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A essa comunicação foi respondido o seguinte:
Informamos que, de acordo com a orientação do Presidente da Mesa da Assembleia Geral do Banco BPI, SA, as declarações do Citibank Europe PLC, Sucursal em Portugal, que nos enviaram em, não demonstram a verificação dos requisitos necessários para permitir a participação das pessoas indicadas na Assembleia geral do próximo dia 23 de Novembro de 2016, pelas 16:00h, uma vez que essas declarações não referem, nem demonstram, que essas pessoas sejam titulares de uma conta de valores mobiliários onde estejam inscritas as acções do Banco BPI, S.A.) junto de um intermediário financeiro membro da Central de Valores Mobiliários.
A "Dif Broker" não é uma entidade filiada ou participante da Central gerida pela Interbolsa.
Ainda a respeito desta questão, respondendo a requerimento apresentado, como consta da acta da AG do dia 23 de Novembro,
O presidente da Mesa da Assembleia assume funções de organização e direcção dos trabalhos da Assembleia, desde a sua convocação até ao seu encerramento em conformidade com os termos anunciados na convocatória e o determinado pela lei, pelo pacto social, por deliberação dos sócios ou por decisão do presidente da Mesa da Assembleia.
No exercício da condução da Assembleia, além do mais, cabe-lhe aferir da regularidade das participações certificando-se preliminarmente da legitimidade ou capacidade das pessoas que nela podem participar, de acordo com a convocatória, os estatutos e a lei.
De acordo com a convocatória, cuja cópia se mostra junta a folhas 298, poderia participar na Assembleia geral o accionista que tivesse declarado essa intenção ao presidente da Mesa da Assembleia Geral e ao intermediário financeiro junto do qual tenha aberto conta do registo individualizado de valores mobiliários na qual estejam registadas as suas ações, cuja competente declaração devia juntar.
No caso em análise, e da conjugação dos artigos 23 ns 1, 3 e 4, 61 e 62, do resulta que a participação em Assembleia-geral depende, designadamente:
Ou seja, os valores mobiliários escriturais admitidos a negociação em mercado regulamentado são obrigatoriamente registados junto de um intermediário financeiro integrado em sistema centralizado - citado artigo 6
As autoras não questionaram tal motivo do impedimento de participar na assembleia geral, designadamente pela demonstração que a DIF Broker era membro da Interbolsa, e optaram por enviar as declarações de fls. 305 e 306 do Citibank Europe PLC, Sucursal em Portugal, ao Presidente da Mesa.
Assim, tal como o Tribunal recorrido, entende-se que a decisão do presidente da Mesa da Assembleia Geral ao não permitir a participação de e não integra irregularidades susceptível de provocar vício na deliberação social tomada na subsequente Assembleia geral
As recorrentes discordam do assim decidido, alegando que:
A "Dif Broker" é uma entidade regularmente constituída e autorizada a prestar serviços de intermediário financeiro em Portugal, sendo, portanto, idónea e habilitada a declarar a qualidade de accionistas dos seus clientes;
De qualquer modo, a qualidade de accionista foi confirmada pela declaração do "Citibank", incorrendo o Tribunal em erro grosseiro de apreciação da prova, pois tal declaração atesta a qualidade de accionistas das aludidas autoras, existindo uma clara contradição sobre a matéria de facto que inviabiliza a decisão jurídica do pleito art. 682, n 3, do.
O art. 23-do , devidamente interpretado, não exige que o intermediário financeiro, onde o accionista tem conta com registo individualizado dos valores mobiliários), seja membro do sistema centralizado de valores mobiliários para que possa atestar a qualidade de accionistas dos seus clientes;
A decisão recorrida viola os arts. 3 e 7 da Directiva 2007/36/CE, criando um problema grave e conflituante entre o direito interno e o direito europeu.
Pode, assim, dizer-se que o nosso sistema legal pertence a um "restrito grupo de direitos que privilegiam o registo em contas individuais junto de intermediários financeiros escolhidos livremente pelos investidores como instrumento constitutivo e exclusivo de titularidade directa sobre valores mobiliários"
Como decorre, aliás, literalmente, do art. 73, n 1, já acima reproduzido, mas também do disposto nos arts. 55 e 56 é o registo que confere legitimidade activa para o exercício dos direitos inerentes e legitimidade passiva para a realização das prestações), 75 os conflitos sobre prioridade dos direitos são resolvidos pela prioridade do e 80 os valores mobiliários escriturais transmitem-se pelo.
Em suma, sem registo, os adquirentes de valores mobiliários registáveis não podem exercer nenhuma das faculdades que lhes são inerentes: nem votar, nem receber dividendos, juros ou outros rendimentos, nem exercer direitos de subscrição ou de aquisição art. 55, n.
Este regime, consagrado legalmente, reconduz-se a um modelo de titularidade directa de valores mobiliários em que o investidor pode invocar e exercer directamente os seus direitos perante o emitente ou qualquer.
Caracterizam-se pela "atribuição ao intermediário financeiro de uma função que ultrapassa a mera custódia, sendo chamado a actuar, de forma padronizada e tipicamente para uma multiplicidade de investidores, como titular de valores mobiliários em nome próprio, mas por conta doutrem"
Uma dessas situações será justamente a do intermediário financeiro que, apesar de autorizado a exercer a sua actividade em Portugal e a prestar serviços de registo de valores mobiliários, não seja participante no sistema centralizado.
Nestes casos, como sublinha André Figueiredo, "o investimento por conta de clientes em valores mobiliários integrados em sistema centralizado obriga o intermediário financeiro que não seja participante no sistema a agrupar esses valores mobiliários em conta de registo individualizado aberta junto de um outro intermediário financeiro que, este sim, participa naquele sistema centralizado".
Assim, em tais situações, é daquela conta global que resulta a titularidade das acções, cabendo, pois, ao intermediário financeiro legitimidade para o exercício dos direitos que lhe são inerentes e, consequentemente, para o exercício do direito de voto cf. art. 23, n.
Afirmam os recorrentes que a "Dif Broker" é uma entidade regularmente constituída e autorizada a prestar serviços de intermediário financeiro em Portugal, sendo, portanto, idónea e habilitada a declarar a qualidade de accionistas dos seus clientes.
É evidente, porém, tendo em conta a factualidade provada, que não foi posto em causa que a referida entidade esteja devidamente autorizada a exercer a actividade de intermediário financeiro em Portugal.
A razão em que assentou a decisão do PMAG da recorrida e que as decisões recorridas não censuraram não teve a ver com essa qualidade de intermediário financeiro, mas com o facto de, como tal, a "Dif Broker" não estar integrada em sistema centralizado, por não ser membro da Interbolsa.
O exercício do direito de voto pelas 3 e 4 autoras na referida AG exigia que estas demonstrassem que eram titulares de valores mobiliários inscritos em conta aberta junto de intermediário financeiro integrada em sistema centralizado arts. 61, al. e.
Só com esse registo é que essas autoras poderiam ser consideradas titulares dos valores mobiliários e estariam legitimadas a exercer os direitos inerentes, como o direito de voto art..
Ora, as referidas autoras não contestaram a afirmação de que a "Dif Broker" não era membro da Interbolsa e que, portanto, a conta de registo aberta junto desse intermediário não estava integrada em sistema centralizado.
Daí que o registo dos valores mobiliários efectuado pelas autoras junto desse intermediário financeiro não legitimasse a participação e o exercício do direito de voto por parte das mesmas na aludida AG.
Defendem, por outro lado, as aludidas recorrentes que o Tribunal a quo desvalorizou as declarações de fls. 305 e 306, enviadas pelo "Citibank", em que se afirma, de forma clara e expressa, que as recorrentes são accionistas do Banco BPI.
Desde logo, não existe qualquer contradição na decisão sobre a matéria de facto, parecendo que, no recurso, se confunde factos com os efeitos jurídicos que dos mesmos podem e devem ser extraídos.
Foram estes os factos provados, em conformidade com o teor dos aludidos documentos, que não foram impugnados.
O que se afirmou, apenas, foi que as referidas declarações não permitiam atribuir a essas autoras a titularidade da conta existente no "Citibank".
Não existe, pois, qualquer contradição.
Estabelece o n 3 do mesmo artigo os termos em que esse titular deve declarar a sua pretensão de participar na AG, quer ao PMAG, quer ao intermediário financeiro onde a conta de registo individualizado esteja aberta.
Releva a titularidade registral e não a titularidade substancial do direito como os recorrentes parecem entender.
Não podia deixar de ser assim, tendo em atenção a natureza constitutiva do registo e só este habilitar o titular das acções nele inscritas a exercer os direitos que lhe são inerentes art.. Como se disse atrás, é do registo que depende o reconhecimento da titularidade da participação social.
Mas, por isso mesmo, a norma do art. 23-não pode ser dissociada do regime imperativo previsto nos arts. 61, al. e 6
Como se disse, a justificação para este sistema entronca no enorme volume de valores mobiliários desmaterializados em circulação, tornando necessário, por razões de segurança e celeridade, confiar a uma entidade autónoma a função de coordenar e controlar o volume total de valores mobiliários em circulação e as transmissões entre intermediários financeiros
Admitir que a titularidade dos valores mobiliários não resulta de conta de registo integrado no sistema "equivaleria a abrir uma brecha intolerável no edifício em que assenta a circulação de valores escriturais"
Não demonstrando ser titulares de registo em conta que satisfaça este requisito, a decisão do PMAG da recorrida, de impedir a participação das autoras na aludida AG, não padece de qualquer irregularidade, não podendo ser censurada, como foi decidido.
Para além disso, remetem para o que foi explicado em sede de pedido de reenvio.
Refira-se, de todo o modo, que a Directiva de 2017 manteve inalterada a neutralidade adoptada na Directiva de 2007 sobre o conceito de "accionista" nos termos do art. 2: Para efeitos da presente directiva, entende-se por "accionista" a pessoa singular ou colectiva reconhecida como accionista pela lei aplicável), como se ressalva expressamente no Considerando 13:
A presente directiva é aplicável sem prejuízo do direito nacional que regula a detenção e a titularidade de valores mobiliários e dos dispositivos de manutenção da integridade dos valores mobiliários, e não afeta os beneficiários efectivos ou outras pessoas que não sejam os accionistas nos termos do direito nacional aplicável.
Daí que, face a essa neutralidade, fosse legítimo manter inalterado o conceito de accionista consagrado no , acima analisado, assente no modelo de titularidade directa: "são considerados accionistas os titulares de contas de registo individualizado junto dos intermediários financeiros participantes no sistema centralizado de registo de , e., o titular inscrito na conta de registo individualizado junto do primeiro intermediário financeiro participante no sistema centralizado de registo"1
Neste ponto, o preceito foi conformemente transposto para o art. 23-, n
Todavia, aquela "determinação", ou seja, a aferição da titularidade, deve ser feita em sintonia com o direito interno, como foi ressalvado pela Directiva, como se viu.
Ou seja, como deste decorre, releva a titularidade formal, dependendo esta da inscrição na conta de registo individualizado aberta junto de intermediário financeiro participante no sistema centralizado de registo.
Por outro lado, estatui o n 4 do citado art. 7 que a prova da qualidade de accionista só pode ser sujeita aos requisitos necessários para assegurar a identificação dos accionistas e apenas na medida em que esses requisitos sejam proporcionais para atingir esse objectivo.
Conclui-se, assim, que o entendimento acima exposto não viola esta Directiva.
De seguida
Tendo sido colocadas outras questões pelo accionista TT,
A Administração do Banco entendia e entende que a resolução destas questões é absolutamente crucial para o futuro do BPI e para o cumprimento das suas responsabilidades perante os seus clientes, os seus credores e os seus accionistas e outros stakeholders.
Esta proposta incluía em anexo o contrato de compra e venda de acções representativas de 2% do capital social do BFA assinado entre o Banco réu e a Unitel e o acordo parassocial assinado entre as mesmas duas entidades destinado a vigorar após a concretização da referida compra e venda.
Perante esta realidade provada e depois de referir o regime legal aplicável, afirmou-se na fundamentação do Acórdão recorrido:
Assim impõe-se concluir que a autora AA não pode alegar que a falta de informação viciou a manifestação de vontade sobre o assunto sujeito a deliberação porque quem a representava estava devidamente esclarecido sobre o assunto em discussão e em nada influenciou o sentido do seu voto.
Da matéria de facto provada resulta que foi disponibilizada aos accionistas do Banco apelado informação que permitia uma opinião fundamentada quanto ao assunto a deliberar.
Entre os direitos que pertencem ao sócio, pelo simples facto de o ser, como titular de uma participação social, conta-se o direito de "obter informação sobre a vida da sociedade, nos termos da lei e do contrato", como está consagrado no art. 21, n 1, al., do CSC.
Está em causa nestes autos o direito exercido em assembleia geral.
Dispõe o art. 290 Informações em assembleia:
Na assembleia geral, o accionista pode requerer que lhe sejam prestadas informações verdadeiras, completas e elucidativas que lhe permitam formar opinião fundamentada sobre os assuntos sujeitos a deliberação. O dever de informação abrange as relações entre a sociedade e outras sociedades com ela coligadas.
A recusa injustificada das informações é causa de anulabilidade da deliberação.
Sobre essa informação, afirma Soveral Martins:
Para além de verdadeira, completa e elucidativa, o accionista tem direito a que lhe sejam prestadas informações que permitam formar opinião fundamentada sobre os assuntos sujeitos a deliberação. E é precisamente para isso que pode pedir informações na assembleia"1
Não parece difícil, porém, identificar outras situações em que a recusa pode ser igualmente legítima: desde logo, se é objectivamente impossível prestar a informação solicitada ou se o pedido constituir um abuso do direito.
Como se referiu, o representante da 1 autora apresentou na AG uma extensa lista de questões, reproduzida no ponto 82 dos factos provados.
Ainda assim, como também aí se refere, "não é exactamente verdade que estas questões não tenham merecido qualquer resposta ou que não se tenha justificado a razão pela qual a respostas dadas não seriam tão detalhadas quanto as perguntas feitas".
De todo o modo, o Presidente da Comissão Executiva começou por informar que, em reunião realizada antes da sessão de 23/11/2016, haviam sido dadas ao representante da accionista todas as explicações e esclarecimentos sobre as questões apresentadas.
Tal como o PCE também referiu, por variadíssimas vezes o BPI foi prestando esclarecimentos sobre o problema com que havia sido confrontado pelo BCE desde 2014, de incumprimento do limite dos grandes riscos.
Com efeito, em cumprimento do dever de divulgação de informação privilegiada art. 248-A; cf. art. 17 do Regulamento n 596/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 102014), o BPI foi publicando sucessivos comunicados referidos supra, alguns deles extensos e, dando a conhecer o problema prudencial de exposição a grandes riscos e as tentativas empreendidas para o resolver.
Vemos, assim, que esse problema prudencial não era novo e dele foi sendo dado oportuno e sucessivo conhecimento aos accionistas, bem como das tentativas encetadas para o superar.
A resolução desse problema, como resulta também da informação comunicada, era urgente, com indiscutível pressão do BCE nesse sentido sob pena de aplicação de pesadas medidas sancionatórias).
Era precisamente para isto, só para isto, como acima se sublinhou, que podiam ser pedidas informações na assembleia.
Não houve, por conseguinte, violação do direito a informação, não se verificando fundamento para a anulação da deliberação.
Tais documentos demonstram que a informação prestada na AG é falsa.
A este respeito, relembre-se o que se escreveu no Acórdão recorrido:
É, assim, patente que os aludidos documentos não foram ignorados.
No fundo, foi isto o que se reconheceu no Acórdão recorrido.
Daí que esta decisão não enferme dos vícios formais que lhe são imputados.
Os recorrentes alegam ainda que:
Ao órgão de administração de sociedades visadas por OPA são proibidas certas medidas defensivas, indicadas no art. 182, n
Por outro ado, a prática desautorizada desse acto é geradora de nulidade, nos termos do art. 411, n 1, al., do CSC.
Neste ponto, a fundamentação do Acórdão recorrido é deste teor:
E considerou-se em primeiro lugar que está por demonstrar que a venda da participação de 2% do capital social do BFA altera de modo relevante a situação patrimonial do Banco BPI e possa afectar de modo significativo os objectivos anunciados pelo oferente conforme exige o art.182, n 1, do
Tais factos para serem considerados na decisão teriam de ser alegados, sujeitos ao regime do contraditório e provados.
A susceptibilidade de alterar de modo relevante a situação patrimonial da sociedade visada. E, exemplificativamente, a alínea, do n 2, artigo 182 enuncia tipos de atos que o legislador considera como conduzindo a uma alteração patrimonial relevante;
O exorbitarem da gestão normal da sociedade.
A susceptibilidade de afectar relevantemente os objectivos anunciados pelo oferente.
Todavia, a venda de participação de 2% no capital social do BFA, e ainda que se considerasse que estava em causa a alienação de parcela importante do activo social pelas razões constantes da decisão recorrida e que acima referimos não afectava relevantemente os objetivos anunciados pelo oferente, pelo que não se tratava de um ato que o Conselho de administração do banco réu apelado estivesse impedido de praticar sem autorização da Assembleia Geral.
Assim entendemos que a deliberação do Conselho de Administração do Banco réu/apelado de 20 Setembro 2016 de vender a participação de 2% no capital social do BFA não padece da nulidade invocada.
Os apelantes parecem é discordar de que se conclua que a acção tomada pelo Conselho de Administração da ré/apelada não frustrava a OPA.
Dispõe o art. 182:
A limitação estende-se aos atos de execução de decisões tomadas antes do período ali referido e que ainda não tenham sido parcial ou totalmente executados.
Os atos que resultem do cumprimento de obrigações assumidas antes do conhecimento do lançamento da oferta;
Os atos autorizados por força de assembleia geral convocada exclusivamente para o efeito durante o período mencionado no n. 1;15
- Durante o período referido no n. 1:
Sejam susceptíveis de alterar de modo relevante a situação patrimonial da sociedade visada;
Exorbitem da gestão normal da sociedade;
Possam afectar de modo relevante os objectivos anunciados pelo oferente.
Os Estados-Membros asseguram o cumprimento das regras previstas nos ns 2 a
Para efeitos de obtenção da autorização prévia, da aprovação ou da confirmação pelos titulares de valores mobiliários, a que se referem os ns 2 e 3, os Estados-Membros podem estabelecer regras que permitam a convocação de uma assembleia-geral de accionistas a curto prazo.
Por outro lado, para além da protecção dos interesses dos investidores, titulares de valores mobiliários cf. designadamente, os Considerandos 2 e, a Directiva também tinha por escopo, nomeadamente, a protecção dos oferentes, sem prejuízo da actividade da sociedade visada.
Como se enuncia no Considerando 16,
Note-se, porém, que a Directiva se limita a estabelecer requisitos mínimos, como resulta do art. 3, n 2, em que se dispõe que os Estados-Membros:
Asseguram que sejam satisfeitos os requisitos mínimos previstos na presente directiva;
Podem estabelecer condições adicionais e disposições mais restritivas do que as exigidas pela presente directiva para regulamentar as ofertas.
Diga-se, de resto, que, na prática, dificilmente se concebe que o acto susceptível de frustrar a oferta não envolva uma alteração relevante da situação patrimonial da sociedade visada.
Importa sublinhar, por outro lado, que a questão colocada pelos recorrentes não levanta propriamente um problema de interpretação das referidas normas.
O facto é conclusivo e deveria resultar efectivamente de factos alegados e provados.
Acresce que tal declaração contém uma opinião pessoal sobre a venda deliberada e, para além disso, apenas poderia relevar como documento particular, de livre apreciação, não subsumível, por isso, em qualquer das situações previstas no art. 674, n 3, do referido diploma legal.
Essa medida foi a solução encontrada para tentar resolver o problema da ultrapassagem do limite dos grandes riscos com que o BPI foi confrontado pela entidade de supervisão.
Improcede, assim, também esta questão.
Sustentam os recorrentes que o comportamento da ré descrito nos presentes autos viola o disposto na Directiva 2007/36/CE e na Directiva 2004/25/CE, já acima referidas, e na Directiva 2004/109/CE, do Paramento e do Conselho, de 112004, entendendo que, esgotando-se a possibilidade de recurso, o STJ está obrigado a suscitar a questão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia adiante.
O reenvio prejudicial para o TJUE é, em princípio facultativo, dependendo exclusivamente do poder discricionário do Tribunal nacional, sendo certo que existem alguns casos em que o mesmo se torna obrigatório.
A questão identificada sob a alínea tem cariz conclusivo.
Tal questão não reveste cariz interpretativo
Igualmente se trata de uma situação de facto concreta sobre a qual se pretende que o TJUE emita veredicto e não reveste cariz interpretativo
Em conformidade com o exposto não se vislumbram motivos que justifiquem o reenvio prejudicial solicitado.
Segundo dispõe o art. 267 do Tratado de Funcionamento da União Europeia:
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.
Assim, sempre que um tribunal nacional seja confrontado com uma questão de interpretação de uma norma da União ou de apreciação da validade de um acto das Instituições, esse tribunal pode resolver a questão ou submeter ao TJ a questão a título prejudicial.
Este reenvio prejudicial, constituindo um mecanismo de cooperação entre o TJ e os tribunais nacionais, visa a uniformidade da interpretação das normas da União, que é garantida por aquele Tribunal17
Decorre deste regime que o reenvio é, em princípio, facultativo, dependendo do poder discricionário do tribunal nacional.
Esta obrigatoriedade é, todavia, apenas aparente.
Se a norma da União for perfeitamente clara e não suscitar qualquer dificuldade de interpretação1
A interpretação precede logicamente a aplicação do direito, apesar de, na prática, nem sempre ser fácil a distinção das duas operações.
Por interpretação entende-se a definição do sentido e do significado de uma disposição quando a sua redacção não é clara. Isto é diferente da aplicação de uma norma a um caso concreto, ou seja, a análise da questão de saber se determinados factos podem estar abrangidos por uma disposição legal, e a apreciação dos factos que daí resulta2
Directiva 2007/36
Afirmam os recorrentes que se deve extrair desta Directiva, aditada pela Directiva 2017/828, a interpretação de que os Estados-Membros devem tomar medidas destinadas a facilitar o exercício pelos accionistas dos direitos a que a mesma se refere, nomeadamente a criar condições que facilitem o seu envolvimento na sociedade.
Importa começar por referir que os primitivos arts. 3 e 4 da Directiva 2007/36 não suscitam qualquer questão, não assumindo qualquer relevo no problema que estamos a analisar.