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Tem, pois, de soçobrar, in totum, a pretensão da Autora.Como é sabido, o objecto do recurso jurisdicional encontra-se delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia, dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
De todo o modo sempre se dirá que o recurso está votado ao insucesso.
Como resulta da transcrição que fizemos da decisão, a Senhora Juíza escalpelizou com acerto e fundamentação, clara e sobejamente suficiente, os vícios assacados pela Autora ao acto administrativo impugnado.
Este acto emitiu parecer desfavorável ao pedido de legalização do apoio agrícola com a área de 150 m2, ao abrigo da alínea do art 22 do 73/2009, de 31 de março, na redacção que lhe foi conferida pelo 199/2015, de 16 de setembro. Deliberação essa que refere que não existe área de produção agrícola que justifique a área solicitada, mesmo que reduzida a 150 m
Com efeito, o acto administrativo impugnado encontra-se devidamente fundamentado conforme se demonstrará.
"1-Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente:
Quanto aos requisitos da fundamentação, determina o art153 do mesmo Código:
A fundamentação do acto administrativo deverá ser suficiente, clara, congruente e contextual.
Com efeito, as razões que fundamentaram o referido acto encontram-se enunciados no mesmo e na proposta de parecer desfavorável constante da deliberação tomada em reunião de 02/03/201
e tal como claramente afirmado na sentença, de acordo com os elementos constantes do pedido de autorização formulado pela Autora e tendo em consideração a legislação aplicável e referida, a área de impermeabilização do solo permitida para construção de um anexo agrícola no local seria no máximo dotada de 47m2;
nenhum ponto da argumentação constante da alegação de recurso consente a alteração desta conclusão;
Acontece que, a Ré recusou-se a elaborar o auto de medição final, apenas aceitando liquidar 822,73 m2, quando já recebeu do dono da obra a totalidade do preço correspondente a 569 m
Pretende, assim, receber os 10 % retidos e respeitantes a quatro das faturas por si emitidas, acrescidos de juros de mora desde 202015, já que o dono da obra recebeu provisoriamente a obra em 20201
A Ré contestou e deduziu reconvenção.
Arguiu a inexigibilidade da fatura emitida pela Autora com o n 406, para o que alegou que a mesma não surge acompanhada pelo respetivo auto de medição, tendo sido devolvida pela Ré.
Inconformada veio a Autora recorrer formulando as seguintes Conclusões:
A receção provisória da obra destina-se a garantir a correta execução e conclusão dos trabalhos pelo empreiteiro, e conta-se da data em que a prestação ficou cumprida, para que o empreiteiro possa exigir ao dono de obra o correspondente preço, ou data a partir da qual se inicia o prazo para o recebimento da quantia final acordada ou parcela do preço ainda em falta.
A partir daí, a exceptio non adimpleti contractus deixa de poder ser exercida pelo dono da obra, e a partir daí passa a correr, também, o prazo de garantia, por regra de cinco anos.
Por um lado, ficou demonstrado que os trabalhos executados pela Autora ficaram concluídos em 09 de agosto de 2012;
Por outro lado, foi declarada a caducidade do direito da Ré a reclamar da Autora a eliminação de defeitos.
À Autora cabia fazer a prova da conclusão dos trabalhos por si executados, o que logrou fazer. - artigo 34, n 1 do .
Assim, ao decidir da forma como decidiu, violou o Mmo. Juiz do Tribunal a quo o disposto aos n.1 e 2 do artigo 34 do
Tal interpretação determinaria que após a receção provisória se iniciaria o período de 5 anos de garantia de obra.
Ora a obra já foi concluída no longínquo agosto do ano de 2012, ou seja, há mais de 6 anos.
Nesse caso, e por força de uma atuação da Ré, ou do dono de obra, que a Autora não pode sindicar ou controlar, a Autora ficaria privada de receber os montantes retidos ad eternum e ficaria adstrita, eternamente ainda, a conferir uma garantia de obra de 5 anos, após a receção provisória que dono de obra e empreiteiro geral viesse a decidir realizar, em qualquer ano ou século.
E, pior que tudo, para garantir a eliminação de defeitos cujo direito o Tribunal na mesma sentença já declarou ter caducado.
Conforme melhor resulta do auto de vistoria para receção provisória que constitui o doc. n. 6 da P., a referida vistoria ocorreu em 20 de junho de 201
A Ré/Recorrida assinou esse auto sob reserva, nos termos do disposto no n3 do artigo 34 do P., "uma vez que o empreiteiro não aceita o teor da listagem dos trabalhos a corrigir, bem como a data do auto, pelo que o empreiteiro apresentará no prazo de 15 dias a exposição fundamentada desta sua reclamação nos termos do n4 do citado normativo."
Não tendo a Ré/Recorrida carreado aos autos a decisão do dono de obra sobre a reclamação, ou sequer o teor da exposição da mesma, ter-se-á que considerar como inexistente qualquer reclamação atinente aos trabalhos executados pela Autora, e concluídos pela Autora em agosto de 201
Assim, decidindo, farão Vas Exas, aliás como sempre,
Recorreu também a Ré, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
Deveria ter dado como provado, ao invés de não provado facto não provado n, o facto "O aluguer das plataformas de andaime foi prolongado devido ao atraso da Autora;"
Deveria ainda ter sido dado como provado o facto "Nunca a Autora deixou de executar trabalhos por falta de instalação de andaimes por parte da Ré".
Debruçar-nos-emos agora sobre a matéria de facto que no nosso entender ficou manifestamente provada, sem que tivesse existido o devido reconhecimento na sentença, indicando as concretas provas que impõem decisão diversa.
Da fundamentação expendida pelo tribunal, retira-se que o tribunal considera que a Ré não disponibilizou andaime para toda a obra que a Autora teria de realizar.
Pelo contrário, faltaram trabalhadores da Autora para trabalhar nos andaimes montados pela Ré.
Daí que, e é isso que resulta inequívoco das comunicações, a Ré tivesse de repetidamente instar a Autora a avançar com os seus trabalhos para poder montar andaimes em mais frentes de obra.
Paralelamente, e lembrando que o andaime configurava um custo para a Ré e que importava ter rendimento, não pretendendo por isso esta ter andaimes "parados", resulta ainda claro que a Ré registava perante a Autora várias situações em que já tinha o andaime montado e os trabalhos não avançavam.
O que a Autora não teve, e parece ser essa a confusão do tribunal, foi todas as frentes de obra sempre disponíveis.
Salvo o devido respeito, o que importava verdadeiramente apurar era se a Autora alguma vez deixou de trabalhar por falta de "frente de obra". Ora, das comunicações evidenciadas, afigura-se inequívoco que não, bem pelo contrário, houve foi muitos meios de elevação montados inutilmente, pois que carecidos de trabalhadores da Autora para nos mesmos laborar.
Ademais, contraria qualquer lógica e interpretação, por mais simplista e primária que seja, a ideia que a Ré andava sistematicamente a pressionar a Autora para acelerar os trabalhos e não lhe concedia os meios de elevação para os executar. Que sentido isso faria?
Pelo contrário, o que se observam nas comunicações é a constatação de meios de elevação sistematicamente parados, sem qualquer atividade, pelo que carece de qualquer sentido a ideia que a Autora não tinha andaime para trabalhar.
Daí que a Ré estivesse constantemente a insistir com a Ré para que não atrasasse os trabalhos e a planificação - sob pena de isso provocar uma inutilização dos andaimes - bem como a informar a Autora acerca de quando e onde iria colocar novos meios de elevação.
Na verdade, ao invés do referido pelo tribunal, nunca foi referido existir andaime em toda a obra, nem isso faz qualquer sentido, pois que corresponderia a uma absurda racionalização e distribuição dos recursos.
Bem como a testemunha J. S. cf. ref gravação 20181004105503_5494643_2870592, min13:15 a 14:15).
Portanto, de todo o exposto resulta evidente que os andaimes não estavam todos colocados em obra e antes que iam sendo desmontados quando os trabalhos terminavam e montados nas frentes de trabalho que havia para fazer.
Também resulta inequívoco que em momento algum os trabalhadores da Autora tiveram que aguardar pelos meios de elevação para poderem trabalhar.
Aliás, acerca disso atente-se por exemplo no facto não provado sob o n 23:
"2 A Autora aguardava que fossem colocadas as plataformas de andaime. artigo 2 o da réplica). "
Ora, não sendo provado que a Autora aguardava que fossem colocadas as plataformas de andaime, logicamente que não decorre de culpa da Ré o atraso nos trabalhos.
Como é fácil de perceber e decorre das comunicações referidas nos autos bem como dos depoimentos transcritos, a demora na instalação dos meios de elevação decorria dos atrasos da Autora, pois tivesse ela cumprido com o planeamento e muito mais cedo se teriam desmontado os andaimes das fases da obra terminadas e colocado nas fases por executar.
Veja-se por exemplo a comunicação de 002012 cf. Fls. 50 onde se afirmava: "temos uma enorme quantidade de andaime montada para execução dos vossos trabalhos e sequentes que não poderá ser desmobilizado sem a sua conclusão. "
Ou a comunicação de 202012 fls., onde se dizia: "Relembro que na presente data ainda não foi possível efetuar a desmontagem dos andaimes existentes no Bloco B. "
Para mais, note-se que em momento algum a Autora contestou os factos invocados nas comunicações da Ré.
É absolutamente evidente e do senso comum que alguém que se encontra a ser acusado de incumprimento de obrigações contratuais procurasse reagir invocando as razões legitimadoras desse incumprimento, no caso, alegando que o atraso se deveu a falta de meios de elevação. Ora, jamais a Autora, até ao presente processo judicial, ousou contestar as comunicações da Ré, numa evidente assunção de culpa.
Que credibilidade pode merecer uma alegação de falta de meios de elevação que não só contraria toda a lógica das comunicações enviadas pela Ré, como nunca foi alegada em sede de execução contratual?
Note-se que esta comunicação foi enviada no final da empreitada, não sendo por isso defensável que os eventuais constrangimentos resultantes da falta de meios de elevação ainda não haviam surgido.
Ou seja, invoca vários motivos da responsabilidade da Ré para os atrasos, mas não refere que não tinha andaime para trabalhar.
A tudo isto acresce que a Autora elenca um vasto conjunto de razões que supostamente justificariam o seu enorme atraso na conclusão dos trabalhos. Na sua tese, seriam essas razões todas conjugadas que legitimariam o seu atraso.
Sucede que, é a própria sentença que se encarrega de destruir quaisquer outros motivos da responsabilidade da Ré que poderiam sustentar os atrasos da Autora, como se retira do seguinte excerto:
Bem como deu, e bem, como não provados todos seguintes factos alegados pela Autora que respeitavam a outros motivos legitimadores do atraso. cf. factos não provados 17 a
Todavia, o tribunal considera como não provado que alguma vez a Autora tenha ficado a aguardar os trabalhos de outros subempreiteiros cf. facto não provado.
Posto isto, resulta evidente que a sentença enferma de contradição insanável entre a fundamentação e os factos não provados.
No que concerne aos custos incorridos com os meios de elevação, importa distinguir entre os custos da estrutura especializada e o andaime.
Relativamente ao cimbre, afirmou a Ré o seguinte:
Esse encargo diário, como decorre do aludido documento 7 da contestação, foi oportunamente comunicado ao representante da Autora, pelo que há muito era do seu conhecimento.
Primeiramente, é importante esclarecer que a 102012, antes da execução deste concreto trabalho, a Ré questionou a Autora acerca do meio que estava optava para o efetuar cf. fls. 4
Após a opção da Autora pela plataforma/cimbre, a Ré de imediato lhe comunica os custos dessa opção cf. fls.
Esta comunicação não foi objeto de qualquer contestação da Autora, a qual aceitou e se conformou com os riscos do atraso, sabendo dos encargos inerentes a uma estrutura especializada para o efeito e porventura confiante de que cumpriria o prazo.
Ademais, tratando-se de uma estrutura especializada teria com certeza um valor bem superior ao andaime tradicional, razão pela qual a Ré considerou essencial que todas as partes estivessem em sintonia, fazendo questão de a informar deste custo ainda bem antes de ele ocorrer, dando-lhe simultaneamente conhecimento do mesmo e oportunidade de optar por outra estrutura caso não tivesse disposta a correr o risco de atrasos.
Igualmente a Autora não colocou em causa estes valores, após a informação da Ré que iria debitar os custos de prolongamento dos meios de elevação e as multas, tendo-se limitado a procurar justificar desse atraso cf. fls. 53, comunicação de 002012)
Todos estes custos relativos ao prolongamento dos meios de elevação surgem traduzidos na fatura que a Ré teve de suportar perante a sua fornecedora Tubos..., a qual reflete esses encargos que a Ré teve.
Realce ainda para o alegado em sede de aperfeiçoamento da reconvenção:
Pelo que, como se preconiza, uma vez dado como provada a culpa da Autora nos atrasos, automaticamente fica legitimada a aplicação das penalidades até ao limite do atraso 70 sendo que, por maioria de razão, legitimado estará o prazo inferior a esse.
Refere a douta sentença na página 43:
A Ré juntou os documentos comprovativos do débito que teve cf. fls., anexou as comunicações oportunamente efetuadas cf. fls 53 verso, fls. e a testemunha J. descreveu em tribunal como calculou os referidos valores. Portanto, não podemos conceber a não prova do débito, no limite podemos admitir que o que seu quantitativo não se encontre plenamente liquidado.
DA CULPA PRESUMIDA DA AUTORA
Ou no Acórdão da Relação do Porto de 07-11-2013 disponível em www.dgsi.pt, relator Aristides Rodrigues de
DOS DEFEITOS
No que concerne aos defeitos da empreitada, denunciados após a vistoria para efeitos de receção provisória da obra cf. fls. 15 e considerou a sentença que decorreu o prazo de caducidade da ação, conforme decorre dos seguintes trechos a páginas 47 e 4
Salvo o devido respeito, não logrou o tribunal sequer aproximar-se do regime legal aplicável ao caso vertente.
Na verdade, dispõe a cláusula 2 do contrato, sob a epígrafe
"No omisso aplicar-se-á o disposto no 18/2008 de 29 de Janeiro, naquilo em que não contrarie a natureza privada da relação."
Ora a respeito da obrigação e prazos de garantia dispõe a cláusula 7 das condições gerais, como bem refere, nesta parte, a sentença.
Isso mesmo decorre da leitura da cláusula 7 das condições gerais.
Ora, conforme decorre do regime convencionado, a Ré não tem necessidade de intentar qualquer processo judicial sendo que essa possibilidade muito provavelmente configuraria mesmo uma falta de interesse em agir, exceção dilatória, pois possui cauções de garantia retenções de 10% das que respondem pelos custos da reparação dos defeitos.
Estas cauções destinam-se a garantir todas as obrigações contratuais, conforme dispõe o artigo 88 do 18/2008 de 29 de Janeiro, sob a epígrafe "Função da caução":
1 - No caso de contratos que impliquem o pagamento de um preço pela entidade adjudicante, deve ser exigida ao adjudicatário a prestação de uma caução destinada a garantir a sua celebração, bem como o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que assume com essa celebração.
No limite, poder-se-ia dizer o que mesmo assim seria altamente que caducou o direito a solicitar o pagamento do remanescente que a Ré tivesse eventualmente de suportar com as reparações efetuadas por terceiros, deduzidos os valores das cauções.
Também se poderia considerar como não compensados os valores alvitrados pela Ré porquanto meramente estimativos dos custos que terá, determinando-se a manutenção na posse da Ré dos valores retidos e relegando-se o apuramento dos custos da Ré para o momento em que efetivamente adjudicasse o trabalho a terceiros e mediante os custos efetivamente incorridos e não meramente estimativos.
Todavia, tal como para a questão da ultrapassagem do prazo contratual, também para a responsabilidade pelos defeitos, existe uma presunção de culpa do empreiteiro, que a não ser elidida o que sucedeu no presente, deverá imperar.
Como afirma João Cura Mariano na obra "Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra", páginas 71 e ss.
Do exposto resulta que uma vez provados os defeitos, cabia ao empreiteiro provar que os mesmos não decorriam de culpa sua. Por isso, resulta assim do regime previsto no artigo 799 do código que não tendo logrado elidir a sua culpa nos defeitos verificados procede a presunção legal, pelo que não poderia o tribunal deixar de considerar a Autora como responsável pelos defeitos denunciados e provados.
Nestes termos, e no mais de direito aplicável deve dar-se provimento ao presente recurso, modificando-se a douta decisão recorrida, por outra que:
Declare procedente a reconvenção, declarando legítima a compensação dos créditos da Autora até ao limite dos créditos da Ré;
Declare a legitimidade da Ré para utilizar os valores retidos da Autora para se ressarcir dos custos em que venha a incorrer com a reparação por meios próprios ou através de terceiros.
FAZENDO ASSIM EX INTEIRA JUSTIÇA
A A. Respondeu a este recurso, concluindo da forma que se segue:
Inexiste o invocado erro de apreciação da prova e da decisão sobre a matéria de facto.
Acresce que a fatura de andaime e o auto de medição correspondente, elaborado pela Ré, respeita a um período muito posterior ao termo da conclusão dos trabalhos pela Autora.
O cimbre não é andaime.
Não se constata ou verifica qualquer presunção de culpa da Autora, nomeadamente relativa a uma empreitada em que participavam diversos empreiteiros, de diversas outras artes, que também utilizavam o andaime, e sem que o mesmo tivesse sido disponibilizado pela Ré na totalidade da obra, para a execução dos trabalhos da Autora de forma contínua.
Farão Exas. inteira e Sã
JUSTiÇA.
Analisar se a sentença padece de contradição entre os factos não provados e a fundamentação.
Verificar se o direito foi bem aplicado aos factos provados, designadamente, analisando se caducou o direito da Ré a pedir a reparação dos defeitos que alega existir no trabalho efetuado pela Autora.
A Ré foi a empreiteira geral responsável pela empreitada de construção da Escola Superior de Tecnologia e de Gestão do Instituto Politécnico ..., Blocos A, B, e artigo 3 da petição
E. Por documento escrito designado "Documento de Adjudicação n:" 1090/2012 CC462 - Contrato de Subempreitada" em que intervieram como outorgantes a Ré "Construções Y, S.A." e a Autora "- Construções e Revestimentos, Lda.", esta na qualidade de Subempreiteiro, foi declarado designadamente que:
"Pelo presente Documento a Y adjudica e o Subempreiteiro aceita a adjudicação da Subempreitada abaixo definida, nas condições constantes do presente Documento, das Condições Gerais da Contratação de e documentos que instruíram o processo de consulta, designadamente, mapas de quantidades, peças desenhadas e demais elementos e esclarecimentos prestados pela Y, durante a fase de pré-adjudicação.
Designação da empreitada: "Instituto Politécnico ..."
Designação da Subempreitada e Objecto: "Instituto Politécnico ...". O presente Subcontrato tem por objecto o Fornecimento e Execução de revestimento Térmico pelo Exterior tipo " Capotto ".
São, entre outros, e não restritivamente, parte integrante da presente adjudicação a seguinte documentação técnica:
Condições Gerais de Contratação de Subempreitada.
Peças Escritas de projecto enviadas em fase de consulta. Peças desenhadas de projecto enviadas em fase de consulta.
Regime da Subempreitada: Série de Preços
Prazo de Execução:
Início: 27 de Fevereiro de 2012 y Conclusão: 31 de Maio de 2012
Preços, Quantidades e Facturação
Estes preços são válidos para qualquer zona da fachada onde seja efectuado este revestimento.
Preços de acordo com a lista de quantidades e preços unitários em anexo, e que é parte integrante deste contrato a que acrescerá a verba correspondente ao A.
Os preços referidos no ponto 1 não incluem:
Andaimes
Execução de grafismos
O preço referido no ponto 1 inclui a execução do sistema Capotto, excepto a pintura final. Todavia o sistema deverá ficar com o acabamento adequado para receber pintura com tinta texturada.
Condições de pagamento
Retenções/Garantias
Retenção de 10% ou em substituição a apresentação de garantia bancária sobre o valor da adjudicação, a libertar 2 anos após a recepção provisória da obra.
À presente adjudicação são integralmente aplicáveis, em tudo aquilo que no presente Documento não se dispuser em contrários, as disposições constantes das condições Gerais de Contratação de Subempreitadas, de cujo teor o Subempreiteiro desde já declara ter perfeito conhecimento e as quais obriga a se cumprir." cfr. documento constante de fls.
F. Em anexo o documento referido em E. consta o seguinte:
"Nota: Este mapa de Preços é parte integrante da Adjudicação enviada em 03/01/2012
N.o Designação UN Quant. Preço UNo Totais
Revestimentos de Paredes
Revestimentos de massas com isolamento térmico pelo exterior
Isolamento térmico, com placas de poliestireno
Cobrimento do isolamento com barramento de Adesan
CPS-B ou CPV22 da Viero Materiais, com 2 de espessura; armado com malha de fibra de vidro anti-alcalina de IS0gr/m2 e reforços sobreutor em cantos de vãos, pronto a SO de espessura
dr. documento constante de fls.
G. Em anexo ao documento referido em E., constam como "condições gerais de contratação - Subempreitadas", para além do mais, o seguinte:
" Preço, Facturação e Pagamentos
O prazo de garantia dos trabalhos é de:
Dez anos, no caso de defeitos relativos a elementos construtivos estruturais;
Cinco anos, no caso de defeitos relativos a elementos construtivos não estruturais;
Podem aplicar-se prazo de garantia superiores caso estejam previstos no contrato de empreitada, considerando-se trespassados para o subempreiteiro.
Para garantia do exacto e pontual cumprimento das suas obrigações contratuais, o Subempreiteiro prestará, na data da assinatura do Documento de Adjudicação, uma garantia bancária do tipo "On first demand", conforme modelo anexo Anexo, sem prazo de validade e de valor correspondente a 5 % cinco por do preço da Subempreitada.
Em alternativa ao procedimento previsto em 2 e 3, a garantia poderá ser prestado através da retenção de 10 % dez por do valor de todos os pagamentos, podendo tais retenções ser substituídas por garantia bancária nos termos acima consignados.
o Subempreiteiro suportará ainda:
Os custos decorrentes da reparação de trabalhos realizados por outros intervenientes na obra, sempre que essa reparação se deva a defeitos de execução dos trabalhos da sua responsabilidade.
Se o Subempreiteiro não cumprir o disposto em 7 em prazo razoável que para o efeito lhe será fixado, o Empreiteiro poderá, por conta do Subempreiteiro, proceder ele próprio ou cometer terceiros a correcção dos vícios verificados, ressarcindo-se dos correlativas custos da seguinte forma:
Mediante o débito ao Subempreiteiro, com prazo de pagamento por si previamente fixado;
Findo o prazo de garantia e reparados os eventuais defeitos imputáveis ao Subempreiteiro, será emitido um certificado de recepção definitiva.
Se o Subempreiteiro não iniciar, ou não concluir os trabalhos no prazo geral ou parcial acordado, ser-Ihe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou até rescisão do Contrato, a seguinte multa contratual, se outra não se encontrar definida no Documento de Adjudicação:
O valor global das multas e ainda que se atinjam limotes máximos estabelecidos para a sua aplicação, não poderá exceder 20 % vinte por do valor da subempreitada.
As multas considerar-se-ão aplicadas através de comunicação escrita nesse sentido ao Subempreiteiro, sem prejuízo do direito deste apresentar todas as razões que julgue assistirem-lhe, no prazo de poito dias após a notificação.
As condições climatéricas só poderão ser motivo para atraso ou suspensão dos trabalhos, por parte do Subempreiteiro, caso se revelem de características tão extraordinárias para a época e local que permitam a sua classificação como" caso de força maior".