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Agora com base na alteração do facto provado em pretende novamente a recorrente e com os mesmos argumentos substituir a convicção de quem tem de julgar e pela sua convicção, invertendo as posições das personagens do processo.
Os factos dados como provados impunham a qualificação jurídica a que chegou o arresto impugnado - Homicídio qualificado tentado.
No caso, não vislumbramos fundamento para divergir da convicção do Tribunal de ad quem, que de forma completa descreveu as razões pelas quais formou a sua convicção /convencimento num determinado sentido, e integrou os factos provados, ainda que com a alteração do facto, em determinada qualificação jurídica, nada apontando, a nosso ver, em sentido contrário ao decidido ou para a violação do disposto nos Art. 131, 132 n e 2 als, e, 13 136 todos do CP.
Pena: Ao longo de fls. 1257 a 1259, explanou detalhadamente o tribunal ad quem as razões pelas quais, ponderadas as finalidades das penas, a conduta da arguida, as suas condições pessoais, o mencionado relatório, os seus antecedentes criminais, a sua idade, confissão, etc, optou por uma pena privativa da liberdade;
Não se encontra pois o acórdão recorrido acometido de qualquer nulidade por violação do disposto nos artigos 40, n. 1 e 2, 42 e 71 do CP.
De igual forma, não se detectam na decisão impugnada quaisquer outras nulidades ou vícios de conhecimento oficioso, pelo que se impõem a manutenção do decidido.
Relativamente ao mérito do mesmo, nomeadamente considerou:
- A arguida continua a discordar da medida da pena em que foi condenada, pretendendo a sua redução, ainda que se mantenha o enquadramento jurídico.
Também neste segmento acompanhamos as considerações expendidas no acórdão recorrido, carecendo de qualquer fundamento a pretensão da recorrente.
Foi cumprido o disposto no art. 417, n. 2 do CPP, tendo a recorrente respondido, sublinhando os pontos de vista anteriormente apresentados.
"Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
A arguida AA, natural , vive em Portugal desde junho de 2016 e desde julho de 2019 encontrava-se a viver na rua, pernoitando numa , montada na Avenida , , .., em .
Na noite de  de novembro de 2019, a arguida, que se encontrava grávida de cerca de 36 trinta e semanas, começou a sentir dores no seu corpo, contrações e sinais de estar em trabalho de parto.
A arguida encontrava-se acompanhada pelo seu companheiro, BB, com quem mantinha um relacionamento amoroso há cerca de 4 meses, que se apercebeu que a mesma se encontrava em sofrimento e por diversas vezes a questionou se se encontrava bem e se pretendia ir ao médico, respondendo sempre a arguida que se tratava de uma indisposição e que logo ficaria bem.
A hora não concretamente apurada, mas entre as 02 horas e as 04 horas, do dia  de novembro de 2019, a arguida sentiu que o bebé se encontrava prestes a nascer, pelo que baixou as calças, colocou-se de cócoras, fazendo força por forma a expelir o seu filho, o que aconteceu, caindo o mesmo ao chão, após o que o ouviu chorar.
De seguida, a arguida subiu as suas calças, de forma não concretamente apurada cortou o cordão umbilical, agarrou no recém-nascido e no aglomerado de sangue e tecidos que foram expelidos no momento do parto e, cerca das 04 horas, colocou-os no interior do saco que tinha levado para esse efeito.
No interior da , a arguida despiu-se, lavou-se e vestiu roupa limpa, colocando a roupa que havia despido e que se encontrava com sangue dentro de dois sacos de plástico que, depois, colocou num contentor do lixo, tendo ainda lavado os chinelos que calçava, de forma a limpar o sangue.
Durante todo o dia  de novembro de 2019, o recém-nascido permaneceu no interior do , apenas tendo sido encontrado cerca de 37 horas depois de ali ter sido colocado pela arguida, pelas 17 horas e 30 minutos, do dia  de novembro de 201
A determinada altura, a arguida, que escolheu o  onde na madrugada do dia  de novembro de 2019 tinha deixado o seu filho recém-nascido, visualizou-o dentro do , mas nada disse, referindo apenas que ali não estava nada e, com medo que o companheiro se apercebesse, insistiu com este para que se fossem embora, o que acabou por acontecer.
O seu companheiro, nessa altura, falou com os agentes da P.S.P. e contou o que o e o tinham dito horas antes, mas a arguida optou por não falar com os agentes, com receio e por forma a não ser descoberta.
Nessa mesma noite, o seu companheiro questionou-a sobre o facto de ter as calças sujas de sangue, mas a arguida, uma vez mais, ocultou o que tinha sucedido, respondendo que era por estar com o período.
De todas as vezes que foi confrontada pelo seu companheiro e pelas outras pessoas também sem-abrigo que pernoitavam naquele local, relativamente ao seu estado físico, o que ocorreu por diversas vezes, a arguida sempre respondeu que sofria de gases, pelo que a sua barriga estava inchada e, após o nascimento, que se encontrava com uma infeção urinária.
O filho da arguida viria a ser encontrado, no dia  de novembro de 2019, cerca das 17 horas e 30 minutos, por EE, e , que ali costumam pernoitar, no  destinado , de , por baixo de  .
Estes indivíduos, face ao facto de um deles ter ouvido o choro de uma criança, através da sua força física, e tratando-se de um contentor completamente fechado apenas com uma abertura, lograram retirar a moldura existente em redor da abertura do contentor, e, já sem a moldura, um deles conseguiu introduzir o tronco no interior do contentor, agarrar a perna direita do recém-nascido e, desta forma puxá-lo, retirando-o daquele local.
De seguida, com o auxílio de outras pessoas que se encontravam nas imediações e que acorreram ao local, foram chamadas as autoridades e o INEM, e o filho da arguida foi conduzido ao Hospital.
O recém-nascido apresentava-se gelado, totalmente despido, coberto de sangue e com o cordão umbilical cortado de forma irregular e aberto, respirava de forma instável, apresentava uma cor arroxeada e uma temperatura muito baixa.
Após a primeira administração de glicose, foi efetuada uma nova medição que apresentou o valor de 63 mg/, e, por não ser este valor ainda o ideal, os técnicos continuaram a administrar glicose, desta vez por via oral.
A estabilização do recém-nascido no local durou cerca de 30 trinta, após o que foi transportado para o Hospital.
O recém-nascido apresentava ainda temperatura de 34,7 trinta e quatro vírgula sete graus centígrados), encontrava-se ativo e reativo, com alguns tremores periféricos, sujo com terra e lixo, impregnado de mecónio no dorso e períneo.
O recém-nascido foi, entretanto, transferido para o Hospital ..
A arguida agiu sempre, desde que soube estar grávida, com o propósito de, após o nascimento do seu filho lhe tirar a vida, executando um plano que delineou, ocultando a gravidez, as dores que sentiu e nascimento com vida daquele.
Agiu a arguida de forma livre consciente e voluntária, bem sabendo que estas condutas são proibidas e punidas por Lei Penal
Do certificado do registo criminal da arguida AA nada consta.
Tem dois irmãos mais novos, FF com 18 e GG com 21 vinte e anos de idade, sendo que esta é fruto de uma distinta relação da progenitora.
A progenitora manteve apenas ao seu cuidado a sua filha GG, por a mesma não padecer de alergias  e de pele, ao contrário dos seus irmãos, incomportáveis em termos económicos para a progenitora da arguida.
A arguida, durante o período de institucionalização, sentiu-se preterida pela progenitora, que, entretanto, veio para Portugal, em 2008, contudo sentiu-se acarinhada e protegida pela instituição.
Atribui aos problemas de alcoolismo do seu progenitor o distanciamento afetivo e conflituosidade relacional com o mesmo, com quem passava férias.
Em junho de 2016, a arguida veio para Portugal, por indicação da progenitora e desejo de estudar fora de ...
Conjuntamente com o seu irmão, passou a integrar o agregado materno, na zona ./., em .., onde já se encontrava a irmã uterina da arguida, desde 201
A integração da arguida no agregado familiar da progenitora ocorreu quando a mesma tinha 19 anos, revelando dificuldades na comunicação e na expressão de afetos.
Em janeiro de 2019, com 22 vinte e anos, após rutura relacional com a progenitora, a arguida abandonou o agregado da progenitora e, com ajuda de uma pessoa amiga, passou a residir na .
O percurso escolar é caracterizado por baixo rendimento escolar, matriculando-se no 8 ano de escolaridade na Escola Secundária ...
Depois de residir com uma amiga, a arguida encetou relacionamento amoroso, passando a viver com o namorado, .. de profissão, com 29 vinte e anos de idade, residindo num quarto arrendado na .. e de quem dependia nos planos afetivo e socioeconómico, dada a sua situação de desemprego.
Atribui a este cidadão a paternidade do ofendido.
Por vergonha e medo da reação da progenitora, a arguida decidiu não regressar a casa, após ter sido expulsa pelo namorado.
Este indivíduo apoiou-a economicamente e partilhando a  .
Na condição de sem-abrigo, a arguida recolhia vestuário, calçado e mantas noutras associações.
À data dos factos, a arguida encontrava-se na supra referida situação de marcada fragilidade pessoal e social, vivendo numa  na rua, na zona ., em .., sem apoios familiares.
Quando em liberdade, a arguida tenciona reintegrar o agregado familiar da sua progenitora e frequentar um curso ......, havendo disponibilidade familiar para a apoiar.
Admite ainda o seu regresso a  .
A arguida tem mantido o acompanhamento médico e psicológico regular, fazendo medicação psiquiátrica e para as  .
Adotou um comportamento adequado ao meio prisional, encontrando-se laboralmente ocupada numa oficina do pavilhão onde está afeta.
A arguida tem beneficiado de visitas familiares enquanto privada da liberdade.
A privação da liberdade não afetou negativamente a sua organização familiar e laboral, atenta a condição de sem-abrigo em que se encontrava.
O filho da arguida foi conduzido ao Hospital em estado crítico.
O parto e a colocação do ofendido no ecoponto amarelo ocorreram durante a madrugada do dia  de novembro de 201
O Tribunal recorrido integrou juridicamente os factos provados como segue:
Ao arguido é imputada a prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 22, 23, 26, 73, 131 e 132, n.s 1 e 2, alíneas, e, todos do Código Penal. Atenda-se, então, ao preceituado nestes preceitos legais.
Dispõe o artigo 131 do Código Penal:
Resultou provado que a arguida AA, na noite de  de novembro de 2019, sabendo encontrar-se grávida desde há aproximadamente 2 meses, contando a gravidez com cerca de 36 trinta e semanas, começou a sentir dores no seu corpo, contrações e sinais de estar em trabalho de parto.
Havendo ocultado até então a gravidez, manteve o desígnio de ter o filho sem que ninguém soubesse. Por isso, ao aperceber-se que as águas haviam rebentado, foi a uma  diversa daquela onde pernoitava, trazendo de lá um saco de plástico, onde pretendia colocar o filho e abandonou o local onde pernoitava, por forma a não ser detetada.
Note-se que o claro desígnio da arguida, quando se apercebeu estar em trabalho de parto, foi munir-se de um saco de plástico, onde pudesse colocar o filho que em breve nasceria, livrar-se do mesmo e retomar a sua vida como se nada tivesse ocorrido. Contrariamente ao que seria de esperar, não se muniu de um tecido, uma manta, um cobertor, algo que pudesse envolver o filho após o seu nascimento, que o pudesse limpar, aquecer e confortar.
Como é evidente e resultou provado, pelas razões já acima enunciadas, a arguida teve, desde o momento em que soube encontrar-se grávida, a intenção de ocultar o nascimento do seu filho e delineou um plano neste sentido, que executou ao longo de diversas semanas, quer omitindo os cuidados expectáveis que antecedem um parto, quer ocultando deliberadamente a sua gravidez e o parto e consequente o resultado deles por via de regra um, quer munindo-se do saco de plástico que facilitaria o transporte e ocultação do filho até desfazer-se do mesmo, quer ainda dificultando que o mesmo pudesse ser descoberto.
O Código Penal utiliza, a respeito do crime de homicídio, a técnica dos exemplos-padrão, abandonando assim a outra técnica de qualificação que consiste numa modificação casuística dos tipos, como existia no Código Penal anterior.
Evidentemente, o facto de a arguida não ter condições económico-sociais favoráveis a cuidar de um filho e não ser detentora de responsabilidade emocional não justificam a sua conduta, nem excluem a ilicitude dos seus atos.
Há, por conseguinte, uma especial censurabilidade ou perversidade, uma vez que a morte do filho, tal qual preconizada pela arguida, consubstancia uma atitude cobarde de disposição de uma vida humana que não mais lhe pertence, porquanto juridicamente autónoma.
Considerando o pugnado pela defesa, não obstante os factos provados se subsumirem ao tipo de crime suprarreferido, por verificados todos os seus elementos objetivos e subjetivos, o Tribunal afasta perentoriamente estarmos perante um crime de infanticídio, previsto e punido pelo artigo 136, do Código Penal, ou um crime de exposição ou abandono, previsto e punido pelo artigo 138, do Código Penal.
Pelo exposto, entendemos que a conduta da recorrente não configura a prática de um crime de infanticídio, na forma tentada.
Para o homicídio ser privilegiado é necessário que o agente: aja sob compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral; e que tais sentimentos motivadores diminuam sensivelmente a sua culpa.
Ao contrário do estatuído para o crime de homicídio qualificado, os referidos pressupostos de aplicação do citado art. 133 são taxativos.
Invoca a recorrente ter agido sob compreensível emoção violenta e desespero.
No caso concreto não vemos qual possa ter sido o estado de desespero da recorrente. De facto, ela poderia ter tido ajuda para a sua situação mas optou por não a pedir. Por outro lado, ainda que verbalize vergonha e medo não concretiza em que se cifraria essa vergonha nos dias que correm não é vergonha engravidar fora do nem o medo. Não vemos que a recorrente estivesse em qualquer situação que possa diminuir a sua culpa.
Pelo exposto, entendemos que a conduta da recorrente não configura a prática de um crime de homicídio privilegiado, na forma tentada.
É certo, porém, que o homicídio não pode ser qualificado se a conduta da arguida/ recorrente não revelar especial censurabilidade ou perversidade aquele especial tipo de culpa necessário para qualificar o homicídio).
Pelo que forçoso é concluir que a recorrente cometeu um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, e não um crime de homicídio simples na forma.
Ao crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 132, 22, 23 e 73 do Cód. Penal, cabe, em abstracto, pena de prisão de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses.
Sobre a determinação da medida da pena disse o Tribunal recorrido:
O crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto pelos artigos 22, 23, 73, 131 e 132, n. 1 e n. 2, alíneas, e, todos do Código Penal, é punível com pena de 2 anos, 4 meses e 24 vinte e dias a 16 anos e 8 meses de prisão.
In casu, ter-se-á em atenção:
A. a ilicitude mediana a elevada dos factos que lhe são imputáveis, considerando:
A a unicidade da conduta adotada, traduzida na ocultação do parto e colocação do filho recém-nascido no interior de um saco plástico e, por sua vez, no interior de um ;
Todos estes pesam necessariamente em desfavor da arguida.
Este fator surge na sua forma mais grave e, por isso, igualmente assinalado em desfavor da arguida.
o comportamento anterior e posterior da arguida, sem registo de antecedentes criminais;
Fator a ponderar positivamente.
as condições socioeconómicas e familiares da arguida que não atingem níveis de satisfação médios, com desorganização e desestruturação pessoais, potenciando conflitos.
A ser ponderado desfavoravelmente.
Note-se que a gravidade do conjunto dos factos ora em julgamento é elevada, impondo-se colocar um sério travão ao comportamento da arguida, e transmitir, de forma absolutamente clara, que este tipo de comportamento não pode ser perpetuado, copiado, multiplicado.
Nestes termos e ponderando, em conjunto, os critérios enunciados, entende-se adequado condenar a arguida AA na pena de 9 anos de prisão.
No caso em análise, a ilicitude consubstanciada no desvalor da acção e do mostra-se acima da média, realçando que há 3 qualificativas do facto, pelo que ignorando a 1 a vítima é filho da que desde logo qualifica o crime, há que considerar como agravantes as outras duas: a vítima é um recém nascido, cuja morte a recorrente planeou por 2 meses e depois colocou-o despido, dentro de um saco de plástico e de um  onde a vítima permaneceu cerca de 37 horas até ser encontrado, num estado muito debilitado.
Há ainda que considerar que são elevadas as necessidades de prevenção geral, atendendo a que este tipo de crimes provoca grande alarme social, causando apreensão e repulsa na nossa comunidade.
A recorrente confessou os factos, mas não integralmente.
A recorrente não regista antecedentes criminais.
À data da prática dos factos a recorrente tinha 22 anos de idade.
Em meio prisional adoptou um comportamento adequado e está laboralmente ocupada; tem beneficiado de visitas familiares
No mais confirmam o acórdão recorrido.
O thema decidendum no presente recurso é a qualificação jurídica dos factos e a medida da pena.
A Recorrente pugna, como vimos, pela qualificação daqueles como crime de Infanticídio, na sua forma tentada, a que alude o disposto nos art. 22 e 23 e art. 136, todos do Código Penal.
Subsidiariamente, advoga a possibilidade de se subsumirem os factos provados no tipo de crime de homicídio privilegiado p. e p. pelo art. 133 do CP.
Ainda coloca a possibilidade de subsunção da facticidade no quadro de um crime de homicídio, na sua forma tentada, nos termos do disposto no art. 131 do CP.
Contexto Geral
Assim, estão em causa diversos tipos legais de crime contra a vida.
É a partir dos elementos dos autos que temos que verificar se a subsunção qualificatória feita foi adequada, ou, não o tendo sido, qual a alternativa a acolher.
A Recorrente vem condenada por homicídio qualificado na forma tentada, na pena de 9 anos de prisão.
Não merecem especiais reparos as observações que, no entendimento da Requerente, militam contra a qualificação de homicídio qualificado.
Estamos perante um homicídio, evidentemente, mas não um homicídio simpliciter, tout court art. 131 cf., porém, embora em diferentes situações, Acs. STJ de 26/02/2004, CJ 2004, p. 206; 27/05/2010, proc. n. 6/09), porque precisamente não num ponto como que intermédio art. 131 e nos antípodas de um plano de especial censurabilidade ou perversidade art. 132, o que significa que a qualificação de homicídio qualificado não pode proceder.
Antes de prosseguir, recorde-se uma síntese dos crimes de homicídio que se pode colher jurisprudencialmente Ac. deste STJ de 12-03-2015, proferido no Proc. n. 40/14JAAVR.C2 Relator: Conselheiro Pires da Graça):
A emoção violenta só é compreensível, isto é, natural ou aceitável, desde que exista uma relação de proporcionalidade entre o facto injusto provocador e o facto ilícito provocado.
Vária outra doutrina se poderia acrescentar, no mesmo sentido.
Cf. ainda as Atas das Sessões da Comissão Revisora, Parte Especial, ed. 1979, p. 21 ss.
Um recém-nascido é obviamente uma pessoa particularmente indefesa art. 132, n. 2, al., mas pelos mesmos motivos de confusão, medo, ansiedade, não foi tirando partido dessa situação ou sequer tendo-a em conta que agiu a Recorrente.
Ora, sendo certo que, como está provado, inter alia, pelo facto 71:
E ainda com interesse para o caso, afirma, designadamente, Maria Fernanda Palma:
Vejamos, porém, antes disso, algum enquadramento.
Recordar-se-á o texto do art. 133 do CP:
Estamos, no caso, perante emoção violenta e desespero.
Atente-se no Ac. deste STJ de 19-04-2018, proferido no Proc. n. 533/17PBSTR.ES1 Relatora: Conselheira Helena, que responde a vários problemas que aqui se podem também colocar:
O simples facto de ocultar a gravidez ao longo de todo o tempo, de não ter procurado acompanhamento médico, o facto de negar a gravidez a quem sobre ela a questionava, o facto de ter realizado o parto sozinha, sem qualquer acompanhamento, não são suficientes para que se possa concluir que no momento logo após o parto tenha provocado a morte do recém-nascido livre de qualquer perturbação decorrente do parto, tanto mais que se encontrava só e sem qualquer apoio físico ou psicológico."
Ora, basta reler o Relatório pericial de origem especializada no foro psíquico) para se poder aquilatar do estado anímico da Recorrente. Para aí se remete, assim como, evidentemente, para o que a matéria de facto provada dele espelha.
Ou, como cita o Ac. deste STJ de 27-05-2020, proferido no Proc. n. 259/17PFSXL.LS1 Relator: Conselheiro Manuel Augusto de:
A síntese dos factos 71 e 72, apesar de não superabundante, é eloquente:
Estamos, pois, perante um homicídio privilegiado. O art. 71 do CP traça os padrões da determinação da medida da pena. Cumpre, desde já, ponderar a situação com vista a tal medida, embora ela vá ter ainda atenuação pelo facto de se tratar de crime não consumado, mas simplesmente tentado.
Antes de mais, a culpa do agente é aqui diminuída pela sua situação e especificamente o estado emocional de desespero em que agiu. A personalidade do agente é de alguém "emocionalmente imatura e carente, com frágeis recursos internos, nomeadamente ao nível da capacidade de pensamento consequencial e de resolução de problemas.
A conduta anterior ao facto não merece especial reparo reiterando-se que é delinquente primária, sem adições), no contexto, e a imediatamente ulterior foi fruto ainda do estado de comoção. O qual se prolongou. Como se diz neste ponto dos factos provados:
"7 Quando em liberdade, a arguida tenciona reintegrar o agregado familiar da sua progenitora e frequentar um curso ......, havendo disponibilidade familiar para a apoiar.
Admite ainda o seu regresso a ...
A arguida tem mantido o acompanhamento médico e psicológico regular, fazendo medicação psiquiátrica e para as alergias.
Dado o caráter pontual e excecional do facto, e, pelo contrário, vários fatores de geral acatamento, tant bien que mal, do direito, não relevará qualquer falta de preparação para manter uma conduta lícita de futuro.
Segundo o art. 23 do CP, n. 2, há uma especial atenuação da pena, no caso de tentativa. A qual, como se sabe, é punível, conforme o art. 23, n. 1 do CP conjugado com o art. 133 do CP.
Sendo a moldura da pena do homicídio privilegiado de 1 a 5 anos de prisão art. 133, uma vez que se trata de crime tentado, e a tentativa é punível no caso art. 23, n. 1, o crime será punido com a pena atribuível ao crime consumado, mas especialmente atenuada art. 23, n.
Supremo Tribunal de Justiça,14 de julho de 2021
Proc. n 359/18JAFAR.S1, disponível em www.dgsi.pt.
Proc. n 763/14JALRA.CS1, disponível em www.dgsi.pt.
No Processo Comum Singular n. 99/16GCPTM, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, Juízo Local Criminal de Portimão, Juiz 3, submetido a julgamento por acusação do MP, foi a arguida ...) condenada:
Pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 8, n. 1, alínea do RJAM, na pena parcelar de cinco meses de prisão;
Na pena acessória de proibição de estabelecer contactos com a sua filha, ...), pelo período de seis meses.
O Tribunal a quo declarou, ainda, perdida a favor do Estado a arma apreendida.
- Violou, deste modo, a sentença recorrida o disposto no artigo 37, n. 1, al., do Código de Processo Penal, sendo certo que o Tribunal dispunha de todos os elementos para se pronunciar quanto a tais questões;
- Na verdade, foram dados como provados os seguintes factos:
Assim, e ao abrigo do n 2 do artigo 71 do CPP, cumpre atender: - contra a arguida -
carácter doloso: é de intensidade média, em ambos os crimes;
A favor da arguida -
é primária, quanto a qualquer dos crimes pelos quais vai agora condenada;
admitiu parte dos factos e pelos mesmos mostrou arrependimento;
a arguida está, actualmente, afastada da sua filha.
- Por tudo o exposto, com o devido respeito e salvo melhor opinião, o Tribunal a quo ao aplicar pena de 2 anos e 9 meses de prisão em que condenou a arguida, violou o disposto nos artigos 4 e 7 do Código Penal.