilefni útkallsins var að viðkomandi ætlaði að fremja sjálfsvíg. Hefði lögreglan verið send með forgangi á staðinn. Maðurinn hefði verið einn þegar lögreglan kom á staðinn en vinur hans hefði síðan komið og lögreglan þá yfirgefið staðinn. M, kt. [...], kom fyrir dóminn og kvað ákærða hafa hringt í sig að morgni í maí 2008. Ákærði hefði sagt sér að hann hefði verið að lesa dóm í [...]málinu og þar séð aðkomu eiginkonu sinnar í málinu. Kvaðst M ekkert hafa litist á ástandið á ákærða og því farið niður á Selfoss og sótt ákærða. Hann hefði farið með hann upp að [...] í Grímsnesi í sumarbústað í grillveislu til að létta undir með honum. Hefði það verið algjör tilviljun að C hefði búið í næsta bústað og kvaðst M ekki hafa áttað sig á því. Ákærði hefði verið órólegur í bústaðnum þar sem hann hefði gert sér grein fyrir því að C var á næsta leiti. M kvaðst ekki hafa séð þegar ákærði réðst á C. M kvað ákærða hafa verið mjög illa á sig kominn andlega og kvaðst M hafa ekið honum í burtu. IV. Vottorð vegna ákæruliðar II-2. Í gögnum málsins liggur fyrir vottorð Gylfa Haraldssonar læknis, dagsett 12. maí 2008. Kemur þar fram að tvær tennur í efri góm brotaþola postulínshúðaðar, hafi aðeins skekkst. Tvær rispur hafi verið á hálsi og marblettir og greinilegt að brotaþoli hafi verið tekinn hálstaki. Grunn sár, þversum á þremur stöðum á neðri vör og blóð bæði á neðri og efri vör, ekki blóð í munni. Eymsli hafi verið á bakvöðva letensemi dorsi laterals og smá bólga þar. Þá liggur fyrir vottorð Halldórs G. Sigdórssonar tannlæknis, dagsett 4. júní 2008, þar sem segir að C hafi fengið högg á framtennur í efri góm fyrir ca. þremur vikum síðan. Við höggið hefðu tennur 11 og 12 gengið til. Nú sé tönn 11 orðin nokkuð stabil en tönn 12 sé enn vel hreyfanleg. Fyrir höggið hafi verið orðin nokkur beineyðing við þær tennur þannig að þær hafi verið veikar fyrir. Samkvæmt röntgenmynd sé ekki hægt að sjá nein brot á tönnunum sjálfum en aftur á móti sé hægt að sjá beineyðingu sem orðin sé og svo virðist vera sprunga í beininu við og á milli þessara tveggja tanna sem vel gæti hafa komið við höggið. Staðfesti Halldór vottorð þetta fyrir dóminum og kvað það ekki óyggjandi að skuggi sá sem sjáist á röntgenmynd sé brot í beini. Júlíus Helgi Schopka munn- og kjálkaskurðlæknir var dómkvaddur þann 16. apríl 2009 til að meta hvort sprunga hefði myndast í beini milli framtanna C og ef svo væri hvort hún gæti talist afleiðing af ofangreindri meintri líkamsárás ákærða. Júlíus skilaði sérfræðiáliti þann 18. ágúst sl. sem lagt var fram í málinu 28. október sl. Segir þar í niðurstöðum að umrædd sprunga í beininu milli tanna 11 og 12 sé að hans mati óljós á þeirri mynd sem tekin hafi verið 4. júní 2008 en gæti þó verið til staðar. Hins vegar sé ljóst að við tennur 11 og 12 hafi verið talsverður tannholdssjúkdómur fyrir árásina og hafi hann eytt beininu í kringum rætur þessara tanna. Ennfremur segir að tannholdssjúkdómur sem þessi sé lengi (nokkur ár) að vinna á beini í því umfangi sem sé í þessu tilfelli. Þess vegna sé ljóst að ekki sé um nýtilkomið ástand að ræða sem á einhvern hátt gæti tengst höggi á þessar tennur. Ástand þeirra hafi verið veikt fyrir höggið vegna tannholdssjúkdómsins. Það hafi því ekki þurft mikið högg til að losa þær. Þá segir í lokin að högg, eins og það sem komi fram í ákæruskjölum að C hafi fengið, gæti hafa valdið losi á umræddum tönnum og sprungu í beininu milli þeirra. V. Niðurstöður í ákærulið I. Ákærði er sakaður um, í ákærulið I, að hafa strokið með framhandleggjum um innanverð læri brotaþola og strokið hendinni um klof hennar og viðhaft kynferðisleg og ósiðleg ummæli um kynfæri hennar, að þau væru blaut og þau hlytu að vera þröng. Ákærði hefur staðfastlega neitað þessum ákærulið og lýst því svo að ef hann hefði viðhaft ummæli um að eitthvað væri blautt þá hlyti það að vera í því tilviki þegar hann var að sótthreinsa brotaþola áður en hann gat hafið starf sitt við að flúra hana. Þá gætu ummæli um að eitthvað væri þröngt hafa verið látin falla en þá um gerð nála sem hann hefði notað við flúrið. Dómurinn fór á vettvang að vitnaleiðslum loknum og skoðaði þær aðstæður sem brotaþoli var við þegar hún fékk umrætt flúr. Brotaþoli lýsti því svo í Barnahúsi m.a.: „... og ég sest í stólinn hjá honum og hann byrjar að teikna sko á mig tattúið. Og er alltaf sem sagt með hendina í klofinu á mér en ég sagði samt ekki neitt “ „...og svo sagði hann við mig sko „mikið ertu blaut og mikið hlýtur þú að vera þröng.“ Spurð nánar út í snertinguna í Barnahúsi sagði brotaþoli: „Sko hann byrjaði á því að vera með framhandlegginn fyrst en svo fannst mér hann alltaf fara þú veist með fingurna skiluru? eða svona með hendina sko sjálfa, þú veist, þetta var voða misjafnt sko.“ Aftur í Barnahúsi lýsir brotaþoli snertingunni svo: „Sko þegar hann var að teikna þetta þá var hann sko í svo mikilli hreyfingu. Ég náttúrulega, hann hafði sett sko stólinn svo langt niður að sé sá voða lítið það sem að hann var að gera en ég fann alveg þegar hann var með hendina skiluru? Og fann alveg þú veist hreyfingarnar og svoleiðis. Þú veist, fyrst þá kemur hann sko með hand..hérna handbakið þú veist hérna niður fyrst þegar hann var sko að teikna það. Svo fer hann að setja sko hendina svona einhvern veginn svona einhvern veginn. Og er alltaf sko einhvern veginn í þessari stöðu einhvern veginn þannig að ég sá voða lítið.“ Síðar í yfirheyrslunni segir brotaþoli: „svo fór hann einhvern veginn svona hér með hendina einhvern veginn inn í klofið á mér sko. Og hann var alltaf í sko þessari hreyfingu einhvern veginn því hann náttúrulega þurfti að færa sig hérna yfir og svo þurfti hann náttúrulega að koma hér náttúrlega til að setja tattúið á.“ Aðspurð kvaðst brotaþoli hafa legið á bakinu með fæturna beina og saman. Fyrir dóminum lýsti brotaþoli hvernig ákærði notaði framhandlegginn til að fara í klof hennar. Aðspurð fyrir dóminum neitaði brotaþoli því að ákærði hefði farið með fingurna í klofið á henni en sagði hann hafa farið með handarbakið og framhandlegg á brjóst og klof hennar. Vitnin D og F kváðust fyrir dóminum ekki hafa séð að ákærði hafi farið með handlegg né hendi í klofið á brotaþola. Dómurinn fór á vettvang og sýndi ákærði sakflytjendum og dómara hvernig hann bæri sig að við að flúra á maga fyrir neðan eða á móts við mjaðmabein. Ljóst er að flúrvinna er mikið nákvæmnisverk en það er unnið fríhendis. Útilokað er að stýra eða stjórna „byssunni“ eða nálinni af festu og nákvæmni nema hafa stuðning fyrir þá hönd sem heldur á byssunni. Við þá framkvæmd er ljóst að framhandleggur á þeim sem flúrar hlýtur óhjákvæmilega að leggjast ofan á þann sem verið er að flúra. Í þessu tilviki var verið að flúra mjög neðarlega á maga brotaþola, rétt fyrir ofan lífbein. Á ljósmynd mátti sjá að til að komast að með nálina þurfti að bretta buxur brotaþola svo langt niður að sást í skapahár hennar. Því hlýtur að vera óumflýjanlegt að leggja höndina á lífbein, læri eða eftir atvikum bringu eða brjóst þess sem verið er að flúra, til að hafa sem mestan styrk í hendinni sem heldur á byssunni. Brotaþoli hefur verið nokkuð á reiki í framburði sínum varðandi þetta sakarefni. Í Barnahúsi kvað hún ákærða hafa farið með fingurna í klofið á sér en fyrir dómi neitaði hún því. Aðrar lýsingar hennar á því hvernig ákærði hefur borið sig að, samrýmast því sem hann fullyrti og sýndi fram á. Er slíkur vafi fram kominn um þessa háttsemi ákærða að sýkna ber hann af henni. Ákærði er einnig ákærður fyrir að hafa viðhaft kynferðisleg og ósiðleg ummæli um kynfæri brotaþola í umrætt sinn. Brotaþoli fullyrti í skýrslutöku í Barnahúsi og fyrir dóminum að ákærði hefði sagt eitthvað í þá veru að kynfæri hennar væru þröng og hvort hún væri orðin blaut. Vitnið D kvað fyrir dóminum og vildi í fyrstu draga úr framburði sínum fyrir lögreglu. Aðspurð kvað hún rétt eftir sér haft í lögregluskýrslu, að hún hefði heyrt ákærða segja við brotaþola eitthvað í þá veru hvort hún væri að blotna út af titringnum. Vitnið F kvaðst einnig muna að ákærði hefði rætt um blautt og þröngt en ekki í hvaða tilviki og að ákærði hefði spurt eitthvað í þá veru „hvort hún væri að verða blaut í píkunni“. Samrýmist þessi framburður framburði brotaþola. Ákærða mátti vera það ljóst, miðað við allar aðstæður, þ.e. að stúlkan var með buxurnar girtar niður um sig niður fyrir skapahár og sautján ára gömul, að slík ummæli væru túlkuð af kynferðislegum toga. Þykir dóminum framkomin lögfull sönnun þess að ákærði hafi viðhaft umrædd ummæli af ásetningi og í kynferðislegum tilgangi og verður hann sakfelldur fyrir þá háttsemi. Er háttsemin í ákæru heimfærð til 199. og 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 15. gr. laga nr. 40/1992 og 8. gr. laga nr. 61/2007 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Verður ákærði með þessu atferli sínu talinn hafa brotið gegn 209. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 15. gr. laga nr. 40/1992, en heimfærsla verknaðarins undir 199. gr. almennra hegningarlaga þykir ekki eiga við þá háttsemi sem sakfellt er fyrir í þessu máli. Í athugasemdum með 7. gr. sem varð að 8. gr. laga nr. 61/2007 segir að klúrt orðbragð og einhliða athafnir án þess að um líkamlega snertingu sé að ræða falli annars yfirleitt undir 209. gr. sem brot gegn blygðunarsemi en það eigi við þegar ekki sé um ítrekaða háttsemi að ræða gagnvart sama einstaklingi. Í ljósi atvika verður og að telja að með þeirri háttsemi sem að framan greinir hafi ákærði sýnt stúlkunni ósiðlegt athæfi sem varði við 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Niðurstöður í ákærulið II. Ákærði játaði brot samkvæmt ákærulið II-1 og verður hann sakfelldur fyrir þá háttsemi en hún er réttilega heimfærð til refsiákvæðis. Ákærði hefur játað að hafa slegið C í andlit nokkrum sinnum en framburður hans er alls ekki í samræmi við framburð C. C kveðst hafa fengið eitt högg eftir að þeir voru komnir inn í hús og staðfestir vitnisburður J þá frásögn. Ákærði kvaðst ekki muna til þess að hafa tekið C hálstaki en kvað það vel geta verið. Samrýmist framburður C þeim áverkum sem lýst er í áverkavottorði og er því talin fram komin lögfull sönnun þess að ákærði hafi veist að C eins og í þessum ákærulið greinir. Ákærði neitar því að afleiðingar höggsins geti verið brot í beini milli framtanna og að tennurnar hefðu getað losnað. Samkvæmt vottorðum Halldórs G. Sigþórssonar og Júlíusar Helga Schopka er ekki ljóst að um beinbrot sé að ræða. Gátu hvorugur staðfest fyrir dóminum að svo væri þótt Júlíus teldi líkurnar meiri en minni. Þá segir einnig í áliti Júlíusar að C hafi verið með langvarandi tannholdssjúkdóm fyrir árásina og því hefði ekki þurft mikið högg til að losa þær. Með vísan til þessa þykir ekki fram komin lögfull sönnun þess að afleiðingar árásar ákærða á C í umrætt sinn hafi verið beinbrot sem er skilyrði þess að háttsemi verði færð undir 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Er brot ákærða talið varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga og verður ákærði sakfelldur fyrir þá háttsemi. Ákærði er sakfelldur fyrir húsbrot með því að hafa veitt C eftirför og ruðst í heimildarleysi inn á heimili hans. Ákærði viðurkenndi fyrir dóminum að hafa farið inn í hús á eftir C og að honum hefði ekki verið meinuð för þangað inn. C kvaðst hafa haldið að ákærði hefði farið og því ekki áttað sig á því að hann var á eftir honum fyrr en hann var kominn inn í hús. Ber aðilum ekki saman um hversu langt ákærði var kominn en ákærði kvað fyrir dóminum að hann hefði farið inn í forstofu. C kvað ákærða hafa verið kominn inn í stofu og vitnið J að hann hefði verið kominn inn úr forstofunni inn í hol. Að öllu framkomnu er sannað að ákærði fór inn á heimili C í heimildarleysi í þeim tilgangi að veita honum eftirför. Verður hann því sakfelldur fyrir þá háttsemi en hún er réttilega heimfærð til refsiákvæðis. Niðurstöður í ákærulið III. Ákærða er gefið að sök í þessum ákærulið að hafa þann 9. september 2008 ráðist á C, rifið í hár hans og slegið með hnefanum í átt að andliti hans en höggið hefði geigað og lent á öxl C. Þá er honum gefið að sök að hafa stuttu síðar hótað C lífláti. Ákærði játaði brot þessi fyrir dóminum og er játning hans í samræmi við rannsóknargögn og verður hann sakfelldur fyrir þá háttsemi en hún er réttilega heimfærð til refsiákvæða. Refsiákvörðun. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir að viðhafa kynferðisleg og ósæmileg ummæli um kynfæri A í ákærulið I en sýknaður af þeirri háttsemi að hafa strokið með hendinni um klof hennar. Er brot ákærða heimfært til 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. laga nr. 80/2002 um barnavernd. Ákærða hefur ekki verið gerð refsing áður samkvæmt sakavottorði hans. Er refsing ákærða varðandi þennan ákærulið ákveðin fangelsi í þrjátíu daga. Rétt þykir að skilorðsbinda refsinguna og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum frá birtingu dómsins, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir eignaspjöll og tvær líkamsárásir á C auk þess að hóta honum lífláti. Ákærði hefur greiðlega gengist við hluta af ákæruliðum fyrir dóminum og fyrir lögreglu. Við ákvörðun refsingar verður að líta til 75. gr. almennra hegningarlaga varðandi brot samkvæmt ákærulið II og III. Ákærði er eiginmaður eins kæranda í svokölluðu [...]máli og kvaðst hann hafa fengið vitneskju um aðkomu C varðandi eiginkonu sína við lesningu á þeim dómi eftir að hann birtist á vefsíðu dómstólanna en sá dómur var uppkveðinn föstudaginn 9. maí 2008. Þá liggur fyrir vottorð frá Garðari Sigursteinssyni geðlækni þar sem kemur fram að ákærði hefði leitað til hans í maí 2008 í kjölfar áfalls sem hann hefði orðið fyrir við lesningu umrædds dóms og verið lagður inn á geðdeild LSH í nokkra daga. Samrýmist það frásögn ákærða. Þá staðfestu lögreglumennirnir Kristján Örn Kristjánsson og Aðalsteinn Þór Guðmundsson að þeir hefðu farið í útkall í vinnustofu ákærða þar sem hann var talinn ætla að svipta sig lífi. Árás hans á C varð þann sama dag. Að öllu virtu þykir rétt varðandi ákæruliði II og III að láta refsingu niður falla með vísan til 75. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Bótakrafan. Í málinu gerir A, kt. xxxx90-xxxx, kröfu um að ákærði verði dæmdur til að greiða henni skaðabætur að fjárhæð 448.104 krónur auk tilgreindra vaxta. Ekkert liggur fyrir í máli þessu um það hvaða afleiðingar brot ákærða hefur haft á stúlkuna utan að vitnin G umsjónarkennari og H námsráðgjafi upplýstu fyrir dóminum að umrætt atvik hefði greinilega fengið á hana. Faðir stúlkunnar, E, kvaðst fyrir dóminum aðallega hafa orðið var við að stúlkan hefði verið reið. Ekki hefur verið sýnt fram á það fyrir dóminum hvert tjón stúlkunnar hefur verið. Þrátt fyrir það er talið sannað að brot sem þessi geti haft alvarlegar afleiðingar. Verður því talið að stúlkan eigi rétt á miskabótum vegna háttsemi ákærða á grundvelli 26. gr. laga nr. 50/1993. Að málsatvikum virtum þykja bætur hæfilega ákveðnar 100.000 krónur og bera þær vexti eins og í dómsorði greinir. Ekki verður séð að ákærða hafi verið birt bótakrafan fyrr en við þingfestingu málsins. Bera bæturnar vexti í samræmi við það. Sakarkostnaður. Í málinu gerir Sigurður Sigurjónsson hrl.kröfu um að ákærða verði gert að greiða brotaþola vegna ákæruliðar I skaðabætur sem sundurliðast þannig: Miskabætur skv. 26. gr. skaðabótalaga 250.000 krónur, lögmannsþóknun við réttargæslu 150.000 krónur og akstur vegna fyrirtöku í Barnahúsi 9.120 krónur auk virðisaukaskatts 38.984 krónur eða samtals 448.104 krónur. Bótakrafa þessi er dagsett 15. október 2008. Var þessari bótakröfu fylgt eftir við aðalmeðferð málsins. Samkvæmt yfirliti Ríkissaksóknara yfir sakarkostnað kemur fram að réttargæslumaður gerði sýslumanninum á Selfossi reikning þann 23. október 2008 að fjárhæð 44.800 krónur vegna fyrirtöku í Barnahúsi og bifreiðarkostnaðar, kr. 10.602 krónur. Í tímaskýrslu sem réttargæslumaður afhenti dóminum við aðalmeðferð málsins, og leggja átti til grundvallar við ákvörðun þóknunar hans, er gerð krafa um greiðslu fyrir fyrirtöku í Barnahúsi að fjárhæð 44.800 krónur og akstur að fjárhæð 9.120 krónur. Verður ekki annað séð en að réttargæslumaður sé að krefja fyrir vinnu sína við fyrirtöku í Barnahúsi og ferðakostnað þrisvar sinnum. Verður að átelja slíka kröfugerð. Að þessum niðurstöðum fengnum ber að dæma ákærða til greiðslu 4/5 hluta alls sakarkostnaðar, sem er samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara 330.172 krónur, málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Sigurðar Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 373.500 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Sigurðar Sigurjónssonar hæstaréttarlögmanns, 302.784 krónur. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts beggja aðila. Mál þetta sótti Daði Kristjánsson saksóknari. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður dóm þennan upp. Dómsorð: Ákærði, Ragnar Hauksson, sæti fangelsi í þrjátíu daga en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að tveimur árum liðnum, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði greiði 4/5 hluta alls sakarkostnaðar, sem er samtals 1.006.456 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Sigurðar Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 373.500 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Sigurðar Sigurjónssonar hæstaréttarlögmanns, 302.784 krónur. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts beggja aðila. Ákærði greiði A í miskabætur 100.000 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 26. mars 2008 til 26. apríl 2009, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Mál nr. 345/2006

Banki Upplýsingaskylda Þagnarskylda Skattur Stjórnsýsla

Deilt var um hvort að K væri skylt að afhenda R sundurliðaðar upplýsingar um öll viðskipti með hlutabréf og aðila að þeim viðskiptum á árinu 2003 sem K hafði umsjá með. R hélt því fram að sú skylda hvíldi ótvírætt á K á grundvelli 2. mgr. 92. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. K taldi að allan vafa um efni ákvæðisins yrði að túlka borgurunum í hag. Þá hefðu skattayfirvöld brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993 með kröfu sinni um framangreindar upplýsingar, auk þess sem veiting slíkra upplýsinga bryti í bága við 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Í niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var í Hæstarétti, segir að tilgangur 2. mgr. 92. gr. laga nr. 90/2003 sé málefnalegur og beiting R á henni hafi verið innan meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Ákvæðið feli í sér skyldu fyrir K að veita umbeðnar upplýsingar og þagnarskylda á grundvelli 58. gr. laga nr. 161/2002 víki fyrir þeirri skyldu.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. júní 2006. Hann krefst þess að viðurkennt verði að honum sé óskylt að afhenda stefnda sundurliðaðar upplýsingar um öll viðskipti með hlutabréf og aðila að þeim viðskiptum á árinu 2003, sem áfrýjandi hafði umsjá með, í samræmi við það, sem eyðublað stefnda RSK 2.08 beri með sér, svo sem stefndi hafi krafist í bréfi til áfrýjanda 25. maí 2004. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Kaupþing banki hf., greiði stefnda, ríkisskattstjóra, 350.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 30. mars 2006. I Mál þetta sem dómtekið var 8. mars sl. höfðaði Kaupþing banki hf., kt. 560882-0419, Borgartúni 19, Reykjavík gegn ríkisskattstjóra, kt. 540269-6029, Laugavegi 166, Reykjavík með þingfestingu málsins 30. júní 2005. Dómkröfur stefnanda í aðalsök eru þær að viðurkennt verði með dómi að stefnanda sé óskylt að afhenda stefnda sundurliðaðar upplýsingar um öll viðskipti með hlutabréf og aðila að þeim viðskiptum á árinu 2003, sem stefnandi hafi umsjá með, í samræmi við það sem eyðublað stefnda RSK 2.08 ber með sér, svo sem krafist hafi verið af hálfu stefnda í bréfi til stefnanda 25. maí 2004. Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að mati dómsins. Dómkröfur stefnda í aðalsök eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum gert að greiða stefnda málskostnað að mati dómsins með virðisaukaskatti. Dómkröfur stefnanda í gagnsök eru þær að viðurkennt verði með dómi að gagnstefnda sé skylt að verða við kröfu gagnstefnanda samkvæmt bréfi, dags. 25. maí 2004, að afhenda skattstjórum eða umboðsmönnum þeirra sundurliðaðar upplýsingar um öll viðskipti með hlutabréf og aðila að þeim viðskiptum á árinu 2003, sem gagnstefndi hafði umsjá með, í samræmi við og í því formi sem gagnstefnandi hefur ákveðið samkvæmt eyðublaði RSK 2.08, samkvæmt auglýsingu gagnstefnanda nr. 1/2004 sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda 7. janúar 2004. Þá verði gagnstefnda gert að greiða gagnstefnanda málskostnað að mati dómsins með virðisaukaskatti. Dómkröfur stefnda í gagnsök eru þær að hann verði sýknaður af kröfum gagnstefnanda og gagnstefnanda gert að greiða honum málskostnað að mati dómsins. II Eftirleiðis verður í dóminum Kaupþing banki hf. nefndur stefnandi og ríkisskattstjóri stefndi eða RSK. Aðilar málsins deila um það hvort stefnanda sé skylt að láta skattyfirvöldum í té upplýsingar samkvæmt ákvæði 2. mgr. 92. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og eignarskatt, áður laga nr. 75/1981, en málsgreinin er svohljóðandi: „Allir aðilar, þar með taldir bankar, sparisjóðir og aðrar peningastofnanir, verðbréfamarkaðir og aðrir sem annast kaup og sölu, umboðsviðskipti og aðra umsýslu með hlutabréf, skulu ótilkvaddir afhenda skattstjóra eða umboðsmanni hans skýrslu um slík viðskipti og aðila að þeim, ókeypis og í því formi sem ríkisskattstjóri ákveður.“ Þessi grein laganna var nýmæli sem bætt var inn í 92. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt með breytingarlögum nr. 36/1991. Í breytingarlögunum var m.a. kveðið á um frádrátt frá skattskyldum tekjum vegna fjárfestingar manna í atvinnurekstri, þ.e. ákveðin skattfríðindi vegna kaupa á hlutabréfum í innlendum hlutafélögum. Í 5. mgr. 92. greinar laga nr. 90/2003, áður laga nr. 75/1981, segir: „Ríkisskattstjóri getur ákveðið almenna skyldu til að afhenda skattstjóra eða umboðsmanni hans skýrslu ókeypis og í því formi sem hann ákveður um önnur atriði sem máli skipta varðandi álagningu skatta samkvæmt lögum þessum, svo sem um greiðslur til verktaka fyrir efni og vinnu, kaup og sölu á hráefni og afurðum, hlutafé og arð, stofnfé og stofnfjárvexti og vinninga í happdrætti og keppni.“ Í 94. gr. laga nr. 90/2003, áður laga nr. 75/1981, segir m.a.: „Öllum aðilum, bæði framtalsskyldum og öðrum, er skylt að láta skattyfivöldum í té ókeypis og í því formi, sem óskað er, allar nauðsynlegar upplýsingar og gögn er þau beiðast og unnt er að láta þeim í té. Skiptir ekki máli í því sambandi hvort upplýsingarnar varða þann aðila sem beiðninni er beint til eða þau skipti annarra aðila við hann er hann getur veitt upplýsingar um og varða skattlagningu þeirra aðila eða eftirlit með eða rannsókn á henni. Með skattyfirvöldum í þessari grein er átt við skattstjóra, skattrannsóknarstjóra ríkisins og ríkisskattstjóra. Vegna skatteftirlits samkvæmt lögum þessum getur skattstjóri, ríkisskattstjóri og menn, sem þeir fela skatteftirlitsstörf, krafist þess að framtalsskyldir aðilar leggi fram til könnunar bókhald sitt og bókhaldsgögn, svo og önnur gögn er varða reksturinn, þar með talin bréf og samningar. Enn fremur hafa þessir aðilar aðgang að framangreindum gögnum og aðgang að starfsstöðvum framtalsskyldra aðila og birgðageymslum og heimild til að taka skýrslur af hverjum þeim sem ætla má að geti gefið upplýsingar er máli skipta. Sömu heimildir hefur skattrannsóknarstjóri ríkisins vegna rannsókna skv. 103. gr.“ III Þeir aðilar sem tilgreindir eru í 2. mgr. 92. gr. munu ekki ótilkvaddir, eins og þar er tekið til orða, hafa afhent stefnda þær skýrslur sem þar er getið um, en með auglýsingu nr. 4/2001, dags. 8. janúar 2001, sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda 31. janúar s.á. tilkynnti stefndi m.a. að frestur fjármálastofnana til að skila upplýsingum af þessu tagi væri til 14. apríl 2001. Frá þessum tíma hefur stefndi birt árlega sams konar auglýsingu í Stjórnartíðindum. Upplýsingarnar átti að veita á forminu RSK 2.08, en tekið fram að æskilegt væri að þeim væri skilað á tölvutæku formi samkvæmt færslulýsingu stefnda og í síðari auglýsingum var bent á að bæði eyðublaðið og færslulýsinguna væri að finna á vefsíðu RSK. Hluti framangreindrar auglýsingar er formblað þar sem gert er ráð fyrir að nafn og kennitala eða skattkennitala viðskiptaaðila sé skráð og heimilisfesturíki tilgreint. Þá ber að gera grein fyrir fjárhæð keyptra hlutabréfa í íslenskum félögum svo og nafnverði þeirra, fjárhæð seldra bréfa og sömuleiðis nafnverði þeirra. Sömu upplýsingar á að gefa um viðskipti með hlutafé í erlendum félögum þó þannig að í stað nafnverðs keyptra og seldra bréfa á að skrá fjölda hluta. Hvorum viðskiptunum um sig eru ætlaður sérstakur dálkur. Stefndi ritaði fjármálastofnunum sérstakt bréf, þ.á m. stefnanda, dags. 8. mars 2001, og greindi frá því að hann hefði tekið þá ákvörðun, með stoð í 2. mgr. 92. gr. laga nr. 75/1981, að krefjast þeirra upplýsinga sem greint væri frá í auglýsingunni frá 8. janúar. Í bréfinu segir síðan eftirfarandi: „Gera skal grein fyrir hlutabréfaviðskiptum allra viðskiptaaðila viðkomandi fjármálastofnunar eða milligönguaðila á árinu 2000, hvort sem um einstaklinga eða lögaðila er að ræða og án tillits til þess hvort aðili þessi ber hér á landi fulla eða takmarkaða skattskyldu. Þegar um hefur verið að ræða viðskipti með hlutabréf í íslenskum félögum skal tilgreina fyrir hvern einstakan viðskiptamann heildarverð og samanlagt nafnverð hlutabréfa, sem keypt voru af og/eða fyrir milligöngu viðkomandi fjármálastofnunar eða milligönguaðila. Á sama hátt ber að greina frá heildarverði og samanlögðu nafnverði þeirra bréfa, sem viðkomandi aðili hefur selt. Gera skal grein fyrir viðskiptum með hlutabréf í erlendum félögum með sama hætti og að ofan greinir þó þannig að í stað nafnverðs hlutabréfa skal tilgreina fjölda hluta. Ofangreindum upplýsingum ber að skila til embættisins eigi síðar en 14. apríl 2001.“ Óumdeilt er í málinu að samkvæmt framangreindum auglýsingum stefnda og bréfi hans átti einungis að gera grein fyrir heildarviðskiptum hvers og eins viðskiptamanns á árinu en ekki hverjum einstökum viðskiptum hans. Hins vegar skipti ekki máli hvort viðkomandi fjármálastofnun seldi viðskiptamanninum hlutabréfin eða annaðist einvörðungu milligöngu um viðskipti með þau. Samtök banka og verðbréfafyrirtækja svöruðu bréfi stefnda frá 8. mars með bréfi dags. 26. mars 2001 og kemur þar fram að þar sem málið varði sameiginlega hagsmuni aðildarfyrirtækja samtakanna hafi verið ákveðið að samtökin rituðu bréfið fyrir þeirra hönd. Í bréfinu er lögð áhersla á trúnaðarskyldu banka og verðbréfafyrirtækja gagnvart viðskiptamönnum þeirra og einnig vísað til ákvæða þeirra laga sem skylda þessi fyrirtæki til að veita skattyfirvöldum upplýsingar um einstaka viðskiptamenn, einkum 1. mgr. 94. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt. Þá kemur fram í bréfinu að í auglýsingu stefnda séu gerðar mun ríkari kröfur um upplýsingagjöf en tíðkast hafi og dregið í efa að þessar kröfur hafi nægilega lagastoð í 2. mgr. 92. gr. laga nr. 75/1981. Gögn til að skýra þá lagagrein séu af skornum skammti og allan vafa verði að skýra viðskiptamanni í hag. Hafa verði í huga „að samkvæmt lögmætisreglu stjórnsýslu- og stjórnskipunarréttar skal lagaákvæði vera þeim mun skýrara og ótvíræðara því meira íþyngjandi sem það er fyrir borgarann.“ Líta verði til þess að greinin hafi verið sett inn í lögin á sama tíma og skattafrádráttur vegna hlutabréfakaupa hafi verið heimilaður. Vísað er til þess hverjar upplýsingar fjármálafyrirtækin þurfi að gefa um afdreginn fjármagnstekjuskatt, þ.e. að þær nái aðeins til „heildartölu greidds fjármagnstekjuskatts allra viðskiptamanna sinna, en ekki sundurliðuðu upplýsingablaði um hvern viðskiptamann.“ Þá kemur fram að stefndi hafi beðið um svo viðamiklar upplýsingar að með því hafi hann brotið meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Fleira kemur fram í bréfinu sem ekki verður rakið en niðurlag þess er svohljóðandi: „Í ljósi alls sem að framan er rakið telja aðildarfyrirtæki Samtaka banka og verðbréfafyrirtækja að krafa embættisins um sundurliðaðar upplýsingar um hlutabréfakaup eigi sér hvorki stoð í gildandi lögum né þeirri skattframkvæmd sem ríkt hefur. Í því sambandi verður einnig að horfa til þess opna fjármálaumhverfis sem fyrirtækin starfa í. Hins vegar lýsa umrædd fjármálafyrirtæki sig reiðubúin til að veita almennar upplýsingar um heildartölu þessara viðskipta hjá hverju og einu fyrirtæki á sambærilegan hátt og tíðkast hefur varðandi upplýsingar um skil á afdreginni staðgreiðslu fjármagnstekjuskatts.“ Stefndi svaraði þessu bréfi Samtaka banka og verðbréfafyrirtækja með bréfi dags. 10. apríl 2001. Í bréfi sínu andmælir stefndi sjónarmiðum sem fram koma í bréfi Samtaka banka og verðbréfafyrirtækja og segir að þau breyti engu um upplýsingaskyldu samkvæmt 2. mgr. 92. gr. Stefndi bendir m.a. á að 2. mgr. 92. greinar hafi verið tekin upp í þá lagagrein og kveði með sama hætti á um upplýsingaskyldu vegna hlutabréfaviðskipta og skyldu til þess að afhenda upplýsingar, t.d. um laun og aðrar starfstengdar greiðslur, sem árum saman hafi verið afhentar athugasemdalaust. Stefndi bendir á að í greinargerð með breytingarlögum nr. 36/1991 sé tekið fram að um sé að ræða svipað fyrirkomulag á upplýsingagjöf varðandi hlutabréfaviðskipti eins og upplýsingagjöf um laun, arð o.fl. Þá segir m.a. orðrétt í bréfinu: „Tilgangur skattyfirvalda með öflun þessara upplýsinga um hlutabréfaviðskipti er hinn sami og liggur að baki öflun annarra upplýsinga skv. 92. gr. laga nr. 75/1981, þ.e. að treysta skattframkvæmd og tryggja eftir því sem unnt er að skattstofnar og skattar séu ákveðnir með réttum hætti. Viðskipti með hlutabréf hafa farið mjög vaxandi á undanförnum árum og það því orðið meira hagsmunamál fyrir ríkissjóð og brýnna jafnréttismál fyrir skattborgarana að tryggt sé eftir mætti að framtaldar tekjur séu réttar og skattar ákveðnir í samræmi við það.“ Stefndi ítrekar í bréfi sínu tilmælin til fjármálastofnananna um að afhenda umbeðnar upplýsingar og segir embættið reiðubúið til samstarfs um tæknileg atriði er upplýsingagjöfina varði eins og fram hafi komið á fundi hans með fulltrúum samtakanna. Þá er greint frá því í bréfinu að ríkisskattstjóri hafi þegar hafið forskráningu á framtöl manna á hluta af þeim upplýsingum sem aflað sé á grundvelli 2. mgr. 92. gr. laga nr. 75/1981 og fleiri upplýsingum. Stefnanda var sent afrit af bréfinu. Í framhaldi af þessum bréfaskiptum og viðræðum ritaði stefndi Samtökum banka og verðbréfafyrirtækja bréf 30. apríl 2001 þar sem vísað er til viðræðna þessara aðila og er í bréfinu sagt að samtökin hafi lýst vilja sínum til þess að vinna með skattyfirvöldum að því að forskráðar yrðu upplýsingar um hlutabréfaviðskipti á skattframtöl en jafnframt lýst áhyggjum sínum af kröfum skattyfirvalda um upplýsingar um kaup og sölu hlutabréfa á árinu 2000, einkum vegna þess að fyrirvari væri skammur til að útbúa þau forrit sem til þyrfti. Í bréfinu er því og lýst að skattyfirvöldum sé mikil þörf á því að fá upplýsingar um viðskipti með hlutabréf bæði vegna almennrar skattframkvæmdar og eins í þeim tilgangi að einfalda framtalsgerð með því að forskrá upplýsingar um viðskipti með hlutabréf. Þá segir m.a. orðrétt í bréfinu: „Tilgangur þessa bréfs er annars vegar að leita eftir samstarfi við Samtök banka og verðbréfafyrirtækja um undirbúning að öflun upplýsinga frá fjármálastofnunum um kaup og sölu á hlutabréfum og e.t.v. öðrum verðbréfum í þeim tilgangi að þær verði framvegis forskráðar á framtöl með þeim hætti að framteljendur þurfi fyrst og fremst að staðfesta að þær séu réttar. Ríkisskattstjóri hyggst fela sérstökum starfshópi að vinna að þessu verkefni sem fólgið verður í því að greina þær upplýsingar, sem nauðsynlegt er að afla, skipuleggja vinnsluferil upplýsinganna og semja færslulýsingar fyrir þær tölvuskrár, sem óskað verður eftir að fá upplýsingarnar afhentar í. Er hér með óskað eftir að Samtök banka og verðbréfafyrirtækja tilnefni 2-3 fulltrúa til að vinna með starfshópi RSK að verkefni þessu.“ Þá er því lýst að tilgangur bréfsins sé einnig sá að skoða hvort hægt sé að haga öflun upplýsinga á þessum vettvangi fyrir árið 2000 með öðrum hætti en gert hafi verið ráð fyrir í auglýsingu ríkisskattstjóra frá 8. janúar 2001 og bréfi frá 8. mars 2001. Í framhaldi af þessu settu aðilar tvo vinnuhópa á laggirnar, annan til að gera áætlun um forprentun upplýsinga um hlutabréfaviðskipti á skattframtöl og hinn til að undirbúa öflun upplýsinga um hlutabréfaviðskipti. Fyrri hópurinn mun ekki hafa komið saman en seinni hópurinn skilaði niðurstöðu sem er í stórum dráttum sú að bankar og verðbréfafyrirtæki skili upplýsingum um heildarsölu og heildarkaup og heildarfjölda einstaklinga og lögaðila sem í viðskiptunum áttu, sundurliðað eftir því á hvaða fjárhæðabili viðskiptin voru, t.d 1-2, 2-5 milljónir o.s.frv. Hinn 24. september 2003 bað stefndi stefnanda, með vísun til 1. mgr. 94. gr. laga nr. 90/2003, um upplýsingar um öll viðskipti sem Búnaðarbankinn hf. og Kaupþing hf. áttu eða höfðu milligöngu um með hlutabréf 10 tilgreindra hlutafélaga á árunum 2000-2001. Samtök banka og verðbréfafyrirtækja óskuðu eftir fresti til 24. október til þess að taka afstöðu til beiðninnar eftir að aðilar höfðu haldið fund um málið. Hinn 24. október 2003 ritaði stefnandi stefnda svarbréf og kemur þar m.a. fram að stefnandi muni láta stefnda í té upplýsingar um öll viðskipti sem bankinn átti sjálfur með hlutabréf í fyrirtækjunum árin 2000-2001 en að bankanum sé ekki heimilt á grundvelli 1. mgr. 94. gr. laga nr. 90/2003 að veita stefnda upplýsingar um öll viðskipti sem bankinn hafi haft milligöngu um með hlutabréf í sömu fyrirtækjum á sama tíma. Í bréfinu er færður fram ítarlegur rökstuðningur fyrir þessari niðurstöðu, sem ekki er ástæða til að rekja hér sérstaklega, enda er hann nær samhljóða þeim málsástæðum stefnanda sem hann byggir málflutning sinn á í málinu auk þess sem því er haldið fram af stefnda að þessi beiðni stefnda sér sérstaks eðlis og komi ekki við deiluefni málsins. Beiðni sína frá 24. september ítrekaði stefndi í bréfi dags. 28. nóvember 2003. Hinn 25. maí 2004 ritaði stefndi stefnanda bréf og vitnar til auglýsingar sinnar nr. 1/2004 sem gefin hafi verið út 6. janúar 2004 og bendir í bréfinu á skilaskyldu banka og verðbréfafyrirtækja á upplýsingum um viðskipti með hlutabréf samkvæmt 2. mgr. 92. gr. laga nr. 90/2003. Sagt er í bréfinu að stefnandi hafi ekki enn sinnt þessari lögboðnu skyldu og skorað á hann að gera það. Minnt er á þær refsingar sem við liggi sé skyldunni ekki fullnægt. Samtök banka og verðbréfafyrirtækja svöruðu bréfi stefnda með bréfi dags. 8. júní 2004 en þeim hafði verið falið af aðildarfélögunum að taka áskorun stefnda til skoðunar. Hinn 28. júní 2004 rituðu Samtök banka og verðbréfafyrirtækja stefnda bréf og í því benda þau m.a. á að með 2. mgr. 92. gr. sé lögð kvöð á þann aðila sem hafi milligöngu um viðskipti með hlutabréf sem almennt sé ekki lögð á rekstraraðila, s.s. fasteignasala. Um sé að ræða íþyngjandi lagaákvæði sem beri að túlka þröngt og styðji lögbundin þagnarskylda í lögum nr. 161/2002 þrönga túlkun ákvæðisins. Stefndi geti ekki upp á eindæmi sitt krafist þess að lögskýring hans ein sé lögð til grundvallar. Í bréfinu kemur fram að samkvæmt forsögu og eðlilegri túlkun á 2. mgr. 92. gr. ættu fyrirtækin að hafa fullnægt lagaskyldu sinni, skiluðu þau stefnda upplýsingum í samræmi við tillögur vinnuhópsins sem lýst er hér að framan og sagt að á þeim tíma hafi stefnda sýnst þetta nægjanlegt. Hinn 20. desember 2004 ritaði stefndi stefnanda bréf, vísaði til auglýsingar nr. 1/2004 og minnti á skilaskyldu samkvæmt henni sem hann segir stefnanda ekki hafa uppfyllt. Tekið er fram í bréfinu að í bréfi stefnda til stefnanda, dags. 25. maí 2004, hafi verið vakin athygli á refsiákvæðum sem lægju við vanrækslu þess að veita umbeðnar upplýsingar. Að lokum er greint frá því að stefndi hafi ákveðið að beina því til skattrannsóknarstjóra ríkisins að hefja rannsókn á meintum brotum stefnanda á ákvæðum 92. gr. laga nr. 90/2003 og að þeim verði vísað til opinberrar rannsóknar. Hinn 30. desember 2004 svaraði stefnandi bréfi stefnda og endurtekur að verulegu leyti þau rök sem áður höfðu verið færð fram fyrir því að sú upplýsingaskylda sem lögð væri á stefnanda væri ekki í samræmi við réttan skilning á ákvæðum 92. gr. og þeim reglum sem farið væri eftir við skilagrein afdregins skatts á fjármagnstekjur. Þá er og vísað til meðalhófsreglu stjórnsýslulaga og þagnarskyldu samkvæmt 1. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002. Einnig er lýst undrun á þeirri fyrirætlan stefnda að vísa málinu til skattrannsóknarstjóra ekki síst í ljósi ákvæða 2. tl. 1. mgr. reglugerðar nr. 373/2001 og bent á að rétt sé að leita annarra leiða til að leysa málið. Bréfinu fylgja síðan upplýsingar um hlutabréfaviðskipti þau sem stefnandi hafði milligöngu um á árinu 2003 á því formi sem vinnuhópurinn hafði samið. Stefndi ritaði stefnanda bréf 3. janúar 2005 og lýsir því þar yfir að í samræmi við bréf sitt til stefnanda 20. desember 2004 muni hann vísa málinu til skattrannsóknarstjóra hvað hann og gerði með bréfi 7. janúar 2005. Stefnandi ritaði stefnda bréf 10. janúar 2005 og mótmælti þessum málatilbúnaði stefnda og rökstuddi þau mótmæli. Þá kemur fram í bréfinu að stefnandi hafi ákveðið að senda fjármálaráðherra erindi vegna málsins á grundvelli 1. mgr. 106. gr. laga nr. 90/2003. Hinn 12. janúar 2005 ritaði stefndi stefnanda bréf og tjáði honum að bréf hans frá 10. janúar yrði sent skattrannsóknarstjóra þar sem málinu hafi verið vísað til hans. Stefnandi ritaði fjármálaráðherra bréf 15. mars 2005 um túlkun 92. gr. laga nr. 90/2003 og óskar eftir því að ráðherra tryggi að ríkisskattstjóri hagi rekstri málsins í samræmi við lög og reglur, einkum reglugerð nr. 373/2001, en fram kom í bréfinu sú skoðun stefnanda að málið væri ekki þess eðlis að það félli undir verksvið skattrannsóknarstjóra. Því bréfi svaraði fjármálaráðuneytið með bréfi dags. 19. apríl 2005 og kvaðst ekki myndu hafa sérstök afskipti að málsmeðferð stefnda í umræddu máli. Hinn 16. mars 2005 sendi stefnandi stefnda yfirlit um hlutabréfaviðskipti á vegum stefnanda fyrir árið 2004 í því formi sem vinnuhópurinn hafði sett saman og að framan er lýst. Stefndi ritaði stefnanda bréf dags. 16. júní 2005 og minnti stefnanda á upplýsingaskyldu hans samkvæmt 2. mgr. 92. gr. laga nr. 90/2003. Stefnandi ritaði stefnda bréf dags. 22. júní 2005 og lýsti því að hann hefði hinn 16. mars sl. skilað þessum upplýsingum. Þá ritaði stefnandi skattrannsóknarstjóra bréf 23. júní 2005 þar sem kemur m.a. fram að stefnandi hafi ákveðið að höfða staðfestingarmál á grundvelli 2. tl. 25. gr. laga nr. 91/1991 á hendur íslenska ríkinu til viðurkenningar á því að ekki sé skylt að veita þær upplýsingar á því formi sem stefndi hafi farið fram á samkvæmt 2. mgr. 92. gr. laga nr. 90/2003. Jafnframt óskaði stefnandi eftir því að rannsókn skattrannsóknarstjóra yrði frestað á meðan beðið væri úrlausnar dómstóla. Skattrannsóknarstjóri ríkisins svaraði bréfi stefnanda með bréfi dags. 24. júní 2005 og kveðst munu fresta rannsókninni en óskar eftir því að stefnandi tilkynni sér um framvindu málsóknarinnar. Mál þetta var höfðað 30. júní 2005 eins og fyrr greinir. IV Af hálfu stefnanda er á það bent að 92. grein laga nr. 90/2003 eigi að efni til rætur sínar að rekja allt aftur til laga um tekjuskatt og eignarskatt frá árinu 1921 og aðalefni hennar sé og hafi verið að tryggja skattyfirvöldum upplýsingar um alls kyns launagreiðslur og leigugreiðslur sem gerði þeim kleift að leggja á skatta með réttum hætti. Við setningu laga nr. 40/1978 hafi verið tekið upp ákvæði sem skyldaði menn til þess að gefa þessar upplýsingar ótilkvaddir. Ákvæði 92. greinar hafi verið sett til þess að hægt sé að sannreyna að framtöl séu rétt en ekki til þess að þangað verði sóttar heimildir til skatteftirlits. Í 94. gr. laganna sé síðan kveðið á um almenna upplýsingaskyldu gagnvart skattyfirvöldum og skatteftirlit þeirra. Skattyfirvöld verði að byggja skatteftirlit sitt og skattrannsóknir á þessari lagagrein og þær verði að beinast að einstökum aðilum eða sérstaklega afmörkuðum hópum. Í greininni sé tekið fram, og hafi verið svo allt frá gildistöku laga nr. 70/1962, að einungis væri skylt að senda allar nauðsynlegar upplýsingar og skýrslur sem skýra yrði með þeim hætti að skattyfirvöld gætu ekki beðið um hvaða upplýsingar sem væri heldur einungis þær sem þeim væru nauðsynlegar til þess að framfylgja skatteftirliti með réttum og eðlilegum hætti. Því ættu skattyfirvöld að forðast að skapa óþarfa fyrirhöfn við skýrslugjöfina, s.s. eins og þá að viðkomandi aðili þurfi að leggja sérstaka vinnu í að taka upplýsingarnar saman, séu þær ekki til í aðgengilegu formi, heldur eigi að einskorða beiðnir skattyfirvalda við þær upplýsingar sem fyrir hendi séu. Með lögum nr. 36/1991 um breyting á lögum nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt hafi nýrri málsgrein verið bætt inn í 92. gr. laganna, sem orðið hafi 2. mgr. Tilefni þess hafi verið að breytingarlögin hafi heimilað að frá skattskyldum tekjum yrðu dregnar ákveðnar upphæðir vegna kaupa á hlutabréfum. Greininni hafi því verið ætlað það hlutverk að með heimild í henni gætu skattyfirvöld haft eftirlit með því að það skattahagræði sem ákveðið var í breytingalögunum væri notað með lögmætum hætti. Þessu ákvæði hafi þannig aldrei verið ætlað að leggja þær skyldur á umsýsluaðila með hlutabréfaviðskiptum þriðja aðila sem stefndi geri nú kröfu til að stefnandi uppfylli og séu ekki byggðar á fullnægjandi lagaheimildum. Ljóst sé af forsögu ákvæðisins að það eigi að skýra þröngt og einnig leiði það til þrengri skýringar á ákvæðinu að stefnandi sé bundinn þagnarskyldu um hag viðskiptamanna sinna samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Frávikum frá þessari þagnarskyldu verði að beita varlega og jafnframt að skýra þau þeim í hag sem upplýsingaskyldan hvíli á. Enda þótt upplýsingar sem gefnar séu á grundvelli 94. gr. laga nr. 90/2003 geti útrýmt þagnarskyldu samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 geri upplýsingagjöf samkvæmt 92. gr. það ekki. Ákvæði 2. mgr. 92. gr. sé íþyngjandi fyrir borgarana og samkvæmt lögmætis-reglu stjórnsýsluréttarins verði lagaákvæði af þeim toga að vera þeim mun skýrara og ótvíræðara sem það sé meira íþyngjandi. Allan vafa um efni greinarinnar verði að skýra borgurunum í hag. Ákvæði 2. mgr. feli í sér mjög víðtæka kvöð sem almennt verði ekki lögð á rekstraraðila, enda sé hér ekki um beina þátttöku slíks aðila í þeim viðskiptum sem beiðnin um upplýsingarnar snúi að heldur einvörðungu umsjón með þeim. Þótt fyrirtæki eigi ótilkvödd að gefa upplýsingar samkvæmt greininni leggi það ekki jafnframt á þau skyldu til þess að leggja sérstaka vinnu í að draga upplýsingarnar saman, sem þó sé nauðsynlegt í mörgum tilfellum, en það myndi hafa í för með sér umtalsverðan kostnað og fyrirhöfn. Þær upplýsingar sem skylt sé að gefa verði alla vega að einskorða við þær upplýsingar sem fyrir hendi séu, en stundum sé það svo að ekki sé neitt skráð um hlutabréfaviðskipti, t.d. þegar makaskipti séu höfð á hlutabréfum. Í sumum tilvikum sé ómögulegt að gefa umbeðnar upplýsingar. Þá sé það svo að stefndi beini kröfum sínum um upplýsingar aðeins til banka og fjármálafyrirtækja, en ýmsir aðrir annist viðskipti með hlutabréf, s.s. lögmenn, en þeim sé ekki lögð þessi upplýsingaskylda á herðar samkvæmt auglýsingu stefnda. Auglýsing stefnda nr. 1/2004 þar sem mælt hafi verið fyrir um skil á upplýsingum um viðskipti með hlutabréf á formi RSK 2.08 breyti engu um skyldu stefnanda því að í stjórnvaldsfyrirmæli verði ekki settar reglur um skyldur sem gangi lengra en rétt skýring settra laga sem þau séu byggð á. Stefnda hafi og verið ómögulegt að gera sér grein fyrir því á árinu 2003 hverjar kröfur stefndi kynni að gera í auglýsingu sinni árið 2004. Það sé að vísu svo að játa verði skattyfirvöldum rúmar heimildir til þess að krefjast upplýsinga, sbr. 94. gr. laga nr. 90/2003 og 15. gr. laga nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur. Mat skattyfirvalda á upplýsingaþörfinni verði þó að vera málefnalegt og þau verði að gæta þar hófs í samræmi við 12. gr. laga nr. 37/1993. Stefnandi haldi því fram að stefndi hafi í auglýsingu sinni með kröfu um víðtækar upplýsingar farið langt fram úr eðlilegu meðalhófi og þar með brotið meðalhófsreglu stjórnsýslulaganna. Ekki verði betur séð en slík upplýsingagjöf myndi brjóta í bága við þagnarskylduákvæðið í 58. gr. laga nr. 161/2002 þar sem ekki sé í ljós leitt að skattyfirvöld hafi lögmæta hagsmuni af því að fá þessar upplýsingar. Þessar kröfur feli í raun í sér lið í verulega umfangsmiklu skatteftirliti sem stefnda beri sjálfum að sinna samkvæmt 102. gr. laga nr. 90/2003 og geti ekki lagt á aðra. Þá beri þess að gæta að ákvæði 2. mgr. 92. gr. hafi ekki verið beitt fyrstu 10 árin og beri að túlka lagagreinina miðað við þá stöðu sem þá var uppi en ekki miðað við stöðuna eins og hún nú sé. Með því samkomulagi sem nefnd á vegum aðila hafi náð um efni upplýsinganna hafi stefndi í raun fallist á að efni 2. mgr. 92. gr. væri mun takmarkaðra en hann vilji nú vera láta. Því sé haldið fram af stefnanda að þetta samkomulag sé bindandi fyrir aðila málsins. Það að stefndi hafi í september 2003 afmarkað beiðni sína við 10 fyrirtæki styðji þessa staðhæfingu stefnanda. Stefndi hafi og enga grein gert fyrir því hvers vegna honum sé nú nauðsyn á að fá jafn viðamiklar upplýsingar og hann geri kröfu til. Hér verði einnig að hafa í huga að hingað til hafi fjármálafyrirtækjum ekki verið gert að láta stefnda í té upplýsingar um viðskipti hvers og eins viðskiptamanns ótilkvödd og megi þar benda á hvernig háttað sé upplýsingum um fjármagnstekjuskatt, en þar sé aðeins gefin upp ein heildartala fyrir allan afdreginn fjármagnstekjuskatt en ekki hvað hver og einn viðskiptamaður greiði. Upplýsinga-skyldu gagnvart skattyfirvöldum verði að skýra heildstætt og sé það gert leiði það ótvírætt til þess að dómkröfu stefnanda beri að taka til greina. Krafa stefnanda í gagnsök sé óafmörkuð og af þeim sökum ekki hægt að taka hana til greina. Af hálfu stefnda er því haldið fram að skylda stefnanda til að afhenda stefnda upplýsingar um hlutabréfaviðskipti samkvæmt 2. mgr. 92. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og eignarskatt, áður laga nr. 75/1985, sé skýr og ótvíræð og það eigi hann að gera ótilkvaddur. Ekki sé krafist upplýsinga um hver og ein viðskipti heldur einungis um heildarviðskipti á umræddu ári. Stefndi hafi á grundvelli framangreinds lagaákvæðis birt auglýsingu þar um 6. janúar 2004 auk þess að senda stefnanda sérstaka áskorun um skil á umræddum upplýsingum í bréfi dags. 25. maí 2004. Stefndi hafi og birt auglýsingar sama efnis í janúarmánuði ár hvert, allt frá árinu 2001. Þær upplýsingar sem beðið sé um rúmist fyllilega innan ramma 2. mgr. 92. gr. og þær liggi allar fyrir með aðgengilegum hætti hjá stefnanda enda alkunna að viðskiptaaðilum séu árlega send yfirlit þar sem fram komi bæði sundurliðaðar og samandregnar upplýsingar um kaup og sölu hlutabréfa. Engin rök séu fyrir því að skýra málsgreinina svo þröngt að samkvæmt henni sé ekki hægt að krefjast þessara upplýsinga. Það sé og reyndar svo að ýmsar fjármálastofnanir hafi sent stefnda sams konar upplýsingar og stefnandi neiti að afhenda og á því formi sem gert sé ráð fyrir í auglýsingu stefnda R 2.08. Ákvæði 2. mgr. 92. gr. hafi staðið óbreytt frá því það hafi verið lögtekið með breytingarlögum nr. 36/1991 og í athugasemdum með frumvarpi til þeirra laga komi fram að með ákvæðinu sé lögð almenn skylda á herðar þeim aðilum sem eigi viðskipti með hlutabréf að veita skattyfirvöldum upplýsingar um viðskiptin. Um sé að ræða svipað fyrirkomulag og sömu skyldur og gildi um ýmsa aðra upplýsingagjöf, s.s. þá er varði laun, arð, stofnsjóði, afurðainnlegg o.fl. Í athugasemdunum komi einnig fram að viðskipti með hlutabréf hafi stóraukist, þeim viðskiptum fylgi skattfríðindi og ákvæðinu sé ætlað að koma til móts við þarfir hins opinbera um þennan þátt fjármálalífsins. Hér sé um að ræða eðlilegar, sanngjarnar og málefnalegar kröfur á hendur stefnanda og öðrum sem séu í sömu stöðu. Tilgangur ákvæðisins sé að tryggja og treysta grundvöll skattframkvæmdar og skatteftirlits á þessu sviði. Það sé alls ekki svo að ákvæðinu hafi verið ætlaður sá tilgangur einn að byggja á því eftirlit með skattafslætti einstaklinga vegna hlutabréfakaupa eins og stefndi haldi fram, en lögaðilar hafi ekki notið þess skattafsláttar. Þá séu þessar upplýsingar forsenda fyrir framþróun skattskýrslugerðar af því að þær geri mögulegt að forskrá þær á eyðublöð fyrir skattframtal. Þessar ástæður séu bæði málefnalegar og fari hvergi út fyrir meðalhóf. Ljóst sé að gera verði greinarmun á upplýsingaskyldu samkvæmt 92. og 94. gr. Ákvæði 92. gr. leggi skyldu á alla þá sem þau taki til til að veita skattyfirvöldum ótilkvaddir nánari upplýsingar er varðað geti skattskil ótilgreinds hóps manna eða lögpersóna. Í 94. gr. sé hins vegar kveðið á um skyldu til þess að veita skattyfirvöldum upplýsingar sem þau kunni að krefjast sérstaklega og varði tiltekna skattaðila eða afmarkaðan hóp þeirra. Í því tilviki séu gerðar ríkari kröfur til skattyfirvalda um afmörkun umbeðinna upplýsinga en samkvæmt 2. mgr. 92. gr. Þagnarskylduákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki standi ekki í vegi fyrir þeirri skyldu stefnanda að láta í té upplýsingar um hlutabréfaviðskipti samkvæmt 2. mgr. 92. gr. enda sé í 58. gr. sérstaklega mælt fyrir um það að þagnarskyldan víki þegar skylt sé að veita upplýsingar lögum samkvæmt, svo sem hér sé raunin. Niðurstaða Hæstaréttar hafi verið sú samkvæmt dómi, sem kveðinn hafi verið upp 21. október 1999 í máli nr. 156/1999, að þagnarskylduákvæðið yrði að víkja þegar beiðst væri upplýsinga samkvæmt 94. gr. laga nr. 75/1981. Verði að líta svo á að sama máli gegni þegar beðið sé um upplýsingar samkvæmt 2. mgr. 92. gr. Þá beri þess og að gæta að þagnarskylda hvíli á starfsmönnum skattyfirvalda samkvæmt 117. gr. laga nr. 90/2003 og séu þagnarskylduhagsmunir stefnanda þannig tryggðir. Ekki skipti máli hvort umkrafðar upplýsingar leiði beint til þess að unnt sé að ákvarða skattstofn hjá hlutaðeigandi aðila enda ekki áskilnaður um slíkt í 92. gr. Þá skipti heldur ekki máli hvort upplýsingarnar varði aðila sem beri hér á landi ótakmarkaða eða takmarkaða skattskyldu eða aðila sem ekki sé skattskyldur hérlendis. Þótt skattyfirvöld hafi ekki beitt þessu ákvæði fyrr en nokkrum árum eftir að það var lögtekið breyti það engu um gildi þess. Þótt fyrirspurnir hafi ekki verið sendar þá falli skylda eða heimild ekki niður samkvæmt ákvæðinu. Lagaskyldan standi óbreytt sem og heimildir skattyfirvalda til að ákveða í hvaða formi upplýsingarnar séu gefnar. Skattyfirvöld hafi svigrúm til að meta það á hverjum tíma hvort skattalegar eða þjóðfélagslegar forsendur séu til þess að afla upplýsinga í ákveðnum málaflokkum umfram aðra í þágu skatteftirlits. Af hálfu stefnda sé því mótmælt að samkomulag hafi verið gert um það í hvaða formi ætti að gefa upplýsingarnar og engu máli skipti þótt stefndi hafi á árinu 2003 beðið um upplýsingar um hlutabréfaviðskipti nafngreindra hlutafélaga á árunum 2000 og 2001 með vísan til 94. gr. laga nr. 90/2003. Sú athugun sé þessu máli óviðkomandi. Þá sé því mótmælt að við upplýsingagjöf samkvæmt 2. mgr. 92. gr. eigi að líta til framkvæmdar upplýsingagjafar um afdreginn skatt af fjármagnstekjum, en sú framkvæmd sé byggð á allt öðrum grunni og sé óskyld kröfum um upplýsingar samkvæmt 2. mgr. 92. gr. Þar sé verið að krefjast upplýsinga um skatt sem þegar hafi verið dreginn frá tekjum. Rangt sé og ósannað að stefnanda sé ómögulegt að veita umkrafðar upplýsingar eða að það hafi umtalsverðan kostnað í för með sér. Stefnda hafi verið nauðsynlegt að höfða gagnsök í málinu til þess að fá bindandi dóm um skyldu stefnanda til að veita upplýsingar í samræmi við það sem krafist sé á RSK 2.08. V Í 92. gr. laga nr. 90/2003 er lögð rík og víðtæk skylda á þá sem hafa menn í þjónustu sinni til þess að láta skattyfirvöldum ótilkvaddir í té upplýsingar um hvers kyns greiðslur sem þeir inna af hendi til þeirra sem þjónustuna veita og sem er skylt eða kann að vera skylt að greiða skatt af lögum samkvæmt. Mat á skattskyldunni er fyrst og fremst í höndum skattyfirvalda þótt fleiri geti síðar komið að slíku mati vilji skattgreiðandi ekki una því. Mat skattyfirvalda getur eðlilega með sama hætti lotið að því að ákveðnar greiðslur séu ekki skattskyldar eða þá skattskyldar að takmörkuðu leyti. Þótt skattskyldan sé íþyngjandi fyrir þann sem hún hvílir á leiðir það ekki til þess að ákvæði 92. gr. eigi að skýra þröngt, að því er skyldu til upplýsingagjafar varðar, heldur öllu fremur til þess að skýra eigi það rúmt, þó innan hæfilegra marka, einkum með það í huga að skattyfirvöldum ber að sjá til þess að skattskyldu sé fullnægt og jafnframt að menn njóti skattfríðinda séu þau fyrir hendi, jafnræði ríki á milli skattgreiðenda og einnig að skattur verði ekki lagður á nema traust lagastoð sé fyrir hendi. Af þessu leiðir að skattyfirvöldum er nauðsyn á haldgóðum upplýsingum og þær upplýsingar sem skattyfirvöldum er heimilt að krefjast geta vissulega haft og geta þurft að hafa eitthvað fleira að geyma en nákvæmlega það sem fellur undir hugtakið skattstofn, þ.e.a.s. þá fjárhæð sem skattgreiðsluna á að miða við. Í ljósi þessa verður að játa skattyfirvöldum meira svigrúmi innan meðalhófsreglunnar en annars væri. Í greininni er skýrlega kveðið á um það að skattyfirvöldum ber að afhenda upplýsingarnar ókeypis og í því formi sem ríkisskattstjóri ákveður en með því hefur löggjafinn lagt á ákveðna kvöð sem getur haft vinnu og kostnað í för með sér. Þótt þessi kvöð kunni að geta verið íþyngjandi þá er ljóst að hér er um þjóðfélagslega nauðsyn að ræða og löggjafinn ætlast til þess að upplýsingagjafinn beri kvöðina bótalaust. Má hér t.d. nefna 5. mgr. 92. gr. laga nr. 90/2003 sem fyrr er getið í dóminum. Þótt vera kunni að erfitt geti verið eða jafnvel ómögulegt að gefa einhverjar af upplýsingunum samkvæmt 2. mgr. 92. gr. getur það ekki leitt til þess að þar með falli upplýsingaskyldan niður. Enda þótt svo kunni að vera að skattstofn verði ekki ákveðinn eingöngu á grundvelli þeirra upplýsinga um hlutabréfaviðskipti, sem stefndi hefur krafist að stefnandi láti honum í té samkvæmt 2. mgr. 92. gr. laga nr. 90/2003, áður laga nr. 75/1981, þá léttir það ekki skyldunni af stefnanda eins og umrædda málsgrein verður að skýra. Hér ber að hafa í huga það sem segir um 5. gr. í greinargerð með frumvarpi til breytingarlaga nr. 36/1991, en sú grein varð að 2. mgr. 92. greinar. Þar segir svo: „Með þessari grein er gerð tillaga um að lögð verði almenn skylda á herðar þeirra aðila sem viðskipti eiga með hlutabréf til að veita skattyfirvöldum upplýsingar um slík viðskipti. Er hér um svipað fyrirkomulag að ræða og nú gildir varðandi ýmsa upplýsingagjöf um laun, arð, stofnsjóði, afurðainnlegg o.fl. Á síðustu missirum hafa orðið verulegar breytingar á íslenska hlutabréfamarkaðinum. Viðskipti með hlutabréf hafa stóraukist og fjöldi þeirra aðila, sem þau stunda, hefur margfaldast. Skattfríðindi fylgja kaupum á ýmsum hlutabréfum. Þessu ákvæði er ætlað að koma til móts við þarfir hins opinbera um upplýsingar um þennan þátt fjármálalífsins. Upplýsingaskyldan hvílir á þeim sem annast um viðskiptin, t.d. hlutabréfasölum. Verður að ætla að skráning á viðskiptum, sem hjá þeim á sér stað, geri upplýsingagjöf auðvelda fyrir þessa aðila.“ Af þessu má telja ljóst að löggjafinn hafði í huga þarfir hins opinbera fyrir upplýsingar um hlutabréfaviðskipti og verður ekki séð að sú þörf hafi einvörðungu verið bundin við það að sumum hlutabréfakaupum fylgdu skattfríðindi. Þörfina hlaut hið opinbera, þ.e. skattyfirvöld í þessu tilviki, að meta á hverjum tíma og m.a. í ljósi þess þykir ekki skipta máli þótt stefndi hafi ekki beitt heimildum sínum samkvæmt 2. mgr. 92. gr. fyrr en raun ber vitni. Þá verður heldur ekki séð að hér skipti máli þótt ríkisskattstjóri hafi m.a. í hyggju að nota umbeðnar upplýsingar til þess að forskrá þær á eyðublöð fyrir skattframtal. Í 94. gr. laga nr. 90/2003, áður nr. 75 /1981, er kveðið á um víðtækar heimildir skattyfirvöldum til handa til að fá í hendur upplýsingar bæði frá framteljendum og öðrum í því skyni að rannsaka og sannreyna hvort rétt sé talið fram, þ.e.a.s. til þess að framkvæma skatteftirlit. Þessi lagagrein mun hafa verið skýrð svo, eða beitt í framkvæmd með þeim hætti, að upplýsinganna verði krafist frá aðilum eða um aðila sem sérstaklega eru tilgreindir hver og einn. Ekki þykir unnt að nota efni 94. greinar til þess að skýra 2. mgr. 92. gr. svo að skattyfirvöld verði að tilgreina sérstaklega hvern og einn til þess að skylt verði að veita upplýsingar um hlutabréfaviðskipti hans samkvæmt lagagreininni. Má hér og hafa í huga að grundvöllur þess hvort efni eru talin til sérstaks skatteftirlits hlýtur, a.m.k. að hluta til, að vera efni þeirra upplýsinga sem skylt er að gefa samkvæmt 92. gr. Þessar tvær lagagreinar fá skattyfirvöldum víðtækar heimildir í hendur, sem þeim verður að telja nauðsynlegar, og er ekki hægt að líta svo á að efni annarrar þeirrar takmarki sérstaklega efni hinnar. Samkvæmt framansögðu verður að skýra 2. mgr. 92. gr. svo að hún heimili stefnda að krefja stefnanda um þær upplýsingar sem hann fór fram á í bréfi dags. 25. maí 2004 til stefnanda, sbr. dómkröfur stefnanda í aðalsök. Eins og stöðu og hlutverki skattyfirvalda er háttað verður að telja tilgang lagagreinarinnar málefnalegan og beitingu ríkisskattstjóra á henni innan meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Tillögur vinnuhóps stefnda og Samtaka banka og verðbréfafyrirtækja geta ekki talist binda hendur stefnda um rétt hans til þess að krefjast upplýsinga samkvæmt 2. mgr. 92. gr. með þeim hætti sem hann nú gerir. Kemur þá til athugunar hvort stefnanda sé engu að síður óskylt að veita umbeðnar upplýsingar vegna þess að hann er bundinn þagnarskyldu um hag viðskiptamanna sinna samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Fallast ber á það að frávikum frá þessari þagnarskyldu á að beita varlega og jafnframt að skýra þau þeim í hag sem upplýsingaskyldan hvílir á. Það breytir þó ekki því að samkvæmt lagagreininni víkur þagnarskyldan þegar skylt er að veita upplýsingar samkvæmt lögum. Niðurstaða Hæstaréttar í dómi, sem upp var kveðinn 21. október 1999 í málinu nr. 156/1999, var sú að þagnarskylda starfsmanna Landsbanka Íslands hf. yrði að víkja fyrir upplýsingaskyldu sem kveðið væri á um í 94. gr. laga nr. 75/1981 og 15. gr. laga nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur, en í þeirri lagagrein er kveðið á um upplýsingaskyldu og heimildir til skatteftirlits og skattrannsókna. Með hliðsjón af þessari dómsniðurstöðu og samkvæmt því sem að framan er sagt um efni og skýringu á ákvæði 2. mgr. 92. gr. laga nr. 90/2003 er niðurstaða dómsins sú að þagnarskylduákvæðið í 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki geti ekki heimilað stefnanda að víkjast undan upplýsingaskyldu samkvæmt 2. mgr. 92. gr. Hér ber og að hafa í huga þagnarskyldu starfsmanna skattyfirvalda samkvæmt 117. gr. laga nr. 90/2003. Sú þagnarskylda tekur við þegar þagnarskylda 58. gr. laga nr. 161/2002 víkur og þagnarskylda ríkir því samfleytt um framangreindar upplýsingar þótt hún færist yfir á nýjan aðila. Samkvæmt öllu því sem að framan er rakið er niðurstaða dómsins sú að hafna verður viðurkenningarkröfu stefnanda. Með vísan til sömu röksemda verður gagnkrafa stefnda tekin til greina. Málskostnaður sem stefnandi greiði stefnda þykir hæfilega ákveðinn kr. 400.000, þar með talinn virðisaukaskattur. Friðgeir Björnsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómsorð. Hafnað er þeirri kröfu stefnanda, Kaupþing banka hf., að viðurkennt verði með dómi að stefnanda sé óskylt að afhenda stefnda, ríkisskattstjóra, sundurliðaðar upplýsingar um öll viðskipti með hlutabréf og aðila að þeim viðskiptum á árinu 2003, sem stefnandi hafði umsjá með, í samræmi við það sem eyðublað stefnda RSK 2.08 ber með sér, svo sem krafist hafi verið af hálfu stefnda í bréfi til stefnanda 25. maí 2004. Stefnanda er skylt samkvæmt bréfi stefnda, ríkisskattstjóra, dags. 25. maí 2004, að afhenda skattstjórum eða umboðsmönnum þeirra sundurliðaðar upplýsingar um öll viðskipti með hlutabréf og aðila að þeim viðskiptum á árinu 2003, sem stefnandi hafði umsjá með, í samræmi við og í því formi sem stefndi hefur ákveðið samkvæmt eyðublaði RSK 2.08, samkvæmt auglýsingu stefnda nr. 1/2004 sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda 7. janúar 2004. Stefnandi greiði stefnda kr. 400.000 í málskostnað, þar með talinn virðisaukaskattur.

Mál nr. 536/2012

Líkamstjón Skaðabætur Ábyrgðartrygging Eigin sök

A varð fyrir alvarlegu líkamstjóni er hann féll út um dyr og ofan í grunn viðbyggingar sumarhúss. Í málinu krafðist A viðurkenningar á óskiptri bótaábyrgð B, byggingarstjóra framkvæmdanna og skráðum húsasmíðameistara, C, verktaka og smiðs við framkvæmdirnar, D eiganda fasteignarinnar og V hf. sem vátryggjanda B og D, vegna tjónsins. Byggði hann kröfur sínar í málinu á því að aðstæður á og við framkvæmdasvæði byggingarinnar hafi verið óforsvaranlegar vegna athafna og athafnaleysis D, B og C og þar með ólögmætar og þeim saknæmar. Framkvæmdir stóðu yfir við sumarhúsið er slysið varð. Til varnar því að gengið yrði út um dyr á austurhlið hússins hafði tveimur golfpokum með kylfum og einni golfkerru verið stillt upp fyrir framan hurðina, henni læst innan frá og aðrar útgöngudyr teknar í notkun tímabundið. Fallið frá neðri brún dyraopsins niður á gólf viðbyggingarinnar var 3,3 m og upp úr gólffletinum stóðu óvarin steypustyrktarjárn. Fyrir lá í málinu að A þekkti til aðstæðna í sumarhúsinu og að hann hafði neytt áfengis skömmu fyrir slysið. Í dómi Hæstaréttar kom fram að leggja yrði til grundvallar að þær varnaraðgerðir sem að framan var lýst hafi verið með öllu óviðunandi. Frumorsök slyssins væri að rekja til þess hvernig háttað var frágangi dyranna og steypustyrktarjárnanna. Var viðurkennt að B sem húsasmíðameistari, D sem fasteignareigandi og C sem smiður við framkvæmdirnar bæru sameiginlega ábyrgð að 2/3 hlutum gagnvart A á því tjóni er hann varð fyrir vegna afleiðinga slyssins en að A bæri að 1/3 hluta tjón sitt sjálfur vegna eigin sakar. Þá var jafnframt viðurkenndur réttur A til greiðslu að 2/3 hlutum úr ábyrgðartryggingu D hjá V hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. ágúst 2012. Hann krefst þess í fyrsta lagi að viðurkennd verði óskipt skaðabótaskylda stefndu B, C og D vegna tjóns sem áfrýjandi varð fyrir er hann féll ofan í grunn viðbyggingar við sumarhús að […] í […] aðfaranótt 22. nóvember 2009. Í öðru lagi að viðurkenndur verði réttur hans til bóta úr starfsábyrgðartryggingu stefnda B, byggingarstjóra fyrrgreindrar viðbyggingar, hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf., vegna tjónsins. Í þriðja lagi að viðurkenndur verði réttur hans til bóta úr ábyrgðartryggingu eiganda sumarhússins, stefnda D, hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf., vegna tjónsins. Þá krefst áfrýjandi þess að stefndu verði sameiginlega dæmdir til greiðslu málskostnaðar í héraði, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál, og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefjast stefndu D og Vátryggingafélag Íslands hf. þess að sök verði skipt og réttur áfrýjanda til bóta úr ábyrgðartryggingu fasteignareigandans hjá félaginu verði aðeins viðurkenndur að hluta. Þá krefst stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. þess að réttur áfrýjanda til bóta úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjórans verði aðeins viðurkenndur að hluta. Í þeim tilvikum er þess krafist að málskostnaður verði látinn niður falla. I Áfrýjandi varð fyrir alvarlegu líkamstjóni aðfaranótt sunnudagsins 22. nóvember 2009 við sumarhús föður síns, stefnda D, að […] en þá stóðu yfir framkvæmdir þær við sumarhúsið sem nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Á eyðublaði byggingarfulltrúa uppsveita […] og […], sem undirritað var 30. október 2009 af stefnda B og stimplað um móttöku 13. nóvember sama ár af byggingarfulltrúanum, kom fram að stefndi tæki að sér sem byggingarstjóri „að vera framkvæmdastjóri við og bera ábyrgð á að framkvæmdir við […] verði í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir, sem til greina kunna að koma, sbr. 51. grein skipulags- og byggingalaga nr. 73/1997, með síðari breytingum.“ Á eyðublaðinu sagði að meðal meistara við húsið væri stefndi B sem húsasmíðameistari og ritaði hann eigin hendi á eyðublaðið. Á því kom einnig fram að hann hefði sem byggingarstjóri ábyrgðartryggingu hjá Vátryggingafélagi Íslands hf. og eru skilmálar hennar meðal gagna málsins. Ágreiningslaust er að áfrýjandi féll umrætt sinn ofan á grunnplötu byggingar þeirrar sem tengja skyldi sumarhúsið við nýbyggingu sem þar var verið að reisa. Upp úr grunnplötu tengibyggingarinnar stóðu óvarin steypustyrktarjárn sem áfrýjandi féll á úr rúmlega þriggja metra hæð og stungust járnteinarnir víða í gegnum líkama hans. Alls gengu átta járn í gegnum áfrýjanda og þurfti að skera sjö þeirra í sundur með slípirokki, áður en unnt var að flytja áfrýjanda með þyrlu af slysstað og fjarlægja járnin úr líkama hans í skurðaðgerð við komu á sjúkrahús í Reykjavík. Áverkum þeim er áfrýjandi hlaut umrætt sinn og aðstæðum á vettvangi er lýst með greinargóðum hætti í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram er áfrýjandi lamaður fyrir neðan brjóst af völdum slyssins og hlaut hann að auki margvíslega aðra áverka. Ekki er um það deilt í málinu að áfrýjandi varð fyrir hinu alvarlega líkamstjóni er hann féll ofan í grunn tengibyggingarinnar en aðila greinir á hinn bóginn á um hvernig slysið bar að höndum. Engin vitni voru að atburðinum og er áfrýjandi því einn til frásagnar um það sem gerðist. Hann kveðst hafa fallið út um dyr á austurhlið sumarhússins og þaðan niður í grunninn, en stefndu halda því á hinn bóginn fram að áfrýjandi hafi fallið af palli sem lá meðfram austurhlið hússins og þaðan niður í grunninn, en búið var að rjúfa skarð í pallinn vegna framkvæmdanna. Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að fram sé komin í málinu fullnægjandi sönnun fyrir því að áfrýjandi hafi fallið niður í húsgrunninn út um dyr á austurhlið sumarhússins. II Áfrýjandi höfðar mál þetta til viðurkenningar á óskiptri bótaábyrgð stefndu vegna þess líkamstjóns er hann hlaut við fallið niður í grunn tengibyggingar sumarhússins. Reisir hann kröfur sínar í málinu á því að aðstæður á og við framkvæmdasvæði byggingarinnar hafi verið óforsvaranlegar vegna athafna og athafnaleysis stefndu D, B og C og þar með ólögmætar og hinum stefndu saknæmar. Á því beri þessir stefndu sameiginlega skaðabótaábyrgð, stefndi D sem eigandi fasteignarinnar, stefndi B sem byggingarstjóri framkvæmdanna og skráður húsasmíðameistari, og stefndi C sem verktaki og smiður við framkvæmdirnar. Kröfu sínar á hendur stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. reisir áfrýjandi annars vegar á því að honum beri réttur til bóta úr starfsábyrgðartryggingu stefnda B hjá tryggingafélaginu og hins vegar úr ábyrgðartryggingu húseigandans, stefnda D, hjá sama félagi. Málsástæður og lagarök aðila eru ítarlega rakin í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram reisir stefndi C sýknukröfu sína í fyrsta lagi á aðildarskorti, en í öðru lagi að skilyrði skaðabóta hvað hann varðar séu ekki fyrir hendi. Sýknukrafa stefnda B er á því reist að hann hafi fullnægt öllum þeim öryggiskröfum og gripið til allra þeirra ráðstafana, sem honum hafi verið skylt sem byggingarstjóri og húsasmíðameistari, og sé því ósannað að slysið verði rakið til sakar hans. Stefndi D reisir sýknukröfu sína á því að ósannað sé að slysið verði rakið til ólögmætrar og saknæmrar háttsemi hans sem fasteignareiganda. Stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. reisir sýknukröfu sína á því að starfsábyrgðartrygging stefnda B falli ekki undir skilmála byggingarstjóratryggingar hins síðarnefnda þar sem bótasvið hennar nái ekki til líkamstjóns. Þá er á því byggt af hálfu félagsins að umrætt slys verði hvorki rakið til saknæmrar háttsemi stefnda B sem byggingarstjóra né stefnda D sem húseiganda. III Eins og áður greinir er fram komin í málinu fullnægjandi sönnun fyrir því að áfrýjandi hafi fallið niður í grunn tengibyggingar sumarhússins að […] út um dyr á austurhlið þess. Dyrnar höfðu frá upphafi verið aðalinngangur sumarhússins og um þær gengt út á pall sem lá umhverfis húsið meðfram norður, austur og suðurhlið þess. Dyrnar opnuðust út á pallinn og til hægri. Vegna framkvæmdanna við sumarhúsið hafði fimm vikum fyrir slysið verið rofið skarð í pallinn, en sú framkvæmd mun hafa verið nauðsynlegur undanfari frekari framkvæmda við uppslátt og steypuvinnu. Langsum meðfram pallinum öllum var handrið og vegna framkvæmdanna hafði 96 cm hátt handrið verið sett þversum yfir pallinn til að varna umferð í gegnum skarðið. Um þá framkvæmd og uppslátt sá stefndi C að beiðni húseiganda. Frá neðri brún dyraopsins á austurhlið hússins og niður á grunn tengibyggingarinnar var um 3,30 m fall. Fram kemur í gögnum málsins að stærð grunnsins neðan hurðarinnar var 2,10 x 2,85 m og stóðu óvarin steypustyrktarjárn upp úr honum á þeirri hlið sem liggur að sumarhúsinu og hliðunum sem liggja að nýbyggingunni. Voru þau 10 mm í þvermál og á bilinu 50 til 70 cm löng. Því til varnar að gengið yrði út um dyrnar á austurhlið hússins höfðu húsráðendur, samtímis því að skarð var rofið í pallinn, stillt upp fyrir framan hurðina tveimur golfpokum með kylfum og einni golfkerru og læst hurðinni innan frá en aðrar útgöngudyr voru teknar í notkun tímabundið. Frekari varnaraðgerðir munu ekki hafa verið viðhafðar, hvorki af hálfu húseigandans né annarra er að framkvæmdum komu. Þá höfðu steypustyrktarjárnin í grunni tengibyggingarinnar hvorki verið beygð né byrgð og voru þau því með öllu óvarin. Greinir málsaðila á um hvort þetta hafi verið forsvaranlegar ráðstafanir af hálfu þeirra er að framkvæmdum stóðu. Eru sjónarmið málsaðila um það rakin skilmerkilega í hinum áfrýjaða dómi. Þegar metið er hvort gerðar hafi verið forsvaranlegar ráðstafanir til að varna mönnum útgöngu um dyrnar á austurhlið sumarhússins, eftir að skarð hafði verið rofið í pallinn að utanverðu framan við dyrnar, er fyrst til þess að líta að hurðin á austurhliðinni var læst innanfrá og einungis þurfti að snúa snerli til þess að opna hurðina. Í annan stað verður að hafa í huga að veigalítil fyrirstaða fólst í því einu að stilla golfpokunum og kerrunni upp framan við hurðina því auðvelt var að ýta þeim hlutum til hliðar, ganga yfir þá eða á milli þeirra. Í stað þessa hefði með lítilli fyrirhöfn og án nokkurs kostnaðar mátt skrúfa hurðarflekann fastan þannig að ekki væri gerlegt að opna hann eða negla plötu eða trébönd fyrir utan dyrnar. Var enn brýnna að grípa til slíkra öryggisráðstafana þegar litið er til þess að fallið frá neðri brún dyraopsins og niður í steyptan grunninn var 3,30 m og upp úr honum stóðu óvarin steypustyrktarjárn sem stórfelld slysahætta stafaði af. Verður því að leggja til grundvallar að varnaraðgerðir þær sem gripið var til og að framan er lýst hafi í ljósi aðstæðna verið með öllu óviðunandi. Húsið stendur í sumarhúsahverfi þar sem margir hittast fyrir og því mátti gera ráð fyrir að þangað kæmu einhverjir aðrir en fjölskylda áfrýjanda, þar á meðal börn, og var í ljósi þessa enn brýnna að öryggis væri gætt. Loks er til þess að líta að engar merkingar sem fólu í sér viðvörun um hættu höfðu verið settar upp. IV Eins og áður greinir reisir áfrýjandi kröfu sína á hendur stefnda B í fyrsta lagi á því að hann hafi sem byggingarstjóri og þar með framkvæmdastjóri byggingarframkvæmdanna vanrækt þá skyldu að viðhafa nauðsynlegar öryggisráðstafanir. Þegar atvik málsins urðu voru í gildi skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 og byggingarreglugerð nr. 441/1998 sem sett var meðal annars með stoð í þeim lögum. Um byggingarstjóra voru ákvæði í 51. gr. laganna, en samkvæmt 3. mgr. þeirrar greinar var hann framkvæmdastjóri byggingarframkvæmda. Hann réð iðnmeistara í upphafi verks eða samþykkti ráðningu þeirra og bar ábyrgð á að byggt væri í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir. Nánari ákvæði um verkefni og skyldur byggingarstjóra eru í byggingarreglugerðinni, einkum 31. gr. til 36. gr. hennar. Eins og greinir í dómi Hæstaréttar 14. febrúar 2013 í máli nr. 409/2012 verður sú ályktun dregin af dómum Hæstaréttar, sem fjallað hafa um skaðabótaábyrgð byggingarstjóra, til dæmis dómi 20. maí 2010 í máli nr. 459/2009, að ábyrgð hans sé ekki eingöngu bundin við að honum beri að sjá til þess að byggt sé í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir, heldur sé honum einnig skylt að hafa yfirumsjón og eftirlit með framkvæmdum sem hann stýrir. Undir það falli meðal annars að sjá til þess að iðnmeistarar sem að framkvæmdum koma fyrir hans atbeina sinni skyldum sínum og að framkvæmdin sé tæknilega og faglega fullnægjandi. Á hinn bóginn voru ekki í þágildandi skipulags- og byggingarlögum lagðar skyldur á byggingarstjóra er lutu að því að tryggja öryggi eða aðbúnað á byggingarstað, heldur sneru þau verkefni, sem honum voru þar falin, að því mannvirki sem verið var að reisa. Var skyldum byggingarstjóra ætlað að tryggja að framkvæmd við gerð mannvirkis fullnægði faglegum og tæknilegum kröfum. Þegar framangreint er haft í huga og litið er til tilgangs og gildissviðs þágildandi skipulags- og byggingarlaga verður ekki af ákvæðum þeirra leidd skylda byggingarstjóra til að tryggja öryggi á byggingarstað. Engu breytir þar um þótt almennt ákvæði er lýtur að öryggisráðstöfunum á byggingarstað sé að finna í gr. 56.6 í byggingarreglugerð, enda er í upphafi þeirrar greinar vísað um byggingarvinnustað til reglna um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingarvinnustöðum. Þegar framangreint er virt verður ekki talið að bótaábyrgð stefnda B verði reist á því að hann hafi vanrækt skyldur þær sem á honum hvíldu sem byggingarstjóra á grundvelli þágildandi skipulags- og byggingarlaga. Stefndi B var með lögboðna starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf., en um skyldu byggingarstjóra til að hafa slíka tryggingu voru ákvæði í 3. mgr. 51. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga og 33. gr. byggingarreglugerðar. Sú trygging var bundin við að bæta tjón sem leiddi af ábyrgð stefnda sem byggingarstjóra á grundvelli skipulags- og byggingarlaga, sbr. til hliðsjónar áðurgreindan dóm í máli nr. 409/2012. Samkvæmt framansögðu verður greiðsluskylda stefnda Vátryggingafélags Íslands hf. gagnvart áfrýjanda því ekki reist á hinni lögboðnu starfsábyrgðartryggingu. V Áfrýjandi reisir í annan stað kröfu sína á hendur stefnda B á því að hann hafi vanrækt þær skyldur sem á honum hvíldu sem húsasmíðameistara við framkvæmdirnar. Atvinnurekanda ber samkvæmt 13. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum að tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta á vinnustað. Af fyrrgreindu lagaákvæði og öðrum greinum laganna verður ekki ráðið hver er staða húsasmíðameistara að þessu leyti á byggingarvinnustað. Um verksvið og skyldur iðnmeistara, þar á meðal húsasmíðameistara, var kveðið á um í 52. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga. Þar sagði að iðnmeistari bæri ábyrgð gagnvart byggingarstjóra og eiganda byggingarframkvæmda á að þeir verkþættir sem hann tæki að sér að hafa umsjón með væru unnir í samræmi við viðurkennda verkhætti, samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir. Nánari ákvæði um skyldur húsasmíðameistara eru í byggingarreglugerð. Þar er í 38. gr. kveðið á um að húsasmíðameistari beri meðal annars ábyrgð á allri trésmíðavinnu við bygginguna, steypumótum svo og öllum stokkum og götum sem sett eru á steypumót. Þá segir í gr. 56.6 að byggingarstjóra og iðnmeisturum sé skylt að sjá um að sem minnst hætta, óþrifnaður eða önnur óþægindi stafi af framkvæmdum og að viðhafðar séu fyllstu öryggisráðstafanir, eftir því sem aðstæður leyfa. Við öryggisráðstafanir á vinnustað þurfi bæði að hafa í huga þá sem eru þar vegna vinnu sinnar og þá sem þar kunna að koma af öðrum ástæðum. Það er því á ábyrgð húsasmíðameistara að viðeigandi öryggisráðstafana sé gætt á starfssviði hans. Eins og greinir í áður tilvitnuðum dómi Hæstaréttar 14. febrúar 2013 í máli nr. 409/2012 verður í ljósi tilgangs og gildissviðs þágildandi skipulags- og byggingarlaga að fara varlega í að draga af þeim ályktanir um ábyrgð á öryggi á byggingarstað. Af þeim laga- og reglugerðarákvæðum sem áður eru rakin og fyrrgreindum dómi er þó ljóst, að á húsasmíðameistara eru ekki aðeins lagðar skyldur er lúta að endanlegum frágangi og eiginleikum þess mannvirkis sem verið er að reisa, heldur eru einnig á hann lagðar sérstakar skyldur til að tryggja að gripið sé til viðeigandi öryggisráðstafana á byggingartíma. Verður því að telja að stefnda B hafi sem húsasmíðameistara verið skylt að tryggja að gerðar væru ráðstafanir til þess að draga úr slysahættu sem augljóslega var fyrir hendi með því að loka með tryggum hætti umferðarleið og ganga frá steypustyrktarjárnum eins og nánar greinir í kafla III að framan. Þar sem það var ekki gert ber stefndi ábyrgð á því tjóni sem áfrýjandi varð fyrir. Getur það ekki leyst stefnda undan þeirri ábyrgð þótt hann hafi fengið eða samþykkt ráðningu verktaka til að sinna einstökum verkþáttum sem undir hann heyrðu. VI Stefndi D var eigandi sumarhússins að […] þegar atvik máls þessa urðu og stóð sem slíkur fyrir framkvæmdum þar. Í ljósi þess að um 3,30 m fall var frá neðri brún dyraopsins niður í grunn tengibyggingarinnar þar sem óvarin steypustyrktarjárn stóðu upp úr, mátti húseigandinn gera sér grein fyrir því að það var alls ófullnægjandi vörn fyrir þá sem þar dvöldu eða áttu þangað erindi að loka aðalinngangi hússins með því einu að læsa hurðinni innanfrá og stilla upp fyrir framan hana golfkerru og tveimur golfsettum. Ber stefndi D því sem eigandi fasteignarinnar ábyrgð á þessum frágangi þar á vettvangi og ábyrgð með húsasmíðameistaranum gagnvart áfrýjanda á því tjóni sem hann varð fyrir umrætt sinn. Stefndi var með frjálsa ábyrgðartryggingu hjá Vátryggingafélagi Íslands hf. þegar slysið varð, svokallaða sumarbústaðatryggingu. Vátryggingarskírteinið og endurnýjunarkvittanir hafa ekki verið lagðar fram í málinu, en skilmálar tryggingarinnar eru meðal gagna þess og er ekki um það deilt að tryggingin var í gildi þegar atvik málsins urðu. Í skilmálunum kemur fram í gr. 29.1 að vátryggingin bæti beint líkamstjón þriðja manns vegna skaðabótaábyrgðar vátryggðs er fellur á hann sem eiganda sumarbústaðar vegna skaðabótaábyrgðar samkvæmt íslenskum lögum og sé tjón bætt að því leyti sem tjónþoli eigi ekki að bera tjón sitt sjálfur vegna meðsakar eða meðábyrgðar. Samkvæmt þessu tekur ábyrgðartryggingin til tjóns áfrýjanda og er því fallist á greiðsluskyldu stefnda Vátryggingafélags Íslands hf. vegna þess með þeim takmörkunum sem af skilmálum hennar leiðir. VII Stefndi C, sem er húsasmiður að mennt, var stofnandi, eigandi og stjórnarmaður í einkahlutafélaginu […] og skráður framkvæmdastjóri þess, en það var úrskurðað gjaldþrota 30. mars 2011. Hann er ekki húsasmíðameistari en kvaðst sem starfsmaður félagsins hafa átt aðkomu að smíði viðbyggingarinnar að […] en hvorki hafi verið gerður verksamningur milli félagsins og fasteignareigandans né ráðningarsamningur við sig. Lýsti stefndi aðkomu sinni að framkvæmdunum þannig að meðstefndu D og B hafi leitað eftir því við félagið að það kæmi að framkvæmdunum eftir þörfum hverju sinni, án þess þó að nokkuð væri ákveðið eða samið um umfang starfanna eða framhald þeirra. Stefndi kvaðst fyrir dómi hafa verið fenginn til þess að slá upp þar sem hann ætti steypumót og hefði hann séð um uppsláttinn ásamt fasteignareigandanum og öðrum manni. Hann hafi ekki litið á það sem sitt hlutverk að sinna öryggisþáttum, þar sem hann hafi í rauninni bara verið „fenginn í þennan verkþátt að slá þessu upp og ég hafði þekkingu á þessum mótum og svona og það þurfti mann með þeim, mótin sem ég var með.“ Telur stefndi samkvæmt þessu að einkahlutafélagið hafi enga ábyrgð borið á verkinu og öryggisþáttum þess og enn síður hann persónulega. Samkvæmt gögnum málsins voru reikningar vegna vinnuframlags stefnda í þágu framkvæmdanna sendir út í nafni […] ehf. og þar krafið um endurgjald fyrir tímavinnu. Samkvæmt því og með hliðsjón af ákvæðum 2. töluliðar 1. mgr. 1. gr. laga nr. 42/2000 um þjónustukaup verður að leggja til grundvallar að verksamningur hafi komist á milli […] ehf. og fasteignareigandans, stefnda D. Laut sá samningur að því að einkahlutafélagið sem verktaki sæi um tiltekna verkþætti við byggingarframkvæmdirnar og var skráður framkvæmdastjóri félagsins og fyrirsvarsmaður þess, stefndi C, starfsmaður þess við framkvæmdirnar. Aðalskylda félagsins fólst í því að slá upp fyrir sökkli, grunni, veggjum og gólfplötu viðbyggingarinnar, en nauðsynlegur undanfari hluta þeirra framkvæmda var eins og áður segir að rjúfa skarð í pallinn á austurhlið sumarhússins. Félaginu sem verktaka við umræddar framkvæmdir og fyrirsvarsmanni þess bar að sjá til þess að ekki stafaði hætta af framkvæmdunum, hvorki fyrir þá sem þar unnu né aðra sem gátu átt leið um framkvæmdasvæðið. Þeirri skyldu sinnti verktakinn ekki með þeim afleiðingum sem fyrr greinir og á því ber hann ábyrgð. Eins og áður greinir var […] ehf. úrskurðað gjaldþrota 30. mars 2011. Mál þetta var höfðað 16. og 21. júní 2011 og beinir áfrýjandi kröfum sínum á hendur stefnda C persónulega og kemur þá til skoðunar hvort áfrýjandi geti sótt hann sem slíkan til ábyrgðar vegna þeirrar vanrækslu sem að ofan er lýst. Stefndi var sem fyrr segir stofnandi, aðaleigandi, stjórnarmaður og framkvæmdastjóri einkahlutafélagsins […]. Hann var sem slíkur atvinnurekandi í skilningi 1. mgr. 12. gr. laga nr. 46/1980, en samkvæmt því ákvæði er atvinnurekandi í skilningi laganna hver sá sem rekur atvinnustarfsemi, sbr. 90. gr. þeirra. Í 1. mgr. síðarnefndu lagagreinarinnar segir að starfsemi merki í lögunum skipulagða aðgerð eða framkvæmd hvort sem um vinnustað samkvæmt 41. gr. laganna er að ræða eða ekki. Í 2. mgr. 90. gr. kemur fram að fyrirtæki merki í lögunum alla þá sem reka starfsemi, hvort sem um er að ræða stofnanir, félagasamtök, einstaklinga eða aðra, og um einstaklinga gildi einu hvort þeir vinna einir eða hafa aðra í þjónustu sinni. Sumarhúsið að […] var vinnustaður í skilningi 41. gr. laga nr. 46/1980 þegar áfrýjandi varð fyrir slysinu, en vinnustaður er þar skilgreindur sem umhverfi innanhúss eða utan þar sem starfsmaður hefst við eða þarf að fara um vegna starfa sinna. Um skyldur atvinnurekanda ræðir í 13. gr. sömu laga, en þar segir að atvinnurekandi skuli tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta á vinnustað og er sérstaklega vísað til V. kafla laganna um framkvæmd vinnu og VI. kafla um vinnustaði. Um framkvæmd vinnu segir í 1. mgr. 37. gr. laganna að vinnu skuli haga og framkvæma þannig að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta, og í 1. mgr. 42. gr. kemur fram að vinnustaður skuli þannig úr garði gerður að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta. Um frekari skyldur atvinnurekanda eru fyrirmæli í 8. gr. reglna nr. 547/1996 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingarvinnustöðum og við aðra tímabundna mannvirkjagerð, en reglurnar eru settar með stoð í 38. gr. laga nr. 46/1980. Þar kemur fram að til að tryggja öryggi og heilsu starfsmanna á byggingarvinnustað skuli atvinnurekendur eða verktakar gera ráðstafanir sem samræmast kröfunum sem settar eru fram í IV. viðauka og hafa hliðsjón af leiðbeiningum samræmingaraðila. Í gr. 1.2 í A. hluta IV. viðauka við reglurnar segir að við ófullgerð hús eða önnur mannvirki skuli þannig frá gengið að sem minnst hætta geti stafað af fyrir óviðkomandi. Dyra- og gluggaopum á neðstu hæð og kjallara hálfbyggðra húsa skuli lokað svo fljótt sem verða megi. Um frágang bendijárna segir í gr. 8.1 að bendijárn sem kunni að standa út úr veggjum eða upp úr gólfum og valdið gætu slysum skuli þannig frá gengin að ekki stafi hætta af, hvorki fyrir starfsmenn eða óviðkomandi sem færu inn á byggingarsvæðið. Ef framkvæmdir eru stöðvaðar í einhvern tíma skal gengið úr skugga um að bendijárn skapi ekki hættu fyrir óviðkomandi. Þá segir í b. lið gr. 27.1 í B. hluta IV. viðauka að gera skuli sérstakar ráðstafanir við uppgröft, vinnu við brunna, neðanjarðarvinnu og gangagerð til að koma í veg fyrir að fólk, efni eða hlutir falli eða að flóð verði. Stefndi er lærður húsasmiður og átti að baki um tuttugu ára starfsreynslu sem slíkur þegar atvik máls þessa urðu. Þótt hann hafi kosið að rækja iðn sína undir merkjum einkahlutafélags var hann eigi að síður atvinnurekandi í skilningi 1. mgr. 12. gr. laga nr. 46/1980 og bar sem slíkur þær skyldur á vinnustað og við framkvæmd vinnu sem áður hafa verið raktar, bæði gagnvart starfsmönnum og óviðkomandi. Getur aðildarskortur því ekki leitt til þess að hann verði sýknaður af kröfum áfrýjanda í málinu. Við mat á ábyrgð stefnda vegna tjóns áfrýjanda er til þess að líta að hvorki frágangur steypustyrktarjárnanna sem stóðu með öllu óvarin upp úr grunni tengibyggingarinnar, né þær ráðstafanir sem gerðar voru til að aftra mönnum för um aðalinngang sumarhússins eftir að skarð hafði verið rofið í pallinn meðfram því, voru í samræmi við framangreindar reglur um öryggi á vinnustað. Mátti stefnda á grundvelli tveggja áratuga starfsreynslu sinnar sem húsasmiður vera ljós sú mikla hætta sem af þessum frágangi stafaði og ekki hvað síst þegar til þess er litið að hann var nýlega búinn að opna umræddar dyr til hæðarmælinga, en þá blasti við honum fallhæðin, frágangur steypustyrktarjárnanna og sú geigvænlega hætta sem af gat hlotist ef einhver félli út um dyrnar og niður í grunninn. Samkvæmt þessu ber stefndi C persónulega ábyrgð ásamt fasteignareigandanum og húsasmíðameistaranum gagnvart áfrýjanda á því tjóni er hann varð fyrir. VIII Þess er áður getið að engir sjónarvottar voru að slysi áfrýjanda og er hann því einn til frásagnar um hvað gerðist umrætt sinn. Kann áfrýjandi þá skýringu eina á atburðum að hann hafi gengið í svefni um nóttina en til þess hafi hann átt vanda á yngri árum þegar hann var mjög þreyttur og eigi hið sama við um fleiri úr fjölskyldu hans, til dæmis bæði son hans og bróður. Móðir áfrýjanda staðfesti fyrir dómi að hann hefði átt það til að ganga í svefni á yngri árum þegar hann var þreyttur og hið sama hefði bróðir hans gert. Um áfrýjanda sagði hún að „sem barn gerði hann það, hann átti til með að vakna og ætla að fara á klósettið og þá opnaði hann skápinn kannski og pissaði þar óvart ... en ég var nú kannski ekki mikið vör við það þegar hann var unglingur“. Frekari gagna nýtur ekki við í málinu um svefngöngur áfrýjanda og er því útilokað að leggja á það mat hvort orsakir slyssins verði að einhverju leyti raktar til slíks háttalags. Á hinn bóginn liggur fyrir eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi að áfrýjandi hafði neytt áfengis skömmu fyrir slysið. Er komið var með hann á sjúkrahús í Reykjavík um tveimur klukkustundum eftir slysið var honum tekið blóð og reyndist áfengismagn í því þá vera 28,8 mmól/l eða yfir 1,20‰. Áfrýjandi hefur skýrt svo frá að hann hafi neytt áfengis hóflega um kvöldið, en fallist er á með héraðsdómi að hvorki lýsing hans né annarra á þeirri neyslu fái samrýmst framangreindri niðurstöðu rannsóknar á blóðsýni úr honum. Þykir eins og í héraðsdómi greinir í öllu falli mega slá því föstu að áfrýjandi hafi verið undir allnokkrum áfengisáhrifum þegar slysið varð og að orsakir þess verði að einhverjum hluta raktar til þeirra áhrifa. Þá verður heldur ekki fram hjá því litið að áfrýjandi þekkti til aðstæðna í sumarhúsinu og hafði aðstoðað við framkvæmdir nokkrum klukkustundum áður en slysið varð og mátti því í ljósi vitneskju sinnar um aðstæður vita hver hætta var á ferðum ef dyrnar á austurhlið sumarhússins væru opnaðar. Hvað sem þessu líður verður að leggja til grundvallar að frumorsök slyssins sé að rekja til þess hvernig háttað var frágangi dyranna og steypustyrktarjárnanna og hve auðveldlega hefði mátt koma í veg fyrir það. Þegar allt þetta er virt þykja stefndu D, B og C sameiginlega bera skaðabótaábyrgð að tveimur þriðju hlutum gagnvart áfrýjanda á tjóni því er hann varð fyrir en að áfrýjandi beri tjón sitt sjálfur að einum þriðja hluta vegna eigin sakar. Í samræmi við það er viðurkenndur réttur áfrýjanda til greiðslu úr ábyrgðartryggingu stefnda D hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. vegna tjónsins. Að þessari niðurstöðu fenginni ber að dæma stefndu sameiginlega til að greiða málskostnað áfrýjanda í héraði en hann naut gjafsóknar þar og rennur sá kostnaður í ríkissjóð. Stefndu greiði sameiginlega málskostnað áfrýjanda fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir og rennur sá kostnaður í ríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Viðurkennt er að stefndu D, B og C beri sameiginlega að tveimur þriðju hlutum skaðabótaábyrgð gagnvart áfrýjanda, A, á tjóni því sem hann varð fyrir er hann féll ofan í grunn viðbyggingar að […] í […] aðfaranótt 22. nóvember 2009. Þá er og viðurkenndur réttur áfrýjanda til greiðslu úr ábyrgðartryggingu stefnda D hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. vegna tveggja þriðju hluta þess tjóns sem áfrýjandi varð fyrir. Stefndu greiði sameiginlega 2.635.500 krónur í málskostnað í héraði, er renni í ríkissjóð. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað áfrýjanda skal óraskað. Stefndu greiði sameiginlega 2.492.028 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti er renni í ríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 2.216.644 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 11. júní 2012. Mál þetta, sem var dómtekið 14. f.m., var höfðað 16. og 21. júní 2011 af A, […], á hendur B og D, báðum til heimilis að […], C, […], og Vátryggingafélagi Íslands hf., Ármúla 3 í Reykjavík. Í málinu gerir stefnandi eftirfarandi dómkröfur: Að viðurkennd verði með dómi óskipt skaðabótaskylda stefndu B, C og D vegna tjóns sem stefnandi varð fyrir þegar hann féll ofan í grunn viðbyggingar að […] í […] aðfaranótt 22. nóvember 2009. Að viðurkenndur verði með dómi réttur stefnanda til skaðabóta úr starfsábyrgðartryggingu stefnda B, byggingarstjóra viðbyggingar að […], og úr ábyrgðartryggingu stefnda D, eiganda fasteignarinnar, hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. vegna þess tjóns sem stefnandi varð fyrir í framangreindu slysi aðfaranótt 22. nóvember 2009. Þá krefst stefnandi málskostnaðar óskipt úr hendi stefndu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en honum var veitt gjafsókn fyrir héraðsdómi með bréfi dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins 9. nóvember 2010. Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans. Af hálfu stefndu D og Vátryggingafélags Íslands hf. er höfð uppi sú varakrafa að aðeins verði viðurkennd að hluta skaðabótaskylda stefnda D og réttur stefnanda til bóta úr starfsábyrgðartryggingu stefnda B og ábyrgðartryggingu stefnda D hjá félaginu. Í varakröfu er þess krafist að málskostnaður falli niður. Mál þetta hefur stefnandi höfðað vegna alvarlegs líkamstjóns sem hann varð fyrir aðfaranótt sunnudagsins 22. nóvember 2009 við sumarhús föður síns, stefnda D, að […]. Stóðu þar yfir framkvæmdir sem fólust í því að verið var að reisa viðbyggingu austan við sumarhúsið sem samanstóð af steyptum kjallara, sem m.a. skyldi nýttur sem vélageymsla, en ofan á kjallarann skyldi reisa íveruhús úr timbri sem tengt yrði við húsið sem fyrir var með sérstakri tengibyggingu. Var jafnframt gert ráð fyrir að tengibyggingin myndi þjóna hlutverki stigahúss niður í vélageymsluna. Á þessum tíma var búið að steypa upp kjallaraveggi viðbyggingarinnar. Hins vegar var ekki búið að reisa kjallaraveggi tengibyggingarinnar og voru því einungis steypt botnplata og undirstöður þar sem hún skyldi rísa. Á austurhlið sumarhússins, þar sem nefnd viðbygging skyldi tengd við sumarhúsið samkvæmt framansögðu, voru útidyr þaðan sem gengt var út á pall sem lá meðfram austurhlið hússins. Sökum þess að framkvæmdir voru hafnar hafði pallurinn framan við dyrnar verið fjarlægður að hluta þannig að þær opnuðust beint út í grunn tengibyggingarinnar, sem lá um 3,3 metrum þar fyrir neðan. Óumdeilt er að ekki var gengið frá dyrunum með þeim hætti að útilokað væri að ganga um þær, en til að varna því hafði golfsettum verið komið fyrir framan við þær að innanverðu. Þá stóðu steypustyrktarjárn óvarin upp úr undirstöðum tengibyggingarinnar. Stefndi B var byggingarstjóri framkvæmdanna, en stefndi C sinnti þar störfum sem húsasmiður. Var sá fyrrnefndi með lögbundna starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. og stefndi D með ábyrgðartryggingu fasteignareiganda hjá sama félagi. Að kvöldi 21. nóvember 2009 var stefnandi, sem þá var 37 ára, staddur í sumarhúsinu, en hann hafði verið að hjálpa til við framkvæmdirnar fyrr um daginn. Auk stefnanda sjálfs voru móðir hans og sonur einnig stödd í sumarhúsinu, en faðir stefnanda og bróðir höfðu brugðið sér af bæ fyrr um kvöldið. Um eða eftir miðnætti umrætt kvöld lagðist stefnandi til svefns í sumarhúsinu. Atburðarásin þaðan í frá er nokkuð óljós, enda man hann ekkert eftir því sem þá gerðist. Það er þó óumdeilt að einhvern tímann eftir miðnætti aðfaranótt 22. nóvember 2009 féll hann ofan á grunnplötu áðurnefndrar tengibyggingar og á steypustyrktarjárn sem þar stóðu upp úr undirstöðunum. Faðir stefnanda og bróðir sneru aftur heim þegar nokkuð var liðið á nóttina. Urðu þeir þess þá áskynja að hann hafði fallið ofan í grunninn og hringdu þegar eftir hjálp. Reynt var eftir fremsta megni að hlúa að stefnanda þar sem hann lá, en ekki var gerlegt að færa hann til þar sem steypustyrktarjárnin höfðu stungist víða í gegnum líkama hans. Sökum alvarleika slyssins var þyrla Landhelgisgæslunnar kölluð út til að flytja hann til Reykjavíkur á sjúkrahús og kom hún á vettvang kl. 03:07 um nóttina. Meðan komu þyrlunnar var beðið voru steypustyrktarjárnin, sem stefnandi hafði lent á, skorin í sundur svo hægt væri að flytja hann af slysstað. Fljótlega eftir komuna til Reykjavíkur var hann sendur í aðgerð þar sem hafist var handa við að fjarlægja steypustyrktarjárnin úr líkama hans og gera að sárum hans. Alls gengu átta steypustyrktarjárn í gegnum líkama hans og þurfti að skera sjö þeirra í sundur áður en unnt var að flytja hann af slysstað og fjarlægja þau í skurðaðgerð við komu á sjúkrahús. Gengu þrjú járn í gegnum kviðsvæði stefnanda, tvö í gegnum efri hluta brjóstkassa vinstra megin, eitt í gegnum vinstri upphandlegg og eitt í gegnum hægra læri. Urðu afleiðingar slyssins mjög alvarlegar. Stefnandi hryggbrotnaði og hlaut af varanlegan mænuskaða. Þá höfuðkúpubrotnaði hann og varð fyrir áverkum á heila. Þá hlaut hann áverka á maga, smáþörmum, ristli, framhandlegg og hægri fæti. Er hann lamaður fyrir neðan brjóst af völdum slyssins og stríðir þar að auki við skerta hreyfigetu í handleggjum. Aðstæðum á vettvangi í umrætt sinn og því sem athugun lögreglu leiddi að öðru leyti í ljós er ágætlega lýst í framlagðri skýrslu E lögreglumanns. Í henni segir m.a. svo: „Pallur er meðfram húsinu norðan megin, austan megin og sunnan megin. Á austurhlið hússins er búið að taka úr pallinum vegna framkvæmda við nýbyggingu þeim megin við húsið. [Gerðar höfðu verið] ráðstafanir vegna þessa og var búið að bæta við handriði á pallinn þar sem tekið hafði verið úr honum en [handrið] er annars umhverfis pallinn á öðrum stöðum. Handriðið á þeim stað þar sem tekið hafði verið úr pallinum var 96 cm hátt. … Útihurð er á sumarhúsinu að austanverðu. Hurðin opnast að kjallarabyggingunni og er um 3,30 m fall frá neðanverðu hurðaropinu og niður í kjallaragrunninn. Áður en framkvæmdir hófust opnaðist þessi hurð út á pallinn umhverfis húsið, en vegna framkvæmdanna var búið að fjarlægja trépallinn undir þessari hurð og grafið fyrir kjallarabyggingunni, og því einungis steinsteypt gólf 3,30 metrum neðar. Þegar undirritaður skoðaði aðstæður á vettvangi voru golfpokar upp við hurðina innandyra og hurðin læst, en hana var hægt að opna með venjulegu móti innan frá með því að snúa læsingunni og opna hurðina. Golfpokarnir voru að sögn … ætlaðar til þess að minna á að ekki ætti að nota hurðina. … Gólfflöturinn á steypupallinum fyrir neðan hurðina er 2,10 m x 2,85 m. Steypustyrktarjárn stóðu upp frá pallinum á þeirri hlið sem liggur að sumarhúsinu og hliðunum sem liggja að nýbyggingunni, en ekki er búið að setja upp veggi á þessum hluta nýbyggingarinnar. Steypustyrktarjárnin voru 10 mm að þvermáli og á bilinu 50-70 cm löng. … Þegar komið var á vettvang lá [A] á gólffleti nýbyggingarinnar á þeim stað þar sem til stendur að setja hringstigann. Hann lá við norðvesturhorn á þessum 2,10 m x 2,85 m gólffleti á grúfu ofan á steypustyrktarjárnum og snéri höfuð hans í norðurátt. Lögreglumenn, sjúkraflutningamenn og læknir voru að sinna [A] þegar undirritaður kom á vettvang. Miðað við legu [A] var erfitt að sjá hvort hann hafi gengið út um ofangreinda hurð (sic), eða hvort hann hafi fallið fram af pallinum við sumarhúsið. … Samkvæmt björgunaraðilum hafði [A] verið á nærbuxum einum fata þegar að var komið … Við skoðun á hurðinni mátti sjá að gardína fyrir rúðu á hurðinni var krumpuð, en golfpokar voru fyrir hurðinni þegar undirritaður skoðaði hurðina. Hurðin opnast út á við og í suður (út og til hægri). Norðanátt var á vettvangi og var sterkur vindstrengur meðfram húsinu að austanverðu og tók strax verulega í hurðina þegar hún var opnuð og ef henni var sleppt opnaðist hún alveg upp á gátt og hélst opin.“ Stefnandi telur að slysið verði rakið til óforsvaranlegra aðstæðna á og við framkvæmda­svæði viðbyggingarinnar að […] og að á því beri stefndu B, C og D sameiginlega ábyrgð og séu þar með bótaskyldir gagnvart honum. Þá beri honum réttur til bóta úr starfsábyrgðartryggingu sem stefndi B hafði á slysdegi hjá hinu stefnda tryggingafélagi og ábyrgðartryggingu stefnda D hjá sama félagi. Stefndu hafna kröfum hans alfarið. Fyrir liggur að stefnandi neytti áfengis að kvöldi 21. nóvember. Við komu á sjúkrahús í Reykjavík um nóttina var tekið úr honum blóðsýni til rannsóknar á áfengismagni og reyndist það vera 28,8 mmól/l. Er sérstaklega á það bent af hálfu stefnda B að gera verði ráð fyrir því að áfengismagn í blóði stefnanda hafi verið umtalsvert meira þegar slysið átti sér stað, enda hafi sýnið verið tekið fjórum til fimm klukkustundum síðar og niðurbrot áfengis í blóði sé u.þ.b. 4 mmól/l (0,15 til 0,19 prómill) á klukkustund. Megi samkvæmt þessu ætla að áfengismagn í blóði stefnanda þegar slysið varð hafi verið 40-45 mmól/l eða u.þ.b. 2 prómill. Slíkt áfengismagn í blóði leiðir til áberandi ölvunareinkenna og erfiðleika við að standa, ganga og tala. Að því er málsatvik varðar er því haldið fram af hálfu stefnda B að hann hafi að beiðni vinafólks síns, foreldra stefnanda, tekið að sér að hafa með höndum byggingarstjórn við umrædda framkvæmd. Hafi verið staðið þannig að málum að fenginn var húsasmiður úr sveitinni, stefndi C, til að annast framkvæmdir en stefnandi, bróðir hans og faðir þeirra, stefndi D, hefðu unnið með honum enda verkvanir menn. Stefndi hafi ekki með neinu móti komið að framkvæmdunum, en komið á staðinn til að fylgjast með framgangi verksins. Í einni slíkri ferð hafi öryggismál verið til umræðu og hafi foreldrar stefnanda, stefnandi sjálfur og bróðir hans öll verið viðstödd þegar sú umræða fór fram. Hafi þá sérstaklega verið rætt um að gæta þyrfti að því að hurð á austurhlið hússins væri alltaf læst og að rétt væri að stilla upp nokkrum golfsettum til að varna því að unnt væri að komast að hurðinni. Allir viðstaddir, þar á meðal stefnandi, hafi verið sammála um að verja hurðina með þessum hætti. Í greinargerð stefnda C er því haldið fram að hann hafi átt aðkomu að smíði viðbyggingarinnar að […] sem starfsmaður einkahlutafélagsins […]. Ekki hafi verið gerður verksamningur á milli þess og stefnda D. Hefðu meðstefndu B og D leitað eftir því við félagið að það kæmi að framkvæmdum, en þó án þess að nokkuð væri ákveðið eða umsamið um umfang þeirra starfa. Stefndi hafi því starfað hjá félaginu við umræddar framkvæmdir í þeim mæli sem óskað var eftir af hálfu framangreindra meðstefndu og án þess að nokkuð væri samið um áframhaldandi störf stefnda. […] ehf. hafi því enga ábyrgð borið á verkinu og stefndi enn síður. Í greinargerðum er krafa stefndu um sýknu meðal annars byggð á því að ekkert liggi fyrir um það í málinu með hvaða hætti slys stefnanda bar að höndum. Tekur það þá ekki hvað síst til þess hvar stefnandi var staddur þegar hann féll ofan í grunn tengibyggingarinnar. Stefnandi leitaði til F, prófessors við verkfræðideild Háskóla Íslands, og fól honum að leggja mat á það hvort stefnandi hafi fallið ofan í grunninn frá dyrum á austurhlið sumarhússins eða fram af handriði á pallinum sitt hvorum megin við þær. Í niðurstöðukafla álitsgerðar sem F tók saman af þessu tilefni og stefnandi lagði fram áður en stefndu skiluðu greinargerðum sínum segir svo: „Samkvæmt þeim líkönum sem stuðst er við þegar fallferill [A] er reiknaður út bendir lárétt fjarlægð massamiðju mannslíkamans til þess að hann hefur fallið út um útihurð sem staðsett er austan megin við sumarhúsið. Hann hefur fallið beint fram fyrir sig til norðurs í stefnu sem er um 60° frá hornréttri stefnu frá útihurðinni.“ Stefndu höfnuðu því að byggt yrði á álitsgerðinni við úrlausn málsins þar sem hennar hefði verið aflað einhliða af hálfu stefnanda og hún stafaði ekki frá dómkvöddum matsmanni. Í ljósi þessarar afstöðu stefndu setti stefnandi fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns í þinghaldi 14. desember sl. Samkvæmt henni skyldi matsmanni meðal annars falið að leggja mat á það hvaðan og hvernig stefnandi féll niður í grunn tengibyggingarinnar. Í þessu sama þinghaldi var G, prófessor emeritus, dómkvaddur til að framkvæma hið umbeðna mat. Í niðurstöðukafla matsgerðar hans 1. febrúar 2012 segir svo: „Á grundvelli upplýsinga sem fyrir liggja í málinu er það niðurstaða matsmanns að líkindi þess að matsbeiðandi hafi fallið niður í grunn tengibyggingarinnar frá austurdyrum sumarbústaðarins að […] eru 100%. Líkurnar á því að hann hafi fallið frá einhverjum öðrum stað eru samanlagt 0%, miðað við sömu forsendur. Óvissa í þessum tölum er langt innan við 1%. Þessa niðurstöðu matsmanns má einnig orða svo: Það er algerlega hafið yfir skynsamlegan vafa að maðurinn hefur fallið niður í grunninn frá austurdyrunum og ekki eftir neinni annarri leið.“ Stefndu byggja á því að þrátt fyrir matsgerðina sé ósannað hvaðan stefnandi féll ofan í grunn tengibyggingarinnar. III Stefnandi byggir á því að stefndu B, C og D beri óskipta skaðabótaábyrgð á því líkamstjóni sem hann varð fyrir er hann féll niður í húsgrunn viðbyggingar­ að […] aðfaranótt 22. nóvember 2009. Telur stefnandi að þessir stefndu hafi með saknæmri og ólögmætri háttsemi orðið valdir að því tjóni sem hann varð fyrir og á því verði þeir að bera ábyrgð samkvæmt sakarreglu íslensks skaðabótaréttar. Svo sem áður hefur verið rakið er ekki með öllu ljóst með hvaða hætti stefnandi féll niður í grunninn, enda man hann ekki sjálfur eftir slysinu og engin vitni voru að því. Eðli máls samkvæmt komi þó aðeins tvennt til greina í þeim efnum. Annaðhvort hafi stefnandi fallið út um dyrnar á austurhlið sumarhússins og þaðan niður í grunninn eða af palli sem lá meðfram austurhlið hússins og búið var að rjúfa vegna framkvæmdanna. Byggir stefnandi málatilbúnað sinn aðallega á því að slysið hafi orðið með hinum fyrrnefnda hætti, enda með ólíkindum að hann hafi farið út á pallinn um miðja nótt á nærklæðum einum fata og dottið þaðan yfir upphækkað grindverk á pallinum og niður í grunninn. Framlögð matsgerð renni óyggjandi stoðum undir þetta, en hvort heldur sem var beri stefndu óskipta ábyrgð á tjóni hans. Stefnandi byggir á því að verulega hafi skort á að viðhafðar væru nauðsynlegar öryggis­ráðstafanir á og við framkvæmdasvæðið að […]. Hafi aðstæður þó verið með þeim hætti að ríkt tilefni hafi verið til að tryggja öryggi þeirra sem þar væru á ferð og draga úr slysahættu. Í fyrsta lagi bendir stefnandi á að ekki hafi verið komið í veg fyrir að hægt væri að ganga út um dyr, sem opnuðust út í grunn tengibyggingarinnar á austurhlið sumarhússins, þrátt fyrir að ekkert biði þar fyrir utan annað en þriggja metra fall niður á grunnplötu tengibyggingarinnar. Hefði þó verið einfalt að búa svo um hnútana að ekki væri mögulegt að ganga út um dyrnar, t.d. með því að negla planka fyrir þær að utanverðu eða skrúfa hurðina fasta í falsinu, enda ljóst að dyrnar kæmu ekki til með að þjóna neinum tilgangi fyrr en framkvæmdirnar væru afstaðnar. Hafi þetta verið sérstaklega mikilvægt með tilliti til þess að rúmum þremur metrum fyrir neðan dyrnar stóðu óvarin steypu­styrktar­járn upp úr grunnplötu viðbyggingarinnar, en engar ráðstafanir hefðu verið gerðar til að draga úr þeirri augljósu hættu sem þetta hafði í för með sér. Þess í stað hafi verið látið nægja að læsa dyrunum, auk þess sem pokum með golfkylfum hafi verið komið fyrir framan við þær að innanverðu. Í öðru lagi vísar stefnandi til þess að ekkert hafi verið gert til að hindra umferð um pallinn við austurhlið hússins, þrátt fyrir augljósa hættu vegna framkvæmdanna, og koma þannig í veg fyrir að börn og fullorðnir kynnu að detta af pallinum og ofan í grunninn. Hefði átt að loka með öllu fyrir aðgengi að pallinum meðfram austurhlið sumarhússins sem snéri að grunni og framkvæmdasvæði viðbyggingarinnar. Í þriðja lagi áréttar stefnandi að upp úr grunnplötu viðbyggingarinnar stóðu lóðrétt steypustyrktarjárn og höfðu engar ráðstafanir verið gerðar til að koma í veg fyrir þá hættu sem af þeim stafaði. Slíkt hefði þó auðveldlega mátt gera, t.d. með því að beygja járnin eða leggja plötur yfir þau. Hafi borið að tryggja að ekki stafaði hætta af steypustyrktarjárnunum sem líkamstjón stefnanda verði í meginatriðum rakið til. Í fjórða lagi hafi með öllu verið látið hjá líða að koma fyrir nauðsynlegum öryggismerkingum og hættuviðvörunum. Stefnandi telur að stefndu B, C og D beri ábyrgð á framangreindu og að þeir hafi ekki sinnt þeim skyldum sem á þeim hvíldu vegna framkvæmdanna að […]. Hafi vanræksla þeirra leitt til verulegs tjóns fyrir stefnanda sem þeir verði að bera sameiginlega ábyrgð á samkvæmt almennum reglum íslensks skaðabótaréttar. Gáleysi stefndu verði að teljast stórkostlegt, enda hefðu þeir látið hjá líða að sinna lögboðnum skyldum sínum þrátt fyrir augljósa og mikla hættu. Ætluð eigin sök stefnanda komi því ekki til álita svo sem hér háttar til að þessu leyti. Skaðabótaábyrgð stefnda B sér í lagi byggir stefnandi á eftirfarandi röksemdum. Hann hafi sem byggingarstjóri við framkvæmdirnar að […] borið ábyrgð á því að byggt væri í samræmi við samþykkta uppdrætti og lög og reglugerðir, sbr. 3. mgr. 51. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sbr. nú 29. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010, sbr. og 32. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Þá hafi stefndi jafnframt starfað sem húsasmíðameistari við framkvæmdirnar og því borið að gæta sérstaklega að sömu atriðum að því er varðaði þá verkþætti sem hann bar ábyrgð á sem slíkur, sbr. 1. mgr. 52. gr. þágildandi laga nr. 73/1997, sbr. nú 32. gr. laga nr. 160/2010, sbr. og 37., sbr. 38. gr., byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Byggir stefnandi á því að verulega hafi skort á að ákvæðum laga og reglna um öryggi við byggingarframkvæmdir hafi verið fylgt og á því beri stefndi sem byggingarstjóri og húsasmíðameistari við framkvæmdirnar m.a. ábyrgð. Stefnandi bendir á að samkvæmt 37. gr. laga um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum nr. 46/1980 skuli framkvæma og haga vinnu þannig að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta. Skuli í þeim efnum fylgja viðurkenndum stöðlum, ákvæðum laga og reglugerða, svo og fyrirmælum Vinnueftirlits ríkisins að því er aðbúnað, hollustuhætti og öryggi varðar. Beri jafnframt að gæta sömu atriða þegar kemur að vinnustaðnum sjálfum, sbr. 42. gr. sömu laga. Hvíli það á herðum atvinnurekanda að tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta á vinnustað, sbr. 13. gr. laga nr. 46/1980, en atvinnurekandi sé hver sá sem annast skipulega aðgerð eða framkvæmd, sbr. 12., sbr. og 90. gr. sömu laga. Þá bendir stefnandi jafnframt á að tekið sé fram í grein 56.6 byggingarreglugerðar nr. 441/1998 að byggingarstjóra og iðnmeisturum sé skylt að sjá um að við framkvæmdir séu viðhafðar fyllstu öryggisráðstafanir eftir því sem aðstæður leyfa. Sé ekki nægjanlegt í þeim efnum að taka einungis tillit til þeirra sem á framkvæmdasvæði eru staddir vinnu sinnar vegna, heldur verði jafnframt að hafa þá í huga sem þangað kunna að koma af öðrum ástæðum. Af hinum almennu ákvæðum laga nr. 46/1980 og byggingarreglugerðar nr. 441/1998 megi sjá að ríkar skyldur hafi hvílt á herðum stefnda sem byggingarstjóra og iðnmeistara að sjá til þess að fyllsta öryggis væri gætt við framkvæmdirnar. Um nánari útfærslu þessara skyldna megi hins vegar vísa til hinna ýmsu reglna sem settar hafi verið með stoð í ákvæðum laga nr. 46/1980 og bendir stefnandi einkum á eftirfarandi í því sambandi: Í fyrsta lagi að samkvæmt 3. gr. reglna um öryggis- og heilbrigðismerki á vinnustöðum nr. 707/1995 beri að setja upp öryggis- eða heilbrigðismerki eða ganga úr skugga um að slík merki séu á stöðum þar sem hætta verður ekki umflúin, eða ekki hægt að draga úr henni með almennum varúðarráðstöfunum eða ráðstöfunum, aðferðum eða leiðum sem tengjast vinnufyrirkomulagi. Í grein 2.1.3. í I. viðauka reglnanna sé sérstaklega tekið fram að staði, þar sem hætta er á árekstrum við hindranir eða hrapi, skuli merkja varanlega með öryggislit og/eða skiltum. Engar slíkar merkingar hafi verið settar upp við framkvæmdasvæðið að […], hvorki við grunninn sjálfan né við dyrnar sem þó opnuðust beint út í grunninn og ekki voru tryggilega lokaðar. Í öðru lagi að samkvæmt grein 1.2. í A-hluta IV. viðauka reglna um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingarvinnustöðum og við aðra tíma­bundna mannvirkjagerð nr. 547/1996 skuli þannig gengið frá við ófullgerð hús eða önnur mannvirki að sem minnst hætta geti stafað af fyrir óviðkomandi. Þá komi fram í grein 1.4. og 1.5. í nefndum viðauka að merkja skuli hættusvæði með þartilgerðum skiltum og þar sem óvenjulegt hættuástand ríkir skuli sérstök gæsla viðhöfð þrátt fyrir aðrar tiltækar varnaðarráðstafanir. Þessum áskilnaði hafi ekki verið fullnægt í því tilviki sem hér um ræðir þrátt fyrir ótvíræða skyldu stefnda í þeim efnum. Stefnandi bendir í þriðja lagi á að samkvæmt 8. gr. ofangreinds viðauka reglna nr. 547/1996 skuli ganga þannig frá bendijárnum sem kunna að standa út úr veggjum eða upp úr gólfum og valdið geta slysum að ekki stafi af þeim hætta, hvorki fyrir starfsmenn eða óviðkomandi sem kunna að fara inn á byggingarsvæðið. Þá sé jafnframt tekið fram að ef framkvæmdir eru stöðvaðar í einhvern tíma skuli gengið úr skugga um að bendijárn skapi ekki hættu fyrir óviðkomandi. Er í þeim efnum tekið fram að ekki var fyrirhugað að slá upp steypumótum á sökkli tengibygg­ingarinnar fyrr en helgina eftir að slysið varð. Þá bendir stefnandi á það í fjórða lagi að samkvæmt b-lið 27. gr. IV. viðauka reglna nr. 547/1996 beri að gera viðeigandi varúðarráðstafanir við uppgröft, vinnu við brunna, neðanjarðarvinnu og gangagerð, m.a. til að koma í veg fyrir að fólk falli. Sömuleiðis sé gert ráð fyrir því í grein 31.1. að sérhvert gat sem hætta getur verið á að menn falli út um skuli umgirt fullnægjandi vörnum. Ekki hafi verið gripið til slíkra ráðstafana við grunn tengibyggingarinnar að […], enda ekkert sem komið hafi í veg fyrir fall stefnanda nema golfpokar innan við dyrnar sem snéru út í grunninn. Megi ljóst vera að slíkar fallvarnir séu með öllu ófullnægjandi. Sérstök áhersla er lögð á að engu geti breytt um ábyrgð stefnda þótt sannað þætti að stefnandi hafi fallið ofan af palli við austurhlið hússins en ekki út um áðurnefndar dyr á austurhlið þess. Hafi stefnda borið skylda til að loka með öllu fyrir aðgengi að pallinum, sem lá meðfram austurhlið hússins og snéri að grunni og framkvæmdasvæði viðbyggingarinnar. Hefði stefndi aðeins með slíkum ráðstöfunum ásamt viðeigandi merkingum og hættuviðvörunum getað talist hafa uppfyllt þær lagaskyldur sem hvíldu samkvæmt framansögðu á honum við framkvæmdirnar. Af ofangreindum ákvæðum laga og reglugerða verður að mati stefnanda ráðið að rík skylda hvíli á herðum byggingarstjóra og iðnmeistara að sjá til þess að fyllsta öryggis sé gætt við byggingar­framkvæmdir. Megi ljóst vera að stefndi hafi ekki farið að þeim lögum, reglum og reglugerðum sem gilda um öryggi á og við byggingarvinnustaði við framkvæmdirnar að […]. Afleiðing þeirrar vanrækslu hafi orði sú að stefnandi féll ofan í grunn tengibyggingarinnar og hlaut af því margháttað og verulegt líkamstjón. Á því tjóni verði stefndi, sem var byggingarstjóri og húsasmíðameistari við framkvæmdirnar, nú að bera ábyrgð. Skaðabótaábyrgð stefnda C sér í lagi byggir stefnandi á eftirfarandi röksemdum. Stefndi hafi starfað sem smiður við viðbygginguna að […]. Hann hafi verið fenginn af stefnda B til að annast smíði viðbyggingarinnar að mestu. Hafi stefndi verið þar við störf daginn áður en stefnandi féll í grunninn og ætlunin hafi verið að slá upp steypumótum á sökkli tengibygg­ingarinnar helgina eftir að slysið varð. Stefnandi vísar til þess að á stefnda sem verktaka og þar með atvinnurekanda, sbr. 12., sbr. 90. gr. laga um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, hafi hvílt sömu skyldur og á stefnda B að gæta að öryggi á framkvæmdasvæði bygg­ingar­innar, sbr. einkum ákvæði 13., 37. og 42. gr. laganna. Stefnda hafi því einnig borið skylda til þess að koma fyrir öryggismerkingum á vinnustaðnum, sbr. grein 2.1.3. í I. viðauka, sbr. og 3. gr. reglna um öryggis- og heilbrigðismerki á vinnustöðum nr. 707/1995. Þá hafi stefnda jafnframt borið að sjá til þess að sem minnst hætta stafaði af framkvæmdasvæðinu fyrir óviðkomandi, m.a. með því að koma fyrir þartilgerðum skiltum og eftir atvikum með sérstakri gæslu, sbr. grein 1.2., sbr. og grein 1.4. og 1.5. í A-hluta IV. viðauka reglna um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingarvinnustöðum og við aðra tímabundna mannvirkjagerð nr. 547/1996. Þá hafi stefnda enn fremur samkvæmt 8. gr. nefnds viðauka reglna nr. 547/1996 borið að tryggja að ekki stafaði hætta af steypustyrktarjárnunum sem stóðu upp úr steyptri gólfplötu tengibyggingarinnar, sem og að sjá til þess að fullnægjandi fallvarnir væru til staðar, sbr. b-lið 27. gr., sbr. og grein 31.1. IV. viðauka reglna nr. 547/1996. Stefnandi vísar sérstaklega til þess að stefndi hafi verið við vinnu á vettvangi slyssins daginn áður en það átti sér stað. Honum hafi því verið ljós sú bersýnilega hætta sem stafað hafi af fyrrgreindum aðstæðum við sumarhúsið, enda hafi hann sjálfur skýrt svo frá að tveimur til þremur dögum fyrir slysið hafi hann átt leið inn í sumarhúsið og gengið þá úr skugga um að dyrnar sem snéru út í grunninn væru læstar. Stefndi átti hins vegar ekki að láta þar við sitja heldur hafi honum borið að grípa til nauðsynlegra aðgerða til að koma með öllu í veg fyrir að hægt væri að ganga út um dyrnar. Þá hafi honum einnig verið skylt að grípa til nauðsynlegra ráðstafana í því skyni að koma í veg fyrir þá hættu sem stafaði af steypustyrktarjárnunum sem stóðu upp úr grunnplötu tengibyggingarinnar, en slík aðgerð hefði án efa leitt til þess að tjón stefnanda hefði orðið mun minna en ella. Stefnandi bendir jafnframt á að líkt og með stefnda B breyti það engu um ábyrgð stefnda þótt talið yrði að stefnandi hafi fallið af palli sumarhússins ofan í grunninn en ekki út um dyrnar. Hafi stefnda enda einnig borið að sjá til þess að ekki stafaði hætta af steypustyrktarjárnunum sem stóðu upp úr grunnplötu tengibyggingarinnar, svo og að sjá til þess að lokað væri fyrir aðgengi um pallinn meðfram austurhlið sumarhússins ásamt því að koma fyrir tilheyrandi merkingum. Saknæm háttsemi liggi því fyrir af hálfu stefnda og breyti þá engu hvaðan stefnandi kann að hafa fallið ofan í grunninn. Með því að stefndi greip ekki til þeirra öryggisráðstafana sem nauðsynlegar voru til þess að koma í veg fyrir slysahættu á og við framkvæmdasvæðið að […], svo sem honum var þó skylt samkvæmt ofangreindum lagaákvæðum, hafi hann sýnt af sér saknæma háttsemi sem aftur hafi leitt til þess að stefnandi varð fyrir verulegu tjóni. Á því verður stefndi að bera ábyrgð. Bendir stefnandi sérstaklega á að sú staðreynd að stefndi B var byggingarstjóri yfir framkvæmdunum geti ekki leyst stefnda undan ábyrgð í þessum efnum, sbr. 36. gr. laga nr. 46/1980. Að því er varðar skaðabótaábyrgð stefnda D vísar stefnandi sérstaklega til þess að hann hafi verið eigandi sumarhússins að […] og þar með verkkaupi þegar stefnandi féll í grunn tengibyggingarinnar með fyrrgreindum afleiðingum. Á stefnda hefðu því hvílt ríkar skyldur samkvæmt lögum og almennum reglum að gæta að öryggi á svæðinu og þá ekki hvað síst með tilliti til þeirra sem í sumarhúsinu dvöldu. Bendir stefnandi á í þessu sambandi að samkvæmt 4. gr. reglna um aðbúnað, hollustuhætti og öryggis­ráðstafanir á byggingarvinnustöðum og við aðra tímabundna mannvirkjagerð nr. 547/1996 skuli verkkaupi á hönnunar- og undirbúningsstigi verks gera ráðstafanir sem tryggja að við framkvæmd verksins verði unnt að gæta fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta. Stefnda hafi því borið þegar í byrjun framkvæmda að huga að öryggismálum á svæðinu og þá ekki hvað síst í tengslum við dyrnar sem sneru út í grunninn, enda hafi honum frá upphafi verið ljós sú slysahætta sem tengdist þeim. Í stað þess að koma með öllu í veg fyrir útgöngu um dyrnar hafi hann látið nægja að læsa hurðinni, auk þess sem pokar með golfkylfum voru settir fyrir framan hana eins og áður greinir. Hafi stefnda mátt vera það fullljóst að slíkar ráðstafanir væru engan veginn nægjanlegar eins og á stóð. Stefnandi vísar einnig til þess að á stefnda hafi ekki aðeins hvílt skyldur sem verkkaupa heldur einnig sem eiganda fasteignarinnar. Sé það almennt viðurkennt í íslenskum rétti að á eigendum fasteigna hvíli víðtæk skylda til þess að koma í veg fyrir að þeir sem erindi eiga í fasteignina verði fyrir tjóni. Svo sem áður greinir hafi stefnda ekki getað dulist sú mikla hætta sem skapaðist af dyrunum sem sneru út í grunninn, enda rúmlega þriggja metra fall niður á steinsteypta plötu og lóðrétt steypustyrktarjárn væri út um þær gengið. Hafi honum því verið skylt sem eiganda fasteignarinnar að koma í veg fyrir að hægt væri að ganga út um dyrnar meðan á framkvæmdunum stóð. Með tilliti til öryggis þeirra sem í sumarhúsið komu og dvöldu þar hafi stefnda einnig borið með öllum tiltækum ráðum að koma í veg fyrir að hægt væri að ganga út á pallinn meðfram austurhlið sumarhússins, sem og að tryggja að ekki stafaði hætta af steypustyrktarjárnunum ofan í grunninum. Líkt og með stefndu B og C sé því fyrir hendi saknæm háttsemi af hálfu stefnda, hvort heldur sem talið verður að stefnandi hafi fallið út um dyrnar á sumarhúsinu eða fram af pallinum meðfram austurhlið þess. Á þeirri háttsemi sinni verði stefndi nú að bera ábyrgð samkvæmt almennum reglum þar um. Eins og fyrr er rakið var stefndi B tryggður lögboðinni starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. Félagið hefur hafnað bótaskyldu úr starfsábyrgðartryggingunni með þeim rökum að í grein 4.4. í skilmálum vátryggingarinnar sé ákvæði sem feli það í sér að líkamstjón fáist ekki bætt. Stefnandi byggir hins vegar á því að stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. hafi verið óheimilt að undanskilja líkamstjón í skilmálum starfsábyrgðartryggingar byggingarstjóra. Stefnandi bendir á að samkvæmt 3. mgr. 51. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga hafi byggingarstjóra verið skylt að hafa fullnægjandi ábyrgðartryggingu er héldi gildi sínu í a.m.k. fimm ár frá lokum þeirra framkvæmda sem hann stýrði. Nánar sé kveðið á um þessa skyldu í byggingar­reglugerð nr. 441/1998, en í 33. gr. hennar komi fram að byggingarstjóri skuli hafa í gildi tryggingu vegna fjárhagstjóns sem leitt geti af gáleysi hans í starfi. Samkvæmt nefndu ákvæði reglugerðarinnar eigi ábyrgðartrygging byggingarstjóra því að ná til alls þess fjárhagstjóns sem leitt getur af störfum byggingarstjóra, þ. á m. líkamstjóns, enda sé líkamstjón fjárhagslegt tjón í skilningi skaðabótalaga nr. 50/1993. Stefnandi bendir jafnframt á að um grundvöll ábyrgðar byggingarstjóra fari eftir almennum reglum skaðabótaréttarins, svo sem nú sé beinlínis tekið fram í ákvæði 7. mgr. 29. gr. laga um mannvirki. Þeir sem verði fyrir tjóni vegna saknæmrar háttsemi byggingarstjóra eigi því rétt á að fá allt tjón sitt bætt, þ. á m. líkamstjón, enda sé það meginregla í íslenskum skaðabótarétti að tjónþoli fái fullar bætur fyrir tjón sitt. Sé þess þá einnig að geta að í nefndri 7. mgr. 29. gr. laga um mannvirki sé nú áréttað að verði eigandi eða annar þriðji maður fyrir tjóni vegna gáleysis byggingarstjóra í starfi beri hann ábyrgð á því samkvæmt almennum reglum. Sé líkamstjón þar ekki undanskilið. Af ofangreindu leiðir að mati stefnanda að ábyrgðartrygging byggingarstjóra falli í flokk skaðatrygginga svo sem þær eru skilgreindar í 1. gr. laga um vátryggingarsamninga nr. 30/2004. Það gefi hins vegar ekki tilefni til að álykta á þá leið að ábyrgðartryggingar nái ekki til líkamstjóns, enda um tryggingar gegn skaðabótaábyrgð að ræða. Bendi stefnandi í því sambandi á að berlega sé tekið fram, í athugasemdum við 61. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 30/2004, en ákvæðið afmarkar gildissvið þess hluta laganna sem fjallar um persónutryggingar, að ábyrgðartryggingar, sem ætlað er að veita vátryggðum vernd gegn skaðabótaskyldu, sem hann kann að baka sér eftir almennum reglum, bæti líkamstjón í þeim víðtæka skilningi sem lagður er í það hugtak samkvæmt skaðabótalögum, þ.e. bæði líf- og líkamstjón. Samkvæmt framansögðu leiði það því bæði af lögum og almennum reglum að ábyrgðar­trygging byggingarstjóra skuli tryggja allt fjárhagslegt tjón sem leitt getur af störfum bygging­arstjóra, þ. á m. líkamstjón. Með því að undanskilja líkamstjón í skilmálum sé ljóst að ábyrgðartrygging stefnda Vátryggingafélags Íslands hf. fullnægði ekki kröfum 33. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998, enda einungis heimilt að undanskilja sjálfsáhættu tryggingartaka í tryggingarskilmálum slíkra trygginga, sbr. grein 33.3 nefndrar reglugerðar. Hafi stefnda því verið óheimilt að undanskilja líkamstjón í greindum skilmálum sínum. Hafi ákvæði þar um því verið ólögmætt og geti enga þýðingu haft gagnvart tjónþola sem sækir rétt sinn til bóta á grundvelli slíkrar lögboðinnar starfsábyrgðartryggingar byggingarstjóra. Verði að hafa í huga í því sambandi að verulegar takmarkanir séu á því hvaða mótbárur vátrygginga­félög geta haft uppi gagnvart bæði vátryggingartaka og tjónþola þegar um lögboðna ábyrgðartryggingu er að ræða, sbr. 2. mgr. 45. gr. laga nr. 30/2004. Fyrir liggi samkvæmt því sem áður er rakið að stefndi B gætti ekki að því í störfum sínum á og við framkvæmdasvæði viðbyggingarinnar að […] að byggt væri í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir. Vanræksla hans hafi orðið til þess að stefnandi varð fyrir verulegu tjóni. Sé því ljóst að stefnandi eigi rétt til skaðabóta úr starfsábyrgðar­tryggingu stefnda hjá hinu stefnda tryggingafélagi, enda hafi stefndi uppfyllt tryggingarskyldu sína með því að kaupa starfsábyrgðartryggingu hjá félaginu, sbr. grein 33.1. byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Verði því að taka kröfu stefnanda til greina og viðurkenna rétt hans til skaðabóta úr starfsábyrgðar­tryggingu stefnda B hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. Stefndi D var sem fyrr segir tryggður ábyrgðartryggingu húseiganda hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. Eigi stefnandi samkvæmt því rétt til skaðabóta úr þeirri tryggingu, enda bæti tryggingin tjón sem vátryggður ber skaðabótaábyrgð á sem eigandi húseignar. Stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. hafnaði hins vegar bótaskyldu úr ábyrgðartryggingu stefnda á þeim grundvelli að ósannað sé að stefnandi hafi fallið út um dyrnar á austurhlið sumarhússins að […]. Sé því ósannað að slysið verði rakið til vanbúnaðar á framkvæmdasvæðinu. Stefnandi hafnar því hins vegar að stefndi Vátrygginga­félag Íslands hf. geti vikið sér undan bótaskyldu á framangreindum grundvelli. Tiltekur hann í þessu sambandi að af tvennu mögulegu sé sú atburðarás mun sennilegri að stefnandi hafi fallið út um dyrnar á austurhlið sumarhússins og þaðan niður í grunninn. Verði við það að miða að sú hafi verið raunin og þá ekki hvað síst í ljósi niðurstöðu fyrirliggjandi matsgerðar. Sé ekki tækt að stefnanda verði gert að færa fram frekari sönnun að þessu leyti, enda liggi fyrir að stefndu B, C og D hafi sýnt af sér saknæma háttsemi við framkvæmdirnar og aðbúnað á fasteigninni. Telji stefndu, þ. á m. stefndi Vátryggingafélag Íslands hf., að slysið hafi borið að með öðrum hætti, standi upp á þá að færa sönnur fyrir þeim getgátum sínum. Stefnandi áréttar hins vegar að það breyti litlu um ábyrgð stefndu B, C og D þótt þeim lánist að sanna að stefnandi hafi fallið af palli sumarhússins, enda hafi þeim öllum borið skylda til að loka fyrir aðgengi að pallinum meðfram austurhlið sumarhússins, sem og að gæta að því að ekki stafaði hætta af steypustyrktarjárnunum ofan í grunninum. Skaðabótaábyrgð stefnda D liggi því fyrir hvort heldur sem er. Þar sem stefndi D hafi sem eigandi fasteignarinnar að […] valdið skaðabótaskyldu tjóni með vanrækslu sinni og ófullnægjandi aðstæðum á slysstað sé ljóst að stefnandi eigi rétt til skaðabóta úr ábyrgðartryggingu stefnda hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. Verði ekki lagt á herðar stefnanda að færa fram frekari sönnur fyrir því að slysið hafi borið að með þeim hætti sem hann heldur fram. Liggi ábyrgð stefnda enda fyrir hvort heldur sem er. Verði því að viðurkenna rétt stefnanda að þessu leyti. IV Stefndu D og Vátryggingafélag Íslands hf. hafa skilað sameiginlegri greinargerð í málinu. Sýknukröfu sína að því er tekur til þeirrar kröfu stefnanda sem snýr að starfsábyrgðartryggingu stefnda B hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. byggir félagið á því að umrætt slys falli ekki undir skilmála byggingarstjóratryggingarinnar. Það geti því ekki komið til álita að stefnandi geti átt bótarétt á hendur félaginu úr nefndri tryggingu og breyti þá engu hvort stefndi B verði talinn bera skaðabótaábyrgð á slysi stefnanda eða ekki. Ekki sé ágreiningur um að byggingarstjóratryggingin var til staðar og í gildi á þeim tíma sem slysið varð, enda lagaskylda að hafa slíka tryggingu. Bótasvið tryggingarinnar nái hins vegar ekki til líkamstjóns, sbr. gr. 4.4. í skilmálum hennar, en þar sé mælt fyrir um það að vátryggingin bæti ekki líkamstjón og skemmdir á munum. Þar af leiðandi eigi stefnandi ekki rétt á bótum úr tryggingunni. Þá hafnar stefndi því að ólögmætt sé að hafa slíkt ákvæði í skilmálum tryggingarinnar og er öllum rökum og málsástæðum stefnanda hvað það varðar alfarið mótmælt. Bótasvið tryggingarinnar sé skilgreint í 4. gr. skilmálanna. Samkvæmt gr. 4.1. sé tjón sem vátryggingin bætir afmarkað með eftirfarandi hætti: „Almennt fjártjón viðskiptamanna vátryggðs sem rakið verður til þess að ekki hefur verið byggt í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir, enda hafi vátryggður með undirritun sinni staðfest ábyrgð sína á hlutaðeigandi mannvirki fyrir byggingarfulltrúa og tjónið fallið undir þá ábyrgð að lögum.“ Telur stefndi fyllilega heimilt að undanskilja líkamstjón í skilmálum fyrir starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra og byggir það á eftirfarandi rökum. Umrædd tryggingarskylda byggist á 3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 sem voru í gildi á þeim tíma sem slysið varð. Í því sagði svo: „Byggingarstjóri ber ábyrgð á því að byggt sé í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir. Hann skal hafa fullnægjandi ábyrgðartryggingu er gildi a.m.k. í fimm ár frá lokum þeirra framkvæmda sem hann stýrði. Að öðru leyti fer um umboð byggingarstjóra, verksvið hans og ábyrgð gagnvart eiganda byggingarframkvæmda eftir samningi þeirra á milli. Í byggingarreglugerð skulu vera nánari ákvæði um slíkan samning. Áður en byggingarframkvæmdir hefjast skal byggingarstjóri staðfesta ábyrgð sína fyrir byggingarfulltrúa.“ Inntak ábyrgðarinnar felist í því að þess skuli gætt að byggt sé í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir. Ekki sé kveðið á um tryggingarskyldu fyrir annarri ábyrgð í þessu ákvæði laganna né öðrum ákvæðum þeirra eða annarra laga. Ljóst megi vera samkvæmt þessu að sú ábyrgð byggingarstjóra, sem honum er samkvæmt þessu skylt að tryggja sig fyrir, snúi eingöngu að faglegri framkvæmd við verkið. Hans hlutverk sé að sjá til þess að framkvæmdir á byggingarstað séu lögmætar og í samræmi við samþykktar teikningar og að tilskilin leyfi liggi fyrir frá þar til bærum yfirvöldum. Ábyrgðarsvið hans sé þannig lögum samkvæmt bundið við þá framkvæmd sem hann hefur umsjón með. Orðalag 3. mgr. 51. gr. laganna verði ekki skilið með öðrum hætti en svo að inntak ábyrgðarinnar felist í þessu og engu öðru. Í byggingarreglugerð nr. 441/1998 sé að finna ákvæði um byggingarstjóra og þá tryggingu sem hann skal hafa. Sé fjallað um trygginguna í 33. gr., þar sem tekið sé fram að byggingarstjóri skuli hafa í gildi tryggingu vegna fjárhagstjóns sem getur leitt af gáleysi í starfi hans. Nánar sé síðan kveðið á um það hvernig hann geti uppfyllt tryggingarskyldu sína og þá m.a. með kaupum á starfsábyrgðartryggingu hjá vátryggingafélagi. Þá sé í greininni fjallað um fjárhæð tryggingarinnar og hver hún skuli að lágmarki vera og að krefjast megi frekari trygginga ef framkvæmdir eru umfangsmiklar. Loks segi svo í ákvæðinu að skilmálar vegna trygginga skuli kynntir umhverfisráðuneytinu áður en þeir eru boðnir viðkomandi aðilum og sé um vátryggingu að ræða skuli þeir jafnframt kynntir Vátryggingaeftirliti. Af tilvitnuðum reglugerðarákvæðum verði ekki annað ráðið en að tryggingin skuli bæta tjón sem verður vegna gáleysis byggingarstjóra við að stýra framkvæmdum og sjá til þess að byggt sé eftir samþykktum teikningum o.s.frv., sbr. í þeim efnum 3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga, enda verði að gera ráð fyrir að það ákvæði sé heimildarákvæði 33. gr. reglugerðarinnar. Byggingarstjóra beri því lögum samkvæmt að kaupa sér tryggingu vegna tjóns sem á hann kann að falla vegna þeirra verkefna sem honum ber að sjá um sem byggingarstjóri, eins og það verksvið er skilgreint í laga- og reglugerðarákvæðum samkvæmt framansögðu. Honum beri ekki skylda til að kaupa sér tryggingu vegna annars. Undir trygginguna falli því eingöngu tjón sem verður þegar hann hefur ekki staðið sig sem skyldi sem byggingarstjóri og ekki uppfyllt þær skyldur um umsjón og eftirlit sem 3. mgr. 51. gr. laganna leggur honum á herðar. Tilvísun í „fjárhagstjón“ í reglugerðarákvæðinu breyti þessu ekki og geti ekki leitt til þess að líkamstjón falli undir trygginguna, enda sé ekki kveðið á um það í lögunum, sem eru grundvöllur reglugerðarinnar, að tryggingin eigi að ná yfir slíkt tjón. Hafi starfsábyrgðartryggingin einnig átt að taka til líkamstjóns hefði það þurft að koma skýrt fram í lögunum sjálfum. Reglugerðarákvæðið eitt og sér breyti ekki skýru ákvæði laganna, enda alls ekki hægt að skilja hið tilvitnaða orð með þeim hætti að þar undir falli líkamstjón. Slíkt reglugerðarákvæði hefði þá ekki lagastoð og væri þar með ólögmætt. Í raun sé ekki í lögunum kveðið á um að um nánari útfærslu tryggingarinnar skuli mælt í reglugerð nema með mjög almennum hætti, sbr. 37. gr. skipulags- og byggingarlaga. Þar sé reyndar ekkert minnst á starfsábyrgðartrygginguna, eingöngu að kveða skuli nánar á um réttindi og skyldur byggingarstjóra í reglugerðinni. Reglugerðarheimildin að því er varðar trygginguna sé því mjög takmörkuð og geti alls ekki sagt til um bótasvið hennar umfram það sem lögin sjálf kveða á um og alls ekki víkkað það út eins og stefnandi telur vera. Er þá bent á að í 3. mgr. 51. gr. laganna komi ekki fram að kveða skuli á um réttindi og skyldur byggingarstjóra með reglugerð eða að þar skuli nánar kveða á um þá starfsábyrgðartryggingu sem byggingarstjóra ber að hafa eða hvert skuli vera bótasvið hennar. Loks er um þennan þátt máls tekið fram að ef fallist yrði á túlkun stefnanda samkvæmt framansögðu leiði af því að undanskilið sé tjón sem verður á ófjárhagslegum hagsmunum, þ.e. þjáninga- og miskabætur. Styðji það enn frekar að skilningur stefnanda hvað þetta varðar fái ekki staðist. Komi til þess að litið verður svo á að líkamstjón falli undir bótasvið byggingarstjóratryggingarinnar byggist sýknukrafa stefnda Vátryggingafélags Íslands hf. á því að umrætt slys verði ekki rakið til saknæmrar háttsemi af hálfu stefnda B í störfum hans sem byggingarstjóri. Eins og þegar hefur verið gerð grein fyrir sé umrædd trygging starfsábyrgðartrygging sem taki yfir tjón sem rekja megi til vanrækslu byggingarstjóra á skyldum sem lagðar eru á hann samkvæmt 3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga, þ.e. að hafa ákveðna umsjón og eftirlit með byggingarframkvæmdum. Augljóst sé af ákvæðinu að með því sé löggjafinn ekki að kveða á um tryggingarskyldu byggingarstjóra vegna annars en þar er skýrt kveðið á um, sbr. umfjöllun hér að framan um inntak ábyrgðarinnar og faglegt ábyrgðarsvið byggingarstjóra. Til að tjón bætist úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra verði því að vera hægt að rekja það til þess að byggingarstjórinn hafi vanrækt skyldur sínar með einhverjum hætti, þ.e. hann hafi ekki gætt þess að byggt væri í samræmi við samþykkta uppdrætti og lög og reglugerðir, sbr. tilvitnað lagaákvæði. Starfsábyrgðartrygging byggingarstjórans taki þannig ekki til þess ef starfsmaður verður fyrir vinnuslysi á vinnustaðnum. Um það gildi önnur svið lögfræðinnar. Ábyrgð byggingarstjóra geti vissulega verið víðtækari en leiðir af ákvæðinu, en sú ábyrgð byggist þá á öðrum grundvelli og falli ekki undir starfsábyrgðartrygginguna. Hann geti til að mynda orðið ábyrgur samkvæmt vinnuverndarlöggjöfinni og þannig borið ábyrgð á líkamstjóni sem rekja má til þess að hann hafi ekki uppfyllt þær skyldur sem lög nr. 46/1980 leggja á hann. Slíkt tjón verði hins vegar ekki rakið til brota á eftirlitsskyldum hans sem byggingarstjóri og bætist ekki úr lögbundinni starfsábyrgðartryggingu hans. Gildissvið starfsábyrgðartryggingar eins og það er afmarkað í skilmálum tryggingarfélaganna sé í samræmi við umfang ábyrgðar byggingarstjóra samkvæmt 3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga. Í þeim lögum sé kveðið á um tryggingarskyldu og því eðlilegt að bótasvið tryggingarinnar afmarkist við það ákvæði sem miðar almennt að því að tryggja að tækni- og fagkröfur séu uppfylltar, meðan ákvæðum vinnuverndarlaga sé ætlað að tryggja öryggi þeirra sem starfa á verkstað. Brot á þessum reglum fari alls ekki saman. Tjón það sem stefnandi varð fyrir hafi ekki komið til vegna þess að stefndi B hafi sem byggingarstjóri vanrækt þær skyldur sem á honum hvíldu í því starfi. Stefnandi hafi í það minnsta ekki sýnt fram á neitt slíkt. Ekki sé því fyrir að fara bótarétti til handa stefnanda úr byggingarstjóratryggingu stefnda hjá hinu stefnda félagi og ber því þegar af þeirri ástæðu að sýkna félagið af kröfum stefnanda. Verði ekki fallist á kröfu stefnda Vátryggingafélags Íslands hf. um sýknu á grundvelli framangreindra röksemda að því er tekur til kröfu stefnanda um rétt hans til skaðabóta úr starfsábyrgðartryggingu stefnda B byggir félagið sýknukröfu sína í þeim þætti málsins á því að slys stefnanda verði ekki rakið til neinnar saknæmrar háttsemi af hálfu stefnda. Sýknukrafa hvað varðar stefnda D er einnig byggð á því að ósannað sé að slysið megi rekja til saknæmrar háttsemi hans. Af því leiði að stefnandi geti ekki átt rétt til bóta úr ábyrgðartryggingu hans hjá félaginu. Að því er framangreint varðar er vísað til eftirfarandi röksemda, sem almennt eiga við um saknæmi. Í upphafi er tekið fram að hér eigi við almennar sönnunarreglur. Í því felist að stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir því að slysið megi rekja til einhverra atvika sem stefndu B og D geti borið ábyrgð á lögum samkvæmt. Einnig hvíli sönnunarbyrðin á stefnanda varðandi það að hann hafi sjálfur enga ábyrgð borið á því að hann slasaðist. Stefnandi byggi á því að stefndu B og D, saman með stefnda C, beri óskipta ábyrgð gagnvart stefnanda á því að stefnandi féll í grunn viðbyggingarinnar. Grundvalli stefnandi málatilbúnað sinn á því að stefndu hafi allir sýnt af sér saknæma háttsemi og séu þannig allir ábyrgir samkvæmt sakarreglunni. Hin meinta saknæma háttsemi stefndu sé nánar tiltekið talin felast í því að aðstæður við sumarhúsið hafi verið óforsvaranlegar og hættulegar þar sem þess hafi ekki verið gætt að varna því að hægt væri að ganga út um dyr á austurhlið hússins, umferð um pallinn á þeirri hlið hafi ekki verið hindruð, steypustyrktarjárn hafi staðið upp úr grunninum og engar öryggismerkingar eða viðvaranir um hættu hafi verið settar upp. Stefndu mótmæla því alfarið að hafa sýnt af sér saknæma háttsemi með framangreindum hætti. Fyrir liggi að ósannað sé með öllu hvernig stefnandi féll í grunninn og hvar hann var staðsettur þegar það gerðist. Stefnandi haldi því fram í stefnu að eingöngu komi tveir staðir til álita, þ.e. að hann hafi annaðhvort fallið út um dyrnar á austurhlið hússins eða fallið af pallinum sem lá þar meðfram. Að mati stefndu verði engu slegið föstu um þetta. Þannig liggi það til að mynda fyrir samkvæmt vettvangsskýrslu lögreglu að dyr á austurhlið hússins hafi verið lokaðar þegar lögregla kom á staðinn skömmu eftir að slysið varð og að golfpokar sem komið hafði verið fyrir til að hindra aðgengi að þeim að innanverðu hefðu verið á sínum stað. Hurðin hafi að auki verið læst. Með þessum ráðstöfunum hafi þess verið nægilega gætt að ekki væri gengið um dyrnar á austurhlið hússins. Því sé einnig alfarið mótmælt að ekkert hafi verið gert til að koma í veg fyrir fall af pallinum ofan í grunninn eða að nauðsynlegt hafi verið að hindra það alveg að hægt væri að ganga um pallinn meðfram austurhlið hússins. Fyrir liggi að sett hafi verið upp girðing báðum megin við opið sem myndaðist þegar tekið var úr pallinum vegna framkvæmdanna og af myndum af vettvangi sé ekki annað að sjá en að hún hafi verið áþekk þeirri girðingu sem er umhverfis pallinn og jafnvel ívið hærri. Stefndu mótmæla því einnig að saknæmi þeirra geti falist í því að hafa ekki gert ráðstafanir til að koma í veg fyrir hættu af steypustyrktarjárnum og að hafa ekki komið fyrir öryggismerkingum og hættuviðvörunum. Fullkomlega eðlilega hafi verið staðið að framkvæmdum við umræddan grunn og engar reglur brotnar í því sambandi, en sönnunarbyrðin um hið gagnstæða hvíli í einu og öllu á stefnanda. Við mat á saknæmi sé ekki hægt að líta fram hjá því að stefnandi þekkti vel til á staðnum og til þeirra framkvæmda sem þar voru í gangi, enda sjálfur tekið þátt í þeim, m.a. daginn áður en slysið varð. Stefnandi hafi þannig haft fulla vitneskju um það að tekið hafði verið úr pallinum og hvernig frágangi við pallinn og hurðina var háttað og í hvaða tilgangi golfpokarnir höfðu verið settir fyrir hurðina að innanverðu. Í málatilbúnaði stefnanda á hendur stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. vegna ábyrgðartryggingar sem stefndi D var með hjá félaginu er vísað til sömu sjónarmiða og saknæmi stefnda D grundvallast á samkvæmt framansögðu, enda verði réttur til skaðabóta úr tryggingunni fyrst virkur ef sök vátryggingartaka er sönnuð. Eins og þegar hefur verið rakið liggi sú sök ekki fyrir og breyti þá engu hvort stefnandi féll út um dyrnar á austurhlið hússins eða af pallinum. Ekkert liggi heldur fyrir um það hvort stefnandi féll út um dyrnar eða af pallinum. Sé í raun algjörlega ósannað með hvaða hætti stefnandi féll í grunninn. Þannig liggi ekki fyrir að einhver annar en stefnandi sjálfur geti borið ábyrgð á fallinu. Eins og þegar hefur verið lýst byggir hið stefnda tryggingafélag sýknukröfu sína á því að meint saknæm háttsemi stefnda B falli ekki undir starfsábyrgðartryggingu hans sem byggingarstjóra og því geti stefnandi ekki átt bótarétt úr þeirri tryggingu hjá félaginu. Verði ekki á þetta fallist er öllum rökum og sjónarmiðum stefnanda um meinta saknæma háttsemi stefnda mótmælt. Þegar hafi verið gerð grein fyrir að ekki geti verið um að ræða brot á starfsskyldum byggingarstjóra og vísast til umfjöllunar um það. Vegna tilvísunar til ábyrgðar stefnda sem húsasmíðameistari, sbr. 1. mgr. 52. gr. skipulags- og byggingarlaga, falli það starf sem slíkt ekki undir byggingarstjóratrygginguna, enda taki hún eingöngu til þess þegar hann starfar sem byggingarstjóri. Stefnandi haldi því fram að stefndi hafi brotið gegn tilteknum ákvæðum laga nr. 46/1980 og reglugerða nr. 441/1998 og nr. 547/1996. Sé hér um að ræða ákvæði um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á vinnustöðum. Um þetta sé fyrst til þess að líta að tilvitnuð ákvæði eiga fyrst og fremst við um vinnustaði og séu sett til verndar þeim sem þar vinna á meðan þeir eru við vinnu. Markmið þeirra sé að tryggja öryggi starfsmanna þegar vinna er í gangi en ekki að vinnustaður sé nægilega varinn fyrir utanaðkomandi. Þegar af þeirri ástæðu geti skaðabótaábyrgð stefnda ekki grundvallast á því að umrædd ákvæði vinnuverndarlöggjafarinnar hafi verið brotin. Ekkert liggi heldur fyrir um það að aðstæður á vinnustaðnum hafi verið óforsvaranlegar eða ekki gætt að aðbúnaði þar eða hollustuháttum í skilningi 37. gr., sbr. 42. gr., laga nr. 46/1980 eins og stefnandi heldur fram. Geri stefnandi enda enga grein fyrir því í stefnu með hvaða hætti hafi verið brotið gegn þessum ákvæðum, en almenn tilvísun til þeirra dugi ekki til sakarábyrgðar. Þá megi draga í efa að stefndi hafi í umrætt sinn getað talist atvinnurekandi í skilningi laganna eða haft með höndum atvinnustarfsemi, sbr. 90. gr. laga nr. 46/1980, þar sem hér hafi verið um að ræða eina tiltekna framkvæmd og fjölskyldutengsl milli aðila og stefnandi þannig séð ekki í vinnu hjá stefnda. V Stefndi B byggir kröfu sýna um sýknu á því að ekkert sé komið fram í málinu sem bendi til skaðabótaábyrgðar hans gagnvart stefnanda. Ekkert liggi fyrir í málinu um það hvernig slysið átti sér stað og sé því ósannað að það megi rekja til athafna eða athafnaleysis stefnda. Skilyrðum sakarreglunnar sé því hvergi nærri fullnægt til að leggja megi skaðabótaábyrgð á stefnda. Þar sem ekki liggi fyrir með hvaða hætti slysið bar að höndum sé ekki unnt að meta sök, orsakatengsl hinnar meintu saknæmu háttsemi við slysið eða hvort slysið hafi verið sennileg afleiðing háttseminnar. Eins og fram komi í stefnu byggi stefnandi málatilbúnað sinn á því að hann hafi fallið út um dyr á austurhlið hússins, en viðurkennir þó að ekki sé með öllu ljóst með hvaða hætti hann féll niður í húsgrunninn. Telur stefnandi að það fái með engu móti staðist að hann hafi farið út á pallinn um miðja nótt á nærklæðum einum fata og dottið þaðan yfir upphækkað grindverk á pallinum og niður í grunninn og því hljóti hann að hafa fallið út um dyrnar. Ábyrgð stefnda sé síðan grundvölluð á því að skort hafi á að farið hafi verið eftir ákvæðum laga og reglna um öryggi við byggingarframkvæmdir og því beri stefndi ábyrgð sem byggingarstjóri og húsasmíðameistari. Máli sínu til stuðnings bendir stefnandi í fyrsta lagi á að hann telji stefnda hafa átt að koma í veg fyrir að hægt væri að ganga út um dyr sem tengdust út í grunn tengibyggingarinnar á austurhlið sumarhússins. Stefndi heldur því fram að öryggisráðstafanir við umræddar dyr hafi miðað við aðstæður verið fullnægjandi. Þungum golfsettum hafi verið komið fyrir framan við dyrnar, þannig að útilokað var að komast að þeim án þess að færa eða fjarlægja golfsettin fyrst. Að auki hafi dyrnar verið læstar. Hafi umbúnaði verið þannig háttað að óviðkomandi ætti að vera ljóst að ekki væri unnt að ganga um dyrnar og þeim er gjörþekkti aðstæður eins og stefnanda verið ómögulegt annað en að vita hvernig í pottinn var búið. Til þess að falla út um dyrnar hefði hann þurft að fjarlægja golfpokana til að komast að dyrunum, aflæsa síðan hurðinni og opna dyrnar þrátt fyrir að vita hver staðan var fyrir utan þær. Útilokað sé að ætla byggingastjóra og húsasmíðameistara að ganga svo langt í slysavörnum að útiloka með öllu að maður sem er þaulkunnugur aðstæðum og aðsteðjandi hættu geti af ásetningi brotist í gegnum slysavarnir og valdið sjálfum sér tjóni með stórkostlega gáleysislegri háttsemi. Hafi stefnandi dottið út um dyraopið þá sé það alfarið hans eigin sök því honum hafi verið ljós sú hætta sem fylgdi því að fjarlægja þær hindranir er voru í veginum og opna dyrnar. Verði á hinn bóginn talið að öryggisbúnaði við dyr á austurhlið hafi í raun verið ábótavant þá hafi það engin áhrif við mat á sök stefnda því ekkert liggi fyrir um að stefnandi hafi fallið út um dyrnar. Því sé aðeins haldið fram að það sé „með ólíkindum að hann hafi farið út á pallinn um miðja nótt á nærklæðum einum fata“. Af þessu sé síðan dregin sú ályktun að hann hljóti að hafa dottið út um dyraopið. Hér gangi stefnandi út frá þeirri forsendu að hann hafi verið allsgáður og hugsað rökrétt. Engar forsendur séu til þess, svo sem sýnt hafi verið fram á með framlögðum gögnum. Það sé með öðrum orðum ósannað að stefnandi hafi fallið út um dyrnar og niður í grunninn. Ýmislegt í gögnum málsins bendi til hins gagnstæða. Skýrsla E lögreglumanns og ljósmyndir sem hann tók á vettvangi bendi eindregið til þess að stefnandi hafi ekki fallið út um dyraopið. E hafi komið á vettvang þegar enn var verið að hlynna að stefnanda í grunninum. Hann hafi m.a. tekið ljósmynd sem sýni að dyrnar voru lokaðar og golfsettum raðað haganlega fyrir þær. Verði að telja ólíklegt að meðan aðstandendur voru að sinna stefnanda í húsgrunninum hafi einhver þeirra brugðið sér frá til að loka dyrunum og raða golfsettunum upp aftur. Þá sé það mat E samkvæmt skýrslu hans að ólíklegt sé að stefnandi hafi opnað dyrnar og farið fram hjá golfpokunum sem raðað hafði verið fyrir hurðina og fallið þar út án þess að golfpokarnir færðust úr stað. Þá komi einnig fram í skýrslunni að hvorki H, bróðir stefnanda, né I, móðir hans, hafi vitað hvort dyrnar hafi verið opnar eða lokaðar þegar komið var að stefnanda. Hið sama sé haft eftir stefnda D í skýrslu hans hjá lögreglu, svo og að honum fyndist skrýtið að stefnandi hafi farið þar út þar sem nokkrum golfsettum hafi verið komið fyrir framan við dyrnar til að varna því að fólk notaði þær. Enn fremur komi fram í skýrslu E að aðstæður hafi verið með þeim hætti að hafi stefnandi fallið út um dyrnar hefðu þær átt að vera opnar þegar að var komið. Þá megi ljóst vera að nokkur hætta hefur falist í því að teygja sig í hurðarhúninn út um dyraopið til að loka dyrunum. Hafi þeim verið lokað eftir slysið ætti sá sem það gerði að muna eftir því, en hann hafi að auki þurft að koma golfsettunum fyrir að nýju. Verði að teljast ólíklegt að nokkur viðstaddra hafi ráðist í þessar aðgerðir frá því að foreldrum stefnanda og bróður hans varð það ljóst að hann hafði fallið í grunninn og þar til E kom á vettvang, enda allt snúist um að veita stefnanda aðhlynningu. Samkvæmt framangreindu sé ekki aðeins ósannað að stefnandi hafi fallið út um dyraopið á austurhlið hússins heldur sé það líka ólíklegt að slysið hafi borið að með þeim hætti. Það sé því með öllu ósannað að meintur skortur á öryggi við dyrnar á austurhlið hússins hafi átt þátt í því að slysið varð. Stefnandi telur að stefndi hafi átt að hlutast til um að lokað yrði með öllu fyrir aðgengi að pallinum meðfram austurhlið hússins. Stefndi byggir á því að það sé í samræmi við öryggiskröfur við þær aðstæður sem þarna voru uppi að reisa handrið sem var u.þ.b. eins metra hátt og með hnélista í 50 cm hæð. Óþarft hafi verið að loka fyrir alla umferð um pallinn þegar svo veglegt handrið hafði verið reist. Megi í þessu sambandi m.a. vísa til B-kafla 21. gr. viðauka IV við reglur nr. 547/1996 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingarvinnustöðum og við aðra tímabundna mannvirkjagerð. Stefnandi heldur því fram að gera hafi átt ráðstafanir til að draga úr hættu vegna steypustyrktarjárna, t.d. með því að beygja þau eða leggja plötur yfir þau. Ekki sé venja við byggingarframkvæmdir né krafa samkvæmt þeim reglum sem stefnandi vísar til að fara út í slíkar aðgerðir þegar samfella er í byggingarframkvæmdum. Það sé aðeins þegar framkvæmdir eru stöðvaðar að ætlast sé til þess að gripið sé til slíkra aðgerða. Það hafi ekki átt við í þessu tilviki þar sem vinna við bygginguna var í fullum gangi og fyrir lá að aðeins var dagaspursmál hvenær slegið yrði upp veggjum ofan á járnin sem stefnandi féll á. Stefnandi heldur því fram að stefndi hafi vanrækt að setja upp nauðsynlegar öryggismerkingar og hættuviðvaranir. Ekki sé rökstutt hvernig slíkar merkingar hefðu getað komið í veg fyrir slysið. Slíkar ráðstafanir séu almennt gerðar til að vara óviðkomandi við að hætta sé á tilteknum svæðum. Öryggismerkingum og hættuviðvörunum sé almennt ekki ætlað að auka öryggi þeirra sem þaulkunnugir eru staðháttum og er kunnugt um þá staði sem nauðsynlegt er að gæta varúðar á. Rétt sé þó að fjalla í þessu sambandi um undantekningarákvæði sem stefnandi vísar til og er að finna í 3. gr. reglna um öryggis- og heilbrigðismerki á vinnustöðum nr. 707/1995 þar sem ætlunin sé að merkingar nái til starfsmannanna sjálfra sem eiga þó að þekkja aðstæður á vinnustað. Ákvæðið eigi á hinn bóginn ekki við í þessu máli þar sem það taki aðeins til staða á vinnustað þar sem hætta verður ekki umflúin eða ekki er hægt að draga úr henni með almennum varúðarráðstöfunum eða ráðstöfunum, aðferðum eða leiðum sem tengjast vinnufyrirkomulagi. Í því tilviki sem hér er til umfjöllunar hafi verið gerðar aðrar ráðstafanir og öðrum aðferðum verið beitt og því engin þörf á merkingu eins og þeirri sem reglugerðarákvæðið mælir fyrir um. Tilvísun stefnanda til gr. 2.1.4. í I. viðauka reglnanna hafi hér enga þýðingu, enda hafi ákvæðið ekkert sjálfstætt gildi heldur taki það eingöngu til þeirra aðstæðna sem kveðið er á um í 3. gr. þeirra. Stefndi hafnar því að við mat á meintri sök hans verði byggt á grein 1.2. í A-hluta viðauka IV í reglugerð nr. 547/1996 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingarvinnustöðum og við aðra tímabundna mannvirkjagerð. Ákvæðið mæli fyrir um að ganga skuli svo frá ófullgerðu húsi eða mannvirki að sem minnst hætta stafi af því fyrir óviðkomandi. Þar sem stefnandi geti ekki talist óviðkomandi í skilningi ákvæðisins geti það ekki átt við í þessu máli auk þess sem frágangur hafi verið með þeim hætti að ekki stafaði hætta af fyrir óviðkomandi. Grein 1.4. í sama viðauka eigi einnig við um óviðkomandi umferð. Það ákvæði eigi því ekki heldur við í tilviki stefnanda. Það sama megi segja um grein 1.5. Þar sé jafnframt fjallað um sérstaka gæslu þegar óvenjulegt hættuástand ríkir á verkstað. Það verði að teljast fráleitt að gera kröfu um að stefndi komi upp sérstakri öryggisgæslu við þær aðstæður sem voru á þeim verkstað þar sem slysið varð til að varna því að óviðkomandi lentu í hættulegum aðstæðum. Að því er varðar tilvísun stefnanda til b-liðar 27. gr. B-hluta viðauka IV í reglugerð nr. 547/1996, en þar er mælt fyrir um sérstakar lágmarkskröfur sem gilda um vinnustaði á byggingarsvæðum, sé það mat stefnda að ákvæðið geti ekki átt við í málinu þar sem það taki til uppgraftar, vinnu við brunna, neðanjarðarvinnu og gangagerð. Verði ekki á þetta fallist verði þær varúðarráðstafanir sem gripið var til allt að einu að teljast viðunandi eftir aðstæðum. Hið sama eigi við um ákvæði greinar 31.1 í sama viðauka, en það fjalli um vinnu á þökum og geti því alls ekki átt við í málinu. Með vísan til ofangreindrar umfjöllunar fær stefndi ekki séð á hverju ábyrgð hans á tjóni stefnanda verði byggð. Hann hafi fullnægt öllum þeim kröfum og gripið til allra þeirra ráðstafana sem honum hafi verið skylt að grípa til sem byggingarstjóri og húsasmíðameistari til að gætt væri öryggis við byggingarframkvæmdirnar að […]. Breyti þá engu hvort litið sé til þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, byggingarreglugerðar nr. 441/1998, laga um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum nr. 46/1980 eða þeirra reglna sem stefnandi hefur sérstaklega vísað til. Öryggis hafi verið gætt í hvívetna miðað við aðstæður á verkstaðnum. Þá skipti hér máli að verkið hafi verið unnið af húsasmið sem þeir feðgar, stefnandi, bróðir hans og stefndi D, réðu til að hafa það með höndum. Þá hefðu þeir allir unnið með smiðnum að framkvæmdum. Stefnandi hafi því gjörþekkt aðstæður á verkstaðnum auk þess sem hann hafði dvalið mikið í sumarbústaðnum í gegnum tíðina og því sannarlega verið þar á heimavelli. Hann hafi því best vitað það sjálfur hversu varhugavert var að opna dyr á austurhlið, klifra yfir öryggishandrið eða fara upp á þak yfir austurhluta sumarhússins eins og aðstæður voru meðan á framkvæmdunum stóð. Hættan hafi verið honum ljós, en hann hafi annaðhvort rutt hindrunum úr vegi, klifrað yfir öryggishandrið eða hreinlega upp á þak hússins og komið sjálfum sér í hættu. Ekki sé unnt að ætlast til að einhver annar sem kom að verkinu hafi átt að koma í veg fyrir slíka háttsemi. Ekki sé vitað hvað í raun gerðist þetta kvöld en verulegar líkur séu á því að orsökina megi finna í verulegri þreytu stefnanda að viðbættu umtalsverðu ölvunarástandi hans sem saman hefðu leitt til sljóvgunar, jafnvægisskorts, minnkaðrar athyglisskerpu og skertrar hreyfigetu. Hann hafi í því ástandi komið sér í þær aðstæður sem leiddu til slyssins og á því geti enginn borið ábyrgð nema hann sjálfur. Jafnvel þótt litið verði svo á að gera hefði mátt betur þegar kemur að öryggisbúnaði þá liggi ekkert fyrir um það með hvaða hætti slysið varð og því ómögulegt að sanna orsakatengsl á milli þess sem kann að hafa verið ábótavant og slyssins eða að slysið hafi verið sennileg afleiðing þess sem hugsanlega hefði mátt betur fara. VI Sýknukröfu sína byggir stefndi C í fyrsta lagi á aðildarskorti. Hann hafi á þeim tíma sem um ræðir í málinu verið launþegi hjá einkahlutafélaginu […] sem starfað hafi að umræddu verki eftir því sem óskað var eftir og án þess að nokkur verksamningur hafi verið gerður við félagið og því síður ráðningarsamningur við stefnda. Framangreindu til staðfestu sé sú staðreynd að reikningar vegna verksins hafi verið gefnir út í nafni félagsins en ekki stefnda. Stefndi hafi þegið greiðslur frá félaginu sem launamaður vegna ýmissa smíðastarfa, meðal annars þeirra er komu til vegna þess verks sem hér um ræðir. Þá sé með engu móti unnt að líta svo á að hann hafi stjórnað verkinu eða haft yfirumsjón með því. Stefnda sé því stefnt í máli þessu þrátt fyrir að ekkert beint réttarsamband sé á milli hans og byggingarstjóra eða eiganda hússins. Samkvæmt þessu beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda sökum aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Verði ekki fallist á að sýkna beri stefnda sökum aðildarskorts er sýknukrafa hans byggð á því að skilyrði skaðabótaskyldu að því er hann varðar séu hvergi nærri fyrir hendi. Því sé haldið fram í stefnu að aðstæður á vinnusvæðinu hafi verið óforsvaranlegar. Krafa stefnanda um viðurkenningu á bótaskyldu allra þeirra þriggja einstaklinga sem hann hefur stefnt í málinu sé rökstudd á sama hátt og þannig ranglega talið, svo dæmi sé tekið, að unnt sé að leggja sömu skyldur á byggingarstjóra og launþega hjá félagi sem fengið hafi verið til að annast ýmis störf við framkvæmdirnar án nokkurs samnings við verkkaupa eða byggingarstjóra. Stefndi C hafi hvorki verið verktaki né atvinnurekandi í skilningi laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum eða á grundvelli annarra laga. Hið rétta sé að stefndi hafi verið launþegi hjá félagi sem fengið var til starfa við framkvæmdirnar án þess að um fast ráðningar- eða verktakasamband hafi verið að ræða. Verði þrátt fyrir þetta komist að þeirri niðurstöðu að stefndi geti á einhvern hátt talist ábyrgur fyrir aðstæðum á vinnustað byggir hann sýknukröfu á eftirfarandi málsástæðum. Í fyrsta lagi er á því byggt í stefnu að ekki hafi verið komið í veg fyrir að unnt væri að ganga um dyrnar á austurhlið hússins. Hér verði að nefna að hurðin hafi verið með hefðbundinni læsingu auk þess sem golfsett höfðu verið sett fyrir hana til að hindra enn frekar að þessar útgöngudyr yrðu notaðar. Þá beri einnig að vekja sérstaka athygli á því að í áðurgreindri skýrslu E lögreglumanns sé staðfest að golfsettin hafi verið á sínum stað þegar hann mætti á svæðið. Þá staðfesti skýrslan einnig að hurðin hafi verið læst þegar lögregla kom á vettvang. Að auki komi fram í skýrslunni að hurðin hafi opnast út á við og í suður en hina umræddu nótt hafi verið norðanátt og sterkur vindstrengur með húsinu. Þegar lögreglumaðurinn opnaði dyrnar hafi strax tekið verulega í hurðina og þegar henni var sleppt hafi hún opnast alveg upp á gátt og haldist þannig opin. Með hliðsjón af öllu framangreindu verði að telja útilokað að stefnandi hafi gengið eða fallið út um umræddar dyr. Í öðru lagi er á því byggt í stefnu að borið hafi að sjá til þess að ekki væri gengið um pallinn austanmegin við húsið. Stefnandi geri engan reka að því að rökstyðja þessa fullyrðingu nánar og sé hvergi í stefnu bent á skyldu stefnda til þess að grípa til slíkra ráðstafana. Hafi stefnandi átt við lagaskyldu samkvæmt lögum um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum geti það ekki átt við um stefnda þar sem hann hafi verið launþegi en ekki atvinnurekandi í skilningi laganna. Hvað sem þessu annars líður hafi stefndi gert fullnægjandi ráðstafanir vegna þess að tekið hafði verið úr pallinum þar sem tengja átti hús við nýbyggingu og bætt við handriðið á þeim stað. Í þriðja lagi er á því byggt í stefnu að beygja hefði átt járn sem stóðu upp úr grunnplötu viðbyggingar eða gera aðrar ráðstafanir til að koma í veg fyrir hættu sem af járnunum stafaði. Hér verði ekki hjá því komist að taka það fram að fyrir slysið hafi stefndi síðast verið á verkstað föstudaginn 20. nóvember 2009, en hann hafi þá unnið við uppslátt steypumóta og steypuvinnu við grunninn. Daginn eftir hefðu stefnandi, H bróðir hans og faðir þeirra, stefndi D, unnið að því að slá frá steypumótum og hífa þau upp úr grunninum sem stefnandi féll síðan ofan í. Því sé útilokað að stefndi C hafi skilið við vinnusvæðið með óforsvaranlegum hætti líkt og haldið er fram í stefnu, enda hafi hann ekki getað ráðið því hvernig þeir aðilar sem síðast störfuðu á svæðinu skildu við það. Í fjórða lagi er á því byggt í stefnu að koma hefði átt fyrir nauðsynlegum öryggismerkingum og hættuviðvörunum. Í þessu sambandi beri fyrst að nefna að stefndi hafi ekki borið ábyrgð á því að koma slíkum merkingum fyrir, enda hafi hann ekki átt sjálfstæða aðkomu að umræddu verki. Óháð því verði með engu móti séð hvernig slíkar öryggismerkingar og hættuviðvaranir hefðu afstýrt óhappi því sem stefnandi varð fyrir, enda óumdeilt að stefnandi starfaði þarna sjálfur og vissi fullvel um allar þær hættur sem fyrir hendi voru á vinnusvæðinu. Með vísan til framanritaðs beri stefndi enga ábyrgð á meintum óforsvaranlegum aðstæðum á vinnustaðnum. Í stefnu er því haldið fram að stefndi hafi starfað sem smiður við viðbygginguna og hafi verið fenginn til starfans sem verktaki af hálfu meðstefnda B byggingarstjóra. Með vísan til þess sem áður er rakið er þessari fullyrðingu alfarið hafnað. Þá er því haldið fram í stefnu að stefndi teljist verktaki og þar með atvinnurekandi með vísan til laga nr. 46/1980. Honum hafi því verið skylt að setja upp öryggismerkingar og sjá til þess að ekki stafaði hætta af steypustyrktarjárnum. Með vísan til fyrri röksemda sé því hafnað að staða stefnda við framkvæmdirnar hafi verið sú sem stefnandi gengur samkvæmt þessu útfrá. Verði engu að síður talið að stefnda hafi borið skylda til að setja upp umræddar öryggismerkingar og ganga frá steypustyrktarjárnum með öðrum hætti en gert var byggir hann á eftirfarandi málsástæðum. Um fyrra atriðið og eftir atvikum skyldu stefnda til að viðhafa sérstaka gæslu á vinnusvæðinu beri annars vegar að nefna að engin athafnaskylda hafi hvílt á stefnda sem launþega. Hins vegar sé á því byggt að skortur á framangreindum öryggisráðstöfunum geti ekki talist hafa haft nokkur áhrif á það hvernig slysið atvikaðist. Í því sambandi er sérstök athygli vakin á eftirfarandi. Tilgangur þess að gert er ráð fyrir uppsetningu öryggismerkinga, sbr. lög nr. 46/1980, sbr. og reglugerð nr. 707/1995, sé sá að sem minnst hætta stafi af framkvæmdarsvæði fyrir óviðkomandi. Ekki sé unnt að líta á stefnanda sem óviðkomandi í framangreindum skilningi eða að hann hafi verið ókunnugur þeim hættum sem fyrir hendi voru á vinnusvæðinu. Þvert á móti hafi stefnanda verið fullkunnugt um allar aðstæður þar, enda hafi hann komið að framkvæmdum daginn áður. Með hliðsjón af framangreindu sé í öllu falli ljóst að skortur á öryggismerkingum hafi engin áhrif haft með tilliti til mögulegrar skaðabótaskyldu stefnda, enda sé það fjarri lagi að fyrir liggi að orsakatengsl séu á milli skorts á umræddum merkingum og tjóns stefnanda. Varðandi þá fullyrðingu stefnanda að stefnda hafi verið skylt að sjá til þess að ekki stafaði hætta af steypustyrktarjárnum vísar stefndi til þess að hann hafi í ljósi stöðu sinnar enga slíka skyldu borið. Þar við bætist að hann hafi ekki skilið við vinnusvæðið í óforsvaranlegu ástandi. Áréttar hann í því sambandi að fyrir slysið hafi hann síðast verið á verkstað föstudaginn 20. nóvember 2009 en að stefnandi, bróðir hans og faðir þeirra hafi verið þar við störf daginn eftir. Stefndi hafi því ekki getað ráðið því hvernig skilið var við svæðið þegar menn voru síðast við vinnu þar fyrir slysið. Í stefnu er því haldið fram að á stefnda hafi hvílt sú skylda að tryggja að ógerlegt væri að ganga um dyrnar á austurhlið sumarhússins. Þessu hafnar stefndi og áréttar í því sambandi að staða hans við framkvæmdirnar hafi það í för með sér að slík skylda verði með sama hætti og aðrar skyldur samkvæmt framansögðu ekki á hann lögð. Verði ekki á það fallist bendir stefndi á að hurðin hafi verið læst og golfsettum að auki komið fyrir framan við hana að innanverðu. Stefnanda hafi verið fullkunnugt um ástæður þessa. Auk þessa verði að telja það útilokað að stefnandi hafi gengið út um umræddar dyr og dottið þaðan ofan í grunn viðbyggingarinnar. Vísar stefndi hvað það varðar til þess sem áður er rakið. Með hliðsjón af framangreindu sé ljóst að hvað sem líður mögulegri skyldu stefnda til að tryggja að ekki væri unnt að ganga um umræddar dyr geti hún enga þýðingu haft við úrlausn um skaðabótaskyldu hans, enda sé ekki unnt að líta svo á að orsakatengsl séu á milli þess að skyldunnar var ekki gætt og tjóns stefnanda. Sýknukröfu sína byggir stefndi loks á því að á grundvelli eigin sakar stefnanda verði hann að bera tjón sitt sjálfur. Stefnanda hafi verið fullkunnugt um allar aðstæður á og við slysstað, enda hafi hann starfað þar við smíði viðbyggingarinnar, síðast daginn áður en slysið varð. Hann hafi sýnt vítavert gáleysi í aðdraganda slyssins og beri þannig sjálfur sök á því líkamstjóni sem hann varð fyrir. Breyti þá engu hvar stefnandi var nákvæmlega staddur þegar hann datt. Hin gáleysislega hegðun stefnanda verði einna helst skýrð með því að hann hafi verið drukkinn þegar slysið varð. Hvað sem öllu öðru líður sé mögulegur bótaréttur hans því fallinn niður. Er og sérstaklega áréttað að í öllu falli sé það ósannað með hvaða hætti slysið bar að höndum. Stefnandi hafi í því sambandi ýjað að því að verið geti að hann hafi gengið í svefni í umrætt sinn. Það sé ekki unnt að útiloka frekar en margt annað. Hafi það verið reyndin sé bótaábyrgð stefndu og þar með bótaréttur stefnanda ekki fyrir hendi, enda séu óhappatilvik ekki skaðabótaskyld samkvæmt meginreglum skaðabótaréttar. VII Svo sem fram er komið hefur stefnandi höfðað mál þetta vegna alvarlegs líkamstjóns sem hann varð fyrir aðfaranótt sunnudagsins 22. nóvember 2009 þegar hann féll niður á grunnplötu viðbyggingar sem verið var að reisa við sumarhús föður hans, stefnda D, að […]. Hann var þá 37 ára og er […] að mennt. Lýtur ágreiningur aðila að því hvort stefnandi eigi rétt til skaðabóta úr hendi stefndu vegna afleiðinga slyssins. Í málinu liggur fyrir matsgerð dómkvadds matsmanns, G, prófessors emeritus, sem hann hefur staðfest fyrir dómi, þar sem komist er að þeirri niðurstöðu að það sé algerlega hafið yfir skynsamlegan vafa að stefnandi hafi fallið niður í grunninn frá dyrum á austurhlið sumarhússins og ekki eftir neinni annarri leið. Matsgerðinni hefur ekki verið hnekkt með yfirmati og stefndu hafa ekki með öðru móti teflt fram haldbærum rökum gegn niðurstöðu hennar. Er þess þá sérstaklega að gæta að í skýrslugjöf foreldra stefnanda og bróður hans við aðalmeðferð málsins kom fram að dyrnar á austurhlið hússins hafi verið opnar þegar komið var að stefnanda og að golfsett, sem stillt hafði verið upp framan við hurðina að innanverðu í þeim tilgangi að varna því að gengið yrði út úr húsinu á þessum stað, hafi legið á hliðinni. Dyrunum hafi verið lokað og golfsettunum komið fyrir að nýju áður en lögregla kom á staðinn. Þótt frásögn í þessa veru hafi samkvæmt gögnum málsins fyrst komið fram á fundi með matsmanni 16. janúar 2012, en í fundargerð er haft eftir stefnda D að dyrnar fyrir ofan slysstaðinn hafi verið opnar þegar hann og H sonur hans komu heim um nóttina, þykja ekki vera efni til að virða að vettugi framangreinda lýsingu aðila og vitna á aðstæðum á vettvangi. Er með vísan til þessa komin fram fullnægjandi sönnun varðandi það hvaðan stefnandi féll niður í grunninn. Tildrög þess eru á hinn bóginn ókunn. Í fallinu lenti stefnandi á steypustyrktarjárnum sem stóðu óvarin upp úr undirstöðum viðbyggingarinnar. Hlaut hann margvíslega áverka og er lamaður fyrir neðan brjóst af völdum slyssins. Sú meginregla gildir í íslenskum rétti að sá sem krefst skaðabóta þarf að sanna að fjárhagstjón sem hann verður fyrir verði rakið til háttsemi sem sé skaðabótaskyld að lögum og að tjónið sé afleiðing af þeirri háttsemi. Stefnandi reisir kröfugerð sína á sakarreglunni, en samkvæmt henni ber maður skaðabótaábyrgð á tjóni sem hann veldur með saknæmum og ólögmætum hætti. Byggir stefnandi á því að slysið verði rakið til óforsvaranlegra aðstæðna á og við framkvæmdasvæðið að […] og að á því beri stefndu B, C og D sameiginlega ábyrgð og séu þar með bótaskyldir gagnvart honum. Þessu til stuðnings hefur stefnandi vísað til þess að stefndu hafi með háttsemi sinni, athöfn eða athafnaleysi, farið á svig við tilgreind ákvæði laga og almennra stjórnvaldsfyrirmæla, en þau eru tíunduð og grein gerð fyrir efni þeirra í III. kafla dómsins. Þá tekur kröfugerð stefnanda til þess að honum beri réttur til bóta úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra, sem stefndi B hafði á slysdegi hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf., og ábyrgðartryggingu húseigandans, stefnda D, hjá félaginu. Sýknukrafa stefnda C er meðal annars byggð á því að hann hafi ekki haft þá stöðu við umræddar framkvæmdir að hann geti talist ábyrgur fyrir aðstæðum á vinnusvæðinu eða í næsta nágrenni við það. Ekkert liggur fyrir um það í málinu að stefndi eða einkahlutafélag í eigu hans hafi sem verktaki tekið að sér að reisa kjallara viðbyggingarinnar að […] eða að smíði hans geti með öðrum hætti talist hafa verið á forræði þeirra. Hvað sem þessu líður gat hvílt á stefnda skylda samkvæmt lögum nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum og reglum sem settar hafa verið á grundvelli þeirra til að gæta öryggis þeirra sem voru við störf við smíði viðbyggingarinnar. Í ljósi þess sem fyrir liggur í málinu um slysið og aðkomu stefnda að framkvæmdum, óháð málsástæðu hans um aðildarskort, hefur stefnandi á hinn bóginn ekki rennt viðhlítandi stoðum undir þann grundvöll kröfugerðar sinnar á hendur honum að aðstæður á svæðinu hafi umfram þetta verið á hans ábyrgð. Er með vísan til þessa fallist á framangreinda málsástæðu stefnda og hann þegar af þessari ástæðu sýknaður af kröfum stefnanda. Þegar tekin er afstaða til mögulegrar bótaskyldu stefndu D og B er til þess að líta að þau lög og almennu stjórnvaldsfyrirmæli, sem vísað hefur verið til af hálfu stefnanda til stuðnings dómkröfum hans, lúta einkum að því að tryggja öruggt og heilsusamlegt starfsumhverfi, sbr. t.d. í þeim efnum 1. gr. laga nr. 46/1980. Þetta er síðan áréttað í 13. gr. laganna þar sem mælt er fyrir um það að atvinnurekandi skuli tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta á vinnustað. Sú vernd sem þessum réttarreglum er ætlað að skapa er þó ekki bundin við þá sem sinna störfum á vinnustað þótt eðli máls samkvæmt sé það höfuðtilgangur þeirra. Þær taka þannig í ýmsum greinum til þeirra sem kunna að eiga leið um vinnustað eða vinnusvæði af öðrum ástæðum. Þessi aðgreining hefur þýðingu fyrir úrlausn málsins í ljósi þess að ekki var um vinnuslys að ræða. Við sakarmat reynir þannig með tilliti til réttarreglna einvörðungu á ákvæði laga og almennra stjórnvaldsfyrirmæla sem átt geta við þegar slys á vinnusvæði eða í næsta nágrenni við það ber að höndum við aðrar kringumstæður. Ganga verður út frá því að stefnandi hafi verið þaulkunnugur aðstæðum á slysstað. Um er að ræða sumarhús í eigu foreldra hans og hann hafði verið við störf í viðbyggingunni daginn áður en slysið varð. Var hann fyllilega upplýstur um allar þær aðstæður á framkvæmdasvæðinu sem hér skipta máli og þær ráðstafanir sem gerðar höfðu verið til að koma í veg fyrir að dyrnar á austurhlið hússins væru notaðar. Þeim ráðstöfunum er að hluta til áður lýst, en þess skal hér getið að samkvæmt ljósmyndum hafði golfkerru og tveimur golfpokum með kylfum í verið komið fyrir framan við hurðina að innanverðu í þessum tilgangi. Er ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að búið hafi verið að raska þessum aðstæðum þegar stefnandi átt leið þarna um. Verður þannig við það að miða að hann hafi fjarlægt þær hindranir sem búið var að koma fyrir eða rutt þeim úr vegi og opnað dyrnar eftir að hafa tekið hurðina úr lás. Við sakarmat í málinu er þess að gæta að sakarreglan getur verið afstæð, þ.e. ekki er víst að allir tjónþolar verði meðhöndlaðir eins í skaðabótaréttarlegu tilliti. Staða tjónþola getur þannig haft áhrif á rétt hans til skaðabóta. Er þá ekki eingöngu átt við tilvik þar sem háttsemi tjónþola veldur því að hann verður talinn hafa valdið tjóni sínu sjálfur að einhverju leyti eða öllu og beri því ábyrgð í samræmi við reglur um meðábyrgð tjónþola. Tilvik sem hér eru til athugunar eru þau þegar tjónþoli er meðvitaður um tjónshættu og á auðveldlega að geta varast hana. Þegar þannig háttar til er sú aðstaða fyrir hendi að meiri kröfur þurfi að gera til þess að háttsemi tjónvalds teljist saknæm en ella hefðu verið gerðar. Hafa þau rök verið færð fyrir þessu að sakarreglan eigi að veita vernd gegn óvæntu og ófyrirséðu tjóni en ekki tjóni sem tjónþolinn gat vel séð fyrir og búið sig undir. Í ljósi þess að stefnandi gjörþekkti aðstæður og var vel meðvitaður um þá hættu sem var samfara því að opna dyrnar á austurhlið hússins og að virtum atvikum að öðru leyti er það mat dómsins að stefnandi geti ekki með réttu grundvallað kröfu sína um skaðabætur úr hendi stefndu B og D á því að þeim hafi verið skylt að ganga svo langt í slysavörnum sem málatilbúnaður hans á hendur þeim tekur mið af. Telst því að mati dómsins hafa verið gripið til ráðstafana sem teljast viðhlítandi og forsvaranlegar með tilliti til mögulegrar sakarábyrgðar gagnvart stefnanda. Er því með vísan til þessa hafnað að slys stefnanda verði rakið til sakar þessara stefndu. Án þess að annað þurfi til að koma leiðir af þessu að sýkna ber stefndu og stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. af kröfum stefnanda í málinu. Fyrir liggur að þegar komið var með stefnanda á sjúkrahús í Reykjavík var áfengismagn í blóði hans 28,8 mmól/l, eða yfir 1,20‰. Af gögnum málsins verður ráðið að þá hafi að minnsta kosti verið liðnar tvær klukkustundir frá því að hann slasaðist. Stefnandi hefur skýrt svo frá að hann hafi neytt áfengis um kvöldið, en lýsing hans á þeirri neyslu fær ekki samrýmst framangreindri niðurstöðu á rannsókn á blóðsýni úr honum. Þykir í öllu falli mega slá því föstu að hann hafi verið undir áfengisáhrifum þegar slysið varð og að orsakir þess verði að hluta til raktar til þess. Af þessu og vitneskju stefnanda um aðstæður á vettvangi slyssins samkvæmt framansögðu leiðir að mati dómsins að það verði rakið til aðgæsluleysis hans sjálfs og að hann þyrfti hvað sem öðrum sýknuástæðum líður að bera tjón sitt sjálfur á grundvelli eigin sakar. Samkvæmt öllu framansögðu eru stefndu sýknaðir af kröfum stefnanda. Eftir framangreindum málsúrslitum verður stefnanda gert að greiða stefnda C málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 400.000 krónur. Að öðru leyti skal málskostnaður falla niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Guðjóns Ólafs Jónssonar hæstaréttarlögmanns, sem þykir hæfilega ákveðin 2.635.500 krónur. Við ákvörðun þóknunar hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Þorgeir Ingi Njálsson dómstjóri kvað upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Ásmundi Ingvarssyni byggingarverkfræðingi og Viðari Guðmundssyni prófessor. D ó m s o r ð Stefndu, D, B, C og Vátryggingafélag Íslands hf., eiga að vera sýkn af kröfum stefnanda, A. Stefnandi greiði stefnda, C, 400.000 krónur í málskostnað, en að öðru leyti fellur málskostnaður niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun lögmanns hans, Guðjóns Ólafs Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 2.635.500 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 429/1999

Verksamningur

S starfaði sem verktaki fyrir sameignarfélagið M að útgáfu ýmissa stéttar-, ættar og niðjatala. Hann taldi M hafa ekki hafa staðið sér að fullu skil á umsömdum mánaðargreiðslum fyrir tímabilið júlí 1997 til ágúst 1998 auk þess, sem hann hefði ekki fengið greidd ritlaun eða höfundarlaun af nánar tilteknum ritum. Ekkert þótti fram komið um að S hefði áskilið sér frekari greiðslur jafnharðan og M hafði greitt honum verklaunin. Var og talið ósannað, að samið hefði verið um ritlaun eða höfundarlaun til viðbótar öðrum greiðslum. Var staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að sýkna M og eigendur þess, Í og ST, af kröfum S.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 10. ágúst 1999. Ekki varð af þingfestingu málsins 22. september 1999 og var það fellt niður. Áfrýjandi skaut málinu öðru sinni til réttarins 22. október 1999 með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 7. gr. laga nr. 38/1994. Hann krefst þess að stefndu verði dæmdir til að greiða sér óskipt 1.566.640 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 7. september 1998 til greiðsludags. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Ágreiningslaust er með aðilum, að áfrýjandi hafi starfað sem verktaki hjá stefndu að útgáfu ýmissa stéttar-, ættar- og niðjatala. Einnig er nú óumdeilt, að hann hafi fengið greiddar samtals 2.286.000 krónur í verklaun frá stefndu á tímabilinu, sem deilur standa um. Ekkert er fram komið um að hann hafi áskilið sér frekari greiðslur jafnharðan. Er og ósannað að samið hafi verið um ritlaun eða höfundarlaun til viðbótar öðrum greiðslum. Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað. Rétt er að hver aðila beri sinn málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður fellur niður í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. maí 1999. Mál þetta, sem dómtekið var þann 15. apríl 1999, er höfðað fyrir dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur með stefnu birtri þann 28. desember 1998. Stefnandi er Sigurður Hermundarson, kt. 260544-2419, Álftamýri 58, Reykjavík. Stefndu eru Mál og Mynd sf., kt. 630395-2839, Bræðraborgarstíg 9, Reykjavík, Ívar Gissurarson, kt. 230453-3229, Eskihlíð 18, Reykjavík og Steingrímur Steinþórsson, kt. 150151-3339, Framnesvegi 23, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að hið stefnda félag verði dæmt til að greiða stefnanda 1.751.640 krónur ásamt dráttarvöxtum skv. 3. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 með síðari breytingum frá 7. september 1998. Þá er krafist málskostnaðar skv. málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins og 24,5% virðisaukaskatts á málskostnað, þar sem stefnandi selur ekki virðisaukaskattskylda þjónustu. Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefjast þeir málskostnaðar úr hendi stefnanda samkvæmt málskostnaðarreikningi. Málsatvik Stefnandi byrjaði samstarf með stefndu á árinu 1995 við útgáfu ættartala. Vorið 1996 var ákveðið að stefnda, Mál og Mynd sf. tæki að sér að gefa út sjúkraliðatal í samráði við Sjúkraliðafélag Íslands og var stefnanda falin ritstjórn þess verks. Sjúkraliðatalið kom út í byrjun júlí 1997. Ágreiningur er með aðilum um hvernig greiðslum skyldi háttað fyrir vinnu stefnanda við sjúkraliðatalið, auk þess sem ágreiningur er með aðilum um vinnuframlag stefnanda í þágu stefndu á tímabilinu frá júlí 1997 til ágúst 1998 og greiðslur fyrir það. Stefndu hafa greitt stefnanda 2.101.000 krónur fyrir vinnu hans tímabilið júlí 1997 til ágúst 1998. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi kveðst hafa byrjað að aðstoða stefndu við útgáfu ættartala á árinu 1995. Fyrst hafi hann komið að útgáfu Þorsteinsættar og síðar Húsafellsættar. Í báðum tilvikum hafi hann komið að þessum verkum af áhuga á ættfræði. Hann hafi ekki gert kröfur um greiðslu launa í þessum tilvikum, en fengið greiddar 40.000 krónur fyrir störf sín við Húsafellsætt. Vegna þessara kynna stefnanda og stefndu hafi fljótt komið til tals, að stefnandi kæmi til starfa fyrir stefndu og hafi honum verið boðin hálf höfundarlaun ef stefnandi útvegaði stefndu til útgáfu t.d. stéttartal. Þar sem stefnanda hafi þótt þetta spennandi og góður kostur, hafi hann leitað eftir við formann Sjúkraliðafélags Íslands um útgáfu á félagatali félagsins. Fyrir milligöngu stefnanda hafi tekist samningar milli stefndu og Sjúkraliðafélagsins um útgáfu sjúkraliðatals. Stefnanda hafi verið falin ritstjórn þess og hafi hann samið við stefndu að fá greidd 10% af forlagsverði að frádregnum virðisaukaskatti, en full höfundarlaun eru allt að 23% af sama gjaldstofni. Vinna við sjúkraliðatalið hafi hafist á fyrri hluta ársins l996 og hafi stefnandi annast leiðréttingar á innsendum gögnum, auk þess sem hann hafi komið á sambandi við þá félagsmenn sem búsettir voru erlendis og aflað gagna um þá sem ekki hafi sent inn upplýsingar. Stefnandi kveðst hafa unnið þessi störf í frítíma sínum frá sínu fasta starfi á skrifstofu Ríkisspítalanna þar til hann hafi tekið sér launalaust leyfi frá 1. mars 1997, til þess að flýta sem mest útgáfu ritverksins. Þetta hafi stefnandi gert því stefndu hafi verið mjög í mun að útgáfan tefðist ekki vegna þeirra fjármuna sem í útgáfunni lágu, bæði útlagðra og væntanlegs ágóða af útgáfunni. Vinnu við sjúkraliðatalið hafi lokið við útkomu bókarinnar í tveimur bindum um mánaðamótin júní/júlí 1997. Stefnandi hafi þá farið að vinna við lítið ættartal, sem verið hafi í vinnslu hjá stefndu á þessum tíma, og ýmis önnur smærri verk út september 1997. Þann 1. október 1997 hafi hann byrjað vinnu við útgáfu Krossaættar úr Eyjafirði og jafnframt hafi hann unnið að útgáfu Zoëgaættar. Störfum við Krossaætt hafi lokið í ágúst sl. og frá þeim tíma til starfsloka þann 4. september sl. hafi hann unnið við Zoëgaætt. Stefnandi kveðst hafa gefið sig allan í verk þau sem hann hafi unnið fyrir stefnda. Hann eigi mjög gott safn ættfræðirita og annarra handbóka, sem hann hafi notað og unnið úr fyrir stefnda. Það megi segja að stefnandi hafi unnið svo til allan sólarhringinn alla daga. Slík samning verði aldrei unnin skv. tímagjaldi því þá yrði útgáfa þessi allt of dýr. Þess vegna sé greiðsla fyrir þessa vinnu annaðhvort metin á grundvelli ágóðahlutar eða greitt sé fast mánaðarkaup, sem taki mið af hinu mikla vinnuframlagi. En öllum viðkomandi sé ljóst, að þessi verk séu mjög tímafrek. Stefnandi kveðst hafa lagt niður störf hjá stefndu í júnímánuði sl. vegna ítrekaðra vanefnda á greiðslu og uppgjöri ritstjórnar- og höfundarlauna. Stefndu hafi þá leitað til stefnanda og beðið hann að koma til starfa að nýju. Þeir hafi lofað að standa skil á umsömdum mánaðargreiðslum 200.000 krónur pr. mánuð sem verktakalaun og af þeirri fjárhæð skyldu dragast greiðslur í lífeyrissjóð, staðgreiðsla skatta og tryggingargjald og hafi stefndu tekið að sér að standa skil á þessum greiðslum. Jafnframt hafi því verið lofað, að gamlar skuldir vegna sjúkraliðatalsins og vangreiddar mánaðargreiðslur skyldu greiðast við útkomu Krossaættar. Krossaætt kom út um mánaðamótin ágúst/sept. 1998. Stefnandi kveður að þegar honum hafi orðið ljóst, að stefndu hafi ekki ætlað að standa við loforð sín og yfirlýsingar frá því í júní, hafi hann hætt störfum fyrir stefndu þann 4. september sl. er upp úr hafi soðið í samskiptum hans við stefndu vegna endalausra vanefnda á umsömdum greiðslum og greiðslutilhögun. Stefnandi kveður að samkvæmt samkomulaginu sem gert hafi verið um mánaðamótin júní/júlí sl. hafi stefnandi gert stefnda reikninga fyrir ritstjórnar- og höfundarlaunum sínum og sundurliðist reikningarnir þannig: Umsamin ritstjórnarlaun fyrir sjúkraliðatal: ­Afdreginn VSK (12,28%)...................kr. 1.473.600,- 10% af ................................................kr. 10.526.400,- = .....kr. 1.052.640,- Höfundarlaun júlí 1997 til ágúst 1998 kr. 200.000,- pr. mánuð í 14 mánuði .....................................kr. 2.800.000,-­ Greiðslur til stefnanda hafa verið þessar: Árið 1997 05.07.97......................................................kr.120.000,- 25.07.97. ....................................................kr.100.000,- 01.08.97. ....................................................kr.100.000,- 01.10.97. ....................................................kr.100.000,- 01.11.97. ....................................................kr.100.000,- 01.12.97. ....................................................kr.100.000,- Ódagsett í desember 1997...........................kr.50.000,- Keypt tölva af stefndu................................kr.100.000,- (kr. 770.000,-) Árið 1998: Janúar.........................................................kr.50.000,- " .................................................................kr.40.000,- Febrúar.......................................................kr.130,000,- " .................................................................kr.50.000,- Mars...........................................................kr.100. 000,- Apríl...........................................................kr.100.000,- Maí.............................................................kr.105.000,- Júní.............................................................kr.61.000,- “ ................................................................kr.35.000,- Júlí (Kreditkort hf.).................................kr.111.000,- Ódagsett (Gr. lögmanni v/stefnanda).....kr.50.000,- Ágúst .......................................................kr.l 00.000,- " ...............................................................kr.200.000,- Ódagsett (Gr. í þágu stefnanda)..............kr.30.000,- Ágúst.......................................................kr.l00.000,- (kr. 1.331.000,-) Stefnandi kveður skuld stefndu við stefnanda vera 1.751.640 krónur, sem er stefnufjárhæðin. Stefnandi reisir kröfu sína á almennum lögum íslensks réttar um loforð og samninga. Kröfu um dráttarvexti og vaxtavexti kveðst stefnandi styðjast við reglur 3. kafla vaxtalaga nr. 25/1987. Kröfu um málskostnað styður stefnandi við 1. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Vorið 1996 hafi verið ákveðið að stefnda, Mál og mynd sf., tæki að sér að gefa út sjúkraliðatal í samráði við Sjúkraliðafélag Íslands. Ráð hafi verið fyrir því gert að stefnandi ritstýrði því verki. Stefnanda hafi verið það fullljóst þegar samstarf hans við stefndu hafi hafist að fyrirtækið hefði ekki burði til að greiða há laun. Í upphafi samstarfs hafi verið ákveðið að stefnandi tæki að sér vinnu fyrir stefndu með verktöku. Á milli aðila hafi orðið að samkomulagi að stefnandi fengi greitt frá stefndu, Máli og mynd sf., sem svaraði 150.000 krónum fyrir mánaðarlegt vinnuframlag miðað við 172 klukkustunda vinnuframlag í hverjum mánuði. Vinna stefnanda fyrir stefndu, Mál og mynd sf., hafi ekki verið virðisaukaskattskyld. Gögn varðandi sjúkraliðatal hafi verið send til sjúkraliða vorið 1996. Gögn hafi borist til baka frá sjúkraliðum og hafi mótttaka og skráning þeirra gagna farið fram haustið og veturinn 1996 til 1997. Það starf hafi verið að mestu unnið af skrifstofustúlkum Máls og myndar sf. en á engan hátt af stefnanda. Vorið 1997 hafi stefnandi byrjað á vinnu við að lesa yfir handrit sjúkraliðatalsins og hafi hann unnið við að bæta við handrit og lagfæra það eftir því sem við hafi átt. Þetta starf hafi stefnandi innt af hendi á tímabilinu mars til júní 1997. Samhliða vinnu stefnanda við sjúkraliðatalið, fyrir sumarið 1997, hafi stefnandi aðstoðað stefndu, Mál og mynd sf., í nokkra daga við útgáfu á litlu niðjatali um niðja Margrétar Eyjólfsdóttur og Þorleifs Jónssonar í Vatnsholti í Flóa. Verktöku stefnanda vegna sjúkraliðatalsins og nefnds niðjatals hafi lokið í lok júní 1997. Sjúkraliðatalið og niðjatalið komu út hjá bókaforlagi stefndu, Máli og mynd sf., í byrjun júlí 1997. Stefndu kveða stefnanda hafa unnið að sjúkraliðatalinu og niðjatalinu á um fjögurra mánaða tímabili frá byrjun mars til loka júní 1997. Á þessu tímabiIi hafi stefnandi verið starfsmaður Ríkisspítala en auk þess hafi hann sinnt öðrum verkum og unnið m. a. í starfsstöð stefndu að handriti sínu um Snorrastaðaætt. Samkvæmt mati stefndu geti vinnuframlag stefnanda við útgáfu sjúkraliðatals og niðjatalsins á umræddu tímabili aldrei hafa farið fram úr 688 klukkustundum í vinnuframlagi. Stefnandi hafði samþykkt að greiðslur yrðu inntar af hendi þegar tekjur færu að koma inn vegna útgáfu sjúkraliðatalsins. Þann 1. desember 1997 hafði stefnda, Mál og mynd sf., greitt að fullu fyrir greint vinnuframlag stefnanda. 1. desember 1997 höfðu stefndu greitt til stefnanda alls 620.000 krónur, en þar af voru greiðslur vegna sjúkraliðatalsins og niðjatalsins 600.005 krónur.­ Stefndu kveða stefnanda ekki hafa gert sérstakan reikning vegna verktöku sinnar en tekið við greiðslum frá stefndu án athugasemda í samræmi við ofangreint samkomulag. Stefndu kveða stefnanda ekki hafa starfað á vegum stefndu, Máls og myndar sf., frá byrjun júlí 1997 til 1. október 1997. Þann l. október 1997 hafi stefnandi byrjað að vinna á vegum stefndu, Máls og myndar sf., við yfirlestur og leiðréttingar á Krossaætt úr Eyjafirði. Samkomulag um endurgjald fyrir vinnu stefnanda við Krossaætt hafi verið með sama hætti og við útgáfu sjúkraliðatalsins og niðjatalsins. Stefnandi skyldi fá greidda þóknun sem tæki mið af 150.000 kr. mánaðarlaunum eða kr. 872,10 fyrir hverja unna klukkustund. Stefnda, Mál og mynd sf., hafi einnig lagt stefnanda til starfsaðstöðu. Stefnandi hafi unnið við útgáfu Krossaættar á tímabilinu 1. október 1997 fram í miðjan júní 1998. Samkvæmt mati stefndu hafi vinnuframlag stefnanda til útgáfu Krossaættar ekki verið meira en 1.462 klukkustundir. Samhliða vinnu stefnanda fyrir stefndu við útgáfu Krossaættar hafi stefnandi stefnandi einnig unnið að sínum eigin hugðarefnum m. a. að handriti Snorrastaðaættar, Hrafntóftaætt, Glaumbæjarætt, Holtakotsætt og eitthvað byrjað að kynna sér Zoëgaætt. Vegna verkframlags stefnanda við útgáfu Krossaættar hafi stefndu, Máli og mynd sf. borið að greiða til stefnanda kr. 1.275.010,- sem stefndu hafa að fullu greitt. Stefndu kveða stefnanda ekki hafa unnið að verkefnum fyrir stefndu, Mál og mynd sf., eftir miðjan júní 1998. Stefnandi hafi ekki komið í starfsstöð stefndu frá miðjum júní 1998 til 10. júlí 1998 en eftir 10. júlí 1998 til 4. september s.á. hafi stefnandi komið óreglulega í starfsstöð Máls og myndar sf. og unnið að sínum eigin hugðarefnum við Snorrastaðaætt og eitthvað að Zoëgaætt. Stefnandi hafi ekki skilað stefndu, Máli og mynd sf., neinu vinnuframlagi við Zoëgaætt og beri því ekki að greiða til stefnanda vegna þess. Í júlí 1998, eftir að verktöku stefnanda fyrir stefndu hafi lokið við útgáfu Krossaættar, hafi aðilar rætt um áframhaldandi samstarf og frekari verktöku stefnanda fyrir stefndu. Uppi hafi verið þær hugmyndir að frá gildistöku nýs samkomulags myndi stefnandi fá mánaðarlegar greiðslur fram til útgáfu Snorrastaðaættar og Zoëgaættar að fjárhæð 200.000 krónur, sem væru annars vegar fyrirframgreiðslur á höfundarlaunum fyrir Snorrastaðaætt, sem stefnandi hafði unnið handrit að og stefndu ætluðu til útgáfu, og hins vegar vegna verktöku. Ætlun aðila hafi verið að gera náið skriflegt samkomulag til frekari skilgreiningar á greiðslum og réttarstöðu aðila. Á fundi með aðilum þann 4. september 1998 hafi aðilar virst einhuga um að ganga frá formlegu samkomulagi og hafi það verið ætlan stefndu að leggja fram skrifleg samningsdrög þann 7. september s.m. Áður en til þess hafi komið hafi stefnandi farið inn í starfsaðstöðu stefndu og fjarlægt þaðan ýmis gögn sem vörðuðu Snorrastaðaætt, þ. á m. innsend gögn frá niðjum ásamt ljósmyndum og áskriftarblöðum. Á sama tíma hafi horfið úr starfsaðstöðunni bækur í eigu stefndu. Stefnandi hafi kosið, með ólögmætum hætti, að rifta munnlegum samningum sem aðilar höfðu gert um útgáfu Snorrastaðaættar og Zoëgaættar. Stefndu höfðu þegar lagt í nokkurn kostnað vegna útgáfu Snorrastaðaættar. Með þessari háttsemi stefnanda hafi forsendur fyrir samstarfinu brostið. Stefnandi hafi aldrei lagt fram reikninga fyrir verktöku sína heldur tekið við greiðslum frá stefndu, Máli og mynd sf., athugasemdalaust. Reikningar og kvittanir á dómskjölum nr. 3 - 42 hafi ekki komið fyrir sjónir stefndu fyrr en þessi skjöl hafi verið lögð fram í héraðsdómi Reykjavíkur þann 7. janúar sl. Á dskj. nr. 3 leggi stefnandi fram reikning að fjárhæð 1.052.640 krónur en í stefnu á dskj. nr. 1 er á því byggt að svo hafi um samist milli aðila að stefnandi skyldi fá greitt fyrir vinnu við sjúkraliðatal 10% af forlagsverði að frádregnum virðisaukaskatti. Stefndu mótmæla því sem röngu að svo hafi samist milli aðila. Stefndu kveða stefnanda ekki höfund að sjúkraliðatalinu heldur hafi hann verið fenginn sem verktaki til að ritstýra verkinu. Á dskj, nr. 4 -17 leggi stefnandi fram reikninga fyrir höfundarréttargreiðslum mánuðina júlí 1997 til og með ágúst 1998. Stefnandi hafi ekki unnið á vegum stefndu frá byrjun júlí 1997 til 1. október 1997. Á þessum tíma sé stefndu m. a. kunnugt um að stefnandi hafi dvalist erlendis nokkurn tíma. Stefnandi hafi heldur ekki unnið á vegum stefndu frá miðjum júní 1998 til 10. júlí en eftir 10. júlí 1998 til 4. september hafi stefnandi komið nokkrum sinnum í starfsstöð stefndu, Máls og myndar sf., og unnið að hugðarefnum sínum varðandi Snorrastaðaætt o. fl. ættir. Lögð hafi verið fram yfirlýsing frá Oddi Helgasyni, sem staðfesti að stefnandi hafi verið að sýsla við allt önnur störf en fyrir stefndu eftir miðjan júní 1998. Stefndi mótmælir reikningum á dskj. nr. 4 - 17 sem röngum. Stefnandi krefji um sérstaka höfundarréttarþóknun fyrir sjúkraliðatal en auk þess mánaðarlega höfundarréttar­þóknun að fjárhæð 200.000 krónur pr. mánuð frá júlí 1997 til ágústloka 1998. Aðilar hafi aldrei samið um annað en að stefnandi fengi greiðslur sem verktaki sem tækju mið af 150.000 króna mánaðarlaunum í samræmi við það sem að framan greini. Stefndu mótmæla sem röngum þeim fullyrðingum stefnanda í stefnu á dskj. nr. 1 að hann hafi "unnið svo til allan sólarhringinn alla daga". Einnig er mótmælt sem röngum þeim fullyrðingum í stefnu á dskj. nr. 1 að stefndu hafi leitað til stefnanda til að fá hann aftur til vinnu með þeim loforðum að stefndu myndu standa skil á umsömdum mánaðargreiðslum og standa skil á greiðslum í lífeyrissjóð og opinberum gjöldum vegna stefnanda. Stefndu kveða að stefnanda hafi ekki borið að fá hærri greiðslur en 1.875.015 krónur vegna alls vinnuframlags hans í þágu stefndu við sjúkraliðatal, niðjatal um niðja Margrétar Eyjólfsdóttur og Þorleifs Jónssonar í Vatnsholti í Flóa, og Krossaætt I-II. Stefnanda beri engar greiðslur að fá frá stefndu vegna vinnu hans við Zoëgaætt og Snorrastaðaætt hafi stefnandi unnið fyrir eigin reikning. Stefndu hafi greitt til stefnanda 2.168.729 krónur í ágúst 1998 og hafi þá í raun ofgreitt til stefnanda 293.714 krónur. Af þessum ástæðum beri að sýkna stefndu. Ef svo verði talið, gegn mótmælum stefndu, að stefnanda beri að fá sérstaka höfundar­réttar­þóknun vegna sjúkraliðatals þá mótmæla stefndu stefnukröfum, eins og þær eru fram settar um 10% höfundarréttarþóknun af forlagsverði án virðisaukaskatts. Stefnandi hafi lagt fram staðlaða skilmála að útgáfusamningi. Í 13. gr. skilmálanna séu almenn ákvæði um höfundarlaun. Höfundarlaun skuli ákveða sem hundraðshluta af verðlistaverði útgefanda. Samkvæmt b) lið 13. gr. skuli, ef um er að ræða bækur sem seldar eru í farandsölu eða símsölu á vegum útgefanda, verðlistaverð vera smásöluverð bóka án vsk. að frádregnum 30% sölulaunum. Áætluð heildarsala vegna sjúkraliðatalsins sé 12.000.000 krónur og til útreiknings verðlistaverðs beri að draga frá virðisaukaskatt og 30% sölulaun. Heildarsala án vsk. sé því áætluð 10.526.316 krónur og 30% sölulaun eru 3.600.000 krónur. Höfundar­laun samkvæmt stefnu og framlögðum skilmálum um höfundarrétt eigi því ekki að reiknaðst öðruvísi en 10% af 6.926.316 krónum. Þá fjárhæð beri að skerða samkvæmt lokamálsgrein 13. gr. samningsins. Allt að einu geti höfundarlaun stefnanda aldrei talist eiga að vera hærri en 692.632 krónur. Eftir að vinnu stefnanda við sjúkraliðatal hafi lokið í lok júní 1997 hafi komið hlé á vinnu hans fyrir stefndu fram til 1. október 1997 en frá þeim tíma hafi hann starfað fyrir stefndu fram í miðjan júní 1998. Ef svo verði talið, gegn mótmælum stefndu, að stefnanda hafi borið á fá greiddar 200.000 krónur á mánuði fyrir vinnuframlag hans þá geti hann ekki talist eiga rétt til greiðslu fyrir þá mánuði sem hann hafi ekki unnið. Fyrir tímabilið l. október 1997 fram til miðs júní 1998 geti stefnandi því ekki talist hafa átt aðrar kröfur á hendur stefndu en þóknun sem svari til 1.700.000 krónum.­ Ef niðurstaða málsins verði sú að stefnandi hafi átt rétt á 2.392.632 krónum sem endurgjaldi fyrir allt vinnuframlag í þágu stefndu á umræddu tímabili þá beri engu að síður að sýkna stefndu. Stefndu hafi þegar greitt til stefnanda 2.168.729 krónur. Stefnandi hafi viðurkennt að hafa tekið út í reikning hjá stefndu vinnu við innslátt á tölvum og við útsendingu 2200 bréfa. Stefnanda sjálfum teljist til að skuld hans við stefndu vegna þessa sé 590.000 krónur. Í máli þessu gera stefndu kröfu til þess að stefnandi greiði þær 590.000 krónur sem hann hefur viðurkennt að skulda Máli og mynd sf. með dráttarvöxtum frá l. september 1998 og er sú krafa höfð uppi til skuldajafnaðar í málinu skv. 28. gr. l. nr. 91/1991. Stefndu gera kröfur um málskostnað samkvæmt málskostnaðarreikningi. Stefnda, Mál og mynd sf., er virðisaukaskattskyldur aðili og fær virðisaukaskatt af máls­kostnaði vegna málareksturs þessa endurgreiddan úr ríkissjóði. Kröfum stefnanda um upphafstíma dráttarvaxta er mótmælt og þess krafist, ef dæmt verði, að dráttarvextir greiðist frá dómsuppkvaðningu. Til stuðnings kröfum sínum vísa stefndu til laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup, til meginreglna samninga- og kröfuréttar og til höfundarlaga nr. 73/1972. Um upphafs­tíma dráttarvaxta er vísað til l. nr. 25/1987. Málskostnaðarkrafa er reist á XXI. kafla l. nr. 91/1991. Niðurstaða: Stefnandi hefur krafið stefndu um 1.751.640 krónur, sem er mismunur þeirrar fjárhæðar sem hann telur stefndu hafa lofað að greiða í formi ritstjórnar- og höfundar­launa og þeirrar fjárhæðar sem stefndu hafa sannanlega greitt til stefnanda. Óumdeilt er í málinu að samstarf stefnanda og stefndu hófst á árinu 1995. Snemma árs 1996 hófst vinna stefnanda vegna útgáfu stefndu á sjúkraliðatali og í júlí 1997 kom sjúkraliðatalið út. Þá er óumdeilt að stefnandi hefur fengið greitt fyrir vinnu sína í þágu stefndu 2.101.000 krónur frá því í júlí 1997 til ágúst 1998. Af gögnum málsins má ráða að stefnandi hefur ekki starfað sem almennur launþegi hjá stefnda, heldur sem verktaki. Af gögnum málsins verður þó ekki ráðið að hann hafi gert stefndu reikninga fyrir vinnu sinni, aðra en þá sem hann lagði fram við þingfestingu málsins. Þá hefur jafnframt komið fram í málinu að þá fyrst komu reikningar þessir fyrir sjónir stefndu. Reikningar þeir sem stefnandi hefur lagt fram eru annars vegar fjórtán reikningar vegna tímabilsins júlí 1997 til ágúst 1998, hver að fjárhæð 200.000 krónur vegna ,,höfundargreiðslna” til stefnanda, samtals að fjárhæð 2.800.000 krónur. Hins vegar hefur stefnandi lagt fram einn reikning, dagsettan 5. júlí 1997 vegna 10% ritlauna fyrir sjúkraliðatal að fjárhæð 1.052.640 krónur. Í reikningum þeim sem stefnandi hefur lagt fram vegna höfundargreiðslna fyrir tímabilið júlí 1997 til ágúst 1998 kemur ekki fram fyrir hvaða verk hann krefur stefnda um höfundarlaun. Auk heldur hefur enginn skriflegur útgáfusamningur milli stefnanda og stefndu verið lagður fram, er fært geti sönnur á að stefnandi eigi rétt til höfundargreiðslna fyrir þau verk sem hann vann í þágu stefndu á þessu tímabili. Því er alveg ósannað að svo hafi um samist milli stefnanda og stefndu að stefnandi fengi greiddar mánaðarlega ,,höfundargreiðslur” að fjárhæð 200.000 krónur fyrir þau verk sem hann vann í þágu stefndu á umræddu tímabili. Stefnandi hefur haldið því fram að munnlegur samningur hafi verið gerður milli hans og stefndu um að stefnandi fengi greidd höfundarlaun fyrir sjúkraliðatal sem næmu 10% af forlagsverði þess að frádregnum virðisaukaskatti, 1.052.640 krónur. Að mati dómsins hafa gögn málsins eða framburður vitna ekki rennt stoðum undir þá staðhæfingu stefnanda að samningur þessa efnis hafi verið gerður milli stefnanda og stefnda. Þvert á móti verður af gögnum málsins ráðið að stefnandi hafi allt þar til í ágúst 1998 sætt sig við þær fjárhæðir sem stefndu inntu af hendi til stefnanda fyrir vinnuframlag hans og það fyrirkomulag sem var á greiðslum til hans. Samkvæmt öllu ofangreindu verður ekki talið að stefnanda hafi tekist að færa sönnur á inntak þess samnings sem hann taldi hafa komist á milli sín og stefndu um launakjör sín fyrir vinnuframlag í þágu stefndu. Af þeim sökum verður ekki hjá því komist að sýkna stefndu af kröfum stefnanda. Eftir þessum úrslitum greiði stefnandi stefndu í málskostnað 150.000 krónur. Ingveldur Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndu, Mál og Mynd sf., Ívar Gissurarson og Steingrímur Steinþórsson skulu vera sýkn af kröfum stefnanda, Sigurðar Hermundarsonar. Stefnandi greiði stefndu 150.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 425/2013

Verksamningur Uppgjör Galli Afhendingardráttur Skuldajöfnuður Dagsektir Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi að hluta

Verksamningur. Uppgjör. Gallar. Afhendingardráttur. Skuldajöfnuður. Dagsektir. Vanreifun. Frávísun frá héraðsdómi að hluta.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Aðaláfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 7. maí 2013. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 19. júní sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni til Hæstaréttar 21. júní 2013 samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hann krefst sýknu af öllum kröfum gagnáfrýjanda og að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 35.137.004 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 5.807.958 krónum frá 31. júlí 2009 til 31. ágúst 2009, af 11.412.271 krónu frá þeim degi til 31. október 2009, af 16.491.895 krónum frá þeim degi til 30. desember 2009, af 20.477.641 krónum frá þeim degi til 25. janúar 2010, af 22.006.761 krónu frá þeim degi til 25. febrúar 2010, af 22.725.910 krónum frá þeim degi til 25. mars 2010, af 34.619.658 krónum frá þeim degi til 25. apríl 2010, af 35.082.968 krónum frá þeim degi til 25. maí 2010, af 35.137.004 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 3. september 2013. Hann krefst sýknu af öllum kröfum aðaláfrýjanda að frádregnum 45.296 krónum sem aðaláfrýjanda verði heimilað að skuldajafna „miðað við þingfestingardag gagnsakar.“ Þá krefst hann þess að aðaláfrýjandi greiði sér 46.164.737 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 1.241.027 krónum frá 31. júlí 2009 til 30. september 2009, af 5.745.284 krónum frá þeim degi til 31. október 2009, af 5.874.530 krónum frá þeim degi til 30. nóvember 2009, af 6.780.382 krónum frá þeim degi til 31. desember 2009, af 12.310.016 krónum frá þeim degi til 31. janúar 2010, af 28.176.444 krónum frá þeim degi til 5. febrúar 2010, af 22.705.564 krónum frá þeim degi til 8. febrúar 2010, af 21.176.444 krónum frá þeim degi til 31. mars 2010, af 36.225.048 krónum frá þeim degi til 30. apríl 2010, af 43.853.306 krónum frá þeim degi til 31. maí 2010 en af 46.164.737 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Loks krefst gagnáfrýjandi þess að aðaláfrýjandi greiði sér málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. I Aðaláfrýjandi var stýriverktaki við nýbyggingu Háskólans í Reykjavík á grundvelli verksamnings við Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. Einn þáttur verksins sneri að glugga- og hurðakerfi nýbyggingarinnar og fór útboð fram í þann verkþátt í febrúar og mars 2008. Tilboð Formaco ehf. reyndist lægst. Samningur milli aðaláfrýjanda og Formaco ehf. sem undirverktaka um frágang utanhúss, glugga og útihurðir var gerður 23. maí 2008. Í 2. gr. samningsins er vísað til samningsgagna, meðal annars hluta I sem eru útboðs- og samningsskilmálar, kafla 7.2 í hluta II, sem er sérverkefnalýsing fyrir glugga og útihurðir og kafla 9 sem fjallar um breytingu á verki og aukaverk. Þessi gögn eru hluti af samningi aðila sem og útboðsteikningar frá Henning Larsen Architects/ARKÍS, 22. febrúar 2008. Í fyrrnefndum útboðs- og samningsskilmálum er vísað til almennra útboðs- og samningsskilmála um verkframkvæmdir ÍST 30:2003. Í maí 2009 gerðu gagnáfrýjandi, aðaláfrýjandi og Formaco ehf. með sér þríhliða samning um að gagnáfrýjandi yfirtæki tiltekin réttindi og skyldur Formaco ehf. samkvæmt undirverktakasamningi félagsins og aðaláfrýjanda. Samningurinn bar yfirskriftina „Viðauki við verksamning milli Formaco og Ístaks, dags. 28. maí 2008.“ Ekki fóru fram formleg verkskil við yfirtöku gagnáfrýjanda á verki Formaco ehf., sem miðaðist við 1. mars 2009. Efni samningsins er rakið í héraðsdómi en samkvæmt honum skyldi gagnáfrýjandi taka yfir ábyrgð á því verki Formaco ehf. sem greitt hefði verið fyrir. Gagnáfrýjandi skyldi bera ábyrgð á hugsanlegum framleiðslu- og útlitsgöllum á prófílum sem síðar kæmu í ljós, en ekki á göllum og skemmdum sem rekja mætti til slæmrar umgengni annarra á verkstað eða vinnu annarra. Þá tók aðaláfrýjandi samkvæmt viðaukasamningnum að sér uppsetningarvinnu og aðra verkþætti, þar með talið verkstjórn á byggingarstað. Samkvæmt 11. gr. hans skyldi gagnáfrýjandi útvega efni í verkið nema það sem sérstaklega var undanskilið í samningnum. Aðaláfrýjandi skyldi samkvæmt 12. gr. samningsins tilkynna strax tjón sem meðal annars mætti rekja til flutnings. Í 13. gr. samningsins segir að engin ófrágengin deilumál eða viðbótar- og aukaverk frá Formaco ehf. færist yfir í nýtt félag, gagnáfrýjanda, og öll deilumál, viðbótar- og aukaverk teljist uppgerð milli aðila og séu innifalin í uppgjörinu, nema þau sem séu umbeðin og samþykkt eftir 1. mars 2009. Samkvæmt 14. gr. samningsins skyldi öll tímavinna aðaláfrýjanda á verkþáttum sem rekja mætti til skekkju eða ágalla í framleiðslu gagnáfrýjanda tilkynnt gagnáfrýjanda án tafar og skyldi gefa honum kost á að vinna úrbætur, væri unnt að koma því við án þess að tefja verkið. Eins og rakið er í héraðsdómi reis ágreiningur milli aðila eftir því sem leið á verkið, meðal annars vegna tafa á tilteknum verkþáttum, afhendingu efnis og ætlaðra galla á verkinu. Þá varð ágreiningur um á hvorum aðila hvíldi greiðsluskylda vegna tilgreindra aukaverka og afbrigða frá útboðsgögnum. Vegna þessa hélt aðaláfrýjandi að sér höndum með greiðslur, en gagnáfrýjandi neitaði að sinna frekari vinnu við verkið eftir að dráttur varð á greiðslu frá aðaláfrýjanda. Efla verkfræðistofa sem hafði eftirlit með verkinu tók það út 28. júní 2010 að viðstöddum fulltrúum aðila. Niðurstaða úttektarinnar var sú að ,,útihurðir og gluggar í byggingu HR eru ekki full kláraðir samkvæmt útboðsgögnum“ og fram hefðu komið ákveðnir gallar á verkinu. II Í hinum áfrýjaða dómi eru rakin ákvæði í áðurnefndum 9. kafla sérverklýsingar útboðsskilmála Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. sem eru hluti af samningi aðila, en þar segir að verkkaupi áskilji sér rétt til breytinga á verkinu og að láta vinna aukaverk eins og nauðsyn krefji á verktímanum, en fyrirmæli þar að lútandi verði gefin af eftirlitsmanni verkkaupa með skriflegum hætti. Þá segir jafnframt að verktaki megi ekki gera neinar breytingar á verkinu eða vinna aukaverk nema gegn skriflegum fyrirmælum frá eftirlitsmanni verkkaupa. Verkkaupi samkvæmt ákvæði þessu var Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. og eftirlitsmaður hans aðaláfrýjandi, sem var aðalverktaki framkvæmdarinnar. Eins og fram kemur í 6. gr. upphaflegs verktakasamnings Formaco ehf., þar sem vísað er í ákvæði ÍST 30:2003 og skilmála útboðsgagna, hluta II, sérverklýsingar, kafla 9, kemur einnig fram að beiðni verktaka um aukaverk skuli vera skrifleg og að verktaki skuli gera kröfu um viðbótargreiðslu vegna verks áður en vinna við það hefst. Samkvæmt framangreindum ákvæðum samnings aðila var gert ráð fyrir að allar beiðnir um viðbótar- og aukaverk skyldu gerðar með skriflegum hætti. Höfnun aðaláfrýjanda á greiðslu fyrir viðbótarverk er einkum byggð á því að ekki liggi fyrir skrifleg beiðni um þau verk. Af gögnum málsins verður glögglega ráðið að samskipti aðila er lutu að breytingum á verkinu og vinnu við auka- og viðbótarverk hafi verið mjög óformleg. Þannig skiptust þeir á orðsendingum í tölvuskeytum, þar sem meðfylgjandi voru breytingar á teikningum eða nánari útfærslur á verkinu, án þess að séð verði að hreyft hafi verið mótmælum við því af hálfu aðaláfrýjanda, hvorki þegar tölvuskeyti bárust né síðar, eftir því sem verkinu vatt fram. Þá báru vitnin Sigurður Hreinsson verkefnastjóri gagnáfrýjanda og Brynjar Brjánsson verkefnastjóri aðaláfrýjanda um að þessi óformlegi háttur um breytingar á verkinu hefði verið viðhafður í samskiptum aðila. Þannig bar fyrrnefndur Brynjar meðal annars fyrir dómi að aðaláfrýjandi hefði litið svo á að sending breyttrar teikningar fæli í sér verkbeiðni. Er því fallist á þær forsendur hins áfrýjaða dóms að með hinum óformlega hætti í samskiptum aðila um einstök viðbótarverk hafi aðaláfrýjandi vikið frá þeim formlegu kröfum samnings þeirra um að allar beiðnir um viðbótar- og aukaverk skyldu gerðar með skriflegum hætti og að þessi lýsing á samskiptum aðila verði lögð til grundvallar sönnunarmati um einstök viðbótarverk sem um er deilt. Undir rekstri málsins óskaði aðaláfrýjandi eftir mati dómkvadds matsmanns. Í matsbeiðni var óskað eftir að matsmaður kannaði sérstaklega og léti í té ítarlega, rökstudda og skriflega álitsgerð um hver væri eðlilegur og sanngjarn kostnaður vegna tiltekinna viðbótarverka sem matsþoli hefði krafið matsbeiðanda um. Nánar segir í matsbeiðni að matsþoli ,,geri kröfu um ... að matsbeiðandi inni af hendi greiðslu tiltekinna reikninga vegna meintra viðbótarverka. Matsbeiðandi hafnar því að honum beri að inna af hendi greiðslu vegna þessara reikninga, m.a. vegna þess að verk þessi voru ekki unnin skv. skriflegum fyrirmælum matsbeiðanda, að þau hafi verið innifalin í verksamningi aðila o.fl. ... Ef hins vegar svo ólíklega fer að talið verður sannað að umkrafin viðbótarverk hafi verið unnin og að matsbeiðanda beri að greiða fyrir þau, er óskað eftir að matsmaður meti hvort að það endurgjald sem matsþoli krefst sé sanngjarnt og eðlilegt miðað við eðli, gæði og umfang verksins og atvik öll. Nánar tiltekið er óskað eftir því að matsmaður meti hvort það endurgjald sem matsþoli krefst skv. ... reikningum sé sanngjarnt og eðlilegt, og ef talið er að endurgjaldið sé of hátt miðað við það sem er sanngjarnt og eðlilegt, hvert er sanngjarnt og eðlilegt endurgjald?“ Matsgerðinni sem er frá í maí 2012 hefur ekki verið mótmælt sem rangri eða ófullnægjandi og ekki verður ráðið af gögnum málsins að ágreiningur sé um tölulegar niðurstöður hennar. Niðurstöður matsgerðar verða því lagðar til grundvallar varðandi fjárhæð endurgjalds fyrir einstaka liði. Í máli þessu hefur gagnáfrýjandi annars vegar krafist greiðslu úr hendi aðaláfrýjanda vegna ógreiddra reikninga fyrir verk unnin á grundvelli verksamnings aðila og hins vegar greiðslu fyrir viðbótar- og aukaverk. Aðaláfrýjandi hefur viðurkennt greiðsluskyldu sína vegna tiltekinna reikninga gagnáfrýjanda, en byggt á því að hann eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar vegna þeirra reikninga sem hann hefur viðurkennt að séu ógreiddir. Þá mótmælti hann greiðsluskyldu vegna fjölda reikninga fyrir viðbótar- og aukaverk. Aðaláfrýjandi krafðist greiðslu útlagðs kostnaðar vegna ýmissa úrbóta- og viðbótarverka sem hann taldi sér nauðsynlegt að ráðast í vegna vanefnda gagnáfrýjanda. Þá krafðist hann bóta vegna galla á verki gagnáfrýjanda auk tafabóta. III 1 Í hinum áfrýjaða dómi eru raktar kröfur gagnáfrýjanda vegna ógreiddra framvindureikninga. Þar greinir að ógreiddir framvindureikningar gagnáfrýjanda fyrir verk unnin samkvæmt verksamningi aðila nemi 27.532.201 krónu. Um greiðsluskyldu aðaláfrýjanda vegna þeirra reikninga er ekki ágreiningur. Þá er ágreiningslaust að hann hafi greitt gagnáfrýjanda ótiltekið 7.000.000 krónur. Með vísan til þess ber aðaláfrýjanda að greiða gagnáfrýjanda 20.532.201 krónu vegna ógreiddra framvindureikninga. Gagnáfrýjandi hefur krafist greiðslu vegna tilgreindra viðbótar- og aukaverka og hefur aðaláfrýjandi viðurkennt greiðsluskyldu sína að fullu vegna hluta þeirra reikninga, eða viðbótarverka samkvæmt reikningi nr. 17, að fjárhæð 421.487 krónur með gjalddaga 31. júlí 2009, samkvæmt reikningi nr. 71, með gjalddaga 31. janúar 2010, vegna viðbótarverks 2009-202, að fjárhæð 557.678 krónur, viðbótarverks 2009-210, að fjárhæð 554.004 krónur, viðbótarverks 2009-212, að fjárhæð 29.527 krónur, viðbótarverks 2009-214, að fjárhæð 228.230 krónur, viðbótarverks 2009-215, að fjárhæð 336.000 krónur, viðbótarverks 2009-216, að fjárhæð 21.888 krónur, viðbótarverks 2009-218, að fjárhæð 158.470 krónur, viðbótarverks 2009-225, að fjárhæð 58.947 krónur, viðbótarverks 2009-226, að fjárhæð 492.530 krónur, viðbótarverka 2009-228, 229 og 231, samtals að fjárhæð 1.423.403 krónur, viðbótarverks 2009-232, að fjárhæð 149.172 krónur, samkvæmt reikningi nr. 74 með gjalddaga 31. mars 2010 vegna viðbótarverks 2010-101, að fjárhæð 132.154 krónur, viðbótarverks 2010-103, að fjárhæð 89.235 krónur, viðbótarverks 2010-105, að fjárhæð 396.004 krónur, samkvæmt reikningi nr. 77 með gjalddaga 30. apríl 2010, vegna viðbótarverks 2010-111, að fjárhæð 140.811 krónur, viðbótarverka 2010-112 og 113, að fjárhæð 162.922 krónur, samkvæmt reikningi nr. 82 með gjalddaga 30. apríl 2010 vegna viðbótarverks 2010-120, að fjárhæð 64.238 krónur, viðbótarverks 2010-123, að fjárhæð 684.274 krónur og viðbótarverks 2010-130, 99.704 krónur, samtals að fjárhæð 6.200.678 krónur. Um önnur viðbótarverk sem gagnáfrýjandi hefur innt af hendi verður fjallað undir lið 2. 2 Viðbótarverk sem tilgreint er 204 er grundvallað á reikningi nr. 13 með gjalddaga 31. júlí 2009. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, um að tekin verði til greina krafa gagnáfrýjanda að fjárhæð 169.410 krónur staðfest með vísan til forsendna dómsins. Ný gögn hafa verið lögð fyrir réttinn vegna reiknings nr. 14 um viðbótarverk 2009-205 með gjalddaga 31. júlí 2009 sem renna frekari stoðum undir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að tekin verði til greina krafa gagnáfrýjanda að fjárhæð 189.923 krónur og verður hún staðfest með vísan til forsendna dómsins að öðru leyti. Þá verður niðurstaða dómsins um reikning nr. 15 með gjalddaga 31. júlí 2009, vegna viðbótarverks 206 um að tekin verði til greina krafa gagnáfrýjanda að fjárhæð 174.097 krónur, reikning nr. 16 með gjalddaga 31. júlí 2009 vegna viðbótarverks 207 að fjárhæð 286.110 krónur og reikning nr. 33 að fjárhæð 129.246 krónur með gjalddaga 31. október 2009 einnig staðfest með vísan til forsendna dómsins. Jafnframt er staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans um reikning nr. 50 með gjalddaga 31. desember 2009 vegna viðbótarverks 2009-222, sem lækkaður var um 100.000 krónur og ber því aðaláfrýjanda að greiða gagnáfrýjanda 450.010 krónur vegna hans. Reikningur nr. 62 með gjalddaga 31. janúar 2010 er vegna kröfu gagnáfrýjanda um leigu gáms frá Samskipum í þrjá daga, að fjárhæð 12.436 krónur. Í hinum áfrýjaða dómi er vitnað til almennra skilmála flutningafyrirtækja um að jafnaði sé ætlast til þess að gámar séu tæmdir innan þriggja daga eftir að þeir koma á verkstað. Í stefnu til héraðsdóms verður ekki séð að gagnáfrýjandi hafi á því byggt að um sé að ræða kröfu vegna tafa á tæmingu gáms. Fyrir liggur að gagnáfrýjandi leigði gáminn og ekki verður séð af gögnum málsins að aðaláfrýjanda hafi verið gert viðvart um að tæma gáminn innan tiltekins tíma, en ella bæri honum að greiða fyrir leigu hans. Verður aðaláfrýjandi því sýknaður af kröfu samkvæmt þessum lið. Reikningur nr. 71 með gjalddaga 31. janúar 2010 er vegna ýmissa viðbótarverka. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um að taka til greina kröfu gagnáfrýjanda reista á þessum reikningi, vegna viðbótarverks 2009-203 að fjárhæð 135.000 krónur og viðbótarverks 2009-208 að fjárhæð 53.611 krónur. Með sama hætti er staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að sýkna aðaláfrýjanda af endanlegri kröfu gagnáfrýjanda vegna viðbótarverks 2009-211 að fjárhæð 388.446 krónur. Krafa gagnáfrýjanda vegna viðbótarverks 2009-213 er að fjárhæð 21.552 krónur. Í málinu liggur fyrir tölvuskeyti starfsmanns gagnáfrýjanda til starfsmanns aðaláfrýjanda 10. september 2009 þar sem fram kemur að vinna við borun gata fyrir raflagnir verði reikningsfærð sem viðbótarverk af hendi gagnáfrýjanda. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms sem skipaður var sérfróðum meðdómendum verður niðurstaða hans um þennan lið staðfest og aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda kröfufjárhæðina. Hið sama gildir um viðbótarverk 2009-217, að fjárhæð 36.257 krónur og viðbótarverk 2009-219 að sömu fjárhæð, 36.257 krónur. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi hefur aðaláfrýjandi samþykkt að greiða 1.568.000 krónur vegna vinnu við 56 horn á glugga í görðum, vegna viðbótarverks 2009-224, en fjárhæð kröfunnar var 1.914.200 krónur. Gagnáfrýjandi féll hins vegar við meðferð málsins frá kröfu sinni um álag vegna yfirvinnu og lækkaði kröfu sína niður í 1.600.600 krónur, en krefst greiðslu þeirrar fjárhæðar úr hendi aðaláfrýjanda. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þennan kröfulið var að aðaláfrýjanda bæri að greiða gagnáfrýjanda 1.568.000 krónur vegna hans. Hefur gagnáfrýjandi haldið því fram að um reikningsskekkju sé að ræða í hinum áfrýjaða dómi að fjárhæð 32.600 krónur sem skýri mun á þessum fjárhæðum. Eins og fram kemur á reikningi gagnáfrýjanda til stuðnings kröfunni nemur sú fjárhæð kostnaði vegna flutnings. Af hálfu gagnáfrýjanda hefur sá liður reikningsins ekki verið rökstuddur með nægjanlegum hætti og verður því krafa gagnáfrýjanda vegna þessa viðbótarverks því aðeins tekin til greina að því marki sem gert var í hinum áfrýjaða dómi með vísan til forsendna hans. Fallist er á greiðslu kröfu gagnáfrýjanda vegna viðbótarverks 2009-227 að fjárhæð 347.928 krónur með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms. Í héraðsdómi hefur láðst að fjalla um kröfu vegna viðbótarverks 2010-101, sem grundvölluð er á reikningi nr. 71, en krafa gagnáfrýjanda vegna þessa verks er um greiðslu 132.154 króna. Þann kröfulið hefur aðaláfrýjandi samþykkt eins og fram kemur í greinargerð hans fyrir héraðsdómi og er hennar getið hér að framan í 1. lið þessa kafla sem kröfu er enginn ágreiningur stendur um. Hins vegar er í hinum áfrýjaða dómi fjallað um viðbótarverk 2010-102, vegna kröfu gagnáfrýjanda að fjárhæð 45.455 krónur og aðaláfrýjandi sýknaður af þeirri kröfu. Ekki verður séð að breytingar þær sem gagnáfrýjandi hefur krafið aðaláfrýjanda um greiðslur fyrir hafi verið nauðsynlegar vegna breytinga á verkinu á verktíma. Ekki liggja fyrir gögn sem sýna fram á að gerðar hafi verið breytingar á hönnunargögnum á verktímanum eða önnur gögn sem styðja fullyrðingar gagnáfrýjanda um að hann hafi orðið að breyta teikningum sínum af ástæðum sem aðaláfrýjandi beri ábyrgð á. Verður því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu aðaláfrýjanda af þessum kröfulið. Í reikningi nr. 74 með gjalddaga 31. mars 2010 eru tilgreind viðbótarverk 2010-104, reikningsfjárhæð 1.420.553 krónur, 2010-106, reikningsfjárhæð 2.441.125 krónur, 2010-107, reikningsfjárhæð 3.057.420 krónur og 2010-108, reikningsfjárhæð 651.683 krónur vegna endurpöntunar á gleri. Aðaláfrýjandi hefur fallist á að greiða fyrir það gler sem hann telur hafa skemmst í meðförum sínum eða undirverktaka á sínum vegum en hefur hafnað greiðsluskyldu að öðru leyti. Undir þessum kröfulið er deilt um hvor aðila beri á því ábyrgð að gagnáfrýjandi þurfti að panta gler til viðbótar því sem hann kvaðst áður hafa afhent í samræmi við samning aðila. Í gögnum málsins er hvorki að finna yfirlit yfir það gler sem gagnáfrýjandi afhenti né staðfestingar aðaláfrýjanda á móttöku þess. Þá verður ekki ráðið af gögnum málsins að aðaláfrýjandi hafi yfirfarið það gler sem hann tók við áður en það var tekið úr umbúðum sem það barst í og kannað magn þess og eftir atvikum tilkynnt um gallað gler í sendingum. Í málinu er hins vegar að finna minnisblað aðaláfrýjanda 17. apríl 2009 þar sem hann fór fram á að gagnáfrýjandi pantaði gler, þar sem nokkuð væri um að gler hafi brotnað, væri gallað eða of stórt fyrir gluggaop sem það ætti að fara í. Þá liggja jafnframt fyrir tölvuskeyti starfsmanna aðila, þar sem fjallað er um endurpöntun á gleri. Þannig segir í tölvuskeyti starfsmanns gagnáfrýjanda til aðaláfrýjanda 27. mars 2009 að verið sé að safna í sendingu því sem hafi breyst og mögulega gler sem hafi brotnað. Óskað sé eftir lista yfir brotið gler, hvernig það hafi brotnað, í flutningi eða í meðförum á byggingarstað. Í tölvuskeyti 17. júlí 2009 sem sami starfsmaður gagnáfrýjanda sendi starfsmanni aðaláfrýjanda segir að ljóst sé að meginpartur af gleri því sem um er fjallað í því tölvuskeyti sé annað hvort skemmdur vegna meðferðar, hluti þess sé ekki í réttum málum og ,,3 stk. framleiðslugalli ... ég tel að allt sé á ábyrgð verkstaðar“. Þá segir að ljóst sé að mikil vinna liggi að baki endurpöntunar glers sem verktaki setji fyrirvara um að verði greidd. Í tölvuskeyti sama starfsmanns gagnáfrýjanda til starfsmanns aðaláfrýjanda 11. ágúst 2009 segir að staðfesting verði að koma frá aðaláfrýjanda hvort endurframleiða skuli gler þau sem tilgreind eru í tölvuskeytinu. Kostnaður vegna endurpöntunar verði sendur á aðaláfrýjanda. Í tölvuskeyti 5. nóvember 2009 til starfsmanns aðaláfrýjanda segir starfsmaður gagnáfrýjanda að ,,auðvitað ber IDEX Gluggar ábyrgð á að skila á verkstað gleri í alla glugga sem IDEX Gluggar hefur tekið að sér smíði og efnisútvegun í skv. verksamning ... tölvupóstur þessi er sendur til þess að tilkynna aðalverktaka að ef einhverjar rúður hafa týnst eða brotnað þá er síðasta glersendingin tilbúin til flutnings og mögulega hægt að koma gleri ... með í sendinguna ... Verktaki vill árétta að gler er á ábyrgð aðalverktaka eftir móttöku á verkstað hvort sem það brotnar eða týnist. Tilkynni aðalverktaki ekki flutningstjón sem hann verður var við um leið og gámur er tæmdur hefur aðalverktaki yfirtekið ábyrgð á gleri á byggingarstað.“ Þá segir í tölvuskeyti sama starfsmanns gagnáfrýjanda til aðaláfrýjanda 21. september 2009 að vegna breytinga á málum af hurðum sem aðaláfrýjandi hafi farið fram á sé meðfylgjandi listi af glerstærðum í hurðir. Mikilvægt sé að rétt gler verði pöntuð. Eins og að framan greinir liggja ekki fyrir í málinu afhendingarlistar gagnáfrýjanda á því gleri sem afhent var, en ekki verður heldur ráðið af framlögðum gögnum að aðaláfrýjandi hafi talið að hann hafi ekki móttekið það efni sem umdeildur reikningur byggir á. Er því ósannað að vantað hafi í fyrri sendingar gagnáfrýjanda á gleri. Á framangreindu minnisblaði aðaláfrýjanda 17. apríl 2009 kemur fram að eitthvað af gleri því sem afhent var, hafi ekki verið í réttri stærð, brotnað eða verið gallað. Þrátt fyrir áskoranir starfsmanns gagnáfrýjanda í tölvuskeytum þeim sem að framan eru rakin um að tilkynna um flutningstjón, brotið og gallað gler verður ekki séð að það hafi verið gert. Þá er ekki fallist á að í yfirlitsteikningum þeim sem aðaláfrýjandi vann að og hann hefur vísað til um rökstuðning kröfu sinnar felist sönnun fyrir því hversu mikinn hluta glers gagnáfrýjandi afhenti ekki í samræmi við samning aðila, hve mikill hluti glers var af rangri stærð eða gallaður. Því er fallist á forsendur hins áfrýjaða dóms um að aðaláfrýjandi hafi ekki fært sönnur á hversu mikið magn þess glers sem afhent var hafi verið að rangri stærð. Þá er einnig með sama hætti staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þennan lið að ábyrgðin á því að glerið hafi skemmst eftir að það var afhent á byggingarstað hvíli á aðaláfrýjanda. Þá hefur aðaláfrýjandi ekki fært sönnur á hversu mikill hluti glers þess sem afhent var, hafi verið gallaður, þótt fyrir liggi í tölvusamskiptum aðila að svo hafi verið um einhvern hluta þess. Ber samkvæmt öllu ofanrituðu að fallast á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um viðbótarverk þessi að fjárhæð 7.570.781 króna. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á niðurstöðu hans um viðbótarverk 2010-109 um að aðaláfrýjanda verði gert að greiða gagnáfrýjanda 1.303.550 krónur vegna þessa viðbótarverks. Viðbótarverk 2010-110 er grundvallað á reikningi nr. 77 með gjalddaga 30. apríl 2010. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms, sem eins og áður greinir var skipaður sérfróðum meðdómendum, staðfest með vísan til forsendna hans um þennan lið og aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda 65.845 krónur vegna þess viðbótarverks. Á sama hátt er staðfest niðurstaða hans um viðbótarverk 2010-114 að fjárhæð 146.630 krónur og vegna viðbótarverks 2010-117 að fjárhæð 976.881 króna. Þá er staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms varðandi viðbótarverk 2010-118 að um aukaverk sé að ræða sem stafað hafi af ófullnægjandi útboðsgögnum og aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda 431.977 krónur. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um reikning nr. 78 með gjalddaga 30. apríl 2010 og viðbótarverk 2010-119 er staðfest niðurstaða hans um að aðaláfrýjanda verði gert að greiða gagnáfrýjanda 519.614 krónur vegna þess viðbótarverks. Staðfest er niðurstaða héraðsdóms með vísan til forsendna hans, um reikning nr. 82 með gjalddaga 30. apríl 2010, þar sem aðaláfrýjandi var dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda vegna viðbótarverks 2010-121, 16.292 krónur, viðbótarverks 2010-122, 505.060 krónur, viðbótarverks 2010-124, 97.753 krónur, viðbótarverks 2010-125, 187.361 krónu, viðbótarverks 2010-126, 290.666 krónur, viðbótarverks 2010-128, 59.578 krónur, viðbótarverks 2010-129, 122.192 krónur, viðbótarverks 2010-131, 373.293 krónur, viðbótarverks 2010-132, 130.338 krónur, viðbótarverks 2010-133, 273.177 krónur, viðbótarverks 2010-134, 408.873 krónur, viðbótarverks 2010-136, 841.611 krónur og viðbótarverks 2010-137, 751.954 krónur. Þá er staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans um reikning nr. 94 með gjalddaga 31. maí 2010 að aðaláfrýjanda beri að greiða gagnáfrýjanda 15.093 krónur vegna þess reiknings. Samkvæmt framangreindu verður aðaláfrýjandi dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda vegna viðbótarverka sem ágreiningur stendur um hér fyrir dómi 18.685.920 krónur. IV Kröfur aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda eru af þrennu tagi og byggði aðaláfrýjandi á því í fyrsta lagi að hann ætti rétt til greiðslu kostnaðar vegna ýmissa viðbótar- og aukaverka og útlagðs kostnaðar vegna ætlaðra vanefnda gagnáfrýjanda, í öðru lagi ætti hann rétt til bóta vegna galla á verki gagnáfrýjanda og í þriðja lagi var á því byggt að aðaláfrýjandi ætti rétt til tafabóta vegna afhendingardráttar. Um kröfur sínar hefur aðaláfrýjandi einkum vísað til 14. gr. framangreinds viðaukasamnings þar sem kveðið var á um heimild aðaláfrýjanda til að reikningsfæra kostnað af verkþáttum sem rekja mætti til skekkju eða ágalla í framleiðslu gagnáfrýjanda. Þá var þar kveðið á um að gagnáfrýjanda skyldi án tafar tilkynnt um ágalla sem kæmu í ljós og honum gefinn kostur á að vinna verkið sjálfur, enda tefði það ekki verkið. Fallist er á þær forsendur hins áfrýjaða dóms að skilyrði þess að aðaláfrýjandi geti krafið gagnáfrýjanda um greiðslu kostnaðar á grundvelli þessa ákvæðis séu þau að aðaláfrýjandi sýni fram á að hann, eða að aðilar á hans vegum, hafi orðið að vinna að úrbótum sem rekja megi til galla í framleiðslu gagnáfrýjanda. Þá er fallist á þær forsendur dómsins að úrbótarétt gagnáfrýjanda verði að skoða í því ljósi að verkefni hans samkvæmt samningi aðila fólust í afhendingu vöru en ekki uppsetningu og af því leiði að úrbótaréttur hans nái fyrst og fremst til afhendingar ógallaðrar vöru. Þá verði að telja að aðaláfrýjandi hafi nokkuð rúman rétt til að vinna að úrbótum sjálfur þar sem slíkt sé hagfelldara fyrir hann eða líklegra til að skila betra verki. Verður í V. kafla fjallað um þessar kröfur aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda. V Fallist er á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans um að sýkna gagnáfrýjanda af kröfu aðaláfrýjanda að fjárhæð 342.995 krónur samkvæmt lið er ber yfirskriftina ,,lagfæringar“. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi undir lið er ber yfirskriftina ,,frágangur glugga“ lýtur deila aðila að því hvort gagnáfrýjandi hafi afhent það efni er honum bar samkvæmt samningi aðila, en samkvæmt 11. gr. viðaukasamnings þeirra bar honum að útvega allt efni í verkið, annað en það sem sérstaklega var undanskilið í því ákvæði. Hefur aðaláfrýjandi krafist greiðslu úr hendi gagnáfrýjanda vegna efniskaupa vegna frágangs, að fjárhæð 2.252.831 króna. Greinir í hinum áfrýjaða dómi að báðir aðilar hafi vísað til útboðsteikninga 20. maí 2008, þar sem verkmörk séu lituð inn á teikningar. Engar magntölur sé hins vegar að finna í teikningum þessum eða öðrum gögnum sem lögð hafa verið fram. Í verkfundargerðum febrúar 2008, 18. ágúst og 10. september sama ár, sem aðaláfrýjandi hafi bent á til stuðnings kröfu sinni, sé ekki að finna vísbendingar um magn þess efnis sem innifalið hafi verið í samningi aðila. Jafnvel þótt óumdeilt sé að gagnáfrýjanda hafi borið að afhenda allt efni er tengdist uppsetningu glugga sem hann framleiddi samkvæmt samningi aðila, verður ekki glögglega ráðið af gögnum þeim sem aðaláfrýjandi hefur lagt fram til stuðnings kröfu sinni að umkrafinn kostnaður hans stafi af efniskaupum sem gagnáfrýjanda bar að leggja til verksins. Ekki verður fallist á með aðaláfrýjanda að með úrlausn sinni um þennan lið hafi héraðsdómur farið út fyrir málsástæðu gagnáfrýjanda í héraði. Með þessari athugasemd verður gagnáfrýjandi sýknaður af þessari kröfu aðaláfrýjanda með vísan til forsendna dómsins að öðru leyti um þennan lið. Þá verður gagnáfrýjandi einnig sýknaður af kröfu aðaláfrýjanda undir liðnum ,,gler“, að fjárhæð 634.410 krónur og ,,glerskipti“ að fjárhæð 3.960.873 krónur, með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms. Undir liðnum ,,gustlokun“ hefur aðaláfrýjandi krafist greiðslu úr hendi gagnáfrýjanda vegna kostnaðar aðaláfrýjanda við að loka gluggaopum, þar sem gler hafi vantað í glugga. Um sundurliðun kröfunnar, sem er að fjárhæð 2.768.425 krónur, hefur aðaláfrýjandi vísað til skjals sem hann sjálfur hefur útbúið, en fjárhæð hennar verður ekki staðreynd af því skjali. Þá hefur hann vísað ósundurgreint til reikninga vegna vinnu sinnar og undirverktaka sinna vegna þessa kröfuliðar. Þótt sumar tímaskýrslna þeirra sem aðaláfrýjandi byggir kröfu sína á virðist vera vegna gustlokunar, á það ekki við um þær allar. Þar sem reifun kröfunnar er að þessu leyti verulega ábótavant verður kröfulið þessum vísað frá héraðsdómi. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um liðinn ,,gúmmíþéttilistar“ verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda 1.288.139 krónur. Í hinum áfrýjaða dómi var gagnáfrýjandi dæmdur til greiðslu kröfu samkvæmt liðnum ,,hurðapumpur og pinnar“ að fjárhæð 45.296 krónur og krafðist hann ekki endurskoðunar á þeirri niðurstöðu. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á þá niðurstöðu hans að sýkna gagnáfrýjanda af kröfu aðaláfrýjanda að fjárhæð 402.235 krónur undir liðnum ,,láshringir“. Undir liðnum ,,lok/þykkingar“ hefur aðaláfrýjandi krafist greiðslu úr hendi gagnáfrýjanda að fjárhæð 1.672.619 krónur. Krafan er sundurliðuð í skjali sem aðaláfrýjandi hefur sjálfur útbúið, en ekki verður glögglega ráðið að þeir reikningar sem aðaláfrýjandi hefur vísað til um kröfu þessa, séu allir vegna vinnu við þennan kröfulið. Þá eru sumir þeirra vegna annarra verkliða en þeirra sem krafa undir þessum lið lýtur að, en aðaláfrýjandi hefur ekki sundurliðað reikninga sína með tilliti til þess hvað heyrir til kröfu þessarar. Þar sem reifun kröfunnar er að þessu leyti verulega ábótavant verður kröfulið þessum vísað frá héraðsdómi. Krafa aðaláfrýjanda undir liðnum „rauðar festingar“ að fjárhæð 318.134 krónur er sama marki brennd og verður þeim kröfulið einnig vísað frá héraðsdómi. Þá er staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans að sýkna gagnáfrýjanda af kröfu aðaláfrýjanda vegna liða sem auðkenndir eru ,,seinni kíttun“ en krafa aðaláfrýjanda samkvæmt þeim lið nam 2.372.996 krónum, „skemmdir/gallaðir álprófílar“, en krafa aðaláfrýjanda samkvæmt þeim lið nam 2.649.709 krónum og „stálfestingar“, en krafa aðaláfrýjanda samkvæmt þeim lið nam 684.812 krónum. Krafa aðaláfrýjanda vegna ,,þakglugga milli húsa nr. 2 og 3“ að fjárhæð 1.676.719 krónur er tekin til greina með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms. Þá verður gagnáfrýjandi sýknaður af kröfu aðaláfrýjanda um stjórnunarkostnað að fjárhæð 10.000.000 krónur og ,,akstur“ að fjárhæð 1.020.352 krónur með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms. Undir liðnum ,,hurðapumpur og fleira“ hefur aðaláfrýjandi krafist þess að gagnáfrýjandi greiði fyrir kaup á hurðapumpum frá fyrirtækinu Járni og gleri sem og efni sem þurft hafi til verksins, en krafan er að fjárhæð 1.060.540 krónur. Gagnáfrýjandi var sýknaður af þessum kröfulið í héraðsdómi. Samkvæmt 11. gr. viðaukasamnings aðila skyldi gagnáfrýjandi útvega allt efni í verkið nema það sem sérstaklega var undanskilið í samningnum. Hurðapumpur voru ekki meðal þess efnis sem undanskilið var, enda hefur gagnáfrýjandi ekki mótmælt því að hurðir bæri að afhenda með öllum búnaði, þar með töldum hurðapumpum. Verður krafa aðaláfrýjanda undir þessum lið því tekin til greina. Staðfest er niðurstaða hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans um að fallast á kröfu aðaláfrýjanda um greiðslu undir liðnum ,,efni til verksins“, að fjárhæð 1.390.437 krónur, en að sýkna gagnáfrýjanda af kröfu samkvæmt liðnum ,,stjórnunarkostnaður“ að fjárhæð 3.193.584 krónur. Samkvæmt ofangreindu verður krafa aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda, sem hér er undir fyrir dómi, vegna tilgreindra viðbótar- og aukaverka og útlagðs kostnaðar tekin til greina samkvæmt kröfuliðum sem auðkenndir voru ,,gúmmíþéttilistar“, 1.288.139 krónur, ,,hurðapumpur og pinnar“ 45.296 krónur, ,,þakgluggi milli húsa nr. 2 og 3“, 1.676.719 krónur, ,,hurðapumpur og fleira“ 1.060.540 krónur og ,,efni til verksins“ 1.390.437 krónur, samtals að fjárhæð 5.461.131 krónur. VI Aðaláfrýjandi hefur krafið gagnáfrýjanda um bætur vegna galla og er krafan í tveimur liðum, annars vegar krafa vegna glerja sem reyndust of stór og er fjárhæð vegna þess liðar 5.000.000 krónur og hins vegar krafa að fjárhæð 3.000.000 krónur vegna ,,skorts á glerábyrgð“. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um að sýkna gagnáfrýjanda af kröfu aðaláfrýjanda vegna glerja sem reyndust of stór. Krafa aðaláfrýjanda um bætur vegna galla sem falist hafi í því að glerábyrgð hafi vantað er rökstudd með þeim hætti að aðaláfrýjandi þurfi að bera ábyrgð á því ef gler reynist haldið framleiðslugöllum, þar sem ekki sé fyrir hendi ábyrgðaryfirlýsing gagnáfrýjanda. Ekki er að finna frekari reifun á kröfunni í gögnum málsins, en ágreiningslaust er að gagnáfrýjanda beri að gefa slíka ábyrgðaryfirlýsingu út, enda hefur hann lýst því yfir að slík yfirlýsing verði lögð fram er uppgjör verksins hefur farið fram. Þar sem skortir á að gerð sé fullnægjandi grein fyrir kröfu þessari verður henni vísað frá héraðsdómi. Þá hefur aðaláfrýjandi krafist tafabóta úr hendi gagnáfrýjanda að fjárhæð 19.550.000 krónur. Krafan er reist á grein I 0.5.4. í 1. hluta útboðs- og samningsskilmála sem fjallar um fresti og tafabætur og fylgiskjali 1 með samningi aðila þar sem afhendingardagar einstakra verkþátta eru ákveðnir. Samkvæmt þessum gögnum átti aðaláfrýjandi rétt á tafabótum að fjárhæð 100.000 krónur á dag vegna hvers dags eftir 31. júlí 2009 vegna afhendingardráttar þakglugga og 50.000 krónur á dag vegna afhendingardráttar á öðrum verkliðum miðað við tilgreinda afhendingardaga. Krafa aðaláfrýjanda er byggð á því að 45 daga töf hafi orðið á afhendingu þakglugga og 149 daga töf á lokum verkþáttarins „Garður 6“ en afhendingardagur umrædds verkþáttar hafi verið 15. september 2009. Þá er krafist bóta vegna 152 daga tafar á afhendingu hurða, lausra faga og annars en afhendingardagar vegna þessara verkþátta hafi verið 15. og 30. október 2009. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að krafa aðaláfrýjanda um tafabætur hafi ekki verið fallin niður vegna tómlætis. Gagnáfrýjandi hefur á því byggt að hafna bæri kröfu um tafabætur þar sem aðaláfrýjandi hafi vanefnt skyldu sína til að greiða framvindureikninga meðan á verkinu hafi staðið. Greiðsluskylda aðaláfrýjanda vegna umræddra reikninga er óumdeild og var gjalddagi elsta reikningsins 30. september 2009. Eins og að framan greinir var krafa aðaláfrýjanda reist á töfum verksins frá 31. júlí 2009 en 1. júlí 2009 tilkynnti gagnáfrýjandi aðaláfrýjanda um að hann hygðist „ekki afgreiða vöru frá verksmiðju fyrr en reikningar sem þegar hafa verið sendir verkkaupa hafa verið greiddir að fullu“ og að gagnáfrýjandi hefði áður „munnlega gert verkkaupa grein fyrir að hann gæti ekki greitt starfsfólki sínu laun á umsömdum greiðsludegi launa, þ.e. 30. júní 2009, nema greiðsla reikninganna myndi eiga sér stað fyrir þann tíma“. Þá kom fram í orðsendingu gagnáfrýjanda 9. september 2009 til aðaláfrýjanda að hann teldi að aðaláfrýjandi bæri ábyrgð á töfum á verkinu þar sem þær mætti rekja til erfiðleika sem leiddu af því að aðaláfrýjandi hefði ekki greitt gjaldfallna reikninga. Áður hefði verið tilkynnt um „að full greiðsla yrði að berast til að rekstur verksmiðjunnar gæti haldið áfram“. Lýsti gagnáfrýjandi ábyrgð á öllum drætti verksins á hendur aðaláfrýjanda. Samkvæmt grein 25.8 ÍST 30:2003 er verktaka heimilað að rifta samningi eða stöðva framkvæmdir inni verkkaupi ekki af hendi umsamdar greiðslur eða vanefni aðrar samningsskyldur. Samningi verði þó ekki rift samkvæmt ákvæðinu eða framkvæmdir stöðvaðar nema vanefnd sé veruleg og verktaki hafi áður gert verkkaupa skriflega viðvart og sett honum hæfilegan frest. Þótt óumdeilt sé að aðaláfrýjandi vanefndi skyldu sína til að greiða gagnáfrýjanda tiltekna framvindureikninga vegna verksins var gagnáfrýjanda ekki heimilt samkvæmt fyrrnefndu ákvæði ÍST 30:2003 að stöðva framkvæmdir sínar nema gera aðaláfrýjanda viðvart og setja honum hæfilegan frest. Hvorki í orðsendingu gagnáfrýjanda 1. júlí 2009 né orðsendingu hans 9. september sama ár var aðaláfrýjanda veittur slíkur frestur og fullnægðu umræddar orðsendingar því ekki áskilnaði greinar 25.8 í ÍST 30:2003. Gátu tafir á afhendingu gagnáfrýjanda vegna umræddra verkþátta því ekki með réttu stuðst við það ákvæði. Af hálfu gagnáfrýjanda hefur einnig verið á því byggt að þær tafir sem orðið hafi á framkvæmd hans verkþátta megi að hluta rekja til atriða við verkið sem aðaláfrýjandi beri ábyrgð á. Slíkar tafir gátu gefið gagnáfrýjanda tilefni til að krefjast framlenginga á skiladögum á grundvelli greinar 24.2 í ÍST 30:2003. Þrátt fyrir það sendi gagnáfrýjandi aðaláfrýjanda ekki rökstudda tilkynningu um að hann teldi sig eiga rétt á slíkum fresti eins og áskilið er samkvæmt grein 24.3 í ÍST 30:2003. Verður því staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að gagnáfrýjandi geti ekki borið fyrir sig að honum hafi verið heimilt að skila verkinu eftir umsamda skiladaga og fallist á kröfu aðaláfrýjanda um tafabætur með vísan til skýrra ákvæða samnings aðila þar um, en krafa aðaláfrýjanda nemur eins og áður greinir 19.550.000 krónum. Samkvæmt öllu framangreindu ber aðaláfrýjanda að greiða ógreidda reikninga vegna viðbótar- og aukaverka samtals 24.886.598 krónur (6.200.678 krónur + 18.685.920 krónur). Auk þess ber honum að greiða gagnáfrýjanda ógreidda framvindureikninga að fjárhæð 20.532.201 krónu og hefur þá verið tekið tillit til ótilgreindra innborgana sem inntar voru af hendi 5. og 8. febrúar 2010 samtals að fjárhæð 7.000.000 krónur. Verður aðaláfrýjandi því dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda 45.418.799 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 miðað við gjalddaga hvers reiknings eins og nánar greinir í dómsorði. Til frádráttar ofangreindri greiðslu koma kröfur aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda sem dómurinn hefur fallist á. Er þar annars vegar um að ræða kröfuliði sem tilgreindir eru hér að framan vegna greiðslu um viðbótar- og aukaverk auk útlagðs kostnaðar, samtals að fjárhæð 5.461.131 króna. Ekki verður séð af gögnum málsins að aðaláfrýjandi hafi gert gagnáfrýjanda reikning vegna ofangreindra kröfuliða. Eru því ekki efni til að taka til greina kröfu hans um greiðslu dráttarvaxta eða skuldajöfnuð frá fyrra tímamarki en við þingfestingu gagnsakar í málinu sem var 26. apríl 2011. Hins vegar koma til frádráttar kröfu gagnáfrýjanda tafabætur til handa aðaláfrýjanda að fjárhæð 19.550.000 krónur, sem aðaláfrýjanda er heimilt að skuldajafna við kröfu gagnáfrýjanda miðað við þingfestingardag gagnsakar, samtals 25.011.131 krónur. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Ístak hf., greiði gagnáfrýjanda, Idex gluggum ehf., 45.418.799 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 1.241.027 krónum frá 31. júlí 2009 til 30. september sama ár, af 5.745.284 krónum frá þeim degi til 31. október sama ár, af 5.874.530 krónum frá þeim degi til 30. nóvember sama ár, af 6.780.382 krónum frá þeim degi til 31. desember sama ár, af 12.310.016 krónum frá þeim degi til 31. janúar 2010, af 27.707.473 krónum frá þeim degi til 5. febrúar sama ár, af 22.236.593 krónum frá þeim degi til 8. febrúar sama ár, af 20.707.473 krónum frá þeim degi til 31. mars sama ár, af 35.756.078 krónum frá þeim degi til 30. apríl sama ár, af 43.107.122 krónum frá þeim degi til 31. maí sama ár og af 45.418.799 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til frádráttar framangreindri kröfu er aðaláfrýjanda heimilt að skuldajafna 25.011.131 krónu miðað við 26. apríl 2011. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda samtals 5.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 7. febrúar 2013. Mál þetta, sem var dómtekið 6. nóvember 2012 og á ný 16. janúar 2013, er höfðað í aðalsök með stefnu birtri á ótilgreindum degi í mars 2011 og þingfest 15. sama mánaðar af Idex gluggum ehf., Smiðjuvegi 3 í Kópavogi, á hendur Ístaki hf., Engjateigi 7 í Reykjavík. Gagnsök var höfðuð með gagnstefnu, birtri þann 14. apríl 2011 sem lögð var fram í þinghaldi 26. apríl 2011. Endanlegar dómkröfur aðalstefnanda í aðalsök eru þær að gagnstefnandi greiði honum 48.121.181 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 1.307.072 kr. frá 31. júlí 2009 til 30. september 2009, af 5.860.771 kr. frá þeim degi til 31. október 2009, af 5.990.017 kr. frá þeim degi til 30. nóvember 2009, af 6.895.869 kr. frá þeim degi til 31. desember 2009, af 12.525.503 kr. frá þeim degi til 31. janúar 2010, af 28.562.761 kr. frá þeim degi til 5. febrúar 2010, af 23.941.004 kr. frá þeim degi til 8. febrúar 2010, af 22.411.884 kr. frá þeim degi til 28. febrúar 2010, af 22.416.653 kr. frá þeim degi til 31. mars 2010, af 37.519.064 kr. frá þeim degi til 30. apríl 2010, af 45.810.133 kr. frá þeim degi til 31. maí 2010 og af 48.121.181 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Af hálfu gagnstefnanda er krafist sýknu af öllum kröfum í aðalsök auk greiðslu málskostnaðar að skaðlausu samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Gagnstefna var birt 14. apríl 2011. Endanlegar dómkröfur í gagnstefnu eru þær að aðalstefnanda verði gert að greiða gagnstefnanda 36.747.038 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 5.807.958 kr. frá 31. júlí 2009 til 31. ágúst 2009, af 11.412.271 kr. frá þeim degi til 31. október 2009, af 16.491.895 kr. frá þeim degi til 30. desember 2009, af 20.477.641 kr. frá þeim degi til 25. janúar 2010, af 22.006.761 kr. frá þeim degi til 25. febrúar 2010, af 22.725.910 kr. frá þeim degi til 25. mars 2010, af 34.619.658 kr. frá þeim degi til 25. apríl 2010, af 35.082.968 kr. frá þeim degi til 25. maí 2010, af 35.225.100 kr. frá þeim degi til 25. júlí 2010, af 35.395.329 kr. frá þeim degi til 25. ágúst 2010, af 36.747.038 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt gerir gagnstefnandi þá kröfu að aðalstefnanda verði gert að greiða sér málskostnað að mati réttarins. Aðalstefnandi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum gagnstefnanda og til vara að kröfurnar verði lækkaðar stórlega. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. I. Málsatvik Í maí 2009 gerðu aðalstefnandi og gagnstefnandi, ásamt Formaco ehf., með sér þríhliða samning um að aðalstefnandi yfirtæki tiltekin réttindi og skyldur Formaco ehf. samkvæmt undirverktakasamningi þess félags og gagnstefnanda, dagsettum 28. maí 2008, um framleiðslu og uppsetningu á gluggum og útihurðum í nýbyggingu Háskólans í Reykjavík við Hlíðarfót í Reykjavík. Gagnstefnandi var aðalverktaki við byggingu hússins og tengdra verkþátta á grundvelli verksamnings við Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. sem á húsið og leigir það Háskólanum í Reykjavík. Samningurinn bar yfirskriftina Viðauki við verksamning Formaco og Ístaks, dags. 28. maí 2008. Upphaflegur samningur Formaco ehf. og gagnstefnanda var hefðbundinn undirverktakasamningur, sem gerður var í kjölfar útboðs verkkaupa og byggði á tilteknum útboðsgögnum. Formaco ehf. hóf verkið á grundvelli samningsins en lenti í greiðsluerfiðleikum og gat ekki staðið við skuldbindingar sínar gagnvart gagnstefnanda. Engin formleg verkskil fóru fram við yfirtöku aðalstefnanda á verki Formaco, sem miðaðist við 1. mars 2009. Verktrygging sem Formaco ehf. hafði lagt til gagnstefnanda frá Landsbanka Íslands gilti áfram um þau verk sem félagið hafði þegar skilað og síðan áfram um verk aðalstefnanda. Samkvæmt upphaflega undirverktakasamningnum bar Formaco ehf. ábyrgð á öllu verkinu, sem fólst í smíði glugga og útihurða, gleri og allri vinnu við uppsetningu og þéttingu. Í hinum yfirtekna samningi var samið um að sumir þessara þátta upprunalega samningsins féllu niður þannig að umfang hans varð minna, auk þess sem gagnstefnandi tók sjálfur að sér uppsetningarvinnuna og allar þéttingar. Í samningi aðila segir í upphafi að nýtt fyrirtæki Idex gluggar ehf. taki yfir réttindi og skyldur Formaco samkvæmt verksamningi með þeim breytingum sem fram komi í 17 tölusettum liðum samningsins. Þá er svohljóðandi ákvæði í upphafi samnings (5. mgr.): „Idex gluggar ehf. yfirtaka ábyrgð á því verki Formaco sem búið er að greiða fyrir. Idex gluggar ehf. ber ábyrgð á hugsanlegum framleiðslu- og útlitsgöllum á prófílum sem síðar koma í ljós. Idex gluggar ehf. ber ekki ábrygð á göllum og skemmdum sem rekja má til slæmrar umgengni annarra á verkstað eða vinnu annarra.“ Í tölustettum liðum samningsins segir í 1. tölul. að yfirtaka verksins milli Formaco og Idex glugga ehf. miðist við 1. mars 2009 en annar staðar kemur fram að engin formleg verksskil hafi farið fram. Þá eru ákvæði um það hvaða verkþættir falli niður og hvaða áhrif það hafi á greiðslu gagnstefnanda. Á móti lækkun samningsupphæðar falla niður verkþættir sem taldir eru upp í 5 liðum (7.-11. tölul.) þar á meðal (skv. 7. tölul.) „ [ö]ll vinna á byggingarstað varaðandi verkþætti, stakir gluggar, útigarðar, gluggafrontar og þakgluggar, bæði uppsetningarvinna og verkstjórn. Innifalið í lækkun er einnig endurvinna á byggingarstað á þeim gluggum sem byrjað var á þegar Ístak yfirtók uppsetningu.“ Þá segir m.a. í 13. tölul. að engin ófrágengin deilumál eða viðbótar- og aukaverk frá Formaco færist yfir í nýtt félag, enda séu þau umbeðin og samþykkt fyrir yfirtökudag samningsins sem er 1. mars 2009. Í 14 tölul. er ákvæði um rétt Ístaks til að vinna að útbótum á kostnað Idex glugga ehf. ef um er að kenna skekkju eða göllum í verki þeirra. Þá er í 16. tölul. fjallað um tafabætur og í fylgiskjali I með viðaukasamningum eru ákvæði um nýja afhendingadaga á einstökum verkhlutum. Eftir því sem leið á verkið reis upp ágreiningur milli aðila vegna dráttar á afhendingu efnis og tafa á tilteknum verkþáttum, um greiðslur vegna frábrigða frá útboðsgögnum og ætlaðs uppsetningarkostnaðar sem gagnstefnandi taldi að aðalstefnandi ætti að bera. Undir lok verktímans greindi málsaðila einnig á um gæði verksins, ætlaða galla á því og tiltekna reikninga beggja málsaðila vegna aukaverka. Vegna þessa hélt gagnstefnandi að sér höndum með greiðslur en aðalstefnandi neitaði á móti að sinna frekari vinnu við verkið eftir að dráttur varð á greiðslu frá gagnstefnanda. Efla verkfræðistofa, sem hafði eftirlit með verkinu, tók verkið út 28. júní 2010 að viðstöddum fulltrúum aðalstefnanda og gagnstefnanda. Fulltrúi aðalstefnanda hvarf þó af fundi áður en úttektinni var að fullu lokið. Niðurstaða úttektarinnar var sú að útihurðir og gluggar væru ekki fullkláruð samkvæmt útboðsgögnum og að fram hefðu komið ákveðnir gallar á verkinu. Í kjölfar þessa fóru fram samningaviðræður milli málsaðila um lausn málsins, sem ekki báru árangur. Undir rekstri málsins óskaði gagnstefnandi eftir dómkvaðningu matsmanns. Hjalti Sigmundsson, húsasmíðameistari og byggingartæknifræðingur, var dómkvaddur til verksins. Samkvæmt matsbeiðni var óskað eftir því að matsmaður mæti hver væri eðlilegur og sanngjarn kostnaður vegna tiltekinna viðbótarverka sem aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir. Matsmaður skilaði matsskýrslu sem lögð var fram í þinghaldi 20. júní 2012. Matsmaður staðfesti skýrslu sína fyrir dómi og gerði nánari grein fyrir niðurstöðu matsgerðar. Þá gáfu eftirfarandi aðilar skýrslu fyrir dómi: Ragnar Jóhannsson, framkvæmdastjóri og eigandi Idex glugga ehf., Sigurður Ingibergur Hreinsson, fyrrverandi verkefnastjóri hjá Idex gluggum, Halldór Þór Wium Kristinsson, framleiðslustjóri í verksmiðju Idex glugga, Þórólfur Halldórsson, fyrrverandi tæknimaður hjá sama fyrirtæki, Brynjar Brjánsson, starfsmaður Ístaks, Eggert Ólafur Jónsson, starfmaður Ístaks, Gísli Rafnsson, starfsmaður Ístaks, Jóhann Ríkharðsson, uppsetningarmaður, Heiðar Víking Eiríksson, fulltrúi Schüco á Íslandi, Páll Emil Beck eftirlitsmaður og Sævar Þorbjörnsson, framkvæmdastjóri Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. II. Málsástæður og lagarök aðalstefnanda í aðalsök Aðalstefnandi byggir kröfur sínar á því að gagnstefnanda beri að greiða allar ógreiddar kröfur sem lúti að aðalsamningi aðila um verkið á grundvelli þeirra framvindureikninga sem aðalstefnandi hafi gert, sem og á grundvelli lokareiknings, enda liggi fyrir að verkinu sé lokið. Þá byggir aðalstefnandi á því að gagnstefnanda beri lögum samkvæmt skylda til að greiða aðalstefnanda allar þær dómkröfur er lúti að viðbótarverkum, nema gagnstefnandi geti sýnt fram á að viðbótarverkin hafi verið óþörf, að hann hafi ekki beðið um þau eða að umkrafðar fjárhæðir séu ekki réttmætar fyrir sambærileg verk. Aðalstefnandi vísar til þess að hafa gert gagnstefnanda reikninga samtals að fjárhæð 313.134.271 króna og tekið við greiðslum að fjárhæð 264.077.715 krónur. Skuld gagnstefnanda sé því 49.056.556 krónur sem sundurliðist þannig eftir reikningum: Nr. Útgáfudagur Gjalddagi Upphafleg fjárhæð Ógreitt 13 19.06.2009 31.07.2009 kr. 218.852 kr. 218.852 14 19.06.2009 31.07.2009 kr. 189.923 kr. 189.923 15 19.06.2009 31.07.2009 kr. 174.097 kr. 174.097 16 19.06.2009 31.07.2009 kr. 286.110 kr. 286.110 17 19.06.2009 31.07.2009 kr. 487.532 kr. 487.532 29 31.08.2009 30.09.2009 kr. 8.700.961 kr. 2.944.809 30 31.08.2009 30.09.2009 kr. 1.559.448 kr. 1.559.448 33 25.09.2009 31.10.2009 kr. 129.246 kr. 129.246 34 02.10.2009 30.11.2009 kr. 10.000.001 kr. 905.852 50 23.11.2009 31.12.2009 kr. 550.010 kr. 550.010 53 27.11.2009 31.12.2009 kr. 5.389.733 kr. 5.079.624 58 22.12.2009 31.01.2010 kr. 21.035.509 kr. 3.985.746 62 31.12.2009 31.01.2010 kr. 12.436 kr. 12.436 66 31.12.2009 31.01.2010 kr. 1.804.811 kr. 1.804.811 67 31.12.2009 31.01.2010 kr. 3.266.292 kr. 3.266.292 71 31.12.2009 31.01.2010 kr. 7.817.096 kr. 7.817.096 64 18.01.2010 28.02.2010 kr. 4.769 kr. 4.769 74 22.02.2010 31.03.2010 kr. 9.413.376 kr. 9.413.376 83 28.02.2010 31.03.2010 kr. 5.251.960 kr. 5.251.960 84 28.02.2010 31.03.2010 kr. 437.075 kr. 437.075 77 02.03.2010 30.04.2010 kr. 2.614.690 kr. 2.614.690 78 02.03.2010 30.04.2010 kr. 519.614 kr. 519.614 82 12.03.2010 30.04.2010 kr. 6.091.511 kr. 6.091.511 89 20.04.2010 31.05.2010 kr. 488.287 kr. 488.287 93 20.04.2010 31.05.2010 kr. 1.808.297 . kr. 1.808.297 94 20.04.2010 31.05.2010 kr. 15.093 kr. 15.093 Samtals kr. 56.056.556 Í upphafi aðalmeðferðar lækkað aðalstefnandi kröfur sínar í 48.121.181 kr. Lækkun stefnanda skýrist af lækkun krafa vegna eftirfarandi reikninga: Reikningur nr. 13 lækkar um 49.442 kr. og verður 169.410 kr., reikningur nr. 71 lækkar um 799.681 kr. (vegna lækkunar á kröfum vegna viðbótarverka 2009-211, 215, 224 og 226) og verður því 7.017.415 kr. og reikningur nr. 82 lækkar um 85.623 kr. vegna lækkunar kröfur vegna viðbótarverks 2010-135 og verður því 6.005.888 kr. Tvær greiðslur sem gagnstefnandi innti af hendi 5. og 8. febrúar 2010, samtals að fjárhæð 7.000.000 króna komi til frádráttar framangreindri skuld. Við reikningsgerð hafi aðalstefnandi að jafnaði miðað við einingarverð samkvæmt tilboði og samningsgögnum, hvort heldur um hafi verið að ræða einingarverð vegna efnis eða vinnu. Til viðbótar leggi aðalstefnandi verðbætur á einstakar fjárkröfur sínar, í réttu hlutfalli við hækkanir sem orðið hafa á vísitölu byggingarkostnaðar frá vísitölu samningsmánaðar, 386 stigum, til vísitölu þeirrar sem í gildi hafi verið á útgáfudegi einstakra reikninga samkvæmt ákvæði I 0 5.6. í útboðs- og samningsskilmálum. Eftir áramótin 2009/2010 hafi aðalstefnandi enn fremur krafið gagnstefnanda um að bæta sér hækkun á virðisaukaskatti, úr 24,5% til 25,5%, sbr. 15. gr. laga nr. 130/2009. Nánar sundurliðar aðalstefnandi kröfur sínar varðandi þá reikninga sem ágreiningur er um með eftirfarandi hætti: Reikningur nr. 13, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 218.852 kr. – Viðbótarverk 204. Verkfræðistofan Mannvit hf. hafi hannað stálburðarvirki undir þakglugga. Mál stálburðarvirkis hafi ekki staðist í reynd. Mannvit hf. hafi því gert útreikninga á sérstakri festingu í þakglugga og hafi aðalstefnandi átt að smíða og leggja til festingarnar. Gagnstefnandi óskaði eftir að aðalstefnandi breytti framleiðsluteikningum til samræmis. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 6 klst. teiknivinnu, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 20.262 kr., samtals 94.962 kr. Þá sé gerð krafa samkvæmt reikningnum um greiðslu fyrir 173 kg af flatjárni, sem notað hafi verið við smíðina, 660 kr. pr. kg, samtals 114.180 kr. og fyrir akstur 9.711 kr. Samtals sé krafist greiðslu 218.852 kr. samkvæmt þessum kröfulið. Reikningur nr. 14, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 189.923 kr. – Viðbótarverk 205. Um sé að ræða teiknivinnu aðalstefnanda vegna álklæddra neyðarhurða en mismunur hafi komið í ljós á teikningum og raunstærðum. Vegna mikils byggingahraða á verkinu hafi Formaco ehf. og gagnstefnandi gert samkomulag um að framleiðsla yrði samkvæmt teikningum arkitekta en ekki miðað við máltöku á verkstað eins og útboðsgögn segi til um. Samkvæmt teikningum áttu allar hurðir að vera jafn stórar en hurðargöt voru misstór vegna skekkju í uppsteypu og eða flotun gólfa. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 11 klst. teiknivinnu, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 149.400 kr. auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 40.524 kr. Samtals sé krafa samkvæmt þessum lið 189.923 kr. í samræmi við reikning nr. 14. Reikningur nr. 15, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 174.097 kr. – Viðbótarverk 206. Um sé að ræða teiknivinnu aðalstefnanda vegna hornglugga. Horngluggar hafi verið teiknaðir eins og aðrir gluggar í byggingunni samkvæmt málum á teikningu (31) 4.22 C. Ný útgáfa teikninga, merkt D, hafi verið gefin út eftir að bent hafði verið á möguleg hönnunarmistök. Aðalstefnandi hafi þurft að endurgera teikningu og leggja í vinnu við að endurpanta gler, sem þegar hafði verið pantað samkvæmt teikningu C. Sérstök krafa sé gerð vegna sjálfs glersins með öðrum glerpöntunum. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 11 klst. teiknivinnu og umsjón, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 136.950 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 37.147 kr. Samtals er krafa þessa liðar að fjárhæð 174.097 kr. í samræmi við reikning nr. 15. Reikningur nr. 16, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 286.110 kr. – Viðbótarverk 207. Hönnun horna í inngarða hafi verið breytt frá útboðsgögnum. Aðalstefnandi hafi gert prufustykki, tekið mál og smíðaði og átti fundi vegna þessa. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 16 klst. vinnu við smíði, mátun o.fl., 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund og fyrir 8 klst. vinnu við fundi, hönnun og umsjón, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 52.951 kr., samtals 248.167 kr. Þá sé gerð krafa samkvæmt reikningnum um greiðslu fyrir efni og vélavinnu að fjárhæð 37.943 kr. Samtals er krafist greiðslu 286.110 kr. í þessum lið í samræmi við reikning nr. 16. Reikningur nr. 17, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 487.532 kr.– Viðbótarverk 209. Gagnstefnandi hafi beðið aðalstefnanda um að endursmíða glugga af gerðinni „2100 02 typa C“. Verkið hafi verið unnið utan hefðbundins vinnutíma og geri aðalstefnandi kröfu um greiðslu vegna þess á grundvelli einingaverðs að fjárhæð 515.973 kr., að frádregnu gleri, festingum og ísetningu, að fjárhæð 185.750 kr., samtals að fjárhæð 396.267 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 91.265 kr. Samtals er krafist greiðslu á 487.532 kr. í þessum lið í samræmi við reikning nr. 17. Reikningur nr. 29, útgefinn 31. ágúst 2009 að fjárhæð 8.700.961 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 1. áfanga verksins. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 1. áfanga. Gagnstefnandi hafi einungis greitt aðalstefnanda 5.756.152 kr. vegna þessa reiknings og séu því ógreiddar 2.944.809 kr., sem aðalstefnandi krefst greiðslu á. Gagnstefnandi hafi ekki gert aðalstefnanda grein fyrir því hvers vegna reikningurinn hafi ekki verið greiddur að fullu né heldur rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefji því gagnstefnanda um greiðslu eftirstöðva reikningsins að fjárhæð 2.944.809 kr. Reikningur nr. 30, útgefinn 31. ágúst 2009, að fjárhæð 1.559.448 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 2. áfanga verksins. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 2. áfanga. Gagnstefnandi hafi ekkert greitt aðalstefnanda vegna þessa reiknings. Gagnstefnandi hafi ekki gert aðalstefnanda grein fyrir því hvers vegna reikningurinn hafi ekki verið greiddur. Aðalstefnandi geri kröfu um að fá reikninginn greiddan. Reikningur nr. 33, útgefinn 25. september 2009 að fjárhæð 129.246 kr. Reikningurinn sé vegna kaupa gagnstefnanda á 2x Schüco EPDM-dúk, 650 mm, af aðalstefnanda. Dúkurinn hafi verið pantaður af Haraldi Jósefssyni f.h. gagnstefnanda. Aðalstefnandi krefji gagnstefnanda um greiðslu samkvæmt einingaverði 51.906 kr. að viðbættum virðisaukaskatti eða samtals 129.246 kr. Reikningur nr. 34, útgefinn 2. október 2009 að fjárhæð. 10.000.000 kr. Á reikningnum sé sérstaklega tilgreint „innborgun á verk 0729 Háskólinn í Reykjavík ÁLGLUGGAR Sala frá álgluggaverksmiðju“. Um sé að ræða hluta af tilboðsverkinu og reikningurinn hafi verið gefinn út í trausti þess að gagnstefnandi myndi inna af hendi umsamda innborgun að fjárhæð 10.000.000 kr. Gagnstefnandi hafi hins vegar einungis greitt 9.094.149 kr. inn á reikninginn. Eftirstöðvar reikningsins séu því 905.852 kr. sem sé krafa samkvæmt þessum lið. Reikningur nr. 50, útgefinn 23. nóvember 2009 að fjárhæð 550.010 kr. – Viðbótarverk 2009-222. Um sé að ræða endursmíði á hurð UHB3-2.1.01 samkvæmt beiðni gagnstefnanda. Samkvæmt einingaverði í magnskrá ber gagnstefnanda að greiða aðalstefnanda 423.300 kr. fyrir smíði hurðarinnar, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 119.862 kr. eða samtals 543.162 kr. Þá geri aðalstefnandi kröfu um að gagnstefnandi greiði sér 5.500 kr. fyrir akstur með hurðina. Aðalstefnandi hafi getað nýtt húna, skrá og gler úr eldri hurð og hafi boðið gagnstefnanda að slá 100.000 kr. af þessum reikningi en því tilboði hafi ekki verið svarað af hálfu gagnstefnanda og standi það því ekki lengur. Samtals gerir aðalstefnandi því kröfu til greiðslu á 550.010 kr. samkvæmt þessum lið í samræmi við reikning nr. 50. Reikningur nr. 53, útgefinn 27. nóvember 2009 að fjárhæð 5.389.733 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 1. áfanga verksins. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 1. áfanga. Gagnstefnandi hafi einungis greitt aðalstefnanda 310.109 kr. vegna þessa reiknings og séu því ógreiddar 5.079.624 kr., sem aðalstefnandi krefjist greiðslu á. Gagnstefnandi hafi ekki gert aðalstefnanda grein fyrir því hvers vegna reikningurinn hafi ekki verið greiddur að fullu né heldur rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefji því gagnstefnanda um greiðslu eftirstöðva reikningsins að fjárhæð 5.079.624 kr. Reikningur nr. 58, útgefinn 22. desember 2009 að fjárhæð 21.035.509 kr. Á reikningnum sé sérstaklega tilgreint „ÁLGLUGGAR innborgun á verk 0729 HR2“. Um sé að ræða hluta af tilboðsverkinu og reikningurinn hafi verið gefinn út í trausti þess að gagnstefnandi myndi inna af hendi umsamda innborgun að fjárhæð 21.035.509 kr. Gagnstefnandi greiddi hins vegar einungis 17.049.763 kr. inn á reikninginn og því séu ógreiddar 3.985.746 kr. sem sé fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið Reikningur nr. 62, útgefinn 31. desember 2009 að fjárhæð 12.436 kr. Um sé að ræða viðbótarreikning aðalstefnanda við reikning nr. 46 vegna gáms AMFU5014572, sem hafi verið á leigu hjá Samskipum hf. og aðalstefnandi greiddi fyrir en gagnstefnanda bar að greiða. Krafan sé vegna leigu í þrjá daga að fjárhæð 11.844 kr., auk 12% umsjónarálags að fjárhæð 592 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt að greiða reikninginn en hafi þó ekki gert það. Aðalstefnandi krefji gagnstefnanda um greiðslu á 12.436 kr. vegna þessa reiknings. Reikningur nr. 66, útgefinn 31. desember 2009 að fjárhæð 1.804.811 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 1. áfanga verksins í desember 2009. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 1. áfanga.Gagnstefnandi hafi ekkert greitt aðalstefnanda vegna þessa reiknings og hvorki gert grein fyrir ástæðu þess né rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefji því gagnstefnanda um greiðslu reikningsins að fjárhæð 1.804.811 kr. Reikningur nr. 67, útgefinn 31. desember 2010 að fjárhæð 3.266.292 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 2. áfanga verksins í desember 2009. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 2. áfanga. Gagnstefnandi hafi ekkert greitt aðalstefnanda vegna þessa reiknings og hvorki getið ástæðna þess né rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefji því gagnstefnanda um greiðslu reikningsins að fjárhæð 3.266.292 kr. Reikningur nr. 71, útgefinn 31. desember 2010 að fjárhæð. 7.817.096 kr. Reikningurinn sé vegna viðbótarverka sem nánar séu skýrð þannig: a) Viðbótarverk nr. 2009-201: Móttaka aðalstefnanda á tölvupóstfyrirspurn 30. apríl 2009 vegna þess að arkitektar töldu sig ekki hafa fengið svör við fyrirspurnum. Starfsmaður aðalstefnanda þurfti vegna þess að yfirfara gögn og svara. Gerð er krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 0,5 klst. vinnu, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 1.520 kr., samtals 7.122 kr. Aðalstefnandi hafi boðist til að draga þennan reikningslið til baka í tilraunum til uppgjörs við gagnstefnanda en það tilboð standi ekki lengur. b) Viðbótarverk nr. 2009-202: Aðalstefnandi þurfti að endursmíða glugga af gerðinni „G_1500_02_Type B“ samkvæmt breyttri teikningu arkitekta nr. (31)4.23. Krafist sé greiðslu á tveimur einingum samtals að fjárhæð 685.448 kr., að frádregnum metnum kostnaði vegna glers, festinga og ísetningar að fjárhæð 246.761 kr. en að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 118.991 kr. eða samtals 557.678 kr. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. c) Viðbótarverk nr. 2009-203: Aðalstefnandi hafi afhent gagnstefnanda prófíla til hljóðmælinga samkvæmt beiðni. Um hafi verið að ræða 9 metra af prófíl og krefji aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 15.000 kr. fyrir hvern metra, samtals 135.000 kr. Aðalstefnandi telji að gagnstefnandi hafi ranglega neitað greiðslu vegna þessa liðar og fellst ekki á að bera ábyrgð á þeim vanda sem verið var að leysa með þessu verki svo sem gagnstefnandi hafi haldið fram. d) Viðbótarverk nr. 2009-208: Aðalstefnandi hafi þurft að leggja í viðbótarvinnu vegna misræmis sem fram hafi komið í teikningum arkitekta. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 3,5 klst. vinnu, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 43.575 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 10.036 kr. Samtals sé krafist greiðslu á 53.611 kr. e) Viðbótarverk nr. 2009-210: Aðalstefnandi hafi gert gagnstefnanda sérstakt tilboð um breytingu á glugga í „djúpinu“. gagnstefnandi hafi gengið að tilboðinu og aðalstefnandi unnið verkið. Gerð sé krafa um greiðslu vegna þessa að fjárhæð 515.973 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 28.031 kr., samtals 544.004 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. f) Viðbótarverk nr. 2009-211: Aðalstefnandi hafi unnið að sérfestingum í garða á 1. hæð í mars 2009 að beiðni gagnstefnanda vegna hönnunarmistaka. Tveir smiðir aðalstefnanda hafi unnið að verkinu í samtals 63 klst., aðalstefnandi gerir kröfu um greiðslu 5.976 kr. fyrir hverja unna vinnustund, samtals 376.488 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 102.120 kr., samtals 478.608 kr. Þá hafi stefndi varið til smíðinnar 720 kg af stáli, sem hann krefjist greiðslu fyrir að fjárhæð 230.400 kr. auk greiðslu fyrir þrjár ferðir með smábíl að fjárhæð 20.543 kr. Vegna þessa viðbótarverks geri aðalstefnandi því kröfu um greiðslu 729.550 kr. Gagnstefnandi hafi talið sig hafa gert upp vinnu vegna þessa við Formaco ehf. en það sé á misskilningi byggt þar sem aðalstefnandi krefji gagnstefnanda einungis um greiðslu vegna vinnu og efnis sem hann hafi lagt til verksins eftir yfirtökudag, 1. mars 2009. g) Viðbótarverk nr. 2009-212: Aðalstefnandi hafi endursmíðað gluggapóst eftir beiðni gagnstefnanda. Vegna þess verks krefjist aðalstefnandi greiðslu 20.000 kr., auk álags að fjárhæð 4.000 kr., þar sem verkið var unnið utan hefðbundins vinnutíma, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 5.527 kr., samtals 29.527 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. h) Viðbótarverk nr. 2009-213: Aðalstefnandi hafi gert nýtt gat fyrir raflagnir í karm við útgarð að ósk gagnstefnanda. Vegna þessa verks krefjist aðalstefnandi greiðslu 11.952 kr. fyrir tveggja tíma vinnu iðnaðarmanns að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 2.753 kr. og aksturskostnaði að fjárhæð 6.848 kr., samtals 21.552 kr. i) Viðbótarverk nr. 2009-214: Að ósk gagnstefnanda hafi aðalstefnandi framleitt stálprófíla í plastlista og sett undir 49 hurðir (hurðir_hlið-gafl_H2 og Hurðir_hlið_gafl_H3). Vegna þessa verks krefjist aðalstefnandi greiðslu 146.412 kr. fyrir 24,5 klst. vinnu iðnaðarmanns að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 2.438 kr., samtals 148.850 kr. Þá hafi aðalstefnandi lagt til verksins 63 metra af prófíl, og krefur hann gagnstefnanda um greiðslu 79.380 kr. fyrir þá. Samtals sé krafa vegna þessa liðar 228.230 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt að greiða hluta þessa liðar í tilraunum aðila til uppgjörs. j) Viðbótarverk nr. 2009-215: Aðalstefnandi hafi unnið við 12 horn á glugga í görðum að beiðni gagnstefnanda. Fyrir það krefjist aðalstefnandi greiðslu 336.000 kr. auk álags að fjárhæð 67.200 kr., þar sem verkið var unnið utan hefðbundins vinnutíma, samtals 403.200 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs að undanskilinnii kröfu aðalstefnanda um greiðslu álags vegna vinnu utan hefðbundins vinnutíma. k) Viðbótarverk nr. 2009-216: Aðalstefnandi hafi gert svokallaða „blöðku“ undir kíttun í stóra þakgluggann („Structural Galsing“), sem viðbót í göngugötu að ósk gagnstefnanda. Um hafi verið að ræða 38 metra, sem aðalstefnandi krefjist greiðslu fyrir að fjárhæð 21.888 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. l) Viðbótarverk nr. 2009-217: Aðalstefnandi hafi borað viðbótargöt fyrir rafmagnsleiðslur að ósk gagnstefnanda. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði fyrir 4 klst. vinnu, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 23.904 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 5.505 kr. og 6.848 kr. vegna aksturskostnaðar. Samtals sé krafist greiðslu á 36.257 kr. m) Viðbótarverk nr. 2009-218: Samkvæmt beiðni gagnstefnanda hafi aðalstefnandi endurgert „Structural Glazing“ fag, sem hafi brotnað. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um greiðslu fyrir 2 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 24.900 kr., fyrir 6 klst. vinnu iðnaðarmanns, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 35.856 kr., allt að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 16.480 kr., samtals 77.236 kr. Auk þess sé gerð krafa um greiðslu fyrir efni og flutning 81.234 kr. Samtals sé krafist greiðslu á 158.470 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. n) Viðbótarverk nr. 2009-219: Aðalstefnandi hafi borað gat á suðurhlið fyrir rafmagnsleiðslur að ósk gagnstefnanda. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um greiðslu fyrir 4 klst. vinnu, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 23.904 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 5.505 kr. og 6.848 kr. vegna aksturskostnaðar. Samtals sé krafan 36.257 kr. o) Viðbótarverk nr. 2009-220: Aðalstefnandi hafi lagt til drenstúta að ósk gagnstefnanda og krefst greiðslu 4.500 kr. fyrir þá auk 3.500 kr. sendingarkostnaðar, samtals 8.000 kr. Aðalstefnandi bauðst til að draga þennan reikningslið til baka í tilraunum til uppgjörs við gagnstefnanda en það tilboð standi ekki lengur. p) Viðbótarverk nr. 2009-221: Aðalstefnandi hafi lagt til fjóra pakka af póstaskrúfum að ósk gagnstefnanda til viðbótar við áður afhent magn og krefjist greiðslu vegna þeirra að fjárhæð 23.257 kr. Aðalstefnandi hafi áður afhent stefnda nægjanlegt magn og telji sig ekki bera ábyrgð á rýrnun á skrúfum hjá gagnstefnanda. q) Viðbótarverk nr. 2009-224: Aðalstefnandi hafi unnið við 56 horn á glugga í görðum að beiðni gagnstefnanda. Fyrir það krefst aðalstefnandi greiðslu 1.568.000 kr. auk 313.600 kr. álags, þar sem verkið hafi verið unnið utan hefðbundins vinnutíma og 32.600 kr. fyrir flutning, samtals 1.914.200 kr. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs að undanskilinni kröfu aðalstefnanda um greiðslu álags vegna vinnu utan hefðbundins vinnutíma. r) Viðbótarverk nr. 2009-225: Aðalstefnandi hafi lagað skemmdan prófíl að beiðni gagnstefnanda. Gerð sé krafa um greiðslu fyrir 2 klst. vinnu, 12.450 kr. á. klst., samtals 24.900 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 7.399 kr. og efniskostnaðar, aksturskostnaðar og vélavinnukostnaðar að fjárhæð 26.648 kr. Samtals krefjist aðalstefnandi 58.947 kr. vegna þessa viðbótarverks. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. s) Viðbótarverk nr. 2009-226: Aðalstefnandi hafi endursmíðað tvo glugga í garði að ósk gagnstefnanda. Gerð sé krafa um greiðslu 607.632 kr., að frádregnum 27.000 kr. vegna áður samþykktrar endursmíði og 218.748 kr. vegna kostnaðarverðs glers, festinga og ísetningar en að viðbættu 77.777 kr. álagi. vegna þess að verkið hafi verið unnið utan hefðbundins vinnutíma, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 130.645 kr. Samtals krefjist aðalstefnandi 570.307 kr.greiðslu vegna þessa viðbótarverks. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs að undanskilinni kröfu aðalstefnanda um greiðslu álags vegna vinnu utan hefðbundins vinnutíma. t) Viðbótarverk nr. 2009-227: Gagnstefnandi hafi óskað eftir því að aðalstefnandi legði sérstaklega til 12 hurðarhandföng af annarri og dýrari gerð en útboðsgögn kváðu á um. Aðalstefnandi hafi þurft að sérpanta þau. Aðalstefnandi krefjist greiðslu umframkostnaðar vegna þessa fyrir hvert handfang að fjárhæð 27.500 kr., samtals 330.000 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 17.298 kr. Krafa samkvæmt þessum verklið sé því 347.928 kr. u) Viðbótarverk nr. 2009-228: Aðalstefnandi hafi þurft að endursmíða glugga af gerðinni „G_1500_02_Type B“ samkvæmt breyttri teikningu arkitekta nr. (31)4.23, samanber viðbótarverk 2009-202, áskilinn hafi verið réttur til að reikningsfæra síðar vegna glers. Aðalstefnandi krefjist 223.528 kr. greiðslu fyrir glerið. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. v) Viðbótarverk nr. 2009-229: Arkitektar hafi breytt teikningu af horngluggum í húsi 2 og húsi 3. Aðalstefnandi hafi áður pantað gler samkvæmt fyrri teikningu. Krafist er 559.927 kr. greiðslu fyrir glerið. gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. w) Viðbótarverk nr. 2009-231: Hönnuðir hafi ákveðið að hafa hert gler framan við steinvegg en ekki hafi verið gert ráð fyrir því á útboðsteikningum. Krafa um viðbótarkostnað vegna þessa sé 639.984 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. x) Viðbótarverk nr. 2009-232: Aðalstefnandi hafi fengið leiðrétta hurðarskrá 1. apríl 2009 og hafi í kjölfarið þurft að leiðrétta hurðabúnað á teikningum og efnispöntun hjá erlendum birgjum, senda inn leiðréttar teikningar o.fl. Krafa um greiðslu samkvæmt þessum lið sé fyrir 20,5 klst. teiknivinnu, 12.450 kr. fyrir hverja klst., samtals 255.225 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 75.840 kr. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda samtals um 331.065 kr. vegna þessa verkliðar. gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs en ágreiningur hafi verið um fjárhæð þóknunar. y) Viðbótarverk nr. 2010-101: Aðalstefnandi hafi breytt póstum í fasöðu (þ.e. gluggaútvegg) í byggingu 1 að ósk gagnstefnanda. Krafist sé greiðslu vegna þessa fyrir 4 klst. vinnu smiðs á verkstæði, 5.976 kr. fyrri hverja klst., samtals 23.904 kr., fyrir 2 klst. vegna teiknivinnu og fundar, 12.450 kr. fyrir hverja klst., samtals 24.900 kr., hvort tveggja að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 14.502 kr. Þá geri aðalstefnandi kröfu um greiðslu 68.848 kr. vegna efniskostnaðar og aksturs. Samtals sé krafan 132.154 kr. vegna þessa verkliðar. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. z) Viðbótarverk nr. 2010-102: Aðalstefnandi hafi breytt festingum í fasöðu í byggingu 1 að ósk gagnstefnanda. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu vegna þessa fyrir 4 klst. vinnu smiðs á verkstæði, 5.976 kr. fyrri hverja klst., samtals 23.904 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 7.103 kr. Þá gerir aðalstefnandi kröfu um að gagnstefnandi greiði sér vegna aksturs og vélavinnu 14.448 kr. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 45.455 kr. vegna þessa verkliðar. Gagnstefnandi hafi hafnað þessum lið í tilraunum aðila til uppgjörs og sagt að festingar hafi snúið öfugt en ekki hafi verið sýnt fram á það. Samanlögð fjárhæð ofangreindra viðbótarverka er 7.817.098 kr. Reikningur aðalstefnanda nr. 71, sem aðalstefnandi krefst greiðslu á nemur 2 kr. lægri fjárhæð vegna samreiknings á virðisaukaskatti. Reikningur nr. 64, útgefinn 18. janúar 2010 að fjárhæð 4.769 kr. Gagnstefnandi hafi fengið hjá aðalstefnanda 200 stk. af svonefndum „Oval Head“ skrúfum á grundvelli beiðni númer 293475. Aðalstefnandi krefji gagnstefnanda um 4.769 kr. vegna þessa. Reikningur nr. 74, útgefinn 31. mars 2010 að fjárhæð 9.413.376 kr. Reikningurinn er vegna viðbótarverka sem nánar eru skýrð þannig: a) Viðbótarverk 2010-103: Samkvæmt beiðni gagnstefnanda hafi aðalstefnandi framleitt stálprófíla í plastlista og setti undir „hurðir_H1“ og „hurðir-H6“, alls 12 stk. Gerð sé krafa um greiðslu vegna þessa fyrir vinnu smiðs í 8 klst., 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 47.808 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 14.256 kr., auk efniskostnaðar vegna 21 metra af prófíljárni að fjárhæð 26.460 kr.. Samtals krefjist aðalstefnandi 88.524 kr. vegna þessa verkliðar, auk 711 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 89.235 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt að greiða helming þessarar kröfu í tilraunum aðila til uppgjörs. b) Viðbótarverk 2010-104: Samkvæmt beiðni gagnstefnanda hafi aðalstefnandi endurpantað rúður í hurðir í áfanga 1. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna þessa verkliðar fyrir vinnu tæknimanns í 8 klst., 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 99.600 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 29.699 kr. Þá gerir aðalstefnandi kröfu til þess að gagnstefnandi greiði sér fyrir 35,9 m² öryggisgler í innri og ytri skífu 1.279.934 kr. Samtals krefjist aðalstefnandi 1.409.234 kr. vegna þessa verkliðar, auk 11.319 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 1.420.553 kr. Gagnstefnandi hafi ekki samþykkt að greiða þennan verklið að fullu og hafi borið fyrir sig að glerin hafi ekki fundist á staðnum eða þau hafi verið of stór og nokkuð hafi vantað í gáma. Þá hafi gagnstefnandi einnig borið fyrir sig að hafa ekki haft vitneskju um hvað var komið á staðinn við yfirtöku aðalstefnanda. Nokkur gler hafi verið brotin á staðnum af verktökum, sem gagnstefnandi samþykkti að greiða fyrir. Aðalstefnandi telji að rýrnun og ónýting glerja þessara hafi alfarið verið á ábyrgð gagnstefnanda eftir yfirtöku á uppsetningarhluta eldri verksamnings, enda í hans verkahring að gæta að efninu, varðveita það svo sem frekast var kostur og eftir atvikum að tilkynna öll flutningstjón til tryggingaraðila sem meti flutningstjón. Engar tilkynningar um tjón sem rekja megi til flutnings liggi fyrir. c) Viðbótarverk 2010-105: Samkvæmt beiðni gagnstefnanda hafi aðalstefnandi útbúið 14 horn á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta. Aðalstefnandi krefjist greiðslu að fjárhæð 28.000 kr. fyrir hvert horn á grundvelli einingaverðs að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 21.626 kr. og flutningskostnaði að fjárhæð 32.600 kr. Samtals krefjist aðalstefnandi 446.226 kr. vegna þessa verkliðar, auk 3.584 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 449.811 kr. Gagnastefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs að undanskilinni kröfu aðalstefnanda um greiðslu álags vegna vísitöluhækkunar og flutnings framleiðslunnar á verkstað. d) Viðbótarverk 2010-106: Aðalstefnandi hafi endurpantað gler í glugga í áfanga 1 hús 3 að beiðni gagnstefnanda. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna þessa fyrir 6 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 74.400 kr. að viðbættum verðbótum samkvæmt samningi að fjárhæð 22.275 kr., auk efniskostnaðarins að fjárhæð 2.324.699 kr. Samtals krefjist aðalstefnandi greiðslu 2.421.673 kr. vegna þessa verkliðar, auk 19.451 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 2.441.125 kr. Gagnstefnandi hafi ekki samþykkt að greiða þennan verklið að fullu og hafi borið fyrir sig að glerin hafi ekki fundist á staðnum eða þau hafi verið of stór og nokkuð hafi vantað í gáma. Þá hefur gagnstefnandi einnig borið fyrir sig að hafa ekki haft vitneskju um hvað var komið á staðin við yfirtöku aðalstefnanda. Nokkur gler hafi verið brotin á staðnum af verktökum, sem gagnstefnandi samþykkti að greiða fyrir. Aðalstefnandi telur að rýrnun og ónýting glerja þessara hafi alfarið verið á ábyrgð gagnstefnanda eftir yfirtöku á uppsetningarhluta eldri verksamnings, enda í hans verkahring að gæta að efninu, varðveita það svo sem frekast var kostur og eftir atvikum að tilkynna öll flutningstjón til tryggingaraðila sem kemur og metur flutningstjón. Engar tilkynningar um tjón sem rekja megi til flutnings liggi fyrir. Engar tilkynningar liggi fyrir um að gler hafi ekki skilað sér eða að gler hafi vantað í gám sem ekki eigi sér eðlilegar skýringar og hafi ekki komið með næsta gámi. e) Viðbótarverk 2010-107: Aðalstefnandi hafi endurpantað gler í glugga í áfanga 1 hús 2 að beiðni gagnstefnanda. Krafist sé greiðslu vegna þessa fyrir 9 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 112.050 kr. að viðbættum verðbótum samkvæmt samningi að fjárhæð 33.412 kr., auk efniskostnaðarins að fjárhæð 2.887.597 kr. Samtals krefst aðalstefnandi greiðslu 3.033.058 kr. vegna þessa verkliðar, auk 24.362 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 3.057.420 kr. Gagnstefnandi hafi ekki samþykkt að greiða þennan verklið að fullu og hafi borið fyrir sig að glerin hafi ekki fundist á staðnum eða þau hafi verið of stór og nokkuð hafi vantað í gáma. Þá hafi gagnstefnandi einnig borið fyrir sig að hafa ekki haft vitneskju um hvað var komið á staðinn við yfirtöku aðalstefnanda. Nokkur gler hafi verið brotin á staðnum af verktökum, sem gagnstefnandi samþykkti að greiða fyrir. Aðalstefnandi telji að rýrnun og ónýting glerja þessara hafi alfarið verið á ábyrgð gagnstefnanda eftir yfirtöku á uppsetningarhluta eldri verksamnings, enda í hans verkahring að gæta að efninu, varðveita það svo sem frekast var kostur og eftir atvikum að tilkynna öll flutningstjón til tryggingaraðila sem meti flutningstjón. Engar tilkynningar um tjón sem rekja megi til flutnings liggi fyrir. Engar tilkynningar liggi fyrir um að gler hafi ekki skilað sér eða að gler hafi vantað í gám sem ekki eigi sér eðlilegar skýringar og hafi ekki komið með næsta gámi. f) Viðbótarverk 2010-108: Aðalstefnandi hafi endurpantað meira gler í glugga í áfanga 1 hús 2 að beiðni gagnstefnanda vegna breytinga á gluggum að ósk arkitekta. Aðalstefnandi krefjist greiðslu vegna þessa fyrir 6 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 74.700 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 22.275 kr., auk efniskostnaðarins að fjárhæð 549.516 kr. Samtals sé krafan 651.683 kr. vegna þessa verkliðar að meðtöldum 5.193 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Gagnstefnandi hafi ekki samþykkt að greiða þennan verklið að fullu. g) Viðbótarverk 2010-109: Aðalstefnandi hafi endursmíðað laus fög sem skemmdust á verkstað. Gagnstefnandi hafi tekið einhliða ákvörðun um að senda fögin til verksmiðju aðalstefnanda en lagfæringu hafi mátt sinna án mikillar fyrirhafnar á verkstað að mati aðalstefnanda. Við móttöku hjá aðalstefnanda hafi fögin verið meira og minna skemmd og einungis mögulegt að lagfæra 10 fög af 12. Aðalstefnandi krefji gagnstefnanda um greiðslu fyrir 13 klst. vinnu iðnaðarmanns, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 77.688 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 23.166 kr., auk efniskostnaðar samkvæmt einingaverðum, 1.983.110 kr., að frádregnum nýtilegum hlutum úr eldri fögum, þ.e.a.s. gleri, lömum, læsingum og póstum, 856.000 kr., og vegna flutningskostnaðar, 65.200 kr. Samtals sé krafa 1.303.550 kr. vegna þessa verkliðar. þar með taldar 10.387 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samanlögð fjárhæð ofangreindra viðbótarverka sé 9.413.377 kr. Reikningur aðalstefnanda nr. 74, sem aðalstefnandi krefst greiðslu á nemi 1 kr. lægri fjárhæð vegna samreiknings á virðisaukaskatti. Reikningur nr. 83, útgefinn 28. febrúar 2010 að fjárhæð 5.251.960 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 2. áfanga verksins í janúar 2010. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 2. áfanga. Gagnstefnandi hafi ekki greitt þennan reikning, ekki gert aðalstefnanda grein fyrir ástæðu þess né heldur rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefjist greiðslu reikningsins að fjárhæð 5.251.960 kr. Reikningur nr. 84, útgefinn 28. febrúar 2010 að fjárhæð. 437.075 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 1. áfanga verksins í janúar 2010. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 1. áfanga. gagnstefnandi hafi ekki greitt reikninginn og hvorki rökstutt greiðslufall né frádrátt. Aðalstefnandi krefjist því greiðslu reikningsins að fjárhæð 437.075 kr. Reikningur nr. 77, útgefinn 2. mars 2010 að fjárhæð 2.614.690 kr. Reikningurinn sé vegna viðbótarverka sem nánar séu skýrð þannig: a) Viðbótarverk 2010-110: Gagnstefnandi óskaði eftir 0,6 m breiðum EPMD-dúk til viðbótar því sem aðalstefnandi hafði áður afhent. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 65.320 kr. vegna þessa verkliðar, auk 525 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 65.845 kr. b) Viðbótarverk 2010-111: Gagnstefnandi óskaði eftir hornum á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta. Aðalstefnandi gerir kröfu um að gagnstefnandi greiði fyrir 2 horn, einingaverð 28.000 kr., samtals 56.000 kr. að viðbættum verðbótum að fjárhæð 3.089 kr. og fyrir 8 pressuplötur með „Cover“, 6.000 kr. fyrir hverja, samtals 32.600 kr. Aðaltefnandi krefur því gagnstefnanda um greiðslu á 139.689 kr. vegna þessa verkliðar, auk 1.122 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals. 140.811 kr. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs að undanskilinni kröfu aðalstefnanda um greiðslu álags vegna vinnu utan hefðbundins vinnutíma. c) Viðbótarverk 2010-112: Ósamræmi var í teikningum arkitekta. Þetta kallaði á aukavinnu tæknimanna aðalstefnanda sem hann krefur gagnstefnanda um greiðslu á. Krafist er greiðslu fyrir 8 klst. vinnu tæknimanna, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 99.600 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 29.699 kr. vegna þessa verkliðar, auk 1.039 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 130.338 kr. d) Viðbótarverk 2010-113: Ósamræmi var í teikningum arkitekta. Þetta kallaði á aukavinnu tæknimanns aðalstefnanda sem hann krefur gagnstefnanda um greiðslu á. Krafist er greiðslu fyrir 2 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 24.900 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 7.425 kr. vegna þessa verkliðar, auk 260 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 32.584 kr. e) Viðbótarverk 2010-114: Áður samþykktum teikningum af hurðum í húsi 2 var breytt af tæknimönnum aðalstefnanda en mistök í flotun gólfa innanhúss leiddu til breyttra hæðarmála á útihurðum. Vegna þessa krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 28 klst. vinnu tæknimanna, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 348.600 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 103.948 kr., auk 3.635 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 456.183 kr. f) Viðbótarverk 2010-115: Gagnstefnandi óskaði eftir því að aðalstefnandi breytti K-festingu í byggingu 1. Aðalstefnandi hafði áður sparað húsbyggjanda verulega fjárhæð með lausn þar sem ekki þurfti lengur allt stál á bak við gluggakerfi en umrædd breyting var nauðsynleg vegna hinnar nýju lausnar. Vegna þessa krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 6,5 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 80.925 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 24.131 kr., auk 844 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 105.900 kr. g) Viðbótarverk 2010-116: Arkitekt í umboði gagnstefnanda óskaði eftir því að aðalstefnandi kannaði möguleika á breytingu á skúffum í görðum. Vegna þessa krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 3 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 37.350 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 11.137 kr., auk 389 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 48.877 kr. h) Viðbótarverk 2010-117: Gagnstefnandi ákvað, að tillögu aðalstefnanda, að breyta úr svokölluðu „Add-on FW50+AOS“ kerfi, sbr. útboðsgögn, yfir í svokallað „FW50+50mm“ kerfi en það sparaði húsbyggjanda umtalsverðar fjárhæðir þar sem húsbyggjandi sparaði sér að setja stálleiðara innan við allt gluggakerfið eins og fyrirskrifað er í verklýsingu. „Add-on“ kerfið, eins og fram kemur á teikningum og lesa má í verklýsingu, þ.e. efni, vinna, festingar og uppsetning, er ódýrara kerfi þar sem sjálft burðarkerfið, sem var stál í þessu tilfelli skv. verklýsingu, hefði átt að setja upp af aðalverktaka og miðaðist upphaflegt tilboð Formaco ehf. í verkið við það. Vegna þessa krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 26 klst. vinnu tæknimanna, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 323.700 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 96.523 kr. Þá krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um mismunaverð á kerfum að fjárhæð 548.874 kr. en aðalstefnandi telur að kostnaður hefði ella orðið 2-3 milljónir króna. Til viðbótar krefst aðalstefnandi 7.784 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda því um 976.881 kr. vegna þessa verkliðar. i) Viðbótarverk 2010-118: Aðalstefnandi þurfti að hanna og setja upp sérlausn vegna flasninga ofan við hurðir í byggingu 1. Samkvæmt útboðsgögnum, teikningu (31) 5.20 deili 3 eða verklýsingu, var ekkert sem sýndi að taka þyrfti tillit til sérlausna. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 9,5 klst. vinnu við hönnun, teiknivinnu og fund, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 118.275, kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 35.268 kr. Þá krefur hann gagnstefnanda vegna þessa enn fremur um 498.490 kr. fyrir efniskostnað, akstur, smíði flasninga og pólýhúðun. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda vegna þessa verkliðar um 652.033 kr. að viðbættum 5.237 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, eða samtals um 657.270 kr. Samanlögð fjárhæð ofangreindra viðbótarverka er 2.614.689 kr. Reikningur aðalstefnanda nr. 77, sem aðalstefnandi krefst greiðslu á nemur 1 kr. hærri fjárhæð vegna samreiknings á virðisaukaskatti. Reikningur nr. 78, útgefinn 2. mars 2010 að fjárhæð 519.614 kr. – Viðbótarverk 2010-119. Gagnstefnandi óskaði eftir tveimur nýjum öryggisglerjum í innri og ytri skífu vegna þess að hann taldi að gler sem áður höfðu verið afhent væru ónýt. Fulltrúi aðalstefnanda skoðaði glerin sem búið var að koma fyrir í byggingunni án þess að tjón hefði verið tilkynnt fyrir ísetningu. Ljóst var við skoðun að rakasogsperlur sem féllu í gegnum skrúfugat á milli ytri og innri glerskífu hefðu strax átt að gefa til kynna að glerið væri þá orðið skemmt. Því hefðu starfsmenn gagnstefnanda ekki átt að hreyfa glerið úr flutningskistu og hífa það eins og gert var og þar með færa það úr ábyrgð sendanda eða tryggingarfélags. Starfsmenn gagnstefnanda fóru ekki eftir venjulegum vönduðum vinnubrögðum glerísetningarmanna, sem ber að skoða öll gler vandlega áður en hafist er handa við vinnu með þau. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 2,2 klst. vinnu tæknimanns við skoðun glers, 12.450 kr. fyrri hverja klukkustund, samtals 27.935 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 8.330 kr. og um 472.361 kr. fyrir 2 stk. 1480X4481 öryggisgler, samtals 515.474 kr. að viðbættum 4.140 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals samkvæmt þessum lið 519.614 kr. Reikningur nr. 82, útgefinn 30. apríl 2010 að fjárhæð 6.091.511 kr. Reikningurinn er vegna viðbótarverka er nánar eru skýrð þannig: a) Viðbótarverk 2010-120: Prófill skemmdist og gagnstefnandi bað aðalstefnanda um nýjan. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 1 klst. vinnu tæknimanns að fjárhæð 12.450 kr. og 2 klst. vinnu iðnaðarmanns, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 11.952 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 7.276 kr. Þá krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir efni, vélavinnu og akstur, samtals 32.048 kr. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu 63.726 á kr. samkvæmt þessum lið að viðbættum 512 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 64.238 kr. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. b) Viðbótarverk nr. 2010-121: Mál á hurð í prufurými breyttist vegna ónákvæmni við ílögn/gólfflotun. Aðalstefnandi varð að breyta teikningum vegna þess og krefur hann gagnstefnanda um kostnað því samfara vegna vinnu tæknimanns í 3,5 klst., 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 43.575 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 12.993 kr. og 454 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 57.023 kr. c) Viðbótarverk nr. 2010-122: Máli á 24 hurðum breytt vegna ónákvæmni við ílögn/gólfflotun. Aðalstefnandi varð að breyta teikningum vegna þess og krefur gagnstefnanda um kostnað því samfara vegna vinnu tæknimanns í 48 klst., 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 597.600 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 178.196 kr. og 6.231 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 782.028 kr. d) Viðbótarverk nr. 2010-123: Gagnstefnandi breytti hurðarskrá (útgáfa 9 og 10) og þurfti tæknimaður aðalstefnanda vegna þess að breyta teikningum og skrám fyrir verksmiðju og vann að því í júní 2009. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 42 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 522.900 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 155.922 kr.og 5.452 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda vegna þessa verkliðar um 684.274 kr. Gagnstefnandi samþykkti greiðsluskyldu sína vegna þessa verkliðs að hluta eða alls 124.630 kr. í tilraunum aðila til uppgjörs en gerði athugasemd við fjárhæð reikningsins að öðru leyti. e) Viðbótarverk nr. 2010-124: Gagnstefnandi breytti hurðarskrá (útgáfa 11) og þurfti tæknimaður aðalstefnanda vegna þess að breyta teikningum og skrám fyrir verksmiðju og vann að því í júlí 2009. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 6 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 74.700 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 22.275 kr. og 779 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda vegna þessa verkliðar um 97.753 kr. Gagnstefnandi samþykkti greiðsluskyldu sína vegna þessa verkliðs í tilraunum aðila til uppgjörs en gerði athugasemd við fjárhæð reikningsins. f) Viðbótarverk nr. 2010-125: Aðalstefnandi þurfti að breyta áður samþykktum teikningum af 11 hurðum í húsi 3 vegna ónákvæmni við ílögn/gólfflotun. Tæknimaður aðalstefnanda vann að breytingum í júlí 2009 og krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 22 klst. vinnu hans, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 273.900 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 81.673 kr. og 2.856 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts, samtals krefur aðalstefnandi því gagnstefnanda um 358.429 kr. vegna þessa verkliðar. g) Viðbótarverk nr. 2010-126: Gagnstefnandi sérpantaði 10 hurðarhandföng. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu viðbótarverðs í 2. áfanga vegna þess, 27.500 kr. fyrir hvert handfang, samtals 275.000 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 13.350 kr. og 2.316 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 290.666 kr. samkvæmt þessum verklið. h) Viðbótarverk nr. 2010-127: Iðnaðarmaður frá aðalstefnanda varði 7 klst. í breytingar á festingum, sem nauðsynlegt reyndist að ráðast í vegna þess að skekkja var í teikningum sem þær voru upphaflega smíðaðar eftir. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu vegna þessa, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 12.474 kr., auk greiðslu fyrir akstur að fjárhæð 13.695 kr. og 546 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals 68.547 kr. vegna þessa verkliðar. i) Viðbótarverk nr. 2010-128: Aðalstefnandi lagði gagnstefnanda til 32 m af 0,65 m breiðum EPDM-dúk. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu á 52.256 kr. vegna þess auk kostnaðar við akstur að fjárhæð 6.848 kr. og 475 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts. Aðalstefnandi hafði dregið reikning þennan til baka við tilraunir aðila til uppgjörs en það boð stendur ekki lengur. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 59.578 kr. vegna þessa verkliðar. j) Viðbótarverk nr. 2010-129: Aðalstefnandi þurfti að breyta áður samþykktum teikningum af 7 hurðum í húsi 2 og 3 vegna ónákvæmni við gólfílögn. Tæknimaður aðalstefnanda vann að breytingum í júlí 2009 og krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 14 klst. vinnu hans, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 174.300 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 51.974 kr. og 1.817 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts. Samtals krefur aðalstefnandi því gagnstefnanda um 228.091 kr. vegna þessa verkliðs. k) Viðbótarverk nr. 2010-130: Arkitektar ákváðu að breyta umgengni á 7 hurðum skv. hurðaskrá útg. 12. Því þurfti að færa allan búnað sem teiknaður hafði verið í vinstri hurðir yfir í hægri og öfugt. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 32,9 klst. vinnu tæknimanns vegna þessa, 12.450 kr.fyrir hverja klukkustund auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 122.139 kr. og 4.271 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um 536.015 kr. vegna þessa verkliðar. Gagnstefnandi samþykkti greiðsluskyldu að hluta eða alls 99.704 kr. í tilraunum aðila til uppgjörs en gerði athugasemd við fjárhæð reikningsins að öðru leyti. l) Viðbótarverk nr. 2010-131: Aðalstefnandi boraði lagnagöt að beiðni gagnstefnanda og smíðaði lok yfir raflagnagöt sem gagnstefnandi ákvað að nota ekki. Aðalstefnandi gerir kröfu um að gagnstefnandi greiði fyrir 19,2 klst. vinnu iðnaðarmanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 239.040 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 71.279 kr. og 2.974 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts, samtals 373.293 kr. m) Viðbótarverk nr. 2010-132: Tæknimaður aðalstefnanda þurfti að leiðrétta framleiðslu-teikningar af horngluggum, sem höfðu verið teiknaðir upp á grundvelli teikninga arkitekta sem síðan reyndust rangar þegar mælt var á staðnum. Samsvarandi viðbótarverki 206. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 8 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 99.600 kr. að viðbættum verðbótum að fjárhæð 29.699 kr. og 1.039 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts, samtals 130.338 kr. n) Viðbótarverk nr. 2010-133: Aðalstefnandi þurfti að endurhanna hluta festinga þakglugga í húsi 1 og sérsmíða 42 festingar. Ekki var mögulegt að smíða glugga í þeim málum sem sýnd voru í útboðsgögnum. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 6,5 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 80.925 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 24.131 kr.. Þá krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir smíði 42 festinga, 3.625 kr. fyrir hverja, samtals 152.250 kr., 13.692 kr. fyrir akstur og 2.177 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts, samtals 273.177 kr. fyrir þennan verklið. o) Viðbótarverk nr. 2010-134: Gagnstefnandi fór fram á að aðalstefnandi legði til verksins EPDM-dúk við þakglugga þótt ekki væri gert ráð fyrir því í útboðs- og hönnunargögnum en þar er einfaldlega gert ráð fyrir að „þakdúkur“ skuli þéttast við glugga. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda samkvæmt verklið þessum um endurgjald fyrir 240 m af 0,6 m breiðum EPMD-dúk vegna þakglugga á A göngugötu, B göngugötu og Krossgötu, auk aksturskostnaðar að fjárhæð samtals 405.615 kr., auk 3.258 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals vegna þessa verkliðar 408.873 kr. p) Viðbótarverk 2010-135: Gagnstefnandi pantaði hjá aðalstefnanda sérstakan búnað vegna björgunaropa. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um endurgjald fyrir hann skv. þessum verklið að fjárhæð 71.246 kr. auk greiðslu fyrir akstur að fjárhæð 13.695 kr. og 682 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 85.623 kr. vegna þessa verkliðar. Aðalstefnandi hafði samþykkt að draga þennan verklið til baka við tilraunir málsaðila til uppgjörs en það tilboð stendur ekki lengur. q) Viðbótarverk 2010-136: Gagnstefnandi óskaði eftir því að aðalstefnandi skipti út þremur rafdrifnum hurðarpumpum af „Slim Drive“ gerð sem gagnstefnandi og hönnuður höfðu áður samþykkt, þrátt fyrir að aðalstefnandi legði til aðra lausn í upphafi. Vegna þessa viðbótarverks krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 4 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr.fyrir hverja klukkustund, samtals 49.800 kr., fyrir 12 klst. vinnu iðnaðarmanns, 5.976 kr.fyrir hverja klukkustund, samtals 71.712 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 36.233 kr.. Þá krefst aðalstefnandi greiðslu fyrir 3 hurðapumpur af gerðinni „GEZE 160“ að fjárhæð 663.465 kr., fyrir akstur 13.695 kr. og 6.706 kr.vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um 841.611 kr.vegna þessa verkliðar. r) Viðbótarverk nr. 2010-137: Prófílar skemmdust á verkstað og telur aðalstefnandi að gagnstefnandi beri ábyrgð á því vegna umsjónarskyldna sinna. Prófílarnir voru rifnir úr, beygðir og bjagaðir og ekki var mögulegt að endurnýta þá með því að láta polyhúða þá eins og gagnstefnandi hafði heimilað. Prófílarnir voru því ónýtir og aðalstefnandi útbjó nýja. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda vegna þessa um greiðslu fyrir 3 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, 37.350 samtals kr., fyrir 5 klst. vinnu iðnaðarmanns, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 29.880 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 20.047 kr., auk efniskostnaðar og aksturskostnaðar að fjárhæð 658.685 kr. og 5.992 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 751.954 kr. vegna þessa verkliðar. Samanlögð fjárhæð ofangreindra viðbótarverka er 6.091.511 kr., sem er fjárhæð reiknings nr. 82, sem aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu á. Reikningur nr. 89, útgefinn 20. apríl 2010 að fjárhæð 488.287 kr. Um er að ræða lokareikning aðalstefnanda vegna framvindu áfanga 1. Við reikningsgerðina studdist aðalstefnandi við framvinduyfirlit 1. áfanga. Gagnstefnandi hefur ekkert greitt aðalstefnanda vegna þessa reiknings, sem aðalstefnandi krefst greiðslu á. Gagnstefnandi hefur ekki gert aðalstefnanda grein fyrir því hvers vegna reikningurinn hefur ekki verið greiddur að fullu né heldur rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefur því gagnstefnanda um greiðslu reikningsins að fjárhæð 488.287 kr. Reikningur nr. 93, útgefinn 20. apríl 2010 að fjárhæð 1.808.297 kr. Um er að ræða lokareikning aðalstefnanda vegna framvindu áfanga 2. Við reikningsgerðina studdist aðalstefnandi við framvinduyfirlit 2. áfanga. Gagnstefnandi hefur ekkert greitt aðalstefnanda vegna þessa reiknings, sem aðalstefnandi krefst greiðslu á. Gagnstefnandi hefur ekki gert aðalstefnanda grein fyrir því hvers vegna reikningurinn hefur ekki verið greiddur að fullu né heldur rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefur því gagnstefnanda um greiðslu reikningsins að fjárhæð 1.808.297 kr. Reikningur nr. 94, útgefinn 20. apríl 2010 að fjárhæð 15.093 kr. Gagnstefnandi keypti 200 skrúfur (5,5x48) af aðalstefnanda og krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 15.093 kr. vegna þeirra kaupa. Í skýringu með reikningi eru kaupin sögð vera vegna flugstöðvar 5300 en um var að ræða kaup gagnstefnanda á skrúfum vegna verks sem gagnstefnandi var með fyrir Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Aðalstefnandi heldur því fram að gagnstefnandi hafi ekki greitt sér verklaun samkvæmt þeim reikningum, sem að framan eru raktir. Gagnstefnandi hafi ýmist borið fyrir sig að aðalstefnandi eigi ekki réttmætt tilkall til greiðslu fyrir þau viðbótarverk sem krafist sé greiðslu fyrir eða að gagnstefnandi eigi sjálfur ýmsar gagnkröfur á hendur aðalstefnanda vegna galla á verki aðalstefnanda eða vinnuframlags gagnstefnanda til verksins, sem aðalstefnandi hafi með réttu átt að sinna. Með vísan til þessa hafi gagnstefnandi gefið út fjölda reikninga á hendur aðalstefnanda, samtals að fjárhæð 37.275.100 krónur, vegna vinnu sinnar eða annarra vegna ætlaðra vanefnda aðalstefnanda á verksamningnum, en aðalstefnandi mótmæli öllum þessum reikningum gagnstefnanda. Þá vísar aðalstefnandi til þess að vinna hans og framlag í þágu gagnstefnanda og heildarverksins hafi verið nauðsynleg til þess að gagnstefnandi gæti skilað verki sínu með fullnægjandi hætti til verkkaupans, Eignarhaldsfélagsins Fasteignar ehf. og þar með að það félag gæti síðan skilað byggingunni til leigutaka hennar, Háskólans í Reykjavík, með viðunandi hætti. Aðalstefnandi telji að með framlagi sínu hafi verðgildi fasteignarinnar aukist enda sé útilokað að ætla að gagnstefnandi hefði hætt við að láta framkvæma verkin, jafnvel þótt hann hafi gert ráð fyrir tilteknum kostnaði vegna þeirra. Ennfremur sé byggt á því að gagnstefnandi geti og hafi í skjóli aðalverktakasamnings við eignarhaldsfélagið Fasteign hf. krafið verkkaupa um greiðslur á þeim kröfum sem lúti að þeim viðbótarverkum sem aðalstefnandi krefji hann um greiðslur fyrir. Gagnstefnandi verði því ekki fyrir fjárhagslegu tjóni við greiðslu á kröfum aðalstefnanda heldur sé líklegra að gagnstefnandi hagnist á kostnað aðalstefnanda verði kröfur hans ekki teknar til greina. Með vísan til þessa sé byggt á því til vara af hálfu aðalstefnanda að hann eigi allt að einu rétt til umkrafinna fjárhæða enda sé það sanngjarnt vegna vinnu hans og útlagðs kostnaðar. Um gjalddaga hvers einstaks reiknings aðalstefnanda sé vísað til 2. mgr. 7. gr. hins yfirtekna undirverktakasamnings þar sem komi fram að gagnstefnanda hafi borið skylda til að greiða reikninga aðalstefnanda við lok næsta mánaðar eftir reikningsgerð. Um lagarök til stuðnings kröfum sínum vísar aðalstefnandi til laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og reglna kröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga. Kröfur um dráttarvexti styðji aðalstefnandi við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og upphafsdag þeirra til 1. mgr. 5. gr. sömu laga. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála III. Málsástæður og lagarök gagnstefnanda í aðalsök Gagnstefnandi mótmælir ekki fjárhæðum eða greiðsluskyldu eftirfarandi framvindureikninga, samtals að fjárhæð 27.532.201 kr.: Reikning nr. 29, að fjárhæð 2.944.809 kr., reikning nr. 30 að fjárhæð 1.559.448 kr., eftirstöðvar reiknings nr. 34 að fjárhæð 905.852 kr., reikning nr. 53 að fjárhæð 5.079.624 kr., eftirstöðvar reiknings nr. 58 að fjárhæð 3.985.746 kr., reikning nr. 66 að fjárhæð 1.804.811 kr., reikning nr. 67 að fjárhæð 3.266.292 kr., reikning nr. 83 að fjárhæð 5.251.960 kr., reikning nr. 84 að fjárhæð 437.075 kr., reikning nr. 89 að fjárhæð 488.287 kr., og reikning nr. 93 að fjárhæð 1.808.297 kr. Til frádráttar þessum reikningum komi greiðsla gagnstefnanda að fjárhæð 7.000.000 kr. sem hann hafi þegar innt af hendi sem greiðsla ótiltekinna reikninga. Gagnstefnandi viðurkenni því að skulda aðalstefnanda 20.532.201 kr. vegna ógreiddra framvindureikninga. Þá mótmælir gagnstefnandi ekki kröfu um greiðslu að fjárhæð 8.513.778 kr. vegna auka- eða viðbótarverka. Ekki sé því deilt um kröfur aðalstefnanda að fjárhæð 29.045.979 kr. (20.532.201+8.513.778) í málinu og snúist því ágreiningur í aðalsök einkum um hvort aðalstefnandi eigi rétt á 20.010.577 krónum (49.056.556-29.045.979) vegna viðbótarverka. Gagnstefnandi byggir sýknukröfu sína á því að hann eigi gagnkröfur til skuldajafnaðar á móti framangreindum kröfum aðalstefnanda. Gagnkröfu sína byggir hann á því að hann eigi rétt á greiðslu vegna ýmissa auka- og viðbótarverka og kostnaðar sem hann hafi orðið fyrir vegna vanefnda aðalstefnanda á verksamningi og að hann eigi rétt á bótum vegna annars vegar vegna galla á verki aðalstefnanda og hins vegar vegna tafa á verklokum aðalstefnanda. Í greinargerð er því lýst að samtals nemi þessar gagnkröfur 79.793.117 kr. og krafa gagnstefnanda sé því, að frádregnum ágreiningslausum kröfum aðalstefnanda, 50.747.038 kr. Við upphaf aðalmeðferðar féll gagnstefnandi frá 14.000.000 kr. kröfu vegna galla í opnanlegum fögum og lækkaði kröfu sína í gagnsök sem því nam. Gagnstefnandi byggir á því að í samningi gagnstefnanda og Formaco ehf. frá 28. maí 2008, sem yfirtekinn hafi verið af aðalstefnanda með viðaukasamningi, sem undirritaður var í maí 2009, komi fram, nánar tiltekið í 2. mgr. 6. gr. að: Varðandi kröfur um greiðslur vegna aukaverka eða vegna breytinga á verki frá útboðslýsingu/teikningum, þá skal undirverktaki strax gera aðalverktaka grein fyrir breytingum/kröfum sínum þannig að hann geti strax upplýst EFF verkkaupa aðalverktaka um þær. Allar slíkar kröfur skal leggja fram skriflega og innan tímaramma útboðsgagna og ÍST 30. Sjá einnig skilmála útboðsgagna Hluti II, sérverklýsing, Kafli 9, Bretting (svo) á verki-aukaverk. Í útboðs- og samningsskilmálum þeim sem hafi gilt um verkið, grein 0.5.3 komi eftirfarandi fram: Verktaki má engin aukaverk eða viðbótarverk vinna nema samkvæmt skýlausum fyrirmælum verkkaupa. Allar upplýsingar um breytingar skulu vera skriflegar, svo og kröfugerð og samningar. Í hluta II í útboðsgögnum, sérverklýsingu, sé að finna sambærilegt ákvæði um að engin viðbótar- eða aukaverk megi vinna nema samkvæmt skriflegum fyrirmælum. Einungis hafi verið heimilt að fylgja munnlegum fyrirmælum væri lífi eða eignum stefnt í hættu. Sambærilegt sé að finna í ákvæðum 16.6 og 16.7 í ÍST 30. Gagnstefnandi vísar til þess að aðalstefnandi hafi í málatilbúnaði sínum ekki gert grein fyrir því að þau viðbótarverk sem hann krefjist greiðslu fyrir hafi verið unnin samkvæmt skýlausum fyrirmælum verkkaupa, eða að fram hafi komið skrifleg fyrirmæli af hálfu gagnstefnanda um að aðalstefnandi skyldi framkvæma tiltekin auka- og viðbótarverk. Auk þess hafi aðalstefnandi ekki upplýst gagnstefnanda um slík verk og þar af leiðandi hafi gagnstefnandi ekki getað upplýst verkkaupa um þau. Því telji gagnstefnandi að aðalstefnandi eigi ekki rétt á greiðslu fyrir þau auka- og viðbótarverk sem hann geri kröfu um samkvæmt ákvæðum samninga. Athuga beri að gagnstefnandi hafi, umfram skyldu og í því skyni að gæta ýtrustu sanngirni, samþykkt að greiða fyrir tiltekin auka- eða viðbótarverk, samtals að fjárhæð 8.513.778 kr. Auk þess byggi gagnstefnandi á því að þau auka- og viðbótarverk sem aðalstefnandi krefjist greiðslu fyrir hafi verið innifalin í verksamningi málsaðila og því eigi aðalstefnandi ekki rétt á greiðslu fyrir öll þessi verk. Þá liggi ekki fyrir sönnun um að þessi verk hafi í raun verið innt af hendi. Þar af leiðandi sé öllum kröfum aðalstefnanda um greiðslur fyrir auka- og viðbótarverk hafnað, að undanskildu verki að fjárhæð 8.513.778 kr., líkt og áður hafi komið fram. Þá hafnar gagnstefnandi öllum kröfum aðalstefnanda um greiðslu álags á vinnu. Sú vinna sé tilkomin vegna þess að aðalstefnandi hafi ekki verið með nægilegt vinnuafl í verkinu. Í II. hluta sérverklýsingar, sem hafi verið hluti af útboðsgögnum, kafla 9, sé fjallað um breytingar á verki og aukaverk. Þar komi skýrt fram að ekki sé greitt fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi gerir nánar grein fyrir mótmælum sínum og athugasemdum við einstaka reikninga aðalstefnanda með eftirfarandi hætti: Reikningur nr. 13., útgefinn 19. júní 2009, að fjárhæð 218.852 kr. – Viðbótarverk 204. Gerð er krafa um greiðslu reiknings vegna breytinga á framleiðsluteikningum vegna festinga í þakglugga. Gagnstefnandi hafnar þessum reikningi alfarið á þeim grundvelli að fyrri teikning aðalstefnanda sem hann lagði til grundvallar vegna verksins hafi aldrei verið samþykkt og því ekki um viðbótar- eða aukaverk að ræða enda hluti af verksamningi að leggja fram samþykktar teikningar, sbr. t.a.m. kafla 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. Reikningur nr. 14, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð kr. 189.923 – Viðbótarverk 205. Gerð er krafa um greiðslu á kostnaði sem er tilkominn vegna teiknivinnu aðalstefnanda á álklæddum neyðarhurðum þar sem mismunur hafi komið fram á teikningum og raunstærðum. Gagnstefnandi hafnar þessum reikningi alfarið þar sem teiknivinna þessi sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda, sbr. kafli 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. Reikningur nr. 15, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 174.097 kr. – Viðbótarverk 206. Gerð er krafa um kostnað vegna teiknivinnu aðalstefnanda vegna hornglugga.Gagnstefnandi fellst á að greiða 126.616 kr. vegna þessarar vinnu en hafnar öðrum kostnaði. Gagnstefnandi fellst á að greiða kostnað vegna teiknivinnu en hafnar því hins vegar að greiða aðra vinnu sem teljist hluti af hönnunarvinnu verktaka og því ekki viðbótarverk. Reikningur nr. 16, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 286.110 kr.– Viðbótarverk 207. Gerð er krafa um kostnað vegna hönnunar, efnis og vinnu við horn í inngörðum. Gagnstefnandi fellst á að greiða efniskostnað, samtals 37.943 kr. en hafnar öðrum kostnaði sem teljist hluti af hönnunarvinnu verktaka og flokkist því ekki sem viðbótarverk. Reikningur nr. 17, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 487.532 kr. – Viðbótarverk 209. Krafist er greiðslu á reikningi vegna breytinga á hönnun horna í inngörðum. Gagnstefnandi fellst á að greiða 67.500 kr. vegna skemmdra pósta sem talið er að verktakar á hans vegum hafi skemmt. Öðrum kostnaði er hafnað þar sem hann sé hluti af samningi aðila. Þar á meðal sé kostnaði hafnað sem felur í sér verk utan hefðbundins vinnutíma. Í hluta II í útboðsgögnum, sérverklýsingu, kafla 9 er fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar kemur skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Reikningur nr. 33, útgefinn 25. september 2009 að fjárhæð 129.246 kr. Reikningur vegna kaupa aðalstefnanda á EPDM-dúk. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem aðalstefnanda bar að leggja til EPDM-dúk til þéttinga samkvæmt verklýsingu. Í 11. gr. viðaukasamnings, sbr. dskj. 31, kemur fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schuco-dúk sem stefnda beri að útvega. Allt annað efni skuli stefndi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). Reikningur nr. 50, útgefinn 23. nóvember 2009 að fjárhæð 550.010 kr. – Viðbótarverk 222. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna ýmiss kostnaðar við að endursmíða tiltekna hurð. Gagnstefnandi samþykkir að greiða 221.297 kr. af þessum reikningi. Aðalstefnandi hefur ekki tekið tilliti til þess efnis sem var endurnýtanlegt í hurðina gagnstefnandi krefst þess að tekið sé tillit til þess efnis sem var endurnýtt og reikningurinn lækkaður sem því nemur. Reikningur nr. 62, útgefinn 31. desember 2009 að fjárhæð 12.436 kr. Viðbótarreikningur við reikning nr. 46 vegna gámaleigu. Gagnstefnandi hafnar umræddum reikningi þar sem í verklýsingu og viðaukasamningi sé gert ráð fyrir að aðalstefnandi útvegi allt efni í verkið. Hluti af því sé að greiða leigu á gámum sem er notaðir undir efni. Því sé það ekki á ábyrgð stýriverktaka að greiða leigu á gámum undir efni sem aðalstefnandi á að leggja fram. Reikningur nr. 71, útgefinn 31. desember 2009 að fjárhæð 7.817.096 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á nánar tilteknum viðbótarverkum undir þessum lið. Gagnstefnandi samþykkir að greiða 5.730.533 kr. af þeirri fjárhæð svo sem nánar er gerð grein fyrir í umfjöllun um einstaka liði hér að neðan. a) Viðbótarverk 201 –7.122 kr. Gagnstefnandi hafnar því alfarið að greiða sérstaklega fyrir það að starfsmaður aðalstefnanda hafi þurft að svara fyrirspurn í tölvupósti frá arkitektum. Ljóst sé að þegar aðalstefnandi tók að sér verkið sem um ræðir hafi það falið í sér að hafa almenn samskipti við aðra aðila vegna verksins, m.a. að svara almennum fyrirspurnum vegna þess. Gagnstefnandi hafnar því alfarið að slík samskipti geti talist viðbótarverk. b) Viðbótarverk 202 – 557.678 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 202 að fjárhæð 557.678 kr. c) Viðbótarverk 203 – 135.000 kr. Aðalstefnandi krefst þess að gagnstefnandi greiði kostnað vegna prófíla til hljóðmælinga. Gagnstefnandi hafnar því alfarið að greiða umræddan kostnað þar sem umrætt verk hafi frá upphafi verið innifalið í tilboði aðalstefnanda, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu, hluta II (á síðu 7 af 27) þar sem taldar séu upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða, gluggakerfis og glers. Formaco ehf. lagði í upphafi verks fram skilgreiningar á verkmörkum hvað þennan þátt varðar. Eftirlitsaðili verksins, verkfræðistofan Efla, lagði í framhaldi mat á þau verkmörk og var frá upphafi litið svo á að umrætt verk væri hluti af því samningsverki á grundvelli tilboðs Formaco ehf. sem aðalstefnandi tók yfir með viðbótarsamningi aðila. d) Viðbótarverk 208 – 53.611 kr. Aðalstefnandi krefst þess að gagnstefnandi greiði kostnað vegna viðbótarvinnu vegna misræmis í teikningum arkitekta. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem misræmi hafi ekki fundist á umræddum teikningum. e) Viðbótarverk 210 – 554.004 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 210 að fjárhæð 554.004 kr. f) Viðbótarverk 211 – 729.550 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við sérfestingar vegna hönnunarmistaka. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem gagnstefnandi hafi gert upp þennan kostnað við Formaco á sínum tíma. Með nýjum samningi hafi öll viðbótar- og aukaverk fyrir 1. mars 2009 talist uppgerð, sbr. grein 13 í samningnum. g) Viðbótarverk 212 – 29.527 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 212 að fjárhæð 29.527 kr. h) Viðbótarverk 213 – 21.552 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við að setja göt í raflagnir í karm við útgarð. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem aðalstefnandi hafi átt að skila umræddum körmum með þessum götum. Aðalstefnandi beri því sjálfur kostnaðinn af því að hafa ekki skilað körmunum með réttum hætti, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu, II. hluta (á síðu 7 af 27) þar sem taldar séu upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða, gluggakerfis og glers, sbr. dskj. 35. i) Viðbótarverk 214 – 228.230 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 214. j) Viðbótarverk 215 – 403.200 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu við vinnu á hornum í gluggum á görðum. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað að undanskildu álagi á vinnu sem kemur til vegna þess að aðalstefnandi sé ekki með nægilegan mannskap í verkinu. Í II. hluta útboðsgagna, sérverklýsingu, kafla 9, sé fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar kemur skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi fellst því á að greiða 336.000 kr. vegna þessa liðar. k) Viðbótarverk 216 – 21.888 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 216. l) Viðbótarverk 217 – 36.257 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við að bora viðbótargöt fyrir rafmagnsleiðslur. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem aðalstefnandi hafi átt að skila umræddum körmum með þessum götum. Aðalstefnandi beri því sjálfur kostnaðinn af því að hafa ekki skilað körmunum með réttum hætti, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu, II. hluta (á síðu 7 af 27) þar sem taldar séu upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða, gluggakerfis og glers. m) Viðbótarverk 218 – 158.470 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 218. n) Viðbótarverk 219 – 36.257 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við að bora gat á suðurhlið fyrir rafmagnsleiðslur. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem aðalstefnandi hafi átt að skila umræddum körmum með þessum götum. Aðalstefnandi beri því sjálfur kostnaðinn af því að hafa ekki skilað körmunum með réttum hætti, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu, II. hluta (á síðu 7 af 27) þar sem taldar séu upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða, gluggakerfis og glers. o) Viðbótarverk 220 – 8.000 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við drenstúta og sendingarkostnaðar. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem um er að ræða efni sem var hluti af tilboði aðalstefnanda í verkið. Í 11. gr. viðaukasamnings, sbr. dskj. 31, komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schüco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). p) Viðbótarverk 221 – 23.257 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við póstaskrúfur. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem umrætt efni er hluti af því efni sem aðalstefnanda bar að útvega samkvæmt verklýsingu og viðaukasamningi. Í 11. gr. viðaukasamnings, sbr. dskj. 31, komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schuco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). q) Viðbótarverk 224 – 1.914.200 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu við vinnu á hornum í gluggum á görðum. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað fyrir utan álag á vinnu sem komi til vegna þess að aðalstefnandi sé ekki með nægilegan mannskap í verkinu. Í II. hluta útboðsgagna, sérverklýsingu, kafla 9, sé fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar komi skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi fellst því á að greiða 1.568.000 kr. vegna verksins. r) Viðbótarverk 225 – 58.947 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 225. s) Viðbótarverk 226 – 570.307 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við að endursmíða tvo glugga í garði. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað að undanskildu álagi á vinnu sem komi til vegna þess að aðalstefnandi sé ekki með nægilegan mannskap í verkinu. Í II. hluta útboðsgagna, sérverklýsingu, kafla 9, sé fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar komi skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi fellst því á að greiða 492.530 kr. vegna verksins. t) Viðbótarverk 227 – 347.928 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við tólf hurðarhandföng. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem gögn að baki þessari kröfu séu ófullnægjandi og því ekki hægt að taka afstöðu til hennar. u) Viðbótarverk 228 – 223.528 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 228. v) Viðbótarverk 229 –559.927 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 229. w) Viðbótarverk 231 – 639.984 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 231. x) Viðbótarverk 232 – 331.065 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við að leiðrétta hurðabúnað á teikningum og efnispöntun hjá erlendum birgi. Stefnandi samþykkir að greiða 112.167 kr. vegna þessa verkþáttar sem byggi á mati stefnda á eðlilegri þóknun fyrir umrædda vinnu og verkkaupi hefur samþykkt. y) Viðbótarverk 101 – 132.154 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 101. z) Viðbótarverk 102 – 45.455 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar við að breyta festingum í byggingu 1. Gagnstefnandi hafnar því að greiða þennan kostnað þar sem umræddar festingar hafi í upphafi verið rangt smíðaðar af aðalstefnanda miðað við samningsgögn. Af því leiði að aðalstefnandi beri sjálfur kostnað við að breyta þeim til samræmis við kröfur samningsgagna enda hluti af verksamningi að leggja fram samþykktar festingar, sbr. t.a.m. kafla 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. Reikningur nr. 64, útgefinn 18. janúar 2010 að fjárhæð kr. 4.769. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við 200 stk. af skrúfum. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem umrætt efni sé hluti af því efni sem aðalstefnanda hafi borið að útvega samkvæmt verklýsingu og viðaukasamningi. Í 11. gr. viðaukasamnings komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schuco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). Reikningur nr. 74, útgefinn 31. mars. 2010 að fjárhæð 9.413.376 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á nánar tilteknum viðbótarverkum undir þessum lið. Gagnstefnandi mótmælir ekki greiðslu að fjárhæð 1.889.895 kr. af þeirri fjárhæð svo sem nánar er gerð grein fyrir í umfjöllun um einstaka liði hér að neðan. a) Viðbótarverk 2010-103 – 89.235 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 2010-103. b) Viðbótarverk 2010-104 – 1.420.553 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við að endurpanta rúður í hurðir í áfanga 1. Gagnstefnandi hafnar því að greiða kostnað vegna þessa þar sem þær rúður sem hafi þurft að endurpanta komu ekki á verkstað, vantaði í gáma eða voru ekki af réttri stærð miðað við samningsgögn. Gagnstefnandi hefur áður upplýst stefnanda um hvaða gler hafi vantað á staðinn sem hafi verið á ábyrgð aðalstefnanda að afhenda. Gagnstefnandi samþykkir hins vegar að greiða fyrir gler sem voru brotin eftir afhendingu á verkstað af verktökum. Gagnstefnandi fellst á að greiða 117.422 kr. vegna þessa verkþáttar. c) Viðbótarverk 2010-105 – 449.811 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við að útbúa horn á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað að undanskildu álagi á vinnu sem komir til vegna þess að aðalstefnandi sé ekki með nægilegan mannskap í verkinu. Í II. hluta útboðsgagna, sérverklýsingu, kafla 9, sé fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar komi skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi fellst því á að greiða 396.004 kr.vegna þessa verkþáttar. d) Viðbótarverk 2010-106 – 2.441.125 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna þess að endurpanta þurfti gler í glugga í áfanga 1, hús 3. Gagnstefnandi hafnar því að greiða kostnað vegna þessa þar sem þær rúður sem þurfti að endurpanta hafi ekki komið á verkstað, vantað í gáma eða ekki verið af réttri stærð miðað við samningsgögn. Gagnstefnandi hefur áður upplýst aðalstefnanda um hvaða gler hafi vantað á staðinn sem hafi verið á ábyrgð aðalstefnanda að afhenda. Aðalstefnandi samþykkir hins vegar að greiða fyrir gler sem voru brotin eftir afhendingu á verkstað af verktökum. Gagnstefnandi fellst á að greiða 208.651 kr. vegna þessa verkþáttar. e) Viðbótarverk 2010-107 – 3.057.420 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar vegna þess að endurpanta þurfti gler í glugga í áfanga 1, hús 2. Gagnstefnandi hafnar því að greiða kostnað vegna þessa þar sem þær rúður sem þurfti að endurpanta hafi ekki komið á verkstað, vantað í gáma eða ekki verið af réttri stærð miðað við samningsgögn. Gagnstefnandi hefur áður upplýst aðalstefnanda um hvaða gler hafi vantað á staðinn sem hafi verið á ábyrgð aðalstefnanda að afhenda. Gagnstefnandi samþykkir hins vegar að greiða fyrir gler sem voru brotin eftir afhendingu á verkstað af verktökum. Gagnstefnandi fellst á að greiða 645.373 kr. vegna verksins. f) Viðbótarverk 2010-108 – 651.683 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna þess að endurpanta þurfti gler í glugga í áfanga 1, hús 2. Gagnstefnandi samþykkir að greiða 433.210 kr. vegna þessa verks. Gagnstefnandi hafnar kröfunni að öðru leyti og vísast til sömu skýringa og eiga við viðbótarkröfu 104 hér að framan. g) Viðbótarverk 2010-109 – 1.303.550 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu kostnaðar við að endursmíða laus fög sem skemmdust á verkstað. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem þessi fög hafi ekki verið skemmd af uppsetningarmönnum gagnstefnanda heldur hafi þau komið skemmd frá aðalstefnanda eða verið skemmd í flutningum á ábyrgð hans. Reikningur nr. 77, útgefinn 2. mars. 2010 að fjárhæð 2.614.690 kr. Af reikningi 77 mótmælir gagnstefnandi ekki 218.922 kr., sjá sundurliðun einstakra liða hér að neðan. a) Viðbótarverk 110 – 65.845 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna EPMD-dúks. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem umrætt efni sé hluti af því efni sem aðalstefnanda bar að útvega samkvæmt verklýsingu og viðaukasamningi. Í 11. gr. viðaukasamnings komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schüco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). b) Viðbótarverk 111 – 140.811 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við að útbúa horn á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað að undanskildu álagi á vinnu sem komi til vegna þess að aðalstefnandi sé ekki með nægilegan mannskap í verkinu. Í II. hluta útboðsgagna, sérverklýsingu, 9. kafla, er fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar komi skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi fellst því á að greiða 56.000 kr. vegna verksins. c) Viðbótarverk 112 – 130.338 kr. Gagnstefnandi mótmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 112. d) Viðbótarverk 113 – 32.584 kr. Gagnstefnandi mótmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 113. e) Viðbótarverk 114 – 456.183 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna vinnu tæknimanna vegna breytinga á teikningum. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem sú vinna sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda. Samkvæmt verklýsingu hafi verktaki þurft að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. f) Viðbótarverk 115 – 105.900 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna breytinga á K-festingu. Gagnstefnandi hafnar þessari kröfu þar sem upphafleg K-festing sem aðalstefnandi lagði fram hafi aldrei verið samþykkt af hönnuðum. Aðalstefnandi hafi þá ákveðið að leysa málið á annan hátt til að fá festingarnar samþykktar. Sá kostnaður sé því hluti af samningsbundnum skyldum aðalstefnanda en ekki viðbótarverk, enda hluti af verksamningi að leggja fram samþykktar festingar, sbr. t.a.m. kafla 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. g) Viðbótarverk 116 – 48.877 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar vegna breytinga á skúffum í görðum. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem umsýsla aðalstefnanda á hönnunargögnum teljist eðlilegur hluti verksins en ekki viðbótarverk. h) Viðbótarverk 117 – 976.881 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna breytinga á svokölluðu „Add-on FW50+AOS“ kerfi yfir í annað kerfi „FW50+50mm“. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað á þeim grundvelli að í upphafi verks hafi Formaco lagt fram skilgreiningar á verkmörkum þessa verkþáttar. Í framhaldinu hafi eftirlitsaðili verksins, verkfræðistofan Efla, tekið þau verkmörk til skoðunar. Enginn ágreiningur hafi verið frá upphafi um þennan verkþátt. Bæði Formaco og Efla hafi litið svo á að stálfestingar milli prófíls og stáls væru hluti af verki verktaka (Formaco og síðar aðalstefnanda). Með nýjum samningi við aðalstefnanda hafi allur ágreiningur um verkmörk verið afgreiddur og enginn ágreiningur verið um þetta atriði. Aðalstefnandi hafi síðan lagt til aðra prófíla en samið hefði verið um, sem hafi verið samþykktir af hálfu verkkaupa og eftirlitsaðila. Engin krafa hafi komið fram frá aðalstefnanda um að hann ætti rétt á viðbótargreiðslu vegna þessara breytinga enda hafi verið um að ræða breytingu frá áður samþykktu verki að frumkvæði aðalstefnanda. gagnstefnandi hafnar því alfarið að greiða þann kostnað við þessa breytingu. i) Viðbótarverk 118 – 657.270 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna sérlausnar við flasningar ofan við hurðir í byggingu 1. gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem aðalstefnanda hafi borið að hanna umrætt kerfi í hús 1. Sú lausn sem þeir lögðu til hafi því verið innifalin í verki þeirra samkvæmt samningi. Samkvæmt verklýsingu hafi verktaki þurft að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. Reikningur nr. 78, útgefinn 2. mars 2010 að fjárhæð 519.614 kr. – Viðbótarverk 119. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna nýrra öryggisglerja. Gagnstefnandi hafnar kröfunni á þeim grundvelli að umræddar skemmdir á glerinu séu ekki af völdum undirverktaka gagnstefnanda heldur hafi að öllum líkindum komið til í flutningi í gámum. Reikningur nr. 82, útgefinn 30. apríl. 2010 að fjárhæð 6.091.511 kr. Af reikningi 82 mótmælir gagnstefnandi ekki kostnaði að fjárhæð kr. 288.572 svo sem nánar er gerð grein fyrir hér að neðan. a) Viðbótarverk 120 – 64.238 kr. Gagnstefnandi mótmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 120. b) Viðbótarverk 121 – 57.023 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna breytinga á teikningum vegna hurða í prufurými. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem sú vinna sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. c) Viðbótarverk 122 – 782.028 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna vinnu tæknimanna vegna breytinga á teikningum. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem sú vinna sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. d) Viðbótarverk 123 – 684.274 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við breytingar á teikningum á hurðarskrám (útgáfu 9 og 10). Gagnstefnandi fellst á að greiða 124.630 kr. vegna þessa verks sem byggir á mati gagnstefnanda á eðlilegri þóknun fyrir umrædda vinnu og verkkaupi hefur samþykkt. e) Viðbótarverk 124 – 97.753 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar vegna breytinga á teikningum af hurðaskrám (útgáfu 11). Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda þar sem gagnstefnandi hafi sjálfur breytt hurðaskrám sem áður höfðu verið lagðar fram vegna þessa verkþáttar og beri því sjálfur kostnaðinn af því. f) Viðbótarverk 125 – 358.429 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar vegna breytinga á teikningum af 11 hurðum í húsi 3. Gagnstefnandi hafnar kröfunni á þeim grundvelli að sú vinna teljist hluti af hönnunarvinnu aðalstefnanda samkvæmt samningi aðila enda sé það hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. g) Viðbótarverk 126 – 290.666 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna 10 hurðahandfanga í 2. áfanga verksins. Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda þar sem gögn til stuðnings þessari kröfu séu með öllu ófullnægjandi og því ekki hægt að taka afstöðu til hennar. h) Viðbótarverk 127 – 68.547 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna breytinga á festingum vegna skekkju í teikningum. Gagnstefnandi hafnar kröfunni. Aðalstefnanda hafi sjálfum borið að leggja fram teikningar sem stæðust kröfur verklýsingar og því sé það á ábyrgð aðalstefnanda ef lagfæra þarf festingar sem uppfylla ekki kröfur verklýsingar. i) Viðbótarverk 128 – 59.578 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu kostnaðar vegna kaupa á EPDM-dúk. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem umrætt efni sé hluti af því efni sem aðalstefnanda hafi borið að útvega samkvæmt verklýsingu og viðaukasamningi. Í 11. gr. viðaukasamnings komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schüco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar. j) Viðbótarverk 129 – 228.091 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna breytinga á teikningum á hurðum í húsi 2 og 3. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem sú vinna sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. k) Viðbótarverk 130 – 536.015 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna vinnu tæknimanns við breytingar á teikningum á hurðum (útgáfu 12). Gagnstefnandi samþykkir að greiða 99.704 kr. vegna verksins sem hann telur eðlilega þóknun fyrir umrædda vinnu og verkkaupi hefur samþykkt. l) Viðbótarverk 131 – 373.293 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði sem til féll þegar bora þurfti lagnagöt og smíða lok yfir raflagnagöt. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem aðalstefnandi hafi átt að skila umræddum körmum með þeim götum sem óskað var eftir að yrðu gerð. Aðalstefnandi beri því sjálfur kostnaðinn af því að hafa ekki skilað körmunum með réttum hætti, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu, II. hluta þar sem taldar eru upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða, gluggakerfis og glers. m) Viðbótarverk 132 – 130.338 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna leiðréttinga á framleiðsluteikningum á horngluggum. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem sú vinna sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. n) Viðbótarverk 133 – 273.177 kr. Aðastefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna þess að endurhanna þurfti hluta festinga þakglugga í húsi 1 og sérsmíða festingar. Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda þar sem aðalstefnandi hafi átt samkvæmt útboðsgögnum að leggja til og hanna festingar undir prófíla, sbr. kafla 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. Aðalstefnandi hafi fengið teikningar af burðarkerfi þakglugga til að hanna gluggann ofan á. Þessar festingar hafi þurft til viðbótar við áður hannaðar festingar til að bera uppi glugga og falli verkið því undir skyldur aðalstefnanda samkvæmt samningi en teljist ekki viðbótarverk. o) Viðbótarverk 134 – 408.873 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna kaupa á EPDM-dúk. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem aðalstefnanda hafi borið að leggja til EPDM-dúk til þéttinga samkvæmt verklýsingu og viðaukasamningi. Í 11. gr. viðaukasamnings komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schüco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar. p) Viðbótarverk 135 – 85.623 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna sérstaks búnaðar vegna björgunaropa. Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda á þeim grundvelli þar sem umrædd björgunarop eru á útboðsteikningum og því hluti af samningsskyldum aðalstefnanda en ekki viðbótarverk. q) Viðbótarverk 136 – 841.611 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna þess að skipta þurfti út rifdrifnum hurðarpumpum. Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda þar sem þær pumpur sem aðalstefnandi lagði upphaflega til uppfylltu ekki þau skilyrði sem sett voru í samningsgögnum og því varð aðalstefnandi að útvega aðrar pumpur, sbr. skýringu eftirlitsaðila verksins. r) Viðbótarverk 137 – 751.954 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar vegna prófíla sem skemmdust á verkstað. Gagnstefnandi hafnar þessari kröfu aðalstefnanda þar sem umræddir prófílar komu skemmdir á verkstað eða var skipt út vegna skemmda á póstum á meðan Formaco var með verkið. Reikningur nr. 94, útgefinn 20. apríl 2010 að fjárhæð 15.093 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á reikningi vegna skrúfukaupa. gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan reikning þar sem um er að ræða efniskaup sem telst hluti af samningi aðila og aðalstefnandi bar að afhenda. Í 11. gr. viðaukasamnings kemur fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schuco dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). Ljóst sé af framangreindu að gagnstefnandi hafi einungis samþykkt að inna af hendi greiðslu reikninga að fjárhæð 8.513.778 kr. af kröfum aðalstefnanda vegna viðbótarverka en geri ekki ágreining um reikninga vegna verkframvindu að fjárhæð 20.532.201 kr. Því sé ágreiningslaust að ógreiddir reikningar aðalstefnanda í aðalsök séu að fjárhæð 29.045.591 kr. Gagnstefnandi byggi hins vegar á því að aðalstefnanda í aðalsök beri að greiða kostnað sem gagnstefnandi varð fyrir vegna ýmissa viðbótar- og aukaverka og útlagðs kostnaðar sem gagnstefnanda var nauðsynlegt að framkvæma vegna vanefnda aðalstefnanda á samningi aðila svo að ljúka mætti uppsetningu og frágangi á álgluggakerfi í nýbyggingu HR, sbr. m.a. grein I 0.8.2. í 1. hluta útboðs- og samningsskilmála og 14. gr. viðaukasamnings aðila. Fjárhæð krafna gagnstefnanda á hendur aðalstefnanda byggi á dagskýrslum verktaka sem unnu að uppsetningu og frágangi á álgluggakerfinu sem og reikningum vegna kostnaðar við kaup á efni sem aðalstefnandi afhenti ekki þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir þar um. Krafa gagnstefnanda, sem nánar er gerð grein fyrir í umfjöllun um gagnsök, sé að fjárhæð 36.747.038 kr. að teknu tilliti til lækkunar kröfunnar við upphaf aðalmeðferðar málsins. Krafa gagnstefnanda byggist á því að honum sé heimilt að skuldajafna þessum kröfum á móti kröfu aðalstefnanda í aðalsök. Um lagarök vísi gagnstefnandi einkum til meginreglna kröfu- og samningaréttar um skuldbindingargildi samninga, og um skyldu verktaka til greiðslu skaðabóta og/eða afsláttar vegna vanefnda á samningi. Þá sé einnig vísað til laga um lausafjárkaup nr. 50/2000, einkum IV. og V. kafla laganna. Þá sé vísað til ÍST 30, sem og útboðs- og samningsskilmála vegna framangreinds verks. Einnig sé vísað til ákvæða laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um málskostnað sé vísað til 129. gr., sbr. 130. gr. sömu laga. IV. Málsástæður og lagarök gagnstefnanda í gagnsök Af hálfu gagnstefnanda í gagnsök er byggt á því að hann eigi gagnkröfur til skuldajafnaðar við kröfur aðalstefnanda vegna ýmissa auka- og viðbótarverka og kostnaðar sem hann hafi orðið fyrir vegna vanefnda aðalstefnanda á verksamningi, vegna galla á verki aðalstefnanda og vegna tafa á verklokum aðalstefnanda. Samtals nemi þessar gagnkröfur 79.793.117 kr., sem lækkaðar voru í 65.793.117 kr. í upphafi aðalmeðferðar, og sundurliðist þær nánar með þeim hætti sem síðar greini. Gagnkröfur hans nemi hærri fjárhæð en kröfur aðalstefnanda á hendur honum í aðalsök og sé því gagnstefnanda nauðsynlegt að höfða þetta mál á hendur aðalstefnanda. Kröfur sínar sundliði gagnstefnandi þannig: Auka- og viðbótarverk Gagnstefnandi byggir á því að aðalstefnanda beri að greiða þann kostnað sem gagnstefnandi hafi orðið fyrir vegna ýmissa viðbótar- og aukaverk sem gagnstefnanda hafi verið nauðsynlegt að framkvæma vegna vanefnda aðalstefnanda á samningi aðila svo að ljúka mætti uppsetningu og frágangi á álgluggakerfi í nýbyggingu HR, auk útlagðs kostnaðar. Gagnstefnandi vísi til þess að í 1. hluti útboðs- og samningsskilmála, sbr. grein I 0.8.2. segi meðal annars: Um er að ræða framkvæmd þar sem miklar kröfur eru gerðar til vandvirkni allra verka. Verktaki ber ábyrgð á því að öll störf í verkefninu séu fagmannlega unnin og skal hann haga sinni vinnu með heildar hagsmuni verksins að leiðarljósi. Öll vinna og allur frágangur verksins skulu vera vönduð og fagmannlega unnin, í samræmi við fyrirsögn um vinnubrögð, góðar fagvenjur, faghefðir og metnað. Gagnstefnandi bendi á að í ákvæðinu sé lögð sérstök áhersla á að verktakar ynnu verkið með heildarhagsmuni verksins að leiðarljósi. Vanefndir aðalstefnanda á að afhenda efni á réttum tíma hafi haft mikil áhrif á aðra þætti verksins og því hafi verið nauðsynlegt fyrir gagnstefnanda að grípa inn í til að halda verkinu gangandi. Í 14. gr. viðaukasamningsins segi jafnframt: Öll tímavinna Ístaks á verkþáttum sem rekja má til skekkju eða ágalla í framleiðslu Idex glugga skal tilkynntur til Idex glugga ehf. án tafar. Gefa skal Idex gluggum ehf. kost á að vinna úrbætur, sé hægt að koma því við án þess að tefja verk. Vinna og kostnaður sem af þessu hlýst verður reikningsfærður á Idex glugga ehf. Gagnstefnandi vísar til þess að í þeim tilvikum sem aðalstefnandi hafi ekki afhent efni á réttum tíma á verkstað eða tafir hafi orðið vegna gallaðs efnis, hafi það verið tilkynnt og honum gert kleift að bæta þar úr, þar sem því hafi verið komið við án þess að tefja verkið. Gluggaísetning hafi hins vegar verið einn mikilvægasti þáttur verksins og hafi dráttur á ísetningu glugga og hurða valdið því að vinna við aðra verkþætti innanhúss hafi ekki farið í gang á tilsettum tíma. Það hafi raskað allri vinnu við verkið sem hafi leitt til þess að áætlanir um mannaflaþörf og afhendingu verka stóðust ekki. Því hafi ekki alltaf verið unnt að gefa aðalstefnanda kost á að vinna að úrbótum, en gagnstefnandi hafi ávallt leitast við að gera athugasemdir og gefa aðalstefnanda færi á úrbótum þegar því hafi verið komið við. Gagnstefnandi beri því við að aðalstefnandi hafi sjaldnast orðið við athugasemdum gagnstefnanda, sem hafi leitt til þess að gagnstefnandi taldi nauðsynlegt að grípa inn í til að verkið tefðist ekki enn frekar en orðið var. Í samræmi við 14. gr. viðaukasamnings málsaðila hafi gagnstefnandi útvegað efni og séð til þess að nauðsynleg vinna yrði unnin. Þetta hafi verið gert til að aðrir verktakar gætu haldið áætlunum sínum og til að forða verkinu frá frekara tjóni og töfum. Gagnstefnandi krefjist því þess að honum verði bættur þessi kostnaður með stoð í framangreindu ákvæði og í samræmi við almennar bótareglur innan samninga. Fjárhæðir kröfu gagnstefnanda byggist á dagskýrslum verktaka sem hafi unnið að uppsetningu og frágangi á álgluggakerfinu, sem og reikningum vegna kostnaðar við kaup á efni sem aðalstefnandi hafi ekki afhent, þrátt fyrir beiðnir þess efnis. Krafa gagnstefnanda vegna þessa sundurliðist á eftirfarandi hátt og nemi samtals 38.243.117 kr.: Nánar gerir gagnstefnandi grein fyrir framangreindum kröfum sínum um greiðslu viðbótar- og aukaverka með eftirfarandi hætti: 1. Lagfæringar Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir efni og vinnu við lagfæringar, m.a. fyrir veggpappa, kíttun með hurðum í austurhlið nýbyggingar HR og „flasningar“ í kringum flóttahurðir að sunnan. Ítarlega sundurliðun á þessum kostnaði er að finna í framlögðu dómsskjali sem og í dagskýrslum undirverktaka og reikningum fyrir efni. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið sé 342.995 kr. 2. Frágangur glugga Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir efniskaup vegna frágangs glugga sem aðalstefnanda bar að afhenda á verkstað á ákveðnum tíma til annarra verktaka sem búið var að semja við um gluggaísetningu, sbr. 11. gr. viðaukasamnings. Þar á meðal sé kostnaður vegna kaupa á kítti, steinull, þéttipulsum og öðru efni sem notað hafi verið til að ganga frá og þétta með gluggum. Á útboðsteikningum sem eftirlitsaðili verksins, verkfræðistofan Efla ehf., hafi farið yfir, dags. 20. maí 2008, komi fram hvað taldist vera innan verksamnings aðila og þar með á hendi aðalstefnanda að sjá um. Á teikningum frá þeim megi sjá að það efni sem gagnstefnandi þurfti að kaupa fyrir gluggaísetningarmenn átti aðalstefnandi sannanlega að leggja til samkvæmt verksamningi. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið sé 2.252.831 kr. 3. Gler Í grein 20.7 í ÍST 30 komi fram að efni sem fullnægir ekki kröfum sem settar séu beri verktaka að flytja á brott af vinnustað án tafar. Krafist sé greiðslu kostnaðar vegna vinnu sem fór fram á verkstað vegna glers sem þurfti að meðhöndla sérstaklega, þ.e. vinnu gluggaísetningarmanna við að telja gler, endursenda gallað gler, eða gler sem ekki passaði þar sem það átti að vera, til baka til aðalstefnanda. Þar á meðal hafi verið gler sem nota átti í opnanleg fög sem kom á verkstað en átti að fara til aðalstefnanda. Þessi gler voru glerjuð í verksmiðju gagnstefnda í Keflavík. Starfsmenn gagnstefnanda þurftu því að fara í gegnum allar glerkistur sem komu á verkstað frá aðalstefnanda og leita að þeim rúðum sem þurfti að senda til baka og ganga þannig frá þeim að þær kæmust óskemmdar á verkstað. Aðalstefnandi sendi einnig gler á verkstað sem voru ætluð í önnur verkefni aðalstefnanda annars staðar. Gluggaísetningarmenn hafi því einnig þurft að flokka það gler frá og senda annað. Þá kom fyrir að gler hafi komið brotið á verkstað í kistunum eða brotnað á verkstað en undir ábyrgð aðalstefnanda. Aðalstefnandi hafi borið ábyrgð á að rétt efni bærist á verkstað og því beri hann ábyrgð á flokkun glers og endursendingum. Sama eigi við um vinnu vegna flokkunar á brotnu gleri. Krafa samkvæmt þessum lið sé að fjárhæð 634.410 kr. 4. Glerskipti Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna rúða sem þurfti að endurpanta vegna framleiðslugalla, brotins glers og glers af rangri stærð. Aðalstefnanda hafi verið send lituð teikning, þann 1. apríl 2009, þar sem sýndar hafi verið þær rúður sem þurfti að endurpanta og var tilkynnt um slíka kröfu gagnstefnanda á verktíma án þess að úr væri bætt. Framleiðslugallar. Í nokkrum rúðum sem sendar voru á verkstað af hálfu aðalstefnanda hafi verið framleiðslugallar. Í þeim voru „bollar“, þ.e. kvarnast hafði úr kanti viðkomandi rúðu. Eftirlit verkkaupa hafi gert athugasemdir við þessa galla og krafist þess að þessum rúðum yrði skipt út. Þá hafi verið gerð krafa um að tveimur eða þremur rúðum yrði skipt út þar sem sólarfilma hafi verið lítillega laus frá kanti rúðunnar. Hluta þessara rúða hafði Formaco og eða undirverktaki þeirra sett í á fyrri hluta verktímans. Brotið gler. Eitthvað hafi verið um að rúður brotnuðu eftir að þær voru komnar í. Ástæðu þess megi annars vegar rekja til slysa á verkstað og tvær rúður hafi brotnað í ofsaveðri þegar timburfjöl fauk í þær og braut. Hins vegar hafi komið fyrir að gler brotnaði þegar verið var að glerja. Gler af rangri stærð. Á verkstað hafi iðulega komið gler sem ekki var af réttri stærð og hafði þá oftast verið pantað of stórt Á framlögðu dómsskjali hafi kostnaði vegna glerskipta verið skipt milli aðila. Gagnstefnandi hafi tekið á sig kostnað við gler sem starfsmenn hans eða undirverktakar hafa brotið. Gagnstefnandi tók jafnframt á sig foktjón þar sem tvær rúður brotnuðu. Önnur glerskipti séu til komin vegna gallaðs glers eða glers sem kom brotið á verkstað og var notað til bráðabirgða sem gustlokun, sbr. lið 5 hér að neðan, og aðalstefnanda beri að greiða. Kostnaður vegna glerskipta/vinnulyfta. Aðalstefnanda ber að greiða fyrir vinnulyftur sem voru hluti af því verki að skipta um það gler sem ekki stóðst kröfur samnings aðila. Engir vinnupallar hafi verið til staðar við verkið þar sem glerinu hafi verið skipt út seint á verktíma þegar búið hafi verið að taka alla verkpalla niður. Krafa gagnstefnanda vegna ofangreindra liða er að fjárhæð 3.960.873 kr. 5. Gustlokun Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað við gustlokun. Sá kostnaður sé tilkominn vegna þess að gallað efni var sent á verkstað af hálfu aðalstefnanda. Í þeim tilvikum sem aðalstefnandi afhenti ekki efni á réttum tíma, sem leiddi til þess að eina eða fleiri rúður vantaði í þá glugga sem settir voru upp, hafi þurft að grípa til aðgerða til að loka gluggagötum til að vinna annarra verktaka innanhúss gæti haldið áfram. Í slíkum tilvikum hafi gagnstefnandi lokað þeim gluggagötum þar sem vantaði gler með krossviðarplötum eða með brotnum rúðum sem höfðu borist á verkstað. Í sumum tilvikum hafi verið einfaldara og ódýrara að nota brotnar rúður sem bárust á verkstað sem gustlokun í stað þess að sníða niður krossvið í gluggana í sama tilgangi. Þegar nýjar rúður bárust á verkstað var brotnu rúðunum skipt út. Fjárhæð kröfu vegna þessa liðar sé 2.768.425 kr. 6. Gúmmíþéttilistar Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu sem til féll þegar skipta þurfti um gúmmíþéttilista á gluggum sem Formaco og undirverktakar þeirra höfðu sett upp en uppfylltu ekki skilyrði verksamnings og sé því um vanefnd samnings að ræða. Þegar farið var að glerja ákveðna glugga hafi komið í ljós að of þunnur gúmmíþéttilisti hafi verið settur í gluggapósta miðað við þykkt glugganna. Af því leiddi að setja hafi þurft þykkari gúmmíþéttilista á ákveðna gluggapósta. Sama vandamál hafi komið upp með gluggapósta frá aðalstefnanda og því hafi einnig þurft að skipta um gúmmíþéttilista í þeim. Aðalstefnandi hafi lagt til allt efni í þessa vinnu en gagnstefnandi hafi lagt til alla vinnupalla og vinnulyftur sem voru nauðsynlegar til að vinna verkið. Krafa samkvæmt þessum lið sé að fjárhæð 1.288.139 kr. 7. Horn í görðum Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna frágangs við samskeyti samlokueininga við gluggapósta með fyllilista, pressulista og loki. Samið hafi verið við sjálfstæðan verktaka, Kant ehf., um að smíða og setja upp þessi horn. Eftir að Kantur ehf. hafi sett upp þessar samlokueiningar samkvæmt teikningu og tilboði hafi þess verið krafist af eftirliti að gengið yrði frá láréttum samskeytum þessara samlokueininga með sama frágangi og ef samlokueiningin væri úr gleri. Vinnu við þennan viðbótarfrágang beri aðalstefnanda að greiða. Fjárhæð samkvæmt þessum lið nemi 90.953 kr. 8. Hurðarpumpur og pinnar Samkvæmt verksamningi áttu hurðir að koma frá verksmiðjum með öllum búnaði. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við að setja hurðarpumpur á hurðir sem komu án þeirra á verkstað. Annars vegar komu hurðir í garða 02 01 og 02 02 án hurðarpumpa. Allar aðrar hurðir komu frá verksmiðju með hurðarpumpum. Starfsmenn Kants ehf. settu hurðarpumpur á þær hurðir sem á vantaði. Yfirlit yfir vinnu verktaka má finna í dskj. 60 (mál 0, fylgiskjal 1, bls. 15) og undirliggjandi gögn því til stuðnings í sama skjali (mál 8). Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði vinnu vegna þessa verks að fjárhæð 45.296 kr. 9. Láshringir Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna tiltekinna láshringja í þakglugga og vinnu við að setja þá upp, sbr. 5. grein í viðaukasamningi. Í þakglugga í görðum við nýbyggingu HR hafi verið krafa um að nota ákveðna láshringi eða spennuskífur. Þessa láshringi/spennuskífur hafi þurft að nota að innanverðu í þakglugga í görðum og koma þeim á ryðfría teina. Aðalstefnandi sendi hins vegar svarta, óryðvarða láshringi. Eftirlitið hafi leyft notkun þeirra í þakglugga á milli húss tvö og þrjú en sett það skilyrði að framvegis yrðu notaðir ryðfríir láshringir með þessum ryðfríu teinum. Óskað hafi verið eftir því að aðalstefnandi léti í té ryðfríu láshringina. Til bráðabirgða hafi verið notast við gúmmíteygjur í stað láshringjanna. Að lokum hafi reynst nauðsynlegt að skipta teygjunum út og hafi gagnstefnandi þurft að leggja til bæði efni og vinnu vegna þess. Kostnaður vegna vinnu Kants ehf. og innkaupa gagnstefnanda er sundurliðaður í dómskjölum en krafa samkvæmt þessum lið er að fjárhæð 402.235 kr. 10. Lok/þykkingar Gagnstefnandi krefst greiðslu fyrir viðbótar-/aukaverk vegna frágangs við gluggapósta sem kom til vegna þess að aðalstefnandi gat ekki útvegað rétt efni á verkstað. Samkvæmt teikningum og fleiri gögnum áttu allir gluggapóstar, láréttir og lóðréttir, sem koma að veggjum, lofti og gólfi, að vera 225 mm á dýpt. Millipóstar við opnanleg fög og hurðir áttu að vera 175 mm á dýpt, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu. Formaco hafi á sínum tíma farið fram á að fá að nota 175 mm prófíl í þessa láréttu gluggapósta við loft og gólf þar sem Formaco hafi átt takmarkað magn af 225 mm prófílum. Þetta hafi verið samþykkt með þeim fyrirvara að Formaco myndi þykkja þessa lóðréttu 175 mm prófíla um 50 mm með því að skrúfa framan á þá 50 mm lok/þykkingu. Gluggaísetningarmenn hafi þurf að skrúfa plastlistann á 175 mm prófílinn og setja lokin/skúffuna á þar sem á vantaði. Yfirlit yfir vinnu verktaka megi finna í framlögðum dómsskjölum. Framangreinda vinnu gluggaísetningarmanna við að þykkja gluggapósta beri aðalstefnanda að greiða. Fjárhæð þessa kröfuliðar sé 1.672.619 kr. 11. Rauðar festingar Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði vinnu við að koma smellufestingum í gluggapósta. Aðalstefnanda bar að afhenda póstana með ákveðnum smellufestingum, sbr. almenna lýsingu í sérverklýsingu, kafla 7.2.0. Jafnframt hafi sérstaklega verið óskað eftir því af hálfu gluggaísetningarmanna að það yrði gert en ekki hafi verið orðið við þeim óskum af hálfu aðalstefnanda. Sérstakar festingar sem komið hafi á gluggapóstum, svokallaðar rauðar festingar, séu settar á gluggapósta sem séu styrktir sérstaklega. Gluggaísetningarmenn hafi þurft að setja sérstakar smellufestingar þar sem þessar rauðu festingar eru sem hefði ekki komið til ef aðalstefnandi hefði sent gluggapóstana með þeim festingum. Yfirlit yfir vinnu verktaka megi finna á framlögðum dómsskjölum. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði 318.134 kr. fyrir vinnu við þessar smellufestingar. 12. Seinni kíttun Samkvæmt teikningum og fleiri gögnum hafi allir gluggapóstar, láréttir og lóðréttir, sem koma að veggjum, lofti og gólfi átt að vera 225 mm á dýpt, sbr. lið 10 hér að ofan. Millipóstar við opnanleg fög og hurðir hafi átt að vera 175 mm á dýpt. Formaco hafi á sínum tíma farið fram á að fá að nota 175 mm prófíl í þessa láréttu gluggapósta við loft og gólf. Vegna þessara vinnubragða aðalstefnanda krafðist eftirlit þess að tvíkíttað yrði með láréttum gluggapóstum við gólf og loft m.a. til að koma í veg fyrir rakaþéttingu við gluggana og til að óhreinindi söfnuðust ekki í fúguna undir gluggapóstunum. Í þeim tilfellum þegar aðalstefnandi hafi sent ósamsetta gluggapóstana á verkstað og smiðir á verkstað hafi þurft að setja lokin/þykkinguna á 175 mm póstinn krafðist eftirlitið tvöfaldrar kíttunar. Ef gluggapóstarnir höfðu komið rétt samsettir frá verksmiðju aðalstefnanda hafi ekki verið gerð krafa um tvöfalda kíttun. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir þá viðbótar-/aukavinnu vegna tvöfaldrar kíttunar sem hafi komið til vegna óska þeirra um breytingu frá upphaflegum kröfum verksins. Yfirlit yfir vinnu verktaka má finna í framlögðum dómsskjölum. Samtals nemi krafa samkvæmt þessum lið 2.372.996 kr. 13. Skemmdir/gallaðir álprófílar Í 5. mgr. á bls. 1 í viðaukasamningi aðila komi fram að aðalstefnandi yfirtaki ábyrgð á því verki Formaco sem búið sé að greiða fyrir. Þar segi að aðalstefnandi beri ábyrgð á hugsanlegum framleiðslu- og útlitsgöllum á prófílum sem síðar komi í ljós. Í verkinu var mikið um að gluggapóstar skemmdust eða þeim hafi þurft að skipta. Aðalstefnandi hefur viðurkennt mistök við framleiðslu einhverra gluggapósta. Helstu ástæður sem lágu að baki skemmdum/göllum voru eftirfarandi: Vanræksla á frágangi glugga fyrir flutninga. Í upphafi hafi gluggapóstar verið sendir á verkstað án hlífðarfilmu úr plasti og því hafi þeir rispast auðveldlega. Af þeim sökum hafi skemmst mikið af óvörðum gluggapóstum í flutningi frá verksmiðju í Keflavík til Reykjavíkur. Skakkir og skemmdir gluggapóstar. Slíka gluggapósta hafi þurft að laga eða skipta út. Jafnframt hafi rangt hannaðir prófílar verið sendir á verkstað. Gluggapóstar rangt sagaðir. Á tímabili hafi komið á verkstað gluggapóstar sem ekki hafi verið sagaðir í 90° og hafi eftirlit gert athugasemdir við það eins og framlögð gögn sýni. Eins hafi komið á verkstað gluggapóstar sem ekki hafi verið skornir rétt í geirung. Gluggapóstar ekki af réttri stærð. Þá hafi komið á verkstað gluggapóstar í rangri lengd. Saga hafi þurft af þessum póstum eftir atvikum svo þeir pössuðu. Prófílar í þakglugga hafi m.a. verið vitlaust sagaðir og hafi þurft að taka þá úr og endursenda til aðalstefnanda með tilheyrandi töfum og kostnaði. Aðalstefnandi hafi viðurkennt mistök vegna slíkra galla. Í gögnum málsins sé að finna gögn vegna þessa, m.a. minnisblöð Verkfræðistofunnar Eflu, eftirlitsaðila við verkið. Skemmda og gallaða gluggapósta hafi þurft að taka niður og koma úr húsi og senda til Keflavíkur. Krafa samkvæmt þessum lið nemi samtals 2.649.709 kr. 14. Stálfestingar Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað við vinnu sem hafi hlotist af töfum á afhendingu efnis. Í upphafi verks hafi Formaco verið falið að hanna stálfestingar sem nota átti við að festa áglugga- og hurðakerfi nýbygginga HR. Almenna verkfræðistofan hafi í framhaldinu verið fengin til að hanna festingarnar sem Formaco og síðar aðalstefnandi hafi smíðað og sent á verkstað. Vegna þeirra fjölbreyttu aðstæðna sem skapist í stóru verki eins og þessu þá hafi komið upp sú staða að sníða hafi þurft af þessum stöðluðu festingum í einhverjum tilvikum og laga á nokkrum stöðum þannig að þær pössuðu við allar aðstæður. Þá leiddi seinkun á afhendingu gluggapósta í hús 2 og 3 til aukavinnu múrara við flotun gata í gólfi. Krafa gagnstefnanda samkvæmt þessum lið nemur 684.812 kr. vegna framangreindrar vinnu við stálfestingar. 15. Aðgerðir til að verja gluggapósta með krossvið Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við að koma fyrir krossviðarhlífum og flytja á milli hurða sem settar voru á hurðarkarma. Um sé að ræða viðbótarkostnað sem féll til þegar hurðir voru afhentar of seint af hálfu aðalstefnanda og leiddi til þess að breyta þurfti þeim hurðum sem notaðar hafi verið sem gönguhurðir í verkinu. Krafa vegna þessa liðar er að fjárhæð 160.620 kr. 16. Vinnupallar Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu sem var unnin í byrjun árs 2009 fyrir EFF þegar ákveðið var að nýir verktakar tækju við ísetningu álglugga- og hurða. Vinnupallar sem Formaco hafði látið setja upp vegna verksins voru of nálægt veggjum og því gátu gluggaísetningarmenn ekki notast við þá í vinnu sinnu. Aðalstefnanda var tilkynnt þar um, sbr. dskj. 73, þar sem óskað var eftir úrbótum en ekki var orðið við þeirri beiðni. Nýr verktaki, Kantur ehf. var fenginn til að taka vinnupallana niður og setja þá upp aftur í réttri fjarlægð. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir þessa vinnu þar sem uppsettir vinnupallar þeirra uppfylltu ekki þau skilyrði sem gerð voru til verksins um fjarlægð palla frá vegg samkvæmt gildandi reglum, að fjárhæð 256.338 kr., sbr. dskj. 60 (mál 16-17). 17. Þakgluggi milli húsa nr. 2 og 3 Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir kostnað við að skipta út rúðum sem ekki uppfylltu kröfur verklýsingar. Í útboðs- og samningsskilmálum, hluta 1, kafla 7.2. 113 og 7.2.114, komi fram að allt gler skuli vera öryggisgler, hert gler í ytri skífu og samlímt í neðri skífu. Eftir að gluggaísetningarmenn hafi glerjað tvo þakglugga, sem eru á milli húsa nr. 2 og 3, hafi komið í ljós að 24 rúður sem voru í miðjum glugganum hafi ekki verið öryggisgler eins og verklýsing geri ráð fyrir. Eftirlitsaðili verksins hafi óskað eftir því að þessum rúðum yrði skipt út og settar yrðu í rúður í samræmi við verklýsingu og ákvæði byggingarreglugerðar. Pantaðar hafi verið nýjar rúður og skipt um þær þegar þær hafi borist Verkkaupi og eftirlitsaðili hafi sérstaklega farið fram á að sömu aðilar og settu upp þakgluggann ynnu allt verkið, þar með talið að skipta út þessum rúðum, þannig að ljóst mætti vera hvar ábyrgðin lægi, kæmi upp leki á þakglugga síðar. Gagnstefnandi sendi reikning vegna þessa á aðalstefnanda ásamt skýringum og sundurliðun kostnaðar. Upphaflegur kostnaður við verkið hafi verið 2.310.624 kr. en gagnstefnandi hafi fengið afslátt af verkinu auk þess sem það gefur eftir 12% umsjónarkostnað vegna málsins og nemi krafan því 1.676.719 kr. vegna þessa liðar. 18. Stjórnunarkostnaður Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað sem hlaust af því að þurft hafi að hafa stjórnendur á verkstað mun lengur en gert hafi verið ráð fyrir samkvæmt verksamningi aðila. Samkvæmt verksamningi hafi verkinu átt að vera að mestu lokið 15. september 2009; allt efni hafi átt að vera komið inn í verkið 30. október 2009. Þetta hafi ekki gengið eftir, eins og áður hafi komið fram, og því hafi verið nauðsynlegt fyrir gagnstefnanda að halda bæði tæknimanni og verkstjóra að störfum áfram á verkstað. Þeirra verk hafi falist í að stýra verktökum við gluggauppsetningar þar sem efni hafi ekki komið á réttum tíma frá aðalstefnanda. Þessu hafi fylgt stöðugar breytingar og aðlaganir á verkstað þar sem nánast hafi verið vonlaust að reiða sig á upplýsingar frá aðalstefnanda. Krafa samkvæmt þessum lið sé vegna vinnu tæknimanns við gluggauppsetningu frá 30. október 2009 til 28. febrúar 2010 og verkstjóra á sama tímabili, vegna framangreindra tafa aðalstefnanda og vanhæfi hans til að stjórna því verki sem hann hafi borið ábyrgð á, á verkstað. Krafa gagnstefnanda samkvæmt þessum lið sé að fjárhæð 10.000.000 kr. 19. Akstur Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir kostnað vegna aksturs þar sem gagnstefnandi hafi þurft að sækja efni til stefnda og koma því á verkstað. Um sé að ræða sendiferðir eftir efni frá 15. febrúar 2009 til 1. febrúar 2010. Fjárhæð þessa kröfuliðar nemi 1.020.352 kr. 20. Hurðarpumpur og fl. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað við hurðarpumpur frá fyrirtækinu Járni og gleri sem og efni sem þurfti til vegna verksins. Kröfu sinni til stuðnings leggur gagnstefnandi fram dagskýrslur verktaka og reikninga vegna þessa. Samtals nemur sú fjárhæð 1.060.540 kr. sem er fjárhæð þessa kröfuliðar. 21 Efni til verksins Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir efni sem hann lagði ekki til en bar að afhenda samkvæmt samningi aðila. Um sé að ræða gler og „covercap“ ásamt öðru smávægilegu efni. Samtals nemi krafa samkvæmt þessum lið 1.390.437 kr. 22. Stjórnunarkostnaður, efni og vinna Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir þann stjórnunarkostnað, efni og vinnu sem ekki falli undir liði 1-21 að framan en sé hluti af kröfum hans á hendur aðalstefnanda sem komi skýrt fram á framlögðum reikningum gagnstefnanda á hendur aðalstefnanda. Sá kostnaður nemi samtals 3.193.584 kr. Samtals nemi kröfur gagnstefnanda vegna viðbótar- og aukaverka sem að framan er lýst 38.243.017 kr. Kröfurnar byggist á vanefnd aðalstefnanda á skyldum samkvæmt samningi aðila. Til stuðnings kröfum í einstökum kröfuliðum er í gagnstefnu vísað til vinnuskýrslna, reikninga og annarra gagna málsins. Eru þessi skjöl tekin saman sem eitt dómsskjal, nr. 60. Gallar Gagnstefnandi byggir á því að fram hafi komið margvíslegir gallar á verki aðalstefnanda, og að það hafi því engan veginn staðist þær kröfur sem gerðar séu í útboðsgögnum eða sem almennt megi gera til slíkra verka. Því eigi gagnstefnandi rétt á að aðalstefnandi bæti honum það tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna þessa með skaðabótum eða afslætti í samræmi við almennar reglur. Í fyrsta hluti útboðs- og samningsskilmála, sbr. grein I 0.8.2. sé fjallað um gæði verksins þar sem segi meðal annars: Verktaki skal bæta að fullu alla galla, sem fram kunna að koma á verkinu og um er að kenna slæmum frágangi eða efni. Þrátt fyrir eftirlit aðalverktaka og verkkaupa, ber verktaki fulla ábyrgð á efni og vinnu. Eftirlitsaðili verktaka getur sett tímatakmörk um hvenær það sem áfátt er talið, skuli vera lagfært og heimilt er að stöðva greiðslur til verktaka uns þær lagfæringar hafa farið fram. Gagnstefnandi vísi einnig til þess að í grein 20.6 í ÍST 30 komi fram að sé galli á verkinu og hafi hann ekki verið lagfærður innan hæfilegs tíma sé verkkaupa heimilt að halda eftir upphæð sem samsvari kostnaði við að lagfæra gallann. Þá liggi fyrir í málinu að 28. júní 2010 hafi farið fram úttekt á þeim gluggum og hurðum sem aðalstefnandi hafi framleitt í byggingu Háskólans í Reykjavík. Hafi úttektin verið gerð af Eflu verkfræðistofu, eftirlitsaðila verksins, að viðstöddum fulltrúum gagnstefnanda og aðalstefnanda. Fulltrúi aðalstefnanda hafi þó yfirgefið verkstað áður en úttektinni hafi verið að fullu lokið. Niðurstaða úttektarinnar hafi verið eftirfarandi: Eftir þessa úttekt og lestur minnisblaðanna sem listuð eru upp hér fyrir neðan er ljóst að útihurðir og gluggar í byggingu HR eru ekki full kláraðir samkvæmt útboðsgögnum. Má í því sambandi nefna að ekki hefur fengist yfirlýsing frá sérfræðingi í gleri sem segir að of þröngt gler í falsi sé í lagi, Idex hefur ekki lokið við að endurgera leka ramma utan um opnanleg fög, líklega koma útihurðir til með að leka í vindi og rigningu. Þá er ekki ljóst hvort pólýhúðun sem framkvæmd var hér innanlands endist, en borið hefur á að húðin hefur losnað t.d. víða við að taka hlífðarfilmu af. Benda má á að meira var polýhúðað hér innanlands en upphaflega var samþykkt. Í úttekt þessari hafi jafnframt verið vísað til fjölda annarra minnisblaða sem hafi staðfest verulega galla á verkinu auk þess sem settur hafi verið fram fjöldi athugasemda yfir atriði sem þyrfti að lagfæra. Eftir að úttektin hafi farið fram hafi enn frekar komið í ljós óþéttleiki í opnanlegum fögum og mikill leki. Gagnstefnandi telji af þessu ljóst að gallar séu á verkinu sem felist einkum í því að opnanleg fög leki, að of stórar rúður séu í gluggafölsum og að aðalstefnandi hafi ekki lagt fram umsamdar glertryggingar sem eigi að fylgja verkinu samkvæmt verksamningi, sbr. grein 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. Gagnstefnandi hafi metið tjón sitt vegna þessara galla með eftirfarandi hætti: Gagnstefnandi krefst því þess að aðalstefnandi greiði 22.000.000 króna vegna framangreindra galla. Svo sem að framan er rakið féll gagnstefnandi frá kröfu um bætur vegna liðar 1, lek opnanleg fög, í upphafi aðalmeðferðar. Fjárhæð kröfu um bætur vegna galla verður því 8.000.000. kr. Tafabætur Gagnstefnandi vísar til þess að sérstakir afhendingardagar hafi verið ákveðnir í fylgiskjali 1 við viðaukasamning milli gagnstefnanda og aðalstefnanda. Þar segi að komi til afhendingardráttar reiknist sérstakar tafabætur sem nema skuli 100.000 krónum á dag vegna þakglugga og 50.000 kr. á dag vegna annarra verkliða. Sé tekið mið af þeim dagsetningum sem settar hafi verið fram í framangreindu fylgiskjali sé ljóst að aðalstefnandi hafi ekki skilað neinum verkþætti á réttum tíma. Gagnstefnandi krefjist þó aðeins tafabóta vegna neðangreindra þriggja verkþátta. Þeir verkþættir hafi haft afgerandi áhrif á heildarframvindu verksins og tafir á þeim hafi leitt til kostnaðar og tjóns fyrir gagnstefnanda sem og hafi valdið töfum á vinnu annarra verktaka við verkið. Samkvæmt viðaukasamningi aðila hafi verið kveðið á um ákveðna afhendingardaga fyrir einstaka verkþætti: Þakgluggi: Skiladagur þakglugga hafi verið 31. júlí 2009 samkvæmt samningi aðila. Glugginn hafi verið tilbúinn 45 dögum á eftir áætlun, þann 14. september 2009. Tafabætur vegna þakglugga séu því alls 4.500.000 kr. (100.000 kr. pr/dag*45). Garður 6: Áætlaður skiladagur vegna þess verkþáttar sem kallaður hafi verið „Garður 6“ (útigarður við byggingu 6) hafi verið 15. september 2009 en verkinu hafi verið skilað af hálfu aðalstefnanda þann 11. febrúar 2010, 149 dögum á eftir áætlun. Tafabætur vegna þessa verkþáttar nemi því 7.450.000 kr. (50.000 kr. pr/dag *149). Hurðir, laus fög og annað: Skiladagur þessa verkþáttar hafi annars vegar verið 15. október 2009 og 30. október 2009 en verkinu hafi verið skilað af hálfu aðalstefnanda þann 31. mars 2010, 152 dögum á eftir áætlun. Fjárhæð tafabóta vegna þessa verkþáttar sé því 7.600.000 krónur (50.000 kr. pr/dag *152). Krafa gagnstefnanda um tafabætur styðjist að auki við grein I 0.5.4 í 1. hluta útboðs- og samningsskilmála, sem fjalli um fresti og tafabætur. Þá geri gagnstefnandi áskilnað um innheimtu tafabóta. Gagnstefnandi krefjist því samtals 19.550.000 kr. í tafabætur úr hendi aðalstefnanda. Samtals nemi kröfur gagnstefnanda á hendur aðalstefnanda því 79.793.017 kr. en að frádregnum þeim kröfum aðalstefnanda á hendur gagnstefnanda í aðalsökinni sem ekki sé ágreiningur um nemi heildarkröfur gagnstefnanda 50.747.038 kr., sem sé því stefnufjárhæðin í gagnsök. Gagnstefnandi krefst auk þess dráttarvaxta af gjalddaga hvers reiknings sem hann hafi gert aðalstefnanda vegna auka- og viðbótarverka. Af gallakröfum og kröfum um tafabætur sé krafist dráttarvaxta frá þingfestingardegi gagnsakar. Gagnstefnandi byggi, auk framangreindra málsástæðna, jafnframt á öllum sömu málsástæðum og lagarökum í gagnsök og byggt sé á í greinargerð hans í aðalsök. Um lagarök vísar gagnstefnandi til meginreglu kröfu- og samningaréttar um skuldbindingargildi samninga, og um skyldu verktaka til greiðslu skaðabóta og/eða afsláttar vegna vanefnda á samningi. Þá sé einnig vísað til laga um lausafjárkaup nr. 50/2000, einkum IV. og V. kafla þeirra laga. Jafnframt sé vísað til ÍST 30, sem og útboðs- og samningsskilmála vegna framangreinds verks. Þá er einnig byggt á lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 28. gr. um heimild til höfðunar gagnsakar. Kröfu um málskostnað reisi gagnstefnandi á 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Um varnarþing sé vísað til 2. mgr. 42. gr. sömu laga. V. Málsástæður og lagarök aðalstefnanda í gagnsök Aðalstefnandi mótmælir lýsingu gagnstefnanda, sem komi fram í stefnu í gagnsök og í greinargerð gagnstefnanda í aðalsök, á ætluðum vanefndum aðalstefnanda á skyldum sínum samkvæmt viðaukasamningi, sem gerður hafi verið 7. maí 2009 en dagsettur í maí 2009, um yfirtöku aðalstefnanda á verksamningi gagnstefnanda og Formaco ehf., og þeim úrræðum sem gagnstefnandi telji sig hafa gripið til vegna þeirra. Aðalstefnandi byggir sýknukröfu sína á þeirri málsástæðu að hann hafi að öllu leyti staðið við samningsskyldur sínar við gagnstefnanda. Aðalstefnandi neiti því að bera ábyrgð gagnvart gagnstefnanda á ætluðum auka- og viðbótarverkum, sem gagnstefnandi telji sig hafa þurft að vinna vegna ætlaðra vanefnda aðalstefnanda, ætluðum göllum á verkinu og kostnaði sem gagnstefnandi telji sig hafa þurft að bera vegna þessa. Auk þess mótmæli aðalstefnandi að gagnstefnandi eigi rétt til tafabóta vegna afhendingardráttar, sem aðalstefnandi beri ábyrgð á. Aðalstefnandi heldur því fram að gagnstefnanda hafi ekki greitt honum verklaun samkvæmt þeim reikningum sem aðalsök lúti að. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. hins yfirtekna undirverktakasamnings hafi gagnstefnanda borið að inna þessar greiðslur af hendi við lok næsta mánaðar eftir reikningsgerð. Í greinargerð sinni í aðalsök og málatilbúnaði í gagnsök hafi gagnstefnandi viðurkennt og lýst óumdeilt að hann skuldi aðalstefnanda 29.045.979 krónur af kröfum þeim sem aðalsök lúti að. Elsti reikningur aðalstefnanda vegna viðbótarverka, sem gagnstefnandi hafi viðurkennt að skulda aðalstefnanda, sé frá 19. júní 2009 með gjalddaga 31. júlí 2009. Elsti framvindureikningur, sem gagnstefnandi hafi viðurkennt að skulda aðalstefnanda, sé frá 31. ágúst 2009 með gjalddaga 30. september 2009. Meginskylda gagnstefnanda í réttarsambandinu hafi verið að greiða verklaun til aðalstefnanda á réttum gjalddögum. Þá skyldu hafi hann vanefnt verulega og verði því sjálfur að bera áhættu af því að aðalstefnanda hafi gripið til þeirra úrræða sem honum hafi verið heimil og tæk í því sambandi, meðal annars að hafa dregið síðari afhendingar og vinnu þar til greiðslur væru inntar af hendi. Því sé byggt á því, að ef talið verði að aðalstefnandi hafi ekki afhent efni og sinnt verkum á umsömdum tíma, verði gagnstefnandi sjálfur að bera allan kostnað sem af því kynni að hafa hlotist, auk þess sem hann geti hvorki krafið aðalstefnanda um bætur fyrir ætlaða galla á verkinu né tafabætur. Varðandi ætlaða galla sé sérstaklega vísað til þess að úrbótaréttur verktaka sé mjög víðtækur og almennt sé verkkaupa ekki heimilt að ráðast í úrbætur á kostnað verktaka nema verktaka hafi áður verið gefinn kostur á að bæta úr verki. Í þessu máli hafi það ekki verið gert af hálfu gagnstefnanda og jafnvel þó litið verði svo á að það hafi verið gert af hálfu gagnstefnanda, sé ljóst að aðalstefnanda hafi ekki borið skylda til að ráðast í slíkar úrbætur vegna þess að gagnstefnandi hafi ekki greitt umsamið verkkaup á réttum tíma. Aðalstefnandi vísi til þess að hann hafi formlega mótmælt öllum reikningum gagnstefnanda sem leggi grunn að kröfum gagnstefnanda í gagnsök. Mótmæli sín hafi aðalstefnandi sett fram á sérstökum minnisblöðum eða í orðsendingum sem hann hafi komið á framfæri við gagnstefnanda eftir því sem tilefni hafi gefist til. Þá vísi gagnstefnandi jafnframt um málsástæður og rök til sérstakrar greinargerðar aðalstefnanda, er fylgdi bréfi lögmanns aðalstefnanda til gagnstefnanda, dags. 10. ágúst 2010, og nefnd sé Athugasemdir og mótmæli Idex glugga ehf. við kröfum Ístaks hf. Samkvæmt 13. tölulið viðaukasamningsins hafi verið umsamið með aðilum að engin ófrágengin deilumál milli Formaco ehf. og gagnstefnanda eða viðbótar- og aukaverk ættu að flytjast yfir til aðalstefnanda við yfirtöku hans á verksamningnum. Þá segi að yfirtaka verksins miðist við 1. mars 2009. Aðalstefnandi byggi á því að öll mál sem fyrir þann tíma hafi komið upp í samskiptum Formaco ehf. og gagnstefnanda séu honum óviðkomandi og að gagnstefnandi geti í þessu ljósi hvergi byggt réttindi á hendur aðalstefnanda vegna slíkra atriða og beri að líta fram hjá þeim við úrlausn málsins. Í því sambandi sé sérstaklega vísað til þess að yfirtökusamningurinn hafi verið gerður 7. maí 2009 og hafi því gagnstefnanda verið í lófa lagið að koma að öllum fyrirvörum hvað þetta atriði varði á þeim tíma og beri því halla af að hafa ekki gert það. Aðalstefnandi byggir á að ekki sé rétt að leggja til grundvallar við úrlausn málsins ákvarðanir og skýrslur eftirlitsaðila. Eftirliti hafi verið ábótavant af hálfu Eflu verkfræðistofu hf. og allt á annan veginn, þ.e. að eftirlitsmaður hafi leitast við að verja mistök í hönnun og mistök aðalverktaka í stað þess að hafa verið hlutlaus aðili sem ynni að lausn mála með sanngjörnum hætti. Aðalstefnandi hafi ítrekað gert athugasemdir við þetta. Auk þess heldur aðalstefnandi því fram að eftirlitsaðili hafi verið vanhæfur til að gegna eftirlitsstörfum vegna þess að aðaleftirlitsmaður við verkið hafi verið skyldur verkefnisstjóra gagnstefnanda. Þá hafi hann einnig verið vanhæfur þar sem verkefnisstjóri aðalverkkaupa, hafi verið fyrrum samstarfsmaður hans hjá eftirlitsaðilanum, áður en hann hafi verið ráðinn til starfa hjá gagnstefnanda. Aðalstefnandi telur að ranglega sé haldið fram í gagnstefnu að Formaco ehf. hafi ekki getað staðið við tilboð sitt þar sem félagið hafi ekki getað útvegað þá álglugga- og hurðakerfi sem legið hafi til grundvallar tilboði þeirra. Hið rétta sé að Formaco ehf. hafi getað útvegað það kerfi frá framleiðandanum Reynaers, en birginn hafi síðan ekki treyst sér til að styðja Formaco ehf. tæknilega vegna þess að verkið hafi verið orðið of flókið og að hans mati hafi það verið illa undirbúið af hálfu verkkaupans. Í framhaldi af því hafi verið ákveðið milli Formaco ehf. og gagnstefnanda, með samþykki aðalverkkaupa, að nota kerfi frá framleiðandanum Schüco í Þýskalandi þar sem sá framleiðandi hafi haft tæknimenntaðan umboðsmann í fullu starfi á Íslandi. Aðalstefnandi mótmælir því sem komi fram í gagnstefnu um að síðar hafi komið í ljós að Formaco ehf. hafi ekki ráðið við verkefnið. Gluggapóstar hafi...ítrekað verði sagaðir með röngum hætti, þeir skemmdir í flutningi, rangt gler pantað o.s.frv. og að þetta hafi leitt til þess að öll vinna við háskólabygginguna hafi tafist. Þó að þetta séu atriði sem aðalstefnandi beri ekki ábyrgð á, sbr. 13. tölulið í viðaukasamningnum, þá telji hann nauðsynlegt að mótmæla öllum slíkum fullyrðingum gagnstefnanda sérstaklega enda sé þar rangt með farið. Gluggapóstar hafi ekki ítrekað verið rangt sagaðir, skemmdir orðið í flutningi eða rangt gler verið pantað. Það hafi örfáum sinnum komið fyrir að gluggar hafi verið rangt sniðnir og sennilega í mun færri tilfellum en að leiðrétta hafi þurft skekkjur frá hendi aðalverktaka, þ.e. gagnstefnanda, og hönnuða. Hönnun byggingarinnar hafi ekki verið nægjanlega vel undirbúin og í sumum tilfellum hafi byggingin ekki passað á grunninn, og deili hennar verið óklár og beinlínis röng. Meðal annars liggi fyrir að starfsmaður Formaco ehf. hafi uppgötvað að annar þakglugginn yfir aðalgangi skólans hafi verið vitlaust hannaður og hafi þannig náð að forða því að 150m² gluggi yrði rangt smíðaður með tilheyrandi vinnu og kostnaði. Formaco ehf. hafi átt að hefja uppsetningu glugganna samkvæmt verkáætlun í byrjun september 2008. Engin gluggagöt hafi verið tilbúin á þeim tíma til ísetningar. Fyrsta uppsetning hafi ekki getað hafist fyrr en 21. október það ár. Þegar loks hafi verið hægt að hefja uppsetningu hafi gagnstefnandi ákveðið að gustloka á eigin kostnað innan við gluggagöt til að flýta fyrir að innivinna gæti hafist. Starfsmönnum Formaco ehf. hafi gengið erfiðlega að fá umbeðnar upplýsingar og teikningar sem hafi átt að fara eftir til framleiðslu glugganna. Auk þess hafi teikningum oft verið breytt og/eða upplýsingar skort frá verkkaupa. Aðalstefnandi mótmælir jafnframt þeirri fullyrðingu í gagnstefnu að fljótlega hafi komið í ljós að aðalstefnandi hafi ekki ráðið við verkið frekar en forveri hans. Framlögð gögn varpi ljósi á að tafir á framvindu verksins hafi orðið vegna þátta sem gagnstefnandi beri sjálfur ábyrgð á. Varðandi það sem áður hafi komið fram um að starfsmaður aðalstefnanda hafi yfirgefið vettvang áður en úttektarfundi hafi lokið 28. júní 2010, sé ástæða þess sú að úttektin hafi verið farin að snúast um aðra hluti en aðalstefnanda hafi verið viðkomandi. Stóran hluta athugasemda í úttektinni hafi mátt rekja til uppsetningar og skemmda sem hafi verið unnar á gluggum og hurðum á vinnustaðnum á verktímanum, sem gagnstefnandi hafi sjálfur borið ábyrgð á. Einnig hafi stillingum hurða verið ábótavant en það hafi verið hlutverk uppsetningarmanna, sem störfuðu á vegum gagnstefnanda, að stilla hurðir til þess að þær virkuðu rétt. Nokkrir hlutir hafi komið fram við úttektina sem hafi verið á ábyrgð aðalstefnanda og hafi starfsmaður aðalstefnandi samþykkt að vinna að úrbótum á þeim atriðum um leið og gagnstefnandi myndi gera upp skuld sína. Það hafi gagnstefnandi hins vegar ekki gert. Aðalstefnandi telur að gagnstefnandi hafi framleitt reikninga á móti framvindu og viðbótarverkareikningum aðalstefnanda, að því er virðist til að koma í veg fyrir að standa í skilum. Gagnstefnandi hafi einungis vísað til þess að hann teldi aðalstefnanda vera á eftir áætlun með verkið en hann hafi aldrei tekið tillit til krafna hans við aðalstefnanda að hann ynni ýmis aukaverk vegna gallaðra útboðsgagna og lélegs undirbúnings. Á því sé byggt að aðalstefnandi hafi ekki tafið heildarverkið heldur hafi gagnstefnandi gripið til þess að lýsa ætlaðri sök aðalstefnanda fyrir aðalverkkaupa til að afsaka það að hann hafi sjálfur verið langt á eftir áætlun. Allir reikningar frá gagnstefnanda á hendur aðalstefnanda brjóti í bága við ákvæði 14. töluliðs viðaukasamningsins en þar segi: Öll tímavinna Ístaks á verkþáttum sem rekja má til skekkju eða ágalla í framleiðslu Idex glugga skal tilkynntur Idex gluggum ehf. án tafar. Gefa skal Idex gluggum ehf. kost á að vinna úrbætur, sé hægt að koma því við án þess að tefja verk. Umræddri tilkynningarskyldu hafi gagnstefnandi sinnt stöku sinnum og hafi aðalstefnandi ævinlega brugðist þegar við og sinnt umkröfðum úrbótum. Dæmi séu um að starfsmenn aðalstefnanda hafi verið reknir frá úrbótaverki við útskiptingu á gleri í þakglugga af fulltrúum gagnstefnanda. Engin gögn séu lögð fram í málinu sem sanni að aðalstefnandi hafi ekki sinnt úrbótarétti sínum eftir að formleg krafa hafi borist frá gagnstefnanda um það. Ætluð viðbótar- og aukaverk Aðalstefnandi byggir á því að enga sundurliðun kröfu vegna ætlaðra viðbótar- og aukaverka sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 nægi ekki til að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað í öllum tilvikum. Málsástæður aðalstefnanda er lúta sérstaklega að hverri kröfu gagnstefnanda í gagnsök verða hér sérstaklega reifaðar en almennt er vísað til umfjöllunar að framan. 1. Lagfæringar. Gagnstefnandi hafi enga grein gert fyrir því hvers vegna aðalstefnandi eigi að greiða honum umkrafða fjárhæð. Þá sé enga sundurliðun kröfunnar að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Þá sé vísað til þess að aðalstefnanda var ekki gefinn kostur á að bæta sjálfur úr verki sínu ef um lagfæringar á verkum hans er að tefla á annað borð í samræmi við almennar reglur verktakaréttar og sérstakt samningsákvæði í 14. tölulið viðaukasamnings, sbr. dómskjal 31. 2. Frágangur glugga. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Ekki sé með skýrum hætti sýnt fram á að umkrafinn kostnaður sé vegna efniskaupa sem aðalstefnanda bar að leggja til verksins skv. viðaukasamningi, sbr. dómskjal 31. Aðalstefnanda bar einungis að leggja til það efni sem tilheyrði verkinu skv. teikningum en annað ekki. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Gagnstefnandi virðist krefja aðalstefnanda um greiðslu fyrir efni sem í verkið fór vegna ónákvæmni í uppsteypu, breytinga sem hvergi hafi verið sýndar á teikningum og aðalstefnandi hafi þ.a.l. ekki reiknað með að skila, ákvarðana eftirlits verkkaupa sem ekkert samkomulag hafi verið um við aðalstefnanda eða nokkur önnur aðkoma hans við ákvarðanir. Á því sé byggt að efnisbeiðnir gagnstefnanda hafi í öllum tilvikum verið allt of seint fram settar og að vegna þess hafi aðalstefnandi ekki haft nægjanlegt ráðrúm til að útvega umbeðið efni að því magni sem gagnstefnandi átti rétt á frá aðalstefnanda. Til vara sé þess því krafist að lækka beri kröfu gagnstefnanda af þessum sökum. 3. Gler. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Krafa gagnstefnanda eigi sér enn fremur enga stoð í raunveruleikanum. Umsjón efnis á verkstað hafi verið í höndum gagnstefnanda og á hans ábyrgð enda hafi hann tekið á móti öllu gleri sem flutt var í áföngum í gámum frá Eistlandi. Í gámunum hafi allt gler komið sem þurfti til byggingarinnar. Eftir að aðalstefnandi yfirtók verksamninginn hafi hann sérstaklega óskað eftir því við verksmiðju í Eistlandi að öllu gleri sem átti að fara í laus fög og hurðir yrði pakkað sérstaklega í kistur þar sem þá hefði verið ákveðið að það yrði glerjað í verksmiðju aðalstefnanda. Þegar þó nokkur hluti af þessu gleri hefði verið settur á vöruflutningabíl aðalstefnanda á verkstað hafi gagnstefnandi tekið ákvörðun um að hurðir yrðu ekki glerjaðar í verksmiðju aðalstefnanda, þrátt fyrir að aðalstefnandi hefði kosið það. Því þurfti að senda hurðagler sem þegar var komið í verksmiðjuna aftur á verkstað án þess að það hefði farið úr kistum. Gagnstefnandi hafi því sjálfur borið ábyrgð á öllu því gleri, sem hann geri nú kröfur á hendur aðalstefnanda vegna. Mistök við glerísetningu séu síðan alfarið á ábyrgð gagnstefnanda. Vísað sé til þess að glerpöntun aðalstefnanda fór þannig fram að eftir heiti gluggans skv. magntöluskrá var gerður alsjálfvirkur glerlisti sem sendur var til glerverksmiðjunnar til framleiðslu. Á listanum kom fram stærð glers, þykkt glerja og heildarþykkt, tegund glers m.t.t. sólar, herslu, öryggis og annars sem koma þurfti fram vegna framleiðslunnar. Á hverja einustu rúðu hafi verið límdur framleiðslumiði frá verksmiðju þar sem áður taldar framleiðsluupplýsingar komu fram sem og í hvaða glugga rúðan skyldi fara. Við verkið sem gagnstefnandi eða undirverktakar, sem hann réð til starfa önnuðust, var ekki farið eftir þessum merkingum, þrátt fyrir að aðalstefnandi ítrekaði margsinnis að eftir þessum leiðbeiningum yrði að fara, sérstaklega í svo stóru verki ef ekki ætti illa að fara. Þessi tilmæli voru hundsuð gjörsamlega. Aðalstefnandi ítrekaði margsinnis við gagnstefnanda að ef vart yrði við brotið gler í gámum eða kistum, þá yrði að gera tjónaskýrslu, tilkynna tryggingarfélagi eða skipafélagi tjónið sem þá myndi senda tjónaskoðunarmann áður en hreyft yrði við vörunni. Allt gler sem hreyft hafði verið úr kistum væri ella á ábyrgð gagnstefnanda. Þrátt fyrir þetta sendi gagnstefnandi enga tjónaskýrslu og aldrei tilkynnti hann um flutningstjón né hefur hann sent fráviksskýrslur skv. gæðakerfi sínu. Þegar framangreint er virt verður að telja að öldungis fráleitt sé að gagnstefnandi geti krafið aðalstefnanda um það sem hann kallar kostnað vegna vinnu sem fram fór á verkstað vegna glers sem þurfti að meðhöndla sérstaklega þ.e. vinnu gluggaísetningarmanna við að telja gler, endursenda gallað gler, eða gler sem ekki passaði þar sem það átti að vera. Hið sama á við um kostnað vegna glers sem ...kom brotið á verkstað í kistunum eða brotnaði á verkstað... Tjón það eða fjárútlát sem gagnstefnandi telur sig hafa orðið fyrir samkvæmt þessum lið verður hann því, af framangreindum sökum, sjálfur að bera. 4. Glerskipti. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Gagnstefnandi byggi á því að hann hafi hinn 1. apríl 2009 sent aðalstefnanda litaða teikningu, sbr. dómskjal 82, þar sem sýndar hafi verið rúður sem endurpanta þurfti. Aðalstefnandi svaraði þessu um hæl með innáskrift á þessar lituðu teikningar, hvaða rúður hann fyrir hönd framleiðanda samþykkti að endurpanta á sinn kostnað. Var það gert án athugasemda frá gagnstefnanda. Uppgötvaðar voru 2 rúður þar sem framleiðslugalli hafði komið fram, sbr. áður nefndar teikningar. Einnig samþykkti aðalstefnandi að panta á sinn kostnað eða framleiðanda nokkrar rúður til viðbótar. Allt annað gler var gagnstefnandi, eða menn sem hann bar ábyrgð á, annaðhvort búinn að hreyfa úr kistum, með hættu á skemmdum eða það skemmdist í meðförum þeirra. Þá lágu engar tjónstilkynningar fyrir eða ógerlegt var að sjá hvort umræddir bollar væru það miklir að verkkaupa væri heimilt að krefjast nýrra rúða. Búið var að setja glerið í glugga hússins, líma yfir með dúkborða og setja svokallaða klemmulista yfir en bollar í gleri eru yfirleitt í útjöðrum glers og hyljast því oftast um leið og búið er að setja glerið í. Aðeins kemur fram í 7. tölulið viðaukasamningsins að aðalstefnandi endurvinni rispaða gluggapósta en ekki er þar minnst á að aðalstefnandi leggi til nýtt gler í stað þess sem þegar hafði verið greitt Formaco ehf. Ekki getur staðist að aðalstefnanda verði gert að greiða þetta án þess að skýr ákvæði séu um það í samningi aðila. Varðandi dómskjal 93 er rétt að taka fram að gagnstefnandi færði aldrei fram sönnur um að uppsetningarmenn hefðu ekki gatað glereininguna við stýfingu á staðnum. Ef þetta hefði gerst við pökkun hjá framleiðanda glersins hefði það átt að vera ljóst strax við að glerið var tekið úr kassanum. Kostnað sem gagnstefnandi telur sig hafa orðið fyrir vegna þessa verði hann því sjálfur að bera. Ljóst sé að aðalstefnandi geti ekki borið ábyrgð á rúðum sem brotnuðu við ísetningu á vegum gagnstefnanda eða eftir að þær voru komnar í. Ekkert liggi fyrir um orsakir þess og næsta víst að þær hafi brotnað af ástæðum sem gagnstefnandi bar sjálfur áhættu af. Þá mótmæli aðalstefnandi því að hann hafi afhent gagnstefnanda gler af rangri stærð. Vísað sé til þess sem að framan segir um það gæðakerfi sem viðhaft var við framleiðslu glers í verksmiðju og merkingar á því. Aðalstefnandi geti ekki borið ábyrgð á því að gagnstefnandi, eða aðilar sem á hans ábyrgð sinntu glerísetningum, skildu ekki þær merkingar eða ákváðu að hundsa þær og grípa það gler sem hendi var næst til innsetningar þrátt fyrir aðvaranir aðalstefnanda um að slík vinnubrögð kynnu ekki góðri lukku að stýra. Varðandi þennan lið sé enn fremur byggt á því að gagnstefnandi hafi viðurkennt að hann beri sjálfur ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 5. Gustlokun. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Fráleitt verði einnig að telja að gagnstefnandi eigi réttmæta kröfu á hendur aðalstefnanda að öðru leyti skv. þessum kröfulið. Ekkert sé í samningi eða viðaukasamningi um að þetta fyrirkomulag skuli viðhaft, heldur þvert á móti. Þá liggur fyrir að gagnstefnandi krafði aðalstefnanda ekki um greiðslu vegna þessa meinta kostnaðar fyrr en hálfu ári eftir að hann féll til. Í ljósi þess og jafnframt að gagnstefnandi sendi aðalstefnanda engar tilkynningar vegna þessa og að hann fór ekki eftir fyrirmælum um glerjun og virti merkingar á rúðum að vettugi hljóti hann sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 6. Gúmmíþéttilistar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Fráleitt verði einnig að telja að gagnstefnandi eigi réttmæta kröfu á hendur aðalstefnanda að öðru leyti skv. þessum kröfulið, sem varðar verk Formaco ehf. og er aðalstefnanda óviðkomandi. Ekkert sé í viðaukasamningi um að aðalstefnandi beri hér ábyrgð gagnvart gagnstefnanda. Hér sé um það að ræða að gagnstefnandi samþykkti vinnu þriðja aðila án samþykkis aðalstefnanda og girti fyrir alla möguleika hans til að annast sjálfur úrbætur ef um vanefnd af hálfu aðalstefnanda var að ræða. Það hafi hins vegar ekki verið í ljós leitt. Engar tilkynningar hafi komið vegna umfangs verksins. Það var á ábyrgð gagnstefnanda að tilkynna ef um mistök hefði verið að ræða í framleiðslu og gefa aðalstefnanda kost á að bæta úr áður en hann kallaði til þriðja mann. Í ljósi þessa og að gagnstefnandi fór ekki eftir fyrirmælum um glerjun og virti merkingar á rúðum að vettugi hljóti hann sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 7. Horn í görðum. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Þá sé jafnframt ljóst að aðalstefnandi geti ekki borið greiðsluskyldu vegna þessa kröfuliðar þegar af þeirri ástæðu að hvergi í magnskrá né verklýsingu sé að finna neitt um þessi horn auk þess sem hönnuðir gagnstefnanda breyttu teikningum verulega án þess að gefa nokkrar skýringar og gagnstefnandi óskaði heldur ekki eftir viðbótarverki vegna þessa eins og honum bar að gera og tekið sé fram í útboðslýsingu. Eftirlit hefði átt að fylgja þessu eftir en gerði það ekki og eftirlit hafi skipt sér af úrlausnum og komið að samkomulagi við þriðja mann án nokkurra viðræðna eða aðkomu aðalstefnanda. Það að gagnstefnandi, eins og hann sjálfur skrifar, skuli hafa tekið af efni sem til var á staðnum séu hrein skemmdarverk við heildarverkið, því í tölvukerfi verksmiðjunnar hafi hvert og eitt stykki úr áli sitt númer og því sé eingöngu ætlað á ákveðinn stað. Um leið og eitt stykki er tekið frá nýtist það ekki á þeim stað þar sem því sé ætlað að vera og við það riðlist allt verkið. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 8. Hurðarpumpur og pinnar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Til vara sé á því byggt að málsaðilar hafi sammælst um að skipta þessum kostnaði á milli sín og beri því að lækka kröfu samkvæmt þessum kröfulið um helming. 9. Láshringir. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Allt að einu beri enn fremur að hafna þessum kröfulið vegna þess að til þess var ætlast í útboðsgögnum að bjóðandi sæi um burðarþolslega útreikninga og kæmi að verkefninu með sína þekkingu og reynslu. Teinar og láshringir sem notaðir voru voru samþykktir af gagnstefnanda. Festingin er á innanverðum glugganum tengd við stál sem ekki er ryðfrítt og átti að málast. Ekki hafi verið hægt að mála fyrr en búið var að festa gluggann og glerja og þar af leiðandi átti teinn og láshringur að málast um leið og annað stál. Engin krafa hafi verið gerð í verklýsingu um að láshringir ættu að vera ryðfríir enda fásinna þar sem þeir séu að innanverðu og engin hætta á ryði eða tæringu til frambúðar. Þegar tilkynning frá eftirliti kom um að láshringir ættu að vera ryðfríir, án þess að þess hefði verið getið af hönnuðum, hefði aðalstefnandi þegar afhent alla láshringi sem notast áttu í heildarverkið. Engin ástæða var heldur til að skipta út þessum láshringjum, eins og þegar hefur verið tilgreint, og því beri að hafna þessari kröfu gagnstefnanda. 10. Lok / þykkingar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Telja verður að gagnstefnandi beri sjálfur ábyrgð á meintum aukakostnaði sínum sem hann krefur aðalstefnanda um skv. þessum kröfulið. Samningsgögn voru óljós um það hvernig þetta átti að útfærast og verður að leggja til grundvallar að gagnstefnandi hafi samþykkt þá útfærslu sem Formaco ehf. lagði til og unnið var eftir. Útboðsgögnin samanstóðu af útboðslýsingu, útboðsteikningum og útboðsverklýsingu og var það sá grunnur sem smíða átti eftir og afhenda gagnstefnanda. Þá skipti hér einnig máli að nánast engir gluggar koma að niðurhengdu lofti heldur fara þeir flestallir upp fyrir loftalínuna. Ástæða þess að notaður var aðeins 175 mm prófíll með viðbótarþykkingu var einfaldlega sú að ekki eru framleiddir 225 mm láréttir prófílar eins og betur verður skýrt hér á eftir. Vegna þess samþykkti gagnstefnandi að sett yrði 50 mm þykking að innan. Skýring á þessu sé einfaldlega sú að á móti 220 mm lóðréttum pósti, eins og í þessu verkefni, þurfi, kerfisins vegna, að vera 225 mm láréttur póstur, enda hafi hann aðra lögun og allt annað verkefni í álgluggakerfi en sá lóðrétti. Þegar Formaco ehf. tilkynnti hönnuðum þetta var fallist á að settar yrðu þessar þykkingar að innan. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. Þá er ljóst að ágreiningur um þetta atriði á milli gagnstefnanda og Formaco ehf. var að baki við gerð viðaukasamningsins. 11. Rauðar festingar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Hafnað er því greiðsluskyldu og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Að því frátöldu liggi ekkert fyrir um að aðalstefnanda beri að greiða gagnstefnanda vegna þessa kröfuliðar. Engar tilkynningar voru sendar af hálfu gagnstefnanda vegna þessa og því gafst aðalstefnanda ekki tækifæri til að bæta úr ef þess hefði raunverulega verið þörf. Gluggaísetningarmenn óskuðu ekki eftir að smellufestingar yrðu settar á í verksmiðju aðalstefnanda. Ef þeir hefðu gert það hefði það væntanlega verið gert. Í ljósi þessa hlýtur gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 12. Seinni kíttun. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Gagnstefnandi geti ekki átt kröfu á hendur aðalstefnanda um greiðslu skv. þessum kröfulið vegna þess að verkið hafi verið algerlega þarflaust og hafi gagnstefnandi ekki lagt fram viðhlítandi skýringu á því hvers vegna ráðist var í verkið. Það að ráðist var í þessa miklu og kostnaðarsömu aðgerð sé því aðalstefnanda óviðkomandi. Eftirlitsmaður aðalverkkaupa gerði enga tilraun til að spyrjast fyrir um þörf á verkinu hjá aðalstefnanda eða umboðsmanni Schüco áður en ráðist var í framkvæmdina, hún hafi verið gerð án röksemdarfærslu og alls ekki í samræmi við viðaukasamninginn. Virðist eftirlitsaðili hafa ákveðið þetta upp á sitt eindæmi. Gagnstefnandi hefði átt að bera málið undir aðalstefnanda áður en fyrirskipun til uppsetningarmanna var gefin um að framkvæma verkið. Þá er ljóst að aðalstefnandi var í viðaukasamningnum undanskilinn allri ábyrgð á vinnu á staðnum nema mögulegum lagfæringum á eigin smíði. Þegar starfsmaður aðalstefnanda hafi orðið þess áskynja að verið væri að vinna þessa þarflausu vinnu hafi hann reynt að telja mönnum hughvarf. Álgluggakerfi sé einfaldlega þannig, eðli sínu samkvæmt, að lóðréttar og láréttar samsetningar eru ekki þéttar. Það mun alltaf loft fara um þau samskeyti og því breyti engu hvort þessi „tvöfalda kíttun“ hafi verið gerð eða ekki. Nú er staðan sú að gluggar í húsum 2 og 3 eru með aukakíttun inn undir miðjum efsta og neðsta þverpósti en ekki í húsi 6. Umboðsmaður Schüco á Íslandi, Víkingur Eiríksson, hafi einnig gert tilraun til að leiða eftirlitsmann og gagnstefnanda í ljós viskunnar en ekki orðið ágengt frekar en aðalstefnanda. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna hinnar óþörfu iðju. 13. Skemmdir/gallaðir álprófílar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Krafa þessi lúti að gömlum erjum milli gagnstefnanda og Formaco ehf. Aðalstefnandi hafi ekki ábyrgst meintar skyldur Formaco ehf. í þessu tilliti við yfirtökuna. Sérstaklega sé tekið fram í viðaukasamningi hvaða skyldur aðalstefnandi skyldi bera við útskiptingu vegna fyrri framleiðslu. Verk sem krafist er greiðslu vegna samkvæmt þessum kröfulið séu þar ekki innifalin enda yfirtók aðalstefnandi aðeins framleiðslu á skemmdum prófílum sem Formaco ehf. hafði framleitt. Í ljósi þessa hlýtur gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. Skýrt hafi verið tekið fram í viðaukasamningi að vinna á byggingarstað var á höndum gagnstefnanda enda greiðslumat fyrir uppsetningavinnu sem hafði verið greitt Formaco ehf. dæmt við yfirtökuna einskis virði af gagnstefnanda. 14. Stálfestingar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Aðalstefnandi tók við hönnun sem þegar hafði verið samþykkt með tilliti til aðstæðna á verkstað og framleiddi festingar skv. þessari hönnun. Þar sem fulltrúar aðalstefnanda höfðu ekki viðveru á verkstað og gátu á engan hátt mælt eða kannað aðstæður þá hljóti það að liggja í augum uppi að aðalstefnandi, sem framleiddi eftir samþykktum teikningum, geti ekki borið ábyrgð á lagfæringum festinga sem passa ekki á byggingarstað. Því geti verið um að kenna skekkju í uppsteypu, teikningum hönnuða eða skorti á því að gagnstefnandi hafi tilkynnt aðalstefnanda um frábrigði. Sýnt dæmi sé að arkitektar og verkfræðingar unnu ekki eftir sama grunni þegar í ljós kom að jarðhæð passaði ekki ofan á kjallara, með gífurlegum kostnaði við smíði og leiðréttingu stálfestinga fyrir gluggakerfið sem nánast hékk utan á kjallaranum á viðbótarstáli í stað steyptra veggja. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 15. Aðgerðir til að verja gluggapósta með krossvið. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu er því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Krossviðarhlífar séu engan veginn settar á hurðarkarma vegna þess að hurðir séu afgreiddar of seint. Krossviðarhlífar séu settar á hurðakarma til að varna gegn skemmdum þar sem verið sé að ganga um dyr á byggingartíma. Aðalstefnandi fékk seint og um síðir beiðni frá gagnstefnanda um að smíða hurðir í mismunandi málum. Endurpanta hafi þurft gler sem gagnstefnandi vissi mætavel að tæki um 8 - 12 vikur að fá til landsins, allt eftir öðrum glersendingum, en alltaf var miðað við, og samþykkt af gagnstefnanda, að sendir yrðu fullir gámar vegna flutningskostnaðar. Ekki lá heldur fyrir nánari útfærsla á hurðunum. 12. útgáfa af hurðarskrá hafi borist aðalstefnanda í september 2009, mánuðum eftir að verki aðalstefnanda átti að vera lokið samkvæmt viðaukasamningnum, og þá hafi þurft að breyta teikningum og síðan pöntunum til erlendra birgja, bíða eftir að efni kæmi til verksmiðju og framleiða. Ljóst má vera að allt þetta gerist ekki á örskömmum tíma þrátt fyrir að gagnstefnandi hafi ætlast til þess. Skortur á hönnun og réttri hönnun verksins af hálfu gagnstefnanda og bein afleiðing af vandamálum gagnstefnanda gagnvart aðalverkkaupa hafi hér verið um að kenna. Þá er ljóst að kostnaður á verkstað gat aldrei fallið á aðalstefnanda á grundvelli samnings aðila. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 16. Vinnupallar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Samkomulag var á milli klæðningarfyrirtækisins, sem tók að sér álklæðningu utanhúss, og Formaco ehf. um að Formaco ehf. legði til efni í vinnupalla á verkstaðinn en klæðningafyrirtækið sæi um uppsetningu og niðurtöku vinnupallanna. Klæðningafyrirtækið setti því vinnupallana upp og bar eitt ábyrgð á staðsetningu þeirra. Fyrir þetta sem og aðra vinnupalla greiddi gagnstefnandi umsamda upphæð til þessara fyrirtækja. Skyldur vegna vinnupalla hafi ekki verið verkefni aðalstefnanda samkvæmt viðaukasamningnum og hann hafi aldrei afgreitt neitt til þeirra né sinnt vinnu vegna þeirra. Ekki hafi verið farið eftir viðaukasamningi vegna færslu á vinnupöllum og að auki sé ekki við aðalstefnanda að eiga með kröfu skv. þessum kröfulið þar sem aðalstefnandi framleiddi aðeins til afhendingar á verkstað skv. viðaukasamningnum og geti aðalstefnandi því ekki borið ábyrgð gagnvart gagnstefnanda á meintum viðbótarkostnaði hans vegna vinnupalla. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 17. Þakgluggi milli húsa nr. 2 og 3. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Aðalstefnandi hafi ákveðið að panta og skipta út þessu gleri eftir að í ljós kom að mistök höfðu verið gerð í erlendri efnispöntun. Hann hafi tilkynnt gagnstefnanda að hann myndi sjálfur sjá um útskiptingu glersins í samræmi við úrbótarétt sinn. Hefði aðalstefnandi samið við vanan mannskap til verksins fyrir fast verð. Þann dag sem mannskapurinn mætti á verkstað hafi honum verið meinaður aðgangur. Forsendur sem eftirlit aðalverkkaupa gaf upp vegna þeirrar ákvörðunar um ábyrgð á leka eða einhverju standist ekki. Upp komst um mistökin áður en glugginn var þéttur þannig að aldrei stóð til að uppsetningarmenn á vegum aðalstefnanda myndu koma nálægt þéttingu gluggans. Þeir hafi einungis átt að fjarlægja rangar rúður og leggja nýjar niður. Það kom hins vegar á daginn, eins og í verkinu öllu, að ekki var glerjað skv. forskrift, þ.e. ekki var farið eftir miðunum sem límdir eru á hverja einustu rúðu sem segir í hvaða glugga rúðan skuli fara, 8 rúður úr öðrum glugganum, rangt framleiddar en í sömu stærð, höfðu verið settar í hinn gluggann þar sem engin mistök höfðu verið gerð og hinar 8 var búið að leggja í gluggann sem rangt var pantað í og öfugt. Búið var að ganga frá þéttingum á þeim rúðum og mögulega þess vegna tók eftirlit einhliða ákvörðun um að nýr verktaki myndi ekki koma að útskiptingu þessara rúða. Rakið verður af lestri dómsskjals 90, sem sýnir tölvupóstsamskipti í ágúst 2009, að gagnstefnandi er að reyna að varpa ábyrgð af því að hafa tekið fram fyrir hendur aðalstefnanda um glerskipti í þakglugga yfir á aðalverkkaupa. Engin tilkynning barst þar um frá aðalverkkaupa eða það rætt við fulltrúa aðalstefnanda á nokkurn hátt. Því sé þessi kostnaður algerlega óviðkomandi aðalstefnanda. Gagnstefnandi verði því samkvæmt framansögðu sjálfur að bera þann kostnað sem hann telur sig hafa orðið fyrir af þessum sökum vegna þess að aðalstefnandi fékk ekki ráðrúm til að sinna úrbótum og vegna þess að í ljós kom að raunveruleg ástæða þess að öryggisgler hafði ekki verið sett í gluggann reyndist vera vegna þess að menn á vegum gagnstefnanda höfðu einfaldlega sett rangt númeraðar rúður í gluggann. 18. Stjórnunarkostnaður. Algerlega beri að hafna kröfu gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Krafan á sér enga stoð í samningi aðila eða réttarheimildum. Hvergi sé því að finna heimild að lögum fyrir því að aðalstefnanda verði gert að greiða gagnstefnanda sérstaklega fyrir innri kostnað eða fastakostnað í rekstri gagnstefnanda, ekki frekar en að heimild sé fyrir því að aðalstefnandi geti krafið gagnstefnanda um slíkan kostnað þó ærið tilefni væri til. Þá sé fjárhæð kröfu gagnstefnanda ekki með nokkru móti rökstudd til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Þá liggi fyrir að í samningi aðila var kveðið á um tilteknar tafabætur í 16 tölulið. Þegar þannig háttar sé ljóst að frekari skaðabætur verði ekki sóttar í vasa samningsaðila eftir almennum reglum verktakaréttar. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. 19. Akstur. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Aðalstefnandi mótmælir því að honum beri að greiða gagnstefnanda umkrafða fjárhæð. Engin sönnun liggi fyrir um nauðsyn meintra ferða gagnstefnanda í því skyni að sækja efni til aðalstefnanda og hvort þær hafi yfirleitt verið farnar. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 20. Hurðarpumpur og fl. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Á engan hátt sé í málatilbúnaði gagnstefnanda sýnt fram á að aðalstefnanda beri að greiða honum þennan kostnað á grundvelli samnings aðila eða af öðrum ástæðum. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 21. Efni til verksins. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Á engan hátt sé í málatilbúnaði gagnstefnanda sýnt fram á að aðalstefnanda beri að greiða honum þennan kostnað á grundvelli samnings aðila eða af öðrum ástæðum. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 22. Stjórnunarkostnaður, efni og vinna. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Á engan hátt sé í málatilbúnaði gagnstefnanda sýnt fram á að aðalstefnanda beri að greiða honum þennan kostnað á grundvelli samnings aðila eða af öðrum ástæðum. Ekki verði annað séð en að kröfur samkvæmt þessum lið hafi áður verið fram settar af hálfu gagnstefnanda í liðum 1. til 21. og vísist um rök fyrir því að aðalstefnanda beri ekki að greiða kröfuna til fyrri umfjöllunar. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. Ætlaðir gallar Aðalstefnandi vísar til þess að enga útlistun sé að finna í gagnstefnu á þeim lagarökum sem gagnstefnandi telji að leggja eigi til grundvallar því að aðalstefnandi greiði honum 22.000.000 kr. vegna ætlaðra galla. Ekki sé greint frá því hvort gagnstefnandi krefji aðalstefnanda um þá fjárhæð á grundvelli lagareglna um afslátt eða skaðabætur. Aðalstefnandi telji því að krafan sé ekki nægjanlega reifuð til þess að hann geti varist henni efnislega. Beri þá þegar af þessari ástæðu að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda vegna ætlaðra galla. Aðalstefnandi byggir almennt á því að sönnunarbyrði hvíli á gagnstefnanda fyrir þeim fullyrðingum sínum að verk aðalstefnanda séu haldin göllum og þyki aðalstefnanda sem sú sönnun hafi ekki verið færð fram. Mótmælt sé að gagnstefnandi hafi haft rétt til að halda greiðslu vegna meintra galla á grundvelli greinar 20.6 í ÍST 30. Mati gagnstefnanda á fjárhæðum einstakra meintra gallaliða sé jafnframt mótmælt. Jafnvel þó talið verði að galli hafi komið fram í einhverjum hlutum, sem aðalstefnandi afhenti gagnstefnanda á grundvelli viðaukasamningsins, þá sé réttur gagnstefnanda til að krefja aðalstefnanda um afslátt eða skaðabætur vegna þess fallinn niður vegna þess að aðalstefnanda hafi ekki verið gefinn kostur á að bæta úr verkum sínum eins og skylt hafi verið samkvæmt 14. tölulið samningsins. Þá sé enn fremur á því byggt að verksali hafi almennt víðtækan úrbótarétt í verktakarétti og að gagnstefnandi hafi án ástæðu falið öðrum eða framkvæmt sjálfur úrbætur, sem hann geti ekki krafið aðalstefnanda um greiðslu kostnaðar vegna. Í þessu sambandi sé vísað til þess að gagnstefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi með formlegum hætti krafist þess að aðalstefnandi bætti úr þeim ætluðum göllum sem hann krefst greiðslu á. Þá sé ljóst að með vanskilum sínum á greiðslu fyrir verkið, sérstaklega framvindureikningum aðalstefnanda, hafi gagnstefnandi í sumum tilvikum beinlínis sjálfur tekið áhættu af því að úrbótum af hálfu aðalstefnanda yrði ekki sinnt enda hafi aðalstefnandi mátt halda að sér höndum með úrbætur á meðan framvindureikningar sem hafi verið komnir á gjalddaga væru ógreiddir. Varðandi úttekt á verkinu 28. júní 2010 sé vísað til framangreindra athugasemda. Ítrekað sé að ætlaða galla, sem gagnstefnandi krefjist greiðslu vegna og hafi verið til umfjöllunar við úttektina, hafi mátt rekja til uppsetningar og skemmda sem hafi verið unnar á gluggunum og hurðum á vinnustaðnum á verktímanum, sem gagnstefnandi beri sjálfur ábyrgð á. Gagnstefnandi tekur fram að tölvupóstur forstöðumanns fasteignaumsjónar Háskólans í Reykjavík, frá 14. mars 2011, hafi ekki verið kynntur aðalstefnanda. Hins vegar liggi fyrir að fljótlega hafi uppgötvast hugsanlegur galli á samsetningu á fögum og hafi tvö þeirra farið að leka. Gert hafi verið við þau eftir prófun á hugsanlegri viðgerð hjá Nýsköpunarmiðstöð Íslands. Þessi viðgerð hafi verið gerð eftir leiðbeiningum hönnuða gluggakerfisins Schüco, sem einnig hafi framleitt og selt allt efni til verksins, undir handleiðslu umboðsmanns fyrirtækisins á Íslandi. Til að koma í veg fyrir hugsanlegan leka í öðrum fögum hússins hafi aðalstefnandi boðist til að gera sambærilegar fyrirbyggjandi úrbætur á öðrum fögum hússins. Gagnstefnandi hafi hins vegar hafnað því og staðið í vegi fyrir þessari viðgerð. Í þessu sambandi vilji aðalstefnandi vekja sérstaka athygli á því að á stöðufundi 9. júlí 2008, við upphaf verksins, hafi gagnstefnandi verið varaður við að hurðir hafi ekki verið prófaðar við meira en 600 pa þrýsting og ekki væri útilokað að þær gætu lekið í verstu veðrum. Gagnstefnandi hafi í engu sinnt þessum varnaðarorðum og verði því sjálfur að bera ætlað tjón sitt af því að hafa valið aðferð eða efni sem hann síðar telji ófullnægjandi. Aðalstefnandi byggi á því, að hann hafi að öllu leyti framleitt gluggakerfi og útihurðir eftir fyrirmælum hönnuða og útboðs- og samningsskilmálum og sérverklýsingu og gæði verka hans séu í samræmi við þau. Ætlaðar tafabætur Aðalstefnandi vísar til fyrri umfjöllunar sinnar um hvernig heildarverkið við smíði byggingar Háskóla Reykjavíkur hafi tafist af ástæðum sem hafi varðað gagnstefnanda og að gagnstefnandi hafi ekki sent aðalstefnanda réttar upplýsingar, eins og t.d. málsetningar á tilsettum tíma, til þess að aðalstefnandi gæti pantað aðföng frá erlendum framleiðanda. Bein afleiðing þessa hafi verið sú að afhending aðalstefnanda á gluggaefni hafi tafist. Á öllum slíkum drætti beri gagnstefnandi sjálfur ábyrgð og geti hann því ekki krafið aðalstefnanda um tafabætur á grundvelli ákvæðis í 16. tölulið viðaukasamningsins, sbr. fylgiskjal 1. Þá hafi enn fremur að framan verið rakið hvernig gagnstefnandi hafi vanefnt aðalskyldu sína samkvæmt viðaukasamningnum um greiðslu á réttum framvindureikningum aðalstefnanda en það hafi hann jafnframt viðurkennt í málatilbúnaði sínum. Ætluð skylda aðalstefnanda til afhendingar hafi því fallið niður á meðan gagnstefnandi hafi staðið í vanskilum. Þrátt fyrir það hafi aðalstefnandi afhent allt efni til gagnstefnanda og á hann því enga kröfu á hendur aðalstefnanda um greiðslu tafabóta. Aðalstefnandi byggir á því að gluggakerfi í byggingu 1 hafi legið vikum saman óuppsett, eftir afgreiðslu frá aðalstefnanda til verkstaðar, þar sem uppsteypa burðarkerfis hafi ekki staðist tímaáætlanir. Engar tilkynningar hafi borist frá gagnstefnanda til aðalstefnanda um að einstök afgreiðsla eða fleiri afgreiðslur aðalstefnanda hafi haft þau áhrif að heildarverkinu seinkaði af þeim sökum. Undanskildir séu litlir hlutir, s.s. kítti og dúkur, sem þegar hafi orðið ágreiningur um hver ætti að útvega, þar sem það efni sem þegar hafi verið lagt til verksins hafi hugsanlega verið búið að nota í annað eða að teikningar hönnuða hafi sýnt einhverjar lausnir sem ekki voru framkvæmanlegar. Augljóst dæmi um þetta sé frágangur ofan við glerkerfið í byggingu 1, en þar hafi verið gefnar út teikningar af frágangi löngu eftir að sú bygging hafi átt að vera tilbúin samkvæmt áætlunum. Við samanburð á samþykktum áætlunum sem hafi legið til grundvallar verkinu og rauntíma gagnstefnanda sjáist að ekki hafi verið mögulegt, og því síður ástæða fyrir aðalstefnanda, að skila gluggakerfum fyrr en raun hafi orðið. Steypuvinnu hafi ekki verið lokið það langt á undan framleiðslu og afhendingu gluggakerfis að það hafi verið eðlileg afhending á svo viðkæmum hlut sem fulllakkaðri einingu, svo ekki sé talað um áhrif sem raki frá nýlagðri steypu gæti haft gagnvart viðloðun á þéttingum glugganna. Strax við uppsetningu á fyrstu gluggunum hafi komið í ljós að gagnstefnandi hafði á engan hátt undirbúið bygginguna fyrir uppsetningu á slíkri vandavöru enda hafi komið upp ágreiningur með aðilum þar sem gagnstefnandi hafi gert kröfu um að varnarplast yrði sett á prófíla eftir að uppsetning hófst. Hvergi í samningsgögnum hafi verið að finna ákvæði um að byggingin væri á því stigi að ekki væri hægt að setja glugga í hana án sérstakra aðgerða. Þá hafi nánasta umhverfi byggingarinnar verið meira og minna uppgrafið þar sem lagnir í jörðu hafi ekki verið lagðar fyrr en á sama tíma og uppsetning glugga hafi hafist. Byggingin hafi auk þess gengið það illa í uppsteypu að húsið hafi verið opið í annan endann á meðan unnið hafi verið að uppsteypu í hinum endanum eða á hæðinni fyrir ofan. Á öllu afhendingarferlinu frá því í mars 2009 hafi aðalstefnandi aldrei verið boðaður á verkfundi né sendar neinar tilkynningar um seinkanir af hendi gagnstefnanda, aðalverktakans, eins og ákveðið hafi verið þegar 1. áfanga var seinkað um hálft ár. Það sé allavega ekki gluggaafhendingum frá mars 2009 um að kenna. Einfaldlega hafi verið um það að ræða að uppsteypa hafi verið það langt á eftir áætlun að ekki hafi verið hægt að ljúka verki. Gögn um þetta hafi aðalstefnandi ekki undir höndum þar sem hann hafi aðeins verið framleiðandi en ekki þátttakandi verksins á verkstað. Allt þetta megi sjá á framvinduskýrslum gagnstefnanda þegar þær séu bornar saman við áætlanir. Skorað sé á gagnstefnanda að leggja öll slík gögn fram. Alvarleg handvömm komi í ljós við hönnun og ósamræmis gæti milli kjallara og jarðhæðar. Því sé algerlega mótmælt að gagnstefnandi geti vegna þessa sótt tafabætur til aðalstefnanda. Ljóst sé að aðalstefnandi hafi ráðist í fjölda viðbótar- og aukaverka að ósk gagnstefnanda eins og nánar sé gerð grein fyrir í aðalsök. Á því sé byggt að hvert þessara verka beri sjálfstætt að virða til lengingar á umsömdum afhendingartíma og því verði að taka tillit til þeirra þegar metið sé hvort gagnstefnandi eigi rétt til tafabóta. Hið sama eigi við um kröfur gagnstefnanda um breytta verktilhögun. Þegar framagreint sé virt í heild sinni verði að telja að hlutfall af óafhentum einingum sem aðalstefnanda hafi borið að afhenda til verksins hafi á engum tímapunkti verið slíkt gagnvart framvindu heildarverksins að réttur gagnstefnanda til tafabóta, óháð öðrum skilyrðum, hafi stofnast. Þá sé ljóst að gagnstefnandi hafi sönnunarbyrði fyrir því, að allar óafhentar einingar hafi komið honum að notum frá og með umsömdum skiladögum. Verði ekki fallist á framangreindar málsástæður telji aðalstefnandi að taka verði til athugunar að aðalstefnanda hafi verið ókleift að standa við tímaáætlun verksins. Annars vegar sé það af ástæðum sem varði gagnstefnanda en hins vegar vegna ómöguleika sem leiða eigi til þess að krafa gagnstefnanda falli niður á grundvelli almennra reglna um forsendubrest eða á grundvelli 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Á því sé byggt að gagnstefnandi verði sjálfur að bera áhættu af því að aðalstefnandi hafi ekki lokið verkinu á tilsettum tíma. Hann hafi látið aðalstefnanda í té ófullnægjandi útboðsgögn, hafi ekki svarað fyrirspurnum aðalstefnanda eða veitt honum svör of seint og með ófullkomnum hætti og síðan beri hann ábyrgð á töfum vegna þess að hafa ekki greitt aðalstefnanda framvindureikninga þegar þeir hafi fallið í gjalddaga. Meginástæðan þess að heildarverkið hafi tafist hafi verið fall íslensku viðskiptabankanna haustið 2008 og setning neyðarlaganna svokölluðu, laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Þá sé enn fremur á því byggt að í kjölfar hruns viðskiptabankanna hafi það reynst aðalstefnanda erfitt að fjármagna innkaup aðfanga erlendis frá. Allar vörur hafi hann orðið að greiða fyrir fram og hafi því átt í vandræðum með innkaupin eftir að gagnstefnandi hafi byrjað að vanefna greiðslur reikninga. Afleiðingar þessa hafi einnig haft áhrif á þann verkþátt sem snúi að Formaco ehf. og síðan aðalstefnanda þar sem ekki hafi verið unnt að leggja fram bankaábyrgðir til erlendra framleiðenda. Í góðu samráði við gagnstefnanda hafi aðalstefnandi ákveðið að fyrirframgreiða allt efni hjá framleiðanda og hafi viðmiðunarupphæðin verið ákveðin 100 þúsund evrur. Í stað mun stærri magnpantana hafi því þurft að gæta þess að efnispantanir færu ekki yfir þetta markmið og það yrði að brjóta efnispantanir, sem oftast hafi innihaldið marga tugi mismunandi efnisnúmera, niður þannig að verkið gæti halda áfram sleitulaust. Þá er á því byggt að gagnstefnandi hafi sýnt af sér stórkostlegt tómlæti með því að krefja aðalstefnanda ekki um tafabætur innan eðlilegra tímamarka. Krafa þessa efnis hafi fyrst komið fram í gagnstefnu þessa máls. Nauðsynlegt hafi verið fyrir gagnstefnanda í þessu sambandi að gera aðalstefnanda skýra grein fyrir því að hann hygðist krefja hann um tafabætur, jafnskjótt og tilefni hafi orðið til þess. Það hafi hann ekki gert og sé krafa hans því fallin niður sakir tómlætis. Verði fallist á kröfur gagnstefnanda um tafabætur þrátt fyrir framangreind rök aðalstefnanda krefjist aðalstefnandi þess að slíkar tafabætur verði lækkaðar að álitum fyrir þann tíma sem talið verði að gagnstefnandi beri ábyrgð á töfum eftir atvikum. Mótmælt sé sérstaklega einstökum útreikningum tafabóta í gagnstefnu. VI. Forsendur og niðurstaða Aðilar deila um uppgjör verksamnings frá 23. maí 2008. Grundvöllur krafna aðalstefnanda í aðalsök er tvíþættur, annars vegar telur hann sig eiga rétt á greiðslu úr hendi gagnstefnanda vegna ógreiddra framvindureikninga, þ.e. reikninga fyrir verk unnin á grundvelli verksamnings aðila, og hins vegar greiðslur vegna viðbótar- og aukaverka svo sem að framan er lýst. Gagnstefnandi viðurkennir greiðsluskyldu sína vegna tiltekinna reikninga aðalstefnanda en varnir hans byggjast á því að hann eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar vegna þeirra reikninga sem hann hefur viðurkennt að séu ógreiddir. Þá mótmælir hann greiðsluskyldu varðandi fjölda reikninga vegna viðbótar- og aukaverka svo sem nánar er rakið síðar. Grundvöllur krafna gagnstefnanda er þríþættur; í fyrsta lagi telur hann sig eiga rétt á greiðslu útlagðs kostnaðar vegna ýmissa úrbóta- og viðbótarverka sem honum var nauðsynlegt að ráðast í vegna vanefnda aðalstefnanda, í öðru lagi krefst hann bóta vegna galla á verki aðalstefnanda og í þriðja lagi krefst hann tafabóta á grundvelli ákvæða í samningi þar að lútandi. Í gagnstefnu er nánar gerð grein fyrir sundurliðun þessara krafna. Vísast til kafla II til V hér að framan um almenna umfjöllun um málsástæður og lagarök aðila fyrir kröfum sínum. Aðalstefnandi lækkaði nokkrar kröfur sínar undir rekstri málsins og gangstefnandi viðurkenndi greiðsluskyldu í nokkrum tilvikum til viðbótar áður viðurkenndum kröfum. Er gerð grein fyrir breyttri afstöðu aðila í umfjöllun dómsins um hvern kröfulið fyrir sig. Við úrlausn þessa máls verður að leggja til grundvallar þá samninga sem aðilar gerðu. Fyrir liggur að samningssamband þeirra á rætur að rekja til verksamnings á milli Formaco og gagnstefnanda sem dagsettur er 23. maí 2008 (sagður dags. 28. maí í viðaukasamningi aðila). Samkvæmt þeim verksamningi tók Formaco ehf. að sér smíði, afhendingu og uppsetningu á gluggum og útihurðum við nýbyggingu Háskólans í Reykjavík. Í 2. gr. samningsins er vísað til útboðsgagna, m.a. hluta I, sem eru útboðs- og samningsskilmálar, kafla 7.2 í hluta II, sem er sérverkefnalýsing fyrir glugga og útihurðir og kafla 9 í sama hluta, sem fjallar um breytingu á verki og aukaverk, og eru þessi gögn hluti af samningi aðila samkvæmt framangreindu ákvæði samningsins sem og útboðsteikningar frá Henning Larsen Architects/ARKÍS, dagsettar 22. febrúar 2008. Þá er í áðurnefndum útboðs- og samningsskilmálum vísað til almennra útboðs- og samningssikilmála um verkframkvæmdir (ÍST 30:2003). Framangreind gögn verða því lögð til grundvallar úrlausn málsins eftir því sem við á sem og almenn sjónarmið um túlkun verksamninga og staðlaðra samningsskilmála. Samningur aðila þessa máls, sem er viðauki við framangreindan samning milli Formaco og gagnstefnanda, var undirritaður í maí 2009 (án dags). Samkvæmt ákvæðum hans tekur gagnstefnandi að sér alla uppsetningarvinnu og aðra verkþætti, þ.m.t. verkstjórn á byggingarstað. Aðalstefnandi hélt áfram framleiðslu glugga og hurða í verksmiðju sinni og bar honum að afhenda vöruna á tilteknum afhendingardögum, samkvæmt fylgiskjali með samningnum. Þá bar aðalstefnanda að útvega allt efni í verkið, nema það sem sérstaklega var undanskilið í samningnum. Samningsskyldur aðalstefnanda samkvæmt framangreindum viðaukasamningi eru því í mörgu líkari kaupsamningi en verksamningi og koma því sjónarmið kauparéttar, auk framangreindra gagna, til skoðunar við úrlausn einstakra ágreiningsliða svo sem rakið er nánar varðandi úrlausn einstakra liða. Í almennum ákvæðum samningsskilmála aðila er ákvæði þess efnis að verkkaupi áskilji sér rétt til breytinga á verkinu og að láta vinna aukaverk eins og nauðsyn krefji á verktímanum. Segir að fyrirmæli þar að lútandi verði gefin af eftirlitsmanni verkkaupa með skriflegum hætti. Þá segir jafnframt að verktaki megi ekki gera neinar breytingar á verkinu eða vinna aukaverk nema gegn skriflegum fyrirmælum frá eftirlitsmanni verkkaupa. Vísast um þessi atriði til 9. kafla sérverkefnalýsingar útboðsskilmála Eignarhaldsfélagsins Fasteignar, sem eru hluti af samningi aðila. Verkkaupi samkvæmt þessu ákvæði er Eignarhaldsfélagið Fasteign og eftirlitsmaður hans er gagnstefnandi, sem var aðalverktaki framkvæmdarinnar. Áskilnaður um að kröfur um greiðslu vegna viðbótarverka skuli vera skriflegar kemur einnig fram í 6. gr. upphaflegs verktakasamnings Formaco ehf. og gagnstefnanda og er þar vísað til ákvæða ÍST 30 en í 16. kafla þeirra er m.a. kveðið á um að beiðni verktaka um aukaverk skuli vera skrifleg og að verktaki skuli gera kröfu um viðbótargreiðslu vegna verks áður en vinna við það hefst. Samkvæmt framangreindum ákvæðum samnings aðila og staðla er gert ráð fyrir því að allar beiðnir um viðbótar- eða aukaverk séu gerðar með skriflegum hætti. Gagnstefnandi byggir og á því að hafna beri kröfu aðalstefnanda um greiðslu fyrir viðbótar- og aukaverk þar sem ekki liggi fyrir skýlaus skrifleg beiðni um að vinna þau. Dómurinn fellst ekki á að svo strangar kröfur eigi að gera til sönnunar um beiðni gagnstefnanda um viðbótarverk. Fram kom í málflutningi aðila að ekki hafi á nokkru stigi í samskiptum aðila verið notast við formlegar verkbeiðnir vegna viðbótarverka. Þá má af gögnum ráða að samskipti aðila hafi oft og tíðum verið afar óformleg og aðilar skipst á teikningum og orðsendingum í tölvuskeytum, sem án efa fólu í sér breytingar eða nánari útfærslur á verkinu, frá því sem ráða má af útboðsteikningum. Þá báru bæði Sigurður Hreinsson og Brynjar Brjánsson fyrir dómi að þessi óformlegi háttur hefði verið viðhafður í samskiptum aðila. Sigurður bar að ávallt hefði verið litið svo á af hálfu aðalstefnanda að nýjar teikningar fælu í sér verkbeiðni og hefði ekki verið gengið eftir nánari eða skýrari beiðni frá gagnstefnanda áður en hafist var handa við að vinna verkið. Brynjar bar fyrir dómi að gagnstefnandi hefði einnig litið svo á að sending nýrrar teikningar fæli í sér verkbeiðni. Verður þessi lýsing á venjum í samskiptum aðila í þessu verki lögð til grundvallar sönnunarmati varðandi einstök viðbótarverk sem um er deilt svo sem nánar er rakið í umfjöllun um einstaka kröfuliði. Í allmörgum kröfuliðum í stefnu í aðalsök liggur fyrir matsgerð Hjalta Sigmundssonar, sem dómkvaddur var að beiðni gagnstefnanda til að vinna matsgerðina. Í matsbeiðni er óskað eftir mati á því hvað teljist eðlilegt og sanngjarnt endurgjald fyrir tiltekna verkliði sem deilt er um. Í matsgerðinni er ítarlega rökstudd niðurstaða varðandi endurgjald fyrir hvern þeirra liða sem metnir voru. Aðilar hafa ekki komið fram með gögn eða rök sem benda til þess að forsendur matsins séu rangar. Þá hefur matsgerðinni í heild ekki verið mótmælt sem rangri eða ófullnægjandi eða gerðar athugasemdir við forsendur matsins í heild eða að hluta. Í aðalmeðferð málsins mótmælti aðalstefnandi hins vegar fjárhæðum varðandi einstaka liði svo sem rakið er hér að neðan í umfjöllun um viðkomandi kröfuliði. Andmæli aðalstefnanda eru hins vegar ekki studd viðhlítandi gögnum sem sanna eða gera sennilegt að matsgerð matsmanns sé röng. Því verður niðurstaða matsgerðarinnar lögð til grundvallar varðandi fjárhæð endurgjalds fyrir einstaka liði í kröfugerð stefnanda í aðalsök í þeim tilvikum þegar krafa hans er viðurkennd. Matsmanni var hins vegar ekki falið að meta hvort matsliðir væru hluti af samningsverki eða viðbótar- og aukaverk. Byggir niðurstaða dómsins um það atriði á almennum sönnunarreglum miðað við það sem talið verður að leitt sé í ljós í málinu. Verða nú rakin sjónarmið aðila varðandi einstaka kröfuliði og reikninga og afstaða dómsins til hvers og eins liðar. Kröfur aðalstefnanda í aðalsök Aðalstefnandi krefst greiðslu ógreiddra reikninga fyrir verk unnin samkvæmt verksamningi aðila. Samtals nema ógreiddir framvindureikningar 27.532.201 kr. sem sundurliðast þannig: reikningur nr. 29 með gjalddaga 30. september 2009, að fjárhæð 2.944.809 kr., eftirstöðvar reiknings nr. 30, gjalddagi 30. september 2009, að fjárhæð 1.559.448 kr., eftirstöðvar reiknings nr. 34, gjalddagi 30. nóvember 2009, að fjárhæð 905.852 kr., reikningur nr. 53, gjalddagi 31. desember 2009, að fjárhæð 5.079.624 kr., eftirstöðvar reiknings nr. 58, gjalddagi 31. janúar 2010, að fjárhæð 3.985.746 kr., reikningur nr. 66, gjalddagi 31. janúar 2010 að fjárhæð 1.804.811 kr., reikningur nr. 67, gjalddagi 31. janúar 2010, að fjárhæð 3.266.292 kr., reikningur nr. 83, gjalddagi 31. mars 2010, að fjárhæð 5.251.960 kr., reikningur nr. 84, gjalddagi 31. mars 2010, að fjárhæð 437.075 kr., reikningur nr. 89, gjalddagi 31. maí 2010, að fjárhæð 488.287 kr. og reikningur nr. 93, gjalddagi 31. maí 2010, að fjárhæð 1.808.297 kr. Ekki er ágreiningur um greiðsluskyldu gagnstefnanda vegna þessara framvindureikninga og ekki er heldur ágreiningur um að hann hafi greitt aðalstefnanda ótiltekið 7.000.000 kr.Með vísan til þessa ber gagnstefnanda að greiða aðalstefnanda 20.532.201 kr. (27.532.201 - 7.000.000) Þá krefst aðalstefnandi greiðslu vegna fjölmargra viðbótar- og aukaverka og nema kröfur hans vegna reikninga fyrir slík verk samtals 28.524.355 kr. Gagnstefnandi mótmælir ekki greiðsluskyldu hluta þessara reikninga svo sem nánar er rakið í umfjöllun um einstaka liði hér fyrir neðan. Niðurstaða dómsins um einstaka kröfuliði er eftirfarandi: Reikningur nr. 13, útgefinn 19. júní 2009, vegna viðbótarverks 204 Krafan byggir á kostnaði við breytingar á framleiðsluteikningum sérstakra festinga á þakglugga eftir að Mannvit hf. gerði breytingar á útreikningum og óskað var eftir því að aðalstefnandi breytti framleiðsluteikningum sínum til samræmis við það. Hér er um breytta hönnun verks að ræða og vinna aðalstefnanda því viðbótarverk. Matsmaður taldi endurgjald fyrir vinnu sanngjarnt en að efnismagn væri oftmetið. Aðalstefnandi lækkaði kröfu sína, til samræmis við niðurstöðu matsgerðar, í 169.410 kr. Er krafa hans tekin til greina með framangreindum rökstuðningi. Reikningur nr. 14, útgefinn 19. júní 2009, vegna viðbótarverks 205 Krafan er vegna teiknivinnu vegna álklæddra neyðarhurða en mismunur kom í ljós í teikningum og raunstærðum. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 189.923 kr. Aðalstefnandi beri því við að vegna mikils byggingarhraða hafi Formaco ehf. og gagnstefnandi gert samkomulag um að framleiðsluteikningar skyldu byggðar á teikningum arkitekta en ekki máltöku á verkstað eins og útboðsgögn segi til um. Samkvæmt teikningum hafi allar hurðir átt að vera jafn stórar en hurðargöt hafi reynst misstór vegna skekkju í uppsteypu og flotun gólfa. Gagnstefnandi hafnar greiðslu þessa kostnaðar enda hafi umrædd teiknivinna verið innifalin í hönnunarvinnu stefnanda og það hafi verið eðlileg vinnubrögð að mæla fyrir hurðum á verkstaðnum. Í málinu liggja ekki fyrir samþykktar framleiðsluteikningar. Gagnstefnandi heldur því fram að framleiðsluteikningar hafi verið sendar gagnstefnanda haustið 2008 og veturinn 2008-9. Til stuðnings þessari fullyrðingu sinni liggur m.a. tölvupóstur aðalstefnanda til gagnstefnanda frá 30. júní þar sem vísað er til þess að slíkar teikningar hafi verið lagðar fyrir gagnstefnanda og aðalstefnanda hafi ekki borist neinar athugasemdir við þær. Þá er í sama tölvuskeyti vísbending um að aðilar hafi gert umrætt samkomulag, um að gera skuli framleiðsluteikningar eftir teikningum arkitekta. Gagnstefnandi hefur ekki mótmælt því að honum hafi borist umræddar teikningar en hann hefur hins vegar haldið því fram að þær hafi ekki verið samþykktar af sinni hálfu. Í málinu liggja hins vegar ekki fyrir nein gögn sem lúta að athugasemdum eða höfnun hans á umræddum teikningum eða fyrirmæli um að hefja ekki framleiðslu á grundvelli þeirra. Að mati dómsins er eðlilegt að gera þá kröfu til gagnstefnanda sem verkkaupa að hann geri athugasemdir við framlagðar teikningar ef hann óskar ekki eftir því að þær verði lagðar til grundvallar vinnu aðalstefnanda sem verktaka. Jafnframt þykir það standa gagnstefnanda nær en aðalstefnanda að sýna fram á réttmæti fullyrðingar sinnar um að hann hafi ekki samþykkt umræddar teikningar eða mótmælt þeim skilningi verktaka að miða megi við teikningar arkitekta. Samkvæmt framansögðu hefur honum ekki tekist sú sönnun. Í því sambandi verður að hafa í huga að ekkert liggur fyrir um það í gögnum málsins hvort og þá hvaða verkferli var fylgt við samþykki verkteikninga. Því verður að leggja til grundvallar við úrlausn þessa kröfuliðar, í ljósi þeirra gagna sem lögð hafa verið fram, að aðalstefnandi hafi gert það líklegt að um viðbótarverk hafi verið að ræða enda óumdeilt að vinna við framleiðsluteikningar sem leiðir af breytingum sem gerðar eru á verkinu á verktíma er ekki hluti af samningsverði. Gagnstefnandi hefur ekki sannað að hann hafi gert athugasemdir við framlagðar teikningar eða hafnað þeim. Krafa aðalstefnanda samkvæmt þessum lið er því tekin til greina. Reikningur nr. 15, útgefinn 19. júní 2009 vegna viðbótarverks 206 Krafa aðalstefnanda samkvæmt þessum lið, sem er að fjárhæð 174.097 kr., byggir á teiknivinnu vegna hornglugga. Horngluggar hafi verið teiknaðir eins og aðrir gluggar í byggingunni samkvæmt málum á teikningu (31) 4.22 C. Ný útgáfa teikningar, merkt D, hafi verið gefin út eftir að bent hafi verið á möguleg hönnunarmistök. Aðalstefnandi hafi því þurft að endurgera teikningu og endurpanta gler, sem þegar hafi verið pantað samkvæmt teikningu C. Sérstök krafa sé gerð vegna glersins með öðrum glerpöntunum. Gagnstefnandi hefur samþykkt að greiða 126.616 kr. vegna teiknivinnu við þetta verk en hafnar frekari greiðslu þar sem hluti vinnunnar hafi verið hluti af hönnunarvinnu sem sé innifalin í verksamningi aðila. Ekki er ágreiningur um að gerðar voru breytingar á teikningum frá þeim útboðsteikningum sem lágu til grundvallar samningi aðila. Ekki er fallist á sjónarmið gagnstefnanda um að hluti verksins sé innifalinn í samningi aðila. Er því um viðbótarverk að ræða. Í niðurstöðu matsgerðar um þennan lið segir að endurgjald vegna vinnu þessu tengdri sé í hærra lagi en þó ekki bersýnlega ósanngjarnt. Með vísan til niðurstöðu matsgerðar er krafa aðalstefnanda tekin til greina að fullu. Reikningur nr. 16, útgefinn 19. júní 2009 vegna viðbótarverks 207 Krafist er greiðslu 286.110 kr. endurgjalds vegna hönnunarvinnu á hornum í inngarða sem hafi verið breytt frá útboðsgögnum. Aðalstefnandi hafi gert prufustykki, tekið mál og átt fundi vegna þessa. Gagnstefnandi fellst á að greiða efniskostnað vegna þessa verks, samtals að fjárhæð 37.943 kr. en hafnar öðrum kostnaði sem hann telur vera hluta af hönnunarvinnu aðalstefnanda og því hluta af samningsverki. Ekki er ágreiningur um að gerðar hafi verið breytingar á teikningum frá þeim útboðsteikningum sem lágu til grundvallar samningi aðila. Ekki er fallist á sjónarmið gagnstefnanda um að vinnuhluti verksins sé innifalinn í samningi aðila heldur telst allt verkið viðbótarverk. Í niðurstöðu matsgerðar um þennan lið segi að endurgjald vegna vinnu sé sanngjarnt og eðlilegt og efniskostnaður sanngjarn. Með vísan til niðurstöðu matsgerðar er krafa aðalstefnanda tekin til greina að fullu. Reikningur nr. 17, útgefinn 19. júní 2009, vegna viðbótarverks 209 Krafan er vegna endursmíði aðalstefnanda, að beiðni gagnstefnanda, á glugga 2100 02 týpu C, að fjárhæð 487.532. Það hafi verið unnið utan hefðbundins vinnutíma og því sé krafist yfirvinnuálags á tímakaup. Gagnstefnandi vísar til þess að krafist sé greiðslu á reikningi vegna breytinga á hönnun horna í inngörðum. Hann hafi fallist á að greiða 67.500 kr. vegna skemmdra pósta, sem talið sé að verktakar á hans vegum hafi skemmt. Hann hafnar öðrum kostnaði þar sem hann sé hluti af samningi aðila. Sérstaklega sé mótmælt greiðslu yfirvinnuálags þar sem í samningi aðila komi skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Í gögnum málsins liggur fyrir tölvupóstur frá gagnstefnanda þar sem hann lýsir því að gluggi hafi skemmst og óskar eftir endursmíði glugga af því tagi sem reikningur þessi er gerður fyrir. Því er um viðbótarverk að ræða og hefur gagnstefnandi ekki fært fram haldbær rök fyrir því af hverju miða beri við þá fjárhæð sem hann hefur samþykkt að greiða fyrir þennan verklið. Matsmaður telur endurgjald fyrir nýja glugga í samræmi við umsamið verð en tók ekki afstöðu til réttmætis yfirvinnuálags. Við aðalmeðferð málsins féll aðalstefnandi frá kröfu sinni um greiðslu yfirvinnuálags á tímakaup og er krafa hans því tekin til greina að frádregnu álagi vegna yfirvinnu sem samkvæmt reikningum nam 66.045 kr. Fjárhæð viðurkenndrar kröfu er því 421.487 kr. Reikningur nr. 33, útgefinn 25. september 2009 Krafan er vegna afhendingar aðalstefnanda á tveimur rúllum af 650 mm Schüco EPDM-dúk. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu samkvæmt einingaverði að fjárhæð 51.906 kr. að viðbættum virðisaukaskatti eða samtals 129.246 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og kveður að aðalstefnanda hafi borið að leggja til allt efni til verksins, þ. á m. umræddan dúk. Í verklýsingu sé kveðið á um að dúkurinn sem aðalstefnanda beri að leggja til skuli vera af þessari tilteknu gerð. Í gögnum málsins er tölvupóstur frá Haraldi Jósepssyni, starfsmanni gagnstefnanda, frá 21. september 2009 til Sigurðar Hreinssonar og Halldórs Kristinssonar, starfsmanna aðalstefnanda, þar sem óskað er eftir 32 metrum af 65 cm breiðum EPDM-dúk til notkunar í þakglugga. Jafnframt segir: „ það að var búið að senda í þetta svo þetta er auka magn.“ Þetta er í samræmi við framburð Sigurðar Hreinssonar fyrir dómi. Í umfjöllun dómsins um a-lið kröfu samkvæmt reikningi nr. 77 er rökstudd sú afstaða dómsins að EPDM dúkur til notkunar í þakglugga sé ekki hluti af samningsbundnu verki aðalstefnanda. Vísast til þeirrar umfjöllunar varðandi nánari röksemdir um það atriði. Af framangreindu skeyti má ráða að þessi pöntun var ætluð til notkunar í þakglugga og kom til viðbótar öðru efni sem áður hafði verið pantað til sama verks. Þykir með vísan til framangreinds vafalaust að hér sé verið að óska eftir efni til viðbótar því sem innifalið var í tilboði aðila samkvæmt þeim ákvæðum sem gagnstefnandi vísar til. Er krafa aðalstefnanda því að fullu tekin til greina enda fjárhæðinni ekki mótmælt af gagnstefnanda. Reikningur nr. 50, útgefinn 23. nóvember 2009, vegna viðbótarverks nr. 2009-222 Umræddur reikningur er að fjárhæð 550.010 kr. vegna endursmíði á hurð UHB3-2.1.0. Aðalstefnandi byggir fjárhæð reikningsins á einingaverði í magnskrá auk samningsbundinna verðbóta og sérstakrar greiðslu fyrir akstur með hurðina. Gagnstefnandi hefur samþykkt greiðslu 221.297. kr. vegna þessa liðar og rökstyður kröfu um lækkun með því að aðalstefnandi hafi getað endurnýtt hluta efnis úr áður framleiddri hurð. Ekki er deilt um að verkið falli utan verka sem samið hafi verið um. Gagnstefnandi viðurkennir þannig greiðsluskyldu en krefst lækkunar reiknings. Fram er komið hjá aðalstefnanda að hægt hafi verið að nýta húna, skrá og gler úr eldri hurð og í fyrri samskiptum aðila hafi hann boðist til að lækka kröfu sína um 100.000 kr. vegna þessa. Dómurinn felst á að lækka beri reikninginn sem þessu nemur en gagnstefnandi hefur ekki rökstutt réttmæti frekari lækkunar. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina með 450.010 kr. Reikningur nr. 62, útgefinn 31. desember 2009 Reikningur er að fjárhæð 12.436 kr. vegna leigu gáms frá Samskipum hf. í þrjá daga. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og ber því við að í samningi aðila sé kveðið á um að aðalstefnandi útvegi allt efni. Það sé því ekki á ábyrgð gagnstefnanda að greiða fyrir leigu á gámum sem notaðir eru undir efni sem aðalstefnandi eigi að afhenda. Samkvæmt almennum skilmálum flutningafyrirtækja er að jafnaði ætlast til þess að gámar séu tæmdir innan þriggja daga eftir að þeir koma á verkstað. Því er ekki mótmælt að krafa um greiðslu byggist á því að umræddur gámur hafi verið umfram þennan tíma á verkstað. Gagnstefnandi hafði ekki ástæðu til að ætla að í tilboði aðalstefnanda fælist leiga á gámi í ótiltekinn tíma eftir að hann var komin á verkstað. Því er um viðbótarverk að ræða og krafa aðalstefnanda um greiðslu reikningsins tekin til greina. Reikningur nr. 71, útgefinn 31. desember 2010 Reikningurinn er að fjárhæð 7.817.096 kr. Kröfur samkvæmt þessum reikningi sundurliðast með eftirfarandi hætti: a) Viðbótarverk nr. 2009-201. Verkið fólst í því að yfirfara gögn og svara fyrirspurn arkitekta í tölvupósti frá 30. apríl 2009. Aðalstefnandi krefst þess að gagnstefnandi greiði sér fyrir hálfa klukkustund vegna þessa. Kröfufjárhæðin er 7.122 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu og telur viðvikið hluta af samningsverki. Á það sjónarmið er fallist og kröfu aðalstefnanda því hafnað. b) Viðbótarverk 2009-202. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 557.687 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. c) Viðbótarverk 2009-203. Fjárhæð kröfu er 135.000 kr. Verkið fólst í afhendingu á níu metrum af prófílum til hljóðmælinga samkvæmt beiðni gagnstefnanda. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og telur verkið hafa verið innifalið í tilboði aðalstefnanda. Vísar hann í því sambandi til bls. 7 í II. hluta verklýsingar 7.2.0 þar sem taldar eru upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða og gluggakerfis og glers. Af skilgreiningum á verkmörkum megi enn fremur ráða að umrætt verk hafi verið hluti af upphaflegu tilboði. Fyrir liggur beiðni gagnstefnanda um afhendingu þessara prófíla og engar vísbendingar eru í þeim gögnum sem gagnstefnandi vísar til um að afhending þeirra hafi verið hluti verksamnings. Matsmaður taldi endurgjaldið sanngjarnt og eðlilegt. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina. d) Viðbótarverk 2009-208. Krafist er greiðslu fyrir aukavinnu sem leiddi af misræmi sem fram kom í teikningum arkitekta. Krafist er greiðslu fyrir 3,5 klst. vinnu og hljóðar reikningurinn upp á 53.611 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og kveður misræmi ekki hafa fundist á umræddum teikningum. Í gögnum málsins liggja fyrir ljósrit af teikningum sem virðast vera hinar umdeildu teikningar. Á þeim er að finna misræmi sem réttlæta viðbótarverk vegna endurgerðra teikninga. Gagnstefnandi hefur ekki lagt fram viðhlítandi skýringar á því af hverju þetta misræmi hafi ekki kallað á lagfæringar. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina. e) Viðbótarverk 2009-210. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 554.004 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. f) Viðbótarverk 2009-211. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við gerð sérfestinga í garða á 1. hæð í mars 2009 að beiðni gagnstefnanda vegna hönnunarmistaka. Aðalstefnandi gerir kröfu um greiðslu 478.608 kr. vegna vinnu auk greiðslu fyrir efni og akstur, samtals 729.550 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu, hann telur sig hafa gert upp kostnað vegna þessa liðar við Formaco ehf. og vísar í því efni til 13. gr. í samningi aðila. Aðalstefnandi kveður það vera misskilning af hálfu gangstefnanda að hann hafi þegar greitt forvera hans, Formaco ehf., fyrir verkið, þar sem krafa aðalstefnanda lúti einvörðungu að greiðslu fyrir vinnu sem unnin var eftir að aðalstefnandi tók yfir verkið af Formaco þann 1. mars 2009. Í framangreindu ákvæði 13. gr. samnings aðila er að finna ákvæði sem lýtur að skilum á milli verka Formaco og aðalstefnanda. Svo sem fram er komið er samningur aðila viðbótarsamningur við fyrri verksamning Formaco og eru ákvæði um breytingar á skyldum aðila þessa máls frá því sem gilti í samningi gagnstefnanda við Formaco. Þannig lækka greiðslur gagnstefnanda og aðalstefnandi tekur að sér afmarkaðan þátt af samningsskyldum Formaco, fyrst og fremst framleiðslu glugga og hurða en ekki uppsetningu. Í 13. tölulið segir: „Engin ófrágengin deilumál eða viðbótar- eða aukaverk frá Formaco færast yfir í nýtt félag. Umsamið viðbótarverð fyrir SG fög greiðist til IDEX glugga ehf. Öll deilumál, viðbótar- og aukaverk teljast uppgerð á milli aðila og er innifalin í þessu uppgjöri. Umbeðin og samþykkt viðbótar- og aukaverk eftir 01.03.2009, falla ekki undir þetta.“ Aðilar deila um túlkun þessa samningsákvæðis sem einkum reynir á í tilviki eins og þessu, þ.e. þar sem viðkomandi verk var umbeðið og samþykkt fyrir 1. mars en vinnu ekki að fullu lokið fyrr en eftir þann dag. Ekki er deilt um að verkið sé viðbótarverk og eftir því hafi verið óskað. Í umræddu samningsákvæði er leitast við að skýra hvaða samningsskyldur aðalstefnandi yfirtekur af Formaco. Verður að telja, miðað við framangreint samningsákvæði, að aðalstefnanda hafi mátt vera ljóst að gagnstefnandi taldi sig hafa gert upp verk sem beðið hafði verið um og samþykkt fyrir umræddan yfirtökudag. Hafi honum því borið að afla sér samþykkis, eða að minnsta kosti gera gagnstefnanda grein fyrir því að hann hygðist krefjast viðbótarkostnaðar vegna þessa verks með sama hætti og ef um nýtt viðbótarverk væri að ræða. Ekkert í gögnum málsins bendir til að aðalstefnandi hafi gert gagnstefnanda grein fyrir þessu og getur hann því ekki eftir á, krafið hann um frekari greiðslu kostnaðar. Kröfu aðalstefnanda í þessum lið er því hafnað. g) Viðbótarverk 2009-212.Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 29.527 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. h) Viðbótarverk 2009-213. Krafan samkvæmt þessum lið er að fjárhæð 21.552 kr. og byggir á vinnu við að bora göt fyrir raflagnir í karm við útgarð. Gagnstefnandi hafnar greiðslu þar sem aðalstefnanda hafi borið samkvæmt verksamningi að skila körmum með götum og verði því að vinna það verk á sinn kostnað. Í II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0 segir að verktaki skuli tryggja fullnægjandi lagnaleiðir í glugga- og hurðaprófílum frá kerfislofti að búnaði í hurðum og opnanlegum rafdrifnum fögum eftir því sem við eigi. Samkvæmt framangreindu ákvæði, sem er hluti samnings aðila, bar aðalstefnanda að skila gluggaefni með lagnaleiðum fyrir raflagnir. Í því felst að í gluggaprófílum þarf að vera rými fyrir lagnir og jafnframt að gera þurfi göt á prófíla fyrir raflagnir. Götin verða hins vegar ekki gerð fyrr en við samsetningu og uppsetningu glugga en efni í þá kom að mestu ósamsett á verkstað. Því verður að telja borun gata fremur tilheyra uppsetningu glugganna en framleiðslu þeirra á verkstæði. Eftir að aðalstefnandi tók við verki sem Formaco sinnti áður, var verkinu skipt þannig að aðalstefnandi framleiddi gluggana og skilaði þeim á verkstað en gagnstefnandi sá um uppsetningu þeirra. Því er það á verksviði gagnstefnanda að gera göt í karma samhliða og uppsetningu. Sú vinna sem unnin var af aðalstefnanda er því viðbótarverk sem honum ber greiðsla fyrir. Gagnstefnandi hefur ekki mótmælt fjárhæð reiknings og er krafan því að fullu tekin til greina. i) Viðbótarverk 2009-214. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 228.230 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. j) Viðbótarverk 2009-215. Krafa er um greiðslu fyrir smíði 12 horna á glugga í görðum að beiðni gagnstefnanda, samtals 403.200 kr. Gagnstefnandi hafnar því að greiða álag vegna yfirvinnu og telur rétta reikningsfjárhæð eiga að vera 336.000 kr. Við aðalmeðferð málsins féll aðalstefnandi frá kröfu sinni um álag vegna yfirvinnu. Ekki er því lengur ágreiningur um kröfuna og er hún tekin til greina. k) Viðbótarverk 2009-216. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 21.888 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. l) Viðbótarverk 2009-217. Krafan byggir á vinnu við að bora göt fyrir raflagnir í karm við útgarð að beiðni gagnstefnanda. Fjárhæð kröfu er 36.257. Krafa aðalstefnanda er tekin til greina með sömu röksemd og viðbótarverk 2009-213 í lið h. m) Viðbótarverk 2009-218. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 158.470 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. n) Viðbótarverk 2009-219. Krafan byggist á vinnu við að bora göt fyrir raflagnir í karm við útgarð að beiðni gagnstefnanda. Fjárhæð kröfu er 36.257 kr. Krafa aðalstefnanda er tekin til greina með sömu röksemd og viðbótarverk 2009-213 í lið h. 0) Viðbótarverk 2009-220. Verkið fólst í afhendingu drenstúta samkvæmt beiðni gagnstefnanda. Krafa aðalstefnanda fyrir efni og sendingarkostnað er að fjárhæð 8.000 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu umrædds kostnaðar þar sem umrætt efni sé hluti af tilboði stefnanda í verkið. Í orðsendingu aðalstefnanda til gagnstefnanda 28. maí 2010 kemur fram að hann hafi dregið þennan reikning til baka. Verður að líta svo á að með því hafi aðalstefnandi tekið undir sjónarmið gagnstefnanda um að varan sé hluti af upphaflegum verksamningi. Kröfu samkvæmt þessum lið er því hafnað. p) Viðbótarverk 2009-221. Hluti reiknings nr. 71 er krafa aðalstefnanda um greiðslu fyrir viðbótarverk nr. 2009-221 sem fólst í afhendingu á fjórum pökkum af póstaskrúfum samkvæmt beiðni gagnstefnanda. Aðalstefnandi telur sig hafa afhent nægjanlegt efni til verksins áður og krefjist því greiðslu fyrir viðbótarefni að fjárhæð 23.257 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu umrædds kostnaðar þar sem efnið hafi verið hluti af tilboði aðalstefnanda í verkið. Engin gögn liggja fyrir í málinu sem staðfesta eða hrekja fullyrðingu aðalstefnanda um að afhending þessa efnis hafi verið umfram það sem fólst í tilboði hans. Fyrir liggur að honum bar að afhenda allt efni í glugga þá sem tilboð hans tekur til og ekki er um það deilt að skrúfur af því tagi sem hér um ræðir voru hluti af því sem bar að afhenda. Verður í verki af þeirri stærð sem hér um ræðir að gera ráð fyrir að fjöldi skrúfa sem þarf til verksins geti ekki legið fyrir á tilboðsstigi auk þess sem með sanngirni má gera ráð fyrir einhverri rýrnun slíkra smáhluta á verktíma sem aðalstefnandi verður að gera ráð fyrir við tilboðsgerð. Því er ekki fallist á að um viðbótarverk sé að ræða og kröfu aðalstefnanda í þessum lið hafnað. q) Viðbótarverk 2009-224. Krafist er greiðslu fyrir vinnu við 56 horn á glugga í görðum. Fjárhæð kröfu fyrir þetta viðbótarverk er 1.914.200 kr. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað fyrir utan álag á vinnu, þ.e. 1.568.000 kr. Við aðalmeðferð málsins féll aðalstefnandi frá kröfu sinni um álag vegna yfirvinnu. Ekki er því lengur ágreiningur um kröfuna og er hún tekin til greina. r) Viðbótarverk 2009-225. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 58.974 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. s) Viðbótarverk 2009-226. Krafist er greiðslu vegna endursmíði tveggja glugga að fjárhæð 570.307 kr. Gagnstefnandi samþykkti að greiða reikninginn en mótmælti sérstöku álagi á verklaun vegna yfirvinnu og taldi fjárhæðina því eiga að vera 492.530 kr. vegna verksins. Við aðalmeðferð málsins féllst aðalstefnandi á þá lækkun og er krafan tekin til greina með þeirri lækkun. t) Viðbótarverk 2009-227. Krafist er greiðslu fyrir 12 hurðahandföng af annarri og dýrari gerð en útboðsgögn kváðu á um sem hafi þurft að sérpanta. Krafan er að fjárhæð 347.928 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu vegna umrædds kostnaðar þar sem gögn að baki þessari kröfu séu ófullnægjandi. Fyrir liggur í gögnum málsins, m.a á minnisblaði frá eftirlitsaðila, að vegna kröfu frá arkitektum hafi verið óskað eftir tilteknum hurðahandföngum af sérstakri gerð sem ekki voru þau sem fylgdu hurðakerfi því sem aðalstefnandi bauð samkvæmt samningi. Í útboðsgögnum er ekki áskilið að handföng séu af tiltekinni gerð og því er ekki haldið fram að þau handföng sem aðalstefnandi lagði til hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála. Sú mótbára gagnstefnanda að gögn að baki kröfu séu ófullnægjandi á ekki við rök að styðjast. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina að fullu. u), v) og w) Viðbótarverk 2009-228, 229 og 231. Kröfufjárhæð vegna þessara verka er samtals 1.423.403 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessara krafna og eru þær því teknar til greina. x) Viðbótarverk 2009-232. Krafa aðalstefnanda byggir á aukavinnu við leiðréttingar á teikningum vegna útgáfu nýrrar hurðaskrár. Fjárhæð kröfu er 331.065 kr. Gagnstefnandi samþykkir að greiða 112.167 kr. vegna þessa verkþáttar sem byggi á mati stefnda á eðlilegri þóknun fyrir umrædda vinnu og verkkaupi hafi samþykkt. Í þessum kröfulið er ekki deilt um greiðsluskyldu heldur fjárhæð reiknings. Í niðurstöðu matsmanns er reikningur aðalstefnanda vegna vinnu tæknimanna talinn of hár og eðlilegt endurgjald talið vera 149.172 kr. Aðalstefnandi mótmælir niðurstöðu matmanns án viðhlítandi rökstuðnings. Með vísan til þess sem að framan greinir um sönnunargildi matsgerðar er krafa aðalstefnanda tekin til greina með sömu fjárhæð og matsgerð kveður á um. y) Viðbótarverk 2010-102. Krafist er greiðslu fyrir breytingar á festingum í fasöðu í byggingu 1 að beiðni stefnda. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu 45.455 kr. vegna þessa verkliðar. Gagnstefnandi hafnar greiðslu þar sem umræddar festingar hafi í upphafi verið rangt smíðaðar af aðalstefnanda miðað við samningsgögn. Af því leiði að hann sjálfur á að bera kostnað við að breyta þeim til samræmis við kröfur samningsgagna enda hluti af verksamningi að leggja fram samþykktar festingar. Ekki verður séð að breytingar þær sem aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir að vinna hafi verið nauðsynlegar vegna breytinga á verkinu á verktíma. Ekki liggja fyrir gögn sem sýna fram á að gerðar hafi verið breytingar á hönnunargögnum á verktímanum eða önnur gögn sem styðja fullyrðingar hans um að hann hafi orðið að breyta teikningum sínum af ástæðum sem gagnstefnandi beri ábyrgð á. Kröfu aðalstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. z) Viðbótarverk 2010-102.Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 45.455 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. Samkvæmt því sem að ofan greinir fellst dómurinn á kröfu aðalstefnanda um greiðslu krafna samtals að fjárhæð 6.253.945 kr. vegna reiknings nr. 71. Reikningur nr. 64 Umræddur reikningur var útgefinn 18. janúar 2010 vegna pöntunar gagnstefnanda á 200 stk. af svonefndum „oval head“ skrúfum. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu að fjárhæð 4.769 kr. vegna þeirra kaupa. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu og kveður efnið vera hluta af því sem innifalið var í tilboði aðalstefnanda. Engin gögn liggja fyrir í málinu sem staðfesta eða hrekja fullyrðingu aðalstefnanda um að afhending þessa efnis hafi verið umfram það sem fólst í tilboði hans. Fyrir liggur að honum bar að afhenda allt efni í glugga þá sem tilboð hans tekur til og ekki um það deilt að skrúfur af því tagi sem hér um ræðir voru hluti af því sem bar að afhenda. Verður í verki af þeirri stærð sem hér um ræðir að gera ráð fyrir að fjöldi skrúfa sem þarf til verksins geti ekki legið fyrir á tilboðsstigi auk þess sem með sanngirni má gera ráð fyrir einhverri rýrnun slíkra smáhluta á verktíma sem aðalstefnandi verður að gera ráð fyrir við tilboðsgerð. Því er ekki fallist á að um viðbótarverk sé að ræða og kröfu aðalstefnanda í þessum lið hafnað. Reikningur nr. 74, útgefinn 31. mars 2010 Reikningurinn er að fjárhæð 9.413.376 kr. og byggir á eftirfarandi viðbótarverkum: a) Viðbótarverk 2010-103. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 89.235 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. b) Viðbótarverk 2010-104. Krafa samkvæmt þessum lið er vegna endurpöntunar á gleri og vinnu við hurðir í áfanga 1 að fjárhæð 1.420.553 kr. Gagnstefnandi fellst á að greiða 117.422 kr. af þessum reikningi en hafnar frekari greiðslu. Krafa aðalstefnanda byggir á því að pöntun gagnstefnanda á umræddum glerjum hafi verið viðbót við það sem honum bar að afhenda, þ.e. að hann hafi þegar afhent samskonar gler og voru í þessari pöntun. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu að öðru leyti en að ofan greinir og byggir á því að umrætt magn af gleri hafi þurft að panta vegna þess að sumt af því hafi aldrei borist, annað hafi komið en verið af rangri stærð og eða verið brotið eða kvarnað upp úr því við afhendingu. Sá hluti sem gagnstefnandi hefur fallist á að greiða er það magn sem hann telur að hafi skemmst í meðförum sínum eða undirverktaka á hans vegum. Í gögnum málsins er ekki að finna yfirlit yfir það efni sem aðalstefnandi afhenti né heldur staðfestingar gagnstefnanda á móttöku þess. Þá eru heldur ekki gögn um það að gagnstefnandi hafi yfirfarið efni sem hann tók við áður en það var tekið úr gámum eða þeim umbúðum sem það barst í. Þá liggja heldur ekki fyrir tilkynningar um gallað gler í sendingum. Þannig verður ekki staðreynt á grundvelli framlagðra gagna hvaða magn var afhent né gengið úr skugga um hvort frávik hafi verið í stærð glerja eða hvort glerið hafi verið gallað eða skemmt við afhendingu. Þar af leiðandi ræðst niðurstaðan í þessum lið af því á hvorum aðila sönnunarbyrðin hvílir. Í minnisblaði gagnstefnanda dags. 17. apríl 2009 er beiðni um pöntun þeirra glerja sem umdeildur reikningur byggir á. Í minnisblaðinu er því ekki haldið fram að glerin hafi ekki borist heldur segir þar að nokkuð sé um að gler hafi brotnað, sé gallað eða af rangri stærð. Meðfylgjandi minnisblaðinu eru teikningar þar sem merkt er inn á, á ýmsum stöðum „kvarnað úr gleri, sprungið gler“. Í skeyti sem aðalstefnandi sendi gagnstefnanda vegna framangreindrar pöntunar kemur fram að hann áskilji sér viðbótagreiðslu vegna umræddra glerja. Af þessu minnisblaði og öðrum skeytasendingum aðila verður ekki annað ráðið en að báðir aðilar hafi gengið út frá því að um viðbótarpöntun hafi verið að ræða og hvergi er að finna gögn þar sem gagnstefnandi heldur því fram að glerið hafi ekki borist. Telst því ósannað að vantað hafi í fyrri sendingar. Á minnisblaðinu er því haldið fram að eitthvað af gleri sem var afhent hafi verið af rangri stærð. Öðrum gögnum er ekki til að dreifa sem renna styrkari stoðum undir þá fullyrðingu og engin tilraun er gerð af hálfu gagnstefnanda til að sýna fram á fjölda þeirra glerja. Verður samkvæmt þessu að telja að honum hafi ekki tekist að sanna hvort eða hve mikið magn af afhentu gleri hafi verið af rangri stærð. Loks heldur gangstefnandi því fram að hluti glers hafi komið brotinn á verkstað. Samkvæmt samningi aðila hafði aðalstefnandi engum verkskyldum að gegna á verkstað, öfugt við það sem forveri hans, Formaco, hafði áður. Jafnframt segir í samningnum að gagnstefnandi taki við allri uppsetningarvinnu og að honum sé skylt að tilkynna strax tjón, m.a. það sem rekja megi til flutnings efnis. Með vísan til framangreindra samningsákvæða og almennra reglna um áhættuskipti við kaup á vöru hvílir ábyrgðin á því að glerið skemmist eftir að það var afhent á byggingarstað, á gagnstefnanda. Gagnstefnandi hefur ekki lagt fram nein gögn sem styðja þá fullyrðingu hans að glerið hafi verið gallað við afhendingu. Verður hann að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Með vísan til ofangreinds er niðurstaða varðandi þennan kröfulið sú að gagnstefnanda beri að greiða fyrir umdeilt gler enda hefur hann ekki sýnt fram á að hann hafi átt rétt á því án endurgjalds vegna þess að vantað hafi í fyrri sendingar eða að áður afhent vara hafi verið gölluð. Krafa aðalstefnanda samkvæmt þessum lið er því tekin til greina. c) Viðbótarverk 2010-105. Krafa samkvæmt þessum lið felur í sér endurgjald vegna vinnu við 14 horn á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta og er krafist greiðslu 449.811 kr. vegna þessa. Aðalstefnandi féll frá kröfu sinni um yfirvinnuálag á launlið kröfunnar og er eftir það ekki ágreiningur milli aðila um þennan kröfulið. Er krafan því tekinn til greina eftir lækkun með 396.004 kr. vegna verksins. d) Viðbótarverk 2010-106. Krafan byggist á reikningi vegna glers í glugga í áfanga 1 fyrir hús 3 og er að fjárhæð 2.441.125 kr. Gagnstefnandi hefur fallist á að greiða 208.651 kr. vegna þessa liðar en hafnar greiðslu að öðru leyti, þar sem þær rúður sem þurfti að endurpanta hafi ekki komið, ekki fundist á verkstað eða ekki verið af réttri stærð miðað við samningsgögn. Krafa aðalstefnanda byggist á því að pöntun gagnstefnanda á umræddum glerjum hafi verið viðbót við það sem honum bar að afhenda, þ.e. að hann hafi þegar afhent samskonar gler og voru í þessari pöntun. Mál þetta er af sama tagi og ágreiningur um viðbótarverk 2010-104 í b-lið hér að framan. Þá heldur gagnstefnandi því jafnframt fram til stuðnings sýknukröfu sinni af þessum lið að honum hafi ekki verið kunnugt um hvaða efni var komið á verkstað við yfirtöku stefnanda þann 1. mars 2009 þar sem engin formleg verkskil hafi farið fram. Að mati dómsins verður gagnstefnandi sjálfur að bera hallann af sönnunarskorti sem leiðir af því að formleg verkskil fóru ekki fram. Með þessum rökum og að öðru leyti með vísan til rökstuðnings fyrir niðurstöðu í b-lið varðandi viðbótarverk 2010-104 hér að framan er krafa aðalstefnanda tekin til greina. e) Viðbótarverk 2010-107. Krafan er að fjárhæð 3.057.420 kr. og byggist á reikningi fyrir gler og umsýslu vegna pöntunar á því. Gagnstefnandi hefur fallist á að greiða 645.373 kr., vegna glers sem kann að hafa brotnað í hans umsjá, en hafnar greiðslu annars kostnaðar með sömu rökum og fjallað er um í umfjöllun um viðbótarverk 2010-106. Krafa aðalstefnanda er tekin til greina með sömu rökum og rakin eru í umfjöllun í b-lið að framan varðandi viðbótarverk 2010-104. f) Viðbótarverk 2010-108. Krafan, sem er að fjárhæð 651.683 kr., byggir á því að aðalstefnandi hafi endurpantaði gler í glugga í áfanga 1 vegna breytinga sem arkitektar gerðu á gluggunum. Gagnstefnandi hefur samþykkt greiðslu vegna þessa liðar að fjárhæð 433.210 kr. Gagnstefnandi hafnar kröfunni að öðru leyti og vísast til sömu skýringa og eiga við viðbótarkröfu 104 hér að framan, þ.e. að gler hafi vantað í gáma eða komið í rangri stærð. Röksemdum gagnstefnanda er hafnað með sömu rökum og koma fram undir b-lið hér að framan og er krafa aðalstefnanda því tekin til greina. g) Viðbótarverk 2010-109. Krafist er greiðslu 1.303.550 kr. vegna endursmíði á lausum fögum sem aðalstefnandi heldur fram að hafi skemmst á verkstað en gagnstefnandi hafnar greiðslu og kveður fög þessi hafa verið afhent í því ástandi. Óumdeilt er að umdeild gluggafög voru á verkstað í vörslu gagnstefnanda þegar krafa um lagfæringar á skemmdum var gerð. Í gögnum málsins er vísbending um að þau hafi verið afhent af Formaco áður en aðalstefnandi tók verkið yfir. Áður hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu varðandi deilu aðila um galla eða skemmdir á vöru, að áhættan af því að varan skemmist liggi hjá gagnstefnanda eftir að hann hefur sannanlega tekið við vörunni. Í því felst að hann getur ekki krafist úrbóta á grundvelli galla nema hann sanni eða geri sennilegt að varan hafi verið afhent í því ástandi eða að skemmdir megi rekja til atvika sem aðalstefnandi beri af öðrum ástæðum ábyrgð á, svo sem vegna sakar starfsmanna sinna. Gagnstefnandi hefur ekki sýnt fram á eða gert sennilegt að það eigi við í þessu tilviki. Verður hann því sjálfur að bera kostnað af lagfæringum á umræddum gluggafögum. Gagnstefnandi hefur ekki gert athugasemdir við fjárhæð reiknings aðalstefnanda fyrir þetta verk og er krafa hans því tekin til greina að öllu leyti. Samkvæmt því sem að framan er rakið er viðurkennd krafa vegna reiknings nr. 74 samtals 9.359.570 kr. Reikningur nr. 77, útgefinn 2. mars 2010, að fjárhæð 2.614.690 kr. Reikningurinn er að fjárhæð 2.614.690 kr. og sundurliðast í eftirfarandi viðbótarverk: a) Viðbótarverk 2010-110. Krafan felst í greiðslu fyrir 40 metra af 60 cm breiðum EPDM-dúk að fjárhæð 65.845 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og kveður efnið innifalið í tilboði stefnanda. Aðalstefnandi afhenti framangreint magn af EPDM-dúk að beiðni gagnstefnanda til þéttingar á þakglugga. Beiðnin var send með tölvuskeyti 22. febrúar 2010. Í orðsendingu aðalstefnanda til gagnstefnanda, dags. 28. maí 22010, kemur fram að aðalstefnandi telji sig ekki eiga að afhenda dúk af þessu tagi til þéttingar þakglugga og vísar í því sambandi til útboðsteikninga þar sem fram komi að þakdúkur skuli þéttast við glugga. Er það í samræmi við skýrslu Sigurðar Hreinssonar fyrir dómi. Af gögnum málsins, einkum þeim teikningum sem lagðar hafa verið fram, má ráða að ekki var gert ráð fyrir notkun á EPDM-dúk til þéttingar á þakglugga og er því krafa um afhendingu slíks dúks vegna frágangs þakglugga ekki hluti af samningsverki. Aðalstefnandi á því rétt á viðbótargreiðslu vegna þessarar sendingar. Með vísan til þessa er krafa hans tekin til greina. b) Viðbótarverk 2010-111. Krafist er greiðslu á 140.811 kr. vegna gerðar horna á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta. Gagnstefnandi hefur viðurkennt greiðsluskyldu vegna umræddrar kröfu en mótmælti fjárhæð hennar með vísan til þess að í reikningi aðalstefnanda er gert ráð fyrir álagi á tímakaup vegna yfirvinnu. Ekki verður séð á reikningi aðalstefnanda að sú mótbára eigi við rök að styðjast þar sem uppgefið tímakaup samkvæmt reikningi er í samræmi við umsamið meðalgjald í tímavinnu án álags vegna yfirvinnu. Er því krafa aðalstefnanda að fullu tekin til greina. c) og d) Viðbótarverk 2010-112 og 113. Kröfufjárhæðin vegna þessa verka er samtals 162.922 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu vegna þessara viðbótarverka og er krafan því tekin til greina. e) Viðbótarverk 2010-114. Krafa samkvæmt þessum lið er vegna kostnaðar af vinnu tæknimanna vegna breyting á teikningum. Fjárhæð kröfu er 456.183 kr. Í gögnum málsins kemur fram að breyta þurfti samþykktum framleiðsluteikningum, sem byggðu á raunmælingum aðalstefnanda, vegna breytinga sem leiddu af flotun gólfs sem fór fram síðar. Er því um viðbótarverk að ræða. Í matsgerð kemur fram að matsmaður telji endurgjald of hátt miðað við það verk sem unnið var. Eðlilegt endurgjald telur hann vera 146.630 kr. Aðalstefnandi mótmælti niðurstöðu matsgerðar að því er fjárhæð varðar en hefur ekki rökstutt mótmæli sín með viðhlítandi hætti. Er krafa aðalstefnanda því tekin til greina með lækkun til samræmis við niðurstöðu matsgerðar. f) Aukaverk 2010-115. Aukaverk þetta lýtur að breytingum á svonefndum K-festingum. Fjárhæð kröfu er 105.900 kr. Fyrir liggur að aðalstefnanda bar að leggja fram lausn á festingum sem gagnstefnandi samþykkti og honum hefur ekki tekist að sanna að sú vinna sem hann krefur gagnstefnanda um greiðslur fyrir samkvæmt þessum lið stafi af breyttum kröfum eða breyttri hönnun á verktímanum. Er því ekki fallist á að um viðbótarverk sé að ræða og er kröfu aðalstefnanda um greiðslu samkvæmt þessum lið hafnað. g) Viðbótarverk 2010-116. Krafa að fjárhæð 48.877 kr. vegna vinnu við að kanna möguleika á breytingu á sk. skúffum í görðum að ósk arkitekta. Gagnstefnandi hafnar greiðslu með vísan til þess að umsýsla aðalstefnanda með hönnunargögn teljist eðlilegur hluti verksins en ekki viðbótarverk. Fallist er á rök gagnstefnanda og kröfu aðalstefnanda því hafnað. h) Aukaverk 2010-117 Aðalstefnandi kveður kröfu vegna þessa liðar tilkomna vegna ákvörðunar gagnstefnanda um að breyta úr svokölluðu „Add-on FW50+AOS“ kerfi, sbr. útboðsgögn, yfir í svokallað „FW50+50mm“ kerfi. Fjárhæð kröfunnar er 976.881 kr. Þetta hafi sparaði verkkaupa umtalsverðar fjárhæðir i öðrum verkliðum. Gagnstefnandi hafnar greiðslu á þeim grundvelli að frá upphafi verks, þ.e. áður en aðalstefnandi tók við verki af Formaco ehf., hafi þessi verkliður verið skilgreindur sem verkþáttur á ábyrgð verktaka, þar sem framleiðsla stálfestinga milli prófíls og stáls væri hluti af verki undirverktaka, þ.e. Formaco og síðar aðalstefnanda. Með nýjum samningi við aðalstefnanda hafi allur ágreiningur um verkmörk verið afgreiddur og enginn ágreiningur orðið um þetta atriði. Aðalstefnandi hafi síðan lagt til aðra prófíla en samið hafi verið um sem voru samþykktir af hálfu verkkaupa og eftirlitsaðila. Engin krafa hafi komið fram frá aðalstefnanda um það að hann ætti rétt á viðbótargreiðslu vegna þessara breytinga enda um að ræða breytingu frá áður samþykktu verki að frumkvæði hans sjálfs. Að mati dómsins er í ljós leitt að breytt hönnun sem aðalstefnandi lagði til og gagnstefnandi samþykkti fól í sér dýrari útfærslu af hálfu aðalstefnanda en leiddi á hinn bóginn til lækkunar á kostnaði við aðra verkliði. Mátti gagnstefnanda vera ljóst þegar hann samþykkti þessa verktilhögun í upphafi að hún myndi leiða til viðbótarkostnaðar sem aðalstefnandi myndi með réttu krefja gagnstefnanda um. Matsmaður telur endurgjald fyrir vinnu tæknimanna í hærra lagi en samt ekki bersýnilega ósanngjarnt. Þá telur matsmaður endurgjald fyrir umfram efnismagn sanngjarnt. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina. i) Viðbótarverk 2010-118. Krafa að fjárhæð 657.270 kr. felst í greiðslu fyrir hönnun og uppsetningu sérlausna vegna áfellu ofan við hurðir í byggingu 1. Útboðsgögn, teikning (31) 5.20 deili 3 eða verklýsing, hafi ekki borið með sér að taka þyrfti tillit til sérlausna. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað og telur hann hluta af samningsverki. Dómurinn telur ljóst, m.a. með vísan til þess að matsmaður segi um þennan verklið að hann telji þá lausn sem sýnd sé á útboðsteikningum ekki ganga upp, að um aukaverk sé að ræða sem leitt hafi af ófullnægjandi útboðsgögnum. Í matsgerð er eðlilegt endurgjald fyrir þennan lið talið 225.293 kr. lægra en krafa aðalstefnanda og það rökstutt með eftirfarandi hætti: „Matsmaður telur umkrafið endurgjald sanngjarnt og eðlilegt fyrir þær fimm hurðir sem um ræðir. Matsþoli upplýsti að reiknað hafi verið með lóðréttum pósti á milli hurða og telur matsmaður að láréttur póstur sem bætt var ofan við hurðir komi í hans stað og því sé hann ekki aukinn kostnaður. Stefnandi mótmælti niðurstöðu matsmanns hvað fjárhæð varðar í þessum lið án viðhlítandi rökstuðnings.“ Með vísan til framangreinds er krafa aðalstefnanda viðurkennd en lækkuð til samræmis við niðurstöðu matsmanns og verður því 431.977 kr. Samkvæmt framansögðu er krafa aðalstefnanda á grundvelli reiknings nr. 77 tekin til greina með 1.925.066 kr. Reikningur nr. 78, útgefinn 2. mars 2010 Um er að ræða reikning vegna viðbótarverks 2010-119 að fjárhæð 519.614 kr. vegna öryggisglers. Aðilar deila ekki um að skipta hafi þurft út umræddu gleri þar sem í ljós kom eftir uppsetningu að glerin voru skemmd. Gagnstefnandi hafnar greiðslu þar sem hann telur allar líkur á að glerin hafi skemmst í flutningi stefnanda. Með vísan til ákvæða í samningi aðila og almennra reglna um áhættuskipti við kaup á vöru hvílir ábyrgðin á því að glerið skemmist eftir að það var afhent á byggingarstað, á gagnstefnanda. Hann hefur ekki lagt fram nein gögn sem styðja þá fullyrðingu hans að glerið hafi verið gallað við afhendingu. Verður gagnstefnandi að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina. Reikningur nr. 82, útgefinn 30. apríl 2010 Umræddur reikningur, sem er að fjárhæð 6.091.511 kr., felur í sér kröfu um greiðslu fyrir eftirfarandi viðbótarverk: a) Viðbótarverk 2010-120. Aðalstefnandi krefst greiðslu fyrir framleiðslu á prófíl sem skemmdist í höndum gagnstefnanda. Fjárhæð kröfunnar er 64.238 kr. og kveður hann að gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. Ekki virðist deilt um að framleiða hafi þurfti prófíl á ný sem gagnstefnandi hafði þegar móttekið. Ekkert liggur fyrir um að skemmdirnar séu að völdum aðalstefnanda og er krafa hans um greiðslu samkvæmt þessum lið því tekin til greina. b) viðbótarverk 2010-121 Krafist er greiðslu vegna breytinga á teikningum vegna þess að mál á hurð í prufurými hafi breyst við flotun gólfa. Fjárhæð kröfunnar er 57.023 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og telur verkið hluta af samningsverki aðalstefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar. Niðurstaða hvað þennan lið varðar er sú að fallist er á kröfu aðalstefnanda enda hefur hann gert það líklegt að um aukaverk sé að ræða. Vísast um það atriða til röksemda sem fram koma í umfjöllun um kröfu samkvæmt reikningi nr. 14 hér að framan. Matsmaður taldi reikninginn of háan fyrir þetta verk og taldi sanngjarnt endurgjald fyrir vera 16.292 kr. Krafa aðalstefnanda er því viðurkennd með þeirri lækkun sem leiðir af niðurstöðu matsgerðar. c) Viðbótarverk 2010-122. Krafan byggir á vinnu við að breyta teikningum á 24 hurðum vegna ónákvæmi við flotun gólfa. Fjárhæð kröfu er 782.028 kr. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem vinnan hafi verið innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda. Dómurinn tekur kröfu aðalstefnanda til greina með vísan til sömu röksemda og koma fram í umfjöllun um kröfu samkvæmt reikningi nr. 14. Lækka ber fjárhæð kröfunnar í 505.060 kr. með hliðsjón af mati matsmanns sem áleit þá fjárhæð endurspegla sanngjarna þóknun fyrir verkið. d) Viðbótarverk 2010-123. Aðalstefandi krefur gagnstefnanda um greiðslu 684.274 kr. vegna vinnu sem leiddi af breytingum á hurðaskrá. Gagnstefnandi viðurkennir greiðsluskyldu en mótmælir fjárhæð reiknings. Fyrir liggur niðurstaða matsgerðar þar sem matsmaður telur umkrafið endurgjald eðlilegt og sanngjarnt. Með vísan til þess er krafa aðalstefnanda tekin til greina. e) Viðbótarverk 2010-124. Krafan, að fjárhæð 97.753 kr., byggist á vinnu vegna breytinga á hurðaskrá. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og vísar til þess að breytingarnar hafi verið unnar að frumkvæði aðalstefnanda og á hans ábyrgð. Fyrir liggur tölvuskeyti þar sem gagnstefnandi sendir aðalstefnanda nýja útgáfu af hurðaskrá, merkt 11. útgáfa. Af gögnum málsins má ráða að hér sé um breytingu að ræða frá eldri útgáfum af hurðaskrám. Er því um breytingar frá áður samþykktum hönnunargögnum að ræða sem felur í sér viðbótarverk. Vísast til umfjöllunar að framan um skýrslur aðila fyrir dómi þar sem báðir aðilar bera að nýjar teikningar og hönnunargögn hafi falið í sér verkbeiðni af hálfu gagnstefnanda. Þegar slík verkbeiðni er send af gagnstefnanda verður að ganga út frá því að krafist verði endurgjalds vegna vinnu hennar, hvort sem það hefur verið sérstaklega áskilið eða ekki af hálfu aðalstefnanda. Matsmaður telur endurgjald fyrir vinnu eðlilegt og sanngjarnt. Með framangreindum rökstuðningi er krafa aðalstefnanda tekin til greina. f) Viðbótarverk 2010-125. Krafan byggist á því að umrætt verk sé viðbótarverk þar sem það hafi falist í breytingum á áður samþykktum teikningum á 11 hurðum í húsi 3 sem leiddu af ónákvæmni við flotun gólfa. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og telur verkið hluta af samningsverki. Krafa aðalstefnanda í þessum lið er að fjárhæð 358.429 kr. en í matsgerð kemur fram að matsmaður telur eðlilegt endurgjald vera 187.361 kr. Hér er um að ræða breytingar frá áður samþykktum teikningum og felur það því í sér viðbótarverk. Vísast til röksemda í b-lið um viðbótarverk 2010-121 varðandi þessa niðurstöðu. Er krafa aðalstefnanda því tekin til greina með þeirri lækkun sem matsgerð gerir ráð fyrir en aðalstefnandi hefur andmælt niðurstöðu matsgerðar án þess að gera viðhlítandi grein fyrir forsendum þeirra andmæla. g) Viðbótarverk 2010-126. Krafan er að fjárhæð 290.666 kr. vegna sérpantaðra hurðahandfanga. Gagnstefnandi hafnar kröfunni og telur hana studda ófullnægjandi gögnum. Fyrir liggur í gögnum málsins, m.a. á minnisblaði frá eftirlitsaðila, að vegna kröfu frá arkitektum hafi verið óskað eftir hurðahandföngum af tiltekinni gerð sem ekki voru þau sem fylgdu hurðakerfi því sem stefnandi bauð samkvæmt samningi. Í útboðsgögnum er ekki áskilið að handföng séu af tiltekinni gerð og því er ekki haldið fram að þau handföng sem aðalstefnandi lagði til hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála. Sú mótbára gagnstefnanda að gögn að baki kröfu séu ófullnægjandi á ekki við rök að styðjast. Krafa samkvæmt þessum lið er því að fullu tekin til greina. h) Viðbótarverk 2010-127. Krafa samkvæmt þessu lið er að fjárhæð 68.547 kr. vegna lagfæringa á festingum sem voru rangt smíðaðar í upphafi vegna villu í teikningum. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og telur aðalstefnanda bera ábyrgð á þeim mistökum sem leiddu til þess að lagfæra þurfti umræddar festingar. Að mati dómsins hefur aðalstefnandi ekki lagt fram gögn sem sýna að skekkja hafi verið í teikningum sem umræddar festingar voru í upphafi smíðaðar eftir. Hefur hann því ekki sýnt fram á að þessi vinna sé umfram það sem var innifalið í greiðslu fyrir samningsverk eða stafi ekki af mistökum hans sjálfs. Kröfu aðalstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. i) Viðbótarverk 2010-128. Hér er krafist greiðslu 59.578 kr. fyrir 32 m af 650 mm breiðum EPDM-dúk. Óumdeilt er að aðalstefnandi afhenti framangreint magn af EPDM-dúk að beiðni gagnstefnanda til þéttingar á þakglugga. Beiðnin var send með tölvuskeyti 21. september 2009. Þar kemur fram að umrætt efni eigi að fara í þéttingu á þakglugga. Auk þess segir: „ það var búið að senda í þetta svo þetta er auka magn.“ Með vísan til þessa og þeirra röksemda sem fram koma í a-lið umfjöllunar um kröfur samkvæmt reikningi nr. 77 (viðbótarverk 2010-110) er krafa aðalstefnanda tekin til greina. j) Viðbótarverk 2010-129. Krafan byggist á vinnu við áður samþykktar teikningar á sjö hurðum í húsi 2 og 3 vegna ónákvæmni við gólfílögn. Fjárhæð kröfu er 228.091 en matsmaður taldi sanngjarnt endurgjald vera 122.192 kr. Með vísan til sömu röksemda og koma fram í b-lið (viðbótarverk 2010-120) er krafa aðalstefnanda tekin til greina með þeirri lækkun sem felst í mati matsmanns, sem aðalstefnandi hefur ekki andmælt með viðhlítandi rökum. k) Viðbótarverk 2010-130. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um 536.015 kr. greiðslu vegna vinnu við breytingar á sjö hurðum og vísar til 12. útgáfu hurðaskrár. Gagnstefnandi hefur fallist á að greiða 99.704 kr. vegna verksins sem hann telur eðlilega þóknun fyrir umrædda vinnu og verkkaupi hafi samþykkt. Í niðurstöðu matsgerðar er sanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir þennan kröfulið talið vera 97.364 kr. Telja verður að gagnstefnandi sé hins vegar bundinn við fyrri yfirlýsingu sína um hærri greiðslu og er því viðurkennt að gagnstefnandi skuldi aðalstefnanda 99.704 kr. vegna þessa viðbótarverks. l) Viðbótarverk 2010-131. Aðalstefnandi krefst greiðslu 373.293 kr. vegna vinnu við að bora göt fyrir raflagnir í karma við útgarð. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu og telur að aðalstefnanda hafi borið að skila körmum með umræddum götum á samkvæmt samningi aðila. Við úrlausn þessa liðar þarf að taka afstöðu til þess hvort umrætt verk tilheyrir framleiðslu eða uppsetningu glugga. Í umfjöllun um viðbótarverk 2009-213 í h-lið á reikningi 71 er það niðurstaða dómsins að verkið tilheyri uppsetningarvinnu og sé þar af leiðandi á verksviði gagnstefnanda. Vísast til nánari rökstuðnings til umfjöllunar um framangreindan kröfulið. Krafa aðalstefnanda er að fullu tekin til greina. m) Viðbótarverk 2010-132. Krafan er að fjárhæð 130.338 kr. vegna vinnu við að leiðrétta framleiðsluteikningar af horngluggum. Að sögn aðalstefnanda var vinna þessi nauðsynleg þar sem fyrri teikningar höfðu verið gerðar á grundvelli teikninga arkitekta sem síðar kom í ljós að voru rangar, þ.e. ekki í samræmi við raunmál. Gagnstefnandi hafnar greiðslu þar sem þessi vinna hafi verið innifalin í hönnunarvinnu stefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar. Matsmaður telur endurgjald fyrir vinnu tæknimanna eðlilegt og sanngjarnt. Svo sem áður hefur komið fram leggur dómurinn til grundvallar í mörgum liðum að fyrir hafi legið teikningar af hálfu aðalstefnanda sem gagnstefnandi hafi ekki gert athugasemdir við eða mótmælt því að unnið væri eftir þeim. Af þeim sökum verður gagnstefnandi að greiða fyrir vinnu sem leiðir af breytingum á þeim teikningum. Fyrir liggur í gögnum málsins að gagnstefnandi sendi aðalstefnanda breytt mál með tölvuskeytum í september 2009 og aðalstefnandi áskildi sér rétt til greiðslu fyrir breytingarnar sem viðbótarverks. Niðurstaða matsgerðar er sú að endurgjaldið sem aðalstefnandi krefur um sé eðlilegt og sanngjarnt. Með þessum rökstuðningi er krafa aðalstefnanda tekin til greina. n) Viðbótarverk 2010-133. Aðalstefnandi byggir kröfu sína í þessum lið á því að hann hafi þurft að endurhanna hluta festinga þakglugga í húsi 1 og sérsmíða 42 festingar. Ekki hafi verið mögulegt að smíða glugga í þeim málum sem sýnd voru í útboðsgögnum. Krefur hann gagnstefnanda um greiðslu 273.177 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu og kveður umrædda hönnunarvinnu hluta af upphaflegum verksamningi aðila á grundvelli fyrirliggjandi útboðsgagna. Dómurinn fellst ekki á þá málsástæðu gagnstefnanda að verk þetta hafi verið hluti af samningsverki á grundvelli fyrirliggjandi útboðsganga. Telja verður ljóst að breyta þurfti teikningum vegna þess að afstaða mannvirkis var ekki eins og útboðsteikningar gerðu ráð fyrir. Útboðsteikningar gerðu ráð fyrir einföldum eyrum ofan eða utan á stálbita. Eyrum þurfti að breyta en áður gerð eyru nýttust með tilteknum viðbótum. Fyrir liggur að gagnstefnandi óskaði eftir tilteknum fjölda festinga og af gögnum málsins verður ekki séð að hann hafi gert athugasemdir við áskilnað aðalstefnanda um viðbótargreiðslu vegna þessa. Í fyrirliggjandi matsgerð er endurgjald fyrir vinnu tæknimanna talið eðlilegt og sanngjarnt en endurgjald fyrir efni í hærra lagi en þó ekki bersýnilega ósanngjarnt. Með framangreindum rökstuðningi verður krafa aðalstefnanda tekin til greina. o) Viðbótarverk 2010-134. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um endurgjald fyrir 240 m af 0,6 m breiðum EPDM-dúk vegna þakglugga á A og B göngugötum og Krossgötu. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 408.873 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu umrædds kostnaðar þar sem um hafi verið ræða efni sem hafi verið hluti af tilboði aðalstefnanda í verkið. Svo sem áður hefur verið fjallað um má ráða af gögnum málsins, einkum þeim teikningum sem lagðar hafa verið fram, að ekki sé gert ráð fyrir notkun á EPDM-dúk til þéttingar á þakglugga í upphaflegum útboðsteikningum. Krafa um afhendingu á slíku efni til notkunar í þakglugga er því ekki hluti af samningsverki. Aðalstefnandi á því rétt á viðbótargreiðslu fyrir þessa sendingu og er krafa hans tekin til greina. p) Viðbótarverk 2010-135. Aðalstefnandi féll frá kröfu samkvæmt þessum lið í upphafi aðalmeðferðar. q) Viðbótarverk 2010-136. Krafa byggist á kostnaði við að skipta út, að beiðni gagnstefnanda, þremur rafdrifnum hurðapumpum af „Slim Drive“ gerð sem gagnstefnandi og hönnuður höfðu áður samþykkt en aðalstefnandi heldur því fram að hann hafi lagt til aðra lausn í upphafi. Reikningurinn er vegna vinnu auk greiðslu fyrir þrjár hurðapumpur af gerðinni „GEZE 160“. Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda með vísan til þess að þær pumpur sem hann upphaflega lagði til hafi ekki uppfyllt kröfur samkvæmt samningsgögnum og því hafi aðalstefnanda borið að útvega aðrar pumpur sem stæðust kröfur samnings aðila. Fyrir liggur að gagnstefnandi fór fram á aðra gerð af hurðapumpum en upphafleg útboðsgögn kváðu á um. Síðar kom í ljós að þær virkuðu ekki og var þá óskað eftir að pumpur af þeirri gerð sem upphaflega var gert ráð fyrir að yrðu notaðar yrðu settar upp. Ekki verður séð að aðalstefnandi hafi haft frumkvæði að því að reynt var að nota aðra gerð hurðpumpa, heldur kom beiðni þar að lútandi frá gagnstefnanda. Þá verður heldur ekki séð að aðalstefnandi beri ábyrgð á því að sú lausn hentaði ekki og að þess í stað var aftur horfið til notkunar þeirrar gerðar sem upphaflega var ráðgert. Er því um viðbótarverk að ræða sem gagnstefnandi ber að greiða fyrir. Fjárhæð kröfunnar, 841.611 kr., hefur ekki verið mótmælt og er krafa aðalstefnanda því tekin til greina að fullu. r) Viðbótarverk 2010-137. Aðalstefnandi smíðaði prófíla í stað annarra sem höfðu skemmst. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu, hann telur þá hafa komið skemmda á verkstað eða skemmst í meðförum Formaco á meðan það félag sá um uppsetningu glugga. Fjárhæð kröfunnar er 751.954 kr. Í samræmi við þegar fram komna afstöðu dómsins er á því byggt að gagnstefnandi beri ábyrgð á vöru eftir að hún hefur verð afhent á verkstað og beri jafnframt sönnunarbyrðina fyrir því að varan hafi komið gölluð á verkstað. Sú sönnun hefur ekki tekist í þessu tilviki og engum gögnum er til að dreifa um ástand umræddra prófíla nema frásagnir aðila sjálfra. Þá hefur gagnstefnandi heldur ekki lagt fram gögn sem sanna eða gera sennilegt að skemmdir megi rekja til athafna eða athafnaleysis Formaco og heldur ekki rökstutt hvernig ábyrgð á mögulegum skemmdum af þess hálfu hafi færst yfir til aðalstefnanda. Því er ósannað að skemmdir prófílanna séu af völdum aðalstefnanda og fyrir liggur að hann smíðaði nýja prófíla að beiðni gagnstefnanda í stað annarra sem voru skemmdir í vörslum gagnstefnanda. Í því felst viðbótarverk sem gangstefnanda ber að greiða fyrir. Með framangreindum rökstuðningi er krafa aðalstefnanda í þessum lið tekin til greina. Samkvæmt framansögðu er krafa aðalstefnanda á grundvelli reiknings nr. 82 því tekin til greina með 4.906.364 kr. Reikningur nr. 94, útgefinn 20. apríl 2010 Reikningur að fjárhæð 15.093 kr. er fyrir 200 stk. af skrúfum (5,5x48) og er skýringin á reikningi sögð vera vegna „flugstöðvar 5300“ en gagnstefnandi hafi á þessum tíma unnið að verki við Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og kveður efnið hafa verið innifalið í tilboði aðalstefnanda. Gagnstefnandi hefur ekki mótmælt þeirri skýringu á reikningi að umrædd vara hafi verið afhent vegna vinnu hans við annað verk sem áreiðanlega féll utan samnings aðila. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina. Með hliðsjón af öllu framansögðu er niðurstaða dómsins sú að taka beri til greina kröfu aðalstefnanda um greiðslu vegna viðbótar- og aukaverka með 24.812.938 kr. Kröfur gagnstefnanda í gagnsök Heildarkrafa sem gagnstefnandi telur sig eiga á hendur aðalstefnanda nemur 65.793.117 kr. Dómkrafa í gagnsök er að fjárhæð 36.747.038, sem er mismunur heildarkröfunnar og þeirra krafna sem gagnstefnandi viðurkennir að honum beri að greiða aðalstefnanda. Kröfugerð í gagnstefnu er í þremur liðum sem byggjast á mismunandi málsástæðum; í fyrsta lagi er hluti kröfunnar byggður á því að gagnstefnandi eigi rétt til greiðslu kostnaðar vegna ýmissa viðbótar- og aukaverka og útlagðs kostnaðar vegna vanefnda aðalstefnanda, í öðru lagi að hann eigi rétt til bóta vegna galla í verki aðalstefnanda og í þriðja lagi er byggt á því að gagnstefnandi eigi rétt til tafabóta vegna afhendingardráttar. Verður nú gerð nánar grein fyrir niðurstöðu dómsins vegna hvers kröfuliðar um sig. Kröfur gagnstefnanda vegna þess sem í gagnstefnu eru kölluð auka- og viðbótarverk eru í 22 liðum og nema samtals 38.243.117 kr. Kröfurnar kveður gagnstefnandi byggjast á 14. gr. viðaukasamnings aðila. Þar er kveðið á um heimild gagnstefnanda til að reikningsfæra kostnað af verkþáttum sem rekja megi til skekkju eða ágalla í framleiðslu aðalstefnanda. Þá vísar gagnstefnandi jafnframt til greinar I 0.8.2 í 1. hluta útboðs- og samningsskilmála en þar er fjallað um kröfur til aðalstefnanda um vandvirkni og fagmennsku og að honum beri við vinnu sína að hafa heildarhagsmuni verksins að leiðarljósi. Við málflutning vísaði gagnstefnandi jafnframt til ákvæða í 5. mgr. í inngangi samnings aðila sem fjallar um ábyrgð aðalstefnanda á verki Formaco sem þegar var búið að greiða fyrir. Jafnframt vísaði hann til 11. tölul. samningsins um skyldu aðalstefnanda til að útvega allt efni til glugga- og hurðasmíði. Til stuðnings kröfum í einstökum kröfuliðum vísar gagnstefnandi til vinnuskýrslna, reikninga, fundargerða og annarra gagna málsins, sem tekin eru saman sem eitt dómsskjal sem varð dómsskjal nr. 60. Aðalstefnandi mótmælir öllum kröfum gagnstefnanda. Sýknukrafa hans byggir á því að hann hafi í öllum tilvikum staðið við samningsskyldur sínar, hann hafi formlega mótmælt öllum reikningum gagnstefnanda á minnisblöðum og í orðsendingum eftir því sem tilefni hafi verið til. Aðalstefnandi telur reikninga gagnstefnanda vera tilbúning og ekki eiga við rök að styðjast auk þess sem hann kveður gagnstefnanda ekki hafa virt ákvæði 14. gr. samnings aðila þar sem kveðið er á um að gagnstefnandi skuli tilkynna aðalstefnanda án tafar komi í ljós skekkja eða ágallar á verki þess síðarnefnda og gefa aðalstefnanda kost á að vinna úrbætur sjálfur sé þess nokkur kostur enda tefji það ekki verkið. Svo sem að framan greinir eru kröfur gagnstefnanda í þessum lið byggðar á ákvæði 14. gr. samnings aðila sem efnislega er rakið hér að framan. Krafa þessi er ranglega nefnd krafa um greiðslu vegna viðbótar- og aukaverka en í verktakarétti eru þau hugtök notuð um verk sem verktaki vinnur gegn viðbótargreiðslu frá verkkaupa samkvæmt ákvæðum samninga aðila og staðlaðra samningsskilmála, sbr. m.a. ákvæði 16. gr. ÍST 30:2003. Framangreint ákvæði í samningi aðila kveður hins vegar á um rétt gagnstefnanda sem verkkaupa til að reikningsfæra tiltekinn kostnað á aðalstefnanda, verktaka, vegna vinnu við útbætur sem rekja má til ágalla á verki hans. Skilyrði þess að gagnstefnandi geti krafið aðalstefnanda um greiðslu kostnaðar á grundvelli þessa ákvæðis, eru þau að gagnstefnandi sýni fram á að hann, eða aðilar á hans vegum, hafi orðið að vinna að útbótum sem rekja megi til galla í framleiðslu aðalstefnanda. Þá er jafnframt kveðið á um það í umræddu ákvæði að aðalstefnanda skuli án tafar tilkynnt um þá ágalla sem koma í ljós og honum gefinn kostur á að vinna verkið sjálfur enda tefji það ekki verkið. Fallast má á það með gagnstefnanda að úrbótarétt aðalstefnanda verði að skoða í ljósi þess að verkefni hans samkvæmt samningi aðila fólst í afhendingu vöru en ekki í uppsetningu. Af því leiðir að úrbótaréttur hans nær fyrst og fremst til afhendingar ógallaðrar vöru. Telja verður að gagnstefnandi hafi nokkuð rúman rétt til að vinna að úrbótum sjálfur þar sem slíkt sé hagfelldara fyrir hann eða líklegra til að skila betra verki. Málsástæður og lagarök aðila vegna einstakra kröfuliða eru rakin í köflum IV og V í dóminum. Niðurstaða dómsins um einstaka kröfuliði er eftirfarandi: 1. Lagfæringar. Gagnstefnandi krefst þess að gagnstefndi greiði fyrir efni og vinnu við lagfæringar, m.a. fyrir veggpappa, kíttun með hurðum á austurhlið nýbyggingar HR og áfellur í kringum flóttahurðir að sunnan. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 342.995 kr.Aðalstefnandi hafnar greiðsluskyldu og kveður engan rökstuðning að finna í kröfugerð gagnastefnanda fyrir því af hverju hann eigi að greiða þessa kröfu auk þess sem úrbótaréttur hans hafi ekki verið virtur. Kröfu samkvæmt þessum lið styður gagnstefnandi með afriti af vinnuskýrslum frá fyrirtækjunum Tréverki og áli ehf. og Kanti ehf. auk reiknings fyrir efniskaup hjá Byko. Þá er í nefndu dómsskjali nr. 60 að finna yfirlit yfir kröfuna á skjali sem gert er af gagnstefnanda í júní 2010. Hvorki í þessum gögnum né annar staðar er gerð grein fyrir því hvernig verk þau sem nefnd fyrirtæki unnu, og framangreindar vinnuskýrslur vitna um, tengjast aðalstefnanda þessa máls og ætluðum vanefndum hans á samningsskyldum sínum. Þá vísar gagnstefnandi ekki til neinna gagna til stuðnings þeirri fullyrðingu sinni að aðalstefnanda hafi verið gefinn kostur á að bæta sjálfur úr þeim ágöllum sem gagnstefnandi kveður vera ástæðu þess að önnur fyrirtæki hafi verið fengin til útbóta. Þá verður af gögnum málsins ekki heldur séð hvernig fjárhæð kröfunnar er fundin né heldur gögn um útlagðan kostnað gagnstefnanda, annan en reikninginn frá Byko. Því verður að telja að gagnstefnandi hafi hvorki sýnt fram á að aðalstefnandi hafi vanefnt samning aðila með þeim hætti að honum beri að bæta tjón vegna þess né hvert umfang þess tjóns hafi verið. Með þessum röksemdum er kröfu gagnstefnanda hafnað. 2. Frágangur glugga. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir efniskaup vegna frágangs og vísar í því efni til 11. gr. í viðaukasamningi aðila. Deila aðila í þessum lið lýtur að því hvort aðalstefnandi hafi afhent það efni sem honum bar samkvæmt samningi aðila en samkvæmt 11 gr. í viðaukasamningi þeirra bar aðalstefnanda að útvega allt efni í verkið, annað en það sem sérstaklega er undanskilið í nefndu ákvæði. Við mat á því hvaða efni hér um ræðir vísa báðir aðilar til útboðsteikninga frá 20. maí 2008 þar sem verkmörk eru lituð inn á teikningar. Engar magntölur er hins vegar að finna í þessum teikningum eða öðrum gögnum sem lögð hafa verið fram. Til stuðnings kröfu sinni hefur gagnstefnandi lagt fram áðurnefnda teikningu, afrit fundargerða þriggja verkfunda í febrúar 2008, fundar 18. ágúst og fundar 10. september sama ár. Í framangreindum fundagerðum eru engar vísbendingar um það hvert magn þess efnis hafi verið sem innifalið var í samningi aðila. Þá leggur gagnstefnandi fram sundurliðun kröfunnar í skjali sem unnið er af honum sjálfum í júní 2010 og afrit reikninga vegna efniskaupa í samræmi við þá sundurliðun. Af gögnum málsins verður ekki ráðið hvert magn efnis hafi verið sem aðalstefnanda bar að afhenda en ekki er um það deilt að honum bar að afhenda allt efni sem tengdist uppsetningu glugga sem hann framleiddi samkvæmt sama samningi, miðað við verkið eins og það er teiknað á útboðsteikningum. Þá hafa heldur ekki verið lögð fyrir dóminn gögn sem sýna hve mikið efni aðalstefnandi í raun afhenti. Því verður ekkert ráðið af gögnum málsins hvort aðalstefnandi hafi vanefnt skyldu sína í þessu efni svo sem gagnstefnandi heldur fram. Þótt gögn málsins styðji fullyrðingar gagnstefnanda um að hann hafi keypt efni hjá þriðja aðila af þeirri gerð sem notað var til frágangs á gluggum, svo sem þéttilista og kítti, þá geta ástæður þess verið ýmsar aðrar en þær að aðalstefnandi hafi ekki afhent umsamið magn, s.s. þær að efnið hafi einnig verið notað til annarra verka, að meira efni hafi þurft en gert var ráð fyrir í upphafi eða að efni hafi farið forgörðum af ástæðum sem aðalstefnandi ber ekki ábyrgð á. Sönnunarbyrði um það að aðalstefnandi hafi vanefnt samning sinn með því að afhenda ekki það efni sem honum bar hvílir á gagnstefnanda og hefur honum ekki tekist sú sönnun. Kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað 3. Gler. Krafa samkvæmt þessum lið er að fjárhæð 634.410 kr. og byggist á því að gagnstefnandi telur sig hafa orðið fyrir kostnaði vegna þess að aðalstefnandi hafi ekki staðið rétt að afhendingu glers. Vísar hann til greinar 20.7 í ÍST 30 þar sem segir að efni sem fullnægir ekki kröfum sem settar séu beri verktaka að flytja á brott af vinnustað án tafar. Vinnan sem gagnstefnandi krefst greiðslu fyrir kveður hann hafa falist í því að telja gler og endursenda gallað gler, eða gler sem ekki passaði þar sem það átti að vera, til baka til aðalstefnanda. Starfsmenn gagnstefnanda hafi þurft að fara í gegnum allar glerkistur sem komu á verkstað og leita að þeim rúðum sem þurfti að senda til baka og ganga þannig frá þeim að þær kæmust óskemmdar á verkstæði. Einnig hafi komið fyrir að sent hafi verið gler á verkstað sem áttu að fara til annarra verkefna aðalstefnanda. Þá hafi komið fyrir að gler hafi komið brotið á verkstað í kistunum eða brotnað á verkstað af ástæðum sem aðalstefnandi beri ábyrgð á. Aðalstefnandi beri ábyrgð á því að afhenda rétt efni á verkstað og beri því að greiða gagnstefnanda fyrir flokkun glers og endursendingu. Aðalstefnandi hafnar greiðsluskyldu samkvæmt þessum lið. Byggir hann sýknukröfu á því að enga sundurliðun á kröfunni sé að finna í gagnstefnu, gögn til stuðnings henni séu ófullnægjandi og hún eigi sér enga stoð í raunveruleikanum. Umsjón efnis á verkstað hafi verið í höndum gagnstefnanda og á hans ábyrgð enda hafi hann tekið á móti öllu gleri sem flutt var í áföngum í gámum frá Eistlandi. Hafi gler verið flutt á rangan stað hafi það verið vegna ákvarðana gagnstefnanda sjálfs en ákvörðun um hvar glerja bæri hluta af verkinu hafi verið breytt eftir að gler hafi verið pantað frá framleiðanda erlendis. Því beri gagnstefnandi sjálfur ábyrgð á því ef þurfti að endursenda gler af verkstað í verksmiðju aðalstefnanda. Þá séu mistök við glerísetningu alfarið á ábyrgð gagnstefnanda enda ísetning glers á hans höndum. Sérhver rúða hafi verið merkt þannig að ekki fór á milli mála í hvaða glugga hún var ætluð en gagnstefnandi og starfsmenn á hans vegum hafi ekki farið eftir þessum merkingum þrátt fyrir ítrekaðar leiðbeiningar frá aðalstefnanda í því efni. Þá hafi gagnstefnandi enga tjónaskýrslu gert og aldrei tilkynnt um flutningstjón né sent fráviksskýrslur samkvæmt gæðakerfi sínu. Deilt er um það í þessum lið hver beri ábyrgð á þeirri vinnu sem leggja þurfti í til að flokka og endursenda gler sem barst á verkstað. Fyrir liggja til stuðnings kröfu gagnstefnanda 10 vinnuskýrslur frá Tréverki og áli ehf. og Kanti ehf. vegna vinnu af þessu tagi sem unnin var á tímabilinu frá miðjum maí og fram í miðjan desember 2009. Engin gögn hafa verið lögð fyrir dóminn sem sýna hvenær umrætt gler barst gagnstefnanda né hvernig frá því var gengið eða í hvernig ástandi það var við móttöku. Þá liggja ekki fyrir nein gögn sem sýna magn afhents glers eða kvittun fyrir móttöku þess. Ekki er um það deilt í málinu að aðalstefnanda hafi borið að afhenda framleiðslu sína á verkstað, og er það í samræmi við ákvæði 7. töluliðar samnings aðila þar sem því er lýst hvaða hluta heildarverksins sem Formaco hafði áður með höndum, gagnstefnandi tók yfir. Verður við það að miða, á grundvelli þessa samnings og með vísan til 1. mgr. 7. gr. laga um lausafjárkaup nr. 50/2000 að gagnstefnandi hafi veitt vörunum viðtöku þegar þær voru komnar á verkstað hans. Samkvæmt reglum sömu laga ber gagnstefnandi ábyrgð á söluhlut frá því hann veitir vörunni viðtöku, þ.e. frá því hún kom á verkstað hans, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna. Ekki er um það deilt að vinna sú sem gagnstefnandi krefst greiðslu fyrir samkvæmt þessum lið var unnin eftir að hann veitti vörunni viðtöku. Getur hann ekki krafið aðalstefnanda um greiðslu vegna þeirrar vinnu nema hann sýni fram á að hana sé að rekja til ágalla sem aðalstefnandi beri ábyrgð á. Í þessu tilviki gætu slíkir ágallar verið þeir að aðalstefnandi hafi ekki afhent rétta vöru eða hún hafi ekki verið í réttu ástandi, þ.e. annaðhvort gölluð (brotið gler) eða ekki flokkuð rétt. Gagnstefnandi fullyrðir að ástæða þess að hann lagði í framangreinda vinnu hafi einmitt verið þessir vankantar á afhendingu aðalstefnanda. Hann hefur hins vegar ekki lagt fram nein gögn sem styðja þessa fullyrðingu og verður hún því að teljast ósönnuð. Kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. 4. Glerskipti. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna glers sem þurfti að endurpanta vegna framleiðslugalla, brotins glers og glers af rangri stærð. Aðalstefnanda hafi verið send lituð teikning, þann 1. apríl 2009, þar sem sýndar hafi verið þær rúður sem þurfti að endurpanta og var tilkynnt um slíka kröfu gagnstefnanda á verktíma án þess að úr væri bætt. Krafa gagnstefnanda vegna ofangreindra liða er að fjárhæð 3.960.873 kr. Aðalstefnandi hafnar greiðsluskyldu. Gagnstefnandi leggur fram til stuðnings kröfum sínum samkvæmt þessum lið vinnuskýrslur frá Tréverki og áli vegna vinnu í desember 2009, reikninga vegna útlagðs kostnaðar við glerskipti, vinnuskýrslur frá Kanti ehf. í nóvember 2009 og teikningar sem svara til þeirra sem lýst er hér að framan og lista yfir endurpantað gler. Ekkert þessara gagna veitir vísbendingu um að glerið hafi komið gallað eða brotið á verkstað. Í minnisblaði gagnstefnanda frá 26. febrúar 2009 segir að komið hafi í ljós að gler í innigarð 2.02 passi ekki í gluggakarm og á minnisblaði frá 17. apríl sama ár er listi yfir gler sem gagnstefnandi telur að þurfi að endurpanta vegna þess að það hafi ekki borist í réttri stærð eða sé gallað með öðrum hætti. Svo sem rakið hefur verið áður ber gagnstefnandi sönnunarbyrðina fyrir þeirri fullyrðingu að varan sem aðalstefnandi afhenti hafi verið gölluð við afhendingu. Með vísan til ofangreindra gagna, er það mat dómsins að gagnstefnandi hafi ekki fært fullnægjandi sönnur þess að glerið sem aðalstefnandi afhenti hafi verið gallað við afhendingu og ef svo var, hve stór hluti afhendingar aðalstefnanda hafi verið haldinn göllum. Af þeim gögnum sem að framan er lýst má ráða að einhver hluti glers hafi verið af rangri stærð en ekki hve mikið magn það var. Þá verður af gögnum málsins ekki ráðið hvort það gler sem skipta þurfti út vegna þess að það var brotið, hafi brotnað í meðförum gagnstefnanda eða verið brotið við afhendingu. Með vísan til framangreinds er kröfu gagnstefnanda í þessum lið hafnað. 5. Gustlokun. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað við gustlokun. Sá kostnaður sé tilkominn vegna þess að gallað efni var sent á verkstað af hálfu aðalstefnanda. Í þeim tilvikum sem aðalstefnandi afhenti ekki efni á réttum tíma, sem leiddi til þess að eina eða fleiri rúður vantaði í þá glugga sem settir voru upp, hafi þurft að grípa til aðgerða til að loka gluggagötum til að vinna annarra verktaka innanhúss gæti haldið áfram. Í slíkum tilvikum hafi gagnstefnandi lokað þeim gluggagötum þar sem vantaði gler með krossviðarplötum eða með brotnum rúðum sem höfðu borist á verkstað. Í sumum tilvikum hafi verið einfaldara og ódýrara að nota brotnar rúður sem bárust á verkstað sem gustlokun í stað þess að sníða niður krossvið í gluggana í sama tilgangi. Þegar nýjar rúður bárust á verkstað var brotnu rúðunum skipt út. Fjárhæð kröfu vegna þessa liðar sé 2.768.425 kr. Framlögð gögn, sem eru reikningar og vinnuskýrslur vegna vinnu gangstefnanda og undirverktaka á hans vegum við gustlokun, sýna að gagnstefnandi hefur unnið sjálfur og látið aðra vinna við gustlokun á byggingartíma hússins. Svo sem rakið er í lið 4 er ósannað hvort og í hve miklum mæli vara aðalstefnanda hafi verið gölluð við afhendingu. Verður hann því ekki krafinn um greiðslu kostnaðar við að bregðast við því að bíða hafi þurft eftir ógölluðu efni. Í framlögðum gögnum vegna þessa kröfuliðar eru engin gögn sem varpa frekara ljósi á orsakatengslin milli umræddrar gustlokunar og athafna eða athafnaleysis aðalstefnanda sem bakað geti honum greiðsluskyldu á grundvelli 14. gr. samnings aðila eða öðrum ákvæðum sem gagnstefnandi vísar til. Þá ber einnig að líta til þess að gagnstefnandi krefst tafabóta, m.a. vegna tafa á afhendingu glers en ekki verður krafist annarra bóta fyrir sömu tafir samhliða greiðslu tafabóta hafi um þær verið samið, sbr. grein 24.5. í ÍST 30. Með framangreindum rökstuðningi er kröfu samkvæmt þessum kröfulið hafnað. 6. Gúmmíþéttilistar. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu sem til féll þegar skipta þurfti um gúmmíþéttilista á gluggum sem Formaco og undirverktakar þeirra höfðu sett upp en uppfylltu ekki kröfur verksamnings. Aðalstefnandi hafi lagt til allt efni í þessa vinnu en gagnstefnandi hafi lagt til vinnu, vinnupalla og vinnulyftur. Krafa samkvæmt þessum lið sé að fjárhæð 1.288.139 kr. vegna vinnu, vinnupalla og vinnulyfta sem gagnstefnandi lagði til en aðalstefnandi hafi lagt til efnið. Ekki virðist um það deilt að skipta hafi þurft um umrædda þéttilista og lét aðalstefnandi gagnstefnanda endurgjaldslaust í té nýja lista. Að mati dómsins felst í því viðurkenning á ábyrgð aðalstefnanda á því að rangir þéttilistar voru afhentir í upphafi.Verður að leggja til grundvallar að vinnan við að skipta út listunum hafi verið bein afleiðing af því. Gangstefnanda er rétt að krefja aðalstefnanda um kostnað af því sbr. 14. tölul. í samningi aðila. Aðalstefnandi ber því við að hann hafi átt að eiga kost á því sjálfur að annast þessar lagfæringar fremur en að vera krafinn um greiðslu vegna vinnu annarra vegna þessa. Eins og hér stendur verður að telja sanngjarnt og eðlilegt að gagnstefnandi hafi nokkurt svigrúm til að ákveða sjálfur hverjir annist vinnu á verkstað, að úrbótaréttur aðalstefnanda sæti takmörkunum vegna þessa og miðist fyrst og fremst við réttinn til að framleiða og afhenda vörur á verkstað í samræmi við aðalskyldu hans samkvæmt verksamningi aðila. Krafa gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því tekin til greina 7. Horn í görðum. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna frágangs við samskeyti samlokueininga við gluggapósta með fyllilista, pressulista og loki. Samið hafi verið við sjálfstæðan verktaka, Kant ehf., um smíði og uppsetningu þessara horna. Eftir að Kantur ehf. hafi sett upp þessar samlokueiningar samkvæmt teikningu og tilboði hafi þess verið krafist af eftirliti að gengið yrði frá láréttum samskeytum þessara samlokueininga með sama frágangi og ef samlokueiningin væri úr gleri. Vinnu við þennan viðbótarfrágang beri aðalstefnandi að greiða. Fjárhæð samkvæmt þessum lið nemi 90.953 kr. Hvorki í greinargerð gagnstefnanda né í framlögðum gögnum er gerð grein fyrir því með skilmerkilegum hætti hvaða verk er um að ræða né á hvaða forsendum greiðsluskylda hvílir á aðalstefnanda. Með vísan til þessa er kröfu hans samkvæmt þessum lið hafnað. 8. Hurðapumpur og pinnar. Samkvæmt verksamningi áttu hurðir að koma frá verksmiðjum með öllum búnaði. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við að setja hurðapumpur á þær tvær hurðir sem komu án þeirra á verkstað. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 45.296 kr. Ekki verður séð að aðila hafi greint á um að hurðir bæri að afhenda með öllum búnaði, þ.m.t. hurðapumpum og pinnum. Virðist ekki hafa orðið ágreiningur um þetta atriði nema varðandi þær tvær hurðir sem hér er deilt um. Í ljósi þess að skilningur aðila á því hvað teldust fullbúnar hurðir í öðrum tilvikum en þessu fól í sér ákomnar pumpur, verður niðurstaða málsins sú að aðalstefnanda hafi borið að afhenda þessar hurðir í sama ástandi. Krafa gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því tekin til greina. 9. Láshringir. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna tiltekinna láshringja í þakglugga og vinnu við að setja þá upp, sbr. 5. grein í viðaukasamningi. Í þakglugga í görðum við nýbyggingu HR hafi verið krafa um að nota ákveðna láshringi eða spennuskífur. Þessa láshringi/spennuskífur hafi þurft að nota að innanverðu í þakglugga í görðum og koma þeim á ryðfría teina. Aðalstefnandi hafi hins vegar sent svarta, óryðvarða láshringi. Eftirlitið hafi leyft notkun þeirra í þakglugga á milli húss tvö og þrjú en sett það skilyrði að framvegis yrðu notaðir ryðfríir láshringir með þessum ryðfríu teinum. Óskað hafi verið eftir því að aðalstefnandi léti í té ryðfríu láshringina. Til bráðabirgða hafi verið notast við gúmmíteygjur í stað láshringjanna. Að lokum hafi reynst nauðsynlegt að skipta teygjunum út og hafi gagnstefnandi þurft að leggja til bæði efni og vinnu vegna þess. Kostnaður vegna vinnu Kants ehf. og innkaupa gagnstefnanda er sundurliðaður í dómsskjölum en krafa samkvæmt þessum lið er að fjárhæð 402.235 kr. Af verksamningi verður ekki ráðið að gerð hafi verið krafa um að umræddir láshringir væru úr ryðfríu stáli eins og síðar var gerð krafa um og ósannað er að um það hafi verið samið síðar. Kröfu gagnstefnanda er því hafnað. 10. Lok/þykkingar. Gagnstefnandi krefst greiðslu fyrir viðbótar- eða aukaverk vegna frágangs við gluggapósta sem þykkja þurfti með sérstökum skúffum. Fjárhæð þessa kröfuliðar er 1.672.619 kr. Líta verður svo á, miðað við það sem fram er komið um verklag og framleiðsluferli umræddra gluggapósta að verkið sem gagnstefnandi krefst greiðslu fyrir samkvæmt þessum lið, tilheyri uppsetningarhluta verksins fremur en framleiðslu. Svo sem verkaskiptingu aðila var háttað verður aðalstefnanda ekki gert að greiða fyrir það. Kröfu gagnstefnanda er því hafnað. 11. Rauðar festingar. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði vinnu við að koma smellufestingum í gluggapósta. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 318.134 kr. Kröfu samkvæmt þessum lið er hafnað með sömu röksemd og kemur fram í lið 10. 12. Seinni kíttun. Samkvæmt teikningum og fleiri gögnum hafi allir gluggapóstar, láréttir og lóðréttir, sem koma að veggjum, lofti og gólfi átt að vera 225 mm á dýpt, sbr. lið 10 hér að ofan. Millipóstar við opnanleg fög og hurðir hafi átt að vera 175 mm á dýpt. Formaco hafi á sínum tíma farið fram á að fá að nota 175 mm prófíl í þessa láréttu gluggapósta við loft og gólf. Vegna þessara vinnubragða aðalstefnanda krafðist eftirlitið þess að tvíkíttað yrði með láréttum gluggapóstum við gólf og loft m.a. til að koma í veg fyrir rakaþéttingu við gluggana og til að óhreinindi söfnuðust ekki í fúguna undir gluggapóstunum. Í þeim tilfellum þegar aðalstefnandi hafi sent ósamsetta gluggapóstana á verkstað og smiðir á verkstað hafi þurft að setja lokin/þykkinguna á 175 mm póstinn hafi eftirlitið krafist tvöfaldrar kíttunar. Ef gluggapóstarnir höfðu komið rétt samsettir frá verksmiðju aðalstefnanda hafi ekki verið gerð krafa um tvöfalda kíttun. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við tvöfalda kíttun sem hafi komið til vegna óska þeirra um breytingu frá upphaflegum kröfum verksins. Yfirlit yfir vinnu verktaka má finna í framlögðum dómsskjölum. Samtals nemi krafa samkvæmt þessum lið 2.372.996 kr. Óumdeilt er að breytingar voru gerðar á framleiðsluaðferð tiltekinna prófíla að tillögu aðalstefnanda. Gagnstefnandi taldi nauðsynlegt og lét kítta aftur í samskeyti á prófílum sem mynduðust vegna breyttrar tilhögunar framleiðslunnar. Aðalstefnandi mótmælti því að þörf væri fyrir umrædda kíttun. Í skýrslu Heiðars Víkings Eiríkssonar, fulltrúa Schüco á Íslandi, fyrir dómi var tekið undir þetta sjónarmið aðalstefnanda og sú niðurstaða nánar rökstudd. Gagnstefnandi hefur ekki lagt fram önnur gögn sem styðja staðhæfingu hans um hið gagnstæða. Verður því að telja nægilega í ljós leitt að umrædd kíttun hafi ekki verið nauðsynleg af ástæðum sem aðalstefnandi beri ábyrgð á og verður gagnstefnandi sjálfur að bera kostnað við að framfylgja eigin ákvörðun í þessu efni. Kröfu gagnstefnanda í þessum lið er því hafnað. 13. Skemmdir/gallaðir álprófílar. Í þessum lið krefur gagnstefnandi aðalstefnanda um greiðslu að fjárhæð 2.649.709 kr. vegna galla í framleiðslu prófíla sem afhentir voru í tíð forvera hans Formaco. Vísar gagnstefnandi til ákvæðis 5. mgr. viðaukasamningsins þar sem kveðið er á um það að Idex gluggar yfirtaki ábyrgð á því verki Formaco sem búið sé að greiða fyrir. Krafan virðist vera vegna vinnu gagnstefnanda og undirverktaka hans sem tengjast því að skipta út gölluðum prófílum. Af gögnum málsins, einkum minnisblöðum frá eftirlitsaðila, má sjá að gerðar voru athugasemdir við frágang og ástand prófíla á tilteknu tímabili áður en aðalstefnandi tók yfir verkið, þ.e. í nóvember og desember 2008 og fram í janúar 2009. Ekki virðist um það deilt að aðalstefnandi eða forveri hans Formaco hafi lagfært skemmda gluggapósta eða afhent nýja í stað ónýtra en krafan í þessum lið er vegna vinnu gagnstefnanda og undirverktaka á hans vegum í tengslum við lagfæringar á gluggum. Til stuðnings kröfunni eru lagðar fram vinnuskýrslur undirverktaka. Í samningi aðila er svohljóðandi ákvæði um ábyrgð aðalstefnanda á verkum Formaco: „Idex gluggar ehf. yfirtaka ábyrgð á því verki Formaco sem búið er að greiða fyrir. Idex gluggar ehf. ber ábyrgð á hugsanlegum framleiðslu- og útlitsgöllum á prófílum sem síðar koma í ljós. Idex gluggar ehf. ber ekki ábyrgð á göllum og skemmdum sem rekja má til slæmrar umgengni annarra á verkstað eða vinnu annarra.“ Ákvæði þetta er afdráttarlaust hvað varðar ábyrgð aðalstefnanda á verki forvera síns og felur m.a. í sér að aðalstefnandi ber ábyrgð á því að þeir verkhlutar sem þegar höfðu verið afhentir og greitt fyrir séu ekki gallaðir eða skemmdir. Á hinn bóginn verður gagnstefnandi að sanna að varan hafi verið gölluð eða skemmd af ástæðum sem Formaco bar ábyrgð á og jafnframt verður hann að sýna fram á að það hafi valdið honum tjóni og hvert umfang tjóns hans var. Í framlögðum gögnum eru vísbendingar um að gagnstefnandi hafi ítrekað gert Formaco viðvart um gallaða eða skemmda prófíla og ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en Formaco og/eða aðalstefnandi hafi gert við eða látið í té nýja prófíla enda er bótakrafan hér studd gögnum um vinnu við að skipta um prófíla. Ekki verður af framlögðum gögnum ráðið hvert magn skemmdra prófíla var og heldur ekki hver tengsl þeirra eru við þá vinnu sem er grundvöllur bótarkröfunnar. Á minnisblöðum eftirlitsaðila verksins, verkfræðistofunnar Eflu, sem er helsta heimildin fyrir því að galli hafi fundist í prófílum, eru engar upplýsingar um magn prófíla né lýsing á því hvort búið er að smíða úr þeim glugga og setja upp í byggingunni. Verður því engu slegið föstu um það hve mikið af prófílum var gallað eða skemmt né hve miklu tjóni það olli gagnstefnanda. Þegar af þeirri ástæðu ber að hafna kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið 14. Stálfestingar. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 684.812 kr. Af gagnstefnu má ráða að krafa þessi sé bótakrafa vegna afhendingadráttar, annars vegar stálfestinga í ótiltreinda glugga og hins vegar gluggapósta í hús 2 og 3. Samkvæmt grein 24.5 í ÍST 30 getur verkkaupi ekki krafist annarra bóta en tafabóta vegna seinkunar á afhendingu verks hafi um þær verið samið. Krafa gagnstefnanda er ekki sett fram sem tafabótakrafa þar sem hvorki er getið umsamins né raunverulegs skiladags og raunar óljóst hvaða verkhluti það var sem tafðist að afhenda. Með þessum rökstuðningi er kröfu gagnstefnanda í þessum lið hafnað. 15. Aðgerðir til að verja pósta með krossvið. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við að koma fyrir krossviðarhlífum og flytja á milli hurða sem settar voru á hurðarkarma. Um sé að ræða viðbótarkostnað sem féll til þegar hurðir voru afhentar of seint af hálfu aðalstefnanda og leiddi til þess að breyta þurfti þeim hurðum sem notaðar hafi verið sem gönguhurðir í verkinu. Krafa vegna þessa liðar er að fjárhæð 160.620 kr. Kröfu gagnstefnanda er hafnað með sömu röksemdum og koma fram um lið 14. 16. Vinnupallar. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við að lagfæra staðsetningu vinnupalla sem Formaco hafði sett upp með röngum hætti. Á minnisblaði frá gagnstefnanda til Formaco, dags. 10. mars 2009, er krafist lagfæringar á vinnupöllunum, við henni var ekki brugðist. Gangstefnandi telur sig hafa orðið fyrir 256.338 kr. kostnaði við að bæta úr þessu og krefur aðalstefnanda um greiðslu þess kostnaðar. Í samningi aðila, sem gerður var í maí 2009 segir að verkskil skuli miðast við 1. mars s.á. Þá segir í samningnum að á móti lækkun á samningsfjárhæðinni falli nánar greindir verkþættir úr verksamningnum, þar á meðal er kostnaður vegna vinnupalla og lyfta frá 1. mars 2009 (9. tölul.). Að auki er í samningnum ákvæði þess efnis að aðilar séu sammála um að engin ófrágengin deilumál milli Formaco og gagnstefnanda færist yfir til aðalstefnanda (13. tölul.). Af tilvitnuðum ákvæðum er ljóst að uppsetning vinnupalla var ekki á verksviði aðalstefnanda og hann ber ekki ábyrgð á óuppgerðri deilu gagnstefnanda við Formaco vegna pallauppsetninga. Kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. 17. Þakgluggi milli húsa nr. 2 og 3. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir kostnað við að skipta út rúðum sem ekki uppfylltu kröfur verklýsingar. Í útboðs- og samningsskilmálum, hluta 1, kafla 7.2. 113 og 7.2.114, komi fram að allt gler skuli vera öryggisgler, hert gler í ytri skífu og samlímt í neðri skífu. Eftir að gluggaísetningarmenn hafi glerjað tvo þakglugga, sem eru á milli húsa nr. 2 og 3, hafi komið í ljós að í 24 rúðum sem voru í miðjum glugganum hafi ekki verið öryggisgler eins og verklýsing geri ráð fyrir. Eftirlitsaðili verksins hafi óskað eftir því að þessum rúðum yrði skipt út og settar yrðu í staðinn rúður í samræmi við verklýsingu og ákvæði byggingarreglugerðar. Verkkaupi og eftirlitsaðili hafi sérstaklega farið fram á að sömu aðilar og settu upp þakgluggann ynnu allt verkið, þar með talið að skipta út þessum rúðum, þannig að ljóst mætti vera hvar ábyrgðin lægi, kæmi upp leki í þakglugga síðar. Gagnstefnandi sendi reikning vegna þessa á aðalstefnanda ásamt skýringum og sundurliðun kostnaðar. Krafa gagnstefnanda er að fjárhæð1.676.719 kr. og kveðst hann þá hafa tekið tillit til afsláttar frá undirverktaka auk þess sem ekki sé gerð krafa um 12% stjórnunarkostnað vegna þessa verkþáttar. Ekki er um það deilt að afhent var röng tegund glerja og komu þau mistök ekki í ljós fyrr en búið að var setja hluta þeirra upp í þakglugga hússins. Gagnstefnandi getur því krafið aðalstefnanda um greiðslu á kostnaði við lagfæringar sem af þessu hlutust á grundvelli 14. tölul. samnings aðila. Þá hefur gagnstefnandi að mati dómsins sýnt fram á að hann hafi af því hag að sami aðili annaðist uppsetningu allra þakglugga og því hafi honum verið rétt að láta vinna verkið og krefja aðalstefnanda um kostnað í stað þess að heimila honum sjálfum bæta úr. Krafa samkvæmt þessu lið er því tekin til greina. 18. Stjórnunarkostnaður. Gagnstefnandi krefst 10.000.000 kr. greiðslu vegna aukins stjórnunarkostnaðar sem leiddi af því að verkið tók mun lengri tíma en áætlað var af ástæðum sem aðalstefnandi beri ábyrgð á. Svo sem að framan greinir krefst gagnstefnandi tafabóta vegna afhendingadráttar á tilteknum verkliðum aðalstefnanda. Ekki verður krafist annarra bóta fyrir sömu tafir samhliða greiðslu tafabóta hafi um þær verið samið, sbr. grein 24.5. í ÍST 30. Kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. 19. Akstur. Krafist er greiðslu vegna aksturskostnaðar við að sækja efni til aðalstefnanda og koma því á verkstað. Gagnstefnandi kveður sig hafa þurft að fara margar ferðir á tímabilinu 15. febrúar 2009 til 1. febrúar 2010 og krefst greiðslu 1.020.352 kr. vegna þessa. Ekki verður af framlögðum gögnum ráðið hvernig fjárhæð þessa kröfuliðar er fundin út. Þá liggur heldur ekki fyrir að umræddar ferðir, sem reikningar eru lagðir fram vegna, hafi verið farnar vegna vanefnda stefnanda á því að koma efni af sér á verkstað en fallast má á þá forsendu kröfunnar að aðalstefnanda hafi borið að skila efni á verkstað. Gagnstefnandi hefur hins vegar ekki fært sönnur á að umræddur ferðakostnaður sé vegna vanefnda aðalstefnanda né heldur hefur hann gert nægilega grein fyrir því hvernig fjárhæð kröfunnar er fundin. Kröfu hans er með þessum rökum hafnað. 20. Hurðapumpur o.fl. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir kaup á hurðapumpum frá fyrirtækinu Járni og gleri sem og efni sem þurfti til vegna verksins. Kröfu sinni til stuðnings leggur gagnstefnandi fram dagskýrslur verktaka og reikninga vegna vörukaupa. Samtals nemur fjárhæð kröfunnar 1.060.540 kr. Gögn málsins varpa ekki ljósi á atvik máls með þeim hætti að sjá megi af þeim með hvaða rökum aðalstefnandi eigi að greiða fyrir umræddar vörur. Kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. 21 Efni til verksins Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir efni sem hann lagði ekki til en honum bar að afhenda samkvæmt samningi aðila. Um sé að ræða gler og „cover cap“ ásamt öðru smávægilegu efni. Samtals nemi krafa samkvæmt þessum lið 1.390.437 kr. Sú skylda hvílir á aðalstefnanda að afhenda allt efni til gluggasmíði samkvæmt samningi aðila. Af gögnum málsins má ráða að umrætt efni hafi vantað og kemur ítrekað fram í fundagerðum gagnstefnanda að beðið sé eftir afhendingu aðalstefnanda á þessu efni. Aðalstefnandi var ekki viðstaddur þessa fundi og ekki kemur skýrt fram í gögnum málsins hvernig kröfu var komið á framfæri við hann. Hins vegar liggur fyrir í póstsamskiptum aðila frá 5. ágúst og 6. september 2010 að aðalstefnandi neitar að afhenda nokkurt efni nema gagnstefnandi greiði ógreidda reikninga. Aðalstefnandi byggir varnir sínar á þeirri málsástæðu einni að krafan sé ekki studd nægum gögnum. Á það er ekki fallist. Þykir gagnstefnandi hafa sýnt fram á það með framlögðum gögnum að um efni hafi verið að ræða sem nauðsynlegt var til að ganga frá gluggum og aðalstefnandi hafi ekki afhent það þrátt fyrir áskorun þar að lútandi. Því er fallist á kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið. 22. Stjórnunarkostnaður. Gagnstefnandi krefur um greiðslu fyrir þann stjórnunarkostnað, efni og vinnu sem ekki falli undir liði 1-21 að framan en sé hluti af kröfum hans á hendur aðalstefnanda sem komi skýrt fram á framlögðum reikningum gagnstefnanda á hendur aðalstefnanda. Sá kostnaður nemi samtals 3.193.584 kr. Engin leið er að henda reiður á hvernig fjárhæð þessa kröfuliðar er fundin út, hvaða verkliði og efni sé um að ræða né á hvaða grundvelli greiðsluskylda hvíli á aðalstefnanda . Kröfu samkvæmt þessum lið er því hafnað. Samkvæmt öllu framansögðu er krafa gagnstefnanda vegna þessa kröfuliðar, sem er í 22 liðum að fjárhæð 38.243.117 kr. , tekin til greina vegna kröfuliða númer 6, 8, 17 og 21 en hafnað vegna annarra liða. Viðurkennd er því krafa gagnstefnanda að fjárhæð 4.400.591 kr. (1.288.139+45.296+1.676.719+1.390.473). Krafa gagnstefnanda um bætur vegna galla er í tveimur liðum, samtals að fjárhæð 8.000.000 kr. Gallakrafan er annars vegar að fjárhæð 5.000.000 kr. vegna glerja sem reyndust of stór og hins vegar að fjárhæð 3.000.000 kr. vegna skorts á glerábyrgð. Við upphaf aðalmeðferðar féll gagnstefnandi frá 14.000.000 kr. bótakröfu vegna leka í opnanlegum fögum. Kröfu sína byggir gagnstefnandi á því að verkið hafi engan veginn staðist kröfur sem gerðar séu í útboðsgögnum eða sem almennt megi gera til slíkra verka. Því eigi gagnstefnandi rétt á að aðalstefnandi bæti honum það tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna þessa með skaðabótum eða afslætti í samræmi við almennar reglur. Þá vísar gagnstefnandi til greinar I 0.8.2a í útboðs- og samningsskilmála og greinar 20.6 í ÍST 30 þar sem fram kemur að sé galli á verkinu og hafi hann ekki verið lagfærður innan hæfilegs tíma sé verkkaupa heimilt að halda eftir upphæð sem samsvari kostnaði við að lagfæra gallann. Þá vísi gagnstefnandi til úttektar verkfræðistofunnar Eflu sem fór fram 28. júní 2010 á verki aðalstefnanda sem hann kveður staðfesta margvíslega galla á verkinu, m.a. að ekki hefur fengist yfirlýsing frá sérfræðingi í gleri sem staðfesti að það sé í lagi að hafa of þröngt gler í falsi. Sýknukrafa aðalstefnanda er byggð á því að krafan sé vanreifuð, ósannað sé að verk hans sé haldið göllum, og ákvæði 20.6 í ÍST 30 hafi ekki veitt gagnstefnanda heimild til að halda eftir greiðslu. Þá er mati gagnstefnanda á fjárhæðum einnig mótmælt. Jafnvel þótt í ljós væri leitt að einhverjir gallar hafi verið á verki aðalstefnanda heldur aðalstefnandi því fram að réttur gagnstefnanda til afsláttar eða skaðabóta sé fallinn niður vegna þess að honum hafi ekki verið gefinn kostur á að bæta úr ágöllum svo sem skylt sé samkvæmt 14. tölulið samningsins. Verktaki hafi almennt víðtækan úrbótarétt í verktakarétti og að gagnstefnandi hafi án ástæðu falið öðrum eða framkvæmt sjálfur úrbætur, sem hann geti ekki krafið aðalstefnanda um greiðslu kostnaðar vegna. Þá sé ljóst að með vanskilum sínum á greiðslu fyrir verkið, sérstaklega framvindureikningum aðalstefnanda, hafi gagnstefnandi í sumum tilvikum beinlínis sjálfur tekið áhættu af því að úrbótum af hálfu aðalstefnanda yrði ekki sinnt enda hafi greiðslufall gagnstefnanda veitt honum rétt til að halda að sér höndum. Ítrekað sé að ætlaða galla, sem gagnstefnandi krefjist greiðslu vegna og hafi verið til umfjöllunar við úttektina, hafi mátt rekja til uppsetningar og skemmda sem hafi verið unnar á gluggunum og hurðum á vinnustaðnum á verktímanum, sem gagnstefnandi beri sjálfur ábyrgð á. Sé verk haldið galla getur verkaupi átt rétt til skaðabóta vegna þess tjóns sem af gallanum hlýst. Sönnunarbyrðin fyrir því að verk sé haldið galla og um fjárhæð tjóns hvílir á þeim sem setur fram slíka kröfu. Í málatilbúnaði gagnstefnanda er gerð krafa um bætur annars vegar vegna þess að hluti af gleri sem sett hafi verið upp hafi verið of stór. Því fylgi aukin hætta á að gler brotni og endist því skemur en gler af réttri stærð. Hins vegar er krafist bóta vegna þess að gagnstefnandi hafi ekki fengið afhent ábyrgðarskírteini vegna glers. Við aðalmeðferð málsins gerði gagnstefnandi grein fyrir því að í kröfu hans fælist krafa um að bætur yrðu dæmdar að álitum að öðrum kosti sýknað að svo stöddu. Af minnisblöðum sem fyrir liggja í málinu, m.a. þeim sem fylgdu úttekt verkfræðistofunnar Eflu frá 28. júní 2010 má ráða að aðilar hafi á fyrri stigum málsins rætt um vandamál sem tengjast of stóru gleri. Ekki virðist ágreiningur um það að í einhverja glugga hússins hafi verið sett gler sem var stærra en viðmið þau sem framleiðandi gluggakerfisins gefur upp. Hins vegar virðast aðilar máls ekki sammála um afleiðingar þessa, þ.e. hvort glerið geti engu að síður talist ógallað. Þá liggur heldur ekki fyrir hve mörg gler er um að ræða né heldur hver kostnaður er af útbótum á því. Ekki verður af gögnum ráðið hvort nauðsynlegt sé að skipta út umræddu gleri eða hvort aðrar og einfaldari ráðstafanir geti talist fullnægjandi. Þá liggur ekkert fyrir í málinu um það hvort gagnstefnandi hafi verið krafinn um úrbætur vegna þessa af hálfu eiganda hússins. Það er álit dómsins að þótt fallast megi á það með gagnstefnanda að einhver hluti glers kunni að vera gallaður sökum þess að það er af rangri stærð, þá hafi hann hvorki fært fram sönnur á að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þessa né hvert umfang þess tjóns er. Því eru ekki forsendur til að dæma honum skaðabætur vegna þessa liðar, hvorki að álitum né miðað við ákveðið umfang tjóns. Þá hafa engin gögn verið lögð fyrir dóminn sem sýna fram á að gagnstefnanda hafi ekki verið mögulegt að leggja fram frekari sönnunargögn fyrir kröfu sinni á þeim tíma sem hún var sett fram. Er því heldur ekki tilefni til að sýkna að svo stöddu svo sem gagnstefnandi byggði á við aðalmeðferð málsins. Síðari liður skaðabótakröfu gagnstefnanda lýtur að bótum vegna þess að aðalstefnandi hafi ekki lagt fram ábyrgðaryfirlýsingu á gleri frá framleiðanda þess svo sem honum bar að gera samkvæmt samningi aðila. Gerð er krafa um þriggja milljón króna bætur vegna vöntunar á þessari ábyrgðaryfirlýsingu. Krafan er ekki studd gögnum um að gagnstefnandi hafi orðið fyrir tjóni eða rökstutt nánar hvernig fjárhæð kröfunnar er fundin út. Hins vegar er ekki er ágreiningur milli aðila um skyldu aðalstefnanda til að leggja fram umrædda ábyrgðaryfirlýsingu og við aðalmeðferð kvað aðalstefnandi að sú yfirlýsing yrði lögð fram um leið og uppgjör verksins hefði farið fram. Fallast ber á það með aðalstefnanda að sú skylda hans til að afhenda ábyrgðaryfirlýsingu verði ekki virk fyrr en viðskiptum aðila lýkur og greiðslur hafi verið inntar af hendi. Þegar af þeirri ástæðu að skylda aðalsstefnanda til að leggja fram ábyrgðaryfirlýsingu er ekki orðin virk verður kröfu um bætur vegna vanefnda á þeirri skyldu hafnað á þessu stigi máls. Samkvæmt ofangreindu er niðurstaða dómsins sú að hafna beri öllum kröfum gagnstefnanda um greiðslu skaðabóta vegna galla. Gagnstefnandi gerir kröfu um greiðslu tafabóta úr hendi aðalstefnanda að fjárhæð 19.550.000 kr. Byggir hann kröfu sína á því að aðalstefnandi hafi ekki skilað neinum verkþætti á umsömdum afhendingardögum en í fylgiskjali 1 með samningi aðila séu skiladagar ákveðnir og í samningnum sjálfum sé kveðið á um tafabætur að fjárhæð 100.000 kr. á dag vegna hvers dags eftir 31. júlí 2009 vegna afhendingardráttar þakglugga og 50.000 kr. á dag vegna afhendingadráttar á öðrum verkliðum miðað við tilgreinda afhendingardaga. Krafa gagnstefnanda um tafabætur styðjist að auki við grein I 0.5.4 í 1. hluta útboðs- og samningsskilmála, sem fjalli um fresti og tafabætur. Gagnstefnandi krefst tafabóta vegna þriggja verkliða og kveðst einskorða kröfu sína við þessa þrjá liði vegna þess að þeir hafi haft afgerandi áhrif á heildarframvindu verksins og tafir á þeim hafi leitt til kostnaðar og tjóns fyrir gagnstefnanda og valdið töfum á vinnu annarra verktaka. Nánar sundurliðar gagnstefnandi kröfu sína þannig að hann krefst tafabóta vegna tafa á afhendingu þakglugga í 45 daga á tímabilinu 31. júlí 2009 til 14. september sama ár, samtals að fjárhæð 4.500.000 kr. (100.000 kr. pr/dag*45). Þá krefst hann bóta vegna verkþáttar sem kallaður er „Garður 6“ (útigarður við byggingu 6) í 149 daga á tímabilinu 15. september 2009 til 11. febrúar 2010, samtals að fjárhæð 7.450.000 kr. (50.000 kr. pr/dag *149). Loks krefst gagnstefnandi bóta vegna tafa á afhendingu hurða, lausra faga og annars í 152 daga á tímabilinu frá 15. október 2009 vegna hluta þessara verka og frá 30. október 2009 vegna annarra hluta til 31. mars 2010, samtals að fjárhæð 7.600.000 krónur (50.000 kr. pr/dag *152). Aðalstefnandi krefst sýknu af kröfu um greiðslu tafabóta eða til vara lækkunar krafna og mótmælir sérstaklega útreikningi þeirra. Byggir hann á því að tafir á verkinu megi rekja til ástæðna sem gagnstefnandi sjálfur beri ábyrgð á, m.a. seinkunar á verkinu vegna ófullnægjandi hönnunar og annars undirbúnings framkvæmda, og því veiti ákvæði 16. töluliðar viðaukasamnings aðila honum ekki rétt til tafabóta. Jafnvel þótt einhverjar tafir hafi orðið á tilteknum tíma hafi þær ekki tafið heildarverkið og geti ekki orðið grundvöllur tafabóta, óháð öðrum skilyrðum. Þá hafi gagnstefnandi vanefnt aðalskyldu sína samkvæmt viðaukasamningnum um greiðslu á réttum framvindureikningum aðalstefnanda. Ætluð skylda aðalstefnanda til afhendingar hafi því fallið niður á meðan gagnstefnandi hafi staðið í vanskilum. Þrátt fyrir það hafi aðalstefnandi afhent gagnstefnanda allt efni og á hann því enga kröfu á hendur aðalstefnanda um greiðslu tafabóta. Engar tilkynningar hafi borist frá gagnstefnanda um að einstök afgreiðsla eða fleiri afgreiðslur af hans hálfu hafi tafið heildarverkið, ef frá er talin afhending smáhluta, s.s. kítti og dúkur sem ágreiningur er um hver ætti að útvega. Á öllu afhendingarferlinu frá því í mars 2009 hafi aðalstefnandi aldrei verið boðaður á verkfundi né hafi neinar tilkynningar verið sendar honum um seinkanir af hendi gagnstefnanda, aðalverktakans, eins og ákveðið hafi verið þegar 1. áfanga var seinkað um hálft ár. Það sé allavega ekki gluggaafhendingum frá mars 2009 um að kenna. Ástæðan hafi einfaldlega verið sú að uppsteypa var langt á eftir áætlun. Allt þetta megi sjá á framvinduskýrslum gagnstefnanda þegar þær séu bornar saman við áætlanir. Skorað hafi verið á gagnstefnanda að leggja öll slík gögn fram. Alvarleg handvömm hafi komið í ljós við hönnun og ósamræmis gæti milli kjallara og jarðhæðar. Því sé algerlega mótmælt að gagnstefnandi geti vegna þessa sótt tafabætur til aðalstefnanda Þá byggir aðalstefnandi á því að hvert viðbótar- og aukaverk aðalstefnanda og kröfur gagnstefnanda um breytta verktilhögun veiti honum rétt til lengri afhendingartíma frá því sem upphaflega var samið um. Gagnstefnandi hafi sönnunarbyrði fyrir því, að allar óafhentar einingar hefðu komið honum að notum frá og með umsömdum skiladögum. Enn fremur byggir aðalstefnandi sýknukröfu sína á því að honum hafi verið ókleift af ástæðum sem ekki séu honum að kenna að standa við upphaflegar tímaáætlanir. Annars vegar sé þær ástæður að rekja til atvika sem gagnstefnandi beri ábyrgð á. Hann hafi látið aðalstefnanda í té ófullnægjandi útboðsgögn, hafi ekki svarað fyrirspurnum hans eða veitt honum svör of seint og með ófullkomnum hætti og síðan beri hann ábyrgð á töfum vegna þess að hafa ekki greitt gagnstefnanda framvindureikninga þegar þeir hafi fallið í gjalddaga. Hins vegar byggir aðalstefnandi á almennum reglum um forsendubrest eða 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Er þar vísað til þess að meginástæðan þess að heildarverkið hafi tafist hafi verið fall íslensku viðskiptabankanna haustið 2008 og setning neyðarlaganna svokölluðu, laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Þá sé enn fremur á því byggt að í kjölfar hruns viðskiptabankanna hafi það reynst aðalstefnanda erfitt að fjármagna innkaup aðfanga erlendis frá. Hann hafi orðið að greiða allar vörur fyrir fram og hafi því átt í vandræðum með innkaupin eftir að gagnstefnandi hafi byrjað að vanefna greiðslur reikninga. Afleiðingar þessa ástands hafi einnig haft áhrif á þann verkþátt sem snúi að Formaco ehf., sem hafi leitt til þess að ekki var unnt að leggja fram bankaábyrgðir til erlendra framleiðenda, gera hafi þurft minni og fleiri pantanir og staðgreiða öll efniskaup erlendis frá. Loks byggir aðalstefnandi á því að krafa gagnstefnanda um tafabætur sé fallin niður vegna stórkostlegs tómlætis með því að halda henni ekki fram á fyrri stigum málsins en krafa þessi hafi fyrst komið fram í gagnstefnu þessa máls. Svo sem að framan er rakið mótmælir aðalstefnandi því ekki að tafir hafi orðið á afhendingu þeirra verkþátta sem gagnstefnandi krefst tafabóta fyrir og að tímabil tafanna hafi verið það sem gagnstefnandi heldur fram. Varnir hans lúta hins vegar að því að tafirnar stafi af orsökum sem hann beri ekki ábyrgð á svo sem að framan er rakið. Ákvæði samnings aðila um tafabætur eru skýrar. Þar er kveðið á um að komi til afhendingadráttar, miðað við þá afhendingardaga sem skilgreindir eru í fylgiskjali 1 með samningnum, reiknist sérstakar tafabætur. Fjárhæð tafabóta samkvæmt ákvæðinu er 50.000 kr. á dag fyrir önnur verk en afhendingu þakglugga sem átti að afhenda 31. júlí 2009, en varðandi þann verklið eru tafabætur ákveðnar 100.000 kr. á dag. Þá er fjallað um tafabætur í 24. gr. ÍST 30 samningsskilmálanna. Þar er kveðið á um það í grein 24.5.1 að tafabætur séu áætlaðar miðað við hugsanlegt tjón og verkkaupi þurfi ekki að sanna raunverulegt tjón vegna tafa en í grein 24.5 segir að verkkaupi geti ekki krafist annarra bóta vegna seinkunar á verki en tafabóta ef um þær hafi verið samið. Fyrir liggur að heildarverkið sem gagnstefnandi stýrði tafðist um nokkurn tíma. Þá hefur aðalstefnandi lagt fram gögn sem sýna að tafir á verki hans má a.m.k. að hluta til rekja til atriða sem gagnstefnandi ber ábyrgð á. Meðal gagna málsins sem styðja þessa fullyrðingu aðalstefnanda er minnisblað frá honum í lok mars 2009 þar sem fram kemur að vinna við hurðir, sem ekki er tíundað nánar hvenær beri að skila, muni tefjast þar sem ekki hafi verið endanlega ákveðið hvernig frágangi þeirra eigi að vera háttað. Þá er í minnisblaði hans frá 25. júní sama ár, m.a. fjallað um tafir á framleiðslu glugga vegna þess að endanleg hönnunargögn liggi ekki fyrir. Þessi gögn ásamt fleirum veita vísbendingar um að aðalstefnandi hafi haft tilefni til að krefjast framlenginga á skiladögum á grundvelli greinar 24.2 í ÍST 30. Aðalstefnandi hefur á hinn bóginn ekki sýnt fram á að hann hafi sent gagnstefnanda rökstudda tilkynningu þar að lútandi og tilgreint hve langan frest hann þurfi til að skila einstökum verkhlutum svo sem áskilið er í grein 24.3. í ÍST 30. Því getur hann ekki borið fyrir sig að honum hafi bótalaust verið heimilt að skila verki eftir umsamda skiladaga á þeirri forsendu að tafir megi rekja til gagnstefnanda. Þá heldur aðalstefnandi því fram að vanefnd gagnstefnanda á þeirri höfuðskyldu sinni að greiða reikninga á gjalddaga hafi veitt honum rétt til að halda að sér höndum og geti ekki leitt til bótagreiðslu af hans hálfu vegna tafa eftir að gagnstefnandi var komin í vanskil. Á minnisblaði frá 1. júlí 2009 tilkynnti aðalstefnandi gagnstefnanda að hann myndi ekki afgreiða vöru frá verksmiðju fyrr en ógreiddir reikningar yrðu greiddir. Í orðsendingu 9. september sama ár lýsir aðalstefnandi því aftur yfir að hann telji að gagnstefnandi beri ábyrgð á töfum á verkinu þar sem þær megi rekja til erfiðleika sem leiði af því að gagnstefnandi hafi ekki greitt gjaldfallna reikninga. Samkvæmt ákvæðum samnings aðila skyldi aðalstefnandi gefa út framvindureikninga mánaðarlega og gera sérstaka reikninga um viðbótar- og aukaverk. Samkvæmt samningi aðila skyldi gagnstefnandi greiða framvindureikninga í lok næsta mánaðar eftir útgáfu þeirra, sbr. 2. mgr. 7. .gr. upphaflega undirverktakasamningsins. Óumdeilt er að gagnstefnandi vanefndi þessa samningsskyldu sína. Ógreiddir framvindureikningar nema rúmlega 20 milljónum króna samtals og gagnstefnandi hefur ekki andmælt greiðsluskyldu vegna þeirra. Þá hefur hann jafnframt viðurkennt greiðsluskyldu á ýmsum reikningum fyrir viðbótar- og aukaverk. Elsti ógreiddi framvindureikningurinn er reikningur nr. 29, dagsettur 31. ágúst 2009 með gjalddaga 30. september s.á. Það er mat dómsins að gagnstefnandi geti ekki með réttu hætt að greiða fyrir framvindu verksins og á sama tíma krafist tafabóta vegna tafa á framvindu þess. Vanefndir hans á greiðslum girða þannig fyrir réttmæti kröfu hans um gagngjald sem honum hefði að öðrum kosti borið. Með þessum rökstuðningi verður krafa gagnstefnanda um tafabætur ekki tekin til greina eftir það tímamark þegar vanefndir hans á greiðslu framvindureikninga hefst, sem er svo sem að framan er getið 30. september 2009. Þá heldur aðalstefnandi því fram að hvað sem líði upphaflegum rétti gagnstefnanda til greiðslu tafabóta sé sá réttur hans fallinn niður sakir tómlætis þar sem krafa um greiðslu tafabóta hafi fyrst komið fram í gagnstefnu. Líkt og rík skylda er lögð á verktaka að gera skilmerkilega grein fyrir kröfu um framlengingu verktíma, telji hann forsendur þess vera fyrir hendi, ber verkkaupa að tilkynna verktaka tímanlega ef hann hyggst hafa uppi kröfu um greiðslu bóta vegna tafa. Að jafnaði skal hafa uppi slíka kröfu í síðasta lagi áður eða við úttekt verksins. Fyrir liggur að lokaúttekt fór fram 28. júní 2010. Gagnstefnandi mótmælir því að um tómlæti sé að ræða af hans hálfu og bendir á fundargerð frá 7. apríl sama ár þar sem fram kemur að verkinu, sem þá er enn ólokið, hafi átt að vera lokið í október árið á undan, þessar tafir hafi valdið gagnstefnanda verulegu tjóni og hann áskildi sér allan rétt varðandi tjón vegna þeirra tafa. Þá bendir gagnstefnandi einnig á bréf frá lögmanni sínum til aðalstefnanda frá 23. ágúst 2010 þar sem rakið er það sjónarmið gagnstefnanda að hann telji aðalstefnanda bera ábyrgð á mörgu því sem tafið hafi verið. Í bréfinu er gerð krafa um að aðalstefnandi ljúki við sinn verkhluta og jafnframt er sett fram krafa um tafabætur í samræmi við ákvæði samnings aðila. Með vísan til þeirra gagna sem að framan eru rakin, og fleiri gagna sem varpa ljósi á ágreining aðila um gæði verks aðalstefnanda og orsakir tafa á ýmsum stigum, er það álit dómsins að gagnstefnandi hafi gert aðalstefnanda ljóst með nægilega skýrum hætti að hann myndi halda uppi kröfu um tafabætur á grundvelli samnings aðila. Gagnstefnandi hafði því ekki gefið aðalstefnanda vonir um að hann hefði fallið frá þessari kröfu sinni. Með vísan til alls þess sem að framan er rakið um sjónarmið sem lúta að réttmæti kröfu gagnstefnanda til tafabóta er það niðurstaða dómsins að gagnstefnandi eigi rétt til tafabóta á grundvelli ákvæðis í samningi aðila þar að lútandi, enda ekki um það deilt að afhending verksins dróst og hefur aðalstefnandi ekki mótmælt því að afhending hafi farið fram á þeim dögum sem gagnstefnandi heldur fram. Þá leiða reglur um réttaráhrif tómlætis ekki til þess að þessi réttur hans sé fallinn niður. Hins vegar hefur vanefnd gagnstefnanda á greiðsluskyldu sinni hvað varðar framvindureikninga þær afleiðingar að hann getur ekki krafist tafabóta fyrir það tímabil þegar hann sannanlega vanefndi greiðslur og óumdeilt er að elsti ógreiddi framvindureikningurinn er frá 30. september 2009. Niðurstaða dómsins er því sú að taka beri til greina kröfur gagnstefnanda um greiðslu tafabóta fyrir tímabilið fram til 30. september 2009 sem er gjalddagi framangreinds reiknings. Viðurkenndar verða því tafabætur vegna afhendingar á þakglugga samtals í 45 daga frá 31. júlí til 14. september 2009, 100.000 kr. fyrir hvern dag í samræmi við ákvæði samnings aðila, samtals að fjárhæð 4.500.000 kr. Þá á gagnstefnandi jafnframt rétt á tafabótum vegna verkliðar sem kallaður er „Garður 6“ frá 15. september 2009 til 30. sama mánaðar, 50.000 kr. á dag í 15 daga, samtals 750.000 kr. Tafabótum vegna tímabilsins eftir það tímamark er hafnað. Fallist er því á að gagnstefnandi eigi rétt til tafabóta að fjárhæð 5.250.000 kr. Ekki er fallist á það sjónarmið aðalstefnanda varðandi útreikning tafabóta að ekki beri að leggja saman bætur vegna tafa á einstökum verkliðum svo sem kröfugerð gagnstefnanda byggir á. ---------------------------------------- Samkvæmt öllu því sem að framan er rakið er það niðurstaða dómsins að ógreiddir reikningar vegna viðbótar- og aukaverka sem gagnstefnanda ber að greiða aðalstefnanda nemi 24.812.398 kr. Auk þess ber gagnstefnanda að greiða ógreidda framvindureikningar að fjárhæð 20.532.201 kr., og hefur þá verið tekið tillit til ótilgreindra innborgana sem inntar voru af hendi 5. og 8. febrúar 2010, samtals að fjárhæð 7.000.000 kr. Gagnstefnandi verður því dæmdur til að greiða aðalstefnanda 45.344.599 kr. með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 miðað við gjalddaga hvers reiknings sbr. 1. mgr. 5. gr. sömu laga, eins og nánar greinir í dómsorði. Til frádráttar ofangreindri greiðslu koma kröfur gagnstefnanda í gagnsök sem dómurinn hefur fallist á. Er þar annars vegar um að ræða kröfur um greiðslu kostnaðar að fjárhæð 4.400.591 kr. en það er samtala krafna samkvæmt kröfuliðum 6, 8, 17 og 21. Ekki verður séð af gögnum málsins að gagnstefnandi hafi gert aðalstefnanda reikning vegna ofangreindra kröfuliða eða með öðrum hætti krafist greiðslu fyrr en í máli þessu. Því er ekki efni til að taka til greina kröfu hans um greiðslu dráttarvaxta eða skuldajöfnuð frá fyrra tímamarki heldur en við þingfestingu gagnsakar í þessu máli. Hins vegar er greiðsla tafabóta að fjárhæð 5.250.000 kr. sem kemur til skuldajafnaðar frá þeim tíma sem krafist er. Samtals nema viðurkenndar fjárkröfur í gagnsök því 9.650.591 kr. sem gagnstefnanda er heimilt að skuldajafna á móti kröfu aðalstefnanda miðað við þingfestingardag gagnsakar. Málsaðilar gera báðir kröfu um greiðslu málskostnaðar og hafa lagt fram reikninga ásamt tímaskýrslum. Á grundvelli 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 og í ljósi þess að aðalstefnandi vinnur málið að mestu verður gagnstefnanda gert að greiða málskostnað aðalstefnanda. Málskostnaðarreikningur lögmanns aðalstefnanda byggir á framlögðum tímaskýrslum. Þá krefst hann greiðslu málskostnaðar vegna vinnu vitnisins Sigurðar Hreinssonar, fyrrum starfsmann aðalstefnanda, auk ferðakostnaðar hans vegna skýrslutöku við aðalmeðferð. Við ákvörðun um fjárhæð málskostnaðar, er höfð hliðsjón af framlagðri tímaskýrslu og fallist er á það með aðalstefnanda að vinna vitnisins teljist til málskostnaðar á grundvelli g-liðar 129. gr. laga 91/1991. Á hinn bóginn er til þess að líta við ákvörðun um málskostnað að málareksturinn allur og umfang málsins er meira en málavextir með réttu gefa tilefni til. Ýtrustu kröfum er haldið uppi með umfangsmikilli gagnaöflun sem ekki verður í öllum tilvikum séð að hafi þýðingu í málinu. Telja verður að báðir aðilar máls beri ábyrgð á umfangi þess. Með hliðsjón af framansögðu telst hæfilegur málskostnaður því vera 4.600.000 kr. Dóm þennan kveður upp Ingibjörg Þorsteinsdóttir héraðsdómari ásamt meðdómsmönnunum Ásmundi Ingvarssyni byggingaverkfræðingi og Jóni Ágústi Péturssyni byggingatæknifræðingi. D ó m s o r ð Gagnstefnandi skal greiða aðalstefnanda 45.344.599 kr. með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 sbr. 1. mgr. 5. gr. sömu laga, af 1.241.027 kr. frá 31. júlí 2009 til 30. september 2009, af 5.745.282 kr. frá þeim degi til 30. nóvember 2009, af 6.780.382 kr. frá þeim degi til 31. desember 2009, af 12.310.016 kr. frá þeim degi til 31. janúar 2010, af 27.633.273 kr. frá þeim degi til 5. febrúar 2010, af 22.162.393 kr. frá þeim degi til 8. febrúar 2010, af 20.633.273 kr. frá þeim degi til 31. mars 2010, af 35.681.878 kr. frá þeim degi til 30. apríl 2010, af 43.032.922 kr. frá þeim degi til 31. maí 2010 og af 45.344.599 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Til frádráttar framangreindri kröfu er gagnstefnanda heimilt að skuldajafna 9.650.591 kr. miðað við þingfestingardag gagnsakar. Gagnstefnandi skal greiða aðalstefnanda 4.600.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 162/2005

Ómerking Heimvísun Játningarmál

Þremur pólskum ríkisborgurum var gefið að sök að hafa verið starfandi án atvinnuleyfis í byggingarvinnu. Voru þeir handteknir að morgni og yfirheyrðir um sakarefnið hjá lögreglu sama dag, ákæra gefin út daginn eftir og hún birt þeim samdægurs fyrir dómi við þingfestingu málsins. Í beinu framhaldi þess voru þeir yfirheyrðir stuttlega um ætluð brot sín. Farið var með málið samkvæmt 125. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála og það því tekið til dóms og kveðinn upp í því dómur. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að ákærðu hefði gefist lítið sem ekkert ráðrúm til að íhuga hvort þeir ættu að ráðfæra sig við verjanda áður en þeir tækju um það ákvörðun hvort þeir myndu halda uppi vörnum. Hefði héraðsdómara verið rétt að beina því til þeirra hvort þeir óskuðu eftir slíkum fresti. Þá varð ekki heldur ráðið af framburði ákærðu fyrir dómi að þeir hafi skýlaust játað sakargiftir og því ekki heimilt að ljúka málinu í samræmi við 125. gr. laga nr. 19/1991. Var héraðsdómur því ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 19. apríl 2005 í samræmi við yfirlýsingu ákærðu um áfrýjun, en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á sakfellingu ákærðu, refsing verði staðfest eða hún milduð. Ákærðu krefjast aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað, en til vara að þeir verði sýknaðir. Til þrautavara krefjast þeir að refsing verði felld niður, en að því frágengnu að ákvörðun hennar verði frestað skilorðsbundið en ella að hún verði milduð. Í málinu er ákærðu, sem eru pólskir ríkisborgarar, gefið að sök að hafa verið starfandi á nánar tilgreindum tímabilum á árinu 2005 án atvinnuleyfis í byggingarvinnu við nýbyggingu hótels sem verið er að reisa í landi Q. Eru brot þeirra í ákæru talin varða við 1. mgr. 5. gr. laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. 17. gr. og ákvæði til bráðabirgða sömu laga. Ákærðu voru handteknir að morgni 22. mars 2005 og færðir til yfirheyrslu hjá lögreglunni á Selfossi. Þeir voru yfirheyrðir um sakargiftir á tímabilinu frá kl. 15.30 til 21.15 sama dag og látnir lausir kl. 22.20. A, sem mun vera að reisa áðurnefnt hótel að Q, var yfirheyrður sama dag. Kvaðst hann hafa haft í hyggju að kynnast ákærðu „og svo ráða þá í vinnu eftir löglegum leiðum.“ Hann hafi ætlað að sækja um atvinnuréttindi fyrir þá. Ákærði Y kvaðst hafa unnið í steypuvinnu fyrir A tveimur dögum áður, en ekki hafi verið samið um laun fyrir þá vinnu. A hafi aumkað sig yfir hann þar sem hann hafi sagt A að hann ætti ekki fyrir flugfarinu heim og A hafi leyft honum að vinna „smávegis til að fá smávegis pening.“ Ákærði X kvaðst í fyrstu hafa unnið létt störf frá því að hann kom til Q um helgina 12.-13. febrúar en frá 15. sama mánaðar hafi hann unnið við byggingarvinnu. A hafi ætlað að greiða fyrir vinnuna með því að greiða flugfarseðil hans til Póllands og aftur til Íslands „þegar [A] væri búinn að afla leyfa fyrir mætta til að hann mætti starfa.“ Ákærði Z kvaðst ekki hafa verið við vinnu á Íslandi heldur einungis dvalist sem ferðamaður í Q. Hann vildi ekki tjá sig um sakargiftir. Ákæra var gefin út á hendur ákærðu daginn eftir að þeir voru yfirheyrðir hjá lögreglu og þeim birt hún á dómþingi Héraðsdóms Suðurlands sama dag. Túlkur var viðstaddur þinghaldið. Er ákærðu hafði verið birt ákæran var eftir þeim haft að þeir óskuðu ekki eftir að þeim yrði skipaður verjandi. Í framhaldi þess voru teknar af þeim stuttar skýrslur. Ákærði X kvaðst hafa komið hingað til lands í leit að atvinnu. Hann hafi unnið „smátt og smátt, einn og einn dag“ af því að A hafi viljað sjá „hvernig hann vinnur, hverskonar fagmaður er hann.” Er ákærði var að því spurður hvort hann játi sakargiftir var fært til bókar eftir túlkinum: „Hann sagði að hann getur ekki sagt nei, hann verður að segja já, en bætti svo við að hann hefur sem sagt verið hérna og ætlar að fara svo aftur til Póllands, þá ætlaði A að vinna að atvinnu og dvalarleyfi hans, eftir að hann er búinn að prófa hann hér þennan stutta tíma.“ Á svipaðan veg var framburður ákærðu Y og Z. Við yfirheyrsluna yfir þeim síðastnefnda er meðal annars bókað eftir túlkinum: „ ... en ég veit ekki hvernig á að svara þessu af því að þeir tala þannig að það er [A] sem gerir samninginn, ég held þeir skilji ekki alveg ferlið, hvað fylgir því að fá samning hjá atvinnuveitanda.“ Eins og að framan greinir eru ákærðu pólskir ríkisborgarar. Þeir voru handteknir 22. mars 2005 og yfirheyrðir um sakarefnið hjá lögreglu sama dag, ákæra gefin út daginn eftir og hún birt þeim samdægurs fyrir dómi við þingfestingu málsins. Í beinu framhaldi þess voru þeir yfirheyrðir stuttlega um ætluð brot sín, en ekki verður séð af bókun í þingbók að þeim hafi verið kynnt gögn málsins í þinghaldinu. Að svo búnu var farið með málið samkvæmt 125. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála og fært til bókar: „Sakarflytjendur reifa sjónarmið um ákvörðun refsingar.“ Var málið í framhaldi þess tekið til dóms og kveðinn upp í því dómur. Ákærðu gafst samkvæmt framansögðu lítið sem ekkert ráðrúm til að íhuga hvort þeir ættu að ráðfæra sig við verjanda áður en þeir tækju um það ákvörðun hvort þeir myndu halda uppi vörnum. Við þessar aðstæður og með hliðsjón af sakarefninu hefði héraðsdómara verið rétt að beina því til ákærðu hvort þeir óskuðu eftir fresti til að taka slíka ákvörðun. Ekki verður séð af bókun í þingbók að svo hafi verið gert. Af framburði ákærðu fyrir dómi verður heldur ekki ráðið að þeir hafi skýlaust játað sakargiftir. Var því ekki heimilt að ljúka málinu í samræmi við 125. gr. laga nr. 19/1991. Verður því samkvæmt framansögðu ekki hjá því komist að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar. Vegna þessara úrslita málsins verða málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu fyrir Hæstarétti greidd úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði, en fram er komið að enginn annar áfrýjunarkostnaður var af málinu. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu fyrir Hæstarétti, X, Y og Z, Guðjóns Ólafs Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 23. mars 2005. Mál þetta, sem þingfest var í dag, er höfðað með ákæru Lögreglustjórans á Selfossi, dagsettri 23. mars 2005, á hendur X, Y og Z. „fyrir brot á lögum um atvinnuréttindi útlendinga I. Gegn ákærða [X] með því að hafa á tímabilinu 12. febrúar 2005 til 22. mars 2005 verið starfandi án atvinnuleyfis í byggingarvinnu við nýbyggingu hótels sem nú er að rísa í landi [Q]. II. Gegn ákærðu [Y] og [Z] með því að hafa á tímabilinu 15. mars 2005 til 22. mars 2005 verið starfandi án atvinnuleyfis í byggingarvinnu við nýbyggingu hótels sem nú er að rísa í landi [Q].” Ákæruvaldið telur háttsemi ákærðu varða við 1. mgr. 5. gr. laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. 17. gr. sömu laga og 2. gr. laga nr. 19/2004, og krefst þess að ákærðu verði dæmdir til refsingar. Ákærðu komu fyrir dóminn við þingfestingu málsins og játuðu brot sín. Með málið var farið samkvæmt ákvæðum 125. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Refsing hvers ákærðu um sig þykir hæfilega ákveðin fangelsi í einn mánuð en fullnustu refsingarinnar skal frestað og skal refsingin niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dómsins haldi ákærðu almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærðu greiði allan sakarkostnað. Hjörtur O. Aðalsteinsson, héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Ákærðu X, Y og Z sæti hver um sig fangelsi í 1 mánuð en fullnustu refsingarinnar skal frestað og skal hún niður falla að liðnum 2 árum frá uppkvaðningu dóms þessa, haldi ákærðu almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Ákærðu greiði allan sakarkostnað.

Mál nr. 372/2013

Börn Forsjársvipting Gjafsókn

Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um að M og K skyldu svipt forsjá barna sinna A og B á grundvelli a. og d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Var sú niðurstaða einkum byggð á fjórum álitsgerðum um forsjárhæfni M og K sem gerð höfðu verið á fimm ára tímabili og skýrslum dómkvaddra matsmanna fyrir héraðsdómi, en ítrekað hafði verið reynt að beita öðrum og vægari úrræðum, sbr. 2. mgr. sömu greinar, en þau ekki borið árangur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 3. og 11. júní 2013. Þau krefjast hvort um sig sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem þeim hefur verið veitt. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi krefst áfrýjandinn M þess að hann verði sýknaður vegna aðildarskorts stefnda. Er þetta reist á því að stefndi eigi ekki lögsögu í málinu sökum þess að áfrýjandinn hafi flutt frá Reykjavík til [...] 18. október 2010, en börnin eigi lögheimili hjá honum. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 á barnaverndarnefnd í umdæmi þar sem barn á fasta búsetu úrlausn um málefni þess. Þó geta viðkomandi barnaverndarnefndir samkvæmt heimild í 3. mgr. sömu greinar samið um það sín á milli að mál verði að einhverju eða öllu leyti rekið í öðru umdæmi en þar sem barn á fasta búsetu ef það þykir hentugra. Þá fer barnaverndarnefnd sem ráðstafað hefur barni í fóstur eða vistun í annað umdæmi áfram með málið, sbr. 4. mgr. greinarinnar. Í 2. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 56/2004 um málsmeðferð fyrir barnaverndarnefnd eru nánari ákvæði um valdsvið barnaverndarnefnda þegar barn er í fóstri eða vistun. Þar segir að flytji forsjáraðili á því tímabili skuli barnaverndarnefnd í umdæmi sem aðilinn flytur í taka við meðferð málsins þegar fóstur- eða vistunarsamningur fellur úr gildi nema annað sé ákveðið með heimild í 15. gr. barnaverndarlaga. Allt frá því áfrýjandinn M flutti frá Reykjavík til [...] hafa börn hans verið í fóstri á vegum stefnda. Þar sem fóstursamningur vegna barnanna er enn í gildi átti stefndi úrlausn um málið. Þessi málsástæða áfrýjandans er því haldlaus. Samkvæmt þessu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjenda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjenda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanna þeirra 600.000 krónur til hvors um sig. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. maí 2013. Mál þetta, sem dómtekið var 18. apríl sl., er höfðað af Reykjavíkurborg, á hendur M, [...], [...] og K, [...], [...], með stefnu birtri 1. desember 2011. Stefnandi gerir þær dómkröfur að stefndu verði svipt forsjá barna sinna, A, kt. [...]-[...], og B, kt. [...]-[...], sem nú dvelja á fósturheimili á vegum stefnanda. Stefndi M gerir þá kröfu að hann verði sýknaður af kröfu stefnanda um að hann verði sviptur forsjá barna sinna, A og B. Þá gerir hann þá kröfu að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar í samræmi við framlagða tímaskýrslu eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Stefnda K krefst þess aðallega að kröfu stefnanda um að stefnda verði svipt forsjá barna sinna A og B verði hafnað og að henni verði dæmd forsjá barnanna. Þá gerir hún þá kröfu að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar samkvæmt framlagðri tímaskýrslu eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál. Þá krefst stefnda virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Með úrskurði héraðsdóms frá 30. mars 2012 var kröfu stefnda M um að málinu yrði vísað frá dómi hafnað. Mál þetta er rekið fyrir dómi í samræmi við fyrirmæli í X. kafla barnaverndarlaga nr. 80/2002. Málavextir Stefndu, K og M, hófu samband í janúar 1998 og gengu í hjónaband 17. september 2006. Þau eignuðust saman börnin B og A, sem eru tvíburar og fæddust [...] 2006. Í máli þessu er deilt um það hvort svipta skuli stefndu forsjá þeirra. Starfsmenn stefnanda hafa haft afskipti af börnunum frá því skömmu eftir fæðingu þeirra. Börnin fæddust átta vikum fyrir tímann og við útskrift af vökudeild LSH var send beiðni til þjónustumiðstöðvar um stuðning fyrir stefndu, sótt var um forgang á leikskóla og félagslega heimaþjónustu. Í október 2007 barst barnaverndarnefnd tilkynning þar sem lýst var áhyggjum af uppeldisaðstæðum barnanna. Tilkynningin var tekin til meðferðar á fundi 20. nóvember 2007 og var þá bókað: „Foreldrar komu til viðtals og sögðu tilkynningu tilhæfulausa. Þau taka fram varðandi umönnun barnanna að fæðuval sé fjölbreytt þau sjá reglulega um matinn auk þess að fara reglulega til ættingja í mat. Móðir segist þó eiga í erfiðleikum með þrif vegna líkamlegs ástands, en hún segist vera slæm í skrokknum. Hún vill frekar sinna börnunum heldur en þrífa íbúð. Hún sagði börnin fara reglulega í bað, ýmist annan hvorn dag eða einu sinni í viku. Faðir segir að hann sé leigubílstjóri. Fram kom að börnin væru á bið eftir leikskólavistun en byrja hjá dagmóður í næsta mánuði. Stuðningur frá Þjónustumiðstöð hefur staðið til boða. Móðir samþykkir stuðninginn en ekki faðir. Móðir sagðist gjarnan vilja aðstoð, en hún viðurkenndi vanmátt sinn í því að sinna heimili og börnum.“ Í sömu bókun kemur fram að bæði stefndu hafi haft samband símleiðis og lýst vandamálum sem væru komin upp á milli þeirra. Þá kemur fram í bókun að það sé mat starfsmanna að stefndu þyrftu töluverðan stuðning við uppeldi barnanna og við að sjá um heimilið. Í kjölfar þessa eða 21. nóvember 2007 undirrituðu stefndu meðferðaráætlun, sbr. 23. gr. laga nr. 80/2002, þar sem þau féllust á að þiggja stuðningsúrræði á vegum stefnanda, m.a. að undirgangast greiningar- og kennsluvistun á Vistheimili barna. Stefndu tóku börnin af heimilinu í lok janúar 2008, þrátt fyrir að vistunartíma væri ekki lokið. Í greinargerð um vistunina segir að í ljós hafi komið að stefnda K hafi aðallega verið umönnunaraðili barnanna og hún hafi verið dugleg að virkja stefnda M með sér. Börnin hafi verið tengdari móður sinni og hafi notað grát til að ná sínu fram. Þá segir í greinargerðinni: „Foreldrar tóku leiðbeiningum, K var jákvæðari og átti miklu auðveldara með að taka hrósi og fannst gott að fá hrós. Hún var tilbúnari til að viðurkenna að hún þyrfti aðstoð við uppeldi og umönnun barna sinna en M maldaði oft í móinn en tók samt leiðbeiningum. Einnig var talað um hve skap og lundarfar foreldra hefðu mikil áhrif á líðan barnanna. Í upphafi vistunnar voru matartímar sá tími sem foreldrarnir þurftu mestu aðstoð við. Það kom fram að K hefði matað bæði börnin í einu og að þau væru ekki vön að sitja til borðs. Unnið var með þetta þannig að foreldrarnir sætu til borðs með börnunum, hlustuðu á þau, töluðu við þau og létu þau borða sjálf og að það væru foreldrarnir sem stjórnuðu matartímanum. Starfsmenn sáu framfarir hjá öllum. Svefntímar var annar þáttur sem horft var á. Foreldrar sögðust alltaf hafa lagt börnin og þau sofnað strax. Börnin áttu erfitt með að sofna fyrstu kvöldin á Vistheimilinu og var þá foreldrum bent [á] að nú væru nýjar aðstæður hjá börnunum því þau voru líka að byrja hjá dagforeldrum. Foreldrar voru á móti að breyta sínum aðferðum en gerðu það þó með aðstoð starfsmanna eftir það urðu börnin öruggari og sofnuðu fljótlega eftir að þau voru lögð. Eins og áður segir fór börnunum fram í þroska og voru farin að gera meiri og aðrar kröfur á foreldra sína og var eins og þau áttuðu sig ekki á því og var þeim leiðbeint áfram með það.“ Í vitjun starfsmanna barnaverndar á heimili barnanna 13. febrúar 2008 var það mat þeirra að aðstæður barnanna væru ótryggar og aðbúnaður allur óásættanlegur. Segir í gögnum barnaverndar að þegar starfsmaður kom á heimilið hafi verið ljóst að aðstæður voru óviðunandi fyrir börnin, „alger óreiða og óhreinindi“. Móðir hafi verið í miklu ójafnvægi, á heimilinu hafi verið önnur börn og var ástæðan sú að móðir hafði gerst dagmóðir án leyfis yfirvalda. Samþykktu stefndu þá að börnin yrðu vistuð á ný á Vistheimili barna. Upphaflega átti vistunin að vara í eina viku á meðan stefndu kæmu fjölskyldulífinu í viðunandi ástand en dvölin stóð í alls sex mánuði eða þar til í júlí 2008. Þá samþykktu stefndu 3. mars 2008 að gangast undir forsjárhæfnimat. Í gögnum frá barnavernd má sjá að samkomulag milli stefndu var ekki gott á þessu tímabili og skildu þau að borði og sæng áður en vistun barnanna lauk. Ástandi barnanna er lýst svo fyrstu viku dvalarinnar, 13.-17. febrúar 2008, að „B sé tæplega tveggja ára vansæl stúlka sem sjúgi mikið fingur og nái sér í „huggara, t.d. tuskudúkkur, sem hún situr með afsíðis og er raunamædd“. Málþroski hennar hafi ekki verið góður og sé hún varla farin að segja skýr orð en noti væl og suð til að fá sínu framgengt, einkum við foreldra sína. Um A segir að honum hafi fleygt fram í þroska þessa daga, hann hafi frá mörgu að segja þegar hann komi úr leikskóla og tjái sig á sínu tungumáli sem fáir skilji. Hann sé áhugasamur um umhverfi sitt og blandar sér í leik með öðrum börnum. Um stefndu segir að þegar þau annist börnin sé næstum stöðugur grátur hjá börnunum og skýra þau það svo að börnin séu þreytt eða að þetta sé frekja. Þá segir að þegar þeim hafi verið bent á leiðir til að stöðva grát segjast þau vera búin að reyna allt. Virtust þau ekki geta lesið tungumál barnanna né líðan þeirra. Ítrekað hafi verið nefnt við foreldra að bannað væri að nota farsíma á heimilinu en þau hafi verið mjög upptekin af símanum, sífellt í sambandi út í bæ að ræða vandamál sín. Meðal annars sökum þess hafi þau ekki getað gefið sig að börnunum sem skyldi. Meðan á vistuninni stóð var ágreiningur milli foreldra um tilhögum umgengni þeirra við börnin. Þá voru m.a. gerðar athugasemdir við mætingu stefndu í umgengni, slæma umgengni þeirra innan vistheimilisins, og að þau hafi sinnt illa þvotti á fötum barnanna. Ingþór Bjarnason sálfræðingur framkvæmdi forsjármat vegna stefndu og er það dagsett 17. júní 2008. Þar kemur fram að stefndu hafi staðið í erfiðu skilnaðarferli og deilt um forsjá barna sinna. Í viðtölum við báða aðila hafi komið fram mikið vantraust og ásakanir á báða bóga um hver ætti sök á erfiðleikunum. Einnig hafi verið fullyrðingar á báða bóga varðandi vanhæfni hins í foreldrahlutverkinu. Niðurstaða hans var sú að stefndu hafi bæði verið hæf til að sinna foreldrahlutverkinu, vitsmunaþroski beggja mælist innan meðalmarka þó í lægra meðalagi sé, og persónuleikapróf gefi ekki til kynna að um sé að ræða alvarlega geðræna erfiðleika eða geðraskanir. Ákveðin persónuleikaeinkenni birtist þó hjá þeim báðum sem geti haft áhrif á dómgreind þeirra, innsæi í eigin vanda og færni til að eiga samskipti. Hjá stefndu K sé um að ræða óöryggi, sveiflukennt geðslag, hvatvísi og innsæisskort og hjá stefnda M ósveigjanleika, stjórnsemi, tortryggni og tilhneigingu til að væna annað fólk um neikvæðar hugsanir eða fyrirætlanir. Telur hann að til að stefndu geti sinnt foreldrahlutverki sínu af fullri ábyrgð og skyldurækni verði þau að leggja deilumál sín til hliðar og einbeita sér að hag barnanna og bæta uppeldisaðstæður þeirra. „Geri þau það ekki og nýti sér ekki þá ráðgjöf sem í boði er, bæði varðandi uppeldi barnanna og vinnu með eigin veikleika, þ.e. uppeldis- og sálfræðiráðgjöf sem veitt er af barnaverndaryfirvöldum, verður ekki séð að þau geti talist hæf til að sinna foreldrahlutverkinu.“ Við skilnað stefndu í júní 2008 var ákveðið að þau færu sameiginlega með forsjá barnanna og að börnin yrðu með lögheimili hjá stefnda, M. Stefndu undirrituðu meðferðaráætlun samkvæmt 23. gr. laga nr. 80/2002 dagsetta 4. júlí 2008 þar sem þau m.a. samþykktu óboðað eftirlit og sálfræðiráðgjöf varðandi samskiptaerfiðleika og uppeldi barnanna. Við útskrift af Vistheimilinu fóru börnin til stefnda M en stefnda K hafði ekki húsnæði á þeim tíma. Stefndi M býr nú að [...], [...], og er kvæntur C. Hann er 75% öryrki vegna spasma í vinstri hlið líkamans en starfar í fullu starfi sem [...]. Stefnda K býr að [...], [...]. Hún er öryrki vegna gigtarsjúkdóma. Barnaverndaryfirvöld leituðu eftir upplýsingum um lögregluafskipti af stefndu og í svari, dagsettu 4. júlí 2008, kom fram að lögregla hefði í alls 16 skipti haft afskipti af stefndu frá því 1. desember 2007. Einnig var leitað eftir upplýsingum frá slysa- og bráðamóttöku LSH og í bréfi stofnunarinnar, dagsettu 9. júlí 2008, kom fram að stefnda K hafði leitað þangað í þrígang vegna ofbeldis af hálfu stefnda, M. Í fundargerð barnaverndar frá 9. október 2008 kemur fram að sótt hafi verið um uppeldisnámskeið en móðir hafi mótmælti því að sækja námskeiðið á sama tíma og faðir. Fram kom að stuðningsúrræðið „greining og ráðgjöf“ væri hafið í samvinnu við stefndu og var lagt til að meðferðaráætlun yrði framlengd um fjóra mánuði. Leikskólinn hefði lýst áhyggjum af afskiptum fjölskyldunnar inni á leikskólanum og hafi það verið rætt við stefndu. Upplýsingar frá leikskóla bendi til ágætrar líðanar barnanna. Þá hafi tilkynningar borist undir nafnleynd þar sem áhyggjum hafi verið lýst af högum og aðstæðum barnanna hjá föður en aðspurður hafnaði stefndi þeim alfarið. Varð það niðurstaðan að fyrri meðferðaráætlun var framlengd í fjóra mánuði. Á meðferðarfundi 3. desember 2009 kom fram að tilkynning hefði borist þar sem lýst var áhyggjum af umönnun barnanna hjá móður en aðspurð taldi stefnda K tilkynninguna vera tilhæfulausa. Sótt var um viðtöl fyrir foreldra í fjölskyldumiðstöð. Stefndi M neitaði því úrræði en stefnda K sagðist ætla að fara en ekki hafi orðið úr því. Samkvæmt upplýsingum frá leikskóla hafi ekki verið gerðar athugasemdir við umönnun barnanna en áhyggjum lýst af samskiptum foreldra. Kemur fram í bókuninni að stefndi M hafi ítrekað lýst yfir vantrausti á starfsmann í leikskóla þar sem hann tengist stefndu K. Þá barst lögreglu 29. mars 2009 tilkynning um heimilisófrið milli stefnda M og sambýliskonu hans og 9. apríl hafði stefnda K samband við neyðarlínu þar sem stefndi M neitaði að afhenda henni börnin í umgengni. Þann 16. apríl barst tilkynning um að stefnda væri að þvælast með börnin í strætisvagni á kvöldin. Þann 29. maí barst tilkynning þar sem lýst var áhyggjum af börnunum í umsjá föður, þau væru illa hirt hjá honum og hann beitti þau ofbeldi og 19. júní var tilkynnt frá leikskóla að starfsfólk þar hefði áhyggjur af sambandi stefndu K og kærasta hennar, en börnin hefðu sagt að hann væri vondur við stefndu K og berði hana. Þá barst tilkynning 10. október um að faðir vanrækti börnin og þau væru hjá föðurömmu sem ekki væri heil heilsu. Samkvæmt upplýsingum frá þjónustumiðstöð hefði föðuramma annast börnin mikið undanfarið og væri hún þreytt og pirruð og léti það bitna á börnunum. Stefndu lýstu bæði yfir áhyggjum af börnunum er þau dveldust hjá hinu foreldrinu. Frá ársbyrjun 2009 til haustbyrjunar sama árs bárust barnaverndaryfirvöldum alls 12 tilkynningar í málinu, þar sem áhyggjum var lýst af börnunum í umsjá beggja stefndu. Vegna framkominna tilkynninga var óskað eftir upplýsingum um líðan barnanna í leikskóla. Þá bárust upplýsingar frá leikskóla 20. október 2009 þess efnis að líðan barnanna færi versnandi. Þau væru ekki eins glöð og áður, væru grátgjörn og sýndu mótþróa og fýlu. Tekið var fram að þau hefðu verið að skipta um deild sem gæti haft áhrif á líðan þeirra. Þá sé tekið fram að umhirða sé ágæt, rígur og ósætti milli foreldra virðist hafa áhrif á líðan barnanna, þau hafi ekki mætt reglulega á leikskóla, og þá hafi samskiptum þeirra við önnur börn hrakað. Leikskólastjóri hafi svo haft samband nokkru síðar og viljað láta vita að nokkuð betur gengi með börnin en áður. Varð niðurstaðan sú að á ný var gerð meðferðaráætlun til fjögurra mánaða og ákveðið að gera meðferðaráætlun með stefndu, þar sem m.a. var gert ráð fyrir aðkomu sálfræðings Barnaverndar Reykjavíkur að málinu til að ræða við börnin og meta líðan þeirra. Samkvæmt meðferðaráætluninni skyldu stefndu leita sér aðstoðar hjá sálfræðingi með það að markmiði að vinna saman sem forsjáraðilar barnanna. Var þar kveðið á um samvinnu stefndu við leikskóla, að sálfræðingur ræddi við börnin og gerði mat á líðan þeirra og að starfsmaður barnaverndar fylgdist með börnunum þar sem þau dveldu hverju sinni. Tilkynningar bárust á ný 15. og 16. desember 2009 þar sem lýst var áhyggjum af börnunum á heimili stefnda, M. Stefndu mættu í viðtal 18. desember 2009 og skrifaði stefnda, K, undir áætlun um meðferð máls, en stefndi M var ekki til samvinnu við barnaverndaryfirvöld og neitaði að skrifa undir meðferðaráætlun. Málið var á ný bókað á meðferðarfundi starfsmanna barnaverndar 7. janúar 2010, þar sem verulegum áhyggjum var lýst af framvindu málsins. Tilkynningar héldu áfram að berast í málinu um vaxandi áhyggjur af börnunum og samvinna við stefndu var engin. Kemur fram í bókuninni að sambýliskona föður hafi hringt í neyðarlínu og þá verið í uppnámi og óskað eftir aðstoð þar sem stefndi sinnti ekki börnunum og hún gæti ekki horft upp á ástandið lengur. Mikil læti hafi verið á staðnum og hafi tilkynnandi og börnin verið grátandi. Þegar lögregla kom á staðinn hafði föðurafi komið og flutt börnin til föðurömmu. Staðfestu tilkynnandi og stefndi M að þau hefðu verið að rífast en á sama tíma barst einnig tilkynning frá öðrum aðila þar sem lýst var áhyggjum af börnunum vegna láta á heimilinu. Stefndu mættu í viðtal hvort í sínu lagi 13. janúar 2010 þar sem þeim var kynnt bókun meðferðarfundar og lagði stefndi M fram tilkynningu um mögulegt kynferðislegt ofbeldi stefndu K gagnvart telpunni. Stefndu mættu í framhaldi af þessu til barnaverndar og ritaði stefnda þá undir nýja meðferðaráætlun en stefndi M neitaði að rita undir hana. Síðan er bókað að hann hafi ekki verið tilbúinn til samvinnu og sérlega ekki að vinna með K hjá sálfræðingi með samskiptavanda foreldra. Síðan segir í bókuninni: „Tilkynningar hafa borist um líðan og aðstæður barnanna. Samvinna við föður gengur ekki. Móðir hefur skrifað undir meðferðaráætlun. Ekki gengur þó að samvinna náist milli foreldranna en það var skilyrði í forsjárhæfnimati sem gert var árið 2008 að foreldrar gætu unnið saman og að forsjárhæfni foreldranna væru bundin því.“ Málið var á ný bókað á meðferðarfundi starfsmanna barnaverndar 14. janúar 2010 og í framhaldi af því fór telpan í könnunarviðtal í Barnahúsi 19. janúar 2010 en ekkert kom þar fram sem benti til þess að hún hefði orðið fyrir kynferðislegri misnotkun. Stefnda undirritaði meðferðaráætlun dagsetta 5. mars 2010 þar sem henni var gert að gangast undir forsjárhæfnimat á ný og þiggja sálfræðiaðstoð með það að markmiði að þau gætu betur unnið saman sem forsjáraðilar barnanna auk þess sem sálfræðilegt mat yrði gert á börnunum með tilliti til líðanar þeirra og stöðu. Í upplýsingum frá lögreglu, dagsettum 24. mars 2010, kom fram að lögreglan á höfuðborgarsvæðinu hefði 16 sinnum haft afskipti af málefnum stefndu á tímabilinu frá 4. júlí 2008 til 10. mars 2010. Tilkynningar héldu áfram að berast starfsmönnum Barnaverndar Reykjavíkur um áhyggjur af börnunum í umsjá stefndu og í aprílmánuði 2010 bárust þrjár tilkynningar þar sem áhyggjum var lýst af umönnun barnanna hjá stefnda M. Ragna Ólafsdóttir sálfræðingur framkvæmdi sálfræðilegt mat á börnunum og er það dagsett 19. maí 2010. Þar kemur fram að kannað hafi verið hvernig börnunum leið og hvernig tengslum þeirra við foreldra sína hafi verið háttað. Það hafi verið gert með því að skoða hegðun þeirra á heimilum foreldranna og ræða við þá sem hafa með umönnun þeirra að gera, foreldrana og leikskólakennara auk þess að ræða einslega við börnin. Um börnin segir í matsgerðinni: „B virðist ákveðnari en A og svaraði stundum fyrir þau bæði. Fram kom í athugun og í viðtölum að börnin eru eðlilega þroskuð, vitsmunalega og félagslega. Þau eru alla jafna í góðu jafnvægi og ekki er hægt að greina neina óeðlilega og viðvarandi vanlíðan hjá þeim. Þá segir um samskipti barnanna við stefndu: „Samskipti barnanna við foreldra virðast með eðlilegum hætti og ekki annað að sjá [en] að börnin beri traust og væntumþykju til foreldra sinna. Grunnþörfum barnanna er vel sinnt hjá báðum foreldrum. Togstreita sú sem ríkir á milli foreldra virðist ekki setja greinilegt merki á börnin ennþá en mikilvægt er að foreldrarnir geti unnið saman að velferð barna sinna, það eru hagsmunir barnanna.“ Í umsögn frá leikskóla, dagsettri 16. júní 2010, kemur fram að frá því að leikskólinn sendi seinast umsögn um börnin í október 2009 virðist málin hafa frekar þróast til hins verra en að mörgu leyti sé svipað ástand og þá. Líðan barnanna virðist fara hrakandi, viðvarandi togstreita sé á milli foreldranna sem börnin finni fyrir og taki meiri þátt í eftir því sem þau eldist. Báðir foreldrar láti börnin heyra umkvartanir og telur hún að þetta hafi þau áhrif að börnin verði óörugg og fari að svara þessu með meðvirkni „þau eru meðfærileg börn að eðlisfari held ég og vilji þóknast foreldrum sínum báðum og lenda því í klemmu. Börnin eru oft ekki í jafnvægi, þau sýna mótþróa og fýlu og eru nokkuð grátgjörn bæði, þó að það sé dagamunur á þessu.“ Þá kemur fram í umsögninni að báðir foreldrar gefi þeim skilaboð um vanhæfni hins foreldrisins. Þá segir að börnin mæti reglulega en einhver kergja sé um þetta milli foreldra og þau hringi stundum til að athuga hvort börnin séu mætt þegar þau eru hjá hinu foreldrinu. Stefndi M hafi kvartað undan því að stefnda K fái að vera eins og hún vilji í samskiptum við leikskóla og stefnda K hafi kvartað undan því fyrir framan börnin að stefndi M skemmi fyrir henni samvistir við börnin, t.d. hafi hann komið í veg fyrir að þau gætu farið í sveitaferð skólans þar sem hann hafi ætlað annað og það væri „hans tími“. Jafnframt segir að þessi túlkun stefndu K sé dæmi um þá kergju og misklíð sem ríki og smiti flest samskipti varðandi börnin. Þá segir í umsögninni að stefndu hafi hringt til að fá upplýsingar um börnin sem eðlilegra væri að þau fengu frá hvort öðru og hafi þeim þá verið sagt að starfsmenn leikskólans gætu ekki verið milligöngumenn á milli þeirra heldur yrðu þau að tala saman sem foreldrar barnanna. Ingþór Bjarnason sálfræðingur gerði nýtt forsjárhæfnimat á stefndu og er það dagsett 23. júní 2010. Niðurstaða hans var svipuð og í matinu frá 2008. Sagði í niðurstöðu Ingþórs að heildareinkunn ASPECT foreldrahæfnimatsins gæfi til kynna að foreldrahæfni beggja foreldra væri undir meðallagi miðað við bandarískar viðmiðanir og væri hæfi föður lakara en móður. Í niðurstöðu persónuleikaprófs á stefnda M kom fram að stefndi hefði mikla tilhneigingu til að fegra sjálfan sig og afneita neikvæðum þáttum í fari sínu sem fólk almennt viðurkenndi að það hefði. Miklir veikleikar komi fram hjá báðum foreldrum á matsþættinum „hegðun og viðhorf í foreldrahlutverkinu“ þar sem ósættið á milli þeirra endurspeglast skýrt. Síðan segir í matinu: „Ljóst er að þau hafa ekki lagt niður ágreining sinn og virðast ekki nema að hluta hafa nýtt sér þá ráðgjöf sem veitt hefur verið bæði varðandi uppeldi barnanna og vinnu með eigin veikleika. Ósætti foreldrana virðist vera farið að hafa neikvæð áhrif á líðan barnanna samkvæmt umsögnum leikskóla og beggja foreldra, og að því leyti er staða málsins erfiðari en var.“ Forsjárhæfni stefndu væri skert vegna ósættisins og því full ástæða til að halda áfram því eftirliti sem verið hefði með málefnum barnanna. Brynjar Emilsson sálfræðingur tók að sér að aðstoða stefndu við að vinna saman sem forsjáraðilar barnanna og er skýrsla hans um þær tilraunir dagsett 10. júlí 2010. Taldi hann að stefndu gætu ekki unnið saman að því að bæta samskipti sín og að áfram yrðu deilur varðandi börnin og í raun varðandi alla hluti. Hvorugt þeirra hafi vilja til að sættast eða þiggja ráðgjöf varðandi bætt samskipti. Sagði hann að í raun mætti segja að þau væru í stríði hvort við annað sem að öllum líkindum bitnaði á börnunum. Síðan segir í skýrslunni: „Að mati undirritaðs leggja foreldrar höfuð áherslu á að vera í stríði við hvort annað og láta það vera í forgangi fram yfir velferð barnanna. Ólíklegt verði að teljast að hægt verði að sætta foreldra og ekki mælt með að barnavernd haldi áfram vinnu með samskipti milli foreldra. Einnig vill undirritaður leggja áherslu á slæmar afleiðingar af samskiptum þeirra á börnin. Ég tel því engar forsendur fyrir áframhaldandi vinnu með samskipti foreldra varðandi uppeldi barnanna.“ Þann 18. júlí 2010 barst á ný tilkynning undir nafnleynd þess efnis, að telpan væri í umsjá skyldmennis sem ekki væri treystandi og 27. júlí 2010, barst tilkynning frá stefnda M þess efnis, að telpan hefði lýst harðræði og vanrækslu af hálfu stefndu K. Sálfræðingur Barnaverndar Reykjavíkur ræddi við bæði börnin 27. ágúst 2010 og staðfestu börnin að móðirin hefði rassskellt þau og sögðu að það gerði hún oft. Óskað var eftir upplýsingum frá slysadeild LSH um meinta áverka á telpunni og barst svar frá slysadeild LSH 3. september 2010 þar sem staðfest var að faðir hefði mætt þangað með telpuna. Í bókun vegna meðferðarfundar 9. september 2010 kemur fram að frá því að málið var tekið fyrir seinast á fundi í febrúar 2010 hafi borist fimm tilkynningar. Tilkynnt hafi verið um vanrækslu á börnunum, efasemdir um getu foreldra til að annast börnin, og talið að börnin væru beitt harðræði af stefndu. Faðir hafi tilkynnt um ofbeldi á telpunni í júlí, læknir hafi staðfest að áverkar á henni gætu verið af mannavöldum og börnin hafi lýst ofbeldi af hálfu móður. Er bókað að á grundvelli þeirra gagna sem liggja fyrir verði að telja hæpið að börnin nái eðlilegum þroska í þeim aðstæðum sem foreldrar bjóða þeim nú. Mikill óstöðugleiki sé í lífi barnanna og virðist líðan þeirra af upplýsingum að dæma fara versnandi og deilur foreldra vaxandi. Var lagt til að börnin yrðu vistuð tímabundið utan heimilis í allt að eitt ár. Málið var tekið fyrir á fundi barnaverndarnefndar 21. september 2010. Var það mat nefndarinnar, á grundvelli fyrirliggjandi upplýsinga í málinu, niðurstöðum forsjárhæfnimatsskýrslna og fjölmargra tilkynninga, þar sem áhyggjum var lýst af velferð barnanna í umsjá stefndu, að stefndu gengdu ekki forsjárskyldum sínum líkt og lög gerðu ráð fyrir og að börnin gætu ekki búið við ríkjandi ástand. Var það mat nefndarinnar að nauðsynlegt væri, til að tryggja hagsmuni, öryggi og velferð barnanna, að börnin yrðu vistuð utan heimilis stefndu í sex mánuði, meðan unnið yrði með stefndu að bættum aðstæðum barnanna. Börnin hafa frá 21. september 2010 verið vistuð á fósturheimili í [...], upphaflega í samræmi við úrskurð Barnaverndar Reykjavíkur frá 21. september 2010 og dómsátt, dagsettri 8. desember 2010, sem gerð var á grundvelli úrskurðarins um að börnin yrðu vistuð utan heimilis til 21. mars 2011. Barnaverndarnefnd kvað upp úrskurð 22. mars 2011, um áframhaldandi vistun barnanna utan heimilis, sbr. a-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga, þar sem stefndi, M, hafi ekki samþykkt áframhaldandi vistun barnanna utan heimilis. Héraðsdómur féllst á kröfu nefndarinnar um vistun barnanna til 22. september 2011, með úrskurði uppkveðnum 25. maí 2011. Úrskurðurinn var staðfestur með dómi Hæstaréttar, dagsettum 22. júní 2011, í máli nr. 374/2011. Barnaverndarnefnd kvað að nýju upp úrskurð 4. október 2011, um vistun barnanna utan heimilis í tvo mánuði, sbr. a-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga. Stefndi M kærði úrskurð nefndarinnar til héraðsdóms sem staðfesti hann 10. nóvember 2011. Þann úrskurð kærði stefndi M til Hæstaréttar sem vísaði málinu frá með dómi, dagsettum 7. desember 2011, þar sem hinn kærði úrskurður kvað á um vistun barnanna til 4. desember 2011 og því hafi sóknaraðili málsins ekki haft lögvarða hagsmuni af því að fá úrskurðinum hnekkt. Á fyrrgreindum fundi 21. september 2011 ákvað nefndin einnig að börnin skyldu fara í könnunarviðtal í Barnahúsi, sbr. b-lið 1. mgr. 26. gr. barnaverndarlaga. Í kjölfar framangreinds úrskurðar fóru börnin í könnunarviðtal 30. september 2010 og greindu þau þar frá ofbeldi af hálfu móður. Málið var tekið fyrir á meðferðarfundi starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur 29. september og 4. október 2010, þar sem bókað var að nauðsynlegt væri að láta enn frekar á það reyna að bæta uppeldisskilyrði barnanna hjá stefndu þannig að hagsmunir barnanna yrðu í fyrirrúmi. Stefndu undirrituðu þá meðferðaráætlun, dagsetta 18. og 19. október 2010, þar sem fram kom að þau mundu sækja viðtöl hjá fjölskylduráðgjafa og geðlækni auk þess sem stefnda K samþykkti að sækja viðtöl hjá sálfræðingi sem sérhæfði sig í því að vinna með foreldra sem beittu ofbeldi. Þann 8. desember 2010 var gerð dómsátt í málinu og var héraðsdómsmálið fellt niður í kjölfarið. Starfsmenn barnaverndar kölluðu eftir upplýsingum frá meðferðarfulltrúum foreldra í janúar 2011. Í skýrslu Hrefnu Ólafsdóttur, félagsráðgjafa, dagsettri 10. janúar 2011, kom fram að samskiptaerfiðleikar á milli stefndu ættu sér margþætta skýringu. Á meðferðartímabilinu hefði orðið jákvæð breyting hjá báðum stefndu. Hvað stefnda M varðaði væri mikilvægt að vinna með tengslin milli hans og stefndu K með það að markmiði að styrkja þau í foreldrahlutverkinu. Það ferli krefðist góðrar samvinnu milli stefndu, meðferðaraðilanna og starfsmanna barnaverndar. Þá liggur fyrir skýrsla Andrésar Ragnarssonar, sálfræðings, dagsett 13. janúar 2011, vegna stefndu K, þar sem segir m.a. að þrátt fyrir ítrekaðar fyrirspurnir kannist stefnda K ekki við að hafa beitt börnin ofbeldi. Sálfræðingurinn telur stefndu hafa takmarkað innsæi, hún aðgreini ekki vel eigin þarfir og barnanna og eigi erfitt með að sjá langtímaþarfir þeirra. Niðurstaða sálfræðingsins var sú að meðferðartíminn hefði verið allt of stuttur til að meta hvort stefnda K tæki meðferð. Einnig liggur fyrir erindi Óttars Guðmundssonar geðlæknis, vegna stefnda M, frá 17. janúar 2011. Óttar mat það svo að erfitt væri fyrir hann að koma að málinu sem umsagnaraðili eftir aðeins fjögur viðtöl með stefnda M þar sem stefndi sæi enga þörf fyrir geðlæknisaðstoð og teldi sig ekki eiga við nein vandamál að stríða og hafi þetta viðhorf hans sett viðtölunum miklar skorður. Þann 14. janúar 2011, barst erindi frá fósturforeldrum barnanna þar sem þau lýstu áhyggjum af líðan barnanna eftir umgengni við stefndu og sögðu drenginn hafa upplýst að hann hefði verið beittur harðræði heima hjá stefnda M bæði af honum og eiginkonu hans. Hafði drengurinn þá einnig tjáð sálfræðingi barnaverndar að eiginkona stefnda K, hefði meitt sig. Fósturforeldrar óskuðu eftir að þurfa ekki að eiga bein samskipti við stefnda M en í staðinn færu samskiptin fram í gegnum barnaverndaryfirvöld. Upplýsingar bárust frá leikskóla barnanna, 17. febrúar 2011, þar sem fram kom að líðan þeirra væri með miklum ágætum, þau hefðu tekið stórstígum framförum og væru í mjög góðu jafnvægi. Málið var enn á ný tekið fyrir á fundi barnaverndarnefndar 8. mars 2011. Fyrir lá greinargerð starfsmanna barnaverndar, dagsett 2. mars 2011, þar sem lagt var til að börnin færu í umsjá stefndu á ný og veittur yrði öflugur stuðningur á heimili stefndu. Var það þó mat nefndarinnar með tilliti til gagna málsins í heild, að uppeldisfærni stefndu hefði ekki styrkst nægjanlega á tímabilinu til þess að það þjónaði hagsmunum barnanna að fara aftur í umsjá stefndu og teldist forsjárhæfni þeirra enn vera skert. Í samræmi við framangreint samþykkti stefnda K 15. mars 2011 áframhaldandi vistun barnanna til sex mánaða. Stefndi M féllst á hinn bóginn ekki á framangreinda ráðstöfun. Sálfræðingur barnaverndar ræddi við börnin á fósturheimilinu 17. mars 2011, og lýstu þau yfir mikilli ánægju með veru sína á fósturheimilinu og ljóst var að málþroski þeirra hafði tekið miklum framförum. Málið var tekið fyrir á fundi barnaverndarnefndar 22. mars 2011, þar sem nefndin ítrekaði það mat sitt, sem kom fram í bókun frá 8. mars, að uppeldisfærni stefndu hefði ekki styrkst nægjanlega til að það þjónaði hagsmunum barnanna að fara aftur í umsjá þeirra og teldist forsjárhæfni stefndu enn vera skert. Fól nefndin borgarlögmanni að gera kröfu fyrir héraðsdómi um að vistun barnanna utan heimilis stæði í sex mánuði. Á tímabilinu yrði gerð meðferðaráætlun á grundvelli 23. gr. barnaverndarlaga í samvinnu við stefndu þar sem m.a. yrði kveðið á um áframhaldandi viðtalsmeðferð hjá fjölskylduráðgjafa, tengslamat færi fram á börnunum og sálfræðimeðferð fyrir stefndu, þar sem lögð yrði áhersla á að vinna með þá veikleika stefndu sem fram kæmu í forsjárhæfnimatsskýrslum Ingþórs Bjarnasonar, dagsettum 17. júní 2008 og 23. júní 2010, og sálfræðimati Brynjars Emilssonar, dagsettu. 10. júlí 2010. Málið var bókað á meðferðarfundi starfsmanna barnaverndar 23. mars 2011, þar sem ágreiningur var milli stefndu um umgengni við börnin meðan þau væru í fósturvistun, sem varð til þess að barnaverndarnefnd úrskurðaði 5. apríl sl., um umgengni meðan á fósturvistun stæði. Í samræmi við bókun nefndarinnar 22. mars 2011, undirritaði stefnda K meðferðaráætlun 27. apríl 2011, og óskaði eftir að fá viðtöl við Gunnar Hrafn Birgisson sálfræðing. Í skýrslu sálfræðingsins, dagsettri 19. ágúst 2011, kemur fram að það sem stefnda K hafi lært sé líklegt til að styrkja hana sem foreldri og uppalanda. Líðan stefndu K hafi sveiflast töluvert í viðtölum þeirra og taldi sálfræðingurinn það líkt og búast mætti við miðað við streituálagið á henni sem helst tengdist óvissu um framtíð barnanna, umgengni við þau og erfiðleikum í samskiptum við stefnda M. Þá liggur fyrir skýrsla Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings, dagsett 15. ágúst 2012, en þá hafi stefnda K þá verið búin að sækja 30 tíma hjá honum. Kemur þar fram að hún hafi verið áhugasöm um að auka sjálfsstyrk sinn og hæfni á ýmsum sviðum, hún hafi sýnt málum barna sinna mikinn áhuga og verið umhugað um það hvernig hún gæti sem best mætt þörfum þeirra. Hún hafi verið opin fyrir því að líta í eigin barm, skoða veikleika sína og vinna á þeim. Loks segir í skýrslunni að Gunnar Hrafn telji að árangur af viðtölunum sé góður. Meðferðaráætlun, dagsett 11. apríl 2011, var send lögmanni stefnda M en var aldrei undirrituð af honum. Bæði stefndu óskuðu eftir því að nýr fjölskyldumeðferðarfræðingur kæmi að málinu þar sem þau kváðust ekki treysta Hrefnu Ólafsdóttur félagsráðgjafa. Sátt náðist milli stefndu um að Hannes J. Eðvarðsson sálfræðingur yrði fenginn til verksins. Stefnda K mætti strax í boðuð viðtöl en stefndi M neitaði alfarið að hitta sálfræðinginn fyrstu vikurnar nema að uppfylltum tilteknum skilyrðum, þ.e. að eiginkona sín fengi að vera með í öllum viðtölunum. Í viðtali stefnda M og eiginkonu hans við starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur 31. maí 2011 var lögð fram ný meðferðaráætlun til samþykktar. Þá samþykkti eiginkona stefnda M á fundinum að gangast undir sálfræðimat m.t.t. uppeldishæfni, kæmi til þess að börnin flyttu heim til þeirra í september 2011. Á fundinum kvaðst stjúpmóðir barnanna reiðubúin að samþykkja að fara í slíkt sálfræðimat. Rætt var um tengslamatið á börnunum og sagðist stefndi M ekki samþykkja að það færi fram. Viðtalið endaði þannig að stefndi M og eiginkona hans skrifuðu ekki undir meðferðaráætlunina en tóku hana með sér. Undirrituð meðferðaráætlun barst aldrei en stefndi M samþykkti með tölvupósti, dagsettum 7. júní 2011, að gert yrði tengslamat á börnunum. Með tölvupósti, dagsettum 21. júní 2011, dró eiginkona stefnda M til baka samþykki sitt um að gert yrði sálfræðimat á henni. Stefndi M hafði samband við starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur 13. júlí 2011, og óskaði eftir að fá að fara í viðtöl til Eyjólfs Arnar Jónssonar sálfræðings og var það samþykkt. Fyrir liggur skýrsla sálfræðingsins, dagsett 30. ágúst 2011, þar sem fram kemur að stefndi M hafi haft samband um miðjan júlí 2011 og sagst þurfa að hitta sálfræðing hið snarasta því börn hans væru vistuð á fósturheimili á vegum stefnanda. Stuttu síðar mætti stefndi M í sitt fyrsta viðtal en virtist ekki hafa hugmynd um ástæður viðtalsins. Stefndi tjáði sálfræðingnum frá gangi mála eins og hann leit út frá hans sjónarhorni og virtist hafa allt á hornum sér. Í öðru viðtalinu varð sálfræðingnum ljóst að stefndi M hafði lítinn áhuga á að vinna með eitthvað í sínu fari. Var það mat sálfræðingsins að samskipti stefndu skiptu sköpum fyrir vellíðan og þroska barnanna. Mat sálfræðingsins var það að börnunum væri betur borgið í fóstri á meðan stefndu neituðu að vinna saman og stefndi M neitaði að horfast í augu við sína eigin vankanta. Áframhaldandi viðtalsvinna með stefnda M var að mati sálfræðingsins ekki vænleg, þar sem hún væri gegn vilja hans. Fram kemur í skýrslu Hannesar J. Eðvarðssonar sálfræðings dagsettri 18. ágúst 2011, að stefnda K hefði strax mætt í boðað viðtal en það hefði tekið þrjú samtöl við stefnda M og vilyrði um að ganga að skilyrði hans um að eiginkona hans fengi einnig að sitja viðtölin sem stefndi M féllst á að mæta. Var það mat sálfræðingsins að meiri árangur hefði náðst í tengslum við samskiptaráðgjöf milli aðila máls en í fyrri tveimur tilraunum. Sálfræðingurinn dró þá ályktun að stefndu gætu átt í samskiptum er varðaði börnin, væru mörk skýr, samskiptaleiðir skilgreindar og þau nytu stuðnings þangað til þau næðu aukinni hæfni í samskiptum. Ætti frekari vinna með samskipti stefndu að fara fram skyldi hún unnin af fagaðila, auk þess sem samskipti stefndu skyldu vera undir eftirliti þangað til þau næðu aukinni færni. Í tengslamati, dagsettu 26. ágúst 2011, sem Davíð Vikarsson sálfræðingur gerði á börnunum kemur fram að drengurinn virðist hafa hvað jákvæðust tengsl gagnvart stefndu K og móðurfjölskyldu. Tengsl drengsins gagnvart föður virðast samkvæmt viðtölum og niðurstöðum tengslaprófs gefa vísbendingar um að drengurinn sé mjög óöruggur gagnvart honum og óttist hann jafnvel. Þá hafi drengurinn virst hafa fremur hlutlaus tengsl gagnvart stjúpmóður sinni. Tengsl drengsins við fósturforeldra, sérstaklega við fósturmóður eru jákvæð, bæði samkvæmt viðtölum og því sem kom fram á tengslaprófi. Mat á tengslum telpunnar við sína nánustu endurspeglaði ákveðið óöryggi þar sem hún virðist efast um að fólk skilji þarfir hennar. Virðist telpan að þessu leyti vera fremur ógagnrýnin á tengsl sín við fólk sem hún þekkir jafnvel lítið eða ekkert, og er til að mynda tilbúin að vingast við flesta, faðma þá og kyssa og jafnvel sitja í fangi þeirra sem hún þekkir lítið. Tengsl telpunnar gagnvart báðum stefndu bæru vott um ákveðið óöryggi þar sem hún væri bæði hlutlaus og lokuð gagnvart þeim. Telpan virtist hins vegar hafa myndað jákvæð tengsl gagnvart stjúpmóður sinni, C. Tengsl telpunnar gagnvart fósturfjölskyldu væru almennt mjög jákvæð auk þess sem hún virtist treysta mikið á samskipti og tengsl við bróður sinn. Ingþór Bjarnason sálfræðingur gerði forsjárhæfnimat á stefndu á ný á árinu 2010. Í niðurstöðum hans þá kom fram, eins og í fyrra matinu, að telja yrði forsjárhæfni beggja stefndu skerta vegna ósættis á milli þeirra. Sálfræðingur Barnaverndar Reykjavíkur óskaði með bréfi, dagsettu 19. ágúst 2011, eftir nánari útskýringum á framangreindum niðurstöðum. Í svarbréfi sálfræðingsins, dagsettu 1. september 2011, kemur fram að í niðurstöðum síðara matsins væri eins og í fyrra matinu bent á margvíslega veikleika í fari beggja foreldra sem skertu mjög færni þeirra í foreldrahlutverkinu. Vitnað var til óöryggis, sveiflukennds geðslags og hvatvísi. Þá var vitnað til innsæisskorts hjá stefndu K og ósveigjanleika, stjórnsemi, tortryggni og tilhneigingar til að væna annað fólk um neikvæðar hugsanir og fyrirætlanir hjá stefnda M. Veikleikar kæmu einnig fram í greindargetu beggja aðila en þó ekki að því marki að þeir veikleikar einir út af fyrir sig rýrðu færni þeirra í foreldrahlutverkinu. Í matinu frá árinu 2010 væri geta og vilji stefndu til að leggja deilumál sín til hliðar talin hafa afgerandi áhrif á það hvort þau gætu talist hæf til að sinna foreldrahlutverki og því talið mikilvægt að þau ynnu vel með þann þátt. Málið var enn á ný lagt fyrir fund barnaverndarnefndar 20. september 2011. Fyrir fundinum lá greinargerð starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur, dagsett 14. september 2011, þar sem fram kom að ekki væri hægt að leggja til að börnin færu heim til stefnda M og eiginkonu hans í nánast óbreytt ástand, enda ljóst að stefndi M hefði ekki verið til neinnar samvinnu. Þrátt fyrir að nefndin teldi á fundi sínum að stefndu K hefði tekist að styrkja uppeldishæfni sína að einhverju leyti á tímabili vistunar barnanna, var það mat hennar að það þjónaði ekki hagsmunum barnanna að ró þeirra yrði raskað á fósturheimilinu þar sem þau hafa náð góðu jafnvægi og tekið miklum framförum í þroska. Á sama fundi kom í ljós að augljós samskiptavandi væri til staðar hjá stefndu, þrátt fyrir að stefndu héldu því fram að samskipti þeirra væru góð. Hvorugt stefndu treystir hinum aðilanum fyrir umsjá barnanna. Að mati nefndarinnar væri því of mikil áhætta tekin gagnvart þroska og líðan barnanna með ófyrirséðum afleiðingum ef þau færu aftur í umsjá stefndu við óbreyttar aðstæður. Af framangreindum sökum fól nefndin starfsmönnum sínum að afla samþykkis stefndu fyrir vistun barnanna í varanlegu fóstri, sbr. 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, og var ákveðið að taka málið fyrir að nýju 4. október 2011. Í framhaldinu var neyðarráðstöfun samkvæmt. 31. gr. barnaverndarlaga beitt og börnin kyrrsett á heimili á vegum stefnanda í allt að 14 daga. Málið var tekið fyrir að nýju á fundi nefndarinnar 4. október 2011. Þar kom fram að bæði stefndu kröfðust þess að börnin færu í umsjá þeirra og að þau samþykktu ekki varanlegt fóstur barnanna. Var það mat nefndarinnar að í fjögur ár hefði verið reynt árangurslaust að vinna með stefndu til að bæta uppeldisaðstæður barna þeirra en átök og deilur þeirra í millum hefðu gengið verulega nærri börnunum að mati fagaðila. Yrði að telja að of mikil áhætta væri tekin gagnvart þroska og líðan barnanna með ófyrirséðum afleiðingum ef þau færu aftur í umsjá stefndu við óbreyttar aðstæður. Vísaði stefnandi til tengslamats Davíðs Vikarssonar sálfræðings þar sem fram kemur að börnin hefðu mjög blendin og ruglingsleg tengsl við stefndu. Þá styddu matsskýrslur Ingþórs Bjarnasonar sálfræðings, frá árunum 2008 og 2010, sbr. bréf hans frá 1. september sl., að forsjárhæfni beggja stefndu væri enn afar skert vegna margvíslegra veikleika í fari stefndu. Fól nefndin því borgarlögmanni að gera þá kröfu fyrir héraðsdómi að stefndu yrðu svipt forsjá barnanna, sbr. a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002. Fyrir liggur greinargerð Soffíu Elínar Sigurðardóttur sálfræðings, dagsett 6. febrúar 2012, en hún fylgdi börnunum eftir með viðtölum á tímabilinu 2. desember 2012 til 17. nóvember 2011. Niðurstaða hennar var sú að börnin hefðu tekið miklum breytingum á tímabilinu frá því þau komu til fósturforeldra þrátt fyrir streituvalda vegna umgengni og vegna þess hversu mikið börnin höfðu verið sett inn í málið. Þá telur hún mikilvægt að börnin stundi áfram leikskóla og búi við stöðugleika til þess að viðhalda aldurssamsvarandi þroskastöðu. Samkvæmt skýrslu Más Viðars Mássonar sálfræðings, dagsettri 27. ágúst 2012, mætti stefndi M fjórum sinnum til hans í viðtöl í júlí 2012. Segir þar að stefnda hafi verið mikið í mun að sýna fram á að hann væri ekki sami maður og stóð í stappi við stefndu K þegar hjónabandinu var að ljúka. Í skýrslunni segir: „Við höfum rætt um uppeldismál, atferlismótun, hlutverk foreldris, tilfinningar og tilfinningatengsl, áhrif eigin galla á hegðun, viðbrögð við hegðun annarra (áreitni/andsvar), viðhorf og áhrif þeirra á hegðun, og margt fleira. Það er auðvelt að eiga þessi samskipti við M, hann hlustar vel og skilur allt sem ég segi. Ekkert sérkennilegt kemur fram í viðbrögðum hans við því sem við ræðum. Þá virðist hann vera ágætlega heima í þessum málum, enda varla komist hjá því. Hann segir t.d. að gera þurfi mun á sínum þörfum og barnanna, og hann mótmælir engu sem ég segi með vitsmunalegum röksemdum (rökræðum). Hann er alltaf tilbúinn til að ræða málin á þeirra eigin forsendum. Þá kemur M vel fyrir og sýnir mér engar verri hliðar. Víst er að hann er áhugasamur um að vernda mannorð sitt sem föður, en viðurkennir að skilnaðarferlið hafi verið erfitt.“ Í sálfræðiskýrslu Heiðrúnar Hörpu Helgadóttur sálfræðings, dagsettri 8. apríl 2013, kemur fram að hún hafi fylgst með börnunum frá því í maí 2012. Í samantekt hennar segir að á þessu ári sem hún hafi hitt börnin hafi afstaða þeirra til framtíðarbúsetu breyst frá því að vilja búa hjá kynforeldrum til þess að vilja búa hjá fósturforeldrum og virðast þau vera sátt við það. Hjá fósturforeldrum búi þau við öryggi og stöðugleika og þar hafi þau eignast góða vini. Tengsl barnanna og fósturforeldra hafi einnig orðið sterkari og traustari með tímanum. Samspil þessara þátta hafi óneitanlega haft jákvæð áhrif á þroska þeirra og líðan. „Verði niðurstaða sú að börnin þurfi að flytja frá fósturforeldrum og í leiðinni flytja frá þeim stöðugleika og öryggi sem þau búa núna við og tengslin við fósturforeldra og vini í [...] verða rofin er það mat undirritaðar að það gæti haft ófyrirsjáanlegar afleiðingar á þroska þeirra og líðan.“ Þann 2. maí 2012 var Einar Ingi Magnússon sálfræðingur dómkvaddur sem matsmaður til að meta eftirfarandi: 1. Hæfi stefndu, hvors um sig til að fara með forsjá barnanna og skilningur þeirra á þörfum þeirra og hagsmunum barnanna. Teljist eitthvað á skorta, þá að skoðað verði hvort stuðningsúrræði séu fyrir hendi til þess að unnt sé að skapa börnunum góð uppeldisskilyrði. Í svari matsmannsins við þessari spurningu segir: „Í niðurstöðu núverandi forsjárhæfnismats má sjá að báðir foreldrarnir eru mun meðvitaðri um foreldrahlutverið en áður og hafa tekið nokkrum framförum. Hins vegar reynir ekki mikið á daglegt uppeldi í takmarkaðri umgengni sem hefur skroppið saman á undangengnum misserum og því örðugt að meta hve færir foreldrarnir eru til langs tíma. Hins vegar hafa tengsl barnanna gagnvart foreldrum sínum í heild dvínað, þótt ný tilfinningatengsl séu í mótum einkum gagnvart fósturmóður.“ Matsmaður telur að í heild hafi foreldrarnir nokkuð góða sýn á þarfir barnanna en engu að síður skorti nokkuð á. „M, faðir þeirra, þarf að geta gefið þeim meira af sér tilfinningalega, bæði meiri tilfinningalega hlýju og jafnframt að sýna hana í verki. Hluti þeirrar vinnu snýst um að þróa betra innsæi og næmari samskiptatækni. Til þess þarf hann að leita til fagaðila til að vinna í sjálfum sér á því sviði. Festa, öryggi og fjárhagsleg afkoma eru ekki nægileg skilyrði í góðum uppeldisaðstæðum. K, móðir barnanna, veitir börnunum mikla tilfinningalega hlýju en líklegt er að hana skorti úthald til að annast uppeldið, auk þess sem hún hefur sjálf alla tíð virst þurfa á ríkulegum stuðningi annarra að halda og torvelt að sjá hana stýra uppeldinu á öruggan og sjálfstæðan veg.“ 2. Mat á persónuleika og atgervi beggja stefndu. Niðurstaða matsmannsins var sú að greindarmælingar sýndu að stefnda K væri með heildargreind í neðra meðallagi og að litlar styrkleikasveiflur væru í greindarfari. Þá segir að niðurstöður persónuleikaprófa sýni með fáeinum undantekningum að stefnda K gefi mjög neikvæða mynd af sér almennt og hafi takmörkuð persónuleg bjargráð. „Hún virðist þó hafa myndað og haldið traustum vinatengslum til langs tíma. Almennt gefur hún þá mynd af sér að hún sé veikbyggður einstaklingur sem þurfi mikinn stuðning. Hún dregur þó upp einfalda en ekki ósannfærandi mynd af foreldrahlutverki sínu og tengslum við börnin.“ Hvað varðar stefnda M þá sýndu niðurstöður greindarmælinga að hann væri með greind í meðallagi. „Niðurstöður persónuleikaprófa og matslista sýna allmiklar varnir og sjálfsfegrun, sem bendir m.a. til takmarkaðs innsæis og M virðist forðast sjálfsskoðun. Hann gerir hins vegar ágæta grein fyrir foreldrahlutverkinu og tengslum sínum við börnin.“ 3. Geta stefndu til að annast uppeldishlutverk sitt. Matsmaður taldi að geta stefndu til að annast uppeldi barnanna væri mismikil. Margt bendi til þess að stefndi M og C eiginkona hans geti búið börnunum eðlileg uppeldisskilyrði á heimili sínu en þó með ákveðnum skilyrðum og vísar matsmaður þá til svars við fyrstu spurningunni. Hann telur hins vegar að stefnda K hafi ekki þá persónulegu styrkleika sem þurfi til þess að geta axlað ábyrgð á uppeldi barnanna en hún þyrfti að geta umgengist þau reglulega. 4. Tengsl barnanna við stefndu. Um tengsl barnanna við stefndu sagði matsmaður: „Niðurstöður fjölskyldumatsprófa sem lögð voru fyrir börnin, auk þess sem kom fram í viðtölum voru samhljóða hjá báðum börnunum, sterkustu tengslin voru við kynmóður og þau eru nokkur en mun minni við kynföður. Drengurinn virðist einnig á góðri leið með að tengjast fósturmóður sinni og er einnig mjög tengdur nánum vini móður. Þegar kannað er hvað liggi að baki sterkum tengslum við móður kemur í ljós að hún er mun skemmtilegri og líflegri í umgengninni en faðir þeirra og ljóst er að hún veitir þeim einnig mun meiri tilfinningalega hlýju.“ Þá voru Hörður Þorgilsson og Oddi Erlingsson dómkvaddir sem yfirmatsmenn til að svara framangreindum spurningum 1-3. Þá óskuðu lögmenn stefndu eftir því á matsfundi að þeir endurtækju mat á tengslum barnanna við foreldra og legðu mat á inngrip og aðgerðir barnaverndar þegar börnin voru vistuð utan heimilis árið 2010 og hvort það hafi verið til hagsbóta fyrir börnin. Varðandi spurningu 1 segja yfirmatsmenn: „Hvort um sig uppfylla þau K og M lágmarksskilyrði forsjárhæfni, hvorki greindarskortur, geðröskun eða neysla er til staðar. Þau hafa bæði lýst viðunandi skilningi á þörfum barnanna og sýnt viðleitni til þess að taka sig á. Það breytir því þó ekki að breytni þeirra í formi samskipta hefur miklu frekar endurspeglað þeirra eigin þarfir, takmarkanir og átök en að þarfir og hagsmunir barnanna hafi verið settar í forgang. Það er niðurstaða yfirmatsmanna að ekki séu horfur á að þetta muni breytast. Telja verður líklegt að K muni nýta sér stuðningsúrræði sem væru í boði, en alls óvíst að hún muni geta tileinkað sér það, sérstaklega í samskiptum við M. Hún verður að vera áfram í samskiptum við M og þar mun spennan fyrirsjáanlega halda áfram. Aftur á móti væri líklegt að M myndi hafna öllum stuðningi eða ráðum og fara sína eigin leið, jafnvel þótt hún teljist óheppileg og hafa slæm áhrif á líðan barnanna. Eins og fram kemur í þessari matsgerð eru þau K og M afar ólík. Þau hafa hvort um sig sína styrkleika og veikleika. K er einlæg og hlý og öll að vilja gerð til þess að gera vel og rétt. Hins vegar má efast um raunsæi hennar og getu til að standast mótlæti eða ráða við erjur. M er mjög viss í sinni sök og gefst ekki upp þótt móti blási. Það kann hins vegar að vera á kostnað samskipta við aðra. Í ljósi þess hvernig málið er vaxið telja yfirmatsmenn erfitt að leggja mat á það hvort sé hæfara. Ljóst er þó að börnin tengjast móður sterkari böndum.“ Varðandi spurningu 2 segja matsmenn: „Í undirmati (bls. 15) kemur fram í samantekt um móður barnanna, K „að greind hennar mælist í neðra meðallagi og nokkur óstöðugleiki kemur fram í athygli. Niðurstöður persónuleikaprófa sýna mikla persónulega erfiðleika, líkamlega erfiðleika, í hugsun, ályktunarhæfni og dómgreind auk þess sem tilfinningalíf er neikvætt og K virðist ekki hafa nægilegt innsæi í innri ferli. Hún er félagslynd en þarf að þekkja fólkið vel til að njóta sín. Hún er almennt mjög hjálparþurfi, hefur fá persónuleg bjargráð er almennt fremur veikburða og ósjálfstæður einstaklingur en þrífst vel við hvetjandi aðstæður og traustan félagslegan stuðning. K virðist gefa nokkuð raunsæa mynd af tengslum sínum við börnin og álagi vegna uppeldisins. Hún hafnar öllum athugasemdum um að hún hafi vanrækt heimilið áður fyrr. Hún kveðst almennt geta boðið þeim góða framtíð, þótt hún geti ekki hjálpað þeim mikið í námi. Vitjun matsmanns á heimili K þegar börnin voru þar í umgengni benti til gagnkvæmrar gleði og náinna samskipta milli móður og barna. K leysti þau vandkvæði sem upp komu á árangursríkan hátt.“ Í viðtölum við K í yfirmati koma mörg ofantalinna einkenna í ljós. Hún neitar öllum athugasemdum sem fram koma í skýrslum barnaverndar, lögreglu og matsmanna varðandi barnauppeldið á sambúðarárum hennar og M. Hún neitar því einnig að hafa vanrækt heimilið. Hún segir öll inngrip barnaverndaryfirvalda ósanngjörn, margar kærur hafi verið hreint og klárt rugl og barnavernd hafi unnið illa í máli þeirra. Hún hafi alltaf passað upp á að ekki væri hægt að setja út á neitt. Hún afneitar vanda sem gæti beinst að henni sjálfri, en sér vandann fyrst og fremst sem yfirvalda og M, en viðurkennir að samskiptavandi foreldranna hafi verið mikill. Í mati á persónuleika (bls. 9) í undirmati kemur eftirfarandi fram: „K íhugar mjög sjaldan hvaða sálrænu ástæður gætu legið að baki hegðun sinni og hegðun annarra sem bendi til þess að hún hafi slakt innsæi. [...] Hún er tortryggin og er fljót að mynda vantraust gagnvart fólki og hefur vott af aðsóknarkennd og telur þá að einhverjir hyggist gera sér eitthvað illt. Að sama skapi á hún erfitt með að mynda dýpri tengsl gagnvart öðrum. Hún á erfitt með að sjá orsakir erfiðleikanna hjá sér og kennir öðrum um.“ Í persónuleikaprófi í yfirmati koma fram niðurstöður sem eru í samhljómi við próf í undirmati. Í yfirmati kemur fram að athygli og einbeiting K er góð, en í samskiptum sé hún óframfærin, láti gjarnan eftir í deilum og stjórnist af þeim sem í kringum hana eru. Í samskiptum líði henni illa og hún einangri sig félagslega. Búast má við að varnarhættir K séu oft frekar frumstæðir og einkennist af bælingu, afneitun og réttlætingu og að hún hafi ofurstjórn á neikvæðum tilfinningum sem geta brotist út í reiðiköstum. Þar kemur einnig fram að hún sé tortryggin, búi við skert innsæi og að tilfærsla tilfinningalegrar spennu séu rótgróin persónuleikaeinkenni og beri vott um almenna aðlögunarerfiðleika. Þó að þessum einkennum verði varla breytt með sálfræðilegri meðferð má ætla að hún geti nýtt sér markvissa þjálfun í ákveðni og almennri félagshæfni. Í undirmati (bls. 26) kemur eftirfarandi fram í samantekt um föður barnanna, M: „Niðurstöður greindarmælinga sýna heildargreind í meðallagi og er styrkurinn heldur meiri á sjónræna sviðinu en því mállega. Í persónuleikaprófum og öðrum matslistum, þar með töldu álagsprófi fyrir foreldra, ber á mjög sterkum vörnum, sem birtast í sjálfsfegrun og afneitun á almennum göllum. Á móti dregur M upp mjög jákvæða og gallalausa mynd af sér sem ber ekki með sér nein frávik. Hins vegar má draga þær ályktanir af gefnum forsendum, að hann hafi takmarkað innsæi einkum á eigið tilfinningalíf og geðshræringar og forðast sjálfsskoðun mjög en leiti miklu heldur að einföldum, handföstum lausnum á vandamálum sínum þótt vandamálin séu ekki síst runnin af félags-tilfinningalegum rótum.“ Á persónuleikaprófi í yfirmati koma fram persónuleikaeinkenni sem styðja þessa mynd af M. Prófið sýnir „einstakling sem er í töluverðri varnarstöðu og skýrir frá minniháttar tilfinningalegum erfiðleikum. Vísbendingar eru um viðleitni til þess að draga upp af sér dyggðuga mynd. Líklegt er að hér sé á ferð meðvituð vörn í ljósi þess samhengis sem prófið er í en einnig að svörunin endurspegli ákveðinn skort á innsæi. [...] Á yfirborðinu birtast þeir sem frekar hæglátir og venjubundnir og öruggir með sig, sýna oftast reiði sína á óbeinan hátt, eru þrjóskir og stífir. Þeir eiga sér gjarnan sögu um árekstra og óæskilega hegðun sem gegnir því hlutverki að vera farvegur fyrir innibyggða andúð. [...] Tengsl við aðra eru jafnan ekki flókin, oft yfirborðskennd og þessir einstaklingar eru ekki uppteknir af því hvað öðrum kann að finnast. Þeir geta þó verið hörundssárir. Afleiðingin eru tíð rifrildi og deilur. Batahorfur í meðferð eru ekki góðar vegna þess hversu einkenni eru jafnan hluti persónugerðar, vanlíðan er takmörkuð og vangaveltur um eigin hegðun litlar. Af viðtölum við M í yfirmati má sjá að hann er í vörn. Hann fullyrðir að í málsgöngum sé hvergi sé að finna sanngjarnan rökstuðning fyrir því að hann hafi verið sviptur forsjá barnanna og börnunum verið haldið frá honum í rúm tvö ár. Hvergi sé að finna rök sem réttlæti vanhæfni hans sem foreldri eða að aðstæður hjá honum séu börnunum óboðlegar. M telur inngrip barnaverndar ófagleg og rök þeirra fyrir forsjársviptingu óskiljanleg. Hann telur þó öll afskipti barnaverndar á árunum 2007 til 2009 hafi verið eðlileg og átt rétt á sér, en það þau hafi fyrst of fremst snúist um ágreining og deilur foreldranna. M velur að horfa fram hjá því að í lögregluskýrslu sem fjallar um 16 afskipti lögreglu af málum hans frá júlí 2008 til mars 2010 að meirihluti atvika sem þar er fjallað um er vegna ágreinings og ófriðar milli foreldranna oft að börnunum viðstöddum. Hann velur einnig að skýra vanlíðan barnanna á leikskólanum í júní 2010 út frá erfiðum aðstæðum í skólanum en ekki vegna erfiðra aðstæðna heima fyrir.“ Hvað varðar spurningu 3 segja yfirmatsmenn: „Varðandi þessa spurningu þá vísa yfirmatsmenn í svör við fyrri spurningum og taka að mörgu leyti undir þær niðurstöður sem koma fram í undirmati. Þótt geta M virðist að mörgu leyti sterkari þegar kemur að því að skapa umgjörð og stöðugleika verður ekki það sama sagt um tilfinningaleg samskipti og tengsl. Þar eru verulegir erfiðleikar og birtast skýrt í mati á tengslum barnanna við föður sinn. K stendur mun lakar að vígi en M þegar kemur að því að standa að rekstri fjölskyldu og því að standa á eigin fótum. Hins vegar á hún mun betur með að tjá væntumþykju sína og eiga góð samskipti við börnin. Þessi sterkari staða hennar er greinileg í því tengslamati sem gert var.“ Loks svara yfirmatsmenn þeirri spurningu hvort það sé börnunum í hag að þau verði alin upp annars staðar en hjá foreldrum sínum og hvort tímabært sé að taka ákvörðun um sviptingu forsjár allt til 18 ára aldurs barnanna, þannig: „Börnin hafa lifað við mikla óvissu um nokkurra ára skeið og hafa ítrekað þurft að ganga í gegnum mat þar sem aftur og aftur er spurt um afstöðu þeirra og vilja. Þótt ekki sé hægt að gefa sér að svo ung börn viti hvað þau vilja verður ekki hjá því komist að ígrunda vel hverjar þarfir þeirra eru og hvernig tengslum þeirra er háttað. Í fyrstu virðast tengsl beggja systkina gagnvart foreldrum sínum hafa verið frekar ráðvillt og óörugg. Þá eru þau ekki alltaf samstíga. Systkinin eru hins vegar náin og hvort öðru mikilvæg og því ætti ekki að skilja þau í sundur. A hefur í byrjun einna jákvæðust tengsl við móður en er óöruggur, jafnvel óttasleginn gagnvart föður. Þá byrja tengslin gagnvart fósturmóður nokkuð fljótlega að verða sterk. Í fyrri fyrirlögn í yfirmati lýsir A langsterkustu tengslum við K móður sína en í seinna skiptið snúast niðurstöður alveg við, en þá lýsir hann langmestum tengslum við D fósturmóður sína. Hann virðist vera mjög leitandi en þegar niðurstöður tengslaprófa í yfirmati eru bornar saman við niðurstöður í undirmati eru breytingarnar einkum þær að nú horfir A einkum til D sem þess aðila sem hann tengist sterkustu böndunum. Þar virðist hann finna þá hlýju og umgjörð sem hann metur og líður best í. Tengsl við móður eru áfram jákvæð. Þá má sjá að þau frekar rýru tengsl sem hann hafði við föður sinn hafa orðið enn minni og nokkuð skýrt að hann horfir ekki til hans með það í huga að dveljast hjá honum. Tengsl B eru í upphafi bæði óljósari og óöruggari, hún hafi í upphafi hallað sér að öðrum en foreldrum sínum s.s. bróður og sambýliskonu föður. Þá virðist hún eiga erfitt með að höndla neikvæðar tilfinningar. Tengslin virðast síðan dreifast en verða þó mest og jákvæðust við móður hennar, K. Í báðum fyrirlögnum í yfirmati lýsir B langmestum tengslum við K móður sína, síðan við föður og eiginkonu hans og minnstum við fósturforeldana. Hjá B er helsti munurinn sá að B lýsir nú tengslunum við fóstur¬foreldrana í góðu jafnvægi, en í undirmatinu kemur fram að tengslin við fósturforeldrana séu blendin og nokkuð tvískipt. Það má einnig ráða af frásögn barnanna og öðrum gögnum málsins að þau hafi eignast góða vini í því umhverfi sem þau eru og taki virkan þátt í tómstundum sem þeim líkar. Allt hafi þetta stuðlað að því að þroski þeirra er góður og mikil breyting átt sér stað frá þeim tíma þegar þau sýndu ýmis merki vanlíðanar. Eins og fram hefur komið er ekki margt sem bendir til að breytingar verði í afstöðu og persónugerð foreldra. Það er því tímabært að taka endanlega afstöðu til forsjár og skapa börnunum öruggt og stöðugt umhverfi sem er eins laust við togstreitu og mögulegt er.“ Loks voru yfirmatsmenn beðnir um mat sitt á því hvort inngrip barnaverndar þegar börnin voru vistuð utan heimilis árið 2010 hafi verið til hagsbóta fyrir börnin. Svar þeirra var svohljóðandi: „Bæði stefndu hafa gert athugasemdir við vinnubrögð barnaverndar og M t.d talið að ef hann hefði ekki látið vita af áverkum sumarið 2010 hefði málið aldrei farið í þann farveg sem það fór í. Á þeim tíma hafi ekkert verið hægt að finna að aðstæðum barnanna á heimili hans. Niðurstöður yfirmats benda til þess að þær stærðir sem hafa ráðið miklu í för þessa máls, þ.e. persónugerðir beggja stefndu, hafi ekki breyst á málsmeðferðartímanum og séu ekki líklegar til þess að taka miklum breytingum. Augljóst er, m.a. út frá tengslamati sem gert var núna, að dvöl barnanna á fósturheimilinu hafi gert þeim gott. Viðvarandi togstreita sé ekki fyrir hendi og tengslamyndun sé enn í vinnslu. Af málsgögnum að dæma, finnst yfirmatsmönnum aðgerðir barnaverndar haustið 2010 þegar börnin voru vistuð utan heimilis réttlætanlegar og til hagsbóta fyrir börnin.“ Við meðferð málsins hafa aðilar lagt fram mikið af gögnum sem sýna samskipti stefndu við þá sem þau þurfa að vera í samskiptum við vegna barnanna t.d. barnavernd, leikskóla, skóla, og fósturforeldra. Má þar nefna ítrekaðar fyrirspurnir af hálfu stefnda M um heilsu barnanna og fjarveru frá skóla. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi telur að gögn málsins sýni svo ekki verði um villst að daglegri umönnun barnanna verði stefnt í verulega hættu, bæði heilsu þeirra, velferð og ekki síst þroska, fari stefndu með forsjá þeirra. Hagsmunir barnanna mæli eindregið með því að stefndu verði svipt forsjá þeirra og þau vistuð á heimili fósturforeldra sinna þar sem vel sé að þeim hlúð og réttur til viðunandi uppeldis og umönnunar tryggður auk þess sem öryggi þeirra verði tryggt. Stefnandi byggir á því að skilyrði a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu uppfyllt, stuðningsaðgerðir á grundvelli barnaverndarlaga séu fullreyndar og dugi ekki til að tryggja öryggi barnanna til frambúðar á heimili stefndu. Gögn málsins sýni að stefndu hafi takmarkað innsæi í eigin vanda og grunnþarfir barnanna og setji sínar þarfir ætíð framar þörfum og hagsmunum barnanna. Mjög erfiðlega hafi gengið að eiga samvinnu við stefndu í málinu, en þau hafi algerlega neitað því að eiga í samskiptaerjum sem þó þyki einsýnt að mati fagaðila að séu mjög miklar og viðvarandi og séu farnar að há börnunum verulega í lífi og leik. Stefndi M og eiginkona hans hafi ekki verið til samvinnu við barnaverndaryfirvöld. Einsýnt þyki að þrátt fyrir fjölmörg boðin og veitt stuðningsúrræði, og sérstaklega í ljósi reynslunnar, verði stefndi M ekki til samvinnu við barnaverndaryfirvöld. Samdóma álit þeirra sérfræðinga og fagaðila sem tekið hafi að sér að vinna með stefnda M sé á einn veg, samvinnugrundvöllur sé enginn, stefnda M virðist algerlega skorta innsýn í vanda sinn og ekki axla ábyrgð á eigin hegðun. Hannes J. Eðvarðsson sálfræðingur er fjórði fjölskylduráðgjafinn sem tók að sér að vinna með stefndu. Í skýrslu hans dagsettri 18. ágúst 2011, komi fram að stefndi M virðist vera tilbúinn að teygja sig mjög langt til að ná sínu fram án tillits til þess hver eða hvað eigi í hlut. Jafnframt komi fram að stefndi M sé illa móttækilegur fyrir tillögum, sér í lagi ef þær stangist á við hans skilning, vilja eða langanir. Þá hafi Eyjólfur Jónsson sálfræðingur tekið að sér að vinna með stefnda M. Í skýrslu hans, dagsettri 30. ágúst 2011, komi fram að stefndi M eigi mjög auðvelt með að sjá galla og sök hjá öðrum og vilji meina að flest þau vandamál sem hann glími við í dag eigi rætur sínar að rekja til misferils annarra, bæði einstaklinga og stofnana. Áframhaldandi viðtalsvinna hafi að mati sálfræðingsins ekki verið vænleg þar sem hún væri gegn vilja stefnda M. Þá byggir stefnandi á því að þrátt fyrir að stefnda K hafi verið til samvinnu við barnaverndaryfirvöld hafi það ekki skilað nægilega góðum árangri, t.a.m. hafi hún ekki enn náð að vinna bug á samskiptavanda sínum við stefnda M. Það hafi ekki tekist þrátt fyrir að stefnda K hafi tekið þátt í öllum þeim stuðningsúrræðum sem séu á forræði barnaverndaryfirvalda til að ráða bug á slíkum samskiptavanda. Vandi stefndu sé of mikill að mati stefnanda og árangurinn af samvinnunni of lítill sé litið til brýnna hagsmuna barnanna af því að fá stöðugleika í líf sitt en börnin hafi mátt búa við mikið óöryggi og rót um fjögurra ára skeið af fimm ára ævi. Stefnda K hafi enn ekki, að mati stefnanda, innsæi í þörf barnanna fyrir stöðugleika, öryggi og ró. Þá telji stefnandi að stefnda sé ekki fær nú, frekar en áður, um að greina á milli þarfa barna sinna og eigin þarfa. Hafi það komið berlega í ljós þegar stefnda mætti, ásamt stefnda M, á fund barnaverndarnefndar 20. september 2011. Stefnandi telur því að fullreynt sé að ná fram úrbótum gagnvart stefndu. Frekari árangurs sé ekki að vænta, vandinn sé einfaldlega of mikill eins og fram komi í niðurstöðum Ingþórs Bjarnasonar, sem framkvæmdi forsjárhæfnimöt á stefndu á árunum 2008 og 2010. Í bréfi hans dagsettu 1. september sl., komi fram að hafi stefndu þá ekki tekist að sinna uppeldishlutverki sínu á fullnægjandi hátt megi ætla að þeir veikleikar sem fram komu í forsjárhæfnimötum séu alvarlegri en matsgerðirnar gefi til kynna og geri foreldra þar með enn síður færa um að sinna foreldrahlutverki sínu. Einnig byggir stefnandi á því að samkvæmt 7. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002 skulu barnaverndaryfirvöld eftir föngum gæta þess að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu séu reynd áður en gripið sé til annarra úrræða. Þá skuli þau jafnframt ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem að sé stefnt. Skuli því aðeins gert ráð fyrir íþyngjandi ráðstöfunum að lögmæltum markmiðum verði ekki náð með öðru og vægara móti. Í 2. mgr. 27. gr. laganna sé þessi regla um meðalhóf sérstaklega áréttuð að því er tekur til kröfu um forsjársviptingu, en hún skuli því aðeins gerð að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Þrátt fyrir ítrekaða samninga barnaverndaryfirvalda við stefndu á árunum 2007-2011, hafi þeim ekki tekist að vinna úr vandamálum sínum og sýna fram á hæfni sína sem forsjárforeldri svo óyggjandi sé. Börnin hafi ítrekað verið vistuð utan heimilis og barnaverndaryfirvöld veitt stefndu og börnunum margvíslega aðstoð og stuðning en stuðningsúrræðin hafi hins vegar ekki skilað tilætluðum árangri. Í húfi séu brýnir hagsmunir tveggja ungra barna sem hafi búið við óöryggi, vanlíðan og vanrækslu um mjög langan tíma, sem hamlað hafi þroska þeirra. Börnin hafi tengst fósturforeldrum sínum náið enda dvalið hjá þeim um langt skeið. Tengsl barnanna við stefndu séu hins vegar óörugg, ruglingsleg og jafnvel blönduð ótta. Að mati stefnanda séu vægari úrræði fullreynd. Stefnandi vísar til þess að ávallt hafi verið leitast við að eiga eins góða samvinnu við stefndu og aðstæður hafa leyft. Leitast hafi verið við að beita eins vægum úrræðum gagnvart þeim og unnt hafi verið hverju sinni en óhjákvæmilegt hafi reynst að vista börnin utan heimilis sökum djúpstæðs vanda stefndu og þeirrar hættu sem þau skapi börnum sínum. Geti þau stuðningsúrræði sem stefnandi hafi yfir að ráða ekki megnað að skapa börnunum þau uppeldisskilyrði sem þau eigi skýlausan rétt til. Önnur barnaverndarúrræði en forsjársvipting séu því ekki tiltæk nú, en brýna nauðsyn beri til að skapa börnunum það öryggi og þá umönnun sem þau hafi farið á mis við hjá stefndu. Að mati stefnanda hafi meðalhófsreglunnar verið gætt í hvívetna við meðferð málsins og ekki hafi verið gripið til viðurhlutameiri úrræða en nauðsyn hafi krafist. Stefnandi telur að heilsu og ekki síst þroska barnanna sé hætta búin fari stefndu með forsjá þeirra eins og málum sé háttað. Hagsmunir barnanna mæli eindregið með því að stefndu verði svipt forsjá þeirra og að þau verði áfram vistuð utan heimilis, þar sem vel sé hlúð að þeim og réttur þeirra til viðunandi uppeldis og umönnunar sé tryggður. Vel gangi með börnin hjá fósturforeldrum og sýni tengslamat að börnin séu mjög hænd að þeim. Þá telur stefnandi að vissulega séu það mannréttindi foreldra að ala upp börn sín en forsjárréttur foreldra takmarkist af þeim mannréttindum barna að njóta forsvaranlegra uppeldisskilyrða. Þegar hagsmunir foreldra og barns vegist á, séu hagsmunir barnsins, hvað því sé fyrir bestu, þyngri á vogarskálunum. Þessi regla sé grundvallarregla í íslenskum barnarétti og komi einnig fram í þeim alþjóðlegu sáttmálum sem Ísland sé aðili að. Hinu opinbera sé skylt að veita börnum vernd svo sem mælt er fyrir í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, barnaverndarlögum nr. 80/2002 og samningi Sameinuðu þjóðanna (SÞ) um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 18/1992. Þá eigi þessi regla sér einnig stoð í 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Afskipti eða inngrip af hálfu barnaverndaryfirvalda séu með vissum hætti alltaf inngrip í friðhelgi fjölskyldunnar. Slíkt inngrip sé réttlætt með þörf barns fyrir vernd og umönnun, sbr. 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. barnaverndarlaga. Barn eigi að njóta verndar gegn ofbeldi og vanrækslu og réttindi þess til verndar eiga að vega þyngra en réttur foreldra til að halda fjölskyldu og heimili án afskipta stjórnvalda. Með skírskotun til framangreinds, meginreglna í barnaverndarrétti, sbr. 4. gr. laga nr. 80/2002, og gagna málsins, gerir stefnandi þá kröfu að stefndi M og stefnda K, verði svipt forsjá barna sinna, B og A, sbr. a- og d-liði 1. mgr. 29. gr. laganna. Um lagarök vísar stefnandi til barnaverndarlaga nr. 80/2002, mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, samnings SÞ um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 18/1992 og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda M Stefndi M gerir þá kröfu að hann verði sýknaður af kröfu stefnanda vegna aðildarskorts og vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 heyri úrlausn barnaverndarmáls undir það umdæmi þar sem barn eigi fasta búsetu, sbr. þó 3. og 4. mgr. sömu greinar. Í 2. mgr. 15. gr. komi skýrt fram að ef barn flyst úr umdæmi nefndar á meðan hún hefur mál þess til meðferðar skuli barnaverndarnefnd í umdæminu sem barnið flytur í taka við meðferð þess. Barnaverndarnefnd sem hafi mál til meðferðar skuli tilkynna um flutninginn til nefndar í viðkomandi umdæmi og jafnframt upplýsa þá nefnd um öll afskipti af málefnum barnsins og láta henni í té gögn þess. Í 1. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 56/2004 um málsmeðferð fyrir barnaverndarnefnd sé þetta áréttað en þar komi fram að ef barnaverndarnefnd hefur ráðstafað barni í fóstur eða vistun í annað umdæmi fari nefndin áfram með málið meðan ráðstöfun varir. Flytjist forsjáraðili úr umdæminu á meðan fóstur eða vistun varir skuli barnaverndarnefnd í umdæminu sem forsjáraðili flytur í taka við meðferð þess þegar fóstur- eða vistunarsamningur fellur úr gildi nema annað sé ákveðið með heimild í 15. gr. laga nr. 80/2002. Barnaverndarnefnd sem ráðstafaði barni skal tilkynna um flutning til nefndar í viðkomandi umdæmi tímanlega áður en fóstur- eða vistunarsamningur fellur úr gildi. Þá vísar stefndi til þess að stefndu fari sameiginlega með forsjá barnanna, en þau eigi lögheimili hjá honum. Hann hafi flutt 18. október 2010 úr umdæmi Barnaverndarnefndar Reykjavíkur og því hefði átt að flytja málið til Barnaverndar [...] er vistun lauk samkvæmt úrskurðinum frá 21. september 2010, sem var 21. nóvember 2010. Eina skjalið sem stefndi M hafi fengið um að Barnaverndarnefnd [...] hafi samþykkt að Barnaverndarnefnd Reykjavíkur færi áfram með málið sé bréf sem [...], lögfræðingur velferðarsviðs [...], ritaði undir. Það veki athygli að skjalið er dagsett 7. apríl 2011 sem sé löngu eftir að stefndi M flutti lögheimili sitt og barnanna til [...] og eftir að vistun utan heimilis lauk. Stefnandi hafi þar að auki verið búinn að úrskurða á ný um vistun barnanna utan heimilis, sbr. úrskurð dagsettan 22. mars 2011. Telur stefndi M að þessir úrskurðir séu í raun ólögmætir þar sem stefnandi hafi ekki haft lögsögu í málinu Þá byggir stefndi M á því að í 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 komi skýrt fram að barnaverndarnefnd í viðkomandi umdæmi geti komist að samkomulagi við þá barnaverndarnefnd sem upphaflega fór með mál um að hún haldi áfram með málið. Það sé nefndarinnar að taka ákvörðun en ekki einstakra starfsmanna. Því sé ekki nóg að [...]lögmaður samþykki að stefnandi fari áfram með málið. Það sé lögbundið að nefndin skuli taka ákvörðunina og geti hún ekki framselt vald sitt til einstakra starfsmanna sinna. Þá segi í bréfinu að samkomulag sé á milli Barnaverndar [...] og Barnaverndar Reykjavíkur en ekki milli viðkomandi barnaverndarnefnda og nauðsynlegt sé að gera greinarmun á þessu tvennu. Þá byggir stefndi á því að ekki liggi fyrir að Barnaverndarnefnd [...] hafi samþykkt að málið skyldi áfram rekið hjá Barnaverndarnefnd Reykjavíkur. Stefndi bendir jafnframt á að svipting forsjár vegna samskiptavanda foreldra eigi sér ekki lagastoð og engin fordæmi séu fyrir sviptingu forsjár af þessum sökum. Þá vísar hann til þess að í 2. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 komi fram að kröfu um sviptingu forsjár skuli því aðeins gera að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Í greinargerð Hannesar J. Eðvarðssonar sálfræðings, dagsettri 18. ágúst 2011, segi eftirfarandi á bls. 7: „Að ofansögðu má draga þá ályktun að þau geti átt samskiptum er varða börnin séu mörk skýr, samskiptaleiðir skilgreindar og þau njóti stuðnings þangað til að þau hafa náð aukinni hæfni í samskiptum.“ Þrátt fyrir þetta hafi stefnandi ekki aðstoðað stefndu við að skilgreina samskiptaleiðir né að setja þeim skýr mörk. Skorað er á stefnanda að sýna fram á að hann hafi aðstoðað stefndu við að njóta þessara úrræða í raun og veru. Skýrslan hafi verið gerð í lok ágúst 2011, eða um það bil þremur og hálfum mánuði áður en stefnandi birti stefnu sína. Starfsmenn stefnanda, sem teljist væntanlega vera sérfræðingar í málefnum barna, telji ekki einu sinni að börnin séu í nokkurri hættu í umsjón stefndu, sbr. fundargerð meðferðarfundar frá 12. október 2011, en þar segi orðrétt: „Miðað við gögn málsins telja starfsmenn að börnunum sé ekki hætta búin í umsjá foreldra á þeirra heimili.“ Í yfirlýsingu heimilislæknis barnanna og stefnda M frá 17. mars 2011 segi að börnin njóti ástríkis frá föður sínum og engin merki séu um vanhirðu barnanna. Í yfirlýsingu leikskólastjóra frá 3. október 2011 segi að líkamleg umhirða barnanna hafi verið til fyrirmyndar, aðbúnaður einnig og auðvelt hafi verið að ná í báða foreldra. Enn fremur hafi námsleg staða barnanna verið góð og félagsþroski góður. Stefndi telur því ljóst að skilyrði a-liðar 29. gr. laga nr. 80/2002 séu ekki uppfyllt. Þá telur hann að hafa beri í huga að ákvæðið eigi einungis við um samskipti foreldra og barns, en ekki um samskipti foreldra innbyrðis. Því sé alveg ljóst að þó svo að stefndu kunni að eiga í deilum sín á milli nái lögin ekki yfir slíkt. Því beri að sýkna stefndu. Stefndi telur nauðsynlegt að hafa í huga að forsjársvipting sé verulega íþyngjandi ráðstöfun fyrir foreldri og feli í sér skerðingu á grundvallarrétti sem varinn sé af 71. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá bendir hann á að í greinargerð Hrefnu Ólafsdóttur, félagsráðgjafa, dagsettri 10. janúar 2011, komi fram að hún telji það vera möguleika að vinna úr þessum aðstæðum þannig að erfið samskipti ættu að geta orðið viðunandi góð en til að það ferli geti átt sér stað þurfi góða samvinnu milli stefndu, meðferðaraðilanna og starfsmanna barnaverndar. Stefndi telur einnig að til að þau skilyrði sem komi fram í d- lið 29. gr. laga nr. 80/2002 teljist uppfyllt verði að telja fullvíst að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess geti verið hætta búin sökum þess að foreldrar séu augljóslega vanhæfir til að fara með forsjá, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana eða greindarskorts eða að hegðun foreldra sé líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Hvergi komi neitt fram í gögnum sem styðji það að líkamlegri heilsu barnanna geti verið hætta búin sökum þess að stefndi M sé augljóslega vanhæfur. Starfsmenn leikskólans [...] hafi staðfest að líkamleg umhirða barnanna hafi verið til fyrirmyndar þegar börnin voru á leikskólanum en á þeim tíma bjuggu börnin hjá stefnda M, en stefnda K hafði umgengni við þau. Þá staðfesti Benedikt B. Ægisson tannlæknir að börnin hafi komið í skoðun til hans 26. nóvember 2009. Varðandi andlega heilsu barnanna sé það að segja að þau séu vel stödd í félagsþroska og í skýrslu Rögnu Ólafsdóttur sálfræðings, dagsettri 19. maí 2010, segi að grunnþörfum barnanna sé vel sinnt hjá báðum foreldrum. Ekki sé annað að sjá en að börnin hafi þroskast eðlilega í umsjón foreldra sinna og sama eigi við um þann tíma sem þau hafi dvalið hjá fósturforeldrum sínum. Varðandi vímuefnaneyslu þá sé hún ekki vandamál hjá stefnda M. Aðilar máls hafi mætt til geðlækna og sálfræðinga að beiðni stefnanda og hvergi komi fram í málsskjölum að foreldrar séu vanhæfir til að sinna uppeldi barna sinna sökum geðrænna truflana. Í sálfræðilegri álitsgerð Ingþórs Bjarnasonar, dagsettri 17. júní 2008, komi fram að vitsmunaþroski beggja stefndu mælist innan meðalmarka. Því sé ljóst að stefndu eigi ekki við greindarskort að etja sem sé líklegur til að valda börnunum skaða. Þá sé einungis eftir að líta til þess hvort hegðun forelda sé líkleg til að valda börnunum skaða. Stefndu hafi margsinnis lýst því yfir að þau hafi ýtt deilumálum sínum til hliðar og tekið hagsmuni barnanna fram yfir deilur sínar, sbr. til dæmis yfirlýsing sem þau undirrituðu 15. nóvember 2010. Þá hafi stefndu hist ein án nokkurra vandkvæða. Þegar skilnaðarferlið var í gangi hafi verið full þörf á því að vista börnin utan heimilis sökum hegðunar stefndu en í dag sé staðan önnur og ekkert bendi til þess að hegðun þeirra sé líkleg til að valda börnunum skaða. Stefnandi verði að sýna fram á að hegðun stefndu, annars eða beggja, hafi án nokkurs vafa valdið börnunum skaða og muni halda því áfram. Hafi hegðun annars stefndu valdið eða sé líkleg til að valda börnunum skaða í framtíðinni skuli það ekki bitna á hinu. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á með hvaða hætti hegðun stefnda M hafi valdið eða muni valda börnunum skaða og eigi þessi liður því ekki við hvað hann varðar. Með vísan til framangreinds telur stefndi ljóst að hvorki séu uppfyllt skilyrði forsjársviptingar samkvæmt a- né d-lið 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 hvað stefnda M varðar. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafna kröfu stefnanda. Í greinargerð með frumvarpi að barnaverndarlögum sé tekið fram að barnaverndaryfirvöldum sé ekki falið það verkefni að stuðla að því að öll börn búi við bestu mögulegu aðstæður, heldur fyrst og fremst að aðstæður einstakra barna séu viðunandi. Það geti verið breytilegt á hverjum tíma og eftir almennum efnahag hvað teljist viðunandi. Aðstæður hjá stefnda M séu ekki einungis viðunandi heldur séu þær í raun mjög góðar enda hafi stefnandi ekki sett út á þær. Á því er byggt af hálfu stefnda M að samkvæmt 7. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, skuli barnaverndaryfirvöld eftir föngum gæta þess að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu séu fullreynd áður en gripið sé til annarra úrræða. Þá skuli þau jafnframt ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem að sé stefnt. Forsjársvipting samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 verði að vera studd nægjanlegum og jafnframt ótvíræðum rökum, bæði að því er taki til a- og d-liðar og í þessu tilviki sé þeim skilyrðum ekki fullnægt. Samkvæmt 2. mgr. tilvitnaðrar lagagreinar skuli því aðeins krafist sviptingar forsjár að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta. Slíkt hafi ekki verið fullreynt eins og sjá megi af gögnum málsins og því komi forsjársvipting í þessu máli ekki til greina. Samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála SÞ beri stjórnvöldum að stuðla að því að sameina fjölskyldur, en ekki að sundra þeim eða búa til nýjar fjölskyldur með því að taka börn af öðrum fjölskyldum og færa þau til annarra aðila. Markmið laganna sé að styrkja uppeldishlutverk fjölskyldunnar og það almenna sjónarmið að hagsmunir barna séu að öllu jöfnu best tryggðir með því að þau alist upp hjá foreldrum sínum. Það sé í samræmi við almenna meðalhófsreglu, sbr. 7. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002, sbr. 12. gr. laga nr. 37/1993. Almenna reglan sé sú að vistun utan heimilis vari í sem skemmstan tíma og að barn snúi aftur til foreldra sinna. Börnin í þessu máli hafi nú verið vistuð utan heimilis í tæpt eitt og hálft ár. Því sé í raun ekki skrýtið að stefndu skuli ekki koma vel út úr tengslamati sem Davíð Vikarsson framkvæmdi. Stefndi M hafi miklar athugasemdir við umrætt tengslamat en það hafi verið framkvæmt á þrjá mismunandi vegu og geti því varla talist marktækt. Stefndi byggir á því að það sé meginregla í íslenskum rétti að barni sé fyrir bestu að alast upp hjá kynforeldrum sínum en stefndu fari nú saman með forsjá barnanna. Þá byggir stefndi M á því að forsjá feli í sér þrjá þætti. Í fyrsta lagi rétt foreldra til að ráða persónulegum högum barns. Í öðru lagi skyldu foreldra til að annast barn sitt og í þriðja lagi rétt barnsins til forsjár foreldra sinna. Í 4. mgr. 28. gr. barnalaga nr. 76/2003 komi fram að foreldrar hafi rúma heimild til að ákveða hvers konar uppeldi börn þeirra fái. Heimild þessi sé í raun í samræmi við grundvallarreglur um friðhelgi einkalífs. Í 71. gr. stjórnarskrárinnar sé friðhelgi fjölskyldunnar lögfest. Með henni sé tryggð sú grundvallarregla að fjölskyldan fái að búa saman og að foreldrar fái að annast uppeldi barna sinna án utanaðkomandi afskipta. Grundvallarreglan um friðhelgi fjölskyldunnar eigi sér einnig lagastoð í 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Foreldrum sé ekki einungis tryggður réttur til þess að ráða persónulegum högum barna sinna, heldur sé þeim það einnig skylt, sbr. 4. mgr. 28. gr. laga nr. 76/2003. Í 5. mgr. sömu greinar sé tekið fram að börnin eigi rétt á forsjá foreldra sinna uns þau verði sjálfráða. Af þessu sjáist að meginreglan sé sú að foreldrar skuli fara með sameiginlega forsjá barna sinna og ráða yfir högum þeirra. Þessari meginreglu séu sett takmörk með hagsmuni barnsins í huga. Þá beri að gæta að því að hagur barnsins geti oft verið sá að búa hjá foreldri þrátt fyrir einhverjar misfellur á aðbúnaði þess. Stefndi telur að stefnandi vilji svipta stefndu forsjá barna sinna og vista þau varanlega utan heimilis með þeim einu rökum að foreldrar hafi átt í örðugleikum með samskipti sín á milli. Stefndu séu bæði sammála um að samskipti þeirra hafi batnað til muna. Þau hafi hist án utanaðkomandi aðila og rætt saman án nokkurra vandkvæða. Báðir foreldrarnir hafi einnig samþykkt að hitt foreldrið geti haft ríkulega umgengni við börnin. Þetta tvennt bendi eindregið til þess að samskiptavandi foreldra sé ekki lengur eins mikill og stefnandi vilji láta líta út fyrir, og alls ekki þess eðlis að hann réttlæti svo alvarleg og íþyngjandi inngrip í líf stefndu og barnanna. Í 1. mgr. 18. gr. samnings SÞ um réttindi barnsins sem öðlaðist gildi gagnvart Íslandi 27. nóvember 1992 komi fram sú meginregla að foreldrar beri sameiginlega ábyrgð á að ala upp barn og koma því til þroska. Í 5. gr. samningsins segi að aðildarríkin skuli virða ábyrgð, réttindi og skyldur foreldra til að veita barninu tilhlýðilega leiðsögn og handleiðslu í samræmi við þroska barnsins. Í raun skuli afskiptum hins opinbera haldið í lágmarki. Í 9. gr. samningsins sé svo áréttað að barn skuli ekki skilið frá foreldrum sínum, nema aðskilnaður sé nauðsynlegur með tilliti til hagsmuna barnsins. Svo sé ekki í þessu máli. Ef opnuð yrði leið fyrir stjórnvöld til að svipta foreldra forsjá barna sinna sökum þess eins að foreldrar geti ekki komið sér saman um forsjá þeirra, þá sé hættan vís. Eina deiluefnið á milli stefndu í dag sé hvar lögheimili barnanna eigi að vera. Stefndi M telur sig vera færari til að sinna uppeldi barna sinna en stefnda K. Hann sé fjárhagslega sjálfstæður en vitað sé að stefnda K hafi átt erfitt fjárhagslega. Hún hafi sótt styrki til Reykjavíkurborgar fyrir litum og leigubílaakstri auk þess sem faðir hennar hafi styrkt hana fjárhagslega. Börnin hafi aldrei orðið fyrir neinu ofbeldi í umsjón stefnda M né í umsjón eiginkonu hans en þau hafi orðið fyrir slíku í umsjón stefndu K. Hún hafi ekki fengist til að vinna í sínum málum hvað þetta varði. Þeir sem þekki vel til stefnda M telja hann vel færan um að fara með forsjá barna sinna jafnframt því sem fyrrum tengdamóðir hans telji að dóttir sín, stefnda K, sé ekki hæf til að ala upp börn sín. Sjálf hafi stefnda K áhyggjur af því að hún muni ekki geta aðstoðað börnin við heimalærdóm er þau fari í grunnskóla og að skólinn í hennar hverfi sé ekki nægjanlega góður. Komin sé festa í líf stefnda M og búi hann í eigin húsnæði nálægt góðum grunnskóla. Samkvæmt eftirlitsskýrslu sem gerð hafi verið eftir að börnin komu síðast í heimsókn til stefnda M, hafi börnin fagnað því að fara heim til hans og ekki viljað fara þaðan þegar umgengnistímanum lauk. Þurft hafi að taka börnin út af heimilinu gegn þeirra vilja. Loks byggir stefndi á því að markmið barnaverndarlaga sé meðal annars að tryggja að börn sem búi við óviðunandi uppeldisaðstæður fái nauðsynlega aðstoð, sbr. 2. gr. laganna. Í lögunum séu fyrirmæli um að barnaverndaryfirvöldum beri að grípa til viðeigandi úrræða þegar aðstæður barns séu óviðunandi eða þegar líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess geti verið hætta búin vegna vanrækslu foreldris, vanhæfi eða framferðis þess. Ef hagsmunir foreldris og barns rekist á verði hagsmunir foreldris að víkja. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að börnunum stafi nein hætta, hvorki líkamleg né andleg, af því að stefndi M fari með forsjá þeirra. Né heldur hafi stefnandi sýnt fram á að stefndi M muni stefna þroska þeirra í hættu, enda hafi þroski barnanna verið í samræmi við aldur þegar þau fóru í fóstur. Hagsmunir barnanna fari vel saman við hagsmuni stefnda M, enda sé börnum talið fyrir bestu að alast upp hjá kynforeldrum sínum. Stefndi M ítrekar að best sé að börnin alist upp hjá honum, enda hafi hann fram yfir stefndu K þá persónulegu eiginleika sem þurfi til að ala upp börnin. Hann þekki vel til grunnþarfa barnanna og viti hvernig þeim verði mætt. Að auki séu heimilishagir hans góðir. Um lagarök vísast að öðru leyti til IV. kafla barnaverndarlaga nr. 80/2002, meginreglna barnalaga nr. 76/2003 og stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Jafnframt vísast til grundvallarreglna um friðhelgi einkalífs sem sé varinn í 71. gr. stjórnarskrárinnar, sem og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Krafa um málskostnað er byggð á 60. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. Málsástæður og lagarök stefndu K Stefnda K byggir á því að samkvæmt sálfræðilegri álitsgerð frá því í júní 2008 séu stefndu bæði hæf til þess að fara með forsjá, en vandinn sé ósætti þeirra á milli. Í samantekt komi fram að vandi hennar sé óöryggi, sveiflukennt geðslag, hvatvísi og innsæisskortur. Vandi M sé ósveigjanleiki, stjórnsemi, tortryggni og tilhneiging til að væna annað fólk um neikvæðar hugsanir eða fyrirætlanir. Stefnda K hafi alla tíð í sambúð sinni með stefnda M búið við ofbeldi af hans hálfu. Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum frá lögreglu komi fram að á sex mánaða tímabili hafi lögregla komið að málum tvisvar vegna ofbeldis stefnda M gagnvart henni, þrisvar hafi hann setið um hana, auk þess sem stefndi M hafi í þrígang farið inn á heimili hennar í óleyfi. Lýst sé þremur tilvikum þar sem stefnda K fór á slysa- og bráðamóttöku LSH. Ofbeldisleg hegðun stefnda M hafi haldið áfram gagnvart síðari sambýliskonu og á sama tímabili hafi lögregla tíu sinnum verið kölluð til vegna ágreinings og ófriðar milli stefnda K annars vegar og stefndu M og C núverandi eiginkonu hans hins vegar. Þá sé móðir stefnda M engan veginn fær um að aðstoða við uppeldi barnanna. Lítinn stuðning sé þannig að fá frá fjölskyldu hans við uppeldi þeirra. Stefnda byggir einnig á því að samkvæmt sálfræðilegri álitsgerð, dagsettri 23. júní 2010, sé hún talin hæfari en stefndi til að fara með forsjá barnanna. Frá þeim tíma hafi staða stefndu batnað mikið, eins og síðar verði vikið að. Sálfræðiskýrsla Brynjars Emilssonar, dagsett 10. júlí 2010, sé hvorki fugl né fiskur, sálfræðingurinn virðist ekki hafa getað höndlað aðstæður. Þá bendir stefnda á að 8. desember 2010 hafi verið gerð dómsátt milli stefnanda og beggja stefndu þar sem þau lýsa því yfir að þau muni leita sér þeirrar aðstoðar sem barnaverndarnefnd hafi lagt til og að þau muni fara í einu og öllu að óskum nefndarinnar vegna barnanna. Þá samþykkti stefnandi að leggja málið fyrir fund 25. janúar 2011 með tilliti til styttingar vistunartíma barnanna og þar komi einnig fram að kæmi sú staða upp að annað foreldri uppfyllti ekki kröfur nefndarinnar, skyldi það ekki metið því foreldrinu í óhag, sem uppfyllti kröfurnar „enda er um foreldra að ræða sem ekki eru í samvistum“. Þá bendir stefnda á að 14. janúar 2011 hafi fósturforeldrar barnanna séð ástæðu til þess að senda barnaverndarnefnd bréf, þar sem þau höfðu miklar áhyggjur af umgengni barnanna hjá stefnda M og konu hans. Stefndi M sjái enga þörf fyrir aðstoð geðlæknis og telji ekki að hann hafi nein vandamál sem þarfnist meðferðar. Stefnda K hafi farið í viðtöl hjá geðlækni sem hafi talið að hún þyrfti tíma til þess að vinna úr þeim sársauka og reiði sem hún bæri til stefnda M og vantrausti gagnvart stefnda M og C varðandi umönnun barnanna. Á fundi Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 8. mars 2011 hafi stefnda K lagt til að börnin yrðu vistuð áfram hjá fósturforeldrum í sex mánuði á meðan foreldrar tækju bæði á sínum málum. Stefndi M hafi ekki fallist á það en stefnda K hafi æ síðan tekið verulega á sínum málum hvað varðar bætta sjálfsmynd, sjálfsöryggi o.fl. Þann 11. apríl hafi verið gerð meðferðaráætlun við bæði stefndu og komi þar fram, eins og í fyrri áætlunum og í dómssátt, að stefndu ætli að vera í samvinnu við starfsmenn barnaverndarnefndar, auk þess að sækja viðtöl hjá fjölskylduráðgjafa og sálfræðingi. Gögn frá Hannesi J. Eðvarðssyni sálfræðingi sýni svo ekki verði um villst að stefnda K sé öll af vilja gerð til þess að reyna að ná einhverjum árangri í samskiptum við stefnda M. Þar komi fram að þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir og mikla eftirgangssemi sýni stefndi M ekki nokkurn vilja til samstarfs, þótt hann hafi lofað hinu gagnstæða. Gögn um samskipti stefnda M við ofangreindan sálfræðing undirstriki enn frekar skort á skilningi stefnda varðandi nauðsyn á bættu samstarfi hans við stefndu K vegna barnanna. Í lok maí 2011 hafi með úrskurði héraðsdóms verið fallist á kröfu barnaverndarnefndar um sex mánaða fósturvistun barnanna, frá 22. mars til 22. september 2011. Sem fyrr segi féllst stefnda K á þá ráðstöfun til að geta unnið að sínum málum, með umgengnisaðlögun í huga er liði á tímabilið. Bókun á meðferðarfundi 20. júní 2011 sýni enn frekar skort á samstarfsvilja hans. Þar komi fram að hann telji að stefnda K hafi eitthvað að gera með þá skoðun sálfræðings að einungis stefndu mæti á fundi en stefndi M hafi krafist þess að kona hans C myndi einnig mæta á alla fundi með stefndu K. C hafi þó ekki verið tilbúin að gangast undir mat á forsjárhæfni og virðist samstarfsvilji hennar við barnavernd vera á sömu nótum og stefnda M. Skýrsla Eyjólfs Jónssonar sálfræðings sé sönnun þess að stefndi M geri sér enga grein fyrir því að hann þurfi að taka á sínum málum og að hann þurfi að taka tillit til annarra. Hæfni hans til eðlilegra samskipta á jafnréttisgrunni sé samkvæmt öllu framansögðu afar slök. Framangreint sýni svo ekki verði um villst að stefnda leggi sig fram og nái árangri og vilji hún halda áfram viðtölum við Gunnar Hrafn Birgisson sálfræðing, en því hafi verið hafnað. Þá telji stefnda að tengslamat Davíðs Vikarssonar sálfræðings sé ekki mikið til að byggja á, en þó sé greinilegt að A hafi betri tengsl við móður. Varðandi B sé varla hægt að sjá mun á afstöðu hennar til foreldra. Stefnda bendir á að 20. september 2011 hafi mál hennar og stefnda M verið lagt fyrir barnaverndarnefnd og hafi starfsmenn sem starfað höfðu að málinu árum saman og þekktu því manna best til gert tillögu um að leitað yrði samþykkis stefnda M fyrir því að lögheimili barnanna flyttist til stefndu K að lokinni aðlögun. Lagt var til að ef faðir féllist ekki á tillöguna yrði úrskurðað um vistun barnanna hjá stefndu K, sem féllst á tillögurnar og hét því jafnframt að vera til samvinnu. Þessi tillaga starfsmanna barnaverndarnefndar hafi verið í fullu samræmi við gang málsins, allt frá því að börnin voru fyrst vistuð utan heimilis, í lok september 2010. Í byrjun hafi líðan stefndu K verið þannig að hún taldi sig ekki færa um að annast börnin. Hún hafi tekið þá ákvörðun að gera það sem í hennar valdi stæði til þess að bæta stöðu sína og búa þannig um hnútana að hún gæti annast börnin. Hún hafi mætt í sálfræðiviðtöl og leitað sér stuðnings án afskipta barnaverndarnefndar, t.d. verið á sjálfstyrkingarnámskeiði hjá Baujunni. Eins og fram komi í greinargerð starfsmanna barnaverndarnefndar hafi hún ekki lengur þörf fyrir lyf til að vinna bug á vanlíðan og líði henni nú mun betur án þeirra. Barnaverndarnefnd fjallaði um málið og komst að þeirri niðurstöðu að stefndi M hefði ekki bætt úr þeim veikleikum sem háð hafi honum í uppeldishlutverkinu, en stefndu K hafi tekist það að „einhverju leyti“. Með dómsátt, meðferðaráætlunum og vistunum utan heimilis á meðan stefndu tækju á sínum málum, hafi þeim verið gefin fyrirheit um að börnin kæmu á ný til þeirra. Stefnda K hafi lagt sig alla fram um að bæta sig sem uppalanda en það skal tekið fram að hún er bindindismanneskja á vín og tóbak. Með því að nýta sér allt sem í boði var af hálfu barnaverndarnefndar jafnframt því að sækja sér aðstoð annað og með því að stunda heilbrigt líferni, hafi stefnda K náð árangri sem tekið hafi verið eftir. Hún sé frjálslegri í framkomu, öruggari og búi yfir meira jafnaðargeði en fyrir nokkrum mánuðum. Ástæða vanlíðunar stefndu K þar til nú á síðustu mánuðum megi að stórum hluta rekja til ofbeldisfullrar sambúðar með stefnda M. Stjórnsemi stefnda M komi skýrt fram í málinu auk þess sem hann sé lítið tilbúinn til samvinnu. Barnaverndarnefnd hafi lagt til að stefnda M verði svipt forsjá vegna aðstæðna er varði stefnda M. Sálfræðingum, félagsráðgjöfum, geðlækni, fjölskylduráðgjafa og starfsfólki barnaverndarnefndar hafi ekki með nokkru móti tekist að eiga samvinnu við hann og en nú sé lagt til að stefnda K verði svipt forsjá fyrir að eiga erfitt með að vinna með honum. Hún hafi lagt sig fram og sé reiðubúin til að halda þeirri viðleitni áfram og telur sig reyndar nú vera betur í stakk búna til slíks, þar sem hún óttist M ekki lengur og treysti sér betur til þess að standa á eigin fótum í slíkri samvinnu. Þá sé hún tilbúin til samvinnu og muni óska eftir aðstoð við uppeldi barnanna, eftir því sem þurfa þyki að mati barnaverndarnefndar. Með stefnukröfu gangi stefnandi á svig við fyrirheit sem gefið hafi verið í dómsátt, þ.e. að ekki skuli metið foreldri í óhag ef hitt foreldrið uppfyllir ekki kröfur um samvinnu, enda foreldrarnir ekki í samvistum, eins og þar segi. Þá byggir stefnda á því að þau séu bæði talin hæf til að fara með forsjá barnanna og því sé hæpið að 29. laga nr. 80/2002 eigi við, þar sem hið eina sem skorti á sé gott samstarf foreldra. Í 2. mgr. sömu greinar sé tekið fram að beita skuli vægari úrræðum en forsjársviptingu, ef kostur er. Í tillögum starfsmanna barnaverndarnefndar sem lagðar voru fyrir fund nefndarinnar 20. september 2011 hafi verið rætt um aðlögunartíma fyrir móður, áður en börnin kæmu til hennar, eftirlit og aðstoð og jafnframt að málið yrði tekið upp á fundi nefndarinnar að liðnum fjórum mánuðum. Þessi leið hefði verið í samræmi við 2. mgr. 29. gr. Niðurstaða barnaverndarnefndar byggi að grunni til á mötum sálfræðings frá 2008 og 2010, sem sé með öllu óskiljanlegt. Nefndin segi líka að stefnda M hafi að „einhverju leyti“ bætt uppeldishæfi sitt. Með ákvörðun á þessum grunni sé gróflega farið á svig við rannsóknarregluna í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Rétt sé í þessu sambandi að benda á meðalhófsregluna í 12. gr. sömu laga. Stefnda byggir kröfu um málskostnað á XXI. kafla laga nr. 91/1991, aðallega 129. og 130. gr. Forsendur og niðurstaða Þann 11. júní 2011 tóku gildi lög nr. 80/2011, en með þeim var bætt inn í lög nr. 80/2002 ákvæði 53. gr. b, en samkvæmt því sæta mál eins og það sem hér er til úrlausnar flýtimeðferð í samræmi við ákvæði XIX. kafla laga um nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi gaf sjálfur út stefnu í stað þess að leita eftir útgáfu réttarstefnu og var hún þingfest 1. desember 2011. Stefndu fengu frest til að skila greinargerð vegna málsins og skilaði stefndi M greinargerð 12. janúar 2012, en stefnda K 19. sama mánaðar. Málinu var úthlutað til þess dómara sem fór með það 5. febrúar 2012 og var það tekið fyrir 13. febrúar 2012, en var þá frestað til 20. mars til flutnings um frávísunarkröfu stefnda M. Þeim flutningi var flýtt til 6. mars og 30. mars var frávísunarkröfunni hafnað með úrskurði. Málið var næst tekið fyrir 10. apríl til framlagningar gagna, og var þá frestað til frekari gagnaöflunar til 27. apríl, og var þá meðal annars lögð fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns til að meta forsjárhæfni stefndu. Þá var málinu að beiðni lögmanns stefnanda frestað til 2. maí til að hann gæti kynnt sér framkomna matsbeiðni en í því þinghaldi var, auk framlagningar gagna, dómkvaddur matsmaður. Þá var málið tekið fyrir 29. júní til framlagningar gagna en matsgerð reyndist þá ekki vera tilbúin og var þá málinu frestað til nýs þinghalds 5. júlí. Þann dag var matsgerðin lögð fram og óskuðu lögmenn þá eftir fresti til að kynna sér framlögð gögn og var málinu þá frestað til 29. ágúst. Þá voru lögð fram frekari gögn auk þess sem lögmaður stefndu K lagði fram beiðni um yfirmat sem lögmenn stefnanda og stefnda M mótmæltu. Málinu var þá frestað til þinghalds 10. september og ákvað dómari þá að dómkvaddir yrðu matsmenn til að framkvæma yfirmat vegna spurningar nr. 1-3 í matsbeiðni. Í þinghaldi 18. september voru matsmenn dómkvaddir og var þeim þá gefinn frestur til 15. nóvember til að ljúka matinu. Þann dag var matið ekki tilbúið og var málinu þá frestað til 4. febrúar 2013. Voru þá lögð fram frekari gögn auk þess sem lögmaður stefndu K upplýsti að skammt væri í að dómkvaddir matsmenn skiluðu matsgerðinni. Var málinu þá frestað til 4. mars, en þann dag var yfirmatsgerð lögð fram og ákveðið að aðalmeðferð málsins færi fram 18. apríl. Boðað var sérstaklega til þinghalds í máli þessu 15. mars sl. eftir að dómur í máli Hæstaréttar nr. 653/2012 hafði verið kveðinn upp 7. mars sl. Dómari gaf lögmönnum aðila þá kost á því að tjá sig um það hvort ofangreindur dómur og dómur í máli réttarins nr. 654/2012 sem þá hafði einnig verið kveðinn upp, ætti að hafa áhrif á meðferð þessa máls, þ.e. hvort ástæða væri til að vísa málinu sjálfkrafa (ex officio) frá vegna rangrar málsmeðferðar þar sem ekki hefði í upphafi meðferðar málsins verið gætt ákvæða 2. mgr. 123. gr. laga nr. 91/1991 og 53. gr. b laga nr. 80/2002. Dómari taldi að hagsmunir málsaðila fælust í því að ekki yrðu frekari tafir á málinu. Meðferð málsins fyrir héraðsdómi var þá langt á veg komin, ákveðið hafði verið að aðalmeðferð málsins færi fram um mánuði síðar, eða 18. apríl 2013, og umfangsmikilli gagnaöflun var lokið. Með vísan til framangreinds, þess að málið varðar brýna hagsmuni tveggja ungra barna og til dóma Hæstaréttar í málum nr. 653/2012 og 654/2012 taldi dómari að ekki væri ástæða til að vísa málinu sjálfkrafa (ex officio) frá af þessum sökum. Í þinghaldi 29. ágúst 2012 gerði stefndi M þá kröfu að hann yrði sýknaður vegna aðildarskorts og við aðalmeðferð málsins vísaði hann að mestu leyti hvað þetta varðar til sama rökstuðnings og hann setti fram í greinargerð til að styðja frávísunarkröfu sína. Stefnandi mótmælti þessari málsástæðu sem of seint fram kominni. Samkvæmt 57. gr. laga nr. 80/2002 og greinargerð sem fylgdi frumvarpi því sem varð að lögunum eru engar takmarkanir á því hvaða málsástæðum verði komið að fram að dómtöku máls. Með hliðsjón af framangreindu er því hafnað að málsástæða þessi sé of seint fram komin þó að fullt tilefni hafi verið til að setja hana fram í greinargerð. Stefndi M byggir kröfuna á því að ekki liggi fyrir samþykki Barnaverndarnefndar [...] fyrir því að málið skyldi rekið áfram hjá Barnaverndarnefnd Reykjavíkur eftir að stefndi flutti í [...] og stefnandi sé því ekki réttur aðili til að höfða mál þetta. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 80/2002 fer barnaverndarnefnd í umdæmi þar sem barn á fasta búsetu með málefni þess. Eins og rakið hefur verið ákváðu stefndu er þau skildu að forsjá barnanna yrði sameiginleg en lögheimili þeirra yrði hjá stefnda M. Hann flutti 18. október 2010 frá Reykjavík í [...] og um leið var lögheimili barnanna flutt þangað. Samkvæmt 3. mgr. 15. gr. laganna skal barnaverndarnefnd sem ráðstafar barni í fóstur fara áfram með málið en flytjist forsjáraðili úr umdæmi þeirrar nefndar skal barnaverndarnefnd í umdæminu sem forsjáraðili flytur í taka við meðferð þess þegar fóstur- eða vistunarsamningur fellur úr gildi, nema annað sé ákveðið með heimild í 15. gr. Þá segir að barnaverndarnefndin sem ráðstafaði barni skuli tilkynna um flutninginn til nefndar í viðkomandi umdæmi tímanlega áður en fóstur- eða vistunarsamningur fellur úr gildi. Stefndi byggir á því að einungis liggi fyrir bréf [...], lögfræðings velferðarsviðs [...], dagsett 7. apríl 2011, þar sem hún staðfestir að samkomulag hafi orðið milli barnaverndar í þessum tveimur sveitarfélögum um að Barnavernd Reykjavíkur haldi áfram með meðferð málsins. Hún hafi hins vegar ekki heimild til að skuldbinda nefndina. Fyrir liggur einnig bréf [...], lögfræðings velferðarsviðs [...], dagsett 31. júlí 2012, þar sem staðfest er að málið var tekið fyrir á fundi Barnaverndarnefndar [...] í apríl 2011. Þær stofnanir sem kallaðar eru barnavernd vinna að einhverju leyti störf sem viðkomandi barnaverndarnefnd eru falin á grundvelli laga nr. 80/2002. Samkvæmt núgildandi samþykkt fyrir Barnaverndarnefnd [...], sem tók gildi 18. ágúst 2011, er nefndin og starfsemi á hennar vegum hluti af skipuriti félagsþjónustu [...] og tilheyrir starfsmanna- og skrifstofuhaldi hennar. Í 3. mgr. 14. gr. laga nr. 80/2002 er tilgreint að barnaverndarnefndum sé heimilt að fela starfsmönnum sínum ákveðin verkefni og skuli um það settar reglur sem tilkynna þurfi Barnaverndarstofu. Í 4. mgr. 14. gr. og 16. gr. áðurnefndrar samþykktar er tilgreint hvaða ákvarðanir nefndinni sé óheimilt að framselja til einstakra starfsmanna og er ákvörðun sú sem hér er til umfjöllunar ekki þeirra á meðal. Verður óvissa um það hvort reglurnar hafi verið kynntar Barnaverndarstofu ekki talin hafa áhrif á heimild viðkomandi starfsmanns til ráðstöfunarinnar. Með nefndu bréfi hefur verið sýnt fram á að samkomulag hafi orðið milli nefndanna um áframhaldandi vinnslu málsins á vegum Barnaverndarnefndar Reykjavíkur og er því hafnað kröfu stefnda um sýknu vegna aðildarskorts. Í máli þessu krefst stefnandi þess að stefndu verði svipt forsjá sameiginlegra barna stefndu, þeirra A og B, og byggir hann kröfu sína á a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002. Samkvæmt þeim ákvæðum sé barnaverndarnefnd heimilt að krefjast þess fyrir dómi að foreldrar verði sviptir forsjá ef hún telur að daglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum foreldra og barns sé alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska eða ef fullvíst er að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska sé hætta búin sökum þess að foreldrar séu augljóslega vanhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana eða greindarskorts eða að breytni foreldra sé líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. skal því aðeins gera kröfu um sviptingu forsjár að ekki sé unnt að beita öðrum vægari úrræðum til úrbóta eða að slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Stefndu byggja sýknukröfu sína á því að skilyrðum a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 sé ekki fullnægt í málinu og að hægt sé að beita vægari úrræðum samkvæmt lögunum. Stefnda K lýsti aðstæðum sínum í skýrslu við aðalmeðferð málsins og sagði þá m.a. að hún væri öryrki vegna slitgigtar, vefjagigtar og liðbandaslits í fótum en taldi þetta ekki hafa áhrif á getu sína gagnvart börnunum. Henni hafi liðið mjög illa þegar börnin voru fyrst vistuð utan heimilis, mikið hafi gengið á og hafi hún orðið mjög reið en það hafi lagast með tímanum. Hún hafi unnið í sínum málum og sótt tíma hjá Gunnari Hrafni Birgissyni sálfræðingi og hafi þau m.a. unnið með skap hennar. Einnig hafi hún farið á skyndihjálparnámskeið og sjálfstyrkingarnámskeið á vegum félagsþjónustunnar. Nú líði henni miklu betur en sakni barnanna mikið. Hún sagði samskipti sín og stefnda M hafa verið lítil undanfarin eitt til tvö ár en þau hafi gengið vel. Þá kom fram hjá henni að þessi samskipti hafi aðallega farið fram með tölvupóstsendingum og almennt sé sent afrit af þeim skeytum til lögmanns hennar. Þá telur hún að þau ættu að geta talað saman um umgengni barnanna. Hún telur einnig að ef annað þeirra fengi börnin gætu þau unnið úr þeirri stöðu og hún væri þá tilbúin að þiggja alla þá aðstoð sem hún gæti fengið. Aðspurð hvað hefði breyst sagði hún þau hafa þroskast, en ennþá hefði þó ekkert gerst sem hefði sýnt henni að stefndi M hefði breyst. Þá kom fram hjá henni að hún hafi á tímabili beðið [...] um að skila inn tilhæfulausum tilkynningum til barnaverndar um stefnda M. Þá sagði hún að hún hefði einu sinni rassskellt B en ekki beitt börnin öðru ofbeldi. Hún taldi sig ekki glíma við neinn vanda í dag. Í skýrslu stefnda M fyrir dóminum kom m.a. fram að hann telji sig geta átt eðlileg samskipti við stefndu K og geta unnið með henni varðandi börnin. Nánar aðspurður sagði hann að samskiptin væru ekki mikil. Þau töluðu ekki saman í síma en samskiptin væru ekki vandamál af hans hálfu. Hann telur að börnunum líði vel á fósturheimilinu. Þá kvaðst hann vera tilbúinn að hlíta eftirliti barnaverndar ef börnin kæmu til hans en muni ekki samþykkja að núverandi fósturforeldrar yrðu stuðningsfjölskylda. Aðspurður hvort hann héldi að það yrði erfitt fyrir börnin ef þau yrðu tekin frá fósturfjölskyldu svaraði hann því að það yrði ekkert erfiðara en þegar þau voru tekin frá foreldrum sínum að ástæðulausu og vísaði til þess að tengsl þeirra við fósturforeldra væru enn í mótun. Einnig kom fram hjá honum að hann teldi að ef börnin kæmu heim þyrftu þau á langvarandi sálfræðiaðstoð að halda þar sem búið væri að eyðileggja sálarlíf þeirra. Hann teldi sig hafa verið í samstarfi við barnavernd þar til að dómsátt hafi verið slitið og hafnaði því að hann hefði ítrekað afþakkað aðstoð barnaverndar. Loks kom fram hjá honum að hann hefði leitað sér aðstoðar hjá Má Viðari Mássyni sálfræðingi og það hafi gengið ágætlega. Þar sé verið að vinna með hann en það sem snúi að honum sem foreldri komi þar sterkt inn. Aðspurður sagðist hann nú ekki glíma við neinn vanda. Þá kveðst hann hafa sótt námskeið þegar börnin voru yngri og nýlega einnig SOS-námskeið en hann geti ekki látið reyna á þá aðferð sem hann hafi lært þar vegna þess að allir sem að börnunum koma þyrftu að nota sömu aðferð. Vandi hans áður fyrr hefði verið sá að til þess að láta sér líða betur hafi hann drekkt sér í vinnu en nú sé hann búinn að finna aðrar aðferðir. Hann telur að þunglyndið hafi fjarað út með tímanum. Aðspurður hvað gerði hann nú hæfari en áður sagðist hann hafa þroskast, farið á námskeið og verið hjá sálfræðingnum. Þetta hafi allt hjálpið til. Þá telur hann að hann hefði tekið öðruvísi á mörgu sem gerst hefur ef hann hefði þá verið með sömu reynslu og þroska og nú, t.d. hefði hann ekki orðið eins fljótur upp í skapi þegar hann fékk eitthvað framan í sig sem hann ekki samþykkti. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu, auk stefndu, Elísabet Guðrún Snorradóttir, Elín Þórðardóttir og Heiðrún Harpa Helgadóttir, starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur, Gunnar Hrafn Birgisson sálfræðingur, Einar Ingi Magnússon sálfræðingur og dómkvaddur matsmaður, Oddi Erlingsson sálfræðingur og dómkvaddur yfirmatsmaður, og Hörður Þorgilsson sálfræðingur og dómkvaddur yfirmatsmaður, en framangreindir þrír matsmenn staðfestu allir matsgerðir sínar fyrir dóminum, Ragna Ólafsdóttir sálfræðingur, D, fósturmóðir A og B, E, vinkona stefndu K, F, systurdóttir eiginkonu stefnda M og G, tengdamóðir stefnda M. Ekki er ástæða til að rekja sérstaklega það sem fram kom við skýrslugjöf, utan þess að vikið verður að einstökum atriðum í rökstuðningi fyrir niðurstöðu dómenda eftir því sem þörf þykir. Tæplega tvö og hálft ár eru liðin frá því að börnin fóru í fóstur utan heimilis. Eru samskipti stefndu við börnin á þeim tíma því lituð af því að einungis hefur verið um að ræða umgengni og seinasta eina og hálfa árið hafa þau einnig litast af þeim ágreiningi sem hér er til úrlausnar. Þá verður heldur ekki fram hjá því litið að á meðan stefndu voru í hjúskap náði skylda þeirra ekki einungis til þess að annast börnin á fullnægjandi hátt, heldur einnig að tryggja að umönnun þeirra af hálfu annarra sem um þau önnuðust, svo sem maka, væri það einnig. Við mat á hæfni þeirra verður að líta til þess hvernig stefndu gekk að annast börnin þegar þau voru með þau auk atvika sem síðar hafa komið til. Eins og rakið er hér að framan hafa málefni barnanna verið til meðferðar hjá starfsmönnum stefnanda frá fæðingu þeirra en þá var óskað eftir stuðningi þjónustumiðstöðvar við stefndu, forgangi á leikskóla og félagslegri heimaþjónustu. Í nóvember 2007 samþykktu stefndu að gangast undir greiningar- og kennsluvistun á Vistheimili barna. Stefndu útskrifuðu börnin sjálf þaðan í janúar 2008 en í febrúar 2008 komu þau þangað á ný með samþykki stefndu þegar í ljós kom að aðbúnaður þeirra var óásættanlegur á heimili stefndu að mati barnaverndar. Þegar stefndu voru með börnin á heimilinu töldu starfsmenn að á skorti að þau væru fær um að sinna grundvallaratriðum í umönnun barnanna á þeim tíma, eins og að fæða og svæfa börnin. Auk þess skorti mjög á að stefndu hafi verið fær um að veita börnunum og vandamálum þeirra óskipta athygli og ganga í það að leysa vandamálin. Þess í stað trufluðu eigin vandamál mjög alla umönnun barnanna. Börnin dvöldust á heimilinu þar til í júlí 2008 þegar þau fóru til stefnda M en málsaðilar höfðu þá skilið að borði og sæng. Vegna versnandi líðanar barnanna voru þau í september 2010 vistuð utan heimilis og hafa síðan þá verið á fósturheimili í [...]. Á þessu tímabili hafa ítrekað verið gerðar meðferðaráætlanir samkvæmt 23. gr. laga nr. 80/2002, m.a. 21. nóvember 2007, en samkvæmt henni samþykktu stefndu vistun barnanna á Vistheimili barna á meðan aðstæður barnanna voru kannaðar til hlítar. Þá samþykktu stefndu 3. mars 2008 að gangast undir forsjárhæfnimat og í áætlun dagsettri 4. júní 2007 samþykktu stefndu að gangast undir sálfræðiráðgjöf vegna samskiptaörðugleika og uppeldis barnanna. Þá samþykktu þau að sótt yrði um greiningu fyrir börnin vegna gruns um þroskafrávik. Frá árinu 2008 hefur forsjárhæfni stefndu verið metin fjórum sinnum. Í fyrsta forsjárhæfnimatinu sem Ingþór Bjarnason sálfræðingur framkvæmdi 2008 taldi hann að stefndu væru bæði hæf til að sinna foreldrahlutverkinu en þau yrðu að leggja deilumál sín til hliðar svo að hæfni þeirra nýttist börnunum og þiggja alla ráðgjöf sem þeim stæði til boða. Tækist það ekki taldi hann að ekki yrði séð að þau teldust vera hæf. Ingþór gerði einnig annað matið sem er frá árinu 2010. Niðurstaða hans var þá á sama veg og taldi hann að stefndu hefðu ekki sett deilumál sín til hliðar og væri það farið að hafa áhrif á börnin. Ingþór endurskoðaði þetta mat á árinu 2011. Hann ítrekaði að hann hefði bent á ýmsa veikleika í fari foreldra bæði hvað varðar persónuleikaeinkenni og greindargetu. Hvað varðar stefndu K snérist þetta um óöryggi, sveiflukennt geðslag, hvatvísi og skort á innsæi. Hjá stefnda M væri hins vegar um að ræða ósveigjanleika, stjórnsemi og tortryggni. Þriðja matið var framkvæmt af Einari Inga Magnússyni sálfræðingi, sem dómkvöddum matsmanni árið 2012. Komst hann að þeirri niðurstöðu að bæði stefndu hefðu tekið nokkrum framförum en engu að síður skorti nokkuð á. Stefndi M þyrfti að gefa af sér meiri tilfinningalega hlýju og sýna hana í verki og einnig þyrfti hann að þróa með sér betra innsæi og næmari samskiptatækni. Stefndu K skorti úthald. Hún hefði lengi þurft ríkulegan stuðning og gæti vart stýrt uppeldinu á öruggan og sjálfstæðan hátt. Taldi hann að stefndi M gæti, ásamt eiginkonu sinni, með ákveðnum skilyrðum búið börnunum eðlileg uppeldisskilyrði en stefnda K hefði ekki þá persónulegu styrkleika sem þurfti til að geta axlað ábyrgð á uppeldi þeirra. Fjórða forsjárhæfnimatið er mat dómkvaddra yfirmatsmanna. Tóku þeir að mörgu leyti undir mat Einars Inga. Telja þeir að þó að geta stefnda M sé að mörgu leyti sterkari þegar kemur að því að skapa umgjörð og stöðugleika en ekki verði það sama sagt um tilfinningaleg samskipti og tengsl. Þar séu verulegir erfiðleikar og birtist þeir skýrt í mati á tengslum barnanna við stefnda. Stefnda K standi lakar að vígi þegar komi að því að reka fjölskyldu og standa á eigin fótum en hún eigi betra með að tjá væntumþykju og eiga góð samskipti við börnin. Þessi sterkari staða hennar sé greinileg í tengslamati. Yfirmatsmenn telja að stefndu hvort um sig uppfylli lágmarksskilyrði fyrir forsjárhæfni. Þau hafi lýst viðunandi skilningi á þörfum barnanna og sýnt viðleitni til þess að taka sig á en það breyti því ekki að breytni þeirra í formi samskipta hafi miklu fremur endurspeglað þeirra eigin þarfir, takmarkanir og átök en að þarfir og hagsmunir barnanna hafi verið sett í forgang. Þá töldu yfirmatsmenn ekki horfur á því að þetta myndi breytast og töldu tímabært að taka endanlega afstöðu til forsjár og skapa börnunum öruggt og stöðugt umhverfi sem væri eins laust við togstreitu og mögulegt er. Undirmatsmaður Einar Ingi Magnússon og yfirmatsmenn, Hörður Þorgilsson og Oddi Erlingsson, voru sammála um að forsjárhæfni stefndu takmarkaðist af persónueinkennum þeirra og að litlar líkur væru á því að þau gætu bætt sig. Einar Ingi lýsti því í skýrslu sinni fyrir dóminum að þegar horft væri á sögu stefndu saman þá virtist sem hlutirnir hefðu farið úr skorðum þegar börnin fæddust. Aðstæður hafi þá krafist verulegs framlags af þeirra hálfu hvað varðar samskipti, umönnun, mörk og hvatningu. Auk þess hafi þessar aðstæður haft í för með sér almennt tilfinningalegt, líkamlegt og félagslegt álag. Þetta hafi leitt til þess að samband þeirra hafi brostið. Þá taldi hann að inngrip barnaverndar hefði átt að eiga sér stað fyrr, á meðan stefndu bjuggu saman. Í framburði Harðar kom fram að mesti veikleiki stefndu fælist í breytni þeirra og hafi yfirmatsmenn þá litið til persónuleika stefndu og áhrifa þeirra í samskiptum. Töldu þeir þetta hafa gert það að verkum að málið fór í þennan farveg. Frá upphafi hafi verið bent á þennan þátt en ekkert bendi til þess að hann muni breytast. Þá sagði hann að þeir hafi ekki gengið svo langt að greina stefndu með persónuleikaröskun. Almennt megi segja að þegar persónuleiki sé hnökróttur eða skapi erfiðleika í samskiptum sé yfirleitt skoðað hvort það gæti nálgast einhverja persónuleikaröskun en þeir hafi ekki farið þá leið til enda. Framburður Odda var á sama veg hvað þetta varðar og sagði hann jafnframt að einkennin væru frekar alvarlegri en þeir nefndu í yfirmatsgerðinni. Forsjárhæfnimati er ætlað að kanna hvort viðkomandi sé fær um að fara með forsjá barns með hliðsjón af því hvað barni sé fyrir bestu, að því er andlega og líkamlega heilsu þess og þroska varðar. Þegar niðurstaðan er eins og hér að á skorti að stefndu séu hæf til að sinna þessu hlutverki hlýtur að felast í því hætta á að þau geti ekki sinnt börnunum með hliðsjón af ofangreindu. Af fyrirliggjandi mötum má ráða að forsjárhæfni beggja stefndu hafi ekki aukist á þessu fimm ára tímabili þrátt fyrir þá miklu hagsmuni sem eru í húfi. Við meðferð málsins hefur verið lagt fram mikið af gögnum sem sýna samskipti sem átt hafa sér stað milli stefndu og annarra aðila vegna barnanna. Sýna þessi gögn glöggt að ekki er tilefni til að ætla að stefndu hafi unnið bug á þeim vandamálum sem leiddu til þess að börnin voru sett á fósturheimili. Þá benda gögn málsins til þess að þau hafi hvorki saman né í sitt hvoru lagi getað sinnt börnunum með fullnægjandi hætti. Fyrirliggjandi gögn benda til vanlíðunar barnanna og má þar nefna líðan á vistheimili og vaxandi vanlíðan barnanna þegar þau voru tekin af heimili stefnda M í september 2010. Þá benda gögn málsins til þess að síðan þá hafi þroski barnanna tekið stakkaskiptum til hins betra. Í skýrslu Harðar Þorgilssonar fyrir dómi kom fram að umgjörð og aðbúnaður barnanna hafi ekki verið nægilega góður fyrstu tvö ár ævi þeirra og ekki sé fráleitt að álykta að vegna þeirrar umgjarðar sem hafi verið um þau undanfarið hafi þau náð góðum þroska. Vitsmunaþroski þeirra sé nú kominn á ákveðið ról og sé þeim nú minni hætta búin færu þau í umsjá foreldra en meiri áhætta sé tekin með tilfinningaþroska og mögulega andlegt jafnvægi ef rótleysi og efi verður í lífi þeirra. Oddi Erlingsson var í skýrslu sinni fyrir dómi spurður hvort það væri eðlilegur framgangur hjá börnunum að hafa áður verið sein í þroska en vera nú vitsmunalega sterk. Sagði hann að um leið og jafnvægið yrði meira í kringum þau yxu þau hraðar og efldust heilmikið. Þetta komi ekki bara innan frá heldur séu það líka aðstæðurnar sem skipti máli. Í skýrslu Heiðrúnar Hörpu Helgadóttur sálfræðings, dagsettri 8. apríl sl., og í skýrslu hennar fyrir dómi kom fram að börnin væru orðin sátt við að framtíðarheimili þeirra verði hjá fósturforeldrum. Þar búi þau við öryggi og stöðugleika og hafi eignast góða vini, auk þess sem tengsl barnanna og fósturforeldra hafi orðið sterkari og traustari með tímanum. Samspil þessara þátta hafi haft jákvæð áhrif á þroska þeirra og líðan. Ekkert hefur komið fram sem mælir með öðru en að við ákvörðun forsjár fylgist börnin að. Vegna ungs aldurs barnanna leitaði dómurinn ekki eftir afstöðu þeirra til skipan forsjár til frambúðar en samkvæmt gögnum málsins hefur það ítrekað verið gert. Auk ofangreindrar skýrslu Heiðrúnar Hörpu liggja fyrir skýrslur Guðrúnar Hrefnu Sverrisdóttur, talsmanns barnanna, dagsettar 25. febrúar 2013. Í þeim kemur fram að þau vilji bæði búa áfram í [...] hjá fósturforeldum og að umgengni við stefndu yrði hagað með sama hætti og nú er. Þá var tvívegis lagt tengslapróf fyrir börnin við gerð yfirmats og verður niðurstaðan túlkuð svo að bæði börnin hafi góð tengsl við fósturmóður og séu jákvæðust gagnvart því að vera áfram hjá fósturforeldrum en einnig séu tengsl við stefndu K jákvæð. Í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins og í matsgerð sagði Einar Ingi Magnússon matsmaður að tengslin við móður geti skýrst af því að hún sé næmari í leik við börnin og að þau hafi nefnt að hún fari oft með þau í skemmtigarðinn. Við það myndist ákveðin tengsl og hafi þau því meira upp úr heimsókn til stefndu K. Almennar þarfir barna snúast um alúð og umhyggju, öryggi, stöðugleika og þroskavænleg samskipti við umönnunaraðila. Fyrstu æviár barna einkennast af miklum framförum og mikilvægum þroskaáföngum. Á fyrsta ári byrjar barnið að mynda geðtengsl við sína nánustu, sem er talið eitt mikilvægasta verkefni fyrsta æviskeiðsins og nauðsynlegur grundvöllur fyrir áframhaldandi þroska barnsins. Mikilvægt er að stuðlað sé að því að þetta ferli fái að þróast án þess að rof verði þar á, því að við rof skapast hætta á margvíslegum misfellum í þroska. Við mat á tengslum ungs barns við foreldra sína er því mikilvægt að skoða hvort barnið hafi náð að þróa við þá jákvæð geðtengsl. Sá sem annast barnið mest og þekkir það best gegnir þar lykilhlutverki. Þegar litið er til sögu barnanna má færa rök fyrir því að ekki hafi tekist sem skyldi að mynda örugg geðtengsl þar sem ágreiningur á milli foreldra yfirskyggði þarfir barnanna. Foreldrarnir voru þannig uppteknari af ágreiningi sín í milli en mikilvægustu þörfum barnanna og skorti verulega á stöðugleika og almennan aðbúnað. Sagan sýnir að börnin fóru að sýna umtalsverðar framfarir í þroska þegar þau komu til fósturforeldranna og að tengsl barnanna, sérstaklega við fósturmóður, hafa verið að styrkjast. Enn fremur kom fram í skýrslum sérfróðra matsmanna fyrir dómi að þær miklu framfarir sem hafa orðið á þroska barnanna megi útskýra að miklu leyti út frá umhverfisáhrifum og þeim aðbúnaði sem þau hafa búið við hjá fósturforeldrum. Stefnda K hefur leitað sér aðstoðar hjá Gunnari Hrafni Birgissyni sálfræðingi og kemur fram í vottorði hans, dagsettu 15. ágúst 2012, að árangur af viðtölunum hafi verið góður og að horfur hennar séu góðar haldi hún áfram á sömu braut. Gunnar Hrafn gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins og kom þá fram hjá honum að hann hefði ekki kannað hana sem foreldri en hann teldi að almennt höndlaði hún nú betur en áður erfiðar aðstæður. Fyrir liggur bréf Guðrúnar Birnu Gísladóttur félagsráðgjafa, frá 25. mars 2013, þar sem hún lýsir þeim stuðningi sem stefnda K hefur fengið frá Þjónustumiðstöð [...] og hvernig hún hafi nýtt sér hann. Af bréfinu má ráða að um mikinn stuðning hafi verið að ræða, m.a. í reglubundnum viðtölum auk símtala. Þá segir þar að stefnda hafi verið dugleg að nýta sér þann stuðning sem sé í boði. Erfitt sé hins vegar að segja til um hvort andleg staða hennar sé nægilega sterk til að hún geti farið með forsjá barnanna. Börnin hafi einungis verið í takmarkaðri umgengni í langan tíma og því sé erfitt að meta hæfni og aðstæður hennar en ljóst sé að hún þurfi umtalsverðan stuðning inn á heimilið. Með hliðsjón af framangreindu tekur dómurinn undir það sem fram kemur í matsgerð og vætti Einars Inga Magnússonar matsmanns þar sem hann telur að stefndu K mjög veikburða í því hlutverki að sinna öllum þörfum barnanna, hafa úthald og að geta verið burðarásinn í uppeldi þeirra. Á skorti að hún geti gefið af sér á stöðugan hátt, framfylgt öðrum uppeldisatriðum, eins og að setja þeim mörk, annast þau alla daga vikunnar til lengri tíma og hafa yfirsýn yfir þarfir þeirra. Þá tekur dómurinn einnig undir það sem fram kemur í matsgerð og vætti sama matsmanns, þar sem hann telur það vera skilyrði þess að faðir verði hæfur til að fara með forsjá barnanna að á honum verði umtalsverð breyting. Þar skipti mestu máli að hann geti gefið meira af sér tilfinningalega gagnvart börnunum og haft dýpri skilning á þörfum þeirra. Hann sé mjög lokaður tilfinningalega og með sterkar varnir. Þetta séu djúpstæðir þættir í persónuleika hans og því ólíklegt að þeir taki miklum breytingum. Samkvæmt bæði undir– og yfirmatsgerð hafi honum aldrei fundist hann þurfa á aðstoð að halda vegna þessa. Staðan í dag sé þannig að hann skorti sýn á stöðu barnanna og eigi erfitt með að gefa þeim af sér. Hann eigi erfitt með samskipti við fólk eins og sjáist á því að hann og stefnda K geti ekki talað saman, fósturforeldrar biðjist undan samskiptum við hann og samskipti hans við skóla barnanna nýlega beri merki um þráhyggjukennda ágengni út af smávægilegu atviki. Ótrúlegt sé að hann muni geta átt góð samskipti við stefndu K og aðra sem koma að uppeldi barnanna þótt hann segi sjálfur að samskiptin verði í lagi. Besta forspá um komandi hegðun einstaklings er fyrri hegðun og því séu horfur á breytingum hjá stefnda M ekki jákvæðar, þrátt fyrir að hann hafi samkvæmt skýrslu Más Viðars Mássonar sálfræðings lýst einhverjum skilningi á aðstæðum sínum. Í gögnum málsins kemur fram að börnin hafi þroskast vel á allan hátt þann tíma sem þau hafa verið í fóstri. Stefndi M telur hins vegar að sálarlíf þeirra hafi verið eyðilagt og ber það vott um skort hans á skilningi á líðan barnanna og að óskhyggja hans sjálfs ráði för. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 80/2008 eiga börn rétt á vernd og umönnun í samræmi við aldur sinn og þroska. Þá ber foreldrum að sýna börnum sínum umhyggju og nærfærni og gegna forsjár- og uppeldisskyldum við börn sín svo sem best hentar hag og þörfum þeirra. Þeim ber og að búa börnum sínum viðunandi uppeldisaðstæður og gæta velfarnaðar þeirra í hvívetna. Markmið laganna er að tryggja að börn sem búa við aðstæður sem taldar eru geta stofnað heilsu þeirra eða þroska í hættu skuli fái nauðsynlega aðstoð. Leitast skal við að ná þeim markmiðum með því að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki sínu. Barnaverndaryfirvöldum ber ávallt að beita vægustu úrræðum til að ná fram markmiðum barnaverndarlaga og einungis skal beita íþyngjandi ráðstöfunum ef lögmætum markmiðum laganna verður ekki náð með öðru og vægara móti. Forsjársvipting er alvarlegt inngrip og verður slík krafa ekki tekin til greina nema ríkar ástæður liggi þar að baki, enda sé hverju barni eðlilegt að alast upp hjá eigin foreldrum. Með vísan til þess sem rakið hefur verið, og þá sérstaklega undirmatsgerðar Einars Inga Magnússonar og yfirmatsgerðar Harðar Þorgilssonar og Odda Erlingssonar og skýrslna þeirra fyrir dóminum, er það mat dómsins að vegna þeirra takmarkana stefndu sem lýst hefur verið, hafi daglegri umönnun, uppeldi og samskiptum stefndu og barnanna verið alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri barnanna og þroska þegar þau voru hjá stefndu og að ætla verði að svo verði áfram fari börnin til annars stefndu. Í d-lið 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 eru ekki tæmandi talin þau atvik sem geta valdið því að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess sé hætta búin. Með hliðsjón af ofangreindum gögnum þykja nefnd persónueinkenni stefndu, auk breytni þeirra, hafa haft þau áhrif að andlegri heilsu og þroska barnanna hafi verið hætta búin og á sama hátt sé hætt við að svo verði áfram fari börnin til annars stefndu, enda eru þau augljóslega vanhæf til að fara með forsjá þeirra. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 skal einungis gera kröfu um forsjársviptingu að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða að slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Með hliðsjón af gögnum málsins er það mat dómsins að þau úrræði sem barnaverndaryfirvöld ráða yfir, hafi verið reynd til þrautar, en ekki skilað viðunandi árangri m.a. vegna lítils vilja til samstarfs, sérstaklega af hálfu stefnda M. Stefndu hafa fengið fjölmörg tækifæri til að bæta sig í því skyni að geta tekið við börnunum aftur en augljóst er að það hefur ekki tekist þrátt fyrir þá miklu hagsmuni sem í húfi eru fyrir þau. Ljóst er að stefnda K hefur sýnt meiri vilja til samstarfs en stefndi M en það dugar samt engan veginn. Þá bera gögn málsins með sér að stefndu hafi ekki tekist að ráða bót á þeim vanda sem matsmenn lýsa, og ekki sé að mati þeirra líklegt að það takist. Hefur meðalhófsreglunnar verið gætt í hvívetna af hálfu stefnanda og ítrekað reynt að beita vægustu úrræðum fyrir stefndu og börnin áður en til þess kom að setja þau í fóstur. Þrátt fyrir að upp hafi komið sú staða að starfsmenn barnaverndar hafi talið að reyna ætti að færa forsjá barnanna til stefndu K tímabundið í september 2011 þá var barnaverndarnefnd ekki sama sinnis. Ekki er hægt annað en að fallast á það mat nefndarinnar og telja að á þeim tíma hafi það úrræði ekki verið tækt með hliðsjón af hagsmunum barnanna. Þrátt fyrir yfirlýsingar stefndu nú fyrir dómi um að þau séu í góðum samskiptum fær það enga stoð í gögnum málsins að hegðun þeirra sín á milli eða gagnvart öðrum sem þau þurfa að hafa samskipti við vegna barnanna hafi breyst til batnaðar. Telur dómurinn að þessi ummæli stefndu séu sett fram af þeirra hálfu vegna þeirrar stöðu sem þau eru í nú. Fullreynt sé að stefndu nýti sér með fullnægjandi árangri eða þiggi þá aðstoð og tilsjón sem þeim er nauðsynleg til að sinna foreldrahlutverki sínu og tryggja börnunum viðunandi uppeldisaðstæður og sé þar aðallega um að kenna þeim persónuleikaeinkennum stefndu sem rakin hafa verið. Það er mat dómsins að með því að samþykkja að stefndu fari áfram með forsjá barnanna væri verið að taka áhættu sem væri óásættanleg með hliðsjón af hagsmunum barnanna. Samkvæmt öllu framansögðu, einkum niðurstöðu framangreindra fjögurra álitsgerða um forsjárhæfni stefndu sem gerðar hafa verið á fimm ára tímabili og skýrslna hinna dómkvöddu matsmanna fyrir héraðsdómi, er talið að fullnægt sé skilyrðum a- og d-liða 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 til að svipta stefndu forsjá barna sinna, A og B. og verður því krafa stefnanda um forsjársviptingu tekin til greina. Stefnandi gerir ekki kröfu um málskostnað. Rétt þykir að allir aðilar beri sinn kostnað af málinu. Stefndu var veitt gjafsókn í málinu, stefnda M með bréfi innanríkisráðuneytisins dagsettu 9. janúar 2012 og stefndu K með bréfi sama ráðuneytis dagsettu 23. febrúar 2012. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns stefnda M, Leifs Runólfssonar héraðsdómslögmanns og lögmanns stefndu K, Hilmars Baldurssonar héraðsdómslögmanns, greiðist úr ríkissjóði. Þykir hún hæfilega ákveðinn með hliðsjón af umfangi málsins og þess að málið hefur áður verið flutt um frávísunarkröfu stefnda M, 1.500.000 krónur til hvors þeirra. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tilliti til virðisaukaskatts. Með vísan til 1. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991 tekur dómurinn að öðru leyti ekki afstöðu til málskostnaðar stefndu. Af hálfu stefnanda flutti málið Þórhildur Lilja Ólafsdóttir héraðsdómslögmaður, af hálfu stefnda M flutti málið Leifur Runólfsson héraðsdómslögmaður og af hálfu stefndu K flutti málið Hilmar Baldursson héraðsdómslögmaður. Vegna anna dómara og umfangs málsins hefur uppkvaðning dómsins dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Aðilar og dómari málsins töldu ekki að þörf á að málið yrði flutt að nýju vegna þess. Dóminn kveða upp Sigríður Elsa Kjartansdóttir, settur héraðsdómari, og Rúnar Helgi Andrason og Valgerður Magnúsdóttir sálfræðingar. D Ó M S O R Ð Stefndu, M og K, eru svipt forsjá barna sinna A og B sem fædd eru [...] 2006. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnda, M, greiðist út ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Leifs Runólfssonar hdl., 1.500.000 krónur. Gjafsóknarkostnaður stefndu, K, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Hilmars Baldurssonar hdl., 1.500.000 krónur.

Mál nr. 437/2016

Fasteignakaup Galli Matsgerð Úrbætur

G ehf. og G og S gerðu makaskiptasamning 2014 þar sem G og S keyptu raðhús af G hf. í Hafnarfirði sem hann var með í smíðum en þau seldu honum íbúð sína í Kópavogi. G og S höfðuðu mál og kröfðust skaðabóta þar sem þau töldu að fasteignin hefði verið haldin ýmsum ágöllum við afhendingu. Var talið með vísan til niðurstöðu yfirmatsgerðar sem G ehf. aflaði undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti að það hefði ekki áhrif á verðmæti fasteignarinnar þótt rými á millilofti væru nefnd vinnurými eða geymslur þar sem með því væri lýst viðbótarrýmum en ekki eiginlegum íbúðarherbergjum. Var það atriði því ekki talinn galli samkvæmt 19. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Á hinn bóginn voru kröfur G og S vegna galla á stiga, bílskúrshurð og frágangs á lofttúðu teknar til greina að fullu meðal annars með vísan til þess kostnaðarmati matsmanns hefði ekki verið hnekkt. Þá var krafa G og S vegna frágangs lóðar einnig tekin til greina. Var því G ehf. gert að greiða G og S tilteknar skaðabætur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Helgi I. Jónssonhæstaréttardómari og Ingveldur Einarsdóttir og Þorgeir Ingi Njálsson settirhæstaréttardómarar. Aðaláfrýjandi skaut málinu tilHæstaréttar 10. júní 2016. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjenda,en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti.Gagnáfrýjendur áfrýjuðu héraðsdómifyrir sitt leyti 15. ágúst 2016. Þau krefjast þess að aðaláfrýjanda verði gertað greiða sér 4.414.300 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. júní 2015 til greiðsludags. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði ogfyrir Hæstarétti. IEins og greinirí hinum áfrýjaða dómi á málið rót sína að rekja til þess að meðmakaskiptasamningi aðilanna, sem gerður var í febrúar 2014, keyptugagnáfrýjendur af aðaláfrýjanda raðhús, sem hann var með í smíðum aðHnoðravöllum 21 í Hafnarfirði, en seldu honum íbúð sína að Ásakór 12 í Kópavogi.Var söluverð beggja fasteignanna í þessum viðskiptum 35.900.000 krónur. Skyldi húsiðafhent gagnáfrýjendum 1. júní 2014, fullbúið að utan með lóð frágenginni aðhluta, en að innan tilbúið undir tréverk með millilofti. Á söluyfirliti semgagnáfrýjendur kynntu sér og undirrituðu sagði meðal annars svo: „Húsið er með5 svefnherbergjum. ... Húsið er með þremur rúmgóðum svefnherbergjum, skála,baðherbergi, stofu, borðstofu, eldhúsi, forstofu, þvottahúsi og rúmgóðumbílskúr með millilofti. Á millilofti í húsinu er gert ráð fyrir tveimur góðumherbergi ásamt snyrtingu. ... Stigi er kominn á milli hæða. Milliveggir ekkikomnir á efri hæð.“ Nokkrum mánuðum áður en þessi samningur var gerður höfðugagnáfrýjendur gert aðaláfrýjanda kauptilboð í annað hús í sömu raðhúsalengjuað undangenginni skoðun á því og eftir að hafa kynnt sér teikningar af því. Samkvæmtþeim var rýmið á millilofti hússins skilgreint sem vinnurými. Þá undirrituðuþau söluyfirlit sem var sama efnis og að framan greinir. Var það hús þá komið áþað byggingarstig sem miðað var við samkvæmt söluyfirlitinu. Aðaláfrýjandisamþykkti kauptilboðið en af ástæðum sem vörðuðu gagnáfrýjendur gengu þau kauptil baka. Þegar kaupsamningur um fasteignina að Hnoðravöllum 21 var gerður munhúsið hafa verið fokhelt. Var út frá því gengið í samningum aðila að það yrði íöllum meginatriðum eins og það hús sem gagnáfrýjendur höfðu upphaflega ætlað aðfesta kaup á. Teikningar af húsinu í þeirri mynd lágu á hinn bóginn ekki fyrirenda hafði ekki verið gert ráð fyrir milliloftinu samkvæmt fyrirliggjanditeikningum af því. Í samningnumum Hnoðravelli 21 var vísað til skilalýsingar aðaláfrýjanda, sem gagnáfrýjendurhöfðu lesið og undirritað, þar sem tekið var fram að hún væri ásamtsöluyfirliti hluti af samningnum. Í skilalýsingu sagði meðal annars svo:„Milliloft uppsett í húsi og bílskúr. Stigi úr eik frá Inex uppsettur millihæða í húsi og handrið á efri hæð frágengið. ... Enginn frágangur á loftum áefri hæð. Milliveggir efri hæðar ekki uppsettir. ... Lóð grófjöfnuð fyrirframan hús en frágengin bak við hús og gafl.“Gagnáfrýjendurfengu fasteignina afhenta í júní 2014 og töldu í framhaldi af því að á henniværu ágallar sem þau þyrftu ekki að una við. Höfðuðu þau af þeim sökum málþetta 30. maí 2015 til heimtu skaðabóta að fjárhæð 4.414.300 krónur úr hendiaðaláfrýjanda. Studdist krafa þeirra við matsgerð dómkvadds manns, AuðunsElíssonar byggingafræðings og húsasmíðameistara, sem þau öfluðu í máli semaðaláfrýjandi höfðaði gegn þeim í janúar 2015 til útgáfu afsals fyrir íbúðinniað Ásakór 12 í Kópavogi. Er krafan í sjö liðum. Tekur hún í fyrsta lagi tilþess að rými á efri hæð hússins sé samþykkt sem geymslur en ekki sem tvöherbergi svo sem mælt var fyrir um í söluyfirliti. Er verðmætisrýrnun sem afþessu leiðir metin á 2.000.000 krónur samkvæmt matsgerðinni. Í öðru lagi ergerð krafa um bætur þar sem stigi á milli hæða uppfylli ekki kröfurbyggingarreglugerðar nr. 441/1998 fyrir almenna umferð. Þurfi því að fjarlægjastigann sem fyrir er og hanna og smíða nýjan stiga og setja hann upp. Erkostnaður við þessa framkvæmd metinn á 1.153.600 krónur. Í þriðja lagi séísetningu og frágangi glugga á efri hæð og í stofu ábótavant og kostnaður viðúrbætur talinn nema 677.300 krónum. Í fjórða lagi er það niðurstaða matsmannsað frágangur á lofttúðu á salerni á efri hæð uppfylli af tilgreindum ástæðumekki kröfur byggingarreglugerðar. Er kostnaður vegna nauðsynlegra úrbóta metinná 57.600 krónur. Þá er í fimmta lagi talin þörf á að ráðast í lagfæringar ábílskúrshurðarbrautum þar sem festingar á þeim séu ekki fullnægjandi. Hljóðar kostnaðarmatvegna þessa upp á 86.200 krónur. Í sjötta lagi er það niðurstaða matsmanns aðuppbygging útveggja sé ekki í samræmi við byggingarlýsingu á samþykktumaðaluppdrætti þar sem veggir séu einangraðir með steinull og plötuklæddir aðinnan en ekki einangraðir með plasteinangrun og múrhúðaðir að innan. Þurfi aðbreyta aðaluppdráttum í samræmi við raunverulega uppbyggingu útveggja og erkostnaður samfara því metinn á 190.000 krónur. Í sjöunda og síðasta lagi tekurbótakrafan til metins kostnaðar vegna frágangs lóðar. Um þennan lið segir svo ímatsgerðinni: „Við matsfund var lóð skoðuð. Búið er að ganga frá lóð aftan(austan) við húsið þar sem lóð var slétt og torf lagt yfir. Meðfram gafli ogframan við húsið er lóð grófjöfnuð. Til að ganga frá lóð meðfram gafli hússinsþarf að slétta yfirborð þannig að hægt sé að tyrfa síðan í samræmi við frágangaustan/bak við húsið. Gera þarf smávægilegar lagfæringar á lóð framan við húsiðnæst gangstétt norðan við húsið.“ Nemur kostnaðarmat vegna þessa matsliðar249.600 krónum. Með hinumáfrýjaða dómi var krafa gagnáfrýjenda um skaðabætur vegna verðmætisrýrnunar,lofttúðu og frágangs lóðar tekin til greina að fullu, eða með 2.307.200 krónum,en öðrum kröfuliðum hafnað. Segir í héraðsdómi um verðmætisrýrnunina aðgagnáfrýjendum hafi mátt vera það ljóst við skoðun á eigninni og lágri lofthæðá milliloftinu að þar væri ekki gert ráð fyrir eiginlegum svefnherbergjum. Þásé ósannað gegn mótmælum aðaláfrýjanda að gagnáfrýjendum hafi verið tjáð aðrými undir 1,8 m á hæð væri samþykkt rými. Hafi gagnáfrýjendum einnig mátt veraljóst að svefnherbergin í húsinu væru ekki fimm þar sem á teikningum,samþykktum af byggingarfulltrúanum í Hafnarfirði 21. september 2011, sem þauskoðuðu við kaupin, hafi komið fram að á millilofti væri „vinnurými“ en ekkisvefnherbergi. Samkvæmt þessu hafi gagnáfrýjendur mátt vita að ekki væru fimmsvefnherbergi í húsinu heldur þrjú svefnherbergi og tvö vinnurými. Á teikningumsem byggingarfulltrúinn samþykkti 12. nóvember 2014 sé hins vegar gert ráðfyrir því að á milliloftinu séu geymslur en ekki vinnurými. Teldist eignin þvígölluð að þessu leyti. Undirrekstri málsins fyrir Hæstarétti aflaði aðaláfrýjandi yfirmats þar sem tekiðvar til endurmats það matsatriði sem snýr að ætlaðri verðmætisrýrnun áfasteigninni að Hnoðravöllum 21. Var þess óskað að yfirmatsmenn legðu á það mathvort skilgreining rýmanna á millilofti fasteignarinnar samkvæmt framangreindumforsendum héraðsdóms hafi þau áhrif á markaðsvirði hennar að það verði lægra enella. Um þetta segir svo í yfirmatsgerð þeirra Magnúsar Leópoldssonar löggiltsfasteignasala og Sigurðar Hafsteinssonar, byggingatæknifræðings oghúsasmíðameistara, 6. október 2016: „Það er álit yfirmatsmanna að það hafiengin áhrif á verðmæti eignarinnar, hvort það standi á aðaluppdráttum að rými ámillilofti séu nefnd vinnurými eða geymslur, því báðar þessarskilgreiningar/rýmisheiti, lýsa viðbótar-rýmum, ekki eiginlegumíbúðarherbergjum.“Með gagnáfrýjunsinni leita gagnáfrýjendur endurskoðunar á þeirri niðurstöðu héraðsdóms aðhafna kröfu þeirra um bætur að fjárhæð 2.107.100 krónur. DómararHæstaréttar fóru á vettvang 31. mars 2017.IISamkvæmtframansögðu tekur kröfugerð gagnáfrýjenda meðal annars til þess að aðuppbygging útveggja sé ekki í samræmi við byggingarlýsingu á samþykktumaðaluppdrætti og að honum þurfi því að breyta í samræmi við raunverulegauppbyggingu útveggja hússins. Um þennan kröfulið er til þess að líta aðkostnaður af atriðum sem þessu getur ekki talist varða galla á fasteigninni semslíkri, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 23. nóvember 2000 í máli nr. 76/2000og 16. júní 2016 í máli nr. 540/2015, en málatilbúnaður gagnáfrýjenda er á samahátt og aðrir kröfuliðir reistur á ákvæðum laga nr. 40/2002 um fasteignakaup.Eins og kröfuliður þessi hefur verið lagður fyrir í málinu eru því engin efni tilað verða við honum. Meðtölvubréfi, sem þáverandi lögmaður gagnáfrýjenda sendi lögmanni aðaláfrýjanda17. desember 2014, beindu gagnáfrýjendur tilkynningu til aðaláfrýjanda um nánartilgreinda galla á fasteigninni að Hnoðravöllum 21 sem þau hefðu í hyggju aðbera fyrir sig. Tók tilkynningin til allra þeirra galla sem gagnáfrýjendur krefjastbóta fyrir og uppfyllir hún áskilnað um efnislegt inntak samkvæmt 1. mgr. 48.gr. laga nr. 40/2002. Gagnáfrýjendur halda því fram að þau hafi fengið húsiðafhent 29. júní 2014 og hefur þeirri staðhæfingu ekki verið andmælt af hálfuaðaláfrýjanda. Liðu þannig tæpir sex mánuðir frá afhendingu hússins þar tilframangreind tilkynning telst hafa verið send aðaláfrýjanda. Eins og málið ervaxið verður talið að tilkynningin hafi verið send í tæka tíð. Verður því ekkifallist á með aðaláfrýjanda að bótakrafa gagnáfrýjenda sé fallin niður fyrirtómlæti. IIIMeð vísantil forsendna hins áfrýjaða dóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum,verður ekki fallist á með gagnáfrýjendum að þau eigi skaðabótakröfu á henduraðaláfrýjanda vegna galla á glugga á efri hæð hæð hússins og vegg á neðri hæðþess. Eftir standaþá fimm liðir í kröfu gagnáfrýjenda, en þeir taka til verðmætisrýrnunar áfasteigninni að Hnoðravöllum 21 vegna rýmis á millilofti, lofttúðu á salernisem þar er, stiga á milli hæða, bílskúrshurðar og frágangs lóðar. Svo sem áðurer rakið kom fram í söluyfirliti, sem gagnáfrýjendur kynntu sér í aðdragandakaupsamnings og telst hluti hans, að í húsinu væru þrjú svefnherbergi á neðrihæð þess og að gert væri ráð fyrir tveimur góðum herbergjum ásamt snyrtingu ámillilofti. Í skýrslu gagnáfrýjandans Guðlaugs fyrir héraðsdómi kom fram að áteikningum, sem hann hafi kynnt sér áður en kaupsamningurinn var gerður, hafikomið fram að herbergin á milliloftinu væru vinnuherbergi. Spurður um hvaðaskilning hann hafi lagt í orðið vinnuherbergi svaraði hann því til að þettaværu „bara herbergi“ og að hann gerði skýran greinarmun á vinnuherbergi oggeymslu, en svo sem áður greinir var það heiti notað um rýmið á milliloftinu ásamþykktum teikningum af húsinu sem fyrir lágu í nóvember 2014. Á teikningum afhúsinu sem byggingafulltrúinn í Hafnarfirði samþykkti 27. apríl 2016 og lagðarhafa verið fram í Hæstarétti er þetta rými sagt vera vinnurými, en svo sem áðurer getið er það í samræmi við tilgreiningu á því sem fram kemur á teikningum afhúsinu sem gagnáfrýjendur hugðust upphaflega festa kaup á. Að þessu virtu ogmeð hliðsjón af því sem fyrir liggur um atvik í aðdraganda þess aðkaupsamningur um Hnoðravelli 21 var gerður verður að líta svo á aðgagnáfrýjendur hafi mátt gera sér grein fyrir því hvernig herbergjaskipan íhúsinu væri háttað og þar með að þau not sem þau gætu haft af herbergjum ámillilofti þess væru á vissan hátt takmörkuð. Með matsgerð yfirmatsmanna, enannar þeirra er löggiltur fasteignasali, er hnekkt niðurstöðu undirmatsgerðar,sem unnin var af byggingafræðingi og húsasmíðameistara, um verðmætisrýrnun áfasteigninni. Er það svo sem áður greinir niðurstaða þeirra að það hafi engináhrif á verðmæti hennar þótt rýmin á milliloftinu séu nefnd vinnurými eðageymslur þar sem með því sé lýst viðbótarrýmum en ekki eiginlegumíbúðarherbergjum. Verður samkvæmt þessu að fallast á með aðaláfrýjanda að þettaatriði geti hvorki talist galli samkvæmt 19. gr. laga nr. 40/2002, sem veitigagnáfrýjendum rétt til vanefndaúrræða, né teljast ákvæði 27. gr. og 3. mgr.29. gr. laganna eiga hér við. Er aðaláfrýjandi því sýknaður af þessum kröfulið.Í hinumáfrýjaða dómi var þeirri kröfu gagnáfrýjenda, sem snýr að stiga upp ámilliloftið, aðallega hafnað með þeim rökum að hann uppfylli skilyrðibyggingarreglugerðar um stiga fyrir geymsluloft, en jafnframt vísað til þess aðfallist hafi verið á kröfu gagnáfrýjenda vegna verðmætisrýrnunar á eigninni þarsem ekki væru svefnherbergi á milliloftinu heldur geymslur. Á milliloftinu ersalerni auk þeirra herbergja sem áður er getið, en það er í samræmi viðsöluyfirlit og teikningar af húsinu. Af þessu má ljóst vera að þær takmörkuðukröfur sem gerðar eru um stiga fyrir geymsluloft gátu með engu móti átt við umstigann í húsi gagnáfrýjenda. Verður því ekki annað séð en að borið hafi aðstanda að smíði hans í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru samkvæmtbyggingarreglugerð um stiga sem ætlaðir eru fyrir almenna umferð innanhúss. Meðmatsgerð hefur verið sýnt fram á að umræddur stigi fullnægir ekki þeim kröfum.Þá eru ekki efni til að líta svo á að gagnáfrýjendur hafi mátt gera sér greinfyrir því að stiginn fullnægði ekki tilskildum kröfum eða að þau hafi með öðrumhætti fyrirgert rétti sínum til bóta úr hendi aðaláfrýjanda vegna hans.Samkvæmt þessu og með því að kostnaðarmati matsmanns hefur ekki verið hnekkt verðurkrafa gagnáfrýjenda vegna þessa galla á húsinu tekin til greina að fullu. Ímatsgerðinni, sem gagnáfrýjendur öfluðu, er því lýst að bílskúrshurðarbrautirgangi töluvert til þegar hurðin er opnuð og henni lokað. Þá gangi öxull viðgorm til í leguhjóli. Var þetta sannreynt við vettvangsgöngu. Er það matmatsmanns að festingar á brautunum séu ófullnægjandi auk þess sem öxull oggormur virki ekki með sambærilegum hætti og í öðru húsi í sömu raðhúsalengjusem hann skoðaði. Er með vísan til þessa fallist á með gagnáfrýjendum að hér séum galla að ræða sem þau þurfi ekki að una við. Þá hefur mati matsmanns ákostnaði vegna nauðsynlegra úrbóta ekki verið hnekkt. Verður þessi liður íbótakröfu gagnáfrýjenda því tekinn til greina. Með skírskotun til forsendahéraðsdóms er jafnframt fallist á þá niðurstöðu hans að gagnáfrýjendum beriréttur til bóta úr hendi aðaláfrýjanda vegna galla í frágangi á lofttúðu. Að því ervarðar kröfu vegna frágangs lóðar er óumdeilt að aðaláfrýjanda bar í samræmivið efni skilalýsingar að afhenda hana frágengna við gafl hússins. Var þvíverki ásamt smávægilegri lagfæringu á lóð framan við húsið ólokið þegar eigninvar afhent gagnáfrýjendum í júní 2014. Hafði aðaláfrýjanda gefist nægur tímitil að ljúka því þegar gagnáfrýjendur sendu honum framangreinda tilkynningu umgalla sem þau hygðust bera fyrir sig, enda mátti honum vera ljóst að hann hafðiað þessu leyti ekki afhent eignina í umsömdu ástandi. Að þessu gættu verður aðlíta svo á að aðaláfrýjandi hafi glatað rétti sínum til úrbóta, en í þeim efnummá einu gilda þótt ekki hafi verið unnt að ráðast í þær þegar tilkynninginbarst og aðaláfrýjandi hafi gert reka að því að vinna verkið í apríl 2015 enorðið frá að hverfa vegna viðbragða gagnáfrýjenda við þeirri fyrirætlun hans.Samkvæmt þessu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þennan lið íkröfu gagnáfrýjenda. Samkvæmtframansögðu verður aðaláfrýjandi dæmdur til að greiða gagnáfrýjendum 1.547.000krónur. Matsgerðin sem gagnáfrýjendur hafa reist kröfu sína á lá fyrir 6. maí2015 og fékk aðaláfrýjandi hana í hendur tveimur dögum síðar, sbr. dómHæstaréttar 27. ágúst 2015 í máli nr. 466/2015. Verður honum samkvæmt 9. gr.laga nr. 38/2001 því gert til greiða þeim dráttarvexti frá 8. júní 2015 svo semkrafist er.Eftirframansögðu hafa aðaláfrýjandi og gagnáfrýjendur hvert fyrir sitt leyti unniðmál þetta að nokkru og tapað því að nokkru. Samkvæmt 3. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála verða þau því hvert um sig látin bera sinn kostnaðaf málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Aðaláfrýjandi,Gosi trésmiðja ehf., greiði gagnáfrýjendum, Guðlaugi A. Kristinssyni ogSveinbjörgu Haraldsdóttur, 1.547.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. júní 2015 tilgreiðsludags.Málskostnaðurí héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 23. mars 2016. Mál þetta var höfðað 30. maí 2015 og dómtekið3. mars 2016. Stefnendur eru Guðlaugur A. Kristinsson og SveinbjörgHaraldsdóttir, bæði til heimilis að Hnoðravöllum 21, Hafnarfirði. Stefndi erGosi trésmiðja ehf., Gauksási 13, Hafnarfirði. Dómkröfur stefnendaeru þær að stefnda verði gert að greiða stefnendum skaðabætur að fjárhæð4.414.300 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 9. gr. sömulaga, frá 8. júní 2015 til greiðsludags. Þá gera stefnendur kröfu ummálskostnað. Stefndi krefstsýknu af öllum kröfum stefnenda, en til vara gerir stefndi kröfu um aðdómkröfur stefnenda verði lækkaðar verulega. Þá gerir stefndi aðallega kröfu umað honum verði dæmdur máls­kostnaður en til vara að málskostnaður verði felldurniður. I.Málsatvik eru þauað með kaupsamningi, dags. 17. febrúar 2014, seldu stefnendur stefnda, sem erbyggingarfyrirtæki, íbúð á 2. hæð að Ásakór 12 í Kópavogi. Kaupverðið var35.900.000 kr. og var kaupverðið greitt með raðhúsi sem stefndi byggði aðHnoðravöllum 21 í Hafnarfirði. Þannig var um að ræða makaskipti á eignum. Í söluyfirliti fyrirHnoðravelli 21 var húsinu lýst þannig: Sérlega vel skipulagt endaraðhús á tveimur hæðummeð innbyggðum bílskúr. Birt flatarmál eignarinnar er 202,7 samkvæmtskráningartöflu. Húsið er með 5 svefnherbergjum. Gólfhitalagnir eru í plötu ogvatnslagnir komnar. Gott skipulag er á húsinu. Húsið er með þremur rúmgóðumsvefnherbergjum, skála, baðherbergi, stofu, borðstofu, eldhúsi, forstofu,þvottahúsi og rúmgóðum bílskúr með millilofti. Á millilofti í húsinu er gertráð fyrir tveimur góðum herbergjum ásamt snyrtingu. Húsið er í dag fullbúið aðutan, steinað í ljósum lit, lóð frágengin að hluta. Að innan er húsið nánasttilbúið til innréttinga með milliveggjum, vinnuljósarafmagni. Stigi er kominn ámilli hæða. Milliveggir eru komnir á efri hæð. Hitaveita ekki komin inn í hús.Traustur byggingaraðili til margra ára. Áður en gengið var frá framangreindum kaupumhöfðu stefnendur skoðað raðhús í hinum enda raðhúsalengjunnar, Hnoðravelli 31,og höfðu þau um tíma lykla að húsinu. Ágreiningur er um það hvað stefnendum ogfyrirsvarsmanni stefnda fór á milli við skoðun stefnenda á þeirri eign. Stefndiheldur því fram að stefnendum hafi verið gerð grein fyrir því að sá hluti afmilliloftinu sem væri undir 180 cm að hæð, miðað við efri brún sperru, teldistekki til birts flatarmáls og kæmi því ekki fram við útreikning fasteignamats ogþar af leiðandi ekki við álagningu fasteignagjalda. Stefnendur segja hins vegarað við skoðun á eigninni hafi þeim verið tjáð að allt það rými sem væri innan1,8 m á hæð væri samþykkt rými og af því skyldi greiða fasteignagjöld. Stefnendur kveða aðvið byggingarstjóraskipti hafi komið í ljós að byggingarfulltrúi hafi samþykktbyggingu hússins án þess að teikningar lægju fyrir. Um teikningar af húsinusegir stefndi að upphaflega hafi byggingarskilmálar gert ráð fyrir því að húsinyrðu öll á tveimur heilum hæðum. Vegna efnahagshrunsins hafi byggingu húsannaverið slegið á frest. Í framhaldinu hafi stefndi óskað eftir samþykkibyggingaryfirvalda fyrir því að húsin yrðu minnkuð og höfð á einni hæð. Þannighafi teikningar af húsunum verið lagðar inn, en þær hafi gert ráð fyrir því aðí húsinu nr. 31 yrði milliloft þar sem unnt yrði að koma fyrir tveimurherbergjum sem á bygginganefndarteikningunni hafi verið skilgreind semvinnurými, baðherbergi og lítil geymsla. Beiðni þessi hafi verið samþykkt íseptember 2011 og stefndi þá hafist handa. Nýjar bygginganefndarteikningar aðHnoðravöllum 21 sem gerðu ráð fyrir milliloftinu hafi verið samþykktar afbyggingaryfirvöldum í nóvember 2014. Munurinn á þeim teikningum og af húsinunr. 31 sé að herbergin á milliloftinu séu þar skilgreind sem geymslur en ekki vinnurými.Stafi það af því að stiginn upp á loftið fullnægi ekki þeim kröfum sem gerðarséu til stiga á milli rýma sem ætluð eru til íveru. Fyrirsvarsmaður stefndahafi lagt til við stefnendur að samþykkja annan og voldugri stiga en var í húsinr. 31 en stefnendur hafi gert afdráttarlausa kröfu um alveg eins stiga. Fyrir liggurtölvupóstur lögmanns stefnenda til lögmanns stefnda 17. desember 2014 þar semmeintir gallar á eigninni að Hnoðravöllum 21 voru tilteknir í sex liðum. Ífyrsta lagi hafi komið í ljós að tvö af fimm svefnherbergjum uppfylltu ekkiskilyrði til að vera svefnherbergi. Í öðru lagi að stigi milli hæða fullnægðiekki kröfum byggingarreglugerðar sem stigi á íbúðarhæð. Í þriðja lagi værihúsið hornskakkt að verulega leyti. Í fjórða lagi væri lóð ekki frágengin viðgafl hússins eins og skilalýsing frá 14. febrúar bæri með sér. Í fimmta lagiværi bílskúrshurð ófrágengin og í sjötta lagi væri gluggakarmur á efri hæðsveigður/siginn. Stefndi höfðaði málá hendur stefnendum í janúar 2015, mál nr. E-80/2015, og krafðist þess að þaugæfu út afsal fyrir fasteigninni að Ásakór 12 í Kópavogi. Að beiðni stefnendavar dómkvaddur matsmaður til þess að skoða og meta fasteignina að Hnoðravöllum21 í því skyni að svara tilgreindum spurningum um ætlaða galla á eigninni.Dómkvaddur var Auðunn Elísson, byggingartæknifræðingur og húsasmíða­meistari,og er matsgerð hans dagsett 6. maí 2015. Hinn 30. júní 2015 var máli nr.E-80/2015 með úrskurði vísað frá héraðsdómi ex officio og var sú niðurstaðastaðfest með dómi Hæstaréttar 27. ágúst 2015 í máli nr. 466/2015. Stefnendurhafa í máli því sem er hér til úrlausnar lagt fram framangreinda matsgerð. II. Íframangreindri matsgerð dómkvadds matsmanns, dags. 6. maí 2015, var matsmaðurbeðinn um að svara eftirfarandi spurningum:. Matsbeiðendur keyptu fasteign með 5 svefnherbergjum. Í söluyfirlitistendur að fimm svefnherbergi séu íhúsinu, þ.e. þrjú svefnherbergi á neðri hæð og tvö herbergi á efri hæð. Í ljóshefur komið að einungis svefnherbergin á neðri hæð, sem eru þrjú eru samþykktsem slík en herbergin á efri hæðinni eru samþykkt sem geymslur. Teljamatsbeiðendur að eignin sé verðminni og erfiðari í endursölu vegna þessa, þ.e.að ekki sé um að ræða hús með fimm svefnherbergjum heldur með þremursvefnherbergjum og tveimur geymslum. Óskað er eftir að matsmaður metiverðmætisrýrnun fasteignarinnar að þessu leyti að ekki séu skráð herbergi áefri hæðinni heldur geymslur, þ.e. hver sé verðmætarýrnun fasteignarinnar aðHnoðravöllum 21, Hafnarfirði, með tilliti til þess að herbergi eru ekki fimm íhúsinu heldur þrjú og tvær geymslur. Í umfjöllunmatsmanns kemur fram að matsmaður hafi skoðað fermetraverð fyrir eignir íVallahverfi í Hafnarfirði með hliðsjón af stærð og fjölda herbergja. Þegarmarkaðsvirði eignarinnar sé skoðað þurfi að hafa í huga að áhrifaþættir séumargir í verðmati einstakra eigna. Stærð eignarinnar, innra skipulag ogrýmisnotkun geti haft áhrif á samanburð milli sambærilegra eigna. Einnig hafifjöldi herbergja áhrif á hver sé markhópur fyrir þær. Niðurstaðamatsmanns er sú að markaðsverð eignarinnar, sem er 213,5 m² með bílskúr og þrjúsvefnherbergi, sé 47.000.000 kr. Væru svefnherbergin fimm í eigninni værimarkaðsvirði eignarinnar 49.000.000 kr. Verðlag er miðað við apríl 2015. 2. Hvort stigi milli hæða uppfyllir þær kröfur sem gerðar eru til stigamilli hæða í íbúðarhúsnæði varðandi hönnun, frágang, gerð og uppsetningu svosem halla á tröppum, gönguhlutfall, framstig og uppstig,óskað er eftir tillögumum leiðir til úrbóta og kostnað við úrbætur. Íumfjöllun matsmanns eru rakin ákvæði þágildandi byggingarreglugerðar nr.441/1998 um halla á tröppum fyrir almenna umferð innanhúss og svokallaðgönguhlutfall tröppu. Samkvæmt mælingum matsmanns er halli á umræddum stiga 45°en hann eigi að vera á bilinu 30° til 36° samkvæmt grein 202.2 í téðribyggingarreglugerð. Þrep megi aldrei vera minna en 0,24 m en samkvæmt mælingumatsmanns sé það 0,15 m og gönguhlutfall 0,55, en ekki 0,6-0,64 eins og kveðiðsé á um í grein 202.3. Þá sé framstig samkvæmt mælingu matsmanns 155 mm oginnskot 30 mm, samanlagt 185 mm, en það væri umtalsvert minna en lágmarkskrafaframangreindrar byggingarreglugerðar. Þessar kröfur téðrar byggingar­reglugerðarættu ekki við stiga sem væri milli hæða upp að geymslulofti eða þar sem ekkiværi reiknað með almennri umferð innanhúss. Þá væri hönnun stigans í samræmivið núgildandi byggingarreglugerð nr. 112/2012 um stiga sem ekki er fyriralmenna umferð innanhúss, sbr. c-lið í grein 6.4.9. Niðurstaðamatsmanns er sú að umræddur stigi uppfylli ekki kröfur byggingarreglugerðar umstiga í íbúðarhúsi þar sem almenn umferð er. Stiginn uppfylli aftur á mótikröfur fyrir aðra stiga en fyrir almenna umferð. Til að stiginn uppfylli kröfurbeggja framangreindra byggingarreglugerða um stiga fyrir almenna umferðinnanhúss þurfi að hanna nýjan stiga, smíða og setja upp eftir að núverandistigi hafi verið fjarlægður. Kostnaður við þetta er áætlaður samtals 1.153.600kr. 3. Hvort ísetningu og frágangi glugga á efri hæð og í stofu sé ábótavant,óskað er eftir upplýsingum um leiðir til úrbóta og kostnað við úrbætur. Niðurstaðamatsmanns er sú að ísetning og frágangur glugga á efri hæð sé í samræmi viðhefðbundinn og faglegan frágang. Ekki liggi fyrir samþykktir séruppdrættir semsýni frágang og þéttingar á þessum gluggum. Skekkju á karmi sem geti valdiðerfiðleikum við þéttingu væri hægt að lagfæra með því að setja festingu fyrirmiðjum gluggakarmi og þar með stilla karm. Matsmaður reiknar með að opna þurfiklæðningu veggja að innanverðu, losa um einangrunarfrauð til að hægt sé aðþrýsta karmi upp. Laga síðan klæðningu veggja og mála. Þásegir matsmaður að á neðri hæð sé um 22 mm mismunur í fjarlægð frá glugga og aðinnbrún útveggja á neðri hæð, eftir því hvar málin séu tekin. Málsetning ástofugluggum á framhlið hússins sýni að óveruleg skekkja sé með hliðsjón afklæðningu veggja. Aftur á móti sé um 22 mm munur á mælingu á stofuglugga sem ervið inngang og öðrum framangreindum aðliggjandi stofugluggum. Til að lagfæraþessa skekkju þurfi að þykkja vegg um 22 mm frá holi og að útvegg á framhliðhússins. Lagfæra þurfi þá einnig karm á forstofuhurð og hurð inn í þvottahús.Kostnaður við þetta sé samtals 677.300 kr.4. Hvort frágangi, efnisvali og uppsetningu á lofttúðu (lögn) á baðherbergiefri hæðar sé ábótavant, óskað eftir upplýsingum um leiðir til úrbóta ogkostnað við úrbætur.Í niðurstöðumatsmanns kemur fram að fyrst hafi PVC-rör verið sett frá túðu í þaki og niðurfyrir rakasperru að innanverðu. Síðan hafi verið sett blikkrör meðeinstreymisspjaldi þannig að ekki slái niður í rörið. Við skoðun matsmanns hafiekki verið hægt að greina að þetta blikkrör hafi verið sett. Samkvæmt grein187.18 í þágildandi byggingarreglugerð nr. 441/1998 eigi efni í loftrásum aðvera óbrennanlegt og PVC uppfylli ekki þær kröfur. Fjarlægja þurfi plaströriðog setja upp rör úr óbrennanlegu efni. Matsmaður metur kostnað við þetta 57.600kr. 5. Hvort uppsetningu og frágangi á bílskúrshurð sé ábótavant, leiðir tilúrbóta og kostnað við úrbætur. Matsmaðurtelur að festingar á bílskúrshurðarbrautum séu ekki fullnægjandi. Brautir gangitil við að hurð sé hreyfð sem muni að endingu hafa áhrif á líftíma þeirra.Öxull og gormur virki ekki alveg sambærilega og í Hnoðravöllum 31 og er það matmatsmanns að þetta sé hægt að lagfæra með stillingu á gormi og brautum.Kostnaður við að endurgera festingar á brautum og stillingar á hurðarbúnaði sé86.200 kr. 6. Hvort uppbygging á útveggjum sé í samræmi við samþykktar teikningar, efekki leiðir til úrbóta og kostnað við úrbætur. Framkemur í matsgerðinni að uppbygging útveggja sé ekki í samræmi viðbyggingarlýsingu á aðaluppdrætti þar sem veggir væru einangraðir með steinullog plötuklæddir að innan en ekki einangraðir með plasteinangrun og múrhúðaðirað innan. Kólnunartölur fyrir báðar útfærslur uppfylli kröfubyggingarreglugerða. Það er mat matsmanns að breyta þurfi aðaluppdráttum ísamræmi við byggingu útveggja eins og það var framkvæmt. Varðandi kostnað viðbreytingar á uppdráttum og að leggja þá inn til byggingarfulltrúa vísar matsmaðurtil kostnaðarmats við spurningu 9.7. Hver kostnaðurinn er við að ganga frá lóð í samræmi við skilalýsingu,þ.e. „Lóð grófjöfnuð fyrir framan hús en frágengin á bak við hús og við gafl.“ Matsmaðurmetur kostnað við að ganga frá lóð þannig að hún sé fullfrágengin, meðframgafli ásamt smálagfæringum til sléttunar framan við húsið, á 249.600 kr. 8. Hvort hönnun, þ.e. burðarvirki og lagnir (hita-, neyslu- og raflagnir)séu í samræmi við samþykktar teikningar, leiðir til úrbóta og kostnað við úrbætur. Ímatsgerðinni kemur fram að lagnir og raflagnir hefðu ekki verið skoðaðar þarsem ekki væri ágreiningur um hvort þær væru í samræmi við séruppdrætti en skoðaþyrfti hvort þær hafi allar verið lagðar inn til samþykktar og kemur svar umþetta fram í umfjöllun um spurningu 9. Matsmaður telur að uppbygging ogfrágangur veggjar uppfylli kröfur um burðargetu, í samræmi við kröfu áséruppdrætti fyrir burðarvirki milligólfs. 9. Hvort lagðar hafi verið inn og samþykktar allar teikningar af húsinumiðað við það ástand sem húsið var selt í (byggingarstig), þ.e. fullbúið aðutan en tilbúið undir tréverk að innan með millilofti sbr. einnig skilalýsingu,dags. 14.02.2014, eða hvort það vanti einhverjar teikningar og þá hverjar oghver kostnaður er við þær. Matsmaðursegir að lagðir hafi verið fram allir uppdrættir sem krafa sé um íbyggingarreglugerð. Aftur á móti þurfi að skila inn reyndaruppdráttum er varðabreytingar á skipulagi milliveggja við eldhús og veggja í rýmum á millilofti.Fram komi í yfirliti af grunnmynd, hús 21 og 31, milliloft og stigi, sé ógildog þurfi að koma því í lag. Einnig þurfi að hanna stiga í samræmi við umfjöllunum spurning 2. Matsmaður metur kostnað við að uppfæra uppdrætti í samræmi viðframangreint á 190.000 kr. III.Stefnendurbyggja á því að fasteignin að Hnoðravöllum 21 hafi ekki verið afhent í samræmivið söluyfirlit og skilalýsingu. Eignin hafi verið seld með fimmsvefnherbergjum en ekki þremur svefnherbergjum og tveimur geymslum, stigiuppfylli ekki skilyrði byggingar­reglugerðar, lóðin sé ekki frágengin í samræmivið skilalýsingu, bílskúrshurðin sé ekki frágengin, frágangi og ísetninguglugga á efri hæð og í stofu sé ábótavant, rangt efni sé notað í túðu ábaðherbergi efri hæðar, uppbygging útveggja sé ekki í samræmi við teikningar,auk þess að teikningar hafi ekki verið lagðar inn til byggingarfulltrúa og þærsamþykktar miðað við það byggingarstig sem húsið hafi verið selt í. Stefndutelja að fasteignin sé verðminni með þremur svefnherbergjum, í stað fimm.Verðrýrnunin nemi mismuninum á kaupverði og því kaupverði sem hefði veriðgreitt fyrir eign með færri svefnherbergjum. Verðrýrnunin komi meðal annarsfram í lægra verðmæti eignarinnar í framtíðinni, til dæmis við endursölu.Stefndi hafi verið byggingaraðili til margra ára og sérfræðingur í byggingariðnog stefnendur hefðu mátt treysta því og trúa að upplýsingar frá honum reyndustréttar. Stefnendurbyggja kröfur sínar á matsgerð úr máli nr. E-80/2015, sem stefndi höfðaði áhendur stefnendum. Kröfur stefnenda eru sundurliðaðar eftir því sem hér segir: Í fyrsta lagi sémarkaðsverð eignarinnar 2.000.000 kr. hærra ef miðað er við að herbergin séufimm í stað þriggja. Í öðru lagiuppfylli stigi á milli hæða ekki skilyrði laga m.t.t. breiddar framstigs,innskots, gönguhlutfalls og halla á stiganum. Endurnýjun á stiga sé metin aðfjárhæð 1.153.600 kr. Í þriðja lagi sélagfæring á glugga efri hæðar og veggjar metin að fjárhæð 677.300 kr. Í fjórða lagi sébreyting á lofttúðu metin á 57.600 kr.Í fimmta lagi sélagfæring á bílskúrshurð metin metin á 86.200 kr. Í sjötta lagi séuppfærsla á aðaluppdrætti metin að á 190.000 kr. Í sjöunda lagi sésléttun lóðar og þökulagning metin á 249.600 kr. Stefnendur telja aðfasteignin sé gölluð í skilningi 18., 19., 26. og 27. gr. laga umfasteignakaup. Er á því byggt að stefnandi eigi rétt til skaðabóta og/eðaafsláttar úr hendi stefnda sem nemi a.m.k. fjárhæð mats hins dómkvaddamatsmanns á göllum á eigninni, sbr. 34. gr., 37. gr., 41. gr. og 43. gr.fasteignakaupalaga.Samkvæmt þeim teikningumsem nú liggi fyrir uppfylli 41% af rými hússins ekki skilyrði til að veraíverustaður fyrir daglega notkun, herbergi/svefnherbergi, heldur bílskúr annarsvegar og geymslur hins vegar. Það sé alveg ljóst að stefnendur hafi ekki veriðað kaupa iðnaðar- eða geymsluhúsnæði, heldur íbúðarhúsnæði. Um lagarök vísastefnendur til almennra reglna samninga- og kröfuréttar og laga umfasteignakaup nr. 40/2002. Einnig er vísað til byggingareglugerðar nr. 112/2012Krafa ummálskostnað er byggð á lögum um meðferð einkamál nr. 91/1991, einkum 2. mgr.30. gr. og 130. gr.IV.Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að engir þeir gallarséu á húsinu sem fallið gætu undir hugtaksskilgreiningu 18. og 19. gr. laga umfasteignakaup. Stefndi hafnar því að fyrirliggjandi matsgerð staðfesti galla áeigninni eða vanefnd sem veiti stefnendum rétt til skaðabóta eða afsláttar úrhans hendi. Fyrsti kröfuliður stefnenda byggi í raun á skrumskælinguá orðalagi söluyfirlitsins. Stefnendur kjósi að lesa aðeins hluta yfirlitsinsog fái út úr því að þeim hafi verið lofað fimm svefnherbergjum en aðeins fengiðþrjú. Þau lesi ekki síðari hluta lýsingarinnar þar sem segi að á jarðhæð séuþrjú svefnherbergi og að á millilofti væri gert ráð fyrir tveimur herbergjum.Stefnendum hafi auðvitað verið fullkomlega ljóst hvað herbergin á jarðhæðinniværu mörg. Stefnendur hafi líka vitað að viðbótar­herbergin tvö gætu ekki veriðannarsstaðar en á milliloftinu. Stefnendur hafi ítrekað komið uppá loftið íhúsinu nr. 31 og vitað nákvæmlega hvað það var stórt og hversu hátt til loftsvar þar. Loftið hafi ekkert breyst síðan og ekki heldur notagildi þess. Það eina sem hafi breyst frá því stefnendurgerðu tilboð í eignina sé að rýmin á milliloftinu séu á byggingarnefndarteikningumskilgreind sem geymslur en ekki vinnurými. Stefndi fellst ekki á að í þvífelist galli á eigninni sjálfri. Rýmið og notagildi þess hafi ekkert breystenda liggi fyrir að stefnendur noti rýmið sem íverustað en ekki sem geymslur. Stefndi telur niðurstöðu matsmannsins um þetta atriðiillskiljanlega því hann leggi í raun ekki mat á það hvort söluverð eignarinnarhefði verið annað ef á teikningum hefði staðið geymslur en ekki vinnurými.Þessi breyting á bygginganefndar­teikningum muni ekki hafa áhrif áendursöluverð eignarinnar. Slíkar skilgreiningar á teikningum ráði ekkiverðlagi fasteigna. Það sé stærð og notagildi einstakra rýma fyrir þann semhyggst kaupa sem ráði þar mestu. Um annan kröfulið stefnenda segir stefndi að það skjótiskökku við að um leið og stefnendur geri kröfu um bætur vegna meintrarverðlækkunar eignarinnar vegna skilgreiningarinnar á rýminu á loftinu, þákrefjist þau þess jafnframt að stefndi kosti nýjan stiga uppá loftið. Við samningsgerðina hafi fyrirsvarsmaðurstefnda lagt það til að settur yrði stærri og betur útfærður stigi í húsið nr.21 heldur en var í nr. 31. Ef það hefði verið gert þá væru rýmin á milliloftinuekki skilgreind sem geymslur heldur íverustaðir og þar með væru„svefnherbergin“ orðin fimm. Hið sama myndi gerast ef þetta yrði framkvæmt ídag. Stefnendur geti því ekki gert hvort tveggja, að heimta nýjan stiga ogkrafist bóta vegna meintrar verðlækkunar. Stefnendur verði að lifa við þáákvörðun sína að hafna stærri stiga og geti ekki núna heimtað nýjan. Stefnendurhafi ekki verið svikin í þessum viðskiptum heldur fengið nákvæmlega það sem þauhafi beðið um, þvert ofaní ráðleggingar seljandans. Stiginn sé tekinn út ogsamþykktur af byggingaryfirvöldum.Notagildi hans sé óskert og það sé engin þörf á að rífa hann niður ogbyggja nýjan. Hvað varðar þriðja kröfulið stefnenda segir stefndi að ímatsgerðarinnar sé í raun fjallað um tvö óskyld atriði. Annars vegar umóverulegt sig í glugga á efri hæðinni en til að sjá þetta þurfi að fara áfjórar fætur. Sigið sé óverulegt og valdi engum vandræðum við að opna eða lokaglugganum. Við vettvangsgöngu á matsfundi hafi ekki orðið vart við annað en aðglugginn þéttist fullkomlega. Athugasemd um þetta atriði hafi fyrst komið framí tölvupósti 17. desember 2014, eða rúmum sex og hálfum mánuði eftir aðstefnendur fengu eignina afhenta. Þá hafi stefnendur verið búnir að klæða ogganga frá loftinu en augljóst sé að það sé mun viðurhluta meira að ráðast ílagfæringu á þessu nú, heldur en ef stefnda hefði verið gert viðvart strax. Meðþessu tómlæti hafi tjónið af völdum þessarar smávægilegu skekkju aukiststórlega og alveg að ástæðulausu. Verði að líta svo á að athugasemd um þettaatriði hafi komið allt of seint fram og að stefnendur hafi glatað rétti sínumtil að bera þetta fyrir sig. Kaupendum beri að takmarka tjón seljanda eignarmeð því að tilkynna honum án tafar ef vart verður við galla á hinni seldu eign.Samkvæmt 1. mgr. 48. gr. laga um fasteignakaup glati kaupandi rétti sínum tilað bera fyrir sig vanefnd ef hann tilkynnir seljanda ekki um hana innansanngjarns frests eftir að hann varð eða mátti verða hennar var. Hins vegar sé um að ræða mismun á dýpt glugga ístofu. Matsmaður leggi til að ráðistverði í tæplega 600.000 króna framkvæmd við að þykkja vegginn sem glugginn er áum 22 millimetra. Þetta sé alveg fráleit aðgerð enda hafi hún engan tilgangannan en að vinna lýti á húsinu þar sem nauðsynlegt yrði að breikka tvöhurðagöt sem eru á veggnum. Þau væru því komin úr samræmi við húsið að öðruleyti. Við vettvangsgöngu hafi mátt sjá að hér sé um að ræða lítinn horngluggaog það eina sem megi finna þarna að sé að sólbekkurinn verði aðeins mjórri íhorninu. Þetta eigi allt uppruna sinn íþví þegar ákvörðun var tekin um að breyta einangrun hússins. Þetta sé eingöngusjónrænt atriði og spurning um smekk. Þrjár leiðir komi til greina til að leysaþetta. Að þykkja útvegginn og setja stall þar sem innveggurinn tekur við, aðfara þá leið sem matsmaður leggur til eða þá sem stefndi hafi valið að fara, enhún sé langviðurhluta minnst og veki minnsta athygli enda hverfi misræmið umleið og gluggatjöld séu uppsett. Hún særi ekki augað og það væri ábyrgðarleysiað sóa öllum þessum fjármunum í framkvæmdir eins og þær sem matsmaðurinn leggurtil. Nákvæmlega sama útfærsla sé í húsinu nr. 31 og hún hafi blasað viðstefnendum við skoðun þess húss enda engar gardínur komnar þá upp. Þetta hús ogþessa stofu hafi stefnendur skoðað ótal sinnum en aldrei gert athugasemd viðútfærsluna á veggnum. Vegna ákvæða um skoðunarskyldu kaupanda verði að hafnaþví alfarið að stefnendur geti byggt einhvern bótarétt á hendur stefnda á þessuatriði, sbr. 29. gr. laga umfasteignakaup. Fjórði kröfuliður stefnenda varði frágang lofttúðu ásalerni. Þetta verk sé hluti af frágangi loftsins og ekki í verkahring stefnda.Stefndi hafi sett túðuna á þakið og síðan pvc rör inn í til að auðveldastefnendum staðsetningu hennar að innanverðu. Þessi liður sé stefnda því alvegóviðkomandi. Athugasemd stefnenda við bílskúrshurðina, sbr. fimmtikröfuliður stefnenda, hafi fyrst komið fram í tölvupósti lögmanns stefnenda 17.desember 2014, eða rúmum sex mánuðum eftir afhendingu eignarinnar. Hurðinskjálfi eilítið þegar hún sé hreyfð upp og niður. Hafi hún verið svona viðafhendingu hefði það ekki getað farið framhjá stefnendum. Þeim hafi því borið þegar í stað að láta stefnda vita afþessu. Hurðin sé keypt uppsett af viðurkenndum aðila og hann hefði þá þegarverið kallaður til og látinn stilla hurðina betur. Í húsinu nr. 31 sénákvæmlega eins hurð sem matsmaður hafi skoðað en athygli vakið að hún hafiekki skolfið neitt. Engin skýring sé komin fram á því að hurðin í nr. 21 látiöðruvísi. Stefnendur verði að bera hallann af því að hafa ekki gert viðvart umþetta þegar í stað þannig að öruggt væri að skjálftinn stafi af ófullnægjandistillingu í upphafi en ekki af síðari áföllum. Vísar stefndi um þetta atriðieinnig til ákvæða 1. mgr. 48. gr. fasteignakaupalaga. Þá mótmælir stefndi sjötta kröfulið stefnenda. Stefndibyggir á því að stefnendum hafi verið vel kunnugt að lóðin væri ekki frágenginvið gafl heldur að honum. Óskað hafi verið eftir því að stefndi afhentiskilalýsingu fyrir eignina og sé hún dagsett 14. febrúar 2014. Við ritun hennarhafi orðið þau mistök að þar segi að lóð verði fullfrágengin við gafl.Athugasemd hafi fyrst komið fram um þetta í tölvupósti 17. desember 2014 endraga verði í efa að það hafi leynst stefnendum í sex mánuði að lóðin viðgaflinn væri ófrágengin. Stefndi hafi engu að síður viljað axla ábyrgð á þessummistökum og sjá um á sinn kostnað að fylla þennan lóðarhluta af mold og tyrfa.Um leið og færi hafi gefist á að fá torf, þegar byrjaði að vora, hafi stefndipantað mold og þökur. Þegar verktakinn sem hafi átt að annast verkið mætti ástaðinn hafi stefnendur rekið hann í burtu. Þau hafi ekki boðið stefnda uppá aðljúka þessu verki síðan. Afstaða stefnenda hvað þetta varðar hafi veriðstaðfest í tölvupósti 30. apríl 2015. Stefnda sé tryggður úrbótaréttur í 39.gr. laga um fasteignakaup. Þessar úrbætur hefðu ekki haft í för með sér neinóþægindi fyrir stefnendur og ekkert réttlæti ákvörðun þeirra um að meinastefnda þessa lagfæringu. Verði að lítasvo á að með því að meina stefnda að bæta úr þessu atriði hafi stefnendurafsalað sér réttinum til fullra efnda að þessu leyti. Stefnendur geti því ekkigert fjárkröfu á hendur stefnda vegna þessa. Hvað varðar sjöunda kröfulið stefnenda segir stefndi aðstefnendur hafi gert nokkrar breytingar á skipulagi hússins, bæði á jarðhæðinniog loftinu. Þegar fyrir liggi hvaða breytingar stefnendur nákvæmlega gerðuþurfi að útbúa reyndarteikningar og leggja inn hjá byggingafulltrúa. Þetta munistefndi að sjálfsögðu annast og hafi hann aldrei synjað fyrir það enda aldreiverið krafinn um það af stefnendum. Þau búi yfir upplýsingunum um það hverjuhafi verið breytt og hvernig. Þau þurfi að koma því á framfæri við stefnda semmuni þá leggja inn raunteikningarnar. Hér sé ekki um neina vanefnd að ræða afhálfu stefnda og enginn grundvöllur skaðabóta- eða afsláttarkröfu. Með hliðsjón af öllu framantöldu telur stefndi að sýnthafi verið fram á að eignin Hnoðravellir 21 hafi ekki verið haldin neinumgöllum í skilningi laga um fasteignakaup. Samningur aðila sé ekki vanefndur afhálfu stefnda en verulegar vanefndir hafi orðið á samningnum af hálfustefnenda. Stefnendur eigi því ekki rétt til skaðabóta úr hendi stefnda né heldureigi þau rétt til afsláttar af kaupverðinu. Varakrafa stefnda um lækkun dómkrafna stefnenda byggir ásömu sjónarmiðum og málsástæðum og raktar hafa verið hér að framan. Um lagarök vísar stefndi einkum tilmeginreglna samninga- og kröfuréttarins og til ákvæða laga nr. 40/2002 umfasteignakaup. Krafa um máls­kostnaðstyðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um með­ferð einka­mála. V. Samkvæmt 18. gr. laga nr. 40/2000 umfasteignakaup telst fasteign gölluð ef hún stenst ekki þær kröfur um gæði, búnaðog annað sem leiðir af lögunum og kaupsamningi. Notuð fasteign telst þó ekkigölluð, nema ágallinn rýri verðmæti hennar svo nokkru varði eða seljandi hafisýnt af sér saknæma háttsemi. Í 19. gr. téðra laga er nánar kveðið á um gallaen þar segir að fasteign telst gölluð ef hún hentar ekki til þeirra afnota semsambærilegar eignir eru venjulega notaðar til, eða hentar ekki til þeirrasérstöku afnota fyrir kaupanda sem seljanda var eða mátti vera kunnugt um þegarkaupsamningur var gerður. Í neytendakaupum skal ástand og búnaður fasteignareða hluta hennar vera í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru í lögum,stjórnvaldsreglum eða fyrirmælum reistum á þeim er voru í gildi þegar fasteigneða hlutar hennar voru byggðir eða endurbyggðir. Þá er í 27. gr. laganna ákvæðium rangar upplýsingar en þar segir að fasteign telst gölluð ef hún er ekki ísamræmi við upplýsingar sem seljandi, eða þeir sem koma fram fyrir hans hönd,hafa veitt kaupanda, eða í samræmi við upplýsingar sem veittar eru íauglýsingum, söluyfirliti eða öðrum sölu- eða kynningargögnum um hana. Ísöluyfirliti eignarinnar sem stefnendur keyptu að Hnoðravöllum 21 í Hafnarfirðisegir í fyrirsögn að húsið sé með fimm svefnherbergjum. Síðan kemur nánarilýsing á eigninni en þar kemur fram að húsið sé með „þremur rúmgóðumsvefnherbergjum“ og að á millilofti í húsinu sé gert ráð fyrir „tveimur góðumherbergjum“ ásamt snyrtingu. Stefnendum mátti vera ljóst við skoðun á eigninniog lágrar lofthæðar á milliloftinu að þar væri ekki um eiginleg svefnherbergiað ræða. Ósannað er gegn mótmælum stefnda að stefnendum hafi verið tjáð að rýmiundir 1,8 m á hæð væri samþykkt rými. Stefnendum mátti einnig vera ljóst aðsvefnherbergin væru ekki fimm þar sem á teikningum samþykktum afbyggingarfulltrúanum í Hafnarfirði 21. september 2011, sem stefnendur skoðuðuvið kaupin, kom fram að á millilofti væru „vinnurými“ en ekki svefnherbergi.Samkvæmt framansögðu máttu stefnendur vita að eignin væri ekki með fimmsvefnherbergjum heldur þremur svefnherbergjum og tveimur vinnurýmum. Áteikningum sem byggingarfulltrúi í Hafnarfirði samþykkti 12. nóvember 2014 erhins vegar gert ráð fyrir því að á milliloftinu séu geymslur en ekki vinnurými.Eignin telst því gölluð að þessu leyti. Í matsgerð dómkvadds matsmanns kemstmatsmaður að þeirri niðurstöðu að verðmætisrýrnun eignarinnar sé 2.000.000 kr.þar sem eignin sé með þremur svefnherbergjum og tveimur geymslum en ekki fimmsvefnherbergjum og fellst dómurinn á þennan kröfulið stefnenda. Stefnendur telja aðstiginn upp á milliloftið sé gallaður þar sem hann uppfylli ekki skilyrði lagam.t.t. breiddar framstigs, innskots, gönguhlutfalls og halla á stiganum.Stefnendum mátti vera ljóst við skoðun hússins að ekki er um venjulegan stigaað ræða milli íbúðarhæða og nýr stigi, sem stefnendur gera kröfu um, myndi ekkileiða til þess að á milliloftinu fáist samþykkt svefnherbergi. Stiginnuppfyllir hins vegar kröfur þágildandi byggingarreglugerðar nr. 441/1998, ognúgildandi reglugerðar nr. 112/2012, um stiga fyrir geymsluloft. Að öllu þessu virtuog þar sem fallist hefur verið hér að framan á kröfu stefnenda vegna þeirrarverðmætarýrnunar að eignin er með þremur svefnherbergjum og geymslum ámillilofti, en ekki fimm svefnherbergum, er kröfulið stefnenda vegna stigahafnað. Við vettvangsgönguvið aðalmeðferð málsins kom fram að gluggi á efri hæð er þéttur og er þvíhafnað að þar sé um galla að ræða. Einnig er því hafnað að um galla sé að ræðaá vegg á neðri hæð hússins, en um óverulega skekkju er að ræða sem ekki erástæða til að lagfæra og klæðning veggja uppfyllir kröfur byggingarreglugerðar.Frágangur álofttúðu er hins vegar ekki í samræmi við kröfur þágildandi byggingar­reglugerðarum efni í loftrásum en þar vantar blikkrör. Að þessu virtu og þar sem stefndisá um frágang þaks og rakavarnarlags er fallist á kröfulið stefnenda að fjárhæð57.600 kr. vegna lofttúðu í þaki. Bílskúrshurðinhöktir lítillega þegar hún er opnuð og er hægt að lagfæra þetta með stillingu ágormum og brautum. Er hér ekki um galla að ræða í skilningi 18. og 19. gr. lagaum fasteignakaup og er þessum kröfulið stefnenda því hafnað. Samkvæmt 1. mgr.39. gr. laga um fasteignakaup er kaupanda skylt að una því ef seljandi býðsttil að bæta úr galla á eigin reikning ef úrbæturnar hafa ekki í för með sérslík óþægindi fyrir hann að ósanngjarnt má telja og hann hefur ekki sérstakarástæður til að leggjast gegn þeim. Lóðin var ekki frágengin eins og lofað var ískilalýsingu og sendi stefndi verktaka til að ganga frá lóðinni 16. apríl 2015en stefnendur ráku hann á brott. Í ljósi þess að samskipti aðila voru orðinmjög stirð á þessum tíma og stefndi sendi verktaka án þess að tilkynnastefnendum eða lögmanni þeirra um það fyrirfram, gátu stefnendur neitað þessumúrbótum. Er því fallist á kröfulið stefnenda um sléttun lóðar og þökulagninguað fjárhæð 249.600 kr. Hvað varðarkröfulið stefnenda að fjárhæð 190.000 krónur vegna uppfærslna á aðaluppdrættiþá er hér ekki um að ræða galla á fasteign og byggingaryfirvöld hafa ekki gertkröfu um að teikningum verði breytt. Það væri þá fremur á ábyrgðbyggingarstjóra en stefnenda að leggja þær fram. Þá liggur ekkert fyrir um tjónstefnenda í þessu sambandi. Stefndi heldur þvífram að stefnendur hafi glatað rétti til að bera fyrir sig vanefnd þar sem þauhafi ekki tilkynnt stefnda um meinta galla innan sanngjarns frests. Afhending áeigninni átti að fara fram 1. júní 2014 en óumdeilt er að hún dróst. Í stefnumálsins kemur fram að afhending hafi farið fram 29. júní 2014 og hefur þeirridagsetningu ekki verið mótmælt af stefnda. Þegar litið er til þess að þeirgallar sem fallist hefur verið á komu ekki allir í ljós strax við afhendingu ogstefnendur tilkynntu stefnda sannanlega um meinta galla með tölvupósti lögmanns17. desember 2014, er því hafnað að stefnendur hafi sýnt tómlæti. Samkvæmt ölluframansögðu ber stefnda að greiða stefnendum samtals 2.307.200 kr. Stefnendurgera kröfu um dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, sbr. 9. gr. sömu laga, frá 8. júní 2015 til greiðsludags, enþessi upphafstími dráttarvaxtakröfu er ekki rökstuddur. Verður upphafstímidráttarvaxta ákveðinn frá dómsuppsögu, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Með vísan til 1.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefndi dæmdur til að greiða stefnendummálskostnað. Fyrir liggur yfirlit lögmanns stefnenda um 105 vinnustundir ogkostnað, m.a. vegna matsgerðar. Þessar vinnustundir eru að mestu vegna fyrramáls aðila nr. E-80/2015, sbr. dómur Hæstaréttar í máli nr. 466/2015, ogfyrirliggjandi matsgerð er úr því máli, en þar var stefnendum dæmdurmálskostnaður og kærumálskostnaður. Að þessu virtu og umfangi málsins þykirmálskostnaður hæfilega ákveðinn 800.000 krónur. Dóm þennan kveðurupp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari ásamt Ásmundi Ingvarssyni byggingarverkfræðingiog Jóni Ágústi Péturssyni byggingartæknifræðingi og húsasmíðameistara. D ó m s o r ð: Stefndi,Gosi trésmiðja ehf., greiði stefnendum, Guðlaugi A. Kristinssyni og SveinbjörguHaraldsdóttur, 2.307.200 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá dómsuppsögu til greiðsludags. Stefndigreiði stefnendum 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 559/2008

Kærumál Kæruheimild Málsóknarumboð Lögbann Frávísunarúrskurður felldur úr gildi að hluta

Héraðsdómur vísaði frá kröfu félagasamtakanna S á hendur I og SL, þess efnis að viðurkennt yrði að I og SL væri óheimilt að starfrækja vefsíðu, sambærilega nánar tilgreindri vefsíðu sem þeir höfðu starfrækt. Þá var einnig vísað frá héraðsdómi kröfu S um staðfestingu lögbanns. S kærði úrskurð héraðsdóms og krafðist þess að honum yrði hrundið. I og SL kærðu einnig úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti og kröfðust þess m.a. að vísað yrði frá héraðsdómi öðrum kröfuliðum en gert hafði verið í hinum kærða úrskurði. Þá kærðu þeir einnig úrskurð héraðsdóms um að ákvörðun um málskostnað biði dóms. Vísað var frá Hæstarétti kröfum I og SL varðandi kröfu þeirra um frávísun annarra kröfuliða S, en vísað hafði verið frá í hinum kærða úrskurði, þar sem ekki væri heimild í lögum nr. 91/1991, um meðferð einkamála, til að kæra til Hæstaréttar synjun héraðsdóms um að vísa máli frá dómi í heild eða hluta. Einnig skorti kæruheimild til að krefjast málskostnaðar í héraði og var því þeirri kröfur I og SL vísað frá dómi. Í málinu lágu fyrir umboð til samtakanna frá um 150 félagsmönnum til S. Með hliðsjóna af fyrri fordæmum Hæstaréttar, og efni umboðanna, var talið að félagsmenn S hefðu veitt samtökunum málsóknarumboð til að fara með kröfu um staðfestingu lögbanns, og felldi Hæstiréttur því úr gildi frávísun héraðsdóms á kröfu um staðfestingu á því. Hæstiréttur staðfesti hins vegar úrskurð héraðsdóms um að vísa frá dómi kröfu S, um að viðurkennt yrði að I og SL væri óheimilt að starfrækja vefsíðu, sambærilega þeirri sem þeir höfðu starfrækt.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. október 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 26. september 2008, þar sem vísað var frá dómi kröfu sóknaraðila um að viðurkennt yrði að varnaraðilum væri óheimilt að starfrækja vefsíðu, sambærilega vefsíðunni www.torrent.is, sem geri notendum hennar kleift að fá þar aðgang að og deila innbyrðis hljóð- og myndefni sem umbjóðendur sóknaraðila eiga höfundarrétt að, án samþykkis rétthafa. Einnig var kröfu sóknaraðila um staðfestingu lögbanns, sem sýslumaðurinn í Hafnarfirði lagði 19. nóvember 2007 við því að varnaraðilar starfræktu vefsíðuna www.torrent.is vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilar kærðu úrskurðinn fyrir sitt leyti 10. október 2008. Þeir krefjast þess að fyrsta kröfulið sóknaraðila verði vísað frá dómi í heild sinni, en með honum krefst sóknaraðili að viðurkennt verði með dómi að varnaraðilum sé óheimilt að starfrækja vefsíðuna www.torrent.is, eða aðra sambærilega vefsíðu, sem gerir notendum hennar kleift að fá þar aðgang að og deila innbyrðis hljóð- og myndefni sem umbjóðendur sóknaraðila eigi höfundarrétt að, án samþykkis rétthafa. Í öðru lagi krefjast þeir staðfestingar á úrskurði héraðsdóms þar sem kröfu sóknaraðila um staðfestingu lögbanns var vísað frá dómi. Í þriðja lagi krefjast varnaraðilar þess að úrskurði héraðsdóms um að hafna öðrum frávísunarkröfum þeirra verði hrundið. Í fjórða lagi er þess krafist af hálfu varnaraðila að hrundið verið úrskurði héraðsdóms þess efnis að ákvörðun um málskostnaðar bíði dóms, og þess krafist að varnaraðilum verði dæmdur málskostnaður í héraði úr hendi sóknaraðila. Loks krefjast varnaraðilar kærumálskostnaðar. Um kæruheimild vísa varnaraðilar til g. og j. liða 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991. I Samkvæmt j. lið 143. gr. laga nr. 91/1991 má kæra til Hæstaréttar úrskurð héraðsdóms um að máli sé vísað frá dómi. Í lögum er hins vegar ekki heimild til að kæra til Hæstaréttar synjun héraðsdóms um að um að vísa máli frá dómi í heild eða að hluta. Breytir engu í þessu efni þótt máli hafi að hluta verið vísað frá héraðsdómi og gagnaðili nýti sér kæruheimild í fyrrnefndum j. lið 143. gr. varðandi þá kröfuliði sem frá var vísað. Endurskoðun á úrskurði héraðsdóms verður að þessu leyti aðeins við komið í tengslum við áfrýjun á efnisdómi í málinu, sbr. 1. mgr. 151. gr. laga nr 91/1991. Því er vísað frá Hæstarétti kröfum varnaraðila um frávísun annarra kröfuliða en vísað var frá héraðsdómi með hinum kærða úrskurði. Samkvæmt g. lið 143. gr. laga nr. 91/1991 má kæra til Hæstaréttar úrskurð héraðsdómara um ómaksþóknun, málskostnað eða gjafsóknarlaun, enda sé ekki kveðið á um annað í úrskurði. Varnaraðila brestur því einnig kæruheimild til að krefjast málskostnaðar í héraði úr hendi sóknaraðila. Er þeirri kröfu því einnig vísað frá Hæstarétti. II Málvöxtum og málsástæðum aðila er lýst í hinum kærða úrskurði. Eins og þar er rakið hefur menntamálaráðherra veitt sóknaraðila lögformlega viðurkenningu samkvæmt 23. höfundalaga nr. 73/1972, sbr. B-deild Stjórnartíðinda nr. 215/1996, þar sem í 1. mgr. 23. gr. nefndra laga er skilyrði að samtök annist gæslu hagsmuna fyrir verulegan hluta íslenskra höfunda. Þá liggur fyrir að sóknaraðili hefur gert gagnkvæma samninga um hagsmunagæslu við erlend systursamtök í fjölmörgum ríkjum. Hann getur því farið með hagsmunagæslu í eigin nafni í skjóli málsóknarumboðs að því er varðar kröfur um greiðslu fyrir nýtingu á höfundarétti á viðkomandi sviði, sbr. forsendur dóms Hæstaréttar 11. apríl 2008 í máli nr. 146/2008, og átt í eigin nafni aðild fyrir dómi að kröfum er lúta að vernd hagsmuna höfunda sem tengst geta greiðslum fyrir slíkan höfundarétt, þar með talið um lögbann og staðfestingu á því, enda hafi höfundar veitt samtökunum umboð til slíkrar hagsmunagæslu, sbr. dóm Hæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 194/2008. Sóknaraðili hefur lagt fram umboð frá rúmlega 150 félagsmönnum. Í þeim öllum er sóknaraðila veittur réttur til málshöfðunar til verndar höfundarétti. Þau umboð sem félagsmenn hafa veitt sóknaraðila síðustu tuttugu árin eru samhljóða: „Ég undirritaður/undirrituð framsel hér með til Sambands tónskálda og eigenda flutningsréttar (STEFs) einkarétt til gæslu höfundaréttar að öllum tónverkum mínum og/eða tilheyrandi textum. Tekur framsal þetta til hvers konar hagsmunagæslu varðandi höfundarétt minn, hvort heldur sem er á sviði flutnings, fjölföldunar eða sæmdarréttar. Hefur STEF umboð og einkarétt til þess að framkvæma hvaðeina til verndar höfundahagsmunum mínum, þ. á m. til þess að semja um gjöld fyrir afnot verka minna og að innheimta gjöldin, til málshöfðunar til verndar hagsmunum mínum, svo og til þess að framkvæma hvaðeina er hér að lýtur og henta þykir. ...“ Er efni þessara umboða í samræmi við samþykktir sóknaraðila sem staðfestar voru 1996 af menntamálaráðherra eins og að framan er rakið. Verður að skýra orðalag umboðanna svo að í þeim felist heimild til handa sóknaraðila til höfðunar máls til staðfestingar á lögbanni og aðgerða sem eru nauðsynlegur undanfari slíkrar málsóknar. Samkvæmt þessu verður hrundið ákvæði hins kærða úrskurðar um að vísa frá dómi kröfu sóknaraðila um staðfestingu lögbanns sem sýslumaðurinn í Hafnarfirði lagði 19. nóvember 2007 við því að varnaraðilar starfræktu vefsíðuna www.torrent.is og lagt fyrir héraðsdómara að taka kröfuna til efnismeðferðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest niðurstaða hans um að vísa frá dómi kröfu sóknaraðila um að viðurkennt verði með dómi að varnaraðilum sé óheimilt að starfrækja vefsíðu sambærilega vefsíðunni www.torrent.is, sem geri notendum hennar kleift að fá aðgang að og deila innbyrðis hljóð- og myndefni sem umbjóðendur sóknaraðila eiga höfundarrétt að, án samþykkis rétthafa. Rétt er að hvor aðila beri sinn kærumálskostnað. Dómsorð: Kröfum varnaraðila, Istorrent ehf. og Svavars Lútherssonar, um frávísun annarra kröfuliða sóknaraðila, Sambands tónskálda og eigenda flutningsréttar, en vísað var frá dómi með hinum kærða úrskurði og um málskostnað í héraði er vísað frá Hæstarétti. Fellt er úr gildi ákvæði hins kærða úrskurðar um að vísa frá dómi kröfu sóknaraðila um staðfestingu lögbanns sem sýslumaðurinn í Hafnarfirði lagði 19. nóvember 2007 við því að varnaraðilar starfræktu vefsíðuna www.torrent.is og lagt fyrir héraðsdóm að taka þá kröfu til efnismeðferðar. Staðfest er ákvæði hins kærða úrskurðar að vísa frá dómi kröfu sóknaraðila um að viðurkennt verði að varnaraðilum sé óheimilt að starfrækja vefsíðu, sambærilega vefsíðunni www.torrent.is, sem geri notendum hennar kleift að fá aðgang að og deila innbyrðis hljóð- og myndefni, sem umbjóðendur varnaraðila eiga höfundarétt að, án samþykkis rétthafa. Kærumálskostnaður fellur niður.

Mál nr. 404/2003

Verksamningur Frávísun frá Hæstarétti að hluta

SSB ehf. og S ehf. gerðu með sér verksamning þar sem SSB ehf. tók að sér að reisa verslunarmiðstöð fyrir S ehf. Ágreiningur reis um uppgjör vegna verksins. Höfðaði SSB ehf. mál á hendur S ehf. og krafðist greiðslu vegna ýmissa aukaverka o.fl. S ehf. tók til varna í héraði og krafðist aðallega sýknu. Andmælti félagið kröfum SSB ehf. og hélt fram gagnkröfum til skuldajafnaðar vegna dagsekta og galla á verkinu. Með dómi héraðsdóms 16. júlí 2003 var S ehf. dæmt til að greiða SSB ehf. 11.455.000 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Þann 1. ágúst sama árs greiddi S ehf. SSB ehf. 13.210.098 krónur. SSB ehf. áfrýjaði málinu til Hæstaréttar 15. október 2003 og gagnáfrýjunarstefna S ehf. var gefin út 6. janúar 2004. Hæstiréttur taldi að miða yrði við að umrædd greiðsla hafi verið innt af hendi fyrirvaralaust. Yrði hvorki ráðið af fjárhæð greiðslunnar né málatilbúnaði S ehf. fyrir Hæstarétti að hún varðaði tiltekna þætti í dómkröfum S ehf. í héraði þannig að öðrum þáttum yrði haldið til streitu án tillits til hennar. Yrði því ekki hjá því komist að telja að gagnáfrýjun málsins væri ósamrýmanleg greiðslunni á meginhluta kröfunnar samkvæmt hinum áfrýjaða dómi og yrði gagnsök því vísað frá Hæstarétti. Endanleg kröfugerð SSB ehf. fyrir Hæstarétti varðaði, auk þeirrar fjárhæðar sem honum var tildæmd í héraði, reyklosunarbúnað, festingar á þakpappa og kröfu vegna lækkunar S ehf. á áður greiddum reikningum. Af gögnum málsins var ljóst að það voru alfarið ástæður sem vörðuðu SSB ehf. sem urðu til þess að keyptur var annar reyklosunarbúnaðar en gert var ráð fyrir í verklýsingu. Talið var að SSB ehf. gæti ekki reist fjárkröfu á hendur S ehf. á því einu að hann hafi veitt samþykki sitt fyrir því að notaður yrði annar búnaður en sá sem verklýsing gerði ráð fyrir. Þá tókst SSB ehf. ekki að sanna að S ehf. hafi samþykkt að greiða meira vegna umrædds búnaðar en um var samið í verksamningi aðila. Að því er snerti festingar á þakpappa tók Hæstiréttur fram að S ehf. yrði að bera þann kostnað sem hafi hlotist af ónákvæmni í teikningum. Var því þessi liður í kröfu SSB ehf. tekinn til greina. Í tilefni af lækkun S ehf. á reikningum var staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að ekki væru efni til að fallast á þær kröfur sem SSB ehf. reisti alfarið á því að S ehf. hafi einhliða og með óheimilum hætti lækkað áður greidda reikninga. Þeim liðum kröfu SSB ehf., sem jafnframt voru reistir á öðrum málsástæðum, þ.e. vegna girðingar á vinnusvæði og stálslípunar steypiyfirborðs á gólfi byggingarinnar, var hafnað, en fallist á kröfu félagsins vegna breytinga á verkinu vegna stærri þakeininga en gert hafði verið ráð fyrir. Var S ehf. samkvæmt því dæmt til að greiða SSB ehf. 15.195.345 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum að frádreginni framangreindri innborgun.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. október 2003. Hann krefst að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 41.295.603 krónur með dráttarvöxtum af 25.657.932 krónum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 2. maí 2001 til 1. júlí sama árs, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til 27. júlí 2001, en af 41.295.603 krónum frá þeim degi til greiðsludags, að frádreginni innborgun á 13.210.098 krónum 1. ágúst 2003. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjunarstefna var gefin út 6. janúar 2004. Gagnáfrýjandi krefst sýknu af kröfu aðaláfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Aðilar gerðu með sér verksamning 10. maí 2000 þar sem aðaláfrýjandi tók að sér að reisa verslunarmiðstöð á Gleráreyrum á Akureyri fyrir gagnáfrýjanda. Um var að ræða breytingar á eldra húsi og viðbyggingar. Voru útboðsgögn, tilboð verktaka og verkáætlun hans hluti samningsins sem og ÍST 30 eftir því sem við gæti átt. Samningsfjárhæð var 368.830.439 krónur og skyldi verkinu lokið 1. nóvember 2000. Ágreiningur reis með aðilum um uppgjör vegna verksins. Í uppgjörtillögu byggingastjóra gagnáfrýjanda 27. júní 2001 kom fram að hann taldi sig eiga eftir að greiða 9.276.023 krónur vegna samningsverksins auk þess sem hann samþykkti kröfur vegna tilgreindra aukaverka að fjárhæð 6.089.558 krónur. Hann taldi sig hins vegar eiga gagnkröfur á aðaláfrýjanda vegna tiltekinna „vanefnda (og sparnaðar)“ að fjárhæð samtals 3.425.000 krónur og dagsekta að fjárhæð 8.030.000 krónur þannig að aðaláfrýjandi ætti rétt á greiðslu vegna verksins sem næmi 3.910.581 krónu umfram það sem þegar hefði verið greitt. Þann 15. ágúst 2001 samþykkti gagnáfrýjandi þar að auki kröfu aðaláfrýjanda vegna aukaverka við raflögn að fjárhæð 1.789.035 krónur þannig að samtals taldi hann sig eiga ógreiddar 5.699.616 krónur vegna verksins. Mun gagnáfrýjandi hafa greitt aðaláfrýjanda þá fjárhæð með þremur greiðslum á tímabilinu 16. ágúst 2001 til 14. september sama árs. Aðaláfrýjandi taldi sig hins vegar eiga frekari kröfur á gagnáfrýjanda og höfðaði mál þetta í héraði 24. júní 2002 til heimtu á 63.182.388 krónum. Gerði hann fjárkröfur á hendur gagnáfrýjanda vegna ýmissa aukaverka er hann taldi sig hafa unnið, tjóns vegna stöðvunar steypuframkvæmda, kostnaðar vegna breyttra teikninga, kostnaðar vegna reyklosunarbúnaðar og óheimillar einhliða lækkunar gagnáfrýjanda á þegar greiddum reikningum. Þá taldi hann gagnáfrýjanda hvorki eiga á sig gagnkröfu til skuldajafnaðar vegna galla á verkinu né dagsekta. Gagnáfrýjandi tók til varna í héraði og krafðist aðallega sýknu. Andmælti hann kröfum aðaláfrýjanda og hélt fram gagnkröfum til skuldajafnaðar vegna dagsekta og galla á verkinu eins og að framan er nefnt. Héraðsdómur hafnaði öllum kröfum aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda umfram það sem hinn síðarnefndi hafði viðurkennt 27. júní 2001 og 15. ágúst sama árs eins og fyrr segir. Þá hafnaði héraðsdómur einnig öllum skuldajafnaðarkröfum gagnáfrýjanda, þó þannig varðandi einn þátt þeirra að hann yrði ekki ákveðinn að svo stöddu. Að teknu tilliti til fyrrgreindra innborgana dæmdi héraðsdómur gagnáfrýjanda því til að greiða aðaláfrýjanda 11.455.000 krónur með dráttarvöxtum frá 27. júní 2001. Héraðsdómur var upp kveðinn 16. júlí 2003. Þann 1. ágúst sama árs greiddi gagnáfrýjandi aðaláfrýjanda 13.210.098 krónur. Meðal gagna sem lögð hafa verið fyrir Hæstarétt er greiðsluseðill frá Búnaðarbankanum, sem staðfestir að framangreind greiðsla var þann dag innt af hendi. Hins vegar liggur ekki fyrir sérstök kvittun aðaláfrýjanda vegna móttöku á þessari greiðslu. Við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti skýrði lögmaður gagnáfrýjanda svo frá að endurskoðandi gagnáfrýjanda, sem fyrir héraðsdómi kvaðst hafa haft fyrir hans hönd fjárhagslegt eftirlit með verkinu og annast samningsgerð vegna þess, hafi upplýst sig um að hann hafi eftir uppsögu héraðsdóms leitað samkomulags við lögmann aðaláfrýjanda um uppgjör samkvæmt dóminum, sem hann hafi ekki búist við að yrði áfrýjað af hálfu dómhafa. Hafi hann haft í hyggju að höfða sérstakt mál til heimtu á gagnkröfum í þessu máli. Gjaldkeri áfrýjanda hafi síðan með aðstoð hagdeildar Búnaðarbankans reiknað dómkröfuna með áföllnum dráttarvöxtum til greiðsludagsins og greitt hana eins og hún stóð þá að frádregnum 3.000.000 krónum. Lögmaður aðaláfrýjanda skýrði svo frá við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti að endurskoðandinn hafi rætt við sig í síma um greiðslu á dómkröfunni og hafi endurskoðandinn þá verið búinn að ákveða greiðslu af hálfu gagnáfrýjanda. Ekki hafi verið tilgreint að greiðslan varðaði ákveðinn hluta kröfunnar og hafi hún verið innt af hendi án nokkurs fyrirvara. Eins og málið liggur fyrir Hæstarétti verður við það að miða að umrædd greiðsla hafi verið innt af hendi fyrirvaralaust. Þá verður hvorki ráðið af fjárhæð greiðslunnar né málatilbúnaði gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti að hún varði tiltekna þætti í dómkröfum gagnáfrýjanda í héraði þannig að öðrum þáttum verði haldið til streitu án tillits til hennar. Verður í ljósi framanskráðs ekki hjá því komist að telja að gagnáfrýjun málsins sé ósamrýmanleg þessari greiðslu á meginhluta kröfunnar samkvæmt hinum áfrýjaða dómi og verður gagnsök því vísað frá Hæstarétti. II. Aðaláfrýjandi sættir sig við niðurstöðu héraðsdóms um ýmsa þætti kröfugerðar sinnar þar fyrir dómi. Endanleg kröfugerð hans fyrir Hæstarétti varðar, auk þeirrar fjárhæðar sem honum var tildæmd í héraði, reyklosunarbúnað, festingar á þakpappa og kröfu vegna lækkunar gagnáfrýjanda á áður greiddum reikningum. Samkvæmt verklýsingu, sem var hluti útboðsgagna, skyldi verktaki leggja til og koma fyrir reyklúgum á þaki byggingarinnar. Skyldi einingarverð innihalda allt efni og alla vinnu sem til þurfti til að fullgera þennan verkþátt þar með talið stýrikerfi og opnunarbúnað. Eins og rakið er í héraðsdómi festi aðaláfrýjandi kaup á reyklosunarbúnaði, sem var annar en sá sem verklýsing gerði ráð fyrir. Gerir hann kröfu um að gagnáfrýjandi greiði sér 3.512.326 krónur sem sé sá umframkostnaður sem af þessu hlaust. Ljóst er af gögnum málsins, sem rakin eru í héraðsdómi, að það voru alfarið ástæður er vörðuðu aðaláfrýjanda sem urðu til þess að í október 2000 var vikið frá verklýsingu og annar búnaður keyptur. Þá er einnig fram komið að ekki náðist á þessum tíma samkomulag með aðilum um að gagnáfrýjandi tæki þátt í þessum viðbótarkostnaði. Getur aðaláfrýjandi ekki eins og hér stendur á reist fjárkröfu á hendur gagnáfrýjanda á því einu að hann hafi veitt samþykki sitt fyrir því að notaður yrði sá búnaður, sem aðaláfrýjandi hafði keypt. Aðaláfrýjandi heldur því fram að hvað sem þessu líði hafi náðst um það samkomulag á fundi 8. ágúst 2001 að gagnáfrýjandi greiddi 2.850.000 krónur vegna þessa. Fyrir héraðsdómi báru fimm menn um niðurstöðu þessa fundar. Töldu þrír þeirra að þar hafi náðst samkomulag um þennan þátt en tveir að svo hafi ekki verið. Verður að telja þá alla tengda ágreiningsefninu með þeim hætti að af framburði þeirra verði ekki leidd sönnun um slíkt samkomulag. Samkvæmt því hefur aðaláfrýjanda ekki tekist að sanna að gagnáfrýjandi hafi samþykkt að greiða meira vegna umrædds reyklosunarbúnaðar en um var samið í verksamningi aðila og verður þessi þáttur kröfu hans því ekki tekinn til greina. Aðila greinir ekki á um að í verklýsingu hafi verið við það miðað að bræða skyldi tvö lög af nýjum þakpappa, sem leggja skyldi yfir eldra þak, við þann pappa, sem fyrir var á þakinu eftir að eldri pappinn hefði verið hreinsaður. Þá er ekki ágreiningur um að gagnáfrýjandi samþykkti tillögu undirverktaka aðaláfrýjanda um að breyta þessari verktilhögun þannig að nýi pappinn yrði festur niður með þar til gerðum festingum, sem borað yrði fyrir í gegn um eldra pappalag og einangrun og þær festar við undirlag þaksins. Í ljós kom að festingar þær sem undirverktakinn pantaði reyndust of stuttar og þurfti því að panta nýjar. Gerir aðaláfrýjandi kröfu um greiðslu á 670.345 krónum af þessu tilefni. Eins og rakið er í héraðsdómi reis af þessu ágreiningur milli aðaláfrýjanda og undirverktakans, sem lyktaði með dómi Hæstaréttar 12. desember 2002 í máli nr. 297/2002. Var þar á því byggt að teikningar af þakinu væru misvísandi og mætti rekja aukakostnað undirverktakans til þess og var aðaláfrýjandi því dæmdur til að greiða undirverktakanum umræddan kostnað. Verður gagnáfrýjandi að bera þann kostnað sem aðaláfrýjandi varð fyrir vegna þessarar ónákvæmni í teikningum sem stöfuðu frá gagnáfrýjanda. Verður þessi liður í kröfu aðaláfrýjanda því tekinn til greina. Aðaláfrýjandi gerir loks kröfu um að gagnáfrýjandi greiði sér 25.657.932 krónur vegna lækkunar á áður greiddum reikningum. Með vísan til forsendna hin áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að ekki séu efni til að fallast á þær kröfur sem aðaláfrýjandi reisir alfarið á því að gagnáfrýjandi hafi einhliða og með óheimilum hætti lækkað áður greidda reikninga. Í þessu sambandi verður þó til þess að líta að aðaláfrýjandi reisir þrjá hluta þessarar kröfu jafnframt á öðrum málsástæðum. Í fyrsta lagi hafi aðaláfrýjandi ekki girt vinnusvæðið á þann hátt, sem verklýsing kvað á um. Hafi hann þess í stað notað lausar girðingar og aukna vörslu á svæðinu. Þessi liður hafi verið unninn á annan hátt en í verklýsingu greinir og því sé um að ræða breytingu á verkinu en ekki frávik frá áætluðu magni. Í verksamningi mun hafa verið miðað við 1.500.000 krónur fyrir þennan þátt verksins. Þegar verkþættir, sem varða þennan kafla verklýsingar, voru magnteknir af fulltrúum aðila 12. mars 2001 var bókað að verkkaupi teldi að fyrir þennan lið skyldi greiða 500.000 krónur en liðurinn yrði athugaður nánar af verktaka. Verður ekki séð að frekari athugasemdir hafi komið frá aðaláfrýjanda varðandi þennan lið og var heildarverð hans 500.000 krónur í magnskrá, sem lá til grundvallar áðurnefndri uppgjörstillögu gagnáfrýjanda. Sé litið til málatilbúnaðar aðaláfrýjanda fyrir Hæstarétti verður við það að miða að frumkvæði að þessari breyttu verktilhögun sé frá honum komið. Hafi þetta leitt til sparnaðar fyrir gagnáfrýjanda á aðaláfrýjandi samkvæmt ÍST 30 rétt á hluta af þeim sparnaði, en náist ekki um það samkomulag skal umsjónarmaður verkkaupa úrskurða um skiptinguna. Það gerði umsjónarmaður gagnáfrýjanda við magntöku verksins með því að lækka einingarverð fyrir þennan þátt úr 1.500.000 krónum í 500.000 krónur. Hefur aðaláfrýjandi ekki fært nein efnisleg rök fyrir annarri niðurstöðu og verður hún því látin óbreytt standa. Í annan stað telur aðaláfrýjandi að ekki séu forsendur til að lækka endurgjald fyrir stálslípun steypuyfirborðs á gólfi byggingarinnar. Í ljós hafi komið misfellur á gólfinu, en þessi hluti verksins hafi verið afhentur 1. september 2000. Hér sé því um að ræða ágreining vegna ætlaðs galla á verkinu. Hafi leigutaki í þessum hluta hússins tekið að sér að gera við misfellur á gólfinu og krefja aðaláfrýjanda um kostnað vegna þess. Frágangi gólfsins sé nú lokið og ekki hafi komið fram krafa leigutaka vegna galla á gólfinu. Sé ósannað að það hafi verið gallað. Gagnáfrýjandi heldur því fram að aðaláfrýjandi hafi aðeins framkvæmt lágmarks viðgerðir á gólfinu og á engan hátt bætt úr göllum á vélslípun þess. Á hinum gallaða hluta gólfsins hafi vélslípun því ekki tekist og því hafi umfang verksins réttilega verið minnkað að þessu leyti við magntöku. Í aðilaskýrslu Sigurðar Sigurðssonar framkvæmdastjóra aðaláfrýjanda fyrir héraðsdómi kom fram að undirverktaki sá sem þetta annaðist hafi byrjað að pússa gólfplötuna. Upp hafi komið smávægilegur galli í gólfinu og undirverktakinn hafi í framhaldi þess verið látinn fara frá verkinu. Þennan galla hafi aðaláfrýjandi síðar lagað. Meðal gagna málsins eru ljósmyndir sem sýna misfellur á gólfinu. Samkvæmt magnskrá sem fylgdi verklýsingu var gert ráð fyrir að stálslípun yfirborðs tæki til 8.680 m2. Við magntöku verksins 13. mars 2001 var það talið minna sem nemur 1.098 m2 vegna galla á yfirborði gólfs, en fyrirvari gerður af fulltrúa aðaláfrýjanda um nánari athugun. Ekki verður séð að í framhaldi af þessu hafi komið frekari athugasemdir af hálfu aðaláfrýjanda og var þessi magntala lögð til grundvallar fyrrnefndri uppgjörstillögu gagnáfrýjanda. Verður við það miðað að stálslípun hafi ekki gengið eftir í samræmi við verklýsingu á þeim hluta gólfsins, sem misfellur voru á. Uppgjör verksins skal því miðað við framangreinda magntöku þess. Verður því ekki orðið við kröfu aðaláfrýjanda vegna þessa verkþáttar. Í þriðja lagi telur aðaláfrýjandi að ekki hafi verið forsendur til að lækka umsamið endurgjald vegna uppsetningar og frágangs þakeininga. Í verklýsingu var kveðið á um að á þak hússins skyldu koma innfluttar einingar, sem lagðar skyldu til af verkkaupa. Væri hver eining um 700 kg og þekti um 13 m2. Í magnskrá var miðað við að þessar einingar væru 375 talsins. Gagnáfrýjandi keypti stærri þakeiningar til verksins en verklýsing gerð ráð fyrir og þurfti einungis 210 einingar til að loka þakinu. Við magntöku á verkinu 5. apríl 2001 var miðað við 210 stykki en fulltrúi aðaláfrýjanda gerði fyrirvara um þennan þátt. Í magnskrá var miðað við óbreytt einingarverð frá verksamningi en fækkun eininga úr 375 í 210 sem leiddi til þess að endurgjald vegna þessa liðar lækkaði um 3.069.000 krónur. Aðaláfrýjandi telur að hér sé um að ræða breytingu á verkinu af hálfu verkkaupa en ekki minnkun á umsömdu magni. Hafi þessi breyting ekki leitt til sparnaðar fyrir sig. Fallast verður á það með aðaláfrýjanda að val gagnáfrýjanda á stærri þakeiningum en gert var ráð fyrir í verklýsingu feli í sér breytingu á verkinu. Samkvæmt ÍST 30 getur verkkaupi krafist lækkunar á samningsfjárhæð leiði breyting á verkinu til lægri kostnaðar enda sé sú krafa gerð þegar í stað. Áfrýjandi gerði reikning fyrir þennan verkþátt í samræmi við tilboð sitt og var hann áritaður af byggingastjóra gagnáfrýjanda og greiddur. Verður ekki séð að krafa hafi komið fram af hálfu gagnáfrýjanda um lækkun endurgjalds af þessu tilefni fyrr en löngu síðar í tengslum við uppgjör verksins í heild. Var hún allt of seint fram komin samkvæmt ákvæðum staðalsins og verður þessi kröfuliður aðaláfrýjanda því tekinn til greina. Samkvæmt öllu framansögðu verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda 15.194.345 krónur með dráttarvöxtum eins og í dómsorði greinir allt að frádreginni innborgun á 13.210.098 krónum 1. ágúst 2003. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Gagnsök er vísað frá Hæstarétti. Gagnáfrýjandi, Smáratorg ehf., greiði aðaláfrýjanda, S.S. Byggi ehf., 15.194.345 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. júlí 2001 til greiðsludags að frádreginni innborgun á 13.210.098 krónum 1. ágúst 2003. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 16. júlí 2003. Mál þetta, sem dómtekið var 28. maí sl., er höfðað 24. júní 2002. Stefnandi er S.S. Byggir ehf., Kaldbaksgötu 1, Akureyri. Stefndi er Smáratorg ehf., Sundaborg 7, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða honum 63.124.894 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 25.657.932 krónum frá 2. maí 2001 til 1. júlí sama árs, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til 27. sama mánaðar, en af 63.124.894 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda, en til vara að kröfur hans verði stórlega lækkaðar. Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda. I. Málavextir eru þeir að með verksamningi aðila 10. maí 2000 og að undangengnu útboði tók stefnandi að sér að byggja verslunarmiðstöð fyrir stefnda að Dalsbraut 1 á Akureyri. Er verslunarmiðstöðin nefnd Glerártorg. Verkið fólst einkum í því að breyta um það bil 4000 m² iðnaðarhúsnæði í verslunarhúsnæði og byggja við það um 4700 m² verslunarhús. Í byggingunni áttu að vera um 24 verslanir, auk sameiginlegs rýmis. Samkvæmt verklýsingu átti stefnandi að ljúka að fullu við húsið að utan og ganga frá sameiginlegu rými að innan. Verslunarrýmum átti að skila með vélslípuðum gólfum, en annars var frágangur þeirra ekki innifalinn í verki stefnanda. Umsamið endurgjald til stefnanda samkvæmt verksamningnum var 368.830.439 krónur. Var í samningnum vísað til útboðsgagna frá 1. apríl 2000, tilboðs stefnanda frá 27. sama mánaðar, verkáætlunar hans og íslensks staðals um almenna útboðs- og samningsskilmála um verkframkvæmdir, ÍST-30, og tekið fram að þessi gögn væru, eftir því sem við gæti átt, hluti verksamnings. Samkvæmt 5. gr. hans skyldi verkinu að fullu lokið 1. nóvember 2000. Þá var í þessu ákvæði mælt fyrir um skilatíma á verslunarrýmum til eigenda einstakra verslana þannig að þeir gætu sjálfir hafið vinnu við innréttingar þar. Þannig skyldi flestum verslunarrýmum skilað 15. september 2000, þremur stærstu rýmunum 1. sama mánaðar og einn verslunareigandi átt að fá sitt rými afhent mánuði áður. Í 6. gr. samningsins var svohljóðandi ákvæði, sem bar yfirskriftina „Févíti/bónus“: „Ljúki verktaki ekki verkinu að fullu 1. nóvember 2000 skal hann greiða verkkaupa févíti (dagsektir) kr. 730.000 [...] fyrir hvern almanaksdag sem það dregst að verkinu sé að fullu lokið. Verkkaupi mun ekki beita dagsektum fyrir 15. nóv. 2000, þó að verktaki hafi ekki lokið minniháttar verkum þann 1. nóvember 2000, svo fremi að viðskipti geti hafist 5. nóvember 2000, án þess að þau truflist og að viðskiptavinir verði ekki fyrir óþægindum vegna ólokinna verka.“ Í 2. gr. verksamningsins sagði síðan að stefnandi ætti að leggja til allt efni til verksins, þó að því undanskildu að stefndi skyldi leggja til steypta forspennta bita fyrir þak og þakeiningar. Málið hefur stefnandi höfðað til heimtu eftirstöðva fyrir það verk sem framangreindur samningur málsaðila tók til. Er á því byggt af hálfu stefnanda að í ljósi endanlegra magntalna, aukaverka sem stefnandi hafi unnið og annarra verkþátta sem snúa að byggingu verslunarmiðstöðvarinnar eigi stefnandi rétt til greiðslu úr hendi stefnda að fjárhæð 63.124.894 krónur til viðbótar greiðslu að fjárhæð 354.709.607 krónur sem stefndi hafi þegar innt af hendi fyrir samningsverk. Fjárhæð þessa sundurliðar stefnandi svo, að í fyrsta lagi er gerð krafa að fjárhæð 2.037.051 króna vegna eftirstöðva samningsverks samkvæmt endanlegum magntölum að mati stefnda. Í öðru lagi er um að ræða kröfu vegna samningsverks að fjárhæð 7.238.972 krónur sem stefndi á að hafa haldið eftir sem geymslufé. Samkvæmt þessu hafi stefnda samkvæmt endanlegum magntölum hans sjálfs borið að standa stefnanda skil á 363.985.630 krónum fyrir samningsverkið, en 9.276.023 (2.037.051 + 7.238.972) krónur vanti upp á að fullnaðarskil hafi átt sér stað. Í þriðja lagi lýtur krafa stefnanda að kostnaði sem stefnandi telur sig annars vegar hafa orðið fyrir vegna stöðvunar á steypuframkvæmdum í 7 daga, en krafa vegna þessa nemur 4.200.000 krónum, og hins vegar vegna vinnu tæknimanns, yfirverkstjóra og smiða vegna nýrra og breyttra teikninga, sem krafa er gerð um að greitt verði fyrir með 4.718.100 krónum. Samtals nema þessi kröfuliðir þannig 8.918.100 krónum. Í fjórða lagi tekur krafa stefnanda til kostnaðar vegna reyklosunarbúnaðar að fjárhæð 3.512.326 krónur. Í fimmta lagi er því haldið fram að stefndi hafi í endanlegu uppgjöri lækkað áður greidda reikninga um samtals 25.657.932 krónur. Í sjötta lagi krefur stefnandi stefnda um greiðslu fyrir aukaverk samtals að fjárhæð 21.460.129 krónur. Samkvæmt þessu og að teknu tilliti til þriggja innborgana 16. ágúst og 4. og 14. september 2001 samtals að fjárhæð 5.699.616 krónur nemi skuld stefnda 63.124.894 krónum. Að því er tölulegan grundvöll málsins varðar vísar stefndi til þess í greinargerð sinni að sú fjárhæð sem stefnandi geri kröfu til á hendur stefnda sé ekki í neinu samræmi við þær kröfur sem stefnandi hafi áður sett fram. Þannig hafi krafa stefnanda 10. ágúst 2001 numið 44.853.092 krónum og rúmum einum og hálfum mánuði síðar 34.373.290 krónum. Byggingarstjóri stefnda hafi kynnt stefnanda með bréfi 27. júní 2001 að hann teldi að uppgjör milli aðila gæti farið fram þannig, að stefndi greiddi stefnanda 3.910.581 krónu, enda gæfi stefnandi út reikning og léti stefnda í té tilteknar upplýsingar varðandi snúningshurð og panikopnunarbúnað. Þá greiðslu hafi stefndi innt af hendi hinn 16. ágúst og 14. september 2001, en auk þess hafi hann greitt til 1.789.035 krónur vegna aukaverka við raflagnir 4. september sama árs. Samkvæmt verksamningi málsaðila 10. maí 2000 hafi umsamið verð til viðmiðunar fyrir verktöku stefnanda numið 368.830.439 krónum. Fyrir hafi legið að sú fjárhæð kynni að taka breytingum eftir því sem endanlega staðreyndar magntölur segðu til um á grundvelli einingarverða í tilboðsskrá stefnanda samkvæmt 2. mgr. greinar 0.22 í útboðsgögnum og grein 31.14 í ÍST-30. Við skoðun á kröfum stefnanda verði málatilbúnaður hans ekki skýrður öðru vísi en svo að hann leggi til grundvallar að miða eigi við að heildargreiðsla til hans vegna aðalverksins, eins og það er skilgreint í verksamningi, fyrir utan öll hugsanleg aukaverk, eigi að nema 363.985.630 krónum á grundvelli endurskoðaðra magntalna. Sú fjárhæð sé í samræmi við útreikninga stefnda og uppgjörstillögu hans frá 27. júní 2001 og sæti ekki andmælum. Þá leggi báðir aðilar til grundvallar að stefndi hafi hinn 27. júní 2001 þegar greitt vegna aðalverksins 354.709.607 krónur (kr. 361.948.579 að frádregnu 2% geymslufé kr. 7.238.971) og ennfremur liggi fyrir að stefndi hafi til viðbótar greitt síðasta reikning stefnda nr. 128, útgefinn 12. júlí 2001, að fjárhæð 3.910.581 króna, annars vegar með 3.317.781 krónu 16. ágúst 2001 og hins vegar með 592.800 krónum 14. september sama árs, til samræmis við uppgjörstillögu sína og að stefnandi hafi móttekið þá fjárhæð með fyrirvara. Þá hafi stefndi ennfremur greitt stefnanda 1.789.035 krónur 4. september 2001. Vegna þeirra krafna sem uppi eru í máli þessu hafi stefndi því samtals staðið stefnanda skil á 360.409.223 krónum. Stefndi hafi með uppgjörstillögu sinni 27. júní 2001 gert kröfu til þess, að til viðbótar framangreindri fjárhæð verði honum taldar til tekna við uppgjör málsaðila annars vegar frádráttur vegna vanefnda stefnanda að fjárhæð 3.425.000 krónur og hins vegar tafabætur að fjárhæð 8.030.000 krónur, eða samtals kr. 11.455.000 er leggist við þegar greiddar 360.409.223 krónur, þannig að líta beri svo á að stefndi hafi þegar innt af hendi til stefnanda fyrir umsamið verk og aukaverk samtals 371.864.223 krónur. Til viðbótar þeim 363.985.630 krónum sem málsaðilar eru sammála um að stefnandi eigi rétt á úr hendi stefnda vegna aðalverksins geri stefnandi með málsókn þessari kröfur til þess að stefndi verði dæmdur til að inna enn frekari greiðslu af hendi til hans auk þess sem hann samþykki ekki rétt stefnda til frádráttar vegna meintra vanefnda og tafabóta. Af viðbótarkröfum stefnanda viðurkenni stefndi einungis kröfu stefnanda að fjárhæð 6.089.558 krónur vegna óuppgerðra aukaverka samkvæmt uppgjörstillögu byggingarstjóra stefnda og 1.789.035 krónur vegna samþykktra viðbótarkrafna er tengist rafmagni, eða samtals viðbótarkröfur að fjárhæð 7.878.593 krónur. Heildarkrafa stefnanda, sem viðurkennd sé af stefnda, nemi því 371.864.223 krónum. Þá fjárhæð hafi stefndi hins vegar þegar greitt samkvæmt því sem að framan er rakið. Sé það aðalmálsástæða stefnda fyrir sýknu að hann hafi þannig að fullu staðið stefnanda skil á umsaminni þóknun vegna verksamnings aðila. Ofangreindum skuldajafnaðarkröfum stefnda til viðbótar komi síðan krafa hans til frekari dagsekta þannig að stefndi verði allt að einu sýknaður af öllum kröfum stefnanda þó dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að stefndi hafi ekki enn að fullu greitt stefnanda fyrir verkið. Ágreiningur aðila lýtur samkvæmt framansögðu í fyrsta lagi að því hvort stefndi hafi átt rétt til dagsekta úr hendi stefnanda og hvort honum hafi verið heimilt að taka sér greiðslu á þeim með skuldajöfnuði við kröfu stefnanda. Þá deila aðilar í öðru lagi um uppgjör vegna aukaverka og kröfum að fjárhæð samtals 12.430.426 krónur vegna reyklosunarbúnaðar og kostnaðar af stöðvun steypuframkvæmda og vinnu sem stofnað hafi verið til vegna breyttra teikninga hafnar stefndi alfarið. Þá er því mótmælt af hálfu stefnda að áðurgreind krafa stefnanda að fjárhæð 25.657.932 krónur eigi rétt á sér. Loks hefur stefndi samkvæmt framansögðu uppi gagnkröfu vegna meintra vanefnda stefnanda, en þeirri kröfu hafnar stefnandi. Hér á eftir verða einstök ágreiningsefni tekin til úrlausnar hvert um sig. II. Dagsektir. 1. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að á verktímanum hafi verið unnin mjög veruleg aukaverk. Verulegur hluti þeirra hafi komið til á síðustu dögum verksins og þá einkum verk sem tengdust raflögnum. Telur stefnandi að aukaverk hafi valdið allt að 10% hækkun á verkinu. Auk þess hafi verið mikið um breytingar á hönnun þannig að breytingateikningar hafi á endanum orðið um 300 talsins. Þrátt fyrir þetta hafi tekist að afhenda verkið þannig að unnt hafi verið að opna verslunarmiðstöðina 2. nóvember 2000. Enginn áskilnaður hafi komið fram um dagsektir af hálfu stefnda þegar verkið var afhent. Slík tilkynning hafi fyrst borist með bréfi sem dagsett er 29. maí 2001. Hafi stefnandi með bréfi 19. júní sama árs mótmælt því að stefndi ætti rétt á dagsektum. Engu að síður hafi dagsektir að fjárhæð 8.030.000. krónur verið dregnar frá greiðslum til stefnanda og honum tilkynnt það með bréfi 27. júní 2001. Af hálfu stefnanda er á því byggt að verslunarmiðstöðin hafi verið afhent stefnda til notkunar 2. nóvember 2000. Eftir það hafi einkum verið unnið við frágang og stillingu búnaðar í húsinu, sem hafi engin áhrif haft á viðskipti í því. Telur stefnandi samkvæmt þessu að hann hafi staðið við að afhenda húsið á umsömdum afhendingartíma. Er í því sambandi bent á grein 28.9 í ÍST-30, en þar sé kveðið á um það að taki verkkaupi verk eða hluta þess í notkun teljist verktaki hafa skilað þeim hluta eða verkinu í heild. Í ljósi þessa sé ljóst að stefndi eigi ekki rétt á dagsektum. Einnig er á það bent að engin tilkynning hafi borist frá stefnda á verktímanum um að hann hygðist beita dagsektum. Um það hafi fyrst og svo sem að framan greinir verið tilkynnt með bréfi 29. maí 2001. Það hafi verið talin meginregla, sem eigi sér stoð í grein 24.3 í ÍST-30, að verktaki þurfi að tilkynna það sérstaklega ef hann telur sig eiga rétt á framlengingu á skilafresti. Hliðstæð regla gildi um verkkaupa. Eigi verktaki að geta gert ráðstafanir til að afhenda verkið á réttum tíma beri verkkaupa að tilkynna án tafar ef hann telur að afhendingartími verksins standist ekki. Af þessu leiði að stefndi eigi ekki rétt á dagsektum, eins og hann hafi einhliða tekið sér. Þá sé einnig að líta til dagsektaákvæðis í verksamningi. Þar sé tekið fram að stefndi muni ekki beita dagsektum „þó að verktaki hafi ekki lokið minniháttar verkum þann 1. nóvember 2000, svo fremi að viðskipti geti hafist 5. nóvember 2000, án þess að þau truflist og að viðskiptavinir verði ekki fyrir óþægindum vegna ólokinna verka“. Í bréfinu frá 29. maí 2001 segi það eitt um þetta, að eftir hafi verið að ljúka meiriháttar verkum, vegna þess að slökkviliðið hafi þurft að vakta húsið fyrst eftir opnun eða til 10. nóvember. Önnur rök fyrir dagsektum hafi ekki komið frá stefnda. Þannig hafi ekki komið fram hvaða „meiriháttar“ verk hafi verið eftir þegar verkið var afhent. Aðeins hafi verið vísað til þess að slökkviliðið hafi þurft að hafa vakt í húsinu. Eins og skýrt komi fram í útboðsgögnum og verksamningi hafi það ekki verið í verkahring stefnanda að innrétta eða ganga frá einstökum verslunareiningum. Því sé útilokað að unnt sé að beita dagsektum þó ekki hafi verið búið að ganga frá einstökum verslunarrýmum samkvæmt kröfum eldvarnareftirlits. Hvað sem þessu líði þá hljóti stefndi að verða að sýna fram á hvaða „meiriháttar verk” hafi verið eftir þegar hann tók athugasemdalaust við húsnæðinu, auk þess sem hann verði að sanna að öðrum skilyrðum ákvæðisins fyrir beitingu dagsekta sé fullnægt. Eins virðist stefndi telja að hann eigi sjálfdæmi um það hvað teljist „meiriháttar verk”og geti þannig ákveðið hvort stefnanda beri að greiða dagsektir. Stefnandi hafi með bréfi 19. júní 2001 mótmælt því að stefndi ætti rétt á dagsektum, en allt að einu hafi engar skýringar komið fram á því hvaða meiriháttar verk hafi verið eftir þegar húsið var tekið í notkun, aðeins vísað til þess að slökkviliðið hafi þurft að hafa vakt í húsinu. Í grein 28.9 í ÍST-30 komi fram að taki verkkaupi verk í notkun án úttektar beri að líta svo á að verktaki hafa skilað verkinu. Það sé ljóst og óumdeilt að verslunarmiðstöðin var opnuð eða tekin í notkun 2. nóvember 2000. Jafnljóst sé að eftir að verk er afhent verði ekki krafist dagsekta. Ef verki er ekki að fullu lokið þegar það er tekið í notkun þá sé um gallað verk að ræða og það veiti verkkaupa, stefnda í þessu tilviki, rétt til að krefjast úrbóta á göllunum eða skaðabóta, en ekki dagsekta. Stefndi hafi skuldajafnað einhliða þeirri fjárhæð sem hann samkvæmt framansögðu taldi vera hæfilegar dagsektir á móti gjaldföllnum greiðslum til stefnda samkvæmt verksamningnum eins og fram komi í bréfi byggingastjóra frá 27. júní 2001. Það er sérstaklega áréttað af hálfu stefnanda að verulegar breytingar hafi verið gerðar á verkinu á verktímanum. Hér áður hafi verið tekið fram að breytingateikningar hafi verið um 300. Einnig sé rétt að benda á að verulegar breytingar hafi til dæmis verið gerðar á raflögnum, sem að mestu hafi komið til á síðustu dögunum fyrir opnun verslunarmiðstöðvarinnar. Megi benda á að 30% hækkun hafi orðið á raflagnaþætti verksins, sem stefndi hafi samþykkt, þannig að ljóst sé að stefnandi hefði þess vegna átt rétt á framlengingu á skilum á verkinu. Verði ekki fallist á að stefnda hafi verið óheimilt að taka sér dagsektir með þeim hætti sem hann gerði er gerð krafa um að þær verði lækkaðar. Ljóst sé að stefndi hafi tekið verslunarmiðstöðina í notkun 2. nóvember 2000. Ekkert tjón hafi þannig hlotist vegna þeirra tafa sem hann telur vera á skilum á verkinu. Vegna þessa telur stefndi að heimilt sé að lækka dagsektir með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936, enda hljóti það að teljast bersýnilega ósanngjarnt að taka dagsektir í þessu tilviki. 2. Í greinargerð stefnda er vísað til þess, að þegar nær dró skiladegi hafi orðið ljóst að ekki tækist að ljúka verkinu á tilskildum tíma. Í kjölfar úttektar 1. nóvember 2000, þegar verkinu átti að vera lokið samkvæmt verksamningi, hafi Slökkvilið Akureyrar bréflega sett fram skilyrði fyrir því að stefnda yrði heimilað að opna verslunarmiðstöðina. Hafi þar komið fram að með því að ýmsum verkum, sem miðað hafi verið við að lokið yrði við fyrir opnun og vörðuðu öryggi fólks, hafi verið ólokið yrði opnun hússins ekki leyfð nema slökkviliðsmenn yrðu á vakt á opnunartíma og að þeir hefðu einkennisklædda öryggisverði sér til aðstoðar. Þá hafi slökkviliðið ekki heimilað opnun efri hæðar Rúmfatalagersins, stærstu verslunarinnar í verslunarmiðstöðinni, þar sem sjálfvirkur reykblásari í rýminu hafi verið óvirkur. Hafi þetta valdið stefnda ófyrirséðum aukakostnaði og óþægindum. Þá megi ráða af gögnum málsins að mjög mikil vinna hafi verið óunnin á þeim tíma þegar öllum meiriháttar verkum hafi átt að vera lokið samkvæmt verksamningi. Þrátt fyrir þetta hafi verslunarmiðstöðin verið opnuð þann 2. nóvember 2000, en vegna seinkunar á framkvæmdum stefnanda hafi sá tími, sem stefndi hafði ætlað sér til að undirbúa opnunina, orðið skemmri en stefndi hafi mátt ganga út frá. Mörgum verkum hafi síðan enn verið ólokið þegar rúmur mánuður var liðinn frá því að verkskil áttu að eiga sér stað. Þann 13. janúar 2001 hafi stefnanda verið tilkynnt að ekki væri hægt að gefa lengri frest til að ljúka verkum og að lokaúttekt ætti að fara fram þann 6. febrúar 2001. Þau verk, sem ekki yrði lokið fyrir þann tíma, yrðu metin og dregin frá lokagreiðslu í samræmi við verksamning og ákvæði ÍST-30. Í bréfi byggingarstjóra til stefnanda 13. febrúar 2001 hafi stefnanda verið veittur einnar viku frestur til viðbótar til að ljúka þeim verkum sem eftir voru. Hafi verið boðað til endanlegrar úttektar þann 20. febrúar 2001 og stefnanda gerð grein fyrir að um lokafrest væri að ræða. Yrði verkinu ekki lokið innan þessa frests myndi stefndi láta vinna verkin á kostnað stefnanda, sbr. ákvæði 28.8 í ÍST-30. Nokkur verk hafi þó verið undanskilin þar sem að ekki hafi verið talið líklegt að það myndi viðra til slíkrar vinnu næstu daga eftir að bréfið var skrifað. Hafi verið veittur frestur til 15. maí 2001 til að ljúka þeim, en um hafi verið að ræða viðgerð á sjónsteypu, viðgerð á þakdúk í línu 6 og seinni umferð málningar á sedrusvið. Þá hafi komið fram í bréfinu að 3.000.000 krónum yrði haldið eftir þar til umræddum verkþáttum væri að fullu lokið og þau yrðu unnin á kostnað stefnanda ef hann sinnti því ekki að ljúka þeim fyrir hin tilgreindu tímamörk. Þann 27. júní 2001 hefði staða mála verið óbreytt að þessu leyti. Stefndi gerir kröfu til þess að viðurkennt verði að honum hafi verið rétt að áskilja sér dagsektir úr hendi stefnanda vegna tafa sem orðið hafi á afhendingu hans á verkinu. Í uppgjörstillögu stefnda frá 27. júní 2001 sé gert ráð fyrir því að tafabæturnar nemi alls 8.030.000 krónum. Stefndi áskilji sér þó rétt til frekari tafabóta þannig að nægi til sýknu af öllum kröfum stefnanda. Stefndi gerir hins vegar ekki kröfu til frekari tafabóta er leitt gætu til þeirrar niðurstöðu að hann teldist hafa greitt stefnanda meira en hann á réttmætt tilkall til, enda sætti stefndi sig við að máli þessu ljúki með því að hvorugur aðila teljist eiga kröfur á hinn umfram kröfu stefnda til þess að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar vegna meðferðar málsins. Stefndi reisir kröfur sínar um dagsektir á ákvæði 6. gr. verksamnings málsaðila og ákvæðum 24. kafla ÍST-30. Byggir stefndi á því að stefnandi hafi ekki lokið verki sínu að fullu hinn 1. nóvember 2000 eins og áskilið hafi verið í 5. gr. verksamningsins. Stefnanda beri því að greiða stefnda 750.000 krónur fyrir hvern almanaksdag sem það dróst að ljúka verkinu. Af hálfu stefnanda sé viðurkennt að verkinu hafi ekki verið að fullu lokið 1. nóvember 2000. Samkvæmt ÍST-30 grein 28.6 teljist verktaki hafa skilað verki að úttekt lokinni. Eftir samningsbundinn afhendingartíma hafi stefndi ítrekað krafið stefnanda um að verkinu yrði lokið án tafar, meðal annars með bréfum byggingarstjóra 4. desember 2000, 13. janúar og 9. og 13. febrúar 2001. Samkvæmt skýrslu byggingarstjóra stefnda hafi úttektir á verkinu farið fram á tímabilinu frá 14. desember 2000 til 12. mars 2001, en flestar úttektir hafi verið gerðar í lok febrúar. Sé við það miðað af hálfu stefnda að verkinu hafi verið lokið 28. febrúar 2001. Stefndi eigi því rétt til tafabóta fyrri afhendingardrátt vegna tímabilsins 1. nóvember 2000 til 28. febrúar 2001. Stefnandi hafi borið því við að niðurlagsákvæði 1. mgr. 6. gr. verksamningsins girði fyrir rétt stefnda til tafabóta og vísar til þess að viðskipti hafi hafist í hluta verslunarmiðstöðvarinnar 2. nóvember 2000. Niðurlagsákvæðið kveði hins vegar á um að stefndi muni ekki beita dagsektarheimild sinni fram til 15. nóvember ef einungis minniháttar verkum er ólokið, viðskipti geti hafist og að þau geti hafist án truflunar og óþæginda fyrir viðskiptavini. Engum þessara þátta hafi verið til að dreifa. Viðskipti hafi aðeins hafist í hluta verslunarmiðstöðvarinnar með því að efri hæð Rúmfatalagersins hafi verið haldið lokaðri, meiriháttar verkum verið ólokið og viðskiptavinir orðið fyrir óþægindum og truflunum. Af hálfu stefnda er á því byggt að hinn 2. nóvember 2000 hafi ekki verið búið að ljúka meiriháttar verkum. Byggingaryfirvöld hafi í fyrstu neitað stefnda um leyfi til að opna verslunarmiðstöðina. Leyfi hafi að lokum verið veitt gegn því skilyrði að slökkviliðið myndi vakta bygginguna allan sólarhringinn auk gæslufyrirtækisins Securitas hf., þó þannig að efri hæð Rúmfatalagersins hafi af öryggisástæðum verið lokuð. Vakt slökkviliðsins hafi staðið til 11. nóvember, en vakt Securitas hf. til 21. sama mánaðar. Stefndi hafi fallist á að meiriháttar verkum hafi verið lokið er slökkviliðið lét af vakt sinni. Stefndi líti jafnframt svo á að þann dag hafi ennfremur lokið því ástandi að viðskiptavinir yrðu fyrir truflun og óþægindum í verslunarmiðstöðinni. Stefndi geri því kröfu til tafabóta fyrir 11 almanaksdaga frá 1. til 11. nóvember eða samtals að fjárhæð 8.030.000 krónur. Eftir 10. nóvember hafi mörgum samningsbundnum verkþáttum enn verið ólokið. Stefnandi hafi ekki sinnt þeirri augljósu skyldu sinni að ljúka þeim eins fljótt og verða mátti. Við endanlega úttekt 28. febrúar 2000 hafi ennþá verið eftir að ljúka við verk sem stefndi hafi yfirtekið í skjóli heimilda sinna samkvæmt ÍST-30. Stefndi eigi því aftur rétt til tafabóta fyrir tímabilið frá 15. nóvember til 28. febrúar 2001 eftir grunnreglu 6. gr. verksamnings aðila, samtals fyrir 105 almanaksdaga, og geri því kröfu til þess að tafabætur fyrir það tímabil verði viðurkenndar til að mæta hugsanlegum kröfum stefnanda. Stefndi hafnar því að hann hafi glatað rétti sínum til samningsbundinna tafabóta með einhverskonar tómlæti eða þegjandi samþykki. Byggingarstjóri stefnda hafi ítrekað kvartað við stefnanda á haustmánuðum 2000 og minnt hann á samningsákvæði og ákvæði ÍST-30 varðandi skil verksins. Er vegna þessa af hálfu stefnda vísað til verkfundargerðar frá 14. nóvember 2000 og bréfa byggingarstjóra 4. og 9. desember 2000 og 9. og 15. febrúar 2001. Krafa um tafabætur hafi síðan verið ítrekuð með bréfi umboðsmanns stefnda, Einars Hálfdánarsonar hæstaréttarlögmanns, 15. febrúar 2001 og bréfi verkefnisstjóra stefnda 29. maí 2001. Þá hafi úttektum á verkinu ekki verið lokið þá er umboðsmaður stefnda ritaði framangreint bréf sitt 15. febrúar 2001 og því teljist áskilnaður um tafabætur hafa verið kynntur stefnanda í tíma. Þá hafnar stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að umfang verksins hafi aukist og hann hafi því fengið rýmri afhendingartíma. Í því sambandi sé einungis á það bent að endanlegar magntölur hafi orðið lægri en gert hafi verið ráð fyrir í útboðslýsingu og tafir vegna nýrrar hönnunar á reyklosunarbúnaði hafi algerlega verið á ábyrgð stefnanda sjálfs. Þá sé ennfremur augljóst að stefnandi hafi aldrei áskilið sér lengri afhendingartíma þó samið hafi verið um nokkur aukaverk. Auk þess hafi stefnanda ekki getað dulist að það varðaði stefnda miklu að geta opnað verslunarmiðstöðina á tilsettum tíma. Til frekari fyllingar kröfum stefnda um tafabætur er á því byggt af hans hálfu að hann hafi orðið fyrir töluverðum fjárútlátum vegna afhendingardráttarins. Hann hafi þurft að greiða slökkviliði Akureyrar og Securitas hf. sérstaklega fyrir gæslu. Þá hafi töfin leitt til umtalsvert meiri umsjónarkostnaðar en ella hefði orðið. Stefndi hafi þannig orðið að greiða ráðgjöfum sínum fyrir vinnuframlag þeirra vegna málsins löngu eftir að verkið átti að vera klárað og uppgert. Fallist dómurinn ekki á rétt stefnda til tafabóta er þess krafist að til lækkunar á kröfum stefnanda komi hæfilegar skaðabætur til stefnda af þessum sökum metnar af dóminum að álitum með hliðsjón af framlögðum dómskjölum. 3. Ákvæði verksamnings aðila frá 10. maí 2000 um dagsektir er tekið upp orðrétt í kafla I hér að framan. Í ákvæðinu fólst meðal annars að svo framarlega sem viðskipti í verslunarmiðstöðinni gætu hafist án truflunar 5. nóvember 2000 og án þess að viðskiptavinir yrðu fyrir óþægindum vegna ólokinna verka myndi stefndi ekki eiga rétt til dagsekta fyrir tímabilið 2. til 15. nóvember 2000 enda þótt stefnandi hefði ekki lokið minniháttar verkum 1. sama mánaðar. Ágreiningslaust er að viðskipti í verslunarmiðstöðinni hófust 2. nóvember 2000. Af hálfu stefnda hefur ekki verið sýnt fram á að önnur skilyrði sem samkvæmt framansögðu voru sett fyrir því að til þess gæti komið að dagsektum yrði beitt fyrir hið tilgreinda tímabil hafi verið fyrir hendi. Er þá sérstaklega til þess að líta að í málatilbúnaði stefnda hefur nær eingöngu verið látið við það sitja að vísa um rök fyrir heimild til töku dagsekta til þess að opnun verslunarmiðstöðvarinnar hafi verið bundin því skilyrði að slökkvilið vaktaði bygginguna og að önnur öryggisgæsla yrði þar innan dyra. Um ástæður þess að þessi skilyrði voru sett segir í bréfi slökkviliðsstjóra og byggingafulltrúa Akureyrarbæjar að í ljós hafi komið að ólokið væri vinnu við brunaviðvörunarkerfi, reykblásara og neyðarlýsingu að einhverju leyti. Í vitnisburði Tómasar Sæmundssonar, en fyrirtæki í eigu hans annaðist sem undirverktaki stefnanda vinnu við raflagnir í verslunarmiðstöðinni, kom fram að þessi óloknu verk hafi eingöngu að litlu leyti varðað verkþætti sem verksamningur málsaðila tók til. Þá kom meðal annars fram hjá vitninu að reykblásari á efri hæð Rúmfatalagersins hafi komist í gagnið seinni part þess dags sem verslunarmiðstöðin var opnuð, en lokað hafi verið fyrir aðgang að þessu rými fram að því þar eð vinnu við reykblásarann var ekki lokið. Að þessu virtu og með hliðsjón af sönnunarfærslu stefnda að öðru leyti eru ekki efni til að líta svo á að meiriháttar verkum hafi verið ólokið þá er verslunarmiðstöðin var opnuð. Telur dómurinn þannig ekki unnt að leggja annað til grundvallar en að á tilgreindu tímamarki hafi eingöngu verið ólokið minniháttar verkum og að þau hafi að auki ekki snert viðskipti í verslunarmiðstöðinni með þeim hætti sem áskilið var samkvæmt dagsektarákvæði verksamnings. Við þetta bætist að í grein 28.9 í ÍST-30, sem var hluti verksamnings, er kveðið á um það að taki verkkaupi verk eða hluta þess í notkun telst verktaki hafa skilað þeim verkhluta af sér sem verkkaupi tekur í notkun. Þótt í ljós sé leitt að verkinu hafi ekki endanlega verið lokið 2. nóvember 2000 leiðir þetta ákvæði staðalsins og sú staðreynd að verslunarmiðstöðin var að fullu tekin í notkun þann dag sjálfstætt til þess að réttur til dagsekta stofnaðist ekki. Loks er það svo, að ekki verður séð að áskilnaður um dagsektir hafi fyrst verið hafður uppi fyrr en í bréfi til stefnanda 15. febrúar 2001. Þeim áskilnaði var síðan ekki fylgt eftir fyrr en með bréfi 29. maí sama árs, þar sem fyrst var sett fram töluleg kröfugerð, en hún tók eingöngu til tímabilsins 1. til og með 10. nóvember 2000. Þótt ekki kæmi annað til stæðu þessi atvik því í vegi að stefndi ætti lögvarða kröfu til dagsekta úr hendi stefnanda. Samkvæmt framansögðu er því hafnað að stefndi eigi kröfu á hendur stefnanda um greiðslu dagsekta. Þá hefur stefndi ekki heldur sýnt fram á að þau fjárúrlát sem hann kveðst hafa orðið fyrir vegna öryggisgæslu og aukins umsjónarkostnaðar verði rakin til atvika sem talist geta á ábyrgð stefnanda, en svo sem fram hefur komið var frágangur einstakra verslunarrýma ekki í höndum stefnanda að öðru leyti en því að honum bar að skila þeim með vélslípuðum gólfum. Er því ekki fallist á kröfu sem stefndi gerir til skaðabóta úr hendi stefnanda vegna afhendingardráttar, en stefndi hefur krafist þess að þær verði metnar að álitum. III. Krafa stefnda vegna meintra vanefnda stefnanda. 1. Í bréfi sem byggingarstjóri stefnda ritaði stefnanda 27. júní 2001 kemur fram að 9.276.023 krónur hafi þá vantað upp á að stefndi hefði að fullu gert upp við stefnanda vegna samningsverks. Þannig hefði stefnandi þá átt inni hjá stefnda geymslufé að fjárhæð 7.238.972 krónur og eftirstöðvar miðað við endanlegar magntölur að fjárhæð 2.037.051 krónu. Er áður gerð grein fyrir þessu í umfjöllun um tölulegan grundvöll málsins. Þá féllst stefndi á það í þessu bréfi að greiðsla fyrir óuppgerð aukaverk ætti að nema 6.089.558 krónum. Á móti setti stefndi fram gagnkröfu á hendur stefnanda sem auk dagsekta, sbr. kafli II hér að framan, laut að meintum vanefndum stefnanda. Nemur gagnkrafa vegna vanefndanna samtals 3.425.000 krónum og skiptist hún í fjóra liði. Í fyrsta lagi er gerð krafa um greiðslu á kostnaði að fjárhæð 2.625.000 krónur vegna viðgerðar á sjónsteypu og þakdúk í línu 6. Í öðru lagi er krafist frádráttar vegna „ófullnægjandi einangrunar almennt“. Í þriðja lagi tekur þessi gagnkrafa til sparnaðar sem staðhæft er að stefnandi hafi notið með því að notaðir hafi verið ádráttarhólkar utan um pípulagnir í stað vafinnar steinullareinangrunar. Í tilvitnuðu bréfi var inneign stefnanda hjá stefnda skuldajafnað á móti meintri kröfu stefnda vegna vanefnda stefnanda og dagsekta. Stefnandi telur að engin skilyrði hafi verið til að skuldajafna einhliða með þessum hætti. Ekki verður séð að heimild sé til þess í samningi aðila eða ÍST-30. Í grein 31.4.2 í staðlinum segi þvert á móti að geymslufé falli í gjalddaga þegar verki er skilað fullgerðu. Þá sé það svo að almennar reglur eigi að gilda um skuldajöfnuð sem þennan. Þegar umræddur skuldajöfnuður var framkvæmdur hafi legið fyrir að stefnandi taldi engin skilyrði vera fyrir hendi til þess að beita dagsektum. Þá hafi stefndi á þessum tíma engan reka gert að því að sanna að verkið væri gallað og þá eftir atvikum hvaða kostnaður hlytist af því að bæta úr göllunum. Skuldajöfnuðurinn hafi því ekki verið heimill. Að því er einstaka kröfuliði í gagnkröfu stefnda varðar heldur stefnandi því fram að ekki hafi verið sýnt fram á af verkkaupa að svonefnd sjónsteypa hafi verið gölluð, en með sjónsteypu er átt við steyptan flöt sem ekki er gert ráð fyrir að verði meðhöndlaður frekar eftir fráslátt móta. Stefnandi hafi mótmælt þegar í stað þessum frádrætti með bréfi 29. júní 2001. Ekkert mat liggi fyrir, aðeins einhliða ákvörðun byggingastjóra um að sjónsteypan hafi verið gölluð. Í verklýsingu sé ekki að finna leiðbeiningar hér að lútandi umfram almennar leiðbeiningar í kafla 2.3. Stefndi hafi ekki látið gera við sjónsteypuna eða með öðrum hætti sýnt fram á að sú fjárhæð, sem haldið var eftir, hafi verið í einhverju samræmi við kostnað sem hlotist hafi af því að bæta úr hugsanlegum galla. Það sé ekki í samræmi við almennar reglur að stefndi geti ákveðið einhliða að verkið hafi verið gallað og hvað kosta muni að gera við galla. Grein 20.6 í ÍST-30 breyti engu í þessu sambandi því að með henni sé ekki verið að breyta þeirri almennu reglu að sá sem bera vill fyrir sig galla á verki verði að sanna tilvist hans og eftir atvikum hvað kosta muni að bæta úr honum. Hið sama eigi við um meintan galla í þakdúk. Stefnandi hafi strax mótmælt því að um galla væri að ræða. Þá sé sérstaklega til þess að líta varðandi þennan kröfulið að eftir að stefnandi hafði lokið verkinu hafi verið unnið á þakinu við að koma fyrir loftræstitúðum og tilheyrandi búnaði fyrir fjöldann allan af verslunum í húsinu. Pappinn á þakinu hafi því verið gataður eftir að verkþætti stefnanda var lokið, auk þess sem fjöldi manna hafi verið að vinna á þakinu á vegum verslunareigenda allt fram að því að húsið var tekið í notkun 2. nóvember. Þá hafi stefndi sjálfur lagt til einingarnar í þakið, þannig að hafi galli komið fram þar geti hann allt eins hafa verið til staðar í þakeiningunum. Loks teflir stefnandi því fram að því er þennan kröfulið varðar að sá undirverktaki sem annaðist þennan verkþátt hafi þegar lagfært það sem úr þurfti að bæta án þess að krefjast greiðslu fyrir það. Stefnandi telur að hann hafi einangrað lagnir í samræmi við verklýsingu, enda liggi ekkert fyrir um þennan galla annað en fullyrðing byggingarstjóra, sem fyrst hafi verið sett fram löngu eftir að verkinu er lokið. Hluti af þessum galla sé vegna þess að sleppt hafi verið, með samþykki eftirlitsmanns stefnda, að einangra súlur í einu verslunarrýminu. Engu að síður hafi reikningar vegna þess þáttar verið greiddir að fullu og síðan bakfærðir. Hér sé því ekki um vanefnd að ræða af hálfu stefnanda heldur breytingu á verki, sem eftirlitsmaður stefnda hafi samþykkt og greitt fyrir að fullu, en mörgum mánuðum síðar lækki sami maður síðan greiðsluna einhliða. Að því er varðar galla á frágangi á einangrun er því haldið fram að stefnandi hafi með bréfi 29. júní 2001 boðist til að laga þá galla sem rekja mætti til vinnubragða starfsmanna hans. Þessu tilboði hafi ekki verið svarað af hálfu stefnda. Samkvæmt almennum reglum og grein 20.6 í ÍST-30 eigi stefnandi rétt á að bæta úr göllum sem kunna að hafa verið á verkinu. Þar sem stefndi hafi ekki tekið boði hans um úrbætur verði stefndi sjálfur að bera þann kostnað sem hugsanlega hlaust af þeim. Þá telur stefnandi að hafi frágangi á einangrun verið áfátt þá sé það að rekja til skemmda sem átt hefðu sér stað eftir að tekið var til við að innrétta verslunarrýmin. 2. Stefndi telur viðurkennt af stefnanda að gagnkröfur hans vegna vanefnda séu réttmætar og þær eigi að koma stefnda til tekna í uppgjöri aðila. Telur stefndi galla á sjónsteypu augljósa og frágangur útveggja sé að því leyti ekki í þeirri mynd sem stefndi hafi mátt gera ráð fyrir að teknu tilliti til verklýsingar. Vísar stefndi til fjölmargra funda byggingarstjóra stefnda með stefnanda varðandi kröfu hans um að gert yrði við sjónsteypu. Þá sé einagrun augljóslega ábótavant. Sparnaður stefnanda af því að nota ádráttarhólka í stað steinullareinangrunar sé ennfremur óumdeildur. Telur stefndi að hann hafi stillt gagnkröfum sínum mjög í hóf. Úrskurði stefnda sem verkkaupa um ágreiningsefnin liggi fyrir, sbr. greinar 16.4 og 32.1 í ÍST-30. Stefnandi hafi í engu hnekkt þessum úrskurði með viðhlítandi hætti og hljóti því uppgjör aðila að byggjast á honum. 3. Andstætt því sem fram kemur í greinargerð er þeim gagnkröfum stefnda sem hér eru til umfjöllunar alfarið mótmælt af hálfu stefnanda. Stefndi krefst viðurkenningar á því að hann eigi gagnkröfu á hendur stefnanda vegna galla í svokallaðri sjónsteypu, en að auki tekur gagnkrafan til þriggja annarra verkþátta. Í bréfi sem byggingarstjóri stefnda ritaði stefnanda 27. júní 2001 nam krafa vegna sjónsteypunnar og viðgerðar á þakdúk í línu 6 samtals 2.625.000 krónum, en sú fjárhæð var ekki sundurliðuð í bréfinu. Í greinargerð segir að gagnkrafa stefnda vegna sjónsteypu nemi framangreindri fjárhæð, en ekki er þar minnst sérstaklega á kröfu vegna viðgerðar á þakdúk. Í skýrslu byggingarstjóra er framangreind fjárhæð sundurliðuð þannig að 1.574.000 krónur eru vegna sjónsteypu og 1.051.000 krónur vegna þakdúks. Gagnkrafa vegna þeirra tveggja verkþátta sem eftir standa nemur samtals 800.000 krónum og skiptist sú fjárhæð þannig að gerð er krafa um greiðslu á 500.000 krónum vegna galla á einangrun og 300.000 krónum vegna sparnaðar stefnanda af því að nota ádráttarhólka í stað vafinnar steinullareinangrunar. Stefndi hefur ekki með matsgerð rennt stoðum undir þá gagnkröfu sem hann samkvæmt framansögðu hefur uppi á hendur stefnanda. Þannig hafa þeir annmarkar sem gagnkrafan tekur til ekki verið sannreyndir með matsgerð og fjárhæð gagnkröfu er eingöngu byggð á áætlun stefnda sjálfs. Stendur þessi aðstaða því alfarið í vegi að taka megi til greina þann hluta gagnkröfunnar sem snýr að öðrum verkþáttum en sjónsteypu, enda telst hann ekki með öðrum hætti studdur viðhlítandi gögnum. Í grein 2.3.0 í verklýsingu kemur meðal annars fram að áríðandi sé að öll steypa verði gallalaus og áferðarfalleg, ekki síst þar sem steypuyfirborð verður sýnilegt. Skuli hafa þetta ríkt í huga við alla steypuvinnu. Dómurinn telur að þessa ákvæðis útboðslýsingar hafi ekki verið nægilega gætt að því er varðar sýnilegt yfirborð steyptra útveggja. Kom þannig að mati dómsins í ljós í vettvangsgöngu við aðalmeðferð málsins að frágangur svokallaðrar sjónsteypu er víða ekki með þeim hætti sem stefndi mátti með réttu gera kröfu til. Vegna þessa á stefndi fjárkröfu á hendur stefnanda, enda er ekki fallist á það með stefnanda að réttur hans til úrbóta standa því í vegi að þessi krafa geti að svo stöddu verið fyrir hendi, en undir rekstri málsins hefur þeirri málsástæðu verið teflt fram. Til þess er hins vegar að líta að fjárhæð þeirrar kröfu stefnda sem að þessum galla lýtur styðst með sama hætti og aðrir liðir gagnkröfu eingöngu við áætlun hans sjálfs. Eru engin efni til að styðjast við þessa áætlun stefnda við ákvörðun bóta til hans vegna þess galla sem hér um ræðir. Ákvörðun um bótafjárhæð verður ekki heldur reist á öðrum framlögðum gögnum og dómurinn hefur engar forsendur til að meta bætur að álitum. Verður að þessu virtu leyst úr ágreiningi málsaðila án tillits til þessarar gagnkröfu stefnda. IV. Krafa stefnanda vegna stöðvunar steypuframkvæmda. 1. Eins og vikið hefur verið að kom upp ágreiningur milli aðila vegna þeirrar steypu sem stefnandi hugðist nota í svokallaða sjónsteypu. Stefnandi telur að þessar aðfinnslur stefnda hafi verið óréttmætar og þær hafi ekki stuðst við verklýsingu, sem verið hafi ákaflega takmörkuð að því er varðar þennan verklið. Þessi ágreiningur hafi orðið til þess að ekki var steypt í sjö daga, en auk þess hafi byggingarstjóri gert kröfu um að önnur og dýrari steypa, en gert hafi verið ráð fyrir í útboðsgögnum, yrði notuð. Stefnandi telur að stefnda hafi ekki verið heimilt að stöðva verk hans með þessum hætti. Samkvæmt ÍST-30 greinum 20.4 og 20.4.1 sé gert ráð fyrir að verkkaupi geti krafist þess að verktaki láti í té gögn til að meta efni, sem notað er til verksins. Þessi ákvæði staðalsins hafi þann tilgang að unnt sé að sannreyna að efni sé í samræmi við samning aðila. Í því tilviki sem hér er til umfjöllunar sé ekki um það að ræða, þar sem byggingarstjóri stefnda hafi gert kröfur sem eigi sér enga stoð í verklýsingu. Sjáist það best á því að önnur steypugerð en gert sé ráð fyrir í verklýsingu hafi verið valin. Þess vegna telur stefnandi að stefnda beri að bæta honum það tjón, sem hann varð fyrir vegna þessa. Stefnandi hafi fengið undirverktaka frá Reykjavík til að vinna þennan verkþátt og sé krafan sundurliðuð á skjali sem hann hafi lagt fram í málinu. 2. Í greinargerð er því haldið fram að í byrjun steypuframkvæmda við verkið hafi komið í ljós að steypan leit ekki vel út þegar slegið var frá mótunum. Mikið var um steypuhreiður, steypan hafi skilið sig í mótunum og sementsefjan lekið út. Upphaflega hafi byggingarstjóri stefnda talið að stefnandi hefði ekki lagt nægilega vinnu í að titra steypuna og jafna yfirborð í veggjamótum. Eftir aðfinnslur byggingarstjórans hafi því verið lofað af hálfu stefnanda að betur yrði vandað til verksins. Þrátt fyrir augljós merki um vandaðari vinnubrögð hafi þau ekki skilað tilætluðum árangri. Þegar nánar hafi verið gætt hafi komið í ljós að sú steypa sem stefnandi notaði hafi ekki verið nægjanlega góð. Hún hafi skilið sig að við niðurlögn og greinilega vantað í hana fylliefni. Af verkfundargerðum megi ráða að málsaðilar hafi ítrekað fundað um þetta vandamál og meðal annars átt fundi með fulltrúum steypustöðvarinnar, Arnarfells ehf., en frá þeirri stöð hafi stefnandi hugsað sér að kaupa steypu til verksins. Hafi þeim viðskiptum lokið þannig að fulltrúar steypustöðvarinnar neituðu að gefa upplýsingar um efnasamsetningu steypunnar. Hafi byggingarstjóri stefnda þá neyðst til að stöðva notkun á umræddri steypu í sökkla og veggi, en leyft notkun hennar í gólfplötu. Sökklar og veggir hefðu síðan verið steyptir með steypu frá steypustöðinni Möl og Sandi hf. Byggingarstjóri stefnda hafi samkvæmt framansögðu stöðvað notkun á steypu frá Arnarfelli ehf. þegar ekki fengust upplýsingar um innihald hennar. Samkvæmt grein 20.4 í ÍST-30 beri verktaka skylda til að koma með umbeðnar upplýsingar um efni ef verkkaupi óskar þess. Þá komi fram í grein 20.5. að verkkaupi eða umsjónarmaður hans geti hafnað efni eða unnu verki sem ekki er eins og samningur áskilur. Beri verktaka þá að bæta úr því sem áfátt er án ástæðulauss dráttar. Það hafi stefnandi ekki gert í umræddu tilviki og verði hann að bera hallann af því. Þá komi fram í grein 2.3.0 í verklýsingu að áríðandi sé að steypa í útveggjum sé veðrunarþolin og vatnsheld. Óski verkkaupi eftir því skuli verktaki leggja fram fullnægjandi gögn frá Rannsóknarstofnun byggingariðnaðarins hvað þessi atriði varðar. Stefnandi hafi eingöngu að hluta til lagt fram umbeðin gögn og þá eftir mikla eftirgangssemi byggingarstjóra. Sé því ljóst að samkvæmt verklýsingu og ÍST-30 hafi stefndi verið í fullum rétti með að hafna því að steypan væri notuð í gólf, veggi og sjónsteypuveggi. Þrátt fyrir það hafi stefnanda verið leyft að nota steypuna í gólfplötur og veggi sem ásættanlegt var að gert yrði við eftir á. Eftir stóð að ekki hafi verið ásættanlegt að leyfa notkun á steypunni í sjónsteypuvegg, þar sem allir gallar og allar viðgerðir á steypunni yrðu sýnilegar eftir á og til lýtis. Ennfremur hafi ekki verið ásættanlegt að nota steypu frá umræddu fyrirtæki í sjónsteypuvegg þar sem vafi hafi leikið á því hvert væri veðrunarþoli hennar. Þar sem upplýsingar um innihald steypu Arnarfells ehf. bárust ekki hafi sú ákvörðun verið tekin að steypa frá öðru fyrirtæki skyldi notuð. Á verkfundi 21. júlí 2000 hafi stefnandi áskilið sér rétt til að fá greitt fyrir þann aukakostnað sem af þessu hlytist. Hafi eftirlitsaðili á vegum stefnda ítrekað af því tilefni að steypan sem Arnarfell ehf. bauð væri ekki nægilega góð og að stefndi myndi ekki borga þann aukakostnað sem af því myndi hljótast fyrir stefnanda að kaupa steypu sem væri í lagi. Einnig hafi verið lögð áhersla á það væri alfarið á ábyrgð stefnanda að sjá til þess að steypa fullnægði áskildum kröfum og niðurlögn á henni væri ásættanleg. Stefndi telur að byggingarstjóri hans hafi haft fulla heimild til að krefjast allra upplýsinga um samsetningu þeirrar steypu sem stefnandi hugðist nota, ekki síst eftir að ágallar á henni höfðu komið í ljós. Þá telur stefndi að hann hafi verið í fullum rétti með að stöðva vinnu stefnanda með þeirri steypu. Vísar stefndi í þessu sambandi til 20. kafla ÍST-30, einkum greinar 20.4 og kafla 2.3 í verklýsingu. Samkvæmt þeim kröfulið sem hér um ræðir fari stefnandi fram með kröfu á hendur stefnda um greiðslu á 4.200.000 krónum vegna meintra tafa á steypuvinnu í 7 daga. Hafna verði þessari kröfu að öllu leyti vegna þess að meint töf á steypuframkvæmdum verði ekki metin stefnda til sakar eins og málið er vaxið og því skorti huglæg skilyrði þess að skaðabótaábyrgð verði lögð á stefnda vegna hugsanlegs tjóns stefnanda af þessum sökum. Stefndi hafi haft ríka hagsmuni af því að fá fullvissu fyrir því að steypa sú sem stefnandi hugðist nota myndi uppfylla almennar og sérstakar gæðakröfur. Töf sem orðið hafi á því að þær upplýsingar yrðu lagðar fram sé því algerlega á ábyrgð stefnanda sjálfs. Byggingarstjóri hafi með engu móti getað heimilað notkun steypunnar, enda sjálfur ábyrgur gagnvart byggingaryfirvöldum ef útaf kynni að bera við framkvæmdina, sbr. 44. og 51. gr.skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og 32. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Þá verði ennfremur að hafna þessari kröfu stefnanda þar sem hann hafi ekki lagt fram fullnægjandi gögn til stuðnings henni. Stefnandi hafi með öðrum orðum ekki sannað umfang hins meinta tjóns. Sundurliðun kröfunnar á framlögðu dómskjali sé sérstaklega mótmælt og vísa beri þar greindum rökstuðningi algerlega á bug. Þá séu skýringar stefnanda í stefnu í meira lagi vafasamar um að hann hafi þurft að halda uppi vinnuflokki frá Reykjavík á meintum tafatíma. Þvert á móti liggi fyrir að steypuvinnuflokkur á vegum stefnanda, sem stefndi telur vera þann sama og stefnandi prjónar kröfugerð sína utan um, hafi á meintum tafatíma unnið að uppsteypu á einbýlishúsi á Akureyri. Þannig hafi stefnanda verið fært að nota þennan flokk manna á öðrum stað þegar steypuvinna fyrir stefnda lá niðri. 3. Krafa stefnanda vegna stöðvunar á steypuframkvæmdum nemur svo sem fram er komið 4.200.000 krónum. Krafa þessi sundurliðast þannig að í fyrsta lagi er þess krafist að stefndi greiði laun 6 manna steypuflokks í 7 daga miðað við 15 stunda vinnudag, eða alls 630 vinnustundir. Er í kröfugerð stefnanda við það miðað að endurgjald fyrir hverja vinnustund eigi að nema 3.800 krónum. Þessi kröfuliður nemur því 2.394.000 krónum (630 x 3.800). Þá er í öðru lagi gerð krafa til þess að stefndi greiði laun verkstjóra í 7 daga og nemur sá kröfuliður 235.200 krónum. Í þriðja lagi tekur þessi krafa stefnanda til greiðslu launa fjögurra járnamanna í 7 daga, þrettán tíma á dag, og nemur krafa vegna þessa 1.164.800 krónum. Í fjórða lagi gerir stefnandi kröfu til þess að stefnda verði gert að greiða fyrir leigu á tveimur lyftum og nemur krafa vegna þess 245.000 krónum. Loks er þess krafist að stefndi greiði gistingu og fæði í 7 daga fyrir alls 7 menn, en samtals hljóðar krafa stefnanda vegna þessa upp á 161.000 krónur. Með bréfi byggingarstjóra stefnda til stefnanda 15. júní 2000 var farið fram á það að öll steypuvinna yrði stöðvuð strax þar sem steypa frá Arnarfelli ehf. uppfyllti ekki þær kröfur sem gerðar væru í útboðsgögnum. Þennan sama dag óskaði byggingarstjóri skriflega eftir því við stefnanda að veittar yrðu upplýsingar um innihald steypu frá Arnarfelli ehf., þar á meðal upplýsingar um kornadreifingu, en af því bréfi verður ráðið að ósk þessa efnis hafi áður verið sett fram. Ekki verður séð að umbeðnar upplýsingar hafi verið veittar. Á þessum tíma og svo sem áður greinir lá fyrir að frágangur steypu úr mótum og gæði hennar var víða ekki með þeim hætti sem stefndi mátti gera kröfu til. Var byggingarstjóri stefnda að þessu virtu í fullum rétti með að leggja bann við því að steypa frá Arnarfelli ehf. yrði við óbreyttar aðstæður notuð við sjónsteypuvinnu, sbr. meðal annars grein 20.4 í ÍST-30. Ekki er unnt að líta svo á að bréf byggingarstjóra hafi í reynd falið annað og meira í sér. Verður bréfið þannig ekki skilið svo að með því hafi verið mælt fyrir um skilyrðislausa stöðvun steypuframkvæmda, heldur eingöngu að steypa frá öðrum framleiðanda skyldi að óbreyttu notuð. Að þessu virtu telur dómurinn að leggja verði til grundvallar við úrlausn um þessa fjárkröfu stefnanda að steypuvinna hafi ekki stöðvast vegna atvika sem talist geta á ábyrgð stefnda. Leiðir þetta eitt og sér til þess að skilyrði brestur til að taka megi kröfuna til greina. Þess utan hefur stefnandi í engu fært fyrir því sönnur að hann hafi vegna stöðvunar steypuframkvæmda orðið fyrir því tjóni sem þessi krafa hans felur í sér. V. Krafa stefnanda vegna vinnu við breyttar teikningar. 1. Svo sem fram er komið gerir stefnandi kröfu til þess að fá greiddan úr hendi stefnda kostnað sem hann kveðst hafa orðið fyrir og sem rakinn verði til vinnu tæknimanns, yfirverkstjóra og smiða vegna móttöku og yfirferðar á nýjum og breyttum teikningum. Nemur þessi krafa 4.718.100 krónum. Stefndi hefur að því er þessa kröfu varðar vísað til þess að hvergi í stefnu eða öðrum framlögðum skjölum sé að finna rökstuðning fyrir henni eða hvernig umkrafin fjárhæð sé til komin. Einungis sé í stefnu vísað til þess að breytingateikningar hafi verið „um 300 á verktímanum“. Krafa þessi sé því vanreifuð og ómögulegt sé fyrir stefnda að bregðast við henni svo eitthvert vit sé í. Augljóslega verði því að sýkna stefnda af þessum kröfulið þegar af þeirri ástæðu að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að stefndi beri skaðabótaábyrgð á meintu tjóni stefnanda auk þess sem umfang meints tjóns sé hvorki sannað né gerð tilraun til að leiða líkur að umfangi þess. Stefndi mótmælir því sérstaklega að gerðar hafi verið allt að 300 breytingateikningar. Flestar teikningar sem gerðar voru eftir að verkið byrjaði hafi verið venjulegar og eðlilegar vinnuteikningar með nánari útskýringum og málsetningum og í mörgum tilfellum hafi stefnandi óskað eftir slíkum teikningum til að einfalda vinnu sína. Þá sé rétt að taka fram að breytingar sem gerðar voru á raflagnateikningum í lok verksins hafi verið gerðar að beiðni stefnanda vegna þess að hann hafi fest kaup á brunaviðvörunarkerfi sem ekki hafi verið í samræmi við það sem útboðsgögn gerðu ráð fyrir. Þá vísar stefndi til greinar 6.1.0 í útboðslýsingu, en þar komi fram að ekki hafi allri hönnun verslunarmiðstöðvarinnar verið lokið við samningsgerðina. Þá bendir stefndi á að þar sem um ca. 10.000 m² byggingu hafi verið að ræða hafi stefnandi mátt gera ráð fyrir miklum fjölda teikninga og að hann gæti ekki áskilið sér sérstaka þóknun fyrir að handleika þær og fara eftir þeim við smíðina. Að auki sé til þess að líta að samkvæmt grein 0.25 í útboðslýsingu hafi allur kostnaður vegna þessa verið innifalinn í tilboði stefnanda. Enn er það málsástæða stefnda varðandi þennan kröfulið að krafan sé allt of seint fram komin og að hún hafi verið sett fram löngu eftir að allir frestir til þess voru liðnir. Þá sé fjárhæð kröfunnar mótmælt ex tuto sem allt of hárri. 2. Í stefnu er í engu gerð grein fyrir þeirri kröfu stefnanda sem hér um ræðir. Þar er að vísu nefnt að breytingateikningar hafi verið um það bil 300 talsins, en sú umfjöllun er sett fram í tengslum við kröfu stefnda um dagsektir. Rök fyrir greiðsluskyldu stefnda skortir þannig alfarið í stefnu og útlistun á tölulegum grundvelli þessarar kröfu er ekki heldur að finna þar. Málatilbúnaður stefnanda að öðru leyti hefur í litlu sem engu varpað ljósi á þessa kröfu hans. Verður í ljósi þessa ekki ályktað á annan veg en þann að breytingar á teikningum hafi ekki verið umfangsmeiri en stefnandi mátti búast við þá er verksamningur var gerður. Er með vísan til þessa fallist á það með stefnda að engin efni séu til að fella á hann skyldu til að greiða þessa kröfu stefnanda eða hluta hennar. VI. Krafa stefnanda vegna reyklosunarbúnaðar. 1. Á byggingartíma verslunarmiðstöðvarinnar var meðal annars gerð breyting á verkinu frá upphaflegum hugmyndum sem laut að reyklosunarlúgum og reykblásurum. Í stefnu er tekið fram að því er þetta varðar að á verkfundi 11. október 2000 hafi verið rætt um að keyptur yrði annar búnaður af stefnanda en gert hafi verið ráð fyrir í útboðsgögnum, en aðilar hafi nokkru fyrr rætt um þetta sín á milli. Aftur hafi verið rætt um málið á verkfundi 18. október og síðan bókað um breytingu á fundi viku síðar. Af þessum gögnum verði ekki annað ráðið en að fulltrúar stefnda hafi samþykkt án nokkurs fyrirvara að nota þann búnað sem stefnandi lagði til. Stefndi hafi athugasemdalaust látið breyta teikningum og hann hafi sjálfur fest kaup á nýjum strengjum, sem þörf hafi verið á til að unnt væri að nota þann búnað sem stefnandi keypti. Stefndi hafi ekki hreyft athugasemdum vegna aukins kostnaðar sem af þessu hlaust fyrr löngu eftir að verkinu var lokið. Aðilar hafi haldið fund um þennan ágreining 8. ágúst 2001 þar sem samþykkt hafi verið af fulltrúum stefnda að greiða aukalega 2.850.000 krónur vegna þessarar breytingar, en þennan fund hefðu setið af hálfu stefnda byggingastjóri, verkefnisstjóri og hönnuður. Hinn 4. september 2001 hafi stefnanda síðan borist uppgjör, sem hann hafi búist við að yrði í samræmi við samkomulag sem gert hafi verið á fundinum. Annað hafi komið á daginn og hafi stefnandi með uppgjörinu aðeins fengið greiðslu á hluta þeirrar kröfu sem hann telur að samkomulag hafi tekist um. Hafi stefnandi mótmælt þessu með bréfi þennan sama dag og ítrekað þau sjónarmið sín að búið væri að semja um kostnað við reyklosunarbúnaðinn. Telur stefnandi að líta verði til þess að stefndi hafi samþykkt fyrirvarlaust að breyta reyklosunarbúnaði og hann hafi sjálfur keypti efni svo að unnt yrði að nota hann. Því beri honum að greiða þann aukna kostnað sem af þessu hlaust. Þar sem stefndi hafi ekki staðið við samkomulagið sem gert var 8. ágúst 2001 geri stefnandi kröfu um að fá greitt fyrir verkið samkvæmt reikningum sem hann hefur lagt fram með 20% álagi. Nemur krafa stefnanda vegna þessa 3.512.326 krónum. 2. Í greinargerð er því haldið fram að stefnandi hafi fest kaup á reyklosunarbúnaði sem ekki hafi uppfyllt kröfur í útboðsgögnum þar eð búnaðurinn hafi verið gerður fyrir 24 volta rafspennu en ekki 230 volta. Jafnskjótt og stefndi hafi verið upplýstur um þessi mistök, en það hafi verið 5. október 2000, hafi verið haldinn neyðarfundur um málið, enda einungis fjórar vikur til fyrirhugaðarar opnunar verslunarmiðstöðvarinnar. Á fundinum hafi stefnandi upplýst að hann fengi ekki að skila þeim búnaði sem hann hefði keypt og ekki væri unnt að fá réttan búnað í tíma. Hafi stefndi þegar falið hönnuðum að kanna hvort unnt væri að breyta hönnun reyklosunarkerfisins þannig að notast mætti við búnað þann sem stefnandi hafði höndlað. Hönnuðirnir hefðu svarað því til að það væri tæknilega mögulegt. Hafi stefndi þá samþykkt að heimila stefnanda að notast við hinn keypta búnað og að breyta hönnuninni til samræmis við búnaðinn enda myndi þá ennfremur liggja fyrir staðfesting á því að hann uppfyllti skilyrði brunamálayfirvalda. Hafi stefnda verið nauðugur einn sá kostur að samþykkja þennan nýja búnað því ella hefði hann staðið frammi fyrir því að geta ekki opnað verslunarmiðstöðina á áður auglýstum tíma. Í bréfi stefnda hafi skýrt verið tekið fram að geyma yrði ákvarðanir varðandi kostnaðarþátttöku stefnda og að slík umræða mætti á engan hátt tefja framkvæmdir verksins. Með breyttri rafhönnun vegna hins nýja búnaðar telji stefnandi að til hafi orðið nokkurskonar aukaverk, sem stefndi hafi samþykkt og því beri honum að greiða kröfu stefnanda samkvæmt þessum kröfulið. Á fundi aðila 8. águst 2001 þar sem meðal annars hafi verið tekist á um kröfu stefnanda til sérstakrar greiðslu vegna reyklosunarbúnaðarins sem hann hafi keypt fyrir mistök og breytinga á verkinu sem hlotist hefðu af þeim mistökum. Hafi þar komið skýrt fram að stefndi hafnaði kröfu stefnanda og að stefnandi bæri sjálfur ábyrgð á öllum aukakostnaði sem hann kynni að hafa orðið fyrir af þessum sökum. Afstaða stefnda hafi síðan verið áréttuð með bréfi Einars S. Hálfdánarsonar hæstaréttarlögmanns, umboðsmanns stefnda, 5. október 2001. Varðandi þennan kröfulið vísar stefndi ennfremur til þess að hann hafi sjálfur orðið fyrir töluverðum útgjöldum í tengslum við framangreind mistök stefnanda. Þannig hefðu verkefnisstjóri og byggingarstjóri stefnda varið töluverðum tíma í málið, en auk þess hafi stefndi orðið að greiða raflagnahönnuðum sérstaklega fyrir nýja hönnun. Telji dómurinn að stefnandi eigi fjárkröfu á hendur stefnda vegna reyklosunarbúnaðarins krefst stefndi þess að frá þeirri kröfu verði dreginn allur kostnaður stefnda að álitum. Loks er því sérstaklega mótmælt að stefndi hafi samþykkt á fundi málsaðila 8. ágúst 2001 að greiða stefnanda kr. 2.850.000 vegna þessa kröfuliðar og ennfremur að stefnandi geti átt rétt á 20% álagi á reikning sinn, svo sem krafist er. 3. Ekki eru næg efni til að líta svo á að á fundi 8. ágúst 2001 hafi af hálfu stefnda verið tekin um það skuldbindandi ákvörðun að hann stæði stefnanda skil á 2.850.000 krónum vegna reyklosunarbúnaðar. Á fundi sem haldinn var 5. október 2000, en hann sótti af hálfu stefnanda Haraldur Árnason byggingatæknifræðingur, var fjallað um stjórnbúnað á reyklúgum. Í fundargerð segir meðal annars svo: „[Jóhann G. Sigurðsson] fór yfir verklýsingu þar sem fjallað er um stjórnbúnað á reyklúgum. Verktaki hefur keypt búnað sem vinnur á öðrum forsendum en reiknað var með í útboðinu. Ákveðið var að Raftákn og VST fari yfir þann búnað sem verktaki er að bjóða og komi með sitt mat á hvort breyta eigi út frá verklýsingu. Í meginatriðum má segja að samkvæmt útboðslýsingu átti að nota iðntölvu sem stýrt gæti öllum hlutum eftir þeim óskum sem fram myndu koma í kerfislýsingu, en sá búnaður sem verktaki er að bjóða vinnur í meginatriðum samkvæmt fyrirfram ákveðnum stýringum. Þá eru mótorarnir fyrir reyklúgurnar 24VDC en gert hafði verið ráð fyrir að nota 230VAC.“ Samkvæmt því sem fram kemur í fundargerð verkfundar 11. október 2000 var málið enn í skoðun þann dag. Í fundargerð verkfundar 18. sama mánaðar er eftirfarandi bókað: „Verkkaupi óskar eftir teikningu og nánari upplýsingum um opnunarbúnað sem verkkaupi (svo í fundargerð) hyggst nota fyrir reykblásara. Verktaki telur að leggja þurfi sérstaklega rafstrengi að opnunarbúnaði fyrir reykblásara þar sem strengur að blásara er 400V. Eftirlitið bendir á að best sé ef opnunarbúnaður geti keyrt á sama streng og reykblásarar.“ Í verkfundargerð frá 25. október eru síðan bókaðar athugasemdir málsaðila vegna þess verkþáttar sem hér um ræðir. Í grein 3.3.14 í verklýsingu segir svo um reyklúgur að einingaverð skuli innihalda allt efni og alla vinnu sem þurfi til að „fullgera þennan verkþátt, þar með talið stýrikerfi, sjálfvirkur og handstýrður opnunarbúnaður o.s.frv.“. Þá er í grein 6.5.1 verklýsingar ákvæði þess efnis að verktaki skuli tengja reykblásara og reyklúgur í þaki. Af ástæðum sem alfarið eru á ábyrgð stefnanda festi hann kaup á reyklosunarbúnaði sem var annar en sá sem verklýsing gerði ráð fyrir. Málatilbúnaður stefnanda verður ekki skilinn öðru vísi en svo að hann geri hér kröfu um greiðslu úr hendi stefnda sem eigi að fullu að koma til viðbótar þeirri greiðslu sem stefnda hefði borið að inna af hendi til hans fyrir þennan verkþátt miðað við réttar efndir á verksamningi. Hefur stefnandi í öllu falli ekki sýnt fram á að annað eigi við um þessa kröfu hans. Í ljósi þess sem nú hefur verið rakið verður skylda til að greiða þá kröfu stefnanda sem hér um ræðir ekki felld á stefnda. VII. Lækkun á reikningum fyrir samningsverk. 1. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að stefndi hafi tilkynnt stefnanda 2. maí 2001 að hann hefði ákveðið að lækka reikninga sem hann hafði áður greitt að fullu á verktímanum um 25.657.932 krónur. Hafi lækkun þessi að því er virðist byggst á breytingum á magntölum og því að stefndi hafi lækkað einstaka verkliði vegna galla, sem hann taldi vera á verkinu eða breytinga sem gerðar voru á verktímanum. Telur stefnandi að þessi lækkun á reikningum sem greiddir höfðu verið að fullu hafi verið óheimil svo löngu eftir að greiðsla á þeim var innt af hendi. Hafi þetta verklag stefnda haft það í för með sér að stefnandi hafi ekki átt þess kost að leiðrétta uppgjör sitt við undirverktaka og hafi því sjálfur orðið að bera þessa lækkun á verkinu. Þeir reikningar sem voru lækkaðir einhliða af stefnda hinn tilgreinda dag hefðu ekki fyrir þann tíma sætt athugasemdum af hálfu eftirlitsmanns stefnda. Í grein 31.3 í ÍST-30 komi fram að greiðslu inn á verk skuli lokið innan þriggja vikna frá því að hennar var krafist nema verkkaupi hafi borið fram skrifleg mótmæli gegn reikningi. Samkvæmt grein 31.13.1 beri síðan að líta svo á að ef ekki koma fram skrifleg mótmæli gegn upplýsingum innan hálfs mánaðar frá því að verkkaupi tók við þeim séu þær samþykktar. Stefndi hafi haft byggingaverkfræðinga á sínum vegum sem annast hafi eftirlit með verkinu. Því hafi stefnandi mátt treysta því að reikningunum yrði ekki breytt eftir að þeir höfðu hlotið samþykki eftirlitsmanna og verið greiddir. Telur stefnandi því að umrædd lækkun á greiðslu til hans 2. maí 2001 hafi verið í andstöðu við skýr ákvæði í samningi aðila, sbr. sérstaklega 2. gr. verksamnings og grein 0.22 í útboðslýsingu, og því ólögmæt. Beri stefnda að endurgreiða honum þá fjárhæð sem af hafi verið dregin. Á meðal gagna málsins er bréf starfsmanns Endurskoðunar Norðurlands hf., en tölulega er sú krafa stefnanda sem hér um ræðir byggð á því skjali. Samkvæmt því gerði stefnandi stefnda á tímabilinu 15. júní til 31. október 2000 alls 10 framvindureikninga samtals að fjárhæð 298.621.769 krónur. Reikningar þessir voru að fullu greiddir á tímabilinu 3. júlí til 17. nóvember 2000. Þá gaf stefnandi út framvindureikning 28. desember 2000 að fjárhæð 8.257.110 krónur. Er í málatilbúnaði stefnanda á því byggt að í maí 2001 hafi stefndi lækkað þessa reikninga um 25.657.932 krónur. Við endanlegt uppgjör hafi stefndi þannig lækkað þegar greidda reikninga um 24.894.714 krónur og því til viðbótar lækkað reikninginn frá 28. desember 2000 um 763.218 krónur áður en hann kom til greiðslu. Að því er þessa kröfu varðar er í stefnu vísað til þess að samkvæmt lið 1.1.0 í verklýsingu hafi stefnandi átt að girða vinnusvæðið af. Samkomulag hafi hins vegar orðið um það að nota lausa girðingu, en jafnframt hafi eftirlit stefnanda á með svæðinu verið aukið. Stefnandi hafi gert stefnda reikning fyrir þennan verkþátt í samræmi við tilboð sitt og hafi hann verið greiddur. Í maí 2000 hafi 1.000.000 krónur verið bakfærðar vegna þessa verkþáttar. Hér hafi þó engin magnbreyting orðið heldur breyting á verkinu frá verklýsingu. Af einhverjum ástæðum telji stefndi sér heimilt að lækka greiðslu fyrir þennan þátt verksins löngu eftir að reikningur fyrir hann hafi verið greiddur að fullu. Vísar stefnanda sérstaklega að því er þennan verkþátt varðar til greinar 16.3 í ÍST-30, en þar sé kveðið á um það að leiði breyting til lægri kostnaðar geti verkkaupi krafist lækkunar á samningsfjárhæð, enda sé krafan gerð þegar í stað. Þá vísar stefnandi til liðar 2.3.2 í verklýsingu, sem ber yfirskriftina „stálslípun steypuyfirborðs“. Þessi liður hafi einnig verið lækkaður einhliða vegna galla sem byggingastjóri hafi talið vera á slípun yfirborðs gólfa, en áður hafi stefndi greitt þennan lið að fullu. Nemi lækkunin 2.348.000 krónum. Hér hafi verið um að ræða gólf í rými sem gert hafi verið ráð fyrir að Byko hf. fengi til umráða. Á verkfundi 1. september 2000 hafi rýmið verið afhent og hafi stefndi þá gert athugasemdir varðandi ástand gólfsins. Samið hafi verið um að múrari sem annaðist flísalögn fyrir Byko hf. gerði við gólfið og krefði stefnanda um kostnað því samfara. Með þessu hafi verið samið um uppgjör vegna þessa verkþáttar og því geti stefndi ekki lækkað greiðslu til stefnanda vegna hans. Loks bendir stefnandi í stefnu á lið 2.7.3 í verklýsingu, en hann ber yfirskriftina „uppsetning og frágangur þakeininga“. Í magnskrá hafi verið gert ráð fyrir að þakeiningar yrðu 375, en í verklýsingu hafi verið gert ráð fyrir að hver eining væri um 13 m². Þær einingar sem stefndi lagði reyndar sjálfur til hafi verið stærri þannig að notaðar hafi verið 210 einingar í stað 375. Þessa breytingu á stærð eininganna hafi stefnda frá öndverðu verið kunnugt um, en samt sem áður hafi hann ekki gert stefnanda viðvart um hana. Hafi stefnanda ekki orðið þessi breyting ljós fyrr en vinna við þennan verkþátt hófst. Vegna þessarar breytingar eða öllu heldur mistaka stefnda í verklýsingu hafi tilboð stefnanda í þennan lið verksins verið lækkað um 3.069.000 krónur án þess að nokkur rök væru færð fyrir því önnur en að einingum hefði fækkað. Þegar stefndi fékk í hendur reikning vegna þessa verkþáttar hafi hann verið greiddur án nokkurra athugasemda. Geti stefndi ekki löngu síðar lækkað þennan lið um nær helming vegna þess eins að einingum fækkaði, enda hafi engin breyting orðið á flatarmáli þaksins og vinnu við að ganga frá einingunum. Vísar stefnandi sérstaklega að því er þetta varðar til greinar 16.3 í ÍST-30. 2. Í greinargerð er því haldið fram að umsamið hafi verið að stefndi skyldi inna greiðslur af hendi eftir því sem verkinu miðaði áfram á byggingarstað 2. og 15. hvers mánaðar eftir nánari fyrirmælum í grein 0.22 í útboðslýsingu. Endanlegt samningsverð hafi síðan átt að taka mið af einingarverðum samkvæmt tilboðsskrá, sbr. og grein 31.14 í ÍST-30. Stefndi kannast ekki við að hafa 2. maí 2001 lækkað einhliða reikninga frá stefnanda. Hins vegar liggi fyrir að Magnús Bjarnason verkfræðingur, sem var umsjónarmaður verkkaupa, það er stefnda, við byggingu verslunarmiðstöðvarinnar, hafi ritað stefnanda bréf 5. febrúar 2001 er laut að uppgjöri vegna verksins og telur stefndi að stefnandi eigi við það í þessu sambandi. Með bréfi verkefnisstjórans hafi verið áréttuð tilkynning byggingarstjóra um að framvindureikningur stefnanda nr. 3576, útgefinn 28. desember 2000, yrði ekki greiddur að svo stöddu vegna þess að skoða þyrfti magn allra liða í verkinu enda hefði skoðun sem fram hefði farið á vegum stefnda leitt í ljós að í heild yrði líklega um magnminnkun að ræða. Þessi reikningur stefnanda nam 8.257.110 krónum. Í framhaldi af þessu hafi allt verk stefnanda verið magntekið í sameiningu af báðum málsaðilum. Hafi þá orðið ljóst að flestir framvindureikningar stefnanda væru ekki í samræmi við raunverulegt magn og því sjálfgefið að leiðréttingu þyrfti að gera á uppgefnu magni og raunverulegu þegar heildarverkið yrði gert upp enda um það samið, sbr. 2. mgr. greinar 0.22 í útboðslýsingunni og grein 31.14 í ÍST-30. Ekki hafi því verið um sérstaka leiðréttingu á einstökum framvindureikningum að ræða og ekki hafi verið gerð sérstök krafa af hálfu stefnda um að stefnandi gæfi út kreditreikninga vegna of hárra framvindureikninga. Við lokauppgjör hafi einungis borið að leggja hinar staðreyndu magntölur til grundvallar og út frá því hafi stefndi gengið í lokauppgjörstillögu sinni 27. júní 2001, það er að stefnanda bæru 363.985.630 krónur fyrir aðalverkið. Sjái þess reyndar ekki stað að stefnandi hafi haft uppi sérstök andmæli við þeim útreikningi í málatilbúnaði sínum. Á þeim tíma hefði samtala útgefinna framvindureikninga stefnanda numið 361.948.579 krónum og hafi stefndi tekið fullt tillit til þeirra í uppgjörstillögunni. Krafa stefnanda um greiðslu á 25.657.932 krónum sé því krafa um greiðslu á 7,05% hærri fjárhæð úr hendi stefnda en hann eigi réttmætt tilkall til fyrir smíði verslunarmiðstöðvarinnar á grundvelli verksamnings málsaðila frá 10. maí 2000. Stefndi hafi að fullu greitt stefnanda fyrir verkið á grundvelli staðreyndra magntalna í takt við samning aðila og geti stefnandi því ekki átt kröfu til frekari greiðslu fyrir aðalverkið. Því sé algerlega mótmælt að athugasemdarlausar greiðslur stefnda á framvindureikningum stefnanda skapi stefnanda einhvern rétt til þess að vinna fjármuni úr höndum stefnda með þessum hætti. Stefnandi virðist byggja á því að hver framvindureikningur vegna verksins hafi sjálfstæðan tilverurétt að því marki að með greiðslu hans hafi stefndi viðurkennt að uppgefnar magntölur í fylgiskjali væru þar með samþykktar og að stefndi sé bundinn af þeim við heildaruppgjör verksins. Stefnda hafi með öðrum orðum borið að kanna sérstaklega við móttöku hvers framvindureiknings hvort stefnandi hafi raunverulega skilað því vinnumagni sem hann tilgreindi í meðfylgjandi yfirlitum sínum yfir verkstöðuna og að stefndi beri hallann af því að hafa ekki gert það. Þessum skilningi stefnanda mótmælir stefndi sérstaklega. Greiðslur stefnda á framvindureikningum stefnanda hafi ekki falið í sér samþykki hans fyrir því að yfirlit stefnanda yfir verkstöðu, sem fylgdi hverjum reikningi, væri rétt og að stefnandi hefði þar með fengið óskoraða heimild til að krefja stefnda um 7,05% hærri fjárhæð fyrir verkið en verksamningur kvað á um. Ákvæði þau sem stefnandi vísar til og hann telur leggja þá skyldu á herðar stefnda að kanna réttmæti þeirra yfirlita þegar í stað í þaula, það er greinar 31.3 og 31.13.1 í ÍST-30, verði ekki skýrð með þessum hætti. Greinarnar fjalli eingöngu um að verkkaupi megi ekki draga greiðslur úr hófi án þess að tilgreina ástæðu. Þær leggi enga slíka rannsóknarskyldu á herðar verkkaupa. Í viðskiptum málsaðila hafi byggingarstjóri stefnda ekki rengt þær upplýsingar um verkstöðuna sem stefnandi lét á hverjum tíma fylgja framvindureikningum sínum. Byggingarstjóri hafi einfaldlega farið lauslega yfir uppgefna verkstöðu og talið að hún væri nærri lagi. Í samningi aðila, fylgigögnum hans eða meginreglum verksamningaréttar verði ekki fundin stoð fyrir því að sú skylda verði lögð á herðar verkkaupa að yfirfara með ítrustu nákvæmni alla framvindureikninga frá verktaka þegar um er sé ræða verk sem að endingu verði gert upp á grundvelli einingarverða samkvæmt tilboði. Um þetta atriði hafi verkkaupi val. Hann geti haft uppi mjög virkt eftirlit og fylgst nákvæmlega með framvindu verksins og ekki samþykkt aðra framvindureikninga en þá sem nákvæmlega eru í takt við verkstöðuna á hverjum tíma. En hann geti líka greitt framvindureikninga algerlega athugasemdalaust og beðið lokaúttektar og þar með niðurstöðu um það hvert sé endanlegt heildarverð á grundvelli einingarverða. Þar með taki hann þá áhættu að vertaki hafi á verktímanum fengið greitt meira en verkstaðan hafi raunverulega gefið tilefni til og að verktakinn komist til dæmis í greiðsluþrot á síðustu metrunum með þeim afleiðingum að hann geti ekki klárað verkið en hafi fengið það greitt að fullu. Af hálfu stefnda er sérstök athygli vakin á því, að framvindureikningar stefnanda hafi verið gerðir á hálfs mánaðar fresti og að þeir hafi náð til 575 mismunandi verkþátta. Ef stefndi hefði borið skylda til að kanna þá í hvert skipti af sérstakri nákvæmni, en hver þeirra stæði ella sem sjálfstæður uppgjörssamningur, sé augljóst að stefndi hefði þurft að ráða til eftirlitsins her manna og stofna til óþarfa aukakostnaðar. Stefndi hafnar algerlega þeirri málsástæðu stefnanda að hann verði fyrir tjóni fái hann ekki hina umkröfðu fjárhæð tildæmda úr hendi stefnda vegna þess að hann hafi gert upp við undirverktaka sína á röngum grundvelli. Í fyrsta lagi hljóti stefnandi að beri sönnunarbyrði fyrir staðhæfingu sinni um tjón. Í öðru lagi sé alveg ljóst að stefndi hafi með verksamningnum við stefnanda ekki tekið að sér að annast endurskoðun á viðskiptum stefnanda við undirverktaka sína. Stefnandi verði sjálfur að kanna lögmæti reikninga undirverktaka og vinna síðan reikningsgerð sína á hendur stefnda með heiðarlegum og réttum hætti. Hvernig sem á framangreindar málsástæður er litið sé hins vegar alveg ljóst að til fyllingar þeim öllum sé sú einfalda staðreynd að dómstólar geta aldrei veitt kröfu stefnanda samkvæmt þessum lið brautargengi með því að þá væru honum fengnir í hendur fjármunir úr hendi stefnda sem hann hafi ekki unnið fyrir. Í niðurlagi umfjöllunar um þá kröfu stefnanda sem hér um ræðir er í greinargerð vísað til þess að á verkfundi 14. nóvember 2000 hafi verið bókað af hálfu stefnda að óskað væri eftir því að næsti reikningur frá stefnanda yrði rökstuddur með magnútreikningum. Þrátt fyrir það hafi stefnandi sent reikning nr. 3576 hinn 28. desember 2000 án útreiknings á magntölum. Stefndi hafi hafnað þeim reikningi með bréfi byggingarstjóra 8. janúar 2001, en í framhaldi af því hefðu málsaðilar sameiginlega staðið að magntöku verksins. Þær magntökuskýrslur liggi til grundvallar uppgjörstillögu stefnda frá 27. júní 2001 og hafi útreikningur stefnda á kostnaðarverði aðalverksins, sem unninn hafi verið á grundvelli þeirra magntalna, ekki sætt mótmælum af hálfu stefnanda. Verði því að leggja hann til grundvallar við úrlausn málsins. 3. Sú krafa stefnanda sem hér er til umfjöllunar felur það í raun í sér að honum beri samtals 389.643.562 krónur (363.985.630 + 25.657.932) fyrir samningsverk. Er þessi krafa hans að meginstefnu til byggð á því einu að stefndi hafi greitt framvindureikninga samtals að fjárhæð 306.878.879 krónur, en síðan lækkað þá í endanlegu uppgjöri sínu um 25.657.932 krónur. Er þannig á því byggt að með því að stefndi hafi greitt reikningana að fullu án fyrirvara hafi hann ekki getað lækkað þá í hinu endanlega uppgjöri sínu. Væri fallist á það með stefnanda að hann ætti á þessum grunni kröfu til þess að stefndi greiddi honum hina tilgreindu fjárhæð fæli sú niðurstaða í sér að felld væri á stefnda greiðsluskylda vegna samningsverka sem ekki ætti sér stoð í verksamningi málsaðila. Í vitnisburði Magnúsar Bjarnasonar verkfræðings, sem var svo sem fram er komið umsjónarmaður verkkaupa við byggingu verslunarmiðstöðvarinnar, kom fram að litið hafi verið svo á að greiðsla á einstökum framvindureikningum stefnanda væri innborgun fyrir verkið sem heild. Er á þessu byggt af hálfu stefnda og að endanlegt samningsverð hafi átt að taka mið af einingarverðum samkvæmt tilboðsskrá. Er þessi skilningur í bestu samræmi við grein 0.22 í útboðslýsingu og grein 31.14 í ÍST-30 og hann fer ekki í bága við önnur þau ákvæði í þessum gögnum sem til skoðunar koma við úrlausn málsins. Í ljósi þessa getur greiðsla stefnda á reikningum stefnanda ekki ein og sér skapað honum rétt til endurgjalds úr hendi stefnda sem væri umfram það sem endanlegar magntölur samkvæmt verksamningi segðu til um. Í stefnu hefur stefnandi sérstaklega vísað til lækkunar stefnda á þremur framvindureikningum og lýtur hún að greinum 1.1.0, 2.3.2 og 2.7.3 í verklýsingu. Samtals nemur lækkun stefnda vegna þeirra verkþátta sem hér um ræðir 6.417.000 krónum. Tekur grein 1.1.0 í verklýsingu til vinnusvæðis, grein 2.3.2 til stálslípunar steypuyfirborðs og grein 2.7.3 til uppsetningar og frágangs þakeininga. Að öðru leyti er ekki í stefnu fjallað um einstaka verkþætti sem þessi krafa stefnanda snýr að, en um hana vísað til samantektar starfsmanns Endurskoðunar Norðurlands hf., sem vikið er að hér að framan. Er hún dagsett 5. apríl 2002 og stíluð á lögmann stefnanda. Í bréfi sem byggingarstjóri stefnda ritaði stefnanda 27. júní 2001 kom fram það álit stefnda að miðað við leiðréttar magntölur ætti endurgjald til stefnanda fyrir samningsverk að nema 363.985.630 krónum. Í bréfi sem fyrirsvarsmaður stefnanda ritaði byggingarstjóranum 10. ágúst sama árs, en það laut að uppgjöri vegna aðalverks og aukaverka, auk þess sem kröfur voru settar fram vegna stöðvunar steypuframkvæmda og vinnu vegna yfirferðar á nýjum og breyttum teikningum, var í engu vikið að því að stefnandi ætti kröfu umfram framangreinda fjárhæð fyrir samningsverkið sem slíkt, en fyrirvari almenns eðlis gerður um endanlega yfirferð magntalna, „s.s. vegna neyðarstiga á norðurenda hússins o.fl.“. Í bréfi endurskoðanda stefnanda 27. september 2001 var þessi sami fyrirvari gerður, en sem fyrr út frá því gengið að stefnandi ætti annars rétt á 363.985.630 krónum fyrir tilboðsverkið og skuld stefnda vegna þess næmi samtals 9.276.023 krónum. Samanstóð sú fjárhæð af geymslufé að fjárhæð 7.238.972 krónur og ógreiddum eftirstöðvum að fjárhæð 2.037.051 króna. Í kjölfar þessa, eða 5. október 2001, ritaði lögmaður stefnanda þáverandi lögmanni stefnda bréf, þar sem meðal annars var vikið að því að á fundi aðila 28. september 2001 hafi af hálfu stefnanda verið óskað skýringa á því að reikningar fyrir einstaka verkþætti „sem greiddir höfðu verið að fullu voru lækkaðir af verkkaupa í maí“. Lýsir lögmaðurinn síðan því áliti sínu að engin heimild sé til að viðhafa vinnubrögð af þessu tagi. Þá segir svo í bréfinu: „Endurskoðandi [verktaka] er að taka fram endanlegar kröfur vegna þessa, sem verður kynnt verkkaupa um leið og hún liggur fyrir.“ Sú úttekt lá samkvæmt framansögðu fyrir 5. apríl 2002. Af málatilbúnaði stefnanda er ljóst að sú krafa sem hann hér gerir á hendur stefnda hafi orðið til 2. maí 2001, með því að stefndi hafi þá tilkynnt honum um lækkun á reikningum sem áður hefðu þegar verið greiddir að fullu. Formlegri kröfu vegna þessa var ekki svo séð verði beint að stefnda fyrr en við höfðun málsins 24. júní 2002. Verður þannig ekki ráðið af tilvitnuðum bréfum 10. ágúst og 27. september 2001 að stefnandi hafi á þeim tíma sjálfur litið svo á að hann ætti sérgreinda fjárkröfu á hendur stefnda vegna samningsverksins að því leyti sem hér skiptir máli umfram þá fjárhæð sem stefndi lagði þá til grundvallar í uppgjöri sínu. Er einnig fallist á það með stefnda að þess sjái ekki stað í málatilbúnaði stefnanda á hvaða grunni hann ætti rétt á greiðslu fyrir samningsverkið umfram það sem útreikningur stefnda felur í sér. Að því marki sem stefnandi telst byggja kröfu sína um greiðslu á 25.657.932 krónum á þeirri málsástæðu að hún styðjist við verksamning málsaðila, en um það atriði er málatilbúnaður stefnanda óljós, ber þegar af þessum ástæðum að hafna henni. Er þá að auki til þess að líta að svo sem stefnandi hefur að þessu leyti hagað málatilbúnaði sínum kæmi eingöngu til álita að hann ætti rétt á frekari greiðslu úr hendi stefnda fyrir þá verkþætti sem hann hefur sérstaklega gert grein fyrir í stefnu. Samkvæmt framansögðu er í engu fallist á þá kröfu stefnanda sem hér hefur verið til umfjöllunar. VIII. Aukaverk – almenn atriði. 1. Ljóst er af því sem fram hefur komið undir rekstri málsins að aðilar hafa náð samkomulagi um uppgjör fyrir fjölmörg aukaverk, en tölulegra upplýsinga um þetta nýtur ekki við í málinu. Í framburði fyrirsvarsmanns stefnanda kom þó fram það mat hans að hann teldi að stefndi hefði þegar staðið stefnanda skil á greiðslu fyrir aukaverk sem samsvaraði fjárhæð umdeildrar aukaverkakröfu hans. Þá kemur fram í bréfi Einars S. Hálfdánarsonar hæstaréttarlögmanns, sem kom að verkinu fyrir hönd stefnda, að samþykkt aðal- og aukaverk hafi 5. október 2001 numið alls 400.897.473 krónum. Með bréfi til stefnanda 27. júní 2001 féllst stefndi á að réttmæt krafa stefnanda fyrir óuppgerð aukaverk næmi 6.089.558 krónum. Þar af nam krafa fyrir aukaverk, sem byggingarstjóri gerði grein fyrir á sérstöku fylgiskjali, samtals 2.236.663 krónum. Með þessu var á það fallist af hálfu stefnda að stefnandi ætti meðal annars og að hluta til rétt á greiðslu fyrir sum þeirra aukaverka sem þessi málssókn hans tekur til, sbr. aukaverk samkvæmt liðum A, B, C og D hér á eftir. Taka kröfufjárhæðir, sem tilgreindar verða í þessum liðum, einvörðungu til þess hluta krafna fyrir aukaverk sem umdeildur er. 2. Af hálfu stefnanda er á því byggt að aðilar hafi samið þannig um verð fyrir aukaverk að ef um væri að ræða verk sem unnið væri af undirverktaka legði stefnandi 20% ofan á það verð sem hann semdi um við undirverktaka. Séu kröfur stefnanda vegna aukaverka við þetta miðaðar. Meginkrafa stefnda um sýknu af kröfum vegna aukaverka er studd við þá málsástæðu að kröfurnar séu allar allt of seint fram settar af hálfu stefnanda og að hafna verði þeim þegar af þeirri ástæðu með vísan til 16. kafla ÍST-30 og greinar 31.2. Almennt varðandi kröfurnar tekur stefndi fram að nauðsynlegt hafi ennfremur verið að hafna þeim öllum vegna þess að allan rökstuðning fyrir þeim hafi skort. Þannig hafi fylgiskjöl vantað, til dæmis efnisnótur og reikninga. Ennfremur liggi fyrir að stefnandi hafi unnið sum verkin fyrir þriðja mann og í einhverjum tilfellum þegar fengið þau greidd. Verðlagning umkrafinna aukaverka hafi verið langt umfram verðlag samningsins og stefnandi hafi áskilið sér 20% viðbótarþóknun sem ekki hafi verið samið um. Hluti af kröfu stefnanda vegna aukaverka tekur til aukaverka sem tengjast raflögnum og nemur hún 5.625.940 krónum. Af hálfu stefnda er vísað til þess að því er þessa kröfu varðar að í stefnu sé ekki gerð sérstök grein fyrir henni, hvorki um það í hverju hin meintu aukaverk hafi verið fólgin né um það hvernig umkrafin fjárhæð sé til fundin. Augljóslega verði því að sýkna stefnda af þessari kröfu þegar af þeirri ástæðu að engin gögn eða rökstuðningur liggi fyrir til grundvallar henni. Telur stefndi helst að stefnandi ætli sér varðandi þennan lið að byggja á meintu samkomulagi sem endurskoðandi stefnanda telji að komist hafi á með málsaðilum um uppgjör vegna aukaverka í raflögnum hinn 8. ágúst 2001, með þeim hætti að stefndi hafi samþykkt að greiða 8.475.940 krónur. Vísar stefndi að því er þetta varðar til samantektar endurskoðanda stefnanda frá 27. september 2001, sem meðal annars tekur til óuppgerðra aukaverka, en þar sé þessi tala tilgreind. Stefndi mótmæli því hins vegar að samkomulag hafi orðið með aðilum í framangreinda átt. Uppgjöri magntalna í raflögnum hafi lokið með undirskrift málsaðila á þar gerða skýrslu hinn 24. apríl 2001. Hafi stefndi lagt þær magntölur til grundvallar uppgjörstillögu sinni frá 27. júní 2001. Telji stefnandi að þrátt fyrir það beri stefnda að greiða honum frekari fjármuni vegna aukaverka við raflagnir sem ekki tilheyri aðalverkinu og stefndi hafi ekki sérstaklega áður greitt fyrir verði hann eftir almennum reglum að sýna fram á réttmæti þeirra krafna. Það geti hann ekki talist hafa gert með málatilbúnaði sínum og því beri að sýkna stefnda af þessari kröfu. Tekur stefndi fram að hinn 15. ágúst 2000 hafi hann samþykkt bréflega tilteknar kröfur stefnanda vegna aukaverka í rafmagni. Hin samþykkta fjárhæð, 1.789.035 krónur, sem hafi verið nákvæmlega sundurliðuð í bréfinu, hafi síðan verið greidd stefnanda 4. september 2000. Sérstök athygli er vakin á því af hálfu stefnda á því að í stefnu sé rökstudd krafa vegna aukaverks (aukaverk nr. 41), sem muni vera vegna stálstyrkinga. Beina kröfu vegna þess liðar sé hins vegar ekki að finna í sundurliðun dómkrafna. Sú málsreifun sé því þýðingarlaus í málinu, en réttmæti þeirrar kröfu sé allt að einu mótmælt og vísað um það til skýrslu byggingarstjóra. 3. Í vitnisburði Magnúsar Bjarnasonar verkfræðings, sem var umsjónarmaður stefnda með byggingu verslunarmiðstöðvarinnar, kom fram að samkomulag hafi tekist á milli aðila þess efnis að stefnandi myndi haga reikningsgerð sinni vegna aukaverka sem unnin væru af undirverktökum á þann veg að til viðbótar fjárhæð sem hann stæði undirverktökum sínum skil á kæmi 20% álag. Í ljósi þessa eru varnir stefnda sem að þessu lúta haldlausar. A. Í fyrsta lagi gerir stefnandi kröfu um greiðslu fyrir aukaverk sem samkvæmt málatilbúnaði hans tekur eftir því sem best verður séð til aukakostnaðar vegna 26 stálstyrkinga undir rifjaplötur í göflum verslunarmiðstöðvarinnar. Samkvæmt gögnum málsins nemur krafa stefnanda vegna þessa 119.025 krónum. Í bréfi byggingarstjóra stefnda til stefnanda 27. júní 2001 var svo sem áður greinir tekið fram, að stefndi hafi fallist á að greiða stefnanda samtals 2.236.663 krónur vegna óuppgerðra aukaverka. Ekki verður annað séð en að stefndi hafi þar samþykkt að greiða þá kröfu stefnanda sem hér um ræðir að hluta, eða með 91.514 krónum. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að hann eigi frekari kröfu á hendur stefndi vegna þessa aukaverks. B. 1. Í öðru lagi tekur krafa stefnanda vegna aukaverka til svokallaðrar sjónsteypu og nemur sá hluti hennar 7.369.234 krónum. Í fyrsta lagi er hér gerð krafa um greiðslu verðmunar á steypu sem stefnandi hugðist nota og steypu sem hann kveðst hafa verið skikkaður til að nota við uppsteypu sjónsteypuveggja. Í annan stað lýtur þessi krafa stefnanda að aukakostnaði vegna uppsláttar, sem aftur greinist í efniskostnað og vinnulaun. Loks er innifalinn í þessari kröfu kostnaður stefnanda vegna leigu á krana. Til stuðnings þessari kröfu sinni vísar stefnandi til greina 2.1, 2.2, 2.3 og 2.1.1.1 í verklýsingu. Verklýsing hafi annars haft litla leiðbeiningu að geyma um hvernig sjónsteypan skyldi líta út. Þar hafi einungis verið að finna almenna lýsingu, en að auki tekið fram hvernig mót skyldi nota. Stefnandi hafi notað þau mót sem tilskilin voru samkvæmt verklýsingu og steypu frá framleiðanda í samræmi við kröfu stefnda. Byggingarstjóri hafi samþykkt að greiða hluta af þessum kostnaði, það er mismun á steypuverði frá þeim framleiðanda sem hann valdi og framleiðanda sem stefnandi valdi sjálfur, en þó aðeins að hluta. Byggingarstjóri stefnda hafi hins vegar gert kröfur um að allt önnur vinnubrögð en ráða mátti af verklýsingu. Af þessu hafi hlotist verulega aukinn kostnaður. Byggingarstjóri stefnda hafi talið þau mót sem stefnandi notaði ekki vera sjónsteypumót, sem sé rangt því að mótin hafi verið í samræmi við verklýsingu. Þetta sé eina ástæðan sem gefin hafi verið fyrir því að þessari kröfu er hafnað og það þrátt fyrir að byggingarstjórinn hafi krafist þeirrar auknu vinnu sem stefnandi hafi lagt í verkið umfram það sem gera hafi mátt ráð fyrir samkvæmt verklýsingu. Í greinargerð segir svo um þessa kröfu stefnanda að stefndi hafi samþykkt og greitt tvo liði hennar, annars vegar mismun á verði venjulegrar steypu, S-250 steypu, og þeirrar steypu sem málsaðilar hafi verið sammála um að nota, þ.e. S-300+ steypu. Hins vegar hafi stefndi umfram skyldu fallist á að greiða 5% álag á mótaverð. Samtals hafi greiðsla stefnanda vegna þessa numið 699.617 krónum. Kröfu stefnanda vegna sjónsteypu hafi stefndi að öðru leyti hafnað. Sé þessi afstaða stefnda byggð á því að stefnandi fari hér fram með kröfu vegna verka sem augljóslega hafi verið innifalin í verksamningi aðila. Upphaflega hafi stefnandi ætlað sér að spara verkkostnað sinn með því að vinna verkið með ófullnægjandi mótauppslætti, nota ónothæfa steypu og láta verkamenn sína kasta til þess höndunum. Byggingarstjóri stefnda hafi hins vegar gripið inn í þessar fyrirætlanir stefnanda og náð í tíma að koma skikki á framkvæmdina og þar með fyrirbyggt að verulegir gallar yrðu á verkinu umfram þá sem þegar hefðu verið komnir fram. Áður hafi verið fjallað um rétt stefnda til þess að krefjast þess að stefnandi notaði aðra steypu en þá sem hann hugðist upphaflega brúka. Vísar stefndi til þeirra málsástæðna hans sem að þessu lúta. Stefnandi eigi því ekki réttmæta kröfu til mismunar á verði steypu frá Arnarfelli ehf. annars vegar og verði á steypu frá Möl & Sandi hf. hins vegar. Efnasamsetningu steypu frá Arnarfelli ehf. hafi verið haldið leyndri fyrir stefnda og honum því verið heimilt þegar af þeirri ástæðu að hafna henni. Samkvæmt verksamningi aðila hafi stefnanda borið að leggja steypu til verksins og hann geti því ekki krafið stefnda um bætur á grundvelli þess að steypa sem hann lagði til hafi reynst dýrari en hann hugði við tilboðsgerðina. Stefndi tekur sérstaklega fram að hann hafi hafnað kröfu stefnanda um sérstaka aukaþóknun vegna þess að honum hafi ekki verið leyft að nota öll sín steypumót við uppsteypu sjónsteypuveggjanna, en stefnandi hafi ýmist ætlað að nota stóra og litla mótafleka. Varðandi þetta tekur stefndi taka fram að við sjónsteypuvinnu sé afar mikilvægt að öll mót séu af sömu stærð þannig að veggurinn líti út sem heillegastur. Þá vísar stefndi í þessu sambandi í grein 2.1.0 í verklýsingu. Stefnandi hafi því við tilboðsgerð sína mátt gera ráð fyrir að hann þyrfti að hlíta fyrirmælum arkitekts varðandi uppsteypuna. Kröfum stefnanda um aukagreiðslur vegna aukinnar vinnu járnamanna, vélamanna og verkstjóra vísar stefndi alfarið á bug. Vinna þessara manna hafi verið í samræmi við verksamning aðila og rétta aðferð við sjónsteypu. Þá sé kröfu vegna leigu á krana hafnað með sömu rökum. Með vísan til framangreinds telur stefndi að algerlega beri að sýkna hann af þeirri kröfu sem hér um ræðir. Að auki sé til þess að líta að krafan sé að öðru leyti algerlega órökstudd. Láti nærri að stefnandi sé með þessari kröfu sinni að fara fram á að fá greitt þrefalt gjald fyrir uppsláttinn miðað við eðlilegan kostnað samkvæmt kostnaðaráætlun og tilboð hans. 2. C. 1. Í þriðja lagi lýtur krafa stefnanda um greiðslu fyrir aukaverk að ýmsum verkum sem unnin voru í tengslum við stálvirki sem greinar 2.8 og 3.3.17 í verklýsingu taka til. Er í stefnu vísað að því er þessi verk varðar til greinargerðar sem unnin var af þeim undirverktaka sem hafði þessi verk með höndum. Í henni segir svo: „1. Í verklýsingu eða teikningu er ekkert sýnt eða skrifað hvernig eigi að festa RHS prófíl í vegg eða vinkil að framan sem ber upp glerið í skyggninu. Sérsmíði á klofi með stoppskrúfu yfir vinkilinn að framan, múrbolti og smíði á eyrum sem ná niður á vegg og breyting á 38 stk. prófílum vegna þess að skyggnið er dregið að vegg að sunnan. Alls 245 prófílar á 2.500 stk. [Samtals] 612.500. 2. Vinklar sem standa út frá enda og ákveðið að setja á síðustu stundu. Alls 8 stk. x 10.000. [Samtals] 80.000. 3. Viðbót vegna breytinga á festingum á stífum í HEB standandi stoð og álag vegna mislangra stífa að sunnan. 48 m x 3.000 kr. [Samtals] 144.000. 4. Viðbótarkostnaður við að gera beyju á enda á drenröri niður við jörð. Alls 22 niðurfallsrör x 2.700 kr. stk. [Samtals] 59.400. 5. Völsun á prófíl alls 44 metrar er bætt inn í magnskrá í bognum vinklum en dregið frá í beinum vinklum. Viðbótarálag vegna þess að verktaki þurfti að kaupa sér sérstakal aðstoð við að framkvæmda þetta verk. Samtals kr. 280.000.“ Að teknu tilliti til 20% álags á kröfu undirverktaka nam krafa stefnanda upphaflega 1.411.080 krónum, en umdeild krafa nemur nú 1.146.245 krónum. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að ekki sé um það ágreiningur að um aukaverk hafi verið að ræða. Aðilar deili hins vegar um verð fyrir þau. Byggingarstjóri stefnda hafi ekki tekið afstöðu til kröfunnar í heild, en meti hluta verksins þrátt fyrir að fyrir hafi legið greinargerð frá undirverktakanum vegna þessa kostnaðar. Í samræmi við almennar reglur sé það í verkahring stefnda að sanna að krafa stefnanda sé bersýnilega ósanngjörn, en það hafi hann ekki gert. Því beri honum að greiða þann kostnað sem þessi krafa stefnanda taki til. Í greinargerð er tekið fram að stefnandi geri hér kröfu til þess að stefndi greiði honum að fullu reikning undirverktakans, Tréverks ehf., vegna breytinga á stálvirki í skyggni, en upphaflega hafi stefnandi farið fram á að fá greiddar 974.250 krónur fyrir breytingarnar, sbr. verkbeiðni hans frá 9. nóvember 2000. Stefndi viðurkenni að hönnun skyggnisins hafi verið breytt frá því sem gert var ráð fyrir í útboðsgögnum. Til þess hafi hann hins vegar haft fulla heimild samkvæmt 16. kafla ÍST-30. Stefndi hafi aftur á móti ekki fallist á þessa kröfu stefnanda þar sem unnt hafi verið að gera kostnað vegna þessara breytinga að mestu upp í magntölum í samræmi við verksamning aðila. Því hafi stefndi óskað eftir því að aðrir kröfuliðir yrðu rökstuddir. Þegar breytingar þær sem unnt hafi verið að gera upp í magntölum voru magnteknar hafi komið í ljós að kostnaður við verkið hafi numið 10.590.819 krónum. Í uppgjörstillögu stefnda hinn 27. júní 2001 hefðu ennfremur verið gerð upp aukaverk þessu tengd að fjárhæð 264.835 krónur. Stefnandi fari nú fram með heildarreikning undirverktakans að frádreginni þeirri fjárhæð, þó svo að fyrir liggi að uppgjör byggingarstjóra stefnda miði við greiðslu á 11,2% hærri fjárhæð en krafa stefnanda hinn 9. nóvember 2000 hljóðaði upp á. Stefndi byggir nú á því að krafa stefnanda á grundvelli framangreinds reiknings Tréverks ehf. sé í fyrsta lagi allt of seint fram komin og því beri að hafna henni þegar af þeirri ástæðu. Efnislega telur stefndi að hann hafi þegar gert stefnanda full skil á vinnu vegna skyggnisins og vísar þar um auk framangreinds til eftirfarandi raka: 1. Ekki sjáist á útboðsteikningum hvernig festingar við RHS prófíl áttu að vera en hins vegar sé alveg ljóst að stefnandi hafi í tilboði sínu miðað við uppsettan og frágenginn prófíl. Stefnandi hafi ekki sett fyrirvara um þetta atriði. Útfærsla sú á festingum sem valin var sé ekki kostnaðarsamari en stefnandi hafi mátt búast við er hann gerði tilboðið. 2. Krafa sé gerð vegna vinkla samkvæmt lið 2.8.5 í verklýsingu. Hefðu þeir verið magnteknir við lokauppgjör. Kostnaður vegna þeirra hafi því verið gerður upp. 3. Krafa vegna breytinga á festingum á stífum í HEB standandi stoð og álag vegna mislangra stoða að sunnan. Um hafi verið að ræða breytingu á festingum í vegg að ósk stefnanda en kostnað vegna þessa liðar hafi stefndi þegar samþykkt og tekið tillit til í uppgjörstillögu sinni frá 27. júní 2000. 4. Stefndi hafi ekki beðið um að gerð yrði beygja á enda á drenröri eins og krafist sé greiðslu fyrir. 5. Prófill sem krafa tekur til hafi verið gerður upp í magntölum. Stefndi hafi þó þegar samþykkt og tekið tillit til þess í uppgjörstillögu sinni að aukakostnaður vegna þess að prófílarnir voru beygðir í „S“ en ekki „U“ væri 170.883 krónur. 2. Í skýrslu byggingarstjóra stefnda er því haldið fram að samkvæmt tilboði stefnanda hafi stálvirki í skyggni verið verðlagt á 8.787.675 krónur. Vísar byggingarstjóri í þessu sambandi til greina 2.8.1, 2.8.2, 2.8.3, 2.8.4, 2.8.5, 2.8.6 og 3.3.17 í verklýsingu. Þann 9. nóvember 2000 hafi stefnandi lagt fram verkbeiðni sem tekið hafi til stálvirkis í skyggni. Hafi þar verið farið fram á að stefndi greiddi álag á allt stálvirki í skyggni „vegna ýmissa breytinga sem gerðar hafa verið á verktímanum“. Krafa stefnanda vegna þessa hafi numið 974.250 krónum. Heildarkrafa stefnanda vegna stálvirkis í skyggni hafi þannig numið 9.761.925 krónum. Í magnuppgjöri hafi verkið í heild verið gert upp með 10.590.819 krónum, en að auki hafi stefndi samþykkt að greiða til viðbótar 264.835 krónur vegna þessa verkþáttar, eða í heild 10.855.654 krónur. Er viðbótarfjárhæðin innifalin í þeirri fjárhæð sem stefndi samþykkti að standa stefnanda skil á fyrir aukaverk, önnur en aukaverk í rafmagni, samkvæmt bréfi hans 27. júní 2001, en sú fjárhæð nemur svo sem fram er komið 2.236.663 krónum. Að mati dómsins hefur stefnanda ekki tekist að hnekkja þeirri staðhæfingu stefnda, sem byggð er á framangreindri umfjöllun byggingarstjóra í skýrslu hans, að réttilega hafi verið staðið að uppgjöri vegna stálvirkis í skyggni. Hefur stefnanda þannig ekki tekist að sýna fram á að hann eigi frekari kröfu á hendur stefnda vegna þess. Er þá ennfremur til þess að líta að samkvæmt bréfi sem fyrirsvarsmaður stefnanda ritaði stefnda 10. ágúst 2001, sem meðal annars tók til óuppgerðra aukaverka, var litið svo á að stefnandi ætti kröfu á hendur stefnda vegna stálvirkis að fjárhæð 974.250 krónur. Þá kröfu samþykkti stefndi samkvæmt framansögðu með 264.835 krónum. Kemur krafa stefnanda að fjárhæð 1.146.245 krónur fyrst fyrir í bréfi endurskoðanda stefnanda 27. september 2001. D. 1. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að stefndi hafi falið honum að vinna ýmis aukaverk er lutu að pípulögn. Verk þessi hafi meðal annars falist í því að settir hafi verið 3” einstreymislokar á bakrás og aukastútar á stofna að litlum rýmum vestan göngugötu. Þá hafi verið komið fyrir þrýstijöfnurum á kalt neysluvatn, breytingar verið gerðar á stærð á sprinklerlokum og ofnlokar settir á blásara. Loks hafi verið gengið frá brunaþéttingum með lögnum sem liggja í gegnum veggi. Krafa sem stefnandi gerir á hendur stefnda vegna þessa nemur 271.480 krónum. Þrátt fyrir að stefnandi hafi lagt fram yfirlit yfir þessi verk frá þeim aðila sem hafi unnið þau telji byggingarstjóri stefnda að ekki sé unnt að taka þessa kröfu til greina þar sem gögn um hana vanti. Það sé hins vegar ekki tilgreint sérstaklega hvaða gögn sé þar um að ræða. Af hálfu stefnda er sýknukrafa á því byggð að engin gögn hafi verið lögð fram í málinu er sýni hvaða vinna hafi verið lögð í þau verk sem hér um ræðir, né heldur liggi fyrir hver efniskostnaður í tengslum við þau hafi verið. Mestu skipti þó að ekki verði annað séð af framlögðum gögnum en að stefnandi sé hér að mestum hluta að gera kröfu um greiðslu fyrir verk sem tilheyrt hafi samningsverkinu og gerð hafi verið upp í magntölum, það er brunaþéttingar með lögnum í gegnum veggi, 15 og 18 mm rústfrí rör og ofnlokar á blásara. Vísar stefndi að því er þetta varðar til skýrslu byggingarstjóra. Af þessum sökum beri að hafna þessari kröfu stefnanda. 2. Mótmæli stefnda gegn þeirri kröfu stefnanda sem tengist aukaverkum við pípulögn beinist samkvæmt framansögðu að því meðal annars, að ekki liggi fyrir viðhlítandi gögn til stuðnings henni. Eina skjalið sem stefnandi hefur lagt fram til stuðnings þessari kröfu sinni er sundurliðun sem unnin var af Haraldi Sigmari Árnasyni byggingatæknifræðingi fyrir hönd stefnanda 9. júlí 2001. Upphafleg krafa vegna þessara aukaverka nam 554.280 krónum. Samþykkti stefndi að taka hana til greina að hluta, eða með 282.800 krónum og er sú fjárhæð hluti af þeim 2.236.663 krónum sem stefndi samþykkti að standa stefnanda skil á fyrir aukaverk, önnur en aukaverk í rafmagni, samkvæmt bréfi hans 27. júní 2001. E. 1. Í fimmta lagi lýtur krafa stefnanda um greiðslu fyrir aukaverk að vinnu við stálstiga sem settur hefur verið upp við suðurhlið verslunarmiðstöðvarinnar. Greinir aðilana á um það hvort um aukaverk sé að ræða eða hvort það eigi undir grein 3.3.18 í verklýsingu. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að gerðar hafi verið breytingar frá útboðslýsingu varðandi festingar á stiganum, auk þess sem gerð hafi verið krafa um að notaðar yrðu festingar sem ekki hafi verið getið um í verklýsingu. Auk þessa hafi verið smíðaðir tveir aukastigar á norðurvegg hússins og sé hliðstæður ágreiningur uppi varðandi þá. Nemur þessi krafa stefnanda 257.626 krónum. Af hálfu stefnda er því haldið fram í greinargerð að verkbeiðni stefnanda vegna þessa aukaverks sé dagsett 4. júlí 2000. Hún hafi hljóðað uppá 96.000 krónur. Stefnandi geti ekki nú breytt frá þeirri kröfugerð. Sé hin breytta kröfugerð alltof seint fram komin. Þá hafi stefnandi í tilboði sínu boðið fast verið í stigann. Það sé að vísu rétt að vinnuteikning af knektum hafi ekki fylgt útboðsgögnum, en stefnandi hafi að sjálfsögðu mátt gera ráð fyrir að festa þyrfti stigann. Loks er tiltekið af hálfu stefnda að það hafi verið álit byggingarstjóra hans að breytingar frá útboðslýsingu ættu að hafa í för með sér minni kostnað fyrir stefnanda en ella. Samkvæmt þessu beri að hafna þeirri kröfu stefnanda sem hér um ræðir. 2. F. 1. Á norðurhlið verslunarmiðstöðvarinnar er vindfang með sjálfstæðu þaki sem klætt var með þakdúk ofan á einangrun. Um einangrun vindfangs sagði svo í grein 3.3.3 í verklýsingu: „Einangra skal ofan á steypta plötu við aðalinnganga, norðan- og sunnanmegin, með steinullarplötum sem framleiðandi þakdúks mælir með. Einangrunina skal festa tryggilega.“ Um þakdúk sagði meðal annars svo í grein 3.3.16 í verklýsingu: „Klæða skal ofan á einangrun vindfangs norðanmegin“. Stefnandi telur þessa lýsingu ekki ná nema að litlu leyti yfir þann verkþátt sem vinna þurfti við þak vindfangsins. Teikningar af kantfrágangi á þaki vindfangsins vanti alfarið og lýsingu á verkinu hafi alfarið skort. Hafi hann því ekki getað gert sér grein fyrir umfangi þessa verkþáttar. Gerir hann kröfu á hendur stefnda vegna þessa og nemur hún 343.352 krónum. Stefndi telur hins vegar að tilvitnaðar greinar í verklýsingu skýri það fullkomlega hvernig þessum frágangi skyldi háttað og að auki hafi stefnandi fengið greitt aukalega fyrir frágang á þakdúk við þakniðurföll og þakkant. Ágreiningur aðila lýtur samkvæmt framansögðu að því um það hvort fella megi umrætt verk undir greinar 3.3.3 og 3.3.16 í verklýsingu. Heldur stefnandi því fram að verklýsing sé mjög takmörkuð um það hvernig staðið skyldi að því að einangra vindfang, leggja á það dúk og ganga frá honum. Að mati stefnanda sé ekki að finna í verklýsingu neitt um þetta verk annað en það sem fram komi í lið 3.3.3. Byggingastjóri stefnanda hafi gert kröfu um lagningu á dúk ofan á þak og að hann yrði festur niður á kanta vindfangsins. Stefnandi hafi leitað tilboðs í verkið og sé krafa hans byggð á því. Telur stefnandi að um aukaverk sé að ræða vegna þess að gleymst hafi í verklýsingu að gera ráð fyrir þeim frágangi sem byggingastjóri stefnda hafi gert kröfu um. Stefndi telur að hér sé ekki um aukaverk að ræða. Samkvæmt grein 3.3.16 í verklýsingu sé greinilegt að einangrun vindfangs falli þar undir og því hafi verkið verið magntekið. Þá hafi niðurfall í þakdúk einnig verið magntekið í samræmi við grein 7.2.5, en þakkantur kringum vindfangið hafi verið gerður upp í aukaverki nr. 55 með 164.350 krónum. Augljóst sé því að stefndi hafi að fullu staðið stefnanda skil á greiðslu fyrir þann verkþátt sem hér um ræðir. 2. Ekki verður annað séð en að stefnandi hafi beint þeirri kröfu sem hér um ræðir að stefnda með reikningi útgefnum 30. október 2000. Er sá reikningur ennfremur tilgreindur í bréfi sem fyrirsvarsmaður stefnanda ritaði byggingarstjóra stefnda 10. ágúst 2001. Kröfuna telst stefnandi því hafa gert í tíma. G. 1. Í sjöunda lagi tekur krafa stefnandi um greiðslu fyrir aukaverk til verks sem fólst í því að hurðargötum á verslunarmiðstöðinni var breytt. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að þetta verk hafi verið unnið að beiðni byggingarstjóra stefnda. Allt að einu hafi hann hafnað því að greiða þann kostnað sem þetta hafi haft í för með sér og að því er virðist vegna þess að hann telji að verslunareigandi í viðkomandi rými eigi að greiða hann. Á það geti stefnandi ekki fallist, enda hafi hann ekki verið í samningssambandi við verslunareigandann. Þá skipti hér öllu máli að byggingarstjóri stefnda hafi sjálfur beðið um að þetta verki yrði unnið. Nemur krafa stefnanda vegna þessa 180.177 krónum. Af hálfu stefnda er því haldið fram að það verk sem hér um ræðir hafi að stórum hluta var unnið fyrir Nettó, það er Matbæ ehf. Stefndi hafi þó tekið á sig hluta kostnaðarins. Stefndi hafi þannig þegar greitt sinn hlut og kveðst jafnframt fullviss um að Matbær ehf. hafi einnig greitt stefnanda það sem félaginu ber vegna þessa aukaverks. Stefndi hafi átt að greiða fyrir eina hurð en Matbær ehf. fyrir aðra. Tilboðsverð frá stefnanda í hurðir samkvæmt grein 3.3.10.2 í verklýsingu hafi verið 220.000 krónur á hurð. Stefndi hafi gert upp kostnað vegna einnar hurðar í magnuppgjöri, en aukakostnað við breytingu á grind með kröfu stefnanda nr. 75 að fjárhæð 114.059 krónur, sem þegar hafi verið greidd. Stefndi vekur sérstaka athygli á því að samkvæmt framlögðu dómskjali hafi stefnandi þegar beint kröfu að Matbæ ehf. vegna verka sem þessi krafa hans tekur til og fengið hana greidda. 2. H. 1. Í upphafi mun hafa verið við það miðað að nýr þakpappi yrði límdur niður. Á verktíma lagði stefnandi það til að í stað þess að bræða asfaltpappa á eldri pappa yrði nýja lagið fest niður með þar til gerðum festingum sem borað yrði fyrir í gegnum eldra pappalag og einangrun og þær festar í strengjasteypu þaksins. Ákveðið hafi verið að vinna verkið með þessum hætti. Er þakfestingar komu á staðinn voru þær of stuttar. Mun hafa verið gert ráð fyrir því að allt eldra þakið væri einangrað með 50 mm einangrun, svo sem sýnt hafi verið á teikningu. Síðar hafi komið í ljós að þykkt einangrunarinnar á þakinu væri 80 mm. Vegna þessa kveðst stefnandi hafa þurft að panta nýjar festingar með hraðsendingu. Krefur hann stefnda um kostnað sem af þessu hlaust að teknu tilliti til 20% álags. Nemur þessi krafa stefnanda 515.000 krónum. Af hálfu stefnanda er vísað til þess að sá undirverktaki sem unnið hafi þetta verk hafi fengið samþykki stefnda fyrir því að breyta um festingar á þakdúk frá því sem gert hafi verið ráð fyrir í verklýsingu. Á teikningu sem unnin hafi verið af stefnda komi fram að þykkt einangrunar á þaki sé 5 cm. Eftir þessu hafi undirverktakinn farið þegar hann keypti bolta, sem hann hugðist nota til að festa dúkinn. Síðar hafi komið í ljós að teikningarnar voru ekki réttar að þessu leyti og því hafi þurft að panta lengri bolta. Telur stefnandi að stefndi beri samkvæmt almennum reglum ábyrgð á því að teikningar séu réttar að því er þetta varðar og því beri honum að greiða þann kostnað sem var því samfara að panta nýjar festingar. Af hálfu stefnda er vísað til þess að samkvæmt útboðsgögnum hafi verið miðað við að bræða ætti nýjan þakpappa á þann pappa sem fyrir var, enda hafi verið mælt fyrir um það í verklýsingu að gera ætti við gamla pappann og grunna hann. Stefnandi hafi sennilega viljað losna við þessa vinnu og því ákveðið að stefnda fornspurðum að vinna verkið með framangreindum hætti. Hann hafi síðan fest kaup á umræddum festingum án samráðs við stefnda. Þegar stefnandi hafi tilkynnt byggingarstjóra stefnda um þessa breyttu tilhögun hafi hann ekkert haft við hana að athuga þótt vikið væri með þessum hætti frá útboðsgögnunum. Stefnandi verði hins vegar sjálfur að bera það tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna þess að þær festingar, sem hann hafi sjálfur ákveðið að nota og fest kaup á að stefnda forspurðum, pössuðu ekki þegar til átti að taka, enda hafi þau innkaup ekki verið byggð á upplýsingum frá stefnda. Stefndi andmælir sérstaklega þeirri kröfu stefnanda að stefnda verði gert að greiða honum kostnað við hraðpóstsendingu (DHL), en í fjárhæðardálki þess reiknings sem undirverktaki stefnanda gerði honum vegna þessa verkþáttar nemur sá kostnaður 54.000 krónum. 2. Fyrir liggur að með reikningi útgefnum 10. nóvember 2000 krafði undirverktaki stefnanda hann meðal annars um greiðslu fyrir það verk sem þessi krafa stefnanda tekur til. Nam krafa undirverktakans 429.000 krónum. Dómsmál reis á milli stefnanda og undirverktakans, sem meðal annars tók til þessa verks. Var endanlega leyst úr þeim ágreiningi með dómi Hæstaréttar 12. desember 2002. Í þeim dómi segir svo: „Á teikningu, sem vísað er til í verksamningi, er á þversniði gefið upp að þykkt einangrunar á þakinu sé 50 mm. Annars staðar á teikningunni er við sérmynd textinn „þykkt eins og á eldra þaki (100 mm?)“. Það var mat sérfróðra meðdómsmanna í héraði að umrædd teikning væri misvísandi, því að hún hefði átt að bera með sér að þykkt einangrunar væri breytileg. Verður á því mati byggt. Ekki verður séð að S.M. verktakar ehf. hafi getað staðreynt þykkt einangrunar á þakinu með skoðun, heldur hefði þurft að bora göt á þakið til þess. Verður því ekki talið að undirverktakinn hafi vanrækt skoðunarskyldu sína. Verður áfrýjandi samkvæmt þessu að bera kostnað, sem hlaust af framangreindum hnökrum á teikningunni, og verður fallist á kröfur samkvæmt þessum lið.“ Með reikningi útgefnum 13. sama mánaðar beindi stefnandi kröfu að stefnda vegna þessa sama verks og nam fjárhæð hans svo sem fram er komið 515.000 krónum, sem er rétt rúmlega 20% hækkun frá reikningi undirverktaka. I. 1. Í níunda lagi tekur krafa stefnandi um greiðslu fyrir aukaverk til ýmissa verka sem unnin voru af einum af undirverktaka hans, Tréverki ehf., en það félag kom einnig að vinnu við það verk sem fjallað er um í lið E hér að framan. Nemur krafa stefnanda vegna þessa samtals 2.092.200 krónum og á hún að sögn hans rót sína að rekja til fjögurra mismunandi verkþátta. Þrír fyrstu kröfuliðirnir séu til komnir vegna breytinga á samningsverkinu, sem stefnandi segir að fulltrúi stefnda hafi beðið hann um að vinna. Þar sé í fyrsta lagi um að ræða færslu á sorplúgu fyrir Matbæ ehf., en verkið hafi falist í því að taka sorplúgu úr og koma henni fyrir aftur, breyta grind og ganga frá gati eftir tilfærsluna. Krafa vegna þessa nemur 102.000 krónum. Í öðru lagi hafi Tréverk ehf. haft með höndum aukaverk er tengdust álhurðum, en í sérstakri sundurliðun er í þessu sambandi getið um færslu á radar í opnunarbúnaði, færslu á gólfstýringum vegna múrbrots fyrir gólfmottu og vegna flísalagnar og lagfæringu á slitinni reim. Nemur krafa vegna þessa 68.400 krónum. Þá er í þriðja lagi gerð krafa vegna breytingar sem á að hafa verið gerð á ál- og trégluggum eftir að framleiðsla á þeim hófst og nemur krafa vegna þessa 93.600 krónum. Fjórði kröfuliðurinn tekur hins vegar að sögn stefnanda til aukningar á magni vegna ákveðinna liða í verklýsingu og magnskrá. Vísar stefnandi að því er þennan kröfulið varðar til skjals sem hann hefur lagt fram í málinu og segir stafa frá þeim undirverktaka hans sem hafi haft verkið með höndum. Í því skjali er vísað til greina 3.3.9.1, 3.3.9.2, 3.3.9.3, 3.3.10.2, 3.3.17 og 3.3.18.1 í verklýsingu og viðbótarmagn í hverjum verkþætti tilgreint ásamt einingarverðum og heildarkostnaði sem á að hafa hlotist af aukningunni. Að teknu tilliti til 20% álags frá reikningi undirverktaka nemi krafa stefnanda vegna þessarar magnaukningar 1.828.200 krónum. Að því er varðar kröfu stefnanda vegna færslu á sorplúgu tekur stefndi fram að ekki þurfi að deila um það að krafan sé honum óviðkomandi enda hafi verkið verið unnið fyrir Nettó, það er Matbæ ehf. Byggingarstjóri hafi beðið um að verkið yrði unnið en hann hafi haft sérstakt umboð frá Nettó til þess. Hafi byggingarstjóri óskað sérstaklega eftir því við stefnanda að reikningur vegna verksins yrði stílaður á Matbæ ehf. og hann myndi skrifa uppá reikninginn fyrir hönd félagsins á grundvelli umboðsins. Þá liggi fyrir að Matbær ehf. hafi innt af hendi til stefnanda greiðslu fyrir verkið. Stefndi mótmælir því að byggingarstjóri hans hafi óskað eftir færslu á gólfstýringum, sbr. 2. liður í kröfu stefnanda. Sennilegast sé að þetta hafi verið gert að beiðni stefnanda vegna þess að gólfstýringar hafi ekki verið rétt staðsettar í upphafi. Þá geti stefnandi ekki með réttu átt kröfu á hendur stefnda vegna þess að reim hafi slitnað á verktímanum, enda beri stefnanda sjálfur áhættu af slíku óhappi fram að afhendingu. Þá mótmælir stefndi kröfu stefnanda vegna glugga, sbr. 3. liður í þessari kröfu stefnanda. Heldur stefndi því fram að endanlegar teikningar af gluggum hafi legið fyrir í tíma og áður en gluggar fóru í framleiðslu. Þá hafi stefnandi engan áskilnað gert um aukakostnað vegna þessa. Kröfu stefnanda vegna meintrar aukningar á magni mótmælir stefndi alfarið. Lítil sem engin grein sé gerð fyrir þessari kröfu í málatilbúnaði stefnanda. Af þeirri umfjöllun verði ekki séð hvort um sé að ræða aukaverk sem unnið hafi verið af Tréverki ehf., þó svo að það megi að vissu leyti ráða af því skjali sem töluleg kröfugerð stefnanda í málinu grundvallist á. Eina rökstuðninginn fyrir kröfunni sé að finna í stefnu, en þar segi að um sé að ræða „aukningu á magni vegna ákveðinna liða í verklýsingu og magnskrá, sem nánar eru tilgreindir í framlögðu skjali frá undirverktakanum, sem vann verkið“. Kröfu þessari verði samkvæmt þessu að hafna vegna vanreifunar. Þá telur stefndi að fyrir liggi samkomulag um uppgjör á verkinu á grundvelli magntalna og að útreikningi á kostnaðarverði samningsverksins á grundvelli staðreyndra magntalna, sbr. bréf hans 27. júní 2001, hafi ekki verið andmælt. Þreföld hurð hafi verið gerð upp í magntölum sem ein tvöföld hurð og ein einföld samkvæmt samkomulagi við stefnanda. Hert gler hafi verið magntekið í lokauppgjöri. Stálstigar séu þrír á húsinu og hafi stefnda borið að greiða fyrir tvo þeirra en Matbæ ehf. fyrir einn. Byggingarstjóri stefnda hafi sérstaklega beðið stefnanda að stíla reikning vegna eins stigans á Matbæ ehf. og að hann myndi skrifa samþykkja reikninginn til greiðslu fyrir hönd félagsins á grundvelli umboðs. Þá liggi fyrir að Matbær ehf. hafi greitt reikninga stefnanda vegna þessa. Vísar stefndi í því sambandi til dómskjals nr. 102. Af framansögðu telur stefndi ljóst að sýkna beri hann að öllu leyti af þeim kröfum stefnanda sem hér hafa verið til umfjöllunar. 2. Samkvæmt gögnum málins beindi Tréverk ehf. kröfu að stefnanda vegna færslu á sorplúgu með reikningi 20. desember 2000. Reikningar vegna aukaverka er tengdust annars vegar álhurðum og hins vegar breytingum á gluggum voru hins vegar gefnir út 20. febrúar 2001 og verður að leggja til grundvallar að þeir hafi þá verið sendir stefnanda. Í bréfi stefnanda til byggingarstjóra stefnda 10. ágúst 2001 var ekki um það getið að stefnandi teldi sig eiga kröfu á hendur stefnda á grundvelli þessara reikninga og á yfirliti endurskoðanda stefnanda frá 27. september sama árs er hennar í engu getið. Verður ekki séð að kröfu vegna þessara þriggja reikninga og framangreindri kröfu stefnanda að fjárhæð 1.828.200 krónur hafi verið beint að stefnda fyrr en með höfðun málsins. Að þessu virtu og með hliðsjón af grein 31.2 í ÍST-30 er á það fallist með stefnda að framangreindar kröfur stefnanda, samtals að fjárhæð 2.092.200 krónur, séu of seint fram komnar. Ber þegar af þeirri ástæðu að hafna þeim. J. 1. Á verktíma lagði stefnandi strengi að rennslis- og fiktnemum fyrir sprinklerkerfi hússins. Strengir þessir eru eldþolnir. Ekki var gert ráð fyrir því í útboðsgögnum að slíkir strengir yrðu notaðir og telur stefnandi því að um aukaverk sé að ræða. Nemur krafa hans vegna þessa 1.422.213 krónum. Stefndi telur hins vegar að í verklýsingu og magnsskrá sé lýst strengjum sem hafi átt að nota og að þeir uppfylli þær kröfur sem gerðar séu til stýristrengja, en ekki sé gert ráð fyrir að þeir séu eldþolnir. Telur stefndi að það val stefnanda að nota dýrari strengi en útboðsgögn kváðu á um hljóti að vera á ábyrgð hans sjálfs. Hann geti ekki í þessu tilviki eignast kröfu á hendur stefnda, enda verði ekki annað séð en að ástæða þessa hafa verið misskilningur undirverktaka hans í rafmagni. 2. Stefnanda hefur gegn andmælum stefnda ekki tekist að sýna fram á að það hafi verið á ábyrgð stefnda að lagðir voru eldþolnir rafmagnsstrengir að rennslis- og fiktnemum fyrir vatnsúðunarkerfi (sprinklerkerfi) verslunarmiðstöðvarinnar, en ekki verður talið að útboðsgögn hafi gert ráð fyrir því að strengir af þessu tagi yrðu notaðir til verksins. Telst stefnandi því ekki hafa rennt stoðum undir það að hann eigi kröfu til þess að stefndi greiði þann aukakostnað sem af þessu hlaust, en telja verður að sá verkþáttur sem hér um ræðir hafi að öðru leyti verið gerður upp á grundvelli þess sem verksamningur gerði ráð fyrir. Við þetta bætist síðan að samkvæmt gögnum málsins beindi Raftó ehf., sem var undirverktaki stefnanda í raflögn, kröfu að stefnanda vegna þessa aukakostnaðar með reikningi útgefnum 1. maí 2001. Í bréfi fyrirsvarsmanns stefnanda til byggingarstjóra stefnda, sem getið hefur verið um hér áður og er dagsett 10. ágúst 2001, var tekið fram að eftir væri að gera upp samþykkt aukaverk vegna raflagna að fjárhæð samtals 8.475.940 krónur. Stefndi hefur jafnan andmælt því að samkomulag þessa efnis hafi náðst á milli aðila, en í bréfi hans til stefnanda 27. júní 2001 var við það miðað að kostnaður hans vegna samþykktra aukaverka í rafmagni næmi 3.852.895 krónum. Er ljóst að sá aukakostnaður sem hér er til umfjöllunar er ekki innifalinn í þeirri fjárhæð. Hvað sem þessu líður er ljóst að stefnandi gerði ekki sérgreinda kröfu um greiðslu aukakostnaðar vegna framangreindra rafmagnsstrengja fyrr en með höfðun málsins 24. júní 2002, rúmu ári eftir að kröfu hér að lútandi var beint að honum. Styðst hún ekki svo séð verði við reikning frá stefnanda. Leiðir framangreind aðstaða ein og sér til þess að lögvarin krafa á hendur stefnda vegna umrædds aukakostnaðar telst ekki vera fyrir hendi. IX. Það er samkvæmt öllu framansögðu niðurstaða dómsins að endurgjald til stefnanda fyrir samningsverk samkvæmt verksamningi aðila frá 10. maí 2000 eigi að nema 363.985.630 krónum, en þá fjárhæð lagði stefndi til grundvallar í uppgjörs-tillögu byggingarstjóra síns 27. júní 2001. Óumdeilt er að hinn tilgreinda dag hafi stefndi verið búinn að standa stefnanda skil á 354.709.607 krónum vegna samningsverksins. Þá samþykkti stefndi með þessu bréfi sínu að stefnandi ætti kröfu á hendur honum vegna aukaverka að fjárhæð samtals 6.089.558 krónur. Frá því samþykki sínu hefur hann ekki fallið. Samtals telst því gjaldfallin krafa stefnanda á hendur stefnda hinn tilgreinda dag hafa numið 15.365.581 krónu. Þá samþykkti stefndi síðar frekari kröfu stefnanda vegna aukaverka í rafmagni að fjárhæð 1.789.035 krónur. Er þannig ljóst að heildarfjárhæð samþykktra krafna vegna aukaverka, sem þýðingu hafa við úrlausn málsins, nemur 7.878.593 krónum. Dómurinn hefur hér að framan komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi eigi ekki frekari kröfur á hendur stefnda. Þá hefur dómurinn hafnað því að stefndi eigi gagnkröfu á hendur stefnanda sem komið geti til frádráttar við það uppgjör sem nú getur farið fram. Er því þannig alfarið hafnað að stefndi eigi rétt til dagsekta, svo sem hann hefur gert kröfu til, svo og gagnkröfur vegna galla samtals að fjárhæð 1.851.000 krónur. Í síðarnefndu fjárhæðinni er ekki innifalin gagnkrafa stefnda vegna svokallaðrar sjónsteypu, en það er svo sem fram kemur í kafla III.3 hér að framan niðurstaða dómsins að frágangur sjónsteypu sé víða ekki með þeim hætti sem stefndi mátti með réttu gera kröfu til og hann eigi vegna þessa fjárkröfu á hendur stefnanda. Svo sem þar kemur einnig fram verður hins vegar að leysa úr ágreiningi aðila án tillits til þessarar gagnkröfu stefnda þar sem fjárhæð hennar verður að svo stöddu ekki ákveðin. Samkvæmt framansögðu verður stefnda með dómi þessum gert að greiða stefnanda 11.455.000 (15.365.581 + 1.789.035 – 5.699.616) krónur ásamt dráttarvöxtum svo sem í dómsorði greinir. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Mál þetta dæma Þorgeir Ingi Njálsson héraðsdómari og meðdómsmennirnir Gústaf Vífilsson byggingaverkfræðingur og Helgi S. Gunnarsson bygginga-verkfræðingur. D ó m s o r ð : Stefndi, Smáratorg ehf., greiði stefnanda S.S. Byggi ehf., 11.455.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. júlí 2001 til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 684/2011

Kærumál Kyrrsetning Rannsókn Málshraði

X kærði úrskurð héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu hans um að felldar yrðu úr gildi ákvarðanir sýslumannsins í Reykjavík og sýslumannsins í Hafnarfirði um kyrrsetningu tiltekinna eigna X, sem teknar voru í tengslum við rannsókn á ætluðu lögbroti X. Í dómi Hæstaréttar kom fram að S hefði ekki gert það líklegt að ekki hefði mátt ljúka úrvinnslu gagna við rannsóknina á mun skemmri tíma en S hefði haft til þess, en tvö ár og rúmir tveir mánuðir voru þá liðnir frá því að Fjármálaeftirlitið kærði X til efnahagsbrotadeildar R. Hæstiréttur rakti efni 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Því næst sagði í dómi réttarins að með vísan til þess sem að framan væri rakið yrði að telja að dráttur á rannsókn ætlaðra brota X væri með þeim hætti að færi í bága við fyrrgreind ákvæði stjórnarskrár og laga. Voru ákvarðanir sýslumannsembættanna tveggja því felldar úr gildi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. desember 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. desember 2011, þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að felldar yrðu úr gildi ákvarðanir sýslumannsins í Reykjavík 29. janúar 2010 og sýslumannsins í Hafnarfirði 15. febrúar sama ár um að kyrrsetja tilteknar eignir varnaraðila. Kæruheimild er í k. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að felldar verði úr gildi kyrrsetningar sem gerðar voru á eignum hans 29. janúar 2010 og 15. febrúar sama ár. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og að varnaraðila verði gert að greiða málskostnað „ef til þess kemur að málskostnaður verði ákvarðaður.“ I Þann 19. nóvember 2009 kærði Fjármálaeftirlitið til efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra ætlað brot á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál og reglum settum á grundvelli þeirra. Tilefni kærunnar var tilkynning Seðlabanka Íslands 11. sama mánaðar sem varðaði grun um brot á fyrrnefndum lögum í samræmi við ákvæði 15. gr. a. laganna. Í kærunni kom fram að grunur beindist að sænska fyrirtækinu [...] vegna brota á lögunum á tímabilinu 25. mars til 5. október 2009. Fjórir nafngreindir Íslendingar, þeirra á meðal varnaraðili, væru einnig grunaðir um brot á lögunum vegna tengsla sinna við félagið, en þeir hefðu á nefndu tímabili fengið verulega fjármuni greidda frá félaginu inn á sína persónulegu reikninga hér á landi. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2010 var að kröfu efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra heimiluð húsleit í húsnæði hjá [...] í Kópavogi og á heimilum þeirra fjögurra manna er rannsókn beindist að, þar á meðal varnaraðila. Daginn eftir fór fram húsleit á heimili hans á grundvelli áðurnefnds úrskurðar. Þennan sama dag var tekin skýrsla af fjórmenningunum, þar á meðal varnaraðila. Samdægurs kyrrsetti sýslumaðurinn í Reykjavík að kröfu ríkislögreglustjóra eignarhluta varnaraðila í einni fasteign til tryggingar kröfu að fjárhæð 16.200.000 krónur. Hinn 15. febrúar 2010 kyrrsetti sýslumaðurinn í Hafnarfirði innstæðu á tveimur bankareikningum varnaraðila í Svíþjóð til tryggingar kröfu að fjárhæð 400.000.000 krónur. Skýrsla var tekin af einu vitni 18. febrúar 2010. Á tímabilinu frá 28. janúar til 30. apríl 2011 voru síðan teknar skýrslur af sjö vitnum. Eftir þetta hafa ekki bæst við rannsóknargögn í málinu, en í greinargerð sóknaraðila til Hæstaréttar og í bréfi hans til réttarins 6. janúar 2012, og upplýsinga- og stöðuskýrslum er fylgdu, er því lýst að fram hafi farið úrvinnsla á rafrænum gögnum, sem hald hafi verið lagt á við rannsóknina. Þeirri vinnu sé enn ekki lokið. Er því haldið fram að þessi úrvinnsla sé umfangsmikil og að rannsókn málsins hafi verið samfelld frá því að hún hófst. II Eins og að framan greinir barst efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra 19. nóvember 2009 kæra sú frá Fjármálaeftirlitinu, sem er tilefni rannsóknarinnar og kyrrsetningar á eigum varnaraðila, en síðan eru liðin tvö ár og rúmir tveir mánuðir. Í lok janúar 2010 greip sóknaraðili til nokkuð umfangsmikilla rannsóknaraðgerða og tryggingarráðstafana, en þeirra á meðal var beiðni um kyrrsetningu þá, sem er tilefni máls þessa. Í framhaldi af því var tekin skýrsla af einu vitni, en síðan hefur ekki verið aflað gagna í þágu rannsóknar málsins ef frá eru taldar skýrslur sem teknar voru af sjö mönnum snemma árs 2011. Enda þótt fallast megi á með sóknaraðila að gagnaöflun í þágu rannsóknar sakamáls geti ekki verið einhlítur mælikvarði á það hvort rannsókn ætlaðs efnahagsbrots sé fram haldið hefur sóknaraðili ekki gert það líklegt að ekki hafi verið unnt að ljúka úrvinnslu gagna á mun skemmri tíma en sóknaraðili hefur haft til þess. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar ber öllum réttur til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér um refsiverða háttsemi með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Hliðstætt ákvæði er að finna í 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Samkvæmt 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 ber þeim sem rannsaka sakamál að hraða málsmeðferð eftir því sem kostur er. Þeim sem fyrir sök er hafður er því tryggður réttur til málsmeðferðar án óhæfilegs dráttar á öllum stigum. Sérstök þörf er á að hraða málsmeðferð þegar sakborningur sætir þvingunaraðgerðum eða öðrum íþyngjandi aðgerðum sem takmarka frelsi hans eða forræði yfir eignum sínum. Er sérstaklega tekið fram í 3. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 að þeir sem rannsaka sakamál skuli gæta þess að mönnum verði ekki gert meira tjón, óhagræði eða miski en óhjákvæmilegt er eftir því sem á stendur. Í 3. mgr. 88. gr. laga nr. 88/2008 eru ákvæði um það hvenær kyrrsetning samkvæmt greininni fellur niður. Enda þótt dráttur á rannsókn máls sé ekki meðal þess sem þar er upp talið leiðir af framangreindum ákvæðum stjórnarskrár og laga um að hraða beri málsmeðferð að sakborningur geti átt réttmæta kröfu á því að aflétt sé þeim hömlum sem kyrrsetning leggur á stjórnarskrárvarinn rétt hans til að njóta forræðis yfir eigum sínum ef rannsókn dregst úr hófi. Með vísan til þess sem að framan er rakið verður að telja að dráttur á rannsókn ætlaðra brota varnaraðila sé með þeim hætti að í bága fari við fyrrgreind ákvæði stjórnarskrár og laga. Verða því felldar úr gildi ákvarðanir sýslumannsins í Reykjavík 29. janúar 2010 og sýslumannsins í Hafnarfirði 15. febrúar sama ár um að kyrrsetja fyrrgreindar eigur varnaraðila. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Felldar eru úr gildi kyrrsetningar sem sýslumaðurinn í Reykjavík framkvæmdi 29. janúar 2010 og sýslumaðurinn í Hafnarfirði 15. febrúar sama ár á tilteknum eignum varnaraðila, X. Sóknaraðili, sérstakur saksóknari, greiði varnaraðila samtals 400.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Mál nr. 135/2017

Kærumál Frestur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli A hf. gegn B var frestað þar til fyrir lægi niðurstaða rannsóknar héraðssaksóknara á meintri refsiverðri háttsemi B og eftir atvikum dómur héraðsdóms í sakamáli yrði það höfðað í kjölfar rannsóknarinnar. Var málinu frestað að frumkvæði héraðsdómara en fyrir lá að báðir málsaðilar voru því mótfallnir. Í dómi Hæstaréttar kom fram að heimild til frestunar máls samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála fæli í sér undantekningu frá þeirri meginreglu einkamálaréttarfars að hraða beri málsmeðferð og yrði að beita henni því til samræmis. Þótt að einhverju leyti kynni að vera hagfellt að fresta málinu þar til fyrir lægi niðurstaða rannsóknarinnar og eftir atvikum niðurstaða héraðsdóms í sakamáli á hendur B, yrði það ekki gert af þeim sökum einum gegn andmælum beggja málsaðila. Var því ekki talið að skilyrði væru til að frestað málinu frekar á grundvelli fyrrgreinds lagaákvæðis. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson ogHelgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 20. febrúar2017 en kærumálsgögn bárust réttinum 6. mars sama ár. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Norðurlands eystra 7. febrúar 2017, þar sem máli varnaraðila gegnsóknaraðila var frestað þar til fyrir liggja niðurstöður rannsóknarhéraðssaksóknara á meintri refsiverðri háttsemi sóknaraðila og eftir atvikumdómur héraðsdóms í sakamáli verði það höfðað í kjölfar rannsóknarinnar. Kæruheimilder í h. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilikrefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrirhéraðsdómara að taka til málið til aðalmeðferðar. Þá krefst hannkærumálskostnaðar.Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrirHæstarétti að öðru leyti en því að hann krefst þess að kærumálskostnaður verðifelldur niður.Samkvæmt gögnum málsins var sóknaraðili upphaflega starfsmaðurSparisjóðs Siglufjarðar er síðar varð AFL-sparisjóður sem sameinaðistvarnaraðila 15. október 2015. Starfaði sóknaraðili þar í um aldarfjórðung þartil hann lét af störfum í lok júní 2015 og gerður var við hannstarfslokasamningur. Eftir starfslokin mun hafa vaknað grunur um misferli afhálfu sóknaraðila í starfi og kærði AFL-sparisjóður hann til embættis sérstakssaksóknara 4. september 2015. Í kærunni sagði að hið meinta misferli sóknaraðilafælist í misnotkun bankareikninga tiltekins einkahlutafélags, mögulegrimisnotkun bankareikninga annarra viðskiptamanna varnaraðila og misnotkunfjármuna varnaraðila.Mál þetta höfðaði AFL-sparisjóður upphaflega á hendursóknaraðila 16. október 2015 og krafðist þess í fyrsta lagi að sá síðarnefndigreiddi sér 178.261.094 krónur og í öðru lagi að staðfest yrðikyrrsetningargerð sem fram fór 5. október 2015 í ýmsum eignum sóknaraðila. Fjárkröfusína lækkaði varnaraðili í 107.031.085 krónur þegar málið var flutt umfrávísunarkröfu sóknaraðila 4. mars 2016. Með úrskurði 29. apríl 2016 varfjárkröfum varnaraðila vísað frá dómi en hafnað kröfu sóknaraðila um frávísun ákröfu varnaraðila um staðfestingu kyrrsetningargerðar. Varnaraðili höfðaði 29.júní 2016 mál á hendur sóknaraðila sem þingfest var 30. sama mánaðar ogkrafðist greiðslu á 105.835.254 krónum auk nánar tilgreindra vaxta. Erfjárkrafa varnaraðila á því reist að sóknaraðili hafi valdið honum tjóni meðannars vegar fjárdrætti og hins vegar umboðssvikum. Eru í stefnu tíundaðar þærathafnir sem varnaraðili telur að sóknaraðili hafi haft í frammi og falið hafií sér fjárdrátt eða umboðssvik. Í þinghaldi 4. júlí 2016 voru framangreind mál sameinuð.Eftir sameininguna var málið tekið fyrir fjórum sinnum frá 5. september 2016til 3. nóvember sama ár en í þinghaldi þann dag var aðalmeðferð ákveðin 25. janúar2017. Málið var næst tekið fyrir 7. febrúar sama ár og var þá eftirfarandibókað: „Lögmönnum aðila hefur verið kynnt með tölvubréfi að dómurinn hafi tilathugunar hvort rétt sé að fresta meðferð máls þessa þar til séð verði fyrirenda sakamálarannsóknar sem nú stendur yfir í framhaldi af kæru AFL-sparisjóðsá hendur stefnda og eftir atvikum hugsanlegrar höfðunar sakamáls í kjölfarhennar. Gefur dómari lögmönnum nú kost á að tjá sig um það álitaefni. Lögmaðurstefnanda segir misferli stefnda liggja skýrt fyrir og sé ekki þörf á að bíðaniðurstöðu sakamálarannsóknar. Hagsmunum stefnanda sé best borgið með því aðhalda einkamálinu áfram án hlés. Stefndi segist ekki vilja gera hlé ámálarekstrinum. Eignir hans hafi verið kyrrsettar og sé það honum hamlandi.Niðurstaða einkamáls sé ekki bindandi fyrir úrslit mögulegs sakamáls enda kunniað verða byggt á öðrum gögnum í sakamáli ef til kemur. Í stefnu sé sagt aðstefndi hafi framið umboðssvik en ekki sérstaklega vísað til umboðssvikaákvæðisalmennra hegningarlaga.“ Með hinum kærða úrskurði var málinu eins og áður segirfrestað „þar til fyrir liggja niðurstöður rannsóknar héraðssaksóknara á meintrirefsiverðri háttsemi stefnda og eftir atvikum dómur héraðsdóms í sakamáli,verði það höfðað í kjölfar rannsóknarinnar.“Ef dómari einkamáls fær vitneskju um að sakamál hafi veriðhöfðað eða rannsókn standi yfir vegna refsiverðs athæfis, og telja má að úrslitþess máls eða rannsóknar skipti verulegu máli um úrslit einkamálsins, er dómarasamkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 heimilt að fresta einkamálinu þartil séð er fyrir enda sakamálsins eða rannsóknarinnar. Í þessari heimild tilfrestunar máls felst undantekning frá þeirri meginreglu einkamálaréttarfars aðhraða beri málsmeðferð og verður að beita henni því til samræmis. Þótt aðeinhverju leyti kunni að vera hagfellt að fresta þessu máli þar til fyrirliggur niðurstaða rannsóknar héraðssaksóknara á ætlaðri refsiverðri háttsemisóknaraðila, og eftir atvikum niðurstaða héraðsdóms í sakamáli á hendur honum,verður það ekki gert af þeim sökum einum gegn andmælum beggja málsaðila. Eruþví ekki skilyrði til að fresta máli þessu frekar á grundvelli 3. mgr. 102. gr.laga nr. 91/1991 og verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi.Kærumálskostnaður dæmist ekki.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi.Kærumálskostnaður fellur niður.ÚrskurðurHéraðsdóms Norðurlands eystra 7. febrúar 2017.IMál þetta er í öndverðu höfðað 16.október 2015 með með réttarstefnu útgefinni af dómstjóra héraðsdóms Norðurlandseystra 5. október 2015. Stefnandi var við útgáfu réttarstefnu AFL sparisjóður,Aðalgötu 34, Siglufirði en hinn 15. október 2015 sameinaðist hann Arion bankahf., Borgartúni 19, Reykjavík og er sá banki nú stefnandi málsins. Stefndi er B,[...], [...]. Stefnukröfur málsins voru upphaflega af tvennum toga, annarsvegar krafðist stefnandi þess að staðfest yrði kyrrsetningargerð sem framkvæmdhefði verið hjá sýslumanninum á Norðurlandi eystra hinn 5. október 2015 ífasteignunum [...], [...], fnr. [...] og eignarhluta stefnda í [...], [...],fnr. [...], ökutækjunum [...], fnr. [...], [...], fnr. [...], [...], fnr. [...],[...], fnr. [...], [...], fnr. [...] og [...], fnr. [...], hestakerru, fnr. [...],6% eignarhluta stefnda í fyrirtækinu [...] ehf., kt. [...] og eignarhlutastefnda í fyrirtækinu [...] ehf., kt. [...], ásamt innstæðum bankareikningastefnda [...], nr. [...], nr. [...], nr. [...], nr. [...] og nr. [...], nr. [...],og hins vegar krafðist stefnandi greiðslu nánar greindrar fjárhæðar, sem hannlækkaði í 107.031.085 krónur er málið var flutt um frávísunarkröfu stefnda.Með úrskurði, upp kveðnum 29. apríl2016 var fjárkröfum stefnanda vísað frá dómi en hafnað kröfu stefnda umfrávísun kröfu um staðfestingu kyrrsetningargerðar. Hæstiréttur Íslandsstaðfesti úrskurðinn með dómi í máli nr. 402/2016 hinn 9. júní 2016. Hinn 29. júní 2016 höfðaði stefnandimál á hendur stefnda og krafðist þar greiðslu á 105.835.254 krónum auk nánargreindra dráttarvaxta og voru málin sameinuð. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfumstefnanda.IIStefndi var starfsmaður stefnanda ogmun hafa starfað þar í um aldarfjórðung þar til hann lét af störfum í lok júní2015 og gerður var við hann samningur um starfslok. Eftir starfslokin mun grunur hafavaknað hjá stefnanda um misferli af hálfu stefnda í starfinu og kærði stefnandistefnda til embættis sérstaks saksóknara samkvæmt þág. lögum nr. 135/2008 hinn4. september 2015. Í kærunni segir að hið „meinta misferli“ felist í misnotkuná bankareikningi einkahlutafélagsins [...], mögulegri misnotkun bankareikningaannarra viðskiptamanna stefnanda og misnotkun fjármuna stefnanda. Segir íkærunni að stefndi tengist umræddu einkahlutafélagi með beinum hætti.Fjárkröfur sínar í því máli sem nú ertil meðferðar fyrir dómi byggir stefnandi á því að stefndi hafi valdið sértjóni með annars vegnar fjárdrætti og hins vegar umboðssvikum. Tíundarstefnandi í stefnu þær athafnir sem hann telur stefnda hafa haft í frammi ogfalið hafi í sér fjárdrátt eða umboðssvik.Dómurinn tók til athugunar að eiginfrumkvæði hvort rétt væri að fresta frekari meðferð einkamáls þessa þar til séðyrði fyrir enda þeirrar rannsóknar, sem fyrir liggur að hófst í framhaldi afkæru upphaflegs stefnanda á hendur stefnda. Áður en aðalmeðferð málsins skyldihefjast hinn 7. febrúar gaf dómurinn lögmönnum aðila kost á að tjá sig um þaðálitamál. Fyrir dómi lýstu báðir aðilar þeirri skoðun að ekki væri ástæða tilað bíða niðurstöðu rannsóknarinnar. Lögmaður stefnanda sagði misferli stefndaliggja skýrt fyrir og væri ekki þörf á að bíða niðurstöðu sakamálarannsóknar.Hagsmunum stefnanda væri bezt borgið með því að halda einkamálinu áfram ánhlés.Stefndi sagðist ekki vilja gera hlé ámálarekstrinum. Eignir hans hefðu verið kyrrsettar og væri það honum hamlandi.Niðurstaða einkamáls væri ekki bindandi fyrir úrslit mögulegs sakamáls endakynni að verða byggt á öðrum gögnum í sakamáli ef til kemur. Í stefnu væri sagtað stefndi hefði framið umboðssvik en ekki sérstaklega vísað tilumboðssvikaákvæðis almennra hegningarlaga. Álitaefnið var í framhaldi af þessutekið til úrskurðar eða ákvörðunar eftir atvikum.IIIStefnandi byggir kröfur sínar á því aðstefndi hafi haft í frammi nánar greinda háttsemi, fjársvik og umboðssvik, ogmeð henni valdið sér tjóni. Tilgreinir stefnandi í stefnu í hverju háttseminhafi falizt. Fyrir liggur að fyrst sérstakur saksóknari samkvæmt þág. lögum nr.135/2008 og síðar héraðssaksóknari hafa haft til rannsóknar meint brot stefnda,sbr. kæru stefnanda til sérstaks saksóknara. Stefnandi hefur lagt fram í málinuafrit yfirheyrslu af stefnda vegna rannsóknar sakamálsins og gögn umyfirheyrslur yfir fleira fólki. Í stefnu er lýst aðgerðum sérstaks saksóknara íupphafi rannsóknar og sagt að ljóst sé að aðgerðir saksóknarans styðji „við þaðhversu stórfellt brot“ stefndi hafi framið. Stefnandi byggir á því að stefndihafi í yfirheyrslu hjá saksóknara játað „brot sín“. Í greinargerð sinni kveðststefndi mótmæla staðhæfingum í stefnu um að hann hafi sýnt af sér misferli ístörfum sínum hjá stefnanda. Hafi stefndi dregið játningar sínar til baka oghafi lagt fram gögn um að of nærri sér hafi verið gengið við yfirheyrslu. Ímáli þessu byggir stefndi meðal annars á að hvorki hafi verið sýnt fram áólögmæta né saknæma háttsemi sína. Þá byggir hann meðal annars á því að ósannaðsé að stefndi hafi framkvæmt einstakar millifærslur auk þess sem unnt hafiverið „að fara í kerfi stefnanda og breyta einstökum færslum og fjárhæðumþeirra.“ Að mati dómsins blasir við að telja má aðniðurstöður sakamála­rannsóknarinnar og eftir atvikum sakamáls sem kann aðverða höfðað í framhaldi hennar skipti verulegu máli um úrslit þess einkamálssem hér er til meðferðar. Þykir því rétt að neyta heimildar 3. mgr. 102. gr.laga nr. 91/1991 til að fresta málinu þar til séð verður fyrir endarannsóknarinnar og eftir atvikum sakamáls í framhaldi hennar. Þau atriði semaðilar bentu á, er þeir tjáðu sig um álitaefnið, þykja ekki breyta þessu.Umrædd heimild 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 er frávik frá almennri reglueinkamálaréttarfars um að hraða skuli málsmeðferð. Þykir því ekki rétt að ákveðahér lengri frestun en sem nemur lokum rannsóknar og eftir atvikum dómihéraðsdóms komi til útgáfu ákæru.Katrín Rúnarsdóttir hdl. fer með málþetta af hálfu stefnanda en Tómas Hrafn Sveinsson hrl. af hálfu stefnda.Þorsteinn Davíðsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.ÚR S K U R Ð A R O R ÐMáli þessu er frestað þar til fyrirliggja niðurstöður rannsóknar héraðssaksóknara á meintri refsiverðri háttsemistefnda, og eftir atvikum dómur héraðsdóms í sakamáli, verði það höfðað íkjölfar rannsóknarinnar.

Mál nr. 265/2012

Skaðabætur Líkamstjón Vinnuslys

A krafði S hf. um bætur vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir við vinnu hjá B hf., er stigi sem hann var í féll undan honum. Byggði A á því að vinnuaðstæður og verkstjórn hjá B hf. hefðu verið ófullnægjandi, auk þess sem stiginn sem hann hefði notað hefði verið vanbúinn. Hæstiréttur taldi að slysið yrði hvorki rakið til saknæmrar vanrækslu starfsmanna B hf. né vanbúnaðar á stiga. Staðfesti Hæstiréttur því niðurstaða héraðsdóms um sýknu S hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Benedikt Bogason og Símon Sigvaldason héraðsdómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 20. apríl 2012. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 34.603.042 krónur með 4,5% ársvöxtum af 3.379.320 krónum frá 7. mars 2008 til 24. mars 2010, en af 30.208.100 krónum frá þeim degi til 2. desember 2010, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 34.603.042 krónum frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum 24. mars 2010 að fjárhæð 255.766 krónur og 74.172 krónur, 2. september sama ár að fjárhæð 1.911.523 krónur og 28. nóvember 2011 að fjárhæð 1.247.355 krónur. Til vara krefst áfrýjandi þess að stefnda verði gert að greiða sér 25.859.733 krónur en að því frágengnu 19.179.989 krónur, í báðum tilvikum með sömu vöxtum og frádrætti og greinir í aðalkröfu. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að kröfur stefnda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi varð áfrýjandi fyrir líkamstjóni í starfi sínu hjá B hf. 7. mars 2008. Slasaðist áfrýjandi þegar hann var að fara niður stiga sem féll undan honum. Stóð stiginn á tengivagni og hafði áfrýjandi notað stigann til að komast upp á gám, sem var á vagninum, til að festa króka í gáminn svo hann yrði hífður niður af vagninum. Við slysið brotnaði vinstri lærleggur áfrýjanda auk þess sem hann fékk áverka á vinstra hné. Áfrýjandi beinir kröfum sínum að stefnda en B hf. var með ábyrgðartryggingu hjá félaginu. Áfrýjandi reisir málatilbúnað sinn á því að vinnuaðstæður og verkstjórn hjá B hf. hafi verið ófullnægjandi, auk þess sem stiginn er áfrýjandi notaði hafi verið vanbúinn. Vinnueftirliti ríkisins var tilkynnt um slysið og kom fulltrúi þess á vettvang skömmu eftir að áfrýjandi hafði verið fluttur á spítala með sjúkrabifreið. Í skýrslu vinnueftirlitsins, sem rituð er síðar sama dag, segir að öryggis- og heilbrigðisáætlun fyrir verkið hafi verið tekin saman, en þar komi fram að festa skuli alla lausa stiga og þá skuli nota rétt. Í þessari áætlun fólst áhættumat í skilningi 65. gr. a laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Einnig staðfesti áfrýjandi í aðilaskýrslu sinni fyrir héraðsdómi að hann hefði um mitt ár 2006 sótt námskeið á vegum vinnuveitanda um öryggi á byggingasvæðum og að samstarfsmaður hafi túlkað það sem fram fór yfir á móðurmál áfrýjanda. Á því námskeiði var meðal annars fjallað um notkun lausra stiga. Þá er þess að gæta að ekki var þörf á því að verkstjóri á vinnustað fylgdist með og gæfi fyrirmæli um hvernig stigi væri notaður við þessar aðstæður. Er þá haft í huga að áfrýjandi er lærður húsasmiður og hefur um árabil starfað við þá grein. Mátti honum vera ljós sú hætta sem var fyrir hendi og var honum í lófa lagið að kalla til samstarfsmann til að styðja við stigann. Loks verður með vísan til forsendna héraðsdóms fallist á þá niðurstöðu að á stiganum hafi ekki verið vanbúnaður sem þýðingu geti haft. Samkvæmt þessu verður slysið ekki rakið til saknæmrar vanrækslu starfsmanna vinnuveitanda áfrýjanda og verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur. Eftir atvikum er rétt að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti verður ákveðinn eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur er óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 600.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. febrúar 2012. Mál þetta, sem dómtekið var þriðjudaginn 17. janúar 2011, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af A, búsettum í […], með stefnu birtri 25. nóvember 2010, á hendur Sjóvá-Almennum tryggingum hf., Kringlunni 5, Reykjavík. Endanlegar kröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 34.603.042 krónur, ásamt 4,5% vöxtum af 3.379.320 krónum frá 7. mars 2008 til 24. mars 2010, en af 30.208.100 krónum frá þeim degi til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 34.603.042 krónum frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum, samtals að fjárhæð 3.488.816 krónur. Verði ekki orðið við aðalkröfu stefnanda gerir stefnandi þá dómkröfu til vara, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 25.859.733 krónur, ásamt 4,5% vöxtum af 3.379.320 krónum frá 7. mars 2008 til 24. mars 2010, en af 21.464.791 krónu frá þeim degi til þingfestingardags, og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 25.859.733 krónum frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum, samtals að fjárhæð 3.488.816 krónur. Til þrautavara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 19.179.989 krónur, með 4,5% vöxtum af 3.379.320 krónum frá 7. mars 2008 til 24. mars 2010, en af 14.785.047 krónum frá þeim degi til þingfestingardags, og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 19.179.989 krónum frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum, samtals að fjárhæð 3.488.816 krónur. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað, en til vara er þess krafist að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður falli niður. Málavextir Stefnandi, sem er lærður húsasmiður í heimalandi sínu, […], hóf störf hjá B hf. hinn 20. janúar 2006. Hann var metinn sem fulllærður trésmiður hér á landi af menntamálaráðuneytinu í mars 2007 og fékk í kjölfarið inngöngu í Trésmíðafélag Reykjavíkur. Hinn 7. mars 2008 varð stefnandi fyrir slysi við vinnu sína í […] í […]. Slysið varð er stefnandi og annar starfsmaður B, C, unnu að því að hífa gámaeiningar af tengivagni vöruflutningabifreiðar. Í lögregluskýrslu, dagsettri sama dag, kemur fram að stefnandi hafi farið upp stiga til að festa á gáminn þar til gerða hífingarkróka, en stiginn hafi runnið undan honum og hann fallið niður á pall tengivagnsins. Í skýrslu Vinnueftirlits ríkisins, sem einnig var rituð samdægurs, er atvikum lýst þannig að stefnandi hafi tyllt 4 m háum stiga upp við gáminn, sem stóð á tengivagninum. Stiginn hafi verið staðsettur u.þ.b. 90 cm frá gámnum og staðið í um 19° halla. Hafi stiginn runnið undan stefnanda, þegar hann var að stíga niður úr honum, og stefnandi fallið á pallinn. Sjónarvottur telji að stefnandi hafi staðið í 5. þrepi stigans þegar hann féll, sem sé í 140 cm hæð. Stefnandi var fluttur á slysadeild Landspítala og reyndist hann hafa hlotið kurlað og mikið tilfært brot í vinstri lærlegg, auk áverka á vinstra hné. Hann gekkst undir aðgerð samdægurs. Samkvæmt matsgerð D dr. med., dagsettri 26. ágúst 2010, eru varanlegar afleiðingar áverka stefnanda viðvarandi verkir í vinstri mjöðm, læri og hné, auk hreyfiskerðingar. Þá megi gera ráð fyrir ótímabærri þróun slitgigtar í hnélið. Er tímabundin óvinnufærni metin 100% frá slysdegi til 24. mars 2010 og varanlegur miski talinn 25%. Fyrir liggur að B hf. hafði keypt slysatryggingu launþega og frjálsa ábyrgðartryggingu hjá stefnda og hefur stefnandi fengið greiddar bætur vegna launþegatryggingar. Með tölvubréfi stefnda til lögmanns stefnanda, dagsettu 3. nóvember 2009, var hins vegar hafnað kröfu um bætur vegna ábyrgðartryggingar. Stefnandi skaut málinu til Úrskurðarnefndar í vátryggingarmálum sem komst að þeirri niðurstöðu með úrskurði 22. desember 2009, að stefnandi ætti ekki rétt á bótum úr ábyrgðartryggingu vegna slyssins. Stefnandi gaf skýrslu í málinu og gerði grein fyrir menntun sinni, en hann kvaðst vera lærður húsasmiður, með próf frá tækniskóla í heimalandi sínu. Hann hefði starfað við byggingarvinnu hjá B hf. Daginn sem um ræðir hefði hann farið með verkstjóra sínum, E, að byggingarsvæði við […], í því skyni að setja þar upp vinnubúðir. F hefði verið verkstjóri á staðnum og hefði hann gefið þeim C fyrirmæli um verkið. Stefnandi kvaðst hafa skilið hvað hann átti að gera og hefði hann einnig vitað hvernig átti að vinna þetta verk. Hann hefði sjálfur stillt stiganum upp á pall vörubifreiðarinnar, eins og venjulegt væri þegar svona verk eru unnin. Þetta hefði verið venjulegur álstigi með grófu áklæði undir, svo að hann hefði ekki átt að renna í hálku. Ekki hefði verið brýnt fyrir honum að festa stigann og enginn sérstakur búnaður hefði verið tiltækur í því skyni. Stefnandi kvaðst hafa setið fræðslufund um öryggismál á byggingarsvæðum hjá B um mitt ár 2006 og hefði […] samstarfsmaður séð um að túlka fyrir landa sína á fundinum. Stefnandi upplýsti að hann hefði starfað sem húsasmiður í heimalandi sínu um 30 ára skeið. Hefði hann um árabil starfað sem verkstjóri á byggingarsvæðum og haft yfir 20 til 40 mönnum að segja þegar mest var. Hann kvaðst að jafnaði hafa notað stiga í störfum sínum hér á landi, sem í […], stundum nokkrum sinnum á dag, stundum sjaldnar, eftir því hvaða verk var verið að vinna. Hann hefði oft þurft að leiðbeina undirmönnum sínum um notkun stiga. Vitnið, C, kvaðst hafa starfað við byggingarvinnu hjá B hf. hér á landi og setið námskeið um notkun stiga og önnur öryggismál sem haldið var 11. júlí 2006. Kennsla hefði farið fram á íslensku, en […] starfsmaður fyrirtækisins hefði túlkað jafnóðum fyrir samlanda sína. Vitnið kvaðst hafa skilið vel það sem kom fram hjá túlkinum. Meðal annars hefði verið fjallað um notkun lausra stiga. Hefði komið fram að ef starfsmaður væri einn að vinna með lausan stiga skyldi hann festa hann. Ef tveir starfsmenn væru að vinna saman skyldi annar styðja við stigann þegar hinn færi upp í hann. Þá hefði þeim verið leiðbeint um í hvaða halla stigum skyldi stillt upp. Á námskeiðinu hefðu verið sýndar glærur og myndir sem leiðbeindu um notkun lausra stiga. Vitnið F, jarðvinnuverkstjóri hjá B hf., kvaðst hafa verið verkstjóri á byggingarsvæðinu við […]. Vitnið kvað vinnu hafa staðið yfir á svæðinu í marga mánuði þegar slysið varð og hefðu verkfæri því verið á staðnum. Staðið hefði fyrir dyrum að reisa vinnubúðir á svæðinu og hefðu stefnandi og C, sem báðir voru trésmiðir, verið fengnir til verksins. Hefði hann gefið þeim fyrirmæli um verkið, en ekki verið viðstaddur þegar slys varð. Vitnið kvað sennilega hafa verið frost þegar þetta var, en pallur vörubifreiðarinnar hefði verið hreinn þótt ekki vissi vitnið hvort hann hefði verið saltaður. Hann kvað stefnanda hafa verið fenginn í þetta verk vegna kunnáttu sinnar sem smiður. Hefði stefnandi auðveldlega getað tryggt öryggi sitt með því að fá C eða kranamann á dráttarbifreiðinni, til að styðja við stigann. Vitnið E kvaðst að jafnaði hafa haft verkstjórn yfir stefnanda. Stefnandi væri reyndur maður og hefði hann unnið við smíðavinnu hjá B í rúm tvö ár þegar slys varð. Hann hefði verið fenginn í þetta verkefni vegna menntunar sinnar og reynslu og hefði hann margsinnis unnið sambærileg verkefni áður. Um væri að ræða hefðbundið verk, sem trésmiðir ættu að geta leyst úr á eigin spýtur. Þá hefði stefnanda verið í lófa lagið að fá samstarfsmann sinn, eða ökumann dráttarbifreiðarinnar, til að styðja við stigann. Vitnið kvað timbur og verkfæri hafa verið tiltæk á staðnum svo að unnt hefði verið að negla bakvið stigann til að festa hann. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að vinnuveitandi sinn, B hf., hafi ekki fullnægt lagaskyldu sinni til að tryggja að gætt væri fyllsta öryggis, góðs aðbúnaðar og öryggis á vinnustað. Telur stefnandi að vinnuaðstæður hafi verið óforsvaranlegar og vísar í því sambandi til lögregluskýrslu og umsagnar Vinnueftirlitsins, þar sem komi fram að orsök slyssins hafi verið sú að verið var að vinna í lausum stiga, þrátt fyrir að samkvæmt öryggis- og heilbrigðisáætlun skyldi festa alla lausa stiga og nota þá á réttan hátt. Þá komi fram að bleyta og aur á palli vörubifreiðarinnar hafi getað átt einhvern þátt í slysinu. Hafi Vinnueftirlitið mælt fyrir um úrbætur í þá veru að alla lausa stiga skyldi festa, auk þess sem vísað hafi verið til 13. gr. og 37. gr. laga um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum nr. 46/1980, um framkvæmd vinnu og skyldur atvinnurekanda í því sambandi. Jafnframt vísar stefnandi til 13. gr., 14. gr., 37. gr., sbr. 42. gr. og 1. mgr. 65. gr. a. laga nr. 46/1980, reglugerðar um skipulag og framkvæmd vinnuverndarstarfs á vinnustöðum nr. 920/2006, 5. gr. og 8. gr. reglugerðar um notkun tækja nr. 367/2006 og 4. gr. II. viðauka við þá reglugerð, 8. gr. reglna um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingarvinnustöðum nr. 547/1996 og 19. gr. B. hluta IV. viðauka þeirra reglna. Þá er byggt á því að stefnandi tali hvorki íslensku né ensku og hafi yfirmönnum hans því sérstaklega borið að gæta þess að leiðbeiningar vegna verksins kæmust örugglega til skila. Stefnandi hafi setið fund um notkun stiga á vegum fyrirtækisins, en þar hafi einn af verkamönnunum túlkað fyrir viðstadda, en ekki löggiltur túlkur. Telur stefnandi kennslu hafa verið áfátt vegna þessa. Enn fremur er vísað til þess að samkvæmt 21. gr. laga nr. 46/1980 sé verkstjóri fulltrúi atvinnurekanda á vinnustað og beri honum að sjá til þess að allur búnaður sé góður og öruggt skipulag sé þar ríkjandi. Vísar stefnandi jafnframt til 1. mgr. 23. gr. laganna í því sambandi. Telur stefnandi að atvinnurekandi og verkstjóri hafi vanrækt skyldur sem á þeim hvíla varðandi öryggi á vinnustöðum. Vinnuveitandi stefnanda hafi átt að hafa eftirlit með því að notkun lausra stiga samrýmdist skilyrðum laga og reglna. Þá hafi verið brotið gegn fjölda reglna sem á starfssviðinu gilda. Með hliðsjón af framansögðu telur stefnandi að verkstjóri á vinnusvæðinu hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Sé því um að ræða bótaskylda háttsemi á grundvelli hinnar ólögfestu meginreglu íslensks skaðabótaréttar um vinnuveitendaábyrgð og eigi stefnandi rétt á greiðslu úr ábyrgðartryggingu B hf. Dómkröfur stefnanda byggja á matsgerð og sundurliðast þannig: Krafa um bætur vegna tímabundins atvinnutjóns samkvæmt 2. gr. skaðabótalaga styðst við niðurstöðu matsgerðar um óvinnufærni stefnanda frá 7. mars 2008 til 24. mars 2010. Þá skuli þjáningabætur samkvæmt 3. gr. skaðabótalaga reiknast í 747 daga, en þar af hafi stefnandi verið rúmliggjandi í 42 daga. Krafa um miskabætur samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga er byggð á mati um 25 stiga varanlegan miska. Loks var varanleg örorka samkvæmt 5. til 7. gr. skaðabótalaga metin 35% og miðast kröfugerð stefnanda viða það. Að því er varðar kröfu um bætur vegna varanlegrar örorku heldur stefnandi því fram að tekjuviðmið samkvæmt 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga eigi ekki við, þar sem óvenjulegar aðstæður hafi verið fyrir hendi í skilningi 2. mgr. sömu lagagreinar. Miklar breytingar hafi orðið á högum stefnanda er hann kom hingað til lands árið 2006 og hafi hann haft hug á að halda áfram störfum hjá B hf., helst við stjórnun mannvirkjaframkvæmda. Launatekjur þriggja síðustu ára fyrir slys séu því ekki góður mælikvarði á framtíðartekjur stefnanda. Krefst stefnandi þess að miðað verði við meðaltekjur iðnlærðra byggingarsmiða og verkstjóra árið 2007, samkvæmt launatöflum Hagstofu Íslands, uppfært miðað við launavísitölu við stöðugleikapunkt. Til vara krefst stefnandi þess að við ákvörðun bóta vegna varanlegrar örorku verði miðað við meðaltekjur iðnaðarmanna árið 2007, samkvæmt launatöflum Hagstofu Íslands, uppfært miðað við launavísitölu við stöðugleikapunkt. Nemur kröfufjárhæð þannig reiknuð 18.085.471 krónu og fjárhæð bótakröfu samtals 25.859.733 krónum, eða 22.370.917 krónum að frádregnum innborgunum. Til þrautavara krefst stefnandi þess að miðað verði við tekjur hans síðustu tvö ár fyrir slysið eftir að tekjur ársins 2006 hafa verið uppreiknaðar til heils árs, miðað við launavísitölu við stöðugleikapunkt. Nemur kröfufjárhæð þannig reiknuð 11.405.727 krónum og fjárhæð bótakröfu samtals 19.179.989 krónum, eða 15.691.173 krónum að frádregnum innborgunum. Stefnandi krefst vaxta samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga vegna þjáningabóta og varanlegs miska frá slysdegi fram að stöðugleikapunkti 24. mars 2010, en frá þeim degi einnig af bótum vegna varanlegrar örorku fram til þingfestingardags, en síðan dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 til greiðsludags, að frádregnum innborgunum. Um lagarök vísar stefnandi til skaðabótalaga nr. 50/1993 og almennra ólögfestra reglna íslenks réttar um skaðabætur, þ. á m. sakarreglunnar og reglunnar um vinnuveitendaábyrgð, laga um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum nr. 46/1980, reglugerðar um skipulag og framkvæmd vinnuverndarstarfs á vinnustöðum nr. 920/2006, reglugerðar um notkun tækja nr. 367/2006 og reglna um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingarvinnustöðum og við aðra tímabundna mannvirkjagerð nr. 547/1996. Um vaxtakröfu vísar stefnandi til 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og um kröfu um dráttarvexti til 1. mgr. 6. gr. og 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi reisir aðalkröfu sína um sýknu á því að ósannað sé að tjón stefnanda megi rekja til saknæmrar háttsemi starfsmanna B hf., eða annarra atvika sem félagið beri skaðabótaábyrgð á að lögum. Tjón stefnanda verði annað hvort rakið til óhappatilviljunar eða eigin sakar hans sjálfs. Stefndi hafnar því að slysið verði rakið til þess að vinnuaðstaða hafi verið óviðunandi, gáleysis stjórnenda B hf., eða að brotið hafi verið gegn skyldum sem á félaginu hvíla samkvæmt lögum um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum nr. 46/1980 og reglum samkvæmt þeim. Stefndi hafnar því að slysið megi rekja til þess að yfirmenn hjá B hf. hafi með einhverjum hætti vanrækt að tryggja góðan aðbúnað eða öryggi á vinnustaðnum. Bendir stefndi á að öryggis- og heilbrigðisáætlun hafi legið fyrir á vinnustaðnum, þar sem m.a. komi fram að festa skuli lausa stiga. Þá hafi B hf. staðið fyrir sérstökum námskeiðum um notkun stiga, þar sem þetta var áréttað og hafi stefnandi setið slíkt námskeið. Þá hafnar stefnandi því alfarið að nokkurt orsakasamband hafi verið á milli slyssins og þess að ekki var löggiltur túlkur á námskeiðinu, en samlandi stefnanda, sem sé […]- og íslenskumælandi, hafi túlkað fyrir hann. Þá hafi leiðbeiningar um festingu lausra stiga verið settar fram í einföldu máli og með myndrænum hætti. Ekkert sé fram komið um að slysið megi rekja til þess að stefnandi hafi ekki skilið þær leiðbeiningar sem honum voru veittar. Búnaður sem notaður var til að festa stiga hafi verið tiltækur á vinnustaðnum og hafi stefnanda verið fullkunnugt um það. Þá sé að mati stefnda með öllu ósannað að slysið megi með einhverjum hætti rekja til þess að B hf. hafi láðst að sinna eftirliti og viðhaldi á stiganum eða öðrum búnaði. Enn fremur mótmælir stefndi því sem ósönnuðu að verkstjóri stefnanda hafi brugðist lagaskyldum sínum. Ekkert sé fram komið um að verkstjóri hafi vanrækt að tryggja örugg starfsskilyrði. Til þess verði einnig að líta að um tiltölulega einfalt verk hafi verið að ræða, sem stefnandi hafi auk þess haft ríka þekkingu á hvernig eigi að sinna. Því hafi verið minni þörf á ítarlegri verkstjórn. Ótækt sé að skýra lagaákvæði um skyldur verkstjóra svo rúmt að ætlast sé til að þeir fylgist með sérhverju verki starfsmanna sinna og stýri framkvæmd þess. Loks telur stefndi ósannað að slysið megi með einhverjum hætti rekja til þess að bifreiðarstjóri vöruflutningabifreiðarinnar hafi vanrækt að salta pall bifreiðarinnar. Verði ekki fallist á að um óhappatilviljun hafi verið að ræða byggir stefndi á því að stefnandi verði sjálfur að bera fulla ábyrgð á tjóni sínu vegna eigin sakar. Bendir stefndi á að stefnandi sé lærður húsasmiður og múrarameistari og hafi að auki lokið námi til frekari réttinda til að stjórna byggingarframkvæmdum. Hafi stefnandi borið að hann hafi unnið sem húsasmiður og múrari, við stjórnun nýbygginga og viðhaldsverkefna og sem yfirmaður 26 trésmiða. Hann hafi hafið störf hjá B hf. í janúar 2006 og fengið réttindi sem húsasmiður hér á landi hinn 5. júlí 2007. Megi ljóst vera að stefnandi hafi víðtæka þekkingu og reynslu af störfum þar sem iðulega þarf að nota stiga. Stefnandi hafi ekki farið eftir öryggis- og heilbrigðisáætlun fyrirtækisins og ekki fylgt fyrirmælum um framkvæmd verksins. Þá hafi hann látið hjá líða að nota tiltækan búnað til að festa stigann og ekki gert aðrar öryggisráðstafanir, svo sem að biðja samstarfsmann um að styðja við stigann. Hafi stefnandi með þessu sýnt af sér svo mikið gáleysi að hann beri einn ábyrgð á slysi sínu. Þá hefði stefnanda verið í lófa lagið að gera athugasemdir ef hann taldi að öryggisbúnaði væri í einhverju áfátt. Varakrafa stefnda um að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega er í fyrsta lagi reist á því að fjárhæð tekna sem stefnandi miði við til ákvörðunar bóta fyrir varanlega örorku sé hærri en lögbundið hámark samkvæmt 4. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Í öðru lagi telur stefndi að lækka eigi bætur verulega vegna eigin sakar stefnanda. Í þriðja lagi sé niðurstöðu matsgerðar mótmælt sem of hárri hvað miska- og örorkustig varðar. Í fjórða lagi sé því andmælt að sérstakar aðstæður séu fyrir hendi í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Verði skilyrði þess lagaákvæðis hins vegar talin uppfyllt byggir stefndi á því að ákvörðun bóta skuli miða við þrautavarakröfu stefnanda. Í fimmta lagi telur stefndi að upphafsdag dráttarvaxta eigi að miða við dómsuppsögu. Um lagarök vísar stefndi einkum til reglna skaðabótaréttar um sönnun tjóns og sönnunarbyrði, óhappatilviljun, gáleysi, orsakatengsl og sennilega afleiðingu og eigin sök tjónþola, auk skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. lög nr. 37/1999. Enn fremur til laga um aðbúnað, öryggi og hollustuhætti á vinnustöðum nr. 46/1980. Málskostnaðarkrafa stefnda styðst við XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Niðurstaða Í máli þessu er deilt um það hvort stefnandi, A, eigi rétt til bóta úr ábyrgðartryggingu B hf. hjá stefnda, Sjóvá-Almennum tryggingum hf. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að B hafi vanrækt skyldur sínar samkvæmt lögum um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum nr. 46/1980 og reglum samkvæmt þeim. Vinnuaðstæður hafi verið óforsvaranlegar í umrætt sinn, með því að örugg áhöld og tæki hafi ekki verið til staðar, stiginn, sem notaður var við verkið, hafi verið vanbúinn, og vörubifreiðarpallur háll. Þá hafi verkstjóri vanrækt eftirlitsskyldu sína á vinnustaðnum. Í skýrslu Vinnueftirlits ríkisins er orsök slyssins rakin til þess að stefnandi var að vinna í lausum stiga, auk þess sem bleyta og aur á palli vörubifreiðarinnar geti hafa átt einhvern þátt. Fram kemur að fyrir lá öryggis- og heilbrigðisáætlun á vinnustaðnum, þar sem mælt var fyrir um að festa skyldi lausa stiga sem unnið var með. Í málinu liggja fyrir ljósmyndir, teknar á slysstað, af stiganum sem notaður var, og af palli vörubifreiðarinnar, þar sem sést að pallurinn var auður, en samkvæmt skýrslu vinnueftirlitsins var hann nokkuð háll. Stefnandi er lærður húsasmiður í heimalandi sínu og hafði hlotið réttindi til að starfa sem trésmiður hér á landi. Hann hafði starfað við byggingarvinnu hjá B hf. í rúm tvö ár er slysið varð. Þá kveðst stefnandi hafa starfað sem húsasmiður í heimalandi sínu um 30 ára skeið, m.a. sem verkstjóri á byggingarsvæðum. Fram kom hjá F verkstjóra að stefnandi og C hefðu verið fengnir til verksins sem um ræðir vegna kunnáttu sinnar sem trésmiðir. Um var að ræða tiltölulega einfalt verk, sem stefnandi var þaulvanur að vinna. Þá hafði stefnandi setið námskeið á vegum vinnuveitanda síns, þar sem m.a. var fjallað um öryggismál í tengslum við notkun lausra stiga. Eru ekki efni til að ætla að námsefnið hafi ekki komist til skila þótt samlandi stefnanda hafi túlkað á námskeiðinu, en ekki löggiltur túlkur. Af hálfu stefnanda var því haldið fram við flutning málsins fyrir dómi að stiginn, sem notaður var, hefði verið vanbúinn, en þeirri málsástæðu var mótmælt af hálfu stefnanda, sem of seint fram kominni. Þótt ekki hafi verið vikið sérstaklega að þessu atriði í stefnu verður til þess litið, þar sem málatilbúnaður stefnanda lýtur að því að vinnuaðstæður í heild hafi verið óforsvaranlegar. Í skýrslu vinueftirlitsins kemur fram að stiginn sem um ræðir var 4 m langur og segir að hann hafi verið af viðurkenndri gerð. Engar athugasemdir voru gerðar við stigann í skýrslunni. Á ljósmyndum sést að um var að ræða álstiga með grófriffluðu undirlagi. Bar stefnandi sjálfur fyrir dóminum að um venjulegan stiga hefði verið að ræða, með grófu undirlagi sem gerði það að verkum að hann ætti ekki að renna í hálku. Verður ekki fallist á það með stefnanda að stiginn hafi verið vanbúinn. Með hliðsjón af öllu framansögðu er að mati dómsins ósannað að slysið verði rakið til þess að vinnuaðstæður í starfsemi B hf. hafi verið óforsvaranlegar og að fyrirtækið hafi með því vanrækt að tryggja öryggi á vinnustað, samkvæmt 13. gr., 14. gr., 37. gr., og 65. gr. a. laga nr. 46/1980, eða öðrum ákvæðum annarra reglna, sem vitnað er til af hálfu stefnanda. Þá verður ekki fallist á það með stefnanda að orsök slyssins verði rakin til þess að verkstjóri hafi vanrækt eftirlitsskyldu sína samkvæmt 21. gr. og 23. gr. laga nr. 46/1980. Verkstjóri á byggingarsvæðinu fól stefnanda að vinna tiltölulega einfalt verk, sem hann var þaulvanur að vinna og var hann fenginn til starfans sökum trésmíðamenntunar sinnar. Verður ekki talið að verkstjórinn hafi vanrækt starfsskyldur sínar, þó að hann hafi ekki fylgst með honum á meðan hann vann verkið. Vegna menntunar stefnanda og reynslu hlaut honum að vera ljóst að hætta fylgdi því að klífa lausan stiga, eins og hann gerði í umrætt sinn. Var honum í lófa lagið að tryggja öryggi sitt með því að fá nefndan C eða ökumann vörubifreiðarinnar til að styðja við stigann, eða festa hann með öðrum hætti. Verður slysið rakið til gáleysis stefnanda og ber að sýkna stefnda af kröfum hans. Með hliðsjón af atvikum málsins þykir rétt að málskostnaður falli niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þ.m.t. þóknun lögmanns hans, Guðbjargar Benjamínsdóttur hdl., sem þykir hæfilega ákveðin 873.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti og útlögðum kostnaði, greiðist úr ríkissjóði. Ragnheiður Harðardóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefndi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., er sýkn af kröfum stefnanda, A. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þ.m.t. þóknun lögmanns hans, Guðbjargar Benjamínsdóttur hdl., 873.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 606/2006

Kærumál Vinnusamningur Uppsögn Trúnaðarskylda Lögbann

Þ sagði upp starfi sínu hjá O ehf. Á uppsagnarfrestinum hætti hann störfum fyrir félagið og hóf störf hjá T ehf., sem var í samkeppni við O ehf. Síðargreinda félagið krafðist þess að lagt yrði lögbann við því að Þ tæki við starfinu þar til uppsagnarfresturinn væri liðinn auk þess sem krafist var lögbanns við því að hann hefði á sama tíma samband við viðskiptamenn O ehf. Talið var að Þ hefði verið bundinn við ráðningarsamning sinn við O ehf., þegar hann hvarf úr starfi sínu og hóf störf hjá T ehf. Með því hefði hann brotið gegn trúnaðarskyldum sínum gagnvart O ehf. og ekki talið að skaðabætur vernduðu hagsmuni félagsins nægilega. Var því fallist á að skilyrðum 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu og lögbann væri fullnægt og lagt fyrir sýslumann að leggja lögbann við því að Þ starfaði hjá T ehf., kæmi fram fyrir hönd þess, kynnti það eða sinnti öðrum verkefnum í þágu þess. Þá var einnig fallist á að leggja lögbann við því að Þ hefði samband við viðskiptamenn O ehf. í því skyni að veita þeim þjónustu á sviði tölvukerfa og netlausna.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 20. nóvember 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 17. nóvember 2006, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að fella úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 26. október 2006 um synjun lögbanns við því að varnaraðili tæki við starfi hjá Títan ehf., kæmi fram fyrir hönd þess félags, kynnti það eða sinnti nokkrum öðrum verkefnum fyrir félagið, hvort sem er launuðum eða ólaunuðum, og ennfremur að varnaraðili hefði samband við viðskiptamenn sóknaraðila, þar með talið starfsmenn þeirra, og/eða veitti þeim þjónustu á sviði tölvukerfa og netlausna, hvort heldur sem er gegn gjaldi eða ekki, og hvort sem er sem sjálfboðaliði, launþegi eða sjálfstæður verktaki. Kæruheimild er í 1. mgr. 35. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. 4. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir sýslumann að leggja lögbann við umræddum athöfnum varnaraðila er gildi til og með 31. desember 2006. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Fallist er á með héraðsdómi, að varnaraðili hafi enn verið bundinn við ráðningarsamning sinn við sóknaraðila, þegar hann hvarf úr starfi sínu hjá honum og hóf störf hjá Títan ehf., sem ágreiningslaust er að stundar samkeppnisrekstur við sóknaraðila. Ber varnaraðili á gildistíma samningsins til 31. desember 2006 trúnaðarskyldu við sóknaraðila, en telja verður að slík skylda gildi almennt í lögskiptum starfsmanns og vinnuveitanda meðan ráðningarsamningur er í gildi þó að ekki sé þar sérstaklega kveðið á um hana. Fallist er á með sóknaraðila, að réttarreglur um skaðabætur geti ekki talist vernda hagsmuni hans nægilega, þegar varnaraðili brýtur gegn trúnaðarskyldum sínum á þann hátt sem hér er raunin. Samkvæmt þessu verður talið að skilyrðum 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 sé fullnægt til að lögbannskrafa sóknaraðila nái fram að ganga. Verða kröfur hans því teknar til greina á þann hátt sem í dómsorði greinir. Varnaraðili hefur ekki kært úrskurð héraðsdóms af sinni hálfu og verður kröfu hans um málskostnað í héraði vísað frá Hæstarétti. Varnaraðili skal greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Lagt er fyrir sýslumanninn í Reykjavík að leggja lögbann við því að varnaraðili, Þorsteinn Einarsson, starfi hjá Títan ehf. fram til 31. desember 2006, komi fram fyrir hönd þess félags, kynni það eða sinni öðrum verkefnum í þess þágu. Lögbannið taki einnig til þess að varnaraðili hafi á sama tíma samband við viðskiptamenn sóknaraðila, Opinna kerfa ehf., þar með talið starfsmenn þeirra, í því skyni að veita þeim þjónustu á sviði tölvukerfa og netlausna, hvort heldur sem er gegn gjaldi eða án þess, og hvort sem er sem sjálfboðaliði, launþegi eða sjálfstæður verktaki. Kröfu varnaraðila um málskostnað í héraði er vísað frá Hæstarétti. Varnaraðili greiði sóknaraðila samtals 200.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað. Málið barst dóminum 27. október sl. og var þingfest 1. nóvember sl. Það var tekið til úrskurðar 13. nóvember sl. Sóknaraðili er Opin kerfi ehf., Höfðabakka 9, Reykjavík. Varnaraðili er Þorsteinn Einarsson, Goðheimum 12, Reykjavík. Sóknaraðili krefst þess að ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík í lögbannsgerð nr. L-41/2006, um að synja sóknaraðila um lögbann, verði felld úr gildi og lagt verði fyrir sýslu­mann, gegn tryggingu sem hann metur nægilega, að leggja lögbann við því að varnar­aðili taki við starfi hjá Títan ehf., komi fram fyrir hönd þess félags, kynni það eða sinni nokkrum öðrum verkefnum fyrir félagið, hvort sem er launuðum eða ólaun­uðum. Einnig verði lagt lögbann við því að varnaraðili hafi samband við við­skipta­menn sóknaraðila, þar með talið starfsmenn þeirra, og/eða veiti þeim þjónustu á sviði tölvu­kerfa og netlausna, hvort heldur sem er gegn gjaldi eða ekki, og hvort sem er sem sjálf­boðaliði, launþegi eða sjálfstæður verktaki. Lögbannið gildi til og með 31. desember 2006. Þá er krafist málskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað og sér úrskurðaður máls­kostnaður. Málavextir eru þeir að varnaraðili starfaði hjá sóknaraðila og höfðu þeir gert með sér samning þar um 5. nóvember 1998. Varnaraðili sagði upp störfum 22. september sl. Kveður sóknaraðili uppsögnina hafa átt sér þann aðdraganda að Títan ehf., sem sé nýtt fyrirtæki og starfi á sama sviði og sóknaraðili, hafi ráðið varnaraðila til starfa. Þrátt fyrir það hafi verið gert ráð fyrir að varnaraðili myndi vinna út uppsagnarfrestinn hjá sóknaraðila eða til ársloka. Sóknaraðili kveður uppsögn varnaraðila og annarra starfs­manna hafi orðið til þess að 1. október sl. hafi forstjórinn ritaði starfsmönnum bréf, gert grein fyrir stöðu mála og hvernig brugðist skyldi við henni. Varnaraðili og aðrir, sem sagt höfðu upp störfum, litu þannig á þetta bréf að eftir sendingu þess væri þeim ókleift að vinna lengur hjá sóknaraðila. Þrátt fyrir að sóknaraðili hafi skorað á varnar­aðila, og aðra sem höfðu sagt upp störfum, að snúa aftur til vinnu, gerðu þeir það ekki, heldur hófu störf hjá Títan ehf. Sendu varnaraðili og tveir aðrir fyrrum starfs­menn sóknaraðila viðskiptamönnum hans bréf og tilkynntu um starfslok sín og jafn­framt að þeir hefðu hafið störf hjá Títan ehf. og væru boðnir og búnir til að vinna áfram að verkefnum fyrir viðtakanda. Sóknaraðili krafðist þess 18. október sl. að sýslumaður legði lögbann við því að varnar­aðili ynni fyrir Títan ehf. á uppsagnarfrestinum, en því hafnaði sýslumaður 26. október sl. og bar þá sóknaraðili málið undir dóminn. Sóknaraðili byggir á því að varnaraðili sé samningsbundinn sér til ársloka. Hann hafi, án þess að sóknaraðili leysti hann undan vinnuskyldu, hafið störf hjá keppinaut og í því starfi haft samband við viðskiptavini sóknaraðila í því skyni að ná viðskiptum við þá frá sóknaraðila. Á því er byggt að á varnaraðila hvíli ólögfestar trúnaðar­skyldur, sem meðal annars feli í sér að menn megi ekki taka að sér störf fyrir keppi­naut meðan á uppsagnarfresti stendur og vinna þannig gegn hagsmunum vinnu­veit­anda síns. Gegn þessum skyldum hafi varnaraðili brotið og kunni það að valda sóknar­aðila miklu tjóni. Varnaraðili byggir á því að sóknaraðili hafi hvorki sannað né gert sennilegt að það fari í bága við réttindi hans þótt hann hafi hafið störf hjá öðrum vinnuveitanda. Lag­askilyrði séu því ekki til þess að verða við kröfu sóknaraðila, sbr. 24. gr. laga nr. 91/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Varnaraðili bendir á að hann hafi slitið vinnu­sam­bandi sínu við sóknaraðili og hann sé því ekki lengur bundinn trúnaði við hann. Ekki sé hægt að knýja sig til vinnu gegn vilja sínum, en hann hafi haft fullgildar ástæður til að hætta störfum áður en uppsagnarfresturinn var liðinn. Þá er á því byggt að krafan sé alltof víðtæk, sbr. 31. gr. laganna, og myndi lögbann nánast koma í veg fyrir að varnaraðili gæti unnið og aflað sér tekna, enda ekki lengur á launum hjá sóknaraðila. Með samningi 5. nóvember 1998 réð varnaraðili sig til starfa hjá sóknaraðila. Í samn­ingnum er ákvæði um að hvor um sig geti sagt honum upp með þriggja mánaða fyrir­vara, miðað við mánaðamót. Í samningnum eru ákvæði um þagnarskyldu, en engin sem banna varnaraðila að vinna tiltekin störf eftir að hann lætur af störfum. Ágreinings­laust er að varnaraðili sagði upp samningnum 22. september sl. og hóf skömmu síðar, áður en uppsagnarfrestur var útrunninn, að vinna hjá Títan ehf. sem er keppi­nautur sóknaraðila. Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. lögbannslaga má leggja lögbann við byrjaðri eða yfir­vof­andi athöfn einstaklings ef sá sem þess beiðist sannar eða gerir sennilegt að athöfnin brjóti eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans. Í 3. mgr. sömu greinar segir að lögbann verði ekki lagt við athöfn ef talið verður að réttarreglur um refsingu eða skaðabætur tryggi hagsmunina nægilega. Varnaraðili hvarf úr starfi sínu hjá sóknaraðila þótt hann væri enn bundinn við það samkvæmt framangreindum samningi og hóf störf hjá keppinautnum. Með þessu kann hann að hafa valdið sóknaraðila bótaskyldu tjóni. Samkvæmt nefndri 3. mgr. 24. gr. lögbannslaganna verður lögbann ekki lagt við athöfn ef talið verður að réttarreglur um refsingu eða skaðabætur tryggi hagsmuni lögbannsbeiðanda nægilega. Það er niðurstaða dómsins að réttarreglur um skaðabætur muni tryggja hagsmuni sóknaraðila, verði hann fyrir tjóni af samningsbroti varnaraðila. Það eru því ekki lagaskilyrði til að verða við kröfu hans og er henni hafnað en málskostnaður skal falla niður. Arngrímur Ísberg héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Kröfu sóknaraðila, Opinna kerfa ehf., er hafnað en málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 205/2017

Kærumál Nálgunarbann

Staðfest var ákvörðun lögreglustjóra um að X skyldi sæta nálgunarbanni á grundvelli laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, BenediktBogason og Karl Axelsson.Varnaraðiliskaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. mars 2017, sem barst réttinum ásamtkærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 29. mars 2017, þar sem staðfest var ákvörðun sóknaraðila24. sama mánaðar um að varnaraðili skuli sæta nánar tilgreindunálgunarbanni. Kæruheimild er í 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 umnálgunarbann og brottvísun af heimili. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinnkærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að nálgunarbanninu verðimarkaður skemmri tími.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hannstaðfestur.Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti, sem ákveðin erað meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði segir, greiðist úr ríkissjóðisamkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 14. gr.laga nr. 85/2011.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Þóknun verjanda varnaraðila, Bjarna Hólmars Einarssonarhéraðsdómslögmanns, fyrir Hæstarétti, 186.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29.mars 2017.Lögreglustjórinná höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur staðfestiákvörðun lögreglustjóra frá 24. mars 2017 þess efnis að varnaraðili, X, kt.[...], sæti nálgunarbanni samkvæmt a. og b. lið 4. gr. laga nr. 85/2011, umnálgunarbann og brottvísun af heimili, í 6 mánuði þannig að lagt er bann viðþví að hann komi á eða í námunda við heimili brotaþola, A, kt. [...], að [...]á svæði sem afmarkast við 50 metra radíus umhverfis heimilið. Jafnframt er lagtbann við því að varnaraðili veiti brotaþola eftirför, nálgist hana áalmannafæri eða setji sig í samband við hana með öðrum hætti.Krafanbarst dóminum 27. mars sl. og var hún tekin fyrir á dómþingi fyrr í dag.Varnaraðili hefur mótmælt kröfunni og krefst þess að henni verði hafnað. Afhálfu brotaþola er þess krafist að ákvörðunin verði staðfest. Af hálfu verjandavarnaraðila og réttargæslumanns brotaþola er krafist þóknunar úr ríkissjóði.Ígreinargerð aðstoðarsaksóknara kemur fram að lögregla hafi verið kölluð að[...] í [...] aðfararnótt þriðjudagsins 4. október 2016 þar sem óskað varaðstoðar lögreglu eftir að eiginmaður brotaþola, varnaraðili í þessu máli, hafiráðist á hana og hent henni út úr íbúð þeirra. Er lögregla hafi komið ávettvang hafi brotaþoli verið á bif­reiða­stæði framan við heimili sitt íklæddnærbuxum, bol og flíspeysu í rigningu og roki. Hún hafi verið með greinilegaáverka á andliti og skurð á höfði og þá hafi hún verið blóðug og bólgin og meðskurð á höfði. Brotaþoli hafi upplýst að varnaraðili og börn þeirra tvö, [...],væru inni í íbúðinni. Lögregla hafi barið að dyrum en engin svör fengið og þvífarið inn um glugga. Varnaraðili hafi fundist í hjónarúmi með skerta meðvitund,líklega vegna neyslu lyfja. Ískýrslu lögreglu kemur fram að brotaþoli hafi lýst því á vettvangi aðvarnaraðili hefði ráðist á hana með miklum ofsa, slegið hana þungum höggum íandlit og höfuð, auk þess sem hann hafi slegið hana með glerflösku hægrameginfyrir ofan gagnaugað og kýlt hana þungu höggi í nefið. Loks hafi brotaþoli lýstþví að varnaraðili hefði tekið hana kverkataki og hert að þannig að hún hafióttast um líf sitt og hefði þurft að hafa sig alla við til að losna. Árásinhefði staðið yfir í þó nokkurn tíma en varnaraðili hefði síðan að endingu hentbrotaþola út. Brotaþoli hafi verið flutt á slysadeild þar sem hún hafi veriðlögð inn og áverkar hennar metnir. Ígreinargerð er getið mynda, sem lögregla hafi tekið á vettvangi, þar sem sjámegi greinilega áverka á brotaþola, auk þess sem áverkarnir séu tilgreindir íáverka­vott­orði, þ.e. opið sár á hlutum höfuðs, mar á hlutum úlnliðs oghandar, mar á framarmi, mar á öxl og upphandlegg, yfirborðsáverkar áótilgreindum hlutum brjóstkassa, mar á augn­loki og augnsvæði, mar ogyfirborðsáverkar á hálsi og yfirborðsáverki á nefi. Málið sé nú til meðferðarhjá embætti Héraðssaksóknara.Brotaþolihafi einnig lýst því fyrir lögreglu að u.þ.b. viku áður hefði varnaraðiliráðist á hana og tekið hana hálstaki og hert að svo að hún hafi fengiðköfnunartilfinningu og átt erfitt með að anda. Í skýrslu, sem tekin hafi veriðaf brotaþola þann 1. nóvember sl., komi einnig fram að í þetta skipti hafivarnaraðili einnig lamið hana með pottum víðsvegar um líkamann. Þá hafi húnlýst því að varnaraðili hefði ráðist á sig í fleiri skipti, án aðkomu lögreglu,en að ofbeldið hefði stigmagnast síðustu daga. Í skýrslutöku hjá lögreglu hafivarnaraðili játað að hafa beitt brotaþola líkamlegu ofbeldi og að það hefðibyrjað fyrir einhverjum árum síðan og að komið hafi fyrir að það hefði séð ábrotaþola vegna þess.Ílögregluskýrslu frá 1. nóvember 2016 komi fram að brotaþoli segist hrædd viðvarnaraðila að hún treysti honum ekki en telji hann óútreiknanlegan. Íkjölfar framangreinds hafi varnaraðili sætt nálgunarbanni og brottvísun afheimili í fjórar vikur frá 4. október 2016 og hafi sú ákvörðun verið staðfestaf Héraðsdómi Reykjavíkur með úrskurði í máli nr. R-[...]/2016. Þann 31. samamánaðar hafi verið tekin ákvörðun um að framlengja bæði nálgunarbann ogbrottvísun af heimili um fjórar vikur til viðbótar. Sú ákvörðun hafi veriðstaðfest af Héraðsdómi Reykjavíkur með úrskurði dómsins í máli nr.R-[...]/2016. Krafa lögreglustjóra um nálgunarbann og brottvísun af heimilihafi í bæði skiptin verið samþykkt af varnaraðila. Þann2. desember 2016 hafi brotaþoli lagt fram ítrekaða beiðni um að varnaraðilayrði gert að sæta nálgunarbanni en þeirri beiðni hafi verið synjað á þeimforsendum að hann hefði ekki reynt að nálgast brotaþola eða hafa samband viðhana frá því að ákvörðun um áframhaldandi nálgunarbann og brottvísun hefðiverið tekin þann 31. október. Auk þess hefðu legið fyrir upplýsingar fráverjanda og réttargæslumanni um að aðilar ynnu að hjúskaparslitum og því hafiekki verið talið nauðsynlegt að beita svo íþyngjandi úrræði sem nálgunarbanniáfram að svo komnu máli. Þann5. janúar sl. hafi lögreglu borist tilkynning þess efnis að varnaraðili hefðireynt að brjóta sér leið inn í íbúðina að [...] en hann hafi verið farinn útþegar lögreglu hafi borið að garði. Þá hafi borist tilkynning um að hann hefðihótað því að koma þangað aftur. Hann hefði komið aftur að heimilinu og tekiðbílnúmeraplötur af bifreið sem brotaþoli hefði haft til umráða. Varnaraðilihafi verið ósáttur eftir að honum hefðu verið birtir skilnaðarpappírar sem hannhafi neitað að skrifa undir. Þann6. janúar sl. hafi brotaþoli komið á lögreglustöð ásamt réttargæslu­manni sínumog lagt fram kæru á hendur varnaraðila vegna hótana og brota á friðhelgieinkalífs (mál 007-2017-[...]). Hafi brotaþoli lýst því að eftir atvikið íoktóber (mál 007-2016-[...]) og jafnframt eftir að nálgunarbannið hefði runniðút hefði varnaraðili stanslaust sent henni tölvupósta og hringt í hana. Húnhafi fengið yfir 70 tölvupósta frá varnaraðila sem innihaldi m.a. óbeinarhótanir og eftir að honum hafi verið birtir skilnaðarpappírar, hafi hótanirnarstigmagnast. Tölvupóstar þessir liggi fyrir í gögnum lögreglu. Skýrsla hafiverið tekin af varnaraðila 9. janúar sl. þar sem hann hafi játað að hafa sentumrædda tölvupósta. Brotaþolihafi lýst því fyrir lögreglu að henni liði illa, hún væri hrædd og upplifði sigekki örugga á eigin heimili, auk þess sem börn þeirra séu mjög hrædd við pabbasinn og vilji ekki hitta hann að svo stöddu. Í kjölfarið hafi varnaraðili aftursætt nálgunarbanni og brottvísun af heimili í fjórar vikur frá 6. janúar sl.samkvæmt ákvörðun lögreglustjóra sem staðfest hafi verið með úrskurðiHéraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. R-[...]/2017.Fimmtudaginn23. mars 2017 hafi brotaþoli komið á lögreglustöð og óskað eftir nálgunarbanni(mál nr. 007-2017-[...]). Hún hafi lýst því að hún yrði fyrir miklu áreiti frávarnaraðila sem hefði tvisvar á síðasta sólarhring komið að heimili hennar að[...]. Þá hafi hún lagt fram tölvupósta þar sem varnaraðili segi m.a. að hannætli að snúa aftur heim, auk þess sem þar komi fram að hann hafi tekið bílnúmeraf bifreið, sem brotaþoli hafi til umráða, en síðar skilað þeim aftur.Íljósi ofangreinds telur lögreglustjóri að skilyrði 4. gr. laga nr. 85/2011 séuuppfyllt en varnaraðili liggi annars vegar undir sterkum grun um að hafa beittbrotaþola alvarlegu ofbeldi og hins vegar að hafa valdið henni ítrekuðu ónæðiog vanlíðan með samskiptum sínum við hana. Með hliðsjón af fyrri sögu sé þaðmat lögreglu að hætta sé á því að varnaraðili muni áfram valda brotaþola ónæðiverði hann látinn afskiptalaus. Ekki sé talið sennilegt að friðhelgi brotaþolaverði vernduð með öðrum og vægari hætti, eins og sakir standi.Meðvísan til framangreinds og framlagðra gagna sé það mat lögreglustjóra aðskilyrði 4. gr. laga nr. 85/2011, umnálgunarbann og brottvísun af heimili, séu uppfyllt og ítrekað að krafan náifram að ganga eins og hún er sett fram.Niðurstaða:Fyrir dóminn hafa verið lögð afritrannsóknargagna vegna þeirra atvika sem mál þetta lýtur að og urðu tilefniákvörðunar Lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu um framangreint nálgunarbann.Að því virtu sem fram kemur í greinargerð lögreglustjóra og gögnum málsins er áþað fallist að varnaraðili sé undir rökstuddum grun um að hafa raskað friðibrotaþola og ítrekað ónáðað hana með því að koma á heimili hennar og barnaþeirra og með öðrum hætti. Þegar litið er til fyrri háttsemi varnaraðila ogþess að hann hefur ekki látið segjast, þrátt fyrir að ítrekað hafi verið lagt áhann nálgunarbann á fyrri stigum, að uppfyllt séu skilyrði a- og b-liðar 4. gr.laga nr. 85/2011, um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Þá eru skilyrði 1.mgr. 6. gr. laganna uppfyllt, enda þykir sýnt fram á að ráðstafanir þessar séunauðsynlegar til að tryggja hagsmuni brotaþola þar sem ekki þykir sennilegt,með vísan til alls framangreinds, að friðhelgi brotaþola verði vernduð meðöðrum og vægari hætti. Mat dómsins byggir jafnframt á 2. mgr. 6. gr. laganna.Sækjandi hefur upplýst að í ákvörðunum nálgunarbann frá 24. mars sl. sé ranglega rakið að krafist hafi veriðnálgunarbanns í fjórar vikur. Hið rétta sé að frá upphafi hafi verið krafistnálgunarbanns í sex mánuði. Að öllu framangreindu virtu verður að telja aðtímalengd nálgunarbanns samkvæmt ákvörðun lögreglustjóra sé ekki úr hófi. Með hliðsjón af því sem rakið hefurverið verður ákvörðun Lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 24. mars 2017staðfest.Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, 200.000 krónur,greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008, um meðferðsakamála, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011. Þóknun skipaðs réttargæslumannsbrotaþola, 200.000 krónur, greiðist einnig úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 48.gr. laga nr. 88/2008, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011.Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómarikveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐStaðfest er ákvörðun lögreglustjóra frá 24. mars 2017 þessefnis að X, kt. [...], sæti nálgunarbanni samkvæmt a. og b. lið 4. gr. laga nr.85/2011, um nálgunarbann og brottvísun af heimili, í sex mánuði þannig að lagter bann við því að hann komi á eða í námunda við heimili A, kt. [...], að [...]á svæði sem afmarkast við 50 metra radíus umhverfis heimilið. Jafnframt er lagtbann við því að X veiti A eftirför, nálgist hana á almannafæri eða setji sig ísamband við hana með öðrum hætti.Þóknun verjanda varnaraðila, 200.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði, sem og þóknun skipaðsréttargæslumanns brotaþola, 200.000 krónur.

Mál nr. 4/1999

Vinnusamningur Kjarasamningur

F var ráðinn til H sem matreiðslumaður með ótímabundnum ráðningarsamningi þar sem tiltekin voru föst laun. Í ráðningarsamningnum var jafnframt almenn tilvísun þess efnis, að F skyldi „að öðru leyti” njóta kjara samkvæmt kjarasamningi matreiðslumanna. Ágreiningur reis um hvort F ætti rétt á þeim hlutfallshækkunum launa sem samið var um í kjarasamningum auk þess sem ágreiningur var um hvort F ætti rétt til greiðslu fatapeninga og veikindalauna í orlofi. Stefndi F H til greiðslu þeirrar fjárhæðar sem hann taldi vangoldna. Var talið að F hefði átt samningsbundinn rétt á greiðslum þessum en hluti af kröfu hans til fatapeninga var talinn fallinn niður vegna tómlætis.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Haraldur Henrysson og Hjörtur Torfason. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. janúar 1999 og krefst þess að verða sýknaður af öllum kröfum stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Dæma ber áfrýjanda til greiðslu málskostnaðar fyrir Hæstarétti, eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Heilsustofnun Náttúrulækningafélags Íslands, greiði stefnda, Francois Luis Fons, 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. desember 1998. 1. Mál þetta var höfðað við þingfestingu þess 21. apríl 1998 og dómtekið 2. þ.m. Stefnandi er Francois Luis Fons, kt. 020847-7009, Engjaseli 81, Reykjavík. Stefndi er Heilsustofnun Náttúrulækningafélags Íslands, kt. 480269-6919, Grænumörk 10, Hveragerði. Stefnandi krefst greiðslu vangreiddra launa að fjárhæð 848.939 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 57.384 kr. frá 1. apríl 1995 til 1. janúar 1996, en af 391.458 krónum frá þeim degi til 1. apríl 1997, en af 571.698 krónum frá þeim degi til 1. september s.á., en af 848.939 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Að auki krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans. 2. Stefnandi réð sig til starfa hjá stefnda sem yfirmatreiðslumeistari þann 1. júní 1993. Kveðið var á um starfskjör hans í skriflegum ráðningarsamningi. Þar segir: "Föst mánaðarlaun yfirmatreiðslumeistara verða 220.000 krónur. Hann greiðir ekki leigugjald né hita né rafmagn vegna íbúðar, sem Heilsustofnun lætur honum í té. Einnig fær yfirmatreiðslumeistari frían síma í íbúðina. Að öðru leyti nýtur hann þeirra kjara, sem kveðið er á um í samningum vinnuveitenda og Félags matreiðslumanna." Fram er tekið, að fyrir árslok 1993 verði kannað, hvort unnt verði að haga greiðslum samkvæmt bónusfyrirkomulagi. Samningurinn var ótímabundinn og kvað á um gagnkvæman þriggja mánaða uppsagnarfrest. Samhliða undirritun ráðningarsamningsins undirrituðu aðilar samkomulag um notkun bifreiðar stefnanda til aðdrátta fyrir stefnda og greiðslur fyrir þau afnot. Voru þeir sammála um, að ekki yrði greitt fyrir meira en 1600 km. á mánuði miðað við meðaltal 3ja mánaða. Stefnandi naut einnig greiðslna fyrir fastar yfirvinnustundir, 18,2 klst. á mánuði. Þá er fram komið, að stefndi kostaði nokkrar utanlandsferðir fyrir stefnanda, sem voru a.m.k. öðrum þræði kaupaukar, og var hin síðasta farin sumarið 1997. Samkvæmt því, sem segir í stefnu, gekk starf stefnanda fyrir stefnda í öndverðu að mestu hnökralaust, en er kom fram á sumar 1994 hafi risið deiluefni með aðilum, sem sé tilefni dómsmáls þessa og jafnframt ástæða þess, að stefnandi sagði upp störfum. Einu ágreiningsefnin til þess tíma hafi verið, að ekkert hafi orðið úr því, að stefndi hrinti í framkvæmd þeirri ráðagerð að taka upp bónuslaunakerfi og eins, að stefndi hafi alla tíð látið undir höfuð leggjast að greiða fatapeninga, sem kveðið sé á um í kjarasamningi. Þann 19. apríl 1995 var gerður kjarasamningur milli Vinnuveitendasambands Íslands vegna Sambands veitinga- og gistihúsa annars vegar og Félags matreiðslumanna hins vegar. Þar segir í 1. gr., að allir síðast gildandi kjarasamningar aðila framlengist til 31. desember 1996 með þeim breytingum og fyrirvörum, sem í samningnum felist, og falli þá úr gildi án sérstakrar uppsagnar. Í 2. gr. segir, að frá undirskriftardegi samningsins skuli öll laun hækka um 3,5%. Í 3. gr. segir: "Með gildistöku samnings þessa falla úr gildi allir fyrri launataxtar ofangreindra aðila, sbr. 1. gr. samnings þessa. Breytingar á launatöxtum valda ekki hækkun á launum sem eru hærri en tilgreind lágmarkslaun, en þeir sem njóta betri kjara fá hækkun samkvæmt ákvæðum 2. gr. samningsins. . ." Síðan eru raktir launataxtar, eins og þeir urðu að meðtalinni hækkun skv. 2. gr., og námu hæstu laun yfirmatreiðslumanna 85.969 krónum. Samkvæmt 5. gr. samningsins skyldu öll laun hækka um 3% frá 1. janúar 1996. Stefnandi fékk ekki framangreindar samningsbundnar hækkanir, hvorki 19. apríl 1995 né 1. janúar 1996. Hins vegar voru laun hans hækkuð um 2.700 krónur þ. 19. apríl 1995 og um 710 krónur 1. október s.á. Þann 1. janúar 1996 fékk hann 2.700 króna hækkun. Þann 1. apríl 1997 var gerður kjarasamningur milli aðila vinnumarkaðarins. Samkvæmt samningnum námu hæstu laun yfirmatreiðslumanna, eftir 7 ára starf í iðninni, 100.000 krónum á mánuði. Sá samningur er enn í gildi. Stefndi hækkaði laun stefnanda sem nam umsaminni hækkun, 4,7%, en þó ekki frá 1. apríl 1997 heldur 1. maí s.á. Í stefnu segir, að þessi launahækkun hafi verið reiknuð á röngum grundvelli, þar sem fyrri umsamdar launahækkanir hafi ekki verið efndar réttilega. Stefnanda hafi nú verið nóg boðið og hann sagt upp störfum miðað við starfslok 1. september 1997. Að samkomulagi hafi orðið, að stefnandi starfaði til 17. júní, en færi þá í sumarfrí, en hann hafi átt 53 daga inni vegna ótekins vetrarorlofs og orlofs. Stefnandi hafi því næst leitað fulltingis stéttarfélags síns til að fá hlut sinn réttan, en skuld stefnda við hann hafi þá numið 647.234 krónum vegna vangoldinna hækkana og þess, að stefndi hefði látið undir höfuð leggjast að greiða stefnanda fatapeninga, sem hann hafi átt rétt á samkvæmt kjarasamningi. Í málinu liggur frammi bréf frá MATVÍS (Matvæla- og veitingasambandi Íslands), dags. 29. maí 1997, til lögmanns. Þar er greint frá umkvörtunarefnum stefnanda og lögmaðurinn inntur eftir því, hvernig hann meti stöðuna. Einnig liggur frammi bréf MATVÍS, dags. 25. júlí 1997, til stefnda, þar sem greint er frá kvörtunum stefnanda og hvatt til að deilan yrði leyst. Þar segir, að miðað við þær launahækkanir, sem matreiðslumenn í mötuneytum hafi fengið frá 1. júní 1994, sé mismunur á launum stefnanda 1.062.451 krónur og vangreiddir fatapeningar á starfstíma hans 120.896 krónur. Í bréfi framkvæmdastjóra stefnda til stefnanda 28. júlí 1997 kveðst hann ekki vera til viðræðu um neinar frekari greiðslur til stefnanda. Þá segir, að stefnanda hafi verið boðið upp á starfslokasamning, sem byggðist á hans eigin tillögum, en hann hafi ekkert látið frá sér heyra um afstöðu til hans. Í stefnu segir, að stefnandi hafi orðið fyrir slysi í orlofi sínu þ. 8. ágúst 1997, er hafi gert hann óvinnufæran allt til 14. september. Stefnanda beri réttur til greiðslu launa í veikindaforföllum frá 8. ágúst 1997 til 1. september, eða í fimmtán virka daga. Skuld stefnda við stefnanda vegna þessa, sem hann hafi neitað að greiða, sé að fjárhæð 201.705 krónur. Í greinargerð stefnda segir, að þegar í upphafi hafi verið samkomulag milli aðila um að fara ekki að launatöxtum Félags matreiðslumanna og tengja grunnlaunin ekki kjarasamningum eða kaupskrá félagsins, enda hafi grunnlaun stefnanda verið ákveðin u.þ.b. þreföld byrjunarlaun yfirmatreiðslumanna á þeim tíma og raunar nær því að vera þreföld en tvöföld hæstu taxtalaun samkvæmt kaupskrá Félags matreiðslumanna. Af þessari ástæðu m.a. hafi verið skýrt tekið fram í ráðningarsamningnum, að laun stefnanda skyldu vera ákveðin, föst fjárhæð. Þá er því haldið fram í greinargerðinni, að meginástæða þess, að stefnandi sagði starfi sínu lausu hafi verið erfiðleikar í samskiptum hans við samstarfsfólk sitt eða undirmenn. Í samantekt launafulltrúa stefnda frá 2. apríl 1998 segir, að umsamin mánaðarlaun, 220.000 krónur, hafi ekki verið fundin út úr kjarasamningi eða taxta Félags matreiðslumanna, heldur sé um að ræða tilbúinn launaflokk, 506-300-8, "samkvæmt Árna Gunnarssyni og Francois Fons. . . Þannig er launataxti þessi til kominn á taxta SFR til að hann fylgi lögboðnum launahækkunum". Að auki hafi stefnandi átt að fá 18,2 fasta yfirvinnutíma og 1.600 km. bifreiðastyrk á mánuði. Samtals hafi mánaðarlegar greiðslur til stefnanda numið 315.741 krónu (mánaðarl. 220.000 kr. + yfirv. 40.040 kr. + bifrst. 50.480 kr. + orlof 5.221 kr.), en vegna launaþróunar frá apríl 1993 til og með ágúst 1997 hafi stefnandi verið kominn í 236.737 króna mánaðarlaun, þegar hann hætti störfum hjá stefnda. Lögmaður stefnanda sendi lögmanni stefnda bréf 27. október 1997 og 15. janúar 1998. Í hinu síðara er tekið fram, að hafi ekki borist viðbrögð innan 14 daga muni krafa stefnanda heimt með fulltingi dómstóla. Í hvorugu framangreindra bréfa eru settar fram ákveðnar fjárkröfur. 3. Málsástæður stefnanda og lagarök. Stefnda ber að efna samning aðila réttilega. Þar er skýrt kveðið á um, að efndir ráðningarsamnings aðila skuli fara eftir ákvæðum gildandi kjarasamnings vinnuveitenda og Félags matreiðslumanna, er efnisákvæðum samningsins sleppi. Þar var ekkert kveðið á um launabreytingar, og er því augljóst að fara ber eftir þeim breytingum, sem um var samið í hinum tilgreinda kjarasamningi. Stefndi hefur viðurkennt þetta í verki, þar sem hann hækkaði laun stefnanda oftast á þeim sömu dögum, sem hækkanir samkvæmt kjarasamningum tóku gildi, auk þess sem hann hækkaði laun stefnanda beinlínis um umsamda prósentuhækkun þ. 1. apríl 1997. Leikur því enginn vafi á tengslum kjarasamnings og ráðningarsamnings aðila hvað þetta snertir. Kjör, sem samið er um í kjarasamningum, þ.m.t. umsamdar launahækkanir, fela í sér lágmarkskjör, sem óheimilt er að víkja frá, starfsmanni til tjóns. Í gagnkvæmu samningssambandi er það ekki á forræði annars aðilans að gera breytingar einhliða gegn andmælum hins. Einu gildir, þó að hin umsömdu kjör hafi verið umfram þann launataxta, sem kjarasamningur vinnuveitenda og Félags matreiðslumanna gerir ráð fyrir sem lágmarkslaunum. Það kemur enda skýrt fram í kjarasamningnum, að beinlínis er gert ráð fyrir því, að um hærri laun kunni að vera að ræða. Staðhæfingu stefnda, sbr. bréf lögmanns hans frá 26. janúar 1998, um að stefnandi hafi aldrei hreyft athugasemdum vegna launahækkana þann 1. júní 1994 og 19. apríl 1995, fyrr en eftir að hann lét af störfum er mótmælt sem rangri. Þvert á móti gerði stefnandi athugasemdir við stefnda um þetta, er leiddu til þess að starfsmaður stefnda hafði samband við stéttarfélag stefnanda til að fá upplýsingar um orðnar launabreytingar, auk þess að bera mál stefnanda undir félagið. Þessar fyrirspurnir komu ekki til af annarri ástæðu en þeirri, að stefnandi gerði athugasemdir við launagreiðslur til sín. Um greiðsluskyldu stefnda vísar stefnandi til meginreglna vinnuréttar um greiðslu verkkaups og meginreglna samningaréttar um skyldu til efnda samninga. Þá styður stefnandi kröfu sína við lög nr. 55/1980, lög nr. 19/1979 og lög nr. 80/1938. 4. Málsástæður stefnda og lagarök. Sýknukrafa stefnda er fyrst og fremst á því reist, að ráðningarsamningur stefnanda hjá stefnda sé tvíþættur. Annars vegar hafi orðið fullt samkomulag um það að greiða stefnanda allt að þrisvar sinnum hærri föst laun en yfirmatreiðslumenn höfðu rétt til samkvæmt kjarasamningi Félags matreiðslumanna, auk þess sem stefnandi hafi fengið til afnota íbúð endurgjaldslaust auk endurgjaldslausra afnota af síma í íbúðinni. Þessi launakjör hafi verið svo langt yfir öllum launatöxtum, að það hafi verið sameiginlegur skilningur stefnanda og stefnda, að um væri að ræða óbreytanlega fjárhæð, nema sérstaklega væri um annað samið, enda næsta ólíklegt, að matreiðslumenn næðu með kjarasamningum betri launkjörum. Um önnur atriði, svo sem lífeyrisréttindi, orlof o.fl., skyldi hins vegar fylgja ákvæðum í samningum vinnuveitenda og Félags matreiðslumanna. Ljóst sé, að ákvæði 1. gr. laga nr. 55/1980 verði ekki beitt í því tilviki, sem hér um ræðir, þar sem hæstu taxtalaun yfirmatreiðslumanns, ásamt öllum taxtahækkunum, sem orðið hafi á kjarasamningum Félags matreiðslumanna á ráðningartíma stefnanda hjá stefnda, hafi ekki nálgast upphaflega samningsbundin laun stefnanda. Þeim þætti kröfu stefnanda, sem lýtur að greiðslu launauppbóta, er einnig sérstaklega mótmælt vegna tómlætis af hálfu stefnanda, sem hafi aldrei haft kröfuna uppi, fyrr en eftir að ráðningarsamningi hans lauk, enda gegn betri vitund um innihald ráðningarsamnings hans við stefnda. Þeim þætti kröfugerðarinnar, sem er byggður á vangreiðslu fatapeninga, er mótmælt vegna þess, að stefnandi hafi keypt öll vinnuföt á reikning stefnda, og vegna tómlætis stefnanda, sem hafi aldrei haft slíka kröfu uppi á samningstímanum. Þá er kröfu um laun vegna veikinda stefnanda á orlofstíma mótmælt í greinargerð stefnda, þar sem hún sé ekki studd neinum gögnum. 5. Krafa stefnanda er þannig sundurliðuð: Af hálfu stefnda er dómkröfu stefnanda ekki andmælt tölulega. Árni Stefán Gunnarsson, framkvæmdastjóri stefnda, gerði ráðningarsamninginn við stefnanda og annaðist skráningu hans. Stefnandi skýrði svo frá fyrir dómi, að rætt hefði verið um það við samningsgerðina, að laun sín ættu að hækka til samræmis við laun annarra matreiðslumanna. Árni Stefán Gunnarsson kvað það hafa verið alveg ljóst, að ekki kæmi til greina, að stefnandi fengi greidd laun samkvæmt samningum Félags matreiðslumanna og hefði það aldrei komið til umræðu. Að því leyti, sem skírskotað sé til þeirra í samningnum, hafi einungis verið átt við, að orlofs- og lífeyrisgreiðslur skyldu vera samkvæmt honum. Ekkert er fram komið í málinu, sem styður það, að með föstum launum í hinum ótímabundna ráðningarsamningi hafi verið átt við óbreytanleg laun, sem er andstætt almennri málvenju. Laun stefnanda voru hækkuð á ráðningartímanum, með þeirri einhliða ákvörðun stefnda að miða við samninga Starfsmannafélags ríkisstofnana. Niðurstaða dómsins að þessu leyti er sú, að viðmiðun þessi hafi ekki verið réttmæt, heldur verður ráðningarsamningur stefnanda skilinn svo, að um öll önnur kjaraatriði en þau, sem sérstaklega eru upp talin í honum, skyldi fara eftir því, sem þegar hefði verið og síðar yrði um samið í samningum vinnuveitenda og Félags matreiðslumanna. Árni Stefán Gunnarsson kvað stefnanda aldrei hafa fært kjarasamningshækkanir í tal og engar athugasemdir gert út af þeim, en hann hefði rætt um að laun sín væru farin að dragast aftur úr launum starfsbræðra sinna. Kvaðst Árni Stefán hafa hringt á skrifstofu (stéttarfélags stefnanda - innskot dómara) og hafi komið í ljós, að stefnandi var með 50.000 - 100.000 króna hærri laun en aðrir, eða það sem almennt gerðist. Vitnið Níels Sigurður Olgeirsson er formaður og framkvæmdastjóri Matvæla- og veitingasambands Íslands, en var árið 1994 formaður Félags matreiðslumanna. Hann kvaðst hafa frétt af ágreiningi aðila máls þessa á því ári. Stefnandi hefði komið til sín eftir að samið hafði verið um starfsaldurshækkanir til yfirmatreiðslumanna, sem þýddu um 20.000 króna hækkun á mánuði, en þá hefði ekki verið um að ræða almennar launahækkanir. Kvaðst hann í framhaldi af því hafa haft samband við Unni (launafulltrúa stefnda) og hefði skoðun sín verið, að gera ætti nýjan samning við stefnanda af þessu tilefni. Aðspurður um það, hvort hann hefði frétt af málinu eftir þetta og til vors 1997, kvaðst hann hafa frétt, að þetta hefði ekki gengið eftir, og síðan, þegar hækkanir hafi orðið, hafi málið komið upp aftur. Hann kvaðst alltaf hafa reiknað með því, miðað við þann samning, sem gerður hefði verið, að þetta væri lítið mál og aðeins vantaði, að aðilarnir töluðu meira saman og "kláruðu þetta". Hann hafi talað við fyrrnefnda Unni, og hún einnig haft samband við sig. Henni hafi verið kunnugt um breytingar á töxtum Félags matreiðslumanna. hann hafi sent henni kauptaxta í símbréfi, og stefnda muni hafa verið sendar áfram í pósti breytingar á kauptöxtum og kjarasamningum, þ.e. að stefndi hafi verið settur á "póstskrá". Hann kvað yfirborganir vera almennar í stéttinni, og sé það undantekning, taki einhver laun samkvæmt kjarasamningi eða umsömdum launatöxtum. Taxtarnir séu eingöngu til viðmiðunar. Hann kvað marga starfsbræður stefnanda hafa haft hærri laun en hann. Hann kvaðst hafa talið óeðlilegt, að sjálfvirkar breytingar á samningum matreiðslumanna almennt skyldu ekki gilda hjá hinni stefndu stofnun. Hann kvaðst hafa gert tilraun til að sætta málin og farið austur þeirra erinda, áður en hann sendi bréf þau f.h. MATVÍS, sem getið er í 2. kafla dómsins. Eftir að stefnandi lét af störfum hjá stefnda gerði hann án undandráttar reka að heimtu kröfu sinnar. Krafa stefnanda um vangoldin laun vegna hækkana 19. apríl 1995, 1. janúar 1996 og 1. apríl 1997 (sbr. 2., 3. og 4. tl. kröfugerðar) styðst við 1. gr. laga nr. 55/1980, sbr. 7. gr laga nr. 80/1938. Eigi er fallist á, að hún sé niður fallin fyrir tómlæti. Stefnandi átti samningsbundinn rétt á fatapeningum. Stefndi greiddi fyrir vinnufatnað, sem stefnandi festi kaup á fyrir starfsfólk í eldhúsi. Árni Stefán Gunnarsson bar, að hann hefði talið, að þetta hefði einnig gilt um vinnufatnað stefnanda sjálfs. Stefnandi kvað svo ekki hafa verið, heldur hefði hann eingöngu notað vinnuföt, sem hann átti fyrir. Ekki er fram komið, að stefnandi hafi haft uppi kvartanir eða kröfu að þessu leyti, fyrr en með milligöngu MATVÍS í bréfi 25. júlí 1997. Ber að sýkna stefnda af kröfu stefnanda að þessu leyti fyrir fyrri tímabil en 1. apríl 1997 til 31. ágúst s.á., þ.e. samkvæmt kröfuliðum 1- 3 (samtals 115.274 krónur), vegna tómlætis hans um að halda kröfu sinni fram. Stefnandi bar fyrir dóminum, að hann hefði slasast á fæti í Frakklandsför í ágúst 1997, þannig að hann hefði ekki getað stigið í annan fótinn. Hann kvaðst hafa látið Unni, launafulltrúa stefnda, vita um þetta og sent henni læknisvottorð. Árni Stefán Gunnarsson staðfesti, að þetta væri rétt. Stefnandi lagði fram tvö læknisvottorð. Í vottorði Guðmundar Elíassonar, heimilislæknis stefnanda, dags. 18.8.1997, segir, að stefnandi hafi verið skoðaður 8.8. og 11.8., og sé hann óvinnufær með öllu vegna slyss frá 8.8. og óvíst hve lengi. Í vottorði Stefáns Dalberg, sérfræðings í orthopediu, dags. 18.8.1997, segir, að stefnandi sé með öllu óvinnufær vegna meiðsla í hné frá 18.8 ´97 til 14.9. ´97, og að hann muni fara í aðgerð á hnénu þ. 4.9.´97. Að því leyti, sem hér var greint, er niðurstaða dómsins sú, samkvæmt. 3. gr., 6. gr. og 8. gr., sbr. 2. mgr. 7. gr., laga nr. 30/1987, að fallist er á kröfu stefnanda, sbr. 5. tl. kröfugerðarinnar. Samkvæmt framangreindu er niðurstaða dómsins sú, að dæma beri stefnda til að greiða stefnanda 733.665 (848.939 ÷ 115.274) krónur með vöxtum, eins og greinir í dómsorði, og málskostnaði, sem ákveðinn er 200.000 krónur. Mál þetta dæmir Sigurður Hallur Stefánsson héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, Heilsustofnun Náttúrulækningafélags Íslands, greiði stefnanda, Francois Luis Fons, 733.665 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 314.314 krónum frá 1. janúar 1996 til 1. apríl 1997, en af 456.424 krónum frá þeim degi til 1. september s.á., en af 733.665 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 200.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 50/2009

Kærumál Farbann Sératkvæði

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X yrði áfram bönnuð för úr landi á grundvelli 1. mgr. 100 gr. laga nr. 88/2008, sbr. b. lið 1. mgr. 95. gr. sömu laga.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. janúar 2009, sem barst réttinum degi síðar. Kærumálsgögn bárust þann dag og 4. febrúar sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. janúar 2009, þar sem varnaraðila var áfram bönnuð för frá Íslandi allt til föstudagsins 27. febrúar 2009 kl. 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til vara að honum verði gert að setja tryggingu fyrir nærveru sinni í stað farbanns, en að því frágengnu að farbanni verði markaður skemmri tími. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Jóns Steinars Gunnlaugssonar Enn á ný er þess krafist að farbann yfir varnaraðila verði framlengt. Hæstiréttur hefur fram að þessu 11 sinnum fallist á kröfur sóknaraðila um framlengingu þess. Svo sem fram kemur í atkvæði meirihluta Hæstaréttar hefur farbannið staðið óslitið frá 13. apríl 2007. Með dómi 14. mars 2008 í máli nr. 142/2008 staðfesti meirihluti Hæstaréttar úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur um framlengingu á farbanni varnaraðila til 9. maí 2008. Ég vildi þá fella hinn kærða úrskurð úr gildi og færði meðal annars svofelld rök fyrir þeirri afstöðu: „Það er skilyrði fyrir farbanni í þágu rannsóknarhagsmuna í opinberu máli að rannsókn sé haldið áfram með forsvaranlegum hraða. Fyrir liggur í málinu að ekki hefur tekist að uppfylla þessa kröfu við þá rannsókn á hendur varnaraðila sem stendur yfir. Við athugun á þessu skiptir ekki máli hvort innlendri lögreglu verði kennt um tafir. Þykir sóknaraðili ekki hafa sýnt fram á að skilyrði séu til að beita varnaraðila þessu rannsóknarúrræði lengur en þegar er orðið.“ Í atkvæði meirihlutans var þá meðal annars sagt að skilyrði fyrir farbanni væri að rannsókn sé fram haldið án tafa sem ekki hafi verið réttlættar. Var ennfremur sagt að ekki skipti máli hvort innlendum eða erlendum lögregluyfirvöldum væri um að kenna að rannsókn hefði dregist. Þrátt fyrir þetta féllst meirihlutinn á farbannskröfuna og staðfesti hinn kærða úrskurð. Eftir að dómurinn var kveðinn upp 14. mars 2008 hefur nokkrum sinnum verið skotið til Hæstaréttar úrskurðum um framlengingu farbanns varnaraðila. Ég hef þá átt sæti í dómum réttarins í málum nr. 261/2008, 493/2008, 611/2008 og 688/2008 og jafnan skilað sératkvæði um að hafna bæri kröfum um framlengingu. Við meðferð þessara mála hefur ávallt komið fram að frekari tafir hafi orðið á rannsókninni og henni hafi miðað lítt áfram. Samt hefur verið fallist á kröfur um framlengingu farbanns. Fyrir Hæstarétti nú hefur sóknaraðili leitast við að lýsa því sem gerst hefur upp á síðkastið við rannsókn á máli varnaraðila. Meðal annars er þess getið að yfirheyrslur hafi farið fram í London 10. desember 2008, en gögn um þær séu ekki komin til landsins ennþá. Nefndar eru skýrslur sem talið er að enn þurfi að afla erlendis, í einhverjum tilvikum vegna tilefna sem til hafi orðið við skýrslutöku af öðrum vitnum. Um meðferð einstakra réttarbeiðna er meðal annars komist svo að orði að viðbrögð hafi borist, töluverð samskipti hafi átt sér stað og að mál sé í farvegi, án þess að séð verði að rannsókninni miði í reynd mikið áfram. Ég tel að framgangur rannsóknarinnar á hendur varnaraðila sé með þeim hætti að ekki komi til greina að láta hann enn á ný sæta skerðingu á frelsi sínu vegna hennar. Það er því niðurstaða mín að fella beri hinn kærða úrskurð úr gildi. Ríkislögreglustjóri hefur lagt fram kröfu þess efnis að dómurinn úrskurði, með vísan til 1. mgr. 100. gr., sbr. b.-lið 1. mgr. 95. gr., laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, að framlengt verði farbann sem X sætir til fimmtudagsins 29. janúar 2009 og að honum verði bönnuð brottför af Íslandi allt til föstudagsins 27. mars n.k. kl. 16:00. Í greinargerð kemur fram að miðvikudaginn 11. apríl 2007 hafi forráðamenn Y tilkynnt saksóknara efnahagsbrota um ætlaða refsiverða háttsemi X í störfum hans sem framkvæmdastjóri Y. Leiki grunur á að hann hafi misnotað aðstöðu sína hjá fyrirtækinu og falsað og/eða rangfært skjöl sem beri það með sér að eiga að stafa frá Y, en í þessum skjölum sé vísað til viðskipta sem ekki sé nokkur fótur fyrir að átt hafi sér stað á vegum Y eða fyrir tilstuðlan félagsins. Í hinum fölsuðu og/eða rangfærðu skjölum er m.a. yfirlýsing um að tilteknir fjármunir, 200.000.000 bandaríkjadala, séu í vörslu Y á tilteknum bankareikningi. Skjal þetta ber yfirskriftina Certificate of deposit, sem þýða megi sem staðfesting á innstæðu. Samkvæmt efni skjalsins sé það staðfest að á innlánsreikningi sé að finna 200 milljónir bandaríkjadala. Innistæðan sé á lokuðum reikningi og sé þar með óafturkallanleg, til hagsbóta fyrir tilgreinda aðila. Innistæðuna skuli greiða þeim aðilum eða þeim sem þeir vísa til á gjalddaga sem er 31. desember 2009, gegn framvísun skjalsins á skrifstofu Y að S, Reykjavík. Sérstaklega sé tekið fram í skjalinu að það megi framselja. Skjal þetta virðist hafa bein tengsl við lánasamning. Í samningi þessum er rakið hvernig staðfestingu á innistæðunni sem vísað er til sem “CD” tengist lánasamningnum. Ekki hafi enn tekist að hafa uppi á frumriti skjalsins. Lánasamningurinn sem fjallað sé um hér að ofan, sé gerður á milli Z sem lánveitanda og Þ sem lántakanda. Í öðrum kafla lánasamningsins sé að finna ákvæði um hvaða skjöl þurfa að vera til staðar til að draga megi á lánið og ber lántakanda að afhenda lánveitanda skuldabréf (Medium Term Note) að fjárhæð 200 milljónir bandaríkjadala útgefnum af Þ, ásamt staðfestingunni á innistæðunni, sbr. hér að ofan útgefinni af Y. Í hinum fölsuðu og/eða rangfærðu skjölum sé að finna yfirlýsingu vegna einhvers konar ábyrgðar á skuldabréfaútboði Þ, sem skráð er á Channel Island Stock Exchange, um að Þ eigi á reikningum hjá Y erlend hlutabréf skráð í Bandaríkjunum að andvirði 84.365.000 bandaríkjadollara, erlend verðbréf skráð í Bandaríkjunum að andvirði 32.524.095 bandaríkjadollara og peningainnistæðu í 59.552.793.649 japönskum yenum, eða samtals inneign að virði 623.087.842 bandaríkjadala. Það hafi verið upplýst af forráðamönnum Y að eftirgrennslan og athuganir starfsmanna Y hafi leitt í ljós að engar slíkar innistæður séu eða hafi verið hjá félaginu á umræddum tíma. Ekki sé loku fyrir það skotið að með útgáfu hinna fölsuðu og/eða rangfærðu skjala í nafni Y kunni X, sem framkvæmdastjóri og prókúruhafi Y, að hafa með ólögmætum hætti drýgt athafnir sem fyrirtækið sé bundið við og kunni að hljóta fjártjón af. Einnig megi benda á það að X hafi verið skráður eigandi 25% hlutafjár í Þ (leiðrétt 20. apríl s.l.), auk þess sem hann sé skráður í stjórn félagsins samkvæmt gögnum málsins sem varða útboðslýsingu á skuldabréfaútboði Þ. Frekari upplýsingar hafi fengist með skoðun á tölvupóstum kærða sem sýni að hann hafi haft meiri samskipti við hina erlendu aðila og aðkomu að þeim viðskiptum sem reynt var að koma á, en hann hefur viðurkennt í skýrslum sínum hjá lögreglu. Þá hafi komið fram upplýsingar varðandi kaup aðila í Bandaríkjunum á skuldabréfum Þ í áðurnefndu skuldabréfaútboði alls að fjárhæð 7 milljónir bandaríkjadollara. Upp hafi komist um þetta tilvik í kjölfar rannsóknar á tölvupóstum X. Málið sé mjög alvarlegt og ábyrgðir geti fallið á Y, í það minnsta vegna 200 milljóna bandaríkjadollara samkvæmt Certificate of Deposit, en frumritið hefur eins og áður kom fram ekki fundist og getur, að áliti lögmanna Y, bundið Y gagnvart grandlausum framsalshafa allt fram á árslok 2009, þegar gjalddagi ábyrgðarinnar er. Enn fremur liggur fyrir að ábyrgð vegna skuldabréfaútboðsins sé á gjalddaga árið 2017. Þótt enn hafi ekki verið upplýst með vissu um hversu mikla ábyrgð má ætla að Y hafi verið tengt við í tengslum við útboðið eru líkur fyrir að það byggi að öllu leiti á ábyrgðum Y, bæði að því er varðar beina skráningu þess í kauphöllina á Guernsey og ábyrgð á greiðslum skuldabréfanna sem gefin voru út. Réttarbeiðnir hafi verið sendar til Bandaríkjanna, Guernsey, Jersey og Englands, auk þess sem fyrirspurn var send til Filipseyja, en eins og nánar sé rakið í þeim virðist fjöldi einstaklinga tengdur brotunum og eru þeir flestir búsettir erlendis aðrir en kærði. Mál þetta verði því illa eða ekki upplýst án aðstoðar lögreglu í viðkomandi löndum. Séu slíkar réttarbeiðnir sendar eftir tilteknum leiðum í samræmi við ákvæði alþjóðasamninga þar um. Sé meðferð slíkra beiðna seinleg og sé ekki við því að búast að niðurstaða fáist úr þeim fyrr en að nokkrum tíma liðnum. Svar hafi borist frá Guernsey fljótt og vel, eða í lok júlí 2007. Kom fram í því að í útboðslýsingu (Offering Circular), sem lögð var inn hjá kauphöllinni á Guernsey dags. 18.10.2006, er vísað til ábyrgðar Y vegna útboðsins með vísan til “Collateral Trust Guaranty” á milli Þ og Y vegna skuldabréfaútboðsins. Jafnframt kemur fram í þessu sama skjali að kærði X sé “Director” hjá Þ og eigandi 25% hlutafjár. Svar barst frá Jersey um miðjan október sl., en þar koma fram svipaðar upplýsingar og frá Guernsey varðandi skráningu skuldabréfaútboðs Þ á Channel Island Stock Exchange. Seinlegt hafi reynst að fá svar við réttarbeiðninni sem send hafi verið til Bandaríkjanna. Það hafi þó loks borist í apríl sl. Í kjölfar þess hafi farið fram yfirheyrslur yfir þremur vitnum í Bandaríkjunum í lok maí. Til aðstoðar íslenskum yfirvöldum séu þrír bandarískir saksóknarar staðsettir í Portland í Oregon, Phoenix Arizona og Sakramento í Kaliforniu, en þar fóru yfirheyrslurnar fram. Voru saksóknari og aðstoðaryfirlögregluþjónn efnahagsbrotadeildar viðstaddir seinni yfirheyrslurnar tvær. Í tengslum við og í framhaldi af yfirheyrslunum stefndu bandarísku saksóknararnir umræddum vitnum til að afhenda gögn. Um afhendingu þessara gagna sé farið eftir þeim reglum sem almennt gilda í meðferð réttarbeiðna þannig að þeim sé, ásamt endurritum af yfirheyrslunum, komið til dómsmálaráðuneytis Bandaríkjanna, sem hafi verið íslenskum yfirvöldum til aðstoðar, og síðan þaðan send til Íslands. Íslenskum lögregluyfirvöldum hafa nú borist gögn vegna yfiheyrslnanna í Kaliforníu, Oregon og Arizona. Í morgun, 29. janúar, voru að berast gögn frá bandarískum stjórnvöldum sem aflað var með dómsúrskurði. Um sé að ræða gögn frá saksóknara í Arizonaríki um Þ og L fyrirsvarsmann Þ, um stjórn, rekstur og fjárhagsstöðu fyrirtækisins. Í tengslum við yfirheyrslu yfir einu vitninu komu fram upplýsingar um konu að nafni A í New York sem telur sig hafa orðið fyrir tjóni vegna kaupa sinna á skuldabréfum úr útboði Þ á Guernsey. Til stendur að yfirheyra þá konu og fá frá henni gögn um málið. Var viðbótarréttarbeiðni vegna fyrirhugaðra rannsóknaraðgerða send bandarískum yfirvöldum vegna þessa þann 25. júní sl. Viðbrögð hafa borist við viðbótarréttarbeiðninni í Bandaríkjunum, sjá yfirlit um framgang málsins. Ákveðið hefur verið að alríkislögreglumaðurinn B muni yfirheyra A mjög fljótlega. Öll gögn fóru með réttarbeiðninni og þau atriði sem lögreglan vildi að upplýstu yrðu í yfirheyrslunni yfir A. Nánari spurningalistar hafa verið sendir til herra B að hans beiðni 5. janúar sl. Varðandi réttarbeiðnina sem send hafi verið til Bretlands þá hafi fengist þær upplýsingar frá breskum yfirvöldum að meðferð réttarbeiðnarinnar væri í gangi og hefur verið ýtt frekar á eftir þeirri afgreiðslu. Síðastliðna mánuði hafa töluverð samskipti átt sér stað við löggæslu yfirvöld í Bretlandi vegna málsins. Vísað sé til meðfylgjandi yfirlits um framgang málsins varðandi þau. Þann 10. desember sl. yfir heyrðu aðstoðaryfirlögregluþjónn efnahagsbrotadeildar og löglærður fulltrúi í efnahagsbrotadeild C og D, hjá ensku lögreglunni í Lundúnum, en þeir eru fyrirsvarsmenn fyrirtækja sem L, viðskiptafélagi kærða setti sig í samband við og kynnti fjármögnunarmöguleika með lánasamingi og innleggskírteini (e. Certificate of Deposit), sem að ofan er greint frá, þar sem kemur fram að Þ hafi hjá Y $ 200 milljónir sem tryggingu handa tryggingahafa (e. beneficiary) á gjalddaga. Einnig hafi verið talað við F framkvæmdastjóra Z bankanum í Lundúnum, en málið eigi rætur að rekja til viðvarana hans til S vegna skjala í málinu sem vöktu grunsemdir hans, innleggskírteini og staðfestinga á því með Swift-skeytum. Ekki hafi enn borist endurrit af yfirheyrslunum hjá ensku lögreglunni í Lundúnum og öðrum gögnum sem þeir öfluðu samkvæmt réttarbeiðni. Í byrjun janúar bárust ófullkomin drög að gögnunum en endanlegra gagna er að vænta innan tíðar samkvæmt upplýsingum frá ensku lögreglunni í tölvupósti 5. janúar sl. Vitnaskýrslur af bankastarfsmönnum í Skotlandi vanti en þar hafi verið reynt að nota umrædd gögn til lántöku hjá R. Óskað hafi verið eftir þeim í ofangreindri réttarbeiðni. Viðbrögð hafi fengist við réttarbeiðninni vegna fyrirhugaðra rannsóknaraðgerða í Skotlandi og sé það mál í farvegi, sjá yfirlit um framgang málsins. Í tölvupósti dags. 9. janúar sl. kemur fram að fyrirhugað er að gera húsleit hjá fjármögnunarfyrirtækinu og yfirheyra G fyrirsvarsmans M. Skoska lögreglan hefur framkvæmt húsleit hjá fjármögnunarfyrirtækinu M. Einnig hefur skoska lögreglan verið í sambandi við R vegna rannsóknar málsins. Yfirheyrslurnar í Lundúnum 10. desember sl. yfir C og D hafi varpað ljósi á mikilvægi þess að teknar yrðu vitnaskýrslur yfir starfsmönnum fjármögnunarfyrirtækisins M í Skotlandi, en það hafði milligöngu um fjármögnun fyrirtækja þeirra. Er nú vinna í gangi að taka skýrslur starfsmönnum M, þ. á m. G fyrirsvarsmans M við fyrsta mögulega tækifæri. Þegar hafi verið sendar spurningar og öll gögn vegna fyrirhugðra yfirheyrslna í Skotlandi. Jafnframt hafi aðstoðaryfirlögþjónn efnahagsbrotadeildar verið í sambandi við þann rannsóknar-lögreglumann sem sé ábyrgur fyrir yfirheyrslunni í Skotlandi, en hann gaf loforð um að framkvæma yfirheyrsluna við fyrsta mögulega tækifæri. Gögn hafi enn ekki borist frá Skotlandi. Gögn frá ensku lögreglunni vegna yfirheyrslnanna 10. desember sl. muni berast innan tíðar. Jafnframt sé ljóst að meðferð framangreindra beiðna í Bandaríkjunum og Skotlandi mun enn taka nokkurn tíma. Sé því nauðsynlegt að kærða verði enn um sinn meinuð för af landinu, þangað til hægt sé að ljúka framangreindum rannsóknarþáttum, en ella er hætta á að rannsókn málsins tefjist eða að hann reyni að koma sér undan rannsókn og hugsanlegri saksókn síðar. Hætta þyki vera á að kærði muni reyna að komast úr landi og þar með torvelda rannsókn málsins, en benda má á að hann var búsettur í Arizona í Bandaríkjunum þar sem hann á ættingja, auk þess sem fyrirsvarsmaður Þ, L, sé búsettur þar. Eins og rakið hafi verið hér að framan eiga enn eftir að berast mikilvægar upplýsingar erlendis frá og sé nauðsynlegt að tryggja að kærði verði til staðar til að unnt verði að yfirheyra hann um þær. Sé til stuðnings kröfunni sérstaklega vísað til meðfylgjandi yfirlits H aðstoðaryfirlögregluþjóns um framgang rannsóknarinnar. Í þágu rannsóknar málsins þyki, með vísan til þess sem að framan sé rakið, brýna nauðsyn bera til að dómari leggi fyrir kærða að halda sig á Íslandi allt til föstudagsins 27. mars n.k. kl. 16:00. Af framangreindri greinargerð og yfirliti má ráða að rannsókn máls þessa sé mjög umfangsmikil og nái til margra landa. Þá er og að nefna að um mjög háar fjárhæðir er að ræða sem rannsókn málsins beinist að og miklir hagsmunir í húfi sem tengjast rannsókninni. Enn á eftir að afla gagna erlendis frá svo sem fram kemur í greinargerð ríkislögreglustjóra. Samkvæmt yfirliti yfir framgang rannsóknarinnar má ætla að von sé á gögnum erlendis frá sem beðið hefur verið eftir, innan tíðar, og hafa raunar sum borist nú nýlega sem vinna þarf úr. Er fallist á það með ríkislögreglustjóra að nauðsynlegt sé að tryggja nærveru varnaraðila enn um sinn svo unnt verði að ljúka rannsókn málsins. Er því fallist á að enn séu skilyrði 1. mgr. 100. gr., sbr. b.-lið 1. mgr. 95. gr., laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála uppfyllt til að fallast megi á kröfu ríkislögreglustjóra um farbann. Þó þykir rétt að stytta tímalengd farbanns á þann hátt sem greinir í úrskurðarorði. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Ú R S K U R Ð A R O R Ð : Kærða, X, kt. [...], er bönnuð för frá Íslandi allt til föstudagsins 27. febrúar n.k. kl. 16:00.

Mál nr. 425/2017

Kærumál Nauðungarsala Úthlutun söluverðs Fyrning

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar ákvörðun sýslumanns um að láta standa óraskað frumvarp til úthlutunar á söluverði við nauðungarsölu á helmingshluta Á í fasteign í Hafnarfirði var breytt þannig að upp í kröfu A hf. í söluverðið skyldi greiðast 22.506.931 króna í stað 26.240.166 króna. Í dómi héraðsdóms sem staðfestur var með vísan til forsendna í Hæstarétti kom meðal annars fram að andvirði eignarhlutar E í fasteigninni hefði verið ráðstafað inn á skuldina í mars 2015 og hefðu því áfallnir vextir frá apríl 2011 verið ófyrndir samkvæmt 3. gr. sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda og andvirðinu ráðstafað til greiðslu þeirra og inn á höfuðstól lánsins.

DómurHæstaréttar.Mál þettadæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason og GretaBaldursdóttir.Sóknaraðiliskaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. júní 2017, en kærumálsgögn bárustréttinum 13. júlí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16. júní2017, þar sem ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 8. september 2016, umað láta standa óraskað frumvarp 4. maí sama ár til úthlutunar á söluverði viðnauðungarsölu á helmingshluta sóknaraðila í fasteigninni að Furuási 41 í Hafnarfirði,var breytt á þá leið að upp í kröfu varnaraðila í söluverðið skuli greiðast 22.506.931króna í stað 26.240.166 króna. Kæruheimild er í 1. mgr. 79. gr. laga nr.90/1991 um nauðungarsölu. Sóknaraðili krefst þess aðallega að frumvarpinu verðibreytt á þá leið að hafnað verði kröfu varnaraðila um greiðslu af söluverðifasteignarinnar, en til vara að greiðslan verði lækkuð. Þá krefst sóknaraðilimálskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.Varnaraðilikrefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Með vísantil forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Sóknaraðilaverður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærðiúrskurður er staðfestur.Sóknaraðili,Ásgeir Helgi Ásgeirsson, greiði varnaraðila, Arion banka hf., 350.000 krónur í kærumálskostnað. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness,föstudaginn 16. júní 2017Beiðni sóknaraðila um úrlausn dómsins barst HéraðsdómiReykjaness 16. september 2016. Málið var tekið til úrskurðar að afloknummunnlegum málflutningi 14. júní 2017. Sóknaraðili er Ásgeir Helgi Ásgeirsson, kt. [...], Furuási41, Hafnarfirði.Varnaraðili er Arion banki, kt. 581008-0150, Borgartúni 19,Reykjavík.Sóknaraðili krefst þess að frumvarp sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu til úthlutunar söluverðs fasteignarinnar að Furuási 41 íHafnarfirði, fastanúmer 230-2946, 50% eignarhluta, verði fellt úr gildi og aðfrumvarpinu verði breytt þannig: Aðallega að kröfu varnaraðila Arion banka hf.samkvæmt 3. tölulið frumvarpsins verði hafnað, en til vara að hún verði lækkuðað mati dómsins. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila.Varnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnaðog að ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 8. september 2016, ínauðungarsölumáli nr. 467/2015, þess efnis að frumvarp til úthlutunar ásöluverði fasteignarinnar að Furuási 41, 50% eignarhluta, Hafnarfirði,fastanúmer 230-2946, standi óhaggað og verði staðfest, en þó þannig aðfrumvarpinu verði breytt á þann veg að upp í kröfu varnaraðila samkvæmt 3.tölulið frumvarpsins greiðist 24.095.156 krónur í stað 26.240.166 króna.Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.IHinn 27. febrúar 2008 gaf sóknaraðili út veðskuldabréf tilFrjálsa fjárfestingarbankans að jafnvirði 27.000.000 krónur, að 70% ísvissneskum frönkum og 30% japönskum jenum. Samkvæmt skilmálumveðskuldabréfsins skyldi endurgreiða skuldina með 480 afborgunum, í fyrstaskipti 2. apríl 2008. Lánið skyldi bera vexti samkvæmt nánari útlistun ískuldabréfinu. Til tryggingar greiðslu á skuldinni var fasteignin að Furuás 41,fastanúmer 230-2946, Hafnarfirði, eign sóknaraðila og Evu Lindar Ágústsdóttur,kt. [...], sett að veði með fyrsta veðrétti. Hinn 12. desember 2008 var gerðurviðauki við skuldabréfið þar sem greiðslur af því voru frystar í fjóra mánuði,frá og með gjalddaga 3. nóvember 2008 til gjalddaga 2. mars 2009. Ekkert hefurverið greitt af láninu síðan viðaukinn var gerður.Í ársbyrjun 2011 var lánið endurreiknað á grundvelli ákvæðistil bráðabirgða X laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, og í framhaldinuvar niðurstaða endur­útreikningsins, sem gerður hafði verið í samræmi við fyrirmæli18. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, kynnt sóknaraðila, sbr.ákvæði til bráðabirgða XI laganna. Sóknaraðili hvorki staðfestiendurgreiðslufyrirkomulag lánsins né skrifaði undir ný skuldaskjöl því tilstaðfestingar og var honum þá tilkynnt að láninu hefði sjálfkrafa verið breyttí óverðtryggt lán með jöfnum afborgunum í íslenskum krónum. Við endurútreikningmyndaðist nýr höfuðstóll lánsins að fjárhæð 37.169.102 krónur miðað við 16.apríl 2011. Skuldina skyldi sóknaraðili endurgreiða í samræmi við upphaflegaeða síðar ákvarðaða endurgreiðsluskilmála, allt að teknu tilliti til þeirrabreytinga sem leiddi af ákvæði 18. gr. fyrrgreindra laga, sbr. 4. málslið 5.mgr. 18. gr. laganna.Með heimild í lögum nr. 125/2008 tók Fjármálaeftirlitið þá ákvörðun21. mars 2009 að taka yfir vald stofnfjárfundar SPRON, og víkja stjórn sjóðsinsog skipa skilanefnd yfir hann. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins var enn fremurstofnað sérstakt hlutafélag, Drómi hf., kt. 710309-1670, sem tók við eignumSPRON. Ákvörðun þessi náði einnig til eigna dótturfélags SPRON, Frjálsafjárfestingarbankans hf. Hinn 31. desember 2013 fékk varnaraðili kröfuna ogtryggingarréttindi fyrir henni framseld frá Dróma hf.Hinn 7. maí 2014 kynnti varnaraðili fyrir sóknaraðilaendurskoðaðan endurútreikning lánsins, sem miðaðist við 6. maí 2014.Endurútreikningurinn var gerður í samræmi við fyrirmæli 18. gr. laga nr.38/2001 en með hliðsjón af forsendum dóma Hæstaréttar í málum nr. 600/2011 ognr. 464/2012, sem báðir voru kveðnir upp á árinu 2012 og vörðuðuendurútreikning gengistryggðra lána að teknu tilliti til útgefinnafullnaðarkvittana fyrir greiðslum vaxta. Endurútreikningurinn fór þannig framað sérhver afborgun, sem greidd hafði verið af höfuðstól lánsins, var færð tilfrádráttar upphaflegum höfuðstól lánsins í íslenskum krónum. Ef vextir vorufull­greiddir fyrir tiltekið vaxtatímabil var ekki krafist viðbótarvaxta á þvítímabili, enda taldist lántaki hafa fullnaðarkvittun fyrir greiðslu vaxta á þvítímabili. Fyrir þau vaxtatímabil sem engir vextir voru greiddir af láninu stóðuekki rök til annars en að krafa skuldabréfsins bæri óverðtryggða vextiSeðlabanka Íslands, sbr. 3. mgr. 18. gr., sbr. 1. málslið 4. gr., laga nr.38/2001, sbr. jafnframt dóma Hæstaréttar í málum nr. 471/2010 og 518/2011, endaliggja þá engar fullnaðarkvittanir fyrir.Samkvæmt forsendum endurútreikningsins var greiðslu aðfjárhæð 5.900 krónur ráðstafað til lækkunar upphaflegs höfuðstóls lánsins ííslenskum krónum, sem var 27.000.000 króna. Fjárhæð uppsafnaðra óverðtryggðravaxta Seðlabanka Íslands frá 2. október 2008 til 6. maí 2014 nam 15.150.276krónum og bætti varnaraðili þeirri fjárhæð við höfuðstól kröfunnar. Niðurstaðaendurútreikningsins var því sú að eftirstöðvar nýs höfuðstóls lánsins þann 6.maí 2014 námu 42.144.376 krónum (27.000.000 – 5.900 + 15.150.276). Eftirstöðvarskuldarinnar skyldi sóknaraðili greiða samkvæmt upphaflegum eða síðarákvörðuðum endurgreiðsluskilmálum að því er varðaði lánstíma, gjalddaga og aðratilhögun á greiðslu skuldar, sbr. 4. málslið 5. mgr. 18. gr. laga nr. 38/2001,þ.e. í fyrsta skipti 2. júní 2014. Sóknaraðili greiddi eftir sem áður ekki afskuldinni og var skuldin felld í gjald­daga á þeim degi.Hinn 5. mars 2015 fékk varnaraðili útgefið afsal fyrir 50%eignarhluta Evu Lindar Ágústsdóttur í fasteigninni frá þrotabúi hennar.Eignarhlutinn var lagður út til varnaraðila á grundvelli 129. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. á 25.000.000 króna á veðhafafundi 5. mars2015. Varnaraðili greiddi lögveðskröfur til Lögheimtunnar, bæði gjaldfallnar,1.448.306 krónur, og ógjaldfallnar, 371.430 krónur, samtals 1.819.736 krónur,auk þóknunar skiptastjóra að fjárhæð 303.800 krónur. Andvirði eignarhlutans varráðstafað inn á skuldina, að frádregnum gjaldföllnum hluta lögveðskrafnanna ogþóknunar skiptastjóra, þ.e. samtals 23.247.894 krónur. Hinn 13. apríl 2015 var greiðslu að fjárhæð 533.296 krónurráðstafað inn á kröfuna, en um var að ræða leiðréttingarfjárhæð samkvæmt lögumnr. 35/2014 um leiðréttingu verðtryggðra fasteignaveðlána. Með beiðni, dagsettri 6. september 2015, fór varnaraðiliþess á leit við sýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu að 50% eignarhlutursóknaraðila í fyrrgreindri fasteign yrði seld nauðungarsölu. Beiðnin varmóttekin hjá embættinu 28. október 2015. Eignarhlutur sóknaraðila var seldur ánauðungarsölu sem fór fram 1. apríl 2016 og var Landsbankinn hf. hæstbjóðandi.Lýsti varnaraðili kröfu að fjárhæð 26.605.553 krónur í söluandvirðieignarinnar.Útreikningum varnaraðila á kröfunni var mótmælt af hálfusóknaraðila við framhaldssölu og einnig á fyrri stigum nauðungarsölunnar, enþrátt fyrir þau mótmæli hélt varnaraðili sig við útreikning sinn á kröfunni.Samkvæmt frumvarpi að úthlutunargerð á söluverði fasteignarinnar, dagsettu 4.maí 2016, var krafa varnaraðila tekin til greina að öllu leyti. Sóknaraðilimótmælti frumvarpinu 19. maí 2016 í samræmi við ákvæði 52. gr. laga nr. 90/1991um nauðungarsölu og var fundur haldinn í kjölfarið á skrifstofu sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu vegna þeirra mótmæla 8. september 2016. Á þeim fundi hafnaðisýslumaður framkomnum mótmælum sóknaraðila og stóð frumvarp að úthlutun vegnafasteignarinnar Furuás 41, Hafnarfirði því óhaggað. Sóknaraðili leitaði úrlausnar héraðsdóms um ágreininginn íkjölfarið í samræmi við ákvæði 52. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu.IISóknaraðili bendir á að nauðungarsölubeiðni hafi verið sendaf hálfu varnaraðila til sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu hinn 6. október2015 og hafi hún verið móttekin af embættinu 28. október 2015. Samkvæmt 17. gr.laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda hafi fyrningu verið slitið við þaðtímamark. Því sé ljóst að allir vextir eldri en frá 28. október 2011 séufyrndir með vísan til 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda þarsem fram komi að almennur fyrningarfrestur kröfuréttinda sé fjögur ár, en sáfyrningarfrestur eigi við um vexti. Varnaraðili hafi lagt fram endurútreikning á láninu. Ísíðari endurútreikningi varnaraðila, þar sem dagsetning útreiknings sé miðuðvið 6. maí 2014 komi fram að við útreikninginn hafi vöxtum verið bætt við höfuðstólsem numið hafi 15.150.276 krónum. Þar komi enn fremur fram að fyrsti daguróverðtryggðra vaxta Seðlabanka Íslands sé 3. október 2008.Samkvæmt yfirliti yfir útreikning kröfunnar, sem varnaraðilihafi sent sóknaraðila í tölvupósti 12. september sl. megi sjá sundurliðunvaxtakröfunnar. Samtals séu vextir þar tilgreindir 8.962.099 krónur fyrirtímabilið frá 2. október 2008 til 2. október 2011(4.346.800+2.726.005+1.889.294). Þá séu vextir að fjárhæð 152.065 krónur vegnatímabilsins frá 2. október 2011 til 1. nóvember 2011, sem séu 29 dagar. Efvextir eru reiknaðir á því tímabili til 28. október 2011 standi eftir 25 dagarsem geri 131.090 krónur í vexti. Samtals sé því um að ræða 9.093.189 krónur íáfallna vexti á kröfuna fyrir 28. október 2011. Þessum vöxtum hafi verið lýst ísöluandvirði fasteignarinnar að Furuási 41, Hafnarfirði þrátt fyrir að þeirværu fyrndir og hafi varnaraðili ekki viljað lækka kröfu sína að þessu leytiþrátt fyrir ítrekaðar beiðnir þar um af hálfu sóknaraðila.Vextirnir hafi því verið færðir upp á höfuðstól í einu lagivið seinni endurútreikning varnaraðila hinn 6. maí 2014 og dráttarvextirreiknaðir á þann ranga höfuðstól. Þetta hafi varnaraðila verið með ölluóheimilt og hafi sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu borið að færa fjárhæð kröfuvarnaraðila niður í frumvarpi að úthlutunargerð á söluverði fasteignarinnar afsjálfsdáðum, sbr. 4. mgr. 50. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu.Í athugasemdum varnaraðila við mótmæli sóknaraðila viðfrumvarp að úthlutunargerð á söluverði fasteignarinnar að Furuási 41 íHafnarfirði hafi verið vísað til þess að samkvæmt ákvæði til bráðabrigða XIV.kafla laga nr. 38/2001 séu engir vextir kröfunnar fyrndir. Þessu sé mótmælt semröngu en þetta ákvæði taki á engan hátt til þeirra aðstæðna sem hér séu uppi. Íákvæðinu komi fram að fyrningarfrestur uppgjörskrafna vegna ólögmætrarverðtryggingar lánssamninga í formi gengistryggingar reiknist frá 16. júní 2010.Þá segi enn fremur að fyrningarfresturinn skuli vera átta ár frá því tímamarki.Ákvæðið taki til fyrningarfrests endurgreiðslukröfu skuldara á hendurfjármálafyrirtæki og þá hafi ákvæðið einnig verið skýrt þannig að það takijafnframt til kröfu lánveitanda á hendur skuldara um viðbótarvexti, þ.e.a.s.mismun á samningsvöxtum samkvæmt ákvæðum lánssamnings annars vegar ogsvokallaðra 4. gr. vaxta hins vegar, þ.e. óverðtryggðra vaxta SeðlabankaÍslands. Ekki hafi verið á það fallist í dómaframkvæmd að ákvæðið taki tilkröfu lánveitanda um annað en umrædda viðbótarvexti eins og þeir séu ákveðnirmeð endurútreikningi enda sé slík beiting ákvæðisins engan veginn í samræmi viðlögskýringargögn. Umsamdir vextir á kröfu lánveitanda á hendur skuldara getiþví á engan hátt fallið undir þetta bráðabirgðaákvæði laganna. Sóknaraðili kveður að annar eigandi fasteignarinnar aðFuruási 41 í Hafnarfirði, fnr. 230-2946,þ.e. 50% eignarhluta, hafi verið Eva Lind Ágústsdóttir, en bú hennarhafi verið tekið til gjaldþrotaskipta 24. apríl 2014. Með samningi viðskiptastjóra í þrotabúinu 5. mars 2015 hafi varnaraðili tekið helmingfasteignarinnar að Furuási 41 sem greiðslu upp í lýsta kröfu sína í búið ágrundvelli veðskuldabréfsins. Samningurinn hafi gert ráð fyrir að greiðslan inná lánið næmi 25.000.000 króna. Enga innborgun hafi hins vegar verið að finna ínauðungarsölubeiðni varnaraðila sem síðar hafi þó verið leiðrétt eftir kröfusóknaraðila og megi sjá af gögnum málsins að innborgun hafi verið að fjárhæð23.781.190 krónur. Verðið á 50% eignarhluta fasteignarinnar að Furuási 41, aðfjárhæð 25.000.000 króna, hafi verið verð sem skiptastjóri þrotabúsins ogvarnaraðili hafi ákveðið einhliða sín á milli án nokkurrar aðkomu sóknaraðila.Réttmæti þeirrar ákvörðunar sé dregið í efa af hálfu sóknaraðila en ekkertverðmat hafi verið lagt fram af hálfu varnaraðila til að sýna fram ámarkaðsvirði eignarinnar. Telji sóknaraðili að það standist ekki lög aðutanaðkomandi aðilar geti án hans vitundar og aðkomu ákveðið upp á sitt eindæmiverð eignarinnar þannig að hugsanlegt sé að þær skuldir sem eftir standi og áhann falli verði hærri en ef verðmat hefði verið framkvæmt og lagt tilgrundvallar. Telur sóknaraðili að tilefni og skilyrði séu til þess að íslíkum tilvikum beri að gera þá kröfu til fjármálastofnana að fyrir liggiverðmat á markaðsvirði eignarinnar miðað við þann dag er eignin er tekin yfiraf hálfu þrotabúsins. Telji sóknaraðili að í þessu tilviki eigi að beitalögjöfnun frá ákvæði 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu þar sem framkomi að hafi sá sem notið hefur réttinda yfir eign ekki fengið þeim fullnægtmeð öllu af söluverðinu þá geti hann aðeins krafið gerðarþola eða annan umgreiðslu þess sem eftir standi af skuldbindingunni að því leyti sem hann sýnifram á að markaðsverð eignarinnar við samþykki boðs hefði ekki nægt tilfullnustu kröfunnar. Önnur aðferð en beiting 57. gr. laga nr. 90/1991 umnauðungarsölu við þessi skilyrði geti leitt til þess að fjármálafyrirtækihagnist með ólögmætum hætti á kostnað skuldarans eða veðsalans. Slík niðurstaðagengi augljóslega í berhögg við vilja löggjafans og tilgang fyrrgreindslagaákvæðis. Það sé álit sóknaraðila að verðmæti eignarinnar við útgáfuafsals hafi verið mun hærra og að niðurstaða dómkvadds matsmanns myndi leiðaslíkt í ljós yrði slíks mats aflað. Sóknaraðili bendir á að samkvæmt verðmati Áss fasteignasöluehf. hafi verðmæti eignarhlutans numið 26.750.000 krónum þegar afsal var gefiðút til varnaraðila. Þar muni því 1.750.000 krónum frá því verði sem eigninnivar afsalað á til varnaraðila frá þrotabúi Evu Lindar. Sé fjárhæðin 23.636.743krónur, sem ráðstafað hafi verið inn á kröfuna þegar afsal var gefið út tilvarnaraðila, dregin frá 25.000.000 króna standi eftir 1.218.810 krónur. Séuþessar tölur lagðar saman fáist fjárhæðin 2.968.810 krónur, sem sé sú fjárhæðsem varnaraðili hafi hagnast um á kostnað sóknaraðila.Jafnframt kveðst sóknaraðili byggja á því að varnaraðilihafi glatað veðtryggingu sinni fyrir öllum vöxtum sem voru eldri en 12 mánaðaer varnaraðili lagði fram uppboðsbeiðni sína. Úthlutun af andvirðifasteignarinnar til greiðslu eldri vaxta geti því aldrei farið fram ágrundvelli veðréttinda varnaraðila samkvæmt skuldabréfinu sem tryggt hafi veriðmeð 1. veðrétti í eigninni. Þessir vextir séu eftirstæðir og eigi ekkert aðgreiðast upp í þá fyrr en greiðslu annarra veðkrafna sem framar standa erlokið. Um þetta kveðst sóknaraðili vísa til b-liðar 1. mgr. 5. gr. laga nr.75/1997 um samningsveð. IIIVarnaraðili kveðst hafna því að vextir af kröfu hans séufyrndir. Krafan sé reiknuð samkvæmt fyrirmælum 18. gr. laga nr. 38/2001, sbr.einkum 1., 3. og 5. mgr. ákvæðisins. Af nefndum lagaákvæðum leiði að vextisamkvæmt 1. málslið 4. gr. laganna skuli reikna á upphaflegan höfuðstólskuldar, í íslenskum krónum, frá og með stofndegi kröfunnar, sem hafi verið 27.febrúar 2008. Þegar tekið hafi verið tillit til þeirra greiðslna sem inntarhafi verið af hendi vegna skuldarinnar, sbr. umfjöllun hér að framan, myndiþannig útreiknuð fjárhæð eftirstöðvar skuldarinnar, þ.e. nýjan höfuðstólskuldarinnar, sem endurgreiða skuli í samræmi við fyrirmæli 4. málsliðar 5.mgr. 18. gr. laganna.Endurútreikningur lánsins hafi verið endurskoðaður miðað við6. maí 2014 vegna uppkvaðningar dóma Hæstaréttar í málum nr. 600/2011 og464/2012. Það hafi verið niðurstaða endurútreikningsins, miðað við fyrrgreindarforsendur, að nýr höfuðstóll lánsins væri 42.144.376 krónur og kveðstvarnaraðili byggja á því að útreikningurinn sé réttur og í samræmi viðfyrirmæli laga og fordæmi Hæstaréttar.Framangreindu til viðbótar kveðst varnaraðili benda á aðfyrningarfrestur uppgjörskrafna vegna ólögmætrar verðtryggingar lánssamninga íformi gengistryggingar reiknist frá 16. júní 2010, sbr. ákvæði til bráðabirgðaXIV laga nr. 38/2001, sbr. e-lið 2. gr. laga nr. 151/2010. Með lögum nr.38/2014 hafi bæst nýr málsliður við ákvæðið þar sem mælt væri fyrir um aðfyrningarfresturinn skyldi vera átta ár frá því tímamarki. Um væri að ræðasérákvæði sem gilti framar hinum almenna fyrningarfresti samkvæmt ákvæðum laganr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Samkvæmt orðanna hljóðan sé ákvæðiðekki bundið við „endurgreiðslukröfur skuldara á hendur fjármálafyrirtækjum“ eðakröfu lánveitanda um „mismun á samningsvöxtum samkvæmt ákvæðum lánssamningsannars vegar og svokallaðra 4. gr. vaxta hins vegar“, líkt og sóknaraðili byggiá. Þvert á móti taki það til allra uppgjörskrafna vegna lána sem feli í sérólögmæta gengistryggingu. Einnig sé vísað til ákvæðis 26. gr. laga nr. 150/2007um fyrningu kröfuréttinda, en af því leiði að krafa varnaraðila um vexti afkröfu sóknaraðila sé hvað sem öðru líði ekki fyrnd, enda séu kröfurnar af sömurót runnar.Þegar öll þau ákvæði sem hér hafa verið rakin séu metinheildstætt og í samræmi við hvert annað fáist ekki séð að vextir af kröfunniséu fyrndir. Með vísan til þess og alls þess sem að framan sé rakið verði aðhafna þessari málsástæðu sóknaraðila.Sóknaraðili byggi í öðru lagi á því að varnaraðili hafiráðstafað of lágri fjárhæð inn á kröfuna við yfirtöku varnaraðila á 50%eignarhlut Evu Lindar Ágústsdóttur í fasteigninni. Staðhæft sé að greiðslanhafi verið of lág um fjárhæð sem nemi 2.968.810 krónum „sem varnaraðili [hafi]hagnast [um] á kostnað sóknaraðila“. Kveðst varnaraðili hafna þessu. Áveðhafafundi þrotabúsins, sem fram hafi farið samkvæmt 129. gr. laga nr.21/1991, hafi verið samþykkt sú tillaga skiptastjóra að varnaraðila yrði lagðurút eignarhlutinn á 25.000.000 króna og hafi engar athugasemdir komið fram afhálfu annarra veðhafa. Gert hafi verið ráð fyrir að varnaraðili myndi standaskil á ógreiddum lögveðskröfum, sem sagðar hafi verið að fjárhæð 1.770.662krónur ásamt kostnaði vegna útlagningarinnar. Svo hafi farið að greidd hafiverið þóknun skiptastjóra vegna útlagningarinnar að fjárhæð 303.800 krónur oggjaldfallnar lögveðskröfur að fjárhæð 1.448.306 krónur, eins og áður hafi veriðrakið. Samkvæmt þessu hafi 23.247.894 krónur verið greiddar inn á lánið. Þessiráðstöfun sé í samræmi við venjur við ráðstöfun útlagningarverðs fasteigna ágrundvelli 129. gr. laga nr. 21/1991, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 50. gr. laganr. 90/1991 um nauðungarsölu.Í greinargerð sóknaraðila sé staðhæft að verðmat semendurspegli markaðsverð eignar þurfi að liggja fyrir og að lögjafna beri frá57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Þessu kveðst varnaraðili mótmæla.Varnaraðili geti fallist á að í eðli sínu sé ráðstöfun fasteignar samkvæmt 129.gr. laga nr. 21/1991 annars vegar og samkvæmt fyrirmælum laga nr. 90/1991 hinsvegar sambærileg ráðstöfun. Þó sé ákveðið atriði sem greini á milli. Þegar eigner ráðstafað samkvæmt 129. gr. laga nr. 21/1991 sé það gert með atbeina þessaðila sem einn sé bær til að ráðstafa eign þrotabúsins, þ.e. skiptastjóra, sbr.122. og 124. gr. laga nr. 21/1991. Þegar svo hátti til sé markaðsverðeignarinnar ákveðið og samþykkt af hálfu allra aðila, þ.e. skiptastjóra ogveðhafa eignarinnar. Þegar fram fari nauðungarsala á eign samkvæmt fyrirmælumlaga nr. 90/1991 fari sú ráðstöfun fram án atbeina eiganda viðkomandi eignar oghafi viðkomandi því ekki kost á að hafa áhrif á söluverð eignarinnar, þ.e.eiginlegt markaðsverð hennar. Því sé nauðsynlegt í þeim tilvikum að setja þannvarnagla sem fram komi í 57. gr. laga nr. 90/1991. Það sé ekki að ástæðulausuað ekkert sambærilegt ákvæði sé að finna í lögum nr. 21/1991 enda hafi engin þörfverið á sambærilegum varnagla þegar skiptastjóri, sem fyrirsvarsmaður eigandaeignarinnar, samþykki ráðstöfunina sérstaklega.Sóknaraðili byggi í þriðja lagi á því að hluti afdráttarvaxtakröfu varnaraðila sé eftirstæðir dráttarvextir, sbr. b-lið 1. mgr.5. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Varnaraðili kveðst geta fallist á þáröksemd, en þó aðeins að hluta. Ákvæðið mæli fyrir um að vextir af skuld semfallið hafi í gjalddaga einu ári áður en beiðni um nauðungarsölu veðsettrareignar var sett fram séu tryggðir með aðalkröfunni. Beiðni varnaraðila umnauðungarsölu hafi verið sett fram 28. október 2015, en af því leiði aðdráttarvextir varnaraðila á tímabilinu frá 2. júní 2014 til 28. október 2014séu eftirstæðir og ættu með réttu ekki að vera hluti af þeirri fjárhæð semtiltekin sé í frumvarpi sýslumanns.Með vísan til alls þess sem að ofan greini telji varnaraðiliað staðfesta beri ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 8. september2016, í nauðungarsölumáli nr. 467/2015, þess efnis að frumvarp til úthlutunar ásöluverði fasteignarinnar að Furuási 41, 50% eignarhluta, Hafnarfirði,fastanúmer 230-2946, standi óhaggað, en þó þannig að frumvarpinu verði breytt áþann veg að upp í kröfu varnaraðila samkvæmt 3. tölulið frumvarpsins greiðist24.095.156 krónur í stað 26.240.166 krónur. Nánar tiltekið sundurliðistfjárhæðin með eftirfarandi hætti:Höfuðstóll, gjaldfelldur 42.144.376krónurSamningsvextir til 02.06.2014 205.454krónurDráttarvextir frá28.10.2014-01.04.2016 5.152.071krónurBanka- og stimpilkostnaður 20.895krónurInnheimtuþóknun 241.304krónurKostnaður vegna greiðsluáskorunar 6.000krónurUppboðsbeiðni 6.000krónurKostnaður vegna uppboðs 83.416krónurKröfulýsing 12.000krónurAnnar kostnaður 1.700krónurVextir af kostnaði 3.130krónurInnborgun 5. mars 2015 -23.247.894krónurInnborgun 13. apríl 2015 -533.296krónurSamtals kr. 24.095.156krónurEftirstæðir drv. frá02.06.2014-28.10.2014 2.232.776krónurHeildarskuld samtals 26.327.932krónurVarnaraðili vísar til meginreglna kröfu- og samningaréttarum skuldbindingargildi loforða og skyldu til að efna samninga. Vísað er tillaga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. einkum 3., 4., 18. gr., ogákvæða til bráðabirgða X, XI og XIV laganna. Einnig er vísað til 26. gr. laganr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda og laga nr. 35/2014 um leiðréttingu verð­tryggðrafasteigna­veðlána. Þá er vísað til laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu og laganr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Varðandi kröfu um málskostnað er vísaðtil ákvæða laga nr. 91/1991, einkum og sér í lagi 129. gr. og 130. gr. þeirra.IVEins og framan greinir var 50% eignarhluti sóknaraðila ífasteigninni að Furuási 41 í Hafnarfirði seldur nauðungarsölu 1. apríl 2016.Varnaraðili lýsti kröfu í söluverðið vegna veðskuldabréfs upphaflega að fjárhæð27.000.000 króna, sem útgefið var 27. febrúar 2008 af sóknaraðila, með 1.veðrétti í eigninni. Endanleg krafa varnaraðila í söluverðið var um greiðslu á26.605.553 krónum og hafði þá verið tekið tillit til innborgana inn á lánið aðfjárhæð 23.781.190 krónur. Í frumvarpi að úthlutunargerð á söluverðifasteignarinnar féllst sýslumaður á kröfu varnaraðila eins og henni var lýst. Ímálinu leitar sóknaraðili úrlausnar héraðsdóms um þá ákvörðun sýslumanns 8.september 2016 að hafna mótmælum hans við útreikningum á kröfu varnaraðila ogað frumvarpið skyldi standa óhaggað. Hefur sóknaraðili teflt fram þremurmálsástæðum fyrir því að kröfu varnaraðila í söluandvirðið skuli hafnað eða húnlækkuð.Í fyrsta lagi er á því byggt að allir vextir eldri en frá28. október 2011 séu fyrndir samkvæmt 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningukröfuréttinda og að fyrndir vextir hafi verið færðir upp á höfuðstól ánheimildar. Beri vegna þessa að lækka kröfu varnaraðila um 9.093.189 krónur. Fyrir liggur að við endurútreikningvarnaraðila á lánum sóknaraðila átti varnaraðili kröfu á hendur sóknaraðilavegna ógreiddra vaxta. Bæði við endurútreikning 16. apríl 2011 og viðleiðréttan endurútreikning 6. maí 2014 lagði varnaraðili áfallna en ógreiddavexti af lánunum fram að viðkomandi degi við höfuðstól lánsins þannig að þaðmyndaði nýjan höfuðstól lánsins. Hefur varnaraðili stutt heimild sína til þessavið fyrrnefnda 18. gr. laga nr. 38/2001.Í 5. mgr. 18. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, sbr. lög nr. 151/2010 sem tóku gildi 29. desember 2010, er kveðið á um aðferð sem leggja skal til grundvallar þegar gengið ertil uppgjörs vegna krafna sem hafa haft að geyma ákvæði um ólögmæta vexti ogverðtryggingu. Samkvæmt ákvæðinu skal við ákvörðun endurgreiðslu eða útreikningá stöðu skuldar, eins og á við í því tilviki sem hér um ræðir, vaxtareiknaupphaflegan höfuðstól kröfu miðað við vexti samkvæmt 4. gr. laganna. Fráhöfuðstól og áföllnum vöxtum skal síðan draga þær fjárhæðir sem inntar hafaverið af hendi fram að uppgjörsdegi í vexti, hvers kyns vanskilaálögur ogafborganir miðað við hvern innborgunardag. Í ákvæðinu segir síðan að þannigútreiknuð fjárhæð myndi eftirstöðvar skuldarinnar og skuli þá upphaflegir eðasíðar ákvarðaðir endurgreiðsluskilmálar gilda að því er varði lánstíma,gjalddaga og aðra tilhögun á greiðslu skuldar, allt að teknu tilliti til þeirrabreytinga sem leiði af ákvæðum greinarinnar. Í 6. mgr. 18. gr. er síðan kveðiðá um hvernig með skuli fara ef útreikningur á uppgjöri samkvæmt 5. mgr. leiðirtil þess að krafan teljist að fullu greidd eða skuldari teljist hafa ofgreittog eigi kröfu á hendur lánveitanda.Í bráðabirgðaákvæði X við lög nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu, sbr. breytingalög nr. 151/2010, kemur fram að hafihúsnæðislán verið ólögmætt gengistryggt lán, eins og í því tilviki sem hér umræðir, fari um uppgjör vegna ofgreiðslu og framtíðarskilmálaskuldbindingarinnar eftir því sem greini í 18. gr. laganna. Þá segir íbráðabirgðaákvæði XI við lögin að fjármálafyrirtæki, sem veitt hefur lán erfellur undir bráðabirgðaákvæði X, skuli eigi síðar en 60 dögum eftir gildistökulaganna, þ.e. laga nr. 151/2010, senda skuldara útreikning á nýjum höfuðstólog/eða endurgreiðslu ofgreidds fjár sem af uppgjörinu leiði. Slíkan útreikningskuli jafnframt senda ábyrgðarmanni eða veðeiganda, sbr. 8. mgr. 18. gr.laganna. Sanni ábyrgðarmaður eða veðhafi ekki rétt sinn til greiðslna innanþeirra tímamarka sem fjármálafyrirtæki setur í fyrrgreindri tilkynningu séfjármálafyrirtæki heimilt að færa höfuðstól til samræmis við útreikning eðaendurgreiða skuldara ofgreitt fé óski hann þess. Í lok ákvæðisins segir aðlánveitanda beri að hafa frumkvæði að uppgjöri og að slíkt uppgjör skuli farafram innan 90 daga frá gildistöku laga nr. 151/2010, en þau tóku gildi 22.desember 2010. Samkvæmt gögnum málsins endurreiknaðivarnaraðili lán sóknaraðila í samræmi við fyrirmæli 5. mgr. 18. gr. laga nr.38/2001 hinn 16. apríl 2011, þ.e. reiknaðir voru vextir samkvæmt 1. málslið 4.gr. laganna á upphaflegan höfuðstól lánsins og var dregin frá sú fjárhæð semgreidd hafði verið inn á lánið. Fram kemur hjá varnaraðila að í framhaldinuhafi sóknaraðila verið kynnt niðurstaða endurútreikningsins, en engin viðbrögðhafi borist frá sóknaraðila. Hafi honum því verið tilkynnt að varnaraðili hefðibreytt láninu í óverðtryggt lán með jöfnum afborgunum í íslenskum krónum ísamræmi við fyrirmæli 18. gr. laga nr. 38/2001 og að nýr höfuðstóll þess væriað fjárhæð 37.169.102 krónur miðað við 16. apríl 2011.Framangreint uppgjör varnaraðila fór fram ísamræmi við fyrirmæli 5. mgr. 18. gr. laga nr. 38/2001 og myndaði niðurstaðaendurútreikningsins nýjan höfuðstól lánsins miðað við uppgjörsdaginn 16. apríl2011. Eftir að slíkt uppgjör hafði farið fram hafði varnaraðili ekki heimildtil að breyta einhliða lánssamningi aðila með íþyngjandi hætti gagnvart lántakanema til kæmi samþykki hans eða sérstök heimild í lögum. Að mati dómsins gatvarnaraðili ekki á grundvelli 18. gr. laga nr. 38/2001, sbr. lög nr. 151/2010,staðið einhliða fyrir nýju uppgjöri á láninu og bætt áföllnum og ógreiddumvöxtum við höfuðstól lánsins miðað við síðari dagsetningu án þess að samþykkisóknaraðila sem lántaka kæmi til. Nýr endurútreikningur varnaraðila álánssamningi aðila hinn 6. maí 2014 átti samkvæmt framangreindu því hvorki stoðí lögum né var hann samþykktur af lántaka. Verður því ekki á honum byggt ímálinu.Að gengnum dómi Hæstaréttar 15. febrúar2012 í máli nr. 600/2011, þar sem því var hafnað að kröfuhafi gæti á grundvellilaga nr. 151/2010 átt tilkall til viðbótarvaxta fyrir liðna tíð, barvarnaraðila hins vegar að leiðrétta endurútreikning lánsins með hliðsjón afniðurstöðu dómsins og miðað við uppgjörsdaginn 16. apríl 2011. Samkvæmt gögnummálsins nam leiðréttur höfuðstóll lánsins þann dag miðað við áðurgreindarforsendur 35.131.496 krónum.Með lögum nr. 151/2010 var enn fremurlögfest bráðabirgðaákvæði XIV við lög nr. 38/2001 um að fyrningarfresturuppgjörskrafna vegna ólögmætrar verðtryggingar lánssamninga í formigengistryggingar reiknaðist frá 16. júní 2010. Með lögum nr. 38/2014 bættistnýr málsliður við ákvæðið þess efnis að fyrningarfresturinn skyldi vera átta árfrá fyrrgreindu tímamarki.Í greinargerð með frumvarpi til laganna ervísað til dóms héraðsdóms 4. mars 2014 í máli nr. E-2296/2013 um að skýra verðibráðabirgðaákvæði XIV á þann veg að fyrningarfrestur vegna krafna semgrundvallaðar séu á endurútreikningi samkvæmt 5. mgr. 18. gr. laganna hafifyrst hafist 16. júní 2010, sem og að ákvæðið ætti jafnt við umendurgreiðslukröfu lántaka sem kröfu lánveitanda vegna viðbótarvaxta. Ennfremur er tekið fram í greinargerðinni að dómur Hæstaréttar 15. febrúar 2012 ímáli nr. 600/2011 breytti því ekki að með ákvæði til bráðabirgða XIV hafi veriðtekið af skarið um að miða skyldi upphaf fyrningarfrests við 16. júní 2010.Samkvæmt framangreindu gildirfyrningarregla bráðabirgðaákvæðis XIV við lög nr. 38/2001 um uppgjörskröfuvegna lánssamnings aðila, sem eins og áður greinir nam 35.131.496 krónum áuppgjörsdegi 16. apríl 2011. Frá þeim degi reiknuðust vextir samkvæmt 1. málslið4. gr. laganna af hinum nýja höfuðstól.Samkvæmt gögnum málsins gjaldfelldivarnaraðili lán sóknaraðila 2. júní 2014. Þann dag námu gjaldfelldareftirstöðvar lánsins 42.341.992 krónum, þar af voru áfallnir samningsvextir frá16. apríl 2011 að fjárhæð 7.210.496 krónur. Frá 2. júní 2014 reiknuðustdráttarvextir af kröfunni.Samkvæmt 3. gr., sbr. 1. mgr. 2. gr., laganr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda fyrnist hver greiðsla á fjórum árum. Erandvirði eignarhluta Evu Lindar Ágústsdóttur í fasteigninni, 23.247.894 krónum,var ráðstafað inn á skuldina hinn 5. mars 2015 voru áfallnir vextir frá 16.apríl 2011 því ófyrndir og var andvirðinu ráðstafað til greiðslu þeirra og inná höfuðstól lánsins, en eftir þá greiðslu nam fjárhæð lánsins 20.970.673krónum.Í öðru lagi er á því byggt að varnaraðilihafi glatað veðtryggingu sinni fyrir vöxtum sem voru eldri en 12 mánaða þegarvarnaraðili lagði fram beiðni sína um nauðungarsölu, sbr. b-lið 5. gr. laga nr.75/1997 um samningsveð. Í ákvæðinu er kveðið á um að vextir af skuld sem falliðhafi í gjalddaga á einu ári áður en beiðni um nauðungarsölu veðsettrar eignarer sett fram séu tryggðir með aðalkröfunni, nema annað leiði af samningi þeimsem til veðréttarins stofnaði. Ígreinargerð sinni hefur varnaraðili fallist á að dráttarvextir á tímabilinu frá2. júní 2014 til 28. október 2014, að fjárhæð 2.232.776 krónur, séueftirstæðir, sbr. b-lið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð, oghefur verið tekið tillit til þess við framangreindan útreikning á eftirstöðvumkröfu varnaraðila. Aðrir vextir teljast uppgreiddir samkvæmt framangreindu. Aðteknu tilliti til framangreinds nam fjárhæð lánsins hinn 13. apríl 2015 21.241.835 krónum, en þann dag varleiðréttingarfjárhæð samkvæmt lögum nr. 35/2014 um leiðréttingu verðtryggðrafasteignaveðlána að fjárhæð 533.296 krónur ráðstafað inn á lánið og eftir þáinnborgun námu gjaldfelldar eftirstöðvar lánsins 20.708.539 krónum.Samkvæmtframangreindu standa aðeins eftir áfallnir dráttarvextir frá 13. apríl 2015 til27. október 2015 að fjárhæð 1.423.947 krónur, sem féllu á kröfuna á síðustu sexmánuðum áður en uppboðsbeiðni varnaraðila var móttekin hjá sýslumanni.Loks byggirsóknaraðili á því að varnaraðilihafi ráðstafað of lágri fjárhæð inn á kröfuna við yfirtöku á 50% eignarhlut EvuLindar Ágústsdóttur í fasteigninni. Er á því byggt að miða hefði átt innborguninn á skuldina við verðmat á markaðsvirði eignarinnar samkvæmt lögjöfnun fráákvæði 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu.Óumdeilt er í málinu að eignarhlut Evu Lindar í fasteigninniFuruási 41 í Hafnarfirði var ráðstafað í samræmi við fyrirmæli 129. gr. laganr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti. Líta verður til þess að þegar eign erráðstafað samkvæmt 129. gr. laga nr. 21/1991 er það gert með heimildveðhafafundar og fyrir atbeina skiptastjóra, sem fer með forræði þrotabúsins. Ílögum nr. 21/1991 er ekki að finna sambærilegt ákvæði við 57. gr. laga nr.90/1991. Ákvæði þetta kom nýtt inn í síðarnefnd lög með lögum nr. 60/2010, semfólu þó í sér breytingar á bæði lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. oglögum nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Með hliðsjón af framangreindu verður hafnaðkröfu sóknaraðila um að beita skuli ákvæðinu með lögjöfnun um tilvikið.Með hliðsjón af öllu framangreindu skal við úrlausn málsinsmiðað við að gjaldfelldar eftirstöðvar lánsinshinn 13. apríl 2015 hafi verið að fjárhæð 20.708.539 krónur, en við þá fjárhæðskal bæta áföllnum dráttarvöxtum frá þeim degi til 27. október 2015 að fjárhæð1.423.947 krónur og áföllnum kostnaði að fjárhæð 374.445 krónur, sem ekki hefursætt mótmælum af hálfu sóknaraðila. Samanlagt er um að ræða kröfu að fjárhæð 22.506.931króna.Með hliðsjón af öllu framangreindu ber að breyta frumvarpisýslumanns, dagsettu 4. maí 2016, að úthlutunargerð söluandvirðis 50%eignarhluta í fasteigninni að Furuási 41, Hafnarfirði, fastanúmer 230-2946, áþann veg að upp í kröfu varnaraðila samkvæmt 3. tölulið frumvarpsins greiðist22.506.931 króna í stað 26.240.166 króna. Með hliðsjón af málsúrslitum þykir rétt að fella niðurmálskostnað.Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari kveður upp úrskurðþennan.ÚRSKURÐARORÐ:Frumvarpi sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu að úthlutunargerð söluandvirðis 50% eignarhluta ífasteigninni að Furuási 41, Hafnarfirði, fastanúmer 230-2946, dagsettu 4. maí2016, skal breytt á þann veg að upp í kröfu varnaraðila samkvæmt 3. töluliðfrumvarpsins greiðist 22.506.931 króna í stað 26.240.166 króna.Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 585/2015

Stjórnsýsla Kröfugerð Lögvarðir hagsmunir Frávísun frá héraðsdómi að hluta Frávísun frá Hæstarétti að hluta

Í málinu krafðist K annars vegar endurgreiðslu á kostnaði sem hún kvaðst hafa þurft að greiða fyrir sérfræðiaðstoð vegna erindisreksturs síns fyrir T og hins vegar skaðabóta vegna tjóns sem hún taldi sig hafa orðið fyrir sökum þess að starfsmenn T hefðu með skaðabótaskyldum hætti afgreitt erindi hennar ranglega. Í dómi Hæstaréttar kom fram að sú meginregla gildi í íslenskum rétti að borgararnir verði sjálfir að bera þann kostnað sem þeir hafa af erindum sínum til stjórnvalda og málarekstri fyrir þeim. Kysu þeir að nota aðstoð sérfræðinga við slík erindi og hafa af því kostnað gætu þeir ekki krafist þess að sá kostnaður yrði þeim bættur, hvort sem erindið skilaði þeim árangri eða ekki. Þyrfti sérstaka lagaheimild til þess að unnt væri að krefjast endurgreiðslu slíks kostnaðar, en slík lagaheimild væri ekki fyrir hendi í máli þessu. Þótt úrskurðarnefnd almannatrygginga hefði tvívegis hnekkt ákvörðun T leiddi það ekki til skaðabótaskyldu stofnunarinnar á hlutlægum grundvelli. Þá bæru gögn málsins með sér að T hefði afgreitt erindi K með rökstuddum hætti, auk þess sem engin sönnun hefði verið færð fyrir því að starfsmenn T hefðu sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi við afgreiðslu erindis hennar. Var T sýknað af kröfum K.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ViðarMár Matthíasson, Eiríkur Tómasson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar7. september 2015. Hún krefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða sér3.149.933 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu frá 27. desember 2010 til greiðsludags, en til vara1.484.787 krónur með sömu dráttarvöxtum frá 24. febrúar 2007 til greiðsludags.Að þessu frágengnu krefst hún greiðslu á 1.484.787 krónum með vöxtum samkvæmt1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 24. janúar 2007 til 10. desember sama ár,en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Að því frágengnu krefst áfrýjandi þess að „viðurkennd verði meðdómi skaðabótaskylda stefnda á tjóni sem [hún] varð fyrir sökum þess að húnþurfti að leggja í kostnað sökum þess að stefnda hafnaði að hún uppfyllti þaðskilyrði í lögum til heimilisuppbótar, að njóta ekki fjárhagslegs hagræðis afsambýli eða samlögum við aðra um húsnæðisaðstöðu eða fæðiskostnað, ásamt aðviðurkennt verði að stefnda beri að auki bótaskyldu er nemi fjárhæð vaxta aðþví hámarki er lög leyfa hverju sinni, af bótafjárhæð sem [hún] síðar kann aðfá til sín á grundvelli dóms um fyrri hluta þessarar kröfu, frá 24. febrúar2007 til greiðsludags.“ Þá krefst áfrýjandi þess að „viðurkennt verði að [henni]var valdið réttarspjöllum með því að héraðsdómari ... heimilaði ísl. ríkinu aðleggja fram greinargerð við fyrirtöku málsins þann 19. janúar 2012.“ Jafnframtkrefst áfrýjandi þess, að ,,gögnum sem stefnda lagði fram í Hæstarétti, þann19. nóvember sl. verði vísað frá Hæstarétti.“ Loks krefst áfrýjandi aðallega málskostnaðarí héraði og fyrir Hæstarétti, til vara að málskostnaður falli niður á báðumdómstigum en að því frágengnu að „hann verði lágmarkaður á báðum dómstigum.“ Stefndi krefst þess að vísað verði fráHæstarétti viðurkenningarkröfu áfrýjanda um að henni hafi verið valdiðréttarspjöllum með því að héraðsdómari heimilaði íslenska ríkinu að leggja framgreinargerð í sakarauka við fyrirtöku málsins sem var 18. janúar 2012. Þákrefst stefndi staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IFjórar fyrstu kröfur áfrýjanda eru aftvennum toga. Annars vegar er um að ræða kröfur um endurgreiðslu á kostnaði aðfjárhæð 1.484.787 krónur, sem áfrýjandi kveðst hafa greitt fyrir sérfræðiaðstoðvið að knýja fram viðurkenningu á því að hún ætti rétt til heimilisuppbótarsamkvæmt 9. gr. þágildandi laga nr. 118/1993 um félagslega aðstoð. Súviðurkenning hafi fengist með niðurstöðu úrskurðarnefndar almannatrygginga 29.nóvember 2006, sem mælt hafi fyrir um þennan rétt hennar frá 1. september 2005.Hins vegar er um að ræða skaðabótakröfur vegna tjóns, sem áfrýjandi telur sighafa orðið fyrir við erindisreksturinn, en tjónið felist í því að á hana hafifallið kostnaður vegna þess að starfsmenn stefnda hafi með skaðabótaskyldumhætti afgreitt erindi hennar ranglega. Auk þess reisir hún kröfurnar á því aðstefndi beri hlutlæga ábyrgð á tjóni sínu.Aðalkrafa og fyrsta varakrafa áfrýjandaeru reistar á þeim grundvelli, sem fyrr er nefndur, að stefnda sé skylt aðendurgreiða henni kostnað þann sem hún varð fyrir við að ná fram rétti sínumgagnvart stefnda. Aðalkrafan, 3.149.933 krónur, felur í sér kröfu á 1.484.787krónum, auk dráttarvaxta sem reiknaðir eru fyrir tímabilið 24. febrúar 2007 til27. desember 2010 og þá bætt við höfuðstól, en jafnframt krafist dráttarvaxtafrá þeim degi til greiðsludags. Fyrsta varakrafan er um 1.484.787 krónur meðdráttarvöxtum frá 24. febrúar 2007 til greiðsludags. Samkvæmt því er um að ræðasömu kröfu og aðalkröfuna, þótt sett sé fram með öðrum hætti. Áfrýjandi hefurekki lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um báðar kröfurnar sérstaklega. Meðvísan til þess hvernig kröfugerð hennar er háttað að þessu leyti verður fyrstuvarakröfu vísað frá héraðsdómi. Næstu tvær varakröfur fela báðar í sérkröfu um skaðabætur. Önnur varakrafa felur í sér kröfu um skaðabætur að fjárhæð1.484.787 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 24.janúar 2007 til 10. desember sama ár en með dráttarvöxtum frá þeim degi tilgreiðsludags. Krafan er reist á því að áfrýjandi hafi orðið fyrir tjóni, semnemi hinni tilgreindu fjárhæð og stefnda beri að bæta, auk vaxta ogdráttarvaxta. Í þriðju varakröfu felst á hinn bóginn krafa um viðurkenningu áskaðabótaskyldu stefnda vegna sama tjóns og önnur varakrafa tekur til og erviðurkenningarkrafan reist á sama grundvelli og fjárkrafan. Áfrýjandi hefurekki lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um þá síðarnefndu eftir að tekin hefurverið afstaða til hinnar fyrrnefndu. Verður því þriðju varakröfu vísað fráhéraðsdómi. Krafa áfrýjanda um að viðurkennt verðiað henni hafi verið valdið réttarspjöllum með því að héraðsdómari hafi heimilaðíslenska ríkinu að leggja fram greinargerð í sakarauka í þinghaldi 18. janúar2012 kom fyrst fram í greinargerð áfrýjanda til Hæstaréttar. Með vísan til 1.mgr. 163. gr., sbr. 1. mgr. 111. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálaverður þessari kröfu vísað frá Hæstarétti. Þá krefst áfrýjandi þess í bréfi semlagt var fram fyrir Hæstarétti að gögnum, sem stefndi lagði fram hér fyrirdómi, verði vísað frá réttinum. Skjöl þessi voru lögð fram við meðferð málsinsí héraði, en voru ekki í málsgögnum áfrýjanda. Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. reglnanr. 601/2014 um málsgögn í einkamálum var stefnda heimilt að leggja frammálsgögn af sinni hálfu, teldi hann málsgögn áfrýjanda ekki hafa að geyma öllskjöl, sem nauðsynleg væru vegna flutnings málsins fyrir Hæstarétti. Þóttfallast megi á með áfrýjanda að skjöl þessi hafi verið þarflaus vegna flutningsmálsins hér fyrir dómi er engin lagastoð fyrir því að vísa gögnum fráHæstarétti. Verður þessari kröfu áfrýjanda því hafnað. Samkvæmt framansögðu eru til úrlausnarí málinu auk málskostnaðarkrafna, annars vegar krafa áfrýjanda um endurgreiðsluá þeim kostnaði, 3.149.933 krónur ásamt tilgreindum vöxtum, sem hún kveðst hafaþurft að greiða fyrir sérfræðiaðstoð vegna erindisreksturs síns fyrir stefnda,og hins vegar krafa hennar um skaðabætur vegna ætlaðs tjóns að fjárhæð1.484.787 krónur, auk tilgreindra vaxta.IIStaðfest er sú niðurstaða héraðsdómsað ósannað sé að forstjóri stefnda hafi gefið loforð, sem skuldbindistofnunina, um greiðslu þess kostnaðar, sem áfrýjandi krefur um í málinu. Þá erþví hafnað að stefndi hafi ekki skýrlega neitað greiðsluskyldu á kröfuáfrýjanda um endurgreiðslu útlagðs kostnaðar og að ætlað tómlæti hans eigi aðleiða til þess að krafa hennar verði tekin til greina. Sú meginregla gildir ííslenskum rétti að borgararnir verða sjálfir að bera þann kostnað sem þeir hafaaf erindum sínum til stjórnvalda og málarekstri fyrir þeim. Kjósi þeir að notaaðstoð sérfræðinga við slík erindi og hafa af því kostnað geta þeir ekkikrafist þess að sá kostnaður verði þeim bættur, hvort sem erindið skilar þeimárangri eða ekki. Þarf sérstaka lagaheimild til þess að unnt sé að krefjastendurgreiðslu slíks kostnaðar. Sú lagaheimild er ekki fyrir hendi í því tilvikisem hér um ræðir.Skaðabótakrafa áfrýjanda á hendurstefnda er reist á því að starfsmenn stofnunarinnar hafi sýnt af sér saknæma ogólögmæta háttsemi við afgreiðslu á erindi hennar. Þeir hafi í þeim störfumsínum brotið reglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þannig að leiða eigi tilskaðabótaskyldu stefnda. Auk þess telur áfrýjandi að stefndi beri hlutlægaábyrgð á því tjóni sem hún telur sig hafa orðið fyrir. Í lögum er ekki að finna ákvæði um hlutlægaábyrgð stefnda á því tjóni, sem starfsmenn hans kunna að valda í störfum sínum.Þótt úrskurðarnefnd almannatrygginga hafi tvívegis hnekkt ákvörðun stefnda umkröfu áfrýjanda um heimilisuppbót leiðir það ekki til skaðabótaskyldu stefnda áhlutlægum grundvelli. Til bótaábyrgðar stofnunarinnar getur því aðeins komið aðstarfsmennirnir hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi í störfum sínumog þannig valdið tjóni. Gögn málsins bera með sér að stefndi afgreiddi erindiáfrýjanda með rökstuddum hætti og komst að þeirri niðurstöðu að krafa hennar umheimilisuppbót samkvæmt 9. gr. laga nr. 118/1993 ætti sér ekki lagastoð.Úrlausn úrskurðarnefndar almannatrygginga 29. nóvember 2006 þar sem komist varað gagnstæðri niðurstöðu var reist á sérstökum aðstæðum áfrýjanda. Engin sönnunhefur verið færð fyrir því að starfsmenn stefnda hafi sýnt af sér saknæma ogólögmæta háttsemi við afgreiðslu erindis hennar. Verður kröfu um skaðabætur ágrundvelli sakarreglunnar því hafnað. Samkvæmt öllu framansögðu er staðfestniðurstaða héraðsdóms um sýknu stefnda af kröfum áfrýjanda. Rétt er að málskostnaður í héraði ogfyrir Hæstarétti falli niður.Dómsorð:Fyrstu og þriðju varakröfu áfrýjanda,Kristrúnar Grétarsdóttur, er vísað frá héraðsdómi.Kröfu áfrýjanda um að viðurkennt verðiað héraðsdómari hafi valdið henni réttarspjöllum með því að heimilaframlagningu greinargerðar í sakarauka er vísað frá Hæstarétti.Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og fyrirHæstarétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. júní 2015.Málþetta sem dómtekið var 28. maí 2015 var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 11.janúar 2011 af Kristrúnu Grétarsdóttur, Skaftahlíð 34, Reykjavík á hendurTryggingastofnun ríkisins, Laugavegi 114, Reykjavík og íslenska ríkinu. Meðúrskurði uppkveðnum 23. maí 2011 var dómkröfum stefnanda á hendur íslenskaríkinu vísað frá dómi ex officio. Stefnandi kærði úrskurðinn til HæstaréttarÍslands. Með dómi réttarins, 29. júlí 2011, í máli nr. 370/2011, var kröfumstefnanda á hendur íslenska ríkinu vísað frá héraðsdómi.Dómkröfur aðila Endanlegardómkröfur stefnanda eru þær aðallega að stefnda verði dæmd til að greiðastefnanda 3.149.933 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. desember 2010 tilgreiðsludags. Til varakrefst stefnandi þess að stefnda verði dæmd til að greiða henni.484.787 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingufrá 24. febrúar 2007 til greiðsludags. Til vara vara krefst stefnandi þess að stefnda verði dæmd til að greiða henni1.484.787 krónur með skaðabótavöxtum,samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verð­tryggingu frá 24. janúar 2007 til 10. desember2007, en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu til greiðsludags. Til þrautavara krefst stefnandi þess aðviðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefndu á tjóni sem hún hafi orðið fyrir sökum þess að hún hafi þurft að leggjaí kostnað vegna þess aðTryggingastofnun ríkisins hafi hafnað að hún uppfyllti það skilyrði í lögum tilheimilisuppbótar, að njóta ekkifjárhagslegs hagræðis af sambýli eða samlögum við aðra umhúsnæðisaðstöðu eða fæðiskostnað, ásamt að stefnda beri bótaskyldu er nemifjárhæð vaxta að því hámarki er lög leyfi hverju sinni, af fjárhæð bótakröfusem stefnandi fái til sín, með því að ofangreind krafa um viðurkenningu áskaðabótaskyldu stefndu verði tekin til greina, frá 24. febrúar 2007 tilgreiðsludags.Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendistefndu, annaðhvort skv. málskostnaðarreikningi eða aðmati réttarins, auk virðisaukaskatts á málskostnað.Stefnda krefst þess að hún verðisýknuð af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmd til að greiðastefndu málskostnað að mati réttarins. Atvikmáls Hinn 22. ágúst 2005 sótti stefnandi umheimilisuppbót hjá stefndu skv. 9. gr. þágildandi laga um félagslega aðstoð nr.118/1993, sbr. nú samhljóða ákvæði í 8. gr. laga nr. 99/2007 um félagslegaaðstoð. Samkvæmt ákvæðinu var heimilt að greiða einhleypingi svonefndaheimilisuppbót, enda nyti hann óskertrar tekjutryggingar samkvæmt lögum umalmannatryggingar og væri einn um heimilisrekstur án þess að njóta fjárhagslegshagræðis af sambýli eða samlögum við aðra um húsnæðisaðstöðu eða fæðiskostnað.Í ákvæðinu var mælt svo fyrir að ætti viðkomandi rétt á skertri tekjutryggingusamkvæmt lögum um almannatryggingar skyldi lækka heimilisuppbótina eftir sömureglum. Stefnda hafnaði umsókn stefnanda með bréfi, 9. september 2005, með þeimrökum að þar sem dóttir stefnanda væri skráð til heimilis á sama stað ogstefnandi og væri öryrki, uppfyllti stefnandi ekki það skilyrði 9. gr. laga nr.118/1993 um almannatryggingar og reglugerðar nr. 595/1997, fyrir greiðsluheimilisuppbótar, að vera ein um heimilisrekstur. Stefnandi fór þess á leit viðstefndu, með bréfi dagsettu 3. október 2005, að framangreind synjun yrðiendurupptekin og umsókn hennar samþykkt. Með bréfi, 11. nóvember 2005, synjaðistefnda stefnanda á ný um heimilisuppbót með vísan til fyrri rökstuðnings og þarsem engin ný gögn hefðu verið lögð fyrir stefndu sem staðfestu fullyrðingustefnanda um að hún nyti ekki fjárhagslegs hagræðis af sambýli við dóttur sína.Með bréfi til stefndu, 9. febrúar 2006,fór stefnandi þess enn á leit við stefndu að hún endurskoðaði fyrriákvörðun um að synja stefnanda um greiðslu heimilisuppbótar en vísaði málinu aðöðrum kosti til Úrskurðarnefndar almannatrygginga. Úrskurðarnefndalmannatrygginga kvað upp úrskurð ímálinu, 29. mars 2006, sbr. mál nr. 48/2006, og var niðurstaða hennar að aðstæður stefnanda hefðu ekki veriðrannsakaðar nægilega af stefndu. Var synjun stefndu á umsókn stefnanda umheimilisuppbót felld úr gildi og málinu heimvísað til nýrrar meðferðar. Hinn 10. maí 2006 ritaði stefnda stefnanda bréfmeð vísan til niðurstöðu Úrskurðarnefndar almannatrygginga frá 29. mars. Meðbréfinu var stefnanda gefinn kostur á að koma að frekari gögnum og upplýsingumáður en ný ákvörðun yrði tekin í máli hennar. Stefnandi svaraði þessu erindistefndu með bréfi, 29. maí 2006, og fylgduþví m.a. yfirlýsingar prests og læknis, þar sem fram kom að mat þeirra væri aðstefnandi nyti ekki fjárhagslegs hagræðis af sambýli með dóttur sinni. Stefndataldi framangreind gögn ekki staðfesta fullyrðingar stefnanda um að hún nytiekki fjárhagslegs hagræðis af sambýli með dóttur sinni og veitti stefnanda meðbréfi, 7. júní 2006, viðbótarfrest til að leggja fram gögn sem staðfestu aðfjárhagslegt hagræði væri ekki til staðar. Stefnanda ritaði stefndu bréf, 23.júní 2006. Í bréfinu var, með vísan til fyrirliggjandi gagna, ítrekað aðstefnandi nyti ekki sambýlis við aðra manneskju. Stefnda ritaði stefnanda bréf,22. ágúst 2006, og voru í því talin upp í dæmaskyni þau gögn sem kynnu að hafaáhrif á niðurstöðu málsins. Var stefnanda veittur þriggja vikna frestur til aðkoma að nýjum gögnum. Með bréfi, 21. september 2006, tilkynnti stefndastefnanda að umsókn hennar um greiðslu heimilisuppbótar væri synjað þar sem húnuppfyllti ekki það skilyrði laga- og reglugerðarákvæða, fyrir greiðsluheimilisuppbótar, að vera ein um heimilisrekstur. Stefnandi kærðiákvörðun stefndu, 18. október 2006, til Úrskurðarnefndar almannatrygginga. Hinn29. nóvember 2006 kvað nefndin uppúrskurð í málinu, sbr. mál nr. 282/2006, og var niðurstaðan að stefnandi uppfyllti skilyrði fyrir greiðsluheimilisuppbótar, frá og með 1. september 2005, þar sem að hún nyti ekkifjárhagslegs hagræðis af nábýli við dóttur sína. Kröfu stefnanda um vexti,verðbætur og málskostnað var vísað frá nefndinni. Hinn 28. desember 2006 fórstefnandi þess á leit við stefndu að hún fengi greidda óskerta uppsafnaðaheimilisuppbót fyrir n.k. áramót. Meðbréfi, 29. desember 2006, tilkynnti stefnda stefnanda að vegna teknahennar á árunum 2005 og 2006 ætti húnekki rétt til heimilisuppbótar fyrir þessi ár. Hins vegar ætti hún rétt áheimilisuppbót frá og með 1. janúar 2007. Með bréfi stefndu, 8. október 2007,gerði stefnda stefnanda að endurgreiða meintar ofgreiddar bætur vegna ársins2006. Stefnandi kærði þá ákvörðun til Úrskurðarnefndar almannatrygginga, 11. desember2007, jafnframt því sem stefnandi gerði athugasemdir við framangreinda ákvörðunstefndu frá 29. desember. Úrskurðarnefndin kvað upp úrskurð, 12. mars 2007,sbr. mál nr. 319/2007. Staðfestinefndin ákvörðun stefndu um endurkröfu á hendur stefnanda vegna ofgreiddra bótaá árinu 2006 og synjun á greiðslu heimilisuppbótar vegna áranna 2005 og2006, vegna tekna stefnanda á þessum árum.Ímálinu liggur fyrir reikningur Hönduls ehf. á hendur stefnanda, dagsettur 16.janúar 2007, að fjárhæð 1.484.787 krónur. Af reikningnum kemur fram að hann séfyrir vinnu vegna stefndu og er í texta reikningsins, til nánari skýringa,vísað til meðfylgjandi gagna. Í þeim kemur fram að um sé að ræða vinnu vegnamálatilbúnaðar og bréfaskipta við stefndu og vinnu við kærumál nr. 48/2006 og282/2006. Reikningurinn mun hafa borist stefndu, 24. janúar 2007. Stefndaendursendi Höndli ehf. reikninginn með bréfi, 31. janúar 2007, með þeirriathugasemd að engin heimild væri samkvæmt almannatryggingalögum til greiðslureikningsins. Með bréfi, 10. desember 2007, fór stefnandi þess á leit viðHeilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytið að það hlutaðist til um greiðslureikningsins. Með bréfi, 15. janúar 2008, framsendi ráðuneytið framangreinterindi stefnanda til Félags- og tryggingamálaráðuneytisins, með vísan tilbreytinga á ýmsum lögum um verkefni innan Stjórnarráðs Íslands. Með bréfi, 12.febrúar 2008, endursendi Félags- og tryggingamálaráðuneytið framangreint erinditil Heilbrigðisráðuneytisins, til þóknanlegra afgreiðslu, eins og það er orðað.Ímáli þessu er aðallega deilt um skyldu stefndu til greiðslu framangreindsreiknings Hönduls ehf. frá 16. janúar 2007 en jafnframt um meinta bótaskyldustefndu vegna þess kostnaður sem stefnandi telur sig hafa þurft að stofna tilvegna erindisreksturs á hendur stefndu. Málsástæður stefnanda og tilvísun tilréttarheimilda Stefnandi byggir á því að hún, sem úrskurðuð hafi veriðöryrki á árinu 2005, hafi ekki átt að þurfa að stofna tilsérstaks kostnaðar við að sanna að hún uppfylli skilyrði til bótagreiðslna skv.almannatryggingalögum nr. 117/1993, sbr. nú lög nr.100/2007, og lögum nr. 118/1993 um félagslega aðstoð. Þar semstefnda hafi hins vegar orðið þess valdandi að hún hafi ekki komist hjá aðkaupa út vinnu í þessu skyni, þá sé á því byggt að í reynd sé það þannig að stefnda hafi stofnað til hlutaðeigandi kostnaðar og að stefndu hafi þáeinnig boriðað greiða þann kostnað. Að auki sé á því byggt að stefnda, þ.e. þáverandi forstjóri stefndu, Karl Steinar Guðnason, hafilýst því yfir og lofað að allur kostnaður stefnanda, af hér viðkomandiágreiningi við stefndu, yrði greiddur af stofnuninni, ef í ljós kæmi að matstefndu í hennar málum reyndist rangt. Stefnandi hafi treyst þessum orðumforstjórans. Á því sé og byggt að stefnandihafði ekki haft efni á að ná fram samþykkt þess efnis að hún uppfyllti skilyrði til heimilisuppbótar og að hún hefði ekkitekið slaginn þar um nema vegna loforðs um að stefnda myndi greiða af því kostnaðinn Auk þess sé byggt á aðeðlilegt sé að stefnda greiði kostnaðsem reynst hafi nauðsynlegur til leiðréttinga á skilningi stofnunarinnar umbeitingu ákvæða laga varðandi skilyrðifyrir bótagreiðslum eins og hér um ræði. Jafnframt sé byggt á aðleiðrétting, sem hér um ræði, snúi ekki einvörðungu að stefnanda heldur sé hún einnig almenns eðlis, þannig að húnmuni í framhaldi leiða til réttlátari og farsælli afgreiðslu stefndu varðandiafstöðu stofnunarinnar til bótaréttar, öryrkja og aldraðra, við svipað­ar kringumstæður. Það að stefnda hafi ekki leitaðendurskoðunar dómstóla á úrskurði Úrskurðarnefndar almannatrygginga, skv.heimild 3. mgr. 7. b. gr. þágildandi laga nr. 117/1993, sé sönnun þess aðstefnda hafi viðurkennt þessa leiðréttingu,sem stefnandi hafi náð fram, með þeim kostnaði sem hér um ræði, semþarfaverk til réttmætrar leiðréttingar á viðkomandi afstöðu og skilningistefndu. Einnig sé á því byggt að ekki sé hægt að leggja það á einstaka bótaþega aðfjármagna sambærilegtog hér um ræði. Stefnandi hafi sótt, skv.leiðbeiningum stefndu og án kostnaðar, um heimilisuppbót en fengið synjun með þeim rökum frá stefndu að húnuppfyllti ekki skilyrði, þar sem hún nyti hagræðis af sambýli. Stefnandi hafi óskað, án kostnaðar, eftirendurupptöku á umsókn en aftur fengið synjun og rökin þá einnig þau sömu af hálfu stefndu. Skýrt komi þó fram íumsóknarferli hjá stefnanda að húnhafi verið ein um heimilisrekstur og ekki notið fjárhagslegs hagræðis afsambýli. Auk þess sé byggt á aðstefnda hafi haft hjá sér gögn, m.a. skýrslur og vottorð lækna og fleiri gögnsem hafi verið óræk sönnun þess að stefnandihafi sagt stefndu rétt og satt frá, að hún hafi ekki notið fjárhagslegs eða annars hagræðis af dóttur sinni. Þrátt fyrirþessar upplýsingar stefnanda og þau gögn sem stefnda hafi haft hjá sér, umstefnanda og dóttur hennar, hafi stefnda samt haldið hinu gangstæða fram ogsynjað enn, án þess að sinnaótvíræðri skyldu og lagaskyldu að kanna eða rannsaka mál. Byggt sé á að vegna þessa hafi stefnandi ekkikomst hjá að kaupa sér aðstoð til að sýna fram á að hún uppfyllti þauatriði sem stefnda hafi haldið fram að hún uppfyllti ekki. Með tveimurúrskurðum Úrskurðarnefndar almannatrygginga hafi verið leitt í ljós aðstefnandi hafi haft rétt fyrir sér en stefnda ekki. Þetta hafi kostað stefnandaþað sem í dómkröfum sé farið fram á. Einnigsé á því byggt að stefnandi hafi á tímanum sem um ræði verið fjölsjúk ogfársjúk, sárþjáð og yfirbuguð afkvíða og sorg. Samkvæmt því hafi borið að virða 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr.33/1944, en þar segi „Öllum, sem þess þurfa, skaltryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli,atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegraatvika." Líta verði einnig svo á að þettamannúðarákvæði stjórnarskrár nái einnig til aðstoðar í þeim tilvikum sem hér umræði, með því að stefnandi fái dómkröfu dæmda og greidda. Byggt sé á að krafanum greiðslu kostnaðar, sem dómkröfur taki til, hafi í engu verið mótmælt af hlutaðeigandi opinberum aðilum, hvorki af stefndu né afráðuneytum, og að bæði krafan og fjárhæð kostnaðarhafi þá einnig með aðgerðarleysi verið samþykkt. Því hafi heldurekki verið mótmælt, sem haldið sé fram í fylgibréfi, sem stefnandi hafi sent stefndu ásamt reikningi frá Höndli ehf., en þarsé því lýst yfir að stefnda hafi stofnað til og beri ábyrgð á kostnaði að baki reikningnumog þá sé það einnig ígildi viðurkenningargreiðsluábyrgðar að gera enga athugasemd. Í bréfi stefndu, samhliða aðstofnunin hafi endursent reikninginn, sé því einu borið við að ekki sé heimild í almannatryggingarlögum til að greiða hann. Byggtsé þá einnig á að stefnda hafi hér gefið þau skilaboð og samþykk að krafan væri réttmæt en að beina þyrfti henni íannað opinbert hús upp á greiðslu að gera. Eftir þetta hafi krafanþvælst á milli ráðuneyta. Ekkert svar hafi fengistum hvað liði efndum þrátt fyrir fjölmargar ítrekanir, áminningar, óskir ogkröfu í því skyni að sá kostnaður semreikningurinn taki til fáist bættur og greiddur. Byggt sé á að fullnægjandi rökstuðningur fyrir kröfu stefnandaí ljósi reiknings sé m.a. í bréfinu og fylgiskjölum sem fylgt hafi reikningnum til stefndu, 24. janúar 2007. Að aukisé vísað til bréfs stefnanda til heilbrigðis- ogtryggingamálaráðuneytisins undir yfirskrift­inni„Vegna ógreiddur reikningur", dagsetts 10. desember 2007, sem ráðuneytiðhafi móttekið samhliða að móttakareikning og fylgiskjöl. Stefnda og ráðuneytin hafi ekki óskað eftirfrekari rökstuðningi fyrir kröfunni. Jafnframt, hvað þetta varði, sé vísað tilfjölda annarra bréfa dreifðra um þann tímasem liðinn sé. Byggt sé á að stefndu og ráðuneyti hafi borið að leiðbeinastefnanda hafi hún ekki farið rétt eða þóknanlega að því að óska eða krefjaþessa aðila um greiðslu á nú umstefndumkostnaði. Byggt sé á að sá kostnaður er um ræði, að baki hlutaðeigandireikningi, sé ennfremur til kominn vegnaþess að stefnda hafi ekki gætt ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993, m.a. ekki7., 9., 10., 11., 12. og 25. gr. þeirra laga og einnig vegna þess að stefndahafi brotið ákvæði laga nr. 118/1993 um félagslega aðstoð, m.a. ákvæði 9. gr. þeirra laga, ásamt aðvirða ekki stjórnarskráÍslands og ekki heldur meginreglur og tilgang almannatryggingalaga. Stefnandireisi kröfur sínar um skaðabætur m.a. á eftirfarandi atriðum til viðbótarofangreindu. Við meðferð umsóknar stefnandaum heimilisuppbót hafi stefnda rangtúlkað og misbeitt á saknæman hátt viðeigandi lagaákvæði með þeimafleiðingum að stefnandi hafi orðiðað leggja í þann kostnað sem í dómkröfu greini, í þeim tilgangi að fá skorið úr um réttarstöðu sína. Niðurstaðan hafiorðið sú að stefnandi hefði haft rétt fyrir sér en stefnda rangt, sbr.einnig m.a. úrskurð Úrskurðarnefndaralmannatrygginga nr. 282/2006, 29. nóvember 2006. Fyrir þessar sakir hafi stefnandi orðið jafnframt fyrir miklu erfiði,miska og raunum. Samhliða hérumræddu hafi stefnda einnig brotið meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Stefnda hafi ekki sinnt lagaboði við hæfismat á rétti tiluppbótar og ekki í framhaldi viljaðsamsinna réttmætum ábendingum þar um, né heldur þeim skjalföstu staðreyndum semstofnunin sjálf hafi haft hjá sér um hagi stefnanda og dóttur hennar.Skv. 13. gr. stjórnsýslulaga hafi átt að leita eftir sjónarmiðum stefnanda áðuren stefnda hafi í upphafi tekið ákvörðun þá sem leitt hafi til synjunar áheimilisuppbót til hennar. Byggt sé á að afstaðastefndu hefði orðið önnur, ef þetta hefði verið gert og að stefnda hafi m.a.valdið stefnanda hér umstefndu tjóni með því að ganga m.a. fram hjá þessumrétti hennar. Á það sé ekki fallist að það hafi verið augljóslega óþarftað veita henni færi á að tjá sig nánar á fyrri stigum máls þessa. Í ljósi lögmætisreglu stjórnsýsluréttar verði synjun umlögmæta samfélagsaðstoð auk þess aðhafa fullnægjandi stoð í lögum og vera málefnaleg. Þá verði ástæður synjunar aðvera það skýrar að efni til að sá sem fyrirverði geti lagt mat á lögmæti hennar, ásamt að meta réttarstöðu sína með tillittil ástæðna synjunar og ákveðið hvernig bregðast skuli við, m.a. ef um það sé að ræða að uppfylla skilyrðiðmeð nánari upplýsingum og útlistun. Fram hafi komið í rökstuðningi stefnanda á fyrstu stigum að aðstæður væru það bágarhjá henni og dóttur hennar að engin leið væri til að uppfylla það sem stefndahafi ranglega gert að skilyrði fyrirheimilisuppbót. Byggt sé á að málsmeðferð stefndu hafi ekki verið í samræmi viðlög og vandaða stjórnsýsluhætti. Byggt sé á að stefnda hafijafnframt brotið gegn meðalhófsreglu m.a. með því að skilyrða uppbótina til stefnanda meira íþyngjandi en nauðsynlegt hafi verið, hvaðvarði að fullnægt væri markmiðinu að fyrirbyggja að viðkomandiheimild laganna um heimilis­uppbót væri misnotuð. Þá byggi stefnandi skaðabótakröfu jafnframt á því að synjun stefnduhafi verið andstæð lögum eins og máliðhafi legið fyrir, þegar um umsókn hafi verið fjallað, ásamt að gallar ámálsmeðferð, efnislegir ogformlegir, við afgreiðslu stefndu á umræddri umsókn, hafi falið í sér saknæmaog ólögmæta háttsemi og afgreiðslu,er valdið hafi því að stefnandi hafi orðið fyrir því tjóni sem í dómkröfum stefnunnar greini. Augljóst sé að beinorsakatengsl séu milli saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmannastefndu við afgreiðslu á umsókn stefnanda og þess að hún hafi stofnað til réttmæts kostnaðar í því skyni að framfylgjaumsókn og hafi orðið fyrir samsvarandi tjónií formi kostnaðar, sem stefnda eigi alla sök á og sé bótaskyld fyrir. Á stefnduhafi hvílt skylda til að rannsaka aðstæður stefnanda og taka út frá þvíafstöðu til umsóknar hennar. Byggt sé á að stefnda hafi ekki gert þetta áréttan hátt og ekki á fullnægjandihátt. Byggt sé einnig á að það sé meginregla að sá sem sæki um bætur tilstefndu eigi ekki að þurfa aðkeypta aðstoð til að fá fram hjástefndu rétta og réttláta niðurstöðu varðandi skilyrði fyrirgreiðslu heimilisuppbótar og að sá sem þess þarfnist og stefndu sé um að kenna,eins og verið hafi í tilviki stefnanda, eigi þann rétt að stefnda eðaríkissjóður endurgreiði honum slíkan kostnaðar, en ef ekki þá eigi eða eignisthann kröfu til skaðabóta á hendur sömuaðilum. Stefnandi byggi jafnframt á að hún hafi í góðri trú og ásetningi keyptsér aðstoð til að fá skorið úr um réttindi, þannig að þau væru virt í ljósiréttlætis og að lögum og að kostnað sinn því samfara fengi hún bættan. Samhliða að byggja á sök og saknæmi af hálfustefndu gagnvart stefnanda, þá sé ímálssókn þessari að auki byggt á hlutlægri bótaábyrgð og í því tilviki m.a. haldiðfram að óforsvaranlegt hafi verið hvernig stefndu hafi tekist til gagnvartstefnanda og staðið að þeirri málmeðferð og afgreiðslu sem um ræði í stefnu. Byggt sé á að stefnda geti ekki úr þessu haldiðþví fram að afgreiðslumáti hafi verið eðlilegur og með þeim hætti að stefnanda hafi verið óþarft að leita aðstoðar tilað fá samþykkt að hún uppfyllti skilyrði til heimilisuppbótar í ljósiheimilishalds, ásamt að byggt sé á að stefndahafi ekki heldur andmælt fjárhæð kostnaðar og ekki heldur andmælt að bera ábyrgð á hér hlutaðeigandi kostnaði. Vegnaþessa þurfi ekki að gera frekari grein fyrir þessum þáttum máls.Áskilinn sé þó allur réttur til að setja fram gögn, rök og málsástæður ásamt að leiða vitni þessum atriðum tilstuðnings, ætli stefnda í máli þessu að andmæla að þessu leyti, auk þesssem byggt sé einnig á að slík andmæli af hálfu stefnda séu nú allt of seintfram komin. Einnig hafi 9. gr.stjórnsýslulaga um málshraða verið brotin og skylda til að upplýsa umhvað valdi afgreiðsludrætti m.a. Þaðathugist að stefnandi hafi ekki getað notfært sér kvörtunarleið til UmboðsmannsAlþingis vegna tómlætis af hálfuviðkomandi ráðuneyta að afgreiða ekki og svara ekki erindi hennar, semhér um ræði. Sú leið hefði þó verið henni bæði ódýrari kostur en dómstólaleiðin ásamt að þá hefði hún ekki átt áhættu að fá dæmdan á sig málskostnað.Jafnframt verði að líta svo á að stefndu sé um að kenna ef stefnandi sénú að stefna að ósekju og ef slík verði niðurstaðan þá væri auk þesssanngjarnara að hún fengi dæmdan til sín málskostnað. Málshöfðun stefnanda sé ágrundvelli laga nr. 91/1991. Byggt sé á reglum samninga- og kröfuréttar um loforð, um gildi loforða, um stofnunkröfuréttar og efndir fjárskuldbind­inga,innan sem utan samninga. Kröfu um skaðabætur styðji stefnandi við meginregluna umfébótaábyrgð ríkissjóðs vegna skaðaverka í stjórnsýslu og meginreglurskaðabótarétt­ar um skaðabótaábyrgð, ásamtvið meginreglu íslensks réttar um ábyrgð vinnuveitanda á starfsmönnum, ásamt að byggt sé á að stefnda berieinnig hlutlæga ábyrgð. Auk þess viðskaðabótalög nr. 50/1993. Þá byggi stefnandi á ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993, m.a. ákvæðum 7., 9.,10., 11., 12., 13., 22., 24. og 25. gr. þeirra laga, ásamt á stjórnarskrá Lýðveldisins Íslands nr. 33/1944.M.a. sé vísað til 1. mgr. 76. gr.stjórnarskrárinnar. Vísað sé til almannatryggingalaga, nr. 117/1993, nú laganr. 100/2007 og laga nr. 118/1993 um félagslega aðstoð. Að auki sé byggtá lögmætis- og réttmætisreglu íslensksréttar og meginreglum laga um skuldbindingargildi stjórnvalds­ákvarðana og stjórnsýslusamninga og gildi loforða.Jafnframt sé höfðað til almenns réttlætis-,sanngirnis- og mannúðarsjónarmiða. Að auki sé vísað til annarra þeirra réttarheimildaog lagaákvæða er við geti átt. Kröfu um vexti, dráttarvexti og skaðabótavextistyðji stefnandi við lög nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, m.a. 6. gr., 8. gr. og 9. gr. Kröfu um málskostnaðstyðji stefnandi við XXI. kafla laga nr. 91/1991. Varðandi virðisaukaskatt sé byggt á lögum nr. 50/1988. Rétturtil að krefjast dóms tilviðurkenningar á bótaskyldu sé m.a. studdur við 2. mgr. 25. gr. laga nr.91/1991. Við ákvörðun málskostnaðartil stefnanda, ef til komi, verði tekið tillit þess að hann þurfi að greiða virðisaukaskatt þar af, sem ekki fáistendurgreiddur.Málsástæður stefnduog tilvísun til réttarheimildaStefndakveðst ganga út frá því að allar dómkröfur stefnanda lúti að endurgreiðslu ákostnaði hennar samkvæmt fyrirliggjandi reikningi Hönduls ehf.. Af þeim gögnumsem stefnandi hafi lagt fram í málinu verði ekki séð að hún hafi greittumræddan reikning og því orðið fyrir því tjóni er hún haldi fram. Því sémótmælt sem röngu, órökstuddu og ósönnuðu að stefnandi hafi orðið fyrirfjártjóni af völdum stefndu og sé meint fjártjón hennar með öllu ósannað.Reglur skaðabótaréttarins, hvort sem sé á grundvelli sakar eða hlutlægrarbótareglu eigi því ekki við og beri að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda.Í annan stað byggi stefnda sýknukröfu sína á þeirri meginreglu íslensks réttarað borgararnir verði sjálfir að bera þann kostnað sem þeir hafi af erindumsínum til stjórnvalda og málarekstri fyrir þeim. Kjósi þeir að nota aðstoðsérfræðinga, eða annarra sem þeir telji hæfa til að gæta hagsmuna sinna, viðslík erindi og hafi af því kostnað geti þeir ekki krafist þess að sá kostnaðurverði þeim bættur. Þurfi sérstaka lagaheimild til, svo unnt sé að krefjastgreiðslu slíks kostnaðar úr hendi stjórnvalda. Slíka heimild sé hvorki að finnaí lögum nr. 100/2007 um almannatryggingar né í lögum nr. 99/2007 um félagslegaaðstoð, sem stefndi starfi eftir, né í eldri lögum um sama efni. Þá hafi kröfustefnanda um greiðslu málskostnaðar tvisvar sinnum verið vísað fráÚrskurðarnefnd almannatrygginga í málum nr. 282/2006 og 319/2007, þar sem slíkákvörðun falli utan valdsviðs nefndarinnar. Því sé mótmælt sem röngu ogósönnuðu að fyrrum forstjóri stefnda hafi lofað stefnanda greiðslu allskostnaðar vegna samskipta hennar við stofnunina, enda sé það ekki í valdistefndu, né einstakra starfsmanna hennar að gefa slík loforð. Starfsmennstefndu hafi leiðbeiningaskyldu skv. 52. gr. laga um almannatryggingar og 7.gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Skjólstæðingar stefndu þurfi því hvorki aðleita utanaðkomandi aðstoðar, né leggja út í kostnað til að leita réttar síns.Gögn málsins beri það með sér að starfsmenn stefndu hafi gættleiðbeiningaskyldu sinnar gagnvart stefnanda. Því sé einnig mótmælt sem röngu,órökstuddu og ósönnuðu að starfsmenn stefndu hafi ekki gætt ákvæða laga nr.100/2007 um almannatryggingar, laga nr. 99/2007 um félagslega aðstoð og stjórnsýslulaganr. 37/1993 við málsmeðferð í máli stefnanda, enda bendi gögn málsins til hinsgagnstæða. Bótakröfu stefnanda, sem sett sé fram sem þrautavarakrafa sé þvímótmælt sem rangri, órökstuddri og ósannaðri. Stefnandi hafi ekki hvorki sýntfram á tjón, né ólögmæta og saknæma háttsemi starfsmanna stefndu, hvað þá aðöðrum bótaskilyrðum sé til að dreifa. Hinn 24. janúar 2007 hafi stefndu boristreikningur vegna vinnu og kostnaðar Hönduls ehf. við málið ásamt fylgibréfi,þar sem gerð hafi verið sú krafa að stefnda greiddi reikninginn með því aðleggja fjárhæðina inn á reikning Hönduls ehf.. Stefnda hafi tekið afstöðu tilreikningsins og þeirra gagna sem honum hafi fylgt og endursent hann með bréfi,dags. 31. janúar 2007. Það sé því rangt og í andstöðu við réttamálavaxtalýsingu að með viðtöku á reikningnum hafi stefnda samþykkt réttmætihans og kröfu þá sem í honum sé fólgin. Stefnda hafi engan þátt átt í því að fáHöndul ehf. til starfa fyrir stefnanda og sé ekki í neinu samningssambandi viðfélagið eða fyrirsvarsmann þess. Það sé á ábyrgð stefnanda að nýta sér þjónustuólöglærðs aðila. Stefnandi beri einn áhættu á því að sá aðili hafi þurftóeðlilega langan tíma til að sinna málefnum hennar, í stað þess að leita tillöglærðs sérfræðings. Stefnda mótmæli fjárhæð reikningsins, sem hún telji veraóeðlilega háa og í engu samræmi við þá hagsmuni sem í húfi hafi verið.Reikningurinn stafi auk þess frá fyrirtæki sem ekki sé að sjá að sé sérhæft tilað aðstoða fólk vegna fjárhagsmálefna. Til glöggvunar skuli þess getið að þærfjárhæðir sem um ræði vegna heimilisuppbótar stefnanda á árunum 2005 og 2006hafi verið rúmlega 18.000 krónur á mánuði. Framsetning dómkrafna stefnandavirðist miða við að hún hafi greitt áðurnefndan reikning á útgáfudegi hans, enljóst sé af göngum málsins að stefnandi hafi ekki greitt hann. Sé öllumvaxtakröfum stefnanda því mótmælt sem röngum. Þá telji stefnda að vísa beri frádómi þrautavarakröfu stefnanda, á grundvelli 25. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu fjártjóni. Skorti hanaþví lögvarða hagsmuni af því að fá viðurkenningu á meintri skaðabótaskyldustefnda. Stefndi vísi til áðurgreindra laga er varði sýknukröfu. Krafa ummálskostnað styðjist við 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.Forsendur og niðurstaðaEinsog áður er rakið sótti stefnandi, 22. ágúst 2005, um svonefnda heimilisuppbóthjá stefndu á grundvelli 9. gr. þágildandi laga um félagslega aðstoð nr.118/1993 og reglugerðar nr. 595/1997 umheimilisuppbót o.fl.. Beiðninni var hafnað af stefndu með bréfi, 9. september2005. Þau rök voru færð fyrir synjuninni að þar sem dóttir stefnandi væri skráðtil heimilis á sama stað og stefnandi og væri öryrki uppfyllti hún ekki þaðskilyrði fyrir greiðslu heimilisuppbótar að vera ein um heimilis-rekstur. Þáhefur verið rakið að stefnandi hafi, 3. október 2005, óskað eftir aðframangreind ákvörðun stefndu yrði endurskoðuð og fallist yrði á beiðni hennarum heimilisuppbótina en stefnandi staðfest fyrri ákvörðun með bréfi tilstefnanda, 11. nóvember 2005. Þá liggur fyrir að stefnandi skaut framangreindrisynjun stefndu til Úrskurðarnefndar almannatrygginga, 9. febrúar 2006, og aðúrskurðarnefndin vísaði málinu til stefndu, með úrskurði uppkveðnum, 29. mars2006, með þeim rökum að aðstæður stefnanda hefðu ekki verið rannsakaðarnægilega áður en beiðni hennar um heimilisuppbót var hafnað. Að undangenginnifrekari könnun á aðstæðum stefnanda tilkynnti stefnda stefnanda, 21. september2006, að beiðni hennar væri hafnað og voru rökin að baki synjuninni þau sömu ogáður þ.e. að hún uppfyllti ekki það lagaskilyrði fyrir heimilisuppbót að veraein um heimilisrekstur. Stefnandi vildi ekki una synjuninni og skaut henni tilÚrskurðarnefndar almannatrygginga, 18. október 2006. Hinn 29. nóvember 2006 kvaðúrskurðarnefndin upp úrskurð í málinu og var niðurstaða hennar að stefnandiuppfyllti skilyrði fyrir greiðslu heimilisuppbótar enda nyti hún ekkifjárhagslegs hagræðis af nábýli við dóttur sína. Í máli þessu er m.a. deilt umskyldu stefndu til að greiða stefnanda kröfu aðfjárhæð 1.484.787 krónur, auk umkrafinna vaxta. Krafan er samkvæmtreikningi Hönduls ehf., dags. 16. janúar 2007, á hendur stefnanda. Er reikningurinnsagður til kominn vegna þjónustu sem stefnandi hafi þurft að kaupa hjá Höndliehf. vegna framangreindrar beiðni um heimilisuppbót og erindisreksturs af samatilefndi fyrir stefndu og Úrskurðarnefnd almannatrygginga. Samkvæmt reikningnumkrefur Höndull ehf. stefnanda, auk útlagðs kostnaðar, um þóknun fyrir samtals247,5 klst. og er umkrafið tímagjald 4.800 krónur. Reikningnum fylgirsundurliðuð verklýsing. Af hálfu stefndu var þeirri málsástæðu tefltfram við aðalmeðferð málsins að sýkna bæri stefndu sökum aðildarskorts, sbr. 2.mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þar sem stefnandi hefðiekki sýnt fram á að hún hefði greitt framangreindan reikning Hönduls ehf. oggæti af þeirri ástæðu krafist endurgreiðslu reikningsfjárhæðarinnar né hefðihún sýnt fram á að henni hefði verið falin milliganga um innheimtureikningsins. Af hálfu stefnanda var málsástæðunni ekki mótmælt sem of seintfram kominni. Eins og áður er rakið liggur fyrir í málinu reikningur Höndulsehf. á hendur stefnanda vegna vinnu við framangreindan erindisrekstur stefnandam.a. fyrir Úrskurðarnefnd almannatrygginga. Eru kröfur stefnanda í málinureistar á reikningnum. Ekki hefur af hálfu stefndu verið sýnt fram á aðreikningskrafan sé niður fallin. Verður því að telja að stefnandi hafi sýntfram á að hún hafi lögvarða hagsmuni af kröfugerð sinni í málinu og er kröfustefndu um sýknu vegna aðildarskorts því hafnað.Afhálfu stefnanda er á því byggt að þáverandi forstjóri stefndu hafi lofað henniað kostnaður hennar vegna umrædds erindisreksturs yrði greiddur af stefndua.m.k. ef hún reyndist hafa rétt fyrir sér hvað heimilisuppbótina varðaði. Afhálfu stefndu hefur þessari málsástæðu verið mótmælt sem rangri og ósannaðrienda sé það ekki á valdi stefndu né einstakra starfsmanna hennar að gefa slíkloforð. Stefnandi hefur ekki fært sönnurfyrir framangreindri staðhæfingu, hvorki með því að kalla fyrrverandi forstjórastefndu til skýrslugjafar fyrir dómi eða með öðrum hætti. Er þessari málsástæðustefnanda því hafnað.Þáer á því byggt af hálfu stefnanda að stefnda hafi, með þvi að mótmæla ekki þeimkröfum sem dómkröfur stefnanda séu reistar á, meðan mál hennar hafi verið tilmeðferðar á vegum stefndu, viðurkennt kröfurnar með aðgerðaleysi. Þá hafistefnda ekki mótmælt því sem haldið hafi verið fram í bréfi til stefndu, semfylgt hafi reikningi Hönduls ehf., að stefnda hafi stofnað til þess kostnaðarsem legið hafi að baki reikningunum og megi jafna því aðgerðaleysi tilviðurkenningar á greiðsluskyldu. Af hálfu stefndu er þessum málsástæðumstefnanda mótmælt með vísan til þess að stefnda hafi hafnað reikningi Höndulsehf. og endursent hann til félagsins með bréfi, 31. janúar 2007, þar sem framhafi verið tekið að engin heimild væri í almannatryggingalögum nr. 117/1993 tilþess að greiða reikninginn og væri honum þegar af þeirri ástæðu hafnað. Meðvísan til framangreinds bréfs stefndu frá 31. janúar 2007, sem felur í sérskýra höfnun á reikningi Hönduls ehf. frá 16. janúar s.á., er framangreindummálsástæðum stefnanda hafnað. Stefnanditeflir fram í málinu ýmsum málsástæðum sem allar eiga það sameiginlegt, þráttfyrir ýmis tilbrigði, að stefndu beri að greiða þann kostnað sem stefnandi hafiþurft að stofna til vegna ítrekaðrar synjunar stefndu á beiðni hennar umgreiðslu heimilisuppbótar. Vísar stefnandi þessum málsástæðum til stuðningsm.a. til þess að eðlilegt sé að stefnda greiði kostnað, sem reynst hafi nauðsynlegur til að leiðrétta ranganlagaskilning stefndu, hvað skilyrði fyrir greiðsluheimilisuppbótar varði. Þá hafi ágreiningur stefndu og stefnanda verið almennseðlis og muni niðurstaðan þannig leiða til réttlátari og farsælliafgreiðslu stefndu hvað varði afstöðu stefndu til bótaréttar öryrkja ogaldraðra, við svipað­ar kringumstæður. Afhálfu stefndu er á því byggt að lagaheimild skorti til greiðslu umræddskostnaðar. Verði í því sambandi ennfremur að hafa í huga að starfsmennstefndu hafi leiðbeiningaskyldu m.a. gagnvartbótakrefjendum skv. 52. gr. laga um almannatryggingar nr. 100/2007, sbr.áður lög nr. 117/1993 og 7. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Skjólstæðingar stefndu þurfi því hvorki að leitautanaðkomandi aðstoðar, né leggja út í kostnað til að leita réttar síns. Gögnmálsins beri það með sér að starfsmenn stefndu hafi gætt leiðbeiningaskyldusinnar gagnvart stefnanda.Það er meginregla íslensks réttar að borgararnirverði sjálfir að bera þann kostnað sem þeir hafa af erindum sínum tilstjórnvalda og málarekstri fyrir þeim. Kjósi þeir að nota aðstoð sérfræðingaeða annarra við slík erindi og hafi af því kostnað geta þeir ekki krafist þessað sá kostnaður verði þeim bættur. Þarf sérstaka lagaheimild til svo unnt sé aðkrefjast greiðslu slíks kostnaðar úr hendi stjórnvalda. Slíka heimild erhvorki að finna í þágildandi eða núgildandi lögum um félagslega aðstoð nr.118/1993 og nr. 99/2007 eða þágildandi eða núgildandi lögum umalmannatryggingar nr. 117/1993 og nr. 99/2007. Er framangreindum málsástæðumstefnanda því hafnað. Af hálfu stefnanda er á því byggt að hún hafi á þeimtíma, sem um ræði, verið fjölsjúk, fársjúk og sárþjáð og yfirbuguðaf kvíða og sorg. Samkvæmt því hafi borið að virða 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr.33/1944, en þar segi „Öllum, sem þess þurfa, skaltryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli,atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegraatvika.“ Líta verði einnig svo á að þettamannúðarákvæði stjórnarskrár nái einnig til aðstoðar í þeim tilvikum sem hér umræði, með því að stefnandi fái dómkröfu dæmda og greidda. Af hálfu stefndu er áþví byggt að kröfur stefnanda í máli þessu eigi sér ekki stoð í tilvitnuðuákvæði stjórnarskrárinnar. Ekki verður á það fallist með stefnanda að kröfurhennar í máli þessu styðjist við tilvitnað stjórnarskrárákvæði og er þeirrimálstæðu því hafnað. Af hálfu stefnanda er hvaðþrautavarakröfu hennar varðar á því byggt að kostnaður hennar skv. reikningiHönduls ehf. sé til kominn þar sem stefnda hafi við afgreiðslu á máli hennar ekki gætt ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993, m.a.ákvæða 7., 9., 10., 11., 12. og 25. gr. auk þess sem stefnda hafi brotið ákvæðilaga nr. 118/1993 um félagslegaaðstoð, m.a. ákvæði 9. gr. þeirra laga, ásamt því að virða ekki stjórnarskrá Íslands né meginreglur og tilgangalmannatryggingalaga. Þá sé skaðabótakrafa hennar auk þess á því reist aðstarfsmenn stefndu hafi við meðferð umsóknarhennar um heimilisuppbót rangtúlkað og misbeitt á saknæman hátt viðeigandi lagaákvæðum með þeim afleiðingum aðstefnandi hafi orðið að leggja íþann kostnað sem í dómkröfu hennargreini, í þeim tilgangi að fá skoriðúr um réttarstöðu sína. Niðurstaðan hafi orðið sú að stefnandi hefði haft réttfyrir sér en stefnda rangt, sbr. m.a. úrskurð Úrskurðarnefndar almannatrygginga nr. 282/2006, 29. nóvember 2006. Fyrir þessar sakir hafi stefnandi orðið fyrir mikluerfiði, miska og raunum. Samhliðahafi stefnda einnig brotið meðalhófsreglu stjórnsýslulaga og ekki sinnt lagaboði við hæfismat á rétti tiluppbótar og ekki í framhaldinu viljaðsamsinna réttmætum ábendingum þar um, né heldur þeim skjalföstu staðreyndum semstefnda sjálf hafi haft hjá sér um hagi stefnanda og dóttur hennar.Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga hafi átt að leita eftir sjónarmiðum stefnandaáður en stefnda hafi í upphafi tekið ákvörðun þá sem leitt hafi til synjunar áheimilisuppbót til hennar. Byggt sé á að afstaðastefndu hefði orðið önnur, ef þetta hefði verið gert og hafi stefnda m.a.valdið stefnanda umstefndu tjóni með því að ganga fram hjá þessum rétti hennar.Málsmeðferðstefndu hafi ekki verið í samræmi við lög og vandaða stjórnsýsluhætti og synjun stefndu verið andstæðlögum eins og málið hafi legið fyrir, þegar um umsókn stefnandahafi verið fjallað, ásamt að gallar á málsmeðferð, efnislegir og formlegir, við afgreiðslu stefndu á umræddri umsókn, hafifalið í sér saknæma og ólögmæta háttsemi og afgreiðslu,er valdið hafi því að stefnandi hafi orðið fyrir því tjóni sem í dómkröfum í stefnu greini. Augljóst sé að bein orsakatengsl séu millisaknæmrar og ólögmætrarháttsemi starfsmanna stefndu við afgreiðslu á umsókn stefnanda og þess að húnhafi stofnað til réttmæts kostnaðar í þvískyni að framfylgja umsókn og hafi orðið fyrir samsvarandi tjóni í formi kostnaðar, sem stefnda eigi allasök á og sé bótaskyld fyrir. Á stefndu hafi hvílt skylda til að rannsakaaðstæður stefnanda og taka út frá því afstöðu til umsóknar hennar. Byggt sé áað stefnda hafi ekki gert þetta á réttan og fullnægjandi hátt. Þá sé einnig á því byggt að það sé meginregla að sá semsæki um bætur til stefndu eigi ekki að þurfa aðkeyptaaðstoð til að fá fram hjá stefndu rétta og réttláta niðurstöðu varðandi skilyrði fyrir greiðslu heimilisuppbótar og að sá sem þessþarfnist og stefndu sé um að kenna, eins og verið hafi í tilviki stefnanda, eigiþann rétt að stefnda eða ríkissjóður endurgreiði honum slíkan kostnaðar, en efekki þá eigi eða eignist hann kröfu til skaðabóta á hendur sömu aðilum. Stefnandi byggi jafnframt á að húnhafi í góðri trú og ásetningi keypt sér aðstoð til að fá skorið úr um réttindi,þannig að þau væru virt í ljósi réttlætis og að lögum og að kostnað sinnþví samfara fengi hún bættan. Af hálfu stefndu er bótakröfu stefnanda mótmæltsem rangri, órökstuddri og ósannaðri enda hafi stefnandi hvorki sýnt fram átjón, né ólögmæta og saknæma háttsemi starfsmanna stefnda, hvað þá að öðrumbótaskilyrðum sé til að dreifa. Því sé sérstaklega og alfarið mótmælt aðstarfsmenn stefndu hafi ekki gætt ákvæða laga nr. 100/2007 umalmannatryggingar, laga nr. 99/2007 um félagslega aðstoð og stjórnsýslulaga nr.37/1993 við málsmeðferð í máli stefnanda, enda bendi gögn málsins til hinsgagnstæða.Stefnandihefur ekki sýnt fram á að starfsmenn stefndu hafi við meðferð á erindi hennar,vegna beiðni um heimilisuppbót, brotið gegn þeim lagaákvæðum sem stefnandihefur vitnað til máli sínu til stuðnings eða öðrum reglum og sjónarmiðum umgóða stjórnsýsluhætti. Hefur stefnandi þannig ekki sýnt fram á að meðferð á beiðni hennar og afgreiðsla hennar af hálfustarfsmanna stefndu hafi verið haldin slíkum annmörkum að skilyrði um saknæmiog ólögmæti sé fullnægt og stefnda því skaðabótaskyld vegna meints tjóns stefnanda.Er framangreindum málsástæðum stefnanda, til grundvallar meintri bótaskyldustefndu, því hafnað.Af hálfu stefnanda er á því byggt að stefnda beri ábyrgðá kostnaði hennar á grundvelli hlutlægrar bótareglu. Sé sú regla á því reist aðóforsvaranlegthafi verið hvernig stefndu hafi tekist til gagnvart stefnanda og staðið hafiverið að þeirri málsmeðferð og afgreiðslu sem um ræði í stefnu. Byggt sé á að stefnda geti ekki úr þessu haldiðþví fram að afgreiðslumáti hafi verið eðlilegur og með þeim hætti að stefnanda hafi verið óþarft að leita aðstoðar tilað fá samþykkt að hún uppfyllti skilyrði til heimilisuppbótar, í ljósiheimilishalds, ásamt að byggt sé á að stefndahafi ekki heldur andmælt fjárhæð kostnaðar og ekki heldur andmælt að bera ábyrgð á hér hlutaðeigandi kostnaði. Vegnaþessa þurfi ekki að gera frekari grein fyrir þessum þáttum máls. Afhálfu stefndu er því mótmælt að stefnda beri ábyrgð gagnvart stefnanda ágrundvelli hlutlægrar bótareglu enda hafi með engum hætti, af hálfu stefnanda,verið sýnt fram á tilvist slíkar reglu í tilviki stefnanda eða hún eigi við íþví tilviki sem til úrlausnar sé.Stefndahefur ekki fært nein þau rök fyrir framangreindri málsástæðu um hlutlægabótaábyrgð stefnda að gári yfirborð lögfræðilegrar röksemdafærslu. Er umræddrimálsástæðu stefnanda hafnað.Með vísan til alls framangreinds verður stefnda sýknuð af öllum kröfumstefnanda í máli þessu. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálaþykir rétt að dæma stefnanda til að greiða stefndu málskostnað og þykir hannhæfilega ákveðinn 800.000 krónur.Rekstur máls þessahefur tekið óvenju langan tíma. Er það fyrst og fremst að rekja til ítrekaðraóska stefnanda um frestun aðalmeðferðar meðan beðið væri afgreiðslugjafsóknarnefndar á beiðni stefnanda um gjafsókn í máli þessu og eftir aðbeiðninni var endanlega hafnað af nefndinni meðan beðið væri afstöðuUmboðsmanns Alþingis til synjunarinnar. Þá frestaðist meðferð málsins á árinu2014 vegna veikindaleyfis dómara.Þórður S. Gunnarssonhéraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð:Stefnda,Tryggingastofnun ríkisins, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, KristrúnarGrétarsdóttur, í máli þessu. Stefnandi greiði stefndu 800.000 krónur ímálskostnað.

Mál nr. 13/2000

Kærumál Nauðungarsala Aðild

Við nauðungarsölu á fiskeldisstöð krafðist S, leigjandi stöðvarinnar, þess að vikið yrði frá almennum skilmálum við nauðungarsölu. Krafa þessi sætti andmælum af hálfu eigenda landsins, sem stöðin stóð á. Talið var að landeigendurnir teldust ekki aðilar að nauðungarsölunni. Kröfu S var eigi að síður hafnað, þar sem á skorti að allir veðhafar, samkvæmt fram lögðum gögnum, hefðu samþykkt umrætt frávik.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. janúar 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 29. desember 1999, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að vikið yrði á nánar tiltekinn hátt frá almennum uppboðsskilmálum við nauðungarsölu á fiskeldisstöð í Vatnsleysuvík á spildu úr landi Minni-Vatnsleysu og Stóru-Vatnsleysu í Vatnsleysustrandarhreppi. Kæruheimild er í 79. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Hann krefst þess að skilmálum við uppboð á eigninni verði breytt á þann veg aðallega að kaupandi fái umráð hennar „þegar liðin eru þrjú ár frá því að honum er endanlega slegin eignin“, en til vara að frestur fram að umráðatöku kaupanda verði mun lengri en mælt er fyrir um í almennum uppboðsskilmálum fyrir fasteignir. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og þeim dæmdur málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður. Den Norske Bank AS, Fjárfestingarbanki atvinnulífsins hf. og Laxalind ehf., sem stóðu að sókn málsins fyrir héraðsdómi við hlið sóknaraðila, hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I. Með beiðnum 26. janúar og 6. febrúar 1998 leituðu Den Norske Bank AS og Iðnþróunarsjóður nauðungarsölu á fyrrnefndri fiskeldisstöð ásamt leigulóðarréttindum, þinglýstri eign Laxalindar ehf., til fullnustu á nánar tilteknum veðkröfum. Hefur Fjárfestingarbanki atvinnulífsins hf. síðan tekið við aðild að nauðungarsölunni af Iðnþróunarsjóði. Landspildan, sem fiskeldisstöðin er á, er eign varnaraðila, en hún var leigð Lindalaxi hf. til 25 ára með samningi 23. október 1987. Þar var meðal annars kveðið á um að leigutaka væri óheimilt að framselja réttindi sín samkvæmt samningnum nema með samþykki leigusala, en þeim síðarnefndu bæri þó að hlíta aðilaskiptum að réttindunum vegna nauðungarsölu eða gjaldþrotaskipta á búi leigutakans. Við gjaldþrotaskipti á búi leigutakans keypti Laxalind hf. fiskeldisstöðina ásamt leigulóðarréttindum með samningi 22. febrúar 1990. Sóknaraðili kveðst hafa tekið réttindi kaupandans, nú Laxalindar ehf., á leigu með munnlegum samningi. Verður að leggja þá staðhæfingu til grundvallar, sbr. dóm Hæstaréttar 7. júní 1999 í fyrra máli á milli aðilanna. Varnaraðilar vísa á hinn bóginn til þess að þau hafi ekki samþykkt að sóknaraðili fengi að taka við réttindum Laxalindar ehf., svo sem áskilið sé í leigusamningnum frá 23. október 1987, og sé því réttur sóknaraðila háður annmörkum. Þau höfðuðu mál fyrir Héraðsdómi Reykjaness 17. febrúar 1999 á hendur sóknaraðila og Laxalind ehf., þar sem meðal annars er krafist viðurkenningar á riftun leigusamnings um landspilduna, sem fiskeldisstöðin er á. Því máli mun ekki vera lokið. Við nauðungarsöluna, sem stofnað var til á framangreindan hátt, krafðist sóknaraðili þess að sýslumaðurinn í Keflavík breytti uppboðsskilmálum í það horf, sem greinir í áðurnefndri aðalkröfu hans. Gerðarbeiðendurnir við nauðungarsöluna, Den Norske Bank AS og Fjárfestingarbanki atvinnulífsins hf., lýstu sig samþykka þessari kröfu ásamt gerðarþolanum, Laxalind ehf. Sýslumaður hafnaði henni með ákvörðun 28. september 1998. Í málinu leitast sóknaraðili við að fá þessari ákvörðun hnekkt og uppboðsskilmálum breytt. II. Varnaraðilar vísa til þess að þeir séu leigusalar þeirra afnotaréttinda, sem krafist er nauðungarsölu á. Þeir hafi rift leigusamningi sínum við gerðarþola, Laxalind ehf., og höfðað dómsmál því til staðfestingar. Vegna riftunarinnar séu afnotaréttindin ekki lengur á hendi gerðarþolans, heldur fallin á ný til varnaraðila. Af þessum sökum eigi varnaraðilar aðild að nauðungarsölunni, sbr. 3. tölulið 2. gr. laga nr. 90/1991. Nauðungarsalan, sem um ræðir í málinu, nær sem fyrr segir til mannvirkja í tengslum við fiskeldisstöð ásamt réttindum gerðarþolans, sem hann reisir á leigusamningnum frá 23. október 1987, yfir landspildu, sem tilheyrir varnaraðilum. Varnaraðilar hafa ekki fært fyrir því rök að þeir geti talist eiga réttindi yfir mannvirkjunum. Í skilningi 3. töluliðar 2. gr. laga nr. 90/1991 njóta þeir heldur ekki réttinda yfir ætluðum leigulóðarréttindum gerðarþolans, enda eru leigulóðarréttindin sótt í þeirra hendur sem leigusala. Yfirlýsing þeirra um riftun leigusamningsins og málshöfðun til að fylgja henni eftir fær því ekki breytt að hann veitir enn gerðarþolanum þinglýst réttindi, sem hafa ekki færst til varnaraðilanna, enda hefur hann andmælt riftun og veitir ekki atbeina sinn að framkvæmd hennar. Af þessum sökum geta þeir ekki reist aðild að nauðungarsölunni á tilvitnuðu lagaákvæði. Í málinu verður ekki leyst úr því hvort umrædd lóðarréttindi gerðarþolans séu fallin niður, enda er unnt að selja þau nauðungarsölu án tillits til óvissu, sem kann að ríkja um þau. Fengi þá kaupandi í engum atriðum aðra stöðu gagnvart varnaraðilum en gerðarþoli hefur nú. Að þessu gættu verður aðild varnaraðila að nauðungarsölunni heldur ekki studd við ákvæði 4. töluliðar 2. gr. laga nr. 90/1991. Breytingin, sem sóknaraðili krefst að gerð verði á uppboðsskilmálum, er þess efnis að ekki fer á milli mála að hún myndi bæði torvelda að mun sölu á eignunum, sem nauðungarsalan tekur til, og leiða til þess að lægra verð en ella fengist fyrir þær. Hún getur því bersýnilega orðið til tjóns jafnt fyrir gerðarþola, gerðarbeiðendur og aðra, sem njóta réttinda yfir eignunum. Gerðarbeiðendur og gerðarþoli við nauðungarsöluna hafa allir lýst sig samþykka kröfu sóknaraðila um breytingu á uppboðsskilmálum. Samkvæmt fyrirliggjandi ljósriti úr þinglýsingabók eru þeir hins vegar ekki einir um að eiga hér hlut að máli, enda er þar getið um áhvílandi veðréttindi handa Iðnaðarbanka Íslands hf. samkvæmt þremur heimildarbréfum frá árinu 1988. Í málinu liggur ekkert fyrir um að veðréttindi þessi séu liðin undir lok, á hvers hendi þau séu nú eða hver afstaða veðhafans sé til uppboðsskilmála. Vegna þessa var sýslumanni rétt samkvæmt 3. mgr. 29. gr. laga nr. 90/1991 að hafna kröfu sóknaraðila um breytingu skilmálanna. Ákvörðun hans frá 28. september 1998 verður því að standa óröskuð. Samkvæmt framansögðu verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest. Rétt þykir að aðilarnir beri hver sinn kostnað af kærumáli þessu. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður. I. Mál þetta var þingfest hinn 23. febrúar 1999. Úrskurður um formhlið gekk hinn 5. maí s. á. og var niðurstaðan að vísa málinu frá dómi. Þeim úrskurði var skotið til Hæstaréttar og með dómi hinn 7. júní 1999 í hæstaréttarmálinu nr. 201/1999 var hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Málið var tekið fyrir að nýju hinn 11. nóvember. Að lokinni aðalmeðferð hinn 9. desember 1999 var málið tekið til dóms. Málið snýst um ágreining um þá ákvörðun sýslumanns í Keflavík að nauðungarsala nr. 980072/98 á eigninni Fiskeldisstöð í Vatnsleysuvík á spildu í landi jarðanna Stóru- og Minni- Vatnsleysu, Vatnsleysustrandarhreppi, nái fram að ganga og að söluskilmálar við væntanlega framhalds nauðungarsölu verði áfram í samræmi við auglýsingu um almenna skilmála fyrir nauðungarsölu á fasteignum nr. 41 frá 1992. Af hálfu sóknaraðila, Silungs ehf., kt. 631192-2119 og varnaraðilanna Den Norske Bank A/S, Bergen, Noregi, Iðnþróunarsjóðs, Kalkofnsvegi 1, Reykjavík og Laxalindar ehf., kt. 631089-1009, eru þær dómkröfur gerðar, að héraðsdómari breyti ákvörðun sýslumannsins í Keflavík frá 28. september sl. á þann veg að uppboðskaupandi fái umráð nauðungarsöluandlagsins þegar liðin eru þrjú ár frá því að honum er endanlega slegin eignin. Til vara gerir sóknaraðili þær kröfur að fyrrgreint tímamark miðist við skemmri tíma en að framan er krafist, en þó mun lengri en hinir almennu uppboðsskilmálar gera ráð fyrir, og aldrei skemmri tíma en tvö ár. Þá gerir sóknaraðili þær kröfur að héraðsdómur ákveði að eigendur jarðanna Stóru og Minni Vatnsleysu, þau Sæmundur Þórðarson, Anne May, Þórður Jónas og Siv E. Sæmundarbörn og Geirlaug, Katrín og Skúli Þorvaldarbörn eigi ekki aðild að málinu eða nauðungarsölunni. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar að skaðlausu, að mati dómsins, óskipt úr hendi varnaraðilanna, Sæmundar Þórðarsonar, Anne May, Þórðar Jónasar og Sivjar E. Sæmundarbarna og Geirlaugar, Katrínar og Skúla Þorvaldarbarna, a. m. k. vegna þess dráttar málsins sem snýr að aðild þeirra. Þess er krafist að málskostnaðurinn beri dráttarvexti að liðnum fimmtán dögum frá ákvörðun dómsins. Af hálfu varnaraðila, eigenda Stóru- og Minni- Vatnsleysu, þeirra Sæmundar Þórðarsonar, Anne May Sæmundsdóttur, Þórðar Jóns Sæmundssonar, Sivjar E. Sæmundsdóttur, Geirlaugar Þorvaldsdóttur, Katrínar Þorvaldsdóttur og Skúla Þorvaldssonar, er þess krafist að staðfest verði ákvörðun sýslumannsins í Keflavík um óbreytta söluskilmála. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu að mati dómsins. Við upphaf aðalmeðferðar var því lýst yfir af hálfu málsaðilja að ekki verði deilt um frávísunarkröfur sem hafðar hafa verið uppi, vegna dóms Hæstaréttar frá 7. júní í máli nr. 201/1999. II. Í nauðungarsölubeiðni Iðnþróunarsjóðs, nú Fjárfestingarbanka atvinnulífsins, móttekinni af sýslumanninum í Keflavík hinn 13. febrúar 1998, er nauðungarsöluandlag og aðild tilgreind svo: ,,Fiskeldisstöð Laxalindar ehf. við Vatnsleysuvík, 190 Vogum, þ.e. öll mannvirki sem eru á leigulandi fiskeldisstöðvarinnar, sbr. þinglýstan leigusamning 23. nóvember 1997, þinglýst skjal nr. 5587/1987. Helstu mannvirki þar eru fiskeldisker, rafstöðvarhús, skrifstofuhús, dælur og tæki til fiskeldis, sbr. 6. gr. veðlaga nr. 18/1987. Ennfremur leiguréttur og öll önnur réttindi sem veðsett eru skv. framangreindum leigusamningi. Gerðarbeiðandi: Iðnþróunarsjóður, Kalkofnsvegi 1, Reykjavík. Gerðarþoli: Laxalind ehf., kt. 631089, Vatnsleysuvík, Vogum.” Sýslumaður tók beiðni þessa fyrir hinn 24. apríl 1998 og lagði þá einnig fram nauðungarsölubeiðni frá Den Norske Bank A/S og Iðnþróunarsjóði. Auk framangreindra aðila var mætt af hálfu landeigenda, eigenda jarðanna Stóru- og Minni Vatnsleysu, og lögð fram tilkynning um riftun á framangreindum lóðarleigusamningi, útburðarbeiðni og fleiri skjöl er m.a. sýndu að leigutaki samkvæmt framangreindum samningi, Laxalind ehf., síðar þrotabú félagsins, hefði selt Silungi ehf., sóknaraðila í máli þessu, réttinn samkvæmt hinum þinglýsta leigusamningi, ásamt öðrum þeim eignum er nauðungarsölubeiðnin tekur til. Af hálfu landeigenda var því mótmælt að nauðungarsalan næði fram að ganga, en af hálfu gerðarbeiðenda var krafa um sölu ítrekuð. Sýslumaður féllst eigi á mótmæli landeigenda og ákvað framhald nauðungarsölu. Er sýslumaður tók málið fyrir hinn 17. september 1998 var m.a. bókað: ,,Af hálfu gerðarþola (Laxalindar ehf.) mætir Bjarni Þór Óskarsson hdl. Uppboðið var auglýst í Víkurfréttum þann 10.09. sl. Gætt er að því sem segir í 2. og 3. mgr. 31. gr. laga nr. 90/1991. Bjarni Þór Óskarsson hdl. mætir fyrir leigutaka landsins, Silung ehf., og fer fram á að söluskilmálum vegna sölu eignarinnar verði breytt á þann hátt að uppboðskaupandi fái ekki umráð eignarinnar fyrr en að liðnum þremur árum frá því að honum er endanlega slegin eignin. Mætt er af hálfu allra veðhafa og samþykkja þeir framangreinda breytingu á uppboðsskilmálum og gerðarþoli samþykkir einnig framangreint. Af hálfu landeigenda er mættur Ingimundur Einarsson hrl. og mótmælir að framangreind breyting á skilmálum fari fram. Af hálfu gerðarþola og veðhafa er því haldið fram að landeigendur séu ekki aðilar nauðungarsölunnar. Af hálfu landeigenda er bent á að þeir séu aðilar að leigusamningi um eignina. Sýslumaður mun tilkynna aðilum málsins þegar uppboðsskilmálar hafa verið ákveðnir. Hörður F. Harðarson hdl. vegna Fjárfestingarbanka atvinnulífsins býður kr. 300.000. Frekari boð komu ekki fram. Ákveðið er að þessu uppboði verði fram haldið á eigninni sjálfri miðvikudaginn 14. október nk. kl. 13.30.” Með bréfi dags. 28. september 1998 tilkynnti sýslumaður lögmönnum gerðarbeiðenda, gerðarþola og landeigendum eftirfarandi: ,,Í þinghaldi 17. september 1998 við byrjun uppboðs eignarinnar Vatnsleysuvíkur fiskeldistöð, ásamt öllum mannvirkjum og leigurétti á spildu úr landi Minni og Stóru Vatnsleysu, Vatnsleysustrandarhreppi, var þess krafist af óþinglýstum leigutaka landsins Silungi ehf., kt. 621192-2119 að uppboðsskilmálum vegna væntanlegrar nauðungarsölu eignarinnar yrði breytt á þann hátt að væntanlegur uppboðskaupandi eignarinnar fengi ekki umráð hennar fyrr en að liðnum þrem árum frá því honum væri endanlega slegin eignin við framhaldsnauðungarsölu. Var þetta samþykkt af hálfu veðhafa og gerðarþola við nauðungarsöluna. Af hálfu leigusala þ.e.a.s. landeigenda framangreinds lands var þessu mótmælt. Sýslumaðurinn í Keflavík hefur nú tekið þá ákvörðun að söluskilmálar við væntanlega framhaldsnauðungarsölu eignarinnar 14. október 1998 kl. 13.30 verði óbreyttir eins og þeir eru tilgreindir í auglýsingu um almenna skilmála fyrir uppboðssölu á fasteigninni nr. 41 frá 1992.” III. Máli því sem hér er til úrlausnar var hrundið af stað með bréfi lögmanns leigutakans Silungs ehf. til sýslumannsins í Keflavík dagsettu 29.9.1998 er hljóðar svo: ,,Undirritaður, f.h. Silungs ehf., kt. 631192-2119, mótmælir þeirri ákvörðun sýslumanns að hafna ósk um breytingu á söluskilmálum á fiskeldisstöð í Vatnsleysuvík, sem fram kom í þinghaldi 17.09.1998, sbr. ákvörðun dags. 28.09.1998, sem barst undirrituðum í dag. Þá er því sjálfstætt mótmælt að landeigendur séu aðilar málsins, eða eigi af sölunni nokkra lögvarða hagsmuni, eins og ákvörðunin virðist gera ráð fyrir. Andlag sölunnar er ekki réttindi þeirra, en í þinglýstum grunnleigusamningi er beinlínis gert ráð fyrir því að réttur sem sá samningur veitir verði seldur nauðungarsölu, sbr. 2. mgr. 15. gr. málskjals nr. 12. Rökstuðningur fyrir því að sýslumaður eigi að verða við ósk um breytingu á söluskilmálum er annars vegar sá, að nauðungarsalan sé framkvæmd af hálfu opinbers valds f.h. gerðarbeiðenda, að teknu tilliti til hagsmuna þeirra sem rétt eiga til söluandlagsins. Í þessu tilviki hefur komið fram einróma ósk allra þeirra sem eiga lögvarðra hagsmuna að gæta af sölunni, um að söluskilmálum verði breytt með tilteknum hætti. Engin rök séu því til þess að sýslumaður gangi gegn óskum þessara rétthafa, enda engin rök færð fyrir ákvörðuninni. Hins vegar er á því byggt að söluandlagið sé svo sérstakt að það beinlínis kalli á það að sýslumaður ótilkvaddur breyti útfrá hinum almennu skilmálum. Þannig er um mannvirki að tefla sem eru sérútbúin til eldis fisks og eðlilegur eldistími er tvö til þrjú ár. Í fiskeldisstöðinni er fiskur að verðmæti yfir 200 milljónir, verði unnt að ljúka eldisferlinu. Verði hinum almennu söluskilmálum ekki breytt leiðir það til þess að Silungur ehf. gæti þurft að slátra fiskinum langt fyrir heppilegan og fyrirhugaðan slátrunartíma. Af því leiðir sóun verðmæta upp á a.m.k. 100 milljónir. Að framansögðu virtu telur Silungur ehf. ljóst að sýslumanni sé rétt að breyta ákvörðun sinni, en krefst þess ella að málinu verði þegar skotið til Héraðsdóms Reykjaness og að frekari aðgerðir við nauðungarsöluna verði stöðvaðar meðan málið er rekið fyrir dómstólum. Hjálagðar eru yfirlýsingar veðhafa og gerðarþola um stuðning við kröfu þessa, sbr. og bókun í þingbók við fyrirtöku málsins 17.09.1998.” Bréfi þessu svarar sýslumaður með bréfi dags. 1. október, þar sem m.a. segir: “Sýslumaðurinn í Keflavík lítur svo á, sbr. 2. mgr. 73. gr. l. nr. 90 frá 1991, að Silungur ehf. sé með fyrrgreindu bréfi sínu að leita úrslausnar héraðsdómara um þá ákvörðun sýslumanns sem kom fram í bréfi hans til aðila málsins dags. 28. september s.l., en sú ákvörðun er þar kemur fram varðandi söluskilmála við nauðungarsöluna stendur óhögguð. Samkvæmt 3. mgr. 73. gr. l. nr. 90 frá 1991 sendast yður gögn málsins.” Þess má geta að þann 24. febrúar 1999 var þingfest í héraðsdómi Reykjaness almennt einkamál þar sem að eigendur jarðanna Stóru- og Minni- Vatnsleysu, Vatnsleysustrandarhreppi, Gullbringusýslu krefjast þess að staðfest verði riftun þeirra á leigusamningi, upphaflega við Lindalax hf., nú við Laxalind ehf. og auk þess krefjast þeir greiðslu vangoldins leigugjalds. Silungi ehf. er stefnt til réttargæslu í þessu máli sem ekki hefur verið til lykta leitt. IV. Varnaraðilar, eigendur jarðanna Stóru- og Minni-Vatnsleysu, Vatnsleysustrandarhreppi, Gullbringusýslu, krefjast þess sem fyrr er greint, að ákvörðun sýslumannsins í Keflavík um að hafna kröfu sóknaraðila um breytingu á nauðungarsöluskilmálum nauðungarsölu nr. 980072/98, Vatnsleysuvík, spilda úr landi Minni og stóru vatnsleysu, verði staðfest. Aðild sína að máli þessu rökstyðja landeigendur með því, að þar sem þeir hafi rift leigusamningi um landspilduna standi mannvirkin leiguréttindalaus á landi þeirra. Þau séu viðskeytt við fasteign þeirra. Hinn 23. október 1987 hafi landeigendur annars vegar og Lindalax hf. hins vegar gert með sér leigusamning um landspildu þá sem uppboðsmál þetta varðar. Varnaraðili Laxalind ehf. hafi síðan gengið inn í rétt Lindalax hf. við gjaldþrot fyrrnefnds félags á grundvelli heimildar í 2. mgr, 15. gr. nefnds leigumála. Laxalind ehf. hafi fullkomlega vanefnt skyldur sínar til greiðslu leigugjalds samkvæmt samningnum. Vegna þeirrra vanefnda hafi landeigendur lýst yfir riftun leigumálans með símskeyti hinn 16. mars 1998. Þeir hafi höfðað einkamál, sem enn sé ekki lokið, til staðfestingar á riftuninni. Andlag nauðungarsölunnar sé m. a. þau leiguréttindi sem fyrrnefndur samningur veitti uppboðsþola. Í samræmi við riftunaryfirlýsingu sína telja landeigendur að réttindi uppboðsþola samkvæmt samningnum séu niður fallin og að öll réttindi yfir landinu séu til þeirra fallin að nýju sem þinglýstra eigenda landsins. Landeigendur telja að þeir hafi, sem eigendur þess lands sem leiguréttindi þau sem selja á á uppboði náðu yfir, og mannvirki þau sem uppboðið nær til standa á, mikla hagsmuni af því að nauðungarsalan fari ekki fram. Ljóst sé að það skerði til muna þá eign sem krafist er sölu á, ef uppboðskaupandi fengi ekki að njóta arðs af eigninni fyrr en eftir þrjú ár. Þær breytingar sem krafist hafi verið á uppboðsskilmálum séu miklar og hefðu afdrifarík áhrif á möguleika þeirra til að gæta réttar síns við söluna, t.d. með því að bjóða í hana og hefja þegar rekstur ef af uppboðskaupum yrði. Þannig sé ljóst að hagsmunir þeirra af framgangi og meðferð nauðungarsölunnar séu miklir og með hliðsjón af höfðun riftunarmálsins sé einnig ljóst að þeir séu brýnir. Salan í heild og þá einkum óeðlilegir og ósanngjarnir söluskilmálar geti samkvæmt þessu augljóslega valdið þeim miklu tjóni og óþægindum. Vísa þeir m. a. til 3. mgr. 29. gr. 4. tl. 2. gr. nsl. Landeigendur byggja á því að óheimilt sé að víkja frá almennum söluskilmálum ef telja megi að það torveldi sölu á eigninni eða horfi aðila að nauðungarsölunni eða þriðja manni ólöglega til tjóns, nema fyrir liggi samþykki þessara aðila. Telja þeir að svo mikil frávik frá hinum almennu uppboðsskilmálum geti torveldað sölu á eigninni og valdið þeim miklu tjóni og réttarspjöllum. Vegna þessa krefjast þeir þess að staðfest verði sú ákvörðun sýslumanns að láta almenna uppboðsskilmála gilda við nauðungarsöluna. Þá kom fram í máli lögmanns landeigenda, að hann teldi að túlka beri 29. gr. nauðungarsölulaga á þann veg að gildi samþykkis þeirra sem hlut ættu að máli, skipti aðeins máli þegar sýslumaður ákvæði að víkja frá almennum uppboðsskilmálum. Þeir geti með öðrum orðum ekki knúið sýslumann til þess að gera þær breytingar sem þeim þóknast. V. 29. gr nauðungarsölulaga nr. 90/1991 hljóðar svo: ,,Eftir kröfu aðila að nauðungarsölunni getur sýslumaður ákveðið með bókun í gerðabók að víkja í tilteknum atriðum frá almennum uppboðsskilmálum. Krafa um slíka breytingu skal að jafnaði koma fram við fyrirtöku skv. 21. gr. Breytingu má þó gera allt þar til lokið er að leita boða í eignina, en raski hún þá forsendum fyrir þegar framkomnum boðum verða bjóðendur ekki bundnir við þau. Ef um uppboð er að ræða á eign, sem almennir uppboðsskilmálar hæfa ekki, ákveður sýslumaður ótilkvaddur í hverjum atriðum verði vikið frá þeim svo viðeigandi sé. Ákvörðun um þetta skal bókuð í gerðabók. Ekki verður vikið frá almennum uppboðsskilmálum ef telja má hættu á að það torveldi að mun sölu á eigninni, horfi aðila að nauðungarsölunni eða þriðja manni ólöglega til tjóns, leiði til mismununar á rétthöfum yfir eigninni eða tefji óhæfilega að gerðarbeiðendur fái fullnustu, nema hlutaðeigendur lýsi sig samþykka því." Álit dómsins. Í máli þessu eru uppboðsþolinn Laxalind ehf. og báðir uppboðsbeiðendur, Iðnþróunarsjóður og Den Norske Bank ASA, svo og núverandi rekstraraðili umræddrar laxaeldisstöðvar, Silungur ehf., allir sammála um að krefjast þess að uppboðsskilmálum, sem óumdeilt er að eru hinir almennu uppboðsskilmálar í merkingu 28. gr. og 29. gr. nauðungarsölulaga, verði breytt á þann veg, að uppboðskaupandi fái umráð nauðungarsöluandlagsins þegar þrjú ár eru liðin frá því að honum er slegin eignin. Gegn þessu leggjast landeigendur. Telja verður að landeigendur, sem eru þinglýstir eigendur að landi því er mannvirki þau er uppboðið tekur til standa á, og leigusalar að umdeildum leigurétti sem bjóða á upp, geti tekið sér stöðu sem aðilar að uppboðinu og haft uppi kröfur varðandi uppboðsmeðferðina, og þá jafnframt verið varnaraðilar að máli þessu. Að fenginni þeirri niðurstöðu liggur fyrir að eigi er fullnægt því skilyrði 3. mgr. 29. gr. nauðungarsölulaga, að hlutaðeigendur hafi lýst sig samþykka þargreindum frávikum frá almennum uppboðsskilmálum. Telja verður að hið umkrafða frávik í máli þessu sé svo verulegt, að þeir er fráviksins krefjast, verði að hnekkja þeirri fullyrðingu landeigenda, að frávikið sé til þess fallið að hafa þær afleiðingar sem lýst er í síðast tilvitnuðu lagaákvæði. Það hefur sóknaraðila í máli þessu og þeim er styðja kröfur hans ekki tekist. Ber því að hafna kröfum sóknaraðila. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Sveinn Sigurkarlsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð: Synjað er dómkröfum sóknaraðila, Silungs ehf. og varnaraðilanna Iðnþróunarsjóðs og Den Norske Bank ASA, um að vikið verði frá almennum uppboðsskilmálum við nauðungarsölu sýslumanns í Keflavík nr. 980072/98 á eigninni Vatnsleysuvík, fiskeldisstöð, ásamt öllum mannvirkjum og leigurétti á spildu úr landi jarðanna Stóru- og Minni- Vatnsleysu í Vatnsleysustrandarhreppi. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 568/2006

Kærumál Gjaldþrotaskipti Endurupptaka Lögvarðir hagsmunir Frávísun frá Hæstarétti

V ehf. kærði úrskurð héraðsdóms, þar sem fallist var á að endurupptaka mál, sem lokið hafði með úrskurði um að bú G yrði tekið til gjaldþrotaskipta vegna kröfu B ehf. Þá kærði V ehf. ákvörðun héraðsdóms um að fella umrætt mál niður. Vísað var til þess að með ákvörðun um niðurfellingu málsins hefðu réttaráhrif úrskurðar um gjaldþrotaskiptin fallið úr gildi og að dómur nú þar sem endurupptöku málsins yrði hafnað myndi engu breyta um þá niðurstöðu, enda yrði ákvörðun um niðurfellingu málsins ekki kærð til Hæstaréttar. Af þessum sökum var talið að V ehf. hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að fá niðurstöðu úrskurðarins hnekkt og var málinu því vísað frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 24. október 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vestfjarða 17. október 2006, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um endurupptöku á máli vegna kröfu Blikkrásar ehf. um að bú hans yrði tekið til gjaldþrotaskipa. Jafnframt er kærð ákvörðun Héraðsdóms Vestfjarða 20. október 2006 um að fella málið niður. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til q. og k. liðar 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. r. lið sama ákvæðis og 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að „hinum kærða úrskurði verði hrundið og breytt þannig að synjað verði um endurupptöku málsins og réttaráhrif úrskurðar um gjaldþrotaskipti sem upp var kveðinn þann 29. september verði látin standa.“ Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur ásamt hinni kærðu ákvörðun. Í báðum tilvikum krefst hann kærumálskostnaðar. Í framhaldi af því að hinn kærði úrskurður var upp kveðinn var málið tekið fyrir á dómþingi Héraðsdóms Vestfjarða 20. október 2006 og það fellt niður. Féllu þar með úr gildi réttaráhrif úrskurðar 29. september 2006 um að bú varnaraðila væri tekið til gjaldþrotaskipta. Efnisdómur nú þar sem endurupptöku málsins yrði hafnað myndi engu breyta um þá niðurstöðu, enda verður ákvörðun héraðsdómara um niðurfellingu málsins ekki kærð. Sóknaraðili hefur af þessum sökum ekki lögvarða hagsmuni af því að fá niðurstöðu úrskurðarins hnekkt. Þegar af þessari ástæðu verður málinu vísað frá Hæstarétti. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Sóknaraðili, Vélasalan ehf., greiði varnaraðila, Guðmundi Karvel Pálssyni, 150.000 krónur í kærumálskostnað. Skuldarinn, Guðmumdur Karvel Pálsson, [...], Hlíðarvegi 12, Suðureyri, Ísafjarðarbæ, krefst þess að mál þetta verði endurupptekið. Krafa lánardrottins, Blikkrásar ehf., [...], Óseyri 16, Akureyri, um gjaldþrotaskipti á búi skuldarans var tekin fyrir 20. september sl. Útivist varð af hálfu skuldarans og var krafan tekin til úrskurðar. Úrskurður um gjaldþrotaskipti var kveðinn upp 29. september sl. Með bréfi sem barst dómnum 12. október sl. er krafist endurupptöku málsins og að úrskurðinum verði breytt á þann veg að hafnað verði kröfu um gjaldþrotaskipti. Við fyrirtöku beiðninnar var þess krafist til vara að málið yrði endurupptekið og meðferð þess frestað um einn mánuð. Af hálfu lánardrottins var þing ekki sótt við fyrirtöku endurupptökubeiðninnar. Um heimild til endurupptöku er vísað til 4. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 og XXIII. kafla sömu laga. Tekið er fram að skuldara hafi orðið kunnugt um úrskurðinn 6. október sl. Skuldarinn kveðst byggja á því að bú hans hefði ekki verið tekið til gjaldþrotaskipta hefði hann mætt við fyrirtökuna 20. september sl. Hefði lánardrottinn þá fallist á að fresta málinu um mánuð, sbr. 3. mgr. 70. gr. laga nr. 21/1991. Hefur hann lagt fram afrit tölvupósts frá lögmanni lánardrottins, þar sem staðfest er að fallist hefði verið á ósk þessa efnis. Þá kveðst skuldarinn byggja á því að hann hefði greitt kröfu lánardrottins og kveðst munu gera svo, verði málið endurupptekið. Lýsir lögmaður hans því yfir að fyrirframgreiðslum til sín frá skuldaranum vegna máls sem hann rekur fyrir hans hönd verði ráðstafað til greiðslu kröfunnar. Þá tekur skuldarinn fram að lögmæt forföll í skilningi 1. mgr. 97. gr. laga nr. 91/1991 hafi valdið því að hann sótti ekki þing 20. september sl. Verði að skoða þá málsástæðu sjálfstætt. Muni hann leggja fram gögn til stuðnings henni á síðari stigum. Gögn þessa efnis hafa ekki verið lögð fram. Í lögum nr. 21/1991 er ekki að finna heimildir um endurupptöku máls eftir að úrskurður um gjaldþrotaskipti hefur gengið. Litið hefur verið svo á að heimilt sé, ef útivist hefur orðið, að leita endurupptöku samkvæmt reglum laga nr. 91/1991, sbr. Hrd. 1992:2028 og síðari dóma sama efnis. Þó verður einnig að líta til þess að reglum 137. gr. laga nr. 91/1991 verður ekki beitt sjálfkrafa um endurupptöku meðferðar máls um gjaldþrotaskiptabeiðni, sbr. dóm Hæstaréttar 16. ágúst sl. í máli nr. 339/2006. Að því gefnu samkvæmt framansögðu að ekki beri fortakslaust að synja um endurupptöku máls sem þessa, verður með tilliti til forsendna síðastgreinds dóms að líta svo á að miða beri við að niðurstaða máls hefði getað orðið önnur ef sótt hefði verið þing af hálfu skuldarans. Það að lánardrottinn hefði í því tilviki samþykkt að meðferð kröfunnar yrði frestað um einn mánuð nægir ekki í því sambandi, en líta verður svo á að mál verði ekki endur­upptekið að úrskurði gengnum í því skyni einu að fresta meðferð þess, þótt að­ilar séu sammála um það. Hins vegar verður að líta til þess að samkvæmt 2. tl. 3. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 verður bú skuldara ekki tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu lánardrottins bjóði þriðji maður fram greiðslu á kröfu hans. Hefði getað reynt á þetta við fyrirtöku málsins og niður­staða þess hugsanlega orðið önnur, hefði skuldarinn þá sótt þing og komið á fram­færi yfirlýsingu lögmanns síns þess efnis að fyrrgreindum fyrirfram­greiðsl­­­­um yrði ráðstafað til greiðslu kröfu lánardrottins. Með þetta í huga þykir ekki verða synjað um endurupptöku málsins. Verður því fallist á beiðni skuldarans um hana. Hins vegar eru ekki skilyrði til þess að svo komnu máli að hafna beiðni lánardrottins um gjaldþrotaskipti á búi skuldarans. Verður að reyna á það við næstu fyrirtöku málsins hvort nefnt skilyrði 2. tl. 3. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 girðir fyrir að krafa lánardrottins verði tekin til greina. Þá eru ekki skilyrði til að fresta meðferð málsins svo lengi sem varakrafa skuldarans hljóðar um. Verður boðað til fyrirtöku þess svo fljótt sem hægt þykir. Úrskurðinn kveður upp Erlingur Sigtryggsson dómstjóri. Úrskurðarorð: Mál þetta er endurupptekið.

Mál nr. 450/2016

Kærumál Aðfarargerð

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem felld var úr gildi aðfarargerð sýslumanns á þeim grundvelli að krafa sú er fjárnámsgerðin byggði á hefði verið greidd að fullu. Fjárnám hafði verið gert hjá S hf. að beiðni H á grundvelli eftirstöðva launakröfu sem félagið hafði verið dæmt til að greiða H með dómi Hæstaréttar í máli nr. 84/2014. Eftir að dómur gekk greiddi S hf. fjórar greiðslur inn á kröfuna, auk þess sem félagið stóð skil á staðgreiðslu opinberra gjalda og lífeyrisgreiðslum sem félagið dró frá skuld sinni við H. Talið var að H brysti lagaheimild til að bera kröfu um endurupptöku gerðarinnar undir dómstóla og var henni því vísað frá héraðsdómi. Við uppgjör kröfunnar hefði S hf. verið heimilt að draga frá kröfunni staðgreiðslu opinberra gjalda og gat H ekki átt tilkall til greiðslu dráttarvaxta af þeirri fjárhæð sem greidd hafði verið til ríkissjóðs. Hins vegar hefði S hf. ekki getað losnað undan skyldu samkvæmt dómi Hæstaréttar með greiðslu iðgjalda í lífeyrissjóð til annars en H, nema til kæmi samþykki H, aðilaskipti að kröfunni eða viðtökudráttur. Var aðfarargerð sýslumanns því staðfest með þeirri breytingu að fjárnám var heimilað fyrir höfuðstól kröfu H sem tók mið af lífeyrisgreiðslum hans og dómkröfu samkvæmt áðurgreindum dómi Hæstaréttar, að frádreginni staðgreiðslu opinberra gjalda, og allt að frádregnum nánar tilgreindum innborgunum S hf.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og Helgi I.Jónsson.Sóknaraðili skaut málinutil Hæstaréttar með kæru 13. júní 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 24.sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 1. júní 2016, þar semfelld var úr gildi aðfarargerð Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, nr.011-2015-06091, sem fram fór 14. september 2015. Kæruheimild er í 3. mgr. 95.gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurðurverði felldur úr gildi og kröfur hans fyrir héraðsdómi teknar til greina. Þákrefst hann þess að að lagt verði fyrir Sýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu aðendurupptaka hina kærðu fjárnámsgerð og að hið fjárnumda verði skrásett með„tegundarheitum, framleiðslunúmerum og fjölda.“ Að lokum krefst hannmálskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefststaðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.IEins og rakið er í hinumkærða úrskurði var varnaraðila með dómi Héraðsdóms Reykjaness 10. janúar 2014gert að greiða sóknaraðila 109.577.514 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. apríl 2011 tilgreiðsludags og 5.723.131 krónu í málskostnað. Með dómi Hæstaréttar 25.september sama ár í máli nr. 84/2014 var héraðsdómur staðfestur og varnaraðilagert að greiða sóknaraðila 800.000 krónur í málskostnað fyrir réttinum. Að gengnumdómi Hæstaréttar greiddi varnaraðili samtals 96.150.995 krónur inn á kröfunameð innborgunum 21. október 2014 að fjárhæð 23.500.000 krónur, 29. desembersama ár að fjárhæð 23.500.000 krónur, 3. febrúar 2015 að fjárhæð 23.500.000krónur og 2. mars sama ár að fjárhæð 25.650.995 krónur. Þá greiddi varnaraðili17. nóvember 2014 staðgreiðslu opinberra gjalda af hinni dæmdu fjárhæð,50.668.642 krónur, og dró þá fjárhæð frá skuld sinni við varnaraðila. Jafnframthefur varnaraðili dregið frá kröfu sóknaraðila 4% iðgjald í lífeyrissjóð,4.383.101 krónu, sem varnaraðili greiddi 15. janúar 2016 til Söfnunarsjóðslífeyrisréttinda.Að beiðni sóknaraðila var14. september 2015 gert fjárnám fyrir kröfu hans á hendur varnaraðila aðfjárhæð 30.687.873 krónur í innréttingum sex verslana varnaraðila undir merkjum66°N. Sóknaraðili taldi tilgreiningu hins fjárnumda óljósa og fór með beiðni14. október 2015 til Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu fram á að aðfarargerðinyrði endurupptekin og hið fjárnumda skrásett með „nákvæmari hætti, t.d. meðtegundarheitum, framleiðslunúmerum og fjölda.“IISóknaraðili hefur krafistþess að lagt verði fyrir Sýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu að endurupptakaframangreinda aðfarargerð og hið fjárnumda verði skrásett með nánari hætti engert var þegar hún fór fram. Samkvæmt 4. mgr. 85. gr. laga nr. 90/1989 ermálsaðila heimilt að krefjast úrlausnar héraðsdómara um synjun sýslumanns umendurupptöku aðfarargerðar, ef krafan kemur fram án ástæðulauss dráttar og áðuren krafist er frekari ráðstafana. Svo sem áður greinir beindi sóknaraðili 14.október 2015 beiðni til sýslumanns um að framangreind aðfarargerð yrðiendurupptekin. Þar sem synjun sýslumanns á beiðninni lá ekki fyrir brastlagaheimild til að bera kröfu þessa undir dómstóla. Verður henni því vísað fráhéraðsdómi.Ágreiningslaust er að varnaraðila hafi veriðrétt að lögum að halda eftir og standa skil á staðgreiðslu opinberra gjalda afhöfuðstól kröfu sóknaraðila á hendur varnaraðila, sbr. 7. tölulið 5. gr. laganr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, svo sem lagaákvæðinu var breyttmeð 1. gr. laga nr. 159/1998. Á hinn bóginn deila aðilar um hvort lög hafistaðið til þess að varnaraðili héldi eftir og stæði skil á lífeyrissjóðsgjöldumaf höfuðstól kröfu sóknaraðila, en í því efni vísar varnaraðili til 3. mgr. 7.gr. laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemilífeyrissjóða. Þá lýtur ágreiningur aðila að því hvort sóknaraðili eigi rétt ádráttarvöxtum af þeirri fjárhæð sem greidd var til ríkissjóðs vegnastaðgreiðslu opinberra gjalda. Með áðurnefndum dómiHæstaréttar 25. september 2014 var varnaraðila gert án fyrirvara að greiðasóknaraðila tiltekna skuld með dráttarvöxtum, auk tilgreinds málskostnaðar íhéraði og fyrir Hæstarétti. Óumdeilt er að varnaraðila hafi verið heimilt aðdraga frá kröfu sóknaraðila staðgreiðslu opinberra gjalda að fjárhæð 50.668.642krónur, en sem fyrr segir innti varnaraðili þá greiðslu af hendi í ríkissjóð 17.nóvember 2014. Af þeim sökum átti sóknaraðili engan rétt á að fá þá greiðslu íhendur eða vexti af henni. Verður sú fjárhæð því dregin frá höfuðstól kröfusóknaraðila.Varnaraðili stóð ekkiskil á lífeyrissjóðsgjöldum fyrr en að gengnum fyrrnefndum hæstaréttardómi. Gatvarnaraðili ekki losnað undan skyldu samkvæmt dómsorðinu með greiðslu þeirragjalda til annars en sóknaraðila, nema til kæmi samþykki hans, aðilaskipti aðkröfunni eða viðtökudráttur, sbr. dóm Hæstaréttar 10. nóvember 1997 í máli nr.442/1997, sem er í dómasafni réttarins það ár á bls. 3217, en ekki er um slíkatvik að ræða í málinu. Þá standa ákvæði 3. mgr. 7. gr. laga nr. 129/1997 ekkitil þess að varnaraðila hafi, að gengnum dómi um greiðsluskyldu, verið þaðheimilt. Stóð varnaraðili því sóknaraðila ekki með lögmætum hætti skil á þeirrigreiðslu samkvæmt áðurnefndum dómi Hæstaréttar. Samkvæmt þessu verður framangreindaðfarargerð Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu staðfest á þann hátt sem ídómsorði greinir.Varnaraðila verður gertað greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og segir í dómsorði, en rétt er að málskostnaður íhéraði falli niður.Dómsorð:Kröfu sóknaraðila,Halldórs Gunnars Eyjólfssonar, um að lagt verði fyrir Sýslumanninn áhöfuðborgarsvæðinu að endurupptaka aðfarargerð sýslumanns, nr. 011-2015-06091,sem fram fór 14. september 2015, er vísað frá héraðsdómi.Framangreind aðfarargerðer staðfest með þeirri breytingu að fjárnám er heimilað fyrir höfuðstól kröfusóknaraðila að fjárhæð 58.908.872 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. apríl 2011 tilgreiðsludags að frádregnum innborgunum 21. október 2014 að fjárhæð 23.500.000krónur, 29. desember sama ár að fjárhæð 23.500.000 krónur, 3. febrúar 2015 aðfjárhæð 23.500.000 krónur og 2. mars sama ár að fjárhæð 25.650.995 krónur.Varnaraðili,Sjóklæðagerðin hf., greiði sóknaraðila 350.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 1.júní 2016.Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 8. aprílsíðastliðinn, barst til dómsins 6. nóvember 2015 með bréfi sóknaraðila dagsettu5. nóvember sama ár.Sóknaraðili er Sjóklæðagerðin hf., Miðbraut 11, Garðabæ.Varnaraðili er Halldór Gunnar Eyjólfsson, Boðagranda 18,Reykjavík.Sóknaraðili krefst þess að fjárnámsgerð sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu númer 011-2015-6091, sem fram fór á skrifstofu hans íKópavogi hinn 14. september 2015 að kröfu varnaraðila, verði ógilt. Sóknaraðilikrefst þess til vara að málsskot til Hæstaréttar fresti frekarifullnustugerðum, verði fyrrnefnd fjárnámsgerð staðfest. Þá krefst sóknaraðilimálskostnaðar.Varnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað.Jafnframt krefst varnaraðili þess að lagt verði fyrir sýslumanninn áhöfuðborgarsvæðinu að endurupptaka hina kærðu fjárnámsgerð og að hið fjárnumda,það er innréttingar í verslunum sóknaraðila undir merkjum 66°N í Kringlunni,Smáralind, Skipagötu á Akureyri, Bankastræti í Reykjavík, Faxafeni í Reykjavíkog Miðhrauni 11 í Garðabæ, verði skrásett með tegundarheitum,framleiðslunúmerum og fjölda. Varnaraðili krefst málskostnaðar. Mál þetta var þingfest 1. desember 2015. Sóknaraðili skilaðigreinargerð 15. desember sama ár. Varnaraðili óskaði eftir fresti til að skilagreinargerð í málinu. Þegar málið var tekið fyrir 12. janúar 2016 lagðivarnaraðili fram greinargerð sína. Að ósk sóknaraðila var málinu frestað.Gagnaöflun í málinu var lýst lokið í þinghaldi 1. mars 2016 og málinu frestaðtil munnlegs málflutnings sem fór fram 8. apríl síðastliðinn. ISóknaraðili var með dómi Héraðsdóms Reykjaness, uppkveðnum10. janúar 2014, dæmdur til að greiða varnaraðila 109.577.514 krónur meðdráttarvöxtum frá 20. apríl 2011 til greiðsludags og 5.723.131 krónu ímálskostnað. Hæstiréttur Íslands staðfesti dóm héraðsdóms 25. september 2014,mál réttarins númer 84/2014, og var sóknaraðili dæmdur til að greiða varnaraðila800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Deildu aðilar um það hvort kaup- og söluréttur varnaraðila ítilteknum hlutum í sóknaraðila hafi verið fallinn niður þegar hann var nýtturárið 2011. Í kjölfar dóms Hæstaréttar greiddi sóknaraðili fjórum sinnum inn áskuld sína við varnaraðila, samtals 96.150.995 krónur. Að auki greiddisóknaraðili þann 17. nóvember 2014 til ríkissjóðs staðgreiðslu af dæmdrifjárhæð, samtals 50.668.642 krónur, og dró þá fjárhæð frá skuld sinni viðvarnaraðila. Varnaraðili kveðst ekki hafa andmælt því að sóknaraðili hafigreitt staðgreiðslu opinberra gjalda af kröfunni. Í bréfi Söfnunarsjóðs lífeyrisréttinda til sóknaraðila 20.október 2014 kemur fram að sóknaraðili hafi ekki greitt lífeyrisiðgjöld ísamræmi við skattskyldar tekjur varnaraðila árið 2014, en 4% framlag launþeganemi 4.383.101 krónu. Með beiðni 14. október 2015 óskaði varnaraðili eftir því viðsýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu að fjárnámsgerðin yrði endurupptekin og hiðfjárnumda, það er innréttingar í tilgreindum verslunum sóknaraðila, yrðiskrásett með nánari hætti, það er með tegundarheitum, framleiðslunúmerum ogfjölda. IIKrafa varnaraðila samkvæmt fyrrgreindum dómsmálum varmismunur á kaupverði samkvæmt kaupréttarsamningi og gangverði bréfanna þegarkauprétturinn var nýttur. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskattteljist slíkar tekjur launatekjur, sbr. 1. tölulið A-liðar 7. gr. laganna. Berisamkvæmt því að greiða af fjárhæðinni tekjuskatt og iðgjöld í lífeyrissjóð.Kröfur samkvæmt framangreindu stofnist um leið og krafa launagreiðanda umgreiðslu launa og falli í gjalddaga 10. hvers mánaðar, sbr. 3. mgr. 15. gr.laga nr. 45/1987 og 2. mgr. 7. gr. laga nr. 129/1997.Sóknaraðila sé að lögum skylt að halda eftir og standa skilá staðgreiðslu opinberra gjalda og lífeyrisjóðsiðgjöldum, sbr. 2. mgr. 15. gr.laga nr. 45/1987 og 3. mgr. 7. gr. laga nr. 129/1997. Því sé sóknaraðilaóheimilt að greiða varnaraðila þann hluta launakröfunnar sem sóknaraðila beriað halda eftir og skila samkvæmt framangreindu.Krafa varnaraðila á hendur sóknaraðila nemi því aldrei hærrifjárhæð en 54.525.771 krónu, það er launakrafa að frádreginni staðgreiðsluopinberra gjalda og iðgjöldum í lífeyrisssjóð. Samkvæmt því sundurliðist krafanþannig: Heildarlaun 109.577.514krónur Staðgreiðsla opinberra gjalda(46,24%) - 50.668.642 krónur Iðgjöld í lífeyrissjóð (4%) - 4.383.101 króna Samtals 54.525.771 króna Sóknaraðili kveðst byggja á því að varnaraðili geti ekkigert kröfu um dráttarvexti af allri kröfunni, heldur aðeins þeim hluta hennarsem varnaraðili átti sjálfur tilkall til að fá greiddan, það er að frádreginnigreiðslu opinberra gjalda og iðgjalda í lífeyrissjóð. Dráttarvextir séuskilgreindir sem bætur fyrir vaxtatap, það er bætur fyrir tjón sem kröfuhafiverði fyrir vegna þess að hann geti ekki látið peninga bera vexti eins og honumværi unnt hefði hann fengið þá greidda á réttum tíma. Með greiðslu dráttarvaxtasé því leitast við að gera kröfuhafa eins settan og ef hann hefði fengiðkröfuna greidda á réttum tíma.Samkvæmt framansögðu hefði varnaraðili getað látið54.525.771 krónu bera vexti en hann hefur þegar fengið greidda dráttarvextivegna þeirrar fjárhæðar. Þar af leiðandi hafi honum verið bætt það vaxtatap semhann hafi orðið fyrir vegna greiðsludráttar sóknaraðila. Ljóst sé aðvarnaraðili hefði aldrei getað ávaxtað þann hluta launakröfunnar sem greidd varí ríkissjóð, enda hefði hann aldrei fengið þá fjárhæð í hendur. Hann hafi þvíekki orðið fyrir vaxtatapi vegna þess hluta kröfunnar. Verði sóknaraðili á hinn bóginn látinn greiða varnaraðiladráttarvexti af allri fjárhæðinni, en ekki einungis þeim hluta hennar sem hannraunverulega fékk greiddan, leiddi það óhjákvæmilega til þess að varnaraðiliauðgaðist um þá fjárhæð sem því næmi á kostnað sóknaraðila. Að mati sóknaraðilafái það ekki staðist að varnaraðili auðgist á sinn kostnað um fjárhæð sem nemidráttarvöxtum á þann hluta kröfu varnaraðila sem renni eða hefði alltaf runniðí ríkissjóð og hann því aldrei fengið greiddan. Þessir dráttarvextir nemiríflega 30.000.000 króna. Að mati sóknaraðila væri slík auðgun varnaraðila ákostnað sóknaraðila með öllu óréttmæt.Skattyfirvöld kunni að krefja sóknaraðila um greiðsludráttarvaxta af skattfjárhæðinni frá 20. apríl 2011 samkvæmt 4. mgr. 115. gr.laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, sbr. 28. gr. laga nr. 45/1987. Verðisóknaraðila gert að greiða varnaraðila dráttarvexti af þeim hluta kröfunnar semtilheyri ríkissjóði kunni að koma upp sú staða að sóknaraðili tvígreiðidráttarvexti af kröfunni. Sé slík niðurstaða í andstöðu við dómsorð Hæstaréttarí málinu númer 84/2014. Með vísan til framangreinds byggi sóknaraðili á því aðkrafa varnaraðila sé að fullu greidd og því beri að ógilda aðfarargerðina.Eftirstöðvar kröfu varnaraðila miðað við 20. mars 2015, þann dag semvarnaraðili hafi krafist aðfarar, hafi verið eftirfarandi: Launakrafa (gjalddagi 20. apríl2014) 54.525.771króna Málskostnaður í héraði 5.723.131 króna Málskostnaður í Hæstarétti 800.000 krónur Dráttarvextir til 20. mars 2015 30.888.433krónur Innborgun 21. október 2014 - 23.500.000krónur Innborgun 29. desember 2014 - 23.500.000krónur Innborgun 3. febrúar 2015 - 23.500.000krónur Innborgun 2. mars 2015 - 25.650.995krónur Samtals -4.213.660 krónurSóknaraðili hafi samkvæmt þessu ofgreitt varnaraðila4.213.660 krónur og eigi varnaraðili því ekki peningakröfu á hendursóknaraðila. Skorti því meginskilyrði þess að gera megi fjárnám í eignumsóknaraðila. Af þeirri ástæðu beri að ógilda aðfarargerðina.Hvað lagarök varðar vísar sóknaraðili til laga nr. 90/1989um aðför, einkum 15. kafla, laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, laga 38/2001 umvexti og verðtryggingu, laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, laganr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða,svo og almennra reglna kröfuréttar. Þá byggir sóknaraðili málskostnaðarkröfusína á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 91. gr. laga nr.90/1989. IIIVarnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað.Byggir varnaraðili á því að fjárnámskrafa hans sé samkvæmt dómi Hæstaréttar ogeigi varnaraðili því sannanlega lögvarinn rétt til þess að gert sé fjárnámfyrir dómkröfunni hjá sóknaraðila, sbr. 1. tölulið 1. gr. laga nr. 90/1989 umaðför. Dómara sem fái til umfjöllunar ágreining aðila á grundvelli 15. kaflalaga nr. 90/1989 sé að lögum óheimilt að úrskurða efnislega um fjárkröfugerðarbeiðanda (varnaraðila) í andstöðu við fyrri og endanlega úrlausn dómstólsþar um. Krafa sóknaraðila fyrir dómi verði hins vegar ekki skilin öðru vísi ensvo að slíkrar úrlausnar sé krafist og þá í trássi við réttarfarslöggjöf svosem fyrr greini. Verði því þegar af þessari ástæðu að hafna kröfugerðsóknaraðila. Megi hér vísa til 2. mgr. 88. gr., sbr. 2. mgr. 83. gr. laga nr.90/1989 og meginreglna einkamálaréttarfars um „res judicata“, sbr. 1. og 2.mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Öllum sjónarmiðum sóknaraðila sem lúta að kröfu varnaraðilaum dráttarvexti, umfjöllun hans um eðli vaxta og dráttarvaxta, ávöxtun fjár,vaxtatap og meinta auðgun varnaraðila sé mótmælt sem röngum og þýðingarlausumvið úrlausn málsins. Hugleiðingar sóknaraðila um að skattayfirvöld kunni aðkrefja hann um dráttarvexti af sköttum varnaraðila séu málinu óviðkomandi. Þásé útreikningi sóknaraðila og tölulegri umfjöllun hans í greinargerðsérstaklega mótmælt sem þýðingarlausum og röngum. Varnaraðili bendir á það aðsóknaraðili dragi frá kröfu hans 4% iðgjald í lífeyrissjóð, 4.383.101 krónu ánþess að fyrir slíkum frádrætti sé nokkur heimild að lögum og án þess að leggjafram skjallegar sannanir fyrir því að hann hafi í raun greitt iðgjöldin.Varnaraðili leggi fram yfirlit frá tveimur lífeyrissjóðum. Lífeyrissjóðiverkfræðinga og Almenna lífeyrissjóðnum, sem varnaraðili eigi aðild að.Yfirlitin sýni greiðslur til sjóðanna frá ársbyrjun 2014 til og með nóvember2015 og megi sjá að sóknaraðili hafi að minnsta kosti ekki greitt umræddiðgjöld til þessara sjóða. Í greinargerð sóknaraðila sé gerð sú dómkrafa til vara aðmálskot til Hæstaréttar fresti frekari fullnustuaðgerðum verði fjárnámsgerðinstaðfest. Kröfu þessa sé ekki að finna í beiðni sóknaraðila, en samkvæmt 2.tölulið 1. mgr. 93. gr. laga nr. 90/1989 skal í tilkynningu til héraðsdóms komafram hvers krafist sé fyrir dómi. Sé sóknaraðila að lögum óheimilt að auka viðkröfur sínar í greinargerð, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 1.mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989. Sé kröfunni því mótmælt þar sem hún sé of seintfram komin og leiði það raunar eftir atvikum til frávísun hennar fráhéraðsdómi. Auk þess krefst varnaraðili þess að lagt verði fyrirsýslumann að endurupptaka aðfarargerðina og að hið fjárnumda verði skrásett meðnánari hætti, það er með tegundarheitum, framleiðslunúmerum og fjölda. Teljaverði að skráning hins fjárnumda, eins og hún hafi verið gerð í fyrirliggjandiaðfaragerð, sé ófullnægjandi með tilliti til þess með hvaða hætti unnt verði aðfullnusta kröfuna með nauðungarsölu á hinum fjárnumdu munum. Varnaraðili kveðstvísa til heimildar í 3. tölulið 66. gr. laga nr. 90/1989 til stuðningskröfunni.Hvað lagarök varðar vísar varnaraðili til laga nr. 90/1989um aðför, einkum til 1. gr., 3. töluliðar 66. gr., 2. mgr. 83. gr., 2. mgr. 88.gr. og 94. gr. Þá vísar varnaraðili til almennra reglna um meðferð einkamálaeftir því sem við á. Þá er vísað til 1. og 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Málskostnaðarkrafan styðst við 21. kafla laga nr. 91/1991.Við ákvörðun málskostnaðar ber að taka tilliti til þess að varnaraðili er ekkivirðisaukaskattskyldur aðili. sbr. lög nr. 50/1988. IVÍ máli þessu er deilt um gildi aðfarargerðar sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu númer 011-2015-6091, sem fram fór á skrifstofu hans íKópavogi 14. september 2015. Samkvæmt gerðinni voru teknar að fjárnámiinnréttingar í sjö nánar tilgreindum verslunum sóknaraðila sem reknar eru undirheitinu 66°N vegna kröfu að fjárhæð 30.687.873 krónur. Aðfararheimild fyrirgerðinni er dómur Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 84/2014 frá 25. september2014: Sjóklæðagerðin hf. gegn Halldóri Gunnari Eyjólfssyni. Samkvæmt dómnum varsóknaraðila máls þessa, Sjóklæðagerðinni hf., gert að greiða varnaraðila,Halldóri Gunnari Eyjólfssyni, 109.577.514 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. apríl 2011 tilgreiðsludags, auk 5.723.131 krónu í málskostnað fyrir héraðsdómi og 800.000krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Krafan var til komin vegna samnings umkaup- og sölurétt sem talinn var hluti af launakjörum varnaraðila í starfi hansfyrir sóknaraðila. Eftir að dómur Hæstaréttar var kveðinn upp greiddisóknaraðili fjórar greiðslur inn á kröfuna: Innborgun 21. október 2014 aðfjárhæð 23.500.000 krónur, innborgun 29. desember 2014 að fjárhæð 23.500.000krónur, innborgun 3. febrúar 2015 að fjárhæð 23.500.000 krónur og innborgun 2.mars 2015 að fjárhæð 25.650.995 krónur, eða samtals 96.150.995 krónur. Að aukigreiddi sóknaraðili þann 17. nóvember 2014 til ríkissjóðs 50.668.642 krónurvegna staðgreiðslu opinberra gjalda af kröfunni og dró þá fjárhæð frá skuldsinni við varnaraðila. Alls greiddi sóknaraðili því 146.819.637 krónur tilvarnaraðila og ríkissjóðs vegna kröfunnar. Við fyrirtöku málsins hjá sýslumanni14. september 2014 mótmælti sóknaraðili (gerðarþoli) gerðinni með þeim rökum aðhann hefði þegar greitt kröfuna. Heldur sóknaraðili því fram að hann hafiofgreitt varnaraðila 4.213.660 krónur og því eigi varnaraðili ekki fjárkröfu áhendur sóknaraðila. Þó að dómur hafi gengið um skyldu gerðarþola getur sú skyldaverið fallin niður að hluta til eða að öllu leiti þegar fullnustu meðaðfarargerð er leitað. Á þetta meðal annars við um atvik sem gerast eftir aðdómur gengur svo sem þegar gerðarþolinn hefur efnt skyldu sína samkvæmtdóminum. Þegar dómur varðar greiðslu peningakröfu geta komið til skoðunar íaðfararmáli sem þessu hvers kyns atvik sem leiða til brottfalls kröfuréttinda.Þó aðfarargerð sé felld úr gildi á þessum grunni er dómsúrlausn ekki hnekktheldur hefur gerðarþoli ýmist fullnægt skyldum sínum samkvæmt dóminum eða slíkóvissa er uppi um réttindi gerðarbeiðanda að ekki þykir unnt að fullnægja þeimmeð aðfarargerð. Í máli því sem hér er til úrlausnar liggur fyrir að krafavarnaraðila á hendur sóknaraðila er launakrafa og fer því um greiðslu opinberragjalda af henni samkvæmt lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda nr. 45/1987.Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. laganna ber launagreiðanda að halda eftirstaðgreiðsluskatti af launagreiðslu og greiða hana til ríkissjóðs. Samkvæmt 1.mgr. 16. gr. laganna skal afdráttur opinberra gjalda af launum fara fram þegarlaun eru greidd eða færð launamanni til tekna. Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laganr. 45/1987 skal launagreiðandi ótilkvaddur greiða þá fjárhæð er hann hefurhaldið eftir af launum á viðkomandi greiðslutímabili. Þá ber launagreiðandaeinnig samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr. 129/1997 um skyldutryggingulífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða að halda eftir af launumiðgjaldshluta launþega og standa viðkomandi lífeyrissjóði skil á honum, ásamt iðgjaldshlutasínum. Það er mat dómsins að varnaraðili hafi að lögum hvorkisjálfur átt tilkall til þess fjár sem nam iðgjaldshluta hans af launakröfunniað fjárhæð 4.383.101 króna né staðgreiðslu opinberra gjalda af kröfunni aðfjárhæð 50.668.642 krónur en sóknaraðili hefur réttilega greitt þessarfjárhæðir, sem eru óumdeildar, í lífeyrissjóð og í ríkissjóð. Sama gildir umþær aukakröfur sem fylgja kunna aðalkröfunni, svo sem dráttarvaxtakröfu. Á þeimforsendum sem hér hefur verið rakið telur dómurinn að varnaraðili eigi ekkirétt til greiðslu dráttarvaxta af þeim hluta dómkröfunnar sem sóknaraðila barað greiða í ríkissjóð samkvæmt framangreindu. Af því leiðir að sóknaraðilihefur þegar fullnægt skyldu sinni gagnvart varnaraðila samkvæmt dómi HæstaréttarÍslands frá 25. september 2014 í málinu númer 84/2014. Er því fallist á kröfusóknaraðila um að ógilt verði aðfarargerð sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinunúmer 011-2015-6091, sem fram fór á skrifstofu hans í Kópavogi 14. september2015.Ekki kemur til álita sú krafa varnaraðila í málinu að lagtverði fyrir sýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu að endurupptaka hina kærðufjárnámsgerð, en varnaraðili beindi slíkri kröfu til sýslumanns með bréfi 14.október 2015.Í samræmi við framangreinda niðurstöðu og með vísan til 1.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 94. gr. laga nr.90/1989 um aðför verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað semþykir hæfilega ákveðinn 400.000 krónur. Jón Höskuldsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Fyrir uppkvaðningu hans var gætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, sbr. 94. gr. laga nr. 90/1989. Ú r s k u r ð a r o r ð:Felld er úr gildi aðfarargerð sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu númer 011-2015-6091 frá 14. september 2015. Varnaraðili, Halldór Gunnar Eyjólfsson, greiði sóknaraðila,Sjóklæðagerðinni hf., 400.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 85/2015

Fasteignakaup Galli Tómlæti Skriflegur málflutningur

J og A kröfðu B ehf. um greiðslu skaðabóta vegna galla í múrsteinsklæðningu fasteignar sem þau keyptu af B ehf. á árinu 2004, en skemmdir komu fram í klæðningunni á árunum 2006 og 2007. Í málinu lá fyrir matsgerð dómkvadds matsmanns um að gallar væru fyrir hendi í hvoru tveggja múrsteini og múrsteinshleðslu fasteignarinnar. Bar B ehf. því m.a. við að J og A hefðu fyrirgert rétti sínum til skaðabóta sökum tómlætis og vísaði hann um það sérstaklega til laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Í niðurstöðu Hæstaréttar var lagt til grundvallar að J og A hefðu tilkynnt B ehf. um skemmdir í klæðningunni á árinu 2007. Allt að einu yrði að telja að J og A hefðu sýnt af sér verulegt tómlæti með því að hafa ekki án ástæðulauss dráttar haft uppi kröfur á hendur B ehf. vegna gallans, en það gerðu þau ekki fyrr en að liðnum rúmum fimm árum frá því þau urðu hans fyrst vör. Með hliðsjón af meginreglu 48. gr. laga nr. 40/2002 yrði því að telja að J og A hefðu fyrirgert rétti sínum til að bera fyrir sig gagnvart B ehf. að múrsteinsklæðningunni hefði verið áfátt. Var niðurstaða héraðsdóms um sýknu B ehf. því staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómari og Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson settir hæstaréttardómarar. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2015. Þau krefjast þess að stefnda verði gert að greiða sér 2.848.850 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. nóvember 2013 til greiðsludags. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Samkvæmt 3. mgr. 158. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber að líta svo á að hann krefjist staðfestingar héraðsdóms. Áfrýjanda var með bréfi Hæstaréttar 19. mars 2015 veittur frestur til að ljúka gagnaöflun í málinu. Með vísan til fyrrgreinds lagaákvæðis er kveðinn upp dómur í málinu án munnlegs málflutnings. I Áfrýjendur keyptu fasteignina Hafnarberg 20 í Þorlákshöfn af stefnda á síðari hluta ársins 2004 og var hún afhent þeim 1. október það ár. Húsið er parhús og er hinn hluti þess númer 22. Í héraðsdómsstefnu kom fram að nokkrum árum eftir afhendingu fasteignarinnar hafi farið að bera á sprungum í múrsteinsklæðningu hússins. Hafi áfrýjendur haft samband við stefnda og leitað leiða til að komast að samkomulagi við hann um að fá tjónið bætt. Er það hafi ekki borið árangur hafi þau leitað til verkfræðings hjá Nýsköpunarmiðstöð Íslands sem hafi látið frostþolsprófa múrstein sem tekinn hafi verið úr klæðningu hússins. Í niðurstöðu hans, sem samkvæmt gögnum málsins eru frá því í júní og september 2012, hafi komið fram að frostþíðuálag gæti verið orsök þeirra skemmda sem orðið hefðu á múrsteinsklæðningunni. Þar sem stefndi hafi þrátt fyrir þessa niðurstöðu ekki viljað bæta tjón áfrýjenda hafi þau óskað eftir dómkvaðningu matsmanns í apríl 2013. Í matsgerð hins dómkvadda manns frá 1. október sama ár sagði að um galla í múrsteini og múrsteinshleðslu væri að ræða svo sem nánar er gerð grein fyrir í hinum áfrýjaða dómi. Höfðuðu áfrýjendur mál þetta 21. mars 2014. II Í greinargerð sinni til héraðsdóms byggði stefndi meðal annars á því að áfrýjendur hefðu fyrirgert rétti sínum til skaðabóta sökum tómlætis og vísaði hann um það sérstaklega til laga nr. 40/2002 um fasteignakaup svo sem nánar er gerð grein fyrir í héraðsdómi. Í 1. mgr. 48. gr. þeirra laga segir að kaupandi fasteignar glati rétti til að bera fyrir sig vanefnd ef hann tilkynni seljanda ekki innan sanngjarns frests, eftir að hann varð eða mátti verða hennar var, um eðli og umfang hennar og að hann ætli að bera hana fyrir sig. Þá segir í 2. mgr. sömu greinar að réttur til að senda tilkynningu falli niður að liðnum fimm árum frá afhendingu fasteignarinnar, nema seljandi hafi ábyrgst hana í lengri tíma. Með hinum áfrýjaða dómi var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjenda. Byggði héraðsdómur niðurstöðu sína á því að af gögnum málsins yrði ekki annað ráðið en að áfrýjendur hefðu fyrst tilkynnt stefnda um galla á fasteigninni á árinu 2012. Hefði þá verið liðinn frestur samkvæmt 2. mgr. 48. gr. laganna. Fyrir Hæstarétt hafa áfrýjendur lagt yfirlýsingu Aðalsteins Brynjólfssonar, eiganda fasteignarinnar að Hafnarbergi 22. Í yfirlýsingunni kemur fram að vorið 2006 hafi komið í ljós sprungur í vatnsbrettum undir gluggum hússins. Haft hafi verið samband við fyrirsvarsmann stefnda sem hafi boðið fram stein til lagfæringar á húsinu en samist hafi um að Aðalsteinn myndi vinna verkið þar sem einungis hefði verið um tvo steina að ræða. Ári síðar hafi komið fram fleiri sprungur í hleðslusteini hússins, þó heldur meiri í þeim hluta þess sem tilheyrði Hafnarbergi 20. Hafi áfrýjendur af þeim sökum haft samband við stefnda sem lofað hafi úrbótum. Þar sem engar úrbætur hafi átt sér stað sumarið 2007 hafi aftur verið rætt við stefnda á árinu 2008. Hið sama hafi átt sér stað árin 2009, 2010 og 2011 án þess að úrbætur hafi verið gerðar. Vorið 2012 hafi eigendur fasteignanna Hafnarbergs 20 og 22 ákveðið að „tala við lögfróða menn“ vegna málsins. Þá verður einnig ráðið af bréfi til stefnda 22. júní 2012, sem undirritað var af framangreindum Aðalsteini, að eigendur Hafnarbergs 20 og 22 hafi átt í símasamskiptum við stefnda fyrir framangreint tímamark vegna galla sem þeir töldu vera á klæðningu hússins. Með bréfinu fylgdi umsögn verkfræðings hjá Nýsköpunarmiðstöð Íslands er varðaði mat á ástandi múrsteinsklæðningarinnar og var stefndi inntur eftir því hvað hann legði til svo sættir gætu náðst í málinu. Í kjölfar þess að frostþolspróf voru gerð á múrsteini úr klæðningunni kröfðu áfrýjendur stefnda um úrbætur með bréfum 8. og 19. október 2012. Þeim bréfum svaraði stefndi bréflega 4. desember sama ár og kom þar fram að hann teldi sig ekki bera ábyrgð á þeim skemmdum sem komið hefðu fram í klæðningunni. Engu að síður og án þess að hann teldi sig bera ábyrgð samkvæmt framangreindu, kvaðst stefndi vera tilbúinn til að endurgera vatnsbretti á suður- og vesturhlið hússins. Í greinargerð stefnda í héraði er tilgreint að áfrýjendur hafi ekki tilkynnt stefnda um „hugsanlega kröfugerð sína“ fyrr en á árinu 2012 en af greinargerð hans verður ekki ráðið hvort hann hafi átt í samskiptum við áfrýjendur vegna ætlaðra galla fyrir það tímamark. III Ekki er áskilið í 48. gr. laga nr. 40/2002 að tilkynning um galla á fasteign sé gerð með skriflegum hætti. Kaupandi ber sönnunarbyrði fyrir því að hann hafi fullnægt tilkynningarskyldu sinni og getur slík sönnun reynst örðug séu ekki fyrir hendi skjalfestar heimildir, enda liggur þá ekki annað til grundvallar en framburður þeirra sem í hlut eiga. Að virtu því sem hér að framan greinir verður þó lagt til grundvallar að áfrýjendur hafi tilkynnt stefnda um skemmdir á múrsteinsklæðningu húss síns fyrri hluta árs 2007. Á hinn bóginn verður að telja að áfrýjendur hafi sýnt af sér verulegt tómlæti með því að hafa ekki án ástæðulauss dráttar haft uppi kröfur á hendur stefnda vegna gallans, en það gerðu þau ekki fyrr en að liðnum rúmum fimm árum frá því þau urðu hans fyrst vör. Með hliðsjón af meginreglu 48. gr. laga nr. 40/2002 verður því að telja að áfrýjendur hafi fyrirgert rétti sínum til að bera fyrir sig gagnvart stefnda að múrsteinsklæðningunni hafi verið áfátt. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest. Málskostnaður fyrir Hæstarétti verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 29. október 2014. Mál þetta, sem dómtekið var þann 1. október sl., er höfðað af Júlí Heiðari Hjörleifssyni, kt. [...], og Auði Helgu Jónsdóttur, kt. [...], báðum til heimilis að Hafnarbergi 20, Þorlákshöfn, með stefnu birti þann 21. mars sl., á hendur stefnda B. Gíslasyni ehf., kt. [...], með lögheimili að Klængsbúð 15, Þorlákshöfn, fyrirsvarsmaður Böðvar Gíslason, kt. [...], til heimilis að sama stað, og á hendur réttargæslustefnda Kælitækni ehf., kt. [...], með lögheimili að Rauðagerði 25, Reykjavík, fyrirsvarsmaður Erlendur Hjaltason, kt. [...], til heimilis að Auðarstræti 3, Reykjavík. Dómkröfur stefnenda eru þær að hið stefnda félag B. Gíslason ehf. verði dæmt til að greiða stefnendum skaðabætur að fjárhæð kr. 2.848.850,- ásamt dráttarvöxtum samkvæmt ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndaálags sbr. 1. mgr. 6. gr. og 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af kr. 2.848.850 frá 11. nóvember 2013 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda B. Gíslasonar ehf., að fjárhæð kr. 412.000,00- auk málskostnaðar vegna þóknunar lögmanns samkvæmt mati dómsins eða skv. málskostnaðarreikningi sem lagður verður fram við aðalmeðferð málsins ef til hennar kemur auk dráttarvaxta samkvæmt ákvörðum Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. og 9. gr. laga nr. 38/25001 um vexti og verðtryggingu, af málskostnaði frá 11. nóvember 2013. Dómkröfur hins stefnda félags B. Gíslasonar ehf., eru aðallega þær að félagið verði sýknað af dómkröfum stefnenda. Til vara gerir stefndi kröfu um lækkum á dómkröfum stefnenda. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnenda að mati dómsins, í samræmi við málskostnaðarreikning þannig að stefndi komist skaðlaus frá málarekstrinum. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefnda, og þá hefur réttargæslustefndi engar kröfur haft uppi í málinu. Málavextir. Mál þetta á rætur að rekja til þess er stefnendur keyptu fasteignina Hafnarberg 20 í Þorlákshöfn af hinu stefnda félagi B. Gíslasyni ehf., sem byggði húsið, með kaupsamningi dags. 4. september 2004, og var afsal gefið út þann 15. desember sama ár. Kveða stefnendur að nokkrum árum eftir kaupin hafi orðið vart við sprungur í múrsteinsklæðningu hússins, mest á vatnsbrettum undir gluggum er hafi komið stefnendum á óvart enda hafi þau keypt nýtt hús og viðhald þess hafi verið í fullu samræmi við þær upplýsingar sem þau hafi fengið frá seljanda. Hafi stefnendur árangurslaust reynt að komast að samkomulagi við stefnda um bætur fyrir tjónið sem þau telji vera á fasteigninni og því nauðsyn til að höfða mál þetta til heimtu skaðabóta. Stefndi vísar um málsatvik til þess er fram kemur í stefnu, þó með þeirri athugasemd að ástand utanhússklæðningar hafi vart komið stefnendum í opna skjöldu eftir tíu ára veðrun án nokkurra aðgerða af þeirra hálfu varðandi eðlilegt viðhald. Þann 13. maí 2013 var Samúel Smári Hreggviðsson byggingatæknifræðingur dómkvaddur til að meta fasteignina Hafnarberg 20 í Þorlákshöfn í samræmi við matsbeiðni stefnenda og skilaði hann matsgerð sinni í september sama ár. Varðandi galla á múrsteinum á útveggjum hússins er það „álit matsmanns að þar sem svo miklar sprungur eru í steininum sem raun ber vitni, uppfylli steinninn ekki þær kröfur sem gerðar eru og að hann sé gallaður hvað þetta varðar.“ Varðandi galla á múrsteinshleðslu segir í matsgerðinni: „Víðast hvar má sjá rýrnun á fúgunum sem bendir til þess að fúguefnið hefur frosið og ekki náð að bindast við múrsteininn. Þessar rifur taka nú í sig vatn og við víxlverkun frosts og þíðu stækka þær og steinarnir halda áfram að molna og springa. Það er álit matsmanns að múrhleðslan sé gölluð hvað þetta varðar.“ Varðandi það hvort múrsteinninn hafi íslenska vottun til klæðningar utanhúss telur matsmaður að „að ekki sé hægt að fullyrða að múrsteinninn sé með íslenska vottun til klæðningar utanhúss.“ Varðandi það hvort múrsteinninn sé gerður fyrir íslenska veðráttu er það niðurstaða matsmanns að „múrsteinninn geti hentað við íslenskar aðstæður ef múrsteinshleðslan eigi sér stað við bestu aðstæður.“ Loks er það niðurstaða hins dómkvadda matsmanns að kostnaður við að taka múrsteinsklæðninguna af og setja nýja fullnægjandi múrsteinklæðningu í staðinn nemi samtals 2.848.850 krónum. Kostnaður af viðgerð á þeim skemmdum sem þegar hafi orðið á múrsteinsklæðningunni og þeim úrbótum sem fullnægjandi væru til að koma í veg fyrir frekari skemmdir áætlar matsmaður að myndi að öllum líkindum nema um 80% af ofangreindri fjárhæð, enda áætli matsmaður að um sé að ræða um það bil alla múrsteinsklæðninguna, ekki minna en 80% að flatarmáli og allar gluggasyllur. Samandregin niðurstaða hins dómkvadda matsmanns er að heildarmatsfjárhæð, miðað við nauðsynlegar úrbætur, sé áætluð 2.848.850 krónur, en frá þeirri upphæð dragist væntanleg endurgreiðsla 60% af virðisaukaskatti af vinnu manna á byggingarstað sem nemi 256.672 krónum. Málsástæður og lagarök stefnenda. Stefnendur byggja á því að fasteignin að Hafnarbergi 20, sé haldin stórfelldum galla sem felist í því að múrsteinn og múrsteinsklæðning sé ekki í samræmi við þær kröfur og staðla sem gera verði til slíkrar byggingar. Hafi þetta fengist staðfest með matsgerð dómkvadds matsmanns. Í fyrsta lagi sé múrsteinninn gallaður þar sem hann uppfylli ekki kröfur sem gerðar eru í ljósi þess hve margar sprungur er að finna. Verði stefndi að bera bótaábyrgð á þessum galla þar sem óforsvaranlegt sé að nota múrstein í klæðningu sem fullnægi ekki þeim kröfum sem gera verði til byggingarefnis. Í öðru lagi sé múrsteinsklæðningin gölluð þar sem fúguefnið sem notað var við klæðningu hússins hafi verið óheppilegt. Afleiðingin sé sú að rýrnun sé að finna í fúgunni sem taki í sig vatn og þannig verði víxlverkun frosts og þíðu til þess að steinarnir haldi áfram að molna og springa. Beri stefndi bótaábyrgð á því tjóni sem af þessu hlýst enda fullnægi slíkur frágangur ekki þeim kröfum sem gera verði til slíkrar klæðningar. Í þriðja lagi sé umræddur múrsteinn ekki með vottun fyrir íslenskar aðstæður en ljóst megi vera að vottun sem byggi á dönskum aðstæðum sé gerð á allt öðrum forsendum en aðstæður á Íslandi bjóði upp á. Um fjárhæð kröfunnar vísa stefnendur til niðurstöðu hins dómkvadda matmanns. Kveða stefnendur ljóst að stefndi beri skaðabótaábyrgð á gallanum gagnvart stefnendum, enda hafi hann bæði byggt fasteignina og selt hana stefnendum. Skaðabótaábyrgðina beri stefndi samkvæmt almennum meginreglum samninga- og kröfuréttar og samkvæmt ákvæðum fasteignakaupalaga. Byggja stefnendur kröfur sínar á reglum skaðabótaréttar innan samninga og á dómvenjum íslensks réttar um bótaskyldu seljanda á göllum í fasteignaviðskiptum. Sé bótaskylda stefnda ríkari í þessu tilviki þar sem hann hafi einnig byggt húsið. Varðandi dráttarvaxtakröfu sína byggja stefnendur á því að þann 11. nóvember 2013 hafi verið liðinn mánuður frá því að lögmanni stefnda hafi verið sent bréf þar sem skorað var á hann að gera nauðsynlegar úrbætur í samræmi við matsgerð hins dómkvadda matsmanns, eða greiða stefnendum stefnufjárhæð máls þessa. Þá var og krafist greiðslu vegna matskostnaðar að fjárhæð 412.000 kr. Um lagarök vísa stefnendur til meginreglna skaðabótaréttar og laga nr. 26/1994 [sic] um fasteignakaup. Kröfur um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti styðja stefnendur við ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, með síðari breytingum. Um aðild réttargæslustefnda vísa stefnendur til 1. mgr. 21. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kröfu um málskostnað styðja stefnendur við 130. og 131. gr. laga nr. 91/1991, og um varnarþing er vísað til 33. gr. sömu laga. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að hann beri ekki skaðabótaábyrgð á tjóni á klæðningu fasteignar stefnenda. Þá telur stefndi óljóst á hvaða grunni kröfugerð stefnenda sé byggð en engin nákvæm tilgreining sé á þeim reglum sem krafa þeirra byggi á. Þó virðist stefnda stefnendur byggja mál sitt á sakarreglu skaðabótaréttar og þar með að stefndi hafi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið tjóni stefnenda. Telji stefndi skilyrði sakarreglunnar ekki uppfyllt að þessi leyti og því beri stefndi ekki skaðabótaábyrgð gagnvart stefnendum vegna ástands klæðningar fasteignarinnar. Þá byggir stefndi sýknukröfu sína á því að ósannað sé að hann hafi unnið sér nokkuð til sakar sem varðað geti bótaábyrgð gagnvart stefnendum. Þá verði heldur ekki séð hvaða háttsemi stefnda það sé sem talist geti verið ólögmæt í skilningi sakarreglunnar. Stefndi hafi staðið að byggingu fasteignarinnar að Hafnarbergi 20 í Þorlákshöfn, og hafi hún verið fullbúin árið 2004. Múrsteinsklæðning hússins hafi verið sett upp á tímabilinu frá 7. maí til 15. júní 2004, s.s. fyrir um tíu árum síðan, en hvorki sé þess getið í stefnu né gögnum málsins hvernig viðhaldi hafi verið háttað á þessum tíma. Múrsteinninn sem notaður hafi verið í klæðningu hússins hafi verið keyptur hjá réttargæslustefnda, Kælitækni ehf., sem framvísað hafi skjali um vottun steinsins. Þá hafi engar athugasemdir verið gerðar við val á klæðningarefni hjá byggingarfulltrúa né heldur krafist vottunar á múrsteininum. Hins vegar beri úttektir með sér að fullnægt sé skilyrðum skipulags- og byggingarlaga, sem og kröfum þeim sem gerðar séu um frágang og umbúnað fasteigna í ÍST-51:2001 um byggingarstig húsa. Þá hafi stefnendur ekki fært rök fyrir því að um saknæma háttsemi hafi verið að ræða hjá stefnda varðandi val á byggingarefnum eða meðhöndlun þeirra. Stefndi hafnar því að múrsteinninn sem notaður hafi verið í klæðningu hússins hafi verið ófullnægjandi og uppfylli ekki kröfur sem gera verði til byggingarefnis. Ekki sé þó vikið að því hverjar kröfur það eru, eða hverjar séu lágmarkskröfur í því sambandi. Þá kveður stefndi að ekkert komi fram um það í málatilbúnaði stefnenda hvað hafi verið gert til þess að takmarka eða koma í veg fyrir tjón á klæðningu hússins. Er þá og vísað til bréfs stefnda til stefnenda dags. 4. desember 2012, þar sem stefnendum er bent á mikilvægi þess að húsið sé sílanborið reglulega, enda sé það þáttur í eðlilegu og reglubundnu viðhaldi húsa af þeirri gerð sem hér um ræðir. Stefndi vísar og til þess að af skýrslu Nýsköpunarmiðstöðvar Íslands, sem gerð var að beiðni stefnenda, megi ráða að eftir ítrekaðar og afar stórkostlegar frostþíðusveiflur (samtals 28, 40 hitastiga sveiflur) hafi einungis annað af tveimur sýnum af múrsteini þeim er notaður var í klæðningu hússins, sýnt sprungumyndum. Þá sé í niðurstöðum rannsóknarinnar ekki tekið dýpra í árinni en svo að frostþíðuálag geti framkallað sprungur í múrsteininn. Þá er og á það bent að ekki liggi fyrir gögn í málinu er sýni slíkar veðurfarssveiflur er um ræði í rannsókninni, þ.e. hitasveiflur upp á 40 hitastig. Sönnur hafi því ekki verið lagðar fram um að sprungumyndun á múrsteinum í klæðningu hússins megi rekja eingöngu til sambærilegrar frostþíðu og framangreind rannsókn nái til. Kveður stefndi að af gögnum málsins megi ráða að stefnendur hafi engan reka gert að því að takmarka hugsanlegt tjón sitt, með því að sinna eðlilegu viðhaldi húseignar sinnar, á þeim langa tíma er líður frá kaupum eignarinnar árið 2004, og þar til stefnendur tilkynna stefnda um hugsanlega kröfugerð sína árið 2012. Með því hafi stefnendur komið í veg fyrir að stefndi gæti neytt hugsanlegs úrbótaréttar síns, og hafi þeir í öllu falli þannig fyrirgert rétti sínum til skaðabóta úr hendi stefnda. Loks byggir stefndi sýknukröfu sína á því að stefnendur hafi vegna tómlætis glatað hugsanlegum rétti sínum til skaðabóta, sbr. 45. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Um lagarök vísar stefndi til almennra óskráðra reglna skaðabótaréttar, sérstaklega sakarreglunnar, kröfuréttar og samningaréttar, sem og reglna fasteignakauparéttar og ákvæða laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Þá er vísað til almennra reglna kröfuréttar um tómlæti og einnig í því sambandi til ákvæða 45. gr. [sic] áðurnefndra fasteignakaupalaga um tilkynningar, tómlæti og fyrningu. Loks er vísað til ákvæða laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sérstaklega ákvæða XXI. kafla laganna, sbr. 129., 130. og 131. gr. Frekari málatilbúnaður stefnenda. Við fyrirtöku málsins þann 1. október 2014, eftir að þingsókn stefnda hafði fallið niður, lögðu stefnendur fram sókn í málinu, skv. 3. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Koma þar fram athugasemdir stefnenda við greinargerð stefnda. Í fyrsta lagi virðist stefnendum stefndi álíta sem svo að málatilbúnaður stefnenda byggi á sakarreglunni og skaðabótum utan samninga, en svo sé ekki líkt og greinilega komi fram í stefnu. Séu vangaveltur stefnda um sök og ólögmæti gagnslausar, en stefnendur hafi sýnt fram á galla með matsgerð sem ekki hafi verið hnekkt. Þá kveða stefnendur engar upplýsingar hafa fengið frá stefnda um hvernig viðhaldi á fasteigninni skyldi háttað. Tilvísun stefnda til bréfs dags. 4. nóvember 2012, sýni að leiðbeiningar um viðhald séu allt of seint fram komnar. Þá ítreka stefnendur að málatilbúnaður þeirra byggi á matsgerð hins dómkvadda matsmanns, en ekki niðurstöðum skýrslu Nýsköpunarmiðstöðvar Íslands, sem stefndi dragi efa. Loks hafna stefnendur því að 45. gr. laga um fasteignakaup eigi við í máli þessu, enda eigi ákvæðið við um sprangkröfur. Niðurstaða. Við fyrirtöku máls þessa þann 17. september sl. féll þingsókn stefnda niður og var málið dómtekið þann 1. október sl., skv. 3. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Verður málið því dæmt eftir framkomnum kröfum, gögnum og sókn stefnenda með tilliti til þess sem hefur komið fram af hálfu stefnda. Mál þetta snýst um kröfu stefnenda um greiðslu skaðabóta vegna galla á fasteign, er stefndi byggði og seldi stefnendum árið 2004. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnenda á þeim grundvelli að hann beri ekki bótaábyrgð gagnvart stefndu, auk þess sem hugsanlegur bótaréttur sé niður fallinn. Í málinu liggur fyrir matsgerð dómkvadds matsmanns, Samúels Smára Hreggviðssonar byggingatæknifræðings, sem ekki hefur verið hnekkt. Helstu niðurstöður matsgerðarinnar eru þær að bæði múrsteinn sá er notaður var í klæðningu fasteignarinnar Hafnarbergs 20 í Þorlákshöfn, sem og múrsteinshleðslan, séu gölluð. Þá telur matsmaðurinn að kostnaður af nauðsynlegum úrbótum nemi 2.848.850 krónum, miðað við að klæðningin sé öll fjarlægð og endurgerð við bestu aðstæður. Þó fallast megi á það með stefnda að engin nákvæm tilgreining sé á þeim réttarreglum sem krafa stefnenda byggi á, auk þess að lagatilvísun í stefnu er röng, þar sem vísað er til laga nr. 26/1994, sem eru lög um fjöleignahús, verður ekki fram hjá því litið að skilmerkilega kemur fram í stefnu að stefnendur byggi skaðabótaábyrgð stefnda á almennum meginreglum samninga- og kröfuréttar sem og ákvæðum fasteignakaupalaga. Af málatilbúnaði stefnenda og atvikum málsins verður ráðið að galli sá er stefnendur telja vera á fasteigninni Hafnarbergi 20 í Þorlákshöfn, hafi fyrst komið í ljós eftir afhendingu eignarinnar. Stefnendur kveða umrædda fasteign vera gallaða, þar sem múrsteinn og múrsteinsklæðning sé ekki í samræmi við þær kröfur og staðla sem gera verður til slíkrar byggingar. Hvorki er í stefnu vísað til hverra krafna eða staðla byggt sé á, né er slíkt að finna í matsgerð hins dómkvadda matsmanns. Aftur á móti hefur niðurstöðu hins dómkvadda matsmanns, þess efnis að múrsteinn og múrsteinshleðsla fasteignarinnar séu gölluð, ekki verið hnekkt og ekki er í sjálfu sér deilt um það í máli þessu hvort niðurstaða hins dómkvadda matsmanns sé rétt. Aftur á móti lýtur ágreiningur aðila að því hvort stefndi beri skaðabótaábyrgð á tjóni stefnenda, sem og hvort stefnendur hafi fyrirgert bótarétti sínum. Stefndi byggir sýknukröfu sína meðal annars á því að hann beri ekki skaðabótaábyrgð á tjóni stefnenda, enda séu ekki uppfyllt skilyrði sakarreglu skaðabótaréttar. Stefnendur kveða stefnda bera ábyrgð á tjóninu samkvæmt almennum reglum samninga- og kröfuréttar, sem og reglum fasteignakauparéttar. Fallast ber á það með stefnda að ekki hafi, gegn neitun hans, verið sýnt fram á það í máli þessu að stefndi hafi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið stefnendum tjóni. Aftur á móti kveður 1. mgr. 43. gr. fasteignakaupalaga nr. 40/2002, á um það að kaupandi fasteignar geti krafist skaðabóta vegna annars tjóns en óbeins tjóns, þótt seljandi hafi ekki sýnt af sér saknæma háttsemi. Verður því fallist á það með stefnendum að stefndi geti borið ábyrgð á tjóni stefnenda vegna galla á fasteigninni. Stefndi byggir sýknukröfu sína og á því að stefnendur hafi glatað rétti sínum til skaðabóta úr hendi stefnda annars vegar með því að koma í veg fyrir að stefndi gæti neytt hugsanlegs úrbótaréttar og hins vegar sökum tómlætis. Vísar stefndi í greinargerð sinni til 45. gr. laga nr. 40/2002, um tilkynningar, tómlæti og fyrningu, er stefnendur kveða í sókn sinni ekki eiga við í málinu. Verður litið svo á að um augljósa ritvillu sé að ræða í greinargerð stefnda, enda ber ákvæði 48. gr. laganna yfirskriftina „tilkynningar, tómlæti, fyrning“. Samkvæmt 2. mgr. 48. gr. laganna fellur réttur kaupanda til að senda tilkynningu, um að hann ætli að bera fyrir sig vanefnd, niður að liðnum fimm árum frá afhendingu fasteignar, nema seljandi hafi ábyrgst hana í lengri tíma. Á þessu gildir þó sú undantekning samkvæmt 3. mgr. greinarinnar, að seljandi geti ekki borið fyrir sig að tilkynning hafi verið send of seint, hafi hann sýnt af sér stórkostlegt gáleysi eða framferði hans stríði með öðrum hætti gegn heiðarleika og góðri trú. Í málinu liggur fyrir kaupsamningur aðila, dagsettur 4. september 2004, þar sem tilgreindur afhendingadagur eignar er 1. október sama ár. Þá liggur og fyrir að afsal var útgefið af stefnda til handa stefnendum þann 15. desember 2004. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en stefnendur hafi fyrst tilkynnt stefnda um meinta galla á fasteigninni árið 2012, eða tæpum átta árum eftir afhendingu eignarinnar. Var þá liðinn frestur samkvæmt 2. mgr. 48. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, enda liggur ekkert fyrir um það í málinu að stefndi hafi ábyrgst eignina í lengri tíma. Þá er það mat dómsins að stefnendur hafi hvorki sýnt fram á að stefndi hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi, né að framferði hans stríði með öðrum hætti gegn heiðarleika og góðri trú, líkt og kveðið er á um í 3. mgr. 48. gr. fasteignakaupalaga. Þá verður og fallist á það með stefnda að ósannað sé að stefnendur hafi sinnt eðlilegu viðhaldi á eigninni, líkt og haldið er fram í stefnu. Að framangreindu virtu ber að sýkna stefnda af kröfum stefnenda. Með hliðsjón af þessari niðurstöðu verður stefnendum gert að greiða stefndu 150.000 krónur í málskostnað. Hjörtur O. Aðalsteinsson dómstjóri kveður upp þennan dóm. DÓMSORÐ: Hið stefnda félag B. Gíslason ehf., er sýknað af kröfum stefnenda, Júlí Heiðars Hjörleifssonar og Auðar Helgu Jónsdóttur. Stefnendur greiði stefnda 150.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 39/2010

Umboð Kaupsamningur

A og M áttu í viðskiptasambandi sem fólst einkum í því að A fjármagnaði kaup á bifreiðum sem M hafði til sölumeðferðar. Í því sambandi veitti A umboð til handa M til þess að undirrita fyrir hönd A, sem kaupanda, tilkynningar og önnur viðeigandi skjöl til Umferðarstofu vegna eigendaskipta á bifreiðum. J, sölumaður hjá M, varð uppvís að því að hafa útbúið kaupsamning um bifreið sem M hafði til sölu og var í þess eigu. Í kaupsamningi 12. júlí 2007 var A sagður kaupandi, M seljandi og J umráðamaður bifreiðarinnar. Samdægurs útbjó J tilkynningu til Umferðarstofu vegna eigendaskiptanna sem undirrituð var af hálfu aðila, að A undanskyldum. Í kaupsamningi 6. september 2007, sem J fékk A til að útbúa, var hann tilgreindur seljandi og umráðamaður bifreiðarinnar en A kaupandi hennar. Kaupsamningurinn var undirritaður af J og A og kaupverð samningsins var greitt til J. Að endingu gerði A svokallaðan kaupleigusamning við J um bifreiðina. Í tilefni af framangreindum atvikum höfðaði M mál þetta gegn A, þar sem hann krafði A um kaupverð samnings frá 12. júlí 2007 á þeim grundvelli að kaupsamningur hefði stofnast með þeim um bifreiðina, en til vara um greiðslu skaðabóta úr hendi A sem svaraði til söluverðs samkvæmt samningi frá 6. september 2007. Í dómi Hæstaréttar segir að fallist sé á með héraðsdómi að ekki hafi komist á kaupsamningur um bifreiðina milli A og M 12. júlí 2007 eða síðar. Óumdeilt var í málinu að hluti af störfum J fyrir M fól í sér skjalagerð á grundvelli umboðs A til handa M og við ráðstafanir J yrði því að samsama M starfsmanni hans. M bæri ábyrgð á því að ekki yrði misfarið með umboðið og hann yrði sjálfur að bera ábyrgð á því tjóni sem hann hefði orðið fyrir vegna misnotkunar starfsmanns hans á starfsheimildum sínum. Var A því sýknaður af kröfu M um skaðabætur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram áttu áfrýjandi og stefndi í viðskiptasambandi, sem fólst einkum í því að áfrýjandi fjármagnaði kaup á bifreiðum, sem stefndi hafði til sölumeðferðar. Áfrýjandi veitti stefnda umboð 10. maí 2007 ,,til þess að undirrita fyrir hönd [áfrýjanda], sem kaupanda, ... tilkynningar og önnur viðeigandi skjöl til Umferðarstofu vegna eigendaskipta að nýjum eða notuðum bifreiðum. Umboð þetta á eingöngu við þegar um kaup á bifreið skv. bílasamningi við [áfrýjanda] er að ræða.“ Umboð þetta mun hafa verið sent Umferðarstofu. Jóhann Aron Traustason starfaði sem sölumaður hjá stefnda og hafði heimild til þess að gera skjöl sem getið var um í umboðinu. Hann kom í því sambandi fram fyrir hönd stefnda. Stefndi hafði til sölu bifreið af gerðinni Toyota Hilux með fastanúmerinu VZ 701 sem var í hans eigu. Jóhann Aron útbjó kaupsamning 12. júlí 2007 vegna bifreiðar þessarar þar sem áfrýjandi er sagður kaupandi en stefndi seljandi og umráðamaður bifreiðarinnar er sagður Jóhann Aron sjálfur. Þessi samningur var ekki undirritaður, en sama dag útbjó Jóhann Aron tilkynningu til Umferðarstofu um eigendaskipti að bifreiðinni. Tilkynningu þessa undirritaði gjaldkeri stefnda og var hún vottuð af öðrum starfsmanni hans, auk þess sem Jóhann Aron ritaði undir hana sem umráðamaður bifreiðarinnar. Ekki var ritað undir þessa tilkynningu fyrir hönd áfrýjanda sem kaupanda. Jóhann Aron sótti um lán til áfrýjanda til kaupa á bifreiðinni. Umsóknin mun hafa verið samþykkt en ekki afgreidd. Í skýrslu gjaldkera stefnda fyrir héraðsdómi kemur fram að hún hafi sett þessi skjöl í skúffu á skrifstofu sinni og aðrir en hún ættu ekki að hafa sent tilkynningar til Umferðarstofu. Hún hefur einnig upplýst að hún telji að Jóhann Aron hafi farið í skúffuna án heimildar þegar hún var í sumarleyfi og sent tilkynningu um eigendaskipti til Umferðarstofu. Áfrýjandi eða starfsmenn hans áttu engan þátt í þessari atburðarrás. Fyrir atbeina Jóhanns Arons Traustasonar var útbúinn annar kaupsamningur 6. september 2007 þar sem hann er tilgreindur sem seljandi og einnig umráðamaður bifreiðarinnar en áfrýjandi kaupandi. Kaupsamningur þessi er undirritaður af honum og áfrýjanda og vottaður af starfsmanni áfrýjanda. Kaupverðið var tilgreint 3.500.000 krónur og var sú fjárhæð greidd inn á reikning Jóhanns Arons. Sama dag gerði áfrýjandi svonefndan bílasamning, sem sagður er vera kaupleigusamningur, við Jóhann Aron sem skuldbatt sig til að greiða áfrýjanda samningsverðið 3.535.354 krónur með 84 jöfnum greiðslum á sjö ára tímabili. Að þeim tíma liðnum skyldi honum vera heimilt að kaupa bifreiðina fyrir 1.000 krónur. Með ráðstöfunum þeim, sem lýst hefur verið, var bifreiðin VZ 701 færð úr eignarráðum stefnda til áfrýjanda, án þess að stefndi fengi andvirði hennar. Krefur hann áfrýjanda um andvirðið, aðallega á þeim grundvelli að kaupsamningur hafi stofnast með þeim um bifreiðina og sé áfrýjanda skylt að efna þann kaupsamning með því að greiða kaupverðið. Til vara reisir stefndi kröfu sína á því að hann eigi rétt til skaðabóta úr hendi áfrýjanda, sem svarar til söluverðs þess, sem áfrýjandi greiddi Jóhanni Aroni fyrir bifreiðina. Á þessa málsástæðu var fallist í hinum áfrýjaða dómi. II Jóhann Aron Traustason hafði sem sölumaður hjá stefnda heimild til að útbúa skjöl og önnur gögn á grundvelli þess umboðs, sem áfrýjandi hafði veitt stefnda 10. maí 2007. Hann misnotaði starfsheimildir sínar er hann útbjó skjöl um sölu á bifreiðinni frá stefnda til áfrýjanda í júlí 2007 og tilkynningu til Umferðarstofu. Hann misnotaði einnig aðstöðu sína er hann tók þessi gögn úr vörslum gjaldkera stefnda og sendi tilkynningu um eigendaskipti til Umferðarstofu. Hann beitti áfrýjanda og starfsmenn hans blekkingum er hann, gegn betri vitund, fékk þá til að undirrita kaupsamning um bifreiðina og greiða sér kaupverð hennar samtímis því að gerður var lánssamningur þar sem ráðgert var að hann greiddi tilgreint samningsverð á sjö árum. Fallist er á með héraðsdómi að ekki hafi komist á kaupsamningur um bifreiðina milli áfrýjanda og stefnda 12. júlí 2007 eða síðar. Áfrýjandi hefur ekki stofnað til kaupsamnings við stefnda um bifreiðina og ráðstafanir Jóhanns Arons, sem fólu í sér misnotkun á umboði því, sem áfrýjandi hafði veitt, gátu ekki leitt til þess að slíkur kaupsamningur stofnaðist. Er því hafnað að stefndi geti krafið áfrýjanda um greiðslu kaupverðs bifreiðarinnar. Jóhann Aron Traustason hafði enga heimild til þeirra ráðstafana, sem að framan greinir. Þær gerði hann á grundvelli umboðs sem stefndi, vinnuveitandi hans, hafði fengið frá áfrýjanda til að útbúa og undirrita skjöl í því skyni að hraða afgreiðslu á kaupum og sölu bifreiða á vegum stefnda. Að því leyti sem Jóhann Aron kann að hafa farið út fyrir umboðið misnotaði hann það traust sem stefndi og áfrýjandi höfðu sýnt honum sem starfsmanni stefnda. Við ráðstafanir þessar verður að samsama stefnda starfsmanni hans, Jóhanni Aroni, enda er ekki um það deilt að það var hluti af störfum Jóhanns Arons hjá stefnda að útbúa skjöl á grundvelli umboðsins. Stefndi ber ábyrgð á því að ekki yrði misfarið með umboð það sem hann fékk. Hann verður sjálfur að bera ábyrgð á því tjóni, sem hann hefur orðið fyrir vegna misnotkunar starfsmanns hans á umboðinu. Hann getur ekki krafið áfrýjanda um skaðabætur vegna þessa tjóns. Verður áfrýjandi því sýknaður af kröfu stefnda um skaðabætur. Stefndi greiði áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, Avant hf., er sýkn af kröfu stefnda, M. Kristinssonar ehf. Stefndi greiði áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, 800.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. desember 2009. I Mál þetta, sem dómtekið var 3. desember 2009, var höfðað 24. júní 2009. Stefnandi er M. Kristinsson ehf., Nýbýlavegi 6-8, Kópavogi, en stefndi er Avant hf., Suðurlandsbraut 12, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru aðallega að stefnda verði gert að greiða honum 3.760.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. júlí 2007 til greiðsludags. Ef ekki verður fallist á þann upphafsdag vaxta krefst stefnandi dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 6. september 2007 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefnda verði gert að greiða honum skaðabætur að fjárhæð 3.500.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 6. október 2007 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess að stefnda verði gert að greiða honum málskostnað. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði alfarið sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að meðtöldum virðisauka­skatti. II Stefnandi er bílasala með umboð til sölu á Toyota bifreiðum á Íslandi. Þá selur stefnandi notaðar bifreiðar og varahluti og veitir þjónustu við eigendur Toyota bifreiða. Stefnandi var eigandi bifreiðarinnar VZ-701, Toyota Hilux, og kveðst hann hafa átt bifreiðina þar til hún hafi verið seld stefnda hinn 12. júlí 2007. Í málinu liggur frammi reikningur/afsal vegna umræddrar bifreiðar, dagsett 12. júlí 2007, þar sem seljandi er sagður stefnandi, kaupandi er sagður stefndi og umráðamaður er sagður Jóhann Aron Traustason, en hann var á þessum tíma starfsmaður stefnanda. Umsamið kaupverð bifreiðarinnar samkvæmt skjalinu er 3.760.000 krónur og greiðslufyrirkomulag er bílasamningur. Þá liggur frammi afrit lánsumsóknar Jóhanns Arons vegna kaupa á umræddri bifreið þar sem um er að ræða lán vegna alls kaupverðsins að fjárhæð 3.760.000 krónur með 1. gjalddaga 31. ágúst 2007. Afrit þetta ber ekki með sér hver sé lánveitandinn eða eigandi bifreiðarinnar. Kveðst stefnandi hafa haft aðgang að lánakerfi stefnda og hafi hann getað sótt um bílalán og bílasamninga fyrir hönd kaupenda sinna, en það hafi verið gert til þess að auðvelda kaupendum aðgang að fjármögnun og bæta þjónustu við þá. Bílasamningur sé í eðli sínu kaupleigusamningur þar sem fjármögnunaraðili, í þessu tilviki stefndi, samþykki kaup bifreiðar gegn samningi við skráðan umráðamann, kaupleigutaka, um endurgreiðslu með áskildum vöxtum á umsömdum tíma Fjármögnunaraðilinn sé skráður eigandi bifreiðar á meðan á leigutímabili standi en umráðamaður hafi afnot bifreiðarinnar á tímabilinu. Við lok leigutímans greiði umráðamaðurinn síðan loka­greiðslu og fái bifreiðina skráða yfir á sitt nafn. Í þessum viðskiptum hafi stefndi verið kaupandi og skráður eigandi bifreiðarinnar á samningstímanum. Þá liggur fyrir í málinu tilkynning um eigendaskipti til Umferðarstofu 12. júlí 2007 sem er í samræmi við framangreint afsal, þar sem stefnandi selur stefnda umrædda bifreið og Jóhann Aron er sagður umráðamaður bifreiðarinnar. Undir skjal þetta er ritað af hálfu stefnanda sem seljanda og Jóhanns Arons sem umráðamanns en ekki er ritað undir skjalið af hálfu stefnda sem kaupanda. Samkvæmt umboði, dagsettu 10. maí 2007, veitti stefndi stefnanda fullt umboð til að undirrita, fyrir hönd stefnda sem kaupanda, tilkynningar og önnur viðeigandi skjöl til Umferðarstofu vegna eignendaskipta á nýjum og notuðum bifreiðum, en eingöngu þegar um kaup á bifreið samkvæmt bílasamningi við stefnda væri að ræða. Var bif­reið­in síðan skráð í samræmi við þessa tilkynningu um eigendaskipti hjá ökutækja­skrá Umferðarstofu hinn 13. ágúst 2007 Stefndi kveður að umræddur Jóhann Aron hafi misnotað aðstöðu sína í starfi sínu hjá stefnanda. Hann hafi skráð sölu á bifreiðinni inn í sölukerfi stefnanda 12. júlí 2007 og tilgreint stefnda sem kaupanda og sjálfan sig sem umráðamann. Samfara því hafi hann sótt um kaupleigusamning til stefnda í gegnum tölvukerfi stefnanda og hafi umsóknin verið samþykkt í kerfinu hjá stefnanda. Ágreiningslaust sé hins vegar að þessum drögum að kaupleigusamningi hafi aldrei verið komið á framfæri við stefnda og hafi því aldrei verið gengið frá kaupleigusamningnum sjálfum. Hafi allar þessar tilfærslur verið gerðar á starfsstöð stefnanda án vitundar, vilja eða atbeina stefnda. Stefnandi kveður að við afstemmingu hjá félaginu hinn 20. nóvember 2007 hafi komið í ljós að greiðsla vegna fyrrgreindra viðskipta hafi ekki borist og hafi þá verið haft samband við stefnda til að kanna hverju það sætti. Hinn 21. nóvember 2007 hafi stefndi svo tilkynnt að greiðsla vegna bifreiðarinnar hefði verið lögð inn á reikning Jóhanns Arons. Kveður stefnandi að þegar hann hafi í kjölfarið óskað skýringa hjá Jóhanni Aroni á viðskiptunum hafi sá hinn síðarnefndi látið sig hverfa og hafi hann hætt störfum hjá stefnanda. Samkvæmt kaupsamningi og afsali dagsettu 6. september 2007 gerðu stefndi og umræddur Jóhann Aron með sér samning þar sem sá síðarnefndi selur stefnda umrædda bifreið fyrir 3.500.000 krónur. Kemur þar fram að kaupverðið sé greitt með bílasamningi og var bifreiðinni afsalað í samræmi við kaupleigusamning. Undir skjal þetta ritar Jóhann Aron sem seljandi og umráðamaður bifreiðarinnar og starfsmaður stefnda ritar undir fyrir hönd stefnda sem kaupandi. Var ekki send tilkynning um eigendaskipti til Umferðarstofu vegna þessara eignaskipta. Kaupverðið var síðan eins og fyrr greinir lagt inn á reikning Jóhanns Arons. Í samræmi við efni samningsins gerðu Jóhann Aron og stefndi jafnframt með sér bílasamning og kaupleigusamning um bifreiðina þar sem stefndi er leigusali og Jóhann Aron leigutaki. Stefndi kveður Jóhann Aron hafa upplýst sig um bifreiðin væri þegar komin á nafn stefnda þar sem Jóhann Aron hefði keypt bifreiðina af vinnuveitanda sínum, stefnanda, í júlí 2007 og hafi hann ætlað sér að taka bílalán á bílinn hjá stefnda og selja hann svo. Hann hafi hins vegar ákveðið að bíða með að taka lánið og hafi hann greitt kaupverðið með öðrum hætti. Kveður stefndi að starfsmenn hans hafi engar athugasemdir gert við þessar skýringar Jóhanns Arons, enda hafi hann verið starfs­maður Toyota og hafði verið sem slíkur í samskiptum við starfsmenn stefnda í langan tíma. Þá hafi verið alkunna að starfsmenn stefnanda keyptu notaðar uppítökubifreiðar af stefnanda á lágu verði til endursölu á hærra verði og allur gangur hafi verið á því hvernig starfsmennirnir hafi greitt kaupverðið til stefnanda. Hafi verið algengt að starfsmenn stefnanda greiddu kaupverð bifreiðanna þegar þeir sjálfir seldu þær. Stefnandi hefur kært Jóhann Aron Traustason til lögreglu vegna meints auðgunarbrots í tengslum við sölu umræddrar bifreiðar auk þess sem stefnandi hefur freistað þess að krefja Jóhann Aron um andvirði söluverðs bifreiðarinnar. Það hefur hins vegar ekki borið árangur. Hinn 6. júní 2008 var stefna á hendur Jóhanni Aron, þar sem stefnandi í þessu máli krefur Jóhann Aron um greiðslu 3.760.000 króna, árituð í Héraðsdómi Reykjaness. Þrátt fyrir innheimtutilraunir hefur stefnanda ekki tekist að fá fjárnáms­gerð fullnægt á hendur Jóhanni Aroni og telur að þar sem opinber gögn sýni fram á að hann eigi engar eignir blasi við að gert verið hjá honum árangurslaust fjárnám ef í hann næst. Telur stefnandi því fullreynt að innheimta kröfuna og að Jóhann Aron muni ekki greiða hana. Þá telur stefnandi ljóst að Jóhann Aron hafi vanefnt bíla­samning við stefnda enda hafi bifreiðin verið tekin úr vörslum hans og hafi stefndi ráðstafað henni til Sævars B. Þórarinssonar. Með bréfi 12. janúar 2009 krafði stefn­andi stefnda um greiðslu kaupverðs bifreiðarinnar. III Kröfu sína kveðst stefnandi byggja á því að stefnda sem kaupanda bifreiðarinnar VZ-701, hafi verið skylt að greiða stefnanda sem eiganda bifreiðarinnar kaupverðið og hljóti stefndi að bera áhættu af því að hafa greitt kaupverðið til aðila sem enga heimild hafi haft til viðtöku þess. Stefndi hafi því keypt umrædda bifreið sem stefnandi hafi átt en greitt kaupverðið til annars aðila sem ekki hafi haft heimild til að taka við greiðslunni. Það sé meginregla kröfuréttar að krafa teljist ekki greidd nema greiðsla sé afhent réttum viðtakanda. Hefði starfsmönnum stefnda verið í lófa lagið að ganga úr skugga um hver væri eigandi bifreiðarinnar samkvæmt bifreiðabók Um­ferðar­stofu. Sé það eðlileg krafa að fyrirtæki sem sérþekkingu hafi á sviði bifreiðaviðskipta athugi hver sé réttmætur eigandi að hinu keypta. Ef það hefði verið gert hefði komið í ljós að stefndi sjálfur væri skráður eigandi að hinu keypta. Stefndi geti því ekki borið fyrir sig grandleysi um vanheimild Jóhanns Arons og að hann hefði með greiðslu til hans uppfyllt skyldu sína gagnvart stefnanda. Hefði það átt að vera sérstakt athugunarefni fyrir starfsmenn stefnda að kanna hvort Jóhann Aron hefði eignarrétt að bifreiðinni þar sem hann hafi í kjölfarið gert bílasamning við stefnda um bifreiðina sem hann hafði selt stefnda. Í máli þessu hafi því verið um að ræða algera og upprunalega vanheimild þegar Jóhann Aron hafi selt bifreiðina til stefnda í ljósi þess að stefnandi hafi átt rétt á greiðslunni vegna bifreiðarinnar. Hafi réttindi stefnanda verið ósamrýmanleg kaup­samningi milli Jóhanns Arons og stefnda. Geti stefndi því ekki byggt rétt á þeim samningi gagnvart stefnanda. Upphaflegur samningur milli stefnda og stefnanda sé því enn í gildi og eigi stefnandi tilkall til greiðslu vegna bifreiðarinnar á grundvelli þess samnings. Til vara byggist krafa um greiðslu kaupverðs, vaxta og kostnaðar á því að starfsmenn stefnda hafi bakað stefnda skaðabótaskyldu með því að valda stefnanda tjóni með stórfelldu gáleysi við umrædd kaup, þar sem þeim hefði átt að vera ljós heimildar­skortur Jóhanns Arons til sölu bifreiðarinnar, þegar af þeirri ástæðu að stefndi hafi sjálfur verið skráður eigandi bifreiðarinnar þegar gengið hafi verið frá kaup­samningi þeim sem hafi verið grundvöllur greiðslunnar. Hefði starfsmönnum stefnda borið að fara yfir eigendasögu bifreiðarinnar og þá hefði blasað við að bifreiðin væri enn ógreidd. Hafi tveir starfsmenn stefnda því sýnt af sér stórfellt gáleysi í störfum sínum sem leitt hafi til þess að stefnandi hafi ekki fengið greiðslu fyrir bifreiðina sem stefndi hafi keypt af stefnanda samkvæmt kaupsamningi 12. júlí 2007. Hafi gáleysið falist í undirskrift starfsmanns stefnda, Skarphéðins Eiríkssonar, undir kaupsamning og afsal 6. september 2007 án þess að kanna eigendasögu bifreiðarinnar en þá hefði komið í ljós að félagið væri að kaupa bifreið sem hafi þá þegar verið eign stefnda eftir kaup hans á bifreiðinni í júlí 2007 án þess að hafa greitt fyrir hana. Þá teljist það stefnda einnig til gáleysis að hafa ekki sent tilkynningu um eigendaskipti til Umferðarstofu vegna sölu bifreiðarinnar líkt og nauðsynlegt sé að gera svo að eignarréttur á bifreiðinni teljist óskoraður sbr. 3. mgr. 47. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Þá hafi gjaldkeri stefnda einnig gerst sekur um alvarlega vanrækslu með því að greiða andvirði bifreiðar til aðila sem ekki hafi haft eignarrétt að henni auk þess sem hvergi hafi komið fram í gögnum að hann væri eigandi hennar. Verði að gera þá kröfu til félags sem sérhæfi sig í bílaviðskiptum að það kanni hvort verið sé að kaupa bifreið af réttmætum eiganda hennar. Stefndi þurfi að bera hallann af því að hafa ekki viðhaft öruggari vinnubrögð. Með vörslutöku stefnda og ráðstöfun á umræddri bifreið hafi stefndi sýnt í verki þá afstöðu að hann eigi tilgreinda bifreið sem hann hafi sjálfur eignast með þeim sviksamlega hætti sem að framan sé rakið. Beri stefndi ábyrgð á gjörðum umræddra starfsmanna á grundvelli vinnuveitenda­ábyrgðar. Saknæmar aðgerðir starfsmannanna, sem þeir hafi viðhaft í beinum tengsl­um við starf sitt hjá stefnda, hafi leitt til fjárhagslegs tjóns fyrir stefnanda og verði að telja að skilyrði sakarreglunnar, meðal annars um orsakatengsl og sennilega afleið­ingu, séu uppfyllt. Um lagarök vísar stefnandi til meginreglna kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga en regla þessi fái meðal annars stoð í VI. og VII. kafla laga nr. 50/2000. Um gjald­daga kröfunnar sé einkum vísað til meginreglu 49. gr. sömu laga. Um varakröfu vísar stefnandi til meginreglna skaðabótaréttarins meðal annars til sakarreglunnar og regl­unnar um húsbóndaábyrgð vinnuveitanda ásamt reglna í skaða­bóta­lögum nr. 50/1993. Kröfu sína um málskostnað styður stefnandi við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og um varnarþing vísar hann til 32. gr. sömu laga. IV Stefndi hafnar því að hann hafi sýnt af sér saknæma og bótaskylda háttsemi gagnvart stefnanda og kveður ljóst af öllum atvikum málsins að tjónið verði rakið til háttsemi starfsmanna stefnanda sjálfs og beri stefnandi því sjálfur ábyrgð á tjóni sínu. Fyrir liggi að Jóhann Aron Traustason, þá starfsmaður stefnanda, hafi nýtt sér aðstöðu sína í starfi sínu til að blekkja stefnanda og aðra, þar með talið stefnda, til þess að komast yfir umrædda bifreið og andvirði hennar. Í stefnu stefnanda á hendur Jóhanni Aroni segi stefnandi meðal annars: “Stefndi notfærði sér trúnaðarstöðu sína hjá stefnanda og fékk því afnot bifreiðarinnar þann dag [12.7.2007] þótt ekki hafi verið endanlega gengið frá bílasamningi við Avant skv. fyrrgreindri umsókn og því engar greiðslur borist skv. fyrrgreindri umsókn um fjármögnun.“ Óumdeilt sé að stefndi ritaði ekki undir sölutilkynningu 12. júlí 2007 sem skráð hafi verið hjá Umferðarstofu 13. ágúst 2007. Það hafi einungis verið starfsmenn stefnanda sem það gerðu ásamt Jóhanni Aroni, þeir hafi undirritað fyrir hönd stefnanda sem seljanda og vottað eignaskiptin án þess þó að stefndi ritaði undir sem kaupandi og án þess að ganga úr skugga um að bílasamningur væri frágenginn við stefnda eða greiðsla innt af hendi til stefnanda. Starfsmönnum stefnanda hafi því verið óheimilt að ráðstafa eignarhaldi á bílnum með þessum hætti. Sölutilkynning sú sem undirrituð hafi verið og síðar borist Umferðarstofu skrifist því alfarið á starfsmenn stefnanda en varði stefnda á engan hátt enda hafi hann hvergi komið þar nærri. Í ljósi umboðsins sem stefndi hafi veitt stefnanda hafi Umferðarstofa mátt ætla að tilkynningin væri lögmæt enda hafi stefnandi sjálfur sent sölutilkynninguna inn til skrán­ingar. Svo sem tilvitnun í fyrrgreinda stefnu staðfesti hafi umræddur Jóhann Aron fengið afnot bifreiðarinnar hinn 12. júlí 2007 og hafi hann notað hana að því er virðist athugasemdalaust frá þeim degi til 6. september 2007 er hann hafi haft samband við stefnda með ósk um að stefndi keypti af honum bifreiðina. Hafi stefnanda sem vinnuveitanda Jóhanns Arons og bílasala borið, í ljósi þess að bifreiðin hafði verið skrifuð út úr sölukerfi stefnanda 12. júlí 2007, að knýja á um greiðslu kaupverðs úr hendi Jóhanns Arons, en ella taka hana úr umráðum hans. Hlaut stefnanda að hafa verið ljóst að Jóhann Aron hefði þegar hafið notkun bifreiðarinnar og ekið henni meðal annars til vinnu sinnar hjá stefnanda. Afstaða stefnanda beri því hins vegar helst vott að hann hafi samþykkt að selja Jóhanni bifreiðina með gjaldfresti enda muni það hafa tíðkast í samskiptum stefnanda og starfsmanna hans. Í byrjun september 2009 þegar Jóhann Aron hafi óskað eftir því við stefnda að hann keypti bifreiðina hafi Jóhann Aron upplýst að hann hefði keypt bifreiðina nokkru áður af vinnuveitanda sínum og hún hefði verið skráð á stefnda vegna fyrirhugaðs bílaláns. Stefnda hafi auðvitað verið ljóst að sölutilkynning yrði ekki löglegt andlag bifreiða­skráningar nema eigandi og kaupandi rituðu báðir undir hana og í ljósti umboðs hans til stefnanda hafi stefndi mátt ætla að rétt væri að starfsmenn stefnanda hefðu skrifað undir fyrir hönd stefnda að beiðni Jóhanns Arons. Sömuleiðis hefði stefndi mátt ætla að starfsmenn stefnanda myndu ekki rita undir sölutilkynningu fyrir hans hönd sem seljanda nema því aðeins að kaupverðið hefði verið innt af hendi eða að minnsta kosti um það samið. Í ljósi þessa og þess að almennt hafi verið vitað að starfsmenn stefnanda keyptu uppítökubíla af stefnanda gegn gjaldfresti hafi starfsmenn stefnda enga ástæðu haft til þess að rengja staðhæfingar Jóhanns Arons um að hann hefði greitt kaupverðið áður til stefnanda. Sé því mótmælt að sérstök skylda hafi hvílt á stefnda að grafast fyrir um það hjá stefnanda, vinnuveitanda Jóhanns Arons, hvernig það hefði komið til að bifreiðin hafi verið skráð á nafn stefnda. Hvorki beiðni um bílasamning vegna umræddrar bifreiðar né samningsgögn til undirritunar hefðu nokkru sinni borist stefnda og hafi stefndi ekki komið með neinum hætti að viðskiptum með umrædda bifreið. Þá hafi tæplega tveir mánuðir verið liðnir frá því að starfsmenn stefnanda hafi ritað undir sölutilkynninguna og einn mánuður verið liðinn frá því að bifreiðin hafi verið umskráð. Virðist stefnandi hafa sýnt af sér verulegt tómlæti hafi það verið raunin að umræddur Jóhann Aron hafi valdið stefnanda bótaskyldu tjóni. V Eins og fram er komið sérhæfir stefnandi sig í sölu bifreiða. Stefndi er fjármögnunar­fyrirtæki sem, eins og fram kemur á heimasíðu fyrirtækisins, veitir fjölþætta þjónustu á sviði fjármögnunar ökutækja og atvinnutækja. Af gögnum málsins þykir ljóst að aðilar máls þessa voru í nánu samstarfi þegar kaupandi bifreiðar óskaði eftir þjónustu stefnda við að fjármagna kaupin, enda virðist sem starfsmenn stefnanda hafi haft aðgang að tölvukerfi stefnda. Þá liggur fyrir að stefndi hafði veitt stefnanda víðtækt umboð til að ganga frá skjölum vegna bifreiðakaupa enda væri um að ræða kaup á bifreið samkvæmt bílasamningi við stefnda. Í máli þessu liggur fyrir óundirritað skjal dagsett 12. júlí 2007 þar sem stefnandi selur stefnda bifreiðina Toyota Hilux með fastnúmer VZ-701 á 3.760.000 krónur. Umráðamaður er Jóhann Aron Traustason og greiðslufyrirkomulag sagt vera bíla­samn­ingur við umræddan Jóhann Aron. Í kjölfarið virðist sem Umferðarstofu hafi verið tilkynnt um eigendaskipti á bifreiðinni á grundvelli framangreinds skjals. Undir þá tilkynningu ritar Þóra Sveinsdóttir starfsmaður stefnanda fyrir hönd seljanda og Jóhann Aron ritar undir fyrir sína hönd sem umráðamaður. Þá ritar undir sem vottur Róbert Jónsson starfsmaður stefnanda. Engin undirskrift er fyrir hönd stefnda sem kaupanda. Þrátt fyrir að undirskrift stefnda sem kaupanda vanti virðist sem Umferðarstofa hafi tekið tilkynningu þessa gilda og hinn 13. ágúst 2007 var bifreiðin skráð á nafn stefnda sem eiganda og Jóhann Aron var skráður sem umráðamaður. Byggir stefnandi á því að samkvæmt framanskráðu hafi komist á samningur milli aðila og eigi stefndi því að greiða stefnanda kaupverðið, að fjárhæð 3.760.000 krónur. Óumdeilt er að aldrei var gengið frá umræddum bílasamningi við nefndan Jóhann Aron og stefnanda var ekki greitt framangreint kaupverð. Virðist því umrædd tilkynning um eigandaskipti hafa farið í gegn hjá Umferðarstofu athugasemdalaust fyrir mistök en ljóst er að hvorki stefndi sjálfur né stefnandi fyrir hans hönd rituðu undir umrædda tilkynningu enda umboð stefnanda til að undirrita skjöl af þessu tagi fyrir hönd stefnda bundið því skilyrði að um kaup á bifreið samkvæmt bílasamningi við stefnda væri að ræða. Að þessu virtu þykir ljóst að stefndi gerði ekki samning við stefnanda um kaup á umræddri bifreið hinn 12. júlí 2007 og verður hann því ekki krafinn um greiðslu kaupverðs bifreiðarinnar á þeim forsendum. Stefndi gerði hins vegar samning við þáverandi starfsmann stefnanda, Jóhann Aron Traustason, hinn 6. september 2007, þar sem hann kaupir títtnefnda bifreið af Jóhanni Aroni, sem skráður er í samningnum sem seljandi bifreiðarinnar. Þá er Jóhann Aron einnig skráður í samningnum sem umráðamaður bifreiðarinnar. Kaupverðið var 3.500.000 krónur og greiddi stefndi þá fjárhæð inn á reikning Jóhanns Arons. Samhliða þessum gerningi var gerður bílasamningur milli stefnda og Jóhanns Arons þar sem stefndi er leigusali og Jóhann Aron leigutaki sömu bifreiðarinnar og er kaupverð hins leigða það sama eða 3.500.000 krónur. Samkvæmt þessu var Jóhann Aron bæði seljandi og leigutaki í þessum viðskipum og stefndi kaupandi og leigusali. Samkvæmt gögnum málsins þykir blasa við að umræddur Jóhann Aron var aldrei skráður eigandi bifreiðarinnar og þegar stefndi gerði við hann samninga, annars vegar kaupsamning og hins vegar kaupleigusamning, vegna umræddrar bifreiðar hinn 6. september 2007, var stefndi sjálfur skráður eigandi bifreiðarinnar. Verður að gera þær kröfur til stefnda sem sérhæfir sig í slíkum viðskiptum sem hér um ræðir að hann kanni til hlítar hver sé skráður eigandi þeirrar bifreiðar sem hann er að kaupa. Með því að ganga frá greiðslu til Jóhanns Arons, sem stefndi virðist hafa treyst að væri að segja rétt frá af því að hann var starfsmaður stefnanda, sýndu starfsmenn stefnda af sér stórkostlegt gáleysi sem varð þess valdandi að stefnandi varð fyrir tjóni. Þykir ekki draga úr ábyrgð stefnda að þessu leyti að umræddur Jóhann Aron, sem augljóslega beitti blekkingum, var starfsmaður stefnanda. Þá liggja ekki fyrir nein haldbær gögn varðandi þær fullyrðingar stefnda að almennt hafi verið vitað að starfsmenn stefnanda keyptu bifreiðar af stefnanda gegn gjaldfresti, en stefndi nefnir það sem ástæðu þess að starfsmenn hans hafi ekki rengt staðhæfingar Jóhanns Arons um að hann hefði þegar keypt bifreiðina af stefnanda. Þá þykir vægast sagt undarleg sú háttsemi starfsmanna stefnda að ganga ekki úr skugga um það áður en gengið var frá kaupunum hverju það sætti að stefndi væri sjálfur skráður eigandi bifreiðarinnar, þar sem fyrir liggur og er óumdeilt að stefndi hafði aldrei greitt stefnanda fyrir bifreiðina. Þá verður af gögnum málsins ráðið að stefndi hafi ekki hirt um að tilkynna þau eigendaskipti sem áttu sér stað við viðskipti hans og Jóhanns Arons hinn 6. september 2007 en samkvæmt reglugerð um skráningu ökutækja nr. 751/2003, sem sett eru á grundvelli umferðarlaga nr. 50/1987, skulu fyrri og nýr eigandi ökutækis tilkynna eigendaskiptin til Umferðarstofu eða annars sem hefur umboð hennar, innan 7 daga frá eigendaskiptum. Þá skal einnig tilkynna um nýjan umráðamann ökutækisins. Þessi skylda hvíldi á stefnda enda þótt skráningin hefði í raun farið fram áður á grundvelli ófullnægjandi gagna fyrir mistök. Enda þótt liðið hafi talsvert langur tími frá því að stefnandi fékk upplýsingar um þessar bótaskyldu ráðstafanir stefnda, þ.e. frá 21. nóvember 2007 þar til hann krafði stefnda um greiðslu hinn 12. janúar 2009, er til þess að líta að stefnandi freistaði þess að reyna að fá þann aðila sem beitti báða aðila blekkingunum, til að greiða kröfuna í því skyni að takmarka tjón sitt. Verður því ekki fallist á að stefnandi hafi sýnt af sér tómlæti við innheimtu kröfunnar. Að því virtu sem nú hefur verið rakið verður að fallast á það með stefnanda að starfsmenn stefnda hafi í samningum sínum við Jóhann Aron sýnt af sér stórkostlegt gáleysi sem hafi orðið þess valdandi að stefnandi fékk ekki greitt fyrir bifreið sem hann átti og stefndi keypti. Í stað þess að ganga frá kaupum og greiðslu andvirðis við rétt­an aðila var aðila sem engan eignarrétt átti að bifreiðinni greitt söluandvirðið og þar með varð stefnandi fyrir tjóni sem stefndi ber ábyrgð á. Hefur því ekki verið and­mælt að tjón stefnanda felist í því kaupverði sem stefndi greiddi umræddum Jóhanni Aroni fyrir bifreiðina og verður varakrafa stefnanda því tekin til greina eins og hún er fram sett með dráttarvöxtum eins og greinir í dómsorði en dráttarvaxtakröfu stefnanda hefur ekki verið mótmælt sérstaklega. Eftir þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 400.000 krónur. Af hálfu stefnanda flutti málið Þórarinn V. Þórarinsson hdl. en af hálfu stefnda flutti málið Hróbjartur Jónatansson hrl. Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndi, Avant hf., greiði stefnanda, M. Kristinssyni ehf., 3.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 6. október 2007 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 400.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 435/2002

Ráðningarsamningur Uppsögn Aðilaskipti Evrópska efnahagssvæðið

Deilt var um hvort yfirtaka A hf. á farmiðasölu og pakkaafgreiðslu, sem K ehf. hafði annast fyrir það samkvæmt sérstökum samningi þar um, hefði falið í sér aðilaskipti í skilningi þágildandi laga nr. 77/1993 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum og hvort því hafi á þeim grundvelli borið að greiða R, fyrrum starfsmanni K ehf., þriggja mánaða laun á uppsagnarfresti. Tekið var fram að þjónusta sú sem A hf. tók að sér hefði verið afmarkaður þáttur í rekstri K ehf. Hún hefði ekki verið innt af hendi af starfsmönnum, sem sinntu henni eingöngu, heldur hefði hún verið samofin veitingarekstri þess. Gat þessi þjónusta því ekki talist hafa verið efnahagsleg eining, sem haldið hefði sérkennum sínum þegar A hf. tók sjálft við henni vegna vanskila viðsemjanda síns og sinnti henni á sama stað, en hún var óhjákvæmilegur þáttur í starfsemi þess sjálfs. Með vísan til orðalags laga nr. 77/1993 og athugasemda í greinargerð með frumvarpi til þeirra yrði því að telja að uppsögn A hf. á samningum við K ehf. og yfirtaka hans á þjónustunni hefði ekki falið í sér aðilaskipti í skilningi laganna. A hf. tók því ekki við ráðningarsamningi R við K ehf. og hélt hún ekki rétti til þriggja mánaða uppsagnarfrests hjá honum. Var A hf. því sýknað af kröfu R.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Garðar Gíslason og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. september 2002 og krefst sýknu af kröfum stefndu en til vara lækkunar þeirra. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Í héraði höfðaði hún málið einnig gegn Kaffi Bistró ehf., sem var sýknað af kröfum hennar. Hefur því ekki verið stefnt fyrir Hæstarétt. I. Ágreiningur málsaðila lýtur að því hvort yfirtaka áfrýjanda á farmiðasölu og pakkaafgreiðslu umferðarmiðstöðvar á Selfossi, sem Kaffi Bistró ehf. hafði annast fyrir hann frá júníbyrjun 2000, hafi falið í sér aðilaskipti í skilningi þágildandi laga nr. 77/1993 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, sbr. nú lög nr. 72/2002. Deilt er um hvort honum hafi á þeim grundvelli borið að greiða stefndu þriggja mánaða laun á uppsagnarfresti í samræmi við ákvæði sérkjarasamnings sem fyrri vinnuveitandi hennar, Kaffi Bistró ehf., hafði gert við Verkalýðsfélagið Báruna-Þór. Verði fallist á með héraðsdómi að um aðilaskipti í skilningi laganna hafi verið að ræða er einnig deilt um lögmæti uppsagnar Kaffi Bistró ehf. á ráðningarsamningi stefndu 30. nóvember 2000. II. Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Kaupfélag Árnesinga rak veitinga- og greiðasölu undir nafninu Fossnesti við Austurveg á Selfossi. Áfrýjandi gerði 1996 leigusamning við kaupfélagið um aðstöðu vegna afgreiðslu áætlunarbifreiða sinna, afnot af húsnæði undir farmiðasölu, afgreiðslu á pökkum, upplýsingagjöf til farþega og viðskiptavina ásamt aðstöðu fyrir bifreiðastjórana. Gildistími hans var frá 7. mars 1996 til 1. mars 2001. Sagði í samningnum meðal annars að aðilar væru sammála um að rekstur hins leigða gæti talist umferðamiðstöð Selfoss í framtíðinni, þar sem til húsa verði eina afgreiðslan við viðskiptavini áfrýjanda í bænum. Einkahlutafélagið Kaffi Bistró tók við rekstri verslunar og veitingasölu kaupfélagsins og gekk inn í leigusamninginn við áfrýjanda í júní 2000 og hóf stefnda störf hjá því fyrirtæki. Fyrir þessa þjónustu ásamt leigu fyrir afnot af húsnæði og aðstöðu fyrir bifreiðar áfrýjanda greiddi hann Kaffi Bistró ehf. 93.390 krónur á mánuði. Fljótlega eftir að einkahlutafélagið tók við farmiðasölunni hætti það að standa skil á uppgjörum fyrir selda farmiða. Í lok nóvember 2000 þótti áfrýjanda sýnt að skuldin, sem þá var komin í tæpar 6 milljónir króna, fengist ekki greidd og því ákvað hann að taka farmiðasöluna úr höndum félagsins og annast hana sjálfur. Það var gert 1. desember 2000, en jafnframt gert ráð fyrir því að starfsfólk Kaffi Bistró, stefnda og önnur stúlka, myndi sinna starfinu áfram og að áfrýjandi endurgreiddi félaginu laun þeirra, sem hann hugðist gera með jöfnuði við skuld félagsins við sig. Þegar kom að launagreiðslu fyrir desember taldi það félag sig ekki geta greitt launin, sem leiddi til þess að áfrýjandi greiddi launin 20. desember. Í janúarbyrjun hóf stefnda störf hjá áfrýjanda og hætti störfum hjá Kaffi Bistró ehf. Skriflegur ráðningarsamningur var ekki gerður en stefnda hélt sömu launakjörum og vöktum og áður. III. Með lögum nr. 77/1993 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum voru lögfestar reglur tilskipunar Evrópubandalagsins nr. 77/187/EBE um samræmingu á lögum aðildarríkjanna um vernd launþega við eigendaskipti að fyrirtækjum, atvinnurekstri eða hluta atvinnurekstrar. Í athugasemdum með frumvarpi til laganna segir að með aðilaskiptum sé átt við þau tilvik þegar nýr aðili, einstaklingur eða lögaðili, verði lagalega ábyrgur fyrir rekstri fyrirtækis, atvinnurekstrar eða hluta hans. Afgerandi sé einnig í því sambandi hvort fyrirtækið eða sá hluti þess sem framseldur sé, haldi áfram rekstri með sama eða svipuðum hætti og áður. Samkvæmt gögnum til skýringar á tilskipun Evrópubandalagsins hefur það verið skilningur dómstóls Evrópubandalaganna að það sem framselt sé til annars rekstraraðila sé stöðug, starfshæf, efnahagsleg eining með skipulag og einkenni, sem nauðsynleg séu til rekstrar einingar, og ekki takmarkist við sérgreint verkefni. Í athugasemdum með frumvarpi til nýju laganna nr. 72/2002 kemur fram að ný tilskipun bandalagsins, nr. 98/50/EB, um þetta efni hafi verið sett 1998. Þar hafi hugtakið aðilaskipti verið skýrt nánar með tilliti til túlkunar dómstólsins á 1. mgr. 1. gr. fyrri tilskipunar. Í máli C-24/85 hafi dómstóllinn talið meginviðmiðið til að ákvarða hvort um væri að ræða aðilaskipti vera hvort fyrirtækið héldi einkennum sínum. Því þurfi að líta til þess um hvaða tegund fyrirtækis sé að ræða, hvort áþreifanleg verðmæti séu framseld, svo sem fasteignir eða lausafé, og hvert sé virði óhlutbundinna verðmæta þegar aðilaskipti fara fram. Einnig, hvort meiri hluti starfsmanna flyst til hins nýja vinnuveitanda og hvort framsalshafi haldi viðskiptavinum framseljanda. Líta þurfi heildstætt á þessi atriði. Hefur þetta verið staðfest í dómum EFTA-dómstólsins. Í nýju lögunum eru orðskýringar í 2. gr. Þar segir í 4. tölulið: „Aðilaskipti eru aðilaskipti á efnahagslegri einingu sem heldur einkennum sínum, þ.e. skipulagðri heild verðmæta sem notuð verður í efnahagslegum tilgangi, hvort sem um er að ræða aðal- eða stoðstarfsemi.” IV. Þeir sem voru með verslunar- og veitingarekstur í húsnæðinu við Austurveg á Selfossi tóku að sér farmiðasölu og böggla- og upplýsingaþjónustu fyrir áfrýjanda, svokallaða umferðamiðstöð, og felldu hana inn í sína starfsemi, væntanlega til þess að auka viðskipti hjá sér. Áfrýjandi rifti þessum samningi vegna vanskila á uppgjörum fyrir selda farmiða og tók sjálfur að sér þessa þjónustu. Þjónustan var og er nauðsynlegur þáttur í starfsemi áfrýjanda, en var einungis afmarkaður þáttur í rekstri viðsemjanda hans á staðnum. Hér er til úrlausnar hvort hún geti talist efnahagsleg eining sem hafi haldið einkennum sínum eftir að áfrýjandi tók hana til sín úr höndum Kaffi Bistró ehf. Þjónusta fyrri vinnuveitanda stefndu við áfrýjanda var ekki innt af hendi af starfsmönnum, sem sinntu henni eingöngu, heldur var hún samofin veitingarekstri hans. Þjónustan var afmarkaður rekstrarþáttur í starfsemi Kaffi Bistró ehf. og getur ekki talist hafa verið efnahagsleg eining, sem haldið hafi sérkennum sínum þegar áfrýjandi tók sjálfur við henni vegna vanskila viðsemjanda síns og sinnti henni á sama stað. Þessi tiltekna þjónusta var óhjákvæmilegur þáttur í starfsemi áfrýjanda sjálfs, sem fenginn hafði verið Kaupfélagi Árnesinga og síðar Kaffi Bistró ehf. með sérstökum og tímabundnum samningi. Þegar þetta er virt í ljósi orðalags laga nr. 77/1993 og athugasemda í greinargerð með frumvarpi til þeirra, sbr. og athugasemdir með frumvarpi til laga nr. 72/2002, verður að telja að uppsögn áfrýjanda á samningnum við einkahlutafélagið og yfirtaka hans á þjónustunni hafi ekki falið í sér aðilaskipti í skilningi fyrrgreindu laganna. Áfrýjandi tók því ekki, eins og hér stóð á, við ráðningarsamningi stefndu við Kaffi Bistró ehf. og hélt hún ekki rétti til þriggja mánaða uppsagnarfrests hjá honum. Hann sagði stefndu upp störfum 15. janúar 2001 og greiddi henni laun í uppsagnarfresti út febrúar. Er það í samræmi við 13. kafla heildarkjarasamnings Samtaka atvinnulífsins og Verkalýðsfélagsins Bárunnar-Þórs fyrir veitinga- og greiðasölustarfsemi. Á stefnda því ekki frekari kröfur á áfrýjanda vegna uppsagnarinnar og ber að sýkna hann af kröfu hennar í máli þessu. Rétt er að hvor aðila beri sinn málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Dómur Héraðsdóms Suðurlands 9. apríl 2002. Mál þetta var höfðað 17. ágúst 2001. Málið var dómtekið að loknum málflutningi 1. mars 2002 en það var ekki flutt af hálfu stefnda Kaffi Bistró ehf. Stefnandi er Ragnheiður Eggertsdóttir, kt. 221274-3509, Eyrarbraut 45, Stokkseyri. Stefndu eru Austurleið-SBS hf., kt. 430169-7509, Hvolsvegi 14, Hvolsvelli og Kaffi Bistró ehf., kt. 660500-2430, Austurvegi 46, Selfossi. Dómkröfur Stefnandi krefst þess að stefndu verði dæmdir in solidum til greiðslu launaskuldar að fjárhæð kr. 361.311 með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af kr. 32.401 frá 1. mars 2001 til 1. apríl 2001, af kr. 201.422 frá þeim degi til 1. maí 2001, en af kr. 361.311 frá þeim degi til greiðsludags. Þess er krafist að dráttarvextir leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti í fyrsta sinn þann 1. mars 2002. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi, Austurleið-SBS hf., krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda, en til vara að stefnukrafan verði lækkuð verulega. Þá krefst stefndi málskostnaðar. Stefndi, Kaffi Bistró ehf., krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara að stefnukrafan verði lækkuð verulega. Þá krefst stefndi málskostnaðar. Stefndi Kaffi Bistró ehf. sá um rekstur umferðarmiðstöðvar í Fossnesti fyrir stefnda Austurleið-SBS hf. auk þess að vera þar með rekstur verslunar og veitingasölu. Umferðarmiðstöðin annaðist sölu farmiða, afgreiðslu á pökkum og upplýsingagjöf til viðskiptavina stefnda Austurleiðar-SBS hf. Fékk stefndi Kaffi Bistró ehf. greidda mánaðarlega þóknun fyrir að annast reksturinn. Seinni hluta nóvember 2000 tók stefndi Austurleið-SBS hf. ákvörðun um að hætta að láta stefnda Kaffi Bistró ehf. annast rekstur umferðarmiðstöðvarinnar og taka hann yfir. Ástæður þess kveður stefndi Austurleið-SBS hf. hafa verið vanskil stefnda Kaffi Bistró ehf. Stefndi Austurleið-SBS hf. kveður ekki hafa staðið til að taka yfir ráðningarsamninga starfsmanna stefnda Kaffi Bistró ehf., sem unnið höfðu á umferðarmiðstöðinni, heldur endurgreiða stefnda Kaffi Bistró ehf. laun starfsmannanna til 1. janúar 2001. Hafi stefndi Austurleið-SBS hf. ætlað að nota tímann fram að áramótum til að endurskipuleggja rekstur umferðarmiðstöðvarinnar. Um 20. desember 2000 hafi það hins vegar gerst að forsvarsmaður stefnda Kaffi Bistró ehf. hafði samband við launafulltrúa stefnda Austurleiðar-SBS hf. og tilkynnti honum að hann gæti ekki greitt starfsmönnum umferðarmiðstöðvarinnar út laun vegna rekstrarerfiðleika. Hafi stefndi Austurleið-SBS hf. þá tekið ákvörðun um að greiða laun starfsmannanna til að forða þeim frá leiðindum og peningaerfiðleikum skömmu fyrir jól. Stefnandi hafi svo hafið störf hjá stefnda 1. janúar 2001 þegar uppsagnarfrestur hennar samkvæmt uppsagnarbréfi stefnda Kaffi Bistró ehf. hafi runnið út. Stefndi Kaffi Bistró ehf. heldur því hins vegar fram að stefnandi hafi hafið störf hjá Austurleið-SBS hf. við yfirtökuna 1. desember 2000 og þar með hafi samskiptum stefnanda og stefnda Kaffi Bistró ehf. lokið. Stefndi Austurleið-SBS hf. sagði stefnanda upp störfum með bréfi dags. 15. janúar 2001 og við það var miðað að stefnandi léti af störfum 31. sama mánaðar. Ástæður uppsagnarinnar voru sagðar að ákveðið hefði verið að hagræða í rekstri og fækka starfsfólki á skrifstofu stefnda Austurleiðar-SBS hf. á Selfossi og sameina starfsemina þar rekstri umferðarmiðstöðvarinnar. Í uppsagnarbréfinu kemur m.a. fram að til hafi staðið í byrjun að stefndi Austurleið-SBS hf. keypti af stefnda Kaffi Bistró ehf. þjónustu starfsmanna sem unnið höfðu við umferðarmiðstöðina til 1. janúar 2001 en því miður hafi það ekki orðið raunin og verði Austurleið-SBS hf. því að segja stefnanda upp störfum. Stefnandi taldi sig eiga rétt á þriggja mánaða uppsagnarfresti á grundvelli samnings á milli Kaffi Bistró ehf. annars vegar og Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs og Verslunarmannafélags Suðurlands hins vegar um kaup og kjör starfsfólks við verslunar- og veitingasölu, dags. 29. ágúst 2000. Leitaði stefnandi því fulltingis Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs vegna málsins. Með bréfi Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs dagsettu 22. janúar 2001 til stefndu er eins mánaðar uppsagnarfresti stefnanda mótmælt sem of stuttum og vísað til samkomulagsins frá 29. ágúst 2000 um að henni beri þriggja mánaða uppsagnarfrestur. Í bréfinu kemur fram að stefnandi hafi ákveðið að gera ekki athugasemdir við uppsögnina þar sem aðeins væri um tilfærslu til annars launagreiðanda að ræða og hún héldi starfi sínu. Í samræmi við það hafi hún hafið störf hjá stefnda Austurleið-SBS hf. um áramót. Lýsti verkalýðsfélagið undrun sinni vegna þeirra vinnubragða sem viðhöfð voru af stefnda Austurleið-SBS hf. við uppsögn stefnanda og gerði kröfu um leiðréttingu í samræmi við gildandi kjarasamning. Vísað er til þess að um réttarstöðu stefnanda fari eftir 2. gr. laga 77/1993 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum. Gerð er krafa um að ef ætlun stefndu sé að segja stefnanda upp störfum verði það gert með samningsbundnum fyrirvara og á löglegan hátt. Með bréfi stefnda Austurleiðar-SBS hf. dags. 24. sama mánaðar til verkalýðsfélagsins var afstöðu stefnanda mótmælt með vísan til þess að stefndi teldi sig óbundinn af samkomulaginu frá 29. ágúst 2000 og vísaði málinu alfarið til stefnda Kaffi Bistró ehf. Jafnframt mótmælti stefndi Austurleið-SBS hf. að um aðilaskipti samkvæmt lögum nr. 77/1993 hafi verið að ræða. Hinn 1. febrúar 2001 ritaði lögmaður Samtaka atvinnulífsins bréf til Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs. Í bréfinu er áréttað að um aðilaskipti hafi ekki verið að ræða í skilningi laga nr. 77/1993 og því hafi stefndi Austurleið-SBS hf. sagt stefnanda upp störfum 15. janúar 2001 með uppsagnarfresti miðað við störf hjá félaginu. Þá kemur þar fram að hafi aðilaskipti átt sér stað í skilningi laganna taki nýi vinnuveitandinn við sömu réttindum og skyldum gagnvart launþega og eldri vinnuveitandi hafði, sbr. 2. gr. laganna, og þá sé uppsögn stefnanda frá 30. nóvember 2000 í fullu gildi gagnvart stefnanda. Í samræmi við kröfu stefnanda um þriggja mánaða uppsagnarfrest hafi félagið ákveðið að ljúka málinu með því að greiða stefnanda laun í uppsagnarfresti til 1. mars 2001, þ.e. þann uppsagnarfrest sem stefnandi telji sig hafa átt hjá stefnda Kaffi Bistró ehf. Svarbréf Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs er dagsett 13. febrúar 2001. Í því kemur fram að skýringar sem fram koma í bréfinu frá 1. febrúar standist ekki og séu ekki í samræmi við staðreyndir málsins. Síðan segir: “Á haustmánuðum þegar samkomulag varð um það með umbj. þínum og Kaffi Bistró að umbj. þinn yfirtæki þann þátt rekstrar sem laut að rekstri umferðarmiðstöðvar varð strax ljóst að starfsmenn sem unnu við þá starfsemi hlutu að fylgja með til nýs rekstraraðila. Þetta er enda í samræmi við lögin um aðilaskiptum að fyrirtækjum. Uppsögn Kaffi Bistró er í raun sett fram fyrir misskilning og varðar engu í málinu. Þar að auki var sú uppsögn sett fram með ólögmætum skilmálum og því ógild. Það má enda segja að fram komi viðurkenning á þessu af hálfu umbj. þíns í bréfi hans til Bárunnar Þórs dags. 24. janúar. Samkvæmt framansögðu er það svo að Ragnheiði Eggertsdóttur ber þriggja mánaða uppsagnarfrestur frá 1. febrúar s.l. og verði henni ekki greitt í samræmi við það mun koma til innheimtu eftirstöðvanna þegar fyrir liggur hverjar þær verða.” Stefnanda var gert að láta af störfum um mánaðamótin janúar/febrúar 2001. Stefnandi byggir dómkröfu sína á útreikningi Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs sem miðar við laun hennar í janúar 2001 hjá stefnda Austurleið-SBS hf. Til frádráttar eru laun stefnanda frá stefnda Austurleið- SBS hf., Alpan hf. og Kaupási á tímabilinu. Stefnukrafan sundurliðast þannig: Laun í uppsagnarfresti í febrúar 2001 kr. 215.124 Laun í uppsagnarfresti í mars 2001 kr. 215.124 Laun í uppsagnarfresti í apríl 2001 kr. 215.124 Samtals kr. 645.372 Laun á tímabilinu frá Austurleið hf., Alpan hf. og Kaupás til frádráttar kr. 284.061 Samtals dómkrafa kr. 361.311 Málsástæður stefnanda Stefnandi byggir á því að aðilaskipti í skilningi laga nr. 77/1992 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum hafi átt sér stað þegar stefndi Austurleið- SBS hf. tók yfir rekstur umferðarmiðstöðvarinnar í Fossnesti þann 1. desember 2000. Samkvæmt 2. gr. laganna hafi stefndi Austurleið-SBS hf. tekið yfir öll réttindi og allar skyldur gagnvart starfsfólki sem það hafði áunnið sér í starfi hjá stefnda Kaffi Bistró ehf. Samkvæmt því haldi stefnandi þriggja mánaða uppsagnarétti sínum samkvæmt ákvæði 7. gr. samkomulagsins milli stefnda Kaffi Bistró ehf. annars vegar og Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs og Verslunarmannafélags Suðurlands hins vegar dags. 29. ágúst 2000. Stefndu beri að efna skyldur samkvæmt ráðningarsamningi aðila in solidum og eigi því að greiða stefnanda laun út áunninn uppsagnarfrest vegna uppsagnarinnar 15. janúar 2001. Engar breytingar hafi orðið á starfstilhögun stefnanda við yfirfærslu rekstrarins frá stefnda Kaffi Bistró ehf. til stefnda Austurleiðar-SBS hf. Aðilaskiptin ein og sér geti ekki réttlætt uppsögn stefnanda hvorki fyrir né eftir aðilaskiptin sbr. 3. gr. laganna. Uppsögn stefnda Kaffi Bistró ehf. þann 30. nóvember 2000 hafi því verið ólögmæt. Stefnandi mótmælir því að stefndi Austurleið-SBS hf. geti komið sér undan lögum nr. 77/1993 með því að telja að nýtt ráðningarsamband hafi skapast þegar hún hóf störf hjá stefnda. Stefnda beri því að virða þriggja mánaða uppsagnarfrest stefnanda. Stefnandi byggir á lögum nr. 77/1993, meginreglum vinnuréttar um greiðslu verkkaups og meginreglum samningaréttar um skyldu til efnda samninga, auk laga nr. 30/1987 um orlof. Einnig á lögum nr. 55/1980, lögum nr. 19/1979 og lögum nr. 80/1938. Vaxtakröfur styður stefnandi við III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987. Málskostnaðarkröfu styður stefnandi við 130. gr. eml. nr. 91/1991 og kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun við lög nr. 50/1988. Málsástæður og lagarök stefnda Austurleiðar-SBS hf. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að krafa stefnanda um þriggja mánaða uppsagnarfrest frá stefnda Austurleið SBS-hf. hafi enga stoð í lögum, kjarasamningum aðila eða ráðningarsamningi. Hvorki lög nr. 77/1993 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum eða heildarkjarasamningur Samtaka atvinnulífsins og Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs veiti stefnanda rétt til þriggja mánaða uppsagnarfrests hjá stefnda. Breyting á starfsmannahaldi hafi verið ástæða þess að stefnanda var sagt upp hjá stefnda Kaffi Bistró ehf. en skýrt komi fram í 2. ml. 3. gr. laganna að uppsagnir af efnahagslegum, tæknilegum og skipulagslegum ástæðum, sem leiða til breytinga á starfsmannahaldi, séu leyfilegar. Ljóst hafi verið að stefndi Kaffi Bistró ehf. myndi hætta rekstri umferðarmiðstöðvarinnar í Fossnesti og ekkert hafi legið fyrir um að stefndi Austurleið-SBS hf. ætlaði að ráða stefnanda þar til áframhaldandi starfa. Fullyrðingar stefnanda um að uppsögn stefnda Kaffi Bistró ehf. hafi verið gildislaus og ólögmæt séu því rangar. Stefndi Austurleið-SBS hf. hafi talið sig hafa ráðið stefnanda til starfa frá og með 1. janúar 2001, þegar tilkynntum uppsagnarfresti hjá Kaffi Bistró lauk. Það að stefndi hafi í greiðaskyni greitt stefnanda laun fyrir desember 2000 breyti því ekki að um nýráðningu hafi verið að ræða. Þegar ákveðið hafi verið að sameina starfsemina í Fossnesti og skrifstofu stefnda á Selfossi hafi stefndi þurft að segja stefnanda upp störfum þar sem að um nýráðningu hafi verið að ræða en samkvæmt heildarkjarasamningi Samtaka Atvinnulífsins og Bárunnar Þórs fyrir veitinga og greiðasölustarfsemi hafi stefnandi aðeins átt eins mánaðar uppsagnarfrest. Stefnda og lögmanni Samtaka atvinnulífsins hafi hins vegar verið ljóst að uppsagnarfrestur stefnanda hjá stefnda Kaffi Bistró ehf. kynni að hafa verið rangt metinn, þ.e. átt að vera 3 mánuðir í stað eins mánaðar. Ef aðilaskipti í skilningi laga nr. 77/1993 að ráðningarsamningi stefnanda og stefnda Kaffi Bistró ehf. hefðu átt sér stað gat stefnandi því hugsanlega krafið stefnda um laun fyrir desember, janúar og febrúar. Af þessum sökum hafi stefndi ákveðið að greiða stefnanda laun út febrúar 2001. Með þeirri ákvörðun hafi öll verndarákvæði laga og kjarasamninga vegna aðilaskipta verið virt, sbr. einnig bókun í kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Starfsgreinasambandsins. Hafi verið um að ræða yfirtöku stefnda Austurleiðar-SBS hf. á ráðningarsamningi stefnanda við stefnda Kaffi Bistró ehf. þá hafi stefndi Austurleið-SBS hf. átt að vera í sömu stöðu gagnvart stefnanda og stefndi Kaffi Bistró ehf. þar sem samkvæmt 2. gr. laga nr. 77/1993 um aðilaskipti að fyrirtækjum taki nýr aðili yfir réttindi og skyldur fyrri eigenda samkvæmt ráðningarsamningi og skuli virða starfskjör og starfsskilyrði sem samþykkt hafa verið í almennum kjarasamningi. Fyrir yfirtöku stefnda Austurleiðar-SBS hf. á rekstri umferðarmiðstöðvarinnar hafi verið búið að segja stefnanda upp störfum og sú ákvöð í fullu gildi og fluttist því til stefnda eins og ráðningarsamningurinn sjálfur. Að mati stefnanda og Samtaka atvinnulífsins hafi deilumáli þessu því verið lokið með ákvörðun stefnda um að greiða stefnanda laun fyrir febrúar 2001 umfram skyldu og án vinnuframlags. Stefndi byggir á að stefnandi reisi allan málatilbúnað sinn á rangri túlkun á efni og gildi laga nr. 77/1993. Aðilaskipti að fyrirtæki eða hluta þess leiði ekki til þess að kjarasamningur þess fyrirtækis verði skuldbindandi fyrir yfirtöku fyrirtækið. Ráðningarkjör starfsmanna fyrirtækis samkvæmt ráðningarsamningi haldist hins vegar óbreytt þar til þeim er sagt upp sbr. 2. gr. laganna. Sérstakur og óvanalegur kjarasamningur Kaffi Bistró gildi því alls ekki fyrir Austurleið-SBS hf. heldur heildarkjarasamningur Samtaka atvinnulífsins og Starfsgreinasambandsins fyrir veitinga- og greiðasölustörf, sem stéttarfélag stefnanda, Verkalýðsfélagið Báran Þór sé aðili að. Þá byggir stefndi á að kröfunni sé beint gegn röngum aðila, þ.e. eingöngu hefði átt að beina henni gegn Kaffi Bistró ehf., sbr. ákvæði í bókun Samtaka Atvinnulífsins og Starfsgreinasambandsins. Sýknu og varakröfu sinni til stuðnings vísar stefndi til þess að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir fjártjóni umfram það sem hún beri sjálf ábyrgð á. Stefnandi hefði getað unnið launuð störf á uppsagnarfresti, sem koma eigi að fullu til frádráttar bótakröfunni. Laun stefnanda fyrir febrúar 2001 séu reiknuð út frá raunverulegum vöktum stefnda og launaseðlar samstarfskonu stefnanda í desember – febrúar 2001 hafðir þar til samanburðar. Í útreikningi stéttarfélags stefnanda sé hins vegar eingöngu byggt á launaseðli og vinnu stefnanda fyrir janúar 2001, sem sé rangt, því að í þeim mánuði hafi stefnandi unnið bæði aukavaktir og stórhátíðar- og helgidaga, sem ekki falli til í febrúar – apríl, 2001. Stefndi mótmælir öllum kröfum um dráttarvexti. Málskostnaðarkröfu byggir stefndi á 130. og 131. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda Kaffi Bistro ehf. Sýknukrafa stefnda byggir á því að stefnandi hafi fengið greidd laun í þrjá mánuði frá því að hún fékk uppsagnarbréf stefnda þann 30. nóvember 2000. Stefnandi geti í mesta lagi átt rétt á þriggja mánaða uppsagnarfresti samkvæmt 7. gr. samkomulags milli Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs og Verslunarmannafélags Suðurlands annars vegar og stefnda hins vegar frá 29. ágúst 2000. Uppsagnarfresti stefnanda hjá stefnda hafi því átt að ljúka í endaðan febrúar. Samkvæmt gögnum málsins hafi stefnandi fengið greidd laun út uppsagnarfrestinn, þ.e. til 1. mars 2001, eftir þann tíma geti stefnandi ekki átt neinar kröfur á hendur stefnda. Yrði krafa stefnanda á hendur stefnda tekin til greina þá væri stefnandi augljóslega að öðlast betri rétt á hendur félaginu en hún hefði átt hefðu aðilaskiptin ekki átt sér stað. Slíkt væri í andstöðu við tilgang laga nr. 77/1993 sem er einungis að vernda þann rétt sem launþegar eiga samkvæmt gildandi kjarasamningum. Stefnandi hafi verið komin í vinnu hjá öðrum aðila í desember 2000 og hafi stefndi ekki lengur getað ráðið neinu um réttindi og skyldur í því vinnusambandi, utan umsamins þriggja mánaða uppsagnarfrests sem þegar hafi verið greiddur. Engin rök séu því til að krefja stefnda um greiðslu launa til handa stefnda vegna lengri uppsagnarfrests en hún hefur þegar fengið. Síðari uppsagnir stefnanda hjá öðrum vinnuveitanda komi stefnda ekki við og beri því að sýkna félagið af frekari kröfum vegna þess. Kröfur sínar byggir stefndi á meginreglum vinnuréttar um greiðslu verkkaups og meginreglna samningaréttar um skyldu til að efna samninga. Þá er vísað til laga nr. 77/1993. Málskostnaðarkrafa byggir á 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 92/1991. Niðurstaða Stefndi Kaffi Bistró ehf. sá um rekstur svokallaðrar umferðarmiðstöðvar fyrir stefnda Austurleið-SBS hf. í Fossnesti. Í umferðarmiðstöðinni var farmiðasala og pakkaafgreiðsla en auk þess fór þar fram upplýsingagjöf til viðskiptavina stefnda Austurleiðar-SBS hf. Ekki liggur annað fyrir en að umferðarmiðstöðin hafi verið sérgreind rekstrareining. Greiddi stefndi Austurleið-SBS hf. stefnda Kaffi Bistró ehf. ákveðna mánaðarlega þóknun fyrir að annast rekstur umferðarmiðstöðvarinnar. Stefnandi starfaði hjá stefnda Kaffi Bistró ehf. við afgreiðslustörf í umferðarmiðstöðinni auk þess sem hún hafði yfirumsjón með “sjoppunni” í Fossnesti og sá um pantanir. Í lok nóvember 2000 tók stefndi Austurleið SBS hf. ákvörðun um að hætta að láta stefnda Kaffi Bistró ehf. annast rekstur umferðarmiðstöðvarinnar og taka hann yfir frá og með 1. desember s.á. Lögum nr. 77/1993 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum er fyrst og fremst ætlað að tryggja rétt starfsmanna við aðilaskipti. Samkvæmt 1. gr. laganna gilda þau um aðilaskipti eða samruna fyrirtækja, atvinnurekstrar eða hluta atvinnurekstrar á hinu Evrópska efnahagssvæði að svo miklu leyti sem atvinnureksturinn heyrir undir íslenska lögsögu. Í athugasemdum með 1. gr. frumvarps til laganna kemur fram að með aðilaskiptum sé átt við þau tilvik þegar nýr aðili, einstaklingur eða lögaðili, verður lagalega ábyrgur fyrir rekstri fyrirtækis, atvinnurekstrar eða hluta þess. Afgerandi sé einnig í því sambandi hvort fyrirtækið eða sá hluti þess, sem framseldur er, heldur áfram rekstri með sama eða svipuðum hætti og áður. Samkvæmt því verður að telja að meginmáli skipti varðandi það hvort aðilaskipti hafi átt sér stað í skilningi laganna, hvort nýr aðili hafi orðið ábyrgur fyrir rekstri starfseminnar og rekstri sé haldið áfram með sama eða svipuðum hætti og áður. Hvorutveggja skilyrðinu þykir fullnægt í máli þessu þar sem stefndi Austurleið-SBS hf. tók yfir rekstur umferðarmiðstöðvarinnar og hélt honum áfram eftir yfirtökuna með sama hætti og stefndi Kaffi Bistró ehf. hafði gert og kom fram sem vinnuveitandi starfsfólks í stað stefnda Kaffi Bistró ehf. Þegar það er virt og hliðsjón höfð af tilgangi laga nr. 77/1993 verður talið að aðilaskipti í skilningi laganna hafi átt sér stað þegar stefndi Austurleið-SBS hf. yfirtók rekstur umferðarmiðstöðvarinnar. Naut stefnandi samkvæmt því réttarverndar laganna og var stefnda Kaffi Bistró ehf. því óheimilt samkvæmt 3. gr. laganna að segja stefnanda upp störfum vegna aðilaskiptanna. Var uppsögn stefnda Kaffi Bistró ehf. því ólögmæt enda aðilaskiptin eina ástæða hennar. Stefnandi hélt áfram störfum sínum við umferðarmiðstöðina eftir aðilaskiptin. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 77/1993 tókst stefndi Austurleið-SBS hf. við aðilaskiptin á hendur réttindi og skyldur stefnda Kaffi Bistró ehf. gagnvart stefnanda samkvæmt ráðningarsamningi. Þá bar stefnda Austurleið-SBS hf. að virða þau launakjör og starfsskilyrði sem samþykkt höfðu verið í almennum kjarasamningi með sömu skilmálum og giltu fyrir stefnda Kaffi Bistró ehf. Bar stefnda Austurleið-SBS hf. því að virða þriggja mánaða uppsagnarfrest stefnanda samkvæmt 7. gr. samnings á milli stefnda Kaffi Bistró ehf. annars vegar og Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs og Verslunarmannafélags Suðurlands hins vegar um kaup og kjör starfsfólks við verslunar- og veitingasölu, dags. 29. ágúst 2000. Átti stefnandi þannig rétt á þriggja mánaða uppsagnarfresti frá næstu mánaðarmótum eftir að henni barst uppsagnarbréf stefnda Austurleiðar-SBS hf. eða frá 1. febrúar 2001, sbr. 6. mgr. laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- eða slysaforfalla. Uppsögn stefnda Austurleiðar SBS hf. sem sagði stefnanda upp starfi með eins mánaðar uppsagnarfresti var því ólögmæt. Uppsögn stefnda Kaffi Bistró ehf. var eins og að framan greinir ógild og hafði því engin réttaráhrif gagnvart stefnanda. Austurleið-SBS hf. tók við öllum réttindum og skyldum sem Kaffi-Bistró ehf. bar gagnvart stefnanda á grundvelli ráðningar- og kjarasamnings samkvæmt 2. gr. laga nr. 77/1993 og getur stefnandi því einungis átt kröfur á stefnda Austurleið-SBS hf. vegna hinnar ólögmætu uppsagnar stefnda Austurleiðar-SBS hf. Verður stefnda Kaffi Bistró ehf. því sýknað af kröfum stefnanda Stefnandi byggir kröfu sína á útreikningi Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs sem miðaður er við laun stefnanda í janúar 2001. Samkvæmt útreikningnum hefðu laun stefnanda verið 215.124 krónur á mánuði á uppsagnartímanum eða samtals 645.372 krónur. Samkvæmt framburði Njarðar Helgasonar sem reiknaði út launin fyrir verkalýðsfélagið var við útreikninginn ekki einvörðungu miðað við laun stefnanda í janúar heldur var við útreikning vaktaálags og yfirvinnu einnig höfð hliðsjón af desemberlaunaseðli og eldri launaseðlum. Kvað hann yfirvinnu hafa verið nokkuð misjafna milli mánaða en yfirvinnutímar þeir sem við hafi verið stuðs við útreikninginn séu nokkuð nálægt þeim fjölda yfirvinnutíma sem stefnandi hafði verið með mánuðina áður. Stefnda bar að greiða stefnanda umsamin laun út uppsagnarfrestinn. Við ákvörðun launa stefnanda verður að miða við laun hennar fyrir starfslok. Stefndi hefur ekki sýnt fram á að viðmiðun við laun stefnanda í lengri tíma en gert er í útreikningi Verkalýðsfélagsins Bárunnar Þórs hefði leitt til annarrar niðurstöðu. Útreikningurinn hefur verið skýrður og stefndi Austurleið-SBS hf. þykir ekki hafa hnekkt honum. Eru því ekki efni til annars en að leggja hann til grundvallar við úrlausn málsins enda hefur ekki verið sýnt fram á að forsendur hans séu tölulega rangar. Samkvæmt því verður stefndi Austurleið-SBS hf. dæmt til að greiða stefnanda samtals 645.372 krónur að frádregnum þeim launum sem stefnandi fékk á tímabilinu og ekki er ágreiningur um að þau hafi numið samtals 284.061 krónum. Ber stefnda samkvæmt þessu að greiða stefnanda 361.311 krónur með dráttarvöxtum eins og krafist er og nánar greinir í dómsorði. Eftir niðurstöðu málsins verður stefndi Austurleið-SBS hf. dæmdur til að greiða stefnanda 260.000 krónur í málskostnað og hefur þá verið tekið tillit til þeirrar skyldu stefnanda að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður á milli stefnanda og stefnda Kaffi Bistró ehf. falli niður. Dóm þennan kveður upp Þorgerður Erlendsdóttir settur héraðsdómari en uppkvaðning dómsins hefur dregist vegna starfsanna dómara. Dómsorð: Stefndi Austurleið-SBS hf. greiði stefnanda Ragnheiði Eggertsdóttur 361.311 krónur með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af kr. 32.401 frá 1. mars 2001 til 1. apríl 2001, af kr. 201.422 frá þeim degi til 1. maí 2001, en af kr. 361.311 frá þeim degi til 1. júlí 2001 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi Kaffi Bistró ehf. er sýkn af kröfum stefnanda. Stefndi Austurleið-SBS hf. greiði stefnanda 260.000 krónur í málskostnað. Málskostnaður milli stefnanda og Kaffi Bistró ehf. fellur niður.

Mál nr. 198/2007

Kærumál Lögvarðir hagsmunir Frávísunarúrskurður staðfestur

Með úrskurði kærunefndar samkvæmt lögum um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi voru felldar úr gildi ákvarðanir F um að B, ásamt sex öðrum aðilum, færu sameiginlega ekki með meira en 5% atkvæðisréttar í Sparisjóði Hafnarfjarðar. F stefndi B og krafðist þess að úrskurður nefndarinnar yrði felldur úr gildi. Þegar málið var til meðferðar í héraði var samþykktur samruni Sparisjóðs vélstjóra og framangreinds sparisjóðs og var þeim síðarnefnda slitið án skuldaskila. Við samrunann varð til nýr sparisjóður og þar sem úrskurðurinn, sem krafist var ógildingar á, tók ekki til eignar í þessum nýja sparisjóði, var talið að dómur um kröfu F fæli í sér svar við lögspurningu og að stofnunin hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Vísaði héraðsdómur því málinu frá dómi og var frávísunin staðfest af Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. apríl 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 13. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. mars 2007, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði felldur úr gildi og lagt fyrir hann að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili aðallega kærumálskostnaðar, en til vara málskostnaðar í héraði. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sóknaraðila gert að greiða málskostnað. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar, sbr. einnig 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Fjármálaeftirlitið, greiði varnaraðila, Birni Þorra Viktorssyni, 150.000 krónur í kærumálskostnað. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 8. mars sl., er höfðað með stefnu birtri 31. október sl. Stefnandi er Fjármálaeftirlitið, Suðurlandsbraut 32, Reykjavík. Stefndi er Björn Þorri Viktorsson, Nesbala 17, Seltjarnarnesi. Dómkröfur stefnanda eru þær að felldur verði úr gildi úrskurður kærunefndar samkvæmt lögum um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi nr. 87/1988 frá 4. ágúst 2006 í málinu nr. 5/2006. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins. Dómkröfur stefnda eru aðallega þær að málinu verði vísað frá dómi. Til vara er þess krafist að stefndi verði sýknaður. Þá krefst stefndi málskostnaðar. Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar. Með úrskurði 8. febrúar var frávísunarkröfu stefnda hafnað. Krafan byggðist á því að stefnandi ætti ekki málshöfðunarheimild, frestur til málshöfðunar væri liðinn og málstaður stefnanda vanreifaður. Í tilefni af því að fram er komið að eftir að mál þetta var höfðað runnu Sparisjóður Hafnarfjarðar og Sparisjóður vélstjóra saman og sá síðarnefndi tók við réttindum og skyldum Sparisjóðs Hafnarfjarðar frá 1. janúar ákvað dómari að gefa lögmönnum kost á því að tjá sig um það álitaefni hvort vísa bæri máli þessu frá dómi ex officio. Atvik máls þessa eru þau, að á árinu 2005 samþykkti stjórn Sparisjóðs Hafnarfjarðar framsal á stofnfjárhlutum í sparisjóðnum til stefnda. Stefnandi hóf rannsókn á því hvort stofnast hefði virkur eignarhlutur með stofnfé í sparisjóðnum, í skilningi laga nr. 161/2002. Með bréfi 7. febrúar 2006 tilkynnti stefnandi stefnda að stefndi teldist, ásamt fleiri stofnfjáreigendum, aðili að virkum eignarhlut sem hefði myndast í Sparisjóði Hafnarfjarðar, án þess að lagaskilyrða hefði verið gætt. Var stefnda svo tilkynnt 20. febrúar 2006 um þá ákvörðun stefnanda að stefndi teldist aðili að virkum eignarhlut og að atkvæðisréttur hans yrði takmarkaður þannig að hann, ásamt fjórum öðrum, færi ekki með meira en 5% atkvæðisréttar í sparisjóðnum, sbr. 3. mgr. 70. gr. laga nr. 161/2002. Hinn 16. maí 2006 skrifaði stefnandi stefnda bréf þar sem fram kom að tveir menn til viðbótar teldust vera aðilar að hinum óbeina virka eignarhlut, og að þeir skyldu ekki fara með meira en 5% atkvæðisréttar sameiginlega. Stefndi kærði ákvarðanir stefnanda til kærunefndar samkvæmt lögum um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi nr. 87/1998. Kærunefndin kvað upp úrskurð 4. ágúst 2006 og felldi ákvarðanir stefnanda úr gildi, meðal annars með vísan til þess að stefnandi hefði við málsmeðferð brotið gegn reglum stjórnsýslulaga. Stefnandi skaut málinu til dómstóla með heimild í bráðabirgðaákvæði í lögum nr. 87/1998, sbr. 10. gr. laga nr. 67/2006. Stefndi lét bóka í þinghaldi 8. mars sl. að hann teldi stefnanda ekki lengur hafa lögvarða hagsmuni af úrslitum málsins. Byggir stefndi á því að við samruna Sparisjóðs Hafnarfjarðar og Sparisjóðs vélstjóra hafi Sparisjóði Hafnarfjarðar verið slitið án skuldaskila. Fjármálaeftirlitið hafi samþykkt samrunann og Sparisjóður vélstjóra hafi tekið yfir öll réttindi og skyldur Sparisjóðs Hafnarfjarðar, sem sé þar af leiðandi ekki lengur til. Sé það mat stefnda að vísa beri málinu frá án kröfu enda verði dómstólar ekki spurðir álits á lögfræðilegum efnum. Stefnandi kveðst ennþá hafa hagsmuni af úrlausn málsins. Hafi hann í fyrsta lagi hagsmuni af því að vita hvort hann hafi brotið gegn formreglum þegar hin umdeilda ákvörðun var tekin. Þá hafi álitaefnið um hvort um hafi verið að ræða lögbrot stefnda ennþá þýðingu. Snúist málið um afmarkað sakarefni á tilteknum tíma, sem skipti máli að lögum að fá efnislega úrlausn um. NIÐURSTAÐA Á fundi stofnfjárfesta í Sparisjóði Hafnarfjarðar 1. desember 2006 var samþykktur samruni sparisjóðsins og Sparisjóðs vélstjóra. Var Sparisjóði Hafnarfjarðar slitið án skuldaskila við sameiningu sjóðanna. Fjármálaeftirlitið samþykkti samrunann 8. desember og Sparisjóður vélstjóra tók yfir öll réttindi og skyldur Sparisjóðs Hafnarfjarðar frá og með 1. janúar sl. Til varð nýr sparisjóður, er hefur fengið nafnið Byr. Stefnanda er í lögum nr. 161/2002 fengin heimild til eftirlits með fjármálafyrirtækjum, svo sem Sparisjóði Hafnarfjarðar, og laut úrskurðurinn sem krafist er ógildingar á í máli þessu að ákvörðun innan hans. Eftir að kærunefndin hafði fellt úr gildi ákvörðun stefnanda um atkvæðavægi stefnda og fleiri stofnfjáreigenda, var tekin ákvörðun á stofnfjárfundi um að slíta sparisjóðnum og sameina hann Sparisjóði vélstjóra. Stefnandi samþykkti ákvörðun þessa, og samruna sparisjóðanna tveggja. Ákvörðunin sem krafist er að verði ógilt tekur ekki til eignar í hinum nýja sparisjóði, Byr, eða ákvarðanatöku innan hans, heldur í sjóði sem er ekki lengur til. Verði ákvörðunin felld úr gildi raknar við ákvörðun sem átti við ástand í eldra sparisjóði sem hefur nú verið slitið. Telja verður því að ógilding á úrskurði kærunefndarinnar myndi engu breyta um réttarstöðu málsaðila nú. Dómur um kröfur stefnanda fæli í sér svar við lögspurningu og telur dómari að stefnandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Samkvæmt þessu verður máli þessu vísað frá dómi. Stefnandi greiði stefnda 200.000 krónur í málskostnað. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Máli þessu er vísað frá dómi. Stefnandi, Fjármálaeftirlitið, greiði stefnda, Birni Þorra Viktorssyni, 200.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 569/2002

Fasteignakaup Galli Skaðabætur Afsláttur Skoðunarskylda

S og R, sem keypt höfðu einbýlishús úr timbri, kröfðu seljendurna um skaðabætur eða afslátt vegna galla sem þau höfðu orðið vör við skömmu eftir að þau fluttu inn í húsið. Var um að ræða verulegan halla á gólfum hússins, sem var frá byggingartíma þess, auk rakaskemmda í forstofu. Í héraðsdómi voru S og R ekki talin hafa sinnt aðgæsluskyldu sinni vegna gólfhallans með þeim hætti sem gera mátti kröfu til auk þess sem rakaskemmdirnar þóttu minniháttar galli og ekki þess eðlis að telja mætti líklegt að hann hefði haft áhrif á kaupverð hússins ef aðilarnir hefðu haft vitneskju um hann við samningsgerðina. Í Hæstarétti var tekið fram að kaup aðilanna hefðu gengið hratt fyrir sig. Hefðu seljendur gert kaupendum grein fyrir því að þeir hefðu ekki búið á eigninni undanfarin ár og gætu því ekki upplýst um galla á henni. Skriflegan fyrirvara þessa efnis, sem settur var í kaupsamninginn, yrði því að skilja sem staðfestingu á því sem áður hafði fram komið milli aðila. Vegna þessa hvíldi enn ríkari skoðunarskylda á S og R en ella. Voru seljendurnir því sýknaðir af kröfum þeirra S og R.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Haraldur Henrysson, Garðar Gíslason og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 27. desember 2002 og krefjast þess aðallega að stefndu greiði þeim 1.214.000 krónur í skaðabætur, en til vara 1.004.000 krónur í afslátt, með nánar tilgreindum dráttarvöxtum frá 1. mars 2000 til greiðsludags. Þeir krefjast og málskostnaðar. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Fyrir Hæstarétti hafa áfrýjendur lækkað kröfu sína frá því sem í héraðsdómi greinir, þar sem þeir hafa fallið frá kröfu vegna frárennslislagna. Svo sem fram kemur í héraðsdómi gengu kaup málsaðila hratt fyrir sig. Stefndu gerðu áfrýjendum ljóst að þeir hefðu ekki búið á eigninni undanfarin ár og gætu því ekki upplýst um galla á henni. Skriflegan fyrirvara þessa efnis, sem settur var í kaupsamninginn, verður því að skilja sem staðfestingu á því sem áður hafði fram komið milli aðila. Vegna þessa hvíldi enn ríkari skoðunarskylda á áfrýjendum en ella. Með þessari athugasemd og vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Áfrýjendur greiði stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Smári Grétar Sveinsson og Ragnhildur Sigurðardóttir, greiði stefndu, Helga Sigurgeirssyni, Margréti Björgu Árnadóttur, Markúsi Má Árnasyni, Hafsteini Viðari Árnasyni, Auði Árnadóttur og Oddnýju Ágústsdóttur, óskipt 250.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 4. f.m., er höfðað 26. febrúar 2002 af Smára Grétari Sveinssyni og Ragnhildi Sigurðardóttur, Faxatúni 3, Garðabæ, á hendur Helga Sigurgeirssyni, Brekkubæ, Bessastaðahreppi, Margréti Björgu Árnadóttur, Hrísholti 1, Garðabæ, Markúsi Má Árnasyni, Bæjargili 94, Garðabæ, Hafsteini Viðari Árnasyni, melhæð 1, Garðabæ, Auði Árnadóttur, Melhæð 3, Garðabæ og Oddnýju Ágústsdóttur, Staumvej 18, Nibe, Danmörku. Stefnendur krefjast þess aðallega að stefndu verði óskipt dæmd til að greiða þeim 2.438.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 1.214.000 krónum frá 1. mars 2000 til 1. október sama árs, en af 2.438.000 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefjast stefnendur þess að stefndu verði óskipt gert að greiða þeim 2.228.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 1.004.000 krónum frá 1. mars 2000 til 1. október sama árs, en af 2.228.000 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Í aðal- og varakröfu er þess krafist að stefndu verði gert að greiða stefnendum málskostnað. Stefndu krefjast sýknu af aðalkröfu stefnenda. Þá krefjast stefndu þess aðallega að varakröfu stefnenda verði vísað frá dómi, en til vara að þau verði sýknuð af henni. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnenda. I. Með kaupsamningi 23. október 1998 festu stefnendur kaup á fasteigninni að Faxatúni 3 í Garðabæ. Seljandi var dánarbú Bjargar Sigríðar Sæby Helgadóttur, en hún lést 7. ágúst 1998. Fengu stefndu, sem voru erfingjar hennar, leyfi til einkaskipta og var skiptum á dánarbúinu lokið 16. september 1999. Er stefnda Oddný barnabarn Bjargar, en aðrir stefndu börn hennar. Umsamið kaupverð var 11.300.000 krónur og er það að fullu greitt, en lokagreiðsla, sem nam 606.000 krónum, var innt af hendi 15. október 1999. Samkvæmt söluyfirliti sem liggur frammi í málinu er um að ræða einbýlishús úr timbri, byggt árið 1958. Í stefnu er því haldið fram að skömmu eftir að stefnendur fluttu inn í húsið hafi komið í ljós að verulegur halli væri á gólfum þess. Hafi þau ekki veitt þessu athygli þá er þau skoðuð húsið í fylgd stefnda Markúsar Más tæpum mánuði áður en kaupsamningur var undirritaður. Hafi stefnendur strax borið fram kvörtun vegna þessa. Hinn 31. maí 1999 hafi endanlega legið fyrir sú afstaða stefndu að veita stefnendum ekki afslátt á umsömdu kaupverði. Inntu stefnendur framangreinda lokagreiðslu af hendi þrátt fyrir þessa afstöðu stefndu. Samhliða henni og útgáfu afsals var stefndu hins vegar afhent skjal, undirritað af stefnendum, þar sem settur var fram svohljóðandi fyrirvari vegna hennar: „Kaupendur hafa kvartað við seljanda yfir leyndum galla á fasteigninni, m.a. þar sem mikill og óvenjulegur halli sé á flestum gólfum hússins, þaki þess og veggjum. Ekki hefur samist um bætur eða afslátt vegna gallans og er fyrirséð að málið verði að útkljá fyrir dómi. Kaupendur inna því af hendi áðurgreinda lokagreiðslu kaupsamnings með fyrirvara um réttmæti greiðslunnar og áskilja sér allan rétt til að krefjast síðar bóta vegna hins leynda galla.” Stefnendur hafa aðallega höfðað mál þetta til heimtu skaðabóta. Snýr sú krafa þeirra annars vegar að framangreindum gólfhalla og rakaskemmdum í forstofu sem stefnendur halda fram að eigi rót sína að rekja til bilaðs þakniðurfalls. Nemur þessi hluti bótakröfunnar 1.214.000 krónum og er hann byggður á matsgerð dómkvaddra matsmanna. Hins vegar er krafist bóta að fjárhæð 1.224.000 krónur vegna endurnýjunar á frárennslislögnum og lagningar á drenlögn í kringum húsið. Halda stefnendur því fram að í ágúst 2000 hafi komið í ljós að frárennslislagnir væru ónýtar. Því þurfi að leggja nýjar lagnir. Þá hafi engin lögn verið til staðar til að taka við vatni frá þakniðurföllum. Hafi hún verið lögð og þakniðurföll tengd við hana. Krefjast stefnendur bóta vegna þeirra útgjalda sem þau telja sig verða fyrir af þessum sökum og styðst sú krafa þeirra við úttekt og kostnaðaráætlun löggilts pípulagningameistara. Til vara krefjast stefnendur afsláttar að fjárhæð 2.228.000 krónur. Er lagt til grundvallar þeirra kröfu að stefnendum beri í öllu falli réttur til afsláttar úr hendi stefndu er nemi samanlögðum niðurstöðutölum kostnaðaráætlunar og matsgerðar, en þó að frádregnum þeim liðum matsgerðarinnar sem snúa að leigu á húsnæði meðan þær framkvæmdir sem hún gerir ráð fyrir standa yfir, kostnaði vegna flutnings á búslóð og leigu á gámi undir búslóð, en kostnaður vegna þessa er í matsgerðinni metinn á 210.000 krónur. II. Matsgerð sú sem vísað er til hér að framan er unnin af þeim Ásmundi Ingvarssyni byggingaverkfræðingi og múrarameistara og Hjalta Sigmundssyni byggingatækni-fræðingi og húsasmíðameistara, en þeir voru af héraðsdómi 30. nóvember 1999 dómkvaddir til að skoða og meta þá galla sem stefnendur töldu þá vera á fasteigninni. Fram kemur í henni að skoðun hafi leitt í ljós að gólf halli niður frá útveggjum, en hæð frá útveggjum sé jöfn, nema í horni að norðvestanverðu. Hæðarmunur á gefnum viðmiðunarpunkti við horn á innvegg í stofu og mældum punktum við útveggi sé um 55-58 mm, en í norðvesturhorni um 78 mm. Innbyrðis skekkja í herbergjum sé dálítið minni, eða um 40-50 mm. Hafi matsmenn fundið greinilega fyrir hallanum þegar þeir gengu um húsið, einkum við útveggi. Um niðurstöðu skoðunar segir að öðru leyti svo í matsgerðinni: „Matsmönnum þykir augljóst að húsið hafi sigið í miðju og það hafi gerst fljótlega eftir að húsið var byggt. Það má ráða af því að engin ummerki eru um virkt sig þ.e. sprungur eða stífar eða aflagaðar hurðir. Hurðir, skápar og flísalögn á baði hefur verið aðlöguð skekkjum í húsinu sem sýnir að fyrrum eigandi hefur áttað sig á skekkjunum og sætt sig við þær og m.a. lagt parket á gólfin án þess að telja ástæðu til að rétta þau af eða aðra hluta hússins. [...] Loft og þak hafa fylgt gólfplötunni sem sýnir að um sig sé að ræða en ekki skekkju í byggingu. Matsmenn telja þó að byggingarskekkja kunni að valda því að norðvesturhorn er öllu hærra en aðrir hlutar hússins. Útveggir halla almennt dálítið út ofantil eða 5-10 mm. Skekkjan gæti að hluta verið eðlilegt frávik við byggingu en einnig tilkomin vegna sigs á miðju hússins sem getur valdið því að sperrurnar spyrna veggjunum út. Þakmænir rís sýnilega upp við stafna um 4-5 cm. Greinilegt er að þegar gólf síga fylgja loft og þakið með. Útveggir fylgja ekki með og því rísa stafnar hærra en miðja á mæni.” Í matsgerðinni kemur fram að húsið standi þar sem áður var mýri og að sögn kunnugra djúpt niður á fast. Engar upplýsingar liggi fyrir um grundun hússins, en hús í nágrenninu séu almennt ekki grunduð á fast. Þá sé þekkt að hús á þessu svæði hafi sigið. Um þann matslið sem snýr að rakaskemmdum í forstofu segir í matsgerðinni að það sé álit matsmanna að þakniðurfall sé bilað þar sem það sé tengt í frárennslislögn undir forstofugólfinu. Það valdi miklu vatnsálagi á botnplötuna sem meðal annars hafi leitt til þess að flísar á forstofugólfinu hafi losnað. Niðurstaða matsmanna er sú að þeir telji frávik og halla á gólfum í herbergjum, stofu, gangi og eldhúsi af þeirri stærðargráðu að ekki verið við búið og nauðsynlegt sé að ráðast í lagfæringar. Sé best að framkvæma þær með því að losa gólfefni af gólfunum og brjóta upp og fjarlægja ílögn og gjall á um 30 cm breiðu svæði meðfram milliveggjum. Síðan þurfi að lyfta milliveggjum upp, koma gjalli og ílögn fyrir að nýju, flotleggja gólfin og endurleggja gólfefni. Við þessa aðgerð hverfi að mestu sú skekkja sem nú sé í loftum og á mæni hússins. Önnur frávik á gólfum, þaki, loftum og innviðum hússins telja matsmenn ekki ástæðu til að lagfæra, enda verði þau að teljast eðlileg miðað við aldur og gerð hússins. Þá telja matsmenn nauðsynlegt að gengið verði frá tengingu þakniðurfalls af forstofuþaki við fráveitukerfi og að lausar flísar á forstofugólfi verði teknar upp og límdar aftur niður. Það er mat matsmanna að framangreind viðgerð komi til með að taka tvær til þrjár vinnuvikur. Nauðsynlegt sé að rýma viðkomandi hluta hússins meðan á viðgerð stendur og æskilegt sé að ekki sé búið í húsinu á þeim tíma. Svo sem fram er komið er það mat matsmanna að kostnaður af þeim viðgerðum sem nauðsynlegt er samkvæmt framansögðu að ráðist verði í nemi 1.214.000 krónum. Er þá miðað við að gólfefni verði endurnýtt, þó að því undanskildu að gólfefni á eldhúsi verði endurnýjað að hluta. Þá ganga matsmenn út frá því í kostnaðarmati sínu að leigður verði gámur undir þann hluta búslóðar sem ekki komist fyrir í bílskúr hússins og að hann verði staðsettur við húsið meðan á framkvæmdum stendur. Kostnaðarmatið, sem miðast við verðlag í febrúar að teknu tilliti til virðisaukaskatts af efni og vinnu, sundurliðast svo: Krafa stefnenda vegna endurnýjunar á frárennslislögnum og lagningar á drenlögn í kringum húsið er byggð á úttekt og kostnaðaráætlun Björns Ág. Björnssonar löggilts pípulagningameistara. Í skriflegri ódagsettri greinargerð hans kemur fram að hann hafi gert úttekt á frárennslis- og drenlögnum fasteignarinnar að Faxatúni 3 í Garðabæ að beiðni eigenda hennar. Í greinargerðinni segir svo: „Öll skolplögn verður að skoðast ónýt en lagnir eru signar, brotnar og allar úr lagi gengnar. Ljóst er að aldur hússins getur ekki talist eina ástæða ofangr. atriða, heldur kemur til lélegt efni og slæm vinnubrögð en lítið eða ekkert er um sand eða burðarhæft malarefni við rör heldur liggja þau meira og minna í mold og öðru óstabílu efni. Bráðnauðsynlegt er að skipta öllu frárennsli út. Þakniðurföll enda einfaldlega þar sem rörendi stingst í jarðveg og þar eru komnir pyttir. Einnig er því bráðnauðsynlegt að leggja drenlögn hringinn í kringum húsið og tengja þakniðurföll í hans.” Samkvæmt kostnaðaráætlun Björns nemur kostnaður vegna endurnýjunar á skolplögn 759.000 krónum, en kostnaður vegna drenlagnar 465.000 krónum. Er virðisaukaskattur hér meðtalinn. Fyrir liggur að drenlögn hefur þegar verið lögð og að allri vinnu við hana og frágang jarðvegs sé lokið. Þá hefur ný skolplögn verið lögð, en fullnaðarfrágangi ólokið. III. Stefnendur byggja kröfugerð sína á því að fasteignin að Faxatúni 3 í Garðabæ hafi við kaup þeirra á henni verið haldin verulegum göllum sem stefndi beri ábyrgð á, hvort heldur eftir reglum um skaðabætur eða afslátt af kaupverði. Að því er aðalkröfu varðar vísa stefnendur til þess að ljóst sé að þeir gallar sem um ræðir rýri mjög verðgildi fasteignarinnar. Eignina hafi þannig skort áskilda kosti, enda hafi stefnendur mátt treysta því við kaupin að ástand hennar væri ekki svo slæmt sem raun beri vitni. Gallarnir hafi verið staðreyndir með framlagðri matsgerð og úttekt löggilts pípulagningameistara. Við skoðun á eigninni fyrir gerð kaupsamnings hafi stefnendur ekki verið upplýst um þessa galla og þau hafi ekki veitt þeim athygli. Útilokað sé að stefndu hafi ekki verið kunnugt um gallana þá er kaup stefnenda á fasteiginni áttu sér stað, enda hafi þau alist þar upp og heimsótt móður sína þangað eftir að þau fluttu að heiman. Þar við bætist að stefndi Markús Már, sem hafi sýnt stefnendum fasteignina í aðdraganda kaupsamnings, sé byggingarverktaki og þar af leiðandi sérfróður um fasteignir. Hafi stefnendur mátt treysta því að Markús Már upplýsti þau rækilega um ástand eignarinnar, enda hafi hann af framangreindum ástæðum þekkt vel til ástands hennar. Honum hafi því við kaupsamningsgerð borið að skýra stefnendum frá þeim göllum á eigninni sem síðar hafi komið í ljós á henni og mál þetta snúist um. Þar sem það var ekki gert hafi hann með sviksamlegum hætti þagað yfir atvikum sem skipt hafi stefnendur máli við kaup á eigninni. Stefnendur hafi á hinn bóginn í engu vanrækt aðgæsluskyldu sína. Umræddir gallar séu allir þess eðlis að stefnendum hafi ekki verið mögulegt að veita þeim athygli. Tiltaka stefnendur sérstaklega í þessu sambandi að fyrirvari stefndu í kaupsamningi, þess efnis að þau hafi hin síðari ár ekki búið á eigninni og hafi því ekki getað upplýst um ástand hennar, hafi enga þýðingu í málinu, enda séu þar sérstaklega tilgreindir þeir annmarkar sem stefnendum hafi verið kunnugt um og kröfugerð þeirra í málinu taki ekki til. Með vísan til framanritaðs telja stefnendur að ljóst megi vera að stefndu hafi bakað sér bótaábyrgð samkvæmt reglum um skaðabætur innan samninga. Vísa stefnendur til stuðnings þeirri kröfu sinni til 2. mgr. 42. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup með lögjöfnun, en lögin voru í gildi þá er kaupsamningur var undirritaður. Til vara krefjast stefnendur afsláttar. Er um lagarök fyrir þeirri kröfu vísað til 1. mgr. 42. gr. laga nr. 39/1922 með lögjöfnun. Stoði stefndu ekki að bera það fyrir sig að þeim hafi ekki verið kunnugt um gallana, enda verði afsláttur ákvarðaður á hlutlægum grundvelli. Svo sem áður greinir er afsláttarkrafa með sama hætti og krafa um skaðabætur grundvölluð á matsgerð dómkvaddra matsmanna og úttekt og kostnaðaráætlun löggilts pípulagningameistara. Afsláttarkrafa er þó nokkru lægri og skýrist það af því, svo sem áður greinir, að miðað er við að þeir liðir matsgerðarinnar sem snúa að leigu á húsnæði meðan þær framkvæmdir sem hún gerir ráð fyrir standa yfir, kostnaði vegna flutnings á búslóð og leigu á gámi undir búslóð, en kostnaður vegna þessa er í matsgerðinni metinn á 210.000 krónur, komi ekki til álita við ákvörðun afsláttar. IV. Að því er málsatvik varðar halda stefndu því fram að stefnendur hafi eingöngu skoðað húsið lauslega áður en þau ákváðu að gera tilboð í það. Hafi samþykkt tilboð þeirra verið 600.000 krónum lægra en ásett verð. Í kaupsamning hafi stefndu sett svohljóðandi fyrirvara: „Erfingjar dánarbúsins upplýsa kaupanda um að þeir hafi ekki búið á eigninni undanfarin ár og geta því ekki upplýst um galla á eigninni. Kaupendum er kunnugt um ástand á þaki og gluggum og að rennur eru ryðgaðar.” Á fundi sem haldinn hafi verið í kjölfar kvartana frá stefnendum hafi af hálfu stefndu verið tekið fram að þau hefðu áður en kaup voru áfráðin upplýst stefnendur um vangetu sína til að gefa nákvæmar upplýsingar um ástand eignarinnar. Greindur fyrirvari hafi þannig verið árétting á því sem áður hefði komið fram í samtölum við stefnendur. Á fundinu hafi stefndu ennfremur bent á að um rúmlega 40 ára gamalt hús væri að ræða og fyrir hafi legið að nauðsynlegt væri orðið að ráðast í ýmsar endurbætur á því. Hefði þessi staðreynd enn frekar átt að gefa stefnendum tilefni til að framkvæma gaumgæfilega skoðun á eigninni áður en þau festu kaup á henni. Loks hafi af hálfu stefndu verið tiltekið að kaupverð hafi verið umtalsvert lægra en uppsett verð, en í því fælist að komið hafi verið til móts við kaupendur vegna ástands eignarinnar. Stefndu hafi í ljósi alls þessa hafnað kröfum stefnenda um afslátt af kaupverðinu. Þau hafi hins vegar boðist til að kaupa húsið aftur, það er að kaupsamningnum yrði rift, en stefnendur hafi strax hafnað því boði. Sýknukröfu sína styðja stefndu í fyrsta lagi þeim rökum að ekki liggi fyrir í málinu að þau hafi við sölu á umræddri fasteign til stefnenda sýnt af sér saknæma háttsemi, svo sem vanrækt upplýsingaskyldu sína, gefið rangar upplýsingar eða annað þess háttar, en um sé að ræða grundvallarskilyrði þess að dæma megi kaupanda fasteignar skaðabætur úr hendi seljanda. Þvert á móti sé ljóst af gögnum málsins að stefndu hafi gefið stefnendum allar þær upplýsingar um ástand eignarinnar sem þau gátu veitt og að auki látið þess sérstaklega getið að þar sem þau hefðu ekki búið á eigninni um árabil gætu þau ekki veitt frekari upplýsingar um ástand hennar. Er því þess vegna mótmælt sem ósönnuðu að nokkuð hafi skort á upplýsingagjöf af hálfu stefndu við sölu á Faxatúni 3. Að því er varðar halla á gólfum og annmarka sem því tengjast segja stefndu að mestu skipti að þeim hafi ekki verið um þetta kunnugt. Með matsgerð sé staðfest að það sig sem um ræðir hafi átt sér stað strax á byggingartíma hússins. Stefndi Helgi, sem sé elstur systkinanna, hafi verið 7 ára þegar húsið var byggt. Á meðan stefndu bjuggu í húsinu sem börn hafi það, að því er umræddan gólfhalla áhrærir, þannig verið í því ástandi sem það var í við sölu. Í matsgerðinni komi einnig fram að foreldrar stefndu hafi þá er þau byggðu húsið gert ráð fyrir umræddum halla við frágang innanhúss, meðal annars við parket- og flísalögn. Því hafi engin sérstök ummerki verið til staðar sem gefið hafi stefndu sérstakt tilefni til að huga að umræddum gólfhalla. Þau hafi einfaldlega verið vön húsinu eins og það var. Þá skipti og máli, eins og tekið sé fram í matsgerð, að ekki séu til samræmdar reglur um halla á gólfum. Í því felist að það brjóti ekki gegn neinum reglum að halli sé á gólfum. Fráleitt sé að miða eðlilegan gólfhalla í 40 ára gömlu húsi við þær kröfur sem nú eru gerðar til nýbygginga. Þá geti verið mjög misjafnt milli manna hvaða kröfur þeir geri til réttleika gólfa, eins og það sé orðað í matsgerð. Í því felist vitaskuld að hafi stefnendur viljað gera sérstakar kröfur til þessa atriðis hafi þeim borið að ganga úr skugga um að húsið uppfyllti þær kröfur. Eigi þetta sérstaklega við í þessu máli þar sem fyrir liggi að stefnendum hafi verið kunnugt um sig á húsum á umræddu svæði. Við þetta bætist að þrátt fyrir að stefndu hafi sérstaklega upplýst að þau gætu ekki gefið nákvæmar upplýsingar um ástand hússins hafi skoðun stefnenda verið afar lausleg. Af gögnum málsins megi ráða að stefnendur hafi gert stefndu tilboð í eignina daginn eftir að þau skoðuðu hana. Á kaupanda fasteignar hvíli sú skylda að framkvæma nauðsynlega skoðun á eign fyrir kaup. Skoðunarskylda kaupanda verði vitaskuld ríkari ef seljandi upplýsir að hann geti ekki gefið nákvæmar upplýsingar um ástand húss. Það sé skýr regla í fasteignakaupum að láti kaupandi undir höfuð leggjast að framkvæma nauðsynlega skoðun á eign geti hann ekki gert kröfur á hendur seljanda vegna atriða sem unnt hafi verið að koma auga á við hana. Augljóst sé að sá gólfhalli sem stefnendur kvarta yfir sé merkjanlegur ef hugað er sérstaklega að því atriði. Sú skylda hafi hvílt á stefnendum að framkvæma eðlilega skoðun á eigninni. Þar sem það hafi ekki verið gert geti þau ekki borið því fyrir sig að eignin sé gölluð að þessu leyti. Fullyrðingu um að stefndi Markús Már hafi vitað um þann gólfhalla sem stefnendur kvarta yfir og að hann hafi á sviksamlegan hátt þagað yfir þessum meinta galla mótmæla stefndu sem rangri og ósannaðri. Þá geri stefnendur sér mat úr því að stefndi Markús Már sé byggingarverktaki og að hann hafi þess vegna átt að þekkja til þeirra meintu galla sem hér um ræðir. Þessu mótmæla stefndu einnig. Stefndi Markús Már sé vissulega byggingarverktaki og hann starfi við nýbyggingar. Hann hafi hins vegar enga sérstaka reynslu af vinnu við gömul hús. Hvað sem því líður er því mótmælt að stefnendur hafi mátt leggja sérstakt traust á að stefndi Markús Már myndi gefa aðrar og nákvæmari upplýsingar um fasteignina en aðrir stefndu, enda hafi sá fyrirvari verið settur af hálfu þeirra allra að þau gætu ekki upplýst nákvæmlega um ástand hússins. Hvað varðar kröfur stefnenda vegna bilunar í þakniðurfalli er vísað til þess sem áður segir um það atriði. Athygli stefnenda hafi verið vakin á því að niðurföll þörfnuðust endurnýjunar og lagfæringar. Sú bilun í þakniðurfalli, sem dómkvaddir matsmenn telja vera fyrir hendi, sé hluti af viðhaldi að þessu leyti. Er öllum kröfum stefnenda vegna þessa því mótmælt. Fullyrðingum stefnenda um meinta galla á frárennslislögnum mótmæla stefndu sem ósönnuðum. Í matsgerð dómkvaddra matsmanna sé hvergi minnst á galla er að þessu lúta og ekkert lögfullt mat hafi farið fram á þessu atriði. Í raun hafi stefndu fyrst orðið það ljóst við þingfestingu málsins að stefnendur ætluðu sér að hafa uppi einhverjar kröfur vegna þessa. Séu kröfurnar einungis byggðar á frásögn löggilts pípulagningameistara sem stefnendur hafi fengið til að annast viðgerðir eða endurbætur á húsinu. Engum tilkynningum hafi verið beint til stefndu um þetta atriði né þeim gefin kostur á að gæta hagsmuna sinna við mat á þeim eða annað sem máli skiptir. Sé málatilbúnaður af þessu tagi í brýnni andstöðu við réttarfarsreglur um sönnun og á því byggt að hann sé þýðingarlaus. Auk þeirra málsástæðna sem að framan greinir halda stefndu því fram að réttur stefnenda til skaðabóta, hafi hann á annað borð verið fyrir hendi, sé nú niður fallinn vegna tómlætis þeirra. Afsal vegna viðskipta stefnanda og stefndu hafi verið gefið út þann 15. október 1999. Eftir að matsgerð dómkvaddra matsmann lá fyrir í febrúar 2000 hafi farið fram viðræður milli aðila um ágreining þeirra, sem lokið hafi með bréfi stefndu 16. ágúst sama árs. Þar hafi öllum kröfum stefnenda var hafnað. Ekkert hafi síðan heyrst frá stefnendum fyrr en þau þingfestu mál á hendur stefndu vegna meintra galla 27. nóvember 2001, það er rúmum 15 mánuðum eftir að stefndu tilkynntu að þau höfnuðu kröfum stefndu og rúmlega 2 árum frá útgáfu afsals. Það mál hafi verið fellt niður og mál þetta þingfest 27. febrúar 2002. Það sé skýr meginregla í kaupa- og kröfurétti að kröfuhafa beri að tilkynna gagnaðila ef hann hyggst hafa uppi kröfu gegn honum og fylgja henni svo eftir án ástæðulauss dráttar ef gagnaðili hafnar henni. Tómlæti kröfuhafa að þessu leyti valdi því að krafa hans falli niður. Stefndu telja það alvarlegt eftirfarandi tómlæti af hálfu stefnenda að láta rúmlega 15 mánuði líða frá því stefndu höfnuðu kröfum þeirra þar til mál um þær var höfðað, enda hafi stefndu löngu áður verið orðin þess fullviss að málinu væri lokið. Stefndu krefjast frávísunar á varakröfu stefnenda um afslátt af kaupverði fasteignarinnar þar sem afsláttarkrafan sé vanreifuð og í brýnni andstöðu við ákvæði e-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnendur verji litlu rými í umfjöllun um afsláttarkröfu sína, en aðalatriði málsins sé þó að engar málsástæður séu færðar fram sem varði kröfu um afslátt sérstaklega. Fjárhæð kröfunnar sé nánast sú sama og fjárhæð aðalkröfu um skaðabætur og að öllu leyti byggð á þeim kostnaði sem stefnendur telja sig verða fyrir við að bæta úr meintum göllum í fasteigninni. Krafan sé með öðrum orðum reifuð á nákvæmlega sama hátt og skaðabótakrafan. Því er mótmælt að dómvenja sé fyrir því að ákvarða afslátt með hliðsjón af því hvað kosti að bæta úr meintum göllum. Þvert á móti sé það grundvallarskilyrði fyrir beitingu afsláttar sem vanefndaúrræðis í fasteignakaupum að sýnt sé fram á að meintur galli rýri verðgildi fasteignar. Í málinu njóti engra gagna við sem veiti vísbendingu um að halli á gólfum fasteignarinnar að Faxatúni 3 eða aðrir meintir gallar rýri verðgildi hennar á nokkurn hátt. Þá sé krafan eins og fyrr segir ekki á því byggð að um slíka verðrýrnun sé að ræða. Afsláttarkrafan sé því vanreifuð á þann hátt að vísa ber henni frá dómi. Verði varakrafa stefnenda um afslátt af kaupverði tekin til efnismeðferðar krefjast stefndu sýknu af henni. Í fyrsta lagi benda stefndu á að krafan sé vanreifuð eins og fyrr hefur verið rakið. Í málinu liggi ekkert það fyrir sem veiti vissu fyrir því að þeir meintu ágallar sem stefnendur telja vera til staðar í fasteigninni valdi yfir höfuð verðrýrnun á henni, en það sé grundvallarskilyrði fyrir beitingu afsláttar að svo sé. Í öðru lagi benda stefndu á að ásett verð eignarinnar hafi verið lækkað um 600.000 krónur, meðal annars vegna þess að eignin þarfnaðist viðhalds. Í þriðja lagi benda stefndu á að afsláttarkrafa stefnenda samsvari því að tæplega 20% afsláttur verði veittur af kaupverðinu. Sé slíkur afsláttur langtum meiri en eðlilegt geti talist. Er sérstaklega áréttað að stefndu hafi boðið stefnendum að láta kaupin ganga til baka þegar í upphafi þegar stefnendur höfðu frammi athugasemdir um meinta galla vegna gólfhalla, en þau hafnað því. Að öðru leyti er um rök fyrir kröfu um sýknu af afsláttarkröfu stefnenda vísað til sömu málsástæðna og hafðar eru uppi vegna skaðabótakröfu stefnanda, að breyttu breytanda. Verði ekki fallist á kröfu stefndu um sýknu felst í þeirri kröfu þeirra krafa um að fjárkrafa stefnenda sæti verulegri lækkun. Er í því sambandi tiltekið að stefndu hafi verið að kaupa 40 ára gamalt hús sem ljóst var að þarfnaðist viðhalds. Svo sem kröfugerð stefnenda sé háttað sé ekkert tillit tekið til þess að nýir hlutir muni að verulega leyti koma í staðinn fyrir gamla. Þessi atriði leiði í öllu falli til þess að kröfur stefnenda sæti verulegri lækkun. Stefndu mótmæla dráttarvaxtakröfu stefnenda sérstaklega. V. Í máli þessu krefjast stefnendur skaðabóta eða afsláttar úr hendi stefndu vegna galla sem þau telja að hafi komið fram á einbýlishúsi þeirra að Faxatúni 3 í Garðabæ. Málssókn stefnenda hefur að meginstefnu til beinst að galla sem staðreyndur hefur verið með matsgerð dómkvaddra matsmanna og á samkvæmt henni rót sína að rekja til sigs á húsinu á byggingartíma þess. Varðandi þennan annmarka á húsinu og kröfugerð stefnenda vegna hans er fyrst til þess að líta að svo sem fram er komið var húsið, sem er timburhús, byggt árið 1958. Var það því orðið 40 ára gamalt þegar stefnendur festu kaup á því í lok árs 1998. Í kaupsamningi var sérstaklega tekið fram að kaupendum væri kunnugt um ástand á gluggum og þaki og að rennur væru ryðgaðar. Að því er varðar fyrirvara um ástand þaks mun hann hafa lotið að því að það væri ryðgað. Af þessu og vettvangsskoðun við aðalmeðferð málsins verður dregin sú ályktun að ástand hússins þá er stefnendur settu fram kauptilboð sitt hafi verið með þeim hætti að þau hafi mátt gera sér grein fyrir því að margvíslegar endurbætur á því, aðrar en þær sem seljendur bentu sérstaklega á og tilgreindar voru í kaupsamningi, gætu verið orðnar aðkallandi. Þessi aðstaða ásamt aldri hússins og byggingarefni gaf stefnendum sérstakt tilefni til að skoða húsið gaumgæfilega, eftir atvikum með aðstoð sérfróðs manns. Var þetta einkum brýnt þegar horft er til þess að ekki mátti ganga út frá því að viðsemjendur stefnenda, sem ekki höfðu búið í húsinu um árabil, gætu veitt víðhlítandi upplýsingar um ástand þess. Að mati dómsins hefði skoðun, sem gera verður kröfu til að stefnendur framkvæmdu við þessar aðstæður, í öllu falli leitt í ljós missmíði sem með réttu hefði kallað á enn frekari aðgæslu og skoðun af þeirra hálfu. Er í þessu sambandi sérstaklega vísað til þess að innri frágangur í húsinu hefur að talsverðu marki verið lagaður að þeirri skekkju sem myndast hefur vegna umrædds sigs. Samkvæmt aðilaskýrslu stefnenda skoðuðu þau húsið einu sinni áður en kauptilboð var gert. Var stefndi Markús Már þá í för með þeim. Í skýrslu sinni taldi stefnandi Ragnhildur að þessi skoðun hefði tekið í kringum 20 mínútur. Þá kváðust stefnendur hafa skoðað húsið að nýju áður en kaupsamningur var gerður. Sú aðgæslu- eða skoðunarskylda sem kann að hvíla á kaupanda fasteignar hefur verið leidd af meginreglu 47. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup, en þau voru í gildi þá er kaupsamningur málsaðila var gerður. Um þörf á skoðun og umfang hennar fer eftir atvikum hverju sinni. Á grundvelli þessarar meginreglu hafa íslenskir dómstólar litið svo á að kaupandi fasteignar glati með öllu rétti til að hafa uppi skaðabótakröfu eða kröfu um afslátt ef hann sinnir ekki þeirri skyldu, sem þá er talin hvíla á honum, að skoða eignina með viðhlítandi hætti áður en kaup eru afráðin. Þó getur kaupandi alltaf borið fyrir sig galla, óháð því hvað skoðun af hans hálfu hefði getað leitt í ljós, ef seljandi hefur beitt svikum. Litið hefur verið svo á að skýra beri svik í þessu samhengi nokkuð rúmt. Þegar tekin skal afstaða til þess hvort meta megi framgöngu stefndu í aðdraganda kaupsamnings um Faxatún 3 í Garðbæ á þann veg að skoðunar- eða aðgæsluskyldu stefnenda hafi á þessum grunni ekki áhrif við úrlausn málsins er til þess að líta að ganga verður út frá því að stefndu hafi haft um það vitneskju að halli væri á gólfum hússins. Hins vegar hefur ekkert komið fram við meðferð málsins sem veitir viðhlítandi stoð fyrir því að stefndu hafi gert sér grein fyrir því að gólfhallinn væri svo mikill sem raun ber vitni né heldur að hann væri, svo sem hér hagaði til, þess eðlis að hann hefði sérstaka þýðingu við ákvörðun kaupverðs. Eru að þessu virtu ekki næg efni til að líta svo á að stefndu hafi með sviksamlegri háttsemi í framangreindum skilningi bakað stefnendum tjón. Að öllu framangreindu gættu og með því að stefnendur verða ekki taldir hafa sinnt aðgæsluskyldu sinni með þeim hætti sem gera mátti kröfu til geta þau ekki krafið stefndu um skaðabætur eða afslátt af kaupverði fasteignarinnar vegna þess annmarka á henni sem hér hefur verið til umfjöllunar. Sú krafa stefnenda sem styðst við matsgerð dómkvaddra matsmanna og ekki hefur verið tekin afstaða til snýr að rakaskemmdum í forstofu og því áliti matsmanna að tenging þakniðurfalls undir forstofugólfi hafi gefið sig, sem valdið hafi miklu vatnsálagi á botnplötuna með þeim afleiðingum að flísar á gólfi forstofu hafi losnað. Samkvæmt matsgerðinni leiddi skoðun á frágangi þakniðurfalls eftirfarandi í ljós: „Þakniðurfall á húsinu er tengt fyrir ofan forstofuna og beygt til hliðar og niður í kverk milli húss og forstofu norðan við forstofu. Þar beygir niðurfallsrörið aftur inn í sökkul undir forstofunni. Þar tengist þakniðurfallið líklega í upphaflegt frárennsli.” Að mati dómsins eru ekki fyrir hendi skilyrði til að stefndu verði vegna þessa dæmd skaðabótaskyld gagnvart stefnendum. Kemur þá til skoðunar hvort um afslátt af kaupverði geti verið að ræða. Þar um er fyrst til þess að horfa að sú krafa stefnenda, sem að þessum galla lýtur, nemur 51.000 krónum. Hefur þá ekki verið tekið tillit til þess að virðisaukaskattur af greiðslu fyrir vinnu manna á byggingarstað fæst að 6/10 hlutum endurgreiddur úr ríkissjóði samkvæmt 2. mgr. 42. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, en vinnuliður þessarar kröfu stefnenda nemur 28.000 krónum. Sá galli sem hér um ræðir telst því minniháttar og í ljósi atvika ekki þess eðlis að telja megi líklegt að hann hefði haft áhrif á kaupverð hússins ef málsaðilar hefðu haft vitneskju um hann við samningsgerð. Brestur þegar af þessari ástæðu skilyrði fyrir því að stefnendum verði dæmdur afsláttur. Samkvæmt málatilbúnaði stefnenda urðu þau vör við galla á frárennslislögnum í ágúst 2000. Þá voru liðin tæp tvö ár frá undirritun kaupsamnings. Krafa vegna þessa var ekki svo séð verði höfð uppi gagnvart stefndu fyrr en í nóvember 2001. Verður að fallast á það með stefndu að stefnendur hafi með þessu aðgerðarleysi sínu fyrirgert hugsanlegum rétti sínum til bóta eða afsláttar vegna þess galla sem hér um ræðir. Þar við bætist að stefndu hafa ekki rennt stoðum undir þessa kröfu með matsgerð dómkvaddra matsmanna eða öðrum viðhlítandi hætti. Verður hennar að svo komnu ekki aflað, enda hefur ný skolplögn nú verið lögð í stað þeirrar lagnar sem krafa stefnenda snýr að. Leiðir þessi aðstaða ein og sér til þess að ekki eru skilyrði til að fallast á kröfu stefnenda um skaðabætur eða afslátt vegna galla á frárennslislögnum. Samkvæmt öllu framansögðu eiga stefndu alfarið að vera sýkn af kröfum stefnenda. Eftir framangreindum málsúrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnendum gert óskipt að greiða stefndu málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 350.000 krónur. Þorgeir Ingi Njálsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan ásamt meðdóms-mönnunum Helga S. Gunnarssyni byggingaverkfræðingi og húsasmíðameistara og Kristni Eiríkssyni byggingaverkfræðingi. D ó m s o r ð : Stefndu, Helgi Sigurgeirsson, Margrét Björg Árnadóttir, Markús Már Árnason, Hafsteinn Viðar Árnason, Auður Árnadóttir og Oddný Ágústsdóttir, eiga að vera sýkn af kröfum stefnenda, Smára Grétars Sveinssonar og Ragnhildar Sigurðardóttur. Stefnendur greiði óskipt stefndu 350.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 857/2016

Kærumál Málskostnaður

P ehf. og V hf. kærðu úrskurð héraðsdóms og kröfðust þess að málskostnaðurinn sem þeim var gert að greiða yrði lækkaður. Í dómi Hæstaréttar var m.a. litið til þess að málið, sem rekið var sem skaðabótamál M á hendur P ehf. og V hf., hefði verið höfðað sem viðurkenningarmál og hefði engin gagnaöflun farið fram um fjártjón eða miska M fyrir málshöfðunina. Þá hefði M ekki lagt fram nein yfirlit um tíma eða reikninga vegna lögmannsþóknunar vegna starfa lögmannsins sem gætt hefði hagsmuna hennar á fyrri stigum. Loks lá fyrir að V hf. hafði greitt allan útlagðan kostnað M vegna matsins, þ.m.t. þóknun matsmanna. Með tilliti til framangreinds, umfangs málsins og þeirra gagna sem aflað hefði verið, svo og þess að málið hefði verið tekið fyrir alls 11 sinnum í héraði, var talið að lækka bæri málflutningsþóknunina úr 1.500.000 krónum í 1.000.000 krónur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónssonog Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 22. desember 2016, enkærumálsgögn bárust réttinum 4. janúar 2017. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 8. desember 2016 þar sem sóknaraðilum var gert að greiða 1.500.000krónur í málskostnað. Kæruheimild er í g. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að dæmdur málskostnaður íhéraði verði lækkaður. Þá krefjast þeir kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Varnaraðili lenti í umferðarslysi 19. febrúar 2010 er bifreið í eigusóknaraðilans Procar ehf. var ekið aftan á kyrrstæða bifreið við umferðarljós enhún var ökumaður bifreiðarinnar. Bifreiðin sem olli árekstrinum var vátryggðlögboðinni ábyrgðartryggingu hjá sóknaraðilanum Verði tryggingum hf.Varnaraðili taldi sig hafa orðið fyrir líkamstjóni við áreksturinn og leitaðilæknis daginn eftir slys. Hún leitaði síðar til lögmanns, sem mun hafa ritaðkröfubréf um skaðabætur til sóknaraðilans Varðar trygginga hf. er félagiðsvaraði með bréfi 21. október 2011, þar sem kröfunni var hafnað á þeirriforsendu að ólíklegt væri og ósannað að varnaraðili hefði orðið fyrirlíkamstjóni við áreksturinn. Varnaraðili skaut málinu til úrskurðarnefndar ívátryggingamálum, sem kvað upp úrskurð 20. nóvember 2012, þar sem talið var að varnaraðiliætti ekki rétt til bóta úr hendi sóknaraðila. Varnaraðili höfðaði mál á hendursóknaraðilum 17. desember 2014 og krafðist viðurkenningar á skaðabótaskylduþeirra vegna líkamstjónsins sem hún hafi hlotið í umferðarslysinu. Sóknaraðilarkröfðust frávísunar málsins vegna ætlaðrar vanreifunar þess og eftir að máliðhafði verið flutt um þann þátt var kveðinn upp úrskurður 8. júlí 2015, þar semfrávísunarkröfunni var hafnað. Sóknaraðilar kröfðust til vara sýknu. Varnaraðilióskaði dómkvaðningar matsmanna 25. ágúst 2015 og fór hún fram degi síðar.Matsgerð er dagsett 28. janúar 2016 og var niðurstaða matsmanna að varanlegurmiski varnaraðila vegna slyssins væri 8 stig og varanleg örorka 8%. Matsgerðinvar lögð fram í þinghaldi 9. mars 2016. Næst var haldið þing í málinu 7. aprílsama ár og þá bókað að málinu væri frestað ótiltekið. Í þinghaldi 29. nóvember2016 lýsti varnaraðili því yfir að búið væri að greiða kröfu hennar og útlagðankostnað. Óskaði hún eftir því að málið yrði fellt niður en krafðistmálskostnaðar úr hendi sóknaraðila. Þeir andmæltu ekki niðurfellingu málsins enmótmæltu fjárhæð málskostnaðarkröfu varnaraðila. Var sá ágreiningur tekinn tilúrskurðar og hafa sóknaraðilar skotið þeim úrskurði til Hæstaréttar tilendurskoðunar. Fyrir Hæstarétti er einungis deilt um þann málskostnað, sem sóknaraðilumvar gert að greiða með hinum kærða úrskurði. Í 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991 segir að til málskostnaðar teljist,auk tilgreinds útlagðs kostnaðar, kostnaður af flutningi máls og annarkostnaður sem stafar beinlínis af máli. Af gögnum málsins, meðal annarstjónskvittun sóknaraðilans Varðar trygginga hf. og málskostnaðaryfirlitumvarnaraðila, liggur fyrir að sóknaraðilar hafa greitt að fullu útlagðan kostnaðvarnaraðila vegna málsins, samtals 678.011 krónur. Er sá kostnaður ekki hlutiaf þeim málskostnaði sem ákveðinn var í hinum kærða úrskurði. Meðal gagna málsins eru tvö yfirlit lögmanns varnaraðila um þann tímasem hann kveðst hafa varið til gæslu hagsmuna umbjóðanda síns í málinu. Hiðfyrra nær til 7. apríl 2016 og eru þar tilgreindir 65,25 unnir tímar, en hiðsíðara til 29. nóvember sama ár og eru þar tilgreindir 93,75 unnir tímar.Við ákvörðun málskostnaðar verður að líta til þess að málið var höfðaðsem viðurkenningarmál og engin gagnaöflun hafði þá farið fram um fjártjón eðamiska varnaraðila, þótt aflað hefði verið læknisvottorða. Þá verður að líta tilþess að sóknaraðilar kröfðust frávísunar og var málið flutt um þá kröfu, aukþess sem varnaraðili óskaði með réttu eftir dómkvaðningu matsmanna og sinntigagnaöflun vegna þess. Varnaraðili naut í upphafi aðstoðar annars lögmanns enþess sem rak héraðsdómsmálið fyrir hana. Gætti sá lögmaður hagsmuna hennarfyrir úrskurðarnefnd í vátryggingamálum og sýnist hafa aflað ýmissa gagna umorsök slyssins og áverka varnaraðila. Ekki liggur fyrir að varnaraðili hafiorðið fyrir kostnaði vegna starfa þess lögmanns en ekkert yfirlit um unna tíma,reikningur vegna lögmannsþóknunar eða kvittun fyrir greiðslu hans hefur veriðlögð fram í tilefni þeirrar aðstoðar. Varnaraðili hefur því ekki sannað að húnhafi orðið fyrir tjóni vegna starfa þess lögmanns sem hún geti krafiðsóknaraðila um í formi málskostnaðar. Með tilliti til umfangs málsins og þeirragagna sem aflað hefur verið, framangreindra atriða og þess að alls var þingaðellefu sinnum í málinu er málskostnaður varnaraðila, að teknu tilliti tilvirðisaukaskatts, ákveðinn eins og í dómsorði greinir. Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð:Sóknaraðilar, Procar ehf. og Vörðurtryggingar hf., greiði varnaraðila, Marínu Elíasdóttur, 1.000.000 krónur ímálskostnað sem renni í ríkissjóð.Kærumálskostnaður fellur niður.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8.desember 2016.Mál þetta, er höfðaðfyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, af Marínu Elíasdóttur, kt. 090760-4599,Hjallavegi 1, 104 Reykjavík, með stefnu birtri 17. desember 2014 á hendurProcar ehf., kt. 670709-1830, Skúlagötu 13, 101 Reykjavík, og Verði tryggingumhf., kt. 441099-3399, Borgartúni 25, 105 Reykjavík.Dómkröfur stefnanda eruþær að viðurkennt verði með dómi skaðabótaskylda stefndu vegna líkamstjóns semstefnandi varð fyrir í umferðarslysi þann 19. febrúar 2010, þegar bifreiðinniKJ-975 var ekið aftan á bifreið stefnanda, TJ-263. Við fyrirtöku málsinsþann 29. nóvember sl. óskaði lögmaður stefndu formlega eftir því að málið yrðifellt niður en sú afstaða hafði komið fram 7. apríl sl.Lögmaður stefnandakrafðist þess að stefndu yrði, in solidum gert að greiða stefnanda málskostnaðeins og málið væri eigi gjafsóknarmál auk virðisaukaskatts á málskostnað þarsem stefnandi væri ekki virðisaukaskattskyldur aðili. Þá krafðist lögmaðurstefnanda þess að stefndu yrði einnig gert að greiða lögmannsþóknun BryndísarGuðmundsdóttur hdl. vegna vinnu hennar við þetta mál á fyrri stigum, og að dómurinnmæti þá fjárhæð að ályktum.Stefndu mótmæltuframkomnum málskostnaðarkröfum sem allt of háum. Fór fram munnlegurmálflutningur um þann þátt málsins þann 29. nóvember sl.Með vísan til c. liðar 1.mgr. 105. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 2. mgr. 105. gr., laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, er mál þetta fellt niður. Stefnanda var veittgjafsóknarleyfi frá innanríkisráðuneytinu þann 5. febrúar 2014, sem takmarkaðer við rekstur málsins fyrir héraðsdómi. Upplýst er að útlagður kostnaður hafiverið greiddur að fullu. Eftir niðurstöðu málsinsog með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga, nr. 91/1991, um meðferð einkamála,verður stefndu gert að greiða óskipt 1.500.000 krónur í málskostnað sem renni íríkissjóð. Ekki þykja efni til að ákvarða málskostnað með hliðsjón af c. lið131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Gjafsóknarkostnaðurstefnanda, greiðist úr ríkissjóði, sem er þóknun lögmanns stefnanda, BjarnaHólmars Einarssonar hdl, sem telst hæfilega ákveðin 1.300.000 og þóknunBryndísar Guðmundsdóttur hdl. vegna vinnu hennar á fyrri stigum málsins, semtelst hæfilega ákveðin 200.000 krónur, allt að meðtöldum virðisaukaskatti.Úrskurð þennan kveður uppBogi Hjálmtýsson héraðsdómari.Ú r s k u r ð a r o r ð:Mál þetta er fellt niður. Stefndu, Vörður tryggingar hf. og Procar ehf., greiði samtals 1.500.000krónur í málskostnað sem renni í ríkissjóð. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, Marínar Elíasdóttur greiðist úrríkissjóði, sem er þóknun lögmanns hennar, Bjarna Hólmars Einarssonar hdl, 1.300.000krónur og þóknun Bryndísar Guðmundsdóttur hdl, 200.000 krónur.

Mál nr. 311/2016

Kærumál Gerðardómur Frávísunarúrskurður felldur úr gildi

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli VS á hendur A o.fl. var að hluta vísað frá dómi, þar sem dómurinn taldi að krafa VS um viðurkenningu á því að tiltekinn samningur milli aðila væri í gildi ætti undir gerðardóm. Í dómi Hæstaréttar var rakið að ákvæði laga nr. 53/1989 um samningsbundna gerðardóma fælu í sér heimild handa aðilum til að semja um ráðstöfun á rétti samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir almennum dómstólum ríkisins. Þyrfti að hafa það að leiðarljósi þegar metið væri hvort skýrlega hafi verið samið um að leggja tiltekið ágreiningsefni undir gerðardóm. Í samningi aðila hefði verið ákvæði um að ágreiningur milli þeirra „vegna túlkunar“ samningsins ætti undir gerðardóm. Þar sem úrlausn um fyrrgreinda dómkröfu VS varðaði ekki túlkun á samningi aðila var talið að ágreiningurinn ætti ekki undir gerðardóm. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka dómkröfuna til efnismeðferðar.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 20. apríl 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 4. maí sama ár. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 7. apríl 2016, þar sem málisóknaraðila á hendur varnaraðilum var að hluta vísað frá dómi. Kæruheimild er íj. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilikrefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrirhéraðsdóm að taka málið í heild til efnismeðferðar. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast aðallega staðfestingarhins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar, en til vara að kærumálskostnaðurverði felldur niður.ISamkvæmt gögnum málsins gerðuþáverandi eigendur jarðarinnar Voga í Skútustaðahreppi, sem varnaraðilar leiðarétt sinn frá, samning 25. mars 1971 við íslenska ríkið, þar sem því var lýst yfirað jarðhitaréttindi í landi jarðarinnar á svæði, sem nánar væri afmarkað áuppdrætti með samningnum, ásamt jarðhita sem þar væri að finna og aðstöðu tilmannvirkjagerðar til að nýta hann væri ríkinu „til frjálsra umráða ográðstöfunar.“ Að endurgjaldi fyrir þetta skuldbatt ríkið sig til að greiðaeigendum jarðarinnar 1.900.000 krónur til að koma upp aðrennslisæð „úr 80 mmvíðum asbestpípum frá vegamótum þjóðvegar og Hlíðarvegar við Reykjahlíð aðVogum III ... ásamt viðeigandi búnaði“ til að flytja heitt vatn frá varmaveitu„í Reykjahlíðarhverfi til Vogahverfis.“ Jafnframt skuldbatt ríkið sig til aðafhenda eigendum jarðarinnar án endurgjalds 4,5 sekúndulítra af heitu vatni úrsafnþró sem komið yrði upp í Bjarnarflagi. Í samningnum var hvorki kveðið á umgildistíma hans né heimild til að segja honum upp, en honum var þinglýst 11.júní 1971.Í framhaldi af þessu gerðu eigendurVoga samning 1. júlí 1971 við Hitaveitu Reykjahlíðar, sem sóknaraðili mun núvera kominn í stað fyrir, en þar voru þeir fyrrgreindu nefndir leigusali og sásíðargreindi leigutaki. Í samningnum var kveðið á um að eigendur Voga skyldu„leggja asbestpípu frá skiptistöð í Reykjahlíð (á mörkum þjóðvegar ogHlíðarvegar) að Vogum ... með öllum nauðsynlegum búnaði, þar á meðal brunnumvið báða enda“ og bæru þeir allan kostnað af því. Eftir lagningu pípunnar ogprófun hennar skyldu landeigendurnir afhenda hana hitaveitunni, sem bæri „allankostnað af rekstri hennar, viðhaldi og endurnýjun.“ Mælt var fyrir um skyldulandeigendanna til að leggja án endurgjalds land undir pípuna og rétthitaveitunnar til umferðar um jörðina til að viðhalda henni og öðrummannvirkjum í tengslum við hana. Þá var kveðið á um að eigendur Voga legðuhitaveitunni til „allt að 4,5 lítra á sekúndu af heitu vatni“, sem hún skyldigreiða nánar tilgreint árgjald fyrir. Fjárhæð þess átti að ráðast af magnivatnsins og breytast á tiltekinn hátt á árabilinu fram til 1992, en verða föstupp frá því. Gjaldið átti jafnframt að breytast í samræmi við vísitölubyggingarkostnaðar miðað við grunntölu hennar í október 1971. Áskilið var aðeigendur Voga mættu „nota til eigin þarfa afgangsvatn til heyþurrkunar ogræktunar endurgjaldslaust“, en það yrði ekki talið með við ákvörðun árgjalds úrhendi hitaveitunnar. Í samningnum voru engin fyrirmæli um gildistíma eðaheimild til uppsagnar. Þar var á hinn bóginn svofellt ákvæði: „Verðiágreiningur í samskiptum leigusala og leigutaka vegna túlkunar á samningiþessum, skal hann útkljáður á þann hátt, að hvor aðili um sig getur skotiðhonum til úrskurðar 3ja manna gerðardóms, og er úrskurður hans endanlegabindandi fyrir báða aðila. Hvor aðili skal útnefna einn mann í gerðardóminn, ensýslumaður Þingeyinga útnefna oddamann. Skulu allir gerðardómsmenn fullnægjaskilyrðum eml. nr. 85/1936.“Í hinum kærða úrskurði er vikið aðágreiningi, sem hefur risið eftir gerð síðastnefnds samnings milli eigenda Vogaog Hitaveitu Reykjahlíðar, síðar sóknaraðila, um ýmis atriði í tengslum við samninginn,en landeigendur sögðu honum upp með tilkynningu 20. júlí 1992. Frá þeim tímamunu eigendur jarðarinnar hvorki hafa greitt fyrir heitt vatn, sem þeir hafanýtt frá hitaveitunni, né hefur sóknaraðili greitt árgjald samkvæmt samningnumfrá 1. júlí 1971.Sóknaraðili höfðaði mál þetta gegnvarnaraðilum 10. febrúar 2015 og krafðist þess að viðurkennt yrði annars vegar aðsamningurinn 1. júlí 1971 væri gildur og hins vegar að sóknaraðili væri eigandi„að asbestpípu sem liggur frá skiptistöð í landi Reykjahlíðar að landi Voga“. Íhéraði kröfðust varnaraðilar þess aðallega að málinu yrði vísað í heild frádómi með vísan til þess að ágreiningsatriði að baki báðum kröfum sóknaraðilaættu undir gerðardóm eftir fyrrgreindu ákvæði samningsins frá 1. júlí 1971. Meðhinum kærða úrskurði var fyrri dómkröfu sóknaraðila vísað frá dómi, en hafnað áhinn bóginn kröfu varnaraðila um frávísun síðari dómkröfunnar.IISamkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga nr.53/1989 um samningsbundna gerðardóma geta aðilar ákveðið með samningi að leggjaí gerð ágreining sín á milli, enda hafi þeir forræði á sakarefninu, en slíkansamning má hvort heldur gera um ágreining sem kominn er eða kann síðar að komaupp í tilteknum lögskiptum þeirra. Eftir 1. mgr. 3. gr. laganna skal ískriflegum gerðarsamningi koma meðal annars skýrt fram úr hvaðaréttarágreiningi eigi að leysa á þennan hátt. Samkvæmt 2. gr. laganna verðurmáli, sem höfðað er fyrir héraðsdómi en á undir gerðardóm eftir gildumgerðarsamningi, vísað frá ef krafa kemur fram um það, sbr. 1. mgr. 24. gr. laganr. 91/1991. Þegar leyst er úr slíkri kröfu verður að gæta að því að 2. mgr. 1.gr. laga nr. 53/1989 felur í sér heimild handa aðilum til að semja um ráðstöfuná rétti samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar til að fá úrlausn umréttindi sín og skyldur fyrir almennum dómstólum ríkisins. Verður að hafa þettaað leiðarljósi þegar metið er eftir 1. mgr. 3. gr. laga nr. 53/1989 hvortskýrlega hafi verið samið um að leggja tiltekið ágreiningsefni undir gerðardóm.Í samningnum 1. júlí 1971 var sem fyrrsegir ákveðið að „ágreiningur í samskiptum leigusala og leigutaka vegnatúlkunar á samningi þessum“ ætti undir gerðardóm. Eins og áður greinir voruhvergi í samningnum fyrirmæli um gildistíma hans, heimild til að segja honumupp eða brottfall réttinda eða skyldna samkvæmt honum af öðrum sökum. Úrlausnum dómkröfu sóknaraðila um viðurkenningu á því að samningurinn sé í gildi er afþessum sökum ekki háð túlkun á honum, en eftir orðanna hljóðan tekur ákvæðihans um gerðardóm eingöngu til ágreinings um slíka túlkun. Hinn kærði úrskurðurverður því felldur að þessu leyti úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að takaþessa dómkröfu sóknaraðila til efnismeðferðar.Ákvörðun um málskostnað í héraði íþessum þætti málsins verður að bíða efnisdóms, en rétt er að aðilarnir berihver sinn kærumálskostnað.Dómsorð:Fellt er úr gildi ákvæði hins kærðaúrskurðar um að vísa frá dómi kröfu sóknaraðila, VeitustofnunarSkútustaðahrepps, um að viðurkennt verði að gildur sé samningur 1. júlí 1971milli Hitaveitu Reykjahlíðar og eigenda jarðarinnar Voga.Kærumálskostnaður fellur niður.Úrskurður Héraðsdóms Norðurlandseystra 7. apríl 2016.Mál þetta, sem var höfðað 10. febrúar2015 var tekið til úrskurðar um frá­vísunarkröfu stefndu hinn 11. febrúar s.l.Stefnandi er VeitustofnunSkútustaðahrepps. Hlíðavegi 6, Skútustaðahreppi. Stefndu eru Vogabú ehf., VogumI, Skútustaðahreppi, Anna Skarphéðinsdóttir, sama stað, Leifur Hallgrímsson,Hraunborg, sömu sveit, Ólöf Þórelfur Hallgrímsdóttir, Hraunbergi, sömu sveit,Jóhann Friðrik Kristjánsson, Sogavegi129, Reykjavík, Hermann Kristjánsson, Birkihrauni 12, Skútustaðahreppi, Elín S.Kristjánsdóttir, Stekkjarholti 14, Húsavík í Norðurþingi, ÞórhallurKristjánsson, Björk, Skútu­staðahreppi,Hjördís Sigríður Albertsdóttir, Hólmum, sömu sveit, Þórdís GuðfinnaJónsdóttir, Vogum II, sömu sveit, Gunnar Rúnar Pétursson, sama stað, JónasPétur Pétursson, Skútahrauni 16, sömu sveit, Jón Árni Sigfússon Víkurnesi, sömusveit, Gísli Rafn Jónsson, Arnarnesi, sömu sveit, Jakob Stefánsson, Skútahrauni18, sömu sveit, Valla sf., Laugarbrekku 24, Húsavík, Sólveig ErlaHinriksdóttir, Stekkholti, Skútustaðahreppi, Jón Ingi Hinriksson, Bergholti,sömu sveit og Vogar 4 ehf., Dalsgerði 5f, Akureyri.Stefnandigerir þær efniskröfur í málinu að viðurkennt verði með dómi að samningur millistefnanda og stefndu frá 1. júlí 1971 sé gildur, sem og að viðurkenndur verðieignarréttur stefnanda að asbestpípu sem liggur frá skiptistöð í landiReykjahlíðar að landi Voga, eins og nánar er lýst í kröfugerð stefnanda.Þákrefst stefnandi þess að stefndu verði gert að greiða málskostnað að skaðlausu.Stefndugera þá kröfu að dómkröfum stefnanda verði vísað frá dómi, en til varasýknu. Einnig krefjast þaumálskostnaðar, en til vara að hann verði felldur niður.Stefnandi krefst þess aðfrávísunarkröfu stefndu verði hrundið.Er sá þáttur málsins til umfjöllunar hér.I.Með samningi undirrituðum annarsvegar í Vogum 25. mars 1971 og hins vegar í Reykjavík 4. maí 1971, afhentueigendur Voga í Skútustaðahreppi ríkissjóði jarðhitaréttindi í landi Voga áafmörkuðu jarðhitasvæði ásamt jarðhita sem þar væri að finna og aðstöðu tilmannvirkjagerðar til nýtingar hans. Íendurgjald skyldu þeir fá (g)kr. 1.900.000,- til að koma upp aðrennslisæðhitaveitu frá vegamótum þjóðvegar og Hlíðarvegar við Reykjahlíð að Vogum IIIásamt viðeigandi búnaði við upphaf hennar til að mæla rennsli í henni ogókeypis allt að 4,5 sekúndulítra af heitu vatni frá varmaveitu í Bjarnarflagi,sem skyldi afhendast með vatni er ríkissjóður hefði með samningi við eigendurReykjahlíðar í Skútustaðahreppi skuldbundið sig til að afhenda þeim.Þann 28. febrúar 1971 ákvaðsveitarstjórn að verða við ósk væntanlegra hita­veitunotenda um að gerasteignar- og rekstraraðili væntanlegrar hitaveitu ef viðunandi samningar næðustvið landeigendur um hitaveituréttindi.Þann 1. júlí sama ár voru undirritaðir samningar milli landeigenda íReykjahlíð og Skútustaðahrepps annars vegar og hins vegar eigenda Voga ogSkútustaðahrepps.Í 1. gr. síðastnefnds samnings kemurfram að leigusali skuli á eigin kostnað leggja asbestpípu frá skiptistöð íReykjahlíð (á mörkum þjóðvegar og Hlíðarvegar) að Vogum, í samræmi viðuppdrætti Fjarhitunar h.f., með öllum nauðsynlegum búnaði, þar á meðal brunnumvið báða enda. Einnig kemur fram aðleigusali skuli bera allan kostnað af pípulögninni, bæði efni og vinnu. Í 2. gr. samnings kemur fram að áðurnefndripípulögn skuli vera lokið fyrir 1. október 1971 og skuli hún þá prófuð ogafhent leigutaka sem frá þeirri afhendingu beri allan kostnað af rekstrihennar, viðhaldi og endurnýjun.Í 12. gr. samningsins kemur fram aðkomi til ágreinings milli samningsaðila vegna túlkunar á samningnum skuli úrhonum leyst fyrir þriggja manna gerðardómi og skuli niðurstaða þess dóms veraendanlega bindandi fyrir báða aðila. Umskipun gerðardómsins segir einnig í 12. gr. samningsins að hvor aðili skulitilnefna einn aðila til setu í dómnum, en að sýslumaður Þingeyinga skulitilnefna oddamann.Ekki er að finna nein uppsagnarákvæðií samningnum.Stefnandi mun nú vera ,,leigutaki“ ískilningi þessa samnings og stefndu ,,leigusali.“ Verður hér á eftir vísað til stefnanda ogstefndu, þótt þau hafi komið í stað aðila sem gerðu samninginn í öndverðu.Stefnandi tekur fram að 14. nóvember1985 hafi verið sett ný reglugerð, nr. 432/1985, fyrir HitaveituReykjahlíðar. Þar hafi verið kveðið á umeignarrétt hennar að lagnakerfi sínu.Árið 1985 hafi verið ráðist í stækkun á Hitaveitu Reykjahlíðar. Samhliða henni hafi verið ráðist í stofnunvatnsveitu og farið að reisa varmaskiptistöð hitaveitunnar. Í kjölfar þessara framkvæmda hafi HitaveitaReykjahlíðar selt umrædda asbestpípu til Vatnsveitu Reykjahlíðar og lagtplastpípu til flutnings á heitu vatni.Engin mótmæli hafi borist frá stefndu fyrr en erindi hafi boristsveitarstjórn, dagsett 5. febrúar 1990.Þar hafi stefndu óskað þess að formlegar viðræður yrðu teknar upp, meðendurskoðun samningsins frá 1971 að markmiði.Niðurstaða varð ekki af viðræðum. Stefnandi ákvað að vísa ágreiningiaðila til gerðardóms til úrskurðar í samræmi við 12. gr. samnings aðila frá 1.júlí 1971. Þann 20. júlí 1992 sögðustefndu samningnum upp. Hafnaðistefnandi uppsögninni. Var málinu vísaðtil gerðardóms 10. nóvember 1993. Eftirsáttatilraunir kvað hann upp úrskurð um það 4. nóvember 1996 að ágreiningsefniðværi ekki innan lögsögu hans. Vísaðihann til þess að ágreiningur aðila sneri að eignarrétti og ætti heima hjádómstólum.Stefndu höfðuðu síðan mál fyrirHéraðsdómi Norðurlands eystra þar sem þeir kröfðust viðurkenningar á uppsögnsamningsins frá 1. júlí 1971. Meðúrskurði dómsins 9. maí 1997 var málinu vísað frá dómi með skírskotun til þessað það varðaði samskipti aðila og ætti þar með undir gerðardóm, sbr. 12. gr.samningsins frá 1. júlí 1971.Úrskurðinum var ekki skotið til æðri réttar.II.Stefndu reisa frávísunarkröfu sína áþví að samningi aðila frá 1. júlí 1971 hafi verið sagt upp með löglegum hættiþann 20. júlí 1992. Geti stefnandi þvíekki byggt á honum. Krafa stefnanda umviðurkenningu á gildi samningsins hljóti að fela í sér að með hana eigi að faraí samræmi við ákvæði 12. gr. samningsins um gerðardóm. Ágreiningsmál um gildi samningsins eigi þvíekki undir lögsögu dómstóla og þar með beri að vísa því frá. Stefndu vísa einnigtil þess að með úrskurði Héraðsdóms Norðurlands eystra 9. maí 1997 í máli nr. E125/1996 hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að vísa bæri frá ágreiningiaðila er sneri að túlkun og samskiptum þeirra þar sem slíkt ætti að bera undirgerðardóm.Stefndu telja að síðariviðurkenningarkrafa stefnanda falli einnig undir valdsvið gerðardóms. Vísa þau til þess að ágreiningur sé nú uppium það hvort títtnefndur samningur milli aðila frá 1. júlí 1971 hafi falið ísér framsal á áðurnefndri asbestpípu.Það sé túlkunaratriði og beri að leysa úr ágreiningi um það með gerðar­dómi.Niðurstaða gerðardóms frá 4. nóvember 1996 verði ekki lögð hér tilgrundvallar. Sé hún ekki bindandi fyriralmenna dómstóla og gerðardómurinn hafi ekki leyst úr ágreiningsmáli aðila meðréttum hætti.III.Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr.53/1989 um samningsbundna gerðardóma er dómari óbundinn af áliti sem liggur tilgrundvallar úrskurði ef á það reynir í dómsmáli síðar. Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 berað vísa máli frá dómi, eigi sakarefni ekki undir dómstóla samkvæmtsamningi. Samkvæmt 2. gr. laga nr.53/1989 ber að vísa máli frá dómi sem höfðað er um ágreiningsefni sem á undirgerðardóm samkvæmt gildum gerðarsamningi, sé þess krafist.Til stuðnings frávísunarkröfu sinnihafa stefndu m.a. vísað til 12. gr. samnings aðila frá 1971, sem rakin er hérað framan. Í samningnum eru engingildistíma- eða uppsagnarákvæði. Úrágreiningi milli aðila um gildi samningsins verður að leysa m.a. á grundvellitúlkunar hans. Þykir úrlausn slíkságreinings því heyra undir valdsvið gerðardóms, samkvæmt framangreindusamningsákvæði. Ber samkvæmt þessu aðvísa fyrri viðurkenningarkröfu stefnanda frá dómi.Efnislegt innihald síðari kröfustefnanda er að viðurkenndur verði eignarréttur stefnanda á asbestpípu. Slík viðurkenningarkrafa er í fullu samræmivið heimild 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, sem kveður á um að hver sá semsýnir fram á hann hafi lögvarða hagsmuni á því að fá skorið úr um tilvist eðaefni réttinda geti leitað viðurkenningardóms um slíka hagsmuni. Með áðurnefndum úrskurði gerðardóms varkomist að þeirri niðurstöðu að ágreiningur samningsaðila er sneri aðeignarrétti yrði ekki lagður fyrir gerðardóm til efnislegrar niðurstöðu. Við þá niðurstöðu situr og verður því að leysaúr þessari kröfu fyrir dómstólum. Berþví að hafna kröfu stefndu um frávísun hennar.Ákvörðun um málskostnað verður látin bíða efnisdóms.Erlingur Sigtryggsson héraðsdómarikveður upp úrskurðinn.Gætt var ákvæðis 1. mgr. 115. gr.laga nr. 91/1991.ÚRSKURÐARORÐ:Vísað er frá dómi kröfu stefnanda,Veitustofnunar Skútustaðahrepps, um að viðurkennt verði með dómi að gildur sésamningur oddvita Skútustaðahrepps f.h. Hitaveitu Reykjahlíðar og eigendajarðarinnar Voga í Skútustaðahreppi vegna Hitaveitu Reykjahlíðar, dags. 1. júlí1971.Hrundið er kröfu stefndu, Vogabúsehf., Önnu Skarphéðinsdóttur, Leifs Hallgrímssonar, Ólafar Þórelfar Hallgrímsdóttur, Jóhanns FriðriksKristjánssonar, Hermann Kristjánssonar, Elínar S. Kristjánsdóttur, ÞórhallsKristjánssonar, Hjördísar Sigríðar Albertsdóttur, Þórdísar Guðfinnu Jónsdóttur,Gunnars Rúnars Péturssonar, Jónasar Péturs Péturssonar, Jóns Árna Sigfússonar,Gísla Rafns Jónssonar, Jakobs Stefánssonar, Völlu sf., Sólveigar ErluHinriksdóttur, Jóns Inga Hinrikssonar og Voga 4 ehf. um að vísað verði frá dómikröfu stefnanda um að viðurkenndur verði með dómi eignarréttur hans aðasbestpípu sem liggur frá skiptistöð í landi Reykjahlíðar að landi Voga íSkútustaðahreppi.Málskostnaður bíður efnisdóms.

Mál nr. 170/2017

Fasteignakaup Galli Fylgifé Skaðabætur Tómlæti

G ehf. höfðaði mál á hendur Í hf. og J ehf. til heimtu bóta vegna galla á fasteign sem félagið hafði keypt af Í hf. fyrir milligöngu J ehf. Byggði G ehf. í fyrsta lagi á því að skort hefði á að öll þau tæki og búnaður sem áskilin voru við kaupin hefðu fylgt fasteigninni. Í öðru lagi byggði G ehf. á því að fasteignin hefði verið haldin galla vegna leka með þaki og á milligangi. Þá byggði G ehf. í þriðja lagi á því að það ætti rétt til bóta vegna þess óbeina tjóns sem félagið taldi sig hafa orðið fyrir vegna vanefndanna. Héraðsdómur sýknaði J ehf. af kröfum G ehf. en féllst á kröfu þess á hendur Í hf. vegna þakgallans. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms vegna þakgallans en taldi að hafna bæri kröfu G ehf. um bætur vegna vöntunar á tækjum og búnaði, annars vegar að með vísan til þess að félagið hefði ekki sinnt áskorun seljanda um skoðun fyrir kaupin og hins vegar með vísan til þess að G ehf. hefði ekki innan sanngjarns frests tilkynnt Í hf. um vanefndina og að félagið hygðist bera hana fyrir sig. Þá hafnaði rétturinn kröfu G ehf. um bætur fyrir óbeint tjón með vísan til 1. mgr. 43. gr. laga nr. 40/2002. Var niðurstaða hins áfrýjaða dóms samkvæmt því staðfest.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason og Þorgeir IngiNjálsson landsréttardómari. Aðaláfrýjandi skaut málinu tilHæstaréttar 15. mars 2017. Hann krefst þess að gagnáfrýjanda og stefnda verðióskipt gert að greiða sér annars vegar 59.914.700 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. júlí2014 til greiðsludags, að frádreginni innborgun 5. mars 2015 að fjárhæð4.532.093 krónur, og hins vegar71.500.673 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. sömu laga frá 1. júní 2015til 30. janúar 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeimdegi til greiðsludags. Þá krefst hann þess að gagnáfrýjanda verði gert aðgreiða sér 5.205.251 krónu með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. sömu laga frá 1.maí 2014 til 5. janúar 2015, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. lagannafrá þeim degi til greiðsludags. Loks krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar íhéraði og fyrir Hæstarétti. Að öðru leyti krefst hann staðfestingar hinsáfrýjaða dóms. Gagnáfrýjandi skaut málinu tilHæstaréttar fyrir sitt leyti 17. maí 2017. Hann krefst sýknu af kröfumaðaláfrýjanda og málskostnaðar úr hendi hans í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingarhéraðsdóms og málskostnaðar úr hendi aðaláfrýjanda fyrir Hæstarétti.IEins og greinir í hinum áfrýjaðadómi á málið rót sína að rekja til samnings aðaláfrýjanda og gagnáfrýjanda 22.apríl 2014 um kaup þess fyrrnefnda á fasteigninni að Eyrartröð 12 íHafnarfirði, en um er að ræða atvinnuhúsnæði sem gagnáfrýjandi eignaðist íapríl 2013 og aðaláfrýjandi hugðist nota undir fiskvinnslu. Stefndi hafði milligönguum viðskiptin. Í kaupsamningi og söluyfirliti starfsmanns stefnda 4. mars 2014,sem fyrirsvarsmaður aðaláfrýjanda undirritaði, var tekið fram að kaupanda værium það kunnugt að seljandi hefði eignast fasteignina í skuldaskilum, hefðialdrei haft afnot af henni og þekkti hana ekki umfram það sem fram kæmi ísöluyfirlitinu og opinberum gögnum. Því legði seljandi ríka áherslu á það viðkaupanda að hann gætti sérstakrar árvekni við skoðun og úttekt á eigninni ogleitaði sér aðstoðar hjá sérfróðum aðilum við mat á ástandi hennar. Þessi samitexti var einnig tekinn upp í fimm kauptilboð aðaláfrýjanda í eignina átímabilinu 4. til 19. mars 2014. Þá var þess getið í söluyfirliti að húsið værimeð öll tilskilin leyfi fyrir fiskvinnslu og alla aðstöðu tengda þannigrekstri, „s.s. frysti, vinnslusal, móttöku og kæligeymslu“. Aðaláfrýjandi fékkhúsið afhent í byrjun maí 2014, en það hafði fram að því verið leigt út tileinkahlutafélags sem hafði þá starfsemi með höndum í því að verka og kaldreykjafisk. Kom hann fljótlega á framfæri við gagnáfrýjanda og stefnda athugasemdumvegna ástands hússins. Lutu þær aðallega að því að tilgreindir naglfastirhlutir, sem verið hefðu til staðar í húsinu við skoðun aðaláfrýjanda á því íaðdraganda kaupsamnings, hefðu verið fjarlægðir. Ástand hússins væri af þessumsökum ekki í samræmi við það sem um hefði verið samið og það gæti að óbreyttuekki þjónað því hlutverki sem aðaláfrýjandi hefði ætlað því. Þá er þess að getaað aðaláfrýjandi fól verktaka að vinna að tilteknum úrbótum á fasteigninni ágrundvelli tilboðs 5. maí 2014 og nam kostnaður við þær samkvæmt reikningi hans30. júní sama ár 15.936.255 krónum án virðisaukaskatts. Aðaláfrýjandi beindiskaðabótakröfu að fjárhæð 49.734.632 krónur að gagnáfrýjanda með bréfi 13.nóvember 2014. Tók hún í fyrsta lagi til framangreinds kostnaðar, sem í bréfinuvar sagður nema 16.936.255 krónum. Í öðru lagi var gerð krafa að fjárhæð5.038.437 krónur vegna atriða sem gerðar höfðu verið athugasemdir við í maí2014, þar af 1.500.000 krónur vegna innihurða og 3.032.093 krónur vegna kæli-og frystiaðstöðu. Þá nam krafa vegna pípulagna, starfsmannaaðstöðu og kaupa ávöskum 1.560.000 krónum. Var samtala framangreindra kröfuliða 23.534.692krónur. Féllst gagnáfrýjandi á að greiða þá fjárhæð og hefur staðið skil áhenni, en tók fram að með þeirri greiðslu væri hann ekki að viðurkennabótaskyldu sína. Að öðru leyti laut bótakrafa aðaláfrýjanda aðallega aðrekstrartjóni og launakostnaði og námu þeir kröfuliðir samtals 21.500.000krónum. Að auki krafðist hann bóta að fjárhæð 3.200.000 krónur vegna kaupa oguppsetningar á fituskilju og reykofni sem hann taldi að hefðu átt að fylgja meðí kaupum hans á fasteigninni. Þessum kröfum hafnaði gagnáfrýjandi.Í kjölfar þess að framangreintkröfubréf var sent gagnáfrýjanda hafði aðaláfrýjandi uppi frekari kröfur áhendur honum vegna galla á eigninni. Þannig var í bréfi lögmanns aðaláfrýjanda10. desember 2014 vísað til þess að í óveðri nokkrum dögum áður hefði orðiðvart þakleka og tekið fram að kostnaður vegna viðgerðar gæti numið 10.000.000krónum. Þá var getið um kröfur vegna rafmagnslagna, pípulagna, innihurða ogkæliklefa og tekið fram að þær gætu numið 25.000.000 krónum til viðbótar kröfumsamkvæmt fyrra kröfubréfi. Með matsbeiðni 16. apríl 2015 fóraðaláfrýjandi þess á leit við héraðsdóm að dómkvaddir yrðu matsmenn „til aðskoða og meta þá ágalla til fjár sem væru á fasteigninni Eyrartröð 12 íHafnarfirði, sem og til að meta fjárhagslegt tjón matsbeiðanda vegnaafnotamissis fasteignarinnar og annað fjárhagstjón.“ Hinn 12. maí sama ár vorumatsmenn dómkvaddir og skiluðu þeir mati sínu 21. desember það ár. Í bréfi 30. desember 2015 settiaðaláfrýjandi fram kröfu á hendur gagnáfrýjanda um greiðslu skaðabóta sem hannreisti á niðurstöðum matsgerðarinnar og var í bréfinu talin nema um 175.000.000krónum að teknu tilliti til mats- og lögmannskostnaðar. Gagnáfrýjandi hefurekki fallist á greiðsluskyldu umfram það sem áður greinir og stefndi hefuralfarið hafnað kröfum á hendur sér. Höfðaði aðaláfrýjandi mál þetta á hendurþeim 16. febrúar 2016 og gerði annars vegar kröfu um að þeim yrði óskipt gertað greiða sér skaðabætur að fjárhæð samtals 147.415.373 krónur og gagnáfrýjandiað auki 25.712.251 krónu, eða samtals 173.127.624 krónur til viðbótar þeim23.534.692 krónum sem gagnáfrýjandi hafði samkvæmt framansögðu áður innt afhendi. Til frádráttar skyldi koma hluti þeirrar greiðslu, eða 4.532.093 krónur,sem gagnáfrýjandi hafði staðið skil á vegna innihurða og kæliklefa. Kröfugerðin, sem var í þremur hlutum, varreist á matsgerðinni. Tók fyrsti hluti hennar, 75.914.700 krónur, til vöntunará búnaði sem að mati aðaláfrýjanda átti að fylgja fasteigninni og kostnaði semþví tengdist. Annar hlutinn, 71.500.673 krónur, laut að tjóni sem aðaláfrýjanditaldi sig hafa orðið fyrir sökum þess að ekki hafi verið unnt að hefjaatvinnurekstur í húsnæðinu á þeim tíma sem hann áætlaði vegna annmarka sem voruá því við afhendingu þess og gagnáfrýjandi og stefndu bæru ábyrgð á. Í þriðjalagi var krafist bóta að fjárhæð 25.712.251 króna vegna galla á þaki hússins ogvatnsleka yfir milligangi framan við vinnslusal. Með hinum áfrýjaða dómi varfallist á að aðaláfrýjanda bæri réttur til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjandavegna þakgallans. Var sú krafa tekin til greina með 20.506.888 krónum, en samkvæmthéraðsdómsstefnu nam hún 25.428.541 krónu. Að öðru leyti var kröfumaðaláfrýjanda hafnað.Fyrir Hæstarétti hefuraðaláfrýjandi lækkað kröfu sína samkvæmt fyrsta hluta kröfugerðar íhéraðsdómsstefnu. Skýrist lækkunin af því að fallið hefur verið frá kröfu vegnareykofns, sem nam 16.000.000 krónum. Þá hagar aðaláfrýjandi kröfugerð sinnifyrir Hæstarétti á þann veg að framangreind krafa um greiðslu bóta vegna gallaá þaki og vatnsleka nemur 5.205.251 krónu. Er gefin sú skýring á þessarikröfugerð í greinargerð aðaláfrýjanda til Hæstaréttar að í henni felist annarsvegar krafa um bætur vegna vatnsleka að fjárhæð 283.710 krónur, sem héraðsdómurhafnaði, og hins vegar krafa upp á 4.921.541 krónu, sem sé mismunur á kostnaðivegna úrbóta á þaki hússins samkvæmt matsgerð og ákvörðuðum bótum. Liggurmunurinn alfarið í þeim virðisaukaskatti sem var innifalinn í kostnaðarmatimatsmanna. Byggir aðaláfrýjandi á að gagnáfrýjandi hafi ekki gert kröfu um þessalækkun og héraðsdómur því farið út fyrir kröfugerð hans. IIFyrsti hluti kröfugerðaraðaláfrýjanda er í níu liðum og er gerð ítarleg grein fyrir þeim í hinumáfrýjaða dómi. Snúa fjórir þeirra að vöntun á tækjum og búnaði semaðaláfrýjandi fullyrðir að hafi verið til staðar í húsinu þegar hann skoðaðiþað með hugsanleg kaup í huga og hafi átt að fylgja því. Nemur krafa vegnaþessa 47.605.000 krónum og munar þar mest um kröfu vegna lausfrystis,frystipressu, færibanda og eimsvala að fjárhæð 36.155.000 krónur. Undir þessaliði falla einnig kröfur vegna ísvélar að fjárhæð 1.700.000 krónur, kælipressuað fjárhæð 850.000 krónur og frysti- og kæliklefa í vinnslusal að fjárhæð8.900.000 krónur. Þá taka þrír kröfuliðir til þess að innihurðir, snagar ogplastdreglar hafi verið fjarlægðir eftir að aðaláfrýjandi skoðaði húsið, enallt falli þetta undir að vera fylgifé fasteignarinnar. Er samtala þessara liða2.303.620 krónur, þar af 2.217.200 krónur vegna innihurða. Loks er gerð krafaað fjárhæð 8.356.080 krónur vegna vatns- og raflagna og 1.650.000 krónur vegnafituskilju.Ekki eru efni til að reisa bótaréttaðaláfrýjanda á því að gagnáfrýjandi hafi með yfirlýsingu í söluyfirliti, semáður er getið, eða á annan hátt ábyrgst að þau tæki sem kröfugerð samkvæmtframansögðu tekur mið af myndu fylgja fasteigninni við kaup aðaláfrýjanda áhenni. Verður niðurstaða héraðsdóms um þetta atriði því staðfest með skírskotuntil forsendna hans.Svo sem áður er rakið var þvíítrekað komið á framfæri við aðaláfrýjanda í aðdraganda þess að kaupsamningurkomst á milli hans og gagnáfrýjanda að hann gætti sérstakrar árvekni við skoðunog úttekt á fasteigninni og leitaði sér aðstoðar hjá sérfróðum aðilum við mat áástandi hennar. Samkvæmt framburði vitnanna Birgis Sævars Jóhannssonar og LeósMás Jóhannssonar var sá tækjabúnaður, sem framangreind krafa aðaláfrýjanda aðfjárhæð 36.155.000 krónur tekur til, fjarlægður úr húsinu í lok árs 2013 afaðila sem þá hafði það á leigu og taldi sig eiganda hans. Hefur þessu ekkiverið hnekkt. Í greinargerð aðaláfrýjanda til Hæstaréttar er á því byggt að þaðhafi verið ein af meginforsendum hans fyrir kaupum á fasteigninni að þessibúnaður myndi fylgja með í þeim. Engu að síður er ekki annað fram komið í málinuen að hann hafi með öllu látið hjá líða að bregðast við framangreindri áskorunum skoðun á eigninni eða ganga með öðrum hætti úr skugga um hvort þessiforsenda hans stæðist. Er þegar af þessari ástæðu og með vísan til 2. mgr. 29.gr. laga nr. 40/2002 staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu gagnáfrýjanda ogstefnda af þessum kröfulið. Ekki liggur fyrir með vissu hvortönnur tæki, sem framangreind bótakrafa aðaláfrýjanda nær til, voru til staðar íhúsinu í mars 2014 eða hvernig þar var umhorfs að öðru leyti og þar með hvaðskoðun fyrirsvarsmanns aðaláfrýjanda á því hefði leitt í ljós, en þar var þárekin sérhæfð fiskvinnsla af aðila sem hafði það á leigu. Í hinum áfrýjaða dómier því slegið föstu að aðaláfrýjandi hafi, í samræmi við ákvæði kaupsamnings,fengið fasteignina afhenta 1. maí 2014. Með hliðsjón af gögnum málsins er áþetta fallist. Bar honum þá að skoða hana á þann hátt sem góð venja býður, sbr.38. gr. laga nr. 40/2002. Miðað við þá annmarka á eigninni sem framangreindkröfugerð aðaláfrýjanda snýr að hlaut fyrirsvarsmaður hans þegar í stað að gerasér grein fyrir þeim. Ef aðaláfrýjandi ætlaði í kjölfarið að hafa uppi kröfu afþví tilefni bar honum innan sanngjarns frests að tilkynna gagnáfrýjanda um eðliog umfang vanefndar og að hann hygðist bera hana fyrir sig, sbr. 1. mgr. 48.gr. sömu laga. Með bréfi gagnáfrýjanda til lögmanns aðaláfrýjanda 5. mars 2015lýsti hann afstöðu sinni til fjárkrafna vegna þeirra annmarka á eigninni semaðaláfrýjandi hafði þá tilkynnt um. Verður ekki séð að á þeim tíma hafiaðaláfrýjandi verið búinn að beina tilkynningu samkvæmt tilvitnuðu ákvæði til gagnáfrýjandavegna kælipressu, ísvélar, snaga og plastdregla. Þá á hið sama við um viðbótarkröfurvegna frysti- og kæliklefa í vinnslusal annars vegar og vatns- og raflagna hinsvegar. Verður að leggja til grundvallar að þegar hér var komið sögu hafi verið liðinnsanngjarn frestur í skilningi 1. mgr. 48. gr. laga nr. 40/2002 til að komatilkynningu á framfæri við gagnáfrýjanda sem seljanda eignarinnar um þessaannmarka á henni. Hefur aðaláfrýjandi því sýnt af sér slíkt tómlæti að hanntelst hafa glatað rétti til að bera fyrir sig galla á eigninni að þessu leyti.Verða gagnáfrýjandi og stefndi því sýknaðir af bótakröfu vegna þessara kröfuliða,en þeir nema samtals 19.892.500 krónum. Með vísan til forsendna hinsáfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um sýknu gagnáfrýjanda og stefnda afbótakröfu aðaláfrýjanda vegna fituskilju og innihurða, samtals að fjárhæð3.867.200 krónur. Samkvæmt því sem að framan errakið verður staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að sýkna gagnáfrýjanda ogstefnda af þeim hluta kröfugerðar aðaláfrýjanda sem hér hefur verið tilumfjöllunar. IIIMeð vísan til forsendnahéraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, er staðfest niðurstaðahans um galla á þaki hússins og að kaupandi hefði ekki getað veitt honumathygli við hefðbundna skoðun á fasteigninni. Var því að þessu leyti um leyndangalla að ræða sem samkvæmt matsgerð telst umfangsmikill. Óljós framburðurvitnisins Birgis Sævars Jóhannssonar, þess efnis að hann hafi í lok árs 2013upplýst fyrirsvarsmann aðaláfrýjanda um ástand þaksins, og almenn áskorun tilvæntanlegs kaupanda um skoðun eignarinnar geta ekki raskað rétti aðaláfrýjandatil bóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna gallans. Kröfu aðaláfrýjanda fyrirHæstarétti um bætur vegna hans verður að skilja á þann veg að hún nemi25.428.541 krónu. Styðst hún við kostnaðarmat dómkvaddra matsmanna. Svo semfram er komið tók héraðsdómur kröfuna til greina með 20.506.888 krónum ogskýrist lækkun á stefnukröfu eins og áður greinir af þeim virðisaukaskatti semvar innifalinn í kostnaðarmatinu. Gagnáfrýjandi hefur krafist sýknu af kröfumaðaláfrýjanda og fór héraðsdómur því ekki út fyrir kröfur hans í úrlausn sinni.Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verðurstaðfest niðurstaða hans um rétt aðaláfrýjanda til bóta úr hendi gagnáfrýjandavegna þess galla sem hér um ræðir og fjárhæð þeirra. Með vísan til forsendna hinsáfrýjaða dóms verður hafnað bótakröfu aðaláfrýjanda vegna leka á milligangi viðvinnslusal. IV Sáhluti dómkrafna aðaláfrýjanda sem eftir stendur, 71.500.673 krónur, er að ölluleyti krafa um bætur fyrir óbeint tjón, en ekki að hluta svo sem byggt er á afhans hálfu. Réttur til skaðabóta fyrir slíkt tjón stofnast ekki þegarbótagrundvöllurinn er stjórnunarábyrgð, sbr. 1. málslið 1. mgr. 43. gr. laganr. 40/2002. Með vísan til þessa og þar sem tildæmdar bætur samkvæmtframansögðu einskorðast við þann bótagrundvöll verða gagnáfrýjandi og stefndisýknaðir af þessari kröfu. Samkvæmtöllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur, þar með talið um vextiog málskostnað. Aðaláfrýjanda verður gert aðgreiða gagnáfrýjanda og stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorðigreinir. Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Aðaláfrýjandi, Golden Seafood Company ehf.,greiði gagnáfrýjanda, Íslandsbanka hf., og stefnda, Jöfri ehf., hvorum um sig,1.500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjaness 22. desember2016.I.Mál þetta, sem tekið var til dóms 16. nóvember 2016., er höfðað með árituná stefnu 16. febrúar 2016. Stefnandi er Golden SeafoodCompany ehf., kt. 481208-0250, Grandatröð 8, Hafnarfirði.Stefndu eru Íslandsbanki hf., kt. 491008-0160, Kirkjusandi 2,Reykjavík, og Jöfur ehf., kt. 510507-0960, Ármúla 7, Reykjavík.Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu verði dæmdir til að greiða stefnanda óskipt75.914.700 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu frá 1. júlí 2014 og til greiðsludags, að frádreginniinnborgun að fjárhæð 4.532.093 krónur hinn 5. mars 2015.Enn fremur að stefndu verði dæmdir til að greiða stefnanda óskipt71.500.673 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 1.júní 2015 og til 30. janúar 2016, en með dráttarvöxtum frá þeim degi og tilgreiðsludags.Enn fremur að stefndi Íslandsbanki hf. verði dæmdur til að greiðastefnda 25.712.251 krónu með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001frá 1. maí 2014 og til 5. janúar 2015, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi og til greiðsludags. Loks krefststefnandi þess að stefndu verði gert að greiða stefnanda óskipt málskostnað aðmati dómsins.StefndiÍslandsbanki hf. krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og að honum verðidæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda og/eða stefnda að mati dómsins. Stefndi Jöfur ehf. krefst þessaðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verðidæmdur til að greiða stefnda málskostnað að mati dómsins, en til vara að kröfurstefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður verði felldur niður.II.Málavextir eru þeir að í apríl 2013 afsalaði fyrirtækið Opal Holdingehf. fasteigninni að Eyrartröð 12 í Hafnarfirði til lánardrottins síns ogveðhafa, stefnda Íslandsbanka hf. Var afsalið til stefnda Íslandsbanka hf.liður í skuldauppgjöri Opal Holding ehf. við bankann.Opal Holding ehf. hafði keypt fasteignina á árinu 2005 af Fiskaveriehf. og leigt hana til systurfélags síns Opal Seafood ehf. Á sama tíma keyptiOpal Seafood ehf. allan rekstur Fiskverkunar Jónasar Ágústssonar ehf. ásamt vélumog tækjum, en síðastnefnda félagið hafði verið með rekstur sinn í fasteigninniog var í eigu sömu aðila og Fiskaver ehf. Opal Seafood ehf. var með fasteigninaá leigu til ársins 2008, en þá tók Festi ehf. við leigu á fasteigninni, enjafnframt tók félagið á leigu nánar tilgreindar vélar og tæki sem ífasteigninni voru. Festi ehf. fór í þrot á árinu 2010. Þá leigði Opal Holdingehf. fasteignina til Opal Sjávarfangs ehf., en starfsemi þess byggðist aðallegaá verkun og reykingu á laxi. Opal Holding ehf. lenti í vanskilum með lán sínhjá stefnda Íslandsbanka hf., sem í kjölfarið leysti eignina til sín með samningi.Samið var um að Opal Sjávarafurðir ehf. leigði fasteignina áfram eða til 1.janúar 2014, sem síðar var framlengt til 31. mars 2014 og þá til 1. maí 2014.Í lok nóvember 2013 var tekin sú ákvörðun hjá stefnda að seljafasteignina að Eyrartröð 12. Leitað var til þeirra fasteignasala sem sáu um aðselja fullnustueignir stefnda. Kveðst stefndi Jöfur ehf. hafa fengiðtilkynningu frá stefnda Íslandsbanka hf. 26. nóvember 2013 um að fasteignin aðEyrartröð 12 yrði sett í sölumeðferð. Liggur fyrir að fulltrúum frá stefndaJöfri og fleiri fasteignasölum var boðið að koma og kynna sér eignina. Kveðurstefndi Jöfur ehf. að sú skoðun hafi farið fram 29. nóvember 2013 og hafifyrirsvarsmaður Opal Sjávarafurða ehf. verið viðstaddur skoðunina, en MagnúsKristinsson löggiltur fasteignasali hafi skoðað fasteignina af hálfu stefndaJöfurs ehf. og tekið ljósmyndir á vettvangi. Með tölvupósti 5. desember 2013hafi stefndi Íslandsbanki hf. síðan tilkynnt þeim fasteignasölum sem höfðueignina til sölumeðferðar að ásett söluverð hennar væri 120.000.000 króna.Í söluyfirliti eignarinnar, sem áðurnefndur Magnús hjá stefnda Jöfriehf. útbjó, kom m.a. fram að húsið hefði „öll tilskilin leyfi fyrir fiskvinnsluog alla aðstöðu [tengda] þannig rekstri, s.s. frysti, vinnslusal, móttöku ogkæligeymslu“.Stefndi Íslandsbanki hf. kveðst ekki hafa þekkt ástand fasteignarinnarog kveður hann fulltrúa sína ekki hafa komið inn í fasteignina í aðdragandasölu hennar. Hafi sérfræðingum, þ. á m. stefnda Jöfri ehf., verið falið að hafamilligöngu um söluna, skoða fasteignina og gera um hana söluyfirlit, enda hafistefndi í engu getað upplýst um ástand fasteignarinnar. Hafi stefndi leitastvið að upplýsa hugsanlega kaupendur um þetta og því hafi eftirfarandi fyrirvariverið settur inn í söluyfirlitið:„Kaupanda er kunnugt um að seljandi eignaðist fasteignina ánauðungaruppboði eða í skuldaskilum og hefur aldrei haft afnot af henni.Seljandi þekkir ekki eignina umfram það sem fram kemur í opinberum gögnum ogþessu söluyfirliti. Seljandi leggur því ríka áherslu á það við kaupanda að hanngæti sérstakrar árvekni við skoðun og úttekt á eigninni og leiti sér aðstoðarhjá sérfróðum aðilum við mat á ástandi hennar. Eignin selst í því ástandi semhún var í við skoðun kaupanda og hann sættir sig við.“ Sami fyrirvari kom framí kauptilboði og kaupsamningi um fasteignina.Stefnandi, sem rekur fiskvinnslu í næsta nágrenni við Eyrartröð 12,nánar tiltekið að Melabraut 22 í Hafnarfirði, kveðst í byrjun árs 2014 hafafengið áhuga á að kaupa umrædda fasteign. Stefndi Íslandsbanki hafi þá veriðviðskiptabanki stefnanda og hafi verið um það rætt að stefndi myndi veitastefnanda lán til kaupanna ef samkomulag næðist um kaupverð. Fyrirsvarsmaðurstefnanda hafi skoðað húsið í nóvember 2013 á meðan það var í rekstri hjá OpalSjávarafurðum ehf. og hafi það verið hans mat að húsið og þau tæki sem því hafiátt að fylgja myndu henta starfsemi stefnanda vel. Sérstaklega hafi verið haftorð á því, bæði af seljanda og fasteignasölu, að húsið væri mjög vel tækjumbúið og sérhæft fyrir fiskvinnslu og að taka þyrfti tillit til þess viðákvörðun kaupverðs.Í greinargerð stefnda Íslandsbanka hf. segir að fyrirsvarsmaður Opal Sjávarfangsehf. hafi upplýst að fyrirsvarsmenn stefnanda hafi komið að máli við sighaustið 2013 og viljað standa sameiginlega að kauptilboði í fasteignina. Í þeimviðræðum hafi fyrirsvarsmaður leigutakans upplýst fyrirsvarsmenn stefnanda umað komið væri að viðhaldi í miðhluta hússins og að eyða þyrfti um 20-30milljónum króna í endurnýjun á þaki og gólfi þess hluta. Um þetta hafi stefndaekki verið kunnugt, enda hafi leigutakinn ekki upplýst stefnda um þetta.Fyrirsvarsmaðurinn hafi einnig upplýst að fyrirsvarsmenn stefnanda hafi ekkikomið og skoðað fasteignina í aðdraganda sölu hennar.Stefnandi gerði nokkur kauptilboð í fasteignina í mars 2014, fyrst uppá 84.000.000 króna, þá 88.000.000 króna og næst 92.000.000 króna, en þá gerðistefndi Íslandsbanki hf. stefnanda gagntilboð upp á 114.000.000 króna. Loksbauð stefnandi 110.000.000 króna í eignina 19. mars 2014, sem stefndiÍslandsbanki hf. samþykkti 21. mars 2014. Milligöngu um tilboð og viðskiptinannaðist stefndi Jöfur ehf.Í greinargerð stefnda Jöfurs ehf. kemur fram að áður en stefnandigerði fyrsta kauptilboðið í fasteignina hafi Magnús Kristinsson, sem hafi haftumsjón með sölumeðferð eignarinnar, skorað á fyrirsvarsmenn stefnanda, þá Símonog Mikael Símonarsyni, að skoða eignina og hitta fyrirsvarsmenn leigutakans,Opal Sjávarafurða ehf. Það hafi hann gert í ljósi þess að hann hafði sjálfurekki farið með fyrirsvarsmönnum stefnanda að skoða fasteignina og þá hafi þeirSímon og Mikael upplýst hann um það að þeir hefðu ekki skoðað fasteignina áðuren kauptilboð var gert. Þeir hafi hins vegar sagst þekkja húsnæðið vel og hafialls ekki viljað hitta fyrirsvarsmann leigutakans, að því er virtist vegnaóuppgerðra skuldamála þeirra í millum.Kaupsamningur um fasteignina var undirritaður 22. apríl 2014 og áttileigutakinn, Opal Sjávarafurðir ehf., að rýma fasteignina í síðasta lagi 1. maí2014.Stefnandi kveðst hafa í lok apríl samið um kaup á verulegu magni afferskum fiski og ráðið starfsfólk í vinnsluna, enda hafi hann talið sig vera aðkaupa sérhæft og fullbúið fiskvinnsluhús með öll tilskilin leyfi, svo sem komiðhafi fram í sölugögnum, þannig að vinnsla gæti hafist um leið og hann fengihúsið afhent. Stefndi Íslandsbanki hf. kveðst mótmæla þessu sem röngu ogósönnuðu. Ekki hafi verið lögð fram nein gögn um kaup stefnanda á fiski eðaráðningu starfsfólks, enda verði að telja með ólíkindum að stefnandi hafi taliðsig geta hafið starfsemi um leið og hann fengi fasteignina afhenta. Bendirstefndi á að leyfi til matvælaframleiðslu séu ekki gefin út á tilteknarfasteignir heldur til tiltekinna matvælaframleiðenda.Stefndu halda því fram að fasteignin hafi verið afhent stefnanda 1.maí 2014 líkt og kaupsamningur hafi gert ráð fyrir. Stefndi Jöfur ehf. kveðurSigurð J. Sigurðsson, starfsmann stefnda, hafa séð um afhendingu á eigninni.Hann hafi sótt lykil til leigjandans klukkan 12 hinn 1. maí 2014 og mælt sérsíðan mót við Símon Símonarson, fyrirsvarsmanna stefnanda, í fasteigninni ogskoðað eignina með honum. Símon hafi engar athugasemdir gert við fasteignina ogfengið afhentan lykil að húsnæðinu.Daginn eftir eða 2. maí 2014 tilkynnti stefndi Jöfur ehf. umnotendaskipti á orkumælum fasteignarinnar til HS Orku og í kjölfarið var lesiðaf mælum í fasteigninni.Stefnandi heldur því fram að fasteignin hafi aldrei verið afhentstefnanda formlega, heldur hafi lyklum að fasteigninni verið stungið inn umbréfalúgu á fasteign stefnanda að Melabraut 22. Hinn 1. maí 2014 hafifyrirsvarsmenn stefnanda verið staddir erlendis, en starfsmaður þeirra hafiskoðað fasteignina einn síns liðs hinn 2. maí. Hafi hann látið fyrirsvarsmennstefnanda vita að ekki yrði hægt að hefja vinnslu í húsinu strax.Stefnandi kveður fyrirsvarsmenn stefnanda hafa komið að utan í byrjunmaí 2014. Þeir hafi farið á staðinn og séð strax að ástand eignarinnar hafðibreyst verulega frá því sem samið var um og þeir höfðu kynnt sér fyrir kaupin.Nánast allt fylgifé fasteignarinnar hafði verið fjarlægt, sem og nær allurfastur búnaður, mikið af lögnum til hitunar og vatnsmiðlunar, rafmagnsvirki ograflagnir. Þá höfðu nær allar millihurðir verið fjarlægðar úr húsinu meðkörmum, veggur sem skilur að umbúðageymslu og vinnslurými hafði veriðfjarlægður í heilu lagi og álklæðningar verið rifnar af veggjum. Skápar íbúningsherbergjum starfsmanna, bæði karla- og kvenna, höfðu verið skrúfaðir afveggjum og fjarlægðir. Tæki, tól og búnaður sem varanlega var skeytt við húsiðhöfðu og verið fjarlægð, í flestum tilvikum með því að klippa á vatns- ograflagnir.Fyrirsvarsmenn stefnanda hafi strax áttað sig á því að ekkert yrði afþeim áformum þeirra að hefja vinnslu í húsinu næstu vikur þar sem húsið hafiverið í algjörlega óviðunandi ástandi og langt frá því sem samið hafði veriðum.Hinn 5. maí 2014 gerði Verkþing ehf. stefnanda tilboð að fjárhæð25.500.000 krónur í lagfæringar á fasteigninni að Eyrartröð, sem fólgnar voru íeftirfarandi:Brjóta upp og lagfæra gólf, slípa steypu og málningu af gólfum og lagahalla í gólfi. Saga upp gólf og endurnýja niðurföll. Setja upp kælivélar ogbúnað miðað við notaðan búnað. Tengja kælivélar og affall frá kælivélum.Yfirfara og lagfæra pípulagnir og raflagnir. Laga hurðagöt og klæða eftir hurðirsem hafa verið í vinnslusal. Loka götum í lofti og laga leka á þaki. Smíðaveggi sem hafa verið fjarlægðir. Endurklæða þrjá veggi í vinnslusal. Kaupa ogkoma niður fituskilju. Rífa lyftarageymslur. Þrífa hús og farga rusli.Samkvæmt gögnum málsins hafði stefnandi samband við stefnda Jöfur ehf.með tölvupósti 21. maí 2014 og gerði þær athugasemdir að vélbúnað og vifturvegna kælikerfis vantaði og þá vantaði alla búningsklefa starfsmanna. Einnigvantaði álvegg í vinnslusal og álklæðingar á veggjum á sama stað, sem ognokkrar millihurðir í vinnslusölum. Þá væri gat á þaki hússins þar semreykháfur reykofns hafði áður verið og loks væri lóð óþrifin.Stefndi Jöfur ehf. kom erindi stefnanda áfram til stefnda sem seljandahússins með tölvupósti 22. maí 2014. Stefnandi kveðst einnig hafa reynt aðsetja sig beint í samband við stefnda símleiðis. Þegar engin viðbrögð hafifengist næstu daga frá stefnda Íslandsbanka hf. kveðst stefnandi hafa leitaðtil lögmanns, sem sent hafi bankanum bréf, dags. 30. maí 2014. Í bréfinu vorusömu athugasemdir gerðar og í tölvupóstinum frá 21. maí og tekið fram aðfasteignin, eins og hún hefði verið afhent stefnanda, hentaði ekki semfiskvinnsluhús eins og lýst hefði verið í söluyfirliti. Í bréfinu krafðiststefnandi tafarlausra úrbóta á hinu selda. Um miðjan júní 2014 hafði lögmaður stefnanda samband við lögmannstefnda og ákváðu aðilar í kjölfarið að hittast í fasteigninni 18. júní 2014til að skoða þau atriði sem stefnandi hafði kvartað yfir. Þar mættufyrirsvarsmenn stefnanda, lögmenn aðila og starfsmaður stefnda Íslandsbanka hf.,sem sagður var starfsmaður á fasteignasviði. Eftir að hafa skoðað eignina lýstilögmaður stefnda Íslandsbanka hf. því yfir að málið yrði kært til lögreglu ántafar, en grunur vaknaði um að leigutakinn sem fór úr húsinu um mánaðamótinhefði verið að verki. Stefnandi kveður fulltrúa stefnda Íslandsbanka hf.jafnframt hafa lýst því yfir að stefnanda væri óhætt að hefja nauðsynlegarlagfæringar á húsnæðinu.Stefndi Íslandsbanki hf. kveður að á þessum tímapunkti hafiumkvartanir stefnanda einungis lotið að skápum sem höfðu verið fjarlægðir,hurðum og gati í lofti. Stefndi kveðst hafa fallist á að beina kæru tillögreglu vegna þessara umkvartana stefnanda sem hann hafi og gert. Hinn 9. júlí 2014 spurðist lögmaður stefnanda fyrir um það hjá stefndahvað málinu liði þar sem lögreglan hefði enn ekki komið á staðinn eða haftsamband við stefnanda til að taka skýrslu. Kom þá í ljós að lögmaður stefndahafði farið í sumarleyfi án þess að leggja kæruna fram. Annar lögmaður stefndabrást við og sendi kæru til lögreglu þennan sama dag. Stefnandi kveður þá kærueinkum hafa byggst á erindi lögmanns stefnanda frá 30. maí, en ekki þeirriskoðun sem fór fram 18. júní og þeim atriðum sem stefnda hafi verið bent á viðþá skoðun, enda hafi kæran ekki verið samin af sama lögmanni stefnda og skoðaðihúsið. Athugasemdirnar í bréfinu frá 30. maí 2014 hafi hins vegar hvergi nærriverið tæmandi.Næst ritaði lögmaður stefnanda stefnda Íslandsbanka ehf. bréf 20.ágúst 2014 þar sem fram kom að lögregla hefði enn ekki komið á staðinn tilskýrslugerðar eða hafið nokkra rannsókn á málinu. Með bréfinu var áskilinnréttur til skaðabóta úr hendi stefnda vegna alls kostnaðar af endurbótum áfasteigninni, sem og vegna alls taps af því að stefnandi fékk húsið ekki afhentí umsömdu ástandi, þ.m.t. vegna rekstrartjóns.Stefnandi kveðst ekki hafa haft næga fjármuni til að klára úrbætur áhúsnæðinu, enda hafi þær orðið mun dýrari en hann hugði. Hafi því reynstómögulegt fyrir stefnanda að taka húsið í notkun. Í lok október ritaði lögmaðurstefnanda enn bréf til stefnda, en í samtali við fulltrúa stefnda um það leytihafði stefndi upplýst að lögregla hefði fellt rannsókn málsins niður nokkrumvikum áður, þar sem fyrrverandi leigutaki hússins hafi sagst vera réttmætureigandi þeirra verðmæta sem tekin hefðu verið. Að mati lögreglu væri því umeinkaréttarlegan ágreining að ræða. Lögmenn stefnanda og stefnda Íslandsbankahf. hittust næst á fundi 5. nóvember og fór skoðun á húsinu fram daginn eftir.Í kjölfar þessa óskaði stefndi Íslandsbanki hf. eftir því að stefnandi legðifram hugmyndir um kröfur í málinu. Lögmaður stefnanda sendi stefnda kröfu um skaðabætur vegna galla áfasteigninni með bréfi, dagsettu 13. nóvember 2015, að fjárhæð u.þ.b. 50milljónir króna. Var þar um að ræða kröfu um skaðabætur vegna eftirfarandikostnaðar:Úrbætur á gólfum, niðurföllumog fleira 16.936.255krónurKaup á ryðfríum skynjaravaski 560.000krónurKaup á skápum fyrirstarfsmannaaðstöðu karla 253.172krónurKaup á skápum fyrir starfsmannaaðstöðukvenna 253.172krónurUppsetningá starfsmannaaðstöðu, ryðfríum vaski ogkrönumsem vantaði, yfirferð og endurlögn pípulagnaí húsinu,efni og vinna 1.000.000krónurUppsetning á sambærilegrikæli- og frystiaðstöðuog var í húsinu 3.032.093krónurKaup og uppsetning millihurðaog annarra hurðasem fjarlægðar voru úr húsinu 1.500.000krónurKaup og niðursetning áfitusíu 1.700.000krónurKaup og uppsetning á reykofni 1.500.000krónurRekstrartjón, afnotamissir ogmissir hagnaðar 14.500.000krónurAukakostnaður vegna ráðningarstarfsfólks o.fl. 7.000.000krónurSamtals 48.234.632krónurHinn 1. desember tilkynnti lögmaður stefnanda enn fremur að komiðhefði í ljós verulegur galli á þaki fasteignarinnar, þar sem vatn fossaði inn.Var skorað á bankann að kynna sér málið án tafar. Í bréfinu var jafnframt tekiðfram að þar sem stefnandi hygðist gera ýtrustu kröfur á hendur stefndaÍslandsbanka hf. væri áréttað að stefnandi krefðist einnig bóta a) vegna þessað leggja þyrfti rafmagn að nýju að verulegu leyti þar sem það hafi verið rifiðaf veggjum og klippt hefði verið á kapla, b) vegna pípulagningarvinnu þar semlagnir, þ.m.t. kranar, hefðu verið fjarlægðar víða í húsinu, c) vegna kaupa oguppsetningar á a.m.k. sex innihurðum og d) vegna kaupa og uppsetningar ákæliklefum.Með bréfi 5. desember 2014 hafnaði stefndi Íslandsbanki hf. kröfumstefnanda, bæði þeim sem fram komu í kröfubréfinu frá miðjum nóvember, sem ogkröfum vegna gallans sem tilkynnt var um 1. desember. Stefndi Íslandsbanki hf.lýsti sig þó tilbúinn til viðræðna um einhverja kröfuliði, en vildi afmarkamálið við þá liði sem hann sjálfur gat um í kæru til lögreglunnar 9. júlí 2014.Í kjölfarið ritaði lögmaður stefnanda bréf til stefnda Íslandsbanka, þar semkröfubréfið frá nóvember var afturkallað og áskilinn var réttur til að gera ýtrustukröfur á hendur stefnda.Næst gerðist það að stefndi hafði samband við stefnanda og vildi fá aðsenda matsmann til að skoða fasteignina. Um miðjan desember 2014 kommatstæknirinn Bæring Sæmundsson á vegum stefnda til að skoða eignina og skilaðihann skýrslu til stefnda um málið, sem stefnandi fékk ekki aðgang að. Í janúar2015 áttu aðilar fund um málið þar sem fram kom að stefndi væri ekki tilbúinnað semja í málinu nema um lítinn hluta af því tjóni sem stefnandi taldi sighafa orðið fyrir. Þann 5. mars 2015 féllst stefndi Íslandsbanki á að greiða alls23.534.692 krónur vegna eftirfarandi þátta í kröfum stefnanda:Úrbætur á gólfum, niðurföllumog fleira 16.936.255krónurKaup á ryðfríum skynjaravaski 560.000krónurKaup á skápum fyrirstarfsmannaaðstöðu karla 253.172krónurKaup á skápum fyrirstarfsmannaaðstöðu kvenna 253.172krónurUppsetningá starfsmannaaðstöðu, ryðfríum vaski ogkrönumsem vantaði, yfirferð og endurlögn pípulagnaíhúsinu, efni og vinna 1.000.000krónurUppsetning á sambærilegrikæli- og frystiaðstöðuog var í húsinu 3.032.093krónurKaup og uppsetning millihurðaog annarra hurðasem fjarlægðar voru úr húsinu 1.500.000krónurSamtals 23.534.692krónurÍ bréfi stefnda Íslandsbanka kom fram að greiðslan yrði innt af hendi umframskyldu og án viðurkenningar á kröfum stefnanda.Í maí 2015 óskaði stefnandi eftir að dómkvaddir yrðu matsmenn til aðmeta til fjár alla þá ágalla sem stefnandi taldi hafa verið og væru á eigninni.Óskað var mats á kostnaði við kaup og uppsetningu á 10 hurðum, 20snögum og plastdreglum í tiltekið dyragat. Einnig var óskað eftir mati ákostnaði við kaup og uppsetningu á einum frystiklefa og tveimur kæliklefum ívinnslusal, kostnaði við að afla og setja niður fituskilju og við að afla ogsetja upp reykofn til að reykja fisk.Þá var óskað eftir mati á verðmæti tækja, sambærilegum þeim sem veriðhefðu í fasteigninni að Eyrartröð 12 við kaup stefnanda á henni, þ.e.: Ísvélar,lausfrystis af gerðinni Gyrostack ásamt ryðfríum færiböndum og viðeigandibúnaði, frystipressu af gerðinni Gram, kælipressu af gerðinni Le Roy ogeimsvala af gerðinni BAC.Jafnframt var óskað eftir mati á ástandi vatns- og rafmagnslagna og þörfá nauðsynlegum úrbótum vegna þeirra, ástandi á þaki fasteignar, þ.e. á ölluinnanverðu þaki fasteignarinnar, og þörf á nauðsynlegum úrbótum á því, svo ogorsökum raka og myglu í spónaplötum í þakinu og vatnsleka yfir milligangi ogþörf á nauðsynlegum úrbótum vegna framangreinds.Þá voru matsmenn beðnir um að leggja mat á verðmæti fasteignarinnar útfrá ýmsum viðmiðunum, sem og á rekstrartekjur, rekstrarkostnað og hagnaðstefnanda ef af áformaðri og raunhæfri starfsemi stefnanda hefði orðið ífasteigninni á tímabilinu 1. júní 2014 til 31. maí 2015. Einnig voru matsmennbeðnir um að meta eðlilega fjárhæð vegna afnotamissis fasteignarinnar ogkostnað vegna gjalda sem til féllu á fyrrgreindu tímabili. Einnig kostnað vegnaafkomumissis vegna fjárbindingar í framkvæmdum við úrbætur á húsnæði í staðþess að nýta fjármuni til kaupa á fiski til vinnslu með tilheyrandi ávöxtun ogfjármagnskostnað vegna láns sem tekið var til að kosta úrbætur á fasteigninni.Matsmenn voru dómkvaddir í júní 2015 og skiluðu þeir matsgerð ídesember sama ár.Með bréfi 30. desember 2015 krafði stefnandi stefnda Íslandsbanka hf.um greiðslu bóta vegna þess tjóns sem metið hefði verið til verðs ímatsgerðinni. Með bréfi 15. janúar 2016 hafnaði stefndi Íslandsbanki hf. öllumkröfum stefnanda, en bauð stefnanda að rifta kaupunum. Stefnandi kveður aðþegar þarna hafi verið komið sögu hafi það ekki lengur verið valkostur fyrirstefnanda að rifta kaupunum vegna kostnaðar sem þegar hafi verið fallinn ástefnanda. Því hafi stefnandi verið knúinn til að höfða mál þetta gegn stefndu.Stefndi Jöfur ehf. kveður að með tölvupósti 30. maí 2014 hafi lögmaðurstefnanda óskað eftir því við hann að fá afhent helstu gögn málsins, s.s.söluyfirlit, kaupsamning og önnur gögn. Kveðst stefndi hafa orðið við beiðninnisamdægurs. Það næsta sem stefndi Jöfur ehf. hafi frétt af málinu hafi veriðþegar honum hafi borist bréf frá stefnanda, dags. 10. apríl 2015, þar sem óskaðhafi verið eftir afstöðu hans til þess hvort stefndi eða einstakir starfsmennhans bæru skaðabótaábyrgð á ætluðu tjóni stefnanda. Hafi bréfinu verið svaraðmeð tölvupósti 16. apríl 2015 og því alfarið hafnað að stefndi Jöfur ehf. bæriskaðabótaábyrgð á ætluðu tjóni stefnanda.Stefnandi hafi síðan lagt fram beiðni um dómkvaðningu matsmanna vorið2016. Gögn málsins beri það hins vegar með sér að í millitíðinni hafi stefnandibeint fjölmörgum bréfum að stefnda Íslandsbanka hf. og gert ýmsar kröfur áhendur þeim aðila án þess að upplýsa stefnda um framgang málsins. Engum kröfumhafi verið beint að stefnda á þessum tíma eða honum boðið að gæta hagsmunasinna í tengslum við málatilbúnað stefnanda. Þá bendir stefndi Jöfur ehf. á aðengin krafa hafi verið sett fram á hendur honum í kröfubréfi stefnanda tilstefnda Íslandsbanka hf., dags. 30. desember 2015, með vísan til matsgerðarhinna dómkvöddu matsmanna, og kveðst stefndi Jöfur ehf. ekki hafa fengið afritaf framangreindu bréfi. Bendir stefndi Jöfur ehf. á að honum hafi aldrei veriðsent formlegt kröfubréf og þá hafi honum verið send matsgerð hinna dómkvöddumatsmanna um leið og þáverandi lögmaður hans hafi verið beðinn um að skrifa uppá stefnu í máli þessu.Óumdeilt er að við undirritun kaupsamnings um fasteignina lágu frammiafrit af öllum skjölum sem þinglýst hafði verið á fasteignina og komu fram áveðbókarvottorði. Á meðal þeirra skjala var leigusamningur um fasteignina ámilli Opal Holding ehf. og Festis ehf. frá júlí 2008. Í leigusamningnum var hiðleigða tilgreint annars vegar sem áðurgreind fasteign og hins vegar sem vélarog tæki sem væru naglföst í húsnæðinu og væru tilgreind á sérstökum lista semfylgdi leigusamningnum. Á listanum voru tilgreind eftirfarandi tæki og vélar íhúsinu: Kælibúnt í hráefniskæli og frystibúnt í frystigeymslu. Í pökkunarsalvoru tilgreind Fricosc Gyrostack 900 kg/klst og ryðfrí færibönd v/Gyrostack, ení vélasal voru tilgreind Gram-frystipressur, BAC-eimsvali og Le Roy-kælipressa.Í greinargerð stefnda Íslandsbanka hf. er málavaxtalýsingu stefnandamótmælt að stórum hluta. Kveður stefndi ekki rétt að stefnandi stundi sambærilegastarfsemi og Opal Sjávarfang ehf. Starfsemi hins síðarnefnda hafi aðallegabyggst á verkun og reykingu lax sem fyrirtækið selji undir eigin vörumerkjum ísmásölu. Opal sjávarfang ehf. sé með tæki og búnað til þeirrar sérstökustarfsemi sem sé flokkuð sem „high risk“ framleiðsla og eins og gögn málsinsberi með sér hafi fyrirtækið keypt kæliskápa sérstaklega sniðna að reykingu. Stefnandiframleiði hins vegar saltaðar afurðir úr bolfisk, aðallega þorski, fyrir einninnflytjenda á Spáni samkvæmt skilningi stefnda. Í þeim gögnum sem stefnandihafi sent stefnda í aðdraganda kaupanna komi ekkert fram um að stefnandi hefðihaft hug á að fara í annars konar fiskverkun, þ.e. vinnslu tengda reykingu áfiski.Þá bendir stefndi Íslandsbanki hf. á að samkvæmt upplýsingum frámeðstefnda og fyrirsvarsmanni leigutaka fasteignarinnar, Opal Sjávarfangs ehf.,hafi stefnandi aldrei skoðað fasteignina í aðdraganda kaupanna. Stefnandi hafi hinsvegar leigt herbergi í fasteigninni um árabil og því þekkt til þess reksturssem hafi verið í fasteigninni og ástands hússins. Ef stefnandi hefði skoðaðfasteignina í aðdraganda kaupanna hefði hann séð að ísvél, lausfrystir,frystipressa, færibönd, eimsvali og fitusía voru ekki til staðar í fasteigninniþegar fasteignin var sett á sölu. Bendir stefndi á að stefnandi hafi ekki getaðgert ráð fyrir því að þessi tæki fylgdu með í kaupunum, enda hafi þau ekki veriðtil staðar í fasteigninni. Einnig bendir stefndi á að hefði stefnandi skoðaðfasteignina hefði hann verið upplýstur um það af hálfu leigutaka hvaða tækileigutaki átti og hugðist taka með sér. Stefnandi hafi hins vegar látið hjálíða að skoða fasteignina í aðdraganda kaupanna þrátt fyrir áskorun stefnda ísöluyfirliti og kauptilboði.Stefndi Íslandsbanki hf. kveðst hafna því sem röngu og ósönnuðu að „sérstaklegahafi verið haft orð á því, bæði af seljanda og fasteignasölu, að húsið værimjög vel tækjum búið og sérhæft fyrir fiskvinnslu“. Bendi stefndi á að um hafiverið að ræða sölu á fasteign, en ekki á rekstri.Þá kveður stefndi Íslandsbanki hf. ekki rétt að í sölugögnum meðeigninni hafi verið tilgreind nokkur naglföst tæki inni í húsinu, s.s.kæliklefar, frystiklefar, lausfrystir o.fl., en stefnandi vísi um það tilviðauka við gamlan leigusamning milli Opal Holding ehf. og Festis ehf., semhafi haft fasteignina á leigu frá 2008 til 2010. Þá sé ekki rétt að stefnandahafi verið lofað að þessi tæki fylgdu. Festi ehf. hafi verið úrskurðaðgjaldþrota árið 2010 og í kjölfarið hafi skiptastjóri selt rekstur og tækiþrotabúsins, m.a. ísvél sem Festi ehf. hafi átt. Í framhaldinu hafi Ópal Sjávarfangehf. hafið að nýju starfsemi í húsinu og byggt upp sína starfsemi við reykinguog keypt til þess tæki og búnað. Þau tæki hafi því aldrei tilheyrt fasteigninniað Eyrartröð, heldur hafi þau verið í eigu Ópals Sjávarfangs ehf.Jafnframt bendir stefndi á að það séu ekki fasteignir sem fái leyfitil fiskvinnslu heldur einstaka rekstraraðilar. Skilyrði slíkra leyfa farisíðan eftir því um hvers konar vinnslu sé að ræða, en þetta viti stefnandi semrekstaraðili á þessu sviði.Stefndi bendir á að stefnandi hafi fyrst haft samband við meðstefndaJöfur ehf. þremur vikum eftir afhendingu hússins eða hinn 22. maí 2014. Ítilkynningu stefnanda þann dag hafi einungis verið gerðar athugasemdir vegnaóþrifinnar lóðar, gats í lofti eftir reykofn og vegna vélbúnaðar kælikerfis. Hinsvegar hafi stefnandi engar athugasemdir gert vegna þess að vantað hafi kæla,ísvél, fitusíu, reykofn, lausfrystikerfi o.s.frv. Á þessum tímapunkti virðistþví stefnandi ekki hafa talið að umrædd tæki ættu að fylgja með í kaupunum.Þá bendir stefndi á að ekkert í viðskiptaáætlun stefnanda gefi tilkynna að stefnandi hafi gert ráð fyrir að tæki og búnaður væru innifalin ífasteignakaupunum. Þvert á móti verði af henni ráðið að svo hafi ekki verið,enda komi þar fram að stefnandi hefði þá nýlega fest kaup á „búnaði til að aukahagkvæmni í vinnslu og gæði afurða.“ Enn fremur að stefnandi hefði hug á aðauka framleiðslu sína til muna, en þurfi til þess „aukið rými“. Afviðskiptaáætluninni verði því fremur ráðið að stefnendur hafi haft hug á auknurými, þ.e. stærra húsnæði, en ekki tækjum eða búnaði til rekstursins.Loks kveðst stefndi mótmæla sem rangri og ósannaðri fullyrðingustefnanda um að stefndi hafi lagt „ríka áherslu á að kaupverð fasteignarinnarfæri ekki niður fyrir 110.000.000 kr. þar sem húsið væri vel búið tækjum, meðalla aðstöðu fyrir fiskvinnslu“. Fyrirsvarsmaður stefnanda,Símon Símonarson, og fyrirsvarmaður stefnda Jöfurs, Magnús Kristinsson, komufyrir dóminn og gáfu aðilaskýrslu. Þá komu fyrir dóminn sem vitni RíkharðurKristjánsson, Þröstur Sigurðsson, Bæring Sæmundsson, Þórir Örn Árnason, Leó MárJóhannsson, Birgir Sævar Jóhannsson, Jónas Ágústsson, Atli Þór Sigurjónsson ogSigurður Júlíus Sigurðsson.III. Stefnandi kveður dómkröfursínar í meginatriðum þríþættar.Í fyrsta lagi sé gerð krafa um bætur vegna ástands fasteignarinnar aðEyrartröð 12 í Hafnarfirði.Í öðru lagi sé gerð krafa um bætur vegna óbeins tjóns, þ.e.rekstrartjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna þess að hann hafi ekki getaðnýtt fasteignina í fyrirhugaðan rekstur sinn í rúmt ár eftir að hann keyptifasteignina.Í þriðja lagi sé gerð krafa um bætur vegna kostnaðar við reksturfasteignarinnar á þeim tíma sem hún hafi ekki verið í nothæfu ástandi.Í fyrsta lið í dómkröfum stefnanda sé gerð krafa um skaðabætur aðfjárhæð 75.914.700 krónur vegna galla á húsinu, tækja sem vantað hafi í húsiðog fleira.Í öðrum lið í dómkröfum stefnanda sé gerð krafa um skaðabætur aðfjárhæð 71.500.673 krónur vegna annars vegar óbeins tjóns sem nemi 53.300.000krónum, og hins vegar vegna beins kostnaðar við rekstur fasteignarinnar, semnemi 18.200.673 krónum. Tjónið og kostnaðurinn hafi fallið til á því tímabilisem krafa stefnanda taki til, þ.e. frá 1. júní 2014 til 31. maí 2015, en krafistsé vaxta frá lokum tímabilsins.Kröfum í fyrsta og öðrum lið dómkrafna sé beint að stefndusameiginlega á grundvelli sakarábyrgðar þeirra.Í þriðja lið í dómkröfum stefnanda sé gerð krafa um skaðabætur vegnagalla á þaki fasteignarinnar og vegna leka, samtals að fjárhæð 25.712.251 króna,en henni sé eingöngu beint að stefnda Íslandsbanka hf., sem seljandaeignarinnar. Bótakrafan byggist ekki á sök, heldur á því að um leyndan galla séað ræða sem rýri verðmæti hússins verulega, og á því að húsnæðið sé í mun verraástandi en kaupandi hafi mátt gera ráð fyrir.Stefnandi kveðst byggja skaðabótakröfur sínar vegna galla áfasteigninni á eftirfarandi málsástæðum og lagagrundvelli:Stefnandi kveðst í fyrsta lagi byggja á 18. gr. laga nr. 40/2002 umfasteignakaup. Eins og rakið verður síðar séu á fasteigninni ágallar, m.a. áþaki hennar, sem rýri verðmæti hennar verulega.Þá kveðst stefnandi byggja á því að fasteignin sé gölluð í skilningi19. gr. sömu laga. Ljóst sé að fasteignin hafi hvorki hentað til þeirra afnotasem sambærilegar eignir séu venjulega notaðar til né til þeirra sérstöku notastefnanda sem seljanda hafi verið eða mátt vera kunnugt um þegar kaupsamningurvar gerður. Enginn ágreiningur sé um að umrædd fasteign hafi verið seld semfiskvinnsluhús. Í húsinu hafi verið rekin fiskvinnsla frá því að það var byggtog hafi stefnandi einnig ætlað að nota húsið í þeim tilgangi. Eins og fram komií matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna hafi húsið ekki hentað til nokkurrarstarfsemi við afhendingu, nema hugsanlega sem geymsluhúsnæði. Hafi húsið þvíverið verulega gallað. Stefnda Íslandsbanka hf. hafi verið vel kunnugt um áformstefnanda um rekstur fiskvinnslu í húsinu, en stefndi hafi verið viðskiptabankistefnanda á þessum tíma og aðilar átt marga fundi um málið. Stefndi hafifjármagnað kaup stefnanda á húsinu og hafi stefnandi í aðdraganda kaupanna sentstefnda viðskiptaáætlun um rekstur í húsinu. Í henni hafi m.a. komið fram aðstefnandi hygðist hefja rekstur í húsinu um leið og hann fengi það afhent.Húsið hafi við afhendingu engan veginn hentað til hinna sérstöku afnotastefnanda, sem stefnda hafi verið kunnugt um við gerð kaupsamnings. Þrátt fyrirþetta hafi stefndi ekki brugðist við á nokkurn hátt þegar skorað hafi verið áhann að gera úrbætur á húsinu eftir afhendingu þess. Verði að meta það stefnda tilsakar.Þá kveðst stefnandi byggja á 20 gr. fasteignakaupalaga sem m.a. fjallium ábyrgð seljanda á kostum og eiginleikum fasteignar. Eins og fram komi ímálavaxtalýsingu hafi seljandi tekist á hendur ábyrgð á kostum fasteignarinnar,sem ekki hafi reynst vera fyrir hendi, en í söluyfirliti fasteignarinnar hafieiginleikum og kostum fasteignarinnar verið lýst með tilteknum hætti sem ekkihafi staðist. Á þessu beri seljandi ábyrgð, en eftir atvikum einnig stefndiJöfur ehf. vegna gáleysis. Enn fremur kveðst stefnandi byggja á því að eignin sé gölluð ískilningi 22. gr. fasteignakaupalaga sem fjalli um fylgifé fasteignar. Eins ograkið verði síðar hafi verulega skort á að sá búnaður, sem hafi verið fyrirhendi við skoðun og sem bæði hafi verið eðlilegt að fylgdi fasteigninni oglofað hafi verið að fylgdi henni, hafi verið til staðar við afhendingu. Að þvíleyti hafi fasteignin verið gölluð.Jafnframt kveðst stefnandi byggja skaðabótakröfur sínar vegna galla áeigninni á 24. gr. fasteignakaupalaga sem fjalli um sérstakt fylgifé fasteignar,en eins og nánar verði vikið að síðar hafi ýmiss konar búnaður, sem falli undirlýsingu ákvæðisins verið til staðar í eigninni við skoðun, en ekki þegar húnhafi verið afhent stefnanda.Þá kveðst stefnandi byggja kröfur sínar á 26. gr. fasteignakaupalagasem fjalli um skort á upplýsingum, en eins og rakið hafi verið hafi stefndaverið kunnugt um áform stefnanda um fiskvinnslu í húsinu. Verður nánar vikið aðþessu síðar. Stefnandi kveðst einnig byggja á 27. gr. fasteignakaupalaga sem fjallium rangar upplýsingar seljanda. Eins og áður hafi verið rakið hafi komið fram ísöluyfirliti eignarinnar að um væri að ræða fasteign með öll tilskilin leyfifyrir fiskvinnslu og alla aðstöðu sem tengdist þannig rekstri, s.s. vinnslusal,móttöku og kæligeymslu. Um sé að ræða yfirlýsingu seljanda um áskilda kostifasteignarinnar.Þegar stefnandi hafi skoðað fasteignina fyrir kaupin hafi þessi lýsingí söluyfirlitinu komið heim og saman við það sem fyrir augu hafi borið íeigninni. Stefnandi hafi skoðað fullbúið fiskvinnsluhús sem hafi verið vel tækjumbúið. Tæki og búnaður hafi verið þannig úr garði gerð að ekkert hafi gefið tilkynna að þau ættu ekki að fylgja húsinu. Fulltrúar beggja stefndu hafi ítrekað lýstþví yfir að svo væri. Ástand hússins hafi hins vegar verið í hróplegu ósamræmivið lýsingu sölugagna við afhendingu hússins, eins og rakið hafi verið ognánari grein verði gerð fyrir hér síðar. Stefnandi kveðst enn fremur byggja á 28. gr. fasteignakaupalaga semfjalli um þann skilmála að fasteign sé seld „í því ástandi sem hún er“. Bendirstefnandi á að stefndi Íslandsbanki hf. hafi eignast fasteignina með afsali ogleigt hana út í heilt ár. Þá hafi eignin alls ekki verið í sama ástandi viðskoðun og við afhendingu. En jafnvel þótt fasteignakaup séu gerð með áðurgreindumeða sambærilegum skilmála teljist hún samt gölluð ef ákvæði 26. gr. og 27. gr.,sbr. 28. gr., fasteignakaupalaga eiga við.Samkvæmt 28. gr. laganna teljist fasteign einnig gölluð, þótt hún séseld með áðurgreindum skilmála, ef ástand hennar er til muna lakara en kaupandihafði ástæðu til að ætla miðað við kaupverð hennar eða atvik að öðru leyti.Engum blöðum sé um það að fletta að eignin hafi verið í mun lakara ástandi viðafhendingu en kaupandi hafði ástæðu til að ætla. Nægi þar að líta tilmatsskýrslu hinna dómkvöddu matsmanna, hvort sem litið sé til ástands þaks eðaannars ástands eignarinnar. Að þessu leyti teljist eignin gölluð og sé þá byggtá sök seljanda. Stefnandi kveður rangar upplýsingar í söluyfirliti vera saknæmaháttsemi, sem seljandi og fasteignasali beri hlutlæga ábyrgð á, sbr. m.a. 27.gr. fasteignakaupalaga og 12. gr. laga nr. 70/2015 um sölu fasteigna og skipa,sbr. einnig 12. gr. áðurgildandi laga nr. 99/2004 um sama efni. Í 27. gr.fasteignakaupalaga sé sérstaklega tekið fram að seljandi beri ábyrgð á röngumupplýsingum sem hann veiti eða þeir sem komi fram fyrir hans hönd. Gildi þaðt.d. um fasteignasala sem seljandi ráði til að hafa milligöngu um sölufasteignar. Þessi ábyrgð hefur einnig verið staðfest ítrekað í dómumHæstaréttar Íslands. Ljóst sé að báðir stefndu beri sakarábyrgð í málinu. Þeirberi hlutlæga ábyrgð á röngum upplýsingum í söluyfirliti. Einnig sé um gáleysistefndu að ræða, þ.e. að setja upplýsingar í söluyfirlit sem ekki hafi staðist,auk þess að sinna ekki kröfum stefnanda um úrbætur. Einnig sé beinlínis umásetning af hálfu stefnda Íslandsbanka hf. að ræða, sem ítrekað hafi hafnaðúrbótum og dregið úr hófi fram að svara erindum stefnanda.Í 37. gr. fasteignakaupalaga sé fjallað um vanefndarúrræði kaupandavegna galla á fasteign, en meðal vanefndaúrræða sem þar séu talin sé krafa umúrbætur, krafa um afslátt og krafa um skaðabætur. Til greina hafi komið á sínumtíma að rifta kaupunum, en stefndi Íslandsbanki hf. hafi lengi framan af lofað úrbótumog því að koma til móts við stefnanda. Eftir tæpt ár hafi komið í ljós aðstefndi ætlaði ekki að gera það nema að hluta til. Á þeim tíma kveðst stefnandihafa þá þegar lagt verulega fjármuni í húsið, sem ljóst hafi verið að hannmyndi ekki fá til baka úr hendi stefnda, auk þess sem hann hafi þá orðið fyrirverulegu rekstrartjóni. Riftunarúrræðið hafi því ekki verið raunhæfur kosturlengur. Stefndi hafi þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir stefnanda neitað að ráðastí úrbætur á fasteigninni, en fallist á að bæta hluta tjónsins, sem sé hvergi nærrinóg. Úrræði 39. gr. fasteignakaupalaga, sem fjalli um úrbætur, hafi því ekkidugað til. Í 4. mgr. 39. gr. segi að ef seljanda er skylt að bæta úr gallanum,en gerir það ekki, geti kaupandi krafist skaðabóta vegna þess kostnaðar semhann hafi af úrbótum. Til þessa úrræðis kveðst stefnandi hafa gripið og áskiliðsér rétt til bóta síðar, sbr. m.a. bréf stefnanda til stefnda 20. ágúst 2014.Í 43. gr. fasteignakaupalaga er einnig kveðið á um að kaupandi getikrafist skaðabóta vegna galla á fasteign. Stefnandi krefjist skaðabóta bæðivegna þess kostnaðar sem hann hefur af úrbótum vegna galla, sem og vegnafyrirsjáanlegs kostnaðar. Sök seljanda sé ekki skilyrði fyrir kröfu umskaðabætur. Gerð verði nánari grein fyrir kröfum stefnanda hér síðar. Í 2. mgr. 43. gr. fasteignakaupalaga komi fram að ef rekja má gallaeða tjón til saknæmrar háttsemi seljanda geti kaupandi krafist skaðabóta bæðifyrir beint og óbeint tjón. Sama gildi ef fasteign var við kaupsamningsgerðekki í samræmi við ábyrgðaryfirlýsingu seljanda. Nánar sé fjallað um óbeinttjón í 59. gr. fasteignakaupalaga, en tjón stefnanda falli undir atriði semfalli undir óbeint tjón í stafliðum a-d í 2. mgr. 59. gr. áðurgreindra laga.Byggist krafa stefnanda um rekstrartjón á þessum ákvæðum og á sök seljanda, enáður hafi verið rakið að seljandi beri hlutlæga sakarábyrgð á röngum upplýsingumí söluyfirliti. Þá sé einnig saknæm sú háttsemi sem stefndi Íslandsbanki hf.hafi sýnt í kjölfar þess að skorað hafi verið á hann að gera úrbætur áfasteigninni.Stefnandi kveðst hafa orðið fyrir verulegu tjóni sem sé bein afleiðingsaknæmrar háttsemi stefndu, þ. á m. vanrækslu stefnda Jöfurs ehf. ástarfsskyldum sínum með veitingu rangra og/eða ófullnægjandi upplýsinga.Stefndi Íslandsbanki hf. beri ábyrgð á tjóni stefnanda af sömu ástæðu, svo semnánar verði rakið síðar. Stefnandi bendir á að stefndi Íslandsbanki hf. hafi þegar bætt honumhluta af tjóni hans. Þannig hafi stefndi greitt kostnað við lagfæringar ágólfum, niðurföllum o.fl. á grundvelli reiknings frá Verkþingi ehf. að fjárhæð16.936.255 krónur, kostnað vegna kaupa og uppsetningar á ryðfríum vaski meðskynjara að fjárhæð 560.000 krónur og á skápum, vaski, pípulögnum, krana o.fl.í starfsmannaaðstöðu að fjárhæð 1.506.344 krónur. Þessi kostnaður sé þvíuppgerður og hafi ekki verið krafist mats á þessum liðum.Þá hafi stefndi samþykkt að greiða 3.032.093 krónur vegna kæli- ogfrystiaðstöðu í samræmi við kröfu stefnanda í bréfi til stefnda 13. nóvember2014, sem sett hafi verið fram með fyrirvara um viðbótarkröfu ef kostnaður reyndisthærri en áætlanir gerðu ráð fyrir. Stefnandi kveður fjárhæðina hafa byggst átilboði frá Kælitækni, sem tekið hafi mið af verði tveggja klefa en ekkifjögurra eins og hafi verið í húsinu. Stefndi hafi hafnað kröfum stefnanda ídesember 2014 og hafi stefnandi þá dregið kröfur sínar til baka og áskilið sérhærri greiðslu. Eftir það hafi stefndi Íslandsbanki greitt áðurgreinda fjárhæðvegna kæli- og frystiaðstöðunnar. Í málinu sé krafist bóta vegna allrar kæli-og frystiaðstöðunnar í samræmi við niðurstöðu matsgerðar, en að frádreginnigreiðslu stefnda að fjárhæð 3.032.093 krónur. Hið sama gildi um millihurðir og aðrar hurðir í fasteigninni. Í bréfistefnanda frá 14. nóvember 2014 hafi hann áætlað að það myndi kosta 1,5milljónir að setja upp innihurðir í stað þeirra sem teknar hefðu verið úr fasteigninni,en krafan hafi verið sett fram með fyrirvara um viðbótarkröfu ef kostnaðurinnmyndi reynast hærri. Þá fjárhæð hafi stefndi greitt í mars 2015. Niðurstaðadómkvaddra matsmanna hvað þennan lið varðar sé nokkru hærri og kveðst stefnandimiða við þá fjárhæð í dómkröfu sinni, en að frádreginni greiðslu stefnda aðfjárhæð 1.500.000 krónur.Bótakröfur stefnanda, að því er varðar þá fylgihluti fasteignarinnarsem að mati stefnanda teljast hluti hennar eða falla undir eðlilegt fylgiféhennar og höfðu verið fjarlægðir úr fasteigninni við afhendingu, erueftirfarandi:Innihurðir.Þegar stefnandi hafi tekið við fasteigninni hafi verið búið aðfjarlægja nær allar innihurðir í fasteigninni með hurðarkörmum. Allar hurðirnarhafi verið til staðar þegar stefnandi skoðaði húsið. Innihurðir í fasteignteljist eðlilegt og naglfast fylgifé fasteignar og eigi því að fylgja fasteign.Án innihurðanna sé ástand fasteignarinnar óviðunandi og hvorki í samræmi við eðlilegtné umsamið ástand. Alls sé um að ræða 11 hurðir. Dómkvaddir matsmenn hafi metiðkostnað við að setja upp sambærilegar hurðir og þær sem fyrir hafi verið ífasteigninni og sé hann að fjárhæð 2.217.200 krónur, en til frádráttar komi1.500.000 krónur sem stefndi hafi greitt í mars 2015. Tekið sé tillit tilþeirrar innborgunar í dómkröfum.Snagar.Þegar stefnandi hafi skoðað fasteignina hafi verið 20 snagar á vegg ámilligangi sem liggi að vinnslusal og hafi þeir verið skrúfaðir á vegginn.Þegar stefnandi hafi tekið við eigninni höfðu snagarnir verið fjarlægðir.Umræddir snagar hafi verið naglfastir og því eðlilegt fylgifé fasteignarinnar.Gerð sé krafa um bætur vegna þessa að fjárhæð 57.000 krónur.Plastdreglar í dyragati.Þegar stefnandi hafi skoðaði fasteignina hafi verið plastdreglar ídyragati fyrir kælisvæði í húsinu, en þeir haldi kulda inni í rýminu og gerimönnum t.d. kleift að aka með lyftara inn í rýmið og út aftur án þess að opnaþurfi hurð. Þegar stefnandi hafi tekið við eigninni höfðu dreglarnir verið fjarlægðir.Umræddir dreglar hafi verið naglfastir og eðlilegt fylgifé fasteignarinnar.Gerð sé krafa um bætur vegna þessa að fjárhæð 29.420 krónur.Vatns- og raflagnir.Fram hafi komið í söluyfirliti eignarinnar að um væri að ræða húsnæðimeð alla aðstöðu til fiskvinnslu. Grundvallaratriði sé að bæði rafmagn og vatn sétil staðar við fiskvinnslu og almennt í fasteignum, sbr. t.d. 24. gr.fasteignakaupalaga þar sem kveðið sé á um að lagnir til hitunar og vatnsmiðlunar,rafmagnsvirki, leiðslur o.fl. teljist til fylgifjár fasteignar. Þegar stefnandihafi skoðað fasteignina fyrir kaup hafi þar verið starfrækt fiskvinnsla og hafivatnslagnir og rafmagn fyrir þá starfsemi verið í ásættanlegu ástandi.Stefnandi kveður að við afhendingu hafi verið búið að fjarlægja úr húsinu aðstórum hluta vatns- og raflagnir. Þá hafi verið búið að klippa á lagnir, rífaþær af veggjum og fjarlægja rafmagnstöflur þannig að verulegt tjón hafi hlotistaf.Stefndi hafi hafnað kröfum stefnanda um úrbætur og/eða skaðabæturvegna ástands vatns- og raflagna. Niðurstaða dómkvaddra matsmanna sé afgerandium að ástand lagnanna hafi verið með öllu óviðunandi. Húsnæðið hafi ekki hentaðfyrir nokkra atvinnustarfsemi, nema hugsanlega sem geymsla. Það sé hvorki súatvinnustarfsemi sem stefndi hafi vitað að stefnandi hugðist stunda í húsinu néí samræmi við yfirlýsingu í söluyfirliti um ástand fasteignarinnar. Húsnæðiðhafi því ekki uppfyllt skilyrði laga um fasteignakaup og eigi stefnandi rétt áskaðabótum vegna þess. Krafa stefnanda byggist á mati hinna dómkvöddu matsmannaum að kostnaður við kaup og uppsetningu á þeim lögnum sem hafi mátt vænta aðværu í húsinu miðað við aldur og notkun nemi 3.086.480 krónum vegna vatnslagnaog 5.269.600 krónum vegna raflagna eða samtals 8.356.080 krónum.Fitusía/fituskilja.Fram hafi komið í söluyfirliti eignarinnar að um væri að ræða húsnæðimeð öll tilskilin leyfi og alla aðstöðu fyrir rekstur fiskvinnslu. Stefnandihafi m.a. ætlað að slægja fisk í húsinu, sem teljist til eðlilegrar starfsemi ífiskvinnsluhúsi. Þegar stefnandi hafi sótt um leyfi fyrir slægingarþjónustu hafihonum verið synjað af heilbrigðiseftirliti Hafnarfjarðar á þeirri forsendu að fituskiljaværi ekki til staðar við húsið, en um hana sé gerð krafa í reglugerð, sbr.meðal annars 5. gr. reglugerðar nr. 798/1999 um fráveitur og skólp, sem ogákvæði reglugerðar nr. 941/2002 um hollustuhætti og reglugerð nr. 48/1994 ummengunarvarnir. Í ljós hafi komið að fyrri rekstraraðili í húsinu hafði fengiðundanþágu til að sinna slægingu í húsinu án fituskilju, en slíka undanþágu hafistefnandi ekki getað fengið fyrir sína starfsemi. Húsnæðið hafi því sannarlegaekki verið með öll nauðsynleg leyfi fyrir fiskvinnslu og hafi yfirlýsing ísöluyfirliti eignarinnar því verið röng. Stefnandi hafi í kjölfarið orðið aðkaupa og setja niður fituskilju til að geta stundað starfsemi sína. Fituskiljasé niðurgrafin og tengd frárennsliskerfi hússins. Því sé ómögulegt viðvenjulega skoðun á fasteigninni að sjá hvort slík fituskilja sé til staðar eðaekki. Stefnandi hafi einfaldlega orðið að ganga út frá því að hún væri tilstaðar, m.a. með hliðsjón af upplýsingum í sölugögnum, en eins og áður greinisé gerð krafa um það í reglugerðum og af heilbrigðiseftirliti Hafnarfjarðar aðfituskilja sé tengd við frárennsliskerfi hússins. Með vísan til framangreindsog 22. gr., 23. gr. og 27. gr. fasteignakaupalaga hafi eignin verið gölluð aðþví leyti að frárennsliskerfi hússins uppfyllti ekki lágmarksskilyrði fyrirrekstur fiskvinnslu. Krafa stefnanda byggist á mati hinna dómkvöddu matsmannaum kostnað við öflun og niðursetningu fituskilju að fjárhæð 1.650.000 krónur.Bótakröfur stefnanda að því er varðar tæki og búnað sem stefnanditelur að hafi átt að fylgja fasteigninni eru eftirfarandi:Stefnandi krefst bóta vegna ýmiss búnaðar sem hann telur að hafi átt aðfylgja fasteigninni við afhendingu, enda hafi hann verið hluti fasteignarinnar,bæði í skilningi laga, samkvæmt sölugögnum og í samræmi við aðrar upplýsingarsem stefnandi hafi fengið fyrir og við söluna. Stefnandi kveðst hafa skoðaðfasteignina fyrir kaupin og séð þann búnað sem um ræði. Af hálfu seljanda hafiverið lögð rík áhersla á að kaupverð fasteignarinnar færi ekki niður fyrir110.000.000 króna þar sem húsið væri vel búið tækjum og með alla aðstöðu fyrirfiskvinnslu. Samkvæmt gögnum málsins hafi eignin verið þessum kostum búin þegarhún hafi verið seld árið 2005.Stefnandi hafi lagt fram í málinu yfirlýsingu fyrirsvarsmanns félagssem selt hafi Opal Holding ehf. húsið á árinu 2005, en þar komi skýrt fram aðallur umræddur búnaður, sem síðar hafi verið fjarlægður úr fasteigninni, hafi veriðseldur með henni og þá talist eðlilegur og órjúfanlegur hluti fasteignarinnar.Sá aðili hafi m.a. keypt lausfrystinn frá Svíþjóð og látið sérsmíða hann inn íhúsið, sem og annan búnað sem fylgt hafi með í kaupunum. Af gögnum málsins megiráða að umræddur búnaður hafi fylgt húsinu þegar Opal Holding ehf. hafi afsalaðhúsinu til stefnda Íslandsbanka hf. á árinu 2013. Stefnandi kveðst hafa fengið söluyfirlit og önnur sölugögn hjá stefndaJöfri ehf. áður en hann gerði tilboð í eignina. Gögn sem fylgi söluyfirliti séuhluti sölugagna, m.a. þinglýst skjöl og annað sem skipti máli fyrir viðkomandieign. Eitt þeirra skjala sem stefnandi hafi fengið afhent hafi verið viðaukivið leigusamning sem fyrri eigandi fasteignarinnar, Opal Holding ehf., hafigert árið 2008 við Festi ehf. sem þá hafi tekið fasteignina á leigu. Viðaukinnheitir „Listi yfir naglföst vélar og tæki sem leigjast með húsnæði aðGrandatröð 8“. Þar séu talin upp lausfrystir, færibönd og eimsvali,frystipressur, kælipressa og kælibúnt. Stefnandi hafi fengið þær upplýsingarvið kaupin að þessi tæki myndu fylgja með, enda væri húsnæðið sérútbúið tilfiskvinnslu. Enginn vafi geti leikið á því að þau tæki sem um ræði hafi átt aðfylgja hinu sérútbúna fiskvinnsluhúsnæði, enda hafi húsnæðið hvorki getað talistsérútbúið til fiskvinnslu né með alla aðstöðu fyrir þannig rekstur, líkt ogfram komi í söluyfirliti, eftir að þau tæki höfðu verið fjarlægð úr eigninni. Stefnandi bendir á að í kæru stefnda Íslandsbanka hf. til lögreglu 9.júlí 2014 hafi því verið lýst að skemmdir hefðu verið unnar á eigninni, m.a.væri gat á þaki hússins eftir að reykofn hafði verið fjarlægður. Þá komi framað allar innréttingar hafi verið fjarlægðar úr búningsklefum, milliveggur ívinnslusal hafi verið fjarlægður, sem og kæliviftur í vinnslusal ásamtvélbúnaði fyrir kælikerfi, millihurðir og fleira. Í kæru stefnda hafi veriðfarið fram á lögreglurannsókn, enda varðaði verknaðurinn við auðgunarbrotakaflaalmennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með því að leggja fram kæru hjá lögregluvegna þjófnaðar á framangreindum tækjum megi ljóst vera að stefndi hafi taliðað hann hafi selt stefnanda húsið með umræddum tækjum. Stefnandi kveðst byggja á því að eftirgreind tæki og búnaður hafi áttað fylgja fasteigninni þar sem um það hafi verið samið, tækin og búnaðurinnhafi verið til staðar við skoðun og átt að fylgja samkvæmt kaupsamningsgögnumog venju, enda teljist allur eftirgreindur búnaður varanlegur, honum hafi veriðvaranlega skeytt við fasteignina og sérstaklega sniðinn að henni. Mjögviðurhlutamikið hafi verið að fjarlægja búnaðinn og hann hafi allur verið innifalinní kaupverði eignarinnar, sbr. 22. gr. til 25. gr. fasteignakaupalaga.Frysti- og kæliklefar í vinnslusal.Þegar stefnandi hafi skoðað húsið með hugsanleg kaup í huga hafi veriðí húsinu kæli- og frystiklefar í vinnslusal. Þessir klefar hafi verið „naglfastir“,þ.e.a.s. þeir hafi verið varanlega skeyttir við fasteignina og sérstaklegasniðnir að henni. Umræddir klefar hafi allir verið fjarlægðir úr eigninni fyrirafhendingu með ærinni fyrirhöfn og stórtjóni á fasteigninni sjálfri. Þeir hafiverið festir við gólf hússins, m.a. með múrboltum, og því hafi þurft að brjótaupp gólf til að fjarlægja þá. Lagnir að klefunum, bæði raf- og vatnslagnir,höfðu verið klipptar, enda hafi ekki verið hægt að aftengja klefana meðauðveldum hætti.Upphaflega hafi stefnandi krafið stefnda um bætur vegna tveggja klefa.Ástæða þess hafi verið sú að stefnandi hafi að beiðni stefnda aflað verðtilboðsfrá fyrirtækinu Kælitækni í einn kæliklefa og einn frystiklefa til að fáupplýsingar um kostnað við kaup á sambærilegum klefa. Verðtilboð Kælitækni hafiþví aðeins gert ráð fyrir tveimur klefum en ekki fjórum, eins og verið hafi íhúsinu. Í uppgjöri stefnda Íslandsbanka hf. frá 5. mars 2015 hafi stefndi ákveðiðað greiða stefnanda bætur vegna tveggja klefa, þ.e.a.s. samkvæmt tilboðiKælitækni, en ekki fjögurra eins og stefnandi hafi krafist. Stefndi hafi þvíeinungis bætt helming tjóns stefnanda vegna frysti- og kæliklefanna. Í uppgjöristefnanda felist hins vegar viðurkenning á réttmæti kröfunnar. Í málinu sé gerðkrafa um greiðslu skaðabóta vegna allra klefanna sem hafi verið í húsinu viðskoðun og kaup og byggist fjárhæðin á mati hinna dómkvöddu matsmanna við öflumsambærilegra klefa og uppsetningu þeirra, en að teknu tilliti til innborgunarstefnda.Reykofn.Þegar stefnandi hafi keypt fasteignina hafi verið í húsinu reykofn tilað reykja fisk. Reykofninn hafi verið varanlega skeyttur við gólf hússins ogreykháfur upp úr þaki. Tækið hafði verið fjarlægt úr húsinu þegar stefnandi tókvið því. Eftir hafi staðið skemmt gólf og gat gegnum þak hússins þar sem rignthafi inn í húsið uns stefnandi hafi látið gera við það á sinn kostnað.Stefnandi kveðst byggja á því að umræddur ofn hafi átt að fylgja húsinu ogbyggist krafa hans á matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna um kostnað við öflun sambærilegsofns og uppsetningu.Ísvél.Meðal búnaðar sem hafi verið til staðar í fasteigninni við skoðun ogátt að fylgja eigninni hafi verið ísvél, sem mikið sé notuð í fiskvinnslu ognauðsynleg til að kæla hráefni. Ísvélar sem þessar séu nánastundantekningarlaust sérhannaðar inn í húsnæði og mjög viðurhlutamikið sé að fjarlægjaþær. Ísvél sem þessi sé eðlilegt fylgifé sérútbúins fiskvinnsluhúsnæðis. Ísvélinhafði hins vegar verið fjarlægð úr fasteigninni við afhendingu og sé krafistbóta vegna öflunar og uppsetningar á sambærilegri ísvél og sé málinu miðað viðmatsgerð hinna dómkvöddu matsmanna.Lausfrystir, frystipressa, færibönd og eimsvali.Stefnandi kveður að meðal þeirra tækja sem hafi verið sérstakt fylgiféumræddrar fasteignar hafi verið svokallaður lausfrystir ásamt færiböndum,frystipressu og eimsvala. Við skoðun á fasteigninni hafi þessi búnaður veriðtil staðar og augljóslega átt að fylgja fasteigninni. Bendir stefnandi á að lausfrystirinnsé beinlínis teiknaður inn á aðaluppdrátt fasteignarinnar, sem bendi til aðhann hafi verið eðlilegur og varanlegur hluti hennar. Slík tæki séu ávallt seldsem hluti fasteignar og því hafi kaupandi fasteignarinnar að sjálfsögðu máttbúast við, enda hafi hvergi verið tekið fram að hann myndi ekki fylgja með íkaupunum. Eimsvali sjái um að þétta kælimiðilinn eftir að hann kemur frá kælipressunni.Kælimiðillinn þéttist þegar hann kólni í eimsvalanum. Allt sé þetta tengt samanog notað til að frysta fiskafurðir. Hafi þetta allt verið fjarlægt úrfasteigninni. Taki bótakrafa stefnanda vegna umræddar tækja mið af mati hinnadómkvöddu matsmanna á kostnaði við að afla og setja upp sambærilegan lausfrystiásamt fylgihlutum. Eins og áður hafi komið fram hafi fyrri eigandi hússins keypt lausfrystinnog færiböndin frá Svíþjóð árið 1999 og látið sérsmíða inn í húsið. Hann hafiselt húsið á árinu 2005 með þessum búnaði og öllum öðrum búnaði sem stefnanditelji að hafi átt að fylgja fasteigninni. Umsamið kaupverð hússins með öllumþessum búnaði hafi á árinu numið 68.120.000 krónum. Af því megi sjá að fráleitsé sú málsástæða stefnda að kaupverð fasteignarinnar á árinu 2014 að fjárhæð110.000.000 króna, á mjög erfiðum fasteignamarkaði fyrir slíkar eignir, sé sönnunum að enginn búnaður hafi átt að fylgja húsinu. Kveðst stefnandi telja að þvertá móti sé kaupverð hússins á árinu 2014 sönnun þess að allur sá búnaður sem íhúsinu hafi verið hafi átt að fylgja með í kaupunum.KælipressaStefnandi kveður að umrædd kælipressa hafi verið til staðar við skoðuná húsinu inni í rýmum þar sem fiskur sé geymdur í kuldarými, bæði fyrir ogeftir vinnslu. Um hafi verið að ræða tæki sem hangi ofarlega á vegg uppi undirlofti og veiti kulda niður í rýmið og sé tengt bæði við vatn og rafmagn. Slík tækiséu órjúfanlegur hluti fasteigna og eðlilegt sé að þau fylgi fasteign. Engu aðsíður hafi verið búið að fjarlægja pressuna með því að klippa á lagnir að henniog skemma, þannig að laga hafi þurft lagnir til að tengja nýja pressu. Krafistsé skaðabóta úr hendi stefndu vegna kostnaðar við að afla sambærilegrar pressuog koma henni fyrir og taki krafan mið af mati hinna dómkvöddu matsmana. Leyndir gallar.Stefnandi bendir á að í 18. gr. fasteignakaupalaga komi fram aðfasteign teljist gölluð ef hún stenst ekki þær kröfur um gæði, búnað og annaðsem leiði af lögunum og kaupsamningi. Þó teljist notuð fasteign ekki gölluðnema ágallinn rýri verðmæti hennar svo nokkru varði eða seljandi hafi sýnt afsér saknæma háttsemi. Eins og áður sé rakið hafi háttsemi stefndu verið saknæm,m.a. vegna rangra upplýsinga í söluyfirliti, sem og vegna áðurgreindrareftirfarandi háttsemi stefnda Íslandsbanka hf. Samkvæmt 18. gr.fasteignakaupalaga sé saknæm háttsemi þó ekki skilyrði skaðabóta vegna galla áfasteign. Stefnandi krefjist skaðabóta vegna galla á fasteigninni án þess aðháttsemi seljanda geti hafa talist vera saknæm. Skipti þá engu þótt seljandihafi eignast fasteignina í skuldauppgjöri, en fasteigninni hafi verið afsalaðtil stefnda Íslandabanka hf. í apríl 2013 og eftir það hafi hann leigt OpalHolding ehf. fasteignina í eitt ár áður en hún var afhent stefnanda. Í þeimskilningi hafi stefndi Íslandsbanki hf. haft ákveðin not af fasteigninni.Stefnandi kveðst krefjast skaðabóta vegna eftirfarandi leyndra galla áfasteigninni, sem rýri verðgildi hennar umtalsvert:Leki á milligangi.Fljótlega eftir afhendingu eignarinnar hafi komið í ljós vatnsleki á gangifyrir framan vinnslusal. Í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna sé gerð greinfyrir orsökum lekans og tillaga gerð að úrbótum. Sé þarna um sannanlegan galla áfasteigninni að ræða, sem að mati hinna dómkvöddu matsmanna kosti 283.710 krónurað gera við.Þak Stefnandi kveður að haustið eftir að hann tók við fasteigninni hafigert mikið vatnsveður. Við það tilefni hafi fyrirsvarsmaður stefnanda heyrtvatn renna inni í eigninni sem hann hafi ekki áttað sig á í fyrstu. Eftirnokkurra daga vangaveltur og athuganir hafi hann komist upp á loft fyrir ofanfrystigeymslu í húsinu, en til þess hafi þurft að nota lyftara. Þá sé rýmiðheldur ekki að finna á teikningum af húsinu. Hafi komið í ljós að frágangur áþaki var algjörlega ófullnægjandi og mygla komin í allt þakið. Niðurstaða hinnadómkvöddu matsmanna sé sú að þak eignarinnar sé meira og minna ónýtt, en ástæðaþess sé einkum sú að frágangur á innanverðu þakinu uppfylli hvorki fyrirmælinúgildandi né þágildandi byggingarreglugerða. Engin einangrun sé í þakinu ogheldur ekki rakasperra. Þá séu ýmsir aðrir annmarkar á þakinu. Hafi ástandþaksins að þessu leyti verið mun verra en kaupandi hafi mátt ætla við skoðun.Þá hafi kaupandi ekki getað skoðað eða kynnt sér ástand þaksins við hefðbundnaskoðun á eigninni. Hinir dómkvöddu matsmenn hafi hafnað því að ráða hafi mátthvert ástand þaksins var með skoðun á þakkanti hússins.Að mati hinna dómkvöddu matsmanna nemi kostnaður við að láta fara framnauðsynlegar úrbætur á þakinu 39.062.383 krónum, en með afskriftum 25.428.541krónu. Fyrrgreind fjárhæð samsvari um 35% af kaupverði eignarinnar, en hinsíðargreinda um 23% af kaupverðinu. Það sé langt yfir þeim mörkum sem dómstólarhafi skilgreint sem hinn svokallaða gallaþröskuld, þ.e.a.s. gallinn sé afþeirri stærðargráðu að hann sé talinn rýra verðgildi fasteignarinnar svo nokkruvarði, sbr. 18. gr. fasteignakaupalaga.Ljóst sé að ráðast verður í endurbætur á fasteigninni. Kveðst stefnandiekki geta selt eignina í því ástandi sem hún er nú án þess að upplýsa um að þakeignarinnar sé ónýtt og að viðgerð á því kosti um 40.000.000 króna. Bæði laga-og sanngirnisrök leiði til þess að kostnaður vegna úrbóta á þakinu falli áseljanda fasteignarinnar. Stefndi Íslandsbanki hf. geti ekki byggt á fyrirvaraum að fasteignin hafi verið seld í því ástandi sem hún var, enda hafi slíkurfyrirvari ekki réttaráhrif ef ástand fasteignar er til muna lakara en kaupandihafði ástæðu til að ætla miðað við kaupverð og atvik að öðru leyti, sbr. 28.gr. fasteignakaupalaga in fine. Í þessu sambandi kveðst stefnandi einnig byggjaá því að á samþykktum byggingarteikningum af fasteigninni komi fram að þök séueinangruð með 200 mm steinull milli langbanda. Hafi stefnandi því ekki haft ástæðutil að ætla annað en að hið sama gilti um þak á umræddri fasteign. Þakið hafireynst vera óeinangrað að stórum hluta.Bótakrafa stefnanda að fjárhæð 25.712.251 króna nemi kostnaði við aðendurnýja þakið, en með eðlilegum afskriftum, en með því sé stefnandi settur ísömu aðstöðu og búast hafi mátt við þegar kaupin áttu sér stað. Fjárhæðkröfunnar byggist á mati hinna dómkvöddu matsmanna. Óbeint tjón.Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. fasteignakaupalaga geti kaupandi fasteignarkrafist skaðabóta, bæði fyrir beint og óbeint tjón, ef galla eða tjón má rekjatil saknæmrar háttsemi seljanda. Sama gildi ef fasteign var viðkaupsamningsgerð ekki í samræmi við ábyrgðaryfirlýsingu seljanda. Stefnandikveður kröfu sína bæði byggjast á því að háttsemi stefnda hafi verið saknæm ogað hið selda hafi ekki verið í samræmi við ábyrgðaryfirlýsingu stefnda. Stefnandi kveðst hafa áformað að hefja framleiðslu í hinu nýja húsi ímaí 2014 og skipa út fyrstu gámum framleiðslu sinnar í júní. Þetta hafistefnandi kynnt stefnda Íslandsbanka hf. og hafi þessi áform legið því tilgrundvallar að stefndi samþykkti m.a. fjármögnun á verkefninu. Áætlanirstefnanda hafi gengið út á að hagnaður af rekstri fyrirtækisins yrði óbreytturá árinu 2014, en hagnaðaraukning yrði hins vegar á árinu 2015. Áætlanirstefnanda hafi því verið hófsamar og raunsæjar, en rekstraráætlanir hans hafistaðist nánast fullkomlega undanfarin ár.Hinir dómkvöddu matsmenn hafi komist að þeirri niðurstöðu að hefðueðlileg og raunhæf áform stefnanda gengið eftir hefði hagnaður af rekstri stefnandaorðið 42,2 milljónir króna á tímabilinu 1. júní 2014 til 31. maí 2015. Rekstrarniðurstaðatímabilsins hafi hins vegar orðið sú að stefnandi hafi tapað 11,1 milljónkróna. Frávikið, sem að mati matsmanna sé tjón vegna afnotamissisfasteignarinnar, nemi 53,3 milljónum króna og sé bein afleiðing áðurgreindragalla á fasteigninni og þess að eignin hafi ekki verið í samræmi við kaupsamningaðila, söluyfirlit o.fl.Skaðabótakrafa stefnanda vegna hins óbeina tjóns nemi áðurgreindufráviki í rekstri stefnanda og sé tjónið að rekja til þess að fasteignin hafiekki komið að þeim notum sem með réttu hafi verið stefnt að og vegna þess aðsamningur við þriðja mann hafi fallið brott, svo og vegna skemmda á eðlilegufylgifé hennar, sem nota hafi átt í fasteigninni, sbr. 59. gr. fasteignakaupalaga.Umrædd skaðabótakrafa stefnanda byggist á því að stefndi berisakarábyrgð á tjóni stefnanda. Háttsemi stefnda hafi bæði verið saknæm ogólögmæt. Í fyrsta lagi hafi upplýsingar í söluyfirliti verið rangar. Fasteigninhafi hvorki haft tilskilin leyfi né aðstöðu fyrir rekstur fiskvinnslu. Samkvæmtmatsgerð hinna dómkvöddu matsmanna hafi því í raun farið fjarri og hafi húsiðað mati matsmanna eingöngu verið nothæft sem geymsla. Samkvæmt 27. gr. fasteignakaupalagaog dómafordæmum beri seljandi hlutlæga sakarábyrgð á röngum upplýsingum.Þá beri stefndi Íslandsbanki hf. sakarábyrgð á þeim drætti sem orðiðhafi á því að brugðist yrði við kröfum stefnanda vegna galla á fasteigninni.Það hafi ekki verið fyrr en í mars 2015 sem stefndi hafi tekið afstöðu tilkrafna stefnanda og bætt tjónið að hluta til, en þá hafi verið liðnir 10mánuðir frá afhendingu hússins.Tjón stefnanda vegna þessa sé bein afleiðing af því ástandi fasteignarinnarsem stefndu beri ábyrgð á og sé orsök tjónsins. Stefnda hafi verið kunnugt umáform stefnanda um að hefja rekstur í húsinu strax í maí 2014, en það hafikomið fram í viðskiptaáætlun sem stefnandi hafi afhent stefnda í tengslum viðkaup á húsinu. Þrátt fyrir þá vitneskju og áskoranir stefnanda hafi stefndilítið sem ekkert aðhafst í málinu, en ítrekað gefið í skyn að stefnanda yrðibættur skaðinn. Viðbrögð stefnda í mars 2015 hafi verið of lítil og komið ofseint. Þessa háttsemi stefnda verði að meta honum til sakar, en á þeimtímapunkti hafi rekstrartjónið verið orðið verulegt og haldið áfram að aukastþar til stefnandi hafi getað komið húsinu í rekstrarhæft ástand, þ.e. eftir aðhann skipti um viðskiptabanka, en stefndi hafi þrengt verulega að stefnanda meðlaust fé fyrir reksturinn.Annað beint tjón.Stefnandi kveðst sjálfur hafa orðið að kosta endurbætur á fasteigninniað Eyrartröð 12 til að koma henni í nothæft ástand. Stefnandi hafi verið meðsvokallaða rekstrarlínu hjá stefnda, þ.e. ádráttarlán, til að nota í rekstrisínum. Lánið hafi stefnandi notað til að kaupa fisk og vinna hann í húsnæðisínu að Melabraut 22. Eftir að stefnandi hafi hafið endurbætur á fasteigninniað Eyrartröð 12 hafi hann að hluta til notað þessa fjármuni til að koma húsinuí nothæft ástand fyrir reksturinn. Það sé niðurstaða hinna dómkvöddu matsmannaað fjárbinding stefnanda í fasteigninni hafi á tímabilinu frá 1. júní 2014 til31. maí 2015 numið 74.864.298 krónum og að vaxtagjöld stefnanda á tímabilinuhafi numið 11,8 milljónum króna, en af þeirri fjárhæð hafi hlutdeildfasteignarinnar í kostnaðinum verið 4,9 milljónir króna. Með því sé átt við aðstefnandi hafi borið kostnað af vöxtum vegna endurbóta á fasteigninni, en sákostnaður sé tjón sem rekja megi til vanefnda stefnda. Stefnandi kveðurskaðabótakröfu sína byggjast á því að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegnasaknæmrar og ólögmætrar háttsemi stefndu og að áðurgreint tjón sé beinafleiðing af þeirri háttsemi. Stefnandi hefði ekki þurft að binda fjármuni ífasteigninni með þessum hætti ef fasteignin hefði ekki verið haldináðurgreindum göllum og því hefði stefnandi ekki orðið fyrir umræddum kostnaði.Stefnandi kveðst einnig krefjast skaðabóta vegna tjóns sem sé að rekjatil reksturs fasteignarinnar á meðan hún hafi ekki verið í nothæfu ástandifyrir reksturinn. Þótt stefnandi hafi fengið fasteignina afhenta í maí 2014 hafihún ekki komið að fyrirhuguðum notum fyrr en haustið 2015 þegar rekstur hafihafist í henni. Á meðan hafi stefnandi greitt fasteignagjöld, rafmagn og hita.Stefnandi kveðst telja að þessi kostnaður eigi að falla á stefnda. Um sé aðræða beint tjón stefnanda sem stefndu beri ábyrgð á. Krafa stefnanda byggist ámatsgerð hinna dómkvöddu matsmanna sem hafi komist að þeirri niðurstöðu að umræddurkostnaður hafi á tímabilinu frá 1. júní 2014 til 31. maí 2015 numið 8.545.673krónum. Þar af hafi fasteignagjöld numið 1.997.755 krónum, kostnaður vegnarafmagns og hita 1.072.776 krónum og annar kostnaður og viðhaldskostnaður5.475.142 krónum.Stefnandi kveðst hafna því að lækka beri bótakröfur stefnanda meðvísan til 2. mgr. 60. gr. fasteignakaupalaga. Bótakröfur stefnanda séu ekkiósanngjarnar, heldur lúti þær að því að gera hann eins settan og ef samninguraðila hefði verið efndur. Þá bendir stefnandi á að umrædd regla séundantekningarregla, sem ekki verði beitt nema í þeim tilvikum er fullvíst megitelja að skilyrðum hennar sé fullnægt. Litið hafi verið svo á að reglunni verðieinkum beitt þegar tjónvaldur hafi ekki mátt sjá fyrir tjón, en einnig sé horfttil þess hvaða möguleika tjónvaldur hafi haft til að hindra að tjón yrði. Hafitjónvaldur átt þess kost að koma í veg fyrir tjón, en ekki gert það ánveigamikilla ástæðna, beri ekki að beita heimild 60. gr. Líkt og áður sé rakið séubótakröfur stefnanda að stórum hluta að rekja til rekstrartjóns sem stefndihafi ítrekað verið aðvaraður um að væri áfallandi, án þess að stefndi aðhefðistnokkuð. Þá hefði stefndi strax árið 2014 getað gripið til aðgerða, m.a. með þvíað hafa uppi á þeim tækjum sem höfðu verið fjarlægð. Tæpt ár hafi liðið áður enstefndi innti af hendi greiðslur vegna tjóns stefnanda. Með hliðsjón af framangreindutómlæti stefnda séu ekki skilyrði til að lækka skaðabótakröfu stefnanda ágrundvelli 60. gr. fasteignakaupalaga.Hvað varðar kröfu um vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001bendir stefnandi á að miðað sé við umsaminn afhendingardag eignarinnar hinn 1.maí 2014, en þá hafi hið bótaskylda atvik átt sér stað. Í öðrum liðstefnukrafna sé hins vegar krafist vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr.38/2001 frá lokum þess tímabils er fasteignin var í óviðunandi ástandi, en kröfugerðvegna óbeins tjóns og kostnaðar vegna reksturs fasteignarinnar sé að rekja tilþess tímabils. Það sé stefndu til hagsbóta þar sem kostnaðurinn hafi fallið tilí hverjum mánuði á þessu tímabili og aukist smám saman. Dráttarvaxta samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 sé hins vegar krafist frá þeim degi er liðinnvar mánuður frá því að viðkomandi skaðabótakrafa stefnanda var sett fram, sbr.1. mgr. 5. gr. sömu laga.Hvað varðar lagarök vísar stefnandi til almennra meginreglnasamningaréttar, fasteignakauparéttar og kröfuréttar. Þá vísar stefnandi tilákvæða laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup.Einnig vísar stefnandi til meginreglna skaðabótaréttar, þ. á m. almennusakarreglunnar, og til ákvæða nr. 38/2001 um vexti og verðbætur. Stefnandikveður kröfu um málskostnað styðjast við 129. gr., sbr. 130. gr., laga nr.91/1991 um meðferð einkamála og hvað varðar varnarþing er vísað til 34. gr.sömu laga.IV.Stefndi Íslandsbanki hf. kveður helstu málsástæður sínar vera þær ífyrsta lagi að ósannað sé að fasteignin hafi verið haldin öllum þeim göllum viðafhendingu fasteignarinnar sem stefnandi haldi fram. Í öðru lagi að ósannað séað samið hafi verið um að stór hluti þeirra tækja sem stefnandi leitist við aðfá bættan hafi átt að fylgja fasteigninni. Í þriðja lagi telji stefndi aðstefnandi hafi vitað eða mátt vita af þeim annmörkum sem stefnandi telji nú aðséu á fasteigninni. Í fjórða lagi telji stefndi að hann beri ekki ábyrgð áóbeinu tjóni stefnanda. Í fimmta lagi kveðst stefndi byggja á því að ekki getikomið til bótaábyrgðar hans ef meðstefndi Jöfur ehf. ber bótaábyrgð í málinu ágrundvelli 25. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þá kveðst stefndi einnig byggja átrúnaðarskyldu, á aðgæsluskyldu kaupanda og tómlæti kaupanda. Stefndi bendir á að fasteignin að Eyrartröð 12 hafi verið afhentstefnanda 1. maí 2014. Við afhendingu hafi áhættan af fasteigninni færst frástefnda sem seljanda til stefnanda sem kaupanda samkvæmt 20. gr., sbr. 12. gr.,laga um fasteignakaup. Það sé meginregla laganna að áhættan af fasteign færistfrá kaupanda til seljanda við afhendingu fasteignar.Stefndi kveður að skilyrði undantekningarinnar í 2. mgr. 20. gr., semfjalli um áhættuskipti vegna galla, séu ekki uppfyllt svo sem haldið sé fram afhálfu stefnanda. Af hálfu stefnda sé því mótmælt sem röngu og ósönnuðu aðorsakir galla, sem komið hafi fram eftir afhendingu fasteignarinnar, sé aðrekja til vanefnda stefnda. Þá hafi stefndi sem seljandi fasteignarinnar ekkitekist á hendur ábyrgð á eiginleikum eða öðrum kostum fasteignar í tiltekinntíma eins og áskilið sé í 2. málslið 2. mgr. 20. gr. Stefndi kveður ósannað að fasteignin hafi verið haldin öllum þeimannmörkum við afhendingu sem stefnandi haldi nú fram og krefjist bóta fyrir.Hafa þurfi sérstaklega í huga að fyrirsvarsmaður stefnanda hafi gengið meðfasteignasala í gegnum fasteignina við afhendingu og ekki hreyft neinum athugasemdum.Fimm dögum síðar hafi verið komið tilboð frá Verkþingi, sem falið hafi í séraðlögun húsnæðisins að þeim rekstri sem stefnandi hugðist stunda ífasteigninni. Þremur vikum síðar hafi stefnandi síðan gert athugasemdir viðástand fasteignarinnar, sem hafi verið smávægilegar og stefndi hafi nú þegargreitt stefnanda bætur vegna. Það hafi svo ekki verið fyrr en löngu síðar aðstefnandi hafi tekið að halda því fram að hvorki vatns- né raflagnir væru í umsömduástandi, sem og að ýmis tæki hafi átt að fylgja eigninni og fleira. Í 38. gr. laga um fasteignakaup sé lögð sú skylda á kaupandafasteignar að skoða fasteign vel svo fljótt sem verða megi eftir afhendinguhennar. Við þá skoðun hafi stefnanda mátt vera ljóst að tæki og búnað upp á tugimilljóna vantaði í fasteignina. Kaupandi fasteignar, þ.e. stefnandi, beri ábyrgð á fasteigninni eftirafhendingu og á því tjóni sem kunni að hafa verið valdið á henni eftirafhendingu. Sönnunarbyrðin um að fasteign hafi verið haldin galla viðafhendingu hvíli á kaupanda fasteignar. Hann beri því ekki einungis sönnunarbyrðinafyrir því að fasteign sé haldin galla heldur einnig að gallinn hafi verið tilstaðar við afhendingu. Stór hluti af kröfu stefnanda lúti að tækjum og búnaði sem hann teljiað hafi átt að fylgja með í kaupum á fasteigninni og í stefnu sé því haldiðfram að um fylgifé með fasteigninni hafi verið að ræða. Síðar verði fjallað umeinstaka kröfuliði stefnanda, en fyrst verði leitast við að hrekja það sem framkomi í stefnu almennt um fylgifé fasteigna. Í 22. gr. laga um fasteignakaup sé leitast við að skilgreina hvað teljisttil eðlilegs fylgifjár fasteigna. Þó verði að gera þann fyrirvara að þegarkeypt er atvinnuhúsnæði búi kaupendur alloft þannig um hnútana að þeir semja umþað hvaða tæki og búnað þeir kaupa með fasteigninni. Þá sé gerður list yfir þautæki sem eiga að fylgja með í kaupum á fasteigninni. Stefndi bendir á að stefnandi hafi ekki skoðað fasteignina íaðdraganda kaupanna. Ef hann hefði gert það hefði hann séð að fitusía, ísvél,lausfrystir, frystipressa, færibönd og eimsvali voru ekki í fasteigninni þegarhún var í sölumeðferð. Samtals krefjist stefnandi skaðabóta að fjárhæð 39.485.000krónur vegna þessara tækja, sem ekki hafi verið til staðar í fasteigninni ísöluferlinu. Framangreind tæki geti því ekki talist fylgifé með fasteigninniþar sem þau hafi ekki verið til staðar í aðdraganda kaupanna og þar með viðskoðun, en það sé algjört skilyrði fyrir því að búnaður geti talist fylgiféfasteignar. Í 24. gr. laga um fasteignakaup sé sérstaklega tekið fram aðbúnaðurinn þurfi að vera í eigu seljanda svo að hann teljist til fylgifjárfasteignar. Það hafi ekki gilt um þau tæki og búnað sem stefnandi krefjist núað stefndi greiði honum bætur vegna. Sá búnaður sem á annað borð hafi verið ífasteigninni í aðdraganda kaupanna hafi verið í eigu leigutaka fasteignarinnar.Þetta hefði stefnanda mátt vera ljóst ef hann hefði skoðað fasteignina fyrirkaupin. Ef stefnandi hefði skoðað fasteignina í aðdraganda kaupanna, svo semstefndi hafi skorað á hann að gera, hefði hann jafnframt verið upplýstur um aðkæliklefar, reykofn o.fl. væru í eigu leigutaka fasteignarinnar og hafi ekkiátt að fylgja með í kaupunum, enda ekki tekið fram í sölugögnum. Bendir stefndiá að í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi t.d. mjólkurkælar í verslunarhúsnæði,fataskápar, skápar fyrir mini-bari, öryggishólf og höfðagaflar í fasteign undirhótelrekstur verið talið lausafé, en ekki fylgifé með fasteign, þrátt fyrir aðum naglfastar og sérsmíðaðar innréttingar og lausnir fyrir viðkomandi húsnæðihafi verið að ræða. Hvað varði tilvísun stefnanda til upplýsingaskyldu seljanda samkvæmt 26.og 27. gr. laga um fasteignakaup kveðst stefndi telja rangt og ósannað að hannhafi ekki fullnægt upplýsingaskyldu sinni sem seljandi fasteignarinnar. Ísöluyfirliti, kauptilboði og kaupsamningi sé tekið fram að seljandi þekki ekkiástand eignarinnar þar sem hann hafi eignast hana í skuldaskilum. Stefndi hafi þvílagt ríka áherslu á það við stefnanda að gæta sérstakrar árvekni við skoðun ogúttekt á eigninni og leita sér aðstoðar hjá sérfróðum aðilum við mat á ástandieignarinnar.Þá sé ekkert komið fram um að rangar upplýsingar hafi komið fram ísöluyfirliti eða sölugögnum. Um hafi verið að ræða sölu á fasteign, en ekki árekstri. Í söluyfirliti hafi komið fram að húsið hefði öll tilskilin leyfifyrir fiskvinnslu og alla aðstöðu tengda þannig rekstri, s.s. frysti (íeintölu), vinnslusal, móttöku og kæligeymslu. Óumdeilt sé að fasteignin hafðiað geyma vinnslusal, móttöku og kæligeymslu. Kælipressa í kæligeymslu hafi þóverið ónýt og úr sér gengin eftir 15 ára notkun. Þetta hefði stefnandi vitað ogséð ef hann hefði skoðað fasteignina. Stefndi telji að kælipressan hafi veriðtil staðar í fasteigninni í þessu ástandi við afhendingu, en annað sé ósannað.Stefndi hafi þegar greitt stefnanda bætur vegna frystisins. Umfjöllun stefnanda um önnur sölugögn sé villandi. Bendir stefndi á aðviðhengi B, sem stefnandi vísi til, hafi verið fylgigagn með leigusamningi umfasteignina milli tveggja aðila sem séu alls ótengdir þessu máli. Stefndi lítisvo á að upptalning á tækjum í áðurnefndu skjali hafi einmitt verið gerð til aðsemja sérstaklega um að tækin ættu að fylgja með við leigu á fasteigninni. Aðöðrum kosti hefðu þau ekki gert það þar sem ekki hafi verið um fylgifé að ræðaeða hluta fasteignarinnar. Sé viðkomandi leigusamningur skoðaður í heild séljóst að umrædd tæki hafi verið talin vera lausafé en ekki fylgiféfasteignarinnar. Ekki sé rétt að skjalið hafi verið hluti af sölugögnum.Skjalinu hafði hins vegar verið þinglýst á eignina og hafi stefnandi fengið þaðafhent við sölumeðferðina eins og önnur skjöl sem hvílt hafi á eigninni.Stefndi kveður að skoða þurfi upplýsingaskyldu seljanda viðfasteignakaup í samhengi við aðgæsluskyldu þá sem hvíli á kaupanda viðfasteignakaup, sbr. 29. gr. laga um fasteignakaup. Kveðst stefndi telja aðstefnandi verði sjálfur að bera ábyrgð á þeirri ákvörðun sinni að skoða ekkifasteignina í aðdraganda kaupanna og ganga þannig úr skugga um hvert ástandfasteignarinnar var og hvaða tæki og búnaður átti að fylgja henni. Stefndi beriþví ekki hlutlæga ábyrgð á tjóni stefnanda eins og stefnandi heldur fram ístefnu.Stefndi bendir á að fasteignin hafi verið seld í því ástandi sem húnvar og stefnandi sætti sig við. Þegar fasteign er seld með slíkum fyrirvarageti kaupandi ekki borið fyrir sig galla nema að ástand fasteignar sé til munalakara en kaupandi hafði ástæðu til að ætla miðað við kaupverð hennar eða atvikað öðru leyti. Stefndi telji þau skilyrði ekki vera fyrir hendi og að stefnandigeti nú ekki borið fyrir sig þá annmarka sem hann geri í stefnu sinni.Stefndi kveðst byggja á því að stefnandi hafi í málinu brotið gagnkvæmatrúnaðarskyldu samningsaðila. Trúnaðarskyldan sé ein af meginreglumsamningaréttar og í henni felist skylda samningsaðila til að láta ekki eiginhagsmuni ráða einhliða athöfnum sínum heldur verði þeir að taka tillit tilhagsmuna viðsemjandans.Stefnandi hafi keypt fasteignina að Eyrartröð 12 fyrir 110.000.000 krónaog sé skaðabótakrafa hans því mun hærri en kaupverð fasteignarinnar. Með bréfistefnda 15. janúar 2016 hafi stefnanda verið boðið að rifta kaupunum, ánviðurkenningar á að um galla hafi verið að ræða. Ekki hafi verið fallist á þaðaf hálfu stefnanda og hafi stefnandi því á engan hátt tekið tillit til hagsmunastefnda í málinu. Stefndi telji að með því að hafna riftun, en krefjast þess ístað skaðabóta, sem séu tugum milljónum króna hærri en kaupverð fasteignarinnar,hafi stefnandi brotið gagnkvæma trúnaðarskyldu aðila. Þannig hafi meðal annarsverið staðfest í dómaframkvæmd Hæstaréttar að trúnaðarskyldan setjisamningsaðila mörk við ákvörðun á því til hvaða vanefndarúrræða hann grípi vegnavanefnda viðsemjanda síns.Stefnandi haldi því fram að á stefnda hafi hvílt skylda til að bæta úrþeim göllum sem stefnandi hafi talið vera á fasteigninni að Eyrartröð og aðstefndi hafi ekki sinnt því og því hafi stefnandi getað bætt úr göllunum ogkrafið stefnda um bætur, sbr. 39. gr. laga um fasteignakaup. Stefndi bendir áað ákvæðið fjalli um úrbætur vegna galla. Einungis í þeim tilvikum er seljandihefur byggt fasteign eða smíðað innréttingar inn í hana geti hvílt á honumskylda til úrbóta. Það eigi ekki við um stefnda, sem eignast hafi fasteignina ískuldaskilum og síðan selt stefnanda. Stefnandi hafi sent stefnda kröfubréf, dags. 13. nóvember 2014, þarsem stefnandi hafi sett fram kröfur í 12 liðum. Með bréfi, dags. 5. mars 2015,hafi stefndi fallist á greiðslu bóta vegna 7 liða af þessum 12 án viðurkenningará kröfum stefnanda. Þeir liðir sem stefndi hafi ekki fallist á hafi verið krafaum bætur vegna óbeins tjóns og vegna lausafjár sem stefndi telji að hafi ekkiverið fylgifé fasteignar og hafi því ekki átt að fylgja með í kaupunum. Stefndihafi ekki talið sig bótaskyldan vegna tjóns stefnanda, en hafi viljað ljúkamálinu með sátt, enda hafi stefnandi þá átt í viðskiptum við bankann. Stefndihafi því, án viðurkenningar, fallist á að greiða stefnanda 23.534.692 krónur.Fjárhæðin hafi tekið mið af kröfum stefnanda eins og þær hafi verið settar framí bréfi 13. nóvember 2014 eins og áður hefur verið gerð grein fyrir.Fallist dómurinn ekki á framangreindar málsástæður stefnda kveðst hannbyggja á því að hann hafi þegar greitt stefnanda bætur fyrir það tjón sem hannhefur orðið fyrir og í samræmi við kröfur hans sjálfs. Stefnandi geti því ekkinú komið fram með margfalt hærri kröfur en hann hefur áður fengið greiddar úrhendi stefnda. Meðal þeirra liða sem stefndi hafi greitt og stefnandi krefjist núbóta fyrir séu lagfæringar á rafmagni, uppsetning á kælivél og kæliblásurum,lagfæringar á pípulögnum, lokun á götum vegna hurða, vegna veggjar ívinnslusal, kostnaður við kæli- og frystiaðstöðu og kostnaður við millihurðirog aðrar hurðir. Nánar verði vikið að þessu síðar þegar fjallað verður um hvernkröfulið fyrir sig. Stefndi kveðst ekki telja matsgerð hinna dómkvöddu matsmannatrúverðuga og kveðst hafna gildi hennar. Matsgerðin sé byggð á matsbeiðnistefnanda þar sem fullyrt sé að ýmis tæki og búnaður hafi átt að fylgjafasteigninni. Svo hafi hins vegar ekki verið. Þá komi fram í matsgerð aðmatsmenn hafi átt fundi með fyrirsvarsmönnum stefnanda án þess að aðrir aðilarhafi verið boðaðir og fengið gögn einhliða frá stefnanda sem matsþolar hafiekki haft aðgang að. Niðurstaða matsmanna um óbeint tjón virðist byggð á þeirri fullyrðingustefnanda að hann hafi ætlað sér að hefja rekstur í fasteigninni strax eftirafhendingu. Það standist ekki skoðun. Þá telji stefndi ljóst að krafa stefnandaum óbeint tjón falli niður þegar litið verði til þess að tæki og búnaður hafiekki átt að fylgja fasteigninni, enda hafi stór hluti þeirra ekki verið tilstaðar í fasteigninni í aðdraganda kaupanna. Matsmenn hafi ekki greint óbeinatjónið niður með hliðsjón af þeim tækjum sem hugsanlega hafi átt að fylgja meðí kaupunum, heldur hafi allt óbeina tjónið verið sett undir sama hatt. Þá kveðst stefndi gera athugasemd við að alloft hafi matsmenn gengiðút frá nývirði, en ekki geti talist sanngjarnt og eðlilegt að nýtt komi fyrirgamalt í nokkurra áratuga gömlu atvinnuhúsnæði. Verði nú vikið að einstökum kröfuliðum stefnanda:Innihurðir.Stefnandi krefjist skaðabóta vegna 11 innihurða sem hann telji að hafiverið í fasteigninni í aðdraganda sölu hennar og hafi átt að fylgja með íkaupunum. Fyrirsvarsmaður stefnanda hafi gengið um fasteignina við afhendinguog ekki hreyft neinum athugasemdum. Það sé mjög ótrúverðugt aðfyrirsvarsmaðurinn hafi ekki tekið eftir því þá að 11 hurðir hafi vantað ífasteignina. Stefnandi beri ábyrgð á fasteigninni eftir afhendingu og hafihurðirnar verið fjarlægðar eftir afhendingu sé það stefnda óviðkomandi. Þáverði að líta til þess að í tilkynningu stefnanda 21. maí 2014 hafi einungisverið getið um nokkrar millihurðir í vinnslusölum, en nú sé hins vegar gerðkrafa vegna 11 innihurða. Kveðst stefndi hafna því sem röngu og ósönnuðu að 11innihurðir hafi verið til staðar í fasteigninni í aðdraganda sölu hennar, semhafi verið fjarlægðar fyrir afhendingu. Þrátt fyrir það hafi stefndi fallist áað greiða stefnanda bætur vegna þessa sem nemi 1.500.000 krónum. Allt tjónstefnanda vegna þessa liðar hafi því verið bætt. Samkvæmt upplýsingum frá ÓpalSjávarfangi ehf. hafi tvær hurðir í fasteigninni verið teknar niður ogfjarlægðar í aðdraganda kaupanna. Hafi þetta verið hurðir sem leigutaki hafði festkaup á til að mæta kröfum Matvælastofnunar vegna reykingarstarfsemileigutakans.Ef stefnandi hefði skoðað fasteignina hefði honum mátt vera ljósthversu margar hurðir voru í fasteigninni og hvaða hurðir leigutakinn hugðisttaka með sér. Stefnandi hafi hins vegar látið undir höfuð leggjast að skoðafasteignina þrátt fyrir áskoranir og verði því sjálfur að bera ábyrgð á því. Þá kveðst stefndi mótmæla niðurstöðu dómkvaddra matsmanna hvað þennankröfulið snerti sérstaklega. Eins og komi fram í matsgerðinni séu upplýsingarum fjölda og gerð hurðanna sem vantað hafi alfarið fengnar frá stefnandasjálfum. Þá hafi matsmenn gert ráð fyrir nývirði hurðanna sem standist ekkiþegar um kaup á nokkurra áratuga gamalli fasteign sé að ræða. Matsgerðin getiþví ekki verið til sönnunar um gerð og fjölda þeirra hurða sem stefandi haldifram að hafi átt að fylgja fasteigninni Þá kveðst stefndi einnig byggja átómlæti hvað þennan lið varði. Snagar.Stefnandi krefjist skaðabóta vegna 20 snaga á vegg í milligangi semliggi að vinnslusal. Samkvæmt upplýsingum frá leigutaka hafi þessir snagar veriðfærðir að kröfu Matmælastofnunar og settir í skiptiklefa, þ.e. nær vinnslunni,þar sem aðgreina hafi þurft reykingu frá annarri starfsemi. Þeir hafi því ekki veriðfjarlægðir. Stefndi hafni því þessum kröfulið og kveðst telja rangt og ósannaðað snagarnir hafi ekki verið í fasteigninni við afhendingu hennar hinn 1. maí2014. Ef stefnandi hefði skoðað fasteignina í aðdraganda kaupanna hefðihonum mátt vera þetta ljóst. Þá kveðst stefndi telja að ekki verði byggt ámatsgerð dómkvaddra matsmanna í þessum efnum með vísan til þess rökstuðningssem fram hafi komið varðandi innihurðir. Stefndi kveðst einnig bera fyrir sigtómlæti vegna þessa kröfuliðar þar sem kröfur vegna hans hafi ekki komið framfyrr en með kröfubréfi stefnanda 30. desember 2015.Plastdreglar í dyragati.Að sögn leigutaka hafi plastdreglarnir verið orðnir skítugir oglélegir. Hann hafi því ákveðið að fjarlægja þá þegar hann flutti úrfasteigninni og látið farga þeim. Þetta hefði stefnanda mátt vera ljóst ef hannhefði skoðað fasteignina, sem hann hafi ekki gert. Þá séu plastdreglar ekkifrekar en sturtuhengi fylgifé fasteignar og hafi stefnandi því mátt gera ráðfyrir að þeir yrðu fjarlægir fyrir afhendingu. Stefndi kveðst einnig bera fyrirsig tómlæti vegna þessa kröfuliðar þar sem kröfur vegna hans hafi ekki komið framfyrr en með kröfubréfi stefnanda 30. desember 2015. Vatns- og raflagnir.Stefndi kveðst telja ósannað og rangt að búið hafi verið að fjarlægjastóran hluta vatns- og raflagna við afhendingu fasteignarinnar. Hafi það gersteftir afhendingu beri stefnandi ábyrgð á því. Hafa verði í huga aðfyrirsvarsmaður stefnanda hafi gengið um fasteignina við afhendingu án þess aðhreyfa athugasemdum við ástandi hennar. Þá hafi stefnandi engum athugasemdum hreyftí þessa veru í tilkynningu sinni frá 21. maí 2014, þrátt fyrir að hafa þá undirhöndum tilboð Verkþings frá 5. maí 2014 þar sem m.a. hafi verið gert ráð fyrirað yfirfara þyrfti og lagfæra pípulagnir og raflagnir. Farið hafi verið í þærframkvæmdir sem tilboðið hafi gert ráð fyrir og hafi stefndi greitt stefnandabætur vegna þess.Hafi þær vatns- og raflagnir, sem stefnandi hafði í huga við kaupin,ekki verið í fasteigninni verði hann einnig að bera ábyrgð á því. Í matsgerðkomi fram að lagnir í húsinu hafi ekki verið umfangsmiklar. Stefnandi hafi ekkiskoðað fasteignina í aðdraganda kaupanna, en ef hann hefði gert það hefði hanngetað áttað sig á hvernig vatns- og raflagnir lágu í fasteigninni. Hafi hannþurft frekari vatnslagnir þá verði hann að standa straum af þeim kostnaði. Þá kveðst stefndi mótmæla því að matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna verðilögð til grundvallar í þessum efnum þar sem hún byggist að miklu leyti áfrásögn stefnanda og hans óraunhæfu væntingum um ástand lagna í húsinu, sem ogágiskunum matsmanna um hvað hafi verið fjarlægt fyrir afhendingu og hvað ekki. Þásé ekki fallist á að öryggiskerfi eða tölvuskápur hafi átt að fylgjafasteigninni, enda teljist þau ekki til eðlilegs fylgifjár fasteignar.Stefndi kveðst einnig benda á að við starfsemi eins og fiskverkun þurfirekstraraðili alltaf að aðlaga fasteign að sínum rekstri og þeim tækjum ogbúnaði sem viðkomandi noti í sínum rekstri. Fiskverkun sem felist aðallega ívinnslu og söltun á fiski sé allt annars eðlis en sú fiskverkun sem hafi veriðí fasteigninni áður en stefnandi keypti fasteignina. Það hafi stefnandi vitað.Hann hafi því mátt gera ráð fyrir að aðlaga þyrfti lagnir að þeim tækjum ogbúnaði sem hann notaði, sem og hann virðist hafa gert, enda hafi hann verið kominnmeð tilboð í slíkt tveimur virkum dögum eftir afhendingu fasteignarinnar. Fitusía/fituskilja.Stefndi kveðst ekki geta fallist á greiðsluskyldu vegna fitusíu eðafituskilju. Slíkur búnaður hafi ekki verið til staðar við afhendingufasteignarinnar og hafi þar af leiðandi ekki átt að fylgja fasteigninni. Ekkihafi komið fram í söluyfirliti eða öðrum sölugögnum að slíkur búnaður ætti aðfylgja fasteigninni. Ef það skipti stefnanda máli að slíkur búnaður fylgdifasteigninni hefði honum verið í lófa lagið að kanna hvort svo væri. Hannvirðist ekki hafa gert ráð fyrir því sjálfur, enda hafi hann ekki hreyft athugasemdumvegna þessa fyrr en hátt í sjö mánuðum eftir afhendingu fasteignarinnar. Verðiþað að teljast verulegt tómlæti af hans hálfu sem leiði til þess að krafa hansvegna þessa þáttar sé fallin niður fyrir tómlæti. Þá mótmælir stefndi því sem röngu og ósönnuðu að fitusía eðafituskilja sé áskilinn búnaður við fiskvinnslu, enda hafi yfirvöld ekki gertkröfu um slíkan búnað á meðan stefndi átti fasteignina að Eyrartröð 12. Í þeimreglum sem stefnandi vísi til sé hvergi gerður áskilnaður um slíkan búnað. Þáhafi stefnandi ekki lagt fram gögn um slíkan áskilnað yfirvalda. Þá verði einnigað undirstrika að það eru rekstraraðilar sem fái leyfi til rekstrar en ekkifasteignir. Ópal Sjávarfang ehf. sem hafi leigt fasteignina á þeim tíma semstefndi átti hana hafi haft öll tilskilin leyfi til þeirrar fiskvinnslu sem þaðfyrirtæki rak. Ekki sé því hægt að fallast á að fitusía eða fituskilja hafi áttað fylgja fasteigninni. Búnaðurinn hafi ekki verið til staðar við skoðun á fasteigninni,en samkvæmt 22. gr. laga um fasteignakaup sé það skilyrði þess að búnaðurinnteljist vera fylgifé fasteignar. Þá kveðst stefndi mótmæla því að matsgerð hinnadómkvöddu matsmanna verði lögð til grundvallar þar sem hún byggist að mikluleyti á frásögnum stefnanda, hans óraunhæfu væntingum um ástand á frárennsli hússinsog ágiskunum matsmanna.Frysti- og kæliklefar í vinnslusal.Stefnandi krefjist bóta vegna kæli- og frystiklefa, sem hann telji að hafiátt að fylgja fasteigninni að Eyrartröð 12, en dragi frá 3.032.093 krónur semstefndi greiddi honum í mars 2015.Stefndi kveður að þeir fjórir kælar sem krafa stefnanda lúti að hafiverið í eigu Ópal Sjávarfangs ehf. sem hafi verið með fasteignina á leigu.Þetta hefði stefnandi vitað eða mátt vita hefði hann skoðað fasteignina íaðdraganda kaupanna. Ekki sé rétt að umræddir frysti- og kæliklefar hafi allirverið fastir eða boltaðir við fasteignina. Þar hafi t.d. verið lausfrystir semstandi laus á gólfinu eins og venjulegur ísskápur eða frystir í íbúðarhúsnæði.Aðrir kælar, að einum undanskildum, hafi verið lausstandandi svo sem sjá megiaf framlögðum ljósmyndum sem teknar hafi verið í húsnæðinu af fasteignasölum.Stefndi bendir á að svo virtist sem stefnandi hafi sjálfur ekki talið aðklefarnir ættu fylgja með í kaupunum, enda hafi hann engum athugasemdum hreyft viðskoðun á fasteigninni við afhendingu á henni. Þá hafi verið augljóst aðumræddir klefar voru ekki í fasteigninni. Stefnandi hafi heldur ekki minnst ákælana í tilkynningu sinni til stefnda 21. maí 2014. Þá hafi heldur ekki verið óskaðeftir því við Verkþing ehf. að kælarnir yrðu metnir til verðs. Það hafi ekki veriðfyrr en löngu síðar sem stefnandi hafi sett fram kröfur vegna þessa og verðiþað að teljast verulegt tómlæti af hálfu stefnanda sem leiði til þess að krafahans sé fallin niður. Stefndi bendir á að kælarnir séu ekki eðlilegt fylgifé fasteignar,enda hafi þeir ekki verið í eigu seljanda fasteignarinnar, þ.e. stefnda, viðsölu eignarinnar. Þá hafi stefnandi fengið tjón sitt hvað þennan lið varðarbætt eftir kröfu sem hann hafi sjálfur setti fram. Stefndi kveðst mótmæla því aðmatsgerð hinna dómkvöddu matsmanna verði lögð til grundvallar í þessum efnumþar sem hún byggist að miklu leyti á frásögnum stefnanda, hans óraunhæfu væntingumum ástand og búnað sem hafi átt að fylgja fasteigninni og ágiskunum matsmanna. Reykofn.Stefndi bendir á að reykofninn hafi í eigu Ópal Sjávarfangs ehf. einsog stefnandi hefði vitað eða mátt vita hefði hann skoðað fasteignina íaðdraganda kaupanna. Rekstur stefnanda gangi aðallega út á verkun og söltunbolfisks og því séu væntanlega lítil not fyrir reykofn við starfsemi hans.Ekkert hafi komið fram í gögnum málsins um að stefnandi hafi stefnt að því reykjafisk. Stefndi bendir á að svo virtist sem stefnandi hafi sjálfur ekki taliðað reykofninn ætti að fylgja með í kaupunum, enda hafi hann engum athugasemdumhreyft við skoðun á fasteigninni við afhendingu á henni. Þá hafi verið augljóstað umræddur reykofn var ekki í fasteigninni. Stefnandi hafi heldur ekki minnstá kælana í tilkynningu sinni til stefnda 21. maí 2014, en þar hafi hann getiðum gat í þaki eftir reykofninn. Þá hafi heldur ekki verið óskað eftir því viðVerkþing ehf. að reykofninn yrði metinn til verðs. Það hafi ekki verið fyrr enlöngu síðar sem stefnandi hafi sett fram kröfu vegna þessa og verði það aðteljast verulegt tómlæti af hálfu stefnanda, sem leiði til þess að krafa hanssé fallin niður. Reykofninn teljist ekki eðlilegt fylgifé, enda frístandandi lausafésem hafi að auki ekki verið í eigu seljanda við sölu eignarinnar. Þá kveðststefndi mótmæla því að matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna verði lögð til grundvallarþar sem að hún byggist að miklu leyti á frásögnum stefnanda, hans óraunhæfuvæntingum um ástand og búnað sem hafi átt að fylgja fasteigninni og ágiskunummatsmanna. Ísvél.Samkvæmt upplýsingum frá leigutaka fasteignarinnar hafi aldrei veriðísvél í fasteigninni. Stefnandi hefði séð það hefði hann skoðað fasteignina íaðdraganda kaupanna. Það kunni að vera að leigutaki fasteignarinnar á árunum2008-2010 hafi verið með ísvél í fasteigninni, en hún hljóti þá að hafa veriðseld af skiptastjóra eftir að leigutakinn fór í þrot á árinu 2010. Ísvél hafiþví aldrei átt að fylgja með fasteigninni, enda virðist það ekki hafa veriðskilningur stefnanda sjálfs. Þá hafi stefnandi glatað kröfunni fyrir tómlæti þarsem krafa vegna ísvélar hafi ekki komið fram fyrr en um einu og hálfu ári eftirafhendingu fasteignarinnar. Ísvél teljist heldur ekki eðlilegt fylgifé, enda umlausafé að ræða sem hafi þar að auki ekki verið í eigu seljanda við sölueignarinnar. Lausfrystir, frystipressa, færibönd og eimsvali.Stefndi kveður að umræddur búnaður hafi ekki verið í eigu stefnda oghafi ekki verið til staðar í fasteigninni þegar eignin fór í sölumeðferð. Þettahefði stefnandi séð og vitað hefði hann skoðað fasteignina í aðdraganda að kaupunum.Á myndum fasteignasala sem birtar hafi verið á söluvefjum þeirra sé þennanbúnað ekki að sjá.Stefndi bendir á að svo virtist sem stefnandi hafi sjálfur ekki taliðað búnaðurinn ætti að fylgja með í kaupunum, enda hafi hann engum athugasemdumhreyft við skoðun á fasteigninni við afhendingu á henni. Þá hafi verið augljóstað umræddur búnaður var ekki í fasteigninni. Stefnandi hafi ekki sett fram kröfuvegna þessa búnaðar fyrr en um einu og hálfu ári eftir afhendingu og því sékrafan, hafi hún átt rétt á sér, fallin niður fyrir tómlæti.Þá bendir stefndi á að búnaðurinn sé ekki eðlilegt fylgifé meðfasteign, enda lausstandandi, ekki í eigu seljanda og ekki til staðar viðskoðun og þar af leiðandi ekki fylgifé samkvæmt 23.gr. til 25. gr. laga umfasteignakaup. Kveðst stefndi mótmæla því að matsgerð hinna dómkvöddu matsmannaverði lögð til grundvallar þar sem hún byggist að miklu leyti á frásögnumstefnanda, hans óraunhæfu væntingum um ástand og búnað sem átt hafi að fylgjafasteigninni og ágiskunum matsmanna. Kælipressa.Stefndi bendir á að kælipressan hafi verið ónýt eftir 15 ára notkun,sem ekki sé óeðlilegur líftími. Þetta hefði stefnandi vitað hefði hann skoðaðfasteignina í aðdraganda að kaupunum. Þá geti stefndi ekki fallist á niðurstöðumatsmanna, enda sé gerður fyrirvari við niðurstöðuna í matsgerð.Leki á milligangi og þak.Stefndi kveðst ekki hafa þekkt ástand fasteignarinnar fyrir söluhennar og hafi upplýst stefnanda um það. Stefndi hafi skorað á stefnanda aðskoða fasteignina vel og með sérfróðum aðila. Það hafi stefnandi ekki gert.Stefnandi hafi hins vegar þekkt fasteignina og ástand hennar betur en stefndiþar sem fyrirsvarsmenn stefnanda höfðu leigt herbergi í fasteigninni um árabil.Þá hafi þeir rætt við fyrirsvarsmann Ópal Sjávarfangs ehf. um sameiginlegtkauptilboð í fasteignina á haustmánuðum 2013. Samkvæmt upplýsingum fyrirsvarsmannsÓpal Sjávarfangs ehf. hafi hann bent fyrirsvarsmönnum stefnanda sérstaklega áað komið væri að talsverðu viðhaldi í í fasteigninni, sérstaklega þaki sem þyrftiað skipta um. Þetta hafi stefnda ekki verið kunnugt um fyrr en nýlega eftir aðstefnandi höfðaði mál þetta. Stefnandi geti ekki borið fyrir sig galla á fasteign sem hann vissieða mátti vita um. Hefði stefnandi skoðað fasteignina með sérfróðum aðila eðaskoðað hana gaumgæfilega hefði hann mátt gera sér grein fyrir ástandi þaksins.Af myndum af fasteigninni fyrir sölu hennar hafi mátt sjá að þakkantur var illafarinn og ónýtur á einum stað. Hefði þetta átt að gefa stefnanda tilefni tilfrekari skoðunar. Þá verði einnig að hafa í huga að um nokkurra áratuga gamlafasteign var að ræða og því eðlilegt að ýmislegt væri farið að gefa sig.Krafa um bætur vegna óbeins tjóns.Stefndi kveðst alfarið hafna kröfum stefnanda um bætur vegna óbeinstjóns. Kröfur stefnanda um óbeint tjón séu illa rökstuddar og óljóst sé hvaðaætlaða vanefnd stefnda hafi getað leitt til óbeins tjóns stefnanda. Stefndi bendir á að samkvæmt 43. gr. laga um fasteignakaup sé það gertað skilyrði að galla eða tjón sé að rekja til saknæmrar háttsemi seljanda eðaað fasteignin hafi við afhendingu ekki verið í samræmi við beinaábyrgðaryfirlýsingu seljanda. Kveðst stefndi telja að hvorugt skilyrðið séfyrir hendi. Stefndi hafi ekki þekkt ástand fasteignarinnar fyrir sölu hennarog hafi því ekki getað upplýst stefnanda um það. Stefndi hafi hins vegar látiðstefnanda vita af því og skorað á hann að framkvæma vandlega skoðun meðsérfróðum aðilum. Það hafi stefnandi hins vegar ekki gert. Stefndi hafi ekkisýnt af sér saknæma háttsemi í aðdraganda kaupanna. Stefndi kveðst heldur ekki fallastá að fasteignin hafi við afhendingu verið frábrugðin því sem fram hafi komið ísöluyfirliti fasteignarinnar. Hafi svo verið, sem sé mótmælt, hafi stefnandiþegar fengið það tjón sitt bætt. Stefndi kveðst einnig mótmæla aðferðum, forsendum og niðurstöðummatsmanna. Matsmenn geri ráð fyrir því, svo sem stefnandi haldi fram, aðstefnandi hefði getað hafið starfsemi strax við afhendingu hefði fasteigninekki verið haldin þeim ágöllum sem stefnandi haldi fram. Það sé hins vegar fráleitt,enda þurfi alltaf að aðlaga húsnæði að þeim rekstri sem þar eigi að fara fram.Þá kveðst stefndi telja sig hafa sýnt fram á að þau tæki og búnaður semstefnandi telji nú að hafi átt að fylgja með í kaupunum hafi ekki átt að geraþað. Þar með falli krafan um óbeint tjón um sjálfa sig, enda sé það forsendamatsmanna að öll tæki og búnaður hafi átt að fylgja með í kaupunum. Matsmenngeri engan greinarmun á því hvert óbeint tjón hafi verið með hliðsjón af þvíhvaða tæki hafi vantað. Þá kveðst stefndi byggja á trúnaðarskyldunni, en ef tjón stefnanda varsvo mikið sem hann haldi fram hefði honum borið að takmarka tjón sitt, sbr. og60. gr. laga um fasteignakaup. Þá kveðst stefndi mótmæla fullyrðingu stefnanda um að rangarupplýsingar í söluyfirliti leiði til hlutlægrar ábyrgðar seljanda á beinu ogóbeinu tjóni kaupanda. Krafa um annað beint tjón.Stefndi kveðst ekki geta fallist á þá kröfu stefnanda, sem í raun virðistvera krafa um óbeint tjón, og kveðst stefndi vísa til þess sem að framan greinium kröfu stefnanda um bætur vegna óbeins tjóns.Þá kveðst stefndi ekki telja hægt að krefjast bæði vaxta ogdráttarvaxta um leið og krafist sé bóta vegna vaxtagjalda og lánalína sinna. Kveðststefndi einnig telja að þar sé verið að krefjast bóta vegna rekstrarkostnaðarstefnanda sjálfs, sem sé alveg ótengdur ágreiningi í máli þessu.Stefndi kveðst einnig vísa til þeirra málsástæðna sem reifaðar séu hérað framan, sem eigi einnig við um þennan kröfulið stefnanda að breyttubreytanda. Aðrar málsástæður og lagarök.Stefndi kveðst einnig byggja á því að verði meðstefndi talinn beraskaðabótaábyrgð á einhverjum þeirra liða sem stefnandi krefjist bóta fyrir þáleiði 1. málsliður 2. mgr. 25. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. 1. og 2.mgr. 19. gr. sömu laga, til þess að skaðabótaábyrgð stefnda stofnist ekki þarsem meðstefndi hafi ábyrgðartryggingu sem taki til bótaskyldu hans og gildi þaðán tillits til þess hvort um er að ræða skaðabætur innan eða utan samninga. Afþessu leiði að skaðabótaréttur stofnist ekki vegna tjóns sem ábyrgðartryggingnær til nema atvik séu á þann veg sem greinir í 2. mgr. 19. laganna, en svo séekki í máli þessu.Stefndi kveðst mótmæla dráttavaxta- og vaxtakröfum stefnanda sem eigisér enga stoð, bæði hvað varði heimild til þess að krefjast vaxta, sem og vaxtafótog upphafstíma vaxta og dráttarvaxta. V.Stefndi Jöfur ehf. kveðst byggja aðalkröfu sína um sýknu í fyrsta lagiá því að við sölumeðferð fasteignarinnar að Eyrartröð 12 í Hafnarfirði hafihann uppfyllt allar þær skyldur sem á honum hvíldu samkvæmt þágildandi lögumnr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Ósannað sé að ætlað tjónstefnanda sé að rekja til þess að upplýsingar í söluyfirliti eða kynningargögnumum sölu fasteignarinnar hafi verið rangar eða ófullnægjandi og þá sé þvímótmælt að þessar upplýsingar hafi verið rangar eða ekki staðist. Þá sé þvímótmælt að starfsmenn stefnda hafi vanrækt starfsskyldur sínar með því að veitarangar eða ófullnægjandi upplýsingar við sölumeðferð fasteignarinnar aðEyrartröð 12. Að mati stefnda hafi hann uppfyllt allar þær skyldur sem lög og reglursetja í tengslum við söluyfirlit og upplýsingagjöf til stefnanda. Stefndi hafi straxhafið undirbúning að gerð söluyfirlits fyrir fasteignina þegar fyrir hafi legiðað eignin yrði sett í sölumeðferð. Þá hafi Magnús Kristinsson, löggilturfasteignasali hjá stefnda, skoðað eignina 29. nóvember 2013 og tekið myndirinni í fasteigninni. Hluti þeirra mynda hafi síðan verið settur á heimasíðustefnda og aðra fasteignasöluvefi þar sem eignin var kynnt til sölu. Þá liggifyrir að öllum skilyrðum 10. – 13. gr. laga nr. 99/2004 hafi verið fullnægt, aukþeirra fyrirmæla sem finna megi í reglugerð nr. 939/2004 um samninga umþjónustu fasteignasala og söluyfirlit. Stefnandi hafi fengið söluyfirlitiðafhent áður en kauptilboð voru gerð og sé það undirritað af forsvarsmanni hans.Í söluyfirliti segir eftirfarandi um eignina: „Til sölu um 1260 m2fiskvinnsluhúsnæði í Hafnarfirði. Eignin er í útleigu.“ Síðan er að finnanánari lýsingu þar sem segi: „Húsið skiptist upp í nokkra vinnslusali oggeymslur. Aðkoma að húsinu er bæði frá Eyrartröð og Grandatröð. Húsið er meðöll tilskilin leyfi fyrir fiskvinnslu og alla aðstöðu tengt þannig rekstri,s.s. frysti, vinnslusal, móttöku og kæligeymslu.“Stefndi kveður um að ræða lýsingu á fasteigninni sem fasteignasalistefnda hafi útbúið eftir skoðun á eigninni og eftir því sem hann hafi getað kynntsér af eigin raun, þ.e. skoðun 29. nóvember 2013, en þá hafi leigutaki verið meðrekstur í húsnæðinu. Með tilvísun í söluyfirliti um að húsið væri með öll tilskilinleyfi fyrir fiskvinnslu hafi verið átt við að í húsinu væri leigutaki sem rækiþar fiskvinnslu. Af því hafi mátt ráða að fasteignin hýsti starfsleyfisskyldanrekstur og að sá rekstur hafi haft starfsleyfi þegar söluyfirlit var útbúið.Þessar upplýsingar hafi verið í fullu samræmi við þá staðreynd að þáverandileigutaki fasteignarinnar, Opal Seafood ehf., hafi haft tilskilin leyfi fyrirrekstur sinn. Stefndi mótmælir því að framangreindar upplýsingar hafi verið rangarvegna ætlaðrar undanþágu leigutakans og þess að stefnandi hafi þegar á reyndiekki fengið starfsleyfi til slægingar þar sem svokallaða fituskilju hafi skort.Kveðst stefndi benda á að augljóst sé fyrir alla þá sem komið hafi nálægtrekstri í einhverri mynd að starfsleyfi sé ekki bundið við það húsnæði sem hýsireksturinn heldur rekstraraðilann sjálfan. Það sé því ljóst að starfsleyfi getiekki fylgt húsnæðinu sem slíku heldur þurfi rekstraraðili hverju sinni að sækjaum starfsleyfi fyrir rekstur sinn. Að sama skapi sé því mótmælt að þærupplýsingar sem veittar hafi verið í söluyfirliti hafi mátt gefa stefnandatilefni til að ætla að svokölluð fituskilja væri til staðar í eigninni og áttað fylgja með í kaupunum. Hafi stefnandi enda ekki lagt fram nein gögn er varðiþað starfsleyfi sem hann telji sig hafa sótt um eða ætlaða synjunheilbrigðisyfirvalda eða hvað hafi valdið því að hann hafi ekki getað fengið sambærilegaundanþágu og haldið sé fram að leigutakinn fyrrverandi hafi fengið. Þá teljistslík fituskilja ekki til venjulegs fylgifjár fasteignarinnar í skilningi 22.gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Hafi hins vegar verið um að ræða atriðisem skipti stefnanda máli þegar kaup gerðust þá hafi honum verið í lófa lagiðað skoða fasteignina með fullnægjandi hætti og ganga úr skugga um hvort slíkfituskilja fylgdi með fasteigninni eða ekki. Í öllu falli sé fráleitt að túlkunstefnanda sjálfs á upplýsingum í söluyfirliti gefi honum tilefni til að gangaút frá því sem vísu að slík fituskilja hafi átt að fylgja með fasteigninni ogað með því hafi upplýsingar í söluyfirliti reynst rangar. Með vísan tilframangreinds hafi fasteignin ekki verið haldin göllum í skilningi 27. gr. laganr. 40/2002 um fasteignakaup og þá hafi ekki verið sýnt fram á að stefndi beriábyrgð á slíkum ætluðum göllum.Í söluyfirliti sé hins vegar vísað til þess að fasteignin hafi „allaaðstöðu [tengda] rekstri [fiskvinnslu], s.s. frysti, vinnslusal, móttöku ogkæligeymslu.“ Í stefnu kjósi stefnandi að afbaka þessar upplýsingar og túlkameð sínu nefi. Alrangt sé því að á grundvelli þessara upplýsinga hafi stefnandiverið að kaupa „fullbúið fiskvinnsluhús“ eða „sérútbúið fiskvinnsluhús“. Hiðrétta sé að þær upplýsingar sem komi fram í söluyfirliti vísi til þess aðfasteignin hafi aðstöðu sem henti fiskvinnslu. Augljóst sé að ekki hafi annaðátt að fylgja með fasteigninni en það sem teljist til venjulegs fylgifjárslíkrar fasteignar, en ekki laus tæki sem ella hefðu þá sérstaklega verið nefndí söluyfirliti. Hugtakið aðstaða vísi þannig einkum til innra skipulagsfasteignarinnar, s.s. vinnslusalar og móttöku, en einnig til aðstöðu sem felistí kæligeymslu og frysti. Komi þessar upplýsingar þannig heim og saman við þáaðstöðu sem hafi verið til staðar þegar fasteignin var afhent. Við afhendingufasteignarinnar hafi móttaka og vinnslusalir verið til staðar, auk frystis ogkæligeymslu sem sé sérstakt rými innan fasteignarinnar. Einnig kveðst stefndi vísa til þeirra skaðabóta sem stefndiÍslandsbanki hf. hafi þegar greitt stefnanda og þeirra atriða sem vísað sé til íbréfi bankans frá 5. mars 2015. Með vísan til afhendingar fasteignarinnar ogmeð hliðsjón af öðrum gögnum málsins sé því mótmælt að framangreindarupplýsingar í söluyfirliti hafi falið í sér ranga eða ófullnægjandiupplýsingagjöf til handa stefnanda. Þar af leiðandi hafi fasteignin ekki verið haldingöllum í skilningi 27. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup eða að sýnt hafiverið fram á að slíkir ætlaðir gallar séu á ábyrgð stefnda.Þá haldi stefnandi því fram að þinglýst skjöl teljist hluti sölugagnaog að stefnandi hafi fengið slík skjöl afhent áður en hann gerði tilboð ífasteignina. Stefndi kveðst mótmæla þessu sem röngu, enda komi fram í kauptilboðistefnanda að hann gerði sérstakan fyrirvara um skoðun þinglýstra gagna um eignina.Stefndi kveðst mótmæla þeim skilningi stefnanda að viðauki við leigusamning fráárinu 2008 geti talist vera hluti af sölugögnum um eignina. Þá sé rangt og íöllu falli ósannað að stefnandi hafi verið upplýstur um að þau tæki sem þarværu tilgreind myndu fylgja með fasteigninni. Framangreindur viðauki verði, þegar hann er lesinn í samhengi viðleigusamninginn sjálfan, aðeins talinn sýna fram á að slík tæki sem þar séunefnd teljist til svokallaðra lausra tækja sem aðilar leigusamningsins hafisamið sérstaklega um og séu þannig aðgreind frá fasteigninni. Í leigusamningumsé til dæmis vísað til þess að aðilar hans hafi gert með sér samning umfasteignir, vélar og tæki. Samningurinn vísi síðan sérstaklega til tækja íviðauka B sem yrðu leigð með fasteigninni. Engin ástæða væri til þess aðtilgreina slík tæki sérstaklega eins og gert hafi verið í samningnum ef þauværu almennt talin venjulegt fylgifé fasteignarinnar. Þá sé umfjöllun íleigusamningnum almennt aðgreind milli annars vegar fasteignarinnar og hinsvegar véla og tækja, t.d. sé leigufjárhæð aðgreind milli fasteignarinnar annarsvegar og véla og tækja hins vegar. Sami háttur hafi verið hafður á þegarfjallað var um forkaupsrétt í samningnum, en þar hafi verið samið sérstaklegaum kaupverð á þeim vélum og tækjum sem vísað var til í viðauka B umframkaupverð fasteignarinnar. Til nánari rökstuðnings kveðst stefndi vísa tilleigusamnings frá 15. október 2005 sem varði rekstraraðila í sömu fasteign, enþar sé í 18. gr. samningsins sérstaklega vísað til þess að leigutaka sé skyltað fjarlægja lausar innréttingar, vélar og tæki sem varði atvinnustarfsemihans, en þó aðeins að ekki verði skemmdir á húsnæðinu og að hann hafi lagtslíkar innréttingar og tæki fram á leigutímanum. Af framangreindu megi ráða aðþað hafi verið viðtekin venja í rekstri sambærilegra aðila í fasteigninni aðEyrartröð 12 að skýr skil hafi verið á milli fasteignarinnar annars vegar oglausra tækja og innréttinga til atvinnustarfseminnar hins vegar.Rétt sé að taka tillit til þess að sérstakur fyrirvari hafi veriðgerður í söluyfirliti og kauptilboðum varðandi tilurð þess að stefndiÍslandsbanki eignaðist fasteignina. Með fyrirvaranum hafi stefnandi verið upplýsturum að stefndi Íslandsbanki hf. hefði eignast fasteignina í skuldaskilum og hafialdrei haft afnot af henni. Einnig hafi verið vísað til þess að stefndiÍslandsbanki þekkti ekki eignina umfram það sem fram kæmi í opinberum gögnum ogsöluyfirliti. Ljóst sé því að stefndi hafi aðeins getað fengið takmarkaðarupplýsingar um eignina frá stefnda Íslandsbanka. Það breyti þó ekki því aðstefndi hafi framkvæmt sjálfstæða skoðun á eigninni, kynnt sér af eigin raun oggrundvallað söluyfirlit á slíkri skoðun.Stefndi bendir á að það sé algerlega órökstutt af hálfu stefnanda íhverju ætluð vanræksla stefnda á starfsskyldum hans hafi verið fólgin. Í stefnusé aðeins einu sinni vísað til 12. gr. laga nr. 99/2004, en án nánari tilgreiningará því í hverju hin ætlaða vanræksla hafi verið fólgin. Þá kveðst stefndi mótmælatilvísun til laga nr. 70/2015 enda höfðu þau lög ekki tekið gildi þegar kaupaðila gerðust.Þegar leggja eigi mat á upplýsingar sem fram hafi komið í söluyfirlitistefnda beri að líta til þeirrar þekkingar sem stefnendur höfðu á rekstri fiskvinnslu.Í því sambandi hafi stefnandi sjálfur upplýst að hann hafi um 13 ára reynslu afslíkum rekstri. Einnig liggi fyrir að kaupverð fasteignarinnar var 110.000.000króna. Verði að ætla að stefnandi hafi haft fullnægjandi upplýsingar um hinaseldu fasteign, en ella hefði hann átt að bera sig eftir frekari upplýsingum.Þá bendir stefndi á að á stefnanda hafi hvílt rík skylda til að skoðafasteignina að Eyrartröð 12, bæði áður en kaup gerðust en einnig strax eftirafhendingu eignarinnar, sbr. 29. og 38. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup.Stefnandi haldi því fram að hann hafi fengið áhuga á að kaupa fasteignina íbyrjun árs 2014 og að hann hafi skoðað fasteignina á meðan leigutakinn Opal Sjávarfangehf. var með rekstur í húsinu. Stefndi hafi hins vegar aðra sögu að segjavarðandi slíka skoðun. Þegar stefnandi hafi leitað eftir því í byrjun mars 2014að gera kauptilboð í fasteignina að Eyrartröð 12 hafi starfsmaður stefnda,Magnús Kristinsson, skorað á forsvarsmann stefnanda að skoða fasteignina vel.Hafi sú áskorun verið sett fram í ljósi þeirra skýru fyrirvara sem komið hafifram í söluyfirliti og kauptilboði um fasteignina, þ.e. um að seljandi hefðieignast fasteignina á nauðungaruppboði og þekkti ekki eignina umfram það semfram kæmi í opinberum gögnum. Einnig að seljandi legði ríka áherslu á það viðkaupanda að hann gætti sérstakrar árvekni við skoðun og úttekt á eigninni ogleitaði sér aðstoðar hjá sérfróðum aðilum við mat á ástandi hennar.Þrátt fyrir slíkan fyrirvara og áðurgreinda áskorun starfsmannsstefnda hafi fyrirsvarsmenn stefnanda ekki talið sig þurfa að skoða fasteigninaþar sem þeir þekktu hana vel, auk þess sem þeir hafi haft á orði að þeir vilduekki hitta þáverandi leigutaka fasteignarinnar. Með vísan til framangreindskveðst stefndi telja ósannað að stefnandi hafi sinnt aðgæsluskyldu sinni ogskoðað umrædda fasteign fyrir kaupin. Verði í þessu sambandi að hafa í huga aðstefnandi hugðist hefja vinnslu í fasteigninni strax eftir afhendingu hennar ogþví hafi hvílt enn ríkari skylda á honum að sinna ítarlegri skoðun til aðtryggja að reksturinn gæti hafist í samræmi við slíkar fyrirætlanir. Einnig beriað líta til þess að skoðun kaupanda á fasteign sé eitt af grundvallaratriðumvið ákvörðun um það hvort eignin skuli keypt og á hvaða verði, sbr. 1. mgr. 11.gr. laga nr. 99/2004.Stefndi kveður að hér beri einnig að líta til þess að myndir semteknar hafi verið í fasteigninni 29. nóvember 2014 beri með sér að þá hafi ekkiverið lausfrystir í fasteigninni. Bendi gögn málsins til þess að stefnandi hafivanrækt að sinna þeirri skyldu sinni að skoða fasteignina að Eyrartröð 12 áðuren kaup gerðust. Geti stefnandi þar af leiðandi ekki borið fyrir sig ætlaðagalla sem hefði mátt sjá við slíka skoðun, sbr. 2. mgr. 29. gr. laga nr.40/2002 um fasteignakaup.Jafnvel þótt talið verði sannað að fyrirsvarsmenn stefnanda hafiskoðað fasteignina fyrir kaupin eða þekkt til hennar frá fyrri tíð sé ljóst aðskoðun fyrirsvarsmanns stefnanda átti sér stað við afhendingu eignarinnar hinn1. maí 2014, en þá hafi fyrirsvarmaður stefnanda gengið inn í hvert einastarými í húsinu með Sigurði J. Sigurðssyni, fasteignasala og hafi ekki komið framneinar athugasemdir af hans hálfu um ástand eða búnað fasteignarinnar. Í stefnugæti verulegrar ónákvæmni um afhendingardag fasteignarinnar og þar sé þvíítrekað haldið fram að fasteignin hafi verið afhent um mánaðamótin apríl/maí2014. Fyrirsvarsmaður stefnanda sjálfs taki hins vegar af allan vafa um það íbréfi sínu til bankastjóra stefnda Íslandsbanka hf. að sá afhendingardagur semákveðinn var í kaupsamningi hafi staðist eða 1. maí 2014. Fullyrðingum stefnanda um að fyrirsvarsmenn stefnanda hafi verið íviðskiptaferð erlendis í byrjun maí og að þeir hafi fengið afhenta lykla aðfasteigninni þegar þeir komu heim úr þeirri ferð sé mótmælt sem röngum. Eins ogáður hafi verið rakið hafi starfsmaður stefnda, Sigurður J. Sigurðsson, hittSímon Símonarson, fyrirsvarsmann stefnanda, á fasteigninni að Eyrartröð 12klukkan 12 á hádegi 1. maí 2014 í því skyni að afhenda honum eignina. Sigurðurhafði fyrr um daginn fengið afhentan lykil frá leigutaka eignarinnar sem þá hafðinýlokið við að losa hana. Hafi þeir Sigurður og Símon gengið um húsnæðið ogfarið um allar vistarverur þess. Engar athugasemdir hafi komið fram af hálfufyrirsvarsmanns stefnanda við skoðunina. Sigurður hafi hins vegar bent fyrirsvarsmannistefnanda á mikilvægi þess að láta skipta um skrár í ljósi þess að fyrrverandileigutaki hefði aðeins afhent honum einn lykil að fasteigninni. Áhættan af hinni seldu fasteign hafi því flust yfir til stefnanda hinn1. maí 2014 þegar fasteignin var afhent honum, sbr. 12. gr. laga nr. 40/2002 umfasteignakaup. Engum athugasemdum hafi verið hreyft af hálfu stefnanda viðafhendingu eignarinnar eða strax í kjölfar hennar. Geti stefnandi þar afleiðandi ekki krafið stefnda um skaðabætur vegna ætlaðs tjóns sem virðist hafakomið fram eftir að afhending og áhættuskipti eignarinnar höfðu átt sér stað.Athugasemdir sem sendar hafi verið stefnda 21. maí 2014 eða 20 dögumeftir að afhending eignarinnar hafði farið fram hafi því komið of seint fram ogverði stefnandi sjálfur að bera ábyrgð og áhættu af því sem kunni að hafa gerstí fasteigninni eftir tímamark afhendingar. Í öllu falli hafi stefnandi ekkisýnt fram á að slík atvik séu á ábyrgð stefnda eða starfsmanna hans. Þá sé þvímótmælt að stefndi verði talinn bera hlutlæga ábyrgð á hinu ætlaða tjóni.Skýringar stefnanda um atvik við afhendingu og síðbúnar athugasemdirhans falli illa að þeirri staðreynd að fyrirætlanir stefnanda hafi verið þær aðhefja rekstur í fasteigninni strax í kjölfar afhendingar. Þá bendi athugasemdirstefnanda í upphafi til þess að um sé að ræða atriði sem hefðu átt að verastefnanda ljós við afhendingu eignarinnar og gefa honum þá þegar tilefni til aðgera athugasemdir við stefnda. Það auki ekki á trúverðugleika stefnanda aðeftir því sem tíminn leið hafi sífellt bæst í fjölda þeirra tækja og tóla semstefnandi hafi talið að hafi átt að fylgja með í kaupunum. Með tölvupóstinumfrá 21. maí 2014 hafi stefnandi til dæmis gert athugasemdir við gat á þakihússins þar sem reykháfur hafi verið staðsettur áður. Það hafi síðan ekki veriðfyrr en um sex mánuðum síðar með bréfi 13. nóvember 2014 til stefndaÍslandsbanka hf. að stefnandi hafi talið að reykofn sem hefði verið tengdurframangreindum reykháfi hefði átt að fylgja með í kaupum á fasteigninni. Enguað síður nemi krafa stefnanda vegna reykofnsins alls 16.000.000 króna. Ekkertliggi þó fyrir um það að rekstur stefnanda eða fyrirætlanir hans hafi falið ísér reykingu fisks eða að stefnandi hafi sinnt slíkum rekstri.Þá skuli ítrekað það sem áður hafi komið fram um kröfu stefnanda ítengslum við lausfrysti. Nemur krafa stefnanda vegna lausfrystis alls36.155.000 krónum, en fyrir liggi að umræddur lausfrystir hafi ekki verið innií fasteigninni þegar hún var tekin til sölumeðferðar og aldrei hafi staðið tilað slíkur lausfrystir fylgdi fasteigninni við kaupin. Einnig liggi fyrir aðstefnandi hafi ekki gert kröfu um framangreindan lausfrysti, sem hann teljisamt að hafi augljóslega átt að fylgja fasteigninni, fyrr en með bréfi tilstefnda Íslandsbanka hinn 30. desember 2015 eða 20 mánuðum eftir að afhendingfasteignarinnar átti sér stað. Krafa gagnvart stefnda hafi hins vegar ekkiverið sett fram fyrr en með stefnu þessa máls.Þá verði ekki ráðið að væntingar stefnanda hafi staðið til þess að meðfasteigninni ættu að fylgja öll þau tæki og tól sem nú sé gerð krafa um. Afgreinargerð með umsókn stefnanda til stefnda Íslandsbanka um hækkunrekstrarláns og veitingu fasteignaláns áður en kaup gerðust sé hvergi vikið aðfyrirætlunum stefnanda um kaup á tækjum til rekstursins. Þvert á móti sé þarvísað til þess að stefnandi þurfi aukið rými og viðbótarhúsnæði en að á árinu2013 hafi stefnandi fest kaup á búnaði til að auka hagkvæmni vinnslu og gæðiafurða. Þá megi ráða af greinargerðinni að stefnandi þurfi auknarekstrarfjármuni til að tryggja fulla nýtingu framleiðslutækja. Hér þurfi einnig að líta til þess að svo virðist sem stefnandi hafifyrir afhendingu, eða strax í kjölfar afhendingar, gert ráðstafanir til að hægtyrði að aðlaga húsnæðið að Eyrartröð 12 að þeim rekstri sem stefnandi sinnti.Af skjalinu megi því annars vegar ráða að sú vinnsla sem stefnandi hugðist rekaí húsnæðinu hafi ekki verið sambærileg þeirri vinnslu sem leigutaki sinnti.Hins vegar megi ráða af skjalinu að stefnandi hafði fulla vitneskju um ástandhúsnæðisins við afhendingu þess og að hann þyrfti að gera ákveðnar ráðstafanirtil að aðlaga það að rekstri sínum.Þegar allt framangreint sé virt telji stefndi að stefnandi hafivanrækt þær skyldur sem felist í skoðun fasteignarinnar áður en kaup gerðust.Þá beri atvik málsins með sér að stefnandi hafi við afhendingu fasteignarinnarekki hreyft neinum athugasemdum við ástandi hennar eða að tiltekinn búnað hafiskort. Hafi athugasemdir um slíkt komið of seint fram eða 20 dögum eftirafhendingu enda hafi fasteignin þá verið á ábyrgð og áhættu stefnanda. Verði þvíekki talið að athugasemdir stefnanda hafi komið fram án ástæðulauss dráttar eðajafnskjótt og tilefni hefði átt að gefast til þess. Þá bendi gögn málsins ogatvik við og í kjölfar afhendingar fasteignarinnar til þess að væntingarstefnanda hafi ekki staðið til þess að öll þau tæki sem nú sé gerð krafa um hafiátt að fylgja fasteigninni.Verði þrátt fyrir framangreint talið að athugasemdir stefnanda hafikomið nægjanlega snemma fram kveðst stefndi telja ósannað að fasteignina hafiskort þau tæki eða búnað sem hafi verið fyrir hendi í henni við skoðun eða áttað fylgja samkvæmt lögum, kaupsamningi, öðrum gögnum eða venju. Í öllu falliverði slíkt ekki rakið til saknæmrar háttsemi stefnda eða starfsmanna hans ogberi stefndi því ekki skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda. Rétt sé að rekja nánar þær kröfur sem stefnandi geri varðandi þannbúnað sem hann telur að hafi átt að fylgja fasteigninni við kaupin:Innihurðir.Stefndi kveðst telja algerlega ósannað að umræddar innihurðir hafiskort þegar afhending eignarinnar átti sér stað, enda hafi engar athugasemdir veriðgerðar af hálfu stefnanda við afhendingu eignarinnar. Krafan sé einnig ekki ínokkru samræmi við þær athugasemdir sem komið hafi fram af hálfu stefnandaþremur vikum eftir afhendingu eignarinnar. Þá telji stefndi að stefnandi hafiþegar fengið þennan kröfulið bættan frá stefnda Íslandsbanka. Í öllu fallikveðst stefndi mótmæla niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna um kostnað vegnaþessa kröfuliðar, auk þess sem matsmenn byggi athugun sína alfarið áfullyrðingum stefnanda um ætlað atvik og aðstæður við afhendingu.Snagar, plastdreglar í dyragati og vatns- og raflagnir.Stefndi kveðst telja algerlega ósannað að þessa hluti hafi skort viðafhendingu fasteignarinnar, enda hafi engar athugasemdir verið gerðar af hálfustefnanda við afhendingu. Þá telji stefndi að stefnandi hafi þegar fengið þessakröfuliði bætta frá stefnda Íslandsbanka hf. Þá kveðst stefndi mótmæla aðferðafræðiog niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna um kostnað vegna þessara kröfuliða.Fitusía/fituskilja.Stefndi kveðst telja ljóst að fitusía/fituskilja hafi ekki verið tilstaðar þegar fasteignin var kynnt stefnanda og teljist þar af leiðandi ekki tilfylgifjár fasteignarinnar. Slíkur búnaður hafi því ekki átt að fylgjafasteigninni og sé kröfulið þessum því alfarið mótmælt. Stefndi kveðst einnig mótmælaaðferðarfræði og niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna vegna þessa kröfuliðar.Frysti- og kæliklefar í vinnslusal.Stefndi kveðst banda á þær upplýsingar sem fram hafi komið ísöluyfirliti og hafi vísað til þess að í fasteigninni væru kæligeymsla ogfrystir, en ekki margir frysti- og kæliklefar. Kveðst stefndi telja algerlegaósannað að á slíkt hafi skort þegar afhending eignarinnar átti sér stað, enda hafiengar athugasemdir verið gerðar af hálfu stefnanda við afhendingu eignarinnar.Í öllu falli hafi stefnandi þegar fengið bætur frá stefnda Íslandsbanka semsnúi að þessum lið. Stefndi kveðst einnig mótmæla aðferðarfræði og niðurstöðuhinna dómkvöddu matsmanna vegna þessa kröfuliðar.Reykofn, ísvél og kælipressa.Stefndi kveðst telja að reykofn, ísvél og kælipressa geti ekki talist tilvenjulegs fylgifjár fasteignarinnar og hafi því ekki átt að fylgja með íkaupunum. Tækin hafi ekki verið tilgreind í sölugögnum og geti því ekki talisttil sérstaks fylgifjár með fasteigninni. Engar athugasemdir hafi verið gerðaraf hálfu stefnanda að þessu leyti við afhendingu eignarinnar. Þá sé vísað tilþess sem áður hafi verið rakið um að ekkert bendi til þess að fyrirhugaðurrekstur stefnanda í fasteigninni hafi falist í reykingu fisks, auk þess semkrafa um slíkan reykofn hafi ekki komið fram fyrr en löngu eftir afhendingueignarinnar og hafi hún ekki verið sett fram gagnvart stefnda fyrr en meðstefnu málsins. Stefndi kveðst einnig mótmæla aðferðarfræði og niðurstöðu hinnadómkvöddu matsmanna vegna þessara kröfuliða.Lausfrystir, frystipressa, færibönd og eimsvali.Stefndi kveðst telja ljóst að slíkur búnaður hafi ekki verið tilstaðar þegar fasteignin var kynnt stefnanda og teljist þar af leiðandi ekki tilfylgifjár hennar. Slíkur búnaður hafi því ekki átt að fylgja fasteigninni og sékröfulið þessum því alfarið mótmælt. Stefnandi hefði komist að raun um slíkthefði hann sinnt skoðunarskyldu sinni með fullnægjandi hætti. Þá sé því mótmæltað þótt slíkur búnaður sé teiknaður inn á aðaluppdrátt af fasteigninni þáteljist það sönnun þess að um sé að ræða fylgifé fasteignarinnar. Stefndi kveðsteinnig mótmæla aðferðarfræði og niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna vegnaþessa kröfuliðar.Óbeint tjón.Stefndi kveðst hafna því alfarið að hann verði gerður ábyrgur fyrir ætluðuóbeinu tjóni stefnanda. Verði stefndi ekki krafinn um slíkar bætur á grundvelli43. og 59. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og beri því að sýkna stefndaaf slíkri kröfu.Þá kveðst stefndi telja að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að um hafiverið að ræða saknæma háttsemi stefnda eða starfsmanna hans í tengslum við slíktóbeint tjón. Stefndi verði þar af leiðandi ekki látinn bera ábyrgð á ætluðuóbeinu tjóni stefnanda. Að öðru leyti sé vísað til þess sem áður hafi veriðrakið um að ósannað sé að stefndi hafi veitt stefnanda rangar eða ófullnægjandiupplýsingar við sölu fasteignarinnar. Auk þess sé ljóst að stefnandi hafi ekki hirtum að tilkynna stefnda um kröfur sínar og óska eftir afstöðu stefnda fyrr enlöngu eftir að kaup gerðust. Hafði stefnandi þá þegar hafið viðgerðir ogendurbætur á fasteigninni án þess að stefnda hafi verið gefið tækifæri til aðgæta hagsmuna sinna. Í öllu falli sé aðferðarfræði og niðurstöðu hinna dómkvöddumatsmanna við mat á ætluðu óbeinu tjóni stefnanda alfarið hafnað. Þá kveðst stefndi mótmæla kröfum stefnanda sem snúi að fjárbindingu ogætluðu tjóni sem stefnandi telji sig hafa orðið fyrir vegna þess. Stefndimótmæli því að hann verði talinn ábyrgur fyrir slíku ætluðu tjóni stefnanda. Ístefnu sé rakið að um sé að ræða kostnað sem stefnandi hafi orðið fyrir vegnaendurbóta á fasteigninni og þess að fasteignin hafi ekki verið í tekjuaflandiástandi. Kveðst stefndi vísa til þess sem áður hafi verið rakið um að ósannaðsé að stefndi hafi veitt stefnanda rangar eða ófullnægjandi upplýsingar viðsölu fasteignarinnar. Þá hafi stefnandi ekki hirt um að tilkynna stefnda umkröfur sínar og óska eftir afstöðu hans fyrr en löngu eftir að kaup gerðust.Hafi slíkar kröfur komið fram löngu eftir að stefnandi hóf viðgerðir ogendurbætur á fasteigninni. Hafi stefnda því ekki verið gefið tækifæri til aðgæta hagsmuna sinna áður en lagt var í slíkar endurbætur og kostnað samfaraþeim.Stefndi kveðst mótmæla niðurstöðum hinna dómkvöddu matsmanna í heildsinni. Ljóst sé að matsmenn hafi ekki getað lagt mat á hvert ástand fasteignarinnarvar á afhendingardegi hinn 1. maí 2014. Í því sambandi styðjist matsmenngagnrýnislaust og án fyrirvara við skýringar stefnanda um ætlað ástandeignarinnar á afhendingardegi. Við mat sitt á tækjum sem stefnandi telji aðhafi verið í fasteigninni áætli matsmenn iðulega nývirði slíkra tækja þóttljóst sé að slík tæki, hafi þau átt að fylgja fasteigninni, hafi ekki verið ný.Þá vísi matsmenn ítrekað til þess að við mat sitt hafi verið stuðst viðupplýsingar sem fengist hafi á fundum með stefnanda, munnlegar upplýsingar frástefnanda auk bókhaldsgagna frá þriðja aðila. Ekkert liggi fyrir um að slíkraupplýsinga og gagna hafi verið aflað á matsfundum eða þau kynnt á slíkum fundumeins og áskilið sé í ákvæði 62. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Stefnda hafi þannig ekki gefist nokkur kostur á því að tjá sig um slík gögn eðagæta hagsmuna sinna. Allt framangreint sé til þess fallið að rýra gildimatsgerðar hinna dómkvöddu matsmanna og ónýta niðurstöður þeirra.Þá kveðst stefndi telja að dómkrafa stefnanda sé í heild sinni óskýrog í raun ódómtæk. Stefnandi hafi ekki sundurliðað þær fjárkröfur sem stefndisé krafinn um eða útskýrt nánar grundvöll þeirra. Þá sé því mótmælt að kaupverðfasteignarinnar á árinu 2005 geti stutt fullyrðingar stefnanda um aðtilgreindur búnaður hafi átt að fylgja með í kaupum á fasteigninni. Þá sé þvíeinnig mótmælt að yfirlýsing fyrri eiganda hússins hafi nokkurt gildi. Þegarkaupsamningur þessara aðila sé skoðaður sé augljóst að þar sé gerður skýrgreinarmunur á venjulegu fylgifé fasteignarinnar og lausum tækjum, enda hafisamhliða kaupsamningnum verið gerður sérstakur kaupsamningur um reksturseljanda. Þá sé því mótmælt að fasteignamarkaðurinn fyrir slíkar eignir á árinu2014 hafi verið mjög erfiður, enda sé ljóst að fasteignin að Eyrartröð 12seldist tiltölulega skömmu eftir að hún var sett í sölumeðferð og hafi nánastuppsett söluverð fengist fyrir hana. Því sé ljóst að stefndi geti ekki borið skaðabótaábyrgð gagnvartstefnanda enda sé hvorki byggt á 27. gr. laga nr. 99/2004 í stefnu né hafistefnandi sýnt fram á saknæma háttsemi stefnda eða starfsmanna hans. Beri þvíað sýkna stefnda.Í öðru lagi kveðst stefndi byggja á því að stefnandi hafi sýnt af sérverulegt tómlæti við meðferð krafna sinna, sbr. til hliðsjónar ákvæði 1. mgr.48. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Stefnandi hafi við meðferð málsinsaðeins sent einn tölvupóst sem beint hafi verið til stefnda þar til afstöðuhans hafi verið óskað um 12 mánuðum eftir að kaup gerðust. Umræddur tölvupósturhafi verið sendur þremur vikum eftir að afhending eignarinnar átti sér stað. Séþví mótmælt sem haldið sé fram í stefnu málsins að athugasemdir hafi komið framnokkrum dögum eftir afhendingu eignarinnar. Áréttað skuli að við afhendingueignarinnar 1. maí 2014 hafi fyrirsvarsmaður stefnanda, Símon Símonarson, engummótmælum eða athugasemdum hreyft við ástandi eða búnaði fasteignarinnar. Engarfjárkröfur hafi verið settar fram í framangreindum tölvupósti stefnanda, en afefni athugasemdanna megi ráða að stefndi Íslandsbanki hf. hafi þegar bætt þaðtjón sem þar hafi verið rakið.Stefndi bendir á að stefnandi hafi ekki hirt um að upplýsa stefnda umframgang málsins, svo sem gefa honum kost á að gæta hagsmuna sinna áður enráðist yrði í miklar endurbætur á húsnæðinu. Í því sambandi liggi fyrir aðfjölmörg bréfaskipti og önnur samskipti hafi farið á milli stefnanda og stefndaÍslandsbanka hf. án þess að stefndi hafi verið upplýstur um slík samskipti eðakröfum beint að honum. Þegar af þeirri ástæðu verði stefndi ekki krafinn umskaðabætur vegna ætlaðs tjóns stefnanda eða bætur fyrir þær viðgerðir semstefnandi hafi talið nauðsynlegar. Þá hafi stefnandi ekki óskað eftir afstöðu stefnda til ætlaðrarbótaskyldu fyrr en um ári eftir að kaupin fóru fram eða 10. apríl 2015. Í þvíbréfi hafi verið án nánari tilgreiningar eða sundurliðunar vísað til þess að tjónstefnanda næmi hátt í eitt hundrað milljónum króna og síðar hafi komið á daginnað slíkar kröfur voru efnislega allt aðrar en raktar hafi verið í tölvupóstistefnanda frá 21. maí 2014. Formlegar kröfur á hendur stefnda þar sem ætlaðtjón stefnanda hafi verið sundurliðað hafi síðan fyrst komið fram með stefnumálsins tæplega tveimur árum eftir að sala fasteignarinnar átti sér stað.Stefndi kveðst telja það leiða af almennum reglum að tilkynning semstefnandi hafi sent 21. maí 2014 verði ekki talin hafa gildi gagnvart stefndaað því marki sem sú tilkynning hafi snúið að allt öðrum efnislegum athugasemdumen þeim sem settar hafi verið fram gagnvart stefnda með stefnu málsins. Stefnandi hafi þannig sýnt af sér verulegt tómlæti gagnvart stefndasem leiða skuli til þess að hann verði talinn hafa fyrirgert öllum rétti tilþess að krefjast skaðabóta á hendur stefnda vegna ætlaðrar rangrarupplýsingagjafar eða vanrækslu af hálfu starfsmanna stefnda. Af málatilbúnaðistefnanda megi sjá að bréfum, kröfum og öðrum samskiptum hafi einungis verið beintgegn stefnda Íslandsbanka hf. Það hafi síðan ekki verið fyrr en með stefnu málsinssem formlegar kröfur hafi verið settar fram gagnvart stefnda í málinu. Verðistefndi ekki látinn gjalda fyrir slíka vanrækslu stefnanda og skuli þvísýknukrafa hans ná fram að ganga.Í þriðja lagi kveðst stefndi byggja á því að stefnandi hafi ekki sinntþeirri skyldu sinni að takmarka tjón sitt, sbr. meginreglu skaðabótaréttar umslíka skyldu og til hliðsjónar 1. mgr. 60. gr. laga nr. 40/2002 umfasteignakaup. Hafi hvílt ríkar skyldur á stefnanda að takmarka tjón sitt meðsanngjörnum og hæfilegum aðgerðum. Það hafi stefnandi hins vegar ekki gert,s.s. með því að koma rekstrinum fyrir í öðru húsnæði á meðan unnið var aðendurbótum á fasteigninni. Geti stefndi þannig ekki verið talinn bera ábyrgð áumkröfðu rekstrartjóni stefnanda sem talið sé ná yfir um 19 mánaða tímabil. Íþví sambandi kveðst stefndi benda á að stefnandi hafi ekki gefið stefnda tómtil að gæta hagsmuna sinna með réttmætum tilkynningum til stefnda fyrr en langthafi verið liðið á tímabil hins ætlaða rekstratjóns. Að lokum kveðst stefndi mótmæla öllum vaxta- og dráttarvaxtakröfumstefnanda. Í fyrsta kröfulið í stefnukröfum miði stefnandi upphafsdagdráttarvaxtakröfu sinnar við 1. júlí 2014 án þess að skýra nánar grundvöllþess. Ekkert bendi til þess að þá hafi verið liðinn mánuður frá því aðstefnandi sannanlega lagði fram þær upplýsingar fyrir stefnda að hann gæti lagtmat á tjónsatvik og fjárhæð bóta eins og lög áskilji. Verði dráttarvaxtakrafastefnanda þar af leiðandi ekki miðuð við slíkt tímamark og beri því að hafnahenni. Þá hafi dómkrafa í fyrsta kröfulið í stefnukröfum ekki að geyma neina tilvísuntil skaðabótavaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 og verði þar afleiðandi engir slíkir vextir dæmdir, hvað sem líði umfjöllun stefnanda um slíkavexti annars staðar í stefnu. Með vísan til framangreinds telji stefndi aðhafna beri dráttarvaxtakröfu stefnanda í fyrsta kröfulið í stefnukröfum, enella sé þess krafist að dráttarvextir verði ekki miðaðir við fyrra tímamark endómsuppsögudag.Í öðrum kröfulið í stefnukröfum miði stefnandi skaðabótavexti sína viðheildarfjárhæð ætlaðs rekstrartjóns frá tímabilinu 1. júní 2015 til 30. janúar2016. Stefndi kveðst alfarið mótmæla slíkri kröfu enda hafi stefnandi ekkibeint formlegum kröfum að stefnda fyrr en með stefnu málsins. Þá verði stefndiekki látinn sæta dráttarvöxtum á grundvelli kröfubréfs og matsgerðar sem beinthafi verið að meðstefnda Íslandsbanka hf. Í öllu falli verði dráttarvextir ekkimiðaðir við fyrra tímamark en dómsuppsögudag.Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnda kveðst stefndi byggja á því tilvara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Í því sambandi kveðst stefndieinkum vísa til þess tómlætis sem stefnandi hafi viðhaft gagnvart stefnda ímálinu. Stefnandi hafi þannig ekki gefið stefnda nokkurt tækifæri til að gætahagsmuna sinna eða bregðast við kröfum stefnanda fyrr en matsmál hafi veriðhöfðað rétt tæpu ári eftir að kaupin áttu sér stað. Þá þegar hafði stefnandiráðist í viðamiklar framkvæmdir á fasteigninni án þess að stefnda hefði gefistfæri á að gæta hagsmuna sinna. Kveðst stefndi vísa hér til hliðsjónar einnigtil 2. mgr. 60. gr. laga nr. 40/2002.Þá sé ljóst að stefnandi hafi ekki takmarkað tjón sitt með þeim hættisem lög bjóða. Að öðru leyti sé eftir atvikum vísað til umfjöllunar umaðalkröfu til stuðnings því að varakrafa stefnda skuli ná fram að ganga. Um lagarök kveðst stefndi einkum vísa til þágildandi laga nr. 99/2004um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, reglugerðar nr. 939/2004 um samninga umþjónustu fasteignasala og söluyfirlit, laga nr. 40/2002 um fasteignakaup ogmeginreglna skaðabótaréttar um sönnun tjóns og sönnunarbyrði, skyldur tjónþolatil að takmarka tjón sitt auk almennu skaðabótareglunnar. Þá sé vísað tilmeginreglna samningaréttar, fasteignakauparéttar og kröfuréttar, s.s. reglna umtómlæti, áhættuskipti við kaup, skoðunarskyldu kaupanda og fylgifé fasteigna.Auk þess sé vísað til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.Stefndi kveður málskostnaðarkröfu sína byggða á XXI. kafla laga nr.91/1991 um meðferð einkamála.VI.Eins og rakið er í dómi Hæstaréttar 24. nóvember 2016 í máli nr.74/2016 var gallahugtakið í fasteignakaupum þrengt með lögum nr. 40/2002 umfasteignakaup frá því sem áður hafði tíðkast. Hafi það einkum falist í því aðkveðið hafi verið á um það í 18. gr. laganna að fasteign teldist gölluð ef húnstæðist ekki þær kröfur um gæði, búnað og annað sem leiddi af lögunum ogkaupsamningi, en þegar um væri að ræða notaðar fasteignir teldist eignin þóekki gölluð ef ágallar sem á henni væru rýrðu ekki verðmæti hennar svo nokkrunæmi. Þeir ágallar, sem væru umfram það sem kaupandi mætti gera ráð fyrir,veittu honum rétt til að hafa uppi vanefndarúrræði, meðal annars kröfu umskaðabætur vegna beins tjóns, sbr. 59. gr. laga nr. 40/2002. Réttur hans tilframangreindra skaðabóta byggðist á reglunni um svonefnda stjórnunarábyrgð, semreist væri á hlutlægum grundvelli, sbr. 1. mgr. 43. laganna. Samkvæmt lögum nr.40/2002 gæti kaupandi öðlast rétt til skaðabóta á grundvelli annarra reglna enþeirrar sem áður væri nefnd. Þannig gæti hann öðlast rétt til skaðabóta efseljandi með saknæmum hætti vanrækti upplýsingaskyldu sína samkvæmt 26. gr.sömu laga og á hreinum hlutlægum grundvelli ef seljandi veitti rangarupplýsingar, sbr. 27. gr. þeirra, eða gæfi yfirlýsingu sem talin væri fela ísér ábyrgð á tilteknum eiginleikum fasteignar. Þegar réttur kaupanda tilskaðabóta væri reistur á sakarreglunni eða reglu 27. gr. um hlutlæga ábyrgð,ætti hvorki við sú regla 2. málsliðar 18. gr. laganna að ágalli þyrfti að rýraverðmæti fasteignar, svo nokkru varði, né að réttur kaupanda til skaðabóta væritakmarkaður við beint tjón, sbr. 2. mgr. 43. gr. þeirra.Í dómi Hæstaréttar segir og að sú breyting hafi einnig verið gerð meðlögum nr. 40/2002 að upplýsingaskylda seljanda samkvæmt 26. gr. laganna gengiframar aðgæsluskyldu kaupanda sem mælt væri fyrir um í 1. og 2. mgr. 29. gr.þeirra. Upplýsingaskylda seljanda samkvæmt lögunum fæli í sér að hann ætti aðhafa frumkvæði að því að veita kaupanda þær upplýsingar, sem seljandi hefði, oghann vissi eða mátti vita að kaupandi hefði réttmæta ástæðu til að ætla að hannfengi. Í þessu fælist samkvæmt því sem segir í skýringum með 26. gr. ífrumvarpi, sem orðið hefði að lögum nr. 40/2002, að ekki þyrfti að upplýsakaupanda um atriði sem hann vissi um og heldur ekki augljós atriði semfasteignina vörðuðu. Seljandi bæri einnig ábyrgð á upplýsingagjöf þeirra semveittu upplýsingar á hans vegum við sölu fasteignar, svo sem fasteignasala eðastarfsmanna þeirra.Á þeim tíma sem hér skiptir máli giltu að auki um fasteignasalasérreglur um upplýsingaskyldu samkvæmt lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna,fyrirtækja og skipa. Í þeim lögum voru meðal annars reglur um söluyfirlit, semfasteignasala var skylt að útbúa samkvæmt 1. mgr. 10. gr. þeirra, en þar skylditilgreina „öll grundvallaratriði um eiginleikaog ástand eignarinnar sem, ásamt skoðun kaupanda á eign þegar við á, má ætla aðgeti verið grundvöllur ákvörðunar hans um hvort hann kaupir eignina og hvaðaverð hann er tilbúinn að greiða fyrir hana.“ Í söluyfirlitinu áttusamkvæmt c-lið 2. mgr. 11. gr. laganna að koma fram ,“upplýsingar um ástandeignar og einstakra hluta hennar, þar á meðal um galla sem seljanda og/eðafasteignasala“ væri kunnugt um á eigninni.Fyrir liggur að stefndi Íslandsbanki hf. eignaðist fasteignina aðEyrartröð 12 í Hafnarfirði í skuldaskilum við fyrri eiganda hennar, OpalHolding ehf., en bankinn leysti eignina til sín í apríl 2013 vegna vanskila áðurgreindsfélags. Fyrirtækið Opal Sjávarfang ehf. var þá með fasteignina á leigu og varsamið um að svo yrði áfram. Var leigutakinn í húsinu allt þar til fasteigninvar afhent nýjum eiganda, þ.e. stefnanda máls þessa.Eins og fram hefur komið var sá fyrirvari settur í söluyfirlit,kauptilboð og kaupsamning um eignina að seljandi hefði eignast fasteignina meðáðurgreindum hætti og hefði aldrei haft afnot af henni. Seljandi þekkti þvíekki eignina umfram það sem fram kæmi í opinberum gögnum og söluyfirliti. Einnigvar tekið fram að seljandi legði ríka áherslu á það við kaupanda að hann gættisérstakrar árverkni við skoðun og úttekt á fasteigninni og leitaði sér aðstoðarhjá sérfróðum aðilum við mat á ástandi hennar.Í dómaframkvæmd hefur verið litið svo á hvað varðar upplýsingaskylduseljanda að ekki verði gerðar eins ríkar kröfur til seljanda sem átt hefur eigní skamman tíma og gerðar eru til seljanda sem átt hefur eign í langan tíma oghaft afnot af henni, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 11. mars 2004 í málinr. 304/2003.Með hliðsjón af framlögðum tölvupósti sem starfsmaður stefndaÍslandsbanka hf. sendi nokkrum fasteignasölum, þ. á m. stefnda Jöfri ehf., 5.desember 2013 og framburði vitnisins Þóris Arnar Árnasonar, fyrrverandistarfsmanns stefnda Íslandsbanka hf., þykir í ljós leitt að fasteignin aðEyrartröð 12 í Hafnarfirði var sett í sölumeðferð þann sama dag. Nokkru áðureða í lok nóvember hafði nokkrum fasteignasölum verið boðið að skoða eignina ogmeta hana til verðs, en við það tilefni voru teknar þær ljósmyndir affasteigninni sem liggja frammi í málinu. Fyrirsvarsmaður stefnanda, Símon Símonarson, hefur borið um að hafaskoðað fasteignina ásamt bróður sínum og meðeiganda að fyrirtækinu í nóvember2013. Bar fyrirsvarsmaðurinn um að þeir bræður þekktu Birgi Jóhannsson,fyrirsvarsmann Opal Sjávarfangs ehf., sem var með húsið á leigu, og hefðu þeir rættvið hann og skoðað fasteignina með honum. Þeir hefðu hins vegar ekki notiðaðstoðar fasteignasala eða annars sérfróðs aðila við skoðunina. Vitnið Birgir hefurborið um að þeir bræður hafi komið til sín um mánaðamót október og nóvember2013 og stungið upp á því að fyrirtæki þeirra byðu sameiginlega í húsið. Úr þvíhafi hins vegar ekki orðið. Kvaðst vitnið hafa gengið með bræðrunum um fasteigninaog upplýst þá um það hvaða tæki og búnaður tilheyrði hans rekstri og hvaðfylgdi húsinu. Jafnframt kvaðst hann hafa upplýst þá um ástand þaksins.Ljóst þykir af framangreindu að fyrirsvarsmenn stefnanda skoðuðufasteignina að Eyrartröð 12 nokkru áður en stefndi Íslandsbanki hf. setti hana ísölumeðferð hjá fasteignasölum.Eins og fram hefur komið var tekið fram í söluyfirlitifasteignarinnar, sem stefndi Jöfur ehf. útbjó vegna sölu á fasteigninni, að umværi að ræða fiskvinnsluhúsnæði í Hafnarfirði og að eignin væri í útleigu. Þávar fasteigninni lýst nánar þannig: „Húsið skiptist upp í nokkra vinnslusali oggeymslur. Aðkoma er að húsinu bæði frá Eyrartröð og Grandatröð. Húsið er meðöll tilskilin leyfi fyrir fiskvinnslu og alla aðstöðu [tengda] þannig rekstris.s. frysti, vinnslusal, móttöku og kæligeymslu.“Óumdeilt er að í fasteigninni að Eyrartröð 12 eru bæði frystiklefi ogkæligeymsla sem teljast hluti af fasteigninni og fylgdu því með í kaupunum.Einnig er ljóst af gögnum málsins að fasteignin skiptist meðal annars upp ívinnslusali og móttöku. Þá liggur fyrir að leyfi til fiskvinnslu eru veitt þeimrekstraraðila sem starfrækir fiskvinnslu í húsinu hverju sinni, en ekki húsinusem slíku. Hlaut fyrirsvarsmanni stefnanda að vera það ljóst, enda hefur hann aðeigin sögn margra ára reynslu af rekstri fiskvinnslu. Verður að skýraeftirfarandi lýsingu í söluyfirlitinu, þ.e. „Húsið er með öll tilskilin leyfifyrir fiskvinnslu og alla aðstöðu [tengda] þannig rekstri ...“ með hliðsjón af framangreindumeiginleikum fasteignarinnar, þ.e. að hún skiptist í frysti, kæligeymslu,vinnslusali og móttöku, og því sem áður hafði komið fram í söluyfirlitinu, þ.e.að um væri að ræða fiskvinnsluhús í útleigu. Af því mætti álykta að í húsinuværi rekin fiskvinnsla og að húsið hlyti því að henta til slíks reksturs, semog að viðkomandi rekstraraðili hlyti að hafa leyfi til reksturs fiskvinnslu. Erekki fallist á með stefnanda að í framangreindri lýsingu í söluyfirliti hafifalist yfirlýsing seljanda um ábyrgð hans á því að með fasteigninni fylgdu ölltæki og búnaður sem þyrfti til reksturs fiskvinnslu, sem og að leyfi til rekstursfiskvinnslu í húsinu fengist strax við afhendingu fasteignarinnar. Samkvæmt kaupsamningi var umsaminn afhendingardagur fasteignarinnar hinn1. maí 2014, sem bar upp á fimmtudag. Hinn 30. apríl 2014 sendi Sigurður J.Sigurðsson, starfsmaður stefnda Jöfurs ehf., Símoni, fyrirsvarsmanni stefnanda,tölvupóst og tilkynnti honum að áðurgreindur Birgir myndi afhenda lykil aðfasteigninni klukkan 12.00 daginn eftir, þ.e. 1. maí. Jafnframt að hann myndiláta vita um leið og hann fengi lykilinn í hendur. Hefur vitnið Birgir borið umað fyrirtæki hans hefði fengið skamman tíma til að rýma húsið og að hann ogstarfsmenn hans hefðu unnið að frágangi á húsinu langt fram eftir kvöldi daginnáður en fasteignin var afhent. Daginn eftir hefði fulltrúi frá Jöfri ehf. komiðtil hans á nýja starfstöð Opal sjávarfangs ehf. að Grandatröð 4 til að sækjalykil að fasteigninni að Eyrartröð 12, en það hefði sennilega verið 1. maí2014. Með vísan til alls framangreinds, framburðar fyrirsvarsmanns stefnanda,Símonar, um að hann hefði ekki farið af landi brott fyrr en föstudaginn 2. maí,sem og greinargóðs framburðar vitnisins Sigurðar J. Sigurðssonar, starfsmannsstefnda Jöfurs ehf., um að hann hefði afhent áðurgreindum fyrirsvarsmannistefnanda fasteignina skömmu eftir að hann fékk í hendur lykil að eigninni hinn1. maí 2014, þykir sannað að fasteignin var afhent fyrirsvarsmanni stefnandaumsaminn dag, þ.e. 1. maí 2014. Hefur vitnið Sigurður borið um að hafa gengiðum fasteignina með fyrirsvarsmanninum, sem hefði verið á hraðferð og tjáð sérað hann væri önnum kafinn vegna vinnuferðar erlendis daginn eftir. Er það ísamræmi við framburð Símonar, fyrirsvarsmanns stefnanda, um að hann hefði áttannríkt á þessum tíma vegna ferðar á sjávarútvegssýningu í Brussel í byrjunmaí. Vitnið Sigurður hefur borið um að fyrirsvarsmaður stefnanda hafi engarathugasemdir gert við skoðun á fasteigninni umræddan dag. Þá liggur fyrir aðáðurgreindur Sigurður tilkynnti rafveitu daginn eftir að stefnandi væri nýrnotandi og greiðandi rafmagns í fasteigninni. Einnig liggur fyrir að straxmánudaginn 5. maí 2014 barst stefnanda tilboð frá Verkþingi ehf. vegna nauðsynlegralagfæringa á húsinu.Bótakröfu sína í fyrsta lið í stefnukröfum byggir stefnandi m.a. á þvíað frysti- og kæliklefar í vinnslusal, reykofn, ísvél, kælipressa oglausfrystir ásamt fylgihlutum, þ.e. frystipressu, færiböndum og eimsvala, hafiátt að fylgja fasteigninni. Byggir stefnandi á því að umrædd tæki og búnaðurhafi verið til staðar við skoðun á fasteigninni og átt að fylgja henni samkvæmtkaupsamningsgögnum og venju, enda hafi búnaðurinn verið varanlega skeyttur viðfasteignina og sérstaklega að henni sniðinn.Upplýst er í málinu að hinn 12. ágúst 2005 keypti Opal Holding ehf.fasteignina að Eyrartröð 12 af Fiskaveri ehf. Fram kom í kaupsamningi umfasteignina að hún hýsti rekstur fiskvinnslu og væri sérútbúin til slíkrarstarfsemi. Sama dag keypti Opal Seafood ehf., nú Opal Sjávarfang ehf., allanfiskvinnslurekstur Fiskverkunar Jónasar Ágústssonar ehf., sem starfræktur var ífasteigninni að Eyrartröð 12, þ.m.t. öll áhöld, tæki, búnað og innréttingar, ensamkvæmt 3. gr. samningsins var þar á meðal ísvél og lausfrystir af gerðinniFrigoscandia Gyrostack 61 með öllum tengdum hlutum. Í lok 3. gr. var tekið framað kaupanda væri kunnugt um að áðurgreindur lausfrystir væri eign SPFjármögnunar hf. og að réttindi seljanda væru samkvæmt kaupleigusamningi semkaupandi yfirtæki. Með leigusamningi 15. október sama ár tók Opal Seafood ehf. fasteigninaá leigu af Opal Holding ehf., en félögin voru bæði í eigu áðurgreinds BirgisJóhannssonar. Með leigusamningi 25. júlí 2008 tók Festi ehf. síðan á leigu afOpal Holding ehf., annars vegar fasteignina að Eyrartröð 12, sbr. viðhengi Ameð leigusamningnum, en þar var fasteigninni lýst nánar, og hins vegar vélar ogtæki sem væru naglföst í húsnæðinu, sbr. viðhengi B, en þar var tilgreinduráðurgreindur lausfrystir ásamt færiböndum, frystipressum og eimsvala, svo ogkælipressa, kælibúnt og frystibúnt. Í leigusamningnum var kveðið á um sérstaktleigugjald fyrir fasteignina annars vegar og fyrir vélar og tæki hins vegar.Vitnið Birgir Jóhannsson, fyrirsvarsmaður Opal Sjávarfangs ehf., hefur borið umað lögmaður sinn hafi sett leigusamninginn upp með framangreindum hætti tileinföldunar, en bæði félögin, Opal Holding ehf. og Opal Sjávarfang ehf., hafiverið í sinni eigu. Vélarnar og tækin hafi verið og væru enn í eigu Opal Sjávarfangsehf. Eins og áður greinir var Opal Sjávarfang ehf. síðan með fasteignina áleigu frá árinu 2010 og allt þar til fasteignin var afhent stefnanda.Í málinu hafa verið lagðar fram útprentanir úr bókhaldi OpalSjávarfangs ehf. sem sýna kaup félagsins á þremur kæliklefum, kælipressu,kælipanellu og kælibúnti á árunum 2009 til 2014. Kvað vitnið kæliklefana hafatengst reykstarfsemi fyrirtækisins ásamt reykofninum. Um hafi verið að ræðalausa kæliklefa sem staðið hafi á gólfi. Þá sagði vitnið að ísvélin hefði veriðseld á árinu 2008 og fjarlægð úr húsinu af kaupanda á árinu 2010. Einnigupplýsti vitnið að lausfrystirinn hefði verið tekinn niður í október ognóvember 2013 og seldur til Njarðvíkur. Bar hann um að þegar fyrirsvarsmennstefnanda hefðu komið í fasteignina um mánaðamót október og nóvember 2013 hafiverktakar á vegum kaupanda verið í húsinu og unnið að því að taka lausfrystinnniður. Vitnið Leó Már Jóhannsson kvaðst hafa tekið að sér sem verktaki að takaniður lausfrystinn ásamt aukabúnaði í fasteigninni að Eyrartröð 12 í október2013. Kvaðst vitnið einnig hafa annast flutning á tækjabúnaðinum til Njarðvíkurog uppsetningu hans hjá nýjum eiganda, en alls hafi tekið rúman mánuð aðfjarlægja frystinn úr fasteigninni. Á ljósmyndum sem teknar voru í húsinu í loknóvember má sjá að á þeim tíma var unnið að því að fjarlægja lausfrystinn úrhúsinu.Með hliðsjón af framangreindu þykir ósannað að áðurgreind ísvél oglausfrystir ásamt aukabúnaði hafi verið í húsinu eftir að það var sett á sölu.Þá benda gögn málsins til þess að lausstandandi frysti- og kæliklefar ívinnslusal og kælipressa hafi verið í eigu leigutaka fasteignarinnar, OpalSjávarfangs ehf. Athugasemdir vegna reykofns komu fyrst fram í bréfi stefnanda13. nóvember 2014 eða tæpum sjö mánuðum eftir afhendingu fasteignarinnar. Áðurhafði stefnandi hins vegar ítrekað gert athugasemdir við gat á lofti þar semreykofninn hafði staðið. Í ljósi þess að málsaðilar eru báðir rekstraraðilarverður að telja að í nóvember 2014 hafi verið liðinn sanngjarn frestur til aðbera fyrir sig áðurgreindan ætlaðan galla, sbr. 1. mgr. 48. gr. laga nr.40/2002 um fasteignakaup. Eins og að framan greinir skoðuðu fyrirsvarsmenn stefnanda ekkifasteignina í aðdraganda kaupanna, þ.e. eftir að seljandi setti hana ísölumeðferð 5. desember 2013. Með hliðsjón af áðurgreindri áskorun seljanda umað kaupandi gætti sérstakrar árverkni við skoðun á fasteigninni og með hliðsjónaf því að í fasteigninni var starfrækt fiskvinnsla af hálfu leigutaka barstefnanda að afla sér upplýsinga um hvort og þá hvaða tæki og búnaður fylgdumeð í kaupunum. Ljóst er að í sölugögnum um eignina var þess ekki getið aðáðurgreind tæki og búnaður, sem samkvæmt framangreindu teljast ekki tilfylgifjár fasteignarinnar, fylgdu með fasteigninni. Þá er eins og áður greinirekki fallist á að í lýsingu í söluyfirliti hafi falist yfirlýsing seljanda umábyrgð hans á því að með fasteigninni fylgdu öll tæki og búnaður sem þyrfti tilreksturs fiskvinnslu.Þá byggir stefnandi bótakröfu sína í fyrsta lið í stefnukröfum á þvíað innihurðir, snagar, plastdreglar í dyragati, vatns- og raflagnir og loksfitusía/fituskilja, sem séu hlutir sem falli undir eðlilega fylgihlutifasteignar, hafi verið fjarlægð úr fasteigninni fyrir afhendingu.Ekki er fallist á að snagar og plastdreglar í dyragati séu eðlilegtfylgifé fasteignar. Auk þess telst ósannað að þeir 20 snagar sem stefnandi fullyrðirað hafi verið á vegg í milligangi hafi verið fjarlægðir úr fasteigninni, enstefndi Íslandsbanki hf. heldur því fram að snagarnir hafi verið færðir á annanvegg í fasteigninni. Óumdeilt er að fitusía eða fituskilja var ekki til staðar viðfasteignina að Eyrartröð 12 í aðdraganda kaupanna og getur því ekki talist tilfylgifjár hennar. Þá var þess ekki getið í söluyfirliti eða öðrum sölugögnum aðslíkur búnaður fylgdi fasteigninni, en eins og áður greinir er ekki fallist áað í lýsingu í söluyfirliti hafi falist yfirlýsing seljanda um ábyrgð hans áþví að með fasteigninni fylgdu öll tæki og búnaður sem þyrfti til rekstursfiskvinnslu. Jafnframt þykir stefnandi ekki hafa fært sönnur á að yfirvöld hafisynjað honum um leyfi til slægingarþjónustu í húsinu vegna skorts á umræddumbúnaði. Telja verður að í ljósi áskorunar seljanda um að kaupandi gættisérstakrar árverkni við skoðun á fasteigninni hafi stefnanda borið að afla sérupplýsinga um hvort slíkur búnaður væri til staðar við fasteignina. Í 2. mgr. 29. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup segir að hafikaupandi án nægjanlegrar ástæðu látið undir höfuð leggjast að skoða fasteigninaáður en kaup gerðust, þótt seljandi hafi skorað á hann um það, geti hann ekkiborið fyrir sig galla sem hann hefði mátt sjá við slíka skoðun. Með vísan tilþess og alls framangreinds eru stefndu sýknaðir af bótakröfum stefnanda vegnaframangreindra atriða. Athugasemdir stefnanda vegna innihurða komu fyrst fram í tölvupósti21. maí 2014 til stefnda Jöfurs ehf., en þar var tekið fram að það vantaði„nokkrar millihurðir í vinnslusölum.“ Í bréfi lögmanns stefnanda 30. samamánaðar var einnig getið um „nokkrar millihurðir í vinnslusölum.“ Í bréfilögmanns stefnanda 13. nóvember sama ár var sett fram krafa um skaðabætur aðfjárhæð 1.500.000 krónur vegna áætlaðs kostnaðar við að setja upp „millihurðirog aðrar hurðir“, sem fjarlægðar hefðu verið úr húsinu. Í svarbréfi stefnda Íslandsbanka5. desember sama ár lýsti stefndi því yfir að hann væri reiðubúinn til viðræðnavegna einhverra þeirra kröfuliða sem fram hefðu komið í áðurgreindu bréfi frá30. maí og væru sannanlega á ábyrgð stefnda. Í bréfi lögmanns stefnanda 10.desember sama ár var því lýst yfir að stefnandi vildi gera ýtrustu kröfur áhendur seljanda vegna galla á fasteigninni, m.a. vegna kaupa og uppsetningar á„a.m.k. sex innihurðum.“ Með bréfi 5. mars 2015 féllst stefndi Íslandsbanki hf.á áðurgerða kröfu stefnanda um skaðabætur að fjárhæð 1.500.000 krónur vegnakostnaðar við að setja upp „millihurðir og aðrar hurðir“. Óumdeilt er aðstefnandi hefur innt þá greiðslu af hendi.Í matsbeiðni stefnanda, dags. 16. apríl 2015, var óskað eftir mati ákostnaði við að setja upp hurðir og karma í alls 10 dyragöt í fasteigninni, semeinskorðuðust ekki við vinnslusalina, heldur var einnig um að ræða dyragöt íöðrum rýmum hennar. Í matsgerð var síðan lagt mat á kostnað við kaup oguppsetningu á alls ellefu hurðum í fasteigninni, alls að fjárhæð 2.217.200krónur.Vitnið Birgir Jóhannsson, fyrirsvarsmaður Opal Sjávarafurða ehf., kvaðsthafa fjarlægt alls þrjár hurðir úr vinnslusölum fasteignarinnar, en hann sagðiað þær hefðu allar verið keyptar og settar upp af Opal Sjávarfangi ehf. aðkröfu Matvælastofnunar. Ósannað þykir að fleiri hurðir hafi verið fjarlægðar úrfasteigninni. Þá ber að líta til þess að athugasemdir um að fleiri en sexhurðir vantaði í fasteignina komu fyrst fram í matsbeiðni 16. apríl 2015 eðatæpu ári eftir afhendingu hennar. Með vísan til þess sem áður greinir verður aðtelja að þá hafi verið liðinn sanngjarn frestur til að bera fyrir sig áðurgreindangalla, sbr. 1. mgr. 48. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Með hliðsjón afframangreindu verður að telja að stefnandi hafi þegar greitt að fullu bæturvegna þessa liðar.Athugasemdir stefnanda vegna vatnslagna í húsinu komu fyrst fram íbréfi lögmanns stefnanda 13. nóvember 2014, en nánar tiltekið lutuathugasemdirnar að því að yfirfara þyrfti píplagnir í húsinu, endurleggjalagnir og setja upp krana sem vantaði, en kostnaður vegna framangreinds og viðað setja upp starfsmannaaðstöðu og ryðfrían vask áætlaði stefnandi að næmi1.000.000 króna.Athugasemdir vegna raflagna komu hins vegar fyrst fram í bréf lögmannsstefnanda 10. desember 2014, en þar kom fram að stefnandi krefðist bóta vegnaþess að leggja þyrfti rafmagn að verulegum hluta að nýju í húsinu þar sem þaðhefði verið rifið af veggjum og klippt hefði verið á kapla.Með bréfi 5. mars 2015 samþykkti stefndi Íslandsbanki hf. að greiðabætur vegna kostnaðar við úrbætur á gólfum, niðurföllum o.fl., samtals aðfjárhæð 16.936.255 krónur. Þar var annars vegar um að ræða áðurgreindanáætlaðan kostnað stefnanda við að yfirfara pípulagnir í húsinu, endurleggjalagnir o.fl. að fjárhæð 1.000.000 króna og hins vegar kostnaður samkvæmtreikningi Verkþings ehf. frá 30. júní 2014 að fjárhæð 15.939.255 krónur ánvirðisaukaskatts. Samkvæmt sundurliðun á því verki var m.a. um að ræða kostnaðvið að yfirfara raflagnir þar sem kaplar stóðu út í loftið eftir að tæki ogklefar höfðu verið fjarlægð, uppsetningu á kælivél og kæliblásurum, lagfæringuá pípulögnum fyrir kæliklefa og frystiklefa, tengingu kælivélar við vatn og undirbúningá niðurföllum fyrir kælibúnað. Óumdeilt er að stefndi Íslandsbanki hf. hefurinnt framangreinda greiðslu af hendi. Með hliðsjón af því og niðurstöðu málsinsað öðru leyti ber að telja að stefndi hafi þegar greitt að fullu bætur vegnaframangreindra liða.Þá krefst stefnandi bóta úr hendi stefnda Íslandsbanka hf. vegnaástands á þaki yfir millilofti að fjárhæð 25.428.541 króna og vegna leka ámilligangi að fjárhæð 283.710 krónur eða samtals 25.712.251 króna.Í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna kemur fram að lekaleiðir inn ímilliganginn séu bæði efst í þaki hans við áfelluna sem tengi þak milligangsinsvið vegg fasteignarinnar og fremst þar sem frágangur þaks við rennu sé ekki ílagi, en þar nái plexiglerið mjög stutt fram. Í matsgerðinni segir að greinilegtsé af ummerkjum að vatn sitji ofan á veggnum og að þar virðist mygla sitja ískilunum. Vatn hangi einnig í plötunum. Á ljósmyndum í matsgerðinni má glöggtsjá örverumyndun og myglu efst utan á tengigangi og þá má sjá ummerki eftirleka á gólfi og annars staðar í milliganginum. Telja verður að stefnandi hefðimátt sjá þessi augljósu ummerki um leka við skoðun á fasteigninni. Eins og áðurgreinir skoðuðu fyrirsvarsmenn stefnanda ekki fasteignina í aðdraganda kaupannaþrátt fyrir áskoranir stefnda Íslandsbanka hf. um að gæta sérstakrar árverknivið skoðun og úttekt á fasteigninni og leita sér aðstoðar hjá sérfróðum aðilumvið mat á ástandi hennar. Með vísan til þess og 2. mgr. 29. gr. laga nr.40/2002 um fasteignakaup getur stefnandi ekki borið fyrir sig galla sem hannhefði mátt sjá við slíka skoðun. Ber því að sýkna stefnda Íslandsbanka hf. af bótakröfustefnanda vegna leka á milligangi.Í framlagðri matsgerð kemur fram að milliloft í vesturhluta hússins sélokað af og þurfi að nota stiga til að komast upp á það og inn um hlera sem áþví sé. Þar blasi við algjörlega óviðunandi frágangur, en þakið sé óeinangraðog án allrar rakavarnar. Texplöturnar sem liggi undir þakpappanum séuhaugmyglaðar og blautar, enda blotni þær bæði vegna leka og ekki síður vegnaþess að á þeim myndist dögg í kulda. Myglan nái einnig niður á sperrurnar, enþær séu þó nýtanlegar ef heflað er lítillega af þeim. Þá segir að texplöturnarnái ekki yfir allt þakið, en á milli þeirra sé þakpappinn óvarinn og þar semhann hefur rifnað skíni í bárujárnið á þakinu. Greinilegt sé að mikill lekihafi verið á þakinu því að rennukerfi hafi verið sett upp til að taka við leka,en slanga hafi verið leidd úr rennukerfinu og niður úr milliloftinu. Þá segirað ástandið á þakinu fyrir ofan og í kringum áðurgreint milliloft sé mjög slæmtog algjörlega óviðunandi. Á aðliggjandi þaki hafi verið sprautað úretani undirallt bárujárnið, væntanlega til að koma í veg fyrir leka. Sú lausn sé hinsvegar algjörlega óviðunandi og raunar hættuleg þar sem ekkert lofti þá undirjárnið og raki sem myndist neðan á járninu komist ekki burt. Algjörlegaóviðunandi frágangur sé í skotrennu þar sem milliloftið byrji og eigi vatngreiða leið inn undir pappann við niðurfallið í skotraufinni og þaðan beint inní húsið. Þá segir að engin leið hafi verið að ráða í ástand þaksins eðaloftsins af skoðun á þakkanti.Hvað varðar þak fasteignarinnar að öðru leyti segir í matsgerðinni aðá eldri hluta þaksins séu texplöturnar ónýtar, en þær hafi fallið niður ogrifið pappann. Þá sé fúi víða kominn í sperrur, en þó ekki alls staðar. Stálplötursem festar séu neðan á timbursperrur séu hins vegar óskemmdar. Þá sé þakiðóloftað og uppfylli ekki kröfur byggingarreglugerðar sem í gildi hafi verið ábyggingartíma þess. Sums staðar hafi bútum verið skeytt inn í þakið og tæring íþakefninu sé sjáanleg.Ríkharður Kristjánsson, sem er annar hinna dómkvöddu matsmanna, komfyrir dóminn og staðfesti þann hluta matsgerðarinnar sem hann kvaðst hafa unnið,þ.e. matsliði 1-20 og spurningar samkvæmt viðbótarmatsbeiðni. Kvaðst hann hafaskoðað þak fasteignarinnar bæði að innan og utan og m.a. rofið þakið til að skoðaástand þess undir þakefninu. Með vísan til framangreinds er fallist á með stefnanda að um hafiverið að ræða leyndan galla á þakinu sem ekki verður talið að kaupandi hefðimátt sjá við hefðbundna skoðun á fasteigninni hefði hún farið fram, sbr. 2.mgr. 29. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Fær það einnig stoð íframlagðri skýrslu Bærings Sæmundssonar, húsasmíðameistara og matstæknis, ogframburði hans hér fyrir dómi, en hann skoðaði fasteignina að beiðni stefndaÍslandsbanka hf. Þá þykir ljóst að ágallinn rýrir verðmæti eignarinnarverulega. Ber því að fallast á bótakröfu stefnanda vegna þessa liðar, sem aðfrádregnum virðisaukaskatti nemur 20.506.888 krónum.Auk framangreinds krefst stefnandi bóta vegna rekstrartjóns að fjárhæð53.300.000 krónur, sem nemi fráviki í rekstri stefnanda, og sé að rekja tilþess að fasteignin hafi ekki komið að þeim notum sem stefnt hafi verið að,missis hagnaðar vegna þess að samningur við þriðja mann hafi fallið brott ogvegna skemmda á hlutum sem hafi átt að nota í beinu sambandi við fasteigninaeða fyrirhuguð afnot hennar, sbr. 59. gr. laga nr. 40/2002, sem fjallar umóbeint tjón. Þá krefst stefnandi bóta vegna annars beins tjóns að fjárhæð 8.545.673krónur, sem hlotist hafi af vaxtagjaldakostnaði vegna endurbóta á fasteigninniog rekstrarkostnaði fasteignarinnar, þ.e. vegna fasteignagjalda, rafmagns, hitaog viðhalds þann tíma sem fasteignin kom ekki að fyrirhuguðum notum.Í framlagðri matsgerð kemur fram að fjallað var um framangreint óbeinttjón og annað beint tjón stefnanda í matsliðum 21-25 og hefur komið fram að annarhinna dómkvöddu matsmanna, Þröstur Sigurðsson, annaðist þann hlutamatsgerðarinnar. Í skýrslu matsmannsins fyrir dómi kom fram að fyrir utan þátvo matsfundi sem haldnir hefðu verið vegna málsins hefði hann hittfyrirsvarsmenn stefnanda á fundum til að spyrja þá frekar út í þau gögn semhann hafði undir höndum og eftir atvikum til að afla frekari gagna frá þeim eðabókara félagsins, allt í því skyni að öðlast frekari skilning á gögnunum og tilað leggja mat á áðurgreind atriði. Aðspurður sagði hann að þessir fundir meðfyrirsvarsmönnum stefnanda hefðu átt sér stað eftir að matsfundirnir tveir voruhaldnir og kvaðst hann ekki vera viss um að matsþolar hefðu verið upplýstir um þáfundi. Flest gögnin sem hann hafi notað við matið hefði hann fengið frástefnanda, en einnig hefði hann aflað gagna frá opinberum aðilum. Samkvæmt 2. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skalmatsmaður tilkynna aðilum með sannanlegum hætti hvar og hvenær verði metið. Þáer kveðið á um að matsmanni sé rétt að afla sér gagna við matið, en aðilum semeru viðstaddir skal þá gefinn kostur á að tjá sig um þau eftir þörfum. Af þvísem að framan er rakið er ljóst að ekki var staðið að þeim hluta matsgerðarinnarsem að framan greinir með þeim hætti sem lög bjóða. Ljóst er að niðurstaðamatsgerðarinnar að því er varðar óbeint tjón og annað beint tjón er m.a. reist ágögnum sem aflað var hjá matsbeiðanda utan matsfunda og að matsþolum var ekkigefinn kostur á að tjá sig um þau gögn. Er af þeim sökum ekki unnt að byggja niðurstöðumálsins um framangreind atriði á framkominni matsgerð. Stefnandi hefur ekkilagt fram önnur gögn sem varpað geta ljósi á kröfur hans í þessum efnum, aukþess sem niðurstaða málsins að öðru leyti leiðir til þess að ekki verður ááðurgreindar kröfur stefnanda fallist.Með vísan til framangreinds er það niðurstaða dómsins að sýkna berstefndu af fyrsta og öðrum lið í dómkröfum stefnanda. Þá ber að sýkna stefndaÍslandsbanka hf. af bótakröfu stefnanda vegna leka í milligangi að fjárhæð283.710 krónur, sbr. þriðja lið í dómkröfum stefnanda, en gera honum að greiðastefnanda 20.506.888 krónur í skaðabætur vegna leynds galla á þakifasteignarinnar með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 1. maí 2014 til 30. janúar 2016, en þá var liðinn mánuður frákröfubréfi stefnanda 30. desember 2015 á grundvelli matsgerðarinnar, en meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Með hliðsjón af málsúrslitumer stefnanda gert að greiða stefnda Jöfri ehf. 3.000.000 króna í málskostnað.Rétt þykir að stefnandi og stefndi Íslandsbanki hf. beri hvor um sigsinn kostnað af málinu.Dóminn kveða upp Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari, ÁsmundurIngvarsson byggingarverkfræðingur og Einar S. Hálfdánarson, löggilturendurskoðandi.Við uppkvaðningu dómsins var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr.91/1991.Dómsorð:Stefndi Jöfur ehf. er sýkn af öllum kröfum stefnanda, Golden SeafoodCompany ehf.Stefndi Íslandsbanki hf. greiði stefnanda 20.506.888 krónur með vöxtumsamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. maí2014 til 30. janúar 2016, en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu til greiðsludags. Stefnandi greiði stefnda Jöfriehf. 3.000.000 króna í málskostnað. Málskostnaður á millistefnanda og stefnda Íslandsbanka hf. fellur niður.

Mál nr. 508/1998

Félagslegar íbúðir Innlausn Sératkvæði

Þegar verkamannabústaður var seldur nauðungarsölu leysti sveitarfélagið R eignina til sín á matsverði samkvæmt reglum í lögum um félagslegt húsnæði. Ágreiningur reis með sýslumanni og R um hvernig skyldi túlka ákvæði laganna og reglugerðar settrar samkvæmt þeim um innlausnarverð íbúðarinnar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 28. desember 1998. Hann krefst þess aðallega, að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið, að allar kröfur hans í héraði verði teknar til greina, það er að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 1.322.584 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 330.646 krónum frá 21. febrúar 1997 til 21. mars sama ár, af 661.292 krónum frá þeim degi til 21. maí sama ár og af 1.322.584 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann staðfestingar héraðsdóms. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Hinn 1. janúar 1999 tóku gildi lög nr. 44/1998 um húsnæðismál. Samkvæmt 53. gr. laganna voru Byggingarsjóður ríkisins og Byggingarsjóður verkamanna þá lagðir niður og sameinaðir. Frá sama tíma var Húsnæðisstofnun ríkisins lögð niður og tók Íbúðalánasjóður við hlutverki, réttindum, eignum, skuldum og skuldbindingum stofnunarinnar. Hefur aðild réttargæslustefnda breyst til samræmis við það. Á hendur honum hafa engar kröfur verið gerðar, og hann gerir engar kröfur. I. II. Íbúð sú, sem hér um ræðir, er hluti af hinu svokallaða félagslega íbúðakerfi, sem komið var á fót til að tryggja fólki, sem ekki hefur aðstæður til að eignast íbúðir á almennum markaði, öryggi í húsnæðismálum. Eins og að framan greinir var þinglýst kvöð á íbúðinni um, að hún væri háð ákvæðum laga um verkamannabústaði eins og þau væru á hverjum tíma. Lög nr. 30/1970 um Húsnæðisstofnun ríkisins voru í gildi, er uppboðsþoli keypti íbúðina. Í 22. gr. þeirra laga var kveðið á um fjármögnun byggingarkostnaðar á þann veg, að íbúðareigandi skyldi leggja fram 20%, Byggingarsjóður ríkisins skyldi veita lán samkvæmt almennum kjörum, sem um sjóðinn giltu, og Byggingarsjóður verkamanna skyldi veita óverðtryggt lán fyrir eftirstöðvum kaupverðs til 42 ára með 2% ársvöxtum. Það er ljóst, að þeir, sem þannig byggðu, hafa notið annarra og betri lánskjara úr sameiginlegum byggingarsjóðum landsmanna en aðrir. Hinar sérstöku reglur, sem gilda um útreikning vegna lána, sem hvíla á félagslegum íbúðum við sölu þeirra, helgast af þessum sérstöku sjónarmiðum, sem búa að baki lagasetningar um þessar íbúðir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, sýslumaðurinn í Reykjavík, greiði stefnda, Reykjavíkurborg, 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Í málinu er deilt um innlausnarverð á eignarhluta seljanda í félagslegri íbúð, sem byggð var árið 1977, fyrir gildistöku laga nr. 51/1980 um Húsnæðisstofnun ríkisins, en seld á uppboði í janúar 1997, án undanfarandi eigendaskipta. Samkvæmt gildandi fyrirmælum löggjafans og stjórnvalda átti verðið að reiknast eftir annarri af tveimur reiknireglum (1 og 2), sem lýst var í 75. gr. reglugerðar nr. 375/1996 og í 89. gr. laga nr. 97/1993 um Húsnæðisstofnun ríkisins, sbr. 26. gr. laga nr. 58/1995. Í málinu hefur áfrýjandi ekki véfengt reiknireglu 2, sem á því byggir meðal annars, að svonefndar aukaverðbætur til íbúðareiganda reiknist ekki lengur en til 1. júlí 1984. Er málflutningur hans miðaður við reiknireglu 1, sem hann telur gefa hærra innlausnarverð en hin reglan, sé henni réttilega beitt. Umræddar reiknireglur eiga rætur að rekja til reglugerðar nr. 467/1984 um verðlagningu félagslegra íbúða, sem byggðar voru fyrir 1. júlí 1980. Ákvæði 2. gr. hennar, sem svöruðu til reiknireglu 1, áttu stoð í 63. gr. laga nr. 60/1984 um Húsnæðisstofnun ríkisins. Ákvæði 3. gr., sem svöruðu til reiknireglu 2, voru hins vegar studd sjónarmiðum í eldri lögum, er fallin voru úr gildi, og fékk reglan ekki beina lagastoð fyrr en með áðurnefndri 26. gr. laga nr. 58/1995. Samkvæmt greinargerð með frumvarpi til laga nr. 60/1984 áttu ákvæði 63. gr. þeirra að tryggja, að eigendur eldri íbúða fengju fullar verðbætur á það fé, sem þeir hefðu lagt í íbúðirnar, en engan söluhagnað. Hagnaður í formi verðhækkana umfram verðbætt framlög eigenda gæti þannig runnið til hinna opinberu sjóða, er bera ættu meginþungann af fjármögnun félagslegra íbúðakerfisins. Orðalag fyrsta málsliðar 1. mgr. 63. gr., sem fjallaði um framreikning og endurgreiðslu á upphaflegu framlagi íbúðareigandans, var í skýru samræmi við þessi yfirlýstu markmið. Orðalag annars málsliðar, sem fjallaði um framreikning á þeim hluta áhvílandi íbúðaláns, sem kominn væri í gjalddaga fyrir innlausn, var hins vegar ekki eins skýrt að þessu leyti, enda varð sama orðalagi ekki við komið, þar sem framreikningurinn átti ekki að miðast við beinar afborganir íbúðareigandans, heldur hlutföll af höfuðstól lánanna miðað við eignarhaldstíma. Um beina endurgreiðslu var því ekki að ræða, heldur var tillit til þess tekið eigandanum í hag, að lánin væru jafngreiðslulán og byrjuðu ekki að falla á fyrsta eignarhaldsári. Að því athuguðu má skilja málsliðinn svo, að þar hafi einnig verið átt við endurgreiðslu að undirstöðu til, svo sem talið er í héraðsdómi. Hafi tilætlan löggjafans verið sú, að verðbætur til eiganda vegna lánshluta íbúðarverðs yrðu reiknaðar frá gjalddaga lánanna eða árslokum hverju sinni, en ekki frá upphafi eignarhalds. Umrædd ákvæði 63. gr. laga nr. 60/1984 hafa haldist í síðari lögum um sama efni. Þessi skýring þeirra samræmist reiknireglu 1, eins og stefndi kveður henni hafa verið beitt allt frá 1984 og einnig við útreikning á verði þeirrar íbúðar, sem hér er um deilt. Hún er einnig í samræmi við þá staðreynd, að reikniregla 2 er talin hafa verið sett til mótvægis við hina regluna til að milda þá miklu breytingu á verðreikningi eldri íbúða, sem leiddi af ákvæðum 63. gr. Sú bragarbót hefði væntanlega verið óþörf, ef skilja bæri reiknireglu 1 á þann veg, sem áfrýjandi ætlast til. Með vísan til þessa og annars til atkvæðis annarra dómenda er ég sammála því, að hafna beri kröfum áfrýjanda um verðbætur frá kaupsamningsdegi. Með hliðsjón af framkvæmd reglnanna á liðnum árum er ég einnig sammála niðurstöðu þeirra um frádrátt vegna fyrningar, sem svo er nefnd. Í 2. gr. reglugerðar nr. 467/1984 var greinilega tekið fram, að verðbætur og vextir á hlutföll af lánum ættu að reiknast frá vísitölu við lok hvers árs, sem liðið væri af eignarhaldstíma, sbr. 5. mgr. hennar, þannig að sjá mátti, að ekki yrði miðað við upphaf tímans. Af orsökum, sem stefnda hefur ekki tekist að skýra í málinu, var þessu ekki haldið óbreyttu í síðari reglugerðum, að meðtalinni reglugerð nr. 375/1996, heldur hefur texta reiknireglu 1 verið breytt á þann veg, að hann er nú óskiljanlegur eftir orðanna hljóðan, nema hann sé skilinn á þá leið, sem áfrýjandi telur rétta. Þegar af þessari ástæðu á það við, að stefndi beri kostnað sinn af málinu að öllu leyti. Samkvæmt þessu er ég sammála öðrum dómendum um það, að hinn áfrýjaði dómur eigi að vera óraskaður, en málskostnaður fyrir Hæstarétti á að falla niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 7. desember 1998. Árið 1998, mánudaginn 7. desember var á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. E-4782/1998: Sýslumaðurinn í Reykjavík gegn Reykjavíkurborg og Húsnæðisnefnd Reykjavíkur til réttargæslu, kveðinn upp svofelldur dómur: Mál þetta, sem dómtekið var 23. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af embætti sýslumannsins í Reykjavík, kt. 640692-2199, Skógarhlíð 6, Reykjavík, gegn Reykjavíkurborg, kt. 530269-7609, Ráðhúsinu, Reykjavík, með stefnu, sem birt var 12. október sl. en málið sætir flýtimeðferð eftir ákvæðum XIX. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Dómkröfur stefnanda eru að stefnda verði gert að greiða stefnanda 1.322.584 kr. með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, af 330.646 kr frá 21. febrúar 1997 til 21. mars 1997, en af 661.292 kr. frá þeim degi til 21. maí 1997, en af 1.322.584 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda að mati réttarins. Dómkröfur stefnda eru að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og stefnandi dæmdur til að greiða málskostnað samkvæmt málskostnaðarreikningi. Engum kröfum hefur verið beint að réttargæslustefnda og gerir hann engar kröfur í málinu. I. Helstu málavextir eru þessir: Nauðungarsala fór fram á íbúð í húsinu nr. 5 við Tungusel í Reykjavík 31. janúar 1997. Uppboðsþoli hafði keypt íbúðina 22. desember 1977 með þeirri kvöð að íbúðin væri háð ákvæðum laga um verkamannabústaði, eins og þau væru á hverjum tíma. Er uppboðið fór fram giltu lög nr. 97/1993, með síðari breytingum, um verkamannabústaði. Ákvæði 86. gr. laga um húsnæðisstofnun ríkisins nr. 97/1993, sbr. 36. gr. sömu laga, mæla fyrir um skyldu sveitarstjórnar til að kaupa félagslegar íbúðir sem seldar eru nauðungarsölu. Þá segir að kaupverðið fari eftir ákv. 89. gr. laganna. Af hálfu Reykjavíkurborgar var kaupskyldan viðurkennd. Í 89. gr. laga nr. 97/1993, sbr. 26. gr. laga nr. 58/1995, segi m.a.: "Seljandi skal fá endurgreidda þá fjárhæð sem hann greiddi af kaupverði íbúðarinnar þegar hann festi kaup á íbúðinni, með 1 % vöxtum og verðbótum. Að auki skal hann fá greiddan eftir því sem við á 1/26, 1/33 eða 1/42 hluta upphaflegra lána fyrir hvert ár sem hann hefur átt íbúðina, einnig með vöxtum og verðbótum. Verðbætur skal greiða miðað við lánskjaravísitölu, en heimilt er að miða við byggingarvísitölu ef lánskjaravísitala liggur ekki fyrir. Til frádráttar greiðslu til seljanda kemur fyrning, vanræksla á viðhaldi, lausaskuldir og ógreidd gjöld. Fyrning er 0,5 % fyrir hvert ár eignarhaldstíma. Vanræksla í viðhaldi er metin af húsnæðisnefnd í samræmi við reglur húsnæðismálastjórnar um mat á verðgildi endurbóta og viðhalds. Seljandi skal þó ekki fá lægri greiðslu en hann hefði fengið samkvæmt áðurgildandi reglum um 4 % aukaverðbætur fyrir hvert ár eignarhaldstíma ásamt reglum um 1,0 % fyrningu. Þessar aukaverðbætur reiknast þó ekki á eignarhaldstímann eftir 1. júlí 1984. Húsnæðisnefnd skal greiða seljanda andvirði endurbóta á íbúðinni að mati húsnæðisnefndar byggðu á reglum húsnæðismálastjórnar um mat á verðgildi endurbóta og viðhalds." Samkvæmt 39. gr. laga nr. 97/1993 fer húsnæðisnefnd Reykjavíkur með stjórn húsnæðismála í Reykjavík og framkvæmir nauðsynlegar aðgerðir í umboði Reykjavíkurborgar. Í bréfi til stefnanda 25. febrúar 1997 gerði húsnæðisnefndin grein fyrir útreikningum sínum á því verði sem Reykjavíkurborg bæri að greiða fyrir íbúðina. Kvaðst nefndin hafa notast við svonefnda reiknireglu 2, skv. 75. gr reglugerðar nr. 375/1996, sbr. 89. gr. laga nr. 97/1993. Taldi nefndin að eignarhluti uppboðsþola næmi 1.520.409 kr., en eignarhluti uppboðsþola væri óhagstæðari fyrir hann væri hann reiknaður eftir reiknireglu 1, skv. ákvæðum reglugerðarinnar, þ.e. að fjárhæð 1.030.715 kr. Stefnandi telur hins vegar eignarhluta uppboðsþola í íbúðinni vera 2.842.994 kr. með réttri aðferð í beitingu reiknireglu 1. Um það stendur deilan. Reikniregla 1 er svohljóðandi skv. 75. gr. reglug. nr. 375/1996: a.Verðlagsgrundvöllur útreiknings á eignarhluta seljanda (upphaf eignarhaldstíma) miðast í fyrsta lagi við kaupsamning og þá grunnvísitölu sem þar kemur fram og í öðru lagi við grunnvísitölu skuldabréfs Byggingarsjóðs ríkisins/Byggingarsjóðs verkamanna, eftir því hvað eðlilegast verður talið í hverju tilviki miðað við afhendingartíma íbúðar og endanlegan byggingarkostnað. Verðbætur reiknast frá upphafi eignarhalds til söludags. Skulu þær miðast við byggingarvísitölu þar til til birting lánskjaravísitölu hófst hinn 1. júní 1999. Eftir þann tíma skal reikna út verðbætur eftir lánskjaravísitölu eða vístölu neysluverðs til verðtryggingar, eftir því sem við á. Reiknuð er útborgun sú sem seljandi lagði fram við kaup á íbúðinni í upphafi með 1 % vöxtum og verðbótum frá kaupsamningsdegi til söludags. Við bætist 1/26, 1/33 eða 1/42 hluti upphaflegra lána fyrir hvert heilt eignarhaldsár með 1 % einföldum vöxtum og verðbótum fyrir sama tíma. b.Dregin er frá fyrning, 1/2 % af kaupverði eins og það er framreiknað með verðbótum fyrir hvert eignarhaldsár. c.Bætt er við fjárhæð er nemur endurbótum á íbúðinni samkvæmt mati framkvæmdaraðila byggðu á reglum húsnæðismálastjórnar. d.Sé um vanrækslu á viðhaldi að ræða er það metið með sama hætti og endurbætur og kemur sú fjárhæð til frádráttar. e.frá niðurstöðu skv. a.- d. lið eru dregin áhvílandi lán á íbúðinni sem veitt voru til utanhússviðhalds úr Byggingarsjóði verkamanna og endurbótalán úr Byggingarsjóði ríkisins. Eignarhluti seljandans er niðurstaða samkvæmt a.-e. lið. Greiðsla framkvæmdaraðila til seljanda er eignarhluti seljanda að frádregnum hugsanlegum lausaskuldum og ógreiddum gjöldum. II. Stefnandi segir að ekki sé deilt um að útreikningar kaupverðs eignarinnar skuli fara eftir ákv. 89. gr. laga nr. 97/1993, sbr. 75. gr. reglugerðar nr. 375/1996. Ágreiningur aðila liggi hins vegar í hvernig skýra beri ákv. reiknireglu 1, skv. 75. gr. reglug. 375/1996, sbr. 89. gr. laga nr. 97/1993, að því er varði vexti og verðbætur af kaupverði eignarinnar. Stefnandi segir að stefndi hafi reiknað kaupverð eignarinnar eftir reiknireglu 2, sbr. útreikning dags. 25. febrúar 1997, og hafi staðið skil á kaupverðinu miðað við þann útreikning. Stefndi hafi jafnframt lagt fram útreikninga sína á kaupverði eignarinnar á grundvelli túlkunar sinnar á reiknireglu 1, dags. 13. mars 1997, en samkvæmt þeim útreikningi gefi útreikningur hans eftir reiknireglu 2 hagstæðari niðurstöðu fyrir uppboðsþola. Stefnandi telur hins vegar að túlkun stefnda á reiknireglu 1 sé röng. Rétt skýring á ákvæðum hennar gefi hærra kaupverð en stefndi hafi greitt eftir útreikningum sínum - stefndi sé krafinn um þennan mismun. Stefnandi setur reikning sinn upp á eftirfarandi hátt: Svo segir í stefnu um ágreining aðila: "1.Útreikningur á höfuðstól útborgunar uppboðsþola er hinn sami hjá aðilum 2.Varðandi hlutfallslega endurgreiðslu á lánum sem veitt voru til kaupa íbúðarinnar er munur á útreikningi aðila verulegur. Liggur mismunur aðila í því að stefnandi reiknar hina hlutfallslegu greiðslu þannig að greiða beri 19/25 hluta 25 ára lánsins og 19/42 hluta 42 ára lánsins með verðbótum og 1% vöxtum frá upphafi eignarhalds til söludags. Aðilar eru sammála um það að greiða beri annars vegar 19/25 hluta og hins vegar 19/42 hluta nefndra lána, en greinir á um með hvaða hætti eigi að reikna verðbætur og vexti á þessa hluti. Byggir stefnandi á því að reikna eigi verðbætur og vexti á hlutfallsgreiðsluna með sama hætti og verðbætur eru reiknaðar á greiðslu útborgunar, þ.e. frá kaupsamningsdegi til söludags, sbr. ótvíræðan texta 75. gr. reglugerðar nr. 375/1996, enda fellur sú skýring best að texta 89. gr. laganna og forsögu ákvæðisins. Byggir stefnandi á því að þessi aðferð við útreikning á greiðslu hluta upphaflegra lána eigi við hvort heldur sem lán er óverðtryggt eða verðtryggt að hluta, enda sé hvorki í 89. gr. laga nr. 97/1993 né 75. gr. reglugerðar nr. 375/1996 að finna heimild til að greina á milli lána með þeim hætti sem stefndi gerir. 3.Nokkur munur er á fyrningu aðila eftir reiknireglu 1. Aðilar eru sammála um það að fyrningarprósentan skuli vera 9,5%, en greinir á um það af hvaða fjárhæð skuli reikna fyrninguna. Stefndi byggir á því í útreikningi sínum að fyrninguna skuli reikna af framreiknuðu kaupverði íbúðarinnar, sbr. ákvæði 75. gr. reglugerðar nr. 375/1996, en stefnandi telur lagastoð skorta fyrir því og reikna skuli fyrninguna af útreiknuðu kaupverði, enda er í 89. gr. laga nr. 97/1993 ekki minnst á það að miða eigi við uppreiknað kaupverð. Telur stefnandi eðlilegra og nærtækara að skilja ákvæði 89. gr. þannig að reikna beri fyrninguna af útreiknuðu kaupverði eins og það er skilgreint í fyrri hluta 1. mgr. 89. gr. laganna, þ.e. af því verði sem stefndi skal greiða uppboðsþola. Telur stefnandi að ef vilji löggjafans hefði staðið til þess að láta reikna fyrninguna af einhverri annarri fjárhæð, eða verði, en því sem greinin sjálf fjallar um og skilgreinir, hefði verið mjög einfalt og eðlilegt að kveða á um það í lögunum. Bendir stefnandi á ákvæði 88. gr.laga nr. 97/1993 til samanburðar. Varðandi túlkun stefnda á ákvæðum 75. gr. reglugerðar nr. 375/1996 um fyrningu bendir stefnandi sérstaklega á að ákvæði greinarinnar er efnislega samhljóða ákvæðum reglugerðarinnar um hlutfallslega endurgreiðslu upphaflegra lána, varðandi útreikninga á verðbótum. Hér ber hins vegar svo við að stefndi reiknar ekki 19 mismunandi höfuðstóla kaupverðs, þ.e. einn fyrir hvert eignarhaldsár og fyrnir um 0,5% á ári, heldur reikni fyrninguna fyrir öll árin af verðbættu kaupverði eins og það er á söludegi. Telur stefnandi að hér gæti ósamræmis í túlkun stefnda og að orðalag þessara ákvæða gefi ekki tilefni til að beit tveimur mismunandi reikningaðferðum að þessu leyti." Af hálfu stefnanda er haldið fram að reikna beri vexti og verðbætur til uppboðsþola frá kaupdegi til söludags, hvort tveggja af útborgun og því hlutfalli eignarinnar, sem uppboðsþoli hafði greitt fyrir á uppboðsdegi. Hann segir að hlutfalls­regla sú, sem fram komi í reiknireglu 1, sé ekki til þess fallin að gefa rétta mynd af upp­hæð árlegra afborgana uppboðsþola og því sé röng sú meginforsenda stefnda að með túlkun hans fái uppboðsþoli endurgreitt það fjármagn, sem hann hafi lagt fram til kaupa á íbúðinni. Hann vísar til þess að lán Byggingarsjóðs ríkisins og Byggingarsjóðs verkamanna hafi verið jafngreiðslulán og bæði borið nokkra vexti, auk þess sem lán Byggingarsjóðs ríkisins hafi verið verðtryggt að hluta. Það megi því ljóst vera að afborganir af lánunum hafi verið töluvert hærri en sem nam umræddu hlutfalli af upphaflegum höfuðstól. Stefnandi vill leggja áherslu á að fjárhæð árlegra afborgana uppboðsþola á lánum Byggingarsjóðs ríkisins og verkamanna hafi ekki verið sem nam 1/25 og 1/42 hluta höfuðstóls lánanna heldur hafi uppboðsþoli greitt árlega sem nam 1/25 og 1/42 hluta kaupverðs eignarinnar sem hlutfall af höfuðstól þessara lána. Stefndi sé að kaupa íbúðina af uppboðsþola á grundvelli kaupskyldu skv. 86. gr. laga nr. 97/1993. Sam­kvæmt 89. gr. sömu laga eigi stefndi að endurgreiða uppboðsþola eignarhluta hans, annars vegar sem nemi útborgun uppboðsþola og hins vegar sem nemi því hlutfalli af veittum lánum sem hann hafi greitt. Það sem stefndi eigi að endurgreiða sé hluti af þeim fjármunum sem stefndi fékk greidda frá uppboðsþola er hann keypti íbúðina í desember 1977, enda séu það einu fjármunirnir sem stefndi hafi fengið frá uppboðsþola og því einu fjármunirnir sem hann geti endurgreitt honum. Stefndi geti ekki endurgreitt uppboðsþola afborganir af lánum Byggingarsjóðs ríkisins eða verkamanna, endi hafi stefndi ekki móttekið eða fengið þessar afborganir greiddar til sín. Stefnda beri að endurgreiða umræddan hluta kaupverðsins með vöxtum og verðbótum frá þeim tíma sem hann tók við þessum fjármunum. Stefnandi heldur fram að með réttum forsendum fyrir reikniaðferð 1 verði fjárhæð sú, sem stefnda beri að greiða 2.920.994 kr. eða 2.945.994 kr. þegar metnar endurbætur að fjárhæð 25.000 kr. hafa verið lagðar við kaupverðið. Frá kaupverðinu megi síðan draga kostnað stefnda sem rekja megi til vanrækslu á viðhaldi uppboðsþola á eigninni. Stefnandi skýrir svo frá að stefndi hafi dregið frá eignarhluta uppboðsþola 290.000 kr. vegna vanrækslu á viðhaldi og hann sundurliði frádráttinn þannig: Stefnandi telur að frádráttur stefnda vegna vanrækslu á viðhaldi sé allt of hár og að krafist sé greiðslu fyrir liði sem falli ekki undir hugtakið "vanræksla á viðhaldi". Stefnandi telur þannig að frádráttur vegna vanrækslu á viðhaldi sé 187.000 kr. of hár sem skýrist þannig: 1.Stefndi hafi ekki lagt fram gögn sem styðji kröfu hans um greiðslu 200.000 kr. vegna málningarvinnu. Skori stefnandi á stefnda að leggja fram gögn um kostnað við málningarvinnu. Verði engin slík gögn lögð fram sé stefnandi tilbúinn að fallast á greiðslu 100.000 kr. vegna þessa liðar. 2.Samkvæmt matsgerð húsnæðisnefndar séu 75 þúsund krónur vegna yfirferðar á opnanlegum fögum, pípulögnum og dyrabjöllu og vinnuljósi auk akstur og þrifa. Stefnandi telur gjaldtöku stefnda af þessum ástæðum ekki heimila, enda geti ekkert af fyrrnefndu fallið undir vanrækslu á viðhaldi. Hafi stefndi ekki lagt fram neina reikninga vegna þessara kostnaðarliða. 3.Stefnandi telur að ofkrafið sé um 12.000 kr. vegna skemmda á hurð en frádráttur vegna hurðarinnar ætti að vera 3.000 kr. en ekki 15.000 kr. enda fáist það ekki staðist að 20 ára gömul hurð sé bætt með nýrri. Samkvæmt reglum Húsnæðismálastofnunar ríkisins, "Leiðbeiningar um mat á ástandi við innlausn" sé miðað við að endingartími hurða sem þessarar skuli vera 25 ár. Stefnandi kveðst byggja á því að verðgildi hinnar skemmdu hurðar sé ekki metið til hærri fjárhæðar en 15.000 kr/25 ár x 5 ár eða til 3.000 kr. Samkvæmt þessu telur stefnandi að draga skuli 103.000 kr. frá kaupverði eignarinnar sem skiptast þá þannig: Samkvæmt þessu telur stefnandi að kaupverð eignarinnar eftir ákvæðum reiknireglu 1, skuli vera: Stefndi hafi þegar greitt 1.520.409 kr. og séu því ógreiddar 1.322.584 kr. af kaupverði eignarinnar, sem jafnframt er aðalkrafa stefnanda. Verði ekki fallist á málsástæður stefnanda varðandi útreikning á vöxtum og verðbótum eftir því sem stefnandi telur vera reiknireglu 1, telur stefnandi ljóst, að reikniregla 2 gefi hagstæðari niðurstöðu fyrir uppboðsþola. Yrði henni því beitt við útreikning á kaupverði eignarinnar. Stefnandi telur útreikning stefnda á fyrningu eignarinnar eftir ákvæðum reiknireglu 2 rangan, en stefndi fyrni kaupverð íbúðarinnar um 19.08% eða sem svarar til 19 ára og eins mánaðar. Telur stefnandi óheimilt að reikna fyrningu fyrri hluta úr ári, eða einstaka mánuði, sbr. 89. gr. laga nr. 97/1993, sbr. 75. gr. rg. 375/1996, og því skuli fyrning vera 19% í stað 19,08%. Samkvæmt því lækki frádráttur vegna fyrningar úr 781.099 í 777.842 kr. eða um 3.275 kr. Þá telur stefnandi einnig að frádráttur vegna vanrækslu á viðhaldi sé ofreiknaður um 187.000 kr. eins og áður var greint frá, og því skuli kaupverð eignarinnar eftir reiknireglu 2 vera 1.707.409 kr. í stað 1.520.409 kr. Samkvæmt því telur stefnandi að ógreiddar séu 190.275 kr. af kaupverði eignarinnar verði stuðst við reiknireglu 2. Stefnandi reisir kröfu á því að stefndi hafi ekki staðið skil á kaupverði eignar­innar í samræmi við uppboðsskilmála, sbr. 5. gr. auglýsingar nr. 41/1992 um almenna skilmála fyrir uppboðssölu á fasteignum o.fl., sbr. 28. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt nefndum skilmálum hafi stefnda borið að greiða fjórðung kaupverðs við samþykki boðs, þ.e. innan þriggja vikna frá uppboðsdegi, annan fjórðung mánuði eftir það og eftirstöðvar kaupverðs tveimur mánuðum síðar. Stefnda beri að greiða dráttarvexti og innheimtukostnað vanefni hann skyldur sínar til greiðslu á kaupverði eignarinnar, sbr. 6. gr. skilmálanna og 7. tl. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991. Krafa stefnanda um dráttarvexti af ógreiddu kaupverði eignarinnar byggi á nefndum ákvæðum og III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 og því sé krafist dráttarvaxta af fjórðungi eftirstöðva kaupverðs frá 21. febrúar 1997, af öðrum fjórðungi frá 21. mars 1997 og af helmingi frá 21. maí 1997. III. Stefndi segir að íbúðin hafi verið seld uppboðsþola á sínum tíma með þeirri kvöð að hún væri háð ákvæðum laga um verkamannabústaði eins og lög kveði á um á hverjum tíma. Þegar íbúðin var seld nauðungasölu 31. janúar 1997 hafi í gildi verið lög nr. 97/1993. Samkvæmt lögunum hafi framkvæmdaraðili, sem í Reykjavík sé Húsnæðis­nefnd Reykjavíkur, forkaupsrétt með nánar tilgreindum hætti og kaupskyldu ef eignin er seld á nauðungaruppboði. Þá segir að Húsnæðisnefnd Reykjavíkur hafi sinnt kaup­skyldu eins og lög hafi mælt fyrir um. Innlausnarverð íbúðarinnar hafi verið reiknað út í samræmi við ákvæði 89. gr. laga nr. 97/1996 og reglugerðar nr. 375/1996. En í 75. gr. reglugerðarinnar séu tilgreindar tvær reiknireglur við útreikning innlausnarverðsins og séu eignir innleystar á grundvelli þeirrar reglu sem gefi seljanda hærra verð. Samkvæmt útreikningum stefnda hafi eignarhluti uppboðsþola íbúðarinnar að Tunguseli 5, sem hér um ræðir, verið 1.520.409 kr. væri farið eftir reiknireglu 2. Hafi sá útreikningur verið lagður til grundvallar í frumvarp sýslumanns 28. febrúar 1997. Verðmæti eignarhluta uppboðsþola í íbúðinni að Tunguseli 5 þegar uppboðið fór fram telur stefnda þessi, sé farið eftir reiknireglu 1. "Framreiknað verðmæti þess sem kaupandi lagði í íbúðina. 1.1Framreiknuð útborgun. Reiknað er verðmæti þeirrar fjarhæðar sem gerðarþoli lagði fram við kaup íbúðarinnar með 1% vöxtum og verðbótum: 1.2. Framreiknað verðmæti verðtryggðs láns. Verðmæti afborgana af láninu sem var verðtryggt 40% sem veitt var af Byggingasjóði ríkisins til 25 ára, framreiknað að 40% frá greiðsludegi afborgana til útreikningsdags. Meðalafborgun nam kr. 1.080.- 40% þeirrar fjárhæðar nemur kr. 432 x 19 alls kr. 8.208.- sem framreiknað með vístölu 56,79/352 nemurallskr.509.332.- Meðalvextir 1% af afb. reiknað frá greiðsludegi 1.3 Framreiknað verðmæti óverðtryggðra hluta lána. Verðmæti afborgana af óverðtryggðu láni Byggingasjóðs verkamanna, sem veitt var til 42 ára og verðmæti afborgana 60% óverðtryggðs hluta Byggingasjóðs ríkisins sem veitt var til 25 ára sbr. sundurliðun á skjal nr. 11. Framreiknað verðmæti útborgunar og afborgana er því eins og fram kemur á skjali 11. 1.4 Fyrning Fyrning er reiknuð 0,5% fyrir hvert ár eignarhalds sem stóð í 19 ár alls 9,5% fyrning. Fyrning er reiknuð af framreiknuðu kostnaðarverði íbúðarinnar, í samræmi við ákvæði 89. gr. laga 97/1993 og 75. gr. rg. 375/1996. Upphaflegt kostnaðarverð var í upphafi kr. 63.000.- 1.5 Endurbætur Til viðbótar koma endurbætur sem eigandi hefur gert á húsnæðinu og metnar hafa verið af matsmönnum alls kr.25.000.- 2. Eignarhluti skv. 89. gr. laga 97/1993 miðað við reiknireglu 1. Eignarhluti uppboðsþola samkvæmt reiknireglu 2 var 1.520.409 kr.- og var íbúðin því innleyst á grundvelli reiknireglu 2 í samræmi við ákvæði 89. gr. laga nr. 97/1993 um að sú niðurstaða sem hagstæðari væri fyrir seljanda íbúðar skyldi notuð. Stefndi segir að stefnandi telji ranglega að verðbæta eigi allar afborganir sem greiddar hafi verið af áhvílandi lánum frá kaupsamningsdegi til útreikningsdags. Túlkun stefnanda eigi sér enga stoð í ákv. 89. gr. laga nr. 91/1993. Greinina verði að skýra með hliðsjón af tilgangi hennar sem sé sá að tryggja að eigandi íbúðarinnar fái þá fjármuni til baka, þegar hann skilar íbúðinni, sem hann lagði fram til kaupanna. Reiknireglunni sé ekki ætlað að finna verðmæti íbúðarinnar á hverjum tíma heldur að finna verðmæti þeirra fjármuna sem kaupandinn hafi lagt til kaupa á íbúðinni að viðbættum 1 % vöxtum og að frádreginni rýrnun sem orðið hafi á eigninni á þeim tíma sem hann hefur haft hana. Stefndi ályktar að útreikningur húsnæðisnefndar þjóni framangreindum tilgangi eins og sjá megi af því að: 1.Útborgun sé framreiknuð frá því kaupsamningur er undirritaður. 2.Sá hluti lána sem bundinn var lánskjaravísitölu fáist endurgreiddur með verðbótum frá þeim tíma sem kaupsamningur var gerður, enda hafi skuld kaupanda verið verðbætt frá sama tímapunkti. 3.Sá hluti lána sem ekki var bundinn lánskjaravísitölu hafi verið verðbættur frá þeim degi er greiðsla afborgunar átti að fara fram. Og niðurstaðan hafi orðið sú að uppboðsþoli fékk fé sitt til baka með 1 % vöxtum - að frádreginni fyrningu. Stefndi telur rangt að verðbæta eigi fjármuni er uppboðsþoli lagði til eignarinnar með þeim hætti sem stefnandi telur að rétt sé, enda væri það í andstöðu við höfuðmarkmið laganna um Húsnæðisstofnun ríkisins sem sé að skapa fólki öryggi í húsnæðismálum og tryggja að efnalitlir geti komið sér upp húsnæði. Þá sé óeðlilegt að reikna fyrningu svo sem stefnandi krefjist, en í stefnu fari hann fram á að fyrning verði reiknuð af þeim greiðslum sem kaupandi íbúðarinnar hefur lagt fram. Ef fallist yrði á þessa skoðun stefnanda, væri ekki verið að fyrna það sem í raun rýrnar með notkun kaupandans á íbúðinni, þ.e. íbúðin sjálf, heldur fé sem kaupandinn lagði fram til kaup­anna. Húsnæðisnefndin hafi hins vegar reiknað fyrningu af upphaflegu kostnaðarverði íbúðarinnar eins og reglur geri ráð fyrir. Sú skoðun stefnanda að túlka beri ákvæði 75. gr. reglugerðarinn og 89. gr. laga nr. 97/1993 þannig að reikna eigi verðbætur og vexti af heildarkaupverði íbúðarinnar frá kaupsamningsdegi til söludags, telur stefndi að eigi sér enga stoð í þessum reglum auk þess að vera í skýrri andstöðu við reglur sem almennt gildi um útreikninga vaxta og verðbóta. Kröfugerð stefnanda feli í sér að reiknaðar verði verðbætur á greiðslur íbúðarkaupandans löngu áður en þær greiðslur voru inntar af hendi. Staðhæfingum stefnanda um að ósamræmis gæti milli túlkunar húsnæðisnefndar á reglum um framreikning lána og túlkunar á reglum um fyrningu mótmælir stefndi. Hér sé um tvo ólíka hluti að ræða. Annars vegar reglu sem ætluð sé til að finna verðmæti fjárframlags kaupanda íbúðarinnar og hins vegar reglu sem ætluð sé til að meta verðrýrnun fasteignar sem kaupandinn hefur haft afnot af um árabil. Stefnandi haldi því fram að við útreikning á verðmæti þeirra greiðslna sem greiddar voru af lánunum sé ekki eðlilegt að miða við 1/25 og 1/42 hluta af höfuðstól laganna eins og gert sé í útreikningi stefnda. Þessum málatilbúnaði kveðst stefndi mótmæla, enda sé notkun þessarar hlutfallstölu rökrétt miðað við orðalag laganna, en óeðlilegt væri að taka með í útreikninginn þá vexti sem kaupandi íbúðarinnar greiddi af lánunum, þann kostnað verði hann sjálfur að bera. Stefndi heldur fram að í kröfugerð stefnanda felist að þessu leyti að kaupandinn fengi ekki aðeins endurgreitt það sem hann raunverulega lagði fram til kaupanna, þ.e. afborgun nafnverðs, heldur einnig vextina (með vöxtum og veðbótum), en slíkt fái engan veginn samrýmst ákvæði 89. greinarinnar né meginreglum laga um Húsnæðisstofnun ríkisins. Stefndi segir að í 89. gr. komi skýrt fram að seljandi íbúðar skuli fá endur­greidda þá fjárhæð sem hann greiddi af kaupverði íbúðarinnar, þegar hann festi kaup á henni, og auk þess hlutföll upphaflegra lána. Af orðalagi greinarinnar sé ljóst að seljandi skuli fá til baka þá fjármuni sem hann raunverulega innti af hendi fyrir íbúðina, þ.e. útborgunina og síðan afborganir lánanna. Annað fé hafi hann í raun ekki lagt fram vegna kaupanna og því sé þetta það eina sem hann gæti fengi til baka. Eðli málsins samkvæmt yrði stefndi ekki dæmdur til að endurgreiða það sem ekki hafi verið innt af hendi af hálfu seljandans. Sú málsástæða stefnanda að stefnda sé ekki fært að endurgreiða seljandanum afborganir af lánum Byggingarsjóðs verkamanna, þar sem þær afborganir hafi ekki runnið til stefnda, telur stefndi að skipti engu máli því húsnæðisnefndin og byggingarsjóður séu sem ein heild í þessu sambandi. Orðalag 75. gr. reglug. nr. 375/1996 mætti að mati stefnda hugsanlega skýra þannig að reikna eigi verðbætur og vexti af upphaflegum lánum frá kaupsamningsdegi til söludags. Orðalagið sé á hinn bóginn í andstöðu við ákvæði 89. gr. laga nr. 97/1993 og áðurgreindar meginreglur um útreikning vaxta og verðbóta. Og reglugerðarákvæðinu verði ekki beitt við útreikning innlausnarverðsins umfram það sem lögin heimili. Í bréfi félagsmálaráðuneytis til framkvæmdarstjóra Húsnæðisnefndar Reykja­víkur, dags. 15. janúar 1998, kveður stefndi að rakin sé forsaga þeirrar breytingar, sem gerðar voru á orðalagi reiknireglunnar með gildistöku reglugerðar nr. 375/1996. Í bréfinu komi fram að ekki hafi verið ætlun ráðuneytisins að breyta efni reglunnar á neinn hátt, heldur hafi markmiðið verið að einfalda og skýra orðalag reglunnar. Stefndi telur að Hæstiréttur hafi með dómi 11. júní 1998, í máli nr. 478/1997 staðfest reikningsaðferð stefnda varðandi útreikning vaxta og verðbóta af höfuðstól láns frá þeim degi sem greiðsla var innt af hendi, en í því máli hafi verið deilt um túlkun á útreikningsreglu sem síðar varð óbreytt að reglum sem 89 gr. laga nr. 97/1993 greinir frá. Þá verði að líta til þess að Hæstiréttur hafi ítrekað staðfest að við beitingu laganna verði að horfa til þess að kaupendur félagslegs íbúðarhúsnæðis hafi við kaupin notið sérstaklega hagstæðra kjara úr sjóðum allra landsmanna. Augljóst megi telja að þau sjónarmið eigi ekki síður við gagnvart bankastofnun sem starfar við fjármálaumsýslu en gagnvart uppboðsþola. Stefndi mótmælir kröfum stefnanda um lækkun frádráttar vegna vanrækslu viðhalds. Hann staðhæfir að íbúðin hafi verið skoðuð af matsmönnum húsnæðis­nefndar og ástand hennar hafi verið metið í samræmi við ákv. laga nr. 97/1993 og reglur Húsnæðisstofnunar ríkisins um mat á ástandi íbúðar við innlausn. Við skoðun íbúðarinnar hafi komið í ljós að mála þurfti alla íbúðina, skipta um öll gólfefni, gler og glugga í stofu, yfirfara opnanleg fög, skipta um eina hurð sem var skemmd, endurnýja eldhúsinnréttingu og eldavél, skipta um fataskápa, yfirfara pípulögn og raflögn og skipta um þau stykki sem ekki hafði verið skipt um sem hluta af nauðsynlegu viðhaldi íbúðarinnar. Heildarkostnaður við viðgerðir var áætlaður 1.423.000 kr., þar af var talið að íbúðareigandi ætti að bera 290.000 kr. vegna hluta sem taldir voru stafa af nánar tilgreindri vanrækslu á viðhaldi. Stefndi byggir á því að skv. ákvæðum 91. gr. laga nr. 97/1993 skuli Hús­næðis­málastjórn úrskurða um þann ágreining sem verði milli seljanda íbúðar og fram­kvæmdaraðila. Seljandi íbúðarinnar hafi ekki notfært sér þessa kæruleið stjórnsýsl­unnar til að knýja fram lækkun á viðgerðarkostnaði svo sem hann var metinn. Sam­kvæmt reglum um valdsvið dómstóla geti héraðsdómur ekki endurskoðað ákvörðun stjórnvalds eins og stefnandi geri kröfu til og verði því mati húsnæðisnefndar á van­ræktu viðhaldi ekki breytt. Varðandi umfjöllun stefnanda á útreikningi innlausnarverðs á grundvelli reiknireglu 2. segir stefndi, að ekki verði séð að gerðar séu dómkröfur á grunni þeirrar umfjöllunar. Stefnandi haldi fram að við beitingu reiknireglu 2 verði fyrning aðeins reiknuð fyrir heilt ár en ekki fyrir hluta úr ári eins og gert hafi verið í útreikningi húsnæðisnefndar. Þessari túlkun stefnanda kveðst stefndi mótmæla og vísar í því sambandi til rökstuðnings í úrskurði húsnæðismálastjórnar frá 25. september 1997, sbr. dskj. nr. 17. Stefndi mótmælir verðmati fasteignasala á dskj. nr. 8, sem málinu óviðkomandi. Þá er útreikningum stefnanda á dskj. nr. 15 mótmælt sem röngum. Kröfum stefnanda um dráttarvexti er mótmælt og sérstaklega upphafstíma dráttarvaxta þar sem krafan sé umdeild og verulegur dráttur hafi orðið á höfðun málsins sem stefnda verði á engan hátt kennt um. IV. Í greinargerð réttargæslustefnda er m.a. rakinn að nokkru leyti aðdragandi að þeim ákvæðum laga og reglna sem hér er deilt um. Þar segir m.a. að í framkvæmd hafi lög og reglur verið túlkaðar þannig að miða bæri við þann tíma er greiðslur séu inntar af hendi ár hvert. Reglan eigi rót sína að rekja til 63. gr. laga nr. 60/1984, en 1. mgr. þeirrar greinar segi: "Seljandi íbúðar skal fá endurgreidda þá fjárhæð, sem hann greiddi af kaupverði íbúðarinnar þegar hann festi kaup á íbúðinni, með 1 % vöxtum og verðbótum. Að auki skal hann fá greiddan eftir því sem við á 1/26, 1/33 eða 1/42 hluta upphaflegra lána fyrir hvert ár, sem hann hefur átt íbúðina, einnig með vöxtum og verðbótum". Upphafstími vaxta og verðbóta hafi ekki verið tilgreindur nánar, en skv beinu orðalagi lagagreinarinnar sé um endurgreiðslu að ræða og því eðlilegt að vextir og verðbætur reiknist frá þeim tíma er greiðsla sé innt af hendi, þ.e. af útborgun frá kaupsamningsdegi en af hluta lána frá greiðsludegi þeirra. Í 28. gr. reglug. nr. 89/1985 um Byggingarsjóð verkamanna og félagslegar íbúðir hafi í 6. mgr. verið kveðið skýrt á um upphafstíma verðbóta og vaxta en þar segi: "Verðbætur á hlutföll upphaflegra lána ásamt vöxtum reiknast frá þeirri vísitölu sem var í gildi þegar eitt ár, tvö ár, þrjú ár o.s.frv. voru liðin af eignarhaldstímanum." M.ö.o. hafi upphafstími verðbóta verið gjalddagi afborgana viðkomandi láns, enda grundvallarregla í kröfurétti að ekki skuli reikna verðbætur og vexti á kröfu fyrr en til hennar hefur verið stofnað. Samsvarandi ákvæði séu hins vegar hvorki í reglug. nr. 46/1991, sbr. lög nr. 86/1988 né í reglug. nr. 375/1996, sbr. lög nr. 97/1993 sem nú séu í gildi. Efni 89. gr. núgildandi laga kveður réttargæslustefndi að sé með sama móti og í eldri lögum varðandi endurgreiðslu til seljanda á þeirri fjárhæð sem hann hefur greitt af kaupverðinu með vöxtum og verðbótum, en að vísu sé ekki tilgreint nánar frá hvaða tíma vextir og verðbætur skuli greiðast. En réttargæslustefndi telur augljóst að endur­greiðslan gat ekki borið vexti og verðbætur fyrr en seljandi innti greiðslu af hendi. Í 75. gr. reglug. sé bætt við orðunum "fyrir sama tíma" í a lið in fine þar sem rætt sé um útreikning verðbóta upphaflegra lána. Á túlkun þessara orða reisi stefnandi kröfu um að upphafstíminn verði reiknaður frá kaupsamningsdegi. Réttargæslustefndi segir að allt frá setningu laga nr. 60/1984 hafi Húsnæðis­nefnd Reykjavíkur reiknað verðbætur frá gjalddaga lána Byggingarsjóðs verkamanna eða frá þeim tíma er greiðsla var innt af hendi. Byggingarsjóður verkamanna hafi staðfest þessa reiknisaðferð sem rétta fyrir sitt leyti. Og þrátt fyrir áðurnefndar breyt­ingar á orðalagi lagaákvæðisins hafi engin efnisleg breyting orðið á reikniaðferðinni að þessu leyti. Af hálfu réttargæslustefnda er haldið fram að greinargerð með lögum um Byggingarsjóð verkamanna gefi ekkert tilefni til að ætla að löggjafinn hafi stefnt að því breyta fyrri skipan mála í þessu efni. Hefði verið eðlilegt að gera grein fyrir slíkri breytingu í greinargerð, eins mikilsverð og hún annars hefði verið ef rétt væri. Á dskj. nr. 18 liggi fyrir svarbréf félagsmálaráðuneytisins við erindi húsnæðisnefndar um túlkun á 75. gr. reglug. nr. 375/1996. Starfsmenn Byggingarsjóðs verkamanna ásamt öðrum starfsmönnum Húsnæðisstofnunar ríkisins hafi komið að gerð reglugerðarinnar. Hafi orðalagsbreytingar verið gerðar til skýringar og áréttingar á þeim verklagsreglum sem í gildi voru - en ekki ætlunin að breyta forsendum fyrir útreikningi á eignarhluta. Réttargæslustefndi segir að í forsendum dóms Hæstaréttar frá 11. júní sl. í málinu nr. 478/1997 sé gerð grein fyrir því að með 51. gr. laga nr. 60/1984 hafi verið settar nýjar reglur sem byggðu á því, að við innlausn íbúðar skyldi eigandi hennar fá endurgreitt það fjármagn, sem hann hefði lagt fram við kaup á íbúðinni og síðan með greiðslu af íbúðaláni sínu með verðbótum frá greiðsludegi samkvæmt lánskjaravísitölu, í stað þess að fá framreiknaða hlutdeild í kostnaðarverði. Síðan vísi dómurinn til greinargerðar þar sem fram komi að um grundvallarbreytingu sé að ræða sem ætti að tryggja, að seljendur að þessum íbúðum fengju verðbætur á það fé sem þeir hefðu lagt í íbúðirnar, en engan söluhagnað. Í samræmi við þetta telur réttargæslustefndi að endurgreiðslur eigi einungis að miðast við þær greiðslur sem inntar hafa verið af hendi af hálfu uppboðsþola. Krafa stefnanda um að fá greiddar verðbætur og vexti af afborgunum uppboðsþola frá kaupsamningsdegi sé í andstöðu við þennan megintilgang lagasetningarinnar. Hún feli í sér að stefnandi fái ávöxtun og arð af peningum áður en þeir voru inntir af hendi. Að lokum segir réttargæslustefndi að breytingar á lögum um Húsnæðisstofnun ríkisins frá því að lánið var veitt hafi ekki átt að gefa stefnanda tilefni til að ætla að réttarstaða hans hefði breyst til hagnaðar fyrir hann sem rétthafa veðkröfu. V. Niðurstaða: Reykjavíkurborg seldi uppboðsþola íbúðina að Tunguseli 5. Afsalið er dagsett 22. desember 1977. Þar er m.a. tekið fram að íbúðin sé háð ákvæðum laga um verka­mannabústaði eins og þau séu á hverjum tíma og kaupverð íbúðarinnar hafi að fullu verið greitt við útgáfu afsalsins. Þann 31. janúar 1997 eða rúmum 19 árum síðar var íbúðin seld nauðungarsölu. Er uppboðið fór fram voru um félagslegar íbúðir í gildi lög nr. 97/1993 með síðari breytingum. Samkvæmt lögunum bar Reykjavíkurborg skylda til að kaupa íbúðina en kaupverðið skyldi fara eftir nánari ákvæðum laganna. Það lagaákvæði sem hér um ræðir, þ.e. 1. mgr. 89. gr., sbr. 26. gr. laga nr. 58/1995, var áður orðrétt rakið. Af ástæðum, sem ekki verða tíundaðar hér, voru með reglugerð ákveðnar tvær aðferðir við að reikna út eignarhluta seljanda og skyldi beita þeirri aðferð sem væri hagstæðari seljanda. Deilt er um hvernig skilja beri þessar reglur en þó aðallega aðra þeirra, reiknireglu 1, en stefnandi heldur fram að með réttu gefi þessi aðferð 2.945.994 kr. hlut fyrir uppboðsþola. Hins vegar heldur stefndi því fram að með því að beita reiknireglu 1 verði hlutur uppboðsþola 1.030.715 kr. Þarna er um verulegan mismun að ræða sem byggist að vonum á andstæðum sjónarmiðum aðila um hvort standi nær lagaákvæðinu sjálfu og tilgangi þess, en mála­tilbúnaður aðila hefur í aðalatriðum verið rakin hér að framan. Í dómi Hæstaréttar frá 11. júní 1998 í málinu nr. 478/1997 er tekið á svipuðum ágreiningi og hér um ræðir. Af þeim dómi verður dregin sú almenna ályktun að hafna beri kröfum stefnanda sem hann gerir um verðbætur frá kaupdegi til söludags. Fallist er á með stefnda að telja megi eðlilegt og ekki í bága við lög að reikna út fyrningu á eignarhluta uppboðsþola eins og hann gerir með því taka mið af framreikning íbúðarverðsins frá þeim tíma er uppboðsþoli keypti húsnæðið og þar til það var selt á uppboði. Fallist er á með stefnanda að stefndi hafi ekki lagt fram viðhlítandi gögn um mat sitt á kostnaði vegna vanrækslu uppboðsþola á viðhaldi eignarinnar. Ákvæði 91. gr. laga nr. 97/1993, sbr. 26. gr. laga nr. 58/1995, breytir engu í þeim efnum. Samkvæmt framangreindu verður talið að stefndi eigi ógreiddar 187.000 kr. af andvirði umræddrar íbúðar að Tunguseli 5 í Reykjavík, og verður hann dæmdur til að greiða stefnanda þá fjárhæð með vöxtum eins og í dómsorði segir. Stefndi greiði stefnanda 75.000 kr. í málskostnað. Páll Þorsteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Stefndi, Reykjavíkurborg, greiði stefnanda, sýslumanninum í Reykjavík, 187.000 kr. með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 25/1987 frá 15. október 1998 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 75.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 442/1999

Tollalagabrot Skipstjóri Refsiábyrgð Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu

J var ákærður fyrir tollalagabrot með því að hafa sem skipstjóri flutningaskipsins H borið ábyrgð á ólögmætum innflutningi á áfengi með skipinu, sem eigandi hafði ekki fundist að. Ekkert var fram komið um að J hefði verið kunnugt um áfengið, er skipið kom til landsins, og var eingöngu á því byggt af hálfu ákæruvaldsins, að J bæri hlutlæga refsiábyrgð samkvæmt 3. mgr. 123. gr. tollalaga nr. 55/1987, sbr. 124. gr. sömu laga. Að virtum fyrri málslið 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og fyrri málslið 1. mgr. 7. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, var talið, að undantekningar frá þeirri meginreglu refsiréttar, að refsiábyrgð yrði aðeins byggð á sök brotamanns, yrðu að vera skýrt orðaðar í lögum. Talið var, að ekki kæmi skýrlega fram í 3. mgr. 123. gr. laga nr. 55/1987, að stjórnandi fars bæri hlutlæga refsiábyrgð og í 124. gr. laganna kæmi heldur ekki fram að refsiábyrgð gæti byggst á hlutlægum grunni. Af athugasemdum við frumvarp til tollalaga og forsögu framangreindra ákvæða þótti ekki verða ráðið með ótvíræðum hætti, að stjórnandi fars bæri hlutlæga ábyrgð ef eigandinn fyndist ekki eða refsiábyrgð hans væri reist á öðrum grundvelli en annarra. Var 3. mgr. 123. gr. laga nr. 55/1987 ekki talin fela í sér nægilega skýra refsiheimild til þess að sakfella J fyrir tollalagabrot, sem ekkert lá fyrir um að hann hefði átt hlut að, og var hann því sýknaður af kröfum ákæruvaldsins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Gunnlaugur Claessen og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 27. október 1999 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvaldsins, en til vara að hann verði dæmdur til vægustu refsingar. Í máli þessu liggur fyrir að ákærði, sem starfaði í landi hjá útgerð flutningskipsins Hvítaness, varð við beiðni hennar 16. apríl 1999 um að fara til Torrevieja á Spáni til að taka við stjórn skipsins þar eð skipstjóri þess hafði veikst og gat ekki haldið áfram störfum. Ákærði hélt af stað morguninn eftir og kom til skips um kl. 20 eða 21 að kvöldi, en lestun skipsins lauk einni eða tveimur klukkustundum síðar. Þrátt fyrir vilja ákærða var ekki unnt að leggja úr höfn fyrr en árla morguns næsta dag vegna hvíldartíma skipverja. Næsti viðkomustaður skipsins var Hafnarfjörður 26. apríl 1999. Áður en skipið kom til Torrevieja hafði það haft viðkomu í að minnsta kosti fimm öðrum höfnum frá því haldið var úr höfn á Íslandi í lok marsmánaðar. Skipið var tollafgreitt um kl. 7.30 þennan dag, en sætti áfram eftirliti tollgæslunnar. Að morgni 28. apríl stöðvuðu tollverðir flutning á áfengi og tóbaki úr skipinu, sem ekki hafði verið gerð grein fyrir við tollafgreiðslu. Alls lagði tollgæslan hald á um 1.222 lítra af sterku áfengi, 0,7 lítra af rauðvíni, tæpa 8 lítra af bjór og 2.180 vindlinga. Sjö skipverjar gengust við því að eiga hluta af þessum varningi, sem þeir viðurkenndu að hafa keypt á viðkomustöðum skipsins áður en það kom til Torrevieja, og var þeim í héraðsdómi gerð refsing fyrir brot sín. Enginn skipverja viðurkenndi að eiga hluta þess, sem lagt var hald á, eða nánar tiltekið 184,5 lítra af Borzoi vodka, 12 lítra af Yurinka vodka, 84 lítra af Haig viskí, 24 lítra af Vat 69 viskí og 240 lítra af Alcool Etilico spíra (96%). Niðurstaða héraðsdóms var sú að ákærði, sem var skipstjóri er skipið kom til landsins, bæri ábyrgð á ólöglegum innflutningi á því áfengi, sem enginn eigandi fannst að. Er þessi niðurstaða á því reist að við þessar aðstæður komi til refsiábyrgðar skipstjóra, sem mælt sé fyrir um í 3. mgr. 123. gr. tollalaga nr. 55/1987. Eftir að skipið kom til Hafnarfjarðar hélt einn skipverja í leyfi til Póllands, þar sem hann er búsettur, og hefur hann ekki komið síðan þótt hans hafi verið vænst. Var skýrsla ekki tekin af honum hjá lögreglu eða fyrir héraðsdómi. Í málinu er ekkert komið fram um að ákærði hafi keypt áfengi það, sem ákæra á hendur honum varðar, eða honum hafi verið kunnugt um tilvist þess um borð í skipinu er það kom til landsins. Er eingöngu á því byggt af hálfu ákæruvalds, að hann beri sem skipstjóri skipsins hlutlæga refsiábyrgð á ólöglegum innflutningi á því áfengi, sem enginn eigandi fannst að. Af hálfu ákærða er einkum á því byggt, að í 3. mgr. 123. gr. tollalaga sé ekki nægilega skýr refsiheimild til að unnt sé að refsa skipstjóra fyrir ólöglegan innflutning varnings, sem enginn eigandi finnst að. Þá er á því byggt, ef komist verður að þeirri niðurstöðu að ákærði geti borið refsiábyrgð án sakar, að gera verði þær kröfur til rannsóknar málsins að hún sé ítarleg og í engu áfátt, en slíkt felist í þeim orðum 3. mgr. 123. gr. tollalaga að henni megi aðeins beita ef ekki tekst að finna eiganda varningsins. Telur ákærði að ekki hafi verið gert það, sem unnt var til þess að finna eigandann. Hann vísar meðal annars til þess að einn skipverja hafi farið úr landi, án þess að skýrsla hafi verið tekin af honum. Sé þetta annmarki á rannsókn málsins einkum í ljósi þess að skipið hafi verið tollafgreitt án leitar þótt tollgæslan hafi séð ástæðu til þess að hafa áfram eftirlit með því. Af þessum ástæðum verði ákærði ekki látinn bera hlutlæga ábyrgð á þeim ólöglega innflutningi, sem hann er ákærður fyrir. Fyrri málsliður 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 7. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, hljóðar svo: „Engum verður gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða má fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi.“ Í fyrri málslið 1. mgr. 7. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, segir svo: „Engan skal telja sekan um afbrot hafi verknaður sá eða aðgerðaleysi, sem hann er borinn, eigi varðað refsingu að landslögum eða þjóðarétti þá framin voru.“ Framangreindar reglur verða skýrðar svo, að undantekningar frá þeirri meginreglu refsiréttar að refsiábyrgð verði aðeins byggð á sök brotamanns, verði að vera skýrt orðaðar í lögum, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar í dómasafni 1995, bls. 3149. Krafan um skýrleika refsiheimilda, sé henni fullnægt, útiloki þó ekki hlutlæga refsiábyrgð einstaklinga. Í 3. mgr. 123. gr. tollalaga kemur ekki skýrlega fram, að stjórnandi fars beri hlutlæga refsiábyrgð, heldur segir þar einungis að ef eigandi vöru verði ekki fundinn beri stjórnandinn ábyrgð á brotinu. Í 124. gr. laganna kemur heldur ekki berum orðum fram að refsiábyrgð geti byggst á hlutlægum grundvelli, heldur segir þar aðeins, að brot gegn 123. gr. varði tilteknum viðurlögum og að sama refsing liggi við því að selja, afhenda, kaupa eða veita viðtöku vöru, enda viti sá, sem í hlut á, eða megi vita að hún sé ólöglega innflutt. Í athugasemdum með frumvarpi því, er varð að tollalögum nr. 55/1987, segir aðeins um 123.-125. gr. að þær séu samhljóða 60.-62. gr. laga nr. 59/1969 um tollheimtu og tolleftirlit, sbr. 1. gr. laga nr. 71/1976 um breyting á 2. mgr. 61. gr. þeirra laga. Ákvæði 3. mgr. 60. gr. laga nr. 59/1969 var nánast samhljóða 3. mgr. 123. gr. laga nr. 55/1987. Í skýringum við 3. mgr. 60. gr. í athugasemdum með frumvarpi, er síðar varð að lögum nr. 59/1969, sagði svo: „Í 3. mgr. er nýmæli. Er þar lögð refsiábyrgð við aðgerðarleysi af hálfu yfirmanna fara. Þykir eigi rétt að sleppa þeim yfirmönnum við refsingu, sem láta það viðgangast, að undirmenn þeirra t.d. noti þau rúm í fari, sem þeir hafa umsjón með, til þess að geyma smyglvarning og jafnvel útbúa þar sérstaka felustaði. Sams konar ákvæði er í norsku tollalögunum.“ Í skýringum við 4. mgr. 60. gr. frumvarpsins, en það ákvæði var sama efnis og 4. mgr. 123. gr. tollalaga nr. 55/1987, sagði á hinn bóginn svo: „Í síðustu málsgrein greinarinnar er lögð áhersla á ábyrgð eiganda vöru, og ef hann finnst ekki, þá á stjórnanda farartækis.“ Sá annmarki er á athugasemdum með frumvarpi því, er síðar varð að lögum nr. 59/1969, að þar hafa væntanlega víxlast skýringar með 3. mgr. og 4. mgr. 60. gr. Voru þessar misvísandi skýringar ekki leiðréttar í frumvarpi því, er síðar varð að tollalögum nr. 55/1987. Hvergi kemur heldur berum orðum fram í athugasemdunum að stjórnandi fars beri hlutlæga ábyrgð á broti ef eigandi finnst ekki eða að refsiábyrgð hans sé reist á öðrum grundvelli en annarra. Með vísan til þess, sem að framan segir, verður ekki talið að 3. mgr. 123. gr. tollalaga feli í sér nægilega skýra refsiheimild til þess að heimilt sé að sakfella ákærða fyrir tollalagabrot, sem ekkert liggur fyrir um að hann hafi átt hlut að. Ber því að sýkna hann af kröfum ákæruvaldsins í máli þessu. Með vísan til 6. mgr. 136. gr. tollalaga er ekki þörf á að fjalla um kröfu ákæruvaldsins um að varningur sá, sem mál þetta varðar, skuli gerður upptækur. Sakarkostnaður í héraði skal hvað ákærða varðar greiddur úr ríkissjóði. Áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Ákærði, Jón Guðmundur Magnússon, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins. Sakarkostnaður í héraði varðandi ákærða og allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða í héraði og fyrir Hæstarétti, Jóhannesar Alberts Sævarssonar hæstaréttarlögmanns, samtals 225.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 17. september 1999. Árið 1999 föstudaginn 17. september er á dómþingi Héraðsdóms Reykjaness, sem háð er að Brekkugötu 2, Hafnarfirði af Guðmundi L. Jóhannessyni, héraðsdómara, kveðinn upp dómur í málinu nr. S-557/1999: Ákæruvaldið gegn Guðmundi Gunnarssyni, Jóni G. Magnússyni, Kristni Sigursveinssyni, Reyni Hilmarssyni, Sigurði Karli Karlssyni, Dariusz Jerzy Majszak, Jerzy Mokot og Zbigniew Nehring sem dómtekið var 5. ágúst sl. Málið er með ákæru útgefinni 25. maí sl. höfðað gegn Guðmundi Gunnarssyni, kt. 190448-3479, Laugavegi 63, Reykjavík, Jóni G. Magnússyni, kt. 021049-4929, Nesbala 88, Seltjarnarnesi, Kristni Sigursveinssyni, kt.210673-3779, Álfholti 32, Hafnarfirði, Reyni Himarssyni, kt. 260770-3229, Suðurgötu 11, Hafnarfirði, Sigurði Karli Karlssyni, kt. 300458-6459, Ofanleiti 13, Reykjavík, Dariusz Jerzy Majszak, fd. 21.01.1958, Bæjarhrauni 4, Hafnarfirði, Jerzy Mokot, fd. 25.11.1941, Bæjarhrauni 4, Hafnarfirði og Zbigniew Nehring, fd. 02.12.1948, Bæjarhrauni 4, Hafnarfirði, fyrir eftirgreind tolla og áfengislagabrot, framin við komu skipsins m/s Hvítaness til Hafnarfjarðar frá Spáni mánudaginn 26. apríl 1999, en ákærðu voru þá allir í áhöfn skipsins. Gegn ákærðu Guðmundi, Kristni, Reyni, Sigurði, Majszak, Mokot og Nehring fyrir tolla- og áfengislagabrot, með því að hafa í umrætt sinn smyglað til landsins í söluskyni áfengi og tóbaki sem hér greinir: Ákærði Guðmundur 49,5 lítrum af Borzoi vodka. Ákærði Kristinn 99 lítrum af Borzoi vodka, 3,25 lítrum af Bernard Lavenal koníaki, 1 lítra af Carolans líkjör, 1,5 lítrum af Gordons Dry gini, 1 lítra af Captain Morgan rommi, 0,75 lítrum af Dao rauðvíni, 7,92 lítrum af Super Bock bjór og 2180 Winston vindlingum. Ákærði Reynir 90 lítrum af Borzoi vodka og 12 lítrum af Vat 69 viský. Ákærði Sigurður 99 lítrum af Borzoi vodka, 108 lítrum af Yurinka vodka og 12 lítrum af Haig viský. Ákærði Majszak 72 lítrum af Borzoi vodka. Ákærði Mokot 81 lítrum af Borzoi vodka og 12 lítrum af Haig viský. Ákærði Nehring 36 lítrum af Borzoi vodka. Gegn ákærða Jóni fyrir tollalagabrot, með því að hafa sem skipsstjóri skipsins m/s Hvítaness borið ábyrgð á smygli á áfenginu með skipinu í umrætt sinn sem hér greinir og sem eigandi hefur ekki fundist að: 184,5 lítrar af Borzoi vodka, 12 lítrar af Yurinka vodka, 240 lítrar af Alcool Etilico spría (96%), 84 lítrar af Haig viský, 24 lítrar af Vat 69 viský. Telst háttsemin í I. kafla varða við 1.mgr. 123 gr., sbr. 124. gr. tollalaga nr. 55/1987. sbr. 4. gr. áfengislaga nr. 75, 1998, en háttsemin í II. kafla við 3 mgr. 123. gr. sbr. 124. gr. tollalaga nr. 58,1998. Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar og að það áfengi og tóbak sem getið er um í I. og II. kafla verði gert upptækt skv. heimild í 1 mgr. 136 tollalaga nr. 55/1987, 3. mgr. 28. gr. áfengislaga nr. 75/1998 og 69. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Málið er dæmt samkvæmt 1. mgr. 125 gr. laga nr. 19. 1991 að því er varðar ákærðu Guðmund, Kristinn, Reyni, Sigurð, Dariusz, Jerzy og Zbigniew, sem allir hafa skýlaust játað þá verknaði sem þeir eru sakaðir um í I. kafla ákæru, en brot þeirra eru rétt færð til refsilaga í III. kafla ákæru. Ákærður Jón G. Magnússon, hefur neitað sök um ábyrgð á þeim verknaði sem lýst er í II. kafla ákæru og krefst hann aðallega sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins, en til vara krafist vægustu refsingar og ef til fangelsisrefsingar komi, þá verði hún skilorðsbundin, þá er krafist málsvarnarlauna til skipaðs verjanda hans hdl. Jóhannesar Alberts Sævarssonar. 1. Málavextir Mánudaginn 26. apríl sl. kom m/s Hvítanes til Hafnarfjarðar með saltfarm sem lestaður hafði verið í skipið í Torrevieja á Spáni og átti að afferma það í Hafnarfirði. Skipið hafði lagst við Suðurgarð Hafnarfjarðarhafnar og var saltinu skipað upp í skemmu S.Í.F. þar á garðinum. Skipið var tollafgreitt kl. 7:30 þennan dag, en var svo áfram undir tolleftirliti. Um kl. 7:45, 28. apríl sl. veittu tollverðir því eftirtekt að fiskibretti var flutt með lyftara frá skipinu upp á hafnargarðinn og inn í saltgeymslu S.I.F. Tollvörðum þótti óeðlilegt, að verið væri að flytja bretti frá skipinu meðan að undirbúningur að lestun þess stóð yfir og kom þá í ljós, að á brettinu leyndust áfengiskassar. Við nánari athugun á lestum skipsins komu í ljós tvö bretti til viðbótar, sem innihéldu áfengi, þá fundust 3 pakkar í loftræstikerfi skipsins með áfengi og tóbaki, við frekari skoðun tollvarða fannst svo þriðja brettið í lest skipsins með áfengi á. Gengið hafði verið þannig frá áfenginu, en það var sett í stóra pappakassa ætlaða fyrir saltfisk til útflutnings sem voru með viðeigandi áletrun. Kassarnir voru hjúpaðir í glæru plasti sem virtist hafa verið hitað og á það var málað með rauðri málningu G.R. Við frekari leit í skipinu fannst svo einn kassi af Super Bock bjór 24 x 0,33 l. í stakkageymslu skipsins . Alls lagði tollgæslan við þessa leit hald á 1222,5 lítra af sterku áfengi þar af 240 lítra af 96% vínanda, 0,7 l. rauðvín, tæpa 8 lítra af bjór og 2180 stk af vindlingum. Í framhaldi af þessu voru ákærðir Reynir, Mokot, Majszak og Nehring, Jón H. Gunnarsson skipsstjóri, sem var að taka við skipinu og Jón Steindórsson, verktaki við losun og lestun handteknir og teknir til yfriheyrslu af lögreglu. Síðar voru svo aðrir sem ákærðir hafa verið í málinu handteknir ásamt fleiri skipverjum og þeir yfirheyrðir um ætlaða þátttöku í smyglinu. Við rannsókn málsins þá og hér fyrir dómi kom fram, að m/s Hvítanes hafði farið síðara hluta mars s.l. frá Íslandi með saltfiskfarm til Ålesund í Noregi og þaðan til Rochfort í Frakklandi, þar sem skipið var um páskana, en svo var því silgt til Bilbao á Spáni, þaðan til Aveiro í Portúgal og svo til Almeria á Spáni þar sem því sem eftir var af saltfiskfarminum var skipað í land, en eftir það var skipinu siglt til Torrevieja á Spáni, þar sem tekinn var saltfarmur, sem svo var fluttur til Íslands. Skipstjóri á skipinu á siglingunni til Torrevieja var Bjarni Friðrik Sveinsson, Þverholti 9, Keflavík. Hann hafði verið meira og minna veikur í ferðinni. Hann hafði farið á læknamiðstöðvar til læknismeðferðar í Aveiro og svo í Almeria og Torrevieja á Spáni, án þess að fá lækningu og endaði það með að hann flaug til Íslands frá Torrevieja 17. apríl í kjölfar læknisskoðunnar þar og var ákærður Jón Guðmundur þá fenginn til að taka við stjórn skips og fór hann þann sama dag frá Íslandi til Torrevieja og kom þangað kl. 20:00 eða 21:00 og var þá lestun skipsins að ljúka og lauk kl. 22:00. Hann hafði siglt skipinu frá Torrevieja um kl 08:00 morguninn eftir til Íslands. Fram kom hjá Bjarna Friðrik að fram að því að hann kom til Alveiro hafi hann verið á rölti og að drattast við að fylgjast með því sem var að gerast á skipinu, en eftir að komið var til Alveo hafi hann verið algjörlega óvinnufær og lítið getað sagt um það sem var að gerast um borð. Hann hafði ekki í þessum höfnum vitað til þess að verið væri að bera áfengi um borð í skipið að tók fram, að þó að hann hefði verið fullvinnufær, hefði hann ekki getað fylgst með öllu sem fram fór um borð í skipinu og því óvíst að hann hefði vitað um framangreint smygl eða getað komið í veg fyrir það. Ákærður Jón Guðmundur kvaðst ekki heldur hafa vitað til að áfengi eða tóbaki hafi verið komið um borð í m/s Hvítanes er að hann tók við stjórn skipsins né hafði hann fengið vitneskju um að mikið magn áfengis væri í skipinu á heimsiglingunni og kvaðst hafa verið grandalaus, er framangreint magn áfengis og tóbaks, sem haldlagt var, fannst við tollleit í og við skipið. Ákærðu Kristinn, Reynir og Sigurður höfðu á siglingu skipsins til Portúgal og Spánar rætt um að kaupa áfengi þar til að smygla því til landsins, en hafa neitað að hafa sammælst um það og einnig hafa þeir neitað að hafa haft samráð um áfengiskaupin. Það áfengi og tóbak sem ákærðu hafa gengist við að eiga og tilgreint er í I. kafla ákæru er að mestu keypt í Alveiro í Portúgal og í Almeria á Spáni, en ekkert er fram komið, sem bendir til þess að neitt áfengi hafi verið keypt í Torrevieja af áhöfn skipsins og flutt um borð í það þar. Ekkert bendir til þess að ákærður Jón Guðmundur hafi keypt eða átt aðild að kaupum á áfengi eða spíra á Spáni og komið því í skipið. Ákærðum öðrum en Jóni ber saman, hver ákærðu um sig hafi staðið einn að því að kaupa áfengi það sem hann hefur kannast við að eiga og koma því fyrir í skipinu, aðallega í lest þess og hefur hver þeirra um sig neitað að hafa vitað um þátt hinna. Þá kemur og fram að þeir hafi verið í óvissu um hvernig koma ætti áfenginu í land og ekki verið búnir að ráðgera það er skipið kom til landsins. Hins vegar er það að kvöldi þriðjudagsins 27. april s.l. að ákærðu Kristinn, Reynir og Sigurður koma sér saman um að setja áfengið, sem þeir höfðu keypt á vörubretti í millilest og að ákærður Reynir myndi sjá um að koma brettunum í land, en hann þekkti Jón Steindórsson sem vann við lyftara á bryggjunni og ætlaði að fá aðstoð hans við að flytja brettin afsíðis á bryggjunni eftir að þau væru komin frá borði. Ákærður Guðmundur hafði og haft samband við ákærða Reyni um, að hann setti áfengi sem hann átti og hafði tekið til þarna á millidekkinu á bretti og kæmi í land. Ákærður Dariusz hafði komist á snoðir um þessa fyrirætlun og fór fram á að fá að setja sitt áfengi á bretti sem var samþykkt og ákærðu Mokot og Nehring fylgdu og með. Ákveðið var að áfengið yrði sett í pappakasssa fyrir saltfisk til útfluttnings. Þetta hafði verðið um kl.19:30 er þetta var afráðið en eftir það hafði ákærður Reynir farið í land og komið aftur um 21:00 og kvað hann þá pólverjana þ.e. ákærða Dariusz, Mokot og Nehring hafa verið byrjaða að bera áfengið niður á bretti, og var þá búið að fylla eitt bretti, og hafði hann haldið að þeir ættu það áfengi, þó að hann hefði ekki séð þá bera það allt, en eftir að hann kom hafi verið haldið áfram að bera áfengi og eitt annað bretti til fyllt. Hann hafi svo fyllt þriðja brettið með áfenginu sem hann átti og áfengi ákærðu Kristins, Guðmundar og Sigurðar. Áfenginu var svo öllu pakkað í pappakassa fyrir satlfisk til útflutnigs og höfðu bátsmaðurinn Guðmundur Þorleifsson, sem var við vinnu á skipinu þetta kvöld og Tomas Piatkowski einnig aðstoðað við að ganga frá áfenginu á brettin. Í lokin hafði svo einn ákærðu vafið plasti utan um pakkana og brennt það saman og hafði þessu verið lokið um kl. 23:30. Á þeim tíma var búið að skipa saltfarminum upp og byrjað að lesta skipið með saltfiskfarmi. Morguninn eftir rétt um það leyti er haldið skyldi áfram að lesta skipið hafði ákærður Reynir samband við Jón Steindórsson og bað hann að taka 3 bretti um leið og þau kæmu upp á bryggju og koma þeim fyrir afsíðis á bryggjunni. Hann hafði samþykkt það og hafði síðulúga skipsins verið opnuð, og var vörubretti svo lyft af vörulyftu sem er inn á síðu skipsins að síðulúgunni, þar sem lyftarinn á bryggjunni gat tekið við því. Eftir að eitt bretti hafði verið flutt þannig hafði tollgæslan afskipti og stöðvaði frekari fluttning. Allir ákærðu hafa verið yfirheyrðir hér fyrir dómi um áfengis og spíramagn það, sem lýst er í II. kafla ákæru en ekki upplýstist við lögreglurannsókn málsins, hver eða hverjir væru eigendur þess. Enginn þeirra hefur kannast við að eiga hlut í þessum smyglvarningi né eiga þátt í því að honum var komið um borð í skipið eða að hafa reynt að koma honum í land í Hafnarfjarðarhöfn. Þá gátu þeir ekki tilgreint eða vissu þeir um neinn annan sem ætti þennan varning. Pólverjinn Andreas Mitcha hafði verið skipverji á skipinu í þessari ferð, en farið í frí, rétt eftir að skipið kom til Hafnarfjarðar. Enginn ákærðu hafði merkt að hann hafi keypt eða hann ætti áfengi, sem hann hefði komið með um borð í skipið í þessari ferð og töldu þeir hann ekki viðriðinn við þetta smygl. Bjarni Friðrik Sveinsson, bar og vitni í málinu, hann staðfesti að hann hafi verið meira og minna veikur í ferðinni mest rúmliggjandi eftir að komið var til Portúgal og Spánar. Hann hafði ekki orðið þess ákynja að flutt væri mikið magn af áfengi um borð í skipið í höfnunum sem landað var í fyrrgreindri ferð. Hann kvaðst sjálfur ekkert áfengi eða spíra hafa flutt eða látið flytja fyrir sig og neitaði að eiga neitt í þeim smyglvarningi sem lýst er í II. kafla ákærunnar né að hafa átt þátt í ætluðu smygli á þessum varningi. Ákærður Reynir bar, að ákærður Majszak, Mokot og Nehring, hafi komið með eitthvað magn af spíra og sett á vörubrettin í lestinni í greint sinn 27. apríl s.l. og taldi að þeir hafi átt þennan spíra. Þeir hafa hins vegar neitað að hafa átt spíra né að hafa komið honum fyrir á vörubrettunum, heldur hafi þeir einungis komið þar fyrir því áfengi, sem þeir hafi viðurkennt að eiga og ætlað að smygla í land. II Niðurstöður Ekki er upplýst, að tollgæslan hafi fengið séstakar upplýsingar eða vísbendingar erlendis frá áður en m/s Hvítanes kom til Hafnarfjarðarhafnar í greint sinn, sem átt hefðu að leiða til ítarlegrar leitar í skipinu um leið og venjuleg tollafgreiðsla á skipinu fór fram. Þó að áveðið hafi verið að hafa eftirlit með skipinu eftir tollafgreiðsluna gaf það ekki tilefni til þess, að tollgæslan hamlaði för einstakra skipverja, sem voru á leið í frí. Andreas Mitcha fór í fyrirfram ákveðið orlof í beinu framhaldi af því að skipið kom í höfn í Hafnarfirði og fór hann til útlanda. Við rannsókn málsins hefur ekkert komið fram, sem bendir til þess, að nefndur Mitcha hafi á nokkurn hátt verið viðriðinn smyglmál þetta né getað skýrt tilvist þessa áfengis í skipinu, sem engir eigendur fundust að. Þó að hugsanlega hefði mátt taka rannsóknina fastari tökum í upphafi verður ekki betur séð, en að hún hafi farið fram eins og efni stóðu til og hefur ekki verið sýnt fram á að það hafi skipt sköpum um hana að ekki hefur reynst mögulegt að taka skýrslu af Andreas Mitcha, sem nú mun staddur í Austurlöndum og ekki væntanlegur til landsins. Það er því ekki fallist á. að léleg rannsókn hafi valdið því, að ekki upplýstist um eigendur að áfenginu og spíranum, sem tilgreindur er í II. kafla ákærunnar, en samt er nokkuð ljóst að einhver eða einhverjir hinna yfirheyrðu gefa ekki tæmandi upplýsingar og verða ekki þvingaðir til þess sbr. 32. gr. 3. mgr. laga nr. 19, 1991. Sýknukrafan er því ekki tekin til greina. Við þessar aðstæður kemur til hinnar hlutlægu refsiábyrgðar skipstjóra sem ber að hafa stjórn og eftirlit með öllu sem gerist í ferð skipsis, þ.á.m. lestun og uppskipun úr skipi. Ákærður Jón G. Magnússon, var skipstjóri m/s Hvítaness við komu þess til Hafnarfjarðar er umræddur smyglvarningur fannst um borð í því og við það, en þá var lestun skipsins vegna annarar ferðar hafin og annar skipstjóri átti að taka við skipstjórn skipsins eftir það. Ákærður Jón ber því þá refsiábyrgð sem mælt er fyrir um í 3. mgr. 123. gr. laga nr. 55 1987 vegna áfengisins og spírans sem tilgreindur er í II. kafla ákærunnar. Við refsimat í málinu verður að taka tillit til hinna óvenjulegu aðstæðna í málinu. Ákærður tekur óvænt við skipinu vegna veikindaforfalla, en þá mun að öllum líkindum hafa verið búið að koma umræddu áfengi og spíra fyrir í skipinu, og er því frásögn hans um að hann hafi ekki vitað af þessum smyglvarningi við komu skipsins hingað til Hafnarfjarðar ekki ótrúverðug. Hann tók við skipinu með áhöfn og hafði því ekki ráðið áhöfnina eða haft áhrif um ráðningu hennar, sem kemur til álita um mat á hinni hlutlægu ábyrgð hans. Samkvæmt framlögum sakavottorðum hafa ákærðu ekki áður sætt refsingum sem hér skipta máli nema ákærður Guðmundur og ákærður Jón. Við ákærða Guðmund var gerð sátt í sakadómi Reykjavíkur 10. mars 1975 og homum gert að greiða kr. 35.000,- í sekt fyrir brot gegn tollalögum og áfengislögum. Þá hefur hann hlotið 3 dóma við sama dómstól, þ.e. 4. maí 1967 3ja mánaða fangelsi skilorðsbundið í 3 ár, fyrir brot gegn 259. gr. alm. hegn.l. og 5. júní 1969 5 mán. fangelsi f. brot gegn 1. mgr. 155. gr. alm. hegningarlaga, auk þess sem á tímabilinu frá 1964-1969 voru gerðar við ákærða 17 aðrar sáttir fyrir minni brot, aðallega brot á 21. gr. áfengislaga. Við ákærða Jón Guðmund hafa verið gerðar 4 sáttir í Sakadómi Reykjavíkur fyrir brot á áfengislögum og tollalögum og honum gerðar þessar refsingar þ.e. 21/1 1974, 23000 króna sekt, 26. mars 1975, 55.000,- kr. í sekt, 3. febr. 1976, 225.000,- kr. í sekt og 24. nóv. 1976, 170.000,- kr. í sekt. Þá var gerð við hann sátt í Héraðsdómi Reykjavíkur 21. des. 1995, fyrir brot gegn 1. mgr. 238 gr. sigl. laga nr. 34. 1985, 5, 6, 7, og 35. gr. reglu alþj. reglna til þess að koma í veg fyrir árekstra á sjó sbr. 4. gr. l. nr. 7. 1975. Þá hefur gerð við hann sátt 1976 vegna ölvunaraksturs og 2 sáttir vegna áfengislagabrota. Með hliðsjón af því að liðin eru meira en 20 ár frá ákærðu Guðmundur og Jón gerðust sekir um brot á tollalögum og áfengislögum og aðrir ákærðu hafa ekki áður gerst sekir um þess konar brot og hafa greiðlega gengist við brotum sínum, þá þykir refsing ákærðu hæfilega ákveðin þannig samkv. 124. gr. laga nr. 55, 1987, og miðað er við að meginhluti smyglvarningsins hafi verið ætlað til sölu. Ákærður Guðmundur greiði í sekt, 190.000,- kr., ákærður Kristinn krónur 450.000,- ákærður Reynir krónur 400.000,- ákærður Sigurður kr. 800.000,- ákærður Majszak kr. 275.000,- ákærður Mokot krónur 360.000,- og ákærður Nehring kr. 150.000,- . Greiði hinir ákærðu hver um sig ekki sektina innan 4ra vikna frá birtingu dómsins, kemur til afplánunnar vararefsingar sem ákveðst fangelsi í 19 daga hjá ákærða Guðmundi, 45 dagar hjá ákærða Kristni, 40 dagar hjá ákærða Reyni, 8o dagar hjá ákærða Sigurði, 28 dagar hjá ákærða Majszak, 36 dagar hjá ákærða Mokot og 15 dagar hjá ákærða Nehring. Refsing ákærða Jóns Guðmundar þykir að virtu því sem áður er rakið um atvik að refsiábyrgð hans hæfileg ákveðin sekt kr. 600.000,- sem greiðist innan 4ra vikna frá birtingu dóms þessa. Samkvæmt 1. mgr. 136- gr. tollalaga nr.55. 1987, 3. mgr. 28 áfengislaga nr 75, 1998 og 69 alm . hegningarlaga er allt haldlagt áfengi og tóbak sem tilgreint er í ákæru gert upptækt. Dæma ber hvern ákærða um sig til að greiða skipuðum verjanda sínum málsvarnarlaun sem ákveðast þannig, kr. 35.000,- til hdl. Þórdísar Bjarnadóttur verjanda ákærða Guðmundar, kr. 90.000 til hdl. Jóhannesar A. Sævarssonar verjanda ákærða Jóns, kr. 35.000,- til Bjarna Ásgeirssonar verjanda ákærða Sigurðar og 75.000,- til verjanda ákærðu Majszak, Mokot og Nehring, hrl. Arnar Clausen og greiði hver þeirra 1/3 hluta upphæðarinnar. Allan annan sakarkostnað greiði ákærðu, nema ákærði Jón, óskipt saman. Nokkur dráttur hefur orðið á dómsuppsögu vegna frátafa dómarans við önnur mál. Dómsorð: Ákærður Guðmundur Gunnarsson greiði í sekt kr. 190.000,- og komi 19 daga fangelsi í stað sektarinnar verði hún eigi greidd innan 4ra vikna frá birtingu dómsins. Hann greiði verjanda sínum hdl. Þórdísi Bjarnadóttur kr. 35.000,- í málsvarnarlaun. Ákærður Jón Guðmundur Magnússon greiði í sekt krónur 600.000,- innan 4ra vikna frá birtingu dóms þessa. Hann greiði skipuðum verjanda sínum hdl. Jóhannesi Albert Sævarssyni kr. 90.000,- í málsvarnarlaun. Ákærður Kristinn Sigursveinsson, greiði í sekt kr. 450.000,- og komi 45 daga varðhald í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan 4ra vikna frá birtingu dómsins. Ákærður Reynir Hilmarsson greiði í sekt kr. 400.000,- og komi 40 daga fangelsi í stað sektarinnar verði hún eigi greidd innan 4ra vikna frá birtingu dómsins. Ákærður Sigurður Karl Karlsson, greiði í sekt kr. 800.000,- og komi 80 daga fangelsi í stað sektarinnar verði hún eigi greidd innan 4ra vikna frá birtingu dómsins. Hann greiði skipuðum verjanda sínum hrl. Bjarna Ásgeirssyni kr. 35.000,- í málsvarnarlaun. Ákærður Dariusz Jerszy Majszak greiði í sekt kr. 275.000,- og komi 28 daga fangelsi til verði hún ekki greidd innan 4ra vikna frá birtingu dómsins. Hann greiði skipuðum verjanda sínum hrl. Erni Clausen kr. 25.000,- í málsvarnarlaun. Ákærður Jerszy Mokot greiði í sekt kr. 360.000,- og komi 36 daga fangelsi í stað sektarinnar verði hún eigi greidd innan 4ra vikna frá britingu dómsins, hann greiði skipuðum verjanda sínum hrl. Erni Clausen kr.25.000,- í málsvarnarlaun. Ákærður Zbigniew Nehring greiði í sekt kr. 150.000,- og komi 15 daga fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan 4ra vikna frá birtingu dómsins. Hann greiði skipuðum verjanda sínum hrl. Erni Clausen kr. 25.000,- í málsvarnarlaun. Allan annan sakarkostnað greiði ákærðu, nema Jón Guðmundur, óskipt saman. Gert er upptækt til ríkissjóðs, það áfengi og tóbak sem haldlagt var í málinu af tollgæslunni, sbr. tilgreiningu í ákæru þ.e. 1221,75 l. af sterku áfengi, þar af 240 l. af 96% vínanda, 0,7 lítra af rauðvíni, 7,92 lítra af bjór og 2180 stk. af vindlingum.

Mál nr. 594/2016

Kærumál Farbann

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta áfram farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 2. mgr. 95. gr. sömu laga.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir GretaBaldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 23. ágúst 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 23. ágúst 2016, þar sem varnaraðila var gertað sæta áfram farbanni þar til dómur fellur í máli hans, en þó eigi lengur entil þriðjudagsins 20. september 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í b. lið 2.mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallegaað hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að farbanninu verðimarkaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurðurer staðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness23. ágúst 2016. Héraðssaksóknarihefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að X, kt. [...], verðigert að sæta áfram farbanni þar til dómur fellur í máli hans, en þó eigi lenguren til þriðjudagsins 20. september 2016, kl. 16.00. Kærðimótmælir kröfunni og krefst þess að henni verði hafnað en til vara aðfarbanninu verði markaður skemmri tími en krafist er. Í greinargerð héraðssaksóknara segir að þann28. september sl. hafi lögreglan lagt hald á rúmlega 19,5 kg af amfetamíni ogrúmlega 2,5 kg af kókaíni sem hafi fundist í bifreið sem staðsett hafi veriðvið [...] í [...]. Hafi tveir erlendir aðilar verið handteknir inni í húsnæðinugrunaðir um aðild að innflutningi fíkniefnanna hingað til lands en annar þeirrahafi komið með bifreiðina til landsins með ferjunni Norrænu þann 22. septembers.l. Lögreglan hafi verið með eftirlit með bifreiðinni sem hafi innihaldiðfíkniefnin í nokkra daga. Við það eftirlit hafi lögreglan ítrekað orðið vör viðaðra bifreið sem hafi virst fylgja hinni eftir. Við frekari skoðun lögregluhafi komið í ljós að um var að ræða bílaleigubifreiðar sem kærði X hafi veriðskráður leigutaki að. Hafi ákærði verið handtekinn skammt frá gistiheimilinu ábifreiðinni [...] og hafi lögreglan fundið sjónauka, lambhúshettu og rúmlega15.600 evrur sem svari til rúmlega 2,2 milljóna íslenskra króna í bifreiðinni.Lögregla telji að ákærði hafi þar verið að fylgjast með meðkærðu ogbifreiðinni. Við rannsókn lögreglu hafi einnig komið í ljós að ákærði varstaðsettur á [...] sama dag og Norræna kom til landsins þann 22. september. Með ákæruhéraðssaksóknara dagsettri 5. þ.m., sé ákærða gefið að sök stórfelltfíkniefnalagabrot, með því að hafa á árinu 2015 staðið saman ásamt meðákærðu aðinnflutningi á 19.448,96 g af amfetamíni og 2.597,44 g af kókaíni frá Hollanditil Íslands ætluðu til söludreifingar í ágóðaskyni, eins og nánar greinir íákæruskjali. Ákærðiþykir vera undir sterkum grun um aðild að broti sem geti varðað allt að 12 árafangelsi. Að mati ákæruvalds þykir meint aðild ákærða mikil en hún er talintengjast skipulagningu og flutningi fíkniefnanna hingað til lands. Þá sé einniglagt til grundvallar kröfu að um mjög mikið magn hættulegra fíkniefna sé aðræða. Meti ákæruvald það svo að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála sé fullnægt í því máli sem hér um ræðir en staða ákærða þykirsambærileg stöðu sakborninga á öðrum svipuðum málum, sbr. dóma Hæstaréttar ímálum nr. 736/2015, 152/2013, 149/2013, 269/2010, 164/2010 og 91/2010, þar semsakborningum hafi verið gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvellialmannahagsmuna þegar legið hefur fyrir sterkur grunur um beina aðild aðinnflutningi að miklu magni fíkniefna í ágóðaskyni. Ákærðihafi sætt gæsluvarðhaldi í þágu rannsóknar málsins frá 29. september, síðastmeð úrskurði Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. [...], en sá úrskurður hafi veriðstaðfestur með dómi Hæstaréttar. Þar sem ákærði hafi sætt gæsluvarðhaldi í 12vikur án þess að mál var höfðað á hendur honum hafi lögregla talið, í samræmivið 4. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, að ekki væri unnt að úrskurða ákærðaáfram í gæsluvarðhald á grundvelli almannahagsmuna. Í samræmi við það hafiverið farið fram á og ákærði í kjölfarið verið úrskurðaður í farbann og hafi sáúrskurður verið staðfestur með dómi Hæstaréttar. Síðan hafi Hæstiréttur þrisvarstaðfest úrskurði um áframhaldandi farbann yfir kærða, sbr. dóma í málum nr.50/2016, 126/2016 og 215/2016. Því sé farið fram á að ákærði verði úrskurðaðurí áframhaldandi farbann á grundvelli 100. gr. laga nr. 88/2008 en á því sébyggt að skilyrði 2. mgr. 95. gr. séu uppfyllt eins og áður sé rakið. Jafnframtteljist fyrir hendi skilyrði til að úrskurða ákærða í farbann á grundvelli b-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Að matihéraðssaksóknara sé brýnt að tryggja nærveru ákærða á meðan mál hans er tilmeðferðar fyrir yfirvöldum hér á landi og því nauðsynlegt að honum verði gertað sæta farbanni þar til mál hans er til lykta leitt. Ýmislegt hafi komið upp undirrekstri málsins fyrir dómi, t.d. hafi verið dómkvaddur matsmaður til að metasakhæfi eins hinna ákærðu og þá hafi komið fram kröfur verjanda um frekarigagnaöflun og afhendingu muna og gagna sem hafi gert það að verkum aðmálsmeðferð fyrir héraðsdómi hefur dregist en málsmeðferð hófst 10. ágúst sl. oghafi verið fram haldið 11. ágúst sl., 18. ágúst sl. og í dag 23. ágúst 2016. Ákæruvaldiðtelji með hliðsjón af því sem rannsókn hafi leitt í ljós að ákærði sé undirsterkum grun um að hafa framið brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr.19/1940, ásamt síðari breytingum, sem varði allt að 12 ára fangelsi. Um heimild til að úrskurða kærða í farbann sé vísað til b- liðar 1. mgr. 95. gr.og 2. mgr. 95. gr., sbr. 100. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Meðvísan til alls framangreinds og framlagðra gagna málsins er þess beiðst aðkrafa héraðssaksóknara um farbann nái fram að ganga.Ákærða hefur verið gert að sæta farbanni tildagsins í dag á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 2. mgr. 95.gr. sömu laga. Er ekkert fram komið í málinu sem leiðir til þess að ekki séulengur fyrir hendi skilyrði til að honum verði gert að sæta farbanni, enaðalmeðferð í máli hans hófst 10. ágúst sl. og er gert ráð fyrir því að máliðverði tekið til dóms í dag eða á morgunMeð vísan til framangreinds er fallist ákröfu héraðssaksóknara um áframhaldandi farbann, eins og nánar greinir íúrskurðarorði. Úrskurðþennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari. Úrskurðarorð: Ákærði,X, skal sæta farbanni þar til dómur fellur í máli hans, þó eigi lengur en tilþriðjudagsins 20. september 2016, kl. 16:00.

Mál nr. 259/2001

Kærumál Málskostnaður Eignardómsmál

E, eigandi 17/18 hluta fasteignar höfðaði eignardómsmál samkvæmt 122. gr. laga nr. 91/1991 til viðurkenningar á eignarrétti sínum að 1/18 hluta fasteignar sem afsal til hans náði ekki til. Systkinin B, G, Á, R og I, sem selt höfðu E sína eignarhluta í fasteigninni, lögðu fram greinargerð um varnir. Óskaði E síðar eftir niðurfellingu málsins en B og systkini hans héldu til streitu kröfu um málskostnað. Með úrskurði héraðsdóms var málið fellt niður og E dæmdur til greiðslu 40.000 kr. í málskostnað. B og systkini hans kærðu úrskurð þennan og kröfðust hærri fjárhæðar. Talið var að hvorki varnir B og systkina hans gegn kröfu E né krafa þeirra um málskostnað hefði átt réttmætt erindi inn í málið, enda hefðu þau enga lögvarða hagsmuni haft af því hver yrðu afdrif eignarréttar að þeim 1/18 hluta í fasteigninni sem krafa E laut að, þar sem þau höfðu áður afsalað sínum eignarhlutum til E. E hafði ekki kært niðurstöðu úrskurðar héraðsdóms fyrir sitt leyti. Varð hún því að standa óröskuð.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 27. júní 2001, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 5. júlí sama árs. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 14. júní 2001, þar sem sóknaraðilum var ákveðinn málskostnaður að fjárhæð 40.000 krónur úr hendi varnaraði í máli, sem þá var fellt niður. Kæruheimild er í g. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að varnaraðili verði dæmdur til að greiða þeim hærri fjárhæð en áður getur í málskostnað fyrir héraðsdómi, svo og kærumálskostnað. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I. Samkvæmt gögnum málsins lést Gísli Sigurðsson, sem var síðast til heimilis að Kirkjuvegi 17 á Selfossi, hinn 6. júní 1973. Með erfðafjárskýrslu 27. maí 1974 tóku sóknaraðilar, sem voru börn Gísla, arf eftir hann ásamt eftirlifandi eiginkonu hans, Rannveigu Sigurbjörnsdóttur, og dóttur hans, Huldu Gísladóttur. Í skiptayfirlýsingu 8. september 1979, sem var þinglýst 23. október sama árs, kom fram að sóknaraðilar hafi við skipti á dánarbúi Gísla tekið að arfi hvert um sig 1/18 hluta af fasteigninni Kirkjuvegi 17 á Selfossi. Rannveig Sigurbjörnsdóttir hafi fengið í búshluta og að arfi 12/18 hluta eignarinnar, en Hulda Gísladóttir, sem hafi látist 16. júlí 1974 og síðast átt heimili á nánar tilteknum stað í Englandi, hafi tekið að arfi 1/18 hluta hennar. Tekið var fram í yfirlýsingunni að hún ætti tvo nafngreinda syni, fædda á árunum 1963 og 1967. Með samningi 8. september 1979 seldu sóknaraðilar ásamt Rannveigu Sigurbjörnsdóttur varnaraðila 17/18 hluta fasteignarinnar að Kirkjuvegi 17 fyrir samtals 12.750.000 krónur. Í samningnum sagði jafnframt eftirfarandi: „Kaupanda er kunnugt að sá 1/18 hluti hússins sem ekki er seldur með samningi þessum féll í arf til Huldu Gísladóttur samkvæmt erfðafjárskýrslu dags. 27. maí 1974 en hún lézt 16. júlí 1974 áður en skiptayfirlýsingu yrði þinglýst. Erfingjar hennar munu vera 2 börn hennar ófjárráða til heimilis í Englandi. Kaupandi skuldbindur sig til að kaupa eignarhluta þeirra fyrir að minnsta kosti krónur 750.000 ... og greiða þá fjárhæð innan þriggja mánaða frá því að heimildarmaður að sölu eignarhlutans gerir kröfu þar um, ásamt almennum innlánsvöxtum banka af fjárhæðinni frá afhendingardegi hússins til greiðsludags. Erfingjar Huldu skulu um alla tíð vera undanþegnir þátttöku í kostnaði við viðhald og endurbætur hússins. Þá skal kaupandi og greiða skatta og skyldur af öllu húsinu, enda má ætla að kaupandi nýti eignarhluta þeirra og njóti endurbóta á honum þegar hann kaupir.” Varnaraðili fékk afsal fyrir 17/18 hluta eignarinnar 20. nóvember 1981 og var því þinglýst 12. janúar 1982. Samkvæmt gögnum málsins tilheyrir eignarhlutinn honum enn. Dómstjóri Héraðsdóms Suðurlands gaf út 29. desember 2000 stefnu í máli þessu, sem varnaraðili höfðaði sem eignardómsmál samkvæmt 122. gr. laga nr. 91/1991. Í henni krafðist varnaraðili viðurkenningar á eignarrétti sínum að þeim 1/18 hluta fasteignarinnar að Kirkjuvegi 17, sem fyrrnefnt afsal til hans náði ekki til. Í stefnunni voru í meginatriðum færð þau rök fyrir kröfu varnaraðila að hann hafi allt frá gerð kaupsamningsins 8. september 1979 um 17/18 hluta eignarinnar farið með full umráð hennar og réttur hans til hennar allrar aldrei verið vefengdur. Erfingjar Huldu Gísladóttur hafi aldrei gefið sig fram og ekki hafi tekist að ná til þeirra þrátt fyrir eftirgrennslan. Var í stefnunni vísað um lagarök til 1. gr., sbr. 1. mgr. 2. gr., 3. gr. og 6. gr. laga nr. 46/1905 um hefð. Málið var þingfest 21. febrúar 2001 og var þá sótt þing af hálfu sóknaraðila, sem lögðu fram greinargerð um varnir í því 4. apríl 2001. Í þinghaldi 14. júní sama árs óskaði varnaraðili eftir að fella málið niður. Sóknaraðilar héldu til streitu kröfu um málskostnað og gekk hinn kærði úrskurður sama dag, þar sem málið var fellt niður og varnaraðili dæmdur til að greiða málskostnað, sem áður er getið. II. Krafan, sem varnaraðili gerði í málinu um eignardóm, laut eins og fyrr segir að 1/18 hluta fasteignarinnar að Kirkjuvegi 17 á Selfossi, en hann féll að arfi til Huldu Gísladóttur samkvæmt áðurnefndri skiptayfirlýsingu 8. september 1979. Að réttu lagi ætti sá eignarhluti enn að teljast þinglýst eign hennar, þótt getið hafi verið um andlát hennar í skiptayfirlýsingunni og nöfn sona hennar þar greind, en um þinglýstar eignarheimildir að fasteigninni er fyrirliggjandi þinglýsingarvottorð ekki skýrt. Sneri málsókn varnaraðila þannig gagngert að hagsmunum þeirra, sem gætu leitt eignarrétt að fasteigninni frá Huldu. Sóknaraðilar hafa á hinn bóginn ekki sýnt fram á að þeir geti átt lögvarða hagsmuni af því hver yrðu afdrif eignarréttar Huldu eða erfingja hennar að umræddum hluta í fasteigninni, enda höfðu þau sem áður segir afsalað sínum eignarhlutum til varnaraðila 20. nóvember 1981. Áttu því hvorki varnir sóknaraðila gegn kröfu varnaraðila né krafa þeirra um málskostnað réttmætt erindi inn í málið. Varnaraðili hefur ekki kært niðurstöðu hins kærða úrskurðar um málskostnað fyrir sitt leyti. Verður hún því að standa óröskuð. Kærumálskostnaður dæmist ekki. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður. Úrskurður héraðsdóms Suðurlands 14. júní 2001 Mál þetta hefur Eggert Jóhannesson, kt. 310839-4349, Kirkjuvegi 17, Selfossi, höfðað með opinberri stefnu, birtri í Lögbirtingablaði miðvikudaginn 17. janúar 2001 á hendur hverjum þeim sem telur til réttar yfir 1/18 hluta fasteignarinnar nr. 17 við Kirkjuveg á Selfossi, í heild eða að hluta. Til varna tóku Björn Ingi Gíslason, kt. 020946-2379, Grashaga 17, Selfossi, Gylfi Þór Gíslason, kt. 211249-2799, Austurvegi 21 b, Selfossi, Ámundi Reynir Gíslason, kt. 060724-4159, Hlíðarhvammi 8, Kópavogi, Regína Hanna Gísladóttir kt. 171132-4019, Markarflöt 9, Garðabæ og Ingigerður Kristín Gísladóttir, kt. 110128-6819, Prestbakka 7, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að með dómi verði viðurkenndur eignarréttur stefnanda að 1/18 hluta fasteignarinnar nr. 17 við Kirkjuveg á Selfossi, auk þess sem gerð er krafa um málskostnað á hendur hverjum þeim sem að réttarfarslögum kunni að gerast aðilar að máli þessu. Í skjali sem lagt var fram af hálfu stefnanda við þingfestingu málsins og stefnandi kallar framhaldsstefnu, segir að með því sé höfð uppi ný krafa, varakrafa, í málinu, á þá leið að dómurinn viðurkenni rétt stefnanda í máli þessu til þess að krefjast uppboðs til slita á sameign á fasteigninni. Engum er stefnt vegna kröfu þessarar og er ekki að sjá að meint framhaldsstefna hafi verið birt fyrr en með framlagningu í dómi. Í greinargerð gera stefndu þær kröfur aðallega að öllum kröfum stefnanda verði vísað frá dómi en til vara að kröfum stefnanda verði hafnað. Þá gera stefndu kröfu um málskostnað að skaðlausu. Sótt var þing af hálfu Ásdísar Erlu Guðjónsdóttur, kt. 240973-3369 (sic), og Sölva Rafns Rafnssonar, kt. 250668-5899, Kirkjuvegi 17, Selfossi, þar sem lögmaður þeirra samþykkir fyrir þeirra hönd kröfur stefnanda í frumsök og framhaldssök málsins. Þau gera ekki kröfur í málinu en samkvæmt framlögðum kaupsamningi, dags. 22.12.2000, keyptu þau umdeilda fasteign af stefnanda málsins og skyldi afhendingardagur eignarinnar vera 17. janúar 2001. Kaupsamningnum ásamt viðfestu samkomulagi var þinglýst 29. desember 2000. Málavextir: Með erfðafjárskýrslu, dags. 27. maí 1974, lauk skiptum á dánarbúi Gísla Sigurðssonar, síðast til heimilis að Kirkjuvegi 17, Selfossi, f. 24. desember 1896, látinn 6. júní 1973. Þann 23. október 1979 var skiptayfirlýsing, dags. 8. september 1979, móttekin til þinglýsingar hjá Sýslumanninum í Árnessýslu og innfærð í þinglýsingabækur 30. október sama ár. Undir skýrsluna rita eiginkona Gísla heitins, Rannveig Sigurbjörnsdóttir, og eftirtalin börn hans, Ámundi B. Gíslason, sem ritar jafnframt undir fyrir hönd Huldu Gísladóttur, Ingigerður Gísladóttir, Gylfi Þór Gíslason, Regína Gísladóttir og Björn Gíslason. Í skiptayfirlýsingunni kemur fram að fasteign db. Gísla Sigurðssonar, húsið nr. 17 við Kirkjuveg á Selfossi, komi að 17/18 hlutum í hlut eftirlifandi eiginkonu hans og barna hans, þeirra Ámunda R., Ingigerðar K., Regínu Hönnu, Björns og Gylfa Þórs. Þá kemur einnig fram að 1/18 hluti eignarinnar hafi fallið til Huldu Gísladóttur, búsettrar á Englandi, en hún lést þar í landi þann 16. júlí 1974. Börn hennar eru tilgreind Marcel Smith, f. 19. 12. 1963, og Kenneth Már Smith, f. 28. 06.1967. Með kaupsamningi dags. 8. september 1979, keypti stefnandi 17/18 hluta fasteignarinnar af eiginkonu Gísla og börnum hans, Ámunda, Ingigerði, Regínu, Birni og Gylfa. Kaupsamningnum var ekki þinglýst. Í samningnum er getið um eignarhluta Huldu Gísladóttur samkvæmt erfðafjárskýrslu. Afsal vegna sölunnar er dagsett 30. nóvember 1981 og innfært í þinglýsingabækur 13. janúar 1982. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að þau rúm 21 ár sem liðin séu frá útgáfu nefnds kaupsamnings um fasteignina, hafi enginn erfingi Huldu Gísladóttur gefið sig fram og liggi ekki fyrir upplýsingar um það hvort kjörsynir hennar séu á lífi í dag. Fullyrðir stefnandi að lögmaður barna Gísla, Einar Sigurðsson hrl., sem nú er látinn, hafi reynt að hafa upp á sonum hennar án árangurs. Stefndu kveðast hafa tekið til varna á þeim grundvelli að þeir kunni að eiga erfðarétt að eignarhluta Hulda, eigi hún ekki erfingja á lífi. Forsendur og niðurstaða: Eins og stefna er úr garði gerð má fallast á með stefndu að þeir hafi mátt ætla að þeir kynnu að hafa réttar að gæta í málinu. Er því ekki fallist á rök stefnanda gegn málskostnaðarkröfu stefndu, að stefndu hafi sótt þing að ófyrirsynju. Samkvæmt 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, skal stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað ef mál er fellt niður af annarri ástæðu en þeirri að stefndi efni þá skyldu sem hann er krafinn um í máli. Ber því að taka málskostnaðarkröfu stefndu til greina. Með hliðsjón af gangi málsins og málatilbúnaði öllum þykir málskostnaður stefndu til handa hæfilega ákveðinn krónur 40.000, og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Málskostnaðurinn greiðist stefndu in solidum. Sigríður Ólafdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Ú r s k u r ð a r o r ð : Málið er fellt niður. Stefnandi, Eggert Jóhannesson, greiði stefndu, Birni Inga Gíslasyni, Gylfa Þór Gíslasyni, Ámunda Reyni Gíslasyni, Regínu Hönnu Gísladóttur og Ingigerði Kristínu Gísladóttur, öllum in solidum krónur 40.000 í málskostnað.

Mál nr. 394/1999

Uppboðsskilmálar Frávísun frá héraðsdómi að hluta

Á uppboði sem fram fór í tengslum við opinber skipti til fjárslita milli M og Á keypti Á sex kýr. Á greiddi söluverð kúnna sama dag og uppboðið fór fram en hafðist ekki handa við að sækja þær úr vörslum M fyrr en um viku síðar. M neitaði þá að afhenda kýrnar nema gegn tiltekinni greiðslu fyrir umhirðu, fóðrun þeirra og fleira. Með úrskurði héraðsdóms tæplega sex mánuðum síðar var fallist á kröfu Á um að verða sett inn í umráð kúnna með aðfarargerð. M skoraði á Á að sækja kýrnar og sótti Á þær skömmu síðar. M höfðaði mál á hendur Á til heimtu endurgjalds fyrir umhirðu kúnna, fóðrun þeirra og fleira þann tíma, sem þær voru í vörslum hans, svo og þóknunar fyrir aðstoð við að koma þeim á flutningabifreið, en Á gerði gagnkröfu vegna mismunar á kostnaði við fóðrun og umhirðu og endurgjaldi fyrir þá mjólk úr kúnum, sem hægt hefði verið að selja. Talið var, að synjun M á afhendingu kúnna hefði ekki verið lögmæt. Gæti M ekki krafið Á um endurgjald fyrir umhirðu kúnna og fóðrun fyrir þann tíma, sem hann hefði haldið þeim ranglega fyrir Á og fram til þess dags er hann skoraði á hana að sækja þær. Var M ákveðið endurgjald fyrir fóðrun og umhirðu í alls 15 daga, en við mat á endurgjaldinu voru lagðar til grundvallar upplýsingar um meðaltöl frá Hagþjónustu landbúnaðarins. Kröfum M vegna læknishjálpar og lyfja fyrir kýrnar var hafnað sem ósönnuðum. Engar upplýsingar þóttu liggja fyrir um það hvar og á hvaða kjörum Á hefði getað komið kúnum fyrir þannig að þær nýttust henni til tekjuöflunar eða hvort kýrnar hefðu getað framleitt mjólk af ráði vegna júgurbólgu og hvort sú mjólk hefði verið söluhæf, en um þetta var ágreiningur í málinu. Þótti grundvöllur bótakröfu Á ekki hafa verið lagður með þeim hætti að dómur yrði á hana lagður og var henni vísað sjálfkrafa frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson, settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. september 1999. Hann krefst þess að stefnda verði dæmd til að greiða sér 1.930.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 17. desember 1998 til greiðsludags. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og áfrýjandi dæmdur til að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti. I. Í tengslum við opinber skipti til fjárslita milli málsaðila vegna skilnaðar þeirra fór fram uppboð á lausafjármunum 11. maí 1998 að Eystri-Leirárgörðum í Leirár- og Melasveit, en þar höfðu þau rekið búskap. Meðal þess, sem selt var á uppboðinu, voru 28 kýr og keyptu áfrýjandi og sonur málsaðila 22 þeirra en stefnda 6. Áfrýjandi heldur því fram að hann hafi lýst því yfir við lögmann stefndu þegar uppboðinu var lokið að hann vildi að kýr þær, er stefnda keypti, yrðu fjarlægðar af bænum. Ef stefnda yrði ekki við því hafi hann áskilið sér 10.000 krónur á dag í endurgjald fyrir umhirðu þeirra, fóðrun og fleira. Stefnda andmælir því að áfrýjandi hafi áskilið sér hina tilgreindu fjárhæð en ekki að hann hafi áskilið sér endurgjald. Ekki er umdeilt með málsaðilum að stefnda greiddi söluverð kúnna hjá sýslumanni sama dag og uppboðið fór fram. Hún tilkynnti áfrýjanda 18. maí 1998 að hún hygðist sækja kýrnar daginn eftir og hafði þá áfrýjandi uppi kröfur um endurgjald fyrir umhirðu þeirra, fóðrun og fleira að fjárhæð 479.992 krónur og neitaði að afhenda þær nema gegn greiðslu þess. Stefnda undi því ekki og gerði síðar kröfu um að fá vörslur kúnna með innsetningargerð. Gekk úrskurður henni í vil 5. nóvember 1998. Áfrýjandi skoraði á hana 11. sama mánaðar að sækja kýrnar og gerði hún það 19. sama mánaðar. Aðstoðaði áfrýjandi við að koma þeim á flutningabifreið og hefur áskilið sér 10.000 krónur í þóknun fyrir það. II. Áfrýjandi höfðaði mál þetta til heimtu á endurgjaldi fyrir umhirðu kúnna, fóðrun þeirra og fleira þann tíma, sem þær voru í vörslum hans, svo og þóknunar fyrir aðstoð við að koma þeim á flutningabifreið. Miðaði hann kröfur sínar við endurgjald, 10.000 krónur á dag í 192 daga, svo og framangreinda fjárhæð í þóknun fyrir vinnu við að koma kúnum á flutningabifreið. Í héraði höfðaði stefnda gagnsök. Í kröfu hennar um staðfestingu héraðsdóms felst að áfrýjandi verði dæmdur til að greiða henni mismun á kostnaði við fóðrun og umhirðu kúnna og endurgjaldi fyrir þá mjólk úr þeim, sem hægt hefði verið að selja. Reisir hún fjárkröfu sína á upplýsingum í bréfi frá Hagþjónustu landbúnaðarins, þar sem kemur fram að meðalkostnaður við fóðrun og umhirðu 6 kúa í 8 daga sé 14.964 krónur, en tekjur af innsendri mjólk fyrir jafn langan tíma séu að meðaltali 35.291 króna. Telur hún áfrýjanda hafa valdið sér tjóni með því að hafa með ólögmætum hætti haldið kúnum fyrir sér þannig að hún hafi ekki getað haft þær á fóðrum og nýtt afurðir þeirra í 192 daga. Héraðsdómur féllst á að bótaskylt tjón hennar væri 487.618 krónur. III. Við uppboð 11. maí 1998 giltu almennir skilmálar fyrir uppboðssölu á lausafjármunum o.fl. nr. 42/1992. Samkvæmt 7. gr. þeirra var kaupanda, stefndu í máli þessu, rétt og skylt að taka kýrnar í sínar vörslur um leið og kaupverð þeirra hafði verið greitt, en það var gert síðar sama dag. Áfrýjandi þykir því eiga rétt til endurgjalds fyrir umhirðu þeirra og fóðrun frá þeim degi. Með úrskurði Héraðsdóms Vesturlands 5. nóvember 1998 var slegið föstu að synjun hans á afhendingu kúnna, þegar eftir því var leitað 18. maí sama árs, hafi ekki verið lögmæt. Í kjölfar þess úrskurðar skoraði áfrýjandi 11. nóvember 1998 á stefndu að sækja kýrnar og gerði hún það 19. sama mánaðar. Áfrýjandi getur ekki krafið stefndu um endurgjald fyrir umhirðu kúnna og fóðrun fyrir þann tíma, sem hann hélt þeim ranglega fyrir stefndu og fram til þess dags er hann skoraði á hana að sækja þær. Samkvæmt framansögðu telst áfrýjandi eiga rétt til endurgjalds fyrir umhirðu og fóðrun kúnna í 7 daga frá 11. maí til og með 18. maí 1998 og í 8 daga frá 11. nóvember til og með 19. nóvember sama árs eða samtals 15 daga. Fallast má á það með stefndu að það endurgjald, sem áfrýjandi hefur krafist að þessu leyti, sé bersýnilega ósanngjarnt og verður ekki á það fallist samkvæmt lögjöfnun frá 5. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup. Stefnda hefur í sinni kröfugerð miðað við að áfrýjanda hefði borið endurgjald fyrir umhirðu og fóðrun kúnna samkvæmt upplýsingum um meðaltöl frá Hagþjónustu landbúnaðarins og nemur sú fjárhæð 1.870 krónur á dag. Er rétt að leggja þessa fjárhæð til grundvallar, enda hefur áfrýjandi engar sönnur fært að staðhæfingum sínum um mikinn kostnað vegna læknishjálpar og lyfja fyrir kýrnar, sem hafi verið með júgurbólgu. Samkvæmt þessu á áfrýjandi rétt á 28.050 krónum fyrir umhirðu og fóðrun kúnna og 10.000 krónum í þóknun fyrir aðstoð við að koma þeim á flutningabifreið 19. nóvember 1998, en síðastgreindri fjárhæð hefur ekki verið mótmælt sérstaklega. Ber stefndu því að greiða áfrýjanda samtals 38.050 krónur með dráttarvöxtum eins og greinir í dómsorði. IV. Svo sem fyrr greinir hefur stefnda krafið áfrýjanda um skaðabætur á þeim grundvelli að hann hafi með ólögmætum hætti haldið vörslum kúnna og þannig aftrað sér frá því að hirða afrakstur þeirra. Heldur hún því fram að hún hefði getað komið þeim á aðra bæi og þannig haft af þeim tekjur. Engar upplýsingar liggja fyrir um það hvar og á hvaða kjörum stefnda hefði getað komið kúnum fyrir þannig að þær nýttust henni til tekjuöflunar, en í málinu liggur fyrir að hún fékk við fjárslitin hluta af því greiðslumarki mjólkur, sem bundið var við Eystri-Leiraárgarða. Áfrýjandi hefur haldið því fram í málinu að garnaveiki hafi verið í gripum á Eystri-Leirárgörðum og hafi samkvæmt fyrirmælum yfirdýralæknis ekki verið heimilt að flytja þaðan nautgripi nema á bæi innan tiltekins svæðis og þar aðeins á aðra „garnaveikibæi“. Hefur þessu ekki verið andmælt. Þá liggja ekki fyrir neinar upplýsingar um hve mikið kýrnar hafa framleitt af mjólk, en ágreiningur er um það í málinu hvort þær hafi vegna júgurbólgu getað framleitt mjólk að ráði og hvort sú mjólk hafi verið söluhæf. Þar sem grundvöllur bótakröfu stefndu hefur ekki verið lagður með þeim hætti að dómur verði á hana lagður verður að vísa henni sjálfkrafa frá héraðsdómi. Með hliðsjón af kröfugerð aðila og málatilbúnaði þeirra þykir rétt að hvort þeirra beri sinn kostnað af málinu. Dómsorð: Stefnda, Ágústa S. Björnsdóttir, greiði áfrýjanda, Magnúsi Inga Hannessyni, 38.050 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 17. desember 1998 til greiðsludags. Kröfu stefndu um skaðabætur úr hendi áfrýjanda er vísað frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júlí 1999. Mál þetta, sem dómtekið var 8. júní sl., var þingfest 17. desember sl. Aðalstefnandi er Magnús Hannesson, kt. 101155-4049, Eystri-Leirárgörðum, Leirár- og Melahreppi. Aðalstefnda er Ágústa S. Björnsdóttir, kt. 020458-3999, Kleifarseli 18, Reykjavík. Með gagnstefnu, áritaðri um birtingu 6. janúar 1999, höfðaði aðalstefnda gagnsök á hendur aðalstefnanda í máli þessu. Dómkröfur aðalstefnanda í aðalsök: Að aðalstefnda verði dæmd til að greiða honum skuld að fjárhæð 1.930.000 kr. með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þingfestingardegi til greiðsludags. Þá gerir aðalstefnandi kröfu um hæfilegan málskostnað úr hendi aðalstefndu. Aðallega krefst aðalstefnda sýknu af öllum kröfum aðalstefnanda. Til vara að stefnukröfur verði stórlega lækkaðar. Að aðalstefnandi verði dæmdur til þess að greiða aðalstefndu málskostnað skv. gjaldskrá Löggarðs ehf. Dómkröfur gagnstefnanda í gagnsök: Að gagnstefndi verði dæmdur til þess að greiða gagnstefnanda 488.928 kr. með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga frá 11. nóvember 1998 til greiðsludags. Jafnframt er þess krafist að gagnstefndi verði dæmdur til þess að greiða gagnstefnanda málskostnað skv. gjaldskrá Löggarðs ehf. Dómkröfur gagnstefnda í gagnsök: Gagnstefndi krefst sýknu af kröfum gagnstefnanda og að gagnstefnandi verði dæmd til þess að greiða gagnstefnda hæfilegan málskostnað að mati réttarins. Hinn 11. maí 1998 var selt á uppboði af sýslumanninum í Borgarnesi lausafé að Eystri-Leirárgörðum í tengslum við fjárskipti á búi aðila málsins vegna hjónaskilnaðar sem sætir opinberum skiptum. Umrædd jörð, bústofn og tæki voru hjúskapareign aðalstefnanda. Á uppboðinu voru m.a. seldar 28 kýr, 6 þeirra keypti aðalstefnda, en þær voru auðkenndar nr. 117, 160, 167, 173, 174 og 177. Aðalstefnda tók kýrnar ekki með sér af uppboðsstað. Ágreiningur er með aðilum um það hvenær aðalstefnda greiddi uppboðsandvirðið. Aðalstefnandi segir aðalstefndu hafa greitt það 11. maí 1998 en aðalstefnda kveðst hafa greitt það 18. maí 1998. Þann dag gerði aðalstefnda kröfu um að fá kýrnar afhentar næsta dag. Þá krafðist aðalstefnandi greiðslu fyrir fóðrun og umhirðu kúnna að fjárhæð 479.992 kr. Því hafnaði aðalstefnda. Að sögn aðalstefnanda gerði aðalstefnda ekki frekari reka að því að fá kýrnar afhentar. Með aðfararbeiðni þingfestri 6. okt. 1998 krafðist aðalstefnda þess að fá kýrnar teknar með beinni aðfarargerð úr vörslum aðalstefndanda. Aðalstefnandi andmælti þar sem hann taldi sig eiga rétt á endurgjaldi fyrir umönnun kúnna og gæti því á grundvelli haldsréttar neitað að afhenda þær. Með úrskurði Héraðsdóms Vestfjarða, uppkveðnum 5. nóv. 1998, var fallist á kröfu aðalstefndu um afhendingu kúnna sex. Eftir að úrskurður héraðsdóms gekk skoraði aðalstefnandi á aðalstefndu með bréfi, dags. 11. nóv. 1998, að sækja kýrnar strax eða í síðasta lagi föstudaginn 13. nóvember 1998, en í lok þess dags yrðu þær settar út úr fjósi og væru eftir það alfarið á ábyrgð aðalstefndu. Lögmaður aðalstefndu kvað hana ekki hafa tök á því að taka við kúnum fyrr en 19. nóvember 1998 og óskaði aðalstefnda eftir að kýrnar fengju að vera í fjósi þangað til. Aðalstefnandi varð við því og á tilgreindum degi kom flutningabifreið á vegum aðalstefndu til að sækja kýrnar. Aðalstefnandi aðstoðaði bifreiðastjórann við að færa kýrnar í bifreiðina. Hann telur sig eiga rétt á endurgjaldi fyrir þá vinnu úr hendi aðalstefndu. Málsástæður og rökstuðningur aðalstefnanda í aðalsök Aðalstefnandi telur sig eiga rétt á endurgjaldi fyrir fóðrun, umhirðu, húsaskjól o.fl. fyrir kýrnar sex tímabilið 11. maí 1998 er þær voru slegnar aðalstefndu á uppboði og þar til hún lét sækja þær 19. nóv. 1998. Samkvæmt 7. gr. uppboðssskilmála sem giltu á uppboðinu sé kaupanda rétt og skylt að taka muni í sínar vörslur um leið og kaupverð þeirra er greitt. Kaupverð kúnna 6 hafi aðalstefnda greitt sýslumanninum í Borgarnesi á uppboðsdegi 11. maí 1998. Þá hafi henni borið að taka kýrnar strax í sínar vörslur. Það hafi hún ekki gert þrátt fyrir áskorun aðalstefnanda á uppboðsstað og yfirlýsingar hans við lögmann hennar sem hann hafi kynnt aðalstefndu, þ.e. að hann myndi áskilja sér 10.000 kr. á dag fyrir umhirðu hverrar kýr þar til þær yrðu sóttar. Að sögn aðalstefnanda voru allir gripirnir sýktir af júgurbólgu sem kalli á aukna umhirðu, lyf og dýralækniskostnað, auk þess sem þeir hafi sýkt heilbrigða gripi sem hafi verið með þeim í fjósi og voru eign aðalstefnanda og sonar hans. Þegar aðalstefnda krafðist innsetningar í kýrnar hélt aðalstefnandi því fram að hann hefði haldsrétt í kúnum fyrir kröfu sinni um endurgjald. Á það féllst héraðsdómur ekki. Að sögn aðalstefnanda byggði dómurinn niðurstöðu sína m.a. á yfirlýsingu uppboðshaldara um að aðalstefnda hefði greitt uppboðsandvirðið 18. maí 1998 og þá gert kröfu um að fá kýrnar afhentar en verið synjað af aðalstefnanda. Eftir að úrskurður héraðsdóms gekk og aðalstefnda hafði sótt kýrnar hafi komið í ljós að yfirlýsing sýslumannsins í Borgarnesi hafi verið röng því skv. greiðslukvittun hafi uppboðsandvirðið verið greitt 11. maí 1998 og þá þegar hafi aðalstefndu borið að taka kýrnar í sínar vörslur, sbr. 7. gr. uppboðsskilmála. Þannig verði að telja að aðalstefnandi hafi í raun átt haldsrétt í kúnum og honum hafi því verið rétt að synja aðalstefndu um afhendingu þeirra ef hún greiddi ekki eða setti tryggingu fyrir kröfu hans. Krafa aðalstefnanda sundurliðast svo: Aðalstefnandi telur óumdeilt að hann hafi áskilið sér 10.000 kr. á dag fyrir umönnun en áhöld séu um það hvort það hafi verið fyrir hverja kú eða allar kýrnar sex. Aðalstefnda hafi borið því við að hún hafi talið áskilnað aðalstefnanda um 10.000 kr. á dag hafa tekið til allra kúnna sex. Til þess að koma til móts við aðalstefndu fellst aðalstefnandi á að miða við skilning hennar og að hún greiði honum 10.000 kr. á dag fyrir fóðrun og umhirðu allra kúnna sex. Um lagarök vísar stefnandi til meginreglna kaupa-, kröfu- og samningaréttar, m.a., loforðs og skuldbindingargildis samninga. Þá vísar stefnandi til þeirrar meginreglu sem fram kemur í 5. gr. kaupalaga nr. 39/1922. Enn fremur vísar aðalstefnandi til auglýsingar um almenna skilmála fyrir uppboðssölu á lausafjármunum o.fl. nr. 42/1992.

Mál nr. 784/2017

Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 12. desember 2017, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnumdegi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. desember 2017, þarsem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 22.desember 2017 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er íl. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilikrefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til varaað vægara úrræði verði beitt, en að því frágengnu að gæsluvarðhaldinu verðimarkaður skemmri tími og honum ekki gert að sæta einangrun meðan á því stendur.Sóknaraðili hefur ekki látiðmálið til sín taka fyrir Hæstarétti.Með vísan til forsendna hinskærða úrskurðar er fallist á að fram sé kominn rökstuddur grunur um aðvarnaraðili hafi gerst sekur um háttsemi sem fangelsisrefsing er lögð við og aðfullnægt sé skilyrðum a. liðar 1. mgr. 95.gr. laga nr. 88/2008 til þess að honum verði gert að sæta gæsluvarðhaldi þanntíma sem krafist er. Verður úrskurðurinn því staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur þriðjudaginn 12.desember 2017Lögreglustjórinná höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X,kt. [...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 22. desembernk. kl. 16:00. Þá er þess krafist að kærða verði gert að sæta einangrun á meðaná gæsluvarðhaldinu stendur.Ígreinargerð lögreglu kemur fram aðlögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hafi haft til rannsóknar um nokkurt skeiðmál er varði skipulagða brotastarfsemi sem tengist innflutningi fíkniefna ogpeningaþvætti. Rannsókn lögreglu hafi verið unnin í samstarfi við pólsk oghollensk yfirvöld. Rannsókn málsins beinist að eigendum fyrirtækisins [...]ehf. sem reki þrjár matvöruverslanir að [...], [...] og [...]. Fyrirtækið sé íeigu Y og Z. Z sé bróðir kærða og búsettur í Hollandi. Lögreglan hafi viðrannsókn sína aflað upplýsinga og gagna þess efnis að verslunin hafi veriðstofnuð fyrir fjármuni sem hafi verið ágóði af brotastarfsemi Y, meðeigandahans Z og fleiri aðila er tengist versluninni þ.á.m. kærða X. Lögregluhafi einnig borist upplýsingar um að kærði X eigi aðild í innflutningifíkniefna hingað til lands. Þá hafi peningaþvættisskrifstofu einnig boristtilkynningar vegna reiðufjárumsvifa hans. Við rannsókn málsins hafi lögreglaaflað m.a. bankagagna frá bankareikningum kærða og megi þar sjá mikilfjárhagsleg umsvif sem virðist ekki vera í samræmi við skráðar tekjur og gefitilefni til frekari rannsóknar. Niðurstaða greiningar lögreglu á fjármálumkærða á þessu tímabili sé sú aðverulegur munur sé á tekjum samkvæmt opinberri skráningu og raunverulegumfjárumsvifum. Þá veki sérstaka athygli lögreglu háar reiðufjárinnlagnir ábankareikning hans vegna þess tímabils sem þegar hafi verið skoðað. Einnig séljóst af þeim gögnum sem lögregla hafi aflað að um sé að ræða veruleggjaldeyriskaup af hálfu kærða.Tilviðbótar rannsókn lögreglu þá hafi pólsk lögregluyfirvöld haft til rannsóknarmál er varði skipulagða brotastarfsemi og hafi þau formlega óskað eftir aðstoðlögreglu hér á landi við rannsókn málsins. Í máli pólsku lögreglunnar sé kærðiundir rökstuddum grun um aðild að stórfelldu fíkniefnalagabroti þar sem kærðihafi á skipulegan hátt með öðrum aðilum komið að inn- og útflutningi áótilgreindu magni af fíkniefnum frá Póllandi til Íslands. Telji pólskalögreglan að kærði hafi hagnast um tíu milljónir króna á þess konar ólöglegumviðskiptaháttum. Hafi pólsk yfirvöld óskað formlega eftir því við íslenskyfirvöld að kærði verði handtekinn og yfirheyrður vegna þessa. Ígreinargerðinni kemur fram að nánar sé vísað í fyrirliggjandi gögn hvaðvarði rökstuðning lögreglu með kröfu umgæsluvarðhald á grundvelli rannsóknarhagsmuna. Íljósi ofangreinds og þeirra gagna sem lögreglan hafi aflað sé kærði undirrökstuddum grun um aðild að stórfelldu fíkniefnalagabroti sem og peningaþvætti.Kærði hafi verið handtekinn fyrr í dag og leit framkvæmd á heimili hans, hjáöðrum sakborningum og í verslunum [...]. Við leitirnar hafi verið lagt hald ámikið magn af gögnum, símum, tölvum, bókhald félagsins ofl. og sé ljóst aðlögregla þurfi nú að fara yfir haldlögð gögn og sé mjög mikilvægt að lögreglanfái tækifæri til að bera gögnin undir kærða sjálfstætt á meðan hann sætigæsluvarðhaldi. Talsvert reiðufé, sem nemi andvirði nokkurra milljóna króna,hafi fundist á heimili kærða og annarra sakborninga. Telji lögregla brýnanauðsyn á því að kærði sæti gæsluvarðhaldi, í einangrun, á þessu stigi máls þarsem ljóst sé að ef kærði gengur laus þá geti hann sett sig í samband við meintasamverkamenn, eða þeir sett sig í samband við hann, sem og möguleg vitni. Þágeti kærði einnig komið undan gögnum með sönnunargildi sem lögreglu hafi ekkitekist að leggja hald á nú þegar. Með vísan til framangreinds,framlagðra gagna og a-liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr.88/2008 og til að sæta einangrun samkvæmt b. lið 1. mgr. 99. gr., sbr. 2. mgr.98. gr. sömu laga, sé þess krafist aðkrafan nái fram að ganga eins og hún er sett fram. NiðurstaðaÍgreinargerð lögreglu kemur fram aðlögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hafi haft til rannsóknar um nokkurt skeiðmál er varði skipulagða brotastarfsemi sem tengist innflutningi fíkniefna ogpeningaþvætti. Rannsókn lögreglu hafi verið unnin í samstarfi við pólsk oghollensk yfirvöld. Rannsókn lögreglu hafi beinst að fyrirtækinu [...] ehf. ogaðilum er tengist því. Fyrirtækið sé í eigu Z og Y. Z er bróðir kærða ogbúsettur í Hollandi. [...] ehf. sem reki þrjár matvöruverslanir staðsettar að [...],[...] og [...]. Lögreglan hafi við rannsókn sína aflað upplýsinga og gagna þessefnis að verslunin hafi verið stofnuð fyrir fjármuni sem voru ágóði afbrotastarfsemi kærða og meðeiganda hans Z, en hann sé búsettur í Hollandi.Samkvæmt upplýsingum og gagna sem lögregla hafi aflað við rannsókn sína komifram að verslunin hafi verið stofnuð fyrir fjármuni sem hafi verið ágóði afbrotastarfsemi framangreindra aðila og fleir sem tengist versluninnni.Viðrannsókn málsins hafi lögreglu borist upplýsingar þess efnis að kærði standi aðinnflutningi á fíkniefnum hingað til lands. Þá kemur jafnframt fram ígreinargerð að peningaþvættisskrifstofu hafi borist tilkynningar umreiðufjárumsvif kærða. Rannsókn lögreglu á bankagögnum hafi leitt í ljós aðfjárhagsleg umsvif kærða séu ekki í samræmi við skráðar tekjur og háarreiðufjárinnlagnir á reikning hans á því tímabili sem hafi verið skoð. Einnigséu um veruleg gjaldeyriskaup af hálfu kærða að ræða.Tilviðbótar rannsókn lögreglu þá hafi pólsk lögregluyfirvöld haft til rannsóknarmál er varði skipulagða brotastarfsemi og hafi þau formlega óskað eftir aðstoðlögreglu hér á landi við rannsókn málsins. Í máli pólsku lögreglunnar sé kærðiundir rökstuddum grun um aðild að stórfelldu fíkniefnalagabroti þar sem kærðihafi á skipulegan hátt með öðrum aðilum komið að inn- og útflutningi áótilgreindu magni af fíkniefnum frá Póllandi til Íslands og Bretlands. Teljipólska lögreglan að kærði hafi hagnast um hundruð milljóna króna á þess konarólöglegum viðskiptaháttum. Hafi pólsk yfirvöld gefið út evrópska handtökuskipuná hendur kærða vegna þessa máls og óskað eftir því formlega við íslensklögregluyfirvöld að kærði verði handtekinn hér á landi. Kærðivar handtekinn fyrr í dag og leit framkvæmd á heimili hans og í verslunum [...]ehf. sem og hjá öðrum sakborningum. Við leitirnar hafi verið lagt hald á mikiðmagn af gögnum, símum, tölvum, bókhald félagsins ofl. og sé ljóst að lögreglaþurfi nú að fara yfir haldlögð gögn og sé mjög mikilvægt að lögreglan fáitækifæri til að bera gögnin undir kærða sjálfstætt á meðan hann sætigæsluvarðhaldi. Fallister á það með lögreglu að kærði sé í ljósi ofangreinds og þeirra gagna semlögreglan hefur aflað sér að kærði sé undir rökstuddum grun um aðild aðstórfelldu fíkniefnalagabroti sem og peningaþvætti. Ætluð brot kærða eru talinvarða við 175. gr. a, 173. gr. a og 264.gr. almennra hegningarlaga og getavarðað allt að 6 ára fangelsi og eftir atvikum 12 ára fangelsi. Þáer fallist á að brýna nauðsyn beri til að kærði sæti gæsluvarðhaldi í einangruná þessu stigi máls þar sem kærði gæti sett sig í samband við meintasamverkamenn eða þeir haft samband við hann, og möguleg einnig vitni. Þá ernauðsynlegt að tryggja kærði nái ekki að spillaeða koma undan gögnum er lögreglu hefur ekki þegar tekist að leggja haldá nú þegar. Dómari fellst ekki á með verjanda að vægari úrræði komi til greinaí máli þessu. Þá eru ekki á þessu stigi efni til að marka gæsluvarðhaldiskemmri tíma þar sem með hliðsjón af atvikum öllum, gögnum málsins og því semrakið hefur verið, bendir allt til að rannsókn verði umfangsmikil og teygi sigtil annarra landa. Meðvísan til framangreinds, framlagðra gagna, alvarleika málsins og a-liðar 1.mgr. 95. gr. laga 88/2008 um meðferð sakamála er fallist á að krafan skuli náfram að ganga eins og hún er sett fram og nánar greinir í úrskurðarorði. Umheimild til einangrunar meðan á gæsluvarðhaldinu stendur er vísað til 2. mgr.98. gr. og b-liðar 1. mgr. 99. gr., sbr. 2.mgr. 98. gr. sömu laga en eins ograkið hefur verið krefjast brýnirrannsóknarhagsmunir þess að kærði sæti einangrun meðan á gæsluvarðhaldistendur. ÞórðurClausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐKærði,X, skal sæta gæsluvarðhaldi, allt til föstudagsins 22. desember 2017, kl.16:00. Kærði sæti einangrun meðan á gæsluvarðhaldinu stendur.

Mál nr. 269/2006

Aðild Fasteign Kaupsamningur Greiðsla

S seldi J og K fasteign að Bergstaðarstræti 3, Reykjavík, samkvæmt kaupsamningi 9. nóvember 2004. Umsamið kaupverð var 36.000.000 krónur, sem greiðast skyldi með fjórum greiðslum, sú síðasta að upphæð 2.500.000 krónur 5. apríl 2005. S tók að sér vinnu við ýmsar framkvæmdir í húsinu. J og K greiddu 2.500.000 til S í heimabanka 3. mars 2005. J og K töldu sig með þeirri greiðslu hafa greitt kaupverðið að fullu og eiga rétt á útgáfu afsals. S taldi hins vegar að um hefði verið að ræða inngreiðslu á skuld þeirra við sig vegna framkvæmdanna og taldi J og K því ekki hafa efnt skyldur sínar samkvæmt kaupsamningnum. Í niðurstöðu Hæstaréttar segir að eigi kröfuhafi fleiri en eina gjaldfallna kröfu á hendur skuldara geti hann að öllu jöfnu ráðstafað greiðslu á þá skuld sem hann kýs. Mál þetta horfi hins vegar þannig við að J og K hafi mótmælt þeirri fullyrðingu S að þeir hafi, fyrr en með bréfi lögmanns S 10. október 2005, fengið í hendur reikninga vegna framangreindra framkvæmda S við fasteignina en gögn S um ráðstafanir á greiðslum vegna viðskipta málsaðila séu misvísandi. Þá verði framangreint bréfi lögmanns S til lögmanns J og K og meðfylgjandi yfirlit ekki skilin á annan veg en að í þeim felist viðurkenning S á því að J og K stæðu ekki í skuld við sig vegna kaupa á húsinu. J og K voru því sýknuð af kröfu S og honum gert að gefa út afsal fyrir fasteigninni.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 19. maí 2006. Þau krefjast sýknu af kröfu stefnda og að stefnda verði gert að gefa út afsal til þeirra fyrir fasteigninni Bergstaðarstræti 3, Reykjavík. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Samkvæmt málflutningi fyrir Hæstarétti eru Vatnslagnir heiti á einkafirma stefnda. Slíkt firma skortir hæfi til að eiga aðild að dómsmáli, sbr. 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í stefnu til héraðsdóms var Sigurður Ólason tilgreindur stefnandi málsins og telst hann því réttilega aðili þess. Fram er komið að stefndi seldi áfrýjendum fasteignina að Bergstaðastræti 3, Reykjavík, samkvæmt kaupsamningi 9. nóvember 2004. Umsamið kaupverð var 36.000.000 krónur, sem greiðast skyldi með fjórum greiðslum: 4.000.000 krónur við undirritun kaupsamnings, 27.500.000 krónur í síðasta lagi 14 dögum síðar með bankaláni, 2.000.000 krónur 5. janúar 2005 og 2.500.000 krónur 5. apríl 2005. Jafnframt komust málsaðilar að samkomulagi um að stefndi skyldi vinna við ýmsar framkvæmdir á húsinu. Áfrýjendur halda því fram að þau hafi greitt kaupverð hússins að fullu. Þau hafi innt síðustu kaupsamningsgreiðsluna af hendi í heimabanka 3. mars 2005, mánuði fyrir gjalddaga hennar. Áfrýjandinn, Jökull Tómasson, kvaðst fyrir dómi hafa gert það svo snemma í fljótræði vegna munnlegrar óskar stefnda um greiðslu. Á þeim tíma hafi stefndi hins vegar ekki enn framvísað reikningum vegna framkvæmda við húsið og ekki verið búinn að kalla eftir greiðslu vegna þeirra. Stefndi kvaðst hins vegar fyrir dómi hafa á þessu tímamarki óskað eftir því við áfrýjandann Jökul að hann greiddi skuld vegna framkvæmdanna og hafi umrædd fjárhæð verið innt af hendi „sem sáttaleið“ þannig að framkvæmdir gætu haldið áfram. Tvö önnur dómsmál munu hafa verið rekin milli málsaðila um uppgjör vegna framkvæmda við umrædda fasteign og niðurstöður fengist í þeim í héraði 4. júlí 2005 og 14. nóvember 2006. Hinn 20. maí 2005 sendi lögmaður stefnda áfrýjendum innheimtubréf vegna þeirrar kröfu sem um ræðir í þessu máli þar sem skorað var á þau að greiða innan sjö daga, ella kæmi til málsóknar. Stefna í málinu var gefin út sex dögum síðar. Eftir að málið var höfðað munu hafa farið fram viðræður milli málsaðila um uppgjör þeirra í milli, bæði vegna kaupsamningsins og framkvæmdanna. Í símbréfi lögmanns stefnda til lögmanns áfrýjenda 10. október 2005 segir um þetta: „Samkvæmt umtali. Meint skuld er kr. 4.372.160,- samkvæmt meðfylgjandi gögnum. Kaupsamningur á núlli.“ Gögn þau sem fylgdu bréfinu voru ýmis konar viðskiptayfirlit frá stefnda og níu reikningar hans vegna framkvæmda við fasteignina, allir dagsettir 1. febrúar 2005. Þau yfirlit veita ekki glögga yfirsýn um málefnið. Tvö yfirlitanna eru einvörðungu um greiðslur vegna kaupsamningsins og kemur fram í öðru þeirra að áfrýjendur hafi greitt kaupverð hússins að fullu. Samkvæmt því yfirliti hafi áfrýjendur greitt 5.500.000 krónur 9. nóvember 2004, 27.000.000 krónur samkvæmt skuldabréfi, 1.000.000 krónur í peningum 15. sama mánaðar, 500.000 krónur 3. desember 2004 og 2.000.000 krónur 6. janúar 2005. Í hinu yfirlitinu eru hins vegar tilgreindar greiðslur með öðrum hætti og lagfæringar gerðar sem virðast eiga að sýna að áfrýjendur standi ekki í skuld við stefnda vegna kaupanna. Þá eru í gögnum málsins önnur yfirlit frá stefnda um greiðslur áfrýjanda til hans þar sem meðal annars kemur fram að greiðslur vegna kaupsamningsins hafi farið fram með enn öðrum hætti en yfirlitin sem fylgdu bréfinu 10. október 2005 sýndu. Eigi kröfuhafi fleiri en eina gjaldfallna kröfu á hendur skuldara getur hann að öllu jöfnu ráðstafað greiðslu á þá skuld sem hann kýs, hafi skuldari ekki tilgreint hvaða kröfu hann sé að greiða eða það sé ekki ljóst af öðrum atvikum. Mál þetta horfir hins vegar þannig við að áfrýjendur hafa mótmælt þeirri fullyrðingu stefnda að þeir hafi, fyrr en með framangreindu bréfi lögmanns stefnda 10. október 2005, fengið í hendur reikninga vegna framkvæmda hans við fasteignina og eru gögn stefnda misvísandi um ráðstafanir á greiðslum áfrýjanda vegna viðskipta málsaðila. Þá verður bréfið og meðfylgjandi yfirlit ekki skilin á annan hátt en að stefndi hafi viðurkennt að áfrýjendur stæðu ekki í skuld við sig vegna kaupa á húsinu. Samkvæmt þessu verða áfrýjendur sýknaðir af kröfu stefnda og honum gert að gefa út afsal til þeirra fyrir fasteigninni. Eftir þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjendur, Jökull Tómasson og Kathy Clark, eru sýkn af kröfu stefnda, Sigurðar Ólasonar. Stefndi skal gefa út afsal til áfrýjenda fyrir fasteigninni Bergstaðastræti 3, Reykjavík. Stefndi greiði áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, samtals 800.000 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var í gær er höfðað með stefnu birtri 1. júní 2005. Stefnandi er Sigurður Ólason, Álfheimum 32, Reykjavík, vegna einkafyrirtækis síns Vatnslagna, Álfheimum 32, Reykjavík. Stefndu eru Kathy Clark, Bergstaðastræti 3, Reykjavík og Jökull Tómasson, sama stað. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 2.500.000 króna ásamt dráttarvöxtum samkvæmt ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. apríl 2005 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og dæmdur málskostnaður Stefnandi kveðst krefja um greiðslu eftirstöðva kaupsamnings frá 9. nóvember 2004 um fasteignina Bergstaðastræti 3, Reykjavík. Stefndu hafi ekki fengist til að greiða eftirstöðvarnar sem séu að fjárhæð 2.500.000 krónur og hafi stefndu átt að greiða þær 5. apríl 2005 samkvæmt ákvæðum í kaupsamningi. Vísað er til meginreglu kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga, en regla þessi fær m.a. lagastoð í 5., 6. og 28. gr. laga 39/1922 til 1. júní 2001 og eftir þann tíma til laga 50/2000. Um gjalddaga kröfunnar er einkum vísað til framangreindra laga. Kröfur um dráttarvexti, þmt. vaxtavexti, styður stefnandi við reglur III kafla vaxtalaga nr. 38/2001, með síðari breytingum. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála.Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er reist á lögum númer 50/1988. Stefnandi er ekki virðisaukaskattskyldur og ber honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Varðandi varnarþing vísast til 32. gr.laganr. 91/1991. Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar. Þau kveðast hafa keypt fasteign að Bergstaðarstræti 3, Reykjavík sem sé heildareignin ásamt lóðarréttindum og geymslu með kaupsamningi dagsettum 9. nóvember 2004 af stefnanda. Umsamið kaupverð hafi verið 36.000.000 króna og skyldi það innt af hendi með eftirfarandi hætti: 1. Við undirritun kaupsamnings í peningum kr. 4.000.000,00. 2. Við undirritun kaupsamnings með láni frá KB banka hf. og skilyrtu veðleyfi í síðasta lagi 14 dögum frá dagsetningu samnings, kr. 27.500.000,00. 3. Hinn 5. janúar 2005 í peningum, kr. 2.000.000,00. 4. Hinn 5. apríl 2005 í peningum, kr. 2.500.000,00. Kveðast stefndu þegar hafa innt af hendi allar greiðslur skv. samningi þessum. Fyrsta greiðslan að fjárhæð 4.000.000 króna hafi verið innt af hendi við undirritun kaupsamnings hinn 9. nóvember 2004. Skuldabréf skv. annarri greiðslu hafi verið gefið út 2. nóvember 2004 en innfært í þinglýsingabók 18. nóvember 2004. Þriðja greiðslan að fjárhæð 2.000.000 króna hafi verið innt af hendi þann 6. janúar 2005 með tveimur millifærslum. Fjórða greiðslan, 2.500.000 krónur hafi verið innt af hendi þann 3. mars 2005 eða ríflega mánuði fyrir gjalddaga, sem verið hafi 5. apríl 2005. Þar sem af ofangreindu sé ljóst að stefndu hafi innt allar greiðslur skv. kaupsamningi um eignina að Bergstaðastræti 3, Reykjavík af hendi og þar með fullnægt skyldum sínum skv. samningnum, beri að sýkna þau af kröfum stefnanda. Þau eigi jafnframt rétt á því að fá útgefið afsal fyrir eigninni, sbr. 24. tl. kaupsamnings aðila og 2. mgr. 11. gr. og 30. sbr. 31. gr. laga um fasteignakaup nr. 40/2002, og hafi þau því höfðað gagnsakarmál til þess að krefjast dóms um útgáfu afsalsins. Stefndu vísa til meginreglu kröfu- og samningaréttar um efndir fjárskuldbindinga. Þá er vísað til laga nr. 40/2002, einkum 2. mgr. 11. gr., 30. sbr. 31. gr. og meginreglu í fasteignakaupum um skyldu seljanda til útgáfu afsals við uppgjör viðskipta. Kröfu um málskostnað byggir stefndi á 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Hvað varðar virðisaukaskatt á málskostnað er vísað til laga nr. 50/1988. Í gagnsök sem höfðuð var með stefnu birtri 7. júlí 2005 er þess krafist að gagnstefnda verði gert að gefa út afsal til gagnstefnenda fyrir fasteigninni Bergstaðastræti 3 í Reykjavík, fast nr. 200-4601, heildareigninni með öllu sem henni fylgir og fylgja ber, þ.m.t. útigeymslu, fastnr. 200-4602, og lóðarréttindum og að gagnstefnda verði gert að geriða gagnstefnendum málskostnað í gagnsök. Gagnstefndi haldi því ranglega fram að gagnstefnendur hafi ekki enn greitt síðustu greiðslu skv. samningi aðila, og hafi því höfðað mál á hendur gagnstefnendum í aðalsök til innheimtu á þeirri greiðslu. Þar sem hins vegar sé ljóst af ofangreindu að gagnstefnendur hafi innt allar greiðslur skv. kaupsamningi af hendi og þar með fullnægt skyldum sínum skv. samningnum, eigi þau rétt á því að fá útgefið afsal fyrir eigninni, sbr. 24. tl. kaupsamnings aðila og 2. mgr. 11. gr. og 30. sbr. 31. gr. laga um fasteignakaup nr. 40/2002 og um leið beri að sýkna þau af kröfum gagnstefnda í aðalsök. Gagnstefnendur vísa til meginreglu kröfu- og samningaréttar um efndir fjárskuldbindinga sem og laga nr. 40/2002, einkum 2. mgr. 11. gr., 30. sbr. 31. gr. og meginreglu í fasteignakaupum um skyldu seljanda til útgáfu afsals við uppgjör viðskipta. Þá er einnig vísað til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 28. gr. Kröfu um málskostnað byggir stefndi á 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Hvað varðar virðisaukaskatt á málskostnað er vísað tillagan. 50/1988. Dómkröfur gagnstefnda eru þær að hafnað verði kröfu gagnstefnendu um málskostnaðargreiðslu hinsvegar er krafist refsimálskostnaðar úr hendi gagnstefnenda. Þá er þess krafist að kröfu gagnstefnenda um útgáfu afsals verði hafnað að svo stöddu þar til gagnstefnendur hafi fullnægt skyldum sínum skv. kaupsamningi um fasteignina Bergstaðastræti 3, Reykjavík. Gagnstefndi hafi selt gagnstefnendum alla fasteignina Bergstaðastræti 3, Reykjavík, sem samanstandi af tveimur húsum, bakhúsi og framhúsi. Þá hafi gagnstefndi tekið að sér skv. sérskökum verksamningi að gera við bakhús fasteignarinnar og viðgerð á framhúsi án sérstaks verksamnings. Ógreitt sé skv. hinum sérstaka verksamningi 2.000.000 króna en gagnstefnendur hafi verið dæmdir til að greiða þá kröfu skv. dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. júlí 2005. Ógreitt sé af kaupsamningi um fasteignina 2.500.000 krónur sem sé dómkrafa í aðalsök. Samkvæmt viðskiptareikningi vegna viðgerða á framhúsi séu 2.824.838 krónur ógreiddar. Sérstakt innheimtumál sé í gangi til innheimtu þeirrar skuldar. Gagnstefnendur rugli saman ýmsum greiðslum og hvernig þeim hafi verið ráðstafað. Gagnstefnendur telji að greiðsla að fjárhæð 2.500.000 krónur sem innt var af hendi 3. mars 2005 hafi verið hluti af greiðslu kaupverðs en hún hafi í rauninni verið greiðsla upp í viðgerð framhúss. Sú greiðsla hafi verið innt af hendi mánuði áður en gjalddagi greiðslu var skv. kaupsamningi. Framlagðir viðskiptareikningar gagnstefnda skýri greiðslur frá gagnstefnendum og hvernig þeim hafi verið ráðstafað. Vísað er í þau gögn gagnstefnda. NIÐURSTAÐA Samkvæmt kaupsamningi aðila var gjalddagi fjórðu greiðslu sem jafnframt var lokagreiðsla kaupverðsins 5. apríl 2004. Þá kemur fram í gögnum málsins að stefnandi hefur krafið stefndu um greiðslur fyrir verk sem hann vann fyrir þau og byggir á því í gagnsök að greiðsla að fjárhæð 2.500.000 sem innt var af hendi 3. mars 2004 hafi verið vegna þeirra viðskipta. Lögð hefur verið fram kvittun úr heimabanka þar sem fram kemur að greiddar hafi verið 2.500.000 krónur til stefnanda 3. mars 2004 og segir við liðinn skýring „Vatnslagnir”. Enga skýringu er á því að finna hvers vegna greitt er. Þegar greiðsla þessi var innt af hendi vantaði mánuð upp á að fjórða greiðsla samkvæmt kaupsamningi félli í gjalddaga og fyrir liggur í málinu að stefnandi taldi sig eiga kröfur á hendur stefndu vegna annarra skipta aðila en kaupanna á fasteigninni. Þá er ekki að finna viðhlítandi skýringu á kvittun fyrir greiðslunni 3. mars sem renni stoðum undir þá fullyrðingu stefndu að þau hafi verið að greiða inn á kaupsamning mánuði fyrir gjalddaga. Samkvæmt þessu verður krafa stefnanda í aðalsök tekin til greina. Að fenginni niðurstöðu í aðalsök þar sem stefndu eru dæmd til að greiða eftirstöðvar kaupverðs verður stefndi í gagnsök sýknaður af öllum kröfum stefnenda í gagnsök. Eftir úrslitum málsins verða stefndu í aðalsök og stefnendur í gagnsök dæmd til að greiða stefnanda í aðalsök og stefnda í gagnsök 350.000 krónur í málskostnað. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Stefndu, Jökull Tómasson og Kathy Clark, greiði stefnanda, Vatnslögnum ehf. 2.500.000 krónur með dráttarvöxtum skv. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. apríl 2005 til greiðsludags. Stefndi í gagnsök skal sýkn af öllum kröfum stefnenda í gagnsök. Stefndu í aðalsök og stefnendur í gagnsök greiði stefnandi í aðalsök og stefnda í gagnsök 350.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 624/2013

Verksamningur Þjónustukaup Upplýsingaskylda

Ágreiningur var með aðilum um uppgjör reikninga vegna flutnings E ehf. á hesthúsi fyrir V. Hélt V því fram að samningur hefði tekist um heildarverð fyrir flutning á húsinu og með greiðslum til E ehf. hefði hann að fullu efnt þann samning. E ehf. hélt því aftur á móti fram að það hefði einungis látið V í té verðáætlun um flutning hesthússins, en ekki um aðra þætti verksins eins og flutning ballesta. Félagið hefði þannig ekki tekið að sér þá verkþætti þar sem atbeina krana og kranamanns þurfti til. Hæstiréttur féllst á með héraðsdómi að ósannað væri að gerður hafi verið samningur milli aðila um að E ehf. tæki að sér verkið í heild og að samningur hafi komist á um endurgjald á tiltekinni fjárhæð fyrir þau verk sem E ehf. hafði með höndum við flutning á hesthúsinu. V bæri því samkvæmt 28. gr. laga nr. 42/2000 um þjónustukaup að greiða það verð sem E ehf. hefði krafist enda yrði það talið sanngjarnt með hliðsjón af því hversu vinnan var mikil og hvers eðlis hún var. Í ljósi 1. mgr. 4. gr. og 2. mgr. 6. gr. laganna yrði E ehf. að bera hallann af því aðgerðarleysi sínu að hafa ekki tilkynnt V um verkþátt er laut að flutningi ballesta og með vísan til 7. gr. þeirra var ekki talið sanngjarnt að E ehf. gæti haft uppi kröfur á hendur V vegna kostnaðar við þann verkþátt. Var V því gert að greiða E ehf. eftirstöðvar vegna verksins en hann sýknaður af þeim kröfulið er laut að greiðslu vegna flutnings á ballestum.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Eiríkur Tómasson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 20. september 2013. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Ágreiningur aðila snýst um uppgjör reikninga vegna flutnings stefnda á hesthúsi fyrir áfrýjanda. Áfrýjandi heldur því fram að samningur hafi tekist milli aðila um heildarverð fyrir flutning á húsinu, en stefndi að hann hafi einungis látið áfrýjanda í té lauslega hugmynd um verð á flutningi þess, að undanskilinni kranavinnu. Í skýrslu fyrirsvarsmanns stefnda, Jóhanns Tryggva Aðalsteinssonar, fyrir héraðsdómi kom fram að hann hefði í samtali við áfrýjanda áætlað verð fyrir flutninginn á bilinu 700.000 til 900.000 krónur. Spurður um hvað hefði orðið til þess að sú verðáætlun stóðst ekki kvað hann að flutningur á svokölluðum ballestum hefði hleypt upp verðinu, en reikningur vegna þess verkþáttar nam 689.965 krónum. Hann kvað að í þeirri verðhugmynd sem hann hefði gefið áfrýjanda áður en verkið hófst, hefði ekki falist áætlun vegna flutnings ballesta. Hann kvaðst hafa flutt þær að beiðni kranamanns hjá Á.B. lyftingu ehf., en það fyrirtæki sá um þá þætti verksins þar sem atbeina krana og kranamanns þurfti til. Má af gögnum málsins ráða að áfrýjanda var um það kunnugt, en hann undirritaði vinnuskýrslur vegna þess verkþáttar. Áfrýjandi aflaði matsgerðar undir rekstri málsins um hvað teldist eðlilegur og sanngjarn kostnaður vegna heildarverksins og var niðurstaða matsgerðar að sá kostnaður væri 3.073.295 krónur, að meðtalinni svokallaðri kranavinnu. Eftir héraðsdóm aflaði áfrýjandi yfirmatsgerðar um það sem metið hafði verið með undirmati, en einnig var þar lagt mat á önnur atriði sem ekki höfðu verið metin áður. Samkvæmt yfirmatsgerð var sanngjarn og eðlilegur kostnaður vegna þeirra þátta sem beiðst hafði verið yfirmats á 2.745.600 krónur, að meðtalinni kranavinnu. Yfirmatsmenn staðfestu matsgerð sína fyrir héraðsdómi. Var annar þeirra, Hjalti Sigmundsson, spurður um hvort ballestaflutningar væru í einhverjum tilvikum innifaldir í kranavinnu. Kvað hann ,,ballestarnar þurfa að vera með krananum þannig að ... í rauninni tilheyrir það ... kranavinnunni þ.e.a.s flutningur á ballestunum.“ II Óumdeilt er með aðilum að stefndi veitti áfrýjanda þjónustu sem fellur undir lög nr. 42/2000 um þjónustukaup. Fallist er á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að ósannað sé að gerður hafi verið samningur með aðilum um að stefndi tæki að sér alla verkþætti er fólust í flutningi hesthússins. Einnig þá niðurstöðu héraðsdóms að ósannað sé að samningur hafi komist á milli aðila um endurgjald að tiltekinni fjárhæð fyrir þau verk sem stefndi hafði með höndum við flutninginn. Ber áfrýjanda þá samkvæmt 28. gr. laga nr. 42/2000 að greiða það verð sem stefndi hefur krafist, enda verði það talið sanngjarnt með hliðsjón af því hve vinnan var mikil og hvers eðlis hún var. Í II. kafla laga nr. 42/2000 er meðal annars kveðið á um upplýsingaskyldu seljanda þjónustu í viðskiptum hans við neytanda. Þannig er samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganna skylt að veita allar upplýsingar um vinnu verks með hagsmuni neytanda fyrir augum. Ennfremur er kveðið á um í 2. mgr. 6. gr. að verði seljanda ekki ljóst að fyrirhuguð kaup á þjónustu séu óhagkvæm fyrr en vinna sé hafin eða að verð þjónustunnar muni verða verulega hærra en neytandi hafi mátt gera ráð fyrir skuli seljandi tilkynna neytanda um það og óska eftir fyrirmælum um hvort frekari vinna skuli af hendi leyst. Hafi seljandi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni, ekki óskað eftir fyrirmælum og ætla megi að neytandi hefði hætt við samninginn að fengnum upplýsingum skuli greiðslur fyrir verkið miðast við að neytandi hefði dregið sig út úr samningnum á því stigi. Eftir 7. gr. getur seljandi þrátt fyrir ákvæði 6. gr. krafist greiðslu vegna vinnu og útlagðs kostnaðar að svo miklu leyti sem það getur talist sanngjarnt. Í athugasemdum með frumvarpi til laganna sagði að markmiðið með ákvæðum 6. gr. væri að koma í veg fyrir óvænt og ófyrirséð útgjöld. Þá var þar tekið fram við skýringu á 7. gr. að samkvæmt henni bæri seljanda greiðsla fyrir vinnu og útlagðan kostnað og skyldi tillit tekið til hvort notagildi, til dæmis viðgerðs hlutar, hafi aukist. Áfrýjandi hefur ásamt öðru haldið því fram til stuðnings sýknukröfu sinni að stefnda hafi borið að tilkynna sér um að ákveðið hafi verið að nota tvo krana við flutning á húsinu og að nota þyrfti fyrir vikið meiri ballest en ella. Hefur áfrýjandi sérstaklega mótmælt reikningi stefnda fyrir flutning á ballestum við framkvæmd verksins, meðal annars með vísan til þess að um hafi verið að ræða viðbótarverk og stefndi ekki tilkynnt sér um það á þann hátt sem mælt sé fyrir um í 8. gr. laga nr. 42/2000. Stefndi hefur byggt á því að hann hafi ekki tekið að sér þá verkþætti þar sem atbeina krana þurfi til og hefur ekki gert áfrýjanda reikning vegna þess. Engu að síður flutti hann ballestar í þágu þess fyrirtækis sem sá um kranavinnuna. Þótt sá verkþáttur tilheyrði í raun svokallaðri kranavinnu og verðhugmynd stefnda hafi því ekki tekið til hans gerði stefndi áfrýjanda hvorki viðvart um að þann þátt ætlaði hann að taka að sér né að kostnaður vegna hans yrði svo verulegur sem raun bar vitni. Verður stefndi að bera hallann af því aðgerðaleysi sínu í ljósi 1. mgr. 4. gr. og 2. mgr. 6. gr. laga nr. 42/2000. Með vísan til 7. gr. laganna og þess hvernig atvikum var háttað verður ekki talið að hann geti krafist greiðslu vegna kostnaðar við umræddan verkþátt úr hendi áfrýjanda. Verður áfrýjandi því sýknaður af kröfu stefnda vegna flutnings ballesta. Þar sem ekki er verulegur munur á niðurstöðum undir- og yfirmatsgerðar um hvað telst eðlilegur og sanngjarn kostnaður vegna heildarverksins verður niðurstaða héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, staðfest að öðru leyti en því sem lýtur að flutningi ballesta. Áfrýjandi verður því dæmdur til að greiða stefnda eftirstöðvar verklauna að fjárhæð 993.295 krónur, að frádregnum reikningi vegna flutnings ballesta 28. október 2011 að fjárhæð 689.965 krónur eða samtals 303.330 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 18. nóvember 2011 til greiðsludags, að frádreginni innborgun 25. janúar 2012 að fjárhæð 300.000 krónur. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum sem ákveðinn verður í einu lagi. Við ákvörðun hans hefur verið höfð hliðsjón af því að áfrýjandi aflaði tveggja matsgerða undir rekstri málsins. Dómsorð: Áfrýjandi, Victor Björgvin Victorsson, greiði stefnda, E.T. ehf., 303.330 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 18. nóvember 2011 til greiðsludags, að frádreginni innborgun 25. janúar 2012 að fjárhæð 300.000 krónur. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.200.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 20. júní 2013. Mál þetta var höfðað 21. mars 2012 og dómtekið 30. f.m. Stefnandi er E.T. ehf., Klettagörðum 11 í Reykjavík. Stefndi er Victor Björgvin Victorsson, Álfkonuhvarfi 19 í Kópavogi. Stefnandi gerir þá dómkröfu að stefnda verði gert að greiða honum 993.295 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 18. nóvember 2011 til greiðsludags, en að frádreginni innborgun 25. janúar 2012 að fjárhæð 300.000 krónur. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda. Þá krefst hann málskostnaðar. I Helstu málavextir eru þeir að 13. og 14. september 2011 annaðist stefnandi flutning á hesthúsi á milli hesthúsahverfa í Kópavogi að beiðni stefnda. Hefur stefnandi krafið stefnda um 1.693.295 krónur í endurgjald fyrir verkið samkvæmt fjórum reikningnum útgefnum 28. október 2011. Er ágreiningslaust að það fólst nánar tiltekið í flutningi á hesthúsinu frá Funaholti 10 að Markavegi 6 í Kópavogi, völtun á kranastæðum og jarðvinnu vegna göngustíga og flutningi á stálbitum og ballest til notkunar við kranavinnu á báðum stöðum. Greiðslur frá stefnda nema samtals 1.000.000 króna, en þar af greiddi hann 700.000 krónur fyrir gjalddaga reikninganna 18. nóvember 2011. Hefur stefnandi höfðað málið til heimtu þess hluta kröfunnar sem eftir stendur ásamt dráttarvöxtum, en að frádreginni greiðslu frá stefnda 25. janúar 2012 að fjárhæð 300.000 krónur. Fyrir liggur að stefndi hefur verið krafinn um greiðslu að fjárhæð 1.630.634 krónur vegna kranavinnu í tengslum við framangreindan flutning. Stafar sú krafa frá ÁB-lyftingu ehf. sem hafði þá vinnu með höndum og notaði til þess tvo krana. Heildarkrafa á hendur stefnda vegna þeirra verkþátta sem hér um ræðir nemur þannig 3.323.929 krónum. Er krafa stefnda um sýknu aðallega á því byggð að með framangreindri greiðslu til stefnanda hafi hann að fullu staðið skil á réttmætu endurgjaldi fyrir það, enda hafi komist á samningur milli málsaðila þess efnis áður en í verkið var ráðist. II Í stefnu segir það eitt um kröfu stefnanda að hún sé byggð á þremur reikningum vegna seldrar þjónustu við flutning og fleira. Þessu næst er greint frá útgáfudegi, gjalddaga og fjárhæð hvers reiknings og tekið fram að stefnufjárhæð nemi samtölu þeirra að frádregnum innborgunum. Er útgáfudagur þeirra 28. október 2011 og gjalddagi 18. nóvember sama ár. Er sá fyrsti að fjárhæð 689.965 krónur, annar hljóðar upp á 182.643 krónur og fjárhæð þess þriðja er 366.823 krónur. Frekari grein er ekki gerð fyrir málsatvikum og málsástæðum. Þá er um lagarök vísað til meginreglu kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga, sem fái meðal annars stoð í lögum nr. 50/2000 um lausafjárkaup. Fullnægir stefnan samkvæmt þessu ekki skilyrðum e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála um skýran málsgrundvöll. Stefndi tók til efnisvarna og verður ekki séð að annmarkar á málatilbúnaði stefnanda samkvæmt framansögðu hafi gert honum erfitt um vik í þeim efnum, enda hefur frávísunarkrafa ekki verið gerð. Er málatilbúnaður stefnanda samkvæmt framansögðu aðfinnsluverður, en stendur að svo komnu ekki í vegi fyrir því að málið sæti efnislegri úrlausn. III Stefndi byggir sýknukröfu sína fyrst og fremst á því að með málsaðilum hafi tekist samningur um verð fyrir flutning á umræddu hesthúsi. Þegar stefndi hafði samband við fyrirsvarsmann stefnanda vorið 2011 hafi hann fullyrt að verkið myndi kosta á bilinu 700.000 til 900.000 krónur, allt eftir því hvernig gengi. Hafi stefnandi skömmu áður annast flutning á sambærilegu húsi sömu leið og því þekkt vel til aðstæðna. Verkið hafi síðan gengið eins og í sögu og ekkert komið upp á sem réttlætt gæti hækkun frá því verði sem um hafi verið samið, hvað þá þreföldun á því. Í aðeins eitt skipti hafi komið til tals að kostnaður gæti orðið meiri, en þá hafi fyrirsvarsmaður stefnanda hringt í stefnda vegna vinnu kranamanns og tjáð honum að þar myndi falla til viðbótarkostnaður sem þó yrði innan við 300.000 krónur. Hafi stefndi fallist á að greiða þann kostnað, en með semingi þó. Leggur stefndi áherslu á það að kranafyrirtækið sem að verkinu kom, ÁB-lyfting ehf., hafi verið undirverktaki stefnanda við framkvæmd þess og ekkert samningssamband hafi komist á milli þess félags og stefnda. Reikningsgerð félagsins á hendur stefnda sé því í algerri andstöðu við meginreglur samningalaga og laga um þjónustukaup. Stefndi mótmælir því að stefnandi geti byggt kröfu sína á tímavinnu, enda megi ljóst vera samkvæmt framansögðu að það eigi einfaldlega ekki við að ákvarða endurgjald til hans á þeim grunni. Umsamið verð hafi tekið til kostnaðar við að lyfta húsinu með krana og koma því með flutningabíl á nýjan stað þar sem það yrði sett niður með krana. Einnig falli hér undir öll undirbúningsvinna og flutningur á tækjum og tólum. Hafi stefndi ekki átt von á því að honum bærust reikningar eða kröfur fyrir aukaverk umfram það sem áður er getið vegna kranamanns, enda aldrei á það minnst. Verði ekki á það fallist að málsaðilar hafi samið um fast verð fyrir verkið er byggt á því að krafa stefnanda sé óeðlileg og ósanngjörn. Ekki hafi verið sýnt fram á nauðsyn þess að nota tvo krana til að lyfta húsinu. Þegar sambærilegt hús var flutt hafi því verið lyft með einum krana. Stefnandi hafi sérfræðinga á sínum snærum þegar kemur að flutningi af þeim toga sem hér um ræðir og hann hafi ráðið kranamann til að annast verkið. Báðum þessum aðilum hafi verið í lófa lagið að afla fullnægjandi upplýsinga um þyngd hesthússins. Í ljósi þess að það sé um það bil 53 tonn að þyngd og hvor krani geti lyft að minnsta kosti 200 tonnum sé í raun óskiljanlegt hvers vegna ákveðið var að nota báða kranana. Fyrirsvarsmanni stefnanda hafi í öllu falli borið skylda til að tilkynna stefnda um svo mikla breytingu. Þar sem notaðir voru tveir kranar hafi þurft meiri ballest en ella. Reikningur stefnanda að fjárhæð 689.965 krónur taki alfarið til flutnings á ballest dagana 13. og 14. september 2011. Innifalinn í þessum flutningum sé kostnaður við að koma tækjum til og frá vinnusvæði sem stefndi geti engan veginn fallist á að hann beri ábyrgð á eða verði að greiða fyrir. Þá er reikningi að fjárhæð 182.643 krónur einnig mótmælt. Hann sé annars vegar byggður á kostnaði vegna völtunar á kranastæðum og jarðvinnu vegna göngustíga hins vegar. Að mati stefnda hefði verið óþarft að valta kranastæði ef aðeins hefði verið notaður einn krani. Þá kveðst stefndi minnast þess að fyrirsvarsmaður stefnanda hafi minnst á það tveimur eða þremur dögum fyrir flutning að hann óttaðist að dekkin á flutningabílnum myndu skemmast vegna kants sem búið var að steypa við göngustíg í nágrenninu. Ekki hafi verið minnst á þetta frekar og þegar flutningurinn fór fram hafi stefndi staðið í þeirri trú að starfsmenn stefnanda hefðu leyst málið á annan hátt. Um lagarök fyrir sýknukröfu sinni hefur stefndi vísað til laga nr. 42/2000 um þjónustukaup, aðallega 28., 29. og 31. gr. þeirra, og almennra reglna kröfuréttar og samningaréttar. IV. Stefndi fékk 17. október 2012 dómkvaddan mann til að meta kostnað við flutning á 56,7 tonna hesthúsi frá Funaholti 10 yfir á Markaveg 6 í Kópavogi. Var óskað eftir því að matið yrði sundurliðað miðað við „kostnað við krana í lyftingu á húsinu að Funaholti 10 úr grunni yfir á pall og af palli og ofan í grunn að Markavegi 6, flutning hússins á palli flutningabíls frá Funaholti 10 yfir að Markavegi 6, flutning á balllestum vegna annars vegar eins krana og hins vegar tveggja krana frá Hafnarfjarðarhöfn að Funaholti 10, frá Funaholti 10 að Markavegi 6 og frá Markavegi 6 að Hafnarfjarðarhöfn“. Þá tóku matsbeiðni og dómkvaðning einnig til þess hvort þörf hafi verið á því að nota tvo krana við að lyfta húsinu eða hvort unnt hefði verið að nota einn krana til að sinna því verki. Við það mat skyldi tekið mið af því hvaða kranar voru notaðir við verkið, þ.e. Grove GMK 5200 og Grove GMK 6300. Í matsgerð Björns Gústafssonar byggingarverkfræðings 27. febrúar 2013 er komist að þeirri niðurstöðu að sá kostnaður sem stefnandi krefur stefnda um fyrir það verk sem óumdeilt er að hann vann sé eðlilegur, eða 1.693.295 krónur. Þá metur matsmaður heildarkostnað við flutning á hesthúsinu 3.073.295 krónur. Aftur á móti segir svo í matsgerðinni: „Það sem matsmanni finnst hins vegar athugavert er hversu matsbeiðandi var grunlaus um heildarkostnað vegna framkvæmdarinnar, þar sem svo virðist sem matsþola hafi láðst að skýra fyrir honum hvaða tól og tæki þyrfti til flutnings þessa. Matsmaður hefur lengi starfað á hinum frjálsa markaði og veit að hann var í mikilli lægð þegar þetta umrædda hesthús var flutt. Með hliðsjón af öllum málavöxtum telur matsmaður sanngjarnt að matsbeiðanda verði ekki gert að greiða meira en reikna hefði mátt með í tilboði í allt verkið.“ Á grundvelli þessara forsendna lækkar matsmaður framangreint kostnaðarmat um 35%, eða úr 1.693.295 krónum í 1.100.640 krónur að því er varðar vinnu stefnanda. Þá er það niðurstaða matsmanns að nauðsynlegt hafi verið að nota tvo öfluga krana til að lyfta húsinu. V Dómkrafa stefnanda í málinu tekur svo sem fram er komið til flutnings á hesthúsi á milli hesthúsahverfa í Kópavogi, flutnings á stálbitum og ballest til notkunar við kranavinnu á báðum stöðum, völtunar á kranastæðum og jarðvinnu vegna göngustíga. Fyrir liggur að annað fyrirtæki hafði kranavinnuna með höndum og hefur það gert stefnda reikning vegna hennar. Heldur stefndi því fram að málsaðilar hafi samið um endurgjald fyrir verkið í heild sinni og að með greiðslu til stefnanda að fjárhæð 1.000.000 króna hafi hann að fullu efnt þann samning. Af hálfu stefnanda er þessu alfarið hafnað. Kom fram í skýrslu fyrirsvarsmanns félagsins, Jóhanns Tryggva Aðalsteinssonar, fyrir dómi að hann hafi að beiðni stefnda áætlað kostnað vegna flutnings á húsinu. Hafi sú áætlun hljóðað upp á 700.000 til 900.000 krónur og verið einskorðuð við sjálfan flutninginn, en stefnandi hafi síðar tekið að sér önnur þau verk sem dómkrafa hans í málinu tekur til samkvæmt framansögðu. Ekki hafi verið gerð sérstök kostnaðaráætlun fyrir flutning á stálbitum og ballest áður en í þá vinnu var ráðist, en annar viðbótarkostnaður rúmist aftur á móti fyllilega innan þeirrar áætlunar sem upphaflega var gerð. Stefnandi hafi ekki yfir að ráða krana og því hafi stefndi þurft að leita annað varðandi þá vinnu. Það hafi hann gert. Ekki hafa verið færðar fyrir því sönnur að tekist hafi samningur með aðilum um greiðslu tiltekinnar fjárhæðar í endurgjald fyrir þau verk sem óumdeilt er að stefnandi hafði með höndum við flutning á hesthúsinu og dómkrafa hans í málinu tekur til, en henni er réttilega beint að stefnda. Þá er einnig ósannað að stefnandi hafi tekið að sér gagnvart stefnda að annast verkið í heild, þar með talda kranavinnuna sem slíka. Loks og þá einkum í ljósi þess sem hér að framan er rakið hefur ekki verið sýnt fram á að atvik séu með þeim hætti að ákvæði 29. og 31. gr. laga nr. 42/2000 um þjónustukaup hafi þýðingu við úrlausn málsins. Við þessar aðstæður og í samræmi við 28. gr. laganna ber stefnda að greiða það verð sem stefnandi krefst, enda verði það talið sanngjarnt með hliðsjón af því hve vinnan var mikil og hvers eðlis hún var. Hvílir á stefnda sönnunarbyrði fyrir því að umkrafið verð sé ósanngjarnt. Er í því sambandi sérstaklega til þess að líta að krafa stefnanda er í fullu samræmi við kostnaðarmat samkvæmt matsgerð dómkvadds matsmanns, þar sem meðal annars er komist að þeirri niðurstöðu að nauðsynlegt hafi verið að nota tvo krana til að lyfta húsinu. Hefur ekki heldur verið sýnt fram á að verkið hafi með öðrum hætti orðið umfangsmeira í framkvæmden efni stóðu til. Þá standa ekki haldbær rök til lækkunar á grundvelli þeirra sjónarmiða sem matsmaður styðst við þar að lútandi í matsgerð sinni og áður er gerð grein fyrir. Er að þessu sögðu ekki sannað að þau verklaun sem stefnandi krefur um séu hærri en það sem sanngjarnt má telja. Með vísan til þess sem að framan er rakið verður fallist á kröfu stefnanda um greiðslu eftirstöðva verklauna að fjárhæð 993.295 krónur auk dráttarvaxta svo sem krafist er, en að frádreginni innborgun 25. janúar 2012 að fjárhæð 300.000 krónur. Eftir framangreindum málsúrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 600.000 krónur. Þorgeir Ingi Njálsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Ásmundi Ingvarssyni byggingarverkfræðingi og Jóni Ágústi Péturssyni byggingar-tæknifræðingi. Dómsorð Stefndi, Victor Björgvin Victorsson, greiði stefnanda, E.T. ehf., 993.295 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 18. nóvember 2011 til greiðsludags, en að frádreginni innborgun 25. janúar 2012 að fjárhæð 300.000 krónur. Stefndi greiði stefnanda 600.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 410/2002

Börn Kynferðisbrot Miskabætur

X var ákærður fyrir kynferðisbrot gegn tveimur barnabörnum sínum. Í héraðsdómi var framburður X talinn mjög ótrúverðugur en barnabarnanna trúverðugur. Var hann því fundinn sekur um þá háttsemi sem honum var gefin að sök og gerð refsing fyrir brot gegn 1. og 2. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Var niðurstaða héraðsdóms um tveggja ára fangelsi og greiðslu miskabóta staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason, Haraldur Henrysson, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 28. ágúst 2002 eftir ósk ákærða en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á sakfellingu, þyngingar refsingar og að ákærði verði dæmdur til greiðslu miskabóta, annars vegar til Y, 1.000.000 krónur, en hins vegar til Z, 2.000.000 krónur, með dráttarvöxtum eins og krafist var í ákæru. Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvalds og frávísunar á miskabótakröfum. Til vara krefst hann þess að refsing verði verulega milduð og skilorðsbundin og miskabótakröfur lækkaðar. Lögð hafa verið fram tvö ný skjöl fyrir Hæstarétt. Er annars vegar um að ræða bréf Stígamóta vegna Y 3. febrúar 2003. Segir þar að hún hafi fyrst komið í viðtal 6. júlí 2000 og síðan með hléum til haustsins 2002, en hafi verið í viðtölum nær vikulega síðan. Sjálfsmat hennar sé mjög lágt og hún finni til mikillar skammar og sektarkenndar. Eigi hún erfitt með að treysta fólki. Fyrirverði hún sig fyrir það ofbeldi sem afi hennar hafi beitt hana og upplifi sig sem óhreina og verri en annað fólk. Hins vegar hefur verið lagt fram bréf Vigdísar Erlendsdóttur sálfræðings og forstöðumanns Barnahúss 15. janúar 2002 um fjögur viðtöl hennar við Z á tímabilinu 22. nóvember 2002 til 14. janúar 2003. Í því kemur meðal annars fram, að telpan hafi lýst mjög slæmri líðan sinni fyrstu vikurnar eftir atvik þau, sem um ræðir í málinu, og hafi hún verið hrædd og hissa á hegðan afa síns. Þrátt fyrir hugleiðingar telpunnar varð ekki heyrt að hún hefði sektarkennd vegna atvikanna eins og títt er um börn, sem sætt hafa kynferðislegri áreitni eða ofbeldi. Fram hefði komið hjá henni söknuður vegna þess að hún gæti ekki haft sama samband og fyrr við ömmu sína. Hún hafi sagt að hún gerði sér far um að gleyma þessum atvikum, en henni hafi ekki tekist það fyllilega þótt hún hugsi minna um það en fyrr. Að sögn móður hafi ekki orðið vart hegðunarbreytinga hjá telpunni eftir atvikin og í viðtölunum hafi ekki komið fram vísbendingar um slíkt. Algengt sé að börn, sem sæti kynferðislegri áreitni eða ofbeldi finni fyrir vanlíðan og fái áhyggjur í tengslum við kynþroskaaldur. Telpan kunni því að hafa þörf fyrir fræðslu og hugsanlega viðtalsmeðferð síðar vegna atvikanna. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður niðurstaða hans um sakfellingu og refsingu ákærða staðfest, sbr. og 3. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála með síðari breytingum. Þegar litið er til nýframlagðra gagna og þeirra atriða, sem rakin eru í héraðsdómi, verður staðfest niðurstaða hans um miskabætur, þó þannig að dráttarvextir af fjárhæðum skulu reiknaðir frá 9. nóvember 2001, en þá var mánuður liðinn frá því að ákærða voru birtar bótakröfur. Staðfest er ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað. Ákærði greiði áfrýjunarkostnað sakarinnar, eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að miskabætur skulu bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. nóvember 2001 til greiðsludags. Ákærði, X, greiði allan áfrýjunarkostnað sakarinnar, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 200.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns beggja brotaþola, Jóns Magnússonar hæstaréttarlögmanns, 80.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 12. júlí 2002. Mál þetta var höfðað með ákæru Ríkissaksóknara, dagsettri 17. desember 2001, „á hendur X, fyrir kynferðisbrot framin á heimili ákærða að [...], nema annað sé tekið fram: Gegn sonardóttur sinni Y fæddri 1983 með því að hafa: 1) Í byrjun janúar 1992 káfað á brjóstum hennar innan klæða. 2) Á annan dag jóla 1998, þegar stúlkan var 15 ára, káfað á brjóstum hennar utan klæða. Telst þetta varða við 2. mgr. 200 gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 8. gr. laga nr. 40, 1992 og þágildandi ákvæði 209 gr. almennra hegningarlaga hvað varðar ákærulið I/1. Gegn dótturdóttur sinni Z fæddri 1992 með því að hafa þriðjudaginn 10. júlí 2001 sleikt maga og kynfæri stúlkunnar og sett fingur inn í kynfæri hennar og að hafa síðar sama dag, í íbúð sonar ákærða að [...], sett lim sinn í kynfæri stúlkunnar eða að þeim. Telst þetta varða við 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 202 gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 8. gr. og 10. gr. laga nr. 40, 1992. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar.” Gerðar eru tvær bótakröfur: Y krefst miskabóta að fjárhæð kr. 1.000.000 með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 26. desember 1999 til 9. nóvember 2001, en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags. Z krefst miskabóta að fjárhæð kr. 2.000.000 með vöxtum frá 11. júlí 2001 til 9. nóvember sama ár, en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði krefst aðallega sýknu, til vara að honum verði gerð vægasta refsing er lög leyfa. Hann krefst sýknu af bótakröfum, til vara að þær verði lækkaðar verulega. Ákæruliður I, 1 og 2. Ákærði neitar sök. Hann segir að ásakanir Y séu uppspuni og að fyrir henni vaki fjárkúgun. Þá segir hann að þessi atburður geti ekki hafa átt sér stað í hornsófa, það hafi komið þarna hornsófi í júlí 1992, en enginn hornsófi hafi verið þarna áður. Aðspurður neitaði hann að þetta hafi gerst, líka eftir að hornsófinn var kominn. Um síðara tilvikið margítrekaði ákærði að jólaboðin heima hjá honum hefðu alltaf verið á jóladag, en ekki á annan í jólum. Frásögn Y um þetta sé líka tilbúningur og tilraun til fjárkúgunar. Síðara tilvikið sagði Y að hefði gerst í jólaboði sem afi hennar og amma héldu alltaf. Hún hefði komist að því eftir að hún gaf skýrslu hjá lögreglu að þau hefðu alltaf haldið slík boð á jóladag, en ekki annan í jólum, eins og hún hafði haldið. Þetta hafi gerst þegar hún var 15 ára gömul. Hún hafi verið að hjálpa ömmu sinni að taka af borðinu og þá hafi hún og ákærði verið tvö ein í eldhúsinu. Hann hafi þá gripið utan um brjóstin á henni og sagt: Þau hafa stækkað síðan síðast. Hún hafi verið í bláum kínakjól, fermingarkjólnum sínum. Y sagði að fram að þessu hafi hún og bróðir hennar alltaf suðað um að fá að gista hjá afa sínum og ömmu, en í umrætt skipti hafi hún ekki viljað það og farið heim með foreldrum sínum. Y kvaðst hafa sagt systur sinni frá fyrra atvikinu fljótlega eftir að hún kláraði 10. bekk. Þá hefði hún sagt geðlækni sem hún fór til frá þessu. Móðir hennar hefði spurt hana beint hvort hún hefði orðið fyrir misnotkun. Loks hefði hún sagt mömmu sinni frá þessu rétt áður en hún kærði. Móðir hennar hefði þá kallað föður hennar til og sagt honum frá. Lögð var fram greinargerð Guðfinns P. Sigurfinnssonar, geðlæknis, dagsett 30. júlí 2001, þar sem hann lýsir Y. [...] Guðfinnur P. Sigurfinnsson kom fyrir dóm og staðfesti þessa greinargerð sína. Hann kvaðst hafa hitt Y sjö eða átta sinnum á tímabilinu frá 20. júní 2001 fram í janúar 2002. Taldi hann að kynferðislegt ofbeldi hefði verið stærsti þátturinn í því álagi sem hún hefur orðið fyrir í lífinu, fremur en annað álag og vonbrigði. Taldi hann það geta átt sínar skýringar að þessi áreitni ákærða hafi haft mjög mikil áhrif á hana. Sagði hann það þekkt að fólk sem hefði orðið fyrir ýmsum áföllum í lífinu yrði síðar fyrir einhverju sem fyllti mælinn. Þá sagði hann einnig vel þekkt að sá sem yrði fyrir einhvers konar áreiti af hendi manns þætti það ekki í frásögur færandi fyrr en hann vissi eitthvað meira um árásarmanninn, vissi að hann væri varhugaverðari en viðkomandi hafði gert sér grein fyrir. A, faðir Y og sonur ákærða, gaf skýrslu fyrir dómi. Hann staðfesti að F, fyrrverandi eiginkona sin og móðir Y, hefði hringt í sig og beðið sig að koma og ræða við þær mæðgur í júlí í fyrra. Hann hefði ekki komist fyrr en um nóttina og þá hefði Y sagt honum að hún hefði verið misnotuð. Hún hefði sagt að það hefði verið tvisvar, fyrst þegar hún var á milli níu og tíu ára og síðan í kringum jólin 1998. Hann sagði að það hefðu orðið miklar breytingar á Y frá því hún var barn. Það hafi fyrst og fremst verið skapofsi. Hann kvaðst ekki muna nákvæmlega hvenær þessar breytingar hafi orðið. A sagði að það hefði raunverulega ekki komið sér á óvart þegar hún sakaði föður hans, ákærða, um kynferðisbrot. Hann hafi verið farinn að gruna eitthvað í þessa veru, einkum út af hegðun ákærða. Hafi það einkum verið talsmáti hans sem vakti þessar grunsemdir. F, sem er móðir Y og fyrrverandi tengdadóttir ákærða, gaf skýrslu fyrir dómi. Hún lýsti dóttur sinn svo að hún hefði verið glaðlynd og kát sem barn og stundað íþróttir af kappi. Um 9 til 10 ára aldur hafi skapgerð hennar byrjað að breytast og hún farið að verða uppstökk. Þetta hafi ágerst stöðugt og er Y var orðin 16 ára hafi þær leitað til félagsráðgjafa. Það hafi ekki borið árangur og því hafi verið leitað til geðlæknis. Þá hafi hún stundað íþróttirnar illa, skipt oft um vinnu og vini og verið erfið í samskiptum. F kvaðst ekki hafa áttað sig á ástæðum þessa fyrr hún sá að margt í fari Y minnti hana á hvernig hún hefði sjálf verið, en hún hefði orðið fyrir kynferðislegri misnotkun í æsku. Því hafi hún spurt hana beint að því hvort hún hefði orðið fyrir kynferðislegri misnotkun. Y hefði brugðist mjög illa við fyrst og spurt hver hefði sagt það. Síðan hefði hún sagt sér frá því. Hún hefði ekki sagt nákvæmlega frá. Þær hefðu hringt í A, föður Y, og hann komið til þeirra um nóttina. F kvaðst hafa gert það fyrir Y að segja A frá þessu. Hann hefði þá lýst því að hann ætlaði að fara til mömmu sinnar og systur daginn eftir. Hann hafði sagt að það gæti verið að frænka Y hafi orðið fyrir einhverju líka. F sagði að Y hefði tvisvar sinnum reynt sjálfsvíg og verið lögð inn á sjúkrahús og inn á geðdeild í framhaldi af því. Þetta samtal þeirra hefði verið skömmu eftir að hún fór inn á sjúkrahús í júlí í fyrra. D, systir Y, gaf skýrslu fyrir dómi. Hún kvaðst hafa búið [...]. Y hefði hringt í hana og þær rætt saman, þegar systir hennar hefði rifist heiftarlega við móður þeirra og flutt til vinkonu sinnar. D kvaðst þá hafa spurt Y hvers vegna hún færi ekki til ákærða og ömmu þeirra. Þá hafi Y svarað: “Til hvers, svo afi geti nauðgað mér?” Y hafi þá sagt sér að ákærði hefði einhvern tíma leitað á hana. Hún hefði vaknað upp við það að hann leitaði á hana. Þær hafi ekki rætt það nánar í þetta sinn. Það hafi verið nokkru fyrir páskana 2001 sem Y sagði henni frá þessu. Nánar kvaðst D vita að Y hefði farið út og ekki komið þar aftur fyrr en amma þeirra var komin heim. Y hefði beðið sig að segja ekki frá þessu og hafi hún virt það þangað til Y hafði sjálf kært atvikið. D lýsti því áliti sínu að þetta atvik gæti verið undirrótin að vandamálum Y. Hún hafi byrjað snemma að reykja og drekka og einnig notað sterkari efni. Hún hafi verið mjög þunglynd. Ákæruliður II. Ákærði neitar sök samkvæmt þessum lið. Hann segir að Z hafi gist hjá honum og ömmu sinni þessa nótt. Hún hafi verið á dýnu á gólfinu í svefnherbergi þeirra hjóna. Z hafi komið upp í rúmið og þau kítlað hvort annað. Hann kveðst hafa blásið á magann á henni, ekki kysst hana eða sleikt og ekki komið við kynfæri hennar. Hún hafi verið í topp og nærbuxum og buxum. Hann kvaðst ekkert hafa átt við buxur hennar eða nærbuxur, það geti verið að hann hafi ýtt toppnum eitthvað upp. Hann sagði að þau hafi verið að gantast, þetta hafi verið leikur hjá þeim. Í fyrstu skýrslu ákærða hjá lögreglu, að viðstöddum verjanda, er haft eftir honum að hann hafi farið að kyssa á henni magann, geirvörturnar, einn hafi hann kysst hana efst. Nánar aðspurður segist ákærði hafa kysst efst á kynfæri hennar, eða þar sem hárin eigi að koma á kynfærum hennar. Nánar aðspurður neitaði ákærði að hafa beðið Z að koma upp í rúmið. Eftir að þau hafi verið komin á fætur hafi Z spurt hann hvort hann ætti pening. Hann hafi ekki átt neitt og ætlað að fara í banka [...]. Ákærði sagði að þau hefðu farið þangað og hann tekið út þær 500 krónur sem hann átti í bankanum. Hann hafi látið Z hafa þessa aura og hún hefði keypt sér frostpinna og sælgæti. Ákærði sagði rangt það sem haft var eftir A, syni hans, að hann hafi sagt að Z yrði að fara með honum í bankann til að vera honum til halds og trausts vegna veikinda hans. Þá neitaði ákærði því sem haft var eftir E, dóttur hans, að hann hafi sagt henni það sama. Eftir að þau komu úr bankanum hafi þau Z farið heim til hans og síðan hefði Z farið í klippingu. Í leiðinni hafi hann litið inn í íbúð sonar síns. Hann hafi ekki gert neitt þar, bara athugað hvort ekki væri allt í lagi. Staldrað þar við í nokkrar mínútur. Aðspurður kvaðst hann ekki hafa vökvað blómin, kona sín sæi um það. Ítrekað aðspurður neitaði hann að hafa farið inn og afklætt Z eins og lýst er í ákæru. Ákærði sagði að sonur sinn, A, hefði spunnið upp söguna um þetta. Hún væri ekki komin frá barninu. Lýsti hann nokkru ósætti þeirra feðga. Eftir þetta hafi þau farið í banka og ákærði hefði gefið henni pening fyrir ís. Hún hefði keypt ís og síðan hefðu þau farið inn til frænda hennar og konu hans, sem búa í sama stigagangi. Ákærði hefði sett hana upp á eldhúsborðið og þar hefði hann tekið sig úr stígvélum, buxunum og nærbuxunum og sett typpið á sér upp í píkuna hennar. Hún kvaðst hafa séð hann renna frá og hafa heyrt í buxnaklaufinni. Hún kvaðst ekki hafa séð typpið, en fundið fyrir því. Hún hafi legið á bakinu og verið að borða ís. Aðspurð kvaðst hún ekki hafa fundið til, nema svolítið í hjartanu, eins og hún sagði. Ákærði hefði sagt að hún skyldi ekki segja þetta neinum. Eftir að þau voru komin aftur inn til ákærða hafi móðir hennar hringt. Hún hafi viljað hjóla heim, en móðir hennar hafi sagt henni að hjóla til hárskerans þar sem átti að klippa hana. Hún hafi hjólað þangað og beðið lengi eftir móður sinni. Eftir nokkra umhugsun taldi Z að þetta hefði gerst á þriðjudegi. Er skýrslan var tekin sagði hún að það væru að minnsta kosti tvær vikur síðan. Hún hefði ekki hitt ákærða síðan. Z var skoðuð af læknum á Landspítala og Barnaspítala Hringsins 12. júlí 2001. Í bréfi læknanna, Jóns R. Kristinssonar, barnalæknis, og Þóru F. Fischer, kvensjúkdómalæknis, segir m.a.: B, eiginkona ákærða, gaf skýrslu hjá lögreglu. Fyrir dómi skoraðist hún undan því að gefa skýrslu. A, faðir Y og sonur ákærða, gaf skýrslu fyrir dómi eins og áður er getið. Hann gisti á heimili ákærða umrædda nótt. Hann kvaðst hafa komið heim seint um nóttina og sofið fram undir hádegi. Hann hafi verið í stofunni. Hann hafi farið á salernið er hann vaknaði og þá séð að Z var að koma út úr hjónaherberginu. Ákærði hafi komið stuttu síðar. Þá hafi E, systir hans, hringt og viljað fá Z til sín til að leika við son hennar. Þá hafi ákærði sagt að hún gæti það ekki núna af því að hún yrði að fylgja honum í bankann. Þetta sama kvöld hafi fyrrverandi eiginkona hans, F, hringt í sig og þau átt það samtal sem getið er í umfjöllun um fyrri lið ákæru. Morguninn eftir hafi hann talað við systur sína, móður Z. C, dóttir ákærða og móðir Z, gaf skýrslu fyrir dómi. Hún sagðist fyrst hafa heyrt um meint kynferðisbrot föður síns þegar bróðir hennar hringdi í hana og vildi hitta hana. Það hafi verið mjög snemma á miðvikudagsmorgni í júlí 2001. A hefði þá sagt sér frá sjálfsvígstilraun dóttur hans og af kynferðislegri áreitni ákærða, föður þeirra. Hún hefði þá hugsað til þess að dóttir hennar hafði gist hjá ákærða og ömmu sinni þessa nótt. Er C kom úr vinnu þennan dag kveðst hún hafa rætt við dóttur sína og spurt hana um kynferðislega áreitni og útskýrt fyrir henni hvað það væri. Hún sagði að það hefði komið svipur á dóttur hennar þegar hún spurði hvort hún hefði orðið fyrir slíku, en hún hefði svarað neitandi. Kvaðst C þá hafa sagt við Z að hún mætti alltaf segja foreldrum sínum frá slíku, þó einhver segði henni að hún mætti ekki segja frá. Þá hafi Z sagt sér að ákærði hefði komið við hana þegar hún gisti hjá honum að hann hafi komið við og kysst á henni brjóstin. Hann hefði líka komið við píkuna á henni og sleikt hana alla, sleikt brjóstin og líkamann, sleikt píkuna og komið við hana með fingrunum. C kvaðst hafa orðið fyrir miklu áfalli við þetta og hringt í fyrrverandi sambýlismann sinn, sem hefði haft samband við Borgarspítalann og Barnaverndarnefnd. C kvaðst ekki hafa heyrt hjá henni fyrr en hún gaf skýrslu í héraðsdómi að ákærði hefði komið við hana með kynfærunum. C sagði að Z hefði verið mjög önug fyrst eftir að þetta kom upp en hún hefði róast eftir að hún gaf skýrslu. Hún hefði þó átt það til að lenda í stympingum við eldri bróður sinn. Annars hefði hún ekki séð miklar breytingar. Hún kvaðst ekki hafa tekið eftir neinu í fari Z fyrst eftir að hún kom heim. Það hafi hins vegar komið henni á óvart þegar hún hringdi heim til ákærða að fyrst var ekki svarað og síðan hefði ákærði sagt að hann hefði orðið að taka Z með sér í bankann af því að hann væri svo slæmur fyrir hjartanu. Þá hafi það komið henni á óvart að Z vildi fara strax á hjólinu sínu á hárgreiðslustofuna, þó Z ætti ekki að hitta hana þar fyrr en eftir klukkutíma. C sagðist sjálf ekki hafa orðið vör við kynferðislega áreitni af hálfu föður síns gagnvart ungum stúlkum. Hann hefði verið grófur í tali, klæminn við börn sín og barnabörn. Þó sagði hún að eitt sinn hafi vinkona hennar, þremur árum eldri, verið hjá sér og þá hefði ákærði hlaupið á eftir henni um allt til að reyna að káfa á brjóstunum á henni. Hún sagði að ákærði væri ofdrykkjumaður og að það hefði sett mark sitt á heimilislífið, aðstæður sínar og uppeldi. Hún hafi alla tíð skammast sín fyrir ákærða. Hún kvaðst muna eftir því að er hún var byrjuð í [...]skóla hafi ein bekkjarsystir hennar talað um manninn í [...] sem reyndi að lokka börn til að koma til sín. Hún kvaðst hafa vitað um hvern var þar talað. Hún kvaðst ekki hafa boðið neinum úr skólanum heim til sín því hún vildi ekki láta vitnast hver faðir hennar væri. Aðspurður kvað ákærði þessa frásögn C um að hann hafi verið að elta og klípa í brjóstin á vinkonu hennar, ekki vera rétta. Hann kvaðst að minnsta kosti alls ekki geta munað eftir slíku. E, dóttir ákærða, gaf skýrslu fyrir dómi. Hún kvaðst aðspurð hafa hringt á heimili ákærða á milli klukkan tólf og hálfeitt þann 10. júlí í fyrra. Bróðir hennar, A, hefði svarað. Hún hefði spurt eftir Z, en hún hefði fljótlega komið í símann. E kveðst hafa beðið hana að leika við son sinn og hafi hún verið tilbúin til þess. Síðan hefði ákærði komið í símann og sagt að Z ætti að fara í klippingu og að hún ætlaði að fara með honum í bankann. A bróðir hennar hafi síðan keyrt þau á leikvöllinn og hana síðan í vinnuna. E kvaðst aldrei hafa orðið vör við að ákærði áreitti ungar stúlkur, en heyrt talað um það. Hún sagði hins vegar að hann hafi oft verið með klámkjaft. Niðurstöður. Í fyrri hluta fyrri liðar ákæru er atvik talið hafa átt sér stað í janúar 1992. Var af hálfu ákærða mikið lagt upp úr því að hornsófi sem nú mun vera í stofunni á heimili hans, hafi verið keyptur í júlí 1992. Lagði hann fram reikning fyrir sófa sem keyptur var í þeim mánuði. Í skýrslum Y bæði hjá lögreglu og fyrir dómi kemur hins vegar fram að hún hafi verið 9 ára gömul er þetta atvik átti sér stað. Þá kvaðst hún ekki geta fullyrt um hvers konar sófi var þá í stofunni. Kvaðst hún ekki muna eftir öðru en þeim hornsófa sem þar sé nú. Gott samræmi er í skýrslum Y hjá lögreglu og fyrir dómi. Hún er hispurslaus í frásögn sinni og telur dómurinn frásögn hennar mjög trúverðuga. Framburður ákærða er á hinn bóginn fjarri því að geta talist sannfærandi. Framburður hans lýtur einkum að óvissu í tímasetningum og hvort tiltekinn sófi hafi verið til staðar á ákveðnum tíma. Svo og brigslyrðum um börn sín og barnabörn. Í öllum skýrslum sínum segir Y að hún hafi verið 9 ára gömul er fyrra atvikið átti sér stað. Y var 9 ára gömul í janúar 1993. Þá var umræddur hornsófi kominn í stofuna. Y skýrði systur sinni frá þessum atvikum í trúnaði vorið 2001 og til skýringar á því hvers vegna hún vildi ekki fara til afa síns og ömmu, eftir að henni hafði sinnast við móður sína. Síðar sagði hún móður sinni frá þessum atvikum, eftir að móðir gekk á hana. Báðir foreldrar Y bera að talsverðar breytingar hafi orðið á skapferli hennar um það leyti sem fyrra atvikið er talið hafa gerst. Engin vitni eru að áreitni ákærða önnur en Y sjálf. Ákærði neitar sök, en framburður hans og útskýringar eru mjög ótrúverðugar. Y er hins vegar staðföst og nákvæm í sinni skýrslu. Telur dómurinn ekki varhugavert að leggja framburð hennar til grundvallar niðurstöðu, með þeim stuðningi sem hann fær, einkum í áðurgreindri skýrslu geðlæknis, en einnig í framburði ættingja og viðbrögðum ákærða. Er hann fundinn sekur um þá háttsemi sem í ákæru greinir. Brot ákærða samkvæmt þessum lið eru í ákæru talin varða við 2. mgr. 200. gr. almennra hegningarlaga eins og þeim var breytt með lögum nr. 40/1992. Er ennfremur vísað til þágildandi 209. gr. laganna varðandi fyrri hlutann. Brot ákærða sem lýst er í fyrri hluta þessa ákæruliðar fyrnist á fimm árum, sbr. 2. tl. 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga. Er það því fyrnt og verður honum ekki gerð refsing fyrir það. Síðari hluti þessa ákæruliðar varðar ákærða refsingu samkvæmt 2. mgr. 200. gr. eins og segir í ákæru. Um síðari lið ákærunnar er heldur ekki mörgum vitnum til að dreifa. Hér blasir við að framburður ákærða er ekki trúverðugur. Hann hefur orðið tvísaga um mikilvæg atriði varðandi gerðir sínar. Hann hefur ekki gefið eðlilega skýringu á viðdvöl sinni og Z í íbúð sonar hans í [...] þennan dag. Þá hefur hann ekki viljað kannast við skýringar sem hann gaf A og E um að Z yrði að fylgja honum í bankann vegna sjúkleika hans. Z gaf skýrslu fyrir dómi skömmu eftir atvikið og var hún yfirheyrð af sálfræðingi undir stjórn dómara. Skýrsla hennar var nákvæm og samræmi í henni og komu fram atriði sem ekki hafði vaknað grunur um áður en skýrslan var tekin. Er skýrsla hennar í heild afar trúverðug. Skýrsla Z er studd nokkuð af skýrslu A. Þá er frásögn hennar í samtali við móður sína í miklu samræmi við skýrslu hennar fyrir dómi. Dómsskýrsla hennar er ítarlegri og þar koma fleiri atriði upp á yfirborðið. Skoðun læknis á Z leiddi ekki í ljós líkamlega áverka eða að höfð hefðu verið kynmök við hana, en útilokar ekki að hún hafi orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi. Ákærði kveðst fyrir dómi hafa blásið á maga stúlkunnar. Hjá lögreglu sagði hann að hann hefði dregið niður buxur hennar og kysst á maga geirvörtur og þar sem hárin fara að vaxa við kynfærin, en því neitaði hann fyrir dómi. Ákærði sagði í skýrslu hjá lögreglu að hann hefði vökvað blómin í íbúð sonar síns. Fyrir dómi kvaðst hann ekki hafa gert neitt í íbúðinni nema líta eftir. Kona hans sæi um að vökva. Að framan er rakinn framburður stúlkunnar þar sem hún lýsir því að ákærði hafi sleikt hana, að hún hafi ekki séð lim ákærða en fundið fyrir honum. Þá hafi ákærði talað um að ekki mætti segja neinum frá. Að virtum þeim gögnum og skýrslum sem fram hafa komið er það niðurstaða dómsins að ákærði hafi framið það brot sem lýst er í II lið ákæru, nánar þannig að hann hafi sleikt maga og kynfæri stúlkunnar, sett fingur inn í kynfæri hennar og einnig sett lim sinn að kynfærum stúlkunnar. Þetta brot ákærða samkvæmt síðari lið ákærunnar varðar við 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 202 gr. almennra hegningarlaga. Fyrri brot ákærða hafa ekki áhrif við ákvörðun refsingar í þessu máli. Hann hefur með brotum sínum gert freklega á hlut barnabarna sinna og brugðist trausti þeirra og foreldra þeirra. Ákveða ber refsingu samkvæmt 77. gr. almennra hegningarlaga. Líta ber til þess að ákærði er kominn á eftirlaunaaldur, sbr. 4. tl. 70. gr. sömu laga. Refsing hans er ákveðin fangelsi í tvö ár. Af hálfu brotaþola hafa verið settar fram miskabótakröfur eins og að framan greinir. Ljóst er, að brot þau, sem sakfellt er fyrir í þessu máli, eru almennt til þess fallin að valda þeim, sem fyrir verða, margvíslegum sálrænum erfiðleikum og eiga stúlkurnar því rétt á miskabótum úr hendi ákærða. Í málinu liggja ekki fyrir sérstök gögn um líðan og hagi stúlknanna utan framangreint vottorð geðlæknis um hagi Y. Þrátt fyrir það þykir rétt að ákveða bætur til þeirra þannig að Y fái 300.000 krónur og Z 600.000 krónur. Bera fjárhæðir þessar vexti frá þingfestingardegi eins og í dómsorði greinir. Loks verður ákærði dæmdur til að greiða sakarkostnað. Málsvarnarlaun verjanda hans eru ákveðin 200.000 krónur. Þóknun réttargæslumanns beggja brota­þola er ákveðin 125.000 krónur. Héraðsdómararnir Jón Finnbjörnsson, Hjördís Hákonardóttir og Sigurður Tómas Magnússon kveða upp dóm þennan. Ákærði, X, sæti fangelsi í tvö ár. Ákærði greiði Y 300.000 krónur með dráttarvöxtum frá 15. janúar 2002 til greiðsludags. Ákærði greiði Z 600.000 krónur með dráttarvöxtum frá 15. janúar 2002 til greiðsludags. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun Brynjólfs Eyvindssonar, héraðsdómslögmanns, 200.000 krónur, og þóknun Helgu Leifsdóttur, héraðsdómslögmanns, 125.000 krónur.

Mál nr. 372/2004

Ákæra Fjársvik Fjárdráttur Skjalafals Aðfinnslur

J og S var gefið að sök skjalafals, fjársvik og fjárdráttur í viðskiptum með bifreiðar á bílasölu í eigu þeirra. J játaði sakargiftir að mestu leyti en S neitaði sök. Voru þau sakfelld fyrir þau brot sem þeim var gefið að sök fyrir utan að S var sýknuð af fjársvikum í einum ákærulið. Var þeim gert að greiða skaðabætur og sæta hvoru um sig fangelsi í 10 mánuði skilorðsbundið.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Ákærði Jóhann Jóhannsson krefst þess að sér verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa og að hún verði skilorðsbundin að öllu leyti eða að hluta. Ákærða Sigríður Jóhannsdóttir krefst aðallega sýknu en til vara að refsing verði milduð. Ríkissaksóknari áfrýjaði málinu samkvæmt heimild í 148. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 8. gr. laga nr. 37/1994, þar sem hann taldi viðurlög í héraðsdómi að mun of væg og til endurskoðunar á sýknu í héraði samkvæmt 4. lið I. kafla ákæru. Ákærða Sigríður áfrýjaði ekki héraðsdómi fyrir sitt leyti, eins og henni var heimilt samkvæmt 1. mgr. 149. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 9. gr. laga nr. 37/1994. Kemur sýknukrafa hennar ekki til álita nema að því marki, sem efni kunna að vera til samkvæmt 2. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 19. gr. laga nr. 37/1994. Ákærði Jóhann játaði sakargiftir fyrir héraðsdómi að undanskildum þeim sem lýst er í 5. lið I. kafla ákæru. Ákærða Sigríður neitaði sök fyrir héraðsdómi að mestu leyti, sbr. hér síðar. Yfirheyrslur fyrir dómi voru mjög knappar. Við meðferð málsins hafa ákærðu ekki andmælt því að rétt hafi verið eftir þeim haft í lögregluskýrslum. II. Í 1. lið I. kafla ákærunnar voru ákærðu gefin að sök fjársvik við sölu á bifreiðinni VY 385 þann 10. maí 2000, sem var í eigu bílasölunnar, með því að hafa leynt kaupanda hennar A því að á bifreiðinni hvíldi veðskuld að fjárhæð 542.900 krónur og ráðstafað söluandvirði bifreiðarinnar að fjárhæð 800.000 krónur í eigin þágu án þess að greiða veðskuldina. Við aðalmeðferð málsins í héraði 27. maí 2004 kom fram sú leiðrétting að bifreiðin hafi ekki verið staðgreidd við kaupin heldur hafi hún verið greidd með ávísun að fjárhæð 550.000 krónur, sem átti að geyma til 22. maí 2000, og bifreið að verðmæti 250.000 krónur. Veðbanda var ekki getið í kaupsamningi, en óumdeilt er að ákærða Sigríður greiddi af láninu innan við mánuði eftir að kaup voru gerð og hélt því áfram í um eitt og hálft ár eða fram í nóvember 2001. Ekki liggja fyrir í málinu gögn um hverjar eftirstöðvar voru þá af láninu. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir brot það, sem hér um ræðir. Ákærða Sigríður kvaðst fyrir dómi ekki hafa komið að sölu bifreiðarinnar. Hélt hún því fram að því hafi ekki verið leynt vísvitandi fyrir A að á bifreiðinni hvíldi veðskuld heldur hafi það farist fyrir af einhverjum ástæðum að færa lánið yfir á annan bíl, en lánið hafi einu sinni áður verið fært milli bifreiða við sölu bifreiðar. Aldrei hafi staðið til að greiða lánið upp, eingöngu færa það yfir á annan bíl. Hafi hún greitt mánaðarlega af láninu sem hafi verið á nafni bílasölunnar en hún hafði gengist undir sjálfskuldarábyrgð á því. Þá hafi andvirði bifreiðarinnar runnið inn á reikning bílasölunnar. Í skýrslu ákærðu fyrir lögreglu kvaðst hún ekki vita hvað A hefði verið tjáð um áhvílandi veðskuldir á bifreiðinni. Taldi hún fullvíst að til hafi staðið að flytja umrætt veð af bifreiðinni yfir á aðra bifreið í eigu félagsins og það hefði örugglega komið fram í umræðum hennar og meðákærða, en hún kvaðst ekki muna hvaða bifreið það var. Hafði hún enga skýringu á því hvers vegna það var ekki gert, en taldi að um vanrækslu hefði verið að ræða af hálfu bílasölunnar. Neitaði hún alfarið fjársvikum. Hún skýrði jafnframt frá því að í ljósi stöðu hennar innan fyrirtækisins hafi það verið í hennar verkahring að annast veðflutninga. A bar fyrir dómi að karlmaður hafi selt sér bifreiðina og hún fest kaup á henni í þeirri trú að engin veð hvíldu á henni. Fyrir liggur að ákærða hafði flutt veð það sem hvíldi á bifreiðinni VY 385 af annarri bifreið mánuði áður en fyrrnefnda bifreiðin var seld og haldið áfram að greiða af láninu. Hefur hún viðurkennt að til hafi staðið að flytja veðið yfir á aðra bifreið og hafi hún og meðákærði rætt það sín á milli en það farist fyrir. Þá hefur ákærða viðurkennt að söluandvirði bifreiðarinnar hafi runnið beint inn á reikning bílasölunnar. Gegn neitun ákærðu, sem fær stoð í framburði meðákærða og kaupanda bifreiðarinnar, þykir ósannað að hún hafi komið að sölu þessarar bifreiðar. Verður hún því sýknuð af sakargiftum um fjársvik í þessum lið ákærunnar. Í málflutningi fyrir Hæstarétti krafðist ákæruvaldið þess að háttsemi ákærðu yrði heimfærð undir ákvæði 249. gr. almennra hegningarlaga sem umboðssvik. Þessu mótmælti verjandi hennar. Ekki verður fallist á með ákæruvaldinu að lýsing atvika í ákæru geti leitt til þess að brotið verði heimfært undir þetta refsilagaákvæði og verður heldur ekki ráðið að málið hafi verið flutt í héraði með hliðsjón af því eða ákvæði 254. gr. laganna um hilmingu. III. Í 2. lið I. kafla ákærunnar voru ákærðu gefin að sök fjársvik og skjalafals í mars 2001 með því að hafa látið skrá bifreiðina ZN 907, sem ákærðu höfðu í sölu fyrir Ingvar Helgason hf., yfir á nafn sambúðarkonu ákærða Jóhanns, án heimildar hennar og Ingvars Helgasonar hf., eiganda bifreiðarinnar, og framvísað í því skyni hjá Skráningarstofunni hf. umboði frá Ingvari Helgasyni hf. bílasölunni til handa, til sölu á bifreiðum, sem ákærðu höfðu falsað með því að bæta inn á það heimild til sölu bifreiðarinnar ZN 907 og með áritun á nafni sambúðarkonu ákærða Jóhanns sem votts og framvísað á sama stað tilkynningu um eigendaskipti sem ákærðu höfðu falsað með áritun á nafni sambúðarkonunnar sem kaupanda; hafa síðan með samþykki sambúðarkonunnar veðsett vátryggingafélagi bifreiðina fyrir andvirði bílaláns að fjárhæð 1.264.429 krónur sem rann til ákærðu; selt síðan bifreiðina B 28. apríl 2001 fyrir 1.660.000 krónur, sem hún staðgreiddi, gegn loforði um að aflétta fyrrnefndu veði af bifreiðinni; ráðstafað þess í stað andvirðinu í eigin þágu þrátt fyrir að ákærðu og fyrirtæki þeirra væru með öllu ógjaldfær og eignalaus og náð þannig að svíkja út andvirði lánsins og bifreiðarinnar. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir brot þau, sem hér um ræðir. Ákærði Jóhann hefur, sem fyrr segir, játað sök. Taldi hann hjá lögreglu líklegt að hann hafi falsað undirritun sambúðarkonu sinnar á umboð þau sem um er að ræða í þessum lið ákærunnar auk tilkynningar um eigendaskipti. Fyrir dómi skýrði hann frá því að hún hafi ekki vitað að ákærðu ættu ekki umrædda bifreið eða að þau hefðu ekki haft heimild Ingvars Helgasonar hf. til að selja bifreiðina. Sambúðarkona ákærða staðfesti fyrir dómi að hún hafi ekki ritað undir umrædd skjöl, en sagði að ákærði hafi tjáð sér að hún væri búin að festa kaup á bifreið. Í skýrslu sinni hjá lögreglu staðfesti hún að hafa ritað undir skuldabréf með veði í bifreiðinni ZN 907 að beiðni ákærða. Hafi ákærðu fullvissað hana um að staðið yrði í skilum með greiðslur af þessu bréfi. Hún hafi ekki verið viðstödd þegar bifreiðin var seld, en ákærðu hafi staðhæft að veðinu yrði aflétt af bifreiðinni við söluna. Henni hafi verið kunnugt um að ákærða hafi greitt eitthvað af umræddu láni fram að sölu bifreiðarinnar. Ákærða Sigríður neitaði sakargiftum um fölsun á nafnritun sambúðarkonu meðákærða á umboð þau sem um ræðir í þessum lið ákæru og tilkynningu um eigendaskipti. Kannaðist hún ekki við að hafa látið skrá bifreiðina yfir á nafn sambúðarkonu ákærða án hennar samþykkis. Við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti féll ákæruvaldið frá þessum sakargiftum á hendur henni. Ákærða viðurkenndi hins vegar fyrir dómi að hafa bætt bifreiðinni ZN 907 inn á söluumboð án samráðs við eiganda hennar, Ingvar Helgason hf. Á þessum tíma hafi Evrópa-Bílasala ehf. verið í fjárhagslegum erfiðleikum og ákærðu reynt að finna lausn á því. Hafi hugmyndin verið sú að afla fjár með því að færa bifreiðina yfir á nafn sambúðarkonu ákærða og selja bifreiðina síðan eða taka út á hana svokallað bílalán. Taldi hún að sambúðarkonan hafi ekki vitað af þessum umræðum, en komið hafi fyrir að nafn hennar hafi verið notað án hennar vitundar. Þá viðurkenndi hún að hafa lofað B, kaupanda bifreiðarinnar, að aflétta láninu. Andvirði umrædds láns og söluandvirði bifreiðarinnar hafi verið lagt inn á tékkareikning félagsins og því runnið inn í rekstur bílasölunnar. Í skýrslu ákærðu fyrir lögreglu kom jafnframt fram að hún hafi útbúið þau umboð sem um væri að ræða í þessum ákærulið. Jafnframt viðurkenndi hún fyrir dómi að hafa ritað undir tilkynningar um eigendaskipti fyrir hönd bílasölunnar. Kvað hún þá að fjárhagslegir erfiðleikar félagsins hafi ráðið mestu um að veði á bifreiðinni hafi ekki verið aflétt svo sem félaginu hafi borið skylda til að gera við sölu hennar. Ákærða Sigríður hefur viðurkennt að hún hafi í heimildarleysi bætt inn í áðurnefnt umboð frá Ingvari Helgasyni hf. 6. mars 2001 heimild til að selja bifreiðina ZN 907. Hún hefur haldið því fram að þetta hafi henni verið heimilt í ljósi fyrri samskipta hennar við Ingvar Helgason hf., en fram kom í upplýsingaskýrslu lögreglu 28. mars 2003 að haft sé eftir nafngreindum starfsmanni hlutafélagsins að umboð hafi aldrei verið „gefin út fyrr en Evrópa bílasala var búin að skila af sér söluverðmætinu.” Komi jafnframt fram í skýrslunni að starfsmaðurinn hafi vísað á gjaldkera félagsins þessu til staðfestingar. Ákærða gerði hvorki reka að því að leiða fyrir dóm þetta vitni né aðra starfsmenn hlutafélagsins sem um þetta gætu borið. Þykir samkvæmt framansögðu fyllilega sannað að ákærða hafi átt þátt í að nota umboðið eins og lýst er í ákæru efir að hafa breytt því með framangreindum hætti án heimildar þess sem skjalið stafaði frá. Varðar sú háttsemi hennar við 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga. Óumdeilt er að ákærða gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir bílaláni því, sem um getur í þessum lið ákæru, en lánið var jafnframt tryggt með veði í bifreiðinni. Eins og fjárhagsstöðu félagsins var háttað, á þeim tíma sem kaupin gerðust, hlaut henni að hafa verið ljóst að hún og fyrirtæki hennar ætti enga möguleika á því að standa við skuldbindingar sínar um að aflétta veðinu af bifreiðinni. Hefur hún því með framangreindri háttsemi sinni einnig brotið gegn 248. gr. almennra hegningarlaga. IV. Í 3. lið I. kafla ákærunnar var ákærðu gefinn að sök fjárdráttur í júní 2001 með því að hafa dregið bílasölu ákærðu 374.244 krónur sem ganga áttu upp í greiðslu á veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni SP 248. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir brot samkvæmt þessum lið. Með kaupsamningi og afsali 22. júní 2001 keypti C bifreiðina af D. Staðgreiddi hún bifreiðina. Við kaupin hvíldu á bifreiðinni áðurnefndar eftirstöðvar veðskuldar. Þeirra var ekki getið í samningnum en ágreiningslaust er að hluti kaupverðsins átti að ganga til greiðslu eftirstöðvanna. Ákærði Jóhann hefur viðurkennt að hafa selt umrædda bifreið. Kvaðst hann í skýrslu hjá lögreglu enga skýringu hafa á því hvers vegna hann lét veðbandanna ekki getið á kaupsamningnum og afsalinu. Ástæður þess að þeim hafi ekki verið aflétt kvað hann vera að félagið hafi verið eignalaust, þessir fjármunir blandast saman við reksturinn. Á þessum tíma hafi þessir fjármunir „blandast saman við rekstrarfé bílasölunnar“ og „þessi innborgun ... horfið á augabragði upp í yfirdráttinn.“ Reynt hafi verið að halda í horfinu og greitt af láninu fram í nóvember 2001. Taldi hann nokkuð öruggt að meðákærða hafi haldið láninu í skilum. Í skýrslu ákærðu Sigríðar fyrir lögreglu taldi hún að fyrstu afskipti hennar af þessu máli hafi verið þegar kaupandi bifreiðarinnar hafði samband við hana til að kanna hvort búið væri að aflétta veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni. Athuganir hennar í kjölfarið hafi leitt í ljós að skuldin hvíldi enn á bifreiðinni, en lánið hafi verið í skilum þar sem greiðandi þess hafi „óafvitandi“ haldið áfram að greiða af því. Skömmu síðar hafi greiðandinn haft samband við bílasöluna þar sem ekki var búið að aflétta veðinu og honum verið greidd sú fjárhæð sem hann þá hafði greitt af umræddu láni frá söludegi. Hins vegar hafi eftirstöðvarnar ekki verið greiddar og veðböndum því ekki aflétt. Gat hún ekki gefið skýringar á því hvers vegna það hefði ekki verið gert. Hún sagði að ljóst væri að féð hafi farið inn á tékkareikning félagsins og „blandast síðan saman við annað rekstrarfé félagsins“. Fyrir dómi sagði ákærða að þeir fjármunir sem um ræddi í þessum ákærulið hefðu fyrir mistök runnið inn á tékkareikning félagsins, en sem fyrr hafi einungis verið um að tefla einn reikning þar sem félagið hafi ekki haft vörslureikning vegna erfiðleika í rekstri þess. Ákærða hefur viðurkennt að hafa vitað að umrætt lán, sem félaginu bar að aflétta, hvíldi á bifreiðinni löngu eftir sölu hennar og að fjármunir þessir hafi runnið inn á tékkareikning félags ákærðu. Ákærða var sem fyrr segir framkvæmdastjóri félagsins og hafði ein heimild til ráðstöfunar á umræddum tékkareikningi. Hún sá um daglegan rekstur þess og hlaut stöðu sinnar vegna að fylgjast með því hvaða fé var lagt inn á reikninginn. Á þeim tíma sem kaupin gerðust var henni ljóst að fjármunir félagsins blönduðust við vörslufé þess. Hún lét þrátt fyrir það undir höfuð leggjast að bregðast við þessu. Hefur hún á með framangreindri háttsemi sinni gerst brotleg við 247. gr. almennra hegningarlaga. V. Í 4. lið I. kafla ákærunnar var ákærðu gefinn að sök fjárdráttur með því að hafa í september 2001 dregið sér söluandvirði bifreiðarinnar ME 754, sem ákærðu seldu í umboði Frumherja hf. á 1.100.000 krónur. Í héraðsdómi voru ákærðu sýknuð af broti samkvæmt þessum lið ákærunnar á þeirri forsendu að fyrir liggi að söluverðið hafi verið lagt inn á reikning bílasölunnar, en þau hafi verið sökuð í ákæru um að hafa dregið „sér“ fé en ekki félaginu. Ákærða Sigríður viðurkenndi fyrir dómi að hafa lagt söluandvirði bifreiðar Frumherja hf. inn á tékkareikning félags hennar og ákærða Jóhanns og hafa ekki í framhaldinu gert upp við Frumherja hf. Mundi hún ekki nákvæmlega hvernig staðið hafi verið að sölunni á þessari bifreið en þótti „... líklegt miðað við þetta afsal að ég hafi nú bara gengið frá þessu og þetta er nú bara mjög plane og þau hafa bara greitt þetta með þessu korti og svo er það bara búið og gert og svo hefur bara átt að gera upp við M.“ Í skýrslu ákærðu fyrir lögreglu kom fram að ástæða þess að ekki var staðið í skilum með söluandvirði bifreiðarinnar hafi verið sú að fjármunirnir hafi blandast saman við rekstrarfé bílasölunnar en á þessum tíma hafi verið vandamál í rekstri hennar og lausafjárstaðan bágborin. Fyrir dómi hélt ákærða því hins vegar fram að umræddir fjármunir hafi fyrir mistök farið inn á tékkareikning félagsins en eingöngu hafi verið um að ræða áðurnefndan tékkareikning þar sem félagið hafi engan vörslureikning haft er hér var komið sögu. Fyrir liggur að greiðsla frá félagi ákærðu barst Frumherja hf. um þremur mánuðum síðar með tékka sem reyndist innistæðulaus. Hefur ákærði Jóhann viðurkennt að hafa afhent Frumherja hf. hann. Eins og áður greinir hafa ákærðu viðurkennt að hafa móttekið greiðslu vegna sölu á bifreiðinni ME 754 í umboði Frumherja hf. og í framhaldinu ekki staðið skil á söluandvirðinu til félagsins. Hafa þau játað að þeir fjármunir fóru inn á reikning félags ákærðu en vegna áðurnefndra erfiðleika í rekstri þess hafi ekki verið unnt að standa skil á greiðslunni. Framangreindur annmarki á ákæru kemur ekki að sök, enda hefur vörn ákæru ekki verið áfátt vegna hans, sbr. 1. mgr. 117. gr. laga nr. 19/1991. Að þessu virtu þykir sannað að bæði ákærðu hafi gerst sek um brot gegn 247. gr. almennra hegningarlaga. VI. Í 5. lið I. kafla ákærunnar voru ákærðu gefin að sök fjársvik með því að hafa selt F bifreiðina RS 270 í október 2001 á 370.000 krónur í nafni bílasölunnar án heimildar eiganda hennar, E, eða umboðsmanns hennar og notað andvirðið í eigin þágu. Samkvæmt gögnum málsins mun bifreiðin hafa verið sett í sölu hjá bílasölu ákærðu í júlí 2001. Mun eigandi bifreiðarinnar hafa farið að grennslast fyrir um afdrif hennar þegar bílasölunni var lokað í janúar 2002, en hvorki eigandi hennar né umboðsmaður höfðu skrifað undir kaupsamning og afsal í tilefni af sölu hennar. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir að selja umrædda bifreið án heimildar eiganda hennar eða umboðsmanns en talið var ósannað að ákærðu hefðu notað söluandvirðið í eigin þágu. Fyrir dómi kvaðst ákærða Sigríður hafa selt umrædda bifreið. Hélt hún því fram að hún hefði haft heimild til þess að selja hana og hafi rætt við umboðsmann eiganda bifreiðarinnar áður en gengið var frá sölunni. Umboðsmaðurinn bar fyrir dómi að ekki hafi verið haft samband við hann vegna sölunnar. Þá taldi hann ólíklegt að haft hafi verið samband við eigandann þar sem hann hafi verið erlendis. Fyrir lögreglu greindi ákærða frá því að hún hafi gengið frá kaupsamningi og afsali vegna þessara viðskipta og að söluandvirði bifreiðarinnar hafi farið inn á reikning félagsins og runnið í rekstur þess. Aðspurð hvers vegna hún hafi ekki gengið frá sölunni og tilkynningu um eigendaskipti, ef hún taldi sig hafa munnlegt samþykki umboðsmannsins til að ganga frá kaupunum, gaf hún þá skýringu að ekki hafi verið búið að aflétta áhvílandi veðböndum af bifreiðinni. Gat hún ekki skýrt af hverju það hafi ekki verið tekið fram á kaupsamningi og afsalinu. Ákærða Sigríður hefur viðurkennt að hafa selt umrædda bifreið og söluandvirði hennar hafi runnið inn í rekstur félags hennar og ákærða Jóhanns. Er ekkert komið fram sem styður þá fullyrðingu ákærðu að viðskiptin hafi farið fram með heimild umboðsmanns eiganda bifreiðarinnar. Þá hefur hún viðurkennt að hafa ekki gert neinn reka að því að aflétta veði sem hvíldi á bifreiðinni eða tilkynna eigendaskipti. Eins og fjárhagsstöðu félags ákærðu var háttað hlaut henni að vera ljóst þegar hún gekk frá kaupunum að félagið ætti enga möguleika á því að standa við skuldbindingar sínar. Hefur hún því með háttsemi sinni gerst brotleg við 248. gr. almennra hegningarlaga. VII. Í 6. lið I. kafla ákærunnar voru ákærðu gefin að sök fjárdráttur með því að hafa í september 2001 dregið bílasölu þeirra 477.177 krónur sem ákærðu tóku við hjá I vegna kaupa hans á bifreiðinni JG 461 og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á henni. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir þetta brot. Fyrir lögreglu skýrði ákærða Sigríður svo frá að ákærði Jóhann hafi annast sölu bifreiðarinnar JG 461. Rámaði hana í að kaupandi hennar hafi afhent bílasölunni umrædda fjárhæð sem verja hafi átt til uppgjörs á því láni sem hvíldi á bifreiðinni. Söluandvirðið hafi runnið inn á reikning félagsins en fjárhagstaða þess verið bág á þessum tíma. Hún hafi hins vegar ekki tekið við þessari greiðslu heldur frétt af þessu eftir á. Fyrir dómi kvaðst ákærða muna eftir þessari sölu og að söluandvirðið hafi farið inn á reikning bílasölunnar en það hafi átt að greiða upp lánið. Fyrir lögreglu tók ákærði Jóhann fram að söluandvirðið hafi átt að fara upp í greiðslu á veðskuld þeirri sem hvíldi á bifreiðinni en sökum erfiðleika í rekstri félagsins hefði hann líklegast freistast til að nýta þessa peninga. Kvaðst hann ekki minnast þess að meðákærða hafi komið að þessum viðskiptum. Þegar framangreint er virt og með vísan til þess, sem segir í niðurstöðu IV. kafla hér að framan um meðferð á vörslufé félagsins og vitneskju ákærðu Sigríðar um það, þykir nægilega sannað að hún hafi gerst brotleg við 247. gr. almennra hegningarlaga. VIII. Í 7. lið I. kafla ákærunnar voru ákærðu gefin að sök fjárdráttur með því að hafa í og október 2001 dregið bílasölu þeirra 110.000 krónur sem ákærðu tóku við úr hendi H vegna sölu á bifreiðinni PO 991og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á henni. Skráningarnúmer bifreiðarinnar hefur misritast í ákæru, en rétt númer er PO 991. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir þetta brot. Fyrir lögreglu skýrði ákærða Sigríður frá því að sölumaður í afleysingum á bílasölunni hafi annast sölu á bifreiðinni. Þegar verið var að ganga frá sölunni hafi hún tekið eftir að áhvílandi veðbanda var ekki getið í kaupsamningnum. Hafi hún bent kaupanda og seljanda á þetta en einhverra hluta vegna hafi upplýsingum um þetta ekki verið bætt inn á skjalið. Hún minntist þess ekki að hafa tekið við greiðslu vegna þessarar bifreiðar en taldi þó líklegast að umræddir fjármunir hefðu verið lagðir inn á reikning félagsins og blandast saman við rekstrarfé þess. Fyrir dómi kvað hún að greiðslan hafi átt að ganga upp í veðskuld á bifreiðinni. Þegar framangreint er virt og með vísan til þess sem segir í niðurstöðu IV. kafla hér að framan um meðferð á vörslufé félagsins og vitneskju ákærðu Sigríðar um hana þykir nægilega sannað að hún hafi gerst brotleg við 247. gr. almennra hegningarlaga. IX. Ákærða Sigríður hefur ekki fyrr sætt refsingu, en ákærði Jóhann var dæmdur 9. janúar 1992 í tveggja mánaða fangelsi, skilorðsbundið í tvö ár, fyrir skjalafals. Ákvörðun héraðsdóms um skaðabætur er ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti, sbr. 1. mgr. 173. gr. laga nr. 19/1991. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verða staðfest. Ákærðu verða dæmd til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins eins og nánar greinir í dómsorði. Það athugast að lýsingu málavaxta er verulega áfátt í héraðsdómi. Eru ekki uppfyllt nægilega fyrirmæli 1. mgr. 135. gr. laga nr. 19/1991 um það hvað skuli greina í dómi. Þá er yfirheyrslum fyrir dómi áfátt. Er þetta aðfinnsluvert. Dómsorð: Ákærðu, Jóhann Jóhannsson og Sigríður Jóhannsdóttir, sæti hvort um sig fangelsi í 10 mánuði. Fresta skal fullnustu refsingar þeirra og fellur hún niður að þremur árum liðnum frá uppsögu dóms þessa haldi ákærðu almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærði, Jóhann, greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Karls Georgs Sigurbjörnssonar hæstaréttarlögmanns, 150.000 krónur. Ákærða, Sigríður, greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Einars Gauts Steingrímssonar hæstaréttarlögmanns, 300.000 krónur. Annan áfrýjunarkostnað málsins greiði ákærðu óskipt. Málið er höfðað með ákæru útgefinni 29. apríl 2003 á hendur: ,,Jóhanni Jóhannssyni, [...], kt. [ ], og Sigríði Jóhannsdóttur, [...], kt. [ ] I. Ákærðu báðum: 1. Fjársvik með því að hafa 10. maí 2000 við sölu á bifreiðinni VY-385, í eigu bílasölu ákærðu, til A, leynt A því að á bifreiðinni hvíldi veðskuld að andvirði 542.900 kr., og ráðstafað söluandvirði bifreiðarinnar 800.000 kr., sem A staðgreiddi, í eigin þágu án þess að greiða veðskuldina. M. 010-2002-4621 Telst þetta varða við 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. 2. Fjársvik og skjalafals í mars með því að hafa látið skrá bifreiðina ZN-907, af gerðinni Volvo S 40 árgerð 1999, sem ákærðu höfðu í sölumeðferð, yfir á nafn N, sambýliskonu ákærða Jóhanns, án heimildar N og eiganda bifreiðarinnar, Ingvars Helgasonar hf. og framvísað í því skyni hjá Skráningarstofunni hf., Borgartúni 30, Reykjavík, umboði dagsettu 6. sama mánaðar frá Ingvari Helgasyni hf. til bílasölunnar til sölu bifreiðarinnar ZN-907 og með áritun á nafni nefndrar N sem votts og framvísað jafnframt á sama stað tilkynningu um eigendaskipti sem ákærðu höfðu falsað með áritun á nafni N sem kaupanda, og hafa síðan, með samþykki N, þann 12. sama mánaðar, veðsett Vátryggingafélagi Íslands hf. bifreiðina fyrir andvirði bílaláns að fjárhæð 1.264.429 kr., sem rann til ákærðu, og selt bifreiðina B þann 28. apríl gegn staðgreiðslu á 1.669.000 kr., gegn loforði um að aflétta nefndu veði af bifreiðinni, en ráðstafað andvirðinu í eigin þágu þrátt fyrir að þau og fyrirtæki þeirra væru með öllu ógjaldfær og eignalaus og náð þannig að svíkja út andvirði lánsins og bifreiðarinnar. M 010-2002-5379 Telst skjalafals ákærðu varða við 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga en fjársvik gagnvart B við 248. gr. sömu laga. 3. Fjárdrátt með því að hafa í júní dregið bílasölu ákærðu 374.244 kr. sem ákærðu tóku við þann 22. sama mánaðar hjá C vegna kaupa hennar á bifreiðinni SP-248 og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni. M. 010-2002-3427 4. Fjárdrátt með því að hafa í september dregið sér söluandvirði bifreiðarinnar ME-754, sem ákærðu seldu í umboði Frumherja hf. þann 1. sama mánaðar á 1.100.000 kr. Telst háttsemin samkvæmt liðum 3 og 4 varða við 247. gr almennra hegningarlaga. 5. Fjársvik með því að hafa 3. október selt F bifreiðina RS-270 af gerðinni Volkswagen Golf Cl 1400, árgerð 1994, í nafni bílasölunnar á 370.000 kr. án heimildar eiganda bifreiðarinnar E eða umboðsmanni hennar og notað andvirðið í eigin þágu. M. 010-2002-3134 Telst þetta varða við 248. gr. almennra hegningarlaga. 6. Fjárdrátt með því að hafa í september dregið bílasölu ákærðu 477.177 kr., sem þau tóku við þann 27. sama mánaðar hjá I vegna kaupa hans á bifreiðinni JG-461 og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni. M. 010-2002-3643 7. Fjárdrátt með því að hafa í október dregið bílasölunni 110.000 kr., sem ákærðu tóku við þann 5. sama mánaðar hjá H vegna sölu hans á bifreiðinni JG-461 og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni. M. 010-2002-34272 II. Ákærða Jóhanni fyrir fjárdrátt með því að hafa í desember dregið bílasölu ákærðu 678.554 kr., sem hann tók við þann 13. sama mánaðar hjá J vegna kaupa hennar á bifreiðinni AG-359 og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni. Telst háttsemin samkvæmt ákæruliðum 1.6 og 7 og II varða við 247. gr. almennra hegningarlaga. Þess er krafist að ákærðu verði dæmd til refsingar. Í málinu krefjast eftirgreindir skaðabóta: A, 670.000 kr. auk dráttarvaxta og málskonstaðar. M. 010-2002-4621 Leifur Árnason hdl. 1.850.000 kr. með áfallandi vöxtum og kostnaði. M. 010-2002-5379 K, 24.600 kr. ásamt dráttarvöxtum frá 22. júní 2001 samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25, 1987, sbr. IV. kafla vaxtalaga nr. 38, 2001, og málskostnaðar vegna þóknunar talsmanns brotaþola samkvæmt mati dómsins. M. 010-2002-34274 Frumherja hf. 1.139.800 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 28, 2001 frá 1. september 2001 til greiðsludags. M. 0102002-5379 F, 370.000 kr. ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 28, 2001 frá 3. október 2001 en síðan dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. M. 010-2002-3134 I, 551.347 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 28/2001, af kr. 85.000,00 frá 23.01.2002 til 04.06.2002, en þá af kr. 104.934,00 frá þeim degi til 08.08.2002, en þá af kr. 123.364,00 frá þeim degi til 07.10.2002, en þá af kr. 142.622,00 frá þeim degi til 06.11.2002, en þá af kr. 179.155,00 frá þeim degi til 07.01.2003, en þá af kr. 214.422,00 frá þeim degi til 04.03.2003, en þá af kr. 248.797,00 frá þeim degi til 07.03.2003, en þá af kr. 551.347,00 frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu skv. mati dómsins komi til málflutnings af hálfu lögmanns kæranda við aðalmeðferð málsins. M. 010-2002-3643 J 678.554 kr. ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38, 2001 frá 13. desember en síðan dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. M. 010-2002-1058.” Verjandi ákærða Jóhanns krefst vægustu refsingar sem lög leyfa og að refsing verði að öllu leyti eða að hluta skilorðsbundin. Verjandinn kvað ákærða Jóhann samþykkja framkomnar skaðabótakröfur þar sem játning hans liggur fyrir. Málsvarnarlauna er krafist að mati dómsins. Verjandi ákærðu Sigríðar krefst vægustu refsingar sem lög leyfa og aðallega að refsing verði skilorðsbundin að öllu leyti, en til vara að hluta. Þess er krafist að bótakröfum verði vísað frá dómi. Málsvarnarlauna er krafist úr ríkissjóði að mati dómsins. Ákærðu hafa bæði borið að lýsingin í inngangi ákærunnar um rekstur bílasölunnar Evrópa-Bílasala ehf., stöðu og hlutverk hvors um sig þar í þeim rekstri sé rétt lýst í upphafskafla ákærunnar. Nú verða raktir málavextir um einstaka ákæruliði og niðurstðan á eftir og bótakrafa reifuð á sama stað. Ákæruliður 1. Hinn 5. febrúar 2002 lagði A fram kæru vegna viðskiptanna, sem í þessum ákærulið greinir. Kvaðst hún hafa keypt bifreiðina á 800.000 krónur og greitt hana með 550.000 króna ávísun og með bifreið að verðmæti 250.000 krónur. Í kaupsamningi hafi veðbanda ekki verið getið og hún ekki vitað um þau fyrr hún fékk greiðsluáskorun vegna þeirra. Ákærði Jóhann játar sök samkvæmt þessum ákærulið og kvaðst hafa vitað af veðsetningu bifreiðarinnar er hún var seld. Hjá lögreglunni lýsti hann því að hann hafi gengið frá sölu bifreiðarinnar. Ákærða Sigríður neitar sök og kvaðst ekki hafa leynt A því vísvitandi að á bifreiðinni hvíldi veðskuld. Hún kvað ekki hafa staðið til að selja bifreiðina með áhvílandi veðskuld, en af einhverjum ástæðum hafi farist fyrir að létta veðskuldinni af bifreiðinni við söluna. Hún lýsti því að greitt hafi verið af láninu til að byrja með, en ekki hafi staðið til að greiða það upp heldur færa það yfir á aðra bifreið, sem ekki var gert, en mistök hafi ráðið því að svo var ekki gert. Hún kvað rangt í ákærunni að söluandvirði bifreiðarinnar hafi verið ráðstafað í eigin þágu ákærðu. Hið rétta sé að andvirðinu hafi verið ráðstafað í þágu bílasölunnar. Vitnið A lýsti þessum bílaviðskiptum fyrir dóminum og kvaðst hafa keypt bifreiðina í þeirri trú að engin veðbönd hvíldu á henni, enda hafi sér ekki verið gerð grein fyrir því að svo væri. Hún hafi fyrst vitað af þessu er henni barst innheimtubréf vegna þessa um einu og hálfu ári síðar, en hún hafi ekki getað greitt kröfuna og hafi bifreiðin þá verið tekin úr hennar vörslum og seld á nauðungaruppboði. Niðurstaða ákæruliðar 1. Undir aðalmeðferð kom fram að A staðgreiddi ekki bifreiðina, heldur greiddi hana eins og rakið var að ofan. Kemur þetta ekki að sök eins og hér stendur á. Sannað er með framburði beggja ákærðu og með gögnum málsins að viðskiptin með bifreiðina, sem hér um ræðir, fóru fram eins og lýst er í ákærunni með breytingum sem að ofan greinir og vissu bæði ákærðu af viðskiptunum, þótt ákærði Jóhann hafi annast þau. Eftir það greiddi ákærða Sigríður af láninu, sem hún vissi að hvíldi á bifreiðinni, þrátt fyrir að skjöl tengd sölunni bæru annað með sér. Með þessum viðskiptum hafa ákærðu gerst sek um fjársvik og engu varðar í því sambandi þótt þau hafi ekki ráðstafað söluandvirði bifreiðarinnar í eigin þágu, eins og lýst er í ákærunni, heldur hafi fjárhæðin runnið inn á reikning bílasölunnar. Svikin gagnvart A, kaupanda bifreiðarinnar, eru hin sömu. Brot ákærðu eru rétt færð til refsiákvæðis í þessum ákærulið. A krefst skaðabóta að fjárhæð 670.000 krónur auk dráttarvaxta og málskostnaðar. Ákærðu eru bótaskyld vegna háttsemi sinnar og eru þau dæmd til að greiða A óskipt 670.000 krónur. Vaxtakrafan er óljós og ber að vísa henni frá dómi. Ákæruliður 2. Með kærubréfi dags. 4. febrúar 2002 kærði Ingvar Helgason hf. ákærðu fyrir skjalafals, sem tengdist sölumeðferð bifreiðarinnar sem um ræðir í þessum ákærulið. Ákærði Jóhann játar sök. Ákærða Sigríður neitar sök. Hún kvað hafa verið fengið leyfi hjá Ingvari Helgasyni hf. til að selja þessa bifreið, en ekkert hafi verið fast ákveðið í þessum efnum. Ákærði kvað rekstur bílasölunnar hafa gengið illa á þessum tíma og rétt væri það sem hún bar hjá lögreglunni um að ákærðu hefðu velt því fyrir sér hvernig þau gætu ýtt fjárhagsvanda bílasölunnar á undan sér. Hjá lögreglunni lýsti ákærða því að ákærðu hefðu í þessu skyni ákveðið að færa bifreiðina ZN-907 yfir á nafn N, sambýliskonu ákærða Jóhanns, og án heimildar hennar. Bifreiðin hafi verið umskráð án heimildar frá eiganda, Ingvars Helgasonar hf. Fyrir dómi kvað ákærða söluandvirði bifreiðarinnar hafa farið inn á reikning bílasölunnar, sem á þessum tíma hafi verið í mínus, en alltaf hafi staðið til að aflétta láninu, sem hvíldi á bifreiðinni. Hjá lögreglunni kvaðst ákærða hafa bætt inn á umboð frá Ingvari Helgasyni hf. heimild til sölu bifreiðarinnar ZN-907, sem lýst er í þessum ákærulið. Ákærða bar jafnframt hjá lögreglunni um það að hafa veðsett bifreiðina með bílaláni frá Vátryggingafélagi Íslands og selt B bifreiðina gegn staðgreiðslu, en áhvílandi veðláni hafi ekki verið aflétt. Söluandvirði bifreiðarinnar hafi verið lagt inn á reikning bílasölunnar og verið notað í almennan rekstur. Ekki hafi verið til peningar til að gera bílalánið upp, eða greiða Ingvari Helgasyni hf. bílinn. Ákærða kvaðst hafa skilað inn sölutilkynningunni vegna sölu bifreiðarinnar. Vitnið N kvað sér hafa verið greint frá því á þessum tíma að hún væri búin að kaupa bíl, en hún mundi ekki hvort hinna ákærðu gerðu það. Hún kvaðst ekkert hafa vitað um þessi viðskipti fyrir fram. Niðurstaða ákæruliðar 2. Ákærða Sigríður mótmælti þeirri lýsingu í niðurlagi þessa ákæruliðar, að hún og bílasalan væru með öllu ógjaldfær og eignalaus á þessum tíma. Hjá lögreglunni lýsti hún fjárhagserfiðleikum bílasölunnar á þessum tíma og því að tékkareikningur félagsins hafi verið í mínus og ekki hafi verið unnt að ráða við að peningar færu í annað en til stóð eins og í þessu tilviki til að greiða áhvílandi veðskuld á bifreiðinni. Telja verður með þessu og með framburði ákærða Jóhanns sannað að bílasalan var ógjaldfær og eignalaus á þessum tíma, þótt ekkert liggi fyrir með vissu um gjaldfærni ákærðu Sigríðar. Þá er ósannað að ákærðu hafi ráðstafað söluandvirði bifreiðarinnar í eigin þágu, en telja verður sannað að söluandvirðið hafi verið lagt á reikning bílasölunnar eins og ákærða Sigríður bar. Að öðru leyti er sannað með játningu ákærða Jóhanns og að mestu leyti með framburði ákærðu Sigríðar og með vitnisburði N og með öðrum gögnum málsins að ákærðu hafi gerst sek um aðra háttsemi, sem í þessum ákærulið greinir og eru brot þeirra rétt færð til refsiákvæða í þessum ákærulið. Leifur Árnason héraðsdómslögmaður krefst þess fyrir hönd Ingvars Helgasonar hf. að ákærðu verði dæmd til greiðslu skaðabóta að fjárhæð 1.850.000 krónur með áfallandi vöxtum og kostnaði. Svo virðist sem höfuðstóll kröfunnar miðist við það að ákærðu hafi boðið bifreiðina til sölu á 1.850.000 krónur. Fyrir liggur að bifreiðin var seld á 1.669.000 krónur og tóku ákærðu við þeim fjármunum, sem þau áttu ekki lögmælt tilkall til, heldur raunverulegur eigandi, sem var Ingvar Helgason hf. Ákærðu eru bótaskyld og eru þau dæmd til að greiða Ingvari Helgasyni hf. óskipt 1.669.000 krónur í skaðabætur, en vaxtakrafan er of óljós og ber að vísa henni frá dómi. Ákæruliður 3. Hinn 4. nóvember 2002 kærði C fjársvik, sem hún kvaðst hafa verið beitt í viðskiptum, sem lýst er í þessum ákærulið. Kvaðst hún hafa staðgreitt bifreiðina, sem hér um ræðir 22. júní 2001 og hafi bílasalan átt að aflétta láni sem hvíldi á bifreiðinni, en það hafi ekki verið gert. Samkvæmt gögnum málsins voru eftirstöðvar áhvílandi veðskuldar á bifreiðinni þennan dag 274.244 krónur. Ákærði Jóhann játar sök samkvæmt þessum ákærulið. Við skýrslutöku hjá lögreglu kvað ákærða Sigríður hafa átt að létta veðskuld af bifreiðinni, sem hér um ræðir, en einhverra hluta vegna hafi það ekki verið gert, en greiðslan fyrir bifreiðina hafi verið lögð inn á reikning bílasölunnar. Fyrir dómi neitaði ákærða Sigríður sök. Hún kvað greiðslu bifreiðarinnar hafa runnið inn á reikning bílasölunnar fyrir mistök, en á þessum tíma hafi öðrum reikningi bílasölunnar verið lokað og aðeins eftir einn reikningur, en á þessum tíma hafi bílasalan verið orðin mjög aðþrengd með rekstrarfé. Niðurstaða ákæruliðar 3. Framburður ákærðu Sigríðar hjá lögreglu er í samræmi við framburð ákærða Jóhanns og játaði hún þar sök eins og rakið var. Fyrir dómi neitaði hún sök, en hefur engum stoðum rennt undir breyttan framburð sinn, sem þykir ekki trúverðugur. Samkvæmt öllu ofanrituðu er sannað með skýlausri játningu ákærða Jóhanns og með framburði Sigríðar hjá lögreglu, en gegn neitun hennar fyrir dómi og með öðrum gögnum málsins að ákærðu hafi gerst sek um háttsemi þá sem hér um ræðir og eru brot þeirra rétt fært til refsiákvæðis í þessum ákærulið. K krefst þess að ákærðu greiði 24.600 krónur í skaðabætur. Krafan er byggð á því að bifreiðin sem um ræðir í þessum ákærulið hafi verið seld á nauðungaruppboði 7. desember 2002 vegna skuldar, sem á bifreiðinni hvíldi og ákærði hafi ekki hirt um að greiða upp þrátt fyrir að lofa þar um. Kröfufjárhæðin er sú fjárhæð, sem K greiddi veðhafanum eftir að dregin hafði verið frá fjárhæð, sem fékkst fyrir bifreiðina við nauðungasöluna. Ákærðu eru bótaskyld og eru þau dæmd til að greiða K kröfuna óskipt með vöxtum eins og greinir í dómsorði en krafan var fyrst birt ákærðu við þingfestingu málsins. Ákæruliður 4. Hinn 19. febrúar 2002 var lögð fram kæra vegna viðskipta, sem í þessum ákærulið greinir. Segir í kærunni að Frumherji hf. hafi ekki fengið í hendur söluverð bifreiðarinnar, sem hér um ræðir. Ákærði Jóhann játaði sök. Ákærða Sigríður bar hjá lögreglunni að hún hefði annast sölu þessarar bifreiðar og að söluverðið hafi farið inn á reikning bílasölunnar og að Frumherji hafi ekki verið staðin skil á söluandvirðinu, þar sem fjármunir hafi blandast saman við rekstrarfé bílasölunnar. Ákærða Sigríður neitaði sök. Hún lýsti þessari sölu og að söluverð bifreiðarinnar hafi farið inn á reikning bílasölunnar, sem hafi verið í mínus um rúmar tvær milljónir króna, en peningarnir hafi átt að fara til Frumherja hf. Hún kvað bílasöluna hafa verið orðna mjög aðþrengda með rekstrarfé á þessum tíma. Niðurstaða ákæruliðar 4. Í þessum ákærulið er ákærðu gefið að sök að hafa dregið sér söluandvirði bifreiðarinnar. Fyrir liggur í málinu að söluverð bifreiðarinnar var lagt inn á reikning bílasölunnar. Er samkvæmt þessu ósannað að ákærðu hafi dregið sér söluandvirðið og ber að sýkna ákærðu af þessum ákærulið. Frumherji hf. krefst skaðabóta að fjárhæð 1.139.800 krónur. Þótt ákærðu hafi verið sýknuð af refsikröfu vegna þessa ákæruliðar er allt að einu unnt að dæma um bótaskyldu þeirra. Með því að skila ekki söluverði bifreiðarinnar til Frumherja hf. bökuðu ákærðu sér sakaðabótaskyldu, en krafa Frumherja sundurliðast þannig að 1.100.000 króna er krafist vegna söluverðs bifreiðarinnar, 39.200 króna sem er lögmannsþóknun og 600 króna vegna kostnaðar við útprentunar vanskilaskrár. Eru ákærðu dæmd til að greiða kröfuna, enda er kröfunni um lögfræðikostnað í hóf stillt. Skal fjárhæðin bera vexti eins og í dómsorði greinir, en upphafstími dráttarvaxta er 25. mars 2003, en þá var mánuður liðinn frá því að krafan var birt ákærðu. Ákæruliður 5. Hinn 23. janúar 2002 var lögð fram kæra vegna nytjastuldar á bifreiðinni sem hér um ræðir, sem hafi verið til sölu hjá bílasölunni. Umboðsmaður eiganda bifreiðarinnar hafi ekki fengið neina vitneskju um að bifreiðin hafi verið seld. Hinn 1. mars 2002 kærði F forráðamenn bílasölunnar sem hér um ræðir, ákærðu í máli þessu, fyrir að hafa selt sér bifreiðina án heimildar eiganda hennar, sem hafi síðar fengið bifreiðina aftur. F kvaðst hafa greitt 370.000 krónur fyrir bifreiðina og kvaðst krefjast þeirrar fjárhæðar frá forsvarsmönnum bílasölunnar. Ákærði Jóhann játar sök. Hjá lögreglu lýsti ákærða Sigríður því er hún annaðist þessa bílasölu og að haft hafi verið samband við umboðsmann skráðs eiganda bifreiðarinnar. Hún kvað þau samskipti hafa gengið erfiðlega og hafi ákærðu ætlað að hafa beint samband við eiganda bifreiðarinnar, sem staddur var í Kanada, en það hafi ekki tekist. Fyrir dómi neitaði ákærða Sigríður sök. Hún lýsti þessum viðskiptum og að allir starfsmenn bílasölunnar hefðu haft samband við umboðsmann eiganda bílsins, sem hafi gefið munnlega heimild fyrir sölu bifreiðarinnar. Engin skrifleg gögn séu til um þetta. Vitnið G kvaðst hafa verið umboðsmaður eiganda bifreiðarinnar vegna sölu hennar. Hann kvaðst engin tilboð hafa fengið vegna sölunnar og engin samskipti hafa átt við bílasöluna vegna þessa og hann hafi ekki vitað af sölu bílsins. Niðurstaða ákæruliðar 5. F krefst þess að ákærðu verði dæmd til að endurgreiða sér kaupverð bifreiðarinnar auk vaxta. Ekki voru tilkynnt eigendaskipti vegna sölu bifreiðarinnar og fékk skráður eigandi hana aftur í sínar vörslur. Ákærðu eru bótaskyld vegna háttsemi sinnar og eru þau dæmd til að greiða Lazorik óskipt 370.000 krónur auk vaxta eins og greinir í dómsorði, en krafan var birt ákærðu við þingfestingu málsins 20. maí 2003. Ákæruliður 6. Hinn 22. janúar 2002 barst lögreglu kæra vegna vipskiptanna sem hér um ræðir. Í kærunni er lýst viðskiptunum og að greiða hafi átt upp áhvílandi veðlán, sem ekki hafi verið gert. Ákærði Jóhann játar sök. Hjá lögreglu lýsti ákærða Sigríður þessum viðskiptum og taldi hún meðákærða hafa annast þau að mestu. Fjárhæðin sem hér um ræðir hafi verið lögð inn á reikning bílasölunnar og hafi fjármunir, sem nota átti til að greiða upp áhvílandi veðlán blandast saman við rekstrarfé bílasölunnar og lánið ekki verið greitt upp. Fyrir dómi bar ákærða Sigríður efnislega á sama veg og kvað hafa staðið til að greiða upp lánið, sem hvíldi á bifreiðinni, en það hafi ekki verið gert, en fjármunirnir hafi verið lagðir inn á reikning bílasölunnar. Niðurstaða ákæruliðar 6. Sannað er með skýlausri játningu ákærða Jóhanns og með framburði ákærðu Sigríðar, þótt hún telji háttsemi sína ekki afbrot, og með öðrum gögnum málsins, að ákærðu hafi gerst sek um háttsemi sem í þessum ákærulið greinir og eru brot þeirra rétt færð til refsiákvæðis í ákærunni. I krefst skaðabóta að fjárhæð 551.347 króna auk vaxta. Sundurliðast kröfugerðin þannig að 462.703 krónur eru vegna eftirstöðva skuldarbréfsins, sem hvíldi á bifreiðinni og greitt hefur verið upp. Það sem upp á vantar er krafa vegna lögmannskostnaðar auk virðisaukaskatts. Ákærðu eru bótaskyld vegna þessarar háttsemi sinnar og eru þau dæmd til að greiða I óskipt 462.703 krónur auk vaxta eins og í dómsorði greinir, en upphafstími dráttarvaxta er 14. apríl 2003, en þá var mánuður liðinn frá því að bótakrafan var birt ákærðu. Auk þess greiði ákærðu I 30.000 krónur í lögmannsþóknun fyrir að halda kröfunni fram. Ákæruliður 7. Hinn 30. október 2002 kærði H viðskipti þau, sem hér um ræðir. Kvaðst hann hafa selt bifreið sína og 110.000 krónur hafi verið eftir af söluverðinu hjá bílasölunni, sem hér um ræðir. Hafi átt að greiða áhvílandi veðskuld með þessum peningum, en það hafi ekki verið gert heldur hafi bílasalan dregið sér fé. Ákærði Jóhann játar sök. Hjá lögreglunni lýsti ákærða Sigríður aðkomu sinni að þessari sölu. Hún kvað bílasöluna hafa tekið stóran hluta af söluandvirði bifreiðarinnar í því skyni að létta af bifreiðinni áhvíldandi veðskuld. Hún taldi líklegast að fjármunirnir hefðu verið lagðir inn á reikning bílasölunnar. Hún skýrði að bílalánið hafi ekki verið greitt, en fjármunirnir, sem nota átti til þess hafi runnið saman við rekstrarfé bílasölunnar, sem var illa stödd fjárhagslega. Fyrir dómi neitaði ákærða sök, en framburður hennar um þennan ákærulið og ákæruliðinn næstan hér að framan er efnislega á sama veg. Niðurstaða ákæruliðar 7. Sannað er með skýlausri játningu ákærða Jóhanns og með framburði ákærðu Sigríðar, þótt hún telji háttsemi sína ekki brot, og með öðrum gögnum málsins, að ákærðu hafi bæði gerst sek um háttsemi þá sem hér um ræðir og er hún rétt færð til refsiákvæðis í ákærunni. Ákæruliður II. Sannað er með skýlausri játningu ákærða fyrir dómi og með öðrum gögnum málsins að hann hafi gerst sekur um háttsemi þá sem hér um ræðir. Skírskotað er til ákærunnar um lýsingu málavaxta og er brot ákærða rétt fært til refsiákvæðis í ákærunni. Sakarferill ákærðu hefur ekki áhrif á refsiákvörðun. Refsing ákærðu er ákvörðuð með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga og þykir refsing ákærðu Sigríðar samkvæmt öllu ofanrituðu hæfilega ákvörðuð fangelsi í 7 mánuði. Við refsiákvörðun ákærða Jóhanns er litið til þess til refsilækkunar að hann hefur skýlaust játað brot sín. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð fangelsi í 6 mánuði. Langur tími er liðinn frá framningu brota og málið hefur einkum dregist vegna veikinda ákærða Jóhanns en samkvæmt vottorði Landspítala Háskólasjúkrahúss, dagsettu 26. maí 2004, hefur hann meira og minna verið inniliggjandi á sjúkrahúsinu frá því í október 2002. Þykir að öllu þessu virtu eftir atvikum rétt að fresta fullnustu refsingar beggja ákærðu skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og skal refsing hvors um sig falla niður að þeim tíma liðnum haldi hvort um sig almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði Jóhann greiði 150.000 krónur í málsvarnarlaun til verjanda síns Einars Þórs Sverrissonar héraðsdómslögmanns. Ákærða Sigríður greiði 150.000 krónur í málsvarnarlaun til verjanda síns Rúnu Geirsdóttur héraðsdómslögmanns. Guðjón Magnússon, fulltrúi lögreglustjórans í Reykjavík, flutti málið fyrir ákæruvaldið. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærða Sigríður Jóhannsdóttir sæti fangelsi í 7 mánuði. Ákærði Jóhann Jóhannsson sæti fangelsi í 6 mánuði. Fresta skal fullnustu refsivistar beggja ákærðu skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og falli refsing hvors um sig niður að þeim tíma liðnum haldi hvort um sig almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærðu greiði eftirtöldum aðilum skaðabætur og vexti óskipt: A 670.000 krónur. Ingvari Helgasyni hf. 1.669.000 krónur. K 24.600 krónur auk dráttarvaxta frá uppsögu dómsins að telja og til greiðsludags. Frumherja hf. 1.139.800 krónur auk dráttarvaxta frá 25. mars 2003 til greiðsludags. F 370.000 krónur auk drátarvxta frá uppsögu dómsins að telja og til greiðsludags. I 462.703 krónur auk dráttarvaxta af 462.703 krónum frá 14. apríl 2003 og til greiðsludags. Auk þess greiði ákærðu I óskipt 30.000 krónur í lögmannsþóknun. Ákærði Jóhann greiði J 678.554 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 13. desember 2001 en síðan með dráttarvötum samkvæmt 9. gr. sömu laga frá 14. apríl 2003 að telja og til greiðsludags. Ákærði Jóhann greiði 150.000 krónur í málsvarnarlaun til verjanda síns Einars Þórs Sverrissonar héraðsdómslögmanns. Ákærða Sigríður greiði 150.000 krónur í málsvarnarlaun til verjanda síns Rúnu Geirsdóttur héraðsdómslögmanns. Sakarkostnað að öðru leyti greiði ákærðu óskipt.

Mál nr. 340/1999

Lífeyrissjóður Örorka Stjórnarskrá Eignarréttur Gjafsókn

Sjómaðurinn H fékk heilablóðfall í nóvember 1994, en þá höfðu tekið gildi lög nr. 94/1994 um Lífeyrissjóð sjómanna, sem afnámu lög nr. 49/1974 um sama efni, og ný reglugerð um Lífeyrissjóð sjómanna, þar sem greiðslur voru skertar frá því sem áður hafði verið. H taldi að óheimilt hefði verið að skerða réttindi sín með reglugerðinni og krafði lífeyrissjóðinn um greiðslur samkvæmt lögum nr. 49/1974. Talið var, að ekki yrði komist hjá því að líta til þess að lífeyrisréttindi H hefðu ekki verið orðin virk þegar þau voru skert með heimild í lögum nr. 94/1994, en heimild löggjafans væri mun þrengri til að skerða virk lífeyrisréttindi en þau, sem einungis væru væntanleg þegar skerðingin öðlaðist gildi. Ekki lægi annað fyrir en skerðing allra óvirkra lífeyrisréttinda sjóðfélaga, svo sem hún birtist í reglugerðinni, hefði verið reist á almennum grundvelli og jafnræðis milli sjóðfélaga hefði nægjanlega verið gætt. Þótti skerðingin hafa verið heimil án þess að bætur kæmu fyrir. Var lífeyrissjóðurinn sýknaður af kröfum H.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 26. ágúst 1999. Hann krefst sýknu af kröfum gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 16. nóvember 1999. Hann krefst þess að niðurstaða héraðsdóms verði staðfest að öðru leyti en því að viðurkenndur verði réttur sinn til óskerts örorkulífeyris hjá aðaláfrýjanda eftir 1. júlí 1999 í samræmi við ákvæði laga nr. 49/1974 um Lífeyrissjóð sjómanna með síðari breytingum. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt á báðum dómstigum. I. Í máli þessu krefst gagnáfrýjandi örorkulífeyris úr hendi aðaláfrýjanda á grundvelli laga nr. 49/1974 með síðari breytingum. Vísar hann um það einkum til 13. gr. laganna, sem hafi haft að geyma þær reglur um rétt til örorkulífeyris, sem krafan sé reist á. Þessi lög voru leyst af hólmi með lögum nr. 94/1994 um Lífeyrissjóð sjómanna, en í 6. gr. þeirra laga sagði að þau tækju gildi 1. september það ár og eldri lögin féllu þá jafnframt úr gildi, „enda hafi reglugerð um sjóðinn, sbr. 5. gr. laga þessara, verið staðfest með gildistöku frá sama tíma.“ Yngri lögin voru ólík hinum eldri meðal annars að því leyti að í hinum fyrrnefndu var ekki kveðið nánar á um rétt til lífeyris, heldur vísað að mestu um það til reglugerðar, sem stjórn sjóðsins skyldi semja og staðfest yrði af sex nafngreindum samtökum launafólks og vinnuveitenda auk fjármálaráðherra. Meðal málskjala er reglugerð um Lífeyrissjóð sjómanna, en í 1. mgr. 20. gr. segir að hún taki gildi 1. september 1994 og að fram til þess dags gildi lög nr. 49/1974 með síðari breytingum. Er óumdeilt í málinu að reglugerðin hafi verið staðfest af þar til bærum samtökum og fjármálaráherra fyrir þann dag. Lög nr. 94/1994 voru síðan felld niður með lögum nr. 45/1999 um Lífeyrissjóð sjómanna, sem tóku gildi 1. júlí það ár. Er þar aftur horfið til þess að hafa ítarlegar efnisreglur í lögum um sjóðinn. Gagnáfrýjandi fékk heilablóðfall í nóvember 1994, er leiddi til mikillar örorku hans. Telur hann aðaláfrýjanda skylt að greiða sér örorkulífeyri til samræmis við reglur, sem giltu mestallan þann tíma, er hann ávann sér réttindi í sjóðnum með greiðslu iðgjalda til hans. Aðaláfrýjandi telur hins vegar að heimilt hafi verið að skerða lífeyri frá því, sem orðið hefði eftir ákvæðum laga nr. 49/1974, svo sem gert hafi verið með áðurnefndri reglugerð. Eru málsástæður aðila nánar raktar í hinum áfrýjaða dómi. II. Svo sem áður er getið varð gagnáfrýjandi fyrir heilsubresti í nóvember 1994. Fékk hann eftir það laun frá vinnuveitanda sínum í nokkra mánuði, en hóf töku lífeyris hjá aðaláfrýjanda í mars 1995. Við upphaf veikinda gagnáfrýjanda höfðu lög nr. 49/1974, sem hann reisir kröfur sínar á, verið felld úr gildi. Hafði gagnáfrýjandi samkvæmt því hvorki hafið töku lífeyris né átt rétt til að hefja töku lífeyris við gildistöku nýju reglnanna 1. september 1994. Við úrlausn málsins verður ekki komist hjá að líta til þess að lífeyrisréttindi gagnáfrýjanda voru ekki orðin virk þegar þau voru skert með heimild í lögum nr. 94/1994. Að því leyti er aðstaða gagnáfrýjanda önnur en þeirra sjóðfélaga í aðaláfrýjanda, sem áður hafa lagt ágreining sinn við hann undir dómstóla vegna skerðingar á lífeyri þeirra, sbr. dóma Hæstaréttar í dómasafni 1998, bls. 2140, og 9. desember 1999 í máli nr. 195/1999. Skiptir þá máli að heimild löggjafans er mun þrengri til að skerða virk lífeyrisréttindi en þau, sem einungis eru væntanleg þegar skerðingin öðlast gildi. Þá verður heldur ekki horft framhjá því að fjárhagur aðaláfrýjanda var afar bágborinn, er lögum um hann var breytt 1994 og að greiðsluþrot hans var óumflýjanlegt að öllu óbreyttu. Var stjórn sjóðsins skylt að gera ráðstafanir til að rétta fjárhag hans af. Liggur ekki annað fyrir en að skerðing allra óvirkra lífeyrisréttinda sjóðfélaga, svo sem hún birtist í áðurnefndri reglugerð er tók gildi 1. september 1994, hafi verið reist á almennum grundvelli og að jafnræðis milli sjóðfélaga hafi nægjanlega verið gætt. Þá voru hinar nýju reglur samþykktar af samtökum sjómanna og vinnuveitenda þeirra. Að virtu öllu því, sem að framan er rakið, verður fallist á með aðaláfrýjanda að skerðing lífeyrisréttinda gagnáfrýjanda hafi verið innan þeirra marka, sem 67. gr. stjórnarskrárinnar, nú 72. gr. hennar, setur því að unnt sé að skerða eignarréttindi manna án þess að bætur komi fyrir. Verður aðaláfrýjandi samkvæmt því sýknaður af greiðslukröfu gagnáfrýjanda, enda haggar það ekki gildi reglugerðarinnar í skiptum aðaláfrýjanda við sjóðfélaga sína að hún var ekki birt í B-deild Stjórnartíðinda. Með lögum nr. 45/1999 voru settar nýjar reglur um lífeyrisrétt sjóðfélaga aðaláfrýjanda. Fer um lífeyrisrétt gagnáfrýjanda samkvæmt þeim eftir 1. júlí 1999, en engum haldbærum rökum hefur verið skotið undir þá kröfu að réttur hans skuli ráðast frá þeim tíma af lögum nr. 49/1974. Verður aðaláfrýjandi því einnig sýknaður af þeirri kröfu. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda verður staðfest, en um gjafsóknarkostnað hans fyrir Hæstarétti fer svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Lífeyrissjóður sjómanna, er sýkn af kröfum gagnáfrýjanda, Harðar Magnússonar. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda skal vera óraskað. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 300.000 krónur. I. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 24. júní sl., að loknum munnlegum málflutningi, er höfðað fyrir dómþinginu af Herði Magnússyni, kt. 231159-4369, Birkihlíð 6, Hafnarfirði, á hendur Lífeyrissjóði sjómanna, kt. 460673-0119, Þverholti 14, Reykjavík, með stefnu þingfestri 5. nóvember 1998. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 2.090.293 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 með síðari breytingum af 45.961 krónu frá 1. mars 1995 til 3. apríl 1995, en af 91.841 krónu frá þeim degi til 2. maí 1995, en af 137.667 krónum frá þeim degi til 1. júní 1995, en af 183.574 krónum frá þeim degi til 3. júlí 1995, en af 229.535 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 1995, en af 275.631 krónu frá þeim degi til 1. september 1995, en af 321.917 krónum frá þeim degi til 2. október 1995, en af 368.364 krónum frá þeim degi til 1. nóvember 1995, en af 415.014 krónum frá þeim degi til 1. desember 1995, en af 461.515 krónum frá þeim degi til 2. janúar 1996, en af 507.990 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 1996, en af 554.640 krónum frá þeim degi til 1. mars 1996, en af 601.371 krónu frá þeim degi til 1. apríl 1996, en af 648.183 krónum frá þeim degi til 2. maí 1996, en af 695.076 krónum frá þeim degi til 3. júní 1996, en af 742.267 krónum frá þeim degi til 1. júlí 1996, en af 789.404 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 1996, en af 836.595 krónum frá þeim degi til 2. september 1996, en af 884.083 krónum frá þeim degi til 1. október 1996, en af 931.679 krónum frá þeim degi til 1. nóvember 1996, en af 979.288 krónum frá þeim degi til 2. desember 1996, en af 1.026.924 krónum frá þeim degi til 3. janúar 1997, en af 1.074.358 krónum frá þeim degi til 3. febrúar 1997, en af 1.121.953 krónum frá þeim degi til 3. mars 1997, en af 1.169.576 krónum frá þeim degi til 1. apríl 1997, en af 1.217.171 krónu frá þeim degi til 2. maí 1997, en af 1.265.113 krónum frá þeim degi til 2. júní 1997, en af 1.312.975 krónum frá þeim degi til 1. júlí 1997, en af 1.360.944 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 1997, en af 1.408.992 krónum frá þeim degi til 1. september 1997, en af 1.457.174 krónum frá þeim degi til 1. október 1997, en af 1.505.543 krónum frá þeim degi til 3. nóvember 1997, en af 1.554.072 krónum frá þeim degi til 1. desember 1997, en af 1.602.548 krónum frá þeim degi til 5. janúar 1998, en af 1.650.944 krónum frá þeim degi til 2. febrúar 1998, en af 1.699.606 krónum frá þeim degi til 2. mars 1998, en af 1.748.162 krónum frá þeim degi til 1. apríl 1998, en af 1.796.905 krónum frá þeim degi til 4. maí 1998, en af 1.845.755 krónum frá þeim degi til 1. júní 1998, en af 1.894.757 krónum frá þeim degi til 1. júlí 1998, en af 1.943.846 krónum frá þeim degi til 4. ágúst 1998, en af 1.992.829 krónum frá þeim degi til 1. september 1998, en af 2.041.534 krónum frá þeim degi til 1. október 1998, en af 2.090.293 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi krefst þess að áfallnir dráttarvextir leggist við höfuðstól skuldarinnar á 12 mánaða fresti í samræmi við 12. gr. vaxtalaga nr. 25/1987. Stefnandi krefst þess enn fremur að viðurkenndur verði áframhaldandi réttur hans til óskerts örorkulífeyris, sem hann hafi öðlast samkvæmt ákvæðum laga nr. 49/1974, eftir 1. október 1998. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda, samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi, auk virðisaukaskatts, þar sem stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur. Dómkröfur stefnda eru þær, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað að mati dómsins auk lögmælts virðisaukaskatts, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.. Mál þetta var dómtekið hinn 27. apríl sl. að loknum munnlegum málflutningi, en var endurupptekið og flutt að nýju hinn 25. júní sl., í samræmi við 115. gr. laga nr. 91/1991. Málið var dómtekið þann dag. Með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins dagsettu 21. apríl 1999 var stefnanda veitt gjafsókn í máli þessu. II. Stefnandi hóf sjómennsku á árinu 1978 og hóf á sama tíma að greiða iðgjald til stefnda. Stefnandi starfaði óslitið á sjó allt til þess er hann fékk heilablæðingu um borð í togaranum Húnanöst í nóvember 1994. Afleiðingar þeirrar heilablæðingar voru m.a. lömun í vinstri líkamshelmingi. Stefnandi hefur verið úrskurðaður 75% öryrki vegna þessa. Kveðst stefnandi hafa verið algjörlega óvinnufær frá því að hann fékk heilablæðinguna. Fyrstu mánuði fékk stefnandi greidd veikindalaun frá útgerð togarans Húnarastar, en frá og með marsmánuði 1995 hefur hann fengið greiddan örorkulífeyri frá stefnda. Hinn 24. maí 1994 voru sett ný lög um Lífeyrissjóð sjómanna nr. 94/1994. Í lögunum er ekki sérstaklega fjallað um lífeyrisréttindi sjóðsfélaga heldur er kveðið svo á í 5. gr. laganna, að nánari ákvæði um skipulag sjóðsins og starfsemi hans skuli setja í reglugerð, sem stjórn félagsins semji og staðfest sé af Alþýðusambandi Íslands, Farmanna- og fiskimannasambandi Íslands, Félagi íslenskra botnvörpuskipaeigenda, Landssambandi íslenskra útvegsmanna, Sjómannasambandi Íslands, Vinnuveitenda-samband Íslands og fjármálaráðherra. Á grundvelli hinna nýju laga var sett reglugerð um starfsemi sjóðsins og tók hún gildi 1. september 1994. Stefnandi fór fram á það við stefnda, með bréfi dagsettu 1. júlí 1998, að reiknaðar yrðu út örorkulífeyrisgreiðslur stefnanda miðað við þær forsendur sem gefnar séu í 13. gr. laga nr. 49/1974, allt frá því er hann hóf töku lífeyris. Giltu fyrrgreind lög meðan stefnandi ávann sér lífeyrisréttindi sín hjá stefnda, að undanskildum tveimur síðustu mánuðunum, er núgildandi reglugerð hafði tekið gildi. Stefndi hafnaði þeirri beiðni með bréfi dagsettu 3. september sl. Í bréfi þessu er viðurkennt af hálfu stefnda, að réttur sjóðsfélaga til örorkulífeyris hafi verið skertur, frá því sem verið hafi í eldri lögum, með núgildandi reglugerð, enda hafi það m.a. verið tilgangur með nýjum reglum sjóðsins um lífeyrisréttindi, að draga úr útgjöldum sjóðsins. Stefnandi ítrekaði beiðni sína um útreikning miðað við lög nr. 49/1974 í bréfi dagsettu 9. september 1998. Stefndi ítrekði neitun sína í bréfi dagsettu 17. september sl. Stefnandi fór þá fram á það við tryggingafræðing, að hann reiknaði út hversu miklu hærri örorkulífeyrir stefnanda væri ef stefndi hefði greitt honum á grundvelli laga nr. 49/1974. Niðurstaða þess útreiknings var sú að lífeyrir stefnanda hefði orðið 30,29% hærri. III. Stefnandi byggir kröfur sínar á því, að með lögum nr. 49/1974, um Lífeyrissjóð sjómanna, svo og lögum nr. 48/1981 og lögum nr. 78/1985, um breytingu á lögum nr. 49/1974, hafi m.a. verið stofnað til réttinda til handa sjómönnum til töku örorkulífeyris. Réttindi til örorkulífeyris hafi verið veitt án fyrirvara. Telur stefnandi að réttindin, sem hann hafi áunnið sér með fjárframlögum til stefnda í tíð laga nr. 49/1994, séu lögbundin. Stefnandi telur ótvírætt að lífeyrisréttindi þessi njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar og séu eign sem ekki megi skerða, enda hafi Hæstiréttur staðfest það með dómi sínum í málinu nr. 368/1997, að slík réttindi verði ekki af tekin nema með skýlausri lagaheimild. Í ljósi tilvísaðs stjórnarskrárákvæðis hljóti sviptingarþoli, sem stefnandi kallar sig, að eiga rétt á fullum skaðabótum. Auðsýnt sé að skýlaus lagaheimild til sviptingar þessara réttinda hafi ekki falist í lögum nr. 94/1994, sem ekki hafi að geyma efnisleg ákvæði um lífeyrisréttindi sjóðsfélaga. Sú verulega skerðing, sem framkvæmd hafi verið með reglugerðarákvæði, og staðreynd sé með útreikningi tryggingafræðings að stefnandi hafi orðið fyrir, sé því ólögmæt á grundvelli þeirrar reglugerðar sem stefndi hafi sett á árinu 1994 og tekið hafi gildi 1. september 1994. Til þess að svipta menn réttindum, sem fengin séu með lögum, þurfi lagaboð og reglugerðarsetning algjörlega ófullnægjandi. Ein af meginreglum íslensks réttar um afturvirkni laga, þegar breytt sé reglum varðandi atvinnuréttindi og lífeyrisréttindi, sé að yngri lög haggi ekki við þeim réttindum sem menn hafi þegar áunnið sér. Ýmsar breytingar, sem gerðar hafi verið á lögum um lífeyrisréttindi staðfesti þá meginreglu, að virða beri áunnin lífeyrisréttindi. Þá telur stefnandi það vera rótgróna lögskýringarreglu hér á landi að lögum verði ekki beitt með afturvirkum hætti nema þau mæli sjálf svo fyrir, enda sé um ákvæði að ræða sem sé þegnunum óhagstæð. Hafi stefndi ætlað að skerða réttindi stefnanda hefði þurft að gera það með breytingu á lögum. Um slíkt hafi ekki verið að ræða í þessu tilviki. Núgildandi reglugerð um Lífeyrissjóð sjómanna feli í sér að þeir sjóðsfélagar, sem þegar hafi áunnið sér réttindi hjá stefnda, skuli halda þeim rétti þrátt fyrir að lögum sjóðsins hafi verið breytt. Í 20. gr. reglugerðarinnar segi svo í grein 20.2: að sjóðsfélagar sem njóti lífeyris samkvæmt eldri lögum um Lífeyrissjóð sjómanna eða réttur til lífeyris frá sjóðnum hefur stofnast fyrir gildistöku reglugerðarinnar skuli halda þeim rétti. Þetta skýra orðalag reglugerðarinnar feli í sér, að þau réttindi sem sjóðsfélagar hafi áunnið sér í tíð laga nr. 49/1979 skuli haldast. Markmið reglugerðarinnar hafi ekki verið að breyta þeim réttindum sem áunnist hefðu, heldur hafi reglugerðin eingöngu áhrif til skerðingar að því er varði framtíðina. Þetta komi og fram í lið 20.1 í 20 gr. reglugerðarinnar, en þar segi að fram til 1. september 1994 gildi lög nr. 49/1974, með síðari breytingum. Stefnandi byggir á því að menn eigi að geta treyst því þegar þeir inni af hendi fjárframlög í lífeyrissjóð eins og stefnda, að þær forsendur og lög sem í gildi séu á þeim tíma, standist þegar til greiðslu komi úr sjóðnum. Stefnandi hafi ekki verið í aðstöðu til að lækka iðgjöldin einhliða. Samningssamband hafi verið milli aðila máls þessa og þegar til útborgunar komi úr sjóðnum hljóti að gilda þau lög, sem í gildi hafi verið þegar iðgjöld voru innt af hendi. Í 13. grein laga nr. 49/1979 séu talin upp skilyrði sem fullnægja þurfi til þess að menn eigi rétt á örorkulífeyri. Þar segi, að sjóðsfélagi sem greitt hafi iðgjöld til sjóðsins undanfarin þrjú almanaksár og a.m.k. sex mánuði á undanförnum tólf mánuðum, eigi rétt á örorkulífeyri ef hann verði fyrir orkutapi, sem tryggingayfirlæknir meti 35% eða meira. Stefnandi hafi fullnægt þessum skilyrðum er hann veiktist í nóvember 1994 og þar með hafi hann áunnið sér rétt til örorkulífeyris á grundvelli framangreindra laga. Stefnandi byggir á því, að með því að greiða í lífeyrissjóð séu menn að kaupa sér ákveðin réttindi, sem verði til staðar ef ákveðnar aðstæður skapist. Miða beri við þau lög, sem í gildi hafi verið þegar iðgjöldin séu innt af hendi. Stefndi hafi móttekið iðgjöld stefnanda. Stefndi hafi því ekki rétt til að breyta reglum einhliða og með afturvirkum hætti. Ekki sé eðlilegt að annar aðili viðskiptasambands geti einhliða takmarkað skyldu sína án þess að hinn aðilinn geti nokkuð haft um það að segja. Stefnandi telur, að horfa verði á lífeyrisréttindi í tryggingalegu og viðskiptalegu samhengi. Þó að menn séu skyldugir til að greiða í lífeyrissjóði verði um réttindi og skyldur að fara eftir því sem næst venjulegum reglum sem gilda um réttindi og skyldur í viðskiptum og því ekki hægt síðar að setja reglugerð þar sem skert séu réttindi með svo afdrifaríkum hætti. Slíkt stríði gegn grundvallarreglu um afturvirkni laga. Einungis sé hægt að skerða réttindin til framtíðar. Upphafsdagur töku lífeyrisréttinda geti ekki verið viðmiðunarmark við mat á því við hvaða lög eða reglugerð eigi að miða lífeyrisgreiðslurnar. Það sem skipti máli sé hvaða skilmálar og hvaða lög hafi gilt á því tímamarki, sem greiðsla iðgjalda fór fram. Með greiðslu iðgjalda ávinni menn sér réttindi í sjóðnum, uppfylli menn skilyrði sjóðsins að öðru leyti. Stefnandi kveðst hafa áunnið sér réttindi á grundvelli laga nr. 49/1974, um Lífeyrissjóð sjómanna, að undanskildum tveimur síðustu starfsmánuðunum og eftir þeim lögum og þeim grundvallarforsendum, sem lögfestar hafi verið með lögum nr. 49/1974, og beri stefnda að greiða stefnanda lífeyri samkvæmt því. Sú skerðing á réttindum sem stefnandi hafi orðið fyrir sé því ólögmæt og beri stefndi bótaábyrgð gagnvart stefnanda í samræmi við stefnukröfur málsins. Um lagarök vísar stefnandi til laga nr. 49/1974, um Lífeyrissjóð sjómanna, laga nr. 94/1994 og 72. gr. stjórnarskrárinnar. Um varnarþing vísar stefnandi til 32. gr. laga um meðferð einkamála. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Kröfu um vexti og vaxtavexti byggir stefnandi á III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 með síðari breytingum. IV. Í greinargerð gerir stefndi eftirfarandi grein fyrir tilurð, uppbyggingu, eðli og breytingum á reglum um örorkulífeyri Lífeyrissjóðs sjómanna. Stefnandi kveður grunn að Lífeyrissjóði sjómanna hafa verið lagðan með lögum nr. 49/1958, um Lífeyrissjóð togarasjómanna. Á þeim lögum hafi verið gerðar ýmsar breytingar svo sem með lögum nr. 78/1962, er heiti sjóðsins hafi verið breytt í Lífeyrissjóð togarasjómanna og undirmanna á farskipum. Núverandi heiti hafi sjóðurinn hlotið með lögum nr. 78/1970, en þeim lögum hafi verið breytt með lögum nr. 49/1974, lögum nr. 48/1981, nr. 78/1985 og nr. 44/1992, sem felld hafi verið úr gildi með lögum nr. 94/1994. Síðastgreindu lögin gildi nú um sjóðinn ásamt reglugerð staðfestri af fjármálaráðherra frá 1. september 1994. Ný lög um sjóðinn hafi tekið gildi í mars 1999. Með lögum nr. 49/1958, um Lífeyrissjóð togarasjómanna, hafi verið komið á lögbundnum lífeyrissjóði fyrir togarasjómenn. Á þeim tíma hafi verið fyrir í landinu lögboðnir lífeyrissjóðir ríkisstarfsmanna, en starfsmenn á almennum vinnumarkaði hafi samið í kjarasamningum við atvinnurekendur um stofnun lífeyrissjóða. Ríkisvaldið hafi þó ekki tekist á hendur almenna ábyrgð á greiðslu lífeyris til sjóðsfélaga, heldur hafi hann verið byggður upp með iðgjöldum sjóðsfélaga og mótframlagi vinnuveitenda, eins og aðrir starfsgreinalífeyrissjóðir. Lög nr. 49/1958, um Lífeyrissjóð togarasjómanna og síðari heildarlög nr. 49/1974, hafi í öllum aðalatriðum verið sambærileg lögum um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins. Í lögum þessum hafi m.a. verið kveðið á um hvert skipulag sjóðsins skyldi vera, sbr. 1. gr., iðgjöld sjóðsfélaga og mótframlag vinnuveitenda, sbr. 9. gr., réttindi sjóðsfélaga til elli-, örorku-, maka- og barnalífeyris, sbr. 10. til 15. gr. Lögin hafi jafnframt lagt þá skyldu á herðar sjóðsstjórninni, að láta tryggingafræðing rannsaka fjárhag sjóðsins eigi sjaldnar en fimmta hvert ár og gera tillögur til úrbóta varðandi fjárhag hans væri hann ótraustur, sbr. 8. gr. Sjóðurinn hafi því verið eign sjómanna og á þeirra ábyrgð og vinnuveitenda þeirra. Stefndi kveður að í gegnum tíðina hafi réttindi sjóðsfélaga á ýmsan hátt verið rýmkuð þegar það hafi verið unnt, að mati tryggingafræðings og sjóðstjórnar. Lög nr. 49/1974 hafi t.d. rýmkað rétt sjóðsfélaga til töku ellilífeyris. Þá hafi ríkisvaldið upp á sitt eindæmi veitt sjóðsfélögum aukin réttindi í sjóðnum, án þess að láta gera úttekt á fjárhagslegri þýðingu slíks fyrir sjóðinn, sbr. lög nr. 48/1981, sem falið hafi í sér verulega rýmkun á ellilífeyrisrétti sjóðsfélaga. Í árslok 1986 og 1989 hafi stjórn sjóðsins óskað eftir því við Alþingi, að gerðar yrðu nokkrar breytingar á lögum um sjóðinn í því skyni að sporna við sífellt auknum hallarekstri. Stefndi kveður, að við árslok 1989 hafi vantað 36.165 milljónir króna á að höfuðstóll sjóðsins ásamt verðmæti væntanlegra iðgjalda nægði fyrir skuldbindingum sjóðsins, ef reiknað væri með 2% ársávöxtun, en 20.410.958 milljónir króna, ef miðað væri við 3% ársávöxtun. Tryggingafræðingur hafi talið rétt að miða við 3% ársávöxtun. Hann hafi talið orsakir halla á rekstri sjóðsins vera tvær, annars vegar rýrnun eigna á undanförnum áratugum og hins vegar misvægi milli bótaákvæða og fjárhagsgrundvallar. Hins vegar hafi hann talið vægi fyrrnefnda þáttarins vera minnkandi og niðurstaða uppgjörs árið 1989 bendi til að hann hefði ekki verulega hlutfallslega þýðingu fyrir stöðu sjóðsins. Meðal þeirra réttinda, sem lagt hafi verið til í fumvarpinu að skert yrðu, hafi verið örorku- og barnalífeyrir, samkvæmt 1. mgr. 13. gr. og 3. mgr. 15. gr. laga nr. 49/1974. Í almennum athugasemdum með frumvarpinu segi svo um þetta atriði :„Þær breytingar, sem í þessu frumvarpi eru lagðar til á bótarétti sjóðsfélaga, miða aðallega að því að draga úr útgjöldum sjóðsins. Þetta á við um breytingu á ákvæði um örorkulífeyri, en á honum hefur orðið gífurleg aukning á síðustu árum, svo og barnalífeyri til örorkulífeyrisþega” Með breytingunum á reglum um lífeyri hafi fyrst og fremst verið stefnt að því að draga úr hallarekstri sjóðsins. Að mati sjóðsstjórnar hafi verið eðlilegast að byrja á örorkulífeyri og sníða reglur sjóðsins með skýrum og ótvíræðum hætti að skaðabótaeðli örorkulífeyris, þannig að hann ætti aðeins að koma til, ef sjóðsfélagi yrði fyrir raunverulegum tekjumissi 5 árum eftir orkuskerðingu. Réttur til lífeyris lyti með öðrum orðum almennum skaðabótasjónarmiðum, svo sem þeirri grundvallarreglu skaðabótaréttar, að tjónþoli eigi að fá fullar bætur, en ekki meira. Komið hefði í ljós, að nokkur fjöldi fyrrum sjómanna, sem greitt hefðu iðgjöld í sjóðinn og töldust ekki lengur geta stundað sjómennsku vegna örorku, hafi notið örorkubóta úr sjóðnum þrátt fyrir að þeir væru í fullu starfi í landi. Frumvarp þetta hafi orðið að lögum nr. 44/1992 og hafi 5. gr. þess, sem falið hafi í sér breytingar á 1. mgr. 13. gr. laga nr. 49/1974, hljóðað svo: „Hver sjóðsfélagi, sem greitt hefur iðgjöld til sjóðsins undanfarin þrjú almanaksár og a.m.k. sex mánuði á undanfarandi tólf mánuðum, á rétt á örorkulífeyri ef hann verður fyrir orkutapi, er tryggingayfirlæknir metur 35% eða meira. Örorkumat þetta skal miðað við vanhæfi sjóðsfélaga til almennra starfa. Fyrstu fimm árin eftir orkutapið skal þó miða við vanhæfi sjóðsfélaga til að gegna starfi því, er hann gefur gengt og aðild hans að sjóðnum er tengd...” Stefndi kveður, að þegar unnið hafi verið að framangreindri lagabreytingu hafi komið fram sú skoðun innan stjórnar sjóðsins, að óeðlilegt væri að sérstök lög giltu um Lífeyrissjóð sjómanna. Eðlilegra væri að hann starfaði á grundvelli reglugerðar eins og flestir lífeyrissjóðir gerðu. Það hafi leitt til þess að lagt hafi verið fram frumvarp á Alþingi um Lífeyrissjóð sjómanna, og sú skipan verið tekin upp að í lögunum væri aðeins að finna ákvæði um heiti sjóðsins, aðild, iðgjöld, lögveð, bann við framsali réttinda, en nánar kveðið á um skipulag sjóðsins og starfsemi í reglugerð. Frumvarp þetta hafi orðið að lögum nr. 94/1994, sem tekið hafi gildi 1. september 1994. Hefði sjóðnum þá verið sett reglugerð á grundvelli laganna. Í 11. gr. reglugerðarinnar sé kveðið á um örorkuréttindi og hafi réttur til örorkulífeyris verið þrengdur nokkuð frá því sem verið hefði, m.a. með því að örorka, sem veitti rétt til örorkulífeyris hafi verið hækkuð úr 35% í 40%. Breyting þessi sem og aðrar breytingar, sem gerðar hafi verið samhliða og skertu réttindi sjóðsfélaga, hafi verið gerðar til að bæta fjárhagsstöðu sjóðsins, sem um þetta leyti hafi verið rekinn með liðlega 13 milljarða halla, sbr. úttekt tryggingafræðings frá 28. apríl 1994. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því, að öll lífeyrisréttindi sjóðsfélaga í Lífeyrissjóði sjómanna séu og hafi ávallt verið háð því að sjóðurinn ætti fyrir skuldbindingum sínum, sbr. t.d. 8. gr. laga nr. 49/1974. Það sé því rangt hjá stefnanda, að örorkulífeyrisréttindi hans hjá stefnda hafi verið veitt án fyrirvara. Fyrirvari um skerðingu lífeyrisréttinda sjóðsfélaga leiði beint af eðli sameignar og samtryggingar lífeyrissjóða. Réttindi sjóðsfélaga í slíkum sjóðum séu háð þeirri forsendu eða því skilyrði, að sjóðirnir eigi fyrir öllum skuldbindingum er á þeim hvíli, bæði virkum og væntanlegum. Lífeyrissjóðir verði ekki á grundvelli stjórnarskrárákvæða skyldaðir til að standa undir skuldbindingum, sem þeir eigi ekki fyrir. Stjórnum lífeyrissjóða sé bæði rétt og skylt, ef viðurkennt sé með úttekt tryggingafræðings að sjóðurinn eigi ekki fyrir skuldbindingum, að skerða lífeyrisréttindi sjóðsfélaga. Þessi sjónarmið endurspeglist í 21. til 24. gr., sbr. 39. gr. laga nr. 129/1997, um skyldutryggingu og starfsemi lífeyrissjóða. Stefndi kveður allar skerðingar á réttindum sjóðsfélaga í Lífeyrissjóði sjómanna hafa byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Tryggingafræðingur hafi staðreynt halla á sjóðnum, sbr. úttektir í árslok 1989, 1992, 1995, 1996 og 1997. Gripið hafi verið til skerðinga í þeim tilgangi að rétta sjóðinn af og til að tryggja öllum sjóðsfélögum lífeyri. Samkvæmt úttekt 1997 hafi halli á sjóðnum verið liðlega 8 miljarðar eða um 13,3%. Þessi halli á sjóðnum sé yfir þeim mörkum sem 2. mgr. 24. gr. laga nr. 129/1997 leyfi. Stjórn sjóðsins verði því enn á ný að grípa til skerðinga á réttindum, sem að mati tryggingafræðings þurfi að vera um 13,4% á öllum réttindum sjóðsfélaga. Stefndi hafnar því, að stefnandi geti byggt rétt í máli þessu á eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar, enda verði að gera ráð fyrir því að einstakir lífeyrissjóðir verði ekki á grundvelli mannréttindaákvæða stjórnarskrárinnar skyldaðir til að standa við skuldbindingar, sem þeir eigi ekki fyrir. Með því móti væru dómstólar að ganga á rétt annarra sjóðfélaga. Stefndi telur stefnanda ekki geta stutt kröfur sínar við dóm Hæstaréttar í málinu nr. 368/1997, Lífeyrissjóður sjómanna og íslenska ríkið gegn Svavari Benediktssyni, sem kveðinn var upp 28. maí 1998. Aðstæður stefnanda og Svavars séu ekki sambærilegar. Ellilífeyrisréttindi Svarars hafi verið skert, en þau réttindi hafi ríkisvaldið að hluta veitt sjóðsfélögum með sérstöku lagaboði án afskipta stjórnar Lífeyrissjóðs sjómanna. Til grundvallar þeim hafi ekki legið nein aukin útgjöld sjóðsfélaga eða vinnuveitenda. Svavar hafi jafnframt notið lífeyris þegar skerðingin hafi verið gerð. Örorkuréttindi stefnanda eigi ekkert sammerkt með þessu. Stefnandi hafi ekki hafið töku lífeyris þegar nýjar reglur um sjóðinn hafi tekið gildi. Stjórn Lífeyrissjóðs sjómanna hafi aldrei lofað sjóðsfélögum öðrum og meiri örorkulífeyri en sjóðurinn geti staðið undir á hverjum tíma. Sú málsástæða stefnanda, að samningssamband sé milli aðila um að örorkulífeyrir yrði greiddur samkvæmt þeim lögum sem í gildi hafi verið þegar iðgjöld voru innt af hendi og þau sjónarmið stefnanda, að líkja megi greiðslum í lífeyrissjóð við kaup og því geti annar aðili samnings ekki breytt eða takmarkað skyldu sína, fari þvert á eðli samtryggingarlífeyrissjóða með skylduaðild. Stjórnir slíkra sjóða hafi heimild til takmörkunar og breytinga á réttindum sjóðsfélaga, sé gætt málefnalegra sjónarmiða. Að öðrum kosti gangi samtryggingarlífeyriskerfið ekki upp efnahagslega. Stefndi telur málshöfðun stefnanda miða að því að tryggja honum sérréttindi, sem hann kjósi að láta sjóðsfélaga sína í Lífeyrissjóði sjómanna að mestu standa undir. Kröfu um málskostnað byggir stefndi á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. V. Eins og fram hefur komið er stefnandi 75% öryrki af völdum heilablæðingar er hann fékk í nóvember 1994. Hóf hann töku örorkulífeyris hjá stefnda, Lífeyrissjóði sjómanna, í marsmánuði 1995. Stefnandi byggir lífeyrisréttindi sín á 13. gr. laga nr. 49/1974, en stefnandi hefur fengið greiddan örorkulífeyri frá stefnda á grundvelli reglugerðar um Lífeyrissjóð sjómanna, sem gildi tók í september 1994. Ágreiningslaust er að stefnandi hóf að greiða iðgjöld til stefnda á árinu 1978. Á þeim tíma voru í gildi lög nr. 49/1974, um Lífeyrissjóð sjómanna. Með lögum nr. 94/1994, er tóku gildi 1. september 1994, voru lög nr. 49/1974 felld úr gildi. Stefnandi ávann sér því réttindi til töku örorkulífeyris í tíð laga nr. 49/1974, að undanskildum tveimur mánuðum. Í hinum nýju lögum var ekki vikið að því hvernig fara skyldi um áunnin réttindi samkvæmt eldri lögum og höfðu þau ekki að geyma efnisleg ákvæði um lífeyrisréttindi sjóðsfélaga heldur vísuðu til fyrrgreindrar reglugerðar um þau atriði. Réttindi stefnanda til lífeyris, sem hann ávann sér samkvæmt lögum nr. 49/1974, njóta verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 10. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995. Skiptir þá ekki máli hvenær stefnandi tók að fá greitt samkvæmt þeim áunnu réttindum. Með því að lífeyrisréttindi stefnanda teljast njóta eignarréttarverndar stjórnarskrárinnar verða þau ekki skert nema með skýlausri lagaheimild. Þar sem lög nr. 94/1994 höfðu ekki að geyma heimild til skerðingar réttinda stefnanda telst skerðing réttindanna með framangreindri reglugerð því ólögmæt. Samkvæmt því ber að taka til greina dómkröfur stefnanda vegna vangreiddra lífeyrisgreiðslna, sem hann varð fyrir frá 1. mars 1995 til 1. október 1998, en ekki er tölulegur ágreiningur milli aðila um þá fjárhæð. Fyrir liggur að verulegur hallarekstur var á Lífeyrissjóði sjómanna og samkvæmt fyrirligjandi úttektum á stöðu sjóðsins, sem gerð var á grundvelli laga nr. 49/1974, er nauðsynlegt að takmarka lífeyrisréttindi sjóðsfélaga til að rétta við fjárhag sjóðsins og tryggja áframhaldandi greiðslugetu hans til sjóðsfélaga. Hinn 22. mars sl. voru sett lög nr. 45/1999, um Lífeyrissjóð sjómanna. Hafa þau lög að geyma efnisleg ákvæði um lífeyrisréttindi sjóðsfélaga. Samkvæmt 15. gr. laganna gilda ákvæði þeirra laga og samþykkta sjóðsins, sem settar verða á grundvelli laga um lífeyrisréttindi og lífeyrisgreiðslur sjóðsfélaga frá 1. júlí 1999. Með vísan til þess að stefnandi telst hafa áunnið sér rétt til greiðslu örorkulífeyris samkvæmt lögum nr. 49/1974 verður fallist á kröfu stefnanda um rétt til lífeyris, sem hann öðlast samkvæmt ákvæðum laga nr. 49/1974, eftir 1. október 1998 fram til 1. júlí 1999, er fyrrgreind lög öðlast gildi, enda hefur stefnandi ekki sýnt fram á að með þeim lögum verði lífeyrisréttindi hans skert með ólögmætum hætti frá þeim tíma. Samkvæmt þessari niðurstöðu ber að dæma stefnda til að greiða málskostnað, sem rennur í ríkissjóð, 349.910 krónur. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin málsvarnarlaun stefnanda, 300.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tillit til virðisaukaskattskyldu lögmannsþóknunar. Dóminn kvað upp Hervör Þorvaldsdóttir héraðsdómari. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Lífeyrissjóður sjómanna, greiði stefnanda, Herði Magnússyni, 2.090.293 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 með síðari breytingum af 45.961 krónu frá 1. mars 1995 til 3. apríl 1995, en af 91.841 krónu frá þeim degi til 2. maí 1995, en af 137.667 krónum frá þeim degi til 1. júní 1995, en af 183.574 krónum frá þeim degi til 3. júlí 1995, en af 229.535 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 1995, en af 275.631 krónu frá þeim degi til 1. september 1995, en af 321.917 krónum frá þeim degi til 2. október 1995, en af 368.364 krónum frá þeim degi til 1. nóvember 1995, en af 415.014 krónum frá þeim degi til 1. desember 1995, en af 461.515 krónum frá þeim degi til 2. janúar 1996, en af 507.990 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 1996, en af 554.640 krónum frá þeim degi til 1. mars 1996, en en af 601.371 krónu frá þeim degi til 1. apríl 1996, en af 648.183 krónum frá þeim degi til 2. maí 1996, en af 695.076 krónum frá þeim degi til 3. júní 1996, en af 742.267 krónum frá þeim degi til 1. júlí 1996, en af 789.404 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 1996, en af 836.595 krónum frá þeim degi til 2. september 1996, en af 884.083 krónum frá þeim degi til 1. október 1996, en af 931.679 krónum frá þeim degi til 1. nóvember 1996, en af 979.288 krónum frá þeim degi til 2. desember 1996, en af 1.026.924 krónum frá þeim degi til 3. janúar 1997, en af 1.074.358 krónum frá þeim degi til 3. febrúar 1997, en af 1.121.953 krónum frá þeim degi til 3. mars 1997, en af 1.169.576 krónum frá þeim degi til 1. apríl 1997, en af 1.217.171 krónu frá þeim degi til 2. maí 1997, en af 1.265.113 krónum frá þeim degi til 2. júní 1997, en af 1.312.975 krónum frá þeim degi til 1. júlí 1997, en af 1.360.944 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 1997, en af 1.408.992 krónum frá þeim degi til 1. september 1997, en af 1.457.174 krónum frá þeim degi til 1. október 1997, en af 1.505.543 krónum frá þeim degi til 3. nóvember 1997, en af 1.554.072 krónum frá þeim degi til 1. desember 1997, en af 1.602.548 krónum frá þeim degi til 5. janúar 1998, en af 1.650.944 krónum frá þeim degi til 2. febrúar 1998, en af 1.699.606 krónum frá þeim degi til 2. mars 1998, en af 1.748.162 krónum frá þeim degi til 1. apríl 1998, en af 1.796.905 krónum frá þeim degi til 4. maí 1998, en af 1.845.755 krónum frá þeim degi til 1. júní 1998, en af 1.894.757 krónum frá þeim degi til 1. júlí 1998, en af 1.943.846 krónum frá þeim degi til 4. ágúst 1998, en af 1.992.829 krónum frá þeim degi til 1. september 1998, en af 2.041.534 krónum frá þeim degi til 1. október 1998, en af 2.090.293 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Viðurkenndur er réttur stefnanda til óskerts lífeyris hjá stefnda, Lífeyrissjóði sjómanna, eftir 1.október 1998 í samræmi við ákvæði laga nr. 49/1974 með síðari breytingum fram til 1. júlí 1999. Stefndi greiði stefnanda 349.910 krónur í málskostnað, sem rennur í ríkissjóð. Gjafsóknarkostnaður stefnanda 349.910 krónur greiðist úr síkissjóði, þar af lögmannsþóknun stefnanda, 300.000 krónur.

Mál nr. 548/2013

Kynferðisbrot Börn Upptaka Skaðabætur

X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr., 199. gr., 2. mgr. 202. gr., 1. mgr. 206. gr., 209. gr., 3. mgr. 210. gr., 1. mgr. 210. gr. a, áður 4. mgr. 210. gr. og 2. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 auk tilraunar til brota gegn 199. gr., 2. mgr. 202. gr. og 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, með nánar tilgreindri háttsemi gegn tólf stúlkum og fyrir vörslur á barnaklámi. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að X hefði ekki áður gerst brotlegur við lög. Brot hans hefðu mörg og hefðu mörg þeirra verið til þess fallin að hafa í för með sér alvarlegar afleiðingar, en margar stúlknanna voru mjög ungar þegar brotin áttu sér stað. Var talið að X hefði þannig haft yfirburðastöðu í aldri og þroska í samskiptum við þær og hefði hann nýtt sér þá stöðu. Þá var einnig litið til þess að þegar X framdi alvarlegasta brotið hefði hann aðeins verið 16. ára að aldri. Að þessu virtu og með vísan til 1., 2., 6. og 7. töluliða 1. mgr. 70. gr. og 77. gr. almennra hegningarlaga var refsing X ákveðin fangelsi í 4 ár og 6 mánuði. Þá var X gert að sæta upptöku á tölvu auk þess sem honum gert að greiða stúlkunum miskabætur.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 31. júlí 2013 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að ákærði verði sakfelldur fyrir þá háttsemi, sem honum er gefin að sök í 3. lið II. kafla ákæru 8. mars 2013 og 3. lið I. kafla ákæru 4. apríl sama ár, en til vara að því er varðar síðarnefndan ákærulið að héraðsdómur verði ómerktur. Að öðru leyti er þess krafist að niðurstöður hins áfrýjaða dóms um einstaka liði í ákærunum verði staðfestar, en refsing ákærða þyngd. Ákærði krefst aðallega sýknu, en til vara að refsing hans verði milduð. Þá krefst hann þess aðallega að einkaréttarkröfum verði vísað frá dómi, en til vara að þær verði lækkaðar. Brotaþolar krefjast þess að ákærða verði gert að greiða þeim eftirfarandi fjárhæðir með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði: A 500.000 krónur, B 800.000 krónur, C 1.300.000 krónur, D 1.500.000 krónur, E 500.000 krónur, G 600.000 krónur, H 500.000 krónur, Q 2.500.000 krónur, S 800.000 krónur, U 500.000 krónur og V 500.000 krónur, en F krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms um einkaréttarkröfu sína. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur að öðru leyti en því að gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 4. febrúar 2012 til 24. sama mánaðar og frá 18. janúar 2013 verður dregin frá refsingu hans. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanna brotaþola, sem ákveðin verður að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að gæsluvarðhaldsvist ákærða, X, frá 4. febrúar 2012 til 24. sama mánaðar og samfleytt frá 18. janúar 2013 skal draga frá refsingu hans. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 3.782.814 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Vilhjálms Hans Vilhjálmssonar hæstaréttarlögmanns, 2.259.000 krónur, og þóknun réttargæslumanna brotaþola, Einars Gauts Steingrímssonar hæstaréttarlögmanns, 564.750 krónur og Björgvins Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 7. júní 2013. Málið er höfðað með ákæru ríkissaksóknara dagsettri 8. mars 2013, á hendur: ,,X, kennitala [...], [...], [...], nú með dvalarstað í fangelsinu Litla-Hrauni, fyrir kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum: I. Fyrir eftirtalin kynferðisbrot gegn A, kennitala [...], sem þá var 12 og 13 ára: 1. Með því að hafa laugardaginn 24. apríl 2010, í samskiptum á internetinu við A, þá 12 ára, í gegnum samskiptaforritið MSN, undir notendanafninu [...], sagt henni að sýna ákærða brjóst sín, rass og kynfæri í vefmyndavél, sem hún gerði, og á meðan tekið 21 skjáskotsmynd á tölvuna af berum brjóstum, rassi og kynfærum A. Ákærði hafði framangreinda 21 mynd af A, sem sýna hana á kynferðislegan og klámfenginn hátt, í vörslu sinni í fartölvu af gerðinni Hewlett Packard allt til 3. nóvember 2011, er lögregla lagði hald á tölvu hans. Telst þetta varða við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en til vara við 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, og 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. 6. gr. laga nr. 58/2012, sbr. áður 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. 2. Með því að hafa þriðjudaginn 16. nóvember 2010, í samskiptum á internetinu við A, þá 12 ára, í gegnum samskiptaforritið Skype, undir notendanafninu [...], beðið A nokkrum sinnum um að sýna ákærða rass sinn og brjóst í vefmyndavél, sem hún neitaði að gera. Telst þetta varða við 2. mgr. 202. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga, en til vara við 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. 3. Með því að hafa fimmtudaginn 25. ágúst 2011, í samskiptum á internetinu við A, þá 13 ára, í gegnum samskiptaforritið Skype, undir notandanafninu [...], sagt A ítrekað að sýna ákærða rass sinn og brjóst í vefmyndavél, sem hún neitaði að gera, og að hafa fróað sér fyrir framan hana í vefmyndavél, auk þess sem hann spurði hana hvort hún þyrði að hitta hann og snerta hann og bauð henni peninga fyrir að hitta hann og horfa á hann fróa sér. Telst þetta varða við 2. mgr. 202. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga, 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. II. Fyrir eftirtalin kynferðisbrot gegn B, kennitala [...], sem þá var 14 ára: 1. Með því að hafa þriðjudaginn 22. febrúar 2011, í samskiptum á internetinu við B, í gegnum samskiptaforritið Skype, undir notandanafninu [...], beðið B um að sýna ákærða brjóst sín og rass í vefmyndavél og tekið 13 skjáskotsmyndir á tölvuna af B vera að stunda sjálfsfróun. Ákærði hafði framangreindar 13 myndir af B, sem sýna hana á kynferðislegan og klámfenginn hátt, í vörslu sinni í tölvu af gerðinni Hewlett Packard allt til 3. nóvember 2011, er lögregla lagði hald á tölvu hans. Telst þetta varða við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, en til vara við 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, og 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. 6. gr. laga nr. 58/2012, sbr. áður 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. 2. Með því að hafa mánudaginn 4. apríl 2011, í samskiptum á internetinu við B, á samskiptasíðunni tinychat.com, undir notandanafninu [...], fengið B til að sýna ákærða brjóst sín í vefmyndavél og kvaðst hann í samskiptunum vera að millifæra greiðslu fyrir sýninguna á bankareikning sem B gaf honum upp. Ákærði tók 34 skjáskotsmyndir á tölvuna af B sem sýna ber brjóst hennar. Ákærði hafði framangreindar 34 myndir af B, sem sýna hana á kynferðislegan og klámfenginn hátt, í vörslu sinni í fartölvu af gerðinni Hewlett Packard allt til 3. nóvember 2011, er lögregla lagði hald á tölvu hans. Telst þetta varða við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, en til vara við 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, og 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. 6. gr. laga nr. 58/2012, sbr. áður 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. 3. Með því að hafa á árinu 2010 eða fyrri hluta ársins 2011 sýnt B ruddalegt og ósiðlegt athæfi er hann keypti kynlífstæki fyrir stúlkuna í versluninni Adam og Evu í Reykjavík og afhenti henni. Telst þetta varða við 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. 4. Með því að hafa á vormánuðum 2011 tælt B til annarra kynferðismaka en samræðis er hann hét henni 200.000 kr. fyrir kynferðislega myndatöku og fékk hana til að hitta sig til undirbúnings fyrir myndatökuna en ákærði sótti hana á bifreið að heimili hennar við [...] í Reykjavík og ók með hana í Klettagarða þar sem ákærði, í bifreiðinni, lét B fróa honum auk þess sem hann fróaði henni. Telst þetta varða við 1. og 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. 5. Með því að hafa um nokkurt skeið haft í vörslu sinni átta myndir af B sem sýna hana á kynferðislegan og klámfenginn hátt í fartölvu af gerðinni HewlettPackard, allt til 3. nóvember 2011, er lögregla lagði hald á tölvu hans. Telst þetta varða við 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. 6. gr. laga nr. 58/2012, sbr. áður 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. III. Fyrir eftirtalin kynferðisbrot og barnaverndarlagabrot gegn C, kennitala [...], sem þá var 15 ára: 1. Með því að hafa í eitt skipti í aprílmánuði 2011 í ljósmyndaaðstöðu sem ákærði hafði til afnota að [...] í Reykjavík, tekið 12 myndir af C nakinni eða á g-strengsnærbuxum einum fata, þar á meðal myndir af brjóstum hennar, rassi og kynfærum. Ákærði hafði framangreindar 12 myndir af C, sem sýna hana á kynferðislegan og klámfenginn hátt, í vörslu sinni í fartölvu af gerðinni Hewlett Packard allt til 3. nóvember 2011, er lögregla lagði hald á tölvu hans. Telst þetta varða við 209. gr. almennra hegningarlaga, 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga og 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. 6. gr. laga nr. 58/2012, sbr. áður 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. 2. Með því að hafa föstudaginn 28. október 2011 í samskiptum á internetinu við C á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...], látið af hendi við C tvær klámmyndir, sem sýna unglingsstúlku sjúga lim karlmanns, með því að senda henni myndirnar rafrænt á meðan samskiptum þeirra stóð. Telst þetta varða við 3. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. 3. Með því að hafa á tímabilinu frá 1. ágúst til 13. október 2011 í samskiptum á internetinu við aðila sem ákærði taldi vera C, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...] eða [...], ítrekað sýnt af sér lostugt og ósiðlegt athæfi en ákærði bað hana að stunda með honum kynlíf, bauð henni peningagreiðslu fyrir nektarmyndatöku og kynmök, sagði henni að taka myndir af kynfærum sínum og rassi, meðal annars með hlut inni í kynfærum sínum, og senda honum rafrænt og bauðst til að gefa henni 100 myndir af nöktum stúlkum. Telst þetta varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, allt sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga. 4. Með því að hafa á tímabilinu frá 28. október til 20. nóvember 2011 í samskiptum á internetinu við C, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...] eða [...], ítrekað sýnt henni lostugt og ósiðlegt athæfi en ákærði sendi henni kynferðislegar lýsingar, bað hana um að stunda með honum kynlíf og um að fá að taka myndir af því, bauð henni að sitja fyrir í nektarmyndatökum og bað hana að taka myndir af honum að stunda sjálfsfróun. Telst þetta varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. IV. Fyrir kynferðisbrot gegn D, kennitala [...], sem þá var 16 ára, með því að hafa, í ágúst 2011, í samskiptum á internetinu við D, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...], heitið henni greiðslu gegn því að hún hefði önnur kynferðismök en samræði við karlmann, sem reyndist vera ákærði sjálfur. Ákærði, undir notandanafninu Fyrirsætu vantar, taldi D trú um að aðili nokkur vildi taka myndir af kynferðismökum hennar með karlmanni en með því skilyrði að áður en til myndatökunnar kæmi þyrfti hún að hitta karlmanninn til undirbúnings og hafa önnur kynferðismök við hann sem þau þyrftu að taka myndir af. D, sem kvaðst vera 18 ára í samskiptunum við ákærða, hitti karlmanninn, sem reyndist vera ákærði, í þessum tilgangi og vegna loforðs ákærða um greiðslu peninga, í þrígang í ágústbyrjun 2011 í Elliðaárdal, Fossvogsdal og á heimili ákærða að [...] í Reykjavík. Við kynferðismökin setti ákærði getnaðarlim sinn í munn D og hún setti fingur sinn, stilk af plöntu og þrjár gerðir af gervilimum inn í endaþarm hans. Ákærði hét D í upphafi greiðslu að fjárhæð 100.000 kr. en hækkaði fjárhæðina uns hann hét 300.000 kr. í lok ágústmánaðar, en innti greiðsluna ekki af hendi. Telst þetta varða við 1. mgr. 206. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. V. Fyrir eftirtalin kynferðisbrot og barnaverndarlagabrot gegn E, kennitala [...], sem þá var 13 ára: 1. Með því að hafa þriðjudaginn 27. september 2011, í samskiptum á internetinu við E, í gegnum samskiptaforritið Skype, undir notandanafninu [...], fengið E til þess sýna ákærða brjóst sín og maga og tekið eina mynd sem sýnir hana í brjóstahaldara og aðra sem sýnir ber brjóst hennar og maga. Ákærði hafði framangreindar tvær myndir af E, sem sýna hana á kynferðislegan og klámfenginn hátt, í vörslu sinni í fartölvu af gerðinni Hewlett Packard allt til 3. nóvember 2011, er lögregla lagði hald á tölvu hans. Telst þetta varða við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, en til vara við 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, og 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. 6. gr. laga nr. 58/2012, sbr. áður 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. 2. Með því að hafa þriðjudaginn 27. september og miðvikudaginn 28. september 2011, í samskiptum á internetinu við E, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...], sýnt E lostugt og ósiðlegt athæfi með því að hafa spyrja hana hvort hún vildi sitja fyrir í myndatöku á undirfötum og nakin. Telst þetta varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. 3. Með því að hafa föstudaginn 25. nóvember 2011, í samskiptum á internetinu við E, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...] eða [...], sýnt E lostugt og ósiðlegt athæfi með því að hafa spyrja hana kynferðislegra spurninga, meðal annars hvort hún væri með stóran rass og stór brjóst. Telst þetta varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. VI. Fyrir eftirtalin kynferðisbrot og barnaverndarlagabrot gegn F, kennitala [...], sem þá var 14 ára: 1. Með því að hafa aðfaranótt laugardagsins 1. október 2011, í samskiptum á internetinu við F, í gegnum samskiptaforritið Skype, undir notandanafninu [...], fengið F til að sýna ákærða rass sinn, maga og læri, en hún var einungis klædd g-strengsnærbuxum og bol sem hún lyfti upp. Ákærði tók sex skjáskotsmyndir á tölvuna af F og hafði framangreindar sex myndir, sem sýna F á kynferðislegan og klámfenginn hátt, í vörslu sinni í fartölvu af gerðinni HewlettPackard allt til 3. nóvember 2011, er lögregla lagði hald á tölvu hans. Telst þetta varða við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, en til vara við 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, og 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. 6. gr. laga nr. 58/2012, sbr. áður 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. 2. Með því að hafa laugardaginn 1. október 2011, í Elliðaárdalnum í Reykjavík, í myndatöku sem ákærði og F höfðu sammælst um, fengið hana til þess að fækka fötum og tekið 18 myndir af rassi hennar og kynfærum þar sem hún klæddist einungis g-strengsnærbuxum og einnig tekið fjórar myndir þar sem hún klæddist brjóstahaldara og g-strengsnærbuxum. Ákærði hafði framangreindar 22 myndir af F, sem sýna hana á kynferðislegan og klámfenginn hátt, í vörslu sinni í fartölvu af gerðinni Hewlett Packard allt til 3. nóvember 2011, er lögregla lagði hald á tölvu hans. Telst þetta varða við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, en til vara við 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, og 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. 6. gr. laga nr. 58/2012, sbr. áður 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. 3. Með því að hafa á tímabilinu frá 1. október til 26. nóvember 2011, í samskiptum á internetinu við F, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...] eða [...], sýnt F lostugt og ósiðlegt athæfi með því að hafa í sjö skipti leitast við að fá F til þess að sitja fyrir í myndatöku hjá honum fáklædd, á undirfötum eða sundfötum. Telst þetta varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. 4. Með því að hafa sunnudaginn 13. nóvember 2011, í samskiptum á internetinu við F, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...], leitast við að fá F að sitja nakin fyrir í kynferðislegri myndatöku með karlmanni og sagt henni að hún fengi greiddar 800.000 kr. fyrir það. Telst þetta varða við 2. mgr. 202. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga, en vil vara við 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. VII. Fyrir eftirtalin kynferðisbrot og barnaverndarlagabrot gegn G, kennitala [...], sem þá var 15 ára: 1. Með því að hafa aðfaranótt mánudagsins 24. október 2011, í samskiptum á internetinu við G, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...], sýnt G yfirgang og lostugt og ósiðlegt athæfi með því að spyrja hana kynferðislegra spurninga, meðal annars um kynlífsreynslu hennar, og leitast við að fá hana til að sýna ákærða sig á undirfötum einum fata í vefmyndavél, sem hún neitaði. Ákærði leitaðist einnig við að fá G þá um nóttina til að fara út af heimili sínu án vitneskju foreldra hennar og hitta hann og í því skyni bauðst hann til að gera eitthvað fyrir hana í staðinn og bauð henni 3.000 kr. Telst þetta varða við 199. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga, 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. 2. Með því að hafa mánudaginn 24. október, við undirgöng skammt frá söluturninum [...], [...] í Reykjavík, þar sem hann hafði mælt sér mót við G, káfað á rassi hennar innanklæða og kysst hana á munninn. Telst þetta varða við 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. VIII. Fyrir kynferðisbrot og barnaverndarlagabrot gegn H, kennitala [...], sem þá var 14 ára, með því að hafa að kvöldi sunnudagsins 23. október og aðfaranótt mánudagsins 24. október 2011, í samskiptum á internetinu við H, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...], sýnt H yfirgang og lostugt og ósiðlegt athæfi með því að leitast við að fá hana til að sitja fyrir í myndatöku hjá honum á sundfötum og nakin og spyrja hana kynferðislegra spurninga, meðal annars um kynlífsreynslu hennar. Ákærði leitaðist einnig við að fá H síðla kvölds til að fara út af heimili sínu til þess að hitta hann og kyssa hann og í því skyni bauð hann henni 1.000 kr. og síðan 3.000 kr., og þrýsti að auki á hana til að hitta hann daginn eftir í sama skyni. Ákærði fékk H í framangreindum samskiptum til að opna samskiptasíðuna tinychat.com og reyndi í samskiptum á þeirri síðu að fá hana til að sýna honum brjóst sín í vefmyndavél. Telst þetta varða við 2. mgr. 202. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga, 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Þá er þess krafist að ákærði sæti upptöku samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 69. gr. a. almennra hegningarlaga, sbr. 2. gr. laga nr. 149/2009, á fartölvu af gerðinni Hewlett Packard sem notuð var til framningu brota og lögregla lagði hald á (munaskrá 88280). Einkaréttarkröfur: Vegna ákæruliðar I: Af hálfu I, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hans, A, kt. [...], er gerð krafa um að ákærða verði gert að greiða brotaþola miskabætur að fjárhæð 500.000 kr., auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2010 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar til greiðsludags en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Vegna ákæruliðar II Af hálfu J, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hennar, B, kt. [...], er gerð krafa um að ákærða verði gert að greiða brotaþola miskabætur að fjárhæð 800.000 kr., auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2011 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar til greiðsludags en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Vegna ákæruliðar III Af hálfu K, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hennar, C, kt. [...], er gerð krafa um að ákærða verði gert að greiða brotaþola miskabætur að fjárhæð 1.300.000 kr., auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. júní 2011 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar til greiðsludags en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Vegna ákæruliðar IV Af hálfu L, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hans, D, kt. [...], er gerð krafa um að ákærða verði gert að greiða brotaþola miskabætur skv. 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 að fjárhæð 1.500.000 kr., auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 1. júlí 2011, en síðan dráttarvaxta skv. 9. gr. vaxtalaga, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Vegna ákæruliðar V Af hálfu M, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hennar, E, kt. [...], er gerð krafa um að ákærða verði gert að greiða brotaþola miskabætur að fjárhæð 500.000 kr., auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2011 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Vegna ákæruliðar VI Af hálfu N, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hennar, F, kt. [...], er gerð krafa um að ákærða verði gert að greiða brotaþola miskabætur að fjárhæð 500.000 kr., auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2011 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Vegna ákæruliðar VII Af hálfu O, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hennar, G, kt. [...], er gerð krafa um að ákærða verði gert að greiða brotaþola miskabætur að fjárhæð 600.000 kr., auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 24. október 2011 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Vegna ákæruliðar VIII Af hálfu P, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hennar, H, kt. [...], er gerð krafa um að ákærða verði gert að greiða brotaþola miskabætur að fjárhæð 500.000 kr., auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 24. október 2011 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun.“ Önnur ákæra var gefin út á hendur ákærða 4. apríl 2013 þar sem ákært er ,,fyrir kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum: I. Fyrir eftirtalin kynferðisbrot gegn Q, kennitala [...], sem þá var 15 ára: 1. Með því að hafa, í janúar 2008, í samkvæmi að [...] í Reykjavík, sprautað rjóma úr rjómasprautu á milli brjósta Q og er hún bað hann um að þrífa rjómann af, að hafa sleikt rjómann af henni. Telst þetta varða við 199. gr. almenna hegningarlaga nr. 19/1940. 2. Með því að hafa, í janúar 2008, að [...] í Reykjavík, með ólögmætri nauðung haft önnur kynferðismök en samræði við Q gegn hennar vilja, en Q að óvörum káfaði ákærði á kynfærum hennar innan klæða og setti fingur í leggöng hennar, þrátt fyrir að hún bæði hann að hætta og reyndi að færa hönd hans frá sér. Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. 3. Með því að hafa, í lok janúar eða byrjun febrúar 2008, á heimili Q að [...] í Reykjavík, með ofbeldi og ólögmætri nauðung haft samræði og önnur kynferðismök við Q gegn hennar vilja og þrátt fyrir að hún hefði sagt honum að hún vildi ekki kynferðislegt samneyti við hann. Ákærði togaði náttbuxur Q niður þar sem hún lá í rúmi sínu, ýtti nærbuxum hennar til hliðar og sleikti kynfæri hennar. Skömmu síðar settist ákærði í skrifborðsstól, fróaði sér, ýtti Q niður og lét hana sjúga lim hans. Því næst sagði hann henni að afklæðast og hafði hann við hana samræði um leggöng á gólfinu undir skrifborði og hélt henni niðri með því að leggja handlegg sinn yfir bak hennar, uns hann hafði sáðlát, auk þess sem hann reyndi að setja liminn í endaþarm hennar. Þá klíndi hann sæði á brjóst Q, togaði hana að sér og lét hana sjúga lim hans. Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. II. Fyrir nauðgun, með því að hafa í lok októbermánaðar 2011, í bifreið sem lagt var nærri Rafstöðvarhúsinu í Elliðaárdal, með ofbeldi og ólögmætri nauðung haft önnur kynferðismök en samræði við R, kennitala [...], sem þá var 18 ára, gegn hennar vilja, en ákærði girti niður um sig, fróaði sér, tók í hönd R og hélt utan um hönd hennar á meðan hann lét hana fróa sér, uns R náði að losa takið. Í kjölfarið, fyrir utan bifreiðina, ýtti ákærði R, sem var aðeins klædd í nærbuxur, upp að bifreiðinni, stóð aftan við hana og káfaði og kleip í berar rasskinnar hennar á meðan hann fróaði sér, uns hann hafði sáðlát. Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. III. Fyrir eftirtalin kynferðisbrot og barnaverndarlagabrot gegn S, kennitala [...], sem þá var 16 ára: 1. Með því að hafa aðfaranótt þriðjudagsins 26. nóvember 2012, í samskiptum á internetinu við S, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...], sýnt henni lostugt og ósiðlegt athæfi með því að bjóða henni að sitja fyrir í nektarmyndatöku og sagt henni að hún fengi fyrir það greiddar 100.000 kr. fyrirfram, með því skilyrði að hún sýndi honum sig frá öllum hliðum á nærbuxum einum fata. Er S neitaði beiðnum ákærða um að sýna sig í vefmyndavél fékk hann hana til að taka myndir af sér á nærbuxum einum fata og senda honum rafrænt á meðan samskiptum þeirra stóð. S sendi ákærða 8 slíkar myndir af sér, sem sýna hana á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Telst þetta varða við 209. gr. og 2. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. 2. Með því að hafa aðfaranótt föstudagsins 20. desember 2012, í samskiptum á internetinu við S, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...], sýnt henni lostugt og ósiðlegt athæfi með því að bjóða henni að sitja fyrir í nektarmyndatöku, sem enginn myndi vita af, og spyrja hana um kynlífsreynslu hennar með orðunum „þú ert hrein ?“. Telst þetta varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. IV. Fyrir kynferðisbrot og barnaverndarlagabrot gegn T, kennitala [...], sem þá var 16 ára, með því að hafa fimmtudaginn 13. desember 2012, í samskiptum á internetinu við T, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...], sýnt henni lostugt og ósiðlegt athæfi með því að bjóða henni 100.000 kr. fyrirframgreiðslu fyrir að sitja fyrir í nektarmyndatöku. Telst þetta varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. V. Fyrir kynferðisbrot og barnaverndarlagabrot gegn U, kennitala [...], sem þá var 16 ára, með því að hafa þriðjudaginn 18. desember 2012, í samskiptum á internetinu við U, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...], sýnt henni lostugt og ósiðlegt athæfi með því að bjóða henni 100.000 kr. fyrirframgreiðslu fyrir að sitja fyrir í nektarmyndatöku. Telst þetta varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. VI. Fyrir kynferðisbrot og barnaverndarlagabrot gegn V, kennitala [...], sem þá var 13 ára, með því að hafa föstudaginn 21. desember 2012, í samskiptum á internetinu við V, á samskiptavefnum Facebook, undir notandanafninu [...], sýnt henni lostugt og ósiðlegt athæfi með því að bjóða henni 100.000 kr. fyrirframgreiðslu fyrir að sitja fyrir í nektarmyndatöku. Telst þetta varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Einkaréttarkröfur: Vegna ákæruliðar I: Af hálfu Q, kt. [...], er gerð krafa um að ákærða verði gert að greiða henni miskabætur að fjárhæð 2.500.000 kr. auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. febrúar 2008 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Vegna ákæruliðar II: Af hálfu R, kt. [...], er gerð krafa um að ákærða verði gert að greiða henni miskabætur að fjárhæð 700.000 kr. auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. nóvember 2011 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Vegna ákæruliðar III: Af hálfu Y, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hennar, S, er gerð krafa um að ákærða verði gert að greiða henni miskabætur skv. 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 að fjárhæð 800.000 kr. auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, sbr. 4. gr. sömu laga, frá 1. desember 2012, en síðan dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga, sbr. 9. gr. sömu laga, að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. Vegna ákæruliðar IV: Af hálfu Z, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hennar, T, kt. [...], er gerð krafa um á ákærða verði gert að henni miskabætur að fjárhæð 500.000 kr. auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 13. desember 2012 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að kærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Vegna ákæruliðar V: Af hálfu Þ, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hans, U, kt. [...], er gerð krafa um á ákærða verði gert að henni miskabætur að fjárhæð 500.000 kr. auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 18. desember 2012 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að kærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Vegna ákæruliðar VI: Af hálfu Æ, kt. [...], vegna ólögráða dóttur hennar, V, kt. [...], er gerð krafa um á ákærða verði gert að henni miskabætur að fjárhæð 500.000 kr. auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 21. desember 2012 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að kærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun.“ Málin voru sameinuð. Verjandi ákærða krefst aðallega sýknu og að bótakröfum verði vísað frá dómi. Til vara er krafist vægustu refsingar sem lög leyfa og að bótakröfur sæti lækkun. Krafist er sýknu af upptökukröfu. Málsvarnarlauna er krafist úr ríkissjóði að mati dómsins. Málavextir verða nú reifaðir varðandi hvern ákærulið um sig og niðurstaða í kjölfarið. Við reifum málavaxta þar sem vísað til til tiltekins notandanafns á samskiptasíðum á netinu er viðkomandi notandanafn skáletrað. Ákæra dagsett 8. mars 2013. I.1. Hinn 16. febrúar 2012, lagði I, faðir A, fram kæru á hendur ákærða vegna háttseminnar sem hér um ræðir. Tekin var skýrsla af A fyrir dómi 24. febrúar 2012. Hún kom fyrir dóminn undir aðalmeðferð málsins og verður vitnisburður hennar rakinn síðar. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst engin samskipti hafa átt við A og hann hafi ekki verið undir notandanafninu [...] í netsamskiptum. Lagt var hald á tölvu ákærða 3. nóvember 2011. Við rannsókn hennar fannst notandanafnið [...]. Spurður fyrir dómi um þetta kunni ákærði ekki aðra skýringu á því en þá að hann hafi ekki getað fylgst með því sem gerðist við tölvu hans er haldin voru partý á heimili hans. Hver sem er hafi getað farið í tölvuna. Meðal gagna málsins eru skjáskotsmyndir sem teknar voru á tölvu ákærða og sýna ber brjóst, rass og kynfæri A. Ákærði ítrekaði að hann kannaðist ekki við samskiptin við hana. Undir rannsókn málsins var tekin skýrsla af A. Hún kvaðst ekki muna eftir þessu, en gæi sem sagðist búsettur á Akureyri og kallaði sig [...] og væri fæddur árið 1991 hefði haft samband við hana á MSN. Þau hafi í fyrstu rætt á almennum nótum, en síðan hafi viðmælandinn [...] farið að sýna sig í vefmyndavél og fékk hana til hins sama. Hún hafi sýnt á sér brjóstin þótt hún myndi ekki eftir þessu. Hann hafi fróað sér fyrir framan netmyndavélina. Hún kvaðst hafa sagt viðmælanda sínum aldur sinn og að hún væri fædd árið 1997. Hún kvaðst hafa notað nafnið [...] í þessum samskiptum. Hún kvað 97 í nafninu gefa til kynna fæðingarárið og viðmælandinn ætti að átta sig á því. Hún kvaðst aldrei hafa hitt þennan aðila. A kvaðst aðeins hafa haft samband við þennan aðila í gegnum MSN en hún hafi ekki átt Skype á þessum tíma. Skjáskotsmyndirnar sem í ákæru greinir liggja frammi. Við skýrslutökuna fyrir dómi baðst A undan því að skoða þær. Henni var gerð grein fyrir því að myndirnar væru af henni eða einhverjum öðrum, en myndirnar koma frá [...]. Henni var gerð grein fyrir því að á myndunum sæjust meira en brjóst. Hún kvaðst ekki muna eftir þessu. Hún gæti hafa sýnt meira en brjóstin. Vitnið A lýsti því er hún tók að hafa samskipti við aðila með notandanafnið [...] frá [...] á MSN á þessum tíma er hún var 12 ára gömul. Viðmælandinn hafi beðið hana um að sýna brjóst sín, rass og kynfæri í vefmyndavél sem hún gerði. Hún hafi notað tiltekið nafn í samskiptunum og sé það nafnið sem kemur fram á endurriti samskiptanna, en þau gögn liggja frammi. Hún kvað samskiptunum við [...] rétt lýst í þessum ákærulið, en hún kvaðst aldrei hafa séð framan í [...], viðmælanda sinn á MSN, og hún kvaðst aldrei hafa séð ákærða fyrr en við skýrslutökuna fyrir dómi er hann var viðstaddur. Spurð hvort hún hafi verið þvinguð til að bera sig, kvaðst hún ekki hafa þorað öðru. Hún hafi aldrei gefið til kynna að hún væri mótfallin þessu. Viðmælandinn hafi spurt sig um aldur og hún sagst vera fædd árið 1997. Niðurstaða I.1. Samskiptin sem hér um ræðir fundust við rannsókn á tölvu ákærða, og skjáskotsmyndirnar sem hér um ræðir. Skýringar ákærða á tilvist þessara gagna í tölvu hans eru fráleitar og ótrúverðugar og verður niðurstaðan ekki byggð á þeim. Vitnisburður A er trúverðugur og bar hún um að hafa greint viðmælandanum, [...], frá aldri sínum, auk þess sem notandanafn hennar í samskiptunum [...] gefi aldurinn til kynna. Hún sé fædd árið 1997 og hafi því verið 12 ára gömul er samskiptin áttu sér stað. Er með þessu sannað að ákærði vissi eða mátti vita aldur viðmælanda síns. Það er mat dómsins að skjáskotsmynd eins og hér um ræðir, beri að virða sem ljósmynd og að skýra beri 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga svo að ákvæði taki yfir slíka myndatöku. Að þessu virtu er sannað með því að samskiptin sem um ræðir voru geymd í tölvu ákærða og með stoð í trúverðugum vitnisburði A, en gegn neitun ákærða, að hann hafi gerst sekur um háttsemi þá sem í þessum ákærulið greinir og er brot hans rétt fært til refsiákvæða eins og aðalkrafa ákæruvaldsins tekur til. I.2. Ákærði kvaðst ekki muna eftir þessum samskiptum. Hann kvaðst hafa notað notandanafnið [...] í samskiptaforritinu Skype, en hann muni ekki eftir að hafa notað [...]. Ákærði skoðaði samskiptin sem hér um ræðir, en endurrit þeirra liggur frammi, en þau fundust við rannsókn á tölvu ákærða. Hann hvorki kannaðist við þessi samskipti né mundi eftir þeim og kvað langt um liðið. Vitnið A kvaðst hafa verið í sambandi við [...] á Skype eins og hér er lýst, en hún kvaðst ekki hafa vitað að það væri sami aðilinn og [...] sem rætt var um í 1. ákærulið að framan. Hún kvað sig ráma í það að viðmælandi sinn hafi beðið hana um að sýna sér rass og brjóst í vefmyndavél. Hún mundi þetta illa, en hún kvaðst aldrei hafa séð framan í viðmælandann [...]. Niðurstaða I.2. Ákærði mundi ekki eftir að hafa notað notandanafnið [...], en hann hafi hins vega notað notandanafnið [...] í netsamskiptum. Netsamskiptin sem hér um ræðir fundust í tölvu ákærða og er þannig sannað að ákærði átti þessi samskipti við A á þessum tíma. Samskiptin sem um ræðir áttu sér stað um sjö mánuðum eftir samskiptin sem var lýst í næsta ákærulið á undan en engin sýnileg tengsl eru á milli þeirra þannig að unnt sé að slá því föstu að ákærði hafi vitað, eða mátt vita, að viðmælandinn í þessum samskiptum hafi verið A sem þá var 12 ára gömul en hún vissi ekki hver viðmælandi hennar var. Er samkvæmt þessu sannað með netsamskiptunum sem fundust í tölvu ákærða að hann átti samskiptin við A, en sýknað er af þeim hluta ákærunnar að ákærði hafi vitað að viðmælandinn var 12 ára gömul. Hefur ákærði með ummælunum sem í ákæru greinir gerst sekur um brot gegn 209. gr. almennra hegningarlaga. I.3. Ákærði kvaðst hafa notað notandanafnið [...] á Skype. Hann kvaðst hins vegar ekki muna eftir samskiptunum sem lýst er í þessum ákærulið. Hann skoðaði samskiptin sem um ræðir, en þau liggja frammi útprentuð. Hann kvaðst þar sjá að fæðingardagur A sé [...] 1990 og hann hafi því talið viðmælandann sér eldri. Í hinum útprentuðu samskiptum sem um ræðir kemur fram að [...]sem átti í samskiptum við ákærða spyr [...] hvers vegna hann heiti nú [...]. Svar sem hún fékk er efnislega þannig að viðmælandinn hafi þurft nýtt notandanafn þar sem [...] var ekki að virka. Fyrir dómi var ákærði beðinn um að skýra þessi ummæli. Kvað hann sér sýnast að þetta væri einhver kaldhæðni og endurtók að hann væri ekki [...] svo sem rakið var undir ákærulið 1. Öll ummælin og samskiptin sem í þessum ákærulið greinir voru borin undir ákærða og mundi hann ekki eftir þeim og neitaði sök. Vitnið A mundi ekkert eftir samskiptunum við [...] eins og hér er lýst og hún mundi ekki notandanafn sitt á Skype. Fram kom að A mundi þessi samskipti illa eða alls ekki, en samskiptin voru kynnt henni ítarlega fyrir dóminum. Hún mundi ekki hvort hún hefði skráð aldur sinn ranglega á Skype og hún mundi ekki eftir að aldur sinn hafi borið á góma í samskiptunum við myndatöku. A lýsti áhrifum þessa á sig og fram kom að hún átti áður við vanda að stríða. Fyrir liggur sálfræðivottorð A, dagsett 2. maí 2013. Í vottorðinu er m.a. lýst kvíða, depurð, skömm og reiði sem séu þekkt einkenni þolenda kynferðisbrota. Þóra Einarsdóttir sálfræðingur ritaði vottorðið. Hún kom fyrir dóminn, skýrði það og staðfesti. I.3. Ákærði mundi ekki eftir þessum samskiptum og neitar sök. Samskiptin sem hér um ræðir fundust í tölvu ákærða og er þannig sannað að hann átti þessi samskipti við viðmælandann sem gekk undir notandanafninu [...]. Vitnið A man ekki eftir þessum samskiptum og hún mundi ekki eftir því að hafa notað notandanafnið sem hér um ræðir, en ítarlega var farið yfir þessi samskipti með henni fyrir dómi. Þótt viðmælandi ákærða í þetta sinn hafi spurt hann að því að hvers vegna hann héti nú [...] en ekki [...], felst ekki í því sönnun um að ákærði hafi þarna verið að ræða við A sem hvorki man eftir samskiptunum, né að hafa notað notandanafnið sem um ræðir. Er samkvæmt þessu ekki upplýst í málinu hver viðmælandi ákærða í greint sinn var. Að þessu virtu er ósannað, gegn eindreginni neitun ákærða, að hann hafi framið háttsemina sem hér um ræðir og ber að sýkna hann. II. Hinn 3. febrúar 2012, lagði J, móðir B, fram kæru á hendur ákærða vegna háttseminnar sem hér um ræðir. Tekin var skýrsla af B fyrir dómi 10. febrúar 2012. Hún kom fyrir dóminn undir aðalmeðferð málsins og verður vitnisburður hennar rakinn síðar. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa þekkt B lengi. Þau hafi bæði haft samband um netið, auk þess sem þau hafi hist. Hann kvaðst ekki muna mikið eftir samskiptunum við hana, en þau hafi ekki verið af kynferðislegum toga. B hafi sagst vera 16 ára gömul er samskipti þeirra áttu sér stað. II.1 Ákærði kvaðst ekki hafa verið í samskiptum við B undir notandanafninu sem hér um ræðir og neitaði sök. Notandareikningur á Skype sem hér um ræðir fannst við rannsókn á tölvu ákærða. Hann kvaðst ekki geta skýrt það öðruvísi en hann gerði og rakið var við ákærulið I. 1, að framan að hver sem er hafi getað farið í tölvu ákærða og farið inn á Skype og rætt við hvern sem er. Hann mundi ekki hvort haldin var veisla á heimili hans þann dag, þ.e. 22. febrúar 2011, en þá áttu þessi samskipti sér stað. Ákærði skoðaði samskiptin sem hér um ræðir og kannaðist ekki við þau og nefndi að B, sem þar greinir, sé fædd [...] 1992. Ákærði skoðaði skjáskotsmyndir sem hér um ræðir. Hann kannaðist ekki við þær en nefndi að sambærilegar myndir af B væru á nafngreindum vefsíðum. Hann kvaðst hafa fengið slíkar myndir sendar, auk þess sem hann kvaðst hafa halað niður einni mynd. Vitnið B mundi lítið eftir netsamskiptunum við [...], en þó mundi hún eftir samskiptunum 22. febrúar 2011, er háttsemin sem í þessum ákærulið greinir var viðhöfð. Hún kvaðst hafa verið undir áhrifum er þetta átti sér stað, en hún þekkti sig á skjámyndunum sem liggja frammi meðal gagna málsins. Hún kvaðst telja að ákærði hafi vitað aldur sinn þótt hann hafi ekki verið ræddur milli þeirra. Vitnið Ö lýsti því að hún hafi látið B, vinkonu sinni, í té bankareikning sem hún gaf upp til þeirra sem B hafði tiltekin samskipti við á netinu. Fyrir liggur sálfræðivottorð B, dags. 6. maí 2013. Þorbjörg Sveinsdóttir sálfræðingur ritaði vottorðið, hún staðfesti það og skírði fyrir dóminum. Niðurstaða II.1 Ákærði neitar sök. Skype samskiptin sem hér um ræðir fundust í tölvu ákærða og er þannig sannað að hann átti þessi samskipti við B á þeim tíma sem hér um ræðir, en skýringar ákærða eru að engu hafandi sem fyrr um það að hver sem er hafi getað átt samskiptin hafi viðkomandi verið gestkomandi á heimili ákærða á þessum tíma. Ákærði kvaðst hafa talið B hafa verið 16 ára gamla á þessum tíma og að hún hafi greint sér svo frá. Á tölvugögnum má ráða að B hafi skráð fæðingardag sinn, [...] 1992. B taldi ákærða vita aldur sinn þótt það hafi ekki verið rætt milli þeirra. Er samkvæmt því sem nú hefur verið rakið, gegn neitun ákærða, ósannað að hann hafi vitað að B var 14 ára gömul er þessi samskipti áttu sér stað. Þá er sannað með samskiptunum sem liggja frammi og með vitnisburði B, en gegn neitun ákærða, að samskiptin voru efnislega eins og lýst er í ákærunni. Myndirnar fundust í vörslum ákærða við leit í tölvu hans sem lagt var hald á. Er samkvæmt þessu sannað að ákærði hafi gerst sekur um háttsemi þá sem í þessum ákærulið greinir, utan að ósannað er að ákærði hafi vitað að B var 14 ára gömul er þetta átti sér stað. Brot ákærða varða við þau lagaákvæði sem varakrafa ákæruvaldsins lýtur að. II.2 Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa verið [...] í samskiptunum við B á þessum tíma. Hann neitaði að hafa greitt inn á reikning eins og ákært er fyrir. Hann mundi ekki eftir þessum samskiptum, en hann kannaðist við notandanafnið [...]. Hann kvaðst ekki muna eftir myndunum. Þær gætu hafa komið af öðrum vefsíðum sem hann nefndi. Hann kvaðst ekki hafa tekið skjáskotsmyndirnar og ekki sjáist á þeim af hverjum þær séu. Vitnið B mundi eftir þessum samskiptum. Hún hafi átt að sýna sig eins og lýst er í í ákærunni, sem undirbúning fyrir stóra myndatöku. Viðmælandinn [...] hafi beðið sig um að framkvæma það sem lýst er í ákærunni og það hafi hún gert. Hún kvað viðmælandann hafa ætlað að leggja inn greiðslu á reikning Ö, vinkonu sinnar, en verið var að greiða fyrir það sem hún gerði. B kvað 32 skjáskotsmyndir sem um ræðir vera af sér. Hún kvað öruggt að [...] hafi tekið skjáskotsmyndirnar og rökstuddi hún hvers vegna hún væri viss um það. Niðurstaða II.2 Ákærði neitar sök. Netsamskiptin sem hér um ræðir fundust í tölvu ákærða og einnig ljósmyndirnar sem hér um ræðir og kannaðist ákærði við að hafa notað notandanafnið [...]. Með þessu er sannað og með trúverðugum vitnisburði B og með stoð í vitnisburði Ö, en gegn neitun ákærða, að hann hafi framið þá háttsemi sem hér um ræðir, utan að ósannað er að ákærði hafi vitað að B var aðeins 14 ára gömul á þessum tíma og um aldurinn vísast til umfjöllunar í niðurstöðukafla næsta ákæruliðar á undan. Háttsemi ákærða samkvæmt þessum ákærulið varðar við þau lagaákvæði sem varakrafa ákæruvaldsins lýtur að í ákæru. II.3 Ákærði neitar sök, en kvaðst að beiðni B hafa keypt fyrir hana kynlífstæki eða 3 cm gervilim á 1.000 krónur. Vitnið B kvað ákærða hafa keypt kynlífstæki fyrir sig á árinu 2010. Hugsanlega hafi hún beðið ákærða um að kaupa þetta og gæti framburður ákærða um það verið réttur. Niðurstaða II.3 Ákærði kvaðst hafa keypt kynlífstækið að beiðni B sem kvað það geta verið rétt hjá ákærða. Ekkert liggur fyrir í þessum ákærulið um vitneskju ákærða um aldur B á þessum tíma. Er þannig ósannað að ákærði hafi með háttsemi sinni sýnt háttsemi sem varðar við tilvitnuð ákvæði barnaverndarlaga í ákæru og ber að sýkna ákærða af þessum ákærulið. II.4 Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hvorki minnast þess að hafa boðið B peningagreiðslu fyrir kynferðislega myndatöku né að hafa boðið henni upp á myndatöku. Þá hafi hann ekki sótt hana á heimili hennar eins og lýst er í ákærunni. Vitnið B kvaðst um þetta leyti hafa verið í miklum samskiptum á netinu við [...]og komið hafi fram að hana vantaði peninga til að fjármagna fíkniefnaneyslu sína á þessum tíma. Hún kvað þau ákærða hafa rætt saman á facebook og hún hafi ákveðið að slá til vegna fjárþarfar sinnar. Ákærði hafi sótt hana á heimili hennar við [...] og ekið í Klettagarða, en hún taldi að hún væri að fara í kynferðislega myndatöku þar sem ákærði hafði heitið henni 200.000 krónum eins og lýst er í ákærunni. Þar hafi hann látið hana fróa honum, auk þess sem hann fróaði henni eins og lýst er í ákærunni, en þau hafi farið úr fötum áður en þetta átti sér stað aftur í bifreiðinni sem var rauður sportbíll að hennar sögn, þótt hún væri ekki viss um það. Þetta hafi tekið stutta stund og ók ákærði henni heim eftir þetta. B lýsti aðstoð sem hún hefur leitað sér eftir þetta, en hún kvaðst hafa verið kvíðin og þunglynd. Hún fór í meðferð og gengur vel síðan. Niðurstaða II.4 Ákærði neitar sök. B er ein til frásagnar um það sem hún kvað hafa átt sér stað. Vitnisburður hennar fær ekki þá stoð í öðrum gögnum málsins sem þarf til þess að unnt sé að leggja hann til grundvallar niðurstöðunni gegn eindreginni neitun ákærða. Er samkvæmt þessu ósannað að ákærði hafi gerst sekur um háttsemina sem í þessum ákærulið greinir og ber að sýkna hann. II.5 Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa séð þrjár myndanna sem um ræðir á facebook síðu B. Aðrar myndir hafi hann séð á tveimur nafngreindum netsíðum. Ákærði skýrði myndasöfnun af netinu og skilja mátti ákærða þannig að þetta tengdist umfjöllun um hann sjálfan á netsíðum sem um ræðir og einelti sem hann varð þar fyrir. Hann hafi safnað myndunum í ákveðna möppu í tölvu sinni í því skyni að leggja fram ásamt kæru vegna eineltisins sem hann kvaðst hafa orðið fyrir á netsíðunum. Myndir af B hafi verið meðal þessara mynda að sögn ákærða. Niðurstaða II.5 Sannað er með rannsókn á tölvu ákærða, þar sem myndirnar sem hér um ræðir fundust, að ákærði hafði þær í vörslum sínum á þeim tíma sem í ákæru greinir. Varðar þessi háttsemi ákærða við þau lagaákvæði sem í ákæru greinir. III. Hinn 1. febrúar 2012 lagði K, móðir C, fram kæru á hendur ákærða vegna háttseminnar sem í þessum kafla ákæru greinir. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa þekkt C lengi og hann hafi vitað að hún var 15 ára gömul á þeim tíma sem í ákæru greinir. III.1 Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa tekið myndirnar af C að hennar beiðni, þar á meðal nektarmyndir. Ákærði kvað sjást á ljósmyndunum að C situr fyrir af fúsum og frjálsum vilja. Ákærði kvaðst þannig hafa tekið ljósmyndirnar sem hér um ræðir að hennar beiðni og að myndirnar hafi verið í tölvu sinni eins og í ákæru greinir. Vitnið C kvaðst hafa kynnst ákærða á facebook. Þau kynni leiddu til þess að hún fór til ákærða í myndatöku í apríl 2011, en móðir hennar skutlaði henni þangað og ræddi þá einnig við ákærða. Hún kvað ákærða hafa spurt sig um aldur og hún sagt að hún væri 15 ára gömul. Eftir það voru þau ákærðu tvö á staðnum. Hafi hann sagt móður hennar að hún gæti treyst sér og það yrði ,,ekkert bull og eitthvað svoleiðis“. Hún kvaðst hafa tekið með sér föt til að nota við myndatökurnar. Hún hafi haft fataskipti og ákærði tekið af henni ,,venjulegar myndir fyrst“. Myndir eins og rætt hafi verið um að hann tæki. Síðan hafi hann tekið að biðja hana að fara úr öllum fötum nema nærbuxum. Hún lýsti því síðan hvernig ákærði bað hana stöðugt um að fækka fötum og hvernig henni leið við þetta. Hún kvað sér hafa liðið illa og hún kvaðst ekki hafa getað talið sig geta bakkað út úr aðstæðum sem komnar voru upp þótt henni hafi ekki fundist þær í lagi. Hún lýsti því er ákærði tók þarna myndir af rassi hennar, brjóstum og kynfærum. Hún lýsti vanlíðan sinni meðan á þessu stóð. Fyrir liggur að C hafði samskipti við ákærða eftir þennan atburð og ekki er að sjá í gögnum neitt um það að hún hafi verið ósátt við myndatökuna sem hér um ræðir. Spurð um skýringar á þessu fyrir dómi kvaðst hún hafa verið verið hrædd við ákærða. Hún hafi ekki viljað gera neitt honum á móti skapi. Hún hafi ekki vitað hvort hann myndi skaða hana meira eða koma heim til hennar. Vegna hræðslu hafi hún látið sem ekkert væri. Það skýri áframhaldandi netsamskipti við hann. Hún lýsti aðstoð sem hún hefur leitað sér vegna afleiðinga af háttsemi ákærða að hennar sögn. Vitnið K, móðir C, kvað dóttur sína hafa greint sér frá samskiptum sínum við ákærða á facebook og að hann vildi taka myndir af henni. K lýsti ráðstöfunum sínum í kjölfarið meðal annars því að hún ræddi við ákærða á facebook og í síma og úr varð að hún ók C til ákærða á [...] þar sem taka átti myndir af C. Þar ræddi hún við ákærða sem var þarna einn og var viðstödd er hann tók nokkrar myndir af C í fötum. Aldrei stóð annað til en að C yrði mynduð í fötum og hafi það verið rætt við ákærða. Hún hafi greint ákærða frá aldri C, en fram kom hjá ákærða að hann vissi aldur hennar. K kvaðst síðan hafa farið í verslun í nágrenninu og ætlað að koma strax aftur, en bíll hennar bilaði og úr varð að faðir C sótti hana á [...]. Í millitíðinni hringdi hún í C og spurði hana hvort allt væri í lagi og svo virtist hafa verið að sögn K. Hún kvaðst hafa fengið sendar myndir af C og allt virst í lagi þangað til lögreglan hafði samband við hana og greindi frá myndum af C sem fundist höfðu í tölvu ákærða. Hún hafi þá áttað sig á því sem gerst hafði. Hún lýsti áhrifum sem samskipti C við ákærða höfðu. C hafi leitað sér aðstoðar vegna þessa og lýsti hún því. Meðal gagna er læknisvottorð C, dagsett 7. maí 2013. Gunnar Ingi Gunnarsson heimilislæknir ritaði vottorðið. Fram kemur í því að C leitaði til Gunnars Inga hinn 23. janúar sl. og hafi hún þá verið í miklu andlegu uppnámi. Hún hafi greint frá því að líðanin væri vegna kynferðislegs ofbeldis nokkru áður. Gunnar Ingi skýrði og staðfesti læknisvottorðið fyrir dómi. Niðurstaða III.1 Ákærði neitar sök og kvað myndirnar sem hér um ræðir hafa verið teknar samkvæmt ósk C. Vitnið C hafði samskipti við ákærða eftir myndatökuna og ekkert kemur þar fram um að hún hafi er myndirnar voru teknar verið ósátt við myndatökuna og það verður heldur ekki ráðið af ljósmyndunum. Skýringar hennar síðar eru ekki til þess fallnar að breyta því sem ákærði mátti halda er myndirnar voru teknar. Það er samkvæmt þessu mat dómsins að ósannað sé, gegn eindreginni neitun ákærða, að hann hafi vitað á verknaðarstundu að myndatakan hafi verið gegn vilja C. Er ákærði samkvæmt þessu sýknaður af broti gegn 209. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði vissi aldur C eins og rakið var. Hann hefur því með háttsemi sinni gerst sekur um brot gegn öðrum þeim lagaákvæðum sem í ákæru greinir, en ljósmyndirnar sem um ræðir fundust í tölvu ákærða 3. nóvember 2011. III.2 Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa sent C myndirnar tvær sem hér um ræðir. Hann hafi gert það eftir að hafa spurt hana á facebook hvort hún vildi fá þær sendar. Hann hafi sent þær eftir að hún sagðist vilja fá þær. Vísaði ákærði um þetta til fyrirliggjandi endurrita um facebook-samskipti þeirra C. Vitnið C lýsti samskiptunum við ákærða sem í þessum ákærulið greinir. Hún kvaðst ekki hafa beðið ákærða um að fá myndirnar sendar. Hún kvaðst hafa verið búin að gleyma þessum atburði er hún gaf skýrsluna fyrir dómi. Niðurstaða III.2 Ákærði játar að hafa sent C tvær klámmyndir eins og hér er lýst. Með því hefur ákærði gerst sekur um brotið sem um ræðir og varðar háttsemin við 3. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga eins og í ákæru greinir. III.3 Ákærði kannast við samskiptin sem hér um ræðir. Hann kvaðst hafa spurt viðmælanda sinn á vinalegum nótum hvort hún þekkti einhverja stelpu sem væri til í að koma í myndatöku með C einungis á nærbuxum eða nakin. Viðmælandinn hafi sagt já við þessu. Síðar í samskiptunum segir [...], sem er ákærði, ,,get reddað þér kannski 40.000 kr. fyrir myndatöku ef þú vilt“. Spurður um þetta fyrir dómi tók ákærði fram að þau C hefðu verið í kynferðislegu sambandi. Það sem hann hafi átt við með boðinu hafi verið það að C gæti sjálf selt ljósmyndirnar á tiltekinni netsíðu sem ákærði lýsti. Aldrei hafi staðið til að hann greiddi henni fyrir myndatökuna. Í samskiptunum sem hér um ræðir er á einum stað rætt um 3.000 krónur. Ákærði kvað ekki hægt að skilja þau samskipti svo að hann væri að bjóða 3.000 krónur fyrir nektarmyndatöku og neitaði því. Í tilvitnuðum samskiptum þennan dag skrifar ákærði ,,ja og þú veist vel það fréttist ekkert ef við ríðum svo ríðum og ekki vera búa til afsakanir með að vilja ekki ríða mér þú færð 3 þús og ég fæ drátt“. Spurður um þessi ummæli kvaðst ákærði ekki hafa verið að bjóða greiðslu fyrir kynmök. Það hafi hann aldrei gert. Ákærði kvaðst reikna með því að hann hafi skuldað viðmælandanum 3.000 krónur og hann ætlaði að greiða skuld sína. Á einum stað í samskiptunum skrifar ákærði ,,myndirðu ekki ríða fyrir skó“ og í framhaldinu er kynferðislegt spjall. Ákærði kveður ekkert af því sem þarna er rætt hafa átt sér stað. Þá er rætt um myndatöku af kynfærum, m.a. með hlut inni í kynfærum sínum. Ákærði kannaðist við þessi skrif. Samskiptin sem um ræðir hafi farið fram með fúsum og frjálsum vilja beggja. Samskiptin sem hér um ræðir komu þannig til að einhver aðili braust inn á facebook C og þóttist vera hún í samskiptunum við ákærða sem lýst er í ákæruliðnum. Ákærði kveðst ekki muna hvort hún hafi nefnt þetta í samskiptunum við sig. Það gæti þó verið. Vitnið C mundi eftir því er brotist var inn á facebook síðu hennar á þessum tíma og að viðmælandinn hafi þá haft samskipti við ákærða eins og hér er lýst en hún kvaðst ekki hafa átt þessi samskipti við ákærða sjálf. Niðurstaða III.3 Ákærði neitar sök en kvað þessi samskipti hafa átt sér stað. Þau hafi verið að vilja beggja. Skýringar ákærða á því sem kemur fram í netsamskiptunum, og lýst er í ákæru og rakið var að framan, eru fráleitar og að engu hafandi og verður niðurstaðan ekki byggð á þeim. Skýringar ákærða um að hann hafi skuldað viðmælandanum peninga eru fráleitar eins og flest í hans framburði um þennan ákærulið. Það er mat dómsins að ef samskiptin sem um ræðir eru lesin í heild hafi ákærði með þeim gerst brotlegur á þann hátt sem í þessum ákærulið greinir, en hann taldi sig vera í samskiptum við C og er háttsemin því rétt færð til refsiákvæða í ákærunni. III.4 Ákærði kannaðist við samskiptin sem hér um ræðir, en neitar sök. Eins og rakið var kvaðst hann hafa vitað að C var 15 ára gömul á þessum tíma. Hann kvað það sem hann skrifaði á facebook síðuna um kynlífsmyndir hafa verið hugmyndir sem aldrei voru framkvæmdar. Þá kvað hann ekki unnt að meta nektarmyndatöku sem kynferðislega myndatöku. Hann hafi átt við listræna myndatöku. Hann kannaðist við samskiptin sem hér um ræðir, en kvað þau sem fyrr samskipti tveggja einstaklinga sem eigi sér stað af fúsum og frjálsum vilja beggja. Vitnið C mundi eftir þessum samskiptum við ákærða á facebook eins og lýst er í þessum ákærulið og kvað lýsinguna þar rétta. Niðurstaða III.4 Ákærði vissi um aldur C er þessi samskipti áttu sér stað, en ákærði hefur játað að hafa átt samskiptin við C. Eins og ummælunum er háttað við C, sem var barn að aldri, telur dómurinn sannað gegn neitun ákærða að hann hafi með háttsemi sinni gerst sekur um brot gegn lagaákvæðunum sem í ákæru greinir. IV. Hinn 4. maí 2012, lagði D fram kæru á hendur ákærða vegna háttseminnar sem í þessum kafla ákæru greinir. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst kannast við D, en ekki muna eftir samskiptunum sem hér um ræðir, en þau D hafi stundað kynlíf saman, m.a. á heimili ákærða. Hann kvaðst hafa hitt D í janúarmánuði sl. Þau hafi þá verið saman á skemmtistað hér í borg ásamt vinkonu hennar og ákærði hafi ekki séð þá að eitthvað væri að. Ákærði kannast við samskiptin við D undir notendaheitunum sem lýst er í þessum ákærulið þar sem ákærði nafngreinir að hann greiði 100.000 krónur. Kvaðst ákærði hafa átt við það að hún gæti sjálf selt ljósmyndirnar, sem hann tæki, á tiltekinni netsíðu. Síðar í samskiptunum, er fjárhæðin hækkar, kvaðst ákærði hafa átt við það sama og rakið var. D gæti selt myndirnar sjálf. Ákærði kvaðst aldrei hafa boðið henni greiðslu fyrir kynmök eða eitthvað annað af kynferðislegum toga. Fram kemur í samskiptunum sem hér um ræðir að ákærði sé milligönguaðili fyrir aðila, eins og lýst er í ákærunni. Spurður um þetta kvað ákærði þennan aðila vera erlendan mann sem haft hafi samband við sig er hann var staddur á landinu. Hann kvaðst ekki muna nánar eftir þessum manni en ákærði kvaðst hafa hitt hann ,,á djamminu í miðbænum“. Ákærði kvað myndirnar og kynlífsmyndskeið sem liggja frammi og sýna athafnirnar sem lýst er í ákærunni vera myndir af þeim D í kynlífsathöfnum. Myndirnar hafi aðeins verið fyrir þau tvö. Þau hafi stundað kynlífið saman af fúsum og frjálsum vilja og þau væru bæði fyrir svipaða hluti í kynlífinu, eins og ákærði bar, og D hafi tekið kynlífsmyndskeiðið sem vísað er til í ákærunni. Vitnið D kvað ákærða hafa dúkkað upp á facebook síðu sinni á þeim tíma sem í ákæru greinir undir notandanafninu [...]. Hann hafi boðið sér 100.000 krónur fyrir kynmök með öðrum manni sem reyndist ákærði sjálfur eins og lýst er í þessum ákærulið. Hún kvaðst hafa verið atvinnulaus og ákveðið að taka tilboðinu, en hún kvað sig hafa vantað peninga til að geta heimsótt móður sína í [...]. Hún hafi hitt ákærða þrisvar sinnum eins og lýst er í ákærunni og ákærði hafi viðhaft þá háttsemi sem þar greinir. Hún lýsti fyrsta fundi þeirra ákærða í Elliðaárdal þar sem ákærði ljósmyndaði hana. Næsti fundur þeirra var í Fossvogsdal þar sem ákærði tók af henni ljósmyndir. Þá hafi hann spurt hana hvort þau ættu ekki að gera það, en hún hafi sagt nei. Hann hafi þá ýtt henni niður í grasið og haft við hana mök. Hún lýsti því að hún hafi þurft á peningunum að halda og ákærði hafi stöðugt hækkað tilboð sitt. Hún kvaðst þá hafa hugsað að hún væri hvort sem er búin að gera svo margt að eitt skipti enn skipti ekki máli. Hún hafi hins vegar aldrei fengið greitt. Hún kvaðst hafa sagt ákærða að hún væri 18 ára gömul. Síðar kvaðst hún ekki muna þetta vel. Meðal gagna málsins eru ljósmyndir sem sýna mestan hluta háttsemi ákærða sem lýst er í þessum ákærulið. D lýsti áhrifum háttsemi ákærða á sig. Hún kvaðst hafa verið undir læknishendi á geðdeild. Hún lýsti tilraunum til að vinna sig út úr þessu og ýta þessari reynslu frá sér. Vitnið Á kvað D, vinkonu sína, hafa sagt sér frá því sem átti sér stað. Hún lýsti því að hún hafi stundum rætt við ákærða á facebook er D komst ekki sjálf að tölvunni fyrir einhverra hluta sakir. Hún lýsti því að komið hafi fram í þessum samskiptum að D ætti að hitta karlkyns módel til að undirbúa myndatöku. Þá hafi D greint sér frá því að ákærði hafi látið hana setja eitthvað inn í rassinn á sér. Þetta hafi gerst inni í skógi og D hafi farið úr fötunum að ósk ákærða. Þá hafi komið fram að maðurinn hafi boðið D 300.000 krónur, eins og lýst er í ákærunni. Hún kvaðst hafa rætt við aðila sem kallaði sig áhugaljósmyndara, en hún vissi ekki hver þessi aðili var í raun. Fyrir liggur sálfræðivottorð D, dagsett 7. maí 2013. Í vottorðinu segir m.a. að líðan D sé lýsandi fyrir afleiðingar sem algengar séu hjá einstaklingum sem beittir hafa verið kynferðisofbeldi. Þóra Björt Sveinsdóttir, ráðgjafi hjá Stígamótum, ritaði vottorðið og staðfesti það og skýrði fyrir dóminum. Niðurstaða IV Ákærði hefur viðurkennt samskiptin við D á netinu, eins og lýst er í þessum kafla ákærunnar. Hann hefur gefið skýringar á því hvað hann átti við er hann nefndi peningagreiðslur. Skýringar ákærða eru að mati dómsins fráleitar og ótrúverðugar og verða ekki lagðar til grundvallar niðurstöðunni, enda koma þær alls ekki heim og saman við netsamskiptin sem um ræðir, séu þau lesin í heild. Vitnisburður D er trúverðugur og fær stoð í gögnum málsins, svo sem netsamskiptunum og vitnisburði Á, auk þess sem vitnisburðurinn fær góða stoð í ljósmyndum og myndum sem liggja frammi. Ljóst er af því sem rakið var að D lét undan ákærða vegna loforða hans um greiðslu, eins og í ákæru greinir. Er samkvæmt þessu sannað með vitnisburði D og með stoð í vitnisburði Á og með hliðsjón af sýnilegum sönnunargögnum sem rakin voru, gegn neitun ákærða, að ákærði hafi gerst sekur um háttsemi þá sem í þessum ákærulið greinir og eru brot hans rétt færð til refsiákvæðis í ákærunni. V. Hinn 30. janúar 2012 lagði M, móðir E, fram kæru á hendur ákærða vegna háttseminnar sem í þessum ákærulið greinir. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa átt í netsamskiptum við E, en lítið muna eftir því annað en að hún væri frá [...]. V.1 Ákærði kvaðst hafa notað notandanafnið sem hér um ræðir, en hann muni lítið eftir þessum samskiptum. Hann kvaðst í upphafi þeirra ekki hafa gert sér gein fyrir því að E væri 13 ára gömul. Er aldur hennar kom í ljós hafi hann dregið til baka allt sem áður var rætt um varðandi nekt. Ákærði kvaðst ekki muna eftir því að hafa tekið myndirnar sem hér um ræðir, en myndirnar fundust í tölvu ákærða, svo sem í ákæru greinir. Ákærði kunni að hafa tekið skjáskotsmynd fyrir slysni. Hann kvaðst hafa átt marga eldri og yngri vini á facebook og tók fram að yngri einstaklingar en 15 ára ættu ekki að geta skráð sig á facebook. Hann kvað aldur E ekki hafa komið fram á netsíðu hennar. Vitnið E kom ekki fyrir dóminn undir aðalmeðferðinni. Hún gaf skýrslu fyrir dómi 10. febrúar 2012. Þar lýsti hún því að hún hefði farið úr að ofan fyrir framan netmyndavél á Skype og að sér hefði liðið illa við þetta. Hún kvaðst hafa sagt viðmælandanum að hún væri 13 ára gömul. E kvaðst einnig hafa rætt við einhvern sem kallaðist „[...]“ á facebook. Sá aðili hafi rætt við vinkonu hennar um að taka myndir af þeim. Aðspurð hvers konar myndir hafi verið um að ræða sagði hún, venjulegar myndir eins og þegar maður fer í myndatöku. Vitnisburður E um tilvikin sem í þessum þremur ákæruliðum greinir er mjög óskýr og erfitt að ráða nokkuð af honum um það sem gerðist í þessum samskiptum utan að hún hafi ,,flassað“, eins og hún bar, eða farið úr að ofan. Niðurstaða V.1 Ákærði vissi aldur E og samskiptin sem hér um ræðir liggja fyrir. Skýring ákærða um að hann hafi tekið skjáskotsmynd fyrir slysni er ótrúverðugur og fær ekki stoð í samskiptunum sem lýst var. Það er mat dómsins að sannað sé með netsamskiptunum sem hér um ræðir og rakin voru og með ljósmyndum sem ákærði tók og með stoð í vitnisburði E,svo langt sem hann nær, en gegn neitun ákærða, að hann hafi gerst sekur um háttsemina sem í þessum ákærulið greinir og eru brot hans rétt færð til refsiákvæða í ákærunni, en lagt var hald á ljósmyndirnar sem um ræðir í tölvu ákærða 3. nóvember 2011. V.2 Ákærði neitar sök. Hann kannaðist við þessi samskipti. Hann kvað það sem hér um ræðir hafa komið til tals áður en ákærði vissi um aldur E sem hann taldi að minnsta kosti 15 ára gamla. Strax og aldurinn varð ljós hafi hann dregið það sem hér um ræðir til baka. Ákærði kvaðst hafa talið E eldri. Í samskiptunum segir ákærði: ,,ég bid samt ekki verður bara minnst í undirfötum.“ V.3 Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa notað notandanafnið sem hér um ræðir, en lítið muna eftir þessum samskiptum, en hann kvað þau hafa átt sér stað. Vitnið M, móði E, kvað hana ekki vilja ræða þetta mál. Hún hafi alveg lokað á það. M kvaðst hafa fengið vitneskju um málið er lögreglan hringdi í hana í janúar 2012 og greindi frá því að ljósmyndir af E hefðu fundist í tölvu X [...]. Hún lýsti ráðstöfunum sem gerðar voru í framhaldinu, m.a. hjá Barnaverndarnefnd. Hún nefndi að E hefði beðið sig að keyra sig til Reykjavíkur í september 2011 til að X [...] gæti myndað hana. Hún hafi sagt dóttur sinni að þetta kæmi ekki til greina. Hún kvað greinilegt að samskiptin hefðu haldið áfram á facebook. M lýsti slæmum áhrifum samskiptanna við ákærða á dóttur sína. Fyrir liggur sálfræðivottorð E sem Gylfi Jón Gylfason ritaði. Vottorðið er dagsett 8. maí 2013. Gylfi kom fyrir dóminn og skýrði og staðfesti vottorðið sem fjallar um getu E til að gefa skýrslu fyrir dómi í máli þessu. Í vottorðinu er lýst takmarkaðri getu E til að vitna í málinu og helgast það af þroskaskerðingu og slökum málþroska hennar. Af þessum sökum kom E ekki fyrir dóminn undir aðalmeðferð málsins. Af skýrslutökunni sem tekin var af E, og rakin var að framan, eru þessir annmarkar augljósir. Niðurstaða V. 2 og 3 Ákærði bar um samskiptin við E og vissi hann um aldur hennar. Endurrit samskiptanna sem hér um ræðir liggja frammi. Er sannað með þeim og að hluta með stoð í vitnisburði E, en gegn neitun ákærða, að hann hafi með háttsemi sinni sem í þessum ákæruliðum greinir gerst brotlegur við lagaákvæðin sem í ákærunni greinir og er þá litið til þess að E var aðeins 13 ára gömul á þessum tíma. VI. Hinn 6. febrúar 2012 lagði N, móðir F, fram kæru á hendur ákærða vegna háttseminnar sem í þessum kafla ákærunnar greinir. VI.1 Ákærði neitar sök. Hann kvaðst lengi hafa verið í samskiptum við F á netinu og hann kannist við samskiptin sem hér um ræðir þótt hann muni ekki efni þeirra. Hann kvaðst hafa vitað aldur F og kemur það fram í endurriti netsamskipta þeirra. F hafi ekki talið myndirnar sem um ræðir klámfengnar eða kynferðislegar eins og lýst er í ákærunni. Ákærði kvaðst hafa tekið myndirnar sem hér um ræðir, en myndirnar voru vistaðar í tölvu ákærða, eins og rakið er í ákærunni. Hann mundi ekki tilefnið. Það gæti hafa verið fyrir slysni og skýrði ákærði hvers vegna hann taldi svo vera. Vitnið F kvað samskiptin við ákærða hafa byrjað á facebook 1. október 2011, er hún var 14 ára gömul, og kvaðst hún hafa sagt ákærða frá aldri sínum. Sér hafi fundist spennandi að ræða við ákærða og ekki hafi breytt neinu um það þótt hann hafi verið nokkrum árum eldri en hún, en hann hafi sagt henni aldur sinn. Þau ákváðu að hittast og hafi hún ákveðið að taka móður sína með þar sem hún hafi ekki viljað vera ein þar sem ákærði var töluvert eldri. Úr varð að þau ákærði hittust í Seljahverfi þar sem hann tók af henni andlitsmyndir, en móðir hennar beið afsíðis á meðan. F lýsti facebook samskiptum þeirra í kjölfarið. Hún kvað þetta hafa leitt til þess að þau mæltu sér mót í Elliðaárdal 1. október 2011, sbr. ákærulið 2. Þar hafi ákærði ætlað að taka ljósmyndir af henni þar sem mynda átti maga- og bakvöðva og hún kvaðst hafa áhuga á líkamsrækt. Ákærði hafi tekið myndirnar, en hún hafi fundið fyrir pressu frá honum um að hún fækkaði fötum, sem hún gerði. Hún kvað systur sína hafa verið með sér í för í þetta sinn, en hún hafi beðið afsíðis meðan myndatakan fór fram. Hún kvaðst fyrst hafa séð í skýrslutöku hjá lögreglunni myndir sem ákærði tók í þetta skipti, en það hafi verið myndir sem teknar voru er hún skipti um föt og nærmyndir af rassi og kynfærum hennar er hún klæddist g-strengs nærbuxum. Áður hafi ákærði sent henni myndir, sem voru flottar að hennar sögn. Hún kvaðst þarna hafa séð að ákærði misnotaði traust hennar og tók myndir sem hún reiknaði ekki með. Hún kvaðst hafa skoðað myndirnar í myndavél eftir myndatökuna, en ekki séð sumar myndanna, svo sem nærmyndir af rassi og kynfærum. Þá kvaðst hún hafa séð skjáskotsmyndir af Skype sem ákærði hafi tekið af henni. F kvað ákærða hafa boðið sér 800.000 krónur fyrir nektarmyndatöku, en þetta boð hafi komið frá ákærða á facebook 13. október 2011, sbr. ákærulið 4. Aðdragandinn hafi verið sá að hann hafi viljað fá að sjá líkama hennar sem hún sýndi í vefmyndavél. Þá hafi hann tekið myndirnar og lýsti hún slæmum áhrifum þessa á sig, er hún sá myndirnar sem um ræðir við skýrslutöku hjá lögreglu. Nánar spurð um 800.000 króna greiðsluna kvaðst hún ekki viss um það hvort ákærði ætlaði að greiða þá fjárhæð. F lýsti slæmum áhrifum sem samskipti við ákærða höfðu á hana og rakin hafa verið. Hún kvaðst hafa leitað sér sálfræðiaðstoðar vegna þessa og sú aðstoð vari enn. Vitnið N, móðir F, lýsti því er hún fór með F í myndatöku hjá ákærða í fyrsta skipti, en F hafi hitt ákærða tvisvar sinnum. Hún hafi rætt aldur hennar við ákærða og vissi hann að hún var 14 ára gömul. Hún kvaðst hafa rætt við ákærða í síma áður en hún fór með dóttur sinni til fundar við hann, en fram kom hjá honum að hann hafi ekki viljað að hún kæmi með dóttur sinni þar sem það gæti truflað. Ákærði hafi tekið myndirnar meðan hún beið afsíðis og fóru þær mæðgur heim eftir 15 til 20 mínútur. Ákærði sendi síðan fínar myndir af F að sögn hennar. Stuttu síðar hafi ákærði haft samband við F og úr varð að hún hitti hann í Elliðaárdal. N kvaðst ekki hafa komist með, en dóttir hennar fór þá með F, systur sinni, en hún kvað þá hafa myndast ákveðið traust eftir fyrri myndatökuna sem hún lýsti. Hún lýsti fötunum sem F átti að hafa meðferðis. Hún kvað systurina hafa átt að bíða afsíðis meðan ákærði myndaði F og hafi systirin beðið í bíl ákærða á meðan. Hún kvaðst ekki hafa vitað hvað gerðist og ekki hafa fengið að sjá myndirnar sem ákærði tók í Elliðaárdalnum. Hún kvað afleiðingar samskiptanna við ákærða hafa verið slæmar fyrir F og lýsti hún erfiðleikum hennar í skóla þess vegna og félagslegri einangrun og fleiru. F hafi leitað sálfræðiaðstoðar sem hún lýsti. Vitnið Ð, systir F, kom fyrir dóminn og lýsti því er hún fór með F, systur sinni, til fundar í Elliðaárdal þar sem taka átti myndir af F. Hún kvaðst hafa farið með henni þar sem móðir þeirra komst ekki en til stóð venjuleg myndataka eins og áður er móður þeirra fór með F. Hún kvaðst hafa beðið á bekk meðan ákærði og F fóru afsíðis. Spurð kvað hún sér ekki hafa verið bannað að fylgjast með, en hún hafi fundið fyrir því að pressa var á hana að fylgjast ekki með myndatökunni. Hún kvað sér hafa verið orðið kalt og hafi ákærði þá boðið henni inn í bíl sinn, sem hún þáði. Hún hafi ekki séð til ákærða og F sem komu loks og fóru þær systur heim eftir þetta. Hún hafi séð einhverjar myndir sem ákærði sendi F, en hún hafi ekki skoðað þær í myndavél ákærða. F hafi ekki greint sér frá því að eitthvað hafi ekki verið í lagi í samskipunum við ákærða fyrr en fyrir stuttu síðan. Fyrir liggur sálfræðivottorð F, dagsett 7. maí 2013. Tryggvi Sigurðsson sálfræðingur ritaði vottorðið. Í því er lýst einkennum kvíða og tilfinningalegra erfiðleika sem raktir eru til háttsemi sem í ákæru greinir. Tryggvi kom fyrir dóminn og staðfesti og skýrði vottorðið. Niðurstaða VI.1 Ákærði hefur borið um samskiptin við F sem hér um ræðir. Hann mundi ekki tilefni þess að skjámyndirnar voru teknar, en taldi þær geta hafa verið teknar fyrir slysni. Sá framburður ákærða er ótrúverðugur og verður ekki á honum byggt, enda í ósamræmi við það sem fram kemur í netsamskiptunum sem hér um ræðir og í andstöðu við vitnisburð F. Í samskiptunum fékk ákærði F, sem hann vissi að var 14 ára gömul, til að sýna sig eins og rakið er í þessum ákærulið. Er háttsemin sönnuð með netsamskiptunum sem liggja fyrir, með trúverðugum vitnisburði F og með öðrum gögnum málsins og varðar hún við þau lagaákvæði sem aðalkrafa ákæruvaldsins lýtur að í ákæru. VI.2 Ákærði mundi eftir samskiptunum sem hér um ræðir. Hann kvað aðdragandann þann að þau F hefðu mælt sér mót. Hún hafi komið á staðinn ásamt móður sinni. Myndirnar sem voru teknar að ósk F og af fúsum og frjálsum vilja hennar og sjáist það vel á ljósmyndunum að sögn ákærða. Hann lýsti óskum F við myndatökuna og að hún hafi viljað að vöxtur sinn sæist á myndunum og lýsti ákærði þessu nánar. Ákærði var spurður um myndir af rassi hennar og kynfærum, er hún klæddist g-strengs nærbuxum. Ákærði kvaðst hafa tekið meira en 300 ljósmyndir af F þarna og myndirnar sem teknar eru með aðdrætti aftan á hana af rassi og kynfærum er hún var klædd í g-streng hafi verið teknar tilviljanakennt og óvart. Ekki hafi verið ásetningur sinn að taka þær myndir, en F hafi skoðað allar myndirnar og ekki tekið eftir þessari mynd frekar en ákærði sjálfur. Niðurstaða VI.2 Ákærði bar um þessi samskipti F. Ljóst er af því sem rakið var að F reiknaði með því að teknar yrðu af henni ljósmyndir sem tengdust áhuga hennar á líkamsrækt og taldi hún myndirnar eiga að sýna líkamshluta svo sem maga og bak, eins og hún bar. Fyrir liggur að ákærði tók af henni myndir sem sýna rass og kynfæri eins og lýst er í þessum ákærulið. Ákærði brást trausti sem honum var sýnt er hann tók myndirnar af rassi og kynfærum F eins og lýst er í ákærunni. En framburður hans um tilurð myndanna er ótrúverðugur. F sá þessar myndir fyrst við rannsókn málsins og var mjög brugðið. Ákærði hefur með þessari háttsemi sinni gerst sekur um brot gegn þeim lagaákvæðum sem aðalkrafa ákæruvaldsins lýtur að, en ákærði hafði myndirnar í vörslum sínum í tölvu sem lagt var hald á 3. nóvember 2011. VI.3 Ákærði kannast við þessi facebook samskipti. Hann kvað þau F hafa verið í netsambandi eftir myndatökurnar sem lýst var að framan og þar komi fram skýr vilji hennar um að teknar yrðu svona ljósmyndir. Niðurstaða VI.3 Sannað er með framburði ákærða og fyrirliggjandi netsamskiptum og vitnisburði F að þessi samskipti áttu sér stað. Þau virðast hafa farið fram af fúsum og frjálsum vilja F og varðar þessi háttsemi því ekki við 209. gr. almennra hegningarlaga. Hins vegar vissi ákærði um aldur F, sem var aðeins 14 ára gömul, og varðar háttsemi ákærða þannig við 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga eins og lýst er í ákærunni. VI.4 Ákærði neitar sök. Hann kvað samskiptin sýna að hann væri ekki að bjóða F myndatöku. Hann sé að greina henni frá myndatöku sem ákærði hefði heyrt af og hann svari spurningum F vegna þessa. Niðurstaða VI.4 Ákærði neitar sök. Ekki er á því byggt í ákærunni að ákærði hafi sjálfur ætlað að greiða þessa fjárhæð fyrir myndatökuna sem um ræðir. Sakarefnið er að hann hafi sagt F að hún fengi peninga fyrir að sitja nakin fyrir eins og lýst er í ákærunni. Er sannað með framburði ákærða, netsamskiptunum sem liggja fyrir, og með vitnisburði F að ákærði hafi gerst sekur um háttsemina sem hér um ræðir og varðar brot hans við þau lagaákvæði sem aðalkrafa ákæruvaldsins lýtur að í ákærunni. VII. Hinn 27. október 2011 lagði É, faðir G, fram kæru á hendur ákærða vegna háttseminnar sem í þessum kafla ákæru greinir. VII.1 Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa verið í netsamskiptum við G á þessum tíma, þau hefðu rætt um myndatöku og ákærði kvaðst hafa tekið af henni örfáar ljósmyndir þar sem G klæddist úlpu. Þau hafi síðan ákveðið á netinu að hittast aftur sem þau gerðu, sbr. ákærulið 2 í þessum kafla ákæru. Þau hafi hist við [...]skóla þar sem þau hafi rætt saman og kysst og faðmast er þau kvöddust. Þau hafi síðan hálfpartinn klæmst í sms samskiptum í kjölfarið að sögn ákærða. Hann neitaði að hafa sýnt G yfirgang og lostugt og ósiðlegt athæfi. Samskipti þeirra á netinu hafi verið af fúsum og frjálsum vilja beggja, en hann kvaðst hafa talið G 16 eða 17 ára gamla. Útlit hennar gefi til kynna að hún hafi verið eldri en hún í raun var. Kynferðislegar spurningar milli þeirra séu eðlilegar í samskiptum kynjanna eins og hér um ræðir. Ákærði kvað boðin um 3.000 króna greiðslu hafi verið grín og það sjáist af samhenginu. Vitnið G lýsti samskiptunum við ákærða undir nafninu [...] á facebook á þessum tíma. Viðmælandinn hafi spurt hana ýmissa spurninga svo sem hversu gömul hún væri og hvort hún vildi koma í undirfata- myndatöku sem hún vildi ekki. Hann hafi þá beðið hana um að hitta sig þetta kvöld, sem hún gerði. Þar hafi ákærði tekið af henni nokkrar myndir. Hún hafi neitað ákærða er hann spurði hana hvort hún vildi láta mynda sig á undirfötum. Þær H, vinkona hennar, sem var með henni í för fóru heim eftir þetta. Hún hafi haldið áfram að ræða við ákærða á facebook langt fram á kvöld þar sem hann spurði hana alls konar óviðeigandi kynferðislegra spurninga og um kynlífsreynslu hennar. Hún mundi ekki hvort ákærði bað hana um að sýna sig í netmyndavél, eins og lýst er í ákærunni, en kvað allt koma fram í netsamskiptunum sem liggja fyrir og staðfesti hún að fyrirliggjandi netsamskipti sýndu samskipti þeirra ákærða sem hér um ræðir. Hann hafi beðið hana um að fara út um nóttina gegn 3.000 króna greiðslu. Þau hafi síðan hist daginn eftir. Þau hafi rætt saman og ákærði tók að káfa á henni og kyssa hana á munninn og á sama tíma fór hann að káfa á rassi hennar innanklæða. Hún kvaðst ekki hafa gefið ákærða neina vísbendingu um að hún vildi þetta og þetta hafi komið sér í opna skjöldu. Hún kvaðst hafa forðað sér strax og ákærði hætti káfinu. G kvað þessa atburði hafa haft mikil áhrif á sig. Hún treysti fólki ekki og eigi erfitt með að kynnast nýju fólki. Hún lýsti aðstoð sem hún hefur notið frá aðilum sem tengjast henni fjölskylduböndum. Vitnið O, móðir G, lýsti því er G kvaðst ætla að skjótast út með vinkonu sinni og hitta ljósmyndara. Hún kvað sér hafa fundist þetta skrýtið og hafi hún hringt í G og vildi fá að ræða við manninn sem vildi ekki ræða við hana að sögn G. G hafi komið heim fljótlega eftir þetta og hafi hún skoðað netsamskipti hennar og sá það að viðkomandi aðili var að klæmast við hana. Hún hafi prentað samskiptin út og komið til lögreglunnar. Hún viti að G hitti manninn daginn eftir og að hann hafi káfað á rassinum á henni og reynt að kyssa hana. Hún kvaðst áður hafa bannað henni að hitta manninn. Hún kvað G hafa liðið illa eftir þetta og hafi þetta haft slæm áhrif á skólagöngu hennar. Vitnið É, faðir G, lýsti því er kona hans greindi honum frá þessum atburði er hann var staddur erlendis. Hann lýsti því er facebook samskipti ákærða og G voru prentuð út og færð lögreglunni. Hann kvað G lítið hafa rætt þennan atburð. Hún hafi þó greint sér frá því að ákærði hefði káfað á henni innanklæða og kysst hana á munninn. Niðurstaða VII.1 Ákærði neitar sök. Fram kemur í fyrirliggjandi netsamskiptum ákærða og G að hún greindi honum frá aldri sínum. Ákærði vissi því aldur hennar er hann hafði við hana netsamskiptin sem í þessum ákærulið greinir. Er sannað með netsamskiptum, með vitnisburði G og með stuðningi af vitnisburði foreldra hennar, en gegn neitun ákærða, að hann hafi gerst sekur um háttsemi þá sem hér um ræðir og varðar háttsemin við þau lagaákvæði sem í ákæru greinir. VII.2 Ákærði kvað þau G hafa mælt sér mót við [...]skóla á þessum tíma. Ákærði kvaðst hafa kysst hana á munninn og sett hönd sína á rass hennar utanklæða. Ákærði vísaði til þess að áður en að þau hittust hafi hann spurt hana á netinu hvort það væri ekki í lagi að hann kyssti hana er þau hittust. G hafi samþykkt þetta og það komi fram í netspjalli þeirra. Í endurriti netsamskipta ákærða og G frá þessum tíma kemur fram að framburður ákærða um kossinn er réttur. Niðurstaða VII.2 Ákærði neitar sök. Vitnisburður G fær ekki þá stoð af öðrum vitnisburði eða gögnum málsins til að unnt sér að leggja hann til grundvallar niðurstöðunni gegn eindreginni neitun ákærða. Ber samkvæmt þessu að sýkna ákærða af þessum ákærulið. VIII Hinn 27. október 2011, kærði P, móðir H, ákærða fyrir háttsemina sem í þessum ákærulið greinir. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa verið í netsamskiptum við H og hafa gert sér grein fyrir því að hún var 14 ára gömul. Hann kvaðst ekki kannast við samskiptin sem hér um ræðir og taldi gögn sem fylgja þessum ákærulið ekki prentuð af facebook af netinu og því ekki sýna netsamskipti þeirra H. Gögnin sem um ræðir geti eins verið word-skjal og skýrði hann þetta álit sitt um að gögnin gætu verið fölsuð. Spurður um efni samskiptanna eins og þau liggja fyrir kvaðst hann ekkert muna eftir þeim. Ákærði kannaðist við samskipti við H á samskiptasíðunni Tynichat.com. Þar hafi hann beðið H um að sýna sér nærbuxur sínar eftir að hún sagði að þær væru skrýtnar en hann kvaðst aldrei hafa beðið hana um að sýna á sér brjóstin. Vitnið H lýsir samskiptum við ákærða á facebook. Strax og samskiptin hófust hafi ákærði leitað eftir því að hún sæti fyrir hjá honum. Hún kvaðst hafa farið með G, vinkonu sinni, sbr. ákærulið VI, er ákærði myndaði hana. Samskipti þeirra héldu áfram á facebook og kvað hún ákærða hafa farið ,,yfir strikið“ er hann bauð henni greiðslu fyrir kossa og tók að spyrja hana um kynlífsreynslu sína. Samskiptin hafi verið eins og lýst er í þessum ákærulið og hann hafi reynt að fá hana til að sýna á sér brjóstin eins og lýst er. Þá hafi ákærði boðið henni peninga eins og lýst er í ákærunni. H kvað sér hafa fundist lítið mál að sitja fyrir á sundfötum. Hefði komið til þess hefði móðir hennar verið viðstödd. Hún kvað sér hafa liðið illa eftir samskiptin við ákærða og lýsti hún því. Vitnið P, móðir H, lýsti því að H hefði gert sér grein fyrir því að ekki gæti orðið af myndatöku nema með leyfi foreldra. Þær mæðgur hafi rætt þetta. Daginn eftir samskipti ákærða og H á facebook hafi H sýnt sér samskiptin í tölvunni, en samskiptin hafi fljótt orðið mjög dónaleg að hennar sögn. Hún kvaðst hafa hringt í lögreglu daginn eftir og spurt hvernig hún ætti að snúa sér í málinu. Hún hafi þá prentað út facebook-samskiptin og fært lögreglunni. Hún lýsti áhrifum sem samskipti H við ákærða höfðu á hana. Niðurstaða VIII Ákærði neitar sök. Samskiptin sem hér um ræðir liggja frammi, en P, móðir H, prentaði samskiptin út og færði lögreglunni. Samskiptin eru því ófölsuð, andstætt því sem ákærði hefur haldið fram. Upplýsingar um aldur H á þessum tíma komu fram í netsamskiptum hennar og ákærða. Er sannað með netsamskiptunum sem liggja frammi, með vitnisburði H og með stoð í vitnisburði P, en gegn neitun ákærða, að hann hafi gerst sekur um háttsemina sem hér um ræðir og er einkum litið til þess að H var aðeins 14 ára gömul er samskiptin átti sér stað. Brot ákærða eru rétt færð til refsiákvæða í ákærunni. Ákæra dagsett 4. apríl 2013 Hinn 23. janúar 2013, lagði Q fram kæru á hendur ákærða vegna háttseminnar sem í þessum kafla ákærunnar greinir. Tekin var af henni vitnaskýrsla hjá lögreglunni sama dag. I.1-3 Ákærði neitar sök og kvaðst ekki muna eftir Q. Hann kvaðst hafa óskað eftir því við yfirheyrslu hjá lögreglunni að fá að sjá myndir af henni frá árinu 2008, en honum hafi verið sýnd ljósmynd af henni sem tekin var fimm árum síðar eða á árinu 2013. Hann kvaðst ekki muna eftir henni er hann skoðaði ljósmyndina. Hann mundi ekki eftir neinum heimsóknum eða samskiptum við Q á þeim tíma sem í þessum ákæruliðum greinir. Vitnið Q kvaðst hafa kynnst ákærða eftir að hafa hitt hann í samkvæmi er hún var 15 ára gömul. Það hafi verið í janúar 2008 að [...]. Þar hafi ákærði verið með rjómasprautu og skyndilega hafi hann sprautað úr henni milli brjósta Q. Hún kvaðst hafa orðið pirruð og ekki áttað sig á því sem hafði gerst. Hún hefði sagt ákærða að þrífa þetta. Hann hafi þá sleikt rjómann af brjóstum hennar. Í vinkona hennar hafi verið viðstödd er þetta átti sér stað. Vitnið Q kvaðst hafa verið stödd að [...] í janúar 2008 á heimili Í, vinkonu sinnar, er ákærði hringdi. Hún kvaðst ekki hafa vitað hvernig ákærði komst yfir símanúmer hennar. Hann hafi spurt hvort hann mætti ekki koma í heimsókn þar sem hann væri í nágrenninu. Hún mundi ekki hvað gerðist en ákærði hafi boðið sjálfum sér í heimsókn og var hann kominn á staðinn innan fimm mínútna. Allt hafi orðið óþægilegt eftir komu ákærða. Þau hafi síðan þrjú lagst upp í rúm hjá Í og horft á sjónvarp. Ákærði ætlaði að stoppa stutt að hennar sögn. Hún lýsti því að um leið og þau settust upp í rúmið hafi ákærði tekið að káfa á henni. Hann hafi farið inn á hana og inn á nærbuxur hennar. Hún hafi reynt að segja honum að hætta, en Í hafi verið við hliðina á sér og hafi hún tekið eftir því að Í hafi liðið óþægilega vegna þessa. Q hafi reynt að færa sig fjær ákærða sem færði sig þá aftur nær henni, en á sama tíma hefði Í fært sig örlítið fjær. Að því kom að ákærði setti fingur sinn í leggöng hennar. Sama var hvað hún sagði, hann hafi haldið áfram og sagst geta fullnægt henni. Hún hafi ekki viljað þetta eins og rakið hefur verið. Hún mundi ekki hvað varð til þess að ákærði hætti, en hana minnti að hann hafi fengið símtal og einhver hefði komið og sótt hann. Hann hafi stoppað þarna í um 15 mínútur að hún taldi. Hún hafi farið heim til sín og ekki rætt þetta við nokkurn mann. Hún hafi skammast sín fyrir þetta. Næst kvaðst Q hafa hitt ákærða er hann kom heim til hennar að [...] í lok janúar eða í byrjun febrúar 2008. Hún hafi verið heima ásamt foreldrum sínum er ákærði hringdi og spurði hvort hann mætti koma í heimsókn ásamt sameiginlegum kunningja þeirra. Q kvaðst ekki hafa það í sér að segja nei. Hún hafi fengið samþykki foreldra sinna fyrir komu ákærða og hafi hann komið ásamt Ó, vini þeirra, um 10 mínútum síðar. Hún hafi verið í herbergi sínu á efri hæðinni. Er þeir Ó komu hafi ákærði læst herberginu. Hún kvaðst hafa orðið hrædd og verið vör um sig. Þau hafi lagst upp í rúm og ákærði þá byrjað að tala á kynferðislegum nótum og lýsti hún því. Hún hafi sagt honum að hún vildi ekkert, hún hefði nýlokið blæðingum og Ó væri þarna og foreldrar hennar frammi. Ákærði hefði sagt að honum fyndist þetta í lagi. Hann hafi þvínæst farið undir sæng og togaði niður náttbuxur hennar. Eftir það átti hann við hana munnmök. Hún hafi stirðnað upp og ekkert hafi þýtt að andmæla ákærða, hann hafi gert það sem hann vildi. Eftir þetta hafi Ó lagst upp í rúm og þóst sofa, en hún kvað ákærða hafa gefið Ó merki um þetta. Ákærði hafi þessu næst sest á skrifborðsstól og lét hana eiga við sig munnmök, auk þess sem hann fróaði sér. Eftir þetta hafi ákærði látið á sig smokk og sagði henni að leggjast á gólfið sem hún gerði. Þá hafi hann haft við hana mök, auk þess sem hann hélt henni niðri og reyndi að setja lim sinn í endaþarm hennar. Hún kvaðst hafa reynt að sýna honum að hún væri ekki hrædd. Síðan hafi ákærði tekið af sér smokkinn og klínt sæði á brjóst hennar og vegginn, auk þess sem hann lét hana taka liminn upp í sig. Því næst klæðir hann sig og þeir Ó fóru. Hún kvaðst ekki hafa trúað því að Ó hafi verið sofandi er þetta átti sér stað. Q lýsti miklum og slæmum afleiðingum þessa á sig. Hún lýsti skömm og að hún hefði ekki viljað ræða þetta. Það hafi hún í raun ekki gert fyrr en hún leitaði til Kristínar Jónsdóttur kvensjúkdómalæknis vegna vandamála í kynlífi. Kristín hafi spurt sig hvort hún hefði orðið fyrir kynferðislegu áreiti og greindi hún Kristínu þá frá þessum atburðum. Hún lýsti vinnu sinni og aðstoð við að ná bata vegna þessa. Vitnið Í lýsti því er hún var í samkvæmi að [...] í janúar 2008. Hún kvaðst hafa verið að ræða við vinkonur sínar er hún sá Q ræða við ákærða sem sprautaði rjóma á milli brjósta Q. Hún sagði ákærða að þrífa þetta og hafi hann þá byrjað að sleikja rjómann af. Í lýsti því er Q var í heimsókn hjá henni að [...] í janúar 2008. Ákærði hefði þá hringt og vildi fá að hitta Q sem sagðist vera hjá vinkonu sinni. Ákærði sagðist koma og stoppa stutt eftir að Q gaf honum upp heimilisfang hennar. Stuttu síðar kom ákærði og öll þrjú fóru upp í rúm að horfa á sjónvarpið. Hún lýsti því er ákærði tók að þukla á Q. Hann hafi farið inn á hana og hafi þetta verið mjög vandræðalegt fyrir sig. Hún kvaðst hafa séð er ákærði var kominn inn á Q ,,niðri“ og hafi hún sagt nei og gefið til kynna að hún vildi þetta ekki. Ákærði sinnti því ekki og hélt áfram. Hún kvað sig minna að þær Q hafi verið undir sömu sænginni, en ákærði undir annarri. Hún kvaðst hafa séð hönd ákærða hreyfast og hún hafi skynjað þetta svo að hann hafi sett fingur í kynfæri Q þar sem þau voru öll í rúminu, en hún sá hönd ákærða innanklæða í klofi Q. Hana minnti að þessu hefði lokið er sími ákærða hringdi og hann fór í burtu eftir það. Vitnið Ó lýsti því er samkvæmi var á heimili hans að [...], í janúar 2008. Ákærði var þar auk Q og fleiri. Hann kvaðst lítið muna eftir þessu kvöldi en sig rámi í það að ákærði hefði sprautað rjóma á brjóst Q. Ó kvaðst hafa farið með ákærða á heimili Q stuttu síðar. Þau hafi verið þrjú og ekkert sérstakt að gera, en hann gæti hafa farið í tölvuna. Hann kvaðst hafa sofnað í heimsókninni til Q. Hann kvað ákærða og Q hafa verið sveitt er hann vaknaði og hann hafi talið að þau hefðu stundað kynlíf meðan hann svaf. Þeir ákærðu fóru stuttu eftir að hann vaknaði. Hann viti ekki hvað gerðist í herberginu á meðan hann svaf, en hann hafi aldrei rætt það við ákærða. Fyrir liggur læknisvottorð Q, dagsett 15. febrúar 2013. Kristín Jónsdóttir yfirlæknir ritaði vottorðið. Vottorðið er svofellt: ,,Hér með staðfestist að þau einkenni sem Q leitaði með til undirritaðrar í september sl. og nefnast á fræðimáli non-organic vaginismus og non-organic dyspareunia séu beintengd og afleiðing af kynferðisbroti sem átti sér stað þegar hún var 15 ára gömul. Um er að ræða krampa í leggöngum ásamt miklum verkjum í grindarbotni og verkjum á spangarsvæði og við leggangaop, sérstaklega við samfarir. Þetta er vel þekkt sem afleiðing af kynferðisafbrotum, jafnvel löngu eftir að afbrotið hefur átt sér stað. Síðan Q leitaði til undirritaðrar hefur meðferð gengið mjög vel, bæði sálfræðiviðtöl og meðferð hjá sjúkraþjálfara, ásamt viðtölum og skoðunum hjá undirritaðri sem staðfestir enn frekar að bein tengsl séu á milli ofbeldisins sem hún lenti í og einkennanna.“ Kristín Jónsdóttir kom fyrir dóminn og skýrði og staðfesti vottorðið. Hún kvað veikindi Q, sem lýst er í vottorðinu, tengjast atburðunum sem í ákæru greinir mjög sterkt og skýrði hún þetta nánar. Fyrir liggur sálfræðivottorð Q, dagsett 14. febrúar 2013. Sólveig Erna Jónsdóttir sálfræðingur ritaði vottorðið. Í vottorðinu er svofelldur kafli: ,,Q, 20 ára gamalli konu, var vísað til undirritaðs sálfræðings í sálfræðilegt mat og áfallahjálp af Helgu Sól Ólafsdóttur, félagsráðgjafa á Kvennadeild LSH í byrjun október 2012 vegna meintrar nauðgunar sem átti sér stað um það bil fimm árum áður. Q hefur hlotið 11 viðtöl á tímabilinu 17. október 2012 til 28. janúar 2013 þar sem henni hefur verið veittur sálrænn stuðningur og formleg hugræn atferlismeðferð við einkennum áfallastreituröskunar og öðrum afleiðingum meints kynferðisbrots. Viðmót og hegðun Q benti allt til þess að hún hafi upplifað mikla ógn, bjargarleysi og hrylling þegar meint nauðgun átti sér stað og að afleiðingar áfallsins hafi verið alvarlegar. Niðurstöður greiningarmats á afleiðingum meintrar nauðgunar sýndu að Q þjáðist af áfallastreituröskun (Post-Traumatic Stress Disorder) í kjölfar meintrar nauðgunar. Sálræn einkenni hennar í kjölfar áfallsins samsvara einkennum sem eru vel þekkt hjá fólki sem hefur upplifað alvarleg áföll eins og nauðgun, líkamsárás, stórslys eða hamfarir. Niðurstöður sjálfsmatskvarða samsvara vel frásögnum hennar í viðtölum. Hún hefur ávallt virst hreinskilin og verið trúverður og samkvæm sjálfri sér. Eins og áður hefur verið greint frá hefur Q sýnt jákvæð viðbrögð við hugrænni atferlismeðferð við afleiðingum meints kynferðisbrots þar sem hún hefur sýnt vaxandi getu til að takast á við minningar og hún uppfyllir ekki lengur greiningarskilmerki fyrir áfallastreituröskun. Þrátt fyrir þetta valda ákveðin einkenni henni ennþá vanlíðan og truflun í daglegu lífi. Þykir ljóst að áfallið hafði víðtæk áhrif á hana. Undirrituð gerir ráð fyrir að meðferðarvinna haldi áfram en ekki er hægt að segja með vissu hve langan tíma meðferð tekur eða hvort fullur bati náist.“ Sólveig Erna Jónsdóttir kom fyrir dóminn og skýrði og staðfesti vottorðið. Niðurstaða I.1 Ákærði neitar sök. Sannað er með trúverðugum vitnisburði Q og Í og með stoð í vitnisburði Ó, en gegn neitun ákærða, að hann hafi framið þá háttsemi sem hér um ræðir og er brot ákærða rétt fært til refsiákvæðis í ákærunni. Niðurstaða I.2 Eins og rakið var neitar ákærði sök og kannast ekki við nein samskipti við Q. Vitnið Q er trúverðug í frásögn sinni af þessum atburði og vitnisburður Í er einnig trúverðugur. Er efnislega samhljóða vitnisburður þeirra tveggja lagður til grundvallar niðurstöðunni gegn neitun ákærða. Er samkvæmt þessu sannað að ákærði hafi gerst sekur um háttsemina sem í þessum ákærulið greinir og er brot ákærða rétt fært til refsiákvæðis í ákærunni. Niðurstaða I.3 Ákærði neitar sök og kannast ekki við nein samskipti við Q. Vitnisburður Q er trúverðugur. Langur tími er liðinn frá hinum meinta atburði og Q leitaði sér ekki aðstoðar fyrr en mörgum árum síðar en fram kom að ýmislegt annað en meint háttsemi ákærða samkvæmt þessum ákærulið kann að hafa valdið þeim veikindum sem lýst var að framan. Um þetta vísast m.a. til niðurstöðu næsta ákæruliðar að framan. Vitnið Ó bar að hann hefði ekki orðið neins var í greint sinn, utan að hann hafi talið er hann vaknaði að ákærði og Q hefðu stundað kynlíf meðan hann svaf. Að öllu þessu og öðrum gögnum virtum er það mat dómsins að vitnisburður Q fái ekki þá stoð af öðrum gögnum málsins sem þarf til að unnt sé að leggja hann til grundvallar niðurstöðunni gegn neitun ákærða. Samkvæmt þessu er háttsemin sem hér um ræðir ósönnuð og ber að sýkna ákærða af þessum ákærulið. II. Hinn 6. febrúar 2013 lagði R fram kæru á hendur ákærða vegna háttseminnar sem í þessum ákærulið greinir. Tekin var af henni vitnaskýrsla hjá lögreglunni sama dag. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst kannast við R. Hann kvað þau hafa hist í Elliðaárdal á þessum tíma, en þau höfðu mælt sér mót á facebook. Þau hafi komið í Elliðaárdal hvort á sínum bíl, en ákveðið var að ákærði tæki af R ljósmyndir sem hann gerði. Ákærði kvað vel geta verið að þetta hafi verið 30. nóvember 2011, en þá dagsetningu má sjá af gögnum málsins. Eftir á fóru þau í bifreið ákærða þar sem R klæddi sig. Þau hafi rætt saman í bílnum og R hafi káfað á ákærða sem baðst undan því þar sem honum hafi fundist það óþægilegt þar sem hann hafi verið í sambandi við vinkonu R á þessum tíma. Þau hafi farið hvort sína leið eftir þetta. Hann kvað ekkert af því sem í ákæru greinir hafa átt sér stað. Þau R hafi lengi verið í sambandi á facebook og einnig eftir myndatökuna 30. nóvember 2011. Þá komu aldrei fram frá R ásakanir um að ákærði hefði brotið gegn henni á einhvern hátt. Vitnið R kvaðst hafa farið í myndatöku hjá ákærða í lok nóvember 2011, eftir að hafa komist í samband við hann á facebook. Ákærði hafi stöðugt spurt hvort hún vildi ekki fara í myndatöku hjá sér. Hún kvaðst hafa verið reiðubúin til að fara í nektarmyndatöku hjá honum og lýsti hún því hvernig hún hugsaði sér að það gæti farið fram. Hún kvað ekkert kynferðislegt hafa legið að baki þessu af sinni hálfu. Þau hafi mælt sér mót á facebook og hist við rafstöðvarhúsið í Elliðaárdal á þeim tíma sem í ákæru greinir. Hún hafi tekið með sér teppi út úr bílnum þar sem hún fór úr fötunum fyrir myndatökuna. Ákærði hefði viljað að hún færi úr öllu, sem hún gerði ekki. Hún lýsti síðan myndatökunni sem þarna fór fram. Hún kvað jörð hafa verið snævi þakta og henni hafi verið orðið mjög kalt er ákærði bauð henni að koma inn í bíl sinn og hlýja sér. Þau hafi setið þar og rætt saman og allt verið í lagi uns ákærði tók að reyna að kyssa hana. Hún hefði vikið sér undan honum og sagst ekki vilja þetta, en hann haldið áfram. Hún kvað ákærða hafa tekið að rakka sig niður er hún neitaði honum og þau hafi áfram rætt saman á kynferðislegum nótum og lýsti hún því. Ákærði hefði síðan beðið hana um að skoða á honum liminn, sem hún kvaðst ekki hafa vilja gera. Hann hafi verið ágengur og tekið út á sér liminn og síðan tók hann í hönd hennar og setti á lim sinn og lét hana fróa sér. Hún hefði beðið hann um að hætta og girða buxurnar upp um sig. Hann hefði þá spurt hana hvort henni væri sama þótt hann fróaði sér sem hún sagði ekki vera og bað hann um að hætta. Að lokum hafi hún sagt honum að fara út úr bílnum og fróa sér sem hann gerði. Hún kvaðst hafa farið út úr bílnum stuttu síðar í nærbuxum einum klæða og hefði ákærði þá gripið í berar rasskinnar hennar meðan hann fróaði sér og hafði sáðlát eins og lýst er í ákærunni. Eftir þetta hélt hvort um sig í burtu á sinni bifreið. Hún kvaðst hafa haft samband við ákærða á facebook eftir þetta í því skyni að fá sendar myndir sem hann tók. R kvaðst hafa greint Ú, vinkonu sinni, frá þessum atburði tveimur vikum síðar. Þá hafi hún greint kærasta sínum frá þessu í desember síðastliðnum. Hann hafi kvatt hana til að kæra. R lýsti afleiðingum þessa atburðar á sig. Vitnið W, unnusti R, lýsti því er hún greindi honum frá atburðinum sem hér um ræðir í febrúar síðastliðnum. R hafi farið í myndatöku hjá ákærða í Elliðaárdal. Eftir myndatökuna hafi þau rætt saman inni í bíl og R setið þar með teppi utan um sig. Þá hafi ákærði viljað að hún fróaði honum sem hún vildi ekki. W lýsti atburðinum sem gerðist eftir frásögn R og kemur flest hið sama fram hjá honum og R um atburðinn. W kvaðst hafa kvatt R til að kæra atburðinn. Vitnið Ú kvaðst hafa vitað af ferð R í nektarmyndatöku hjá ákærða. R, vinkona sín, hefði greint sér frá atburðinum sem í þessum ákærulið greinir og R hafi liðið illa vegna þessa. Vitnið Ý kvað R, vinkonu sína, hafa greint sér frá því er hún fór í myndatöku hjá ákærða. Hún kvaðst hafa séð myndirnar eftir þetta, en hún hafi ekki vitað hvað gerðist fyrr en R greindi henni frá þessu í byrjun þessa árs. Ý greindi frá mörgu hinu sama og lýst er í þessum ákærulið og hefur það eftir R. Fyrir liggur sálfræðivottorð R, dagsett 6. maí 2013. Reynir Harðarson sálfræðingur ritaði vottorðið. Hann kom fyrir dóminn og skýrði og staðfesti vottorðið. Niðurstaða II. Ákærði neitar sök. Vitnisburður R er trúverðugur. Hún leitaði sér ekki aðstoðar fyrr en löngu eftir hinn meinta atburð og greindi ekki frá honum fyrr en allnokkru eftir. Hún hafði í millitíðinni verið í netsamskiptum við ákærða þar sem ekki kom neitt fram sem síðar kom fram um þennan meinta atburð. Vitnisburður R fær ekki þá stoð í öðrum gögnum málsins sem þarf til að unnt sé að leggja hann til grundvallar niðurstöðunni gegn eindreginni neitun ákærða. Ber samkvæmt þessu að sýkna ákærða af þessum ákærulið. III. Hinn 15. janúar 2013 lagði Y, móðir S, fram kæru á hendur ákærða vegna háttseminnar sem hér um ræðir. Sama dag var tekin vitnaskýrsla af S hjá lögreglu. III.1 Ákærði kvaðst kannast við S og vita að hún var 16 ára gömul á þeim tíma sem hér um ræðir. Hann hafi verið í netsamskiptum við hana á facebook eins og hér sé lýst. Ákærði kvaðst hafa dregið tilboð sitt um 100.000 króna greiðslu fyrir fram til baka, en hann hafi átt við það að hún gæti selt ljósmyndir sjálf á tiltekinni netsíðu. Þá kvaðst hann hafa dregið þetta tilboð sitt til baka er honum varð ljós aldur S. Sjá má merki um þetta í netsamskiptunum sem hér um ræðir. Ákærði kvaðst ekki muna eftir því að hafa fengið sendar átta myndir svo sem lýst er í ákærunni. Myndirnar hafi ekki verið vistaðar í tölvu hans. Vitnið S kvaðst hafa byrjað samskipti við ákærða á facebook er hún var 14 ára gömul. Fyrst hafi verið rætt um að ákærði tæki venjulegar ljósmyndir af henni, en síðan hafi hann boðið sér 100.000 krónur fyrir nektarmyndatöku, en þetta hafi verið í desember síðastliðnum. Áður en til nektarmyndatöku kæmi hafi ákærði farið fram á það að hún sendi honum myndir af sér frá öllum hliðum þar sem hún klæddist aðeins nærbuxum. Hún kvaðst hafa sent ákærða átta myndir af þessum toga. Hún kvað ákærða hafa vitað aldur sinn. Hún kvað ákærða í desember síðastliðnum hafa boðið sér á facebook að sitja fyrir nakinni og að enginn myndi vita af myndatökunni og þá spurt hana um kynlífsreynslu hennar. Hún lýsti áhrifum þessa á sig. Sér líði illa vegna þessa og finnist hún hafa verið niðurlægð. Hún hafi leitað sér aðstoðar vegna þessa. Fyrir liggur sálfræðivottorð S, dagsett 19. desember 2012. Erla Björg Birgisdóttir sálfræðingur ritaði vottorðið. Hún kom fyrir dóminn og skýrði það og staðfesti. Niðurstaða III.1 Ákærði neitar sök en kannast við þessi netsamskipti. Skýringar ákærða á því hvað hann átti við með peningagreiðslunni sem um ræðir eru ótrúverðugar og eru í andstöðu við samskiptin, séu þau lesin í heild. Sjá má af netsamskiptunum að S greinir ákærða frá aldri sínum 9. nóvember 2011. Ákærði vissi því hinn 26. nóvember 2012 að hún var 16 ára gömul. Með netsamskiptunum, sem um ræðir, með vitnisburði S og með framburði ákærða að hluta, þótt hann neiti sök, er sannað að ákærði viðhafði þá háttsemi sem í ákæru greinir og vissi þá um aldur S. Hefur ákærði með þeirri háttsemi sinni gerst sekur um brot sem varðar við lagaákvæðin sem í ákæru greinir. III.2 Ákærði kannaðist við þessi samskipti við S, en hann neitaði því að hann hefði með samskiptunum sýnt henni lostugt og ósiðlegt athæfi. Hann tók fram hið sama og varðandi 1. tl. þessa ákærukafla að hann hefði stöðugt dregið úr samskiptunum við S sem hafi ítrekað haft frumkvæði að frekari samskiptum þeirra á netinu. Niðurstaða III.2 Vísað er til niðurstöðu næsta ákæruliðar að framan um vitneskju ákærða um aldur S. Með því og með netsamskiptunum sem hér um ræðir og ákærði hefur kannast við og með vitnisburði S er sannað að ákærði hafi gerst sekur um háttsemina sem hér um ræðir og er brot ákærða rétt fært til refsiákvæða í ákærunni. IV. Hinn 18. janúar 2013, lagði Z, móðir T, fram kæru á hendur ákærða vegna háttseminnar sem í þessum ákærulið greinir. T gaf vitnaskýrslu hjá lögreglunni 29. s.m. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa átt netsamskipti við T á þessum tíma, en hann hafi talið hana 18 ára gamla. Hann kvað áhugamál sitt, ljósmyndun, hafa verið orðið fyrirferðameira og sér hafi fundist eðlilegt að greiða fyrir eins og lýst er. Vitnið T kvaðst hafa verið í samskiptum við ákærða á facebook og hafi hann boðið sér 100.000 króna fyrirframgreiðslu. Hún kvaðst strax hafa stöðvað samskiptin og orðið hrædd er ákærði bauð henni 100.000 krónur fyrir nektarmyndatöku, en hún var þá 16 ára gömul og það komi fram á facebook síðu hennar. Niðurstaða IV. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa talið T 18 ára gamla. T kvaðst hafa sagt ákærða að hún væri 15 ára gömul. Hvorki endurrit facebook samskipta né önnur gögn styðja vitnisburð T um þetta. Gegn neitun ákærða er ósannað að hann hafi vitað að T var 16 ára gömul er samskiptin áttu sér stað. Verður þannig við það að miða að ákærði hafi talið hana 18 ára en með hliðsjón af því telur dómurinn háttsemina sem í ákæru greinir ekki vera saknæma og varða við lagaákvæðin sem þar greinir og ber samkvæmt því að sýkna ákærða af þessum ákærulið. V. Hinn 18. janúar 2013 kærði Þ, faðir U, ákærða vegna háttseminnar sem hér um ræðir. Tekin var skýrsla af U hjá lögreglu 23. s.m. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa verið í netsamskiptum við U á þessum tíma eins og lýst er í ákærunni. Hann neitaði að hafa gerst brotlegur við lög með þessum samskiptum og vísaði til sjónarmiða sem rakin voru varðandi næsta ákærulið að framan og kvað hið sama eiga við. Hann kvaðst hafa reiknað með því að U væri eldri, en hann mundi ekki hvort varð af myndatökunni. Vitnið U lýsti netsamskiptum við ákærða sem hér um ræðir. Komið hafi fram hjá ákærða að hann leitaði að módeli til að sitja fyrir við nektarmyndatökur og hafi hann boðið henni 100.000 krónur. Hún hafi verið mótfallin þessu og sagt ákærða að hún væri ekki orðin 18 ára gömul og að hún væri aðeins 16 ára. Hann hafi samt haldið áfram að reyna að fá hana til að sitja fyrir hjá sér gegn greiðslu eins og rakið var. Hún kvaðst hafa gefið ákærða í skyn í lok samtalsins að hún væri mótfallin þessu spjalli þeirra. Hún kvaðst hafa orðið mjög stressuð vegna þessa máls og lýsti hún því. Sér hafi fundist það sem gerðist rangt. Niðurstaða V. Ákærði kannast við þessi samskipti en neitar sök. Fyrir liggur í netsamskiptum sem liggja frammi að U greindi ákærða frá því að hún væri ekki orðin 18 ára gömul. Sannað er með framburði ákærða að hluta, þótt hann neiti sök, og með netsamskiptunum og vitnisburði U að ákærði hafi framið háttsemina sem hér um ræðir og er brot hans rétt fært til refsiákvæðis í ákærunni. VI. Hinn 18. janúar 2013 kærði Æ, móðir V, ákærða fyrir háttsemina sem í þessum ákærulið greinir. Tekin var vitnaskýrsla af V fyrir dómi 22. s.m. Ákærði neitar sök, en kvað þessi samskipti hafa átt sér stað. Þau V hafi verið í sambandi á facebook frá árinu 2011. Hann vísaði til þess að lágmarksaldur á facebook væri 15 ár og hann hafi því talið V eldri en hún raunverulega var, en hann mundi ekki eftir því hvort aldur hennar hafi beinlínis borið á góma. Vitnið V kom ekki fyrir dóminn undir aðalmeðferðinni. Hún gaf skýrslu fyrir dómi 28. janúar 2013. Þar lýsti hún því er hún var í samskiptum við aðila sem notaði notandanafnið [...] á facebook. Þessi aðili hefði boðið henni að sitja fyrir gegn greiðslu eins og lýst er í þessum ákærulið. Fyrir liggur læknisvottorð V, dagsett 30. apríl 2012. Bertrand Lauth barna- og unglingageðlæknir ritaði vottorði. Hann kom fyrir dóminn og staðfesti og skýrði vottorðið, en þar kemur fram að V eigi við flókinn vanda að stríða allt frá 8 ára aldri. Þá segir að ólíklegt sé að hún hafi orðið fyrir alvarlegum afleiðingum vegna brotanna, enda hafi hún strax fengið mikinn stuðning. Niðurstaða VI. Ákærði kannast við þessi samskipti, en neitar sök. Hann vísaði til þess að lágmarksaldur á facebook væri 15 ár. Fyrir liggur samkvæmt netsamskiptum ákærða og V þennan dag að hún greindi ákærða frá því að hún væri 13 ára gömul. Sannað er með framburði ákærða að hluta, þótt hann neiti sök, og endurriti netsamskiptanna sem um ræðir ásamt með vitnisburði V að ákærði hafi gerst sekur um háttsemina sem í þessum ákærulið greinir, en hann vissi á þessum tíma að V var 13 ára gömul. Er háttsemi ákærða rétt færð til refsiákvæðis í ákærunni. Vitnið Eyrún Eyþórsdóttir lögreglumaður lýsti upphafi rannsóknar þessa máls. Það hafi verið er foreldrar G og H komu til lögreglu með útprentun af netsamskiptum stúlknanna. Í kjölfarið var tölva ákærða haldlögð og rannsökuð og fannst í henni mikið magn mynda af unglingsstúlkum. Í framhaldinu tókst að finna út hverjar sumar þeirra voru og vatt rannsóknin þannig upp á sig og lýsti hún því. Steinar Kristján Ómarsson lögreglufulltrúi kom fyrir dóminn og staðfesti lögregluskýrslur sem hann ritaði vegna málsins, einkum varðandi rannsókn á tölvum, símum, myndavélum og fleiri tækjum ákærða sem innihalda gögn. Fyrir liggur sálfræðivottorð ákærða, dagsett 20. apríl 2012. Í vottorðinu er svofelldur kafli: ,,Niðurstöður þeirra sálfræðilegra prófa sem lögð voru fyrir X virðast í meginatriðum falla vel að hvort öðru sem og frásögnum hans og foreldra hans. Greind hans fellur innan eðlilegra marka á nær öllum þáttum en hafa má í huga að geta hans til að skilja félagslegar aðstæður og tengja saman orsakir og afleiðingar mældust verulega skert. Það kann að hafa áhrif á hvernig hann metur og hagar sig í samskiptum, einkum þar sem samskiptin hans fara fram að miklu leiti á netinu og veita honum að því virðist falska sýn á ábyrgð og öryggi. X bæði greinir frá og mælist með ýmis sálræn einkenni og ljóst er að upplifun hann af því að vera kærður, settur í einangrun og á því að eiga mögulega yfir höfði sér dóm veldur honum mikilli streitu og vanlíðan. Einnig virðast aðstæðurnar ýfa upp eldri reynslu hans af því að vera lagður í einelti og tilfinningar því tengdu sem gera honum erfitt um vik að aðgreina þessar tilfinningar og aðstæður með réttmæddum hætti. Það er, að hann upplifir að verið sé að ráðast á hann og á X erfitt með að mynda sér raunhæfa mynd um hvernig hegðun hans hefur spilað inn í þá atburðarrás sem hann stendur nú frammi fyrir þ.e. að vera kærður fyrir kynferðisbrot. Vegna vantrausts hann á öðrum gerir það honum erfitt um vik að mynda sterk félagsleg tengsl og virðist sem samskipti hans við aðra beri þess merki og eru því frekar yfirborðskennd. Slíkt má greina í þeim samskiptum sem hann hefur átt við stúlkur í gegnum netið. Hér að framan hefur verið leitast við að gefa mynd af eiginleikum, ástandi og takmörkunum X. Það er mat undirritaðrar að þrátt fyrir að geðrænt ástand hans sé ekki gott sem stendur stafar það fyrst og fremst af þeim aðstæðum sem hann stendur nú frammi fyrir. X er ágætlega félagsmótaður en ekki félagslega sterkur og sýnir ekki af sér aðra áhættuhegðun en kynferðislega. Engar vísbendingar hafa komið fram í athugun undirritaðrar að X hafi afbrigðilegar kynlanganir en framsetning hans á kynferðislegum viðhorfum sínum bera vott um markaleysi í samskiptum og skert innsæi og ábyrgð. X hefur á undanförnum árum leitað sér aðstoðar sálfræðings sem og annarra stuðningsaðila sem hann telur að hafi komið sér að gagni. Hann er sem stendur í sálfræðiviðtölum. Undirrituð telur mikilvægt að X fái aðstoð við að takast á við tilfinningar sínar um vantraust sem og markaleysi í samskiptum við stúlkur einkum í gegnum netið.“ Anna Kristín Newton sálfræðingur ritaði vottorðið. Hún staðfesti það og skýrði fyrir dóminum. Vitnið Å, faðir ákærða, kom fyrir dóminn. Hann lýsti atburðum í lífshlaupi ákærða sem koma einnig fram í sálfræðivottorði ákærða. Hann lýsti einelti sem ákærði hefur orðið fyrir og afleiðingum þess. Þá lýsti hann sjúkdómi sem ákærði er haldinn, en ekki þykir ástæða til að reifa vitnisburðinn um þetta. Þá lýsti hann ljósmyndaáhuga ákærða og samvinnu þeirra feðga á því sviði. Vitnið Ä móðir ákærða kom fyrir dóminn og lýsti einelti sem ákærði hefur mátt þola og afleiðingum þess. Ákærði hefur ekki áður gerst brotlegur við lög. Brot hans eru mörg og voru mörg til þess fallin að hafa í för með sér alvarlegar afleiðingar eins og rakið hefur verið en margar stúlknanna sem ákærði braut gegn voru mjög ungar er brotin áttu sér stað. Ákærði hafði þannig yfirburðastöðu í aldri og þroska í samskiptunum við margar stúlknanna og nýtti hann sér þessa yfirburðastöðu sína. Er ákærði framdi alvarlegasta brotið, sbr. ákæruliði I.2 í ákæru, dagsettri 4. apríl 2013, var hann aðeins 16 ára gamall. Með vísan til alls ofanritaðs og með vísan til 1., 2., 6. og 7. tl. 1. mgr. 70. gr. og 77. gr. almennra hegningarlaga þykir refsing ákærða hæfilega ákvörðuð fangelsi í 4 ár og 6 mánuði. Með vísan til 76. gr. almennra hegningarlaga skal draga frá refsivistinni gæsluvarðhald ákærða frá 4.-24. febrúar 2012 og óslitið frá 18. janúar 2013 til dagsins í dag. Með vísan til 1. tl. 1. mgr. 69. gr. a almennra hegningarlaga skal ákærði sæta upptöku á Hewlett Packard fartölvu sem hann notaði við framningu brota. Miskabótakröfur samkvæmt báðum ákærum eru allar reistar á 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Kröfurnar sem teknar eru upp í fyrri ákæruna voru allar birtar ákærða hjá lögreglunni 17. apríl 2012. Dráttarvextir á miskabætur samkvæmt fyrri ákærunni verða dæmdir frá 17. maí 2012 er mánuður var liðinn frá birtingu krafnanna fyrir ákærða. Við ákvörðun miskabóta er í öllum tilvikum tekið mið af afleiðingum sem háttsemi ákærða hafði í för með sér en eins og rakið var við ákæruliði beggja ákæra og liggja frammi sérfræðivottorð um þetta. Miskabótakröfur í ákæru dagsettri 8. mars 2013. Vegna ákæruliðar I Ákærði greiði A 400.000 króna miskabætur auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2010 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 229.038 króna réttargæsluþóknun. Vegna ákæruliðar II Ákærði greiði B 500.000 króna miskabætur auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2011 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði ¾ hluta 213.350 króna réttargæsluþóknunar Gunnhildar Pétursdóttur héraðsdómslögmanns á móti 1/4 hluta sem greiðist úr ríkissjóði. Vegna ákæruliðar III Ákærði greiði C 500.000 króna miskabætur auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. júní 2011 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 260.413 króna réttargæsluþóknun. Vegna ákæruliðar IV Ákærði greiði D 600.000 króna miskabætur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 1. júlí 2011 til 17. maí 2012 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Jóhönnu Sigurjónsdóttur héraðsdómslögmanni 376.500 króna réttargæsluþóknun. Vegna ákæruliðar V Ákærði greiði E 300.000 króna miskabætur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2011 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 257.275 króna réttargæsluþóknun. Vegna ákæruliðar VI Ákærði greiði F 500.000 króna miskabætur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2011 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 210.213 króna réttargæsluþóknun. Vegna ákæruliðar VII Ákærði greiði G 250.000 króna miskabætur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 24. október 2011 til 17.maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði helming 241.588 króna réttargæsluþóknunar Gunnhildar Pétursdóttur héraðsdómslögmanns á móti helmingi sem greiðist úr ríkissjóði. Vegna ákæruliðar VIII Ákærði greiði H 250.000 króna miskabætur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 24. október 2011 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 194.525 króna réttargæsluþóknun. Miskabótakröfur í ákæru dagsettri 4. apríl 2013. Sömu sjónarmið eiga við og rakin voru að ofan vegna miskabóta samkvæmt fyrri ákærunni. Sem fyrr reiknast dráttarvextir frá því er mánuður var liðinn frá birtingu miskabótakrafna. Vegna ákæruliðar I Ákærði greiði Q 1.500.000 króna miskabætur. Er við ákvörðun miskabóta til Q tekið mið af alvarlegum afleiðingum af háttsemi ákæra, sbr. og læknisvottorð sem rakið var þar um. Ákærði greiði vexti samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. febrúar 2008 til 11. apríl 2013 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði 2/3 hluta 194.525 króna réttargæsluþóknunar Gunnhildar Pétursdóttur héraðsdómslögmanns á móti 1/3 hluta sem greiðist úr ríkissjóði. Vegna ákæruliðar II Eftir niðurstöðu þessa ákæruliðar ber að vísa bótakröfu R frá dómi. 194.525 króna réttargæsluþóknun Gunnhildar Pétursdóttur héraðsdómslögmanns greiðist úr ríkissjóði. Vegna ákæruliðar III Ákærði greiði S 300.000 króna miskabætur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 1. desember 2012 til 22. apríl 2013 en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Jóhönnu Sigurjónsdóttur héraðsdómslögmanni 376.500 króna réttargæsluþóknun. Vegna ákæruliðar IV Eftir niðurstöðu þessa ákæruliðar ber að vísa bótakröfu T frá dómi. 213.350 króna réttargæsluþóknun Gunnhildar Pétursdóttur héraðsdómslögmanns greiðist úr ríkissjóði. Vegna ákæruliðar V Ákærði greiði U 100.000 króna miskabætur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 18. desember 2012 til 22. apríl 2013 en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Jóhönnu Sigurjónsdóttur héraðsdómslögmanni 200.800 króna réttargæsluþóknun. Vegna ákæruliðar VI Ákærði greiði V 100.000 króna miskabætur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 21. desember 2012 til 22. apríl 2013 en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 185.113 króna réttargæsluþóknun. Ákærði greiði 593.655 krónur í útlagðan sarkostnað ákæruvaldsins. Ákærði greiði 4/5 hluta af 5.283.550 króna málsvarnarlaunum Jónasar Þóris Jónassonar hæstaréttarlögmanns á móti 1/5 hluta sem greiðist úr ríkissjóði, en málsvarnarlaunin eru fyrir vinnu verjandans á rannsóknarstigi málsins og undir dómsmeðferð. Tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts við ákvörðun þóknunar lögmanna. Margrét Unnur Rögnvaldsdóttir aðstoðarsaksóknari flutti málið fyrir ákæruvaldið. Dóminn kveða upp héraðsdómararnir Guðjón St. Marteinsson, sem dómsformaður, Barbara Björnsdóttir og Halldór Björnsson. Dómsorð: Ákærði, X, sæti fangelsi í 4 ár og 6 mánuði. Frá refsivistinni skal draga gæsluvarðhald ákærða frá 2.-24. febrúar 2012 og óslitið frá 18. janúar 2013 til dagsins í dag. Upptæk er dæmd HewlettPackard fartölva. Ákærði greiði eftirtöldum aðilum miskabætur auk vaxta: A 400.000 krónur auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2010 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 229.038 króna réttargæsluþóknun. B 500.000 krónur auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2011 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði ¾ hluta 213.350 króna réttargæsluþóknunar Gunnhildar Pétursdóttur héraðsdómslögmanns á móti 1/4 hluta sem greiðist úr ríkissjóði. C 500.000 krónur auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. júní 2011 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 260.413 króna réttargæsluþóknun. D 600.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 1. júlí 2011 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Jóhönnu Sigurjónsdóttur héraðsdómslögmanni 376.500 króna réttargæsluþóknun. E 300.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2011 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 257.275 króna réttargæsluþóknun. F 500.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. október 2011 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 210.213 króna réttargæsluþóknun. G 250.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 24. október 2011 til 17.maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 241.588 króna réttargæsluþóknun. H 250.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 24. október 2011 til 17. maí 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 194.525 króna réttargæsluþóknun. Q 1.500.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. febrúar 2008 til 11. apríl 2013 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði 2/3 hluta 194.525 króna réttargæsluþóknunar Gunnhildar Pétursdóttur héraðsdómslögmanns á móti 1/3 hluta sem greiðist úr ríkissjóði. S 300.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 1. desember 2012 til 22. apríl 2013 en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Jóhönnu Sigurjónsdóttur héraðsdómslögmanni 376.500 króna réttargæsluþóknun. U 100.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 18. desember 2012 til 22. apríl 2013 en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 200.800 króna réttargæsluþóknun. V 100.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 21. desember 2012 til 22. apríl 2013 en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði Gunnhildi Pétursdóttur héraðsdómslögmanni 185.113 króna réttargæsluþóknun. Bótakröfu R er vísað frá dómi. 194.525 króna réttargæsluþóknun Gunnhildar Pétursdóttur héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns R, greiðist úr ríkissjóði. Bótakröfu T er vísað frá dómi. 213.350 króna réttargæsluþóknun Gunnhildar Pétursdóttur héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns T, greiðist úr ríkissjóði. Ákærði greiði 593.655 krónur í útlagðan skarkostnað ákæruvaldsins. Ákærði greiði 4/5 hluta af 5.283.550 króna málsvarnarlaunum Jónasar Þórs Jónassonar hæstaréttarlögmanns á móti 1/5 hluta sem greiðist úr ríkissjóði, en málsvarnarlaun verjandans eru fyrir vinnu málsins á rannsóknarstigi og undir dómsmeðferð. Tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts við ákvörðun þóknunar lögmanna.

Mál nr. 32/2021

Starfslok Sameignarfélag Samningur Ógilding samnings Hagnaðarhlutdeild Málskostnaður Aðfinnslur

Ágreiningur málsins laut að kröfum B vegna innlausnar eignarhluta hans í D sf. samhliða starfslokum hans hjá Deloitte ehf. á árinu 2017 og hlutdeildar í hagnaði D sf. vegna þess reikningsárs þegar innlausn hluta hans fór fram. B byggði á því að um innlausnina skyldi fara eftir ákvæðum laga nr. 50/2007 þar sem hann væri hvorki bundinn af samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013, sem hefði verið fellt úr gildi með nýjum samningum sem tóku gildi 1. júní 2017, né af síðastnefndum samningum enda hefði hann ekki undirritað þá fyrir sitt leyti. Með dómi Landsréttar var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að sýkna D sf. af kröfum B. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ákvæði í samkomulaginu 14. nóvember 2013 yrðu ekki skýrð á þann veg að mismunandi reglur hafi átt að gilda á hverjum tíma um félagsmenn D sf. eftir því hvaða breytingar hver og einn þeirra samþykkti. Við þær breytingar á samkomulagi félagsmanna sem tóku gildi 1. júní 2017 hefði verið farið að þeim reglum sem félagsmenn höfðu áður samþykkt um hvernig því skyldi breytt. B hefði verið A-félagsmaður í D sf. og gengist með skýrum hætti undir að breytingar yrðu gerðar á samkomulagi þeirra með auknum meirihluta atkvæða. Var því fallist á með D sf. að um innlausn á eignarhluta B færi eftir þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017 en í málinu lá fyrir að tvö skuldabréf hefðu verið gefin út til B í samræmi við það. Staðfest var niðurstaða hins áfrýjaða dóms að engin efni væru til að ógilda fyrrgreindar samningsskuldbindingar á grundvelli ógildingarreglna samningaréttar. Þá var D sf. jafnframt sýknað af kröfum B annars vegar vegna hlutdeildar í höfuðstól félagsins sem hefði myndast vegna eftirstæðs hagnaðar tilgreind reikningsár og hins vegar vegna hlutdeildar í tilgreindum fjárfestingarstyrk. Var D sf. því sýknað af kröfum B um frekari greiðslur vegna innlausnar á eignarhluta hans í félaginu. Loks var talið að um rétt B til hagnaðarhlutdeildar færi eftir þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017 og því féllst Hæstiréttur á kröfu B um viðurkenningu á rétti til 235/3975 hlutdeildar í hagnaði D sf. reikningsárið 1. júní 2017 til 31. maí 2018 í réttu hlutfalli við þann tíma sem hann naut stöðu eiganda í D sf. frá 1. júní 2017 til 1. janúar 2018.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon. 2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. júlí 2021. Hann krefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða sér 135.109.881 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. janúar 2018 til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að stefnda verði gert að greiða sér 14.411.928 krónur með sömu vöxtum og í aðalkröfu. Jafnframt krefst áfrýjandi þess að viðurkenndur verði réttur hans til 1/18 hlutdeildar í hagnaði stefnda vegna tímabilsins 1. júní 2017 til 1. janúar 2018, en til vara vegna tímabilsins 1. júní 2017 til 1. nóvember sama ár og að viðurkennd verði bótaskylda stefnda á tjóni áfrýjanda sem hlaust af því að eignarhlutur hans var innleystur 1. nóvember 2017 í stað 1. janúar 2018. Að því frágengnu krefst hann viðurkenningar á rétti til 235/3975 hlutdeildar í hagnaði stefnda reikningsárið 1. júní 2017 til 31. maí 2018 í réttu hlutfalli við þann tíma sem hann naut réttinda sem eigandi eignarhluta í stefnda frá 1. júní 2017 til 1. janúar 2018, en til þrautavara frá 1. júní 2017 til 1. nóvember sama ár og að viðurkennd verði bótaskylda stefnda á tjóni áfrýjanda sem hlaust af því að eignarhlutur hans var innleystur 1. nóvember 2017 í stað 1. janúar 2018. Loks krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Ágreiningur málsins lýtur að kröfum áfrýjanda vegna innlausnar eignarhluta hans í stefnda samhliða starfslokum hans hjá Deloitte ehf. á árinu 2017. Áfrýjandi krefst þess að innlausn eignarhluta hans fari fram á grundvelli laga nr. 50/2007 um sameignarfélög og jafnframt hlutdeildar í hagnaði stefnda vegna þess reikningsárs sem var yfirstandandi þegar innlausn hluta hans fór fram og þar miðað við að hann hafi verið A-félagsmaður fram til 1. janúar 2018. Verði uppgjör hagnaðar þrátt fyrir það miðað við 1. nóvember 2017 byggir áfrýjandi á því að stefndi hafi þannig valdið honum tjóni með saknæmri og ólögmætri háttsemi. 5. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var með hinum áfrýjaða dómi, var stefndi sýknaður af öllum kröfum áfrýjanda. Í héraði beindi áfrýjandi kröfum sínum einnig að Deloitte ehf. vegna ógreidds orlofs og með dómi héraðsdóms var félagið dæmt til að greiða áfrýjanda 58.941 krónu auk vaxta. Kom sú niðurstaða ekki til endurskoðunar í Landsrétti. 6. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grundvelli að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi meðal annars um stöðu félagsmanns í sameignarfélagi sem ekki samþykkir breytingar á félagssamningi og hvort um réttarstöðu hans fari þá eftir eldri félagssamningi sem felldur hefur verið úr gildi, yngri samningi eða lögum nr. 50/2007, sbr. 3. málslið 1. mgr. 176. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í ákvörðun Hæstaréttar um leyfið sagði jafnframt að ástæða væri til að ætla að dómur Landsréttar væri bersýnilega rangur um ákvörðun málskostnaðar, sbr. 4. málslið sama lagaákvæðis. Málsatvik7. Áfrýjandi er löggiltur endurskoðandi og hóf störf hjá forvera Deloitte-samstæðunnar árið 1983. Fram til ársins 2017 fór starfsemi samstæðunnar á Íslandi fram í tveimur félögum. Annars vegar í stefnda sem er skráð sameignarfélag og hins vegar í einkahlutafélaginu Deloitte sem er dótturfélag stefnda. Við starfslok áfrýjanda var í gildi ráðningarsamningur hans við Deloitte ehf. frá ágúst 2009 og var áfrýjandi jafnframt A-félagsmaður í stefnda.8. Í stofnsamningi stefnda 26. september 2015, sem leysti af hólmi stofnsamning 1. júní 2005, segir í grein 2 að tilgangur félagsins sé eignarhald um hlutabréf, önnur verðbréf og eignir í sameiginlegri eigu félagsmanna sem tengjast rekstri á sviði endurskoðunar, bókhalds og ráðgjafar svo og tengdum eignum. Í grein 3 segir að stofnframlag félagsmanna skiptist í hluti A- og B-félagsmanna. Samkvæmt grein 4 geta félagsmenn þeir einir verið sem eru fastráðnir starfsmenn samstæðu félagsins samkvæmt ráðningarsamningi en heimilt er að bæta við nýjum félagsmönnum að fengnu samþykki allra A-félagsmanna eða stjórnar félagsins samkvæmt samþykktum. Í grein 8 segir að samþykki allra A-félagsmanna þurfi til þess meðal annars að breyta tilgangi félagsins eða ákvæðum félagssamnings um hlutdeild manna í félaginu eða jafnrétti þeirra á milli. Samsvarandi ákvæði var í stofnsamningi stefnda 1. júní 2005.9. A-félagsmenn höfðu gert með sér samkomulag 14. nóvember 2013 um „ýmis atriði í samskiptum sín á milli, sem ekki koma fram í sameignarfélagssamningi og stofnsamningi félagsins eða ráðningarsamningum við A-félagsmenn“ en það leysti af hólmi samkomulag félagsmanna sama efnis frá 16. september 2005. Í samkomulaginu 14. nóvember 2013 var fjallað um störf A-félagsmanna fyrir félagið, skiptingu hagnaðar, inn- og útgönguverð, breytingar á eignaraðild og ráðningu forstjóra. Í grein 12 samkomulagsins sagði að því yrði aðeins breytt að breytingar hlytu samþykki 4/5 hluta atkvæða á A-félagsmannafundi í félaginu. 0. Í stofnsamningum stefnda frá 2005 og síðar 2015 eru samkvæmt framansögðu samhljóða fyrirmæli um hvernig tilteknum atriðum verði breytt með samþykki allra A-félagsmanna, sbr. grein 8 beggja samninganna. Í fyrrgreindu samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 er hins vegar að finna reglu sem mælir fyrir um heimildir 4/5 hluta A-félagsmanna til að breyta því.1. Árin 2015 og 2016 fóru fram viðræður stjórnenda Deloitte á Íslandi um erlent samstarf. Virðist sem mótuð hafi verið sú stefna að einungis eitt aðildarfélag væri á tilteknum landsvæðum sem færi með yfirstjórn þeirra Deloitte-félaga sem þar væru. Í þeim tilgangi yrði meðal annars stofnað félagið Deloitte NWE LLP sem skráð yrði á Bretlandi og því ætlað að verða aðildarfélag alþjóðafélags Norðvestur-Evrópu í stað beinnar aðildar fyrri félaga á sama svæði. Á aðalfundi stefnda og Deloitte ehf. 24. september 2016 kynnti formaður stjórnar stefnda og Deloitte ehf. að hann hefði sótt sex samráðsfundi erlendis vegna „Nordic og NWE samstarfs“. Væru helstu málefni fram undan meðal annars „NWE vegferðin“, útfærsla á einingakerfi og eigenda- og hluthafamál. Á fundi eigenda 3. október 2016 var samþykkt að veita formanni stjórnar stefnda og Deloitte ehf. umboð til að framkvæma allar aðgerðir og undirrita öll nauðsynleg gögn fyrir hönd eigenda í tengslum við ákvörðun sem send hafði verið til þeirra 26. september sama ár um heimild til framkvæmda á svonefndu Project-Gold verkefni og málefnum því tengdu. 2. Á hluthafafundi 30. maí 2017 var lagður fram svokallaður hluthafasamningur Deloitte NWE, stefnda og A-félagsmanna til undirritunar með vísan til fundar 3. október 2016 og umboðs stjórnar til breytinga. Jafnframt voru þar bornar undir atkvæði breytingar sem gerðar höfðu verið á samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 og þær samþykktar með fimmtán atkvæðum af sextán en enginn greiddi atkvæði gegn þeim. Tók fyrrgreindur hluthafasamningur og breytingar á samkomulagi gildi 1. júní 2017. Ágreiningslaust er að áfrýjandi skrifaði ekki undir framangreind skjöl en það gerðu aðrir A-félagsmenn stefnda. Í fundargerð var meðal annars bókað um óánægju áfrýjanda við afgreiðslu tiltekins liðar á fundinum. Í tölvupósti til stjórnar og annarra eigenda stefnda 16. sama mánaðar gerði áfrýjandi athugasemd við fyrrgreinda bókun enda hefði óánægja hans verið mun víðtækari en þar kæmi fram. Hann hefði ekkert samþykkt á fundinum og ekki skrifað undir neinn þeirra samninga sem þar voru lagðir fram.3. Áfrýjandi fundaði með forstjóra og formanni stjórnar stefnda og Deloitte ehf. í byrjun júní 2017 meðal annars vegna afstöðu áfrýjanda til fyrrgreindra samninga. Í tölvupósti forstjóra 29. sama mánaðar kom fram að útbúin hefðu verið tvö skuldabréf vegna sérgreinds höfuðstóls og innlausnar á eignarhlut áfrýjanda í stefnda auk þess sem vísað var til þess að áfrýjandi hefði á fyrrgreindum fundi hallast að því að gerast B-félagsmaður. Þessu hafnaði áfrýjandi með tölvupósti næsta dag. Vísaði hann til fyrri samskipta og áréttaði að hann myndi aldrei sætta sig við verri kjör en A-félagsmaður. Jafnframt gerði áfrýjandi athugasemdir við að laun hans hjá Deloitte ehf. hefðu verið lækkuð til samræmis við laun B-félagsmanna. Það var í kjölfarið leiðrétt og fékk áfrýjandi greidd laun sem A-félagsmaður til starfsloka. 4. Áfrýjandi sagði upp störfum hjá Deloitte ehf. 1. júlí 2017 með sex mánaða fyrirvara og krafðist samhliða innlausnar á eignarhlut sínum með sama fresti. Í ítarlegu bréfi sama dag til A-félagsmanna mótmælti hann því að fá ekki úthlutað einingum í upphafi reikningsárs sem hófst 1. júní eins og aðrir A-félagsmenn í samræmi við reglur um einingakerfi stefnda. Í tölvupósti til formanns stjórnar stefnda og Deloitte ehf. 9. ágúst 2017 sendi áfrýjandi tillögu um úthlutun sama fjölda hagnaðareininga fyrir reikningsárið 2017-2018 og reikningsárið 2016-2017 enda væri hann enn A-félagsmaður og þótt hann hefði tilkynnt útgöngu væri ekki með öllu útilokað að hann drægi hana til baka. Því ætti hann rétt á úthlutun hagnaðareininga til jafns við aðra A-félagsmenn. Á fundi eigenda 17. sama mánaðar var fyrrgreind tillaga áfrýjanda borin undir atkvæði og felld. Í fundargerð var jafnframt bókað eftir áfrýjanda að verulegir ágallar væru á kynntum ársreikningi Deloitte ehf., meðal annars að styrkur frá alþjóðafélagi Deloitte væri þar ekki tekjufærður heldur skráður sem langtímaskuld. Í tölvupósti 22. ágúst 2017 til formanns stjórnar stefnda áréttaði áfrýjandi að hann ætti að njóta hlunninda A-félagsmanna meðan hann væri enn í þeirra hópi og í tölvupósti 12. september sama ár til formanns stjórnar stefnda og Deloitte ehf. sagði að áfrýjandi hefði þrisvar reynt án árangurs að fá úthlutað einingum fyrir reikningsárið 2017-2018 eða önnur sambærileg kjör svo að honum væri unnt að draga uppsögn sína til baka. 5. Á aðalfundi stefnda 16. september 2017 voru meðal annars til umræðu tillögur áfrýjanda um úthlutun 235 NWE-eininga fyrir reikningsárið 2017-2018 og til vara að aðalfundur samþykkti að greiða honum út sérgreindan höfuðstól hans. Fyrri tillögu áfrýjanda var vísað frá en sú seinni felld. Í fundargerð var bókað að um úthlutun NWE-eininga fyrir reikningsárið 2017-2018 færi samkvæmt sameignarfélagssamningi félagsins Deloitte NWE frá 1. júní 2017. Samkvæmt honum væri ákvörðun um úthlutun eininga í höndum stjórnar þess félags. Eigendafundur stefnda væri því ekki bær til að taka ákvarðanir um úthlutun eininga fyrir reikningsárið 2017-2018.6. Meðal gagna málsins eru drög að samkomulagi 16. október 2017 um starfslok áfrýjanda og innlausn eignarhluta hans í stefnda. Í tölvupósti áfrýjanda 19. sama mánaðar til formanns stjórnar og forstjóra stefnda kom fram að sumt í drögunum væri þvert á það sem rætt hefði verið á fundum aðila. Meðal annars kæmi ekki til greina að innlausn eignarhluta áfrýjanda færi fram fyrr en 31. janúar 2018 enda hefði uppsögn hans og innlausnarkrafa miðast við þann tíma sem og ráðningarsamband hans við stefnda. Sex mánaða uppsagnarfrestur hefði verið í samræmi við reglur laga um sameignarfélög og reglur stefnda og gæti hann ekki samþykkt að láta af störfum í lok október. Auk þess ætti hann að halda fullum réttindum allt til 31. janúar 2018 hvort sem hann léti af störfum á þeim tíma eða fyrr að ósk félagsins. Áfrýjandi áréttaði fyrrgreinda afstöðu sína í tölvupósti til formanns stjórnar og forstjóra stefnda 21. október 2017. Í svari forstjóra 24. sama mánaðar kom fram að eins og rætt hefði verið á fyrri fundum væri gengið út frá því að áfrýjandi léti af störfum 31. október 2017. Áfrýjandi svaraði 30. sama mánaðar að hann myndi láta af störfum daginn eftir. Það breytti þó engu um að ráðningarsamningur hans gilti til 31. janúar 2018 um allt annað en vinnuframlag og yrði hann áfram A-félagsmaður til þess tíma. 7. Í bréfi forstjóra stefnda og Deloitte ehf. 1. nóvember 2017 til áfrýjanda sem bar heitið „Tilkynning um starfslok hjá Deloitte ehf. og innlausn eignarhluta í D&T sf.“ var áfrýjanda tilkynnt um innlausn eignarhluta hans í stefnda. Var þar boðað að greiðslur til áfrýjanda yrðu gerðar upp með tveimur skuldabréfum. Annars vegar að fjárhæð 21.487.000 krónur vegna innlausnar á stofnfjárhluta og hins vegar 25.414.000 krónur vegna innlausnar á sérgreindum höfuðstól. Þá skyldi áfrýjandi njóta arðs að fullu vegna reikningsársins sem lauk 31. maí 2017 samkvæmt ákvörðun aðalfundar 16. september 2017 en ekki vegna reikningsársins sem hófst 1. júní 2017, sem sagt var vera til samræmis við samninga og reglur félagsins og stefnda. Ekki var óskað eftir vinnuframlagi áfrýjanda eftir 31. október sama ár. 8. Í bréfi forstjóra Deloitte ehf. og stefnda 2. nóvember 2017 var vísað til fundar með áfrýjanda daginn áður þar sem áfrýjandi hafði neitað viðtöku bréfs um starfslok og skuldabréfanna og af þeim sökum myndi Deloitte ehf. varðveita frumrit skuldabréfanna fyrir hönd áfrýjanda. Fyrrgreindu uppgjöri var mótmælt af áfrýjanda með bréfi 9. sama mánaðar.Lagaumhverfi9. Í málinu reynir einkum á skýringu félagssamnings sameignarfélags og þýðingu laga nr. 50/2007 í því sambandi, einkum um hvenær unnt er að víkja frá þeim með félagssamningi. Því er rétt að fjalla nánar um lögin að því marki sem nauðsynlegt er fyrir sakarefni málsins. 20. Með lögunum voru í fyrsta skipti settar reglur um sameignarfélög hér á landi. Uppbygging þeirra er með þeim hætti að I. kafli hefur að geyma almennar reglur, í II. kafla er fjallað um stofnun sameignarfélaga og ábyrgð félagsmanna, í III. kafla um stjórnkerfi og réttarstöðu félagsmanna og IV. kafli hefur að geyma reglur um meðferð fjármuna sameignarfélaga og fyrirsvar. Í V. kafla er fjallað um breytingar á félagsaðild, í VI. kafla um félagsslit og skipti, í VII. kafla er að finna reglu um skaðabótaábyrgð og reglur um skráningu sameignarfélaga eru í VIII. kafla. Í 3. gr. laganna segir að ákvæði III. kafla þeirra um stjórnkerfi og réttarstöðu félagsmanna eigi við nema kveðið sé á um annað í félagssamningi. Þar segir jafnframt að önnur ákvæði laganna séu ófrávíkjanleg nema annað sé tekið fram.21. Í almennum athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 50/2007 segir að markmið með setningu laganna sé að setja reglur um sameignarfélög sem séu til þess fallnar að skýra réttarstöðuna einkum þegar ekki liggi fyrir ákvæði í samningi sem taki á viðkomandi álitaefni. Séu lögin að meginreglu til frávíkjanleg og þá einkum þær reglur sem lúta að innra skipulagi og sambandi félagsmanna innbyrðis og gagnvart félaginu. Reglur um réttarsamband félagsins út á við, þar á meðal ábyrgð félagsins og félagsmanna á skuldbindingum þess og skráningu í firmaskrá, séu hins vegar almennt ófrávíkjanlegar. Þá sé ekki stefnt að því að setja tæmandi reglur um hvert einasta álitaefni sem hugsanlega geti risið heldur miðað við að löggjöfin takmarkist við ákveðin efni sem séu þar með grundvallarreglur um einkenni sameignarfélaga, stofnun þeirra, ábyrgð, ákvarðanatöku, réttarstöðu félagsmanna, meðferð fjármuna, breytingar á félagsaðild, félagsslit, skaðabótaábyrgð og skráningu sameignarfélaga. Það hafi verið einn höfuðkostur sameignarfélagaformsins að um stofnun þeirra, skipulag og innri málefni hafi ríkt samningsfrelsi og stefnt væri að því að tryggja það áfram meðal annars um innri málefni sameignarfélaga. 22. Í II. kafla laga nr. 50/2007 er fjallað um félagssamninga í 7. gr. Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi til laganna segir að skylt sé að undirrita skriflegan félagssamning um skráð sameignarfélag og að lágmarkskröfur séu að auki gerðar um efni hans. Þá sé ekkert því til fyrirstöðu að sameignarfélagi verði jafnframt settar sérstakar samþykktir sem teljast þá hluti félagssamnings. Í 2. mgr. 7. gr. er að finna þau atriði sem að lágmarki skulu koma fram í félagssamningi. Í greinargerðinni segir að þótt ekki sé gert ráð fyrir miklum kröfum um efni félagssamnings sé mikilvægt að vanda vel til hans og útfæra í samræmi við þá starfsemi og samstarf sem félaginu sé ætlað að mynda ramma um. Þar á meðal eru reglur um skiptingu hagnaðar og taps, viðurlög við vanefndum sem og úrsögn eða brottvikningu félagsmanna en ákvæði frumvarpsins séu að mestu frávíkjanleg hvað þessa þætti varðar. Þá segir um 3. mgr. 7. gr. að í félagssamningi megi kveða á um skilyrði breytinga á honum bæði um form og efni. Ef ekki eru ákvæði í félagssamningi um breytingar þurfi allir félagsmenn að samþykkja þær með skriflegri undirritun sinni. 23. Í V. kafla laganna um breytingar á félagsaðild er fjallað um innlausnarverð í 33. gr. Það er ákveðið á grundvelli verðmætis félags á þeim tíma sem sex mánaða uppsagnarfrestur samkvæmt 32. gr. rennur út en bæði fyrrgreind lagaákvæði eru frávíkjanleg. Þá er í 44. gr. fjallað um skaðabótaskyldu vegna tjóns félags, einstakra félagsmanna eða annarra af völdum félagsmanns, stjórnarmanns, framkvæmdastjóra eða skilanefndarmanns. Fyrrgreind regla á einnig við um tjón félagsmanns vegna brota á ákvæðum laganna eða félagssamningi.NiðurstaðaÚrlausn Landsréttar um kröfu stefnda um málskostnað24. Í hinum áfrýjaða dómi var kröfum stefnda lýst. Krafðist hann sýknu af kröfum áfrýjanda og einungis málskostnaðar fyrir Landsrétti en gerði ekki kröfu um að héraðsdómur yrði staðfestur. Engu að síður staðfesti Landsréttur ákvæði héraðsdóms um greiðslu málskostnaðar þar fyrir dómi, auk þess sem áfrýjanda var gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Landsrétti sem var ákveðinn 1.000.000 króna. Með þessu fór Landsréttur út fyrir kröfur stefnda í andstöðu við 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991.25. Hér fyrir dómi gerir stefndi þá kröfu að hann verði sýknaður af öllum kröfum áfrýjanda og honum verði gert að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti. Hann hefur ekki gert kröfu um staðfestingu á dómi Landsréttar og því felst hvorki í kröfugerð hans krafa um málskostnað fyrir héraðsdómi né Landsrétti. Eins og kröfugerð stefnda er háttað fyrir Hæstarétti kemur fyrrgreindur ágalli á dómi Landsréttar því ekki í veg fyrir að lagður verði efnisdómur á málið hér fyrir dómi, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 23. september 1999 í máli nr. 17/1999.Krafa vegna innlausnar eignarhluta áfrýjanda26. Áfrýjandi krefst þess að innlausnarverð eignarhluta hans í stefnda fari eftir ákvæðum laga nr. 50/2007 þar sem sé hvorki bundinn af samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 né þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017. Af hálfu stefnda er því hafnað og byggt á því að áfrýjandi hafi fengið greitt að fullu í samræmi við fyrrnefnt samkomulag A-félagsmanna en til vara eftir þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017.27. Í hinum áfrýjaða dómi var fallist á að við ákvörðun um innlausnarverð eignarhluta áfrýjanda í stefnda skyldi farið eftir fyrrgreindu samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 sem áfrýjandi hefði samþykkt með undirritun sinni og um það vísað til meginreglu samningaréttar um skuldbindingargildi samninga. Þá var tekið fram að áfrýjandi hefði ekki samþykkt fyrir sitt leyti neinn þeirra nýju samninga sem tóku gildi 1. júní 2017. 28. Stefndi er skráð sameignarfélag en eins og fyrr greinir er tilgangur þess eignarhald um hlutabréf, önnur verðbréf og eignir í sameiginlegri eigu félagsmanna sem tengjast rekstri á sviði endurskoðunar, bókhalds og ráðgjafar svo og tengdum eignum og er þar fyrst og fremst um að ræða eignarhald á Deloitte ehf. Vegna fyrirmæla 7. gr. laga nr. 50/2007 er nauðsynlegt að fjalla nánar um þá samninga sem félagsmenn stefnda gerðu um skipulag og stjórnun félagsins og um samskipti félagsmanna innbyrðis og lýst var að framan. Þar er annars vegar um að ræða stofnsamning 26. september 2015 og hins vegar samkomulag A-félagsmanna 14. nóvember 2013.29. Í stofnsamningi 26. september 2015, sem tók við af stofnsamningi 1. júní 2005, er meðal annars fjallað um félagsmenn og framlög þeirra, stjórnskipulag félagsins, reikninga og endurskoðun og uppsögn og slit samnings. Segir þar í grein 8 að áskilið sé samþykki allra félagsmanna meðal annars til að breyta tilgangi félags að verulegu leyti eða breyta ákvæðum félagssamnings um hlutdeild í félagi eða jafnrétti þeirra á milli. Í samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 er fjallað um störf þeirra fyrir félagið, inn- og útgönguverð og breytingar á eignaraðild. Segir þar í grein 12 að því verði ekki breytt nema með samþykki 4/5 hluta atkvæða á fundi A-félagsmanna.30. Með fyrrgreindum stofnsamningi 26. september 2015 og samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 var rekstrarfyrirkomulag stefnda formgert sem og samskipti félagsmanna innbyrðis. Geymdu þau efnisreglur um réttindi og skyldur félagsmanna þar sem að nokkru var vikið frá reglum laga nr. 50/2007 þar með talið í grein 12 í fyrrgreindu samkomulagi A-félagsmanna. Rétt er að líta svo á að samkomulagið hafi falið í sér efnislega viðbót við stofnsamning stefnda 2005 sem breyttist ekki hvað þetta varðar með nýjum stofnsamningi 2015 og ekki á því byggt í málinu. Verður samkvæmt framansögðu litið svo á samkomulagið feli í sér nánari útfærslu stofnsamnings sem félagsmönnum hafi verið heimilt að semja um sín í milli og teljist því hluti félagssamnings stefnda.31. Þegar deilt er um skýringu og gildissvið félagssamninga sameignarfélaga verður að líta til þess að samningsfrelsi er almennt um skipulag þeirra og innri málefni, þar á meðal um réttindi félagsmanna innbyrðis. Eigendur sameignarfélaga bera ábyrgð á skuldbindingum þeirra og er því rík trúnaðarskylda milli eigenda innbyrðis og gagnvart félagi enda byggist rekstur þess á gagnkvæmu trausti félagsmanna. Tilgangur og skipulag stefnda er með þeim hætti að félaginu er ætlað að móta ramma um tiltekið rekstrarfyrirkomulag þar sem fjöldi A-félagsmanna kann að taka breytingum. Hafa félagsmenn samið svo um að útganga félagsmanns fari eftir nánar tilteknum reglum sem endurspegla fyrrgreint rekstrarfyrirkomulag, sbr. 4. mgr. 33. gr. laga nr. 50/2007. Þá er óumdeilt að þau ákvæði sem tóku gildi 1. júní 2017 eru efnislega óbreytt um innlausn eignarhluta við útgöngu félagsmanna frá því sem fram kom í samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013. Þá liggur fyrir að gefin hafa verið út tvö skuldabréf til áfrýjanda í samræmi við það.32. Í þeim breytingum sem gerðar voru 30. maí 2017 á samkomulagi A-félagsmanna fólst meðal annars að stefndi varð sjálfur aðili að því. Í grein 2.4 í hinu nýja samkomulagi segir jafnframt að A-félagsmenn samþykki að gerður verði hluthafasamningur (Shareholders‘ Agreement for Deloitte ehf.) 1. júní 2017 milli stefnda og félagsins NWE LLP sem gildi um stjórnun stefnda og Deloitte ehf. og endurspegla skyldi svonefndan NWE-sameignarfélagssamning. Sá samningur er frá 1. júní 2017 eins og áður greinir og er á milli stefnda, meðeigenda stefnda og Deloitte NWE. Í málinu er óumdeilt að við þessar breytingar var farið eftir grein 12 fyrrgreinds samkomulags A-félagsmanna 14. nóvember 2013 en ekki grein 8 í stofnsamningi stefnda 26. september 2015. Jafnframt liggur fyrir að áskilinn meirihluti A-félagsmanna samþykkti breytinguna á fundi 30. maí 2017 auk þess sem A-félagsmenn stefnda að áfrýjanda frátöldum undirrituðu allir samningana í kjölfarið.33. Í grein 2.3 í samkomulagi A-félagsmanna 1. júní 2017 er fjallað um þýðingu fyrrgreindra breytinga gagnvart félagsmönnum. Þar segir meðal annars að hluthafasamningurinn og NWE-sameignarfélagssamningurinn leysi af hólmi og felli úr gildi alla fyrri sameignarfélagssamninga svo og alla aðskilda samninga um stefnda að frátöldum stofnsamningi stefnda sem gildi aðeins um innlend málefni. Þar með tóku nýrri samningar við af eldri samningum um stefnda sem eftirleiðis gilda um innbyrðis samband og ábyrgð félagsmanna. Eftir þessar breytingar voru því í gildi fjórir samningar sem máli skipta við úrlausn málsins: Stofnsamningur stefnda 26. september 2015, samkomulag A-félagsmanna stefnda, hluthafasamningur og NWE-sameignarfélagssamningur en síðastgreindir þrír samningar giltu frá og með 1. júní 2017. 34. Að öllu framangreindu gættu verður grein 12 í samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 ekki skýrð á þann veg að mismunandi reglur hafi átt að gilda á hverjum tíma um félagsmenn stefnda eftir því hvaða breytingar hver og einn þeirra samþykkti. Verður þvert á móti ráðið að í henni hafi falist heimild til fráviks frá 3. mgr. 7. gr. laga nr. 50/2007 um breytingar á félagssamningi. Sætti sú heimild ekki öðrum takmörkunum en þeirri sem leiðir af skaðabótareglu 44. gr. laganna. Jafnframt er áréttað að um réttarstöðu félagsmanna stefnda innbyrðis skiptu stofnsamningur og samkomulag A-félagsmanna stefnda meginmáli enda áttu félagsmenn mikið undir því að í rekstri félagsins og við stjórnun væri farið eftir þeim reglum sem þeir höfðu sjálfir mótað um skipulag og starfsemi þess. Verður því ekki fallist á með stefnda að um réttarstöðu áfrýjanda gagnvart stefnda gildi áfram samkomulag A-félagsmanna 14. nóvember 2013 sem samkvæmt framansögðu hafði verið fellt úr gildi samkvæmt þeim reglum sem félagsmenn höfðu sjálfir sett sér í þeim efnum.35. Að framangreindri niðurstöðu fenginni verður að leysa úr því hvort fylgja eigi 33. gr. laga nr. 50/2007 um innlausn á eignarhlut áfrýjanda eins og hann heldur fram eða hvort áfrýjandi hafi verið bundinn af þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017 eins og byggt er á til vara af hálfu stefnda.36. Eins og rakið hefur verið myndaði stofnsamningur stefnda 26. september 2015 og samkomulag A-félagsmanna 14. nóvember 2013 ramma um þau málefni sem eigendur stefnda höfðu komið sér saman um við rekstur félagsins og um lögskipti sín á milli. Við þær breytingar á samkomulagi félagsmanna sem tóku gildi 1. júní 2017 var farið að þeim reglum sem félagsmenn höfðu áður samþykkt um hvernig því skyldi breytt enda var áfrýjandi eftir sem áður A-félagsmaður í stefnda og hafði gengist með skýrum hætti undir að breytingar yrðu gerðar á samkomulagi þeirra með auknum meirihluta atkvæða. Án þess að það ráði úrslitum bera gögn málsins jafnframt með sér að áfrýjandi var áfram við störf hjá Deloitte ehf. eftir samþykki nýju samninganna fram til 31. október 2017 þegar hann lét af störfum að beiðni fyrirsvarsmanna stefnda. Í samskiptum áfrýjanda við þá kom ítrekað fram að hann teldi sig vera A-félagsmann og ætti að njóta allra þeirra réttinda sem félagsaðild fylgdu. Þá funduðu áfrýjandi og fyrirsvarsmenn stefnda um stöðu hans í félaginu og athugasemdir hans við þá samninga sem tóku gildi 1. júní 2017. Jafnframt má ráða af gögnum málsins að á þessum fundum hafi án árangurs verið reynt að leysa úr þeim ágreiningi sem upp var kominn. Auk þess tók áfrýjandi þátt í félagsfundum stefnda eftir 1. júní 2017 að því er virðist án athugasemda af hálfu annarra félagsmanna. 37. Samkvæmt framansögðu verður því fallist á að um innlausn á eignarhluta stefnda fari eftir þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017. Þá er staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms að engin efni séu til að fallast á að þær aðstæður hafi verið uppi í aðdraganda eða við starfslok áfrýjanda haustið 2017 sem leiði til ógildingar fyrrgreindra samningsskuldbindinga á grundvelli þeirra ógildingarreglna samningaréttar sem byggt var á af hálfu áfrýjanda. 38. Að öllu framangreindu gættu verður ekki fallist á aðalkröfu áfrýjanda um greiðslu 135.109.881 krónu vegna innlausnar á hlutum í stefnda sem byggð er á lögum nr. 50/2007. 39. Áfrýjandi hefur einnig krafist greiðslu samtals 14.411.928 krónur í tengslum við innlausn hluta hans í stefnda. Annars vegar vegna hlutdeildar áfrýjanda í höfuðstól stefnda sem hafi myndast vegna eftirstæðs hagnaðar reikningsáranna 2012-2013 til 2016-2017 sem haldið hafi verið eftir í stefnda í stað þess að greiða hann út til A-félagsmanna. Hins vegar vegna 1/17 hlutdeildar í fjárfestingarstyrk að frádreginni 20% tekjuskattsskuldbindingu sem alþjóðafélag Deloitte hafi greitt Deloitte ehf. í gegnum Deloitte Nordic. 40. Fyrst verður leyst úr kröfu áfrýjanda um hlutdeild í eftirstæðum hagnaði stefnda vegna fyrrgreindra reikningsára. Meðal skjala málsins eru ódagsettar reglur stefnda ,,um hagnaðarskiptingu – einingakerfi“. Reglurnar kveða á um hvernig úthluta skuli hagnaðareiningum og er þar tekið fram að einingakerfið byggist í grunninn á því kerfi sem var í gildi árin 2005 til 2016, þó í samhengi við kerfi þau sem væru í gildi hjá Deloitte félögum á Norðurlöndunum. Segir í reglunum að stjórn geti lagt til að greiða ekki út allan hagnað sem úthlutað er samkvæmt þeim ,,og/eða halda eftir ákveðnu hlutfalli af úttekt allra hluthafa” í stefnda sem víkjandi láni. Í síðarnefnda tilvikinu greiðist höfuðstóll lánsins út þegar hluthafi selur hlut sinn í félaginu nema stjórn eða meðeigendafundur taki ákvörðun um að greiða höfuðstólinn fyrr. Þar segir jafnframt að tillögur stjórnar um að halda hagnaði eftir í félaginu sem höfuðstól eða arði sem víkjandi láni yrðu lagðar fram með hliðsjón af markmiðum stjórnar um eiginfjármyndun hjá félaginu.41. Orðalag fyrrgreindra reglna gefur til kynna að stjórn félagsins sé ætlað tiltekið hlutverk við ákvörðun um hvort halda eigi eftir tilgreindu hlutfalli hagnaðar í stefnda sem víkjandi láni. Ekki liggur fyrir að stjórn hafi tekið slíka ákvörðun í skilningi fyrrgreindra reglna. Gögn málsins, þar á meðal fundargerð stjórnar 3. apríl 2017, benda auk þess til að stjórn hafi tekið frá 20 hundraðshluta hagnaðar hvers árs til að mæta útstreymi vegna breytinga á eigendahópi, sbr. grein 6.15 í hluthafasamningi frá 1. júní 2017. Þegar af þeirri ástæðu verður ekki fallist á kröfu áfrýjanda um hlutdeild í hagnaði sem haldið var eftir vegna reikningsáranna 2012-2013 til og með 2016-2017. 42. Þá verður jafnframt með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, sem var skipaður sérfróðum meðdómsmanni, að sýkna stefnda af kröfu áfrýjanda um hlutdeild í fyrrgreindum fjárfestingarstyrk. Hefur ekkert komið fram í málinu sem hnekkt getur þeirri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að tekjufæra mætti styrkinn í stað þess að færa hann meðal langtímaskuldbindinga dótturfélagsins Deloitte ehf. 43. Samkvæmt því sem að framan er rakið verður stefndi sýknaður af kröfum áfrýjanda um frekari greiðslur vegna innlausnar á eignarhluta hans í stefnda. Krafa um rétt til hagnaðarhlutdeildar44. Áfrýjandi gerir kröfu um viðurkenningu á rétti til hagnaðar stefnda vegna hluta reikningsársins 2017-2018. Aðal- og varakrafa hans vegna hagnaðarhlutdeildar eru byggðar á lögum nr. 50/2007. 45. Með hliðsjón af því sem að framan er rakið fer um rétt áfrýjanda til hagnaðarhlutdeildar eftir þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017 en ekki lögum nr. 50/2007. Samkvæmt því er aðal- og varakröfu vegna hagnaðarhlutdeildar hafnað.46. Með þrautavara- og þrautaþrautavarakröfu krefst áfrýjandi viðurkenningar á 235/3975 hluta hagnaðar stefnda frá 1. júní 2017 til 31. maí 2018 í réttu hlutfalli við þann tíma sem hann var A-félagsmaður. Annars vegar tímabilið 1. júní 2017 til 1. janúar 2018 og hins vegar 1. júní til 1. nóvember 2017 og er þá jafnframt krafist viðurkenningar bótaskyldu stefnda þar sem innlausn hluta átti sér stað 1. nóvember 2017 í stað 1. janúar 2018. Er um þetta byggt á þeim samningum stefnda sem tóku gildi 1. júní 2017. Fallist er á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að málsástæða áfrýjanda þar að lútandi fái komist að í málinu. 47. Óumdeilt er að með hluthafasamningi sem tók gildi 1. júní 2017 var félagsmönnum stefnda veittur réttur til hlutdeildar í arðgreiðslum á því ári sem þeir láta af störfum hjá stefnda ólíkt þeirri reglu sem gilti samkvæmt samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013. Í hluthafasamningnum er fjallað um uppgjör hagnaðar áfrýjanda og kveðið á um að reikningsár samstæðunnar sé 1. júní til 31. maí. Stefndi fái hagnað einkahlutafélagsins sem síðan sé úthlutað til eigenda samkvæmt nánar tilgreindum reglum. Hagnaði er ekki skipt jafnt heldur tekur úthlutun mið af ákveðnum einingafjölda sem byggist meðal annars á forsendum um frammistöðu.48. Í grein 5.2 segir að framkvæmd ákvörðunar um úthlutun hagnaðar af hálfu stefnda skuli vera í höndum stjórnar og árlegs aðalfundar stefnda eftir því sem við eigi en ákvörðun um hagnað fari alfarið eftir þeim reglum sem greini í NWE-sameignarfélagssamningum, sbr. grein 5.1. Stjórn þess félags taki ákvörðun hvort og hvernig úthluta skuli hagnaði í formi svonefndra NWE-eininga til félagsmanna en stjórn stefnda sé falið að framkvæma úthlutunina. 49. Í grein 5.3 hluthafasamningsins segir að þegar meðeigandi hefur ekki notið eignaraðildar allt síðastliðið reikningsár skuli útreikningi heildarþóknunar og hagnaðarhlutdeildar frá stefnda háttað eins og greinir í NWE-sameignarfélagssamningnum. Þá kemur fram í grein 12.1 í NWE-sameignarfélagssamningnum að hlutdeild meðeiganda í hagnaði NWE-samstæðunnar á tilteknu reikningsári skuli safnast upp á jafnan hátt á viðkomandi tímabili á daglegum grundvelli. Sé meðeigandi ekki eigandi allt reikningsárið skal hlutdeild hans í hagnaði að hámarki nema þeirri fjárhæð sem safnaðist upp þann hluta reikningsársins sem hann var meðeigandi. 50. Stefndi hefur vísað til fyrrgreindra ákvæða og byggir á að réttur áfrýjanda til hagnaðarhlutdeildar fyrir reikningsárið 2017–2018 geti ekki orðið til fyrr en stjórn Deloitte NWE veiti honum þann rétt í samræmi við NWE-sameignarfélagssamninginn en fyrir liggi að svo var ekki í tilviki áfrýjanda. Þá sé jafnframt liðinn sá 60 daga frestur sem eigandi hafi til að gera athugasemdir við úthlutun NWE-eininga, sbr. grein 11.8 í NWE-sameignarfélagssamningnum.51. Hvað sem líður málatilbúnaði stefnda liggur fyrir að hann fylgdi ekki gagnvart áfrýjanda þeim reglum um hagnaðarúthlutun sem að framan eru raktar og fjallað er um í hluthafasamningi og NWE-sameignarfélagssamningi þar sem stjórn stefnda hefur nánar tilgreint hlutverk. Er þá meðal annars litið til þess að áfrýjandi bar í tvígang upp tillögu um úthlutun sér til handa vegna reikningsársins 2017-2018 á fundi eigenda stefnda þar sem tillagan var felld í fyrra skiptið og vísað frá í það seinna. Verður því ekki borið við nú af hálfu stefnda að krafa áfrýjanda hafi fallið niður fyrir tómlæti eða að henni sé beint að röngum aðila, en fyrir liggur jafnframt að stjórn stefnda hefði verið rétt að koma sjónarmiðum áfrýjanda á framfæri við stjórn Deloitte NWE, sbr. grein 11.6 NWE-sameignarfélagssamningsins. Þá er heldur ekki fallist á að réttur áfrýjanda til úthlutunar hagnaðar hafi fallið niður af öðrum ástæðum, enda verður honum ekki kennt um að stefndi hafi ekki fylgt þeim reglum sem fram koma í hluthafasamningi um arðsúthlutun til félagsmanna stefnda með því að sniðganga áfrýjanda. 52. Áfrýjandi krefst viðurkenningar á rétti til 235/3975 hlutdeildar í hagnaði stefnda reikningsárið 1. júní 2017 til 31. maí 2018 í réttu hlutfalli við þann tíma sem hann naut stöðu eiganda í stefnda frá 1. júní 2017 til 1. janúar 2018. Fyrrgreind hlutdeild mun samsvara þeim einingum sem áfrýjandi fékk á fyrra reikningsári en af hálfu stefnda hefur þeirri viðmiðun ekki verið mótmælt sérstaklega. Tímabilið miðast við þann sex mánaða uppsagnarfrest sem mælt er fyrir um í grein 6.18 í hluthafasamningi þó þannig að áfrýjandi hefur krafist þess að miðað verði við 1. janúar 2018. Verður fallist á framangreinda þrautavarakröfu áfrýjanda en ekkert liggur fyrir annað en að í viðurkenningarkröfu áfrýjanda felist að við framkvæmd útreiknings verði farið að gildandi reglum þar á meðal um frádrátt vegna annarra greiðslna. 53. Það athugast að fyrir munnlegan flutning málsins í Hæstarétti var því beint til lögmanna að leggja fram þýðingar þeirra skjala á íslensku sem þeir byggðu málatilbúnað sinn á, sbr. 10. gr. laga nr. 91/1991, en gögn málsins voru í verulegum mæli lögð fram á erlendu tungumáli án þess að þau hefðu verið þýdd á rétt þingmál, sbr. 1. og 3. mgr. fyrrnefnds ákvæðis. Er þetta aðfinnsluvert.54. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnda gert að greiða áfrýjanda hluta málskostnaðar hans á öllum dómstigum sem ákveðinn er í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð:Viðurkenndur er réttur áfrýjanda, Birkis Leóssonar, til 235/3975 hlutdeildar í hagnaði stefnda, D&T sf., reikningsárið 1. júní 2017 til 31. maí 2018 í réttu hlutfalli við þann tíma sem áfrýjandi naut réttinda sem eigandi í stefnda frá 1. júní 2017 til 1. janúar 2018.Hinn áfrýjaði dómur skal að öðru leyti vera óraskaður um annað en málskostnað.Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað á öllum dómstigum.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=6ff0e6cd-ab2d-4e88-9924-7fcc870c1149&verdictid=0730bbdb-f39a-4b2a-b2b7-59c2cab675b0

Mál nr. 98/2001

Kærumál Kæruheimild Vitni Meðdómsmaður

Með vísan til b. liðar 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 kærði H úrskurð héraðsdóms þar sem heimilað var að teknar yrðu skýrslur fyrir dómi af fjórum mönnum í tengslum við áfrýjun F á dómi héraðsdóms í máli, sem H höfðaði gegn F. Var ekki fallist á það með F að skýra bæri kæruheimild b. liðar 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 svo þröngt, sem hann hélt fram. Kröfu F um frávísun málsins frá Hæstarétti var því hafnað. Krafa H um að hafnað yrði kröfu F um skýrslutökurnar var á því byggð að þar væri um að ræða gögn, sem hinn sérfróði héraðsdómur gæti ekki tekið afstöðu til áður en málið kæmi fyrir Hæstarétt og þetta bryti gegn rétti H til að um málið væri dæmt af sérfróðum mönnum, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991. Þessum sjónarmiðum H var hafnað, þar sem það væri meginregla laga nr. 91/1991 að einn dómari dæmdi mál, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna, og aðilar hefðu ekki forræði á því hvort meðdómsmenn væru kvaddir til starfa. Þá var með vísan til 76. gr. laga nr. 91/1991 ekki á það fallist með H að fyrri afstaða F um þörf á frekari sönnunarfærslu hefði falið í sér bindandi ráðstöfun sakarefnisins og ekki var það heldur talið ráða úrslitum um heimild F til umræddrar gagnaöflunar þótt hann hefði átt þess kost á fyrri stigum að hlutast til hana. Var niðurstaða héraðsdóms því staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. mars 2001, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 20. febrúar 2001, þar sem heimilað var að teknar yrðu skýrslur fyrir dómi af fjórum mönnum í tengslum við áfrýjun varnaraðila á dómi Héraðsdóms Norðurlands eystra 4. desember 2000 í máli, sem sóknaraðili höfðaði gegn varnaraðila. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til b. liðar 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hún krefst þess að hafnað verði kröfu varnaraðila um að umbeðnar skýrslur verði teknar. Hún krefst einnig málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að úrskurður héraðsdóms verði staðfestur. Hann krefst einnig kærumálskostnaðar. I. Varnaraðili styður aðalkröfu sína þeim rökum að kæruheimild í b. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 eigi hér ekki við. Með ákvæðinu sé veitt heimild til að kæra úrskurði, sem lúti að framkvæmd við töku skýrslna af aðilum og vitnum, en ekki hvort skýrslugjöf eigi að fara fram. Þessi niðurstaða verði meðal annars leidd af samanburði við kæruheimildir í eldri lögum, svo og af e. lið og f. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt síðastnefndu ákvæðunum sé aðeins gert ráð fyrir að synjun um heimild til að afla sönnunargagna verði kærð, en ekki úrskurðir þar sem fallist sé á beiðni um öflun slíkra gagna. Þar eð kæruheimild, sem vísað er til, eigi hér ekki við og ekki sé annarri til að dreifa, beri að vísa málinu frá Hæstarétti. Samkvæmt e. lið áðurnefndrar lagagreinar sætir synjun héraðsdómara um heimild til að afla sönnunargagna fyrir öðrum dómi kæru til Hæstaréttar. Ákvæðið varðar úrlausnir héraðsdómara samkvæmt 3. mgr. 73. gr. sömu laga, en XI. kafli laganna, sem ákvæðið er í, hefur að geyma reglur um öflun sönnunargagna fyrir öðrum dómi en þar sem mál er rekið. Um öflun gagna í tengslum við rekstur máls fyrir æðra dómi er sérstaklega fjallað í 1. mgr. 76. gr. laganna, en samkvæmt henni skal þá beitt eftir því sem við getur átt ákvæðum 75. gr. sömu laga. Þar er hins vegar ekki vísað til 73. gr. laganna. Að þessu gættu kemur e. liður 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 heldur ekki til sérstakra álita við úrlausn um það hvort kæruheimild í málinu teljist vera fyrir hendi samkvæmt b. lið sömu málsgreinar. Um skýringu á síðastnefndri kæruheimild verður að öðru leyti litið til ákvæðis c. liðar sömu greinar, sem varðar matsgerðir. Eru þessar tvær kæruheimildir settar fram með sama hætti í lögunum, en um þá síðarnefndu hefur áður verið dæmt að innan hennar rúmist kæra á úrskurði um að dómkvaðning matsmanns í tengslum við rekstur máls fyrir æðra dómi skuli fara fram, sbr. dóm Hæstaréttar 20. febrúar 2001 í máli nr. 44/2001. Vísun varnaraðila til f. liðar 1. mgr. 143. gr. sömu laga er haldlaus. Að gættu öllu því, sem að framan er rakið, verður ekki fallist á með varnaraðila að skýra beri kæruheimild b. liðar 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 svo þröngt, sem hann heldur fram. Verður aðalkröfu hans hafnað. II. Sóknaraðili styður kröfu sína þeim rökum að dómur í máli hennar gegn varnaraðila hafi verið kveðinn upp af fjölskipuðum dómi, sbr. 2. gr. laga nr. 91/1991. Annar meðdómsmaðurinn í því sé læknir. Varnaraðili hafi nú áfrýjað dóminum til Hæstaréttar og með beiðni sinni stefni hann sýnilega að því að leggja fram endurrit af nýjum skýrslutökum um ýmis sérfræðileg atriði. Þar sé um að ræða gögn, sem hinn sérfróði héraðsdómur geti ekki tekið afstöðu til áður en málið komi fyrir Hæstarétt. Telur sóknaraðili að hann eigi rétt til að um mál hans sé dæmt af sérfróðum mönnum líkt og 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 geri ráð fyrir. Þurfi hann ekki að una því að sérfræðilegs álits sé aflað með þessum hætti eftir að sérfróður héraðsdómur hafi dæmt málið. Jafnframt þessu reisir sóknaraðili kröfu sína á því að varnaraðili sé bundinn af yfirlýsingu sinni við aðalmeðferð málsins og ráðstöfun sakarefnisins, sem í henni hafi falist, en þar hafi báðir aðilar lýst yfir að þeir tækju framlagðar matsgerðir og skjöl sem staðfest væru og teldu ekki þörf á frekari skýrslutökum. Meginregla laga nr. 91/1991 er sú að einn dómari dæmir mál, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna. Undantekning frá aðalreglunni felst í 2. mgr. og 3. mgr. sömu greinar, þar sem héraðsdómara er að tilteknum skilyrðum uppfylltum veitt heimild til að kveðja meðdómsmenn til setu í dómi með sér. Ákvörðun um það er tekin af dómara og hafa málsaðilar ekki forræði á því hvort meðdómsmenn verði kvaddir til starfa. Skiptir afstaða þeirra til þess ekki máli. Er því haldlaus sú viðbára sóknaraðila að hún eigi rétt til þess að um mál hennar sé dæmt af sérfróðum mönnum. Í yfirlýsingu málsaðila fyrir héraðsdómi, sem sóknaraðili vísar til, kemur fram það mat þeirra að tiltekin sönnunarfærsla sé óþörf. Samkvæmt 76. gr. laga nr. 91/1991 er málsaðilum heimilt að afla frekari gagna í tengslum við rekstur máls fyrir æðra dómi. Varnaraðili telur nú þörf á sönnunarfærslu, sem hann taldi áður óþarfa. Verður ekki fallist á að fyrri afstaða hans í þessum efnum hafi falið í sér bindandi ráðstöfun sakarefnisins, svo sem sóknaraðili heldur fram. Ræður heldur ekki úrslitum um heimild hans til að afla gagna nú þótt hann hafi átt þess kost á fyrri stigum að hlutast til um að skýrslur yrðu teknar af umræddum mönnum. Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdómara verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður.

Mál nr. 42/2011

Kærumál Kröfugerð Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi

Kærð var frávísun í dómi héraðsdóms þar sem vísað var frá dómi þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu H o.fl. á hendur Í. H o.fl. áttu allir hlutdeildarskírteini í fjárfestingarsjóðnum PL sem rekinn var af L hf. en vörsluaðili hans var LÍ hf. Stjórn L hf. ákvað 6. október 2008 að fresta innlausn hlutdeildarskírteina í fjárfestingarsjóðnum. Sama dag samþykkti Alþingi lög nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði en með þeim var m.a. bætt nýrri málsgrein við 103. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki þar sem kveðið var á um að við skipti á búi fjármálafyrirtækja nytu kröfur vegna innstæðna rétthæðar samkvæmt 1. mgr. 112. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. Á grundvelli heimildar í 5. gr. laga nr. 125/2008 tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í LÍ hf., vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd. Í framhaldi af þessu lét L hf. frá sér fara tilkynningu til sjóðfélaga í PL hf. þar sem fram kom að stjórn L hf. hefði tekið þá ákvörðun að selja allar eignir sjóðanna í ljósi tilmæla Fjármálaeftirlitsins að unnið yrði að slitum á öllum peningamarkaðssjóðum og sjóðfélögum greiddar út eignir í formi innlána í hlutfalli við eign hvers og eins og yrði útgreiðsluhlutfall PL yrði 68,8%. Í málinu kröfðust H o.fl. þess til þrautavara að viðurkennd yrði skaðabótaábyrgð íslenska ríkisins en til þrautaþrautavara fébótaábyrgð þess á tjóni þeirra vegna skerðingar á verðmæti hlutdeildarskírteina í PL sem hlotist hefði af setningu 1. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 6. gr. laga nr. 125/2008. Í dómi Hæstaréttar segir m.a. að erfitt sé að henda reiður á málatilbúnaði H o.fl. í einstökum atriðum. Munur á þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu sé óskýr og í raun væri um að ræða einu og sömu kröfuna sem studd væri að hluta mismunandi málsástæðum. Það tjón sem H o. fl. töldu sig hafa orðið fyrir af völdum lagasetningar Í teldist í merkingu skaðabótaréttar almennt fjártjón afleitt af frumtjóni fjárfestingartjónsins. Taldi Hæstiréttur að í málatilbúnaði þeirri skorti mjög á að gerð væri grein fyrir þeim lagasjónarmiðum sem lúta af því hvaða skilyrðum þurfi að vera fullnægt svo unnt sé að krefjast viðurkenningar á skaðabótarétti vegna lagasetningar Alþingis um breytingu á kröfuröð við skipti á búi fjármálafyrirtækja. Var málatilbúnaður þeirra talinn svo vanreifaður að óhjákvæmilegt væri að vísa þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu þeirra frá héraðsdómi sbr. e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Var ákvæði héraðsdóms um frávísun þessara krafna því staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 4. janúar 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærð er frávísun í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2010, þar sem vísað var frá dómi kröfum sóknaraðila á hendur varnaraðila annars vegar „þrautavarakröfu“ þeirra um að viðurkennd yrði „skaðabótaábyrgð“ varnaraðila á tjóni sóknaraðila „vegna skerðingar á verðmæti hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK ... sem hlaust af setningu 1. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sbr. 6. gr. laga nr. 125/2008“ og hins vegar „þrautaþrautavarakröfu“ þeirra um að viðurkennd yrði „fébótaábyrgð“ varnaraðila á tjóni sóknaraðila vegna hins sama. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að héraðsdómi verði gert að taka þessar kröfur til efnislegrar meðferðar. Þá gera sóknaraðilar aðallega kröfu um að þeim verði óskipt tildæmdur kærumálskostnaður en til vara að hann falli niður. Varnaraðili krefst þess að staðfest verði niðurstaða héraðsdóms um frávísun framangreindra krafna. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. I Sóknaraðilar áttu 6. október 2008 samkvæmt staðfestingu Landsvaka hf. 20. október 2009 allir hlutdeildarskírteini í fjárfestingarsjóði, sem nefndist Peningabréf Landsbankans ISK, en engra upplýsinga nýtur í málinu um hver eignarhluti hvers og eins hafi verið, hvenær hver þeirra hafi eignast sinn hlut eða fyrir hvaða verð. Fjárfestingarsjóðurinn var rekinn af Landsvaka hf. en svokallaður vörsluaðili sjóðsins var Landsbanki Íslands hf. Í reglum fyrir sjóðinn sem stjórn Landsvaka hf. samþykkti 17. apríl 2008 sagði að hann ætti að veita „viðtöku fé frá almenningi til sameiginlegrar fjárfestingar í fjármálagerningum og öðrum eignum á grundvelli áhættudreifingar samkvæmt fyrirfram kunngerðri fjárfestingarstefnu sjóðsins og í samræmi við ákvæði laga um verðbréfasjóði og fjárfestingarsjóði...“ Sjóðnum var ætlað að „ná góðri ávöxtun og dreifingu áhættu með því að fjárfesta í vel tryggðum skammtímaverðbréfum, einkum ríkis- og bankatryggðum víxlum og skuldabréfum, víxlum og skuldabréfum sveitarfélaga og öðrum vel tryggðum verðbréfum að mati stjórnar Landsvaka hf.“ Til staðfestingar á hlutdeild í eignum sjóðsins skyldi gefa út hlutdeildarskírteini. Eigandi slíks skírteinis átti að njóta „réttarstöðu lánardrottins gagnvart sjóðnum“ og skyldu þeir allir njóta sama réttar til tekna hans og eigna í hlutfalli við eign sína. Landsvaka hf. bar skylda til að leysa hlutdeildarskírteini til sín á svonefndu innlausnarvirði, sem reiknað yrði daglega, og átti að ráðast af markaðsvirði samanlagðra eigna sjóðsins á útreikningsdegi að frádregnum skuldum hans „deilt niður á heildarfjölda útgefinna og óinnleystra hlutdeildarskírteina.“ Samkvæmt gögnum málsins ákvað stjórn Landsvaka hf. 6. október 2008 að fresta innlausn hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK. Sama dag samþykkti Alþingi lög nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Með 5. gr. þeirra var bætt við nýrri grein, gr. 100 a, í lög nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki þar sem Fjármálaeftirlitinu var heimilað að grípa til ýmissa ráðstafana vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði og samkvæmt 6. gr. laganna var nýrri 1. mgr. bætt við 103. gr. laga nr. 161/2002 þar sem kveðið var á um að við skipti á búi fjármálafyrirtækja nytu kröfur vegna innstæðna, samkvæmt lögum um innstæðutryggingar og tryggingakerfi fyrir fjárfesta, rétthæðar samkvæmt 1. mgr. 112. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. Á grundvelli heimildar í 5. gr. laga nr. 125/2008 tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í Landsbanka Íslands hf., vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd. Með sama hætti var Glitni banka hf. skipuð skilanefnd 7. október 2008 og Kaupþingi banka hf. degi síðar. Landsvaki hf. lét í framhaldi af þessu frá sér fara ódagsetta tilkynningu „til sjóðfélaga í Peningabréfum Landsbankans“ þar sem meðal annars var greint frá því að Fjármálaeftirlitið hafi 17. október 2008 beint „þeim tilmælum til rekstrarfélaga verðbréfasjóða að unnið yrði að slitum á öllum peningamarkaðssjóðum og sjóðfélögum greiddar út eignir í formi innlána í hlutfalli við eign hvers og eins þannig að jafnræðis sé gætt.“ Í ljósi þessara tilmæla hafi stjórn Landsvaka hf. tekið þá ákvörðun að selja allar eignir sjóðanna. Útgreiðsluhlutfall Peningabréfa Landsbankans ISK yrði 68,8% og myndi greiðsla sem því svaraði verða lögð inn á innlánsreikning fyrir hvern eiganda hlutdeildarskírteinis 29. sama mánaðar. Sóknaraðilar höfðuðu mál þetta 13. október 2009. Kröfðust þeir þess aðallega að viðurkennd yrði sjálfskuldarábyrgð varnaraðila, en til vara einföld ábyrgð hans, á tjóni sóknaraðila vegna þess mismunar sem verið hafi á verðmæti hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK við lokun markaða 3. október 2008 annars vegar og við uppgjör til sóknaraðila 29. sama mánaðar hins vegar. Til þrautavara kröfðust sóknaraðilar að viðurkennd yrði „skaðabótaábyrgð“ varnaraðila, en til þrautaþrautavara „fébótaábyrgð“ hans, á tjóni sóknaraðila vegna skerðingar á verðmæti hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK, sem hlotist hafi af setningu 1. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 6. gr. laga nr. 125/2008. Varnaraðili var sýknaður af aðal- og varakröfu sóknaraðila með héraðsdómi. Þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu sóknaraðila var hins vegar vísað frá dómi og leita þeir endurskoðunar á þeirri niðurstöðu með málskoti þessu. II Erfitt er að henda reiður á málatilbúnaði sóknaraðila í einstökum atriðum. Þannig er munur á þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu þeirra óskýr. Eini munur á orðalagi þeirra er að annars vegar er krafist að viðurkennd verði „skaðabótaábyrgð“ varnaraðila en hins vegar að viðurkennd verði „fébótaábyrgð“ hans. Í raun er þetta ein og sama krafan en að hluta studd mismunandi málsástæðum. Þær fjölmörgu málsástæður sem teflt er fram til stuðnings þessari kröfu eru ruglingslega fram settar og fléttast með ýmsu móti hver inn í aðra. Kjarninn í málatilbúnaði sóknaraðila að baki þessari kröfu sýnist vera að Landsvaki hf. hafi varið fjármunum fjárfestingarsjóðsins Peningabréf Landsbankans ISK að hluta til kaupa á skuldabréfum banka og fjármálstofnana. Sum þessara félaga hafi farið í þrot. Verðmæti krafna í bú þeirra, þar á meðal krafna fjárfestingarsjóðsins, ráðist meðal annarra þátta af innbyrðis stöðu krafna í réttindaröð. Með 6. gr. laga nr. 125/2008 hafi innstæðum samkvæmt lögum um innstæðutryggingar og tryggingakerfi fyrir fjárfesta verið veittur forgangur í réttindaröð umfram það sem áður var. Við það hafi möguleiki á fullnustu skuldabréfakrafna af eignum búsins rýrnað og sóknaraðilar orðið fyrir tjóni. Sóknaraðilar voru eigendur hlutdeildarskírteina í fjárfestingarsjóði sem fylgdi tilteknum reglum í starfsemi sinni og skyldi fjárfesta í skammtímaverðbréfum af nánar tilgreindu tagi að mati stjórnar sjóðsins innan marka starfsreglna hans. Fjárfestingarstarfsemi af þessu tagi er í eðli sínu áhættusöm, en mistakist fjárfestingar hljóta hugsanlegar bótakröfur eigenda hlutdeildarskírteina fyrst og fremst að beinast að stjórnendum eða vörsluaðilum sjóðsins. Liggur ekki í augum uppi að einstakir eigendur hlutdeildarskírteina gætu beint bótakröfum að viðskiptamönnum sjóðsins, til dæmis stjórnendum banka sem fjárfestingarsjóðurinn hefði keypt skuldabréf af, enda þótt mistökum stjórnenda þess banka yrði kennt um versnandi hag hans og þar með verðrýrnun skuldabréfa útgefnum af honum. Hið sama má segja um hugsanlega bótaábyrgð þeirra sem áhrif hafa haft á innbyrðis stöðu krafna í þrotabúi slíks viðskiptamanns. Það tjón sem sóknaraðilar telja sig hafa orðið fyrir af völdum lagasetningar Alþingis teldist því í merkingu skaðabótaréttar almennt fjártjón afleitt af frumtjóni fjárfestingarsjóðsins. Í málatilbúnaði sóknaraðila skortir mjög á að gerð sé grein fyrir á hvaða grunni þeir séu, þrátt fyrir það sem að framan segir, bærir til að sækja beint rétt á hendur varnaraðila vegna breytingar á ákvæðum laga um forgang innstæðna við skipti á fjármálafyrirtækjum og hvernig tjón þeirra geti talist sennileg afleiðing bótaskyldrar háttsemi fyrirsvarsmanna varnaraðila. Þá skortir á að fullnægjandi grein sé gerð fyrir þeim lagasjónarmiðum sem lúta að því hvaða skilyrðum þurfi að vera fullnægt til þess að unnt sé að krefjast viðurkenningar á skaðabótarétti vegna lagasetningar Alþingis um breytingu á kröfuröð við skipti á búi fjármálafyrirtækja. Er málatilbúnaður sóknaraðila svo vanreifaður að óhjákvæmilegt er að vísa þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu þeirra frá héraðsdómi, sbr. e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Verður ákvæði héraðsdóms um frávísun þessara krafna því staðfest. Rétt er að hver aðili beri sinn kostnað af kærumáli þessu. Dómsorð: Frávísunarákvæði héraðsdóms er staðfest. Kærumálskostnaður fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2010. Mál þetta var höfðað 13. október 2009 og tekið til dóms 1. nóvember sl. Stefnendur eru Hörður Hilmarsson, Andahvarfi 11a, Kópavogi, ÍT-ferðir ehf., Engjavegi 6, Reykjavík, A.G. Eignarhald hf., Holtastíg 15, Bolungarvík, Aðalgeir Jónsson, Lækjasmára 92, Kópavogi, Aðalsteinn Gottskálksson, Norðurtúni 19, Álftanesi, Ágúst Sigurður Sigurðsson, Lækjasmára 78, Kópavogi, Áki Guðmundsson, Bæjarási 1, Bakkafirði, Anna Helgadóttir, Garðarsvegi 28, Seyðisfirði, Anna Jóna Jóhannsdóttir, Baughóli 33, Húsavík, Anna Jónsdóttir, Hellulandi 14, Reykjavík, Anna Lilja Gunnarsdóttir, Grenilundi 6, Garðabæ, Anna M. Thoroddsen, Móaflöt 2, Garðabæ, Anna S. Guðmundsdóttir, Grundarhvarfi 9, Kópavogi, Anton Ingvason, Engblommevej 29, Horsens, Danmörku, Ari Eydal Egilsson, Garðastræti 25, Reykjavík, Árni B. Ingvarsson, Fannafold 28, Reykjavík, Ásdís Gunnlaugsdóttir, Háalundi 9, Akureyri, Ásdís Hannesdóttir, Sóltúni 7, Reykjavík, Ásgeir Guðmundsson, Mánatúni 4, Reykjavík, Áslaug Ragnhildur Holm Johnson, Grenimel 16, Reykjavík, Ásmundur Karlsson, Grasarima 9, Reykjavík, Ástríður Ólafsdóttir, Ítalíu, Ástríður K. Jónsdóttir, Gerðhömrum 14, Reykjavík, Baldur Gunnlaugsson, Borgargarði 3, Djúpavogi, Baldur Hjörleifsson, Hrísmóum 1, Garðabæ, Bára Guðmundsdóttir, kt. 041044-7219, Barði Ólafsson, Háaleitisbraut 20, Reykjavík, Bergdís Kristjánsdóttir, Garðsstöðum 35, Reykjavík, Bergljót Rist, Skriðustekk 4, Reykjavík, Bergþóra Skúladóttir, Funafold 75, Reykjavík, Bessi Eydal Egilsson, Garðastræti 25, Reykjavík, Birgir Jóh. Jóhannsson, Mánatúni 2, Reykjavík, Birgir M. Bárðarson, Álftahólum 2, Reykjavík, Birgir Sigurpálsson, Borgargerði 4, Stöðvarfirði, Bjarnfinnur Hjaltason, Rjúpufelli 24, Reykjavík, Björg Þórhallsdóttir, Prestastíg 8, Reykjavík, Björn Hrafnkelsson, Skúlabraut 33, Blönduósi, Björn Ómar Jónsson, Suðurhlíð 38d, Reykjavík, Björn S. Stefánsson, Sólvallagötu 80, Reykjavík, Bryngeir Kristinsson, Háalundi 9, Akureyri, Brynja Böðvarsdóttir, Ársölum 1, Kópavogi, Brynja Stephanie Swan, Klukkubergi 35, Hafnarfirði, D7 ehf., Laufásvegi 27, Reykjavík, Dagbjört Aðalsteinsdóttir, Hjálmholti 9, Reykjavík, Dagbjört Óskarsdóttir, Ásabraut 7, Grindavík, Daníel Björnsson, Múlavegi 7, Seyðisfirði, Dóra Lydía Haraldsdóttir, Geitlandi 3, Reykjavík, Edda Björnsdóttir, Brekkuseli 36, Reykjavík, Edda Erlendsdóttir, Frakklandi, EGI ehf., Fellahvarfi 27b, Kópavogi, Eiríkur Stephensen, Skeiðarvogi 95, Reykjavík, Elín Dís Marinósdóttir, Tjarnarbóli 2, Seltjarnarnesi, Elín Eik Stefánsdóttir, Borgarlandi 1b, Djúpavogi, Elín Þóra Dagbjartsdóttir, Skipastíg 9, Grindavík Elísabet Helga Harðardóttir, Lambhaga 36, Selfossi, Ella Björt Teague, kt. 071280-5869, Emil H. Ólafsson, Lónabraut 30, Vopnafirði, Finnur V. Gunnarsson, Hraungerði 3, Akureyri, Fisk Gallerí ehf., Nethyl 2, Reykjavík, Friðrik S. Oddsson, Ásabraut 7, Grindavík, G & K Seafood ehf., Bæjarlind 12, Kópavogi, Gauti Arnþórsson, Fjallalind 15, Kópavogi, Gerður Helgadóttir, Fellsmúla 11, Reykjavík, Gestamóttakan ehf., Þingholtsstræti 6, Reykjavík, Gísli Grétar Magnússon, Stekkholti 18, Selfossi, Gísli Guðmundsson, Garðsstöðum 19, Reykjavík, Gísli H. Baldursson, Borgargarði 3, Djúpavogi, Gísli Jón Kristinsson, Löngumýri 36, Akureyri, Gísli Sævarr Guðmundsson, Glósölum 7, Kópavogi, Gísli Sigurbergsson, Svínafelli, Hornafirði, Gísli Snæbjörnsson, Forsölum 1, Kópavogi, Gíslína Garðarsdóttir, Melseli 6, Reykjavík, Gréta Mjöll Bjarnadóttir, Móvaði 7, Reykjavík, Guðbjörg Magnúsdóttir, Dragavegi 9a, Reykjavík, Guðbjörn Sigurpálsson, Borgargerði 4, Stöðvarfirði, Guðfinna Eydal, Garðastræti 25, Reykjavík, Guðmundur B. Guðmundsson, Borgartúni 30a, Reykjavík, Guðmundur Bjarnason, Garðsstöðum 35, Reykjavík, Guðmundur Einarsson, Skipastíg 7, Grindavík, Guðmundur Einarsson, Kópavogsbraut 41, Kópavogi, Guðmundur Erlendsson, Dverghömrum 16, Reykjavík, Guðmundur Óli Helgason, Sunnuvegi 7, Reykjavík, Guðmundur R. Guðmundsson, Holtagötu 2, Drangsnesi, Guðmundur Sveinsson, Lundi 1, Kópavogi, Guðmundur Þ. Albertsson, Álfheimum 46, Reykjavík, Guðni Þórir Jóhannsson, Vörðu 18, Djúpavogi, Guðný Ósk Agnarsdóttir, Huldugili 6, Akureyri, Guðrún Alda Gísladóttir, Sörlaskjóli 70, Reykjavík, Guðrún Bríet Gunnarsdóttir, Klapparholti 6, Hafnarfirði, Guðrún Edda Matthíasdóttir, Austurtúni 6, Álftanesi, Guðrún Elva Hjörleifsdóttir, Álftröð 3, Kópavogi, Guðrún Guðlaugsdóttir, Grandavegi 47, Reykjavík, Guðrún Hansdóttir, Brekkuseli 30, Reykjavík, Guðrún M. Vigfúsdóttir, Breiðuvík 61, Reykjavík, Gunnar Á. Kristjánsson, Stakkhömrum 15, Reykjavík, Gunnar Guðjónsson, Laugarásvegi 15, Reykjavík, Gunnar Guðmundsson, Hraunvangi 3, Hafnarfirði, Gunnar Gunnþórsson, Njálsgötu 6, Reykjavík, Gunnar Ingi Þórðarson, Laugarnesvegi 89, Reykjavík, Gunnar Kristófersson, Bæjarlind 12, Kópavogi, Gunnar Rúnar Gunnarsson, Hnaukum, 765 Djúpavogi, Gunnar Sigurðsson, Lækjasmára 78, Kópavogi, Gunnar Snorrason, Aftanhæð 3, Garðabæ, Gunnar Steinn Aðalsteinsson, Norðurtúni 19, Álftanesi, Gunnhildur Valgarðsdóttir, Laugavegi 64, Reykjavík, Gunnþór Halldórsson, Goðheimum 3, Reykjavík, Gústa Þórlaug Svavarsdóttir, Borgarlandi 1b, Djúpavogi, Gústaf Arnar, Dalalandi 6, Reykjavík, Gústav Björgvin Helgason, Grettisgötu 78, Reykjavík, Gylfi Gylfason, Bjargartanga 10, Mosfellsbæ, Hafsteinn Svavarsson, Kársnesbraut 103, Kópavogi, Halldór fiskvinnsla ehf., Bæjarási 1, Bakkafirði, Halldór Jón Sigurðsson, Brekkuseli 36, Reykjavík, Halldór Þorsteinsson, Bakkabakka 4b, Fjarðabyggð, Halldóra B. Jónsdóttir, Hrísbraut 13, Höfn. Halldóra Ólafsdóttir, Kambavaði 1, Reykjavík, Haraldur J. Hamar, Miðleiti 6, Reykjavík, Haraldur Magnússon, Þrastarhöfða 7, Mosfellsbæ, Haukur Einarsson, Hálsaseli 54, Reykjavík, Heimsfriðarsamtök fjölskyldna, Víkurbakka 4, Reykjavík, Helga Jósefsdóttir, Borgarhrauni 8, Hveragerði, Helga Þórhallsdóttir, Dunhaga 11, Reykjavík, Henry Þór Henrysson, Melseli 6, Reykjavík, Hildur B. Eydal Egilsdóttir, Garðastræti 25, Reykjavík, Hildur Jörundsdóttir, Arnartanga 39, Mosfellsbæ, Hildur Óttarsdóttir, kt. 160477-4319, Hjálmar Guðmundsson, Borgarlandi 5, Djúpavogi, Hjalti Guðmundsson, Huldugili 6, Akureyri, Hjalti P. Þorvarðarson, Breiðuvík 61, Reykjavík, Hjalti Sigurðarson, Lækjasmára 78, Kópavogi, Höfðabrekka ehf., Höfðabrekku, Vík, Hörður Pálsson, Kirkjubraut 12, Akranesi, Hrafnhildur Magnúsdóttir, Hrísbraut 3, Höfn, Hrafnkell Björnsson, Hjálmholti 9, Reykjavík, Hrefna Gísladóttir, Grænumörk 2, Selfossi, Hreinn Guðmundsson, Borgarlandi 5, Djúpavogi, Hreinn Ómar Arason, Stuðlaseli 36, Reykjavík, Hrönn Ólína Jörundsdóttir, Hjallahlíð 19d, Mosfellsbæ, Hulda Elma Guðmundsdóttir, Nesbakka 17, Fjarðabyggð, Inga Dóra Jónsdóttir, Jakaseli 21, Reykjavík, Inga G. Guðmannsdóttir, Vesturbergi 21, Reykjavík, Inga Jónsdóttir, Sóltúni 5, Reykjavík, Inga Sólnes, Þingholtsstræti 6, Reykjavík, Ingibjörg Baldursdóttir, Hlynsölum 1, Kópavogi, Ingibjörg Þorvaldsdóttir, Keldulandi 1, Reykjavík, Ingrid M. Paulsen, Bollagötu 7, Reykjavík, Ingunn Vígmundsdóttir, Núpalind 2, Kópavogi, Ísleifur Ottesen, 12 Clelo Vista, Anthony, 88021 NM USA, Jakob Kristinsson, Sautjándajúnítorgi 5, Garðabær, Jakobína Edda Sigurðardóttir, Lækjasmára 78, Kópavogi, Johan Rolfsson, Háalundi 9, Akureyri, Jóhann B. Arnarsson, kt. 130692-2309, Jóhann Sigurjónsson, Eyrarlandsvegi 16, Akureyri, Jóhann Þorgeirsson, Álfheimum 25, Reykjavík, Jóhanna D. Magnúsdóttir, Víkurbraut 32d, Höfn, Jóhanna Gunnlaugsdóttir, Grundarlandi 6, Reykjavík, Jóhanna Magnúsdóttir, Múlavegi 7, Seyðisfirði, Jóhannes Jóhannsson, Silfrastöðum, Varmahlíð, Jón Erlingsson, Kleppsvegi 16, Reykjavík, Jón Garðar Hafsteinsson, Þrastarási 26, Hafnarfirði, Jón J. Ragnarsson, Suðurhópi 1, Grindavík, Jón Óli Jónsson, Fannafold 155, Reykjavík, Jóna Valdimarsdóttir, Aftanhæð 3, Garðabæ, Júlía P. Andersen, Laugateigi 16, Reykjavík, Júlíus Kristjánsson, Langholti 19, Akureyri, Karl Jóhannsson, Lækjarsmára 2, Kópavogi, Katla Jörundsdóttir, Bramles, Newchester Cross, Merriot, Somerset, TA16 5QJ, UK, Katrín Rolfsdóttir, Háalundi 9, Akureyri, Kjartan Jónsson, Tröllateigi 41, Mosfellsbæ, Kjartan Skaftason, Njálsgötu 112, Reykjavík, Kjör ehf., Kópavogsbarði 10, Kópavogi, Kolbeinn Ingi Kolbeinsson, 10, Rue JeanEngcing, 1466 Luxembourg, Kristín Finnbogadóttir, Hörðukór 5, Kópavogi, Kristín Katla Swan, Snægili 30, Akureyri, Kristinn Kristmundsson, Safamýri 73, Reykjavík, Kristinn Magnússon, Reykjamel 10, Mosfellsbæ, Kristinn Magnússon Michelsen, Austurströnd 6, Seltjarnarnesi, Kristján Kristjánsson, Furugerði 5, Reykjavík, Kristján Þ. Stephensen, Beykihlíð 9, Reykjavík, Kristófer Bjarnason, Þjóðbraut 1, Akranesi, Kvikmyndafélag Íslands, Bankastræti 11, Reykjavík, Lára Ágústa Gunnarsdóttir, Goðheimum 3, Reykjavík, Lárus Bjarnason, Miðtúni 13, Seyðisfirði, Laufey Steingrímsdóttir, Ásvallagötu 60, Reykjavík, Leifur Sveinsson, Tjarnargötu 36, Reykjavík, Lilja Dóra Gunnarsdóttir, Akurgerði 33, Reykjavík, Lovísa Jónsdóttir, Bjargartanga 10, Mosfellsbæ, Lýðræðissetrið ehf., Hringbraut 121, Reykjavík, Magnús Ægir Karlsson, Bæjargili 64, Garðabæ, Magnús Bjarnason, Urðarholti 1, Mosfellsbæ, Magnús E. Svavarsson, Víðihlíð 17, Sauðárkróki, Magnús Finnsson, Hraungerði 3, Akureyri, Magnús R. Jónsson, Eskiholti 15, Garðabæ, Magnús R. Magnússon, Tjarnarflöt 5, Garðabæ, Magnús Sigurðsson, Melabraut 23, Seltjarnarnesi, Magnús Tryggvason, Bleikjukvísl 4, Reykjavík, Margrét Árnadóttir, Geitlandi 3, Reykjavík, Margrét Guðmundsdóttir, Grasarima 9, Reykjavík, Margrét Gunnarsdóttir, Þinghólsbraut 62, Kópavogi, Margrét Helgadóttir, Kirkjusandi 3, Reykjavík, Margrét Loftsdóttir, Lautasmára 1, Kópavogi, Margrét Tryggvadóttir, Hvolsvegi 9, Hvolsvelli, Marinó H. Sveinsson, Tjarnarstíg 12, Seltjarnarnesi, Marteinn Þór Arnar, Fiskakvísl 26, Reykjavík, Oddur Sæmundsson, Stuðlaseli 12, Reykjavík, Ólafur Jón Einarsson, Sunnubraut 33, Kópavogi, Ólafur Kjartansson, Hólavallagötu 11, Reykjavík, Ólafur Sigurðsson, Kambavaði 1, Reykjavík, Ómar Þórðarson, Fellahvarfi 12, Kópavogi, Örn Ingólfsson, Bogahlíð 8, Reykjavík, Örn Johnson, Fellsási 9, Mosfellsbæ, Óskar J. Sandholt, Langholtsvegi 62, Reykjavík, Óttar Eggertsson, Súlugranda 16, Reykjavík, Pálína Árnadóttir, Geitlandi 3, Reykjavík, Páll Skúli Leifsson, Blytsvej 9, 2000 FRB, Danmörk, Páll Þór Elísson, Melgerði 13, Fjarðabyggð, Passamyndir ehf., Sundaborg 7, Reykjavík, Pétur Eggerz Pétursson, Keilufelli 47, Reykjavík, Pétur Pétursson, Baughóli 33, Húsavík, Ragnar Ólafsson, Hellulandi 14, Reykjavík, Ragnar Pétursson, Hraunvangi 3, Hafnarfirði, Ragnheiður Heiðreksdóttir, Beykihlíð 9, Reykjavík, Ragnheiður Hermannsdóttir, Tinnubergi 8, Hafnarfirði, Ragnheiður Torfadóttir, Ingólfsstræti 14, Reykjavík, Randver Ármannsson, Strandvegi 24, Garðabæ, Rannveig Guðmundsdóttir, Hálsaseli 50, Reykjavík, Ríkharður Jónsson, Heiðarbraut 53, Akranesi, Rohan Stefan Nandkisore, Víkurbakka 4, Reykjavík, Rúnar G. Sigmarsson, Brekkuseli 30, Reykjavík, Sæmundur Örn Sveinsson, Espigerði 14, Reykjavík, Sævar Brynjólfsson, Klapparstíg 5, Reykjavík, Sævar Óskarsson, Ásabraut 7, Grindavík, Sigríður Árnadóttir, Rafstöðvarvegi 23, Reykjavík, Sigríður Friðþjófsdóttir, Sóleyjarima 5, Reykjavík, Sigríður Jónsdóttir, Mánatúni 4, Reykjavík, Sigríður Stefánsdóttir, Brekkuvegi 5, Seyðisfirði, Sigrún J. Sveinbjörnsdóttir, Kringlubraut 8, Höfn, Sigrún L. Baldvinsdóttir, Brekkustíg 6a, Reykjavík, Sigrún Sigurbjörnsdóttir, Baughóli 33, Húsavík, Sigrún Steingrímsdóttir, Hagamel 38, Reykjavík, Sigtryggur Aðalbjarnarson, Skipholti 60, Reykjavík, Sigurbjörn Viðarsson, Laufásvegi 44, Reykjavík, Sigurður E. Marinósson, Lækjasmára 78, Kópavogi, Sigurður Kr. Jóhannesson, Laugarásvegi 2a, Reykjavík, Sigurður Oddsson, Selbrekku 5, Kópavogi, Sigurður Oddsson, Túngötu 8, Stöðvarfirði, Sigurður Þ. Sigurðsson, Túngötu 8, Stöðvarfirði, Sigurður Vilhelm Benediktsson, Dalskógum 11, Egilsstöðum, Sigurgeir Þorkelsson, Ásakór 7, Kópavogi, Skarphéðinn Lýðsson, Burknavöllum 17b, Hafnarfirði, Snæbjörn Gíslason, Hörðukór 5, Kópavogi, Snjólaug Sigurðardóttir, Klapparhlíð 51, Mosfellsbæ, Sólrún Sveinsdóttir, Fjallalind 15, Kópavogi, Sonja Jóhanna Kristjánsdóttir, Hrauntungu 99, Kópavogi, Stefán Guðmundsson, Borgarlandi 1b, Djúpavogi, Steinar Jónsson, Melseli 20, Reykjavík, Steingrímur Karl Teague, kt. 260983-5129, Steinunn Magnúsdóttir, Álfheimum 35, Reykjavík, Stuðlasel ehf., Blásölum 15, Kópavogi, Sturla Ómarsson, Blásölum 15, Kópavogi, Svandís Kristinsdóttir, Borgargörðum 3, Djúpavogi, Svavar B. Bjarnason, Grænlandsleið 40, Reykjavík, Svavar Benediktsson, Hrauntungu 99, Kópavogi, Sveinn Ívarsson ehf., Grundarhvarfi 9, Kópavogi, Sveinn Jónsson, Fjarðarbraut 25, Stöðvarfirði, Þóra Óskarsdóttir, Sæbraut 8, Seltjarnarnesi, Þorbergur Jóhannsson, Foldarsmára 13, Kópavogi, Þórdís Jónsdóttir, Stigahlíð 60, Reykjavík, Þórður Jónsson, Austurströnd 12, Seltjarnarnesi, Þorgeir Pétursson, Sæviðarsundi 9, Reykjavík, Þorgerður Nielsen, Sjávargötu 23, Álftanesi, Þórhallur Vilmundarson, Ingólfsstræti 14, Reykjavík, Þorsteinn Jónasson, Orrahólum 7, Reykjavík, Þorsteinn Sigurbjörnsson, Múlasíðu 18a, Akureyri, Þorsteinn Skaftason, Ásvegi 14, Dalvík, Þorvarður Björn Jónsson, Austurgerði 2, Reykjavík, Þröstur Leó Stefánsson, Borgarlandi 1b, Djúpavogi, Þuríður Hermannsdóttir, Hátúni 8, Reykjavík, Þyri Jensdóttir, Furugrund 68, Kópavogi, Unnur Óskarsdóttir, Lækjasmára 2, Kópavogi, Valdimar Sigurjónsson, Dverghólum 22, Selfossi, Vilhjálmur H. Vilhjálmsson, Þinghólsbraut 62, Kópavogi, Violeta Calian, Austurströnd 12, Seltjarnarnesi og Willard Fiske Ólason, Skipastíg 5, Grindavík. Stefnda er íslenska ríkið, Sölvhólsgötu, Reykjavík. Kröfur stefnenda í málinu eru eftirfarandi: Aðallega að viðurkennd verði sjálfskuldarábyrgð íslenska ríkisins á tjóni stefnenda vegna þess mismunar sem var á verðmæti hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK, kt. 600390-9969, við lokun markaða 3. október 2008 annars vegar og við uppgjör til hlutdeildarskírteinishafa þann 29. október 2008 hins vegar. Til vara að viðurkennd verði einföld ábyrgð íslenska ríkisins á tjóni stefnenda vegna þess mismunar sem var á verðmæti hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK, kt. 600390-9969, við lokun markaða 3. október 2008 annars vegar og við uppgjör til hlutdeildarskírteinishafa þann 29. október 2008 hins vegar. Til þrautavara að viðurkennd verði með dómi skaðabótaábyrgð íslenska ríkisins á tjóni stefnenda vegna skerðingar á verðmæti hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK, kt. 600390-9969, sem hlaust af setningu 1. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sbr. 6. gr. laga nr. 125/2008. Til þrautaþrautavara að viðurkennd verði með dómi fébótaábyrgð íslenska ríkisins á tjóni stefnenda vegna skerðingar á verðmæti hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK, kt. 600390-9969, sem hlaust af setningu 1. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sbr. 6. gr. laga nr. 125/2008. Í öllum tilvikum krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefnda krefst sýknu af öllum kröfum stefnenda. Þá krefst stefnda þess jafnframt að stefnendum verði gert að greiða því málskostnað in solidum. I. A. Af hálfu stefnenda er til þess vísað að þeir hafi allir verið eigendur hlutdeildar­skírteina í peningamarkaðssjóði sem nefndur hafi verið Peningabréf Landsbankans ISK. Af hálfu starfsmanna Landsbankans hafi viðskiptavinir bankans verið hvattir til að fjárfesta í hlutdeildarskírteinum sem áhættulausum eða -litlum fjárfestingarkosti, jafnvel tryggari en innstæður þegar um stærri fjárhæðir væri að ræða, en með betri ávöxtun en hefðbundnir innstæðureikningar. Hafi flestir stefnenda staðið í þeirri trú að Peningabréf Landsbankans væru hefðbundnir innstæðureikningar, hávaxtareikningur. Er stefnendur hafi tekið ákvörðun um kaup í Peningabréfum Landsbankans ISK hafi legið fyrir að innstæðureikningar nytu ábyrgðar sérstaks tryggingarsjóðs upp að jafnvirði 20.887 evra. Réttarstaða krafna í bú fjármálastofnana hafi hins vegar verið sú að kröfur vegna innstæðna og skuldabréfa, útgefnum af fjármálastofnunum, voru jafnréttháar, en sú réttarstaða hafi leitt af áratuga réttarframkvæmd á grundvelli almennra laga sem um málið giltu. Þrátt fyrir erfiða tíma á alþjóðlegum fjármálamörkuðum og mikið umrót í kringum íslenskar fjármálastofnanir hafi verið jákvæð ávöxtun á Peningabréfum Landsbankans ISK upp á hvern dag. Út á það hafi bankinn gert og kynnt sjóðinn sem öruggan kost allt fram að hruni bankanna. B. Stefnendur segja íslenska ráðamenn hafa gengið langt við að fegra stöðu íslensku bankanna allt árið fyrir hrun þeirra. Yfirlýsingar þeirra rétt fyrir og við bankahrunið verði að skoða í því ljósi. Þannig hafi Geir H. Haarde, þáverandi forsætisráðherra, sagt meðal annars á Viðskiptaþingi 13. febrúar 2008: Þrátt fyrir þessar jákvæðu niðurstöður og greinargerðir Fjármálaeftirlitsins, Moody‘s, Credit Sights og fleiri aðila gætir enn neikvæðrar umfjöllunar hjá einstaka greiningaraðilum og fjölmiðlum. Þar er iðulega farið með hreinar staðreyndavillur og lýsingar á stöðu íslenska hagkerfisins eru mjög ýktar. Það er áhyggjuefni að þessir aðilar skuli ekki taka tillit til þeirra ítarlegu upplýsinga sem öllum eru aðgengilegar og lýsa sterkri stöðu bankanna og ríkissjóðs. Hér virðast önnur öfl ráða ferðinni en leitin að sannleikanum. Til að mæta þessu er nauðsynlegt að allir snúi bökum saman og bregðist við. Ríkisstjórnin er reiðubúin til samstarfs við hin ýmsu samtök atvinnulífsins, hvort sem það er á vettvangi Viðskiptaráðsins, Samtaka fjármálafyrirtækja eða annarra samtaka, með það að meginmarkmiði að miðla upplýsingum og greiningum um íslenskt efnahags- og atvinnulíf til erlendra greiningaraðila, fjárfesta og fjölmiðla. Jafnframt munu ráðherrar áfram verða reiðubúnir að mæta ásamt fulltrúum atvinnulífsins á fundi erlendis til að gera grein fyrir stöðu íslensks efnahags- og atvinnulífs og leiðrétta þær rangfærslur sem kunna að vera á ferðinni. Í viðtali við sama ráðherra 9. apríl 2008 kveða stefnendur hafa verið eftir honum haft að sögusagnir um að ríkissjóður gæti ekki staðið við skuldbindingar sínar væru „út í hött“. Í sama viðtali hefði ráðherrann fyrrverandi sagt íslensku bankana standa stöðuga. Þorgerður Katrín Gunnarsdóttir, þá menntamálaráðherra, hafi 25. júlí 2008 sagt eftirfarandi, vegna gagnrýni Richard Thomas hjá bandaríska fjárfestingarbankanum Merryl Lynch á aðgerðarleysi íslenskra stjórnvalda: Ég er eiginlega alveg undrandi. Mér finnst þetta makalaus ummæli hjá svona virtum fjárfestingarbanka og ég velti því fyrir mér hvaða annarlegu sjónarmið búa þarna að baki því að þetta á ekki við nein rök að styðjast og ég spyr líka sem menntamálaráðherra, þarf þessi maður ekki á endurmenntun að halda?“ Þá hafi Björgvin G. Sigurðsson, þáverandi viðskiptaráðherra, og þar með ráðherra bankamála, oft farið mikinn í umfjöllun sinni um stöðu íslensku bankanna og útrásarmanna. Hinn 25. júlí 2007 hafi hann ritað á heimasíðu sína, undir fyrirsögninni Actavis-Qingdao og útrásin: Umbreyting íslensks atvinnulífs á undanförnum árum hefur meðal annars leitt til ævintýralegrar framrásar ýmiss konar alþjóðlegrar þjónustustarfsemi, þar á meðal fjármálaþjónustunnar sem enn æðir áfram nú síðast með kaupum Novators á Actavis. ... Kaup Novators á Actavis renna enn frekari stoðum undir útrásina. Stærstu viðskipti Íslandssögunnar og verða vonandi til þess að auka enn á styrk útrásarmanna til frekari landvinninga erlendis. Sami ráðherra hafi í Viðskiptablaðinu í desember 2007, sem borið hafi yfirskriftina „Sterk staða íslenskra banka“, meðal annars sagt: Þegar KB banki opnaði útibúið í Lúxemburg fyrir nokkrum árum óraði líklega engan fyrir því hve vel íslensku fjármálafyrirtækjunum ætti eftir að ganga við að hasla sér völl á erlendri grundu. Ævintýralega vel er kannski rétta orðið yfir það. Kraftur, kjarkur og góð þekking íslensku útrásarmannanna skilaði meiri árangri hraðar við fjárfestingar erlendis en hægt var að sjá fyrir og víkingurinn hefur vakið athygli á alþjóðavísu. ... – Auðvitað skortir ekki úrtölur eða þá sem telja sig knúna til að tala útrás og fjárfestingarævintýri Íslendinga erlendis niður. Þannig eru nú hlutirnir einu sinni og því er mikilvægt nú þegar hægir tímabundið á útrásinni vegna þrenginga á erlendum mörkuðum að halda frábærum árangri þessara flaggskipa atvinnulífs okkar ríkulega til haga. Þetta eru okkar voldugustu fyrirtæki og nokkrar af helstu undirstöðum efnahagskerfis okkar til lengri tíma litið. Þá hafi ráðherrann fyrrverandi ritað aðra grein í Viðskiptablaðið í mars 2008 sem borið hafi yfirskriftina „Peningamál og pólitískir vindar“. Þar hafi hann lagt sig fram um að færa rök fyrir sterkri stöðu bankanna. C. Stefnendur vísa til þess að mánudaginn 29. september 2008 hafi verið tilkynnt um kaup íslenska ríkisins á 75% hlut í Glitni. Vikuna 29. september til 3. október hafi innstæðueigendur og eigendur hlutdeildarskírteina í peningamarkaðssjóðum ókyrrst. Ráðamenn, líkt og starfsmenn fjármálastofnana, hafi lagt á það mikla áherslu að eignir nefndra aðila væru tryggar og að ríkið myndi sjá til þess að bæta tjón á sparnaði fólks ef svo ólíklega vildi til að einhver bankanna færi í þrot. Engu að síður hafi margir sparifjáreigendur tekið út innstæður sínar og innleyst hlutdeildarskírteini. Viðskiptum með peningamarkaðssjóði Glitnis hafi verið lokað mánudaginn 29. september en að kvöldi dags 30. september hafi stjórn Glitnis ákveðið að opna fyrir viðskipti í sjóðunum morguninn eftir, sem og að kaupa þau skuldabréf Stoða sem verið hafi í tveimur sjóðanna. Þessi viðskipti hafi verið tilkynnt forsætis- og fjármálaráðherra og notið blessunar þeirra. Glitnir hafi þannig tekið á sig tapið af bréfunum. Alla þessa viku hafi ráðamenn keppst við að róa reiðufjáreigendur og lýst því yfir að eignir þeirra í bönkunum væru öruggar. Hafi þáverandi forsætisráðherra og seðlabankastjóri báðir lýst því yfir í hádegisfréttum ríkisútvarpsins 3. október að sparnaður væri öruggur. Engin viðskipti hafi átt sér stað með hlutdeildarskírteini eftir föstudaginn 3. október 2008, þar sem lokað hafi verið fyrir slík viðskipti, en vikuna áður hafi um 80 milljarðar streymt úr Peningabréfum Landsbankans ISK vegna innlausna hlutdeildarskírteinishafa. Eftir hafi setið um 100 milljarðar. Að morgni mánudagsins 6. október 2008 hafi stjórn Landsvaka tekið þá ákvörðun að fresta tímabundið innlausnum hlutdeildarskírteina í ýmsa sjóði, þar á meðal Peningabréf Landsbankans ISK. Fyrir hádegi þann dag hafi birst formleg yfirlýsing ríkisstjórnar Íslands þar sem áréttaðar hafi verið fyrri yfirlýsingar ráðherra og fleiri ráðamanna um að innstæður í innlendum viðskiptabönkum og sparisjóðum og útibúum þeirra hér á landi yrðu tryggðar að fullu. Við lokun banka mánudaginn 6. október 2008 hafi forsætisráðherra ávarpað íslensku þjóðina í beinni sjónvarpsútsendingu. Þar hafi hann meðal annars sagt: Ég vil taka af öll tvímæli um að innstæður Íslendinga og séreignarsparnaður í íslensku bönkunum öllum er tryggur og ríkissjóður mun sjá til þess að slíkar inneignir skili sér til sparifjáreigenda að fullu. Um þetta þarf enginn að efast. Síðar þennan sama dag, eftir að bönkum hafði verið lokað, hafi ríkisstjórnin lagt fram frumvarp það er orðið hafi að lögum nr. 125/2008 aðfaranótt 7. október 2008 með staðfestingu forseta Íslands. Samhliða setningu laga nr. 125/2008 segja stefnendur ráðherra hafa lýst því yfir að innstæður í fjármálafyrirtækjum yrðu tryggðar að fullu. Þannig hafi forsætisráðherra meðal annars sagt við fyrstu umræðu frumvarps til laganna: Þá eru lagðar til nokkrar breytingar á lögum um innstæðutryggingar og tryggingarkerfi. Þær felast m.a. í því að lagt er til að innstæður séu forgangskröfur við gjaldþrotaskipti. Það er mikilvægt atriði sem ekki hefur verið lögfest áður en er til að ítreka yfirlýsingar mínar og ríkisstjórnarinnar um að innstæður í íslenskum bönkum og sparisjóðum eru tryggðar og ef tryggingasjóður er ekki nægjanlega öflugur til að sinna þeim skyldum mun ríkissjóður gera það. Þetta vil ég ítreka hér. Þá hafi verið staðhæft á Alþingi að séreignarsparnaður, sem sparnaður í peningamarkaðssjóðum falli undir, yrði tryggður að fullu. Þannig hafi viðskiptaráðherra sagt við fyrstu umræðu frumvarps til ofangreindra laga: Ýmsu er ósvarað fyrir almenningi eins og hvað varðar innstæðutryggingarnar-margir spurðu sig í dag eftir flugufréttir um að innstæður barna undir 18 ára aldri, sem væru undir lögaldri, væru ekki tryggðar. Svarið við því er afdráttarlaust: Þær innstæður eru tryggðar. Allar innstæður á kennitölu eru tryggðar. Séreignarsparnaðurinn er tryggður og svo mætti lengi telja. Stefnendur kveða ekki verða séð að lagaheimild hafi staðið að baki tilvitnuðum ábyrgðaryfirlýsingum ráðherra. Lögum um tryggingavernd innstæðna hafi ekki verið breytt. Engin lög hafi verið sett sem heimili ríkisábyrgð á greiðslum Tryggingarsjóðs innstæðueigenda og fjárfesta, utan við sérlög um ábyrgð á láni sjóðsins frá breska og hollenska ríkinu, sbr. lög nr. 93/2009. Þau gildi ekki um innstæður á Íslandi. Stefnendur benda á að strax eftir gildistöku laga nr. 125/2008 og fyrir opnun banka þriðjudaginn 7. október 2008 hafi skilanefnd verið skipuð yfir Landsbanka Íslands og Nýi Landsbanki Íslands hf. tekið til starfa, sbr. ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 7. október 2008. Viðskipti með hlutdeildarskírteini hafi ekki verið opnuð að nýu og 17. október 2008 hafi Fjármálaeftirlitið beint þeim tilmælum til rekstrarfélags verðbréfasjóðsins Peningabréf Landsbankans ISK að sjóðnum yrði slitið og gert upp við eigendur hlutdeildarskírteinishafa. Við uppgjör í lok október 2008 hafi einungis komið 68,6% af verðmætum við lokun markaða 3. október 2008 til greiðslu. Um ástæður lækkunar á verðmæti eigna stefnenda segi í bréfi NBI hf., dagsettu 10. desember 2008: Varðandi þá 31,2% lækkun sem varð á gengi sjóðsins við slit stöfuðu um ⅔ hlutar lækkunarinnar af lækkun á skuldabréfum íslensku viðskiptabankanna. Svo sem fram hefur komið áður vógu skuldabréf útgefin af Kaupþingi banka hf. þungt í eignasafni sjóðsins eða um 30% af heildareignum, sem skýrir stærstan hluta þessarar lækkunar. Önnur lækkun stafaði af verðlækkun á skuldabréfum annarra fyrirtækja og fjárfestingafélaga. ... Neyðarlög voru boðuð af forsætisráðherra 6. október s.l. þar sem meðal markmiða var að verja innlendan hluta fjármálastarfseminnar í landinu og tryggja innlán á Íslandi umfram aðrar kröfur á bankana með því að gera innlán að forgangskröfum. Peningamarkaðssjóðurinn hafði að mjög miklu leyti fjárfest í skuldabréfum íslensku bankanna, sem voru fyrir lagasetninguna metin jafntrygg innlánum hjá þeim ef ekki er tekið tillit til þeirrar fjárhæðar sem tryggð var af Tryggingasjóði innstæðueigenda. Afgerandi hluti af tapi Peningamarkaðssjóða Landsbankans kemur til af þessum sökum. Stefnendur halda því fram að gagnvart þeim hafi setning laga nr. 125/2008 í reynd verið afturvirk. Eftir setningu laganna hafi ráðherrar farið að draga í land um það hversu tryggur sparnaður í peningamarkaðssjóðum væri. Þannig hafi þáverandi viðskiptaráðherra sagt á blaðamannafundi 8. október 2008 að verið væri að leita leiða til að koma að minnsta kosti hluta af peningamarkaðssjóðum bankanna í það form að fólk tapaði ekki á að eiga þar fé. Ekkert væri gefið um það fyrirfram að fólk væri að tapa aleigu sinni, svo sem margir hafi óttast. II. A. Stefnda kveðst mótmæla lýsingu stefnenda á málsatvikum í heild, en tekur þó fram að með ýmislegt sé þar rétt farið. Hins vegar sé annað þar sem sé rangt, byggt á misskilningi, eða hafi ekki bein tengsl við sakarefnið. Stefnda segir stefnendur halda því fram að íslensk stjórnvöld hafi látið sér ýmis hættumerki í léttu rúmi liggja og þau leitt áhyggjur af íslensku fjármálakerfi hjá sér. Þetta kveður stefnda rangt. Af hálfu stefnda er til þess vísað að íslenska bankakerfið hafi hrunið til grunna í október 2008. Beinan aðdraganda þess megi rekja til upphafs alþjóðlegrar fjármálakreppu á árinu 2007 vegna undirmálslána sem upprunnin hafi verið á bandaríska húsnæðislánamarkaðnum. Stefnda segir þrjá stærstu viðskiptabanka Íslands ekki hafa staðist hina alþjóðlegu lausafjárkreppu. Fall fjárfestingabankans Lehman-brothers um miðjan september 2008 hafi haft veruleg áhrif á lausa- og eiginfjárstöðu íslensku bankanna. Þeir hafi átt erfitt með að lagfæra lausafjárstöðu sína með sölu eigna vegna erfiðra markaðsaðstæðna og eftir að fjármögnunarvandræði Glitnis banka hf. hafi komist í hámæli í lok september hafi lánshæfismat íslensku bankanna og íslenska ríkisins lækkað. Bankarnir hafi verið mjög skuldsettir og háðir aðgangi að alþjóðlegum lánamörkuðum til endurfjármögnunar en á þessum tímapunkti hafi þeir markaðir nánast verið orðnir lokaðir. Segja megi að íslenskum bönkum og stjórnvöldum hafi verið nánast allar bjargir bannaðar á alþjóðlegum lánsfjármörkuðum. Um leið hafi gengi íslensku krónunnar hrunið. Íslenska hagkerfið hafi því samtímis glímt við lausafjárkreppu, ört lækkandi eignaverð, gjaldeyriskreppu og þá staðreynd að íslensku bankarnir stunduðu starfsemi sína víða um heim með tilheyrandi erfiðleikum við að sporna við hruni þeirra. Í lok september 2008 hafi úttektir hafist í stórum stíl af innstæðureikningum Landsbanka Íslands og Kaupþings í erlendum útibúum þeirra, svokölluðum Icesave og Kaupthing Edge reikningum. Nærri láti að á tímabilinu frá 29. september til 5. október 2008 hafi úttektir numið á milli 20-30% af heildarfjárhæð þessara innstæðna. Á Íslandi hafi einnig hafist stórfelldar úttektir úr viðskiptabönkunum. Til marks um það hafi peningamagn í umferð aukist úr 15 milljörðum í 35 milljarða á sama tímabili. Í uppsiglingu hafi því verið nokkurs konar áhlaup á íslensku bankana og ljóst að þeir myndu ekki geta staðið við skuldbindingar sínar gengi það eftir. Stærð bankanna hafi gert íslenska ríkinu algjörlega ókleift að veita nothæfan stuðning í formi eigin fjár eða lána. Ofan á þetta hafi gjaldeyriskreppan komið. Stefnda segir fyrstu dagana í október 2008 hafa verið gríðarlega hættu á því að greiðslukerfi landsins höktuðu eða stöðvuðust, en af því hefði hlotist gríðarlegt og óbætanlegt tjón fyrir íslenskt samfélag. Óvissa um aðgengi að innstæðum og um það að hve miklu leyti innstæður séu tryggðar myndi verulega hættu á því að einstaklingar og fyrirtæki taki alla sína peninga út úr öllum bönkum, en þess háttar „bankaáhlaup“ geti ekkert bankakerfi staðist. Allir íslenskir bankar hefðu líklega lent í greiðsluþroti ef einhverjar hindranir hefðu staðið í vegi fyrir úttekt peninga, millifærslum, greiðslu reikninga o.s.frv. Tjón allra kröfuhafa íslensku bankanna hefði orðið enn meira en það varð ef ekki hefði verið gripið til raunhæfra aðgerða. Þó svo ýmislegt hefði bent til þess að umskipti yrðu til hins verra hefði fáa órað fyrir því að atburðarásin yrði eins hröð og raun varð á, sbr. fundargerð stjórnar Landsbanka Íslands hf. frá fundi að kvöldi 6. október 2008: „... á morgun getur komið upp sú staða að ekki verði staðið við venjulegar greiðslur vegna takmarkaðra gjaldeyrisviðskipta“. Öllum sem að málum komu hafi verið ljóst að þetta mætti ekki gerast því ef svo færi blasti við algjört og skyndilegt hrun á Íslandi. Meginmarkmið stjórnvalda kveður stefnda hafa verið að koma í veg fyrir bankaáhlaup, hrun greiðslukerfa landsins og þá allsherjar upplausn sem af því hefði leitt. Við aðstæður sem hér hafi verið uppi sé grundvallaratriði að tryggja með öllum ráðum óhindraðan aðgang að innstæðum í bönkum svo áfram sé til dæmis hægt að kaupa nauðsynjavörur og greiða út laun. Forgangsatriði hafi því verið að halda uppi bankastarfsemi og tryggja með öllum ráðum aðgang fólks og fyrirtækja að innstæðum í bönkum. Ekki af þeirri ástæðu að það sparnaðarform væri betra en önnur heldur vegna þess allt hið raunverulega hagkerfi fari í gengum slíka reikninga. Ríkisstjórnin hafi því gefið út pólitíska yfirlýsingu 6. október 2008 um að allar innstæður í íslenskum bankaútibúum væru tryggðar. Eftir á að hyggja hafi hún verið mjög mikilvæg til að koma í veg fyrir frekara tjón en orðið var. B. Stefnda segir fjármálafyrirtækið Landsvaka hf. hafa stofnað fjárfestingarsjóð í janúar 1995 sem borið hafi heitið Peningabréf Landsbankans ISK. Sjóðurinn hafi verið svokallaður peningamarkaðssjóður. Landsvaki muni vera með starfsleyfi sem rekstrarfélag verðbréfasjóða, en skv. lögum nr. 30/2003 sé rekstrarfélögum einum heimilt að starfrækja fjárfestingarsjóði. Rekstur slíkra sjóða sé undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins. Gildi afmarkaðar heimildir um útvistun tiltekinna verkefna rekstrarfélaga til þriðja aðila og hafi Landsvaki hf. nýtt sér heimild til útvistunar á markaðssetningu Peningabréfa Landsbankans ISK á grundvelli 18. gr. áðurnefndra laga til Landsbanka Íslands hf. Enn fremur hafi Landsbankinn haft með höndum vörslu fjármálagerninga sjóðsins á grundvelli samnings við Landsvaka, sbr. 20. gr. sömu laga. Rekstur sjóðsins, fjárfestingarákvarðanir og framkvæmd þeirra hafi alfarið verið í höndum Landsvaka hf. í samræmi við ákvæði laga nr. 30/2003, reglur sjóðsins, útboðslýsingu og eftirlit Fjármálaeftirlitsins. Í samræmi við ákvæði laga nr. 30/2003 kveður stefnda fyrrgreindan fjárfestingarsjóð hafa veitt viðtöku fjármunum frá almenningi til sameiginlegrar fjárfestingar í fjármálagerningum og öðrum eignum á grundvelli áhættudreifingar í samræmi við fjárfestingarstefnu sjóðsins. Eignum Peningamarkaðssjóðsins hafi verið haldið aðskildum frá eignum Landsbankans og rekstrarfélagsins og virði hans verið reiknað út frá metnu innlausnarvirði eigna sjóðsins á hverjum degi. Grundvallarreglan muni hafa verið sú að innlausn sjóðfélaga hafi verið heimil daglega, þó víkja hafi mátt frá henni undir sérstökum kringumstæðum. Fjárfestingarviðmið sjóðsins segir stefnda samkvæmt reglum hans hafa verið þriggja mánaða millibanka ávöxtun. Sjóðurinn hafi þannig stefnt að því að ná betri ávöxtun en sem næmi ávöxtun bankareikninga, með fjárfestingum í ríkis- og bankatryggðum víxlum og skuldabréfum, víxlum og skuldabréfum sveitarfélaga og öðrum veltryggðum verðbréfum, að mati stjórnar á hverjum tíma. Markmið sjóðsins hafi verið að skila jafnri og stöðugri ávöxtun sem væri betri en ávöxtun af innlánsreikningum banka og sparisjóða. Því markmiði hafi verið framfylgt í samræmi við markaðsaðstæður á hverjum tíma. Hafi sjóðnum gengið vel að ná þessu markmiði sínu og hafi meðalnafnávöxtun á ári verið 9,288% fram til október 2008. C. Samkvæmt framansögðu kveður stefnda neyðarlögin svokölluðu, nr. 125/2008, hafa verið svar við yfirvofandi neyð. Þó svo lokagerð þeirra hafi verið unnin á nokkrum sólarhringum hafi verið búið að undirbúa efni þeirra talsvert löngu áður. Ástæða þess að frumvarpið var ekki kynnt hefði verið sú að stjórnvöld óttuðust að það eitt að kynna tilvist þess myndi skapa ringulreið í því umhverfi tortryggni og glundroða sem haustið 2008 ríkti á bankamarkaði. Með neyðarlögunum hafi Fjármálaeftirlitinu verið heimilað að grípa til aðgerða lentu fjármálastofnanir í alvarlegum rekstrarerfiðleikum, ráðstafa skuldbindingum og eignum til annarra aðila gegn eðlilegu endurgjaldi og auk þess hafi fjármálaráðherra verið veitt heimild til að stofna nýja banka. Heimildir þessar hafi verið nauðsynlegar í því skyni að forða þeirri allsherjarhættu sem verið hafi á því að greiðslukerfi hryndu til grunna á Íslandi. Heimildirnar hafi þurft að vera mjög yfirgripsmiklar og skjótvirkar svo ná mætti tilgangi laganna. Hafi þess ekki verið langt að bíða að beita þurfti umræddum heimildum, en dagana 6.-8. október 2008 hafi stjórnir Glitnis, Kaupþings og Landsbanka Íslands leitað eftir því að stjórn Fjármálaeftirlitsins beitti heimildum skv. lögum nr. 125/2008 og tæki við stjórn bankanna. Þá þegar hafi verið ljóst að enginn banki hefði bolmagn til að taka við skuldbindingum gömlu bankanna og að stofna þyrfti nýja banka á þeirra grunni. Stefnda segir við mat á aðgerðum stjórnvalda verða að horfast í augu við þann efnahagslega veruleika sem við hafi blasað. Innstæðuskuldbindingar stóru viðskiptabankanna þriggja hafi numið ríflega 2.700 milljörðum króna, miðað við gengi íslensku krónunnar 6. október 2008. Til samanburðar hafi landsframleiðsla Íslands verið um 1.300 milljarðar árið 2007. Erlendar innstæðuskuldbindingar hafi numið jafngildi 1.550 milljarða króna, en allur gjaldeyrisvaraforði Seðlabanka Íslands hafi jafngilt 410 milljörðum. Allar skuldbindingar stóru bankanna þriggja hafi numið á milli 14.000-15.000 milljörðum króna, eða meira en tífaldri landsframleiðslu. Af þessu megi sjá að til að koma í veg fyrir efnahagslega upplausn á Íslandi hafi einungis verið takmörkuð úrræði í boði. Einnig verði að hafa í huga að íslenska bankahrunið hafi verið af áður óþekktri stærðargráðu. Um hafi verið að ræða þrjú langstærstu fyrirtæki landsins, hvort sem litið hafi verið til veltu, stærðar á hlutabréfamarkaði eða markaðshlutdeildar. Þeir hafi jafnframt verið nánast allt bankakerfið. Kerfishrun sem þetta hafi ekki orðið í sambærilegum hagkerfum. Hafi allar aðgerðir stjórnvalda miðað að því að grípa til raunhæfra úrræða sem ná myndu nauðsynlegum markmiðum, en samtímis að tryggja fjárhagslegt uppgjör til handa kröfuhöfum gömlu bankanna. D. Í lok september 2008 kveður stefnda Fjármálaeftirlitinu hafa verið ljóst að alvarleg hætta væri á að Glitnir kæmist í lausafjárþrot. Mánudaginn 6. október 2008 hafi borist upplýsingar frá Landsbankanum um að hann kynni að vanefna skyldur sínar daginn eftir. Heimildum neyðarlaganna hafi því verið beitt gagnvart Landsbankanum aðfaranótt 7. október 2008 og skilanefnd skipuð fyrir bankann. Morguninn eftir hafi breska þingið samþykkt tillögu breska fjármálaráðuneytisins um að beita svokölluðum hryðjuverkalögum og kyrrsetja allar eignir sem tengst hafi starfsemi Landsbankans, hvort sem þær eignir væru í eigu bankans eða annarra. Í millitíðinni hefðu stjórnendur Glitnis banka hf. sett fram ósk þess efnis að Fjármálaeftirlitið gripi til aðgerða samkvæmt neyðarlögunum sökum þess að önnur úrræði væru bankanum ekki tæk. Glitni hafi því verið skipuð skilanefnd 7. október. Síðla dags 8. október hafi Fjármálaeftirlitinu síðan borist bréf frá stjórnendum Kaupþings banka hf. þar sem óskað hefði verið eftir því að heimildum laga nr. 125/2008 yrði beitt gagnvart bankanum. Hafi það verið gert samdægurs og skilanefnd skipuð. Er hér var komið sögu segir stefnda hafa verið orðið ljóst að allir íslensku bankarnir væru komnir í rekstrarþrot og að yfir vofði algjört bankahrun. Jafnframt hafi verið alveg skýrt að starfsemi bankanna erlendis væri í uppnámi og kyrrsettu yfirvöld í hverju landinu á fætur öðru eignir eða mæltu fyrir um fullnustuaðgerðir. Hafi íslensk stjórnvöld engin tök haft á þeirri ógnvænlegu framvindu mála sem orðið hafi. Við hafi blasað neyðarástand, hugsanleg lokun banka um ófyrirsjáanlegan tíma með tilheyrandi afleiðingum fyrir atvinnulífið og heimilin í landinu. Aðgerðir Fjármálaeftirlitsins hafi tekið mið af þessari stöðu. Ákveðið hafi verið að vel athuguðu máli að ráðstafa innstæðuskuldbindingum bankanna í útibúum þeirra á Íslandi til nýrra lögaðila og þannig verið tryggt að viðskiptamenn gætu áfram haft aðgang að fjármunum sínum og bankarnir gegnt grundvallarhlutverki sínu við greiðslumiðlun. Jafnframt hafi verið ákveðið að flytja innlendar eignir bankanna, einkum útlán sömu útibúa og höfuðstöðva bankanna á Íslandi til hinna nýju banka. Með því hefði verið tryggð áframhaldandi þjónusta við lántakendur og einnig skyldu nýju bankarnir greiða þeim gömlu sannvirði fyrir þær eignir sem umrædd útlán séu, svo sem nánar greini í ákvörðunum Fjármálaeftirlitsins. Ákvarðanir um flutning útlána og innlána hafi verið teknar 9. október 2008 í tilviki Landsbankans, 14. október hjá Glitni banka hf. og 22. október hjá Kaupþingi banka hf. Með aðgerðum Fjármálaeftirlitsins hafi tekist að flytja innstæður og yfirdráttarskuldir án hnökra yfir í nýju bankana sem íslenska ríkið hafi tekið að sér að fjármagna. Meginhluti eigna og skuldbindinga hinna gömlu banka hafi hins vegar orðið eftir í þeim, en bankarnir séu nú í slitaferli í samræmi við lög nr. 44/2009. E. Stefnda vísar til þess að þar sem fjármálamarkaðir hafi verið í miklu uppnámi haustið 2008 hafi sú ákvörðun verið tekin að morgni mánudagsins 6. október, með hagsmuni sjóðfélaga í huga, að loka fyrir innlausnir í öllum sjóðum Landsvaka hf. Samhliða hafi Fjármálaeftirlitið tekið þá ákvörðun að lokað yrði fyrir viðskipti í Kauphöll Íslands með öll verðbréf útgefin af Landsbanka, Glitni, Kaupþingi, SPRON, Exista og Straumi. Síðar sama dag hafi forsætisráðherra ávarpað íslensku þjóðina í beinni útsendingu og gert grein fyrir því að staða íslensks efnahagslífs væri grafalvarleg og mikil hætta á ferðum. Boðaði ráðherrann setningu neyðarlaga sem hefðu það að markmiði að verja innlendan hluta fjármálastarfsemi í landinu og tryggja innlán á Íslandi umfram aðrar kröfur á bankana. Til að ná því markmiði hefðu innlán verið gerð að forgangskröfum við gjaldþrot fjármálafyrirtækja. Lagasetning þessi hefði verið mikið áfall fyrir Peningamarkaðssjóð Landsbankans ISK sem mikið hafði fjárfest í skuldabréfum íslensku bankanna, sem fyrir lagasetninguna hafi verið jafntrygg innlánum hjá bönkunum, að því undanskildu að tiltekin fjárhæð innlána hafi verið tryggð af Tryggingarsjóði innstæðueigenda. Lagasetningin hafi haft í för með sér að innlán voru sett fram fyrir kröfur Peningamarkaðssjóðsins á bankana og hún þannig veruleg rýrt verðmæti eigna sjóðsins. Atburðarás næstu daga segir stefnda hafa verið hraða. Íslensku bankarnir hafi fallið einn af öðrum og Fjármálaeftirlitið tekið yfir stjórn þeirra með skipun skilanefnda. Atburðir þessir hafi bæði verið óvæntir og ófyrirséðir. Bresk stjórnvöld hafi gripið til áður óþekktra aðferða gagnvart Landsbankanum, íslenskum stjórnvöldum og Seðlabanka Íslands og lýst yfir beitingu hryðjuverkalaga gegn þessum aðilum. Ennfremur hafi bresk stjórnvöld tekið yfir starfsemi Kaupþings, Singer&Friedlander í Bretlandi. Aðgerðin hafi leitt til þess að Landsbankinn og Kaupþing banki misstu allt lánstraust erlendis og lán voru gjaldfelld gagnvart þeim sem aftur hafi leitt til þess að bankarnir gátu ekki haldið starfsemi sinni áfram. Strax og ofangreint lá fyrir kveður stefnda á vegum Landsvaka hf. hafa verið farið í mikla vinnu við að reyna að tryggja hlutskipti hlutdeildarskírteinishafa með því að reyna að tryggja peningamarkaðssjóðum fullt virði bankaskuldabréfanna. Viðræður hafi átt sér stað við ráðherra, Fjármálaeftirlitið og aðra hagsmunaaðila um tillögu til lausnar. Á endanum hafi niðurstaðan orðið sú að Fjármálaeftirlitið beindi þeim tilmælum til rekstrarfélaga peningamarkaðssjóða 17. október 2008 að sjóðunum yrði slitið og hlutdeildarskírteinishöfum greitt út laust fé í formi innlána. Landsvaki hafi orðið við þessum tilmælum og tekið ákvörðun um að selja eignir sjóðsins og leggja inn á innlánsreikninga í nafni hlutdeildarskírteinishafa. Niðurstaðan hafi orðið sú að verðmæti sjóðsins við slit hafi numið 68,8% af verðmæti hans miðað við síðasta skráða gengi. III. A. Um tjón sitt vísa stefnendur til þess að þeir hafi átt hlutdeildarskírteini í Peningabréfum Landsbanka Íslands ISK. Sá sjóður hafi átt umtalsverðar skuldabréfakröfur á fjármálafyrirtæki, kröfur sem fyrir setningu laga nr. 125/2008 hafi verið jafnréttháar og innstæður við skipti á þrotabúi fjármálafyrirtækja, en orðið réttlægri með lagasetningunni og fengjust þá aðeins greiddar að innstæður hefðu að fullu verið greiddar. Áhrif lagasetningarinnar hafi því falið í sér að hlutdeildarskírteini í eigu stefnenda misstu umtalsverðan hluta af verðgildi sínu. Stefnendur segja tjón sitt liggja fyrir. Tjónið felist í því að hlutdeildarskírteini þeirra hafi verið metin 68,8% af skráðu verðgildi þeirra síðasta opna markaðsdag hjá Kauphöll Íslands. Í aðalkröfu stefnenda sé á því byggt að krafa stefnenda á stefnda nemi þessum mismun, eða 31,2% af skráðu verðgildi hlutdeildarskírteina 3. október 2008. Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnenda segja þeir á þessu stigi ekki unnt að fullyrða að allt tjón stefnenda sé á ábyrgð stefnda. Þannig leiði einföld ábyrgð til þess að fyrst þurfi að fullreyna innheimtu á hendur aðalskuldurum, sbr. varakröfu stefnenda. Þá megi vera að allt tjón stefnenda sé ekki tilkomið vegna setningar 1. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sbr. 6. gr. laga nr. 125/2008, sbr. þrautavara- og þrautaþrautavarakröfur stefnenda. Aðrar ástæður geti skýrt hluta af tjóni stefnenda. Af þessum sökum sé stefnendum nauðsyn að tryggja viðurkenningu fyrir bótaskyldu ríkisins, jafnvel þótt enn eigi eftir að leiða í ljós nákvæmlega hve mikinn hluta tjóns stefnenda megi rekja til lagasetningarinnar. Þá byggja stefnendur á því að lagasetningin hafi þegar valdið þeim tjóni þó svo að fjármálafyrirtæki hafi ekki enn verið úrskurðuð gjaldþrota þar sem lagasetningin hafi þegar haft áhrif á mat á fjármálagerningum sem stofnað hafi verið til fyrir lagasetninguna, en misstu verðgildi sitt við hana. Stefnendur hafi orðið að sæta slitum á Peningabréfum Landsbankans ISK og sitji þannig uppi með óafturkræft tjón á verðmæti hlutdeildarskírteina sinna. Endanleg fjárhæð kröfu stefnenda á hendur íslenska ríkinu vegna vara-, þrautavara- og þrautaþrautavarakröfu komi í ljós þegar bú fjármálafyrirtækjanna hafi verið gerð upp. B. Stefnendur reisa kröfur sínar á því að þáverandi forsætis- og viðskiptaráðherra hafi með yfirlýsingum þess efnis að íslenska ríkið myndi tryggja að séreignar­sparnaður skilaði sér til eigenda skuldbundið stefnda til að tryggja að fullu skil innstæðna og séreignarsparnaðar. Umræddar yfirlýsingar ráðherranna verði ekki skildar öðruvísi en sem loforð um greiðslur úr ríkissjóði, fengju þegnar landsins séreignarsparnað sinn ekki bættan frá viðkomandi fjármálastofnun eða tryggingarsjóði. Skv. 14. gr. stjórnarskrárinnar beri ráðherrar ábyrgð á stjórnarframkvæmdum öllum. Yfirlýsingar ráðherra séu því skuldbindandi fyrir ríkissjóð. Þá sé ljóst af ákvæðum laga nr. 4/1963 um ráðherraábyrgð að ráðherra geti bakað ríkissjóði tjón með yfirlýsingum, jafnvel þó svo talið verði að skipa hafi átt viðkomandi málefni með lögum. Stefnendur kveða forsætis- og viðskiptaráðherra hvorn um sig hafa skuldbundið stefnda með yfirlýsingum sínum og að ráðherrarnir hafi haft til þess umboð, sbr. til dæmis 10. gr. laga nr. 7/1936. Engin lagaheimild hafi verið til staðar fyrir ábyrgðar­yfirlýsingum ráðherranna, en með breytingu á reglum um forgangsröð krafna í þrotabú fjármálafyrirtækja, sbr. 6. gr. laga nr. 125/2008, hafi ríkisvaldið nýtt löggjafarheimild sína til að haga málum þannig að ábyrgðarskuldbindingar á grundvelli yfirlýsinga ráðherra féllu ekki á ríkissjóð, heldur aðra kröfuhafa fjármálastofnana. Í málinu segjast stefnendur aðallega byggja á því að ábyrgðaryfirlýsingar ráðherra hafi falið í sér sjálfskuldarábyrgð stefnda. Stefnendum hafi verið lofað að tryggt yrði að innstæður og séreignarsparnaður yrði til ráðstöfunar þrátt fyrir greiðsluþrot bankanna og að eigendur þyrftu ekki að bíða eftir uppgjöri á þrotabúum fjármálastofnana til að geta nýtt sér fjármuni sína. Að sögn stefnenda er málatilbúnaður þeirra á því reistur að eign þeirra í hlutdeildarskírteinum í Peningabréfum Landsbankans ISK falli undir hugtakið séreignarsparnaður. Ráðherrarnir hafi sjálfir talið svo vera og jafnframt hafi þeim mátt vera ljóst að stefnendur álitu að með hugtakinu séreignarsparnaður væri verið að vísa til sparnaðar eins og Peningabréfa Landsbankans ISK. Umrætt hugtak sé einungis að finna í lögum nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, sbr. til dæmis 5., 9. og 10. gr. Þar sé hugtakið notað jöfnum höndum með hugtakinu viðbótartryggingarvernd og vísi til þess hluta lífeyrissparnaðar sem einstaklingar geti sjálfir stýrt fjárfestingarstefnu sinni, þó þannig að samrýmist grein 36 a. í lögunum. Stefnendur segja það leiða af samhenginu að augljóst sé að hvorki forsætis- né viðskiptaráðherra hafi verið að tala um innstæður þegar þeir nefndu séreignarsparnað. Þeir hafi verið að ræða um eitthvað annað. Jafnljóst sé að ráðherrarnir hafi ekki verið að vísa til séreignarsparnaðar þar sem fjárfest var í hlutabréfum. Þá leiði af framansögðu og efni 36. gr. a. laga nr. 129/1997 að notkun ráðherra á hugtakinu séreignarsparnaður hafi ekki náð til viðbótar­tryggingar­verndar skv. lögum nr. 129/1997, en í 36. gr. a. sé ráð fyrir því gert að viðbótartryggingarvernd fjárfesti fyrir allt að 70% í hlutabréfum fyrirtækja og 10% í afleiðusamningum. Nærtækast sé því að ætla að með séreignarsparnaði hafi ráðherrarnir verið að vísa til þeirra sem fjárfest hafi í áhættuminnstu peningamarkaðsskjölum sem völ var á. Þannig hafi áhætta þeirra sem settu sparnað sinn í Peningabréf Landsbankans ISK verið metin 1 á skalanum 1-7 þar sem 1 hafi táknað áhættuminnstu leiðina. Skýringarkostur þessi verði enn nærtækari þegar litið sé til eðlis séreignarsparnaðar sem stefnendur hafi fest í Peningabréfum Landsbankans ISK. Skv. 6. gr. reglna sjóðsins skyldi einungis fjárfest í verðbréfum og öðrum kröfum með ríkisábyrgð, verðbréfum og öðrum kröfum með ábyrgð sveitarfélaga, bankavíxlum, peningamarkaðsskjölum, innlánum, skuldabréfum fjármálafyrirtækja og öðrum skuldabréfum. Óheimilt hafi verið að fjárfesta í hlutabréfum og gerð afleiðusamninga einungis verið heimil til að minnka áhættu, til dæmis vegna gengisþróunar. C. Í varakröfu sinni segja stefnendur felast, að verði ekki fallist á að ábyrgðaryfirlýsingar ráðherra hafi falið í sér sjálfskuldarábyrgð, þá hafi falist í þeim einföld ábyrgð. Einkenni slíkrar ábyrgðar sé að greiðsluskylda verði ekki virk fyrr en sýnt hafi verið fram á að aðalskuldari sé ófær um að efna skyldu sína. Að öðru leyti vísa stefnendur til stuðnings varakröfu sinni til sömu málsástæðna og að framan eru raktar til stuðnings aðalkröfu. D. Þrautavarakröfu sína reisa stefnendur á því að stefnda beri skaðabótaábyrgð á tjóni þeirra. Stefnendur byggi á ólögfestum meginreglum skaðabótaréttarins, svo sem sakarreglunni og reglum um vinnuveitandaábyrgð stefnda. Segja stefnendur sakarregluna ná yfir háttsemi einstaklinga sem stefnda beri ábyrgð á samkvæmt viðurkenndum sjónarmiðum íslensks skaðabótaréttar um vinnuveitandaábyrgð. Stefnendur leggi til grundvallar umræddri kröfu sinni að með sakarreglunni sé átt við þau tilvik er maður beri skaðabótaábyrgð á tjóni sem hann valdi með saknæmum og ólögmætum hætti, enda sé tjónið sennileg afleiðing af hegðun hans og raski hagsmunum sem verndaðir séu með skaðabótareglum. Stefnendur byggja á því að legið hafi fyrir, eða að liggja hafi átt fyrir, við setningu 6. gr. laga nr. 125/2008, sú augljósa afleiðing að löggjöfin myndi valda eigendum skuldabréfa á fjármálastofnanir umtalsverðu tjóni. Lögin hafi breytt réttarstöðu og þar með verðmæti eigna Peningabréfa Landsbankans ISK eftir að lokað hafði verið fyrir á viðskipti með hlutdeildarskírteini í þeim sjóði. Um meðvitaða ákvörðun hafi verið að ræða þar sem ætlunin hafi verið að vernda hagsmuni innstæðueigenda á kostnað skuldabréfaeigenda og annarra almennra kröfuhafa. Ekki hafi verið sýnt fram á að slík mismunun hafi verið nauðsynleg eða yfir höfuð réttlætanleg. Verði talið að ábyrgðaryfirlýsingar forsætis- og viðskiptaráðherra hafi ekki skuldbundið stefnda sem slíkar byggja stefnendur á því að með þeim hafi ráðherrarnir skapað sér skaðabótaábyrgð sem stefnda beri ábyrgð á sem vinnuveitandi þeirra. Yfirlýsingar ráðherra og fleiri þess efnis að eigendur innstæðna og séreignarsparnaðar þyrftu ekki að óttast um eigur sínar hafi skapað væntingar af hálfu stefnenda sem síðan hafi ekki staðist. Það hafi beinlínis verið tilgangur yfirlýsinganna að skapa þessar væntingar um öryggi í því skyni að koma í veg fyrir úttektir peninga og innlausnir hlutdeildarskírteina. Væntingar þessar hafi verið um sama öryggi og innstæðueigendur og með setningu 6. gr. laga nr. 125/2008 hafi verið brotið á rétti stefnenda með því að gengið hafi verið gegn réttmætum væntingum þeirra. Þá byggja stefnendur og á því að stefnda hafi með saknæmum hætti gengið gegn meginreglu réttarríkisins um fyrirsjáanleika laga. Stefnendum hafi ekki gefist tóm til að selja hlutdeildarskírteini eftir að tillaga kom fram um að breyta réttarstöðu helstu eigna Peningabréfa Landsbankans ISK þar sem viðskiptum með hlutdeildarskírteini hafi verið lokað áður en tillagan kom fram og aldrei verið opnað fyrir þau aftur. Sjóðsstjóra Peningabréfa Landsbankans ISK hafi þannig ekkert tóm gefist til að breyta eignasamsetningu sjóðsins eftir setningu laga nr. 125/2008, þar sem ákvörðun Fjármálaeftirlitsins um að skipa Landsbanka Íslands skilanefnd hafi verið tekin fyrir opnun næsta bankadags eftir setningu laganna, eða að morgni 7. október 2008. Setning laganna hafi því verst komið við starfsemi Landsbanka Íslands og þar með viðskiptavini hans. Peningamarkaðssjóðir hafi setið eftir með eignir sem valdar hafi verið saman í þágildandi lagaumhverfi og ekkert svigrúm hefði myndast til að breyta eignasamsetningunni. Segja stefnendur umrædda lagasetningu og áhrif hennar á eignir hlutdeildarskírteinishafa Peningabréfa Landsbankans ISK hafa brotið gegn einni af grunnreglum réttarríkisins um fyrirsjáanleika laga, en sú regla birtist meðal annars í 1. málslið 61. gr. stjórnarskrárinnar og hana megi einnig leiða af ákvæði 65. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnendur reisa kröfur sínar einnig á því að löggjafarvald stefnda hafi verið misnotað í þeim tilgangi að fella skuldbindingar, sem fólust í ábyrgðaryfirlýsingum forsætis- og viðskiptaráðherra á almenna kröfuhafa fjármálastofnana í stað stefnda sjálfs. Yfirlýsingarnar hafi miðað að því að koma í veg fyrir úttektir innstæðna og innlausn hlutdeildarskírteina. Þær hafi leitt til þess að stefnda tók á sig ábyrgð umfram þá lagaskyldu sem leitt hafi af ákvæðum laga nr. 98/19999 um innstæðutryggingar og tryggingakerfi fyrir fjárfesta. Yfirlýsingarnar hefðu að óbreyttu átt að leiða til þess að á stefnda myndi falla allt sem sjóðir samkvæmt lögum nr. 98/1999 stæðu ekki undir og sem ekki fengist til almennra kröfuhafa við skipti á búum fjármálafyrirtækja. Af hálfu stefnda hafi hins vegar verið leitast við að komast undan þeim eðlilegu áhrifum ábyrgðarloforða ráðamanna með því að lögfesta ákvæði um breytta réttarstöðu innstæðukrafna í þrotabú fjármálafyrirtækja. Með þeirri lagasetningu hafi verið leitast við að tryggja að innstæðueigendur fengju allt sitt greitt frá viðkomandi fjármálastofnun, áður en til skoðunar kæmi hvað greiða ætti almennum kröfuhöfum. Lagasetningin hafi haft þann tilgang að takmarka ábyrgð stefnda á kostnað almennra kröfuhafa í bú fjármálastofnana. Telji stefnendur það grófa misnotkun valdhafa á löggjafarvaldi að nota það gagngert til að færa skuldbindingar að einkarétti, sem að óbreyttu hefðu hvílt á honum vegna eigin loforða, yfir á hóp almennra kröfuhafa fjármálastofnana. Halda stefnendur því fram að stefnda hefði í langan tíma verið ljóst að íslensk löggjöf væri ekki í stakk búin fyrir stóráföll á þessu sviði og ríkinu því lengi verið ljóst til hvaða ráðstafana þyrfti að grípa, þróuðust mál á versta veg. Þannig hefði legið fyrir að auka þyrfti valdheimildir Fjármálaeftirlitsins og breyta reglum um tryggingarsjóð þegar árið 2001. Þá hafi fyrr á árinu 2008, og jafnvel á árinu 2007, verið gerðar viðbragðsáætlanir af hálfu stjórnvalda sem leitt hafi í ljós að auka þyrfti öryggi og tryggingu innstæðueigenda til að koma í veg fyrir áhlaup á banka á viðkvæmum tímum. Það hversu seint þetta var gert hafi komið í veg fyrir að jafnræði ríkti og gerði stefnendum þannig ómögulegt að endurskoða samsetningu sparnaðar síns. Í málinu byggja stefnendur jafnframt á því að löggjafarvald stefnda hafi verið misnotað svo að gegn jafnræðissjónarmiðum gangi sem meðal annars séu vernduð í 65. gr. stjórnarskrárinnar. Lög nr. 125/2008 hafi verið staðfest aðfaranótt 7. október 2008 og fyrir opnun banka þann dag hafi Fjármálaeftirlitið yfirtekið starfsemi Landsbanka Íslands. Sá banki hafi þannig verið eina fjármálastofnunin sem ekkert starfaði með hefðbundnum hætti eftir gildistöku laganna fyrir yfirtöku af hálfu Fjármálaeftirlitsins. Glitnir hafi verið yfirtekinn degi síðar, eða 8. október 2008, og Kaupþing banki 9. október 2008. Sjóðsstjórum hjá síðastnefndum tveimur fjármálastofnunum hafi þannig gefist tóm til að breyta eignasamsetningu peningamarkaðssjóða sinna eftir setningu laganna. Setning þeirra og framkvæmd hafi þannig í reynd mismunað eigendum hlutdeildarskírteina í peningamarkaðssjóðum stóru bankanna þriggja. Telja stefnendur ójafnræði þetta skýra þann mun sem reynst hefði vera á tjóni eigenda hlutdeildarskírteina í peningamarkaðssjóðum. Þannig hafi útgreiðsluhlutfall Peningabréfa Landsbankans ISK verið 68,8%, en 85,12 % í Sjóði 9 hjá Glitni. Hjá Kaupþingi hafi Skammtímasjóður verið gerður upp á 75,1% og Peningamarkaðssjóður á 85,3%. Verði talið að neyðarréttarsjónarmið hafi réttlætt setningu 6. gr. laga nr. 125/2008 byggja stefnendur á því að eftir sem áður verði að bæta þeim tjón þeirra. Segja stefnendur neyðarréttarbótareglur leiða til þeirrar niðurstöðu að bæta eigi eigendum þeirra hagsmuna, sem fórnað sé, tjón sitt. Stefnda hafi metið það svo að mikilvægara væri fyrir íslenska þjóð að innstæðueigendur héldu eigum sínum við þrot bankanna en að farið væri að gildandi lögum. Jafnframt að hagsmunir innstæðueigenda og traust á lágmarksöryggi fjármálakerfisins væri mikilvægara en hagsmunir annarra almennra kröfuhafa skv. 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti. Enn fremur að það hefði reynst dýrkeyptara fyrir íslenska þjóð ef almennar gjaldþrotareglur hefðu gilt með tilheyrandi áhlaupi á bankana. Verði fallist á lögmæti framangreinds hagsmunamats, og þar af leiðandi lögmæti hinnar umdeildu lagasetningar, segja stefnendur eftir standa þá almennu reglu að bæta verði eiganda hinna minni hagsmuna tjón hans, að ákveðnum skilyrðum fullnægðum. Í því tilviki sem hér um ræði teljist stefnda bæði sá aðili sem neyðarrétti beitti og sá sem beri bótaábyrgðina. Samkvæmt áðursögðu hafi neyðarréttinum verið beitt með yfirlýsingum ráðamanna og setningu laga nr. 125/2008. Þær athafnir hafi verið á ábyrgð stefnda. Halda megi því fram að eigendur innstæðna hafi hagnast til samans jafn mikið og tjón annarra almennra kröfuhafa hafi orðið við að neyðarrétti var beitt. Hinir miklu hagsmunir þjóðarbúsins af virkni greiðslukerfisins og áframhaldandi innlendri starfsemi séu hins vegar almenns eðlis. Ómögulegt sé fyrir stefnendur að sýna fram á hversu mikið hver innstæðueigandi hafi fengið í sinn hlut á kostnað almennra kröfuhafa. Líkt og ábyrgð stefnda á innstæðum hefði átt að lenda á stefnda sé á því byggt að stefnda skuli teljast sá aðili sem ávinninginn hlaut af beitingu neyðarréttarins. Eðlilegt sé því, þegar af þessari ástæðu, að stefnda beri bótaábyrgðina. Enn fremur sé eðlilegt að stefnda bæti stefnendum tjón sitt með sömu rökum og stefnda bæti til dæmis tjón landeiganda við eignarnám vegna vegalagningar í almannaþágu. Verndarandlagið hafi einnig verið ríkir almannahagsmunir sem stefnda beri ábyrgð á gagnvart eigendum hinna minni hagsmuna. Ef ekki verði fallist á framangreind sjónarmið kveðast stefnendur byggja á því að í lögfestingu 6. gr. laga nr. 125/2008 hafi falist ólögmæt bótalaus eignaupptaka. Færsla innstæðna framar í kröfuröð fjármálafyrirtækja, eftir að starfsemi viðkomandi fjármálafyrirtækis hafði verið hætt, sé ekkert annað en upptaka eigna frá öðrum almennum kröfuhöfum. Eignaupptaka hafi verið talin heimil í tengslum við refsiverða háttsemi og sé sú krafa gerð að slík upptaka eigi sér skýra lagastoð. Svo hafi ekki verið þegar ákvörðun hafi verið tekin um umrædda eignaskerðingu af ráðamönnum stefnda. Vísa stefnendur til þess að þegar eignaskerðing eigi sér stað með lagasetningu sé lagt á það mat hvort um almenna eignaskerðingu sé að ræða, sem þeir er fyrir henni verði þurfi að þola bótalaust, eða skerðingu sem feli í sér bótaskylda töku eigna, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Hvað það varði vísist til umfjöllunar um þrautaþrauta­varakröfu hér á eftir. E. Þrautaþrauta­varakröfu sína segja stefnendur byggja á því að stefnda beri fébótaábyrgð á tjóni stefnenda, jafnvel þótt ábyrgð samkvæmt fyrri kröfum og málsástæðum verði hafnað. Halda stefnendur því fram að 6. gr. laga nr. 125/2008 sé ekki gild réttarheimild. Setning laga sem gangi gegn kröfunni um fyrirsjáanleika laga fullnægi ekki meginreglum íslenskrar stjórnskipunar og teljist því, þegar af þeirri ástæðu, ekki gild réttarheimild. Þar sem uppgjör og slit hafi farið fram á sjóðnum Peningabréf Landsbankans ISK miðað við umrædda löggjöf sé tjónið orðið óafturkræft af hálfu stefnenda og á því beri stefnda fébótaábyrgð, óháð saknæmissjónarmiðum. Skv. 1. málslið 26. gr. stjórnarskrárinnar öðlist lög gildi við staðfestingu forseta lýðveldisins. Á því sé byggt af hálfu stefnenda að slík staðfesting hafi fyrst fengist kl. 01:30 aðfaranótt þriðjudagsins 7. október 2008. Skv. 1. málslið 27. gr. stjórnarskrár­innar skuli birta lög og öðlist lög ekki gildi fyrr en þau hafi verið birt, sbr. og 8. gr. laga nr. 15/2005 um Stjórnartíðindi og Lögbirtingablað. Lagaákvæði sem gegn þessu stjórnarskrárákvæði gangi verði að virða að vettugi. Lög nr. 125/2008 hafi því ekki öðlast gildi fyrr en næsta virka dag eftir birtingu, enda sé enginn tími tilgreindur á birtingu laganna, einungis dagsetningin 7. október 2008. Útgáfudagur laganna hafi verið 7. október 2008 og þau því ekki öðlast gildi fyrr en 8. október 2008. Þá þegar hafi stjórnvöld verið búin að taka yfir rekstur Landsbanka Íslands hf. og dótturfyrirtækja, þar á meðal Landsvaka hf., sem meðal annars hafi annast rekstur Peningabréfa Landsbankans ISK. Þannig hafi verið komið í veg fyrir að bankanum tækist að bregðast við umræddri 6. gr. og því hafi tjón stefnenda og annarra hlutdeildarskírteinishafa í Peningabréfum Landsbankans ISK orðið meira en tjón þeirra sem í sambærilegri stöðu voru gagnvart Glitni og Kaupþingi. Þegar lögin loks öðluðust gildi hafi tjónið því verið orðið staðreynd og eftirfarandi gildistaka laganna geti ekki orðið til þess að girða fyrir fébótaábyrgð stefnda. Stefnendur byggja enn fremur á því að í raun hafi verið um eignarnám að ræða gagnvart stefnendum og öðrum almennum kröfuhöfum fjármálafyrirtækjanna. Ekki verði séð að almannaþörf hafi krafist þessarar sértæku og afturvirku lagasetningar og því hafi hún sem slík ekki staðist ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þar sem búið sé að slíta Peningabréfum Landsbankans ISK dugi ekki fyrir stefnendur að fá viðurkenningu á því að lögin gangi gegn stjórnarskrá, heldur verði að fá viðurkenningu á ábyrgð stefnda á þeim hluta tjónsins sem verði rakinn til lækkunar á útgreiðslu vegna breytinga á verðmæti krafna sem breyst hafi úr hliðstæðum kröfum við peningainnstæður í eftirstæðar. Verði það niðurstaða dómsins að skilyrði eignarnáms hafi verið til staðar krefjast stefnendur þess að viðurkennt verði að stefnda skuli tryggja þeim fullar bætur, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Með setningu 6. gr. laga nr. 125/20080 hafi stefnendum, sem hlutdeildarskírteinishöfum Peningabréfa Landsbankans ISK, í raun verið gert að þola umtalsverða eignaskerðingu. Verði talið að almenningsþörf hafi verið til staðar sé á því byggt af hálfu stefnenda að stefnda skuli tryggja fullt verð fyrir þau verðmæti sem af hafi verið tekin með setningu 6. gr. laga nr. 125/2008. Þótt hér hátti svo til að raunveruleg ákvörðun um beitingu eignarnáms hafi verið tekin með setningu laga nr. 125/2008 vísi stefnendur til laga um framkvæmd eignarnáms, nr. 11/1973. Stefnendur halda því fram að 6. gr. laga nr. 125/2008 hafi falið í sér eignarnám, enda hafi í ákvæðinu falist sértæk aðgerð en ekki lögheimil almenn skerðing eignarréttinda. Lögin hafi sérstaklega haft áhrif á verðgildi skuldabréfa fjármálastofnana sem heimild hafi haft til að geyma innstæður. Lögin hafi verið sértæk þar sem þau hafi gilt um ákveðnar og þekktar aðstæður er kallað hafi á aðgerðir þegar í stað, sbr. þá stöðu að Landsbankinn hafi í raun verið yfirtekinn áður en lögin tóku gildi. Í málinu sé krafist viðurkenningar á skyldu stefnda til greiðslu fulls verðs, en fyrir liggi að fullt verð skv. 72. gr. stjórnarskrárinnar verði ekki fundið út fyrr en ljóst sé hvað fengist hefði við skipti á búi fjármálafyrirtækja hefðu innstæður fallið í flokk almennra krafna, líkt og fyrir lagasetninguna. Þær upplýsingar muni liggja fyrir við lok skipta á búum umræddra fjármálafyrirtækja. Að endingu er á því byggt af hálfu stefnenda að reglur EES-samningsins leiði til bótaskyldu stefnda jafnvel þótt ekki verði talið að um saknæma háttsemi hafi verið að ræða. Yfirlýsingar ráðamanna og lögfesting 6. gr. laga nr. 125/2008 hafi þannig falið í sér brot gegn því markmiði EES-samningsins að tryggja einsleitni og sama rétt allra á samningssvæðinu á sviði fjórfrelsisins, í þessu tilviki fjármagnsfrelsis, og falið í sér mismunun sem andsnúin sé grunnreglum Evrópuréttar og þar með þeim skuldbindingum sem stefnda hafi gengist undir við gildistöku EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993. Taka verði til skoðunar hvort lagasetning og lagaframkvæmd íslenskra stjórnvalda standist bann EES-samningsins við mismunun, sbr. 4. gr. samningsins, sbr. og lög nr. 2/1993. Þótt ákvæðinu sé hér einkum ætlað að tryggja aðra ríkisborgara en íslenska gagnvart íslenskum valdhöfum leiði það af eðli máls að ef erlendir ríkisborgarar, sem séu almennir kröfuhafar fjármálastofnana, geti fengið ákvæðum 6. gr. laga nr. 125/2008 hnekkt með vísan í bann við mismunun, þá feli það í sér að íslenskir ríkisborgarar skuli njóta sömu réttarstöðu. Sameiginlega aðild sína að málinu styðja stefnendur við ákvæði 1. málsliðar 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kröfur allra stefnenda eigi rætur að rekja til sömu atvika, aðstöðu eða löggernings. Stefnendur allir byggi á sömu málavaxtalýsingu, sömu málsástæðum og sömu lagarökum. Um heimild sína til að hafa uppi viðurkenningarkröfu í málinu vísa stefnendur til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV. A. Við aðalmeðferð málsins áréttaði stefnda að stefna málsins væri ófullkomin að því leyti að hún uppfyllti ekki, hvað nokkra stefnendur varðaði, skilyrði b-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Frá því að dómurinn hafnaði frávísunarkröfu stefnda hefði verið úr bætt hvað nokkra stefnendur varðaði, en ekki alla. B. Stefnda hafnar kröfugerð stefnenda sem ósannaðri og órökstuddri. Kröfu sína um sýknu byggir stefnda á því að dómkröfur stefnenda séu háðar síðar tilkomnum atvikum í þeim skilningi að enn hafi hvorki reynt á gjaldþrotaskil Landsvaka hf. né Landsbanka Íslands hf. Fyrir endanlega slitameðferð félaganna sé ekki hægt að fullyrða að stefnendur hafi orðið fyrir tjóni vegna viðskipta þeirra við félögin. Bendir stefnda á að á þessu stigi liggi ekki fyrir hve mikið muni fást upp í greiddar kröfur. Því sé ekki hægt að fullyrða að stefnendur hafi orðið fyrir tjóni vegna umræddra viðskipta. Uppfylli málatilbúnaður stefnenda að þessu virtu hvorki kröfur 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála né meginreglur einkamála­réttarfars um nauðsyn skýrrar afmörkunar á sakarefni. Þá verði að gera ráð fyrir að stefnendur muni lýsa kröfum sínum á hendur Landsvaka hf. og eða Landsbanka Íslands hf. við slitameðferð þeirra. Einnig megi ráðgera að stefnendur geri skaðabótakröfur á hendur sömu fjármálafyrirtækjum vegna hugsanlegs tjóns sem ráðstafanir þeirra hafi valdið stefnendum. Því sé ljóst að málatilbúnaður í þessu máli á hendur stefnda hljóti að teljast ótímabær þar sem óvíst sé hvernig kröfum stefnenda á hendur fjármálafyrirtækjunum muni reiða af. Stefnda bendir einnig á í tengslum við ofangreint að yrði endurheimtuhlutfall krafna úr fjármálafyrirtækjunum hærra en samkvæmt gefnum forsendum stefnenda feli viðurkenning á kröfum stefnenda í sér óréttmæta auðgun þeirra. Slík niðurstaða fái ekki staðist. Af hálfu stefnda er í þessu sambandi einnig vísað til 1. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 sem feli meðal annars í sér að ekki megi höfða mál um hagsmuni sem byrjað hafi að myndast að einhverju leyti, en endanleg tilvist þeirra ráðist þó af forsendu sem geti fyrst ræst í framtíðinni. Þessari reglu sé ætlað að koma í veg fyrir að dómstólar þurfi að fjalla um afstæð réttindi, þ.e.a.s. tilvik þar sem tilurð réttinda sé háð ókomnum atvikum. Enn fremur er á því byggt af hálfu stefnda að rökræn tengsl milli dómkrafna og málsástæðna skorti algerlega. Þar sem þetta samhengi skorti sé málatilbúnaður stefnenda í reynd beiðni um lögfræðilega álitsgerð í ýmsum atriðum, andstætt 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Stefnda segir stefnendur krefjast viðurkenningar ábyrgðar og skaðabóta úr hendi stefnda vegna tjóns sem enn hafi ekki orðið í þeim skilningi að hægt sé að staðreyna fjárhæðir. Dómkröfur stefnenda séu því algjörlega ósannaðar, sem og vanreifaðar, líkt og stefnda hafi bent á er frávísunarkrafa þess var til meðferðar fyrir dóminum. Á skorti einnig að skilmerkilega sé gerð grein fyrir viðskiptum stefnenda við gagnaðila sína í þeim viðskiptum sem dómsmál þetta fjalli um. Óvissa sé til dæmis um einstaka stefnendur, því fjöldi þeirra virðist á reiki, og engin fullnægjandi staðfesting liggi fyrir í málinu um viðskipti einstakra stefnenda við viðkomandi fjármálafyrirtæki. Í þeirri umfjöllun stefnenda sé ekki gerð grein fyrir því hvernig hver og einn af stefnendum málsins hafi orðið fyrir tjóni og hvernig tengsl þess séu við atvik málsins. Stefnendur hafi því í stefnu málsins hvorki leitt nægar líkur að því að þeir hafi orðið fyrir tjóni né lýst nægilega í hverju tjónið felist. Í þessu sambandi bendir stefnda einnig á að ekkert samningssamband sé á milli stefnenda og stefnda. Óbeinar útskýringar stefnenda sjálfra á lögvörðum hagsmunum þeirra séu mjög takmarkaðar og vægast sagt langsóttar. Krafist sé viðurkenningar á sjálfskuldarábyrgð og einfaldri ábyrgð stefnda þegar slíkt sé augljóslega ekki fyrir hendi og/eða skaðabóta- og fébótaábyrgðar þegar engin skilyrði séu að svo komnu máli til þess að leggja dóm á slíkt. Að lokum segir stefnda ljóst að það hafi aldrei komið fram gagnvart stefnendum í viðskiptum þeirra með peningamarkaðsbréf og stefnendur hafi ekki útskýrt á eðlilegan hátt hvers vegna stefnda ætti að bera ábyrgð á viðskiptum stefnenda við fjármálafyrirtækin áður en endanlegt uppgjör liggi fyrir um viðskiptin. Kröfugerð stefnenda sé því ekki í samræmi við e-lið 80. gr. laga nr. 91/1991. Frávísunarkrafa stefnda var reist á málsástæðum þeim sem að framan eru raktar. Að þeirri niðurstöðu dómsins fenginni, að hafna frávísunarkröfu stefnda, sbr. úrskurð dómsins frá 10. mars 2010, byggir stefnda á því að málsástæðurnar eigi að leiða til sýknu. Vísar stefnda til þess að stefnendur hafi ekki reifað eða sýnt fram á orsakatengsl, það er lögmæt skilyrði sjálfskuldarábyrgðar eða einfaldrar ábyrgðar, sbr. aðal- og varakröfu stefnenda, eða að ætlað tjón stefnenda geti verið afleiðing af athöfnum eða athafnaleysi stefnda, sbr. þrautavara- og þrautaþrautavarakröfu þeirra. Mótmælir stefnda ætluðu tjóni stefnenda og því að skilyrði bótareglna, meðal annars um orsakatengsl, séu uppfyllt. Engin orsakatengsl séu fyrir hendi þannig að málsástæður stefnenda geti leitt til þess að unnt sé að taka kröfur þeirra til greina. Þá byggir stefnda á því að það hafi ekki átt aðild að réttarsambandi við stefnendur málsins eða hafi ekki haft ákvörðunarvald um viðskipti þau sem stefnendur áttu við Landsvaka hf./Landsbanka Íslands hf. Almennt sé því byggt á aðildarskorti stefnda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Kröfu um sýknu af aðalkröfu stefnenda byggir stefnda nánar á því að af þess hálfu sé alfarið mótmælt að ráðherrar íslensku ríkisstjórnarinnar hafi á einhverjum tímapunkti lýst því yfir að íslenska ríkið myndi á einhvern hátt tryggja hlutdeildar­skírteini í Peningabréfum Landsbankans ISK. Sú fullyrðing stefnenda sé hrein staðleysa. Stefnendur geti því ekki byggt rétt á þeim yfirlýsingum sem þeir vísi til enda hafi umræddum yfirlýsingum ekki verið að þeim beint. Hitt sé annað mál að ríkisstjórnin hafi 6. október 2008 gefið út þá pólitísku yfirlýsingu að allar innstæður, þ.e. bankainnstæður, í íslenskum bönkum væru tryggðar. Yfirlýsingin hafi verið gefin í mjög þröngri stöðu vegna yfirvofandi neyðar þar sem raunveruleg hætta hafi verið á allsherjar kerfishruni hér á landi með ófyrirsjáanlegum afleiðingum. Í kjölfar yfirlýsingarinnar hafi verið samþykkt lög á Alþingi, lög nr. 125/2008, hinn 7. október 2008, þar sem í 6. gr. hafi verið kveðið á um forgangsrétt innstæðukrafna við slit fjármálafyrirtækja. Af gefnu tilefni verði að undirstrika að lagaákvæðið eigi einungis við um „... innstæður samkvæmt lögum um innstæðutryggingar og tryggingarkerfi fyrir fjárfesta...“ Ákvæðið taki því ekki til hinna ýmsu ávöxtunarsjóða, svo sem peningamarkaðsbréfa, sem starfræktir hafi verið og séu af hálfu fjármálafyrirtækja. Í þessu tiltekna samhengi verði að skilja yfirlýsingu ríkisstjórnarinnar og sé afmörkun hennar mjög skýr. Tilvísun stefnenda til 10. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og fleira í þessu samhengi sé því hreinn útúrsnúningur og fjarri raunveruleikanum. Stefnendur byggi á því að orðið „séreignarsparnaður“, sem forsætisráðherra hafi tekið sér í munn þegar hann gaf yfirlýsinguna 6. október 2008, merki að ráðherra hafi verið að vísa til Peningabréfa Landsbankans ISK. Þessi skoðun stefnenda sé fráleit. Í fyrsta lagi sé samhengi yfirlýsingarinnar skýrt og túlka verði orðanotkun ráðherra á þann hátt að einungis sé átt við hefðbundinn sparnað innstæðueigenda á bankareikningum. Skýringin fái aukið vægi sé 6. gr. laga nr. 125/2008 skoðuð og lögskýringargögn með greininni. Þar sé fullljóst að einungis sé átt við hefðbundnar innstæður í bönkum. Í öðru lagi hafi hið umdeilda hugtak ákveðna og afmarkaða merkingu í íslensku fjármálakerfi, en með því sé átt við kerfisbundinn lífeyrissparnað einstaklinga með tilteknu skattahagræði, sem vinnuveitendur geti tekið þátt í, er komi til endurgreiðslu eftir ákveðin aldursmörk og á ákveðnu tímabili. Það kerfi hafi ekkert með Peningabréf Landsbankans ISK að gera. Samanburður stefnenda við þetta kerfi sé því langsóttur og eigi hér ekki við. Enn fremur sé löngu orðið ljóst að ríkisstjórnin átti heldur ekki við þetta fyrirkomulag, þrátt fyrir orðanotkun ráðherrans. Hið umdeilda orð hafi einungis verið notað til áherslu með lykilorðunum „innstæður í íslensku bönkunum“ og þær innstæður átti að vernda til að koma í veg fyrir kerfishrun. Í þriðja lagi sé útilokað að stefnendur geti lesið annað og meira út úr orðum ráðherra en það sem hann þó sagði. Ógerningur sé að lesa út úr orðum ráðherrans að átt hafi að bæta eigendum Peningabréfa Landsbankans ISK að fullu tjón þeirra. Það hafi ráðherra aldrei sagt og hafi ekki meint það heldur. C. Um varakröfu stefnenda vísar stefnda til málsástæðna sinna með aðalkröfu. Sömu sýknumálsástæður eigi við um varakröfuna að breyttu breytanda. Þær yfirlýsingar ráðherra sem stefnendur vísi til sé ekki hægt að líta á sem einfalda ábyrgð. Þar að auki virðist sem stefnendur hafi ekki heldur látið reyna á frumábyrgð viðkomandi fjármálafyrirtækis. D. Þrautavarakröfu stefnenda kveður stefnda byggja á sakarreglunni og reglum um ábyrgð vinnuveitenda. Almennt segist stefnda byggja sýknukröfu sína á því að forsendur nefndra bótareglna eigi hér ekki við. Umrædd krafa byggi á því að stefnda sé skaðabótaskylt vegna rekstrar fyrirtækis sem stefnda hafi sjálft ekki borið ábyrgð á. Þrátt fyrir þá staðreynd geri stefnendur takmarkaðar tilraunir til að sýna fram á aðalskilyrði skaðabótakrafna um tiltekna athöfn eða athafnaleysi, sem teljist saknæm, og orsakatengsl á milli þeirra og þess tjóns sem þeir telji sig hafa orðið fyrir. Stefnendur telji sig munu tapa fé vegna greiðsluþrots Landsbankans hf. og slitameðferðar sem bankinn sé í. Engin leið sé að dæma um kröfur stefnenda fyrr en ljóst sé hvað þeir fái greitt af skuld viðsemjanda síns við slitin á Landsbankanum. Því sé óskiljanlegt hvers vegna mál þetta sé höfðað nú. Stefnda segir stefnendur gera athugasemdir við framgang stjórnvalda og löggjöf Alþingis án þess þó að skilgreina á viðhlítandi hátt hvernig framganga stjórnvalda hafi valdið þeim skaðabótaskyldu tjóni. Ekki sé rökstutt hvernig staðan hefði verið ef stjórnvöld hefðu ekkert aðhafst eða gert eitthvað allt annað. Þannig sé ekki borin saman atburðarásin eins og hún hefði líklegast orðið ef ákvæði neyðarlaganna og ákvarðanir Fjármálaeftirlitsins á grundvelli þeirra hefðu aldrei komið til sögunnar og sú staða sem uppi sé nú. Því fari ekki fram nein umfjöllun af hálfu stefnenda um orsakatengsl í skilningi skaðabótaréttar. Svo virðist sem ekki sé tekið neitt mið af því í málatilbúnaði stefnenda hvaða þýðingu það hefði haft ef ekki hefði verið gripið til neinna aðgerða af hálfu íslenska ríkisins, það er ef ekki hefði komið til skiptingar bankanna og breytinga í formi forgangs innstæðna. Jafnframt verði að telja að stefnendur hafi sönnunarbyrði fyrir því að heildareignir Landsbankans hefðu orðið meiri ef ekki hefði komið til umræddra ráðstafana. Stefnda mótmælir því harðlega að eignarréttindum stefnenda hafi verið settar skorður með lögum nr. 125/2008, sem varði bótaskyldu stefnda, eða að eignarnám hafi átt sér stað. Þau lagafyrirmæli sem sé að finna í 6. og 9. gr. laga nr. 125/2008 feli ekki í sér skorður á eignarréttindum eða eignarnám. Lögin beinist ekki að tilgreindum eignum heldur ótilgreindu safni krafna. Þau geri ekki ráð fyrir sviptingu tiltekinna verðmæta eða yfirfærslu þeirra þannig að samsvarandi eignarréttur skapist hjá opinberum aðilum. Ekki sé heldur hægt að slá því föstu hvort einhver skerðing hafi orðið á eignarréttindum. Staða krafna í kröfuröð samkvæmt gjaldþrotaskiptalögum er að sögn stefnda ein af þeim almennu takmörkunum sem heimilt sé og nauðsynlegt að setja kröfuréttindum. Innbyrðis mismunun kröfuréttinda í almennum lögum sé löngu viðurkennd í framkvæmd og jafnframt að löggjafinn eigi um það mat á hverjum tíma hvernig þeim málum skuli skipað. Sú heimild löggjafans byggi á 2. gr. stjórnar­skrárinnar sem mæli fyrir um verksvið löggjafans, en snerti ekki efni 72. gr. stjórnarskrárinnar. Viðurkennt sé í íslenskri dómaframkvæmd að þó svo reglur séu settar um eignarréttindi, eftir að til þeirra er stofnað, þýði það ekki að um afturvirka og ólögmæta skerðingu á eignarrétti sé að ræða. Um það megi t.d. vísa til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 182/2007. Umrædd lagafyrirmæli segir stefnda vera almenns eðlis og gæti áhrifa þeirra gagnvart stórum hópi. Takmarkanirnar séu almennar og nái til allra eigna af tilteknu tagi. Enginn munur sé gerður á þjóðerni. Markmið skerðingarinnar hafi verið verndun ríkra almannahagsmuna og að fyrirbyggja algeran glundroða í samfélaginu, sem meðal annars hefði haft þau áhrif að stefnendur hefðu borið minna úr býtum við skipti á búi Landsbanka hf. eða Landsvaka hf. Markmiðið hafi verið málefnalegt og nauðsynlegt. Stefnda fullyrðir að brýna nauðsyn hafi borið til þess að breyta lögum með þeim hætti sem gert hafi verið. Skapast hafði skyndilegt neyðarástand, við hafi blasað hrun bankanna og þar með greiðslukerfa sem allur almenningur og atvinnurekstur noti og reiði sig á. Hefði óvissa ríkt áfram um afdrif bankainnstæðna borgara og fyrirtækja hefðu hjól íslensks efnahagslífs og hagkerfis stöðvast. Lagasetningin, ásamt með yfirlýsingu ríkisstjórnarinnar 6. október 2008, hefði verið til þess fallin að viðhalda grundvallarverðmætum í þjóðfélaginu og koma í veg fyrir óbætanlegt tjón. Áhlaup á bankana hefði þýtt það að einungis þeir sem fyrstir hefðu komist í bankana hefðu fengið sína peninga, en þegar lausafé þryti hefði öðrum innstæðueigendum verið allar bjargir bannaðar. Neyðarástandið hafi því lotið að mikilvægum almannahagsmunum. Grundvöllur 6. og 9. gr. ákvæða laga nr. 125/2008 sé því fyllilega í samræmi við viðurkennd viðhorf um heimildir til að setja eignarréttindum mörk. Af hálfu stefnda er einnig á því byggt að tíðkað sé í löggjöf að við gjaldþrotaskipti eða sambærileg úrræði vegna rekstrarhruns eða ógjaldfærni sé kröfum skipað í röð. Þetta sé alþekkt einkenni krafna og löggjöf þar að lútandi geti tekið breytingum á líftíma viðkomandi kröfu. Lagasetningin beinist ekki að tilteknum hópi manna eða lögaðila og geri engan greinarmun á innlendum eða útlendum kröfueigendum. Þannig sé um að ræða meðferð krafna eftir mismunandi eðli þeirra. Slík skipan sé hlutlaus, byggi á lögum og á málefnalegum rökum. Í þessu sambandi sé einnig rétt að taka fram að meginreglur við skuldaskil séu að kröfur sæti mismunandi meðferð og einnig að kröfuhafar skuli njóta jafnræðis. Ótímabær málsókn stefnenda gangi þvert á þessar meginreglur. Miði hún að því að stefnendur fái kröfur sínar vegna viðskipta við hlutafélag greiddar þvert á hagsmuni annarra kröfuhafa. Stefnda bendir jafnframt á að almennt sé viðurkennt að löggjafinn geti breytt tilteknu gildandi fyrirkomulagi á grundvelli almennra og hlutlægra sjónarmiða og í þágu réttmæts markmiðs. Þessi skilyrði séu uppfyllt hér, enda breytingar þær sem af lögum nr. 125/2008 hafi leitt verið almennar í þeim skilningi að þær hafi tekið til allra almennra kröfuhafa, annarra en innstæðueigenda, ásamt því að vera í þágu réttmæts markmiðs. Enn fremur bendir stefnda á að játa verði hinu opinbera ákveðið svigrúm í umræddu tilliti, það er við mat á því hvort tilteknar ráðstafanir, sem í för með sér hafi skerðingu eignarréttinda, geti samrýmst almannahagsmunum og séu þar með í þágu réttmæts markmiðs. Þá telur stefnda að meðalhófs hafi verið gætt, enda ráðstöfunum eingöngu ætlað að tryggja viðhlítandi fjármálastöðugleika og vernd innstæðueigenda. Af hálfu stefnda er áréttað að tilgangur framangreindra ráðstafana hafi verið að tryggja viðhlítandi fjármálastöðugleika. Tilgangurinn hafi ekki verið sá að veita öðrum „kröfuhöfum“ en innstæðueigendum betri stöðu eða hygla sparifjáreigendum sérstaklega. Allt hið raunverulega hagkerfi fari í gegnum innlánsreikninga, tékkareikninga og sparireikninga. Hömlur á aðgangi að slíkum reikningum, í stóru sem smáu, valdi gríðarlegum kerfislegum vandkvæðum og allar kenningar um björgun fjármálakerfa séu á einu máli um að innstæður verði að vernda. Hvað varði umfjöllun stefnenda um réttmætar væntingar bendir stefnda á að slík sjónarmið hafi almennt verið talin heldur langsótt í dómaframkvæmd., sbr. t.d. dóm Hæstaréttar Íslands frá 1997, á blaðsíðu 2563 í dómasafni réttarins. Í því sambandi ítrekar stefnda að yfirlýsing ríkisstjórnar Íslands hafi á engan hátt beinst að stefnendum. Yfirlýsingin hafi verið gefin til að forða kerfishruni og þar með efnahagslegu neyðarástandi. Stefnda kveðst ekki átta sig á því hvað stefnendur eigi við í umfjöllun sinni um „meginreglu réttarríkisins um fyrirsjáanleika laga“ í tilefni af setningu laga nr. 125/2008. Að framan hafi verið reynt að útskýra tilefni laganna vegna yfirvofandi neyðarástands. Sem fyrr sagði hefðu lögin ekki beinst að stefnendum. Með lögunum hefði þess verið freistað að viðhalda grundvallarverðmætum í þjóðfélaginu og koma í veg fyrir óbætanlegt tjón. Ef hægt sé að tala um fyrirsjáanleika laga þá hafi einmitt þetta verið sá fyrirsjáanleiki sem löggjafinn hafi séð fyrir eða vonast til. Ekki síðari hugmyndir stefnenda um ætlað tjón sitt vegna bankahrunsins. Stefnda kveðst vísa á bug og mótmæla harðlega sem ómálefnalegum öllum hugmyndum stefnenda um að „... löggjafarvald stefnda hafi verið misnotað í þeim tilgangi að fella skuldbindingar sem fólust í ábyrgðaryfirlýsingum forsætis- og viðskiptaráðherra á almenna kröfuhafa fjármálastofnana í stað stefnda sjálfs.“ Vísar stefnda til fyrri umfjöllunar um forsendur og tilurð laga nr. 125/2008 og þröngrar stöðu íslensku ríkisstjórnarinnar. Einnig mótmælir stefnda því að það hafi átt að geta séð fyrir þau áföll sem leiddu til bankahrunsins í október 2008, sem aftur hafi leitt til meints tjóns stefnenda. Enginn fótur sé fyrir þessari fullyrðingu og málsástæðu. Vísar stefnda í þessu sambandi til þess sem áður er rakið um afstöðu ríkisins til atburða þeirra sem leiddu til bankakreppunnar í október 2008. Stefnda segir af hálfu stefnenda á því byggt að stefnda sé ábyrgt fyrir því á hvaða dögum bankarnir Glitnir og Kaupþing hafi verið yfirteknir af Fjármálaeftirlitinu. Landsbankinn hafi verið yfirtekinn einum degi á undan Glitni en tveimur dögum á undan Kaupþingi og hafi það leitt til tjóns fyrir stefnendur. Kveðst stefnda mótmæla þessari málsástæðu stefnenda. Nefndar tímasetningar hafi ráðist af ákvörðunum viðkomandi banka en ekki ákvörðunum stefnda. Það hafi verið stjórnir bankanna sem óskuðu eftir inngripi Fjármálaeftirlitsins vegna aðstæðna hvers banka fyrir sig. Bankarnir hafi verið komnir í þrot og þeir hafi ekki verið á forræði stefnda. Í öðru lagi liggi ekkert fyrir um að Glitnir og Kaupþing hafi breytt eignasamsetningu peningamarkaðssjóða sinna frá því að Landsbankinn fór í þrot og þar til hinir bankarnir fóru það einnig. Hafi það hins vegar verið gert hafi það verið á ábyrgð og samkvæmt ákvörðun viðkomandi banka sem ekkert hafði með stefnda að gera. Fullyrðing um annað sé vægast sagt langsótt. Þá vísi stefnendur til bótaskyldu stefnda á grundvelli svokallaðrar neyðarréttar­bótareglu. Stefnda kveðst ekki þekkja þessa reglu og átti sig ekki á hvernig henni verði beitt. Yfirlýstur bótagrundvöllur stefnenda sé sakarreglan og vinnuveitenda­ábyrgð og hljóti neyðarréttarbótareglan því að vera afsprengi þeirrar bótareglu. Stefnda hafi ekki séð lögfræðilegan rökstuðning af hálfu stefnenda um þessa bótareglu þar sem sakarreglan sé brotin til mergjar með tilliti til viðfangsefnisins og afstaða tekin til einstakra efnisþátta reglunnar. Þess í stað sé einungis fullyrt og þar við látið sitja. Stefnda mótmæli þessum málatilbúnaði og þessari málsástæðu sem eigi sér engan sýnilegan rökrænan lagagrundvöll. Af hálfu stefnda er því harðlega mótmælt að einhvers konar eignarnám hafi átt sér stað, eða að eignarréttindum stefnenda hafi verið settar skorður á þann hátt að varði bótaskyldu stefnda. Vísar stefnda til fyrri umfjöllunar um sömu atriði og sjónarmið. E. Fyrsta hluta þrautaþrautavarakröfu stefnenda kveður stefnda byggja á því „... að 6. gr. laga nr. 125/2008 sé ekki gild réttarheimild (standist ekki stjórnarskrá).“ Stefnda segist mótmæla þessari fullyrðingu og halda því fram í málinu að lögin, og þar með 6. gr. þeirra, hafi verið stjórnskipulega sett að öllu leyti. Þegar af þeirri ástæðu geti ákvæði 6. gr. ekki orðið grundvöllur einhvers konar bótaábyrgðar gagnvart stefnendum. Lagatextinn sjálfur standi óhaggaður sem sett lög. Undir umræddum kröfulið kveður stefnda virðast sem stefnendur vísi til hlutlægrar bótaábyrgðar stefnda vegna þess að setning laga nr. 125/2008 „fullnægi ekki meginreglum íslenskrar stjórnskipunar og teljist því ekki gild réttarheimild ...“ Mótmælir stefnda þessum hugmyndum stefnanda sem það segir vera fjarlægar. Stefnda ítrekar að stefnendur hafi átt í viðskiptum við hlutafélög sem ekki hafi lotið forræði opinberra aðila. Fyrirtækin hafi farið í þrot og á því hafi þau sjálf borið ábyrgð. Orsök gjaldþrots fyrirtækja sé alla jafna óábyrg stjórnun eða óhagstæðar aðstæður í viðskiptaumhverfi. Stefnendur beri sönnunarbyrðina fyrir því að orsakir hafi verið aðrar og þá sönnunarbyrði hafi þeir ekki axlað. Af framangreindu leiði jafnframt að telja verði það standa stefnendum nær að beina bótakröfum að öðrum en stefnda. Þá bendir stefnda á að enda þótt það sé almennt talið fullnægja skilyrðum skaðabótaréttar um orsakatengsl að um svokallaða meðorsök sé að ræða, þá séu þess hins vegar skýr dæmi í dómaframkvæmd að tjónþoli þurfi að sýna fram á að tiltekin orsök sé veigamikil orsök tjóns. Önnur niðurstaða fæli í reynd í sér að öll áhætta af falli banka hvíldi á hinu opinbera, þ.e. ef staðan væri sú að kröfuhafar gætu skákað í skjóli bótaábyrgðar ríkisins við fall banka. Slík niðurstaða fái vart staðist. Enn fremur bendir stefnda á að færa megi sterk rök fyrir því að eftirlitsskyld starfsemi sé fyrst og síðast í þágu almannahagsmuna, fremur en almennra kröfuhafa. Eftirlitsskyldir aðilar hafi þannig engar skyldur gagnvart almennum kröfuhöfum, en það hljóti að vera forsenda hvers konar skaðabótaskyldu þeirra. Engin heimild, hvað þá skylda að lögum, hafi gert stefnda kleift að koma í veg fyrir eða banna umrædd viðskipti stefnenda við Landsbanka/Landsvaka, sem hvorki hafi verið opinberar stofnanir né á forræði stefnda heldur hlutafélög. Um samspil afturvirkni laga og ákvæða 72. gr. stjórnarskrárinnar kveðst stefnda vísa til fyrri umfjöllunar vegna þrautavarakröfu stefnenda. Jafnframt vísar stefnda til fyrri umfjöllunar vegna þeirra málsástæðna stefnenda sem varði eignarnám og skerðingu eignarréttar, enda virðist stefnda sem þrautaþrautavarakrafa stefnenda sé að þessu leyti efnislega sú hin sama og þrautavarakrafa stefnenda um sömu atriði. Að endingu byggi stefnendur bótakröfu sína á EES-samningnum. Svo virðist sem sú krafa byggist á hlutlægri bótaábyrgð. Sú meinta ábyrgð sé ekki rökstudd á neinn hátt af stefnendum. Mótmæli stefnda þessum hugleiðingum stefnenda sem órökstuddum. Þá séu aðrar fullyrðingar stefnenda um brot á EES-samningnum heldur ekki rökstuddar í stefnu. Annars vegar sé einfaldlega fullyrt að lögfesting 6. gr. laga nr. 125/2008 sé brot gegn því markmiði að tryggja einsleitni, mismunun o.fl. og hins vegar að taka verði til skoðunar hvort lagasetning og lagaframkvæmd íslenskra stjórnvalda standist bann EES-samningsins við mismunun, sbr. 4. gr. hans, sbr. lög nr. 2/1993. Mótmæli stefnda því að ákvæði EES-samningsins hafi verið brotin og sjái það enga ástæðu til þess að dómstóllinn taki til skoðunar framangreinda lagasetningu og lagaframkvæmd. Engar forsendur séu til þess, enda sé ekki gerð um það dómkrafa í málinu. Stefnda segir bann við mismunun á grundvelli þjóðernis vera eina af grundvallarreglum EES-réttar og komi sú regla fram í 4. og 40. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993. Í því felist að óheimilt sé að afgreiða sambærileg mál á mismunandi hátt á grundvelli ríkisfangs. Þannig sé óheimilt að mismuna aðilum sem séu í sambærilegri stöðu, á grundvelli þjóðernis þeirra. Í framangreindri reglu segir stefnda felast að bannað sé að mismuna eða meðhöndla aðila í sömu stöðu á mismunandi hátt, án gildra efnisraka, og þá sé jafnframt bannað að afgreiða ósambærileg mál með sama hætti, án gildra efnisraka. Við uppskiptingu Landsbankans í gamla og nýja Landsbankann hafi tilteknar eignir og skuldir gamla bankans verið færðar yfir í nýja bankann, en aðra eignir og skuldir verið skildar eftir í gamla bankanum. Við þá uppskiptingu hafi verið farið með sambærilegum hætti með sambærilegar kröfur, óháð þjóðerni kröfuhafa eða skuldara. Í þeirri fullyrðingu stefnenda, að um ólögmæta mismunun hafi verið að ræða, kveður stefnda væntanlega felast að stefnendur telji að farið hafi verið með kröfur þeirra á hendur Landsbankanum með öðrum hætti en sambærilegar kröfur innlendra aðila, þannig að bótaskylt tjón hafi hlotist af. Því mótmæli stefnda, enda hafi engar kröfur innlendra aðila, sem telja megi sambærilegar við kröfur stefnenda, verið færðar yfir í Nýja Landsbankann. Þar hafi eingöngu verið um að ræða eftirtaldar skuldbindingar: Skuldbindingar í útibúum Landsbanka hf. á Íslandi vegna innlána frá fjármálafyrirtækjum, Seðlabanka Íslands og öðrum viðskiptavinum, það er innstæður. Skuldbindingar samkvæmt inn- og útflutningsábyrgðum og ábyrgðir vegna efnda fyrirtækja og einstaklinga er reglubundinni starfsemi tengist, það er ábyrgðir. Og að lokum skuldbindingar bankans gagnvart kröfuhöfum sem veð hafi átt í eignum er færðar hafi verið yfir til Nýja Landsbankans. Engar aðrar skuldir hafi verið færðar til Nýja Landsbankans. Tekur stefnda fram í þessu sambandi að markmiðið með því að skipta bönkunum upp hafa verið að halda greiðslukerfum landsins gangandi. Til viðbótar lætur stefnda þess getið að það hafi gripið til ýmissa ráðstafana til að tryggja jafnræði kröfuhafa, meðal annars með setningu laga nr. 44/2009, en með þeim lögum hefði verið tryggt að uppgjör Landsbankans færi fram í skipulögðu slitaferli í samræmi við tilskipun nr. 2001/24/EB um endurskipulagningu og slit lánastofnana. Þá hafi verið gerðir samningar milli Landsbankans og Nýja Landsbankans um greiðslu fyrir þær skuldbindingar sem færðar hafi verið yfir til Nýja Landsbankans við uppskiptingu gamla bankans og hafi óháðir aðilar verið fengnir til að meta og endurmeta eignirnar. Fyllsta jafnræðis hafi því verið gætt og ekki á nokkurn hátt verið um mismunun á grundvelli þjóðernis að ræða. Að endingu ítrekar stefnda um allt framangreint að ekki hafi verið sýnt fram á orsakasamband eða rökræn tengsl milli málsástæðna og kröfugerðar stefnenda. Ógjörningur sé að segja til um hvort tjón hafi orðið og þá hve mikið í tilviki hvers stefnanda fyrir sig. Athafnir eða háttsemi stefnda hafi ekki valdið stefnendum tjóni og engri saknæmri eða ólögmætri háttsemi sé til að dreifa af stefnda hálfu. Telji stefnendur sig hafa orðið fyrir tjóni sé það vegna eigin ákvarðana um viðskipti sem getað hafi haft í för með sér áhættu. V. A. Við aðalmeðferð málsins áréttaði stefnda sjónarmið sem haldið var uppi vegna frávísunarkröfu ríkisins, en kröfunni hafnaði dómurinn með úrskurði 10. mars sl., þess efnis að stefna málsins væri ófullkomin að því leyti að hún uppfyllti ekki, hvað nokkra stefnendur varðaði, skilyrði b-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Af hálfu stefnenda var undir rekstri málsins úr þessum annmörkum bætt hvað nokkra stefnendur varðaði. Hins vegar verður ekki séð að úr hafi verið bætt í tilviki stefnendanna Ástríðar Ólafsdóttur, Báru Guðmundsdóttur, Ellu Bjartar Teague, Eddu Erlendsdóttur, Hildar Óttarsdóttur, Jóhanns B. Arnarsonar og Steingríms Karls Teague. Á dómurinn þess því ekki annan kost en vísa kröfum þeirra frá dómi með vísan til fyrrnefnds stafliðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. B. Svo sem áður er rakið krefjast stefnendur þess aðallega í málinu að viðurkennd verði sjálfskuldarábyrgð stefnda á tjóni stefnenda vegna þess mismunar sem var á verðmæti hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK við lokun markaða 3. október 2008 annars vegar og við uppgjör til hlutdeildarskírteinishafa 29. október 2008 hins vegar. Varakrafa stefnenda er sú að viðurkennd verði einföld ábyrgð stefnda á lýstu tjóni stefnenda. Hugtakið ábyrgð hefur í kröfurétti verið skilgreint sem viljayfirlýsing aðila um að standa skil á skuldbindingu þriðja aðila. Með sjálfskuldarábyrgð er átt við ábyrgð þar sem kröfuhafa er heimilt að ganga að ábyrgðarmanni skuldar þegar skuldari hennar efnir ekki samningsskyldur sínar á réttum tíma. Þá er með einfaldri ábyrgð átt við ábyrgð þar sem greiðsluskylda ábyrgðarmanns verður ekki virk fyrr en eftir að sýnt er að aðalskuldari geti ekki efnt skyldu sína. Með öðrum orðum þarf kröfuhafi fyrst að ganga að aðalskuldaranum, og eftir atvikum láta gera hjá honum árangurslaust fjárnám, áður en honum er heimilt að ganga að ábyrgðarmanninum. Málatilbúnaður stefnenda, hvað aðal- og varakröfur varðar, er á því reistur að með yfirlýsingum þáverandi forsætis- og viðskiptaráðherra, sbr. kafla I C hér að framan, hafi stofnast ábyrgð stefnda, eftir atvikum sjálfskuldarábyrgð eða einföld ábyrgð, á meintu tjóni stefnenda. Verður að skilja þennan málatilbúnað svo að yfirlýsingar ráðherranna hafi að áliti stefnenda falið í sér loforð í skilningi kröfuréttar sem beint hafi verið til stefnenda og ætlað að stofna rétt þeim til handa. Þær yfirlýsingar sem stefnendur vísa til voru í fyrsta lagi settar fram af forsætisráðherra í viðtali sem leikið var í hádegisfréttum ríkisútvarpsins 3. október 2008, í öðru lagi í ávarpi þess sama ráðherra til íslensku þjóðarinnar 6. október 2008 og í þriðja lagi af forsætis- og viðskiptaráðherrum í ræðustól Alþingis við afgreiðslu frumvarps þess sem varð að lögum nr. 125/2008. Svo sem fram kemur í málatilbúnaði stefnenda sjálfra, sbr. fyrrnefndan kafla I C, höfðu ráðherrarnir ekki heimild í lögum til að takast á hendur, fyrir hönd stefnda, ábyrgð á innstæðuskuldbindingum Landsbanka Íslands hf., eða eftir atvikum annarra hérlendra banka. Hið sama gilti um ábyrgð á skuldbindingum vegna fjárfestingarsjóðsins Peningabréfa Landsbankans ISK gagnvart stefnendum. Þá felst í 14. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög 33/1944, svo sem hún hefur verið skýrð í stjórnskipunarrétti, ekki heimild til handa ráðherrum til að takast á hendur, fyrir hönd stefnda, slíkar ábyrgðir sem hér um ræðir. Stóðu lög þannig ekki til þess að ráðherrarnir gæfu út yfirlýsingar þess efnis sem aðal- og varakröfur stefnenda byggja á. Þá hafa stefnendur ekki sýnt fram á að ráðherrunum hafi verið það heimilt á grundvelli venju, sbr. þvert á móti grunnreglu 40. og 41. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944. Verður að þessu virtu að telja tilvísun stefnenda til 10. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga haldlausa. Þá er það mat dómsins í ljósi alls framangreinds að umræddar yfirlýsingar og ummæli ráðherranna tveggja verði ekki taldar loforð í skilningi kröfuréttar. Með þeim gat því ekki stofnast ábyrgð þeirrar gerðar sem stefnendur krefjast viðurkenningar á í aðal- og varakröfum sínum. Þegar að þessu virtu verður stefnda sýknað af þeim kröfum annarra stefnenda en nafngreindir eru í kafla V A. C. Til þrautavara krefjast stefnendur þess í málinu að viðurkennd verði með dómi skaðabótaábyrgð stefnda á tjóni er stefnendur halda fram að þeir hafi orðið fyrir vegna skerðingar á verðmæti hlutdeildarskírteina í Peningabréfum Landsbankans ISK er hlotist hafi af setningu 1. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sbr. 6. gr. laga nr. 125/2008. Þrautaþrautavarakrafa stefnenda er samhljóða þrautavara­kröfunni að því undanskildu að krafist er viðurkenningar á fébótaábyrgð stefnda í stað viðurkenningar á skaðabótaábyrgð þess. Stefnendur byggja á því að tjón þeirra liggi nú þegar fyrir en tjónið felist í því að hlutdeildarskírteini þeirra í peningamarkaðssjóðnum Peningabréf Landsbankans ISK hafi við slit sjóðsins verið metin á einungis 68,8% af skráðu verðgildi þeirra síðasta opna markaðsdag hjá Kauphöll Íslands. Tjón stefnenda nemi mismuninum, eða 31,2% af skráðu verðgildi hlutdeildarskírteinanna 3. október 2008. Byggja stefnendur þannig á því að lagasetningin hafi þegar valdið þeim tjóni þó svo uppgjöri fjármálafyrirtækja sé enn ekki lokið þar sem lagasetningin hafi þegar haft áhrif á mat á fjármálagerningum sem stofnað hafi verið til fyrir lagasetninguna. Stefnendur taka þó fram hvað þrauta- og þrautaþrautavarakröfur þeirra varðar að vera megi að allt tjón þeirra sé ekki tilkomið vegna setningar 1. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sbr. 6. gr. laga nr. 125/2008. Aðrar ástæður geti skýrt hluta af tjóni þeirra. Í málatilbúnaði sínum hefur stefnda fallist á að setning 1. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sbr. 6. gr. laga nr. 125/2008, hafi verið mikið áfall fyrir Peningamarkaðssjóð Landsbankans ISK sem mikið hafi fjárfest í skuldabréfum íslensku bankanna, sem fyrir lagasetninguna hefðu verið jafntrygg innlánum hjá bönkunum, að því undanskildu að tiltekin fjárhæð innlána hafi verið tryggð af Tryggingasjóði innstæðueigenda. Segir í greinargerð stefnda að lagasetningin hafi haft í för með sér að innlán voru sett fram fyrir kröfur Peningamarkaðssjóðsins á bankana og hún þannig verulega rýrt verðmæti eigna sjóðsins. Þrátt fyrir þessi ummæli í greinargerð mótmælir stefnda því harðlega í málinu að stefnendur hafi orðið fyrir tjóni vegna athafna eða athafnaleysis stefnda og kveður það stefnendur hvorki hafa leitt að því nægar líkur að þeir hafi orðið fyrir tjóni, né nægilega lýst í hverju tjónið felist. Eftir að dómurinn kvað upp úrskurð 10. mars 2010, og hratt frávísunarkröfu stefnda, hafa bæst við miklar upplýsingar um málsatvik í formi skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis um rannsókn á aðdraganda og orsökum falls íslensku bankanna og tengda atburði, en skýrsluna alla lögðu stefnendur fram í þinghaldi 15. júní sl. Hvorki stefnendur né stefnda sáu hins vegar ástæðu til þess að reifa efni skýrslunnar svo nokkru næmi við aðalmeðferð málsins eða víkja að þeim fjölmörgu atriðum í skýrslunni sem telja verður varða sakarefni máls þessa. Allt að einu verður ekki fram hjá efni skýrslunnar litið þegar leyst er úr málinu á grundvelli málatilbúnaðar aðila. Í kafla 14.12.4 í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis kemur meðal annars fram að á stjórnarfundi Nýja Landsbanka Íslands hf. (síðar NBI hf.) 22. október 2008 hafi bankaráð samþykkt að ganga frá kaupum á eignasafni peningamarkaðssjóða Landsvaka, en endanlegri afgreiðslu hafi þó verið vísað til næsta fundar 27. sama mánaðar. Á fundinum 22. október 2008 mun framkvæmdastjóri eignastýringarsviðs Landsbankans og stjórnarformaður Landsvaka hafa gert grein fyrir verðmati á eignum peningamarkaðssjóða Landsvaka. Í máli hans mun meðal annars hafa komið fram „... að talsverð hætta væri þó á að heildarniðurstaðan yrði tap fyrir NBI hf.“ Áður hafði komið fram hjá honum að skuldabréf sem bankar hefðu gefið út hefðu „... nánast orðið verðlaus við lagabreytingu sem setti kröfur vegna innlána skör hærra við gjaldþrot banka.“ Í tilvitnuðum kafla skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis er einnig vitnað í bréf forstöðumanns og deildarstjóra útlánaeftirlits til bankaráðs, dags. 21. október 2008. Um efni bréfsins segir meðal annars svo í skýrslu rannsóknarnefndarinnar: ... kom fram að mat eftirlitsins á endurheimtuhlutfalli við þessar aðstæður byggðist meira á tilfinningu vegna þess hve upplýsingar væru af skornum skammti og óvissuþættir margir. Gerði eftirlitið einkum fyrirvara um þetta hlutfall hjá Baugi og Eimskipum. Í flestum tilvikum væri um að ræða markaðsskuldabréf sem hefðu ekki sérgreindar tryggingar. Félögin ættu bæði í miklum erfiðleikum. Lentu þau í þroti mætti allt eins búast við því að ekki fengjust allar kröfur greiddar og þættu hlutföllin á þau há. ... Þá sagði að Stoðir væru í greiðslustöðvun en að gert væri ráð fyrir að veð í Landic sem væru á móti til tryggingar skuldinni héldu. Um endurheimtuhlutfall skuldabréfa í Kaupþingi ríkti enn óvissa. Ljóst þætti að innlán kæmu framar í röðinni þegar kæmi að uppgjöri skulda Kaupþings. Því þætti 45% hlutfall hátt og sama mætti segja um hina íslensku bankana. Þá sagði að ekkert mat væri lagt á erlendar lánastofnanir og eins hefði eftirlitið ekki upplýsingar um Mosaic. Hinn 27. október 2008 var haldinn stjórnarfundur í Nýja Landsbanka Íslands hf. Í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis segir meðal annars að á fundinum hafi nokkuð verið rætt; ... um áhættu af kaupum NBI á lánasafninu og kom fram að mesta áhættan væri talin fólgin í lánum til Kaupþings sem metin væru á 45% af höfuðstól. Ljóst væri að mikil óvissa væri um það verðmæti. Skuldir Eimskipafélags Íslands hf. væru metnar á 70% en talsverð umræða hefði verið um stöðu þess félags. ... Skuldir Stoða væru tryggðar með veði í Landic sem ætti mikið safn fasteigna víðs vegar um heim. Nokkur umræða varð um mat á einstökum eignum en bankaráð taldi ekki forsendur til að breyta verðmati eignasafns frá síðasta fundi þrátt fyrir að unnt væri að benda á veikleika einstakra eigna. ... Bankaráð samþykkti að kaupa allt eignasafn peningamarkaðssjóða Landsvaka hf. Stefnt skyldi að því að greiða allt kaupverðið í einu lagi þannig að unnt væri að slíta sjóðunum á sem skemmstum tíma. Þeir sem kröfu gera um bætur, sbr. þrauta- og þrautaþrautavarakröfur stefnenda, bera sönnunarbyrðina fyrir því að þeir hafi orðið fyrir tjóni og einnig að tjónið hafi orsakast af háttsemi þess sem þeir beina kröfum sínum að. Af framansögðu og ýmsu öðru því sem rakið er í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis er ljóst að mikil óvissa var uppi um verðmæti eignasafns peningamarkaðs­sjóða Landsvaka er Nýi Landsbanki Íslands hf. festi á því kaup, en bankinn var þá að fullu í eigu stefnda. Hafa stefnendur engin gögn lagt fram í málinu sem eru til þess fallin að leysa úr þeirri óvissu. Þá hafa þeir heldur ekki borið saman atburðarásina eins og hún hefði líklegast orðið ef ákvæði laga nr. 125/2008 og ákvarðanir Fjármálaeftirlitsins á grundvelli þeirra hefðu aldrei komið til sögunnar og þá stöðu sem uppi var er peningamarkaðssjóði Landsbankans ISK var slitið, en telja verður slíka reifun hafa verið nauðsynlega í ljósi þeirra upplýsinga sem nú liggja fyrir með framlagningu títtnefndrar skýrslu rannsóknar­nefndar Alþingis. Þegar allt þetta er virt heildstætt er það mat dómsins að stefnendur hafi ekki fært fyrir því sönnur að þeir hafi orðið fyrir tjóni vegna setningar 1. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sbr. 6. gr. laga nr. 125/2008. Að þeirri niðurstöðu fenginni þykja stefnendur ekki hafa sýnt fram á að þeir hafi lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um þrauta- og þrautaþrautavarakröfur sínar í málinu. Skv. 3. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er dómari, sem hrindir frávísunarkröfu, ekki bundinn af þeim úrskurði ef nýjar upplýsingar koma fram síðar undir rekstri máls um þau atriði sem úrskurðað var um. Með vísan til þess, alls framangreinds og þeirrar niðurstöðu dómsins, að stefnendur þyki ekki hafa sýnt fram á að þeir hafi lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um þrauta- og þrautaþrautavarakröfur sínar í málinu, verður þeim kröfum vísað frá dómi. Að ágreiningi málsaðila og atvikum öllum virtum, sbr. 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þykir rétt að málsaðilar beri hver um sig sinn kostnað af málinu. Dóm þennan kveður upp Kristinn Halldórsson héraðsdómari. Fyrir uppkvaðningu dómsins var gætt ákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. D Ó M S O R Ð: Aðal- og varakröfum stefnendanna Ástríðar Ólafsdóttur, Báru Guðmundsdóttur, Ellu Bjartar Teague, Eddu Erlendsdóttur, Hildar Óttarsdóttur, Jóhanns B. Arnarsonar og Steingríms Karls Teague, á hendur stefnda, íslenska ríkinu, er vísað frá dómi. Stefnda skal sýkn af aðal- og varakröfum annarra stefnenda. Þrautavara- og þrautaþrautavarakröfum stefnenda er vísað frá dómi. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 428/2003

Framsal Gæsluvarðhald Miskabætur Gjafsókn

Á var framseldur til Íslands frá Hollandi í maí 2002 vegna gruns um aðild að mannshvarfi. Var staðfest niðurstaða héraðsdóms um réttmæti framsalsins og framkvæmd þess. Á sætti gæsluvarðhaldi hér á landi í 14 daga eftir framsalið, frá 22. maí til 4. júní, og höfðaði mál til heimtu skaðabóta. Í kröfu lögreglu 3. júní 2002 um framlengingu gæsluvarðhalds Á var lögð sérstök áhersla á að rökstuddur grunur væri um vitneskju tiltekins manns, H, um ætlaðan þátt Á í mannshvarfinu en ekki hefði tekist að taka skýrslu af honum. Á var síðan leystur úr gæsluvarðhaldi 4. júní 2002, klukkustundu eftir að lokið var skýrslutöku af H fyrir dómi. Að öllum gögnum virtum var ekki talið að Í hefði fært fyrir því haldbær rök, að ekki hafi mátt taka skýrslu af H miklu fyrr en unnt var að yfirheyra Á. Þá varð ekki ráðið af þeim skýrslum, sem fyrir lágu í málinu, hvers vegna Á hafði ekki verið yfirheyrður strax á fyrstu dögum gæsluvarðhaldsins. Þótt ekki yrði fallist á að fyrirhuguð skýrslutaka af H hafi, eins og á stóð, getað réttlætt gæsluvarðhald Á varð ekki séð, að unnt hafi verið að yfirheyra hann til hlítar á þeim skamma tíma, sem lögregla mátti halda honum handteknum. Því hafi verið lögmæt skilyrði til þess að úrskurða hann í gæsluvarðhald í þágu rannsóknar málsins. Ekki hafi þó verið sýnt fram á að nauðsyn hafi borið til að svipta Á frelsi í þessu skyni lengur en í þrjá daga. Voru Á því dæmdar bætur vegna gæsluvarðhalds að ósekju.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Árni Kolbeinsson og Garðar Gíslason. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. nóvember 2003 og krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara er þess krafist, að fjárhæð kröfu gagnáfrýjanda verði lækkuð verulega og málskostnaður felldur niður. Málinu var gagnáfrýjað 11. febrúar 2004. Gagnáfrýjandi krefst þess aðallega, að aðaláfrýjandi greiði sér 14.194.484 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 3. desember 2002 til greiðsludags. Til vara krefst gagnáfrýjandi staðfestingar héraðsdóms. Í fyrra tilvikinu er krafist staðfestingar á málskostnaðarákvörðun héraðsdóms auk málskostnaðar fyrir Hæstarétti en í hinu síðara málskostnaðar hér fyrir dómi. Hér er um breytta kröfugerð gagnáfrýjanda að ræða, en við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti féll hann frá kröfu um bætur vegna þeirra áhrifa, sem hann taldi beiðni íslenskra stjórnvalda um framsal hafa haft á afplánun refsivistar sinnar í Hollandi. Fyrir Hæstarétt hafa verið lagðar sjö lögregluskýrslur, þar á meðal vitnaskýrsla af Ó 16. ágúst 1999 og yfirheyrsluskýrslur af E sem grunuðum 12. og 13. desember 2000. Málsatvikum er lýst í héraðsdómi. Með skírskotun til forsendna dómsins er staðfest niðurstaða hans um réttmæti framsals gagnáfrýjanda frá Hollandi 21. maí 2002 og framkvæmd þess. Í héraðsdómi er gerð grein fyrir því gæsluvarðhaldi, sem gagnáfrýjandi sætti hér á landi í 14 daga eftir framsalið og framvindu rannsóknarinnar á þeim tíma, meðal annars tilraunum lögreglu til að fá tekna skýrslu af H, fyrst hjá lögreglu og síðan fyrir dómi. Eftir að skýrsla hafði verið tekin af honum fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 4. júní 2002 var gagnáfrýjanda sleppt úr gæsluvarðhaldi. Með bréfi lögreglustjórans í Reykjavík 31. október 2002 var gagnáfrýjanda tilkynnt, að rannsókn þeirri, sem beinst hefði að honum vegna hvarfs tiltekins manns, hefði verið hætt, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Er ekki unnt að fallast á það með héraðsdómi, að sú ályktun verði örugglega dregin af því bréfi, að gagnáfrýjandi hafi ekki lengur verið undir rökstuddum grun um aðild að því mannshvarfi, sem til rannsóknar var og enn er ekki ljóst, hvernig bar að höndum. Í kröfu lögreglustjórans í Reykjavík 22. maí 2002 um að gagnáfrýjanda yrði gert að sæta gæsluvarðhaldi til 3. næsta mánaðar kom fram, að hann hefði gefið skýrslu hjá lögreglu þegar við komu til landsins og kannaðist ekki við aðild að málinu. Spyrja þyrfti hann ítarlega um ætlað sakarefni, en rannsóknin væri á algjöru byrjunarstigi hvað hann varðaði. Fara þyrfti með honum yfir fjölmörg atriði, sem fram hefðu komið, bæði í framburði annarra og við símahleranir, þar á meðal hjá honum sjálfum. Jafnframt væri ljóst, að í kjölfar þess myndi þurfa að taka frekari skýrslur af öðrum. Brýna nauðsyn bæri til að tryggja, að hann gæti ekki torveldað rannsókn málsins með því að hafa áhrif á vitni eða samseka eða á annan hátt. Þá væri hætta á, að gagnáfrýjandi myndi reyna að hverfa úr landi til þess að koma sér undan frekari rannsókn, ef hann gengi laus. Héraðsdómur féllst á þessi sjónarmið 22. maí og úrskurðaði gagnáfrýjanda í gæsluvarðahald til 3. júní 2002. Í kröfu lögreglustjórans í Reykjavík 3. júní 2002 um framlengingu gæsluvarðhalds gagnáfrýjanda var lögð sérstök áhersla á, að rökstuddur grunur væri um vitneskju H um ætlaðan þátt gagnáfrýjanda í mannshvarfinu, en ekki hefði tekist að taka af H skýrslu þrátt fyrir miklar tilraunir til þess. Væri ófært, að gagnáfrýjandi gengi laus meðan ekki hefði verið tekin skýrsla af þessu vitni og gæti hann torveldað rannsóknina, ef hann næði tali af vitninu áður en til skýrslutöku kæmi. Héraðsdómur framlengdi gæsluvarðhald gagnáfrýjanda um fjóra daga með úrskurði 3. júní. Hvorki var sá úrskurður né hinn fyrri kærður til Hæstaréttar. Í málatilbúnaði aðaláfrýjanda er lögð á það sérstök áhersla, að ekki hafi verið unnt að yfirheyra H fyrr en lögregla hefði gagnáfrýjanda í vörslum sínum. Í gögnum málsins kemur fram, að fyrrverandi sambúðarkona H hafi greint lögreglu frá því 26. mars 2001, að H hafi sagt henni, að gagnáfrýjandi hafi skýrt honum frá því, að hann hefði ásamt E drepið þann mann, sem horfinn var, og komið líki hans fyrir á stað, sem hann hafi boðist til að sýna H. Er nánar frá þessu sagt í héraðsdómi. Þetta var ekki ný vitneskja, því að í vitnaskýrslu Ó 16. ágúst 1999 kom meðal annars fram, að framangreind sambúðarkona H, sem áður hafði verið sambúðarkona hans, hefði skömmu áður sagt sér sömu sögu og hún sagði lögreglu 26. mars 2001. E var yfirheyrður af lögreglu sem grunaður í desember 2000 og neitaði þá sök. Þegar þetta er virt og í ljósi annarra gagna málsins verður ekki talið, að aðaláfrýjandi hafi fært fyrir því haldbær rök, að ekki hafi mátt taka skýrslu af H miklu fyrr en unnt var að yfirheyra gagnáfrýjanda. Gagnáfrýjandi var leystur úr gæsluvarðhaldi 4. júní 2002, klukkustundu eftir að lokið var skýrslutöku af H fyrir dómi. Af hálfu aðaláfrýjanda er því haldið fram, að þessi skýrslutaka hafi ekki verið eina ástæða þess, að nauðsynlegt þótti að hneppa gagnáfrýjanda í gæsluvarðhald, og vísar hann um það einkum til áðurnefndrar kröfu lögreglustjórans í Reykjavík 22. maí 2002. Ekkert liggur hins vegar fyrir um það í málinu hvað lögregla aðhafðist annað á gæsluvarðhaldstímanum en að reyna að fá H til skýrslutöku og yfirheyra gagnáfrýjanda þrisvar sinnum. Í því sambandi er þess að gæta, að gagnáfrýjandi var fyrst yfirheyrður 21. maí, þegar hann kom til landsins, og síðan ekki fyrr en átta dögum síðar 29. maí. Þá var hann yfirheyrður 31. maí og 3. júní 2002. Af þessum skýrslum verður ekki ráðin skýring á því, hvers vegna gagnáfrýjandi var ekki yfirheyrður strax á fyrstu dögum gæsluvarðhaldsins. Áður var komist að þeirri niðurstöðu, að krafa um framsal gagnáfrýjanda til Íslands hafi verið réttmæt og nauðsynleg, svo að unnt væri að yfirheyra hann sem grunaðan um aðild að mannshvarfi og halda áfram rannsókn málsins. Þótt ekki verði fallist á, að fyrirhuguð skýrslutaka af H hafi, eins og á stóð, getað réttlætt gæsluvarðhald gagnáfrýjanda verður ekki séð, að unnt hafi verið að yfirheyra hann til hlítar á þeim skamma tíma, sem lögregla mátti halda honum handteknum, sbr. 3. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar. Voru því lögmæt skilyrði til þess að úrskurða hann í gæsluvarðhald í þágu rannsóknar málsins. Á hinn bóginn hefur ekki verið sýnt fram á, að nauðsyn hafi borið til að svipta gagnáfrýjanda frelsi í þessu skyni lengur en í þrjá daga. Hefur hann því sætt gæsluvarðhaldi að ósekju í ellefu daga og á þannig rétt til bóta samkvæmt 176. gr., sbr. 1. mgr. 175. gr., laga nr. 19/1991 með áorðnum breytingum. Þykja miskabætur hæfilega ákveðnar í héraðsdómi, sbr. 2. mgr. 175. gr. sömu laga. Ákvörðun héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður, en gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda greiðist úr ríkissjóði, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda, Ársæls Snorrasonar, fyrir Hæstarétti, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 300.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Mál þetta var höfðað 29. nóvember 2002 og dómtekið 18. júní 2003. Stefnandi er Ársæll Snorrason, kt. 280465-5309, Leifsgötu 23, Reykjavík en stefndi er íslenska ríkið og er dómsmálaráðherra og fjármálaráðherra stefnt fyrir hönd þess. Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða honum skaðabætur að fjárhæð 40.194.484 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá þingfestingardegi, 3. desember 2002, til greiðsludags. Til vara gerir stefnandi kröfu til þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum skaðabætur að fjárhæð 14.694.484 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá þingfestingardegi, 3. desember 2002, til greiðsludags. Stefndi gerir þær dómkröfur aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað. Til vara krefst stefndi þess að stefnukrafa verði lækkuð stórkostlega og málskostnaður í því tilviki felldur niður. Til að varpa ljósi á atvik máls þessa verður ekki hjá því komist að rekja aðdraganda þess að grunur beindist að stefnanda um að hafa ráðið manni bana en skaðabótakrafa hans á rætur að rekja til aðgerða íslenskra yfirvalda vegna rannsóknar þess máls. Samkvæmt gögnum málsins var lögreglunni í Reykjavík tilkynnt um hvarf V þann 30.júní 1994 og óskað eftir að leit yrði gerð að honum. Síðast var vitað um ferðir hans aðfaranótt sunnudagsins 19. júní 1994. Víðtæk leit og eftirgrennslan fór fram sumarið 1994 og rætt var við fjölda manns sem þekktu V. Eftirgrennslan var haldið áfram og kannaðar allar vísbendingar sem lögreglu bárust. Fljótlega fóru á kreik misvísandi sögur um afdrif V en í flestum tilvikum var því haldið fram að honum hefði verið ráðinn bani. Þann 20. janúar 1999 hafði [...], faðir V, samband við lögreglu og lét vita af upplýsingum sem honum höfðu borist um að tveir nafngreindir menn hefðu drepið V. Þessar upplýsingar kvaðst hann hafa frá Ó og A sem staðfestu þær munnlega hjá lögreglu. A gaf skýrslu hjá lögreglu 16. ágúst 1999 og bar að hann hefði kynnst V árið 1991 og kynnt hann fyrir E bróður sínum um það bil tveimur árum síðar. Þeir E og V hefðu skipulagt innflutning fíkniefna til Íslands rétt fyrir jól 1993. Hefði V annast kaup efnisins í Hollandi og stúlka, sem var með honum í för, flutt hluta af því hingað til lands. Megnið af fíkniefnunum hefði hins vegar stefnandi tekið að sér að flytja. Svo fór að V og stúlkan voru handtekin við komu til landsins og fíkniefnin sem þau höfðu með sér haldlögð. A kvaðst vita til þess að V hefði gengið á E og viljað fá afhentan hluta fíkniefnanna sem stefnandi hefði flutt inn til landsins. V hefði hins vegar aldrei fengið þessi fíkniefni í hendur. A kvað E hafa sagt honum að V hefði komið á heimili hans við annan mann og barið hann. Hefði E sagst mundu drepa V fyrir þetta, en A bar að hann hefði ekki lagt trúnað á þau orð. Hann kvað V einnig hafa skýrt sér frá því að hann hefði lagt hendur á E. Einni til tveimur vikum eftir hvarf V kvaðst A hafa verið staddur á heimili stefnanda ásamt E og fleiri mönnum. Við það tækifæri hafi E sagt honum að þeir Ársæll hefðu drepið V. Þetta hafi gerst í húsi því sem E bjó í á þessum tíma í [...], í miðborg Reykjavíkur. Þeir hefðu sett líkið í farangursrými Chevrolet Caprice bifreiðar, ekið með það suður úr borginni, fest við það keðju eða stálbita og hent í árkvísl austan við Vík. Ó mætti einnig til yfirheyrslu og staðfesti vitneskju sína sem hann sagðist hafa frá A. Næstu aðgerðir lögreglu voru miðaðar við að finna líkið samkvæmt framansögðu auk þess sem þeir reyndu að ná til stefnanda. Leit lögreglu að líkinu bar ekki árangur. Síðan kom í ljós að stefnandi hóf afplánun 4 ára fangelsisdóms í Hollandi, vegna innflutnings á fíkniefnum. Kemur fram hjá stefnanda að um hafi verið að ræða opið fangelsi og hafi hann þar lagt stund á nám í líkamsræktarþjálfun. Þann 6. janúar 2000 gaf sig fram við lögreglu maður sem kvaðst þekkja stefnanda og skýrði svo frá að stefnandi hafi sagt honum frá því að hann hafi barið V til ólífis og að atburðurinn hafi átt sér stað í bílageymslu í kjallara hússins að [...], Reykjavík, þar sem E bjó á þeim tíma sem V hvarf. Tilkynnandinn sem óskaði nafnleyndar bar hjá lögreglu að stefnanda liði illa yfir þessu og vildi ef til vill upplýsa lögreglu um þátt sinn í málinu ekki síst vegna þeirra aðstæðna sem hann byggi við í fangelsi í Hollandi. Í febrúar 2000 voru, í samráði við ríkissaksóknara, gerðar ráðstafanir til að íslenskir lögreglumenn fengju að hitta stefnanda í Hollandi og taka hann til yfirheyrslu vegna málsins. Kemur fram hjá stefnda að svar hafi ekki borist við þeirri beiðni fyrr en 31. október 2000. Í desember 2000 gaf sig fram við lögreglu annar maður sem vildi skýra frá vitneskju sinni um afdrif V. Hann kvaðst hafa hitt stefnanda og hann hafi skýrt frá því að hafa banað V með barsmíðum og viðstaddur hafi verið E og hefðu þeir í sameiningu gert ráðstafanir til að ganga þannig frá líkinu að það fyndist aldrei. Sami maður gaf upplýsingar varðandi tímasetningu og tildrög atburðarins og upplýsingar um það hvaða bifreið var notuð við flutning líksins sem komu heim og saman við niðurstöður fyrri athugana lögreglu. Lögregla rakti hvað orðið hefði um Chevrolet Caprice bifreið sem stefnandi var skráður eigandi að á þeim tíma sem V hvarf. Bifreiðin hafði verið seld bifreiðaverkstaði til niðurrifs í júlí 1994. Ritaði stefnandi undir afsalið sem seljandi, en E sem vitundarvottur. Kaupandi bifreiðarinnar, eigandi bifreiðaverkstæðis, kvaðst muna eftir þessari bifreið og meðal annars minna að farangursrými hennar hefði verið teppalaust og málmurinn þar ber. Vél bifreiðarinnar hefði verið í góðu lagi, en mennirnir sagt honum að þeir vildu losna við bifreiðina vegna þess að hún væri farin að ryðga. Hann kvaðst hafa látið bifreiðina standa í nokkra daga, áður en hann tók úr henni vélina og fleygði öðru í brotajárn. Hann minntist þess að á þessu tímabili hefði komið til hans maður og spurt hvort ekki ætti að rífa bifreiðina. Ekki mundi hann hvort það hefði verið annar mannanna tveggja sem stóðu að sölunni. Um miðjan desember 2000 fóru tveir íslenskir rannsóknarlögreglumenn til Hollands til að hitta stefnanda, að fengnu leyfi hollenskra dómsmálayfirvalda. Lögreglumennirnir ræddu við stefnanda í fangelsinu og óskaði hann eftir því að fá að ráðfæra sig við lögmenn sína á Íslandi og í Hollandi. Var yfirheyrslu því frestað fram yfir hádegi. Kemur fram hjá stefnda að þegar lögreglumennirnir komu aftur til fangelsisins á fyrirframákveðnum tíma í samráði við stefnanda hafi stefnandi neitað frekari viðræðum við hina íslensku lögreglumenn og hafi þeir því við svo búið farið aftur heim til Íslands. Í stefnu kemur fram að stefnandi hefði neitað því að vera yfirheyrður nema hann fengi skipaðan réttargæslumann sem væri viðstaddur yfirheyrsluna. Þar sem ekki hafi verið orðið við þeirri ósk stefnanda hafi hann neitað að láta taka skýrslu af sér í fangelsinu. Fyrir dómi bar stefnandi að hann hefði talið að íslensku lögreglumennirnir myndu hafa samband við lögmenn hans. Þegar þeir hafi síðan komið aftur í fangelsið eftir hádegi hefði hann haft samband við sinn lögmann í Hollandi og hefði komið fram hjá honum að íslensku lögreglumennirnir hefðu ekki haft samband við hann og hefði lögmaðurinn ráðlagt honum að hafa engin samskipti frekari við íslensku lögregluna. Kemur fram hjá stefnda að þegar neitun stefnanda hafi legið fyrir hafi ekki verið um annað að ræða en að krefjast framsals hans fyrir dómstólum í þágu rannsóknar málsins. Gefin var út handtökuskipun á hendur stefnda í Héraðsdómi Reykjavíkur 16. janúar 2001 að kröfu ríkissaksóknara. Í framhaldi af því krafðist ríkissaksóknari þess að dómsmálaráðuneytið hefði milligöngu um framsal stefnanda frá Hollandi og með bréfi ráðuneytisins 12. febrúar 2001 var óskað eftir framsali stefnanda við dómsmálaráðuneytið í Hollandi. Sú beiðni var ítrekuð með bréfi ráðuneytisins 5. apríl 2001 og með bréfi hollenska dómsmálaráðuneytinu dagsettu 14. júní 2001 sem barst dómsmálaráðuneytinu 2. júlí 2001 var upplýst að undirréttur í Haarlem í Hollandi hefði fallist á framsalið þann 23. maí 2001 en að þeirri ákvörðun hefði verið áfrýjað til æðri réttar. Lá niðurstaða æðri réttar fyrir þann 8. janúar 2002 og þann 12. febrúar 2002 barst dómsmálaráðuneytinu bréf dagsett 21. janúar 2002 frá hollenska dómsmálaráðuneytinu þar sem íslenskum stjórnvöldum var tilkynnt að fallist hefði verið á framsal stefnanda og að saksóknaranum í Assen yrði falið að ganga frá því um leið og stefnandi hefði afplánað dóm sinn í Hollandi. Þá kemur fram í bréfi ráðuneytisins að íslenska saksóknaraembættinu yrði tilkynnt um hvar og hvenær framsalið færi fram. Samkvæmt minnisblaði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins 21. maí 2002 kemur fram að lögreglunni í Reykjavík hafi borist skilaboð um að stefnandi sé til reiðu þegar íslensk yfirvöld óski. Þetta er staðfest í bréfi hollenska dómsmálaráðuneytisins 18. júlí 2002 til dómsmálaráðuneytisins. Þann dag var stefnandi fluttur til Íslands og var tekin af honum lögregluskýrsla sama dag. Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurðaði stefnanda í gæsluvarðhald þann 22. maí 2002 allt til 3.júní 2002 kl. 16.00. Áður en sá tími rann út taldi lögreglan nauðsynlegt að krefjast framlengingar gæsluvarðhalds og úrskurðaði Héraðsdómur Reykjavíkur stefnanda í gæsluvarðhald allt til 7. júní 2002 kl. 16.00. Í forsendum fyrri úrskurðarins kemur fram að rannsókn málsins sé á byrjunarstigi og hætta á að stefnandi geti torveldað rannsóknina fari hann frjáls ferð sinna með því að hafa samband við aðra sem kunna að tengjast ætluðu broti auk þess sem ætla megi að hann muni reyna að komast úr landi þar sem hann hafi verið búsettur erlendis frá 1996. Í forsendum síðari úrskurðarins kemur fram að fyrir liggi að yfirheyra þurfi mikilvægt vitni og sé hætta á því að stefnandi geti torveldað rannsókn málsins fari hann frjáls ferða sinna með því að hafa samband við vitnið og eftir atvikum aðra sem kunna að tengjast ætluðu broti. Þetta mikilvæga vitni sem hér er vitnað til var maður að nafni H sem lögreglan taldi að byggi yfir vitneskju um ætlaðan þátt stefnanda í hvarfi V. Kom fram í gögnum lögreglu varðandi kröfu um framlengingu gæsluvarðhaldsins að ekki hafi tekist að taka skýrslu af H þrátt fyrir miklar tilraunir til þess. Hann hafi neitað að gefa skýrslu nema með lögmann sér við hlið en því hafi verið hafnað með dómi Hæstaréttar 30. maí 2002. Þurfi að taka skýrslu af vitninu fyrir dómi en unnið hafi verið að því að boða vitnið til skýrslugjafar fyrir dómi en það ekki tekist þrátt fyrir að margsinnis hafi verið reynt að hafa upp á honum og sé ófært að stefnandi gangi laus áður en skýrsla sé tekin af vitninu. Sé nauðsyn að halda stefnanda í gæsluvarðhaldi uns vitnið H hafi verið yfirheyrt og stefnandi sjálfur í framhaldi af því en hann hafi neitað sakargiftum. Stefnandi kærði hvorugan gæsluvarðhaldsúrskurðinn til Hæstaréttar Héraðsdómur Reykjavíkur gaf út vitnakvaðningu í málinu gagnvart H þar sem hann var boðaður í dóminn 3.júní 2002 en birting kvaðningarinnar tókst ekki. Önnur vitnakvaðning var gefin út og tókst birting hennar og mætti H til skýrslugjafar í Héraðsdóm Reykjavíkur kl. 16,00 þann 4. júní 2002 og var skýrslutöku af honum lokið kl. 16.35. Eftir að H hafði gefi skýrslu var stefnanda sleppt úr gæsluvarðhaldi. . Með bréfi lögreglustjórans í Reykjavík 31. október 2002 var lögmanni stefnanda tilkynnt um að rannsókn sem beinst hefði að stefnanda vegna hvarfs V hafi verið hætt. Samkvæmt gögnum málsins hefur enn ekkert verið upplýst um afdrif V. Stefnandi fékk leyfi dómsmálaráðuneytis til gjafsóknar í málinu 19. desember 2002. Stefnandi gaf skýrslu fyrir dómi auk vitnanna, Benedikt Helga Benediktssyni, Kristjáni Inga Kristjánssyni og Herði Jóhannessyni. Stefnandi byggir á því að hann hafi setið saklaus í fangelsi vegna framsalskröfu í 400 daga. Af þeim tíma hafi hann setið í fangelsi í 145 daga frá því að fallist var á framsalskröfuna og í gæsluvarðhaldi á Íslandi í 15 daga. Af hálfu stefnanda er lagt til grundvallar að hann hafi vegna þeirra óréttmætu ásakana sem hann var sakaður um þurft að sæta frelsissviptingu í 400 daga. Eftir að framsalskrafan hafi komið fram hafi hann verið settur í algera einangrun þann 1. maí 2001 og hafi hann orðið að sæta því að vera innilokaður í fangaklefa sínum 23 tíma á sólarhring og ekki mátt vera í símasambandi eða fá heimsóknir. Þá hafi hann einungis mátt fara í bað tvisvar í viku. Þann 1. júní 2001 hafi hann síðan verið fluttur í annað fangelsi þar sem aðbúnaður hafi verið mjög lélegur og síðan í sérstakt öryggisfangelsi þann 15. júní 2001 þar sem hann hafi verið þar til hann var fluttur til Íslands. Þá hafi umrædd framsalskrafa orðið til þess að nám það sem hann hafi stundað hafi eyðilagst og hann ekki getað sótt um náðun svo sem hann hefði átt rétt á vegna góðrar hegðunar. Stefnandi kveður að þrátt fyrir að Hæstiréttur Hollands hefði kveðið upp dóm þann 8.janúar 2002 um að stefnandi skyldi framseldur til Íslands hafi íslensk yfirvöld ekki gert neinn reka að því að ná í stefnanda fyrr en 22. maí 2002 og hann hafi síðan verið fluttur til Íslands og settur þar í gæsluvarðhald sem staðið hafi til 4. júní 2002. Stefnandi hafi því verið í fangelsi vegna framsalskröfunnar allavega frá 8. janúar 2002 til 4. júní sama ár eða 145 daga Stefnandi kveður að frelsissvipting sé alvarlegur hlutur fyrir einstakling. Hafi hin 400 daga einangrunarvistun sem hann hafi verið látinn sæta haft mjög alvarlegar afleiðingar fyrir andlega heilsu hans, valdið honum þjáningum, öryggis­leysi og ótta. Um framsalskröfuna hafi verið mikið fjallað í fjölmiðlum sérstaklega í langsterkasta fréttamiðlinum sjónvarpi og allir sem hafi viljað vita hafi vitað hvaða einstaklingur það var sem borinn var þeim sökum að hafa orðið V að bana. Svo alvarlegur sakaráburður sé til þess fallinn að valda þeim sem fyrir verði mannorðsmissi. Slíkur sakaráburður sem settur sé fram af yfirvöldum sé alltaf til þess fallinn að skaða mannorð einstaklings sem fyrir verði. Hafi meðferð málsins tekið langan tíma og ítrekað um það fjallað í fjölmiðlum og opinberir aðilar gefið yfirlýsingar. Þegar stefnandi síðan hafi verið látinn laus úr gæsluvarðhaldi þann 4. júní 2002 hafi verið látið í veðri vaka að rannsókn héldi áfram og það hafi ekki verið fyrr en með bréfi lögreglustjórans í Reykjavík 31. október 2002 sem stefnanda hafi verið gerð grein fyrir að rannsókn þeirri sem beinst hafi gegn honum vegna hvarfs V hefði verið hætt og vísað til 1. mgr. 76.gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 í því sambandi. Með þeirri tilvísun sé viðurkennt af hálfu þeirra sem að rannsókn stóðu gegn stefnanda, framsalskröfu og gæsluvarðhaldskröfum gegn honum að ekki hafi verið grundvöllur til áð halda rannsókninni áfram eða kæra ekki verið á rökum reist. Hvort heldur sem er liggi fyrir að stefnandi hafi þurft að sæta harðræði, frelsissviptingu og mannorðsmissi vegna rannsóknar sem ekki hafi verið á rökum reist og enginn grundvöllur verið fyrir. Kveðst stefnandi byggja á að hann eigi rétt á bótum samkvæmt 175.gr. laga um meðferð opinberra mála. Ekki sé tilefni til að lækka eða fella niður bætur þar sem að stefnandi hafi hvorki valdið né stuðlað að þeim aðgerðum sem kröfur hans séu byggðar á. Hann hafi verið borinn röngum sökum og lögregluyfirvöld farið offari í rannsókn málsins hvað hann varði. Hafi sími stefnanda og fleiri aðila sem rannsókninni tengdust verið hleraður um langan tíma án þess að nokkuð hafi komið fram í þeim símhlerunum sem tengdu hann við sakarefnið. Telur stefnandi að rannsókn lögreglunnar sem beinst hafi að honum vegna hvarfs V hafi verið byggða á takmörkuðum og hæpnum gögnum. Miðað við fyrirliggjandi gögn hafi framsalskrafan verið fráleit svo og frelsissvipting stefnanda að öðru leyti. Hafi ítrekað verið komið á framfæri við lögregluyfirvöld að stefnandi væri tilbúinn að þola yfirheyrslu í því fangelsi sem hann hafi setið í í Hollandi ef hann fengi að hafa lögmann sem réttargæslumann. Slíkt hefði verið margfalt ódýrara miðað við það takmarkaða rannsóknartilvik sem hér hafi verið um að ræða frekar en að leggja út í kostnaðarsama framsalskröfu meðal annars með flutningi stefnanda til Íslands í lögreglufylgd. Fjárhæð aðalkröfu sinnar rökstyður stefnandi þannig að hann krefst 100.000 króna miskabóta fyrir hvern dag sem hann hafi verið í gæsluvarðhaldi og/eða hafi þurft að þola frelsissviptingu og aukið harðræði vegna framsalskröfu íslenskra stjórnvalda í samtals 400 daga eða 40.000.000 krónur. Þá krefst hann þess að fá greiddan þann lögfræðikostnað sem hann hafi orðið að greiða vegna framsalskröfu íslenskra stjórnvalda eða alls 2.269 evrur sem jafngildi 194.484 krónum.­ Samtals nemi því höfuðstóll aðalkröfu stefnanda 40.194.484 krónum. Fjárhæð varakröfu sinnar rökstyður stefnandi þannig að hann hafi setið í fangelsi í 145 daga frá því að fallist hafi verið á framsalskröfu íslenskra stjórnvalda og eigi hann rétt á bótum vegna þess tíma 100.000 krónur fyrir hvern dag eða 14.500.000 krónur auk lögfræðikostnaðar í Hollandi 194.484 krónur. Samtals nemi því höfuðstóll varakröfu stefnanda 14.694.484 krónum. Varðandi þrautavarakröfu sína um lægri fjárhæð lætur stefnandi dómara eftir að meta hana. Stefndi kveður málatilbúnað stefnanda vera að miklu leyti reistan á getgátum þar sem settar séu fram algerlega órökstuddar fullyrðingar um málsatvik að því er varði ætlaða einangrun, harðræði og lélegan aðbúnað stefnanda í hollenskum fangelsum, alvarlegt andlegt áfall vegna ásakana og alvarleg áhrif sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna fregna af fréttaflutningi íslenskra fjölmiðla. Íslenska ríkið verði ekki gert ábyrgt fyrir refsivörslu í erlendu ríki. Þá kemur fram hjá stefnda að engin gögn liggi fyrir af hálfu stefnanda um góða hegðun hans í fangelsum í Hollandi eða möguleika hans á að losna úr afplánun að afloknum 1/3 hluta refsivistarinnar eins og fullyrt sé í málatilbúnaði hans. Þvert á móti liggi það fyrir, samkvæmt orðum stefnanda sjálfs og gögnum málsins að stefnandi afplánaði 4 ára fangelsisdóm vegna innflutnings á rúmlega 15 kg af kókaíni um Schiphol flugvöll í Amsterdam í Hollandi. Komi fram hjá stefnanda sjálfum að hann hafi afplánað dóminn frá nóvember 1999 en í stefnu komi fram að stefnandi hafi átt þess kost að fá náðun að aflokinni afplánun 1/3 dómsins. Sé þessu mótmælt sem röngu, fráleitu og ósönnuðu og stangist þetta algerlega á við gögn málsins og framkvæmd refsidómsins. Telur stefndi að dvöl stefnanda í fangelsi í Hollandi hafi alfarið verið á hans eigin ábyrgð enda hafi hann framið framangreindan glæp í Hollandi. Hafi stefndi ekki haft lögsögu yfir stefnanda og hald hans í Hollandi hafi verið stefnda algerlega óviðkomandi. Af hálfu íslensku lögreglunnar hafi verið gerð tilraun til að yfirheyra stefnanda í hinu hollenska fangelsi í desember 2000 án árangurs. Undirréttur í Haarlem hafi fallist á framsalskröfu íslenskra yfirvalda með úrskurði uppkveðnum þann 23. maí 2001. Sá úrskurður hafi verið kærður til æðra dómstigs sem hafi kveðið upp úrskurð 21. janúar 2002 þar sem úrskurður undirréttar hafi verið staðfestur. Kveður stefndi málavaxtalýsingu íslensku lögreglunnar og ákæruvalds um yfirheyrslutilraunir íslensku lögreglunnar í hollenska fangelsinu í desember 2000 vera á allt annan veg en stefnandi haldi fram. Samkvæmt samantekt Ragnheiðar Harðar­dóttur, saksóknara komi fram að íslensku lögreglumennirnir hafi rætt við stefnanda í fangelsinu og hann þá óskað eftir því að fá að ráðfæra sig við lögmenn sína á Íslandi og í Hollandi. Hafi yfirheyrslu þá verið frestað en er lögreglumenn hafi komið aftur síðar til fangelsisins hafi stefnandi neitað öllum frekari viðræðum. Hafi því ekki verið um annað að ræða en að krefjast framsals yfir stefnanda fyrir dómstólum í þágu rannsóknar málsins, enda hafi gögn og framburður vitna og meðgrunaðs hnigið í þá veru að brýn nauðsyn bæri til að yfirheyra stefnanda í málinu. Þá kveðst stefndi mótmæla sem röngum þeim fullyrðingum stefnanda að hann hafi verið í hollensku fangelsi vegna framsalskröfunnar í 400 daga eða til vara í 145 daga. Eins og sjáist af bréfi hollenska dómsmálaráðuneytisins 21. janúar 2002 hafi hollenska ráðuneytið farið fram á það við saksóknarann í Assen að annast milligöngu um framsalskröfu íslenskra stjórnvalda, þó ekki fyrr en stefnandi hefði afplánað hinn hollenska dóm. Jafnframt hafi komið fram í bréfi ráðuneytisins að íslenska ríkissaksóknaraembættinu yrði tilkynnt nánar um það hvar og hvenær framsalið færi fram. Þann 21.maí 2002 hafi íslenskum lögregluyfirvöldum borist upplýsingar þess efnis að hollensk yfirvöld væru reiðubúin að hrinda í framkvæmd ákvörðun æðri réttar í Hollandi um framsal. Hafi stefnandi fyrst verið afhentur íslenskum stjórnvöldum þann sama dag en ekki 22. maí eins og greini í stefnu og hafi hann verið fluttur samdægurs til Íslands. Bréf hollenska dómsmálaráðuneytisins frá 18. júlí 2002 staðfesti framsalsdaginn. Gögn málsins sýni hvenær hann hafi verið fluttur til Íslands. Bréf hollensks lögmanns stefnanda, S. R. Bordewijk frá 17.júlí 2002 og fullyrðingar hans þess efnis að stefnandi hafi vegna aðgerða íslenskra yfirvalda setið í fangelsi og sætt flutningum milli hollenskra fangelsa breyti engu um efni staðreynda og ákvarðana hollenskra yfirvalda í málinu. Ítrekað sé að stefndi beri ekki ábyrgð á hollenskri refsivörslu og séu þessi atriði stefnda því óviðkomandi. Þá liggi engin gögn fyrir um nám það sem stefnandi haldi fram að hann hafi stundað og sé það ekki á ábyrgð stefnda að hann hafi hætt í því námi. Hafi stefnandi verið settur í einangrun 1. maí 2001 sé það ekki á ábyrgð stefnda og ekki á forræði stefnda að segja til um framkvæmd refsivistar í erlendu ríki. Stefndi beri enga ábyrgð á því en að auki sé þetta ósannað. Þá séu engin gögn sem styðji fullyrðingar stefnanda um náðun. Verði stefndi ekki gerður bótaskyldur fyrir ráðstöfun hollenskra yfirvalda sem þau eigi ein ráðstöfunarrétt yfir og séu bótaskilyrði því engan veginn til staðar. Stefndi sé ekki réttur aðili til að beina bótakröfu að vegna framangreinds tímabils og með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 sé krafist sýknu vegna aðildarskorts. Þá vísi stefndi einnig til þess að bótaákvæði XXI. kafla laga nr. 19/1991 taki ekki til þvingunarráðstafana á erlendri grund og sú lagagrein sem stefnandi vísi til í þeim lögum taki ekki til fangelsis. Stefndi kveður stefnanda sjálfan hafa valdið og stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisi kröfur sínar á sbr. 2. ml. 1. mgr. 175. gr. laga nr. 19/1991. Um hafi verið að ræða eigin sök stefnanda sjálfs. Hann hafi neitað að láta yfirheyra sig þegar íslenskir lögreglumenn hafi farið í þeim erindagjörðum í hollenska fangelsið og því hafi verið nauðsynlegt að fá stefnanda framseldan frá Hollandi til að hægt væri að yfirheyra hann. Þá bendir stefndi einnig á þá staðreynd að stefnandi hafi verið í hollensku fangelsi fyrir eigin tilverknað. Stefndi telur að öll lögmæt skilyrði hafi verið til þeirra þvingunaraðgerða sem framkvæmdar voru í þágu rannsóknar mjög alvarlegs máls og hafi þær verið í samræmi við réttaframkvæmd. Þá hafi þær einnig verið nauðsynlegar eins og á stóð og nægilegt tilefni hafi verið til slíkra aðgerða. Þá hafi þessar aðgerðir ekki verið framkvæmdar á hættulegan, særandi eða móðgangi hátt. Í því sambandi vísist til 176. gr. laga nr. 19/1991. Bótaskilyrði séu ekki til staðar í málinu. Aðgerðir lögreglu hafi verið hóflegar og ekki gengið lengra en tilefni hafi verið til. Á þeim tíma sem um ræði í máli þessu hafi stefnandi verið undir rökstuddum grun um að hafa átt þátt í óupplýstu dularfullu hvarfi einstaklings sem talið var að hefði verið ráðinn bani og hafi gögn lögreglu og framburður nokkurra vitna verið í þá veru að fullt tilefni hafi verið fyrir lögreglu að rannsaka nánar ætlaðan þátt stefnanda. Því sé harðlega mótmælt sem röngu að lögregla hafi verið sinnulaus í málinu eða dregið rannsókn þess. Eins og fyrr greini hafi stefnandi verið framseldur íslenskum yfirvöldum 21.maí 2002 og sama dag fluttur til Íslands. Hafi hann verið yfirheyrður við heimkomuna þann dag. Hann hafi síðan verið úrskurðaður í gæsluvarðhald í Héraðsdómi Reykjavíkur hinn 22. maí 2002 allt fram til 3. júní 2002 og gæsluvarðhaldsúrskurður síðan framlengdur um 4 daga með öðrum úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum 3. júní 2002. Stefnandi hafi unað báðum þessum úrskurðum sem byggðir hafi verið á a- og b- liðum l.mgr. 103.gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Fyrir liggi að lögreglan hafi yfirheyrt stefnanda 21., 29. og 30. maí 2002 og 3. júní 2002 en 4. júní hafi loks náðst í H, eftir að dómari hafði gefið út vitnakvaðningu, en nauðsynlegt hafi verið að hafa tal af honum áður en stefnanda var sleppt. Hafi H komið fyrir dóm 4. júní 2002 og í kjölfar skýrslugjafar hans hafi stefnanda verið sleppt. Stefndi bendir á að Héraðsdómur Reykjavíkur hafi þann 16. janúar 2001 gefið út handtökuskipun á hendur stefnanda. Hafi rökstuddur grunur verið fyrir hendi um að stefnandi hefði verið viðriðinn hvarf V sem byggt hafi bæði á framburði og símhlerunum og að mati lögreglu hafi verið alveg ljóst að stefnandi gæti spillt fyrir rannsókninni þegar honum hafi verið orðið ljóst hvaða gögn lögregla hafði í höndum. Engan veginn sé hægt að fallast á þá málsástæðu stefnanda að íslensk lögregluyfirvöld hafi haldið stefnanda í gæsluvarðhaldi án skýrra lagaheimilda og rannsóknarhagsmuna. Hafi stefnanda ekki verið haldið lengur í gæsluvarðhaldi en ástæða hafi verið til, en eins og skýrslur beri með sér hafi verið margt sem bera hafi þurft undir hann og spyrja hann um. Hafi gæsluvarðhald hans verið styttra en algengt sé í alvarlegum brotamálum þar sem yfirheyra hafi þurft sakborning um mörg atriði og rannsóknin byggð á mörgum og ólíkum atriðum. Hafi rannsóknin verið stutt á veg komin gagnvart stefnanda á þessum tíma. Á meðan á rannsókninni stóð hafi verið kappkostað að flýta meðferð málsins eftir föngum. Um hafi verið að ræða flókið rannsóknarefni en þrátt fyrir það hafi aðgerðir lögreglu að mati stefnda verið skammvinnar, en verulegir hagsmunir verið í húfi. Stefndi vísar til tilgangs gæsluvarðhalds yfir stefnanda sem lýst sé í gæsluvarðhaldskröfum. Fullt tilefni hafi verið til umræddra aðgerða yfirvalda gagnvart stefnanda. Stefndi bendir á orðalag 175.gr. laga nr. 19/1991 en samkvæmt ákvæðinu sé ekki mælt fyrir um að bætur séu alltaf greiddar heldur að kröfu um bætur megi taka til greina sé skilyrðum greinarinnar fullnægt. Mótmælt sé sem rangri þeirri lögskýringu stefnanda að ríkissjóður verði sjálfkrafa bótaskyldur vegna þess að ekki hafi tekist að færa sönnur á tiltekna refsiverða háttsemi gagnvart stefnanda. Hér beri að mati stefnda að miða við hinn rökstudda grun en ekki einblína á árangur af rannsóknaraðgerðum lögreglu. Dómstólar hafi áður metið það svo að rökstuddur grunur um aðild stefnanda hafi verið fyrir hendi. Málið sé enn í dag óupplýst. Þá bendir stefndi á að stefnandi hafi ekki byggt mál sitt á 176.gr. laga nr. 19/1991 heldur á 175.gr. laganna. Ótvírætt sé að verulegur hluti kröfu stefnanda taki til tímaskeiðs þegar stefnandi hafi verið í fangelsi á erlendri grund. Á því sé byggt að lög nr. 19/1991 taki aðeins til þvingunarráðstafana á íslenskri grund auk þess sem hvorki 175. né 176. gr. taki til fangelsis. Þá hafi stefnandi sönnunarbyrði fyrir öllum staðhæfingum og málsástæðum í stefnu en jafnframt fyrir öllu sem bótakröfu hans snerti. Sá hluti kröfu stefnanda sem taki til lögmannsþóknunar lögmanns stefnanda í Hollandi sé algerlega vanreifaður og stefnda óviðkomandi. Ekki sé gerð grein fyrir því hvaða vinna þetta sé eða um tímafjölda og tímagjald eða aðra þá grundvallarþætti sem krefjast verður að liggi fyrir í lýsingu kröfu í dómsmáli, sbr. l.mgr. 80.gr. laga nr. 91/1991 sbr. sérstaklega e. lið. Þá sé enginn reikningur frá lögmanninum í gögnum málsins og engin sönnun þess að stefnandi hafi innt af hendi umrædda greiðslu. Því hafi hann ekki orðið fyrir neinu tjóni en málið sé rekið sem skaðabótamál. Þá mótmælir stefndi öllum tölulegum kröfum stefnanda sem ósönnuðum og órök­studdum. Þá mótmælir hann öllum málsástæðum stefnanda. Fallist dómurinn ekki á sýknukröfu stefnda þá sé þess krafist að stefnukrafa verði lækkuð stórkostlega og að málskostnaður verði felldur niður. Vegna varakröfunnar sé vísað til þeirra málsástæðna og sjónarmiða sem rakin hafa verið hér að framan. Stefndi vísar einnig til 2.ml. l.mgr. 175.gr. laga nr. 19/1991 um lækkun bóta og þess sem að framan er greint um eigin sök stefnanda en heimilt sé að fella niður bætur eða lækka þær ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfur sínar á. Fjárhæð bóta sé mótmælt sem fráleitri auk þess sem hún sé vanreifuð og alls ekki í samræmi við dómaframkvæmd. Um málskostnaðarkröfu vísar stefndi til 130.gr. laga nr. 91/1991. Eins og rakið er að framan byggir stefnandi skaðabótakröfu sína á því að hann hafi setið saklaus í fangelsi vegna framsalskröfu íslenskra yfirvalda og í framhaldinu í gæsluvarðhaldi á Íslandi í 15 daga vegna óréttmætra ásakana um aðild að manndrápi og framsalskröfu sem reist hafi verið á þeim grundvelli. Stefnandi heldur því fram að hann hafi verið tilbúinn að ræða við íslensku lögregluna í þágu rannsóknar á hvarfi V. Hann hafi hins vegar átt rétt á að hafa réttargæslumann viðstaddan og hafi hann gert kröfu um að svo væri. Hörður Jóhannesson yfirlögregluþjónn sem stjórnaði rannsókn á málinu fór ásamt Benedikt Helga Benediktssyni rannsóknarlögreglumanni til Hollands í því skyni að yfirheyra stefnanda sem grunaðan um aðild að mannshvarfinu. Komu lögreglumennirnir báðir fyrir dóm og staðfestu að skýrsla sú sem gerð var í kjölfar heimsóknar þeirra í fangelsið væri í samræmi við hvað gerðist. Í skýrslunni kemur fram að þeir hafi farið ásamt hollenskum lögreglumanni í fangelsið þar sem stefnandi afplánaði dóm sinn. Hafi lögreglan fengið upplýsingar um það áður að stefnandi hefði gefið samþykki fyrir því að hitta lögreglumennina er honum var kynnt tilefnið og hafi stefnandi ekki talið sig þurfa að hafa lögmann sinn viðstaddan yfirheyrslu. Þegar komið var í fangelsið kvaðst stefnandi kannast við málið og hafa heyrt orðróm um að hann tengdist því. Hafi hann ekki viljað að tekin yrði af honum framburðarskýrsla nema lögmaður hans væri viðstaddur auk þess sem hann hafi sagt að heimsókn lögreglunnar kæmi sér á óvart og hefði hann ekki fengið að vita af henni fyrr en kvöldið áður. Kemur fram í skýrslu lögreglunnar að stefnandi hafi óskað eftir því að hafa samband við lögmann sinn í Hollandi og hafi hann hringt í hann en ekki náð sambandi þar sem hann kæmi ekki á skrifstofu sína fyrr en kl. 13.00. Hafi stefnandi einnig viljað ræða við lögmann sinn á Íslandi og í framhaldi af þessu hafi stefnandi óskað eftir að lögreglan færi að svo stöddu en kæmi aftur kl. 14.00 en þá hafi hann ætlað að vera búinn að ræða við lögmenn sína og yfirgáfu lögreglumennirnir fangelsið við svo búið. Þá kemur fram í skýrslunni að þegar lögreglumennirnir þrír komu aftur í fangelsið kl. 14.00 hafi þeim verið sagt að stefnandi vildi ekki hitta þá og að hann væri búinn að hafa samband við lögmenn sína. Fyrir dómi bar stefnandi að lögreglumennirnir hefðu í framhaldi af viðræðum við hann í fangelsinu ætlað að hafa samband við lögmenn stefnanda á Íslandi eða í Hollandi en það hefðu þeir ekki gert. Þegar þeir hafi svo komið aftur eftir hádegið hafi stefnandi haft samband við sinn hollenska lögmann sem hafi ráðlagt honum að hafa ekki frekari samskipti við þá. Hver sem ástæða neitunar stefnanda var fyrir að ræða við hina íslensku lögreglumenn var er ljóst af gögnum málsins að þegar þeir komu í annað sinn í fangelsið í því skyni að taka af honum skýrslu voru skilaboð frá stefnanda til þeirra skýr, hann vildi ekki ræða við þá frekar og hefur stefnandi borið að sú ákvörðun hafi verið að ráðleggingum hins hollenska lögmanns hans. Ekkert hefur komið fram í málinu að stefnanda hafi verið neitað um að hafa lögmann sinn viðstaddan yfirheyrsluna, hins vegar er ljóst að stefnandi neitaði að ræða frekar við lögregluna og var því ekkert um annað að ræða en að þeir færu heim til Íslands við svo búið. Í ljósi framangreindrar neitunar stefnanda á að gefa skýrslu og með hliðsjón af hinum alvarlegu ásökunum sem á stefnanda voru bornar í þeim tilkynningum sem lögreglu hafði borist og þess að á þeim tíma lá fyrir niðurstaða rannsóknar lögreglu um að stefnandi væri undir rökstuddum grun um að hafa ráðið manni bana var krafa saksóknara um að stefnandi væri framseldur til Íslands réttmæt. Var sú krafa nauðsynleg svo að íslensk yfirvöld gætu yfirheyrt hann sem grunaðan um brotið og haldið áfram rannsókn málsins. Ljóst er að um framsalskröfu íslenskra yfirvalda var fjallað á tveimur dómstigum í Hollandi og var þar staðfest að hann skyldi framseldur til Íslands. Gögn varðandi þetta eru ekki lögð fram á íslensku en óumdeilt er að endanleg niðurstaða hollenskra dómstóla um framsal stefnanda var tekin með dómi Hæstaréttar Hollands sem upp var kveðinn 8. janúar 2002. Stefnandi byggir bótakröfur sínar meðal annars á því að vegna framkominnar framsalskröfu hafi hann setið saklaus í fangelsi í 400 daga, þar af í 145 daga frá því að fallist hafi verið á framsalskröfuna og í gæsluvarðhaldi í 15 daga á Íslandi. Fyrir liggur að stefnandi afplánaði fjögurra ára dóm fyrir fíkniefnainnflutning til Hollands og hóf hann afplánun þess dóms í hollensku fangelsi í nóvember 1999. Ef hann hefði setið af sér allan dóminn hefði hann átt að sitja í fangelsi fram í nóvember 2003 en ekkert liggur fyrir um það hvort og þá hvenær og að hvaða skilyrðum uppfylltum dómþolar geti sótt um reynslulausn eða náðun samkvæmt hollenskum lögum. Þykir því ljóst að vera stefnanda í fangelsi á þeim tíma sem hér um ræðir verður ekki rakin til aðgerða íslenskra yfirvalda heldur var stefnandi að afplána dóm sem hann hlaut í Hollandi vegna refsiverðar háttsemi sem hann framdi þar. Stefnandi hefur einnig haldið því fram að vegna framsalskröfunnar hafi hann verið fluttur í einangrun og orðið að sæta skerðingar á réttindum sem hann áður hafði. Þá hafi hann verið fluttur í fangelsi þar sem aðbúnaður hafi verið mjög lélegur og síðan í sérstakt öryggisfangelsi. Þá hafi hann ekki getað lengur stundað það nám sem hann hafði stundað og þetta hafi komið í veg fyrir að hann fengi náðun eftir að hafa afplánað þriðjung fangelsisrefsinar vegna góðrar hegðunar. Um þessar fullyrðingar sínar hefur stefnandi ekki lagt fram önnur gögn en yfirlýsingu lögmanns síns í Hollandi sem tilkynnir stefnanda í bréfi 17. júlí 2002 að 1. maí 2001 hafi hann verið færður úr venjulegu fangelsi og settur í annað með lélegri aðbúnaði og minna frelsi. Þannig hafi það verið til 31. maí 2001 og hafi ástæðan verið framsalskrafa íslenskra yfirvalda. Þann 31. maí 2001 hafi hann verið fluttur í annað fangelsi með lélegri aðbúnaði en það fyrsta og hafi hann verið fluttur í það fangelsi vegna framkominnar framsalskröfu. Vegna þessa flutninga hafi hann ekki getað haldið námi sínu áfram. Engin frekari gögn hefur stefnandi lagt fram því til sönnunar að vegna framkominnar framsalskröfu hafi hann verið meðhöndlaður eins og hann lýsir og er því allsendis ósannað að svo hafi verið. Framsalskrafa er í eðli sínu þannig að óhjákvæmilegt er að hún valdi þeim sem hún beinist að óþægindum en ekki hefur verið sýnt fram á annað en þær aðgerðir íslenskra yfirvalda sem að framsalinu lutu hafi verið nauðsynlegar eins og á stóð og nægilegt tilefni hafi verið til þeirra. Engin gögn í málinu styðja að stefndi beri á nokkurn hátt ábyrgð á því hvernig fréttaflutningur hafi verið af málinu í íslenskum fjölmiðlum. Hafi stefnandi verið fluttur milli fangelsa og hafi réttindi hans af einhverjum ástæðum verið skert þegar hann afplánaði hinn hollenska dóm í hollensku fangelsi var sú ákvörðun tekin af hollenskum yfirvöldum en ekki íslenskum. Stefnandi hefur ekki lagt fram haldbær gögn sem styðja þær fullyrðingar sínar að ákvarðanir hollenskra yfirvalda um það hvar og hvernig hann afplánaði sinn dóm í Hollandi verði raktar til framsalskröfu íslenskra yfirvalda og verður hann að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Af gögnum málsins er ljóst að stefnandi var ekki framseldur fyrr en eftir að hollensk yfirvöld leystu hann úr fangelsi þann 21. maí 2002 og var hann fluttur til Íslands sama dag. Vangaveltur stefnanda um að íslensk yfirvöld hafi ekki gert neinn reka að því að ná í stefnanda fyrr en raun bar vitni þrátt fyrir að Hæstiréttur Hollands hafi samþykkt framsalið 8. janúar 2002 eru ekki studdar neinum gögnum. Er ljóst af gögnum málsins að fyrir lá að hollensk yfirvöld myndu ekki framselja stefnanda fyrr en eftir að hann hefði lokið afplánun hins hollenska dóms. Var hann sóttur af íslenskum yfirvöldum sama dag og tilkynning barst um að það mætti sækja hann. Daginn eftir að stefnandi kom til Íslands þann 22. maí 2002 var hann úrskurðaður í gæsluvarðhald á grundvelli a og b liða 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 til 3. júní 2002. Þann dag var gæsluvarðhaldið framlengt og sat stefnandi í gæsluvarðhaldi til 4. júní 2002 eða samtals í 14 daga. Samkvæmt tilvitnuðum ákvæðum laga nr. 19/1991 verður sakborningur því aðeins úrskurðaður í gæsluvarðhald að fram sé kominn rökstuddur grunur um að hann hafi framið verknað sem fangelsisrefsing er lögð við enda hafi hann náð 15 ára aldri. Auk þessa skilyrðis þurfa að vera fyrir hendi eitt fjögurra skilyrða talin upp í stafliðum a-d. Samkvæmt a lið að ætla megi að sakborningur muni torvelda rannsókn málsins, svo sem með því að afmá merki eftir brot, skjóta undan munum eða hafa áhrif á vitni eða samseka og b að ætla megi að hann muni reyna að komast úr landi eða leynast eða koma sér með öðrum hætti undan málsókn eða fullnustu refsingar. Samkvæmt beiðni lögreglustjórans í Reykjavík um gæsluvarðhald sem dagsett var 22. maí 2002 byggðist krafan um gæsluvarðhald fyrst og fremst á því að spyrja ætti stefnanda ítarlega út í sakarefnið og ljóst væri að í kjölfarið myndi þurfa að taka frekari skýrslur af öðrum og því væri nauðsynlegt að halda honum í gæsluvarðhaldi til að tryggja að hann gæti ekki torveldað rannsókn málsins með því að hafa áhrif á vitni eða samseka eða á annan hátt. Í síðari kröfu um framlengingu gæsluvarðhalds sem dagsett var þann 3. júní 2002 segir að skýrslutökum sé ekki lokið af stefnanda þótt hann hafi verið yfirheyrður rækilega. Fyrir liggi í rannsóknargögnum rökstuddur grunur um að maður að nafni H búi yfir vitneskju um ætlaðan þátt stefnanda í hvarfi V en ekki hafi tekist að taka skýrslu af H þrátt fyrir miklar tilraunir til þess. Sé því ófært að stefnandi gangi laus áður en tekin sé skýrsla af téðum H því hann gæti þá torveldað rannsókn málsins næði hann tali af vitninu. Stefndi hefur lagt fram gögn um tilraunir lögreglu og héraðsdómara við að fá H til að gefa skýrslu og bera þau gögn með sér að þær tilraunir hófust eftir að stefnandi var framseldur til Íslands eða þann 26. maí 2002. Grunur lögreglu um vitneskju H sýnist byggð á lögregluskýrslu sem tekin var þann 26. mars 2001 af O og var skýrslan tekin af Kristjáni Inga Kristjánssyni rannsóknarlögreglumanni að viðstöddum Benedikt Helga Benediktssyni rannsóknarlögreglumanni. Kemur fram hjá henni að hún hafi verið í sambúð með H og kynnst stefnanda sem hafi verið vinur H. Hafi hún fljótlega eftir að hún kynntist H spurt hann hvort hann vissi eitthvað um hvarfið á V. Hún vissi ekki hvers vegna hún spurði en kvaðst hafa einhverja tilfinningu fyrir því að hann vissi eitthvað án þess að hún gæti útskýrt þessa tilfinningu nánar. Þá hafi H sagt sér þá sögu að stefnandi hefði komið til hans og greint honum frá því að þeir E hefðu drepið V, komið líkinu fyrir í skotti bifreiðar og verið með það þar í tvo daga og síðar falið líkið á söndunum áður en komið sé til Víkur í Mýrdal. Hafi stefnandi boðist til að sýna honum staðinn sem líkið væri falið en H hafi hafnað því. Þá kom fram hjá O að H hefði sagt henni að E hefði sagt stefnanda að V skuldaði honum 400.000 krónur og hafi E beðið stefnanda að koma með sér að rukka V. Hafi þeir verið of aðgangsharðir og drepið V. Seinna hafi komið í ljós að V hafi ekki skuldað þessa fjárhæð heldur hafi E skuldað Þorfinni Þorfinnssyni þessa upphæð. Þá kvaðst O vita til að stefnandi og H hafi farið í hringferð um landið sumarið 1995 og þá hafi stefnandi boðist til að sýna H hvar þeir E hefðu falið líkið af V. Í málinu liggja ekki frammi upplýsingar um hvort og þá af hverjum lögreglan tók skýrslur á því tímabili sem stefnandi sat í gæsluvarðhaldi, fyrir utan skýrslur sem teknar voru af stefnanda sjálfum dagana 21., 29. og 31. maí 2002 og 3. júní 2002 og skýrsla sem tekin var af H þann 4. júní 2002 fyrir dómi. Sérstaklega aðspurður út í sögu þá sem O kvaðst hafa eftir H um aðild stefnanda að meintu manndrápi kvaðst hann ekki kannast við að hafa sagt þessa sögu. Hann kvað þó að verið gæti að hann hefði einhvern tímann logið einhverju svona upp á stefnanda því að hann hafi á tímabili haldið að O héldi fram hjá sér með honum. Hafi þessi fíflalæti farið aðeins öðru vísi en þau áttu að fara. Hann viðurkenndi síðan fyrir dómi að á þessum tíma hafi enginn verið maður með mönnum nema kunna eina eða tvær “Vallasögur” og vel geti verið að hann hefði sagt einhverja svona bullsögu við O. Þá fullyrti hann ítrekað að hann hafi verið að ljúga því ef hann hafi sagt O sögu um að sér hefði verið sagt að stefnandi og E hefðu drepið V. Eins og fram kemur í gögnum málsins var stefnanda sleppt úr gæsluvarðhaldi þegar framangreind skýrsla H lá fyrir. Verður ekki dregin önnur ályktun af þeirri ákvörðun en að eftir að H gaf skýrslu hafi stefnandi ekki verið lengur undir rökstuddum grun um aðild að manndrápi en engin gögn liggja fyrir um hvert var framhald rannsóknarinnar gagnvart stefnanda eftir þetta fram að þeim tíma sem tilkynnt var um að rannsókn málsins sem beindist að stefnanda væri hætt með bréfi 31 október 2002. Þá liggur ekki fyrir að aðrir en stefnandi og H hafi verið yfirheyrður vegna málsins á þeim tíma sem stefnandi sat í gæsluvarðhaldi og þykir því ljóst að rannsóknarhagsmunir þeir sem lögreglan taldi vera fyrir hendi þegar krafist var gæsluvarðhalds voru að halda stefnanda frá H þar til hann hefði gefið skýrslu. Upplýsingar um nauðsyn þess fyrir lögreglu að yfirheyra umræddan H lágu fyrir eftir að O gaf skýrslu þann 26. mars 2001. Ekkert liggur fyrir í málinu um að reynt hafi verið að yfirheyra H fyrr en eftir að stefnandi var framseldur til Íslands. Samkvæmt 175. gr. laga nr. 19/1991 má taka kröfur til greina kröfur um skaðabætur ef rannsókn hefur verið hætt eða ákæra ekki gefin út vegna þess að sú háttsemi sem sakborningur var borinn hafi talist ósaknæm eða sönnun ekki fengist um hana eða sakborningur dæmdur sýkn með óáfrýjuðum eða óáfrýjanlegum dómi af sömu ástæðu. Þá má fella niður bætur eða lækka þær ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerður sem hann reisir kröfu sína á. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að bæta skuli fjártjón og miska ef því er að skipta. 176. gr. laga nr. 19/1991 má dæma bætur vegna handtöku, leitar á manni eða í húsi, halds á munum, rannsóknar á heilsu manns, gæsluvarðhalds og annarra aðgerða sem hafa frelsisskerðingu í för með sér, aðrar en fangelsi sbr. 177. gr. a) lögmæt skilyrði hefur brostið til slíkra aðgerða eða b) ef ekki hefur verið, eins og á stóð nægilegt tilefni til slíkra aðgerða eða þær hafa verið framkvæmdar á óþarflega hættulegan, særandi eða móðgandi hátt. Af því sem að framan er rakið verður að telja miðað við niðurstöðu rannsóknar á meintum þætti stefnanda í hvarfi V, hefði gæsluvarðhalds yfir stefnanda ekki verið krafist ef skýrsla hefði verið tekin af H um leið og tilefni gafst til eftir skýrslu O, ári áður en stefnandi var hnepptur í gæsluvarðhald. Þykir því einsýnt að eins og á stóð hafi ekki verið nægilegt tilefni til þess að hneppa hann í gæsluvarðhald. Samkvæmt þessu er fullnægt skilyrðum b liðar 176. gr. og 175. gr. laga nr. 19/1991 með áorðnum breytingum til að dæma honum bætur fyrir miska sem gæsluvarðhaldið leiddi til. Miðað við að stefnandi sat í gæsluvarðhaldi í 14 daga að ósekju þykir hann eiga rétt á miskabótum og eru þær hæfilega ákveðnar 350.000 krónur og skulu þær bera dráttarvexti samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu eins og krafist er og nánar greinir í dómsorði en vaxtakröfum stefnanda hefur ekki verið mótmælt sérstaklega. Með hliðsjón af því að komist hefur verið að þeirri niðurstöðu að umrædd framsalskrafa hafi verið lögmæt verður stefndi ekki dæmdur til að greiða þann kostnað sem stefnandi kann að hafa haft af meðferð þeirrar kröfu fyrir hollenskum dómstólum enda komst hollenskur dómstóll að þeirri niðurstöðu að taka bæri kröfuna til greina og er stefndi sýknaður af þeirri kröfu stefnanda að fjárhæð 194.484 krónur. Stefnandi hefur notið gjafsóknar í málinu. Eru því ekki efni til að dæma íslenska ríkið til greiðslu málskostnaðar sem þannig er felldur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda samtals að fjárhæð 447.340 þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans Jóns Magnússonar hrl. sem þykir hæfilega ákveðin 430.000 krónur, að teknu tilliti til virðisaukaskatts, greiðist úr ríkissjóði. Af hálfu stefnanda flutti málið Jón Magnússon hrl. en af hálfu stefnda flutti málið Óskar Thorarensen hrl. Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndi íslenska ríkið greiði stefnanda, Ársæli Snorrasyni 350.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá 3. desember 2002 til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda að fjárhæð 447.340 krónur þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans Jóns Magnússonar hrl. 430.000 krónur greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 419/2017

Kærumál Lögræði

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem A var sviptur lögræði í 4 ár.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÓlafurBörkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 27. júní 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 30. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. júní 2017 þar sem sóknaraðili var svipturlögræði í fjögur ár. Kæruheimild er í 1.mgr. 16. gr. lögræðislaga nr. 71/1997. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinnkærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að lögræðissviptingunniverði markaður skemmri tími. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur. Samkvæmt 1. mgr. 17. gr. lögræðislagagreiðist þóknun skipaðs verjanda sóknaraðila vegna flutnings málsins fyrirHæstarétti úr ríkissjóði og verður hún ákveðin með virðisaukaskatti eins og ídómsorði greinir. Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er staðfestur.Þóknunverjanda sóknaraðila, Guðbrandar Jóhannessonar héraðsdómslögmanns, 148.800 krónur,greiðist úr ríkissjóði.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkurföstudaginn 16. júníMeð kröfu, sembarst dóminum 7. júní sl., hefur sóknaraðili, Velferðarsvið Reykjavíkurborgar,Borgartúni 12-14, Reykjavík, krafist þess að varnaraðili, A, kt. [...], [...] íReykjavík, verði, með vísan tila-liðar 4. gr. og 1. mgr. 5. gr. lögræðislaga, nr. 71/1997, svipturlögræði í fjögur ár. Um aðildsóknaraðila vísast til d-liðar 2. mgr. 7. gr. sömu laga.Varnaraðili krefstþess aðallega að kröfunni verði hafnað, en til vara að lögræðissviptingunniverði markaður skemmri tími. Þá er og gerð krafa um að skipuðum verjanda verðiákveðin hæfileg þóknun úr ríkissjóði með vísan til 1. mgr. 17. gr. laga nr.71/1997.ISóknaraðili byggirkröfur um sviptingu lögræðis til fjögurra á a-lið 4. gr., sbr. 5. gr.,lögræðislaga, nr. 71/1997. Er krafan reist á því að varnaraðili sé ekki fær umað ráða persónulegum högum sínum eða fjármunum, m.a. vegna andlegs vanþroska ogannars alvarlegs heilsubrests. Sóknaraðili bendirá að velferðarsvið Reykjavíkurborgar sé sóknaraðili í málinu, sbr. d-lið 2.mgr. 7. gr. lögræðislaga, nr. 71/1997. Með beiðnisóknaraðila fylgdi læknisvottorð B geðlæknis frá 6. júní sl., og beiðni umfyrirsvar fyrir héraðsdómi Reykjavíkur varðandi kröfu um lögræðissviptinguvarnaraðila, dags. 7. júní 2017. Hvað varðar forsögu málsins og málsatvik ervísað til gagna málsins, sér í lagi til framangreindra vottorða og gagna. Í kröfu sóknaraðila kemur fram að varnaraðili sé [...]ára, einhleypur og barnlaus karlmaður, sem hafi búið á heimilum fyrir fatlaðfólk um árabil sökum viðvarandi vanda vegna þroskahömlunar, einhverfu ogskertrar framheilastarfsemi auk þess sem depurð, reiðiköst, vímuefnaneysla oggeðrofseinkenni hafi valdið auknum vanda á tímabilum. Vegna viðvarandi vandavarnaraðila telji sóknaraðili nauðsynlegt að svipta hann lögræði þar sem hannsé hvorki fær um að ráða persónulegum högum sínum né fjármunum. Sagavarnaraðila beri með sér að hann geti verið hættulegur sjálfum sér og umhverfisínu auk þess sem varnaraðili hafi steypt sér í skuldir og geri sér ekki greinfyrir orsök og afleiðingum þegar komi að fjármunum. Samkvæmt upplýsingum frágeðlækni varnaraðila hafi foreldrum hans verið gert kunnugt um kröfusóknaraðila um sjálfræðissviptingu hans.Í kröfu sóknaraðila kemur fram að varnaraðili hafiþjáðst af flogaveiki og afleiðingum framheilaskaða allt frá fyrsta aldursári ensamkvæmt taugasálfræðilegu mati sem varnaraðili hafi gengist undir árið 2000hafi hann væga þroskaskerðingu sem samræmist skerðingu á starfsemi framheila ogundirhluta framheila. Í því mati hafi komið fram greinileg truflun íframheilastarfsemi en hún geti m.a. haft áhrif á ákvarðanatöku, getu til aðskipuleggja fjármál og ráða við daglegar athafnir. Vinnsluminni varnaraðila séeinnig verulega skert og hann eigi erfitt með að vinna með nema takmarkað magnupplýsinga í einu. Sóknaraðili vísar einnig til þess að árið 2013 hafivarnaraðili jafnframt verið greindur með einhverfu en í gegnum árin hafi hannátt erfitt vegna áráttu og þráhyggju, illa getað sett sig í spor annarra og oftekki skilið muninn á réttu og röngu. Geta varnaraðila til að sjá um sig sjálfurhafi verið ofmetin í gegnum tíðina, bæði af heilbrigðisstarfsfólki ogvarnaraðila sjálfum. Varnaraðili hafi átt það til að sýna ófyrirséða hegðun semvaldi honum og öðrum skaða, t.d. með því að brenna sig í sjóðheitu baði, hendahlutum í og út úr íbúð sinni, og kveikja í húsnæði sínu.Varnaraðili hafi búið á sambýli á [...] í [...] en ínóvember 2013 hafi hann flutt þaðan í búsetukjarna fyrir geðfatlaða að [...]þar sem hann hafi búið þar til 16. apríl 2015. Þá hafi varnaraðili borið eld aðhúsnæðinu eftir að hafa aftengt reykskynjara og yfirgefið húsnæðið án þess aðláta vita af háttsemi sinni. Varnaraðili hafi stofnað lífi starfsmanna ogannarra þjónustuþega í hættu og misst í kjölfarið vistarverur sínar þar endvalið til 15. maí 2015 á geðdeild að eigin vilja. Með úrskurði héraðsdóms Reykjavíkur 8. júní 2015 hafivarnaraðili verið sviptur lögræði til tveggja ára. Í kjölfarið hafi hann lagstinn á öryggisgeðdeild í tvo mánuði en hann hafi frá þeim tíma dvalið á sambýliað [...], þó með þremur innlögnum á öryggisgeðdeild vegna hegðunarvanda ogalvarlegs geðrofsástands. Varnaraðili hafi tekið lyf til að haldageðrofseinkennum í skefjum ásamt lyfjum við flogaveiki en 5. janúar sl. hafihann lagst inn á öryggisgeðdeild vegna alvarlegs geðrofsástands en hann hafiverið þar í rúma tvo mánuði.Beiðni varnaraðila fylgdi læknisvottorð B geðlæknisfrá 6. júní sl. Sóknaraðili vísar til að fram komi í vottorðinu að það sé matundirritaðs læknis að varnaraðili ráði ekki við persónulega hagi sína ogfjármál vegna andlegs vanþroska. Það sé mat hans að sjálfræðissvipting varnaraðilasé nauðsynleg þar sem hann hafi ekki skilning á því að hann þurfi að hlítaráðum um búsetu og meðferðarúrræði sín. Jafnframt sé talið nauðsynlegt aðsvipta varnaraðila fjárræði þar sem honum sé nauðsynlegt að hafa skýran ramma ífjármálum en að öðrum kosti eigi varnaraðili það til að missa stjórn á sjálfumsér.Sóknaraðili telji að fullreynt hafi verið að látavarnaraðila ráða högum sínum og að saga hans undanfarin ár sýni bersýnilegaþörf varnaraðila á stífu utanumhaldi og möguleika heilbrigðisstarfsfólks á aðgrípa inn í þegar geðheilsu varnaraðila hraki. Ljóst megi telja að varnaraðiliþurfi stöðugt eftirlit með ferðum, uppátækjum og samskiptum hans við annaðfólk. Sóknaraðili telur með hliðsjón af langvarandi vandavarnaraðila að nú sé nauðsynlegt að tímabundin svipting lögræðis varnaraðilavari í fjögur ár. Í því samhengi sé haft fyrir augum að hagsmunum varnaraðilaverði gætt með fullnægjandi hætti. Að öðrum kosti sé lífi og heilsu varnaraðilaog annarra stefnt í hættu auk þess sem hætta sé á að varnaraðili muni koma sérí fjárhagslegt öngstræti, vegna andlegs vanþroska síns og annars alvarlegsheilsubrests.Í framanlýstu vottorði B geðlæknis er sjúkra- ogvinnusaga varnaraðila rakin. Í vottorðinu er m.a. tekið fram að ástandvarnaraðila sé þannig að varnaraðili sé örugglega með verulegagreindarskerðingu. Hann sé á einhverfurófinu og sé barnalegur í hegðun og tali.Hann skilji oft ekki reglur og lög samfélagsins, sé mjög sjálfsmiðaður og þekkiilla muninn á réttum og röngum athöfnum. Jafnframt kemur fram að varnaraðilihafi áður glímt við áfengis og vímuefnavanda. Hann hafi misnotað áfengi ogneitt eiturlyfja í aðdraganda íkveikju, en það sé nokkuð sem sé talið að hafiverið meðvirkandi í því að einkenni geðrofs hafi komið fram hjá honum þegar hannframkvæmdi íkveikjuna. Sjúkdómsgreiningar varnaraðila sé væg þroskahefting,veruleg skerðing atferlis sem krefjist athygli og meðferða F70.1, lyfjafíknF19.2 og Flogaveiki G40.9.Varnaraðili þurfi þjónustu og utanumhald vegnagreindarskerðingar sinnar. Hann búi í dag á stað þar sem fagfólk styðji hann ogveiti honum aðhald og kenni honum að fara eftir reglum. Hann sé kominn ístyrkta búsetu með sólarhringsþjónustu líkt og margir þroskaskertir þurfi og ídag gangi vel undir leiðsögn starfsmanna, með mjög skýrum ramma. Ljóst sé aðvarnaraðili þurfi helst að starfsmaður sé alltaf til taks, til að fylgjast meðhonum, ferðum hans, uppátækjum og samskiptum við annað fólk. Ljóst sé að umlangtímavanda sé að ræða, sem tengist þroskahömlun, einhverfu og skertri framheilastarfsemiog reiðiviðbrögðum með hvatvísi. Þá þurfi einnig að halda honum frá vímugjöfum.Þá hafi tímabundin geðrofseinkenni einnig flækt mál varnaraðila.Niðurstaða vottorðsins er að varnaraðili ráði ekki viðpersónulega hagi sína og fjármál vegna andlegs vanþroska. Skilyrði fyriráframhaldandi sviptingu sjálfræðis og fjárræðis séu fyrir hendi. Þá sénauðsynlegt sé að sviptingarúrræði séu til taks í framtíðinni vegna þess aðvarnaraðili hafi ekki skilning á því að hann þurfi að hlíta ráðum um að vera íbúsetu á vegum sveitarfélags síns og á tímabilum sé hann einnig í þörf fyririnnlögn á geðdeild. Varnaraðili þurfi áfram að vera í búsetuúrræði meðsólarhringsstuðningi og eftirliti. Þá sé skýr rammi í fjármálum einnignauðsynlegur. Varnaraðila líði illa þegar hann sé skuldugur og peningalaus enþá missi hann gjarnan stjórn á hegðunsinni. Með áframhaldandi ramma og góðri mönnun búsetuúrræðis ætti að ganga velmeð varnaraðila.Nægjanleg gæsla sé í íbúðarkjarnanum sem varnaraðilibúi nú í. Samvinna öryggisdeildar og starfsfólks íbúðarkjarnans varðandimeðferð hans gangi vel. Hann hafi eftir langa endurhæfingarinnlögn, sem lauk íágúst 2015 verið í innlögnum á öryggisgeðdeild, þegar starfsfólk íbúðarkjarnanshafi ekki náð að halda utan um hann, en sú samvinna muni halda áfram.Varnaraðili mæti á tveggja vikna fresti í lækniseftirlit til geðlæknis og meðaðhaldi sjálfræðissviptingar fari hann að ráðum varðandi lyfjameðferð sína og viðhaldi edrúmennsku.Búseta varnaraðila og fagleg umgjörð, sem hann sé nú í, ásamt sviptingusjálfræðis og fjárræðis, sé nauðsynleg til þess að öryggi hans og umhverfishans sé tryggt. Í ljósi langvarandi vanda varnaraðila sé lagt til að sviptinglögræðis verði framlengt til 4 ára. Varnaraðili gaf skýrslu fyrir dómi.Hann kvaðst mótmæla kröfunni og taldi að nóg væri komið. Hann hefði þegar veriðsviptur sjálfræði í tvö ár. Varnaraðili virtist eiga erfitt með að svaraspurningum er lutu að því hvernig hann upplifði heilsufarsástand sitt og hvaðværi framundan að hans mati yrði kröfu sóknaraðila hafnað. Við aðalmeðferð málsins B geðlæknirskýrslu fyrir dóminum um síma. Hann staðfesti vottorð sitt og svaraðispurningum um efni þess og um heilsufar varnaraðila. Ítrekaði hann að taliðværi nauðsynlegt, vegna margþætts vanda varnaraðila, að hann yrði sviptursjálfræði og fjárræði. Kvað hann sóknaraðila eiga við fjölþættan vanda að etjasem hann hefði mjög takmarkaðan skilning á. Kvað hann margsinnis hafa veriðreynt að beita vægari úrræðum við meðferð varnaraðila heldur en sjálfræðissviptinguen það hefði ekki gengið. Varnaraðili væri þó á batavegi en ástand hans getihins vegar breyst án fyrirvara, eins og margoft hafi gerst, og þá geti hannorðið hættulegur sjálfum sér og öðrum. Læknirinn kvað varnaraðila enga innsýnhafa í sjúkdóm sinn og upplifi iðulega að ekkert sé að. Læknirinn kvaðstaðspurður telja að í tilfelli varnaraðila kæmi skemmri tími en fjögur ár varttil greina. Vandi varnaraðila væri langvarandi, það hefði sýnt sig að hannhéldi sig ekki að meðferð við sjúkdómi sínum ef hann fengi sjálfur að ráða ogmeðferð fram að þessu hafi gengið vel. Skipaður verjandi varnaraðila mótmæltikröfu sóknaraðila og taldi að skilyrði lögræðissviptingar ekki vera fyrirhendi. Ekki væri forsvaranlegt að lögræðissvipta varnaraðila á grundvellifyrirliggjandi gagna og ekki lægi fyrir með fullnægjandi hætti að ekki væriunnt að beita vægari úrræðum til að ná sama markmiði. Þá væru engin gögn ímálinu um nauðsyn fjárræðissviptingar sérstaklega. Fyrir lægi að varnaraðilihafi þegar sætt lögræðissviptingu í tvö ár og að hafi á þeim tíma verið ábatavegi. Alltént væri fjögurra ára sviptingartími of langur.IIMeð vísan tilvættis, B geðlæknis, sem á sér styrka stoð í gögnum málsins þykir í ljós leittað varnaraðili sé haldinn sjúkdómum sem hann hefur takmarkaða innsýn í, eins ogítarlega er rakið hér að framan. Þykir þannig liggja fyrir að litlar líkur séuá því að hann þiggi nauðsynlega meðferð sé hann ekki sviptur sjálfræði. Sýnirsaga hans þetta svo ekki verður um villst að mati dómsins og eins að honum séum megn að ráða fé sínu sjálfur. Eins og nánar er lýst hér að framan liggurfyrir mat geðlæknis um að varnaraðili þurfi læknisaðstoð til að takast á viðsjúkdómsástand sitt og aðstoð fagfólks til að takast á við daglegt líf sitt. Þáer það mat læknisins, stutt dæmum, að fái varnaraðili ekki viðeigandi meðferðsé hann hættulegur bæði sjálfum sér og öðrum.Það er mat dómsinsað fyrir dóminn hafi verið færð fullnægjandi sönnun þess að varnaraðili sé ófærum ráða persónulegum högum sínum og að nauðsynlegt sé í þágu hagsmuna hans aðsvipta hann sjálfræði og fjárræði. Þá er á það fallist að fyrirliggjandiupplýsingar sýni með óyggjandi hætti að vægari úrræði en sjálfræðissviptingkomi ekki að tilætluðu gagni. Því er skilyrðum a-liðar 4. gr. lögræðislaga nr.71/1997 fullnægt, sbr. og 1. mgr. 5. gr. sömu laga.Eins og hér stendurá þykir rétt að fallast á þau sjónarmið sóknaraðila, sem fá stoð í matigeðlæknis, að heilsufari varnaraðila sé þannig farið að rétt sé að svipta hannlögræði, fjárræði og sjálfræði, í þau fjögur ár sem krafist er.Samkvæmt 1. mgr.17. gr. laga nr. 71/1971 ber að greiða úr ríkissjóði allan kostnað af rekstrimálsins, þar með talda þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, GuðbrandsJóhannessonar hdl., sem þykir hæfilega ákveðin 150.000 krónur. Við ákvörðun þóknunar hefur verið tekiðtillit til virðisaukaskatts.Halldór Björnssonhéraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. ÚRSKURÐARORÐ:Varnaraðili,A, kt. [...], er sviptur lögræði (sjálfræði og fjárræði) í fjögur ár.Allurkostnaður af málinu, þ.m.t. þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, GuðbrandsJóhannessonar hdl., 150.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.