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Esta fundamentação foi recentemente seguida no Ac. deste Tribunal da Relação de 2016, proferido no processo n 696/15PAPNI.C1 E entende-se que também aqui tem inteira aplicação.
Questão: a aplicação de uma pena substitutiva não detentiva, maxime a suspensão da execução da pena de prisão ou a prestação de trabalho a favor da comunidade.
Conforme teor da motivação de recurso do arguido e a síntese das suas conclusões, pugna o mesmo pela aplicação de uma pena substitutiva não, em vez da pena de prisão efetiva de um ano.
O tribunal recorrido fundamentou a não aplicação de qualquer pena de substituição, com os seguintes fundamentos:
"Atendendo a que o processo de determinação da pena não se esgota nas operações de determinação da pena principal aplicável e de determinação do seu quantum, comportando a fase, pelo menos eventual, de escolha da espécie de pena a cumprir efectivamente, cumprirá ponderar da aplicação ao arguido de uma pena de substituição.
No caso em apreço estariam reunidos os pressupostos formais da substituição por pena de multa cfr. artigo 4 do Código, prisão por dias livres cfr. artigo 4 do Código, suspensão da execução da pena de prisão cfr. artigo 5 do Código e prestação de trabalho a favor da comunidade cfr. artigo 5 do Código.
Ora, as supra aludidas anteriores condenações são suficientes para patentear a ineficácia das penas que os tribunais foram aplicando ao arguido, fazendo-lhe sucessivos juízos de prognose favorável e com base nestes afastando mesmo, nalgumas ocasiões, a aplicação de penas privativas da liberdade.
Fixada uma pena curta de prisão, como nos parece ser ainda o caso, impende sobre o julgador o dever jurídico e processual de ponderar a eventual aplicação de uma pena de substituição.
A fls. 327 desta obra, diz:
" Todo o tema da escolha da pena se reconduz, tanto em perspectiva histórica como político-criminal, ao movimento de luta contra a pena de prisão
A partir daqui, a condenação político-criminal das penas curtas de prisão tornar-se-ia praticamente definitiva e a questão passou a ser a das formas da sua substituição, nomeadamente através dos seus instrumentos clássicos da suspensão da execução e da multa.
Pelo que, a fls. 331 da obra citada, propõe o dito critério:
Julgamos que este movimento de privilegiar o cumprimento de penas substitutivas em vez das penas curtas de prisão, teve mais uma aposta na alteração do Código Penal operada pela Lei n 59/2007, de 4 de Setembro, sob duas vertentes:
Alargamento dessas mesmas medidas de substituição4;
Depois destes breves considerandos, vejamos mais de perto a situação em concreto.
Também quanto ao regime por dias livres ou de semidetenção, não faz sentido a sua aplicação pois estes regimes estão vocacionados para as situações em que o arguido se encontra familiar e laboralmente integrado, sendo uma forma de cumprir a pena de prisão mantendo-o quer junto do agregado familiar quer permitindo-lhe continuar a exercer a sua atividade profissional. E não exercendo o arguido qualquer atividade laboral, a ratio destas penas não reivindica a sua aplicação.
Passando para a suspensão da execução da pena, aceita-se e concorda-se com a decisão do Tribunal recorrido em não a suspender pois todo o circunstancialismo provado não permite formular o juízo de prognose favorável a tal suspensão.
Sendo, como efetivamente são, razões de prevenção e não já de culpa7, que podem determinar a opção pela suspensão da execução da pena, temos que no caso concreto tal necessidade de prevenção afasta a possibilidade da suspensão.
Nesta parte, entende-se que andou bem o julgador a quo ao não suspender a execução da pena.
Resta apreciar a prestação de trabalho a favor da comunidade doravante.
Começamos por constatar que o arguido já foi condenado por vários crimes e concretamente em penas de prisão suspensa na sua execução e em prisão efetiva.
O mesmo é dizer que as penas de prisão que já cumpriu, não o reintegraram ou ressocializaram conforme pretendido e desejado.
Dos elementos dos autos, maxime face aos antecedentes criminais do arguido, tudo aponta no sentido de que o óbvio e o inevitável, seria o arguido cumprir mais uma vez a pena de prisão que lhe foi aplicada. Poder-se-ia desabafar, nomeadamente em prol da prevenção não só geral mas sobretudo especial, que durante tal período, o arguido não cometeria crimes.
Mas também é verdade que não estamos a tratar de matemática pura, de puro logicismo, em que tudo é racional.
O julgador a quo afastou a aplicação desta pena, pelos fundamentos supra transcritos.
Conclui o Tribunal que "as supra aludidas anteriores condenações são suficientes para patentear a ineficácia das penas que os tribunais foram aplicando ao arguido, fazendo-lhe sucessivos juízos de prognose favorável e com base nestes afastando mesmo, nalgumas ocasiões, a aplicação de penas privativas da liberdade.
Esta é uma visão/apreciação da situação. Como se afirmou, a mais óbvia.
Mas vale a pena apreciar, no caso concreto, das eventuais virtudes e sobretudo da possibilidade da aplicação de PTFC.
Já supra se exprimiu que a aplicação de penas de substituição pelas de prisão, sobretudo de penas curtas de prisão, é largamente defendida e fundamentada pelo Prof. Figueiredo Dias.
E a fls. 378, já a propósito dos pressupostos de aplicação da nossa lei positiva:
Relevante sobre esta matéria é também o que escreveu Maia Gonçalves na revisão do Penal de 95, in Penal Anotado, 15 ed., p. 215, em anotação ao artigo 58:
Postos todos estes considerandos de ordem geral, doutrinal e jurisprudencial sobre as penas de substituição e concretamente sobre a pena de PTFC, cumpre apreciar se in casu se justifica a sua aplicação ao recorrente arguido.
Os pressupostos formais do artigo 58, do Código Penal verificam-se:
Existe consentimento do condenado.
A pena aplicada é de 12 meses sendo certo que pode ser aplicada a penas até 2 anos de prisão.
Que a PTFC realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
"Não podendo confundir-se com impunidade, uma vez que constitui um meio de redenção, pela positiva, do mal praticado.
Constituindo uma medida que se vem afirmando e como tal merece ser aplicada com optimismo. Sendo vista pela própria comunidade cada vez mais favoravelmente.
É notório, no caso concreto, que a cadeia pena de prisão, nada resolveu na reintegração deste arguido.
E vai ter contacto com a comunidade, contacto que se espera seja positivo, que lhe crie hábitos não só de trabalho mas essencialmente de socialização e reflexão sobre a conduta que vem assumindo ao longo de vários anos.
Aposta este Tribunal que a PTFC realize de forma adequada as finalidades da punição. Pois outras várias penas, incluindo a de prisão efetiva, até agora não o conseguiram. Se será suficiente para atingir tal finalidade só o tempo o dirá. Mas uma coisa é certa: não poderá de modo algum o arguido, vir invocar, em qualquer outro momento, a falta de oportunidade dada pelo Tribunal.
Mas também entendemos que a aplicação da PTFC ao arguido não pode ser isenta de um mínimo de obrigações ou condutas que no caso concreto se justificam: a obrigação de o mesmo efetuar tratamento de desintoxicação alcoólica. Conduta que pode aqui ser aplicada ao abrigo do disposto no artigo 58, n 6, do Código Penal. E cujo controlo deverá ser sindicado pelo tribunal a quo.
Tempo de duração da PTFC:
No termos do artigo 58, n 3, do Código Penal, cada dia de prisão é substituído por uma hora de trabalho, até um máximo de 480 horas.
Sendo a pena de 12 meses de prisão, ou seja, 360 dias, a que deverá ser deduzido um dia condenação), corresponder-lhe-ão 359 horas de trabalho, a prestar nos termos do disposto no n 4 do mesmo preceito.
Relator, Luís
Adjunto, Vasques Osório)
Sem prejuízo de se entender que o critério da média não ser justificativo nem vinculativo, apenas se mencionando tendo em conta a posição assumida pelo recorrente.
Mesmo relator e adjunto dos presentes autos.
alargamento da medida das penas em que é possível a sua aplicação, passando de 3 para 5 anos na suspensão da execução da pena e de 1 para 2 anos no caso de PTFC, por exemplo.
Mostrando-se supra transcritos pelo que nos dispensamos de aqui os repetir.
neste sentido, ac. do STJ de 22007, proferido no proc. n 07P797, onde se reproduz no ponto do sumário:
Estamos com certeza a falar de pequena criminalidade em que são aplicadas penas curtas de prisão ou outras e não de criminalidade grave ou violenta em que uma primeira condenação pode justificar de imediato a aplicação da pena de prisão efectiva.
Ora, tendo deixado de o ser em 07 de Novembro de 2006, e não tendo desde então qualquer intervenção na vida social de Restaurante, não poderia agora ser responsabilizado pela garantia prestada de obrigações futuras, que ele próprio ignoraria se teriam chegado sequer a ser assumidas ou incumpridas, sendo ainda indetermináveis pelo que a nulidade - por este motivo - cominaria a garantia.
Defendeu, por isso, inexistir qualquer identidade entre a decisão ali proferida e o pedido aqui formulado na acção executiva dos autos, que fundaria a autoridade de caso julgado.
Condenar a exequente como litigante de má-fé numa multa de 75 Ucs.
- Do requerimento executivo bem como da sua Contestação, fez o Exequente, agora Recorrente, constar todos os elementos constitutivos do direito que lhe assiste. O Recorrente alegou os factos constitutivos do direito que lhe assiste, e juntou o documento título executivo, que, por se encontrar conforme com a vontade das partes foi assinado pelo embargante.
Explicou ainda, conforme se pode verificar da Contestação apresentada, que o valor peticionado na Acção n. 1904/19TBGMR, não corresponde ao valor agora peticionado.
- De acordo com a sentença proferida, foram considerados como provados, entre outros, os seguintes factos:
Nessa acção comum a ai autora, ora exequente, descreve na causa de pedir a bonificação a que a executada teve direito do valor de 2000,00 euros identificado em .
A acção executiva apensa deu entrada em tribunal no dia 17- 08-201
- Entende o aqui Recorrente, que a redacção dos factos dados como provados deverá ser alterada substancialmente, conforme se demonstrará, devendo passar a constar a seguinte redacção:
1 A resolução do contrato operou assim após a entrada da acção de processo comum n. 1904/19TBGMR, pois é em tal acção peticionado seja reconhecida a resolução do contrato.
Nessa acção comum a ai autora, ora exequente, descreve na causa de pedir a bonificação a que a executada teve direito do valor de 2000,00 euros identificado em 2, para efeitos de cálculo da bonificação a que tiveram direito.
- Conforme resulta da referida Petição inicial, o Pedido consubstanciou-se no seguinte:
- Foram considerados como não provados, os seguintes factos:
A exequente emprestou o valor de 2000,00 euros ao restaurante.
- O que agora vem alegado, foi também corroborado pelo depoimento das testemunhas da Autora.
- Não obstante toda a prova produzida, quer pela documentação junta quer pelos depoimentos das testemunhas , o Tribunal a quo não foi capaz de perceber que o peticionado na presente execução é materialmente diverso do peticionado na acção anterior, assim como que o valor peticionado o foi na totalidade por ter sido a dedução da bonificação efectuada sobre o valor indemnizatório devido pela resolução após o incumprimento.
- Resulta claro que, no fim do contrato, havia de ser efectuada a dedução do valor proporcional aos quilos de café consumidos e que essa dedução deveria ter sido feita ao valor da bonificação concedida. Acontece que conforme resulta da documentação junta com a Contestação, nomeadamente a PI da acção 1904/19TBGMR, essa dedução foi efectivada na indemnização a pagar por conta do incumprimento.
Ou seja, a dedução que deveria ter sido efectivada nos 20 euros, foi-o no valor do referido montante indemnizatório.
- Ora, da conjugação da prova produzida com a prova documental junta aos autos, facilmente se verifica que quando muito deveria o Sr. Juiz a quo ter entendido que a quantia peticionada deveria ficar reduzida ao valor correspondente ao abatimento por quilos de café consumidos.
O que ainda assim se condenaria porque claramente esse valor foi já objecto de dedução aquando da contabilização da indemnização, bem como assim do montante estipulado para acordo.
Da conjugação da prova documental junta com os depoimentos das testemunhas, tal ficou demonstrado.
- A presente sentença favorece claramente o instituto do enriquecimento sem causa por parte dos embargantes e que se nos parece ser de todo contraproducente e incoerente para a justiça que se quer integra e sã.
A presente acção executiva baseia-se num valor nunca antes peticionado !
- Atento o petitório da acção cuja PI se encontra junta com a Contestação apresentada pelo invocada pelo embargante e alegada pelo Sr. Juiz para alicerçar a sua convicção de uma alegada autoridade do caso julgado, facilmente se verifica que em momento algum foi peticionada a restituição do valor que havia sido emprestado e que se encontra melhor descrito no ponto 04 do contrato.
- Quando há manifesta identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir entre duas acções, parece obvio que ao prosseguimento de uma obsta o efeito directo do caso julgado.
- Acontece que, no caso dos presentes autos, inexiste identidade de pedido e de causa de pedir !!
- Não se pode sequer falar em caso julgado ou autoridade de caso julgado, uma vez que apenas há identidade de sujeitos, sendo, note-se, tudo o demais diverso !!! Até o tipo de processo que difere entre ambos os processos sendo um acção declarativa de condenação e o outro execução para pagamento de quantia certa.
- Não há reflexo, nem extensão susceptível de aplicação da excepção da autoridade do caso julgado visto tratar-se de matérias diversas, não se encontrando em discussão a mesma matéria.
- No caso concreto inexiste tripla identidade de sujeitos, de causa de pedir e de pedido, assim como inexiste qualquer decisão sobre a matéria agora trazida aos autos.
Não se encontram reunidos os pressupostos da verificação do caso julgado, nem da autoridade do caso julgado, conforme se verifica da simples apreciação da Petição inicial referente ao processo 1904/19TBGMR.
- Voltando mais uma vez ao caso concreto, facilmente se verifica que o que agora vem peticionado na presente execução, por meio de um título diverso do contrato, é um facto diverso dos factos alegados e objecto da causa na acção 1904/19TBGMR e que não está co-envolvido na pretensão do Autor na acção de processo comum.
- Acresce ainda reforçar-se a ideia de que o Recorrente, era e é portador de uma letra, que querendo poderia accionar, não estando condicionado, com a teoria do Thema Decidendi.
- No caso sub judice, não se verifica qualquer prescrição, pois estamos perante umverdadeiro título de crédito.
- Como escreveu, Abel Pereira Delgado, não é necessário o protesto da letra para accionar o avalista do aceitante. Tal portador não carece de fazer protesto, para exercer os seus direitos contra o avalista aceitante, pois que o avalista aceitante está vinculado da mesma forma que o aceitante da letra.
- Tal resulta ainda da conjugação do disposto nos arts 53 e 32 da LULL, pelo que a apresentação da letra a pagamento ou a falta de protesto não prejudica o direito de acção contra o avalista do seu subscritor.
Aqui chegados, temos de concluir que o protesto não é um pressuposto do portador da letra contra o seu avalista vide, entre outros, o Acórdão da Relação do Porto de 23/03/2003, in www.dgsi.pt) pelo que deverá improceder a excepção invocada.
- O recurso abrange também a condenação do exequente como litigante de má- fé e o montante da multa que ficou fixado em 75 Ucs.
- Em momento algum foi peticionada pelo Embargante a condenação do exequente como litigante de má-fé.
Na verdade, era do conhecimento dos Réus que essa quantia viria a ser peticionada posteriormente pela forma que o foi.
- No caso em apreço o objecto da decisão não é, clara e evidentemente, o mesmo !!!
As acções são diversas, o petitório também e o direito exercido numa acção não preclude o direito de peticionar o que ainda se encontrava em dívida, numa outra acção.
- Para a Autora esta ainda é uma pretensão com cabimento, motivo pelo qual é apresentado recurso de matéria de facto e de direito.
A posição da Autora, revela uma postura abstractamente defensável, estribando-se em asserções substancial e processualmente admissíveis.
- O contrato refere que a letra aqui em crise era garantia de tudo o que fosse devido em virtude do incumprimento do contrato.
- Além de não colidir, também a acção declarativa não preclude o direito de peticionar, nos presentes autos, o peticionado e cujo objecto é diverso do peticionado nessa acção.
Apenas defende uma posição que considera defensável !
- Mesmo que assim não fosse - o que apenas se admite por mero exercício académico de raciocínio - nos termos do disposto no art 54, do Cód. Proc. Civil, exige-se para a má-fé um verdadeiro dolo, não bastando a simples culpa.
- Por fim, entende ainda que a condenação de que se recorre, é excessivamente desproporcional relativamente ao quantitativo aplicado.
- Ao decidir como decidiu a Douta Sentença final de que se recorre, não fez uma correta apreciação de todos os elementos de prova carreados, nem do direito aplicável.
Fez o Tribunal a quo uma erradainterpretação e valoração da prova produzida, já que a mesma não permitia que se desse como provado que o valor peticionado na Acção n. 1904/19TBGMR que correu termos na Comarca de  - Juízo Local Cível de  - Juiz corresponde ao valor peticionado na acção executiva que constitui os autos principais ?
Queiram Exas., consequentemente:
Nestes termos e nos mais de direito, deverá a presente acção ser declarada provada e procedente, requerendo a Exa., consequentemente,
Seja declarada a resolução do contrato, e consequentemente os Réus condenados a
- A acção executiva de que estes autos são apenso deu entrada em tribunal no dia 17 de Agosto de 201
Logo, quando os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, a dita modificação da matéria de facto - que a ela conduza - constitui um dever do Tribunal de Recurso, e não uma faculdade do mesmo o que, de algum modo, também já se retiraria do art. 607, n. 4 do P., aqui aplicável ex  do art. 663, n. 2 do mesmo.
não cumprindo o recorrente os ónus impostos pelo art. 640, n. 1 do P., dever-se-á rejeitar o seu recurso sobre a matéria de facto, uma vez que a lei não admite aqui despacho de aperfeiçoamento, ao contrário do que sucede quanto ao recurso em matéria de direito, face ao disposto no art. 639, n. 3 do P.nesse sentido, Ac. da RG, de 102014, Manuel Bargado, Processo n. 1458/15TBEPS.G1, ou Ac. do STJ, 202018, Sousa Lameira, Processo n. 2611/12TBSTS.LS1);
Já relativamente ao juízo crítico próprio, que imporia uma decisão diferente da impugnada, a Recorrente .) invocou a prova produzida nos autos, isto é, os documentos neles insertos, o depoimento de parte de , e os depoimentos das testemunhas que arrolara,..) .
Com efeito, apenas indicou, assertiva e formalmente: a redacção que pretenderia ver conferida aos novos factos a aditar; e que os factos não provados passassem a integrar o elenco dos factos provados.
Ora, verifica-se que a Recorrente .) não deixou de indicar claramente quais os concretos depoimentos em causa, face ao conjunto global de todos os prestados; e de transcrever, quanto a dois deles, osexcertos onde funda a sua pretensão.
Comunicação da resolução do contrato ao Embargante/Executado e momento em que operou factos pretendidos
Invocou para os documentos juntos aos autos, nomeadamente a cópia da carta em causa cuja cópia é fls. 57 dos e a certidão da petição inicial da acção de processo comum n. 1904/19TBGMR que é fls. 54 a 56 dos.
Deverá, assim, o facto não provada enunciado sob a alínea deixar de integrar o elenco dos não provados, e passar a integrar o elenco dos factos provados, mas com uma redacção que respeite terminologicamente a realidade acordada e ocorrida;
Ficam, assim, os remanescentes factos não provados enunciados sob as alíneas e, excluídos do elenco dos factos não provados; e passando aquele primeiro a integrar o elenco dos factos provados com a seguinte redacção:
Com efeito, a ser verdade, segundo reclama a exequente, que essa letra visou, desde sempre, garantir a devolução do valor de 2000,00 euros confessadamente recebidos, seria esse o valor, desde logo, oposto na letra, ao invés de ser entregue em branco.
Já as testemunhas  assessor da direcção comercial da Embargada/Exequente) e  director de vendas da confirmaram os quilos de café efectivamente adquiridos por Restaurante , o valor correspondente quer em termos absolutos, quer de desconto, e a sua consideração no montante final devido por aquela Sociedade.
Excepção dilatória de autoridade de caso julgado
Quando assim seja e nos termos dos art. 619, n. 1 e 620, n. 1, ambos do P.) terá força obrigatória: dentro do processo e fora dele, se for sentença ou despacho saneador que decida do mérito da causa caso julgado; ou apenas dentro do processo, se for sentença ou despacho que haja recaído unicamente sobre a relação processual caso julgado.
Face ao exposto, e ainda ao teor dos arts. 576, n. 1 e n. 2, 577, al., 580 e 581, todos do P., compreende-se que se distinga entre a excepção dilatória de caso julgado e a força e autoridade de caso julgado efeitos distintos da mesma realidade jurídica), a saber:
Logo, não tendo esse pedido sido formulado, não foi ali apreciado ou decidido, já que a questio judicata então em causa se restringiu exclusivamente ao pedido de condenação dos Réus no pagamento da cláusula penal acordada para o incumprimento de Restaurante ..., Limitada imputando-se no seu montante o crédito parcial que a mesma Sociedade teria, a título de desconto/bonificação comercial pelos quilos de café efectivamente, e no pagamento do valor correspondente aos bens que estava obrigada a devolver e não restituiu. Inexiste, assim, qualquer relação de prejudicialidade ou concurso entre aqueles e estes autos, não podendo a decisão a proferir aqui repete-se, sobre distinto reproduzir ou contradizer aquela outra.
Esta obrigação nasce exclusivamente do acto formal da sua assinatura, prometendo por ela executar a ordem de pagamento que no título se contém: deve o montante da letra, ainda que nada devesse ao sacador; e deve-o por efeito da promessa directa que fez ao tomador, firmando a letra com a sua assinatura.
Assim se compreende que a acção cambiária, a que emerge directamente da letra, seja dirigida contra o devedor principal, o aceitante; e a acção de regresso seja dirigida contra os obrigados de regresso, entres os quais se conta o sacador art. 43 da U.S.).
O aval é, pois, um acto jurídico cambiário, unilateral e completo, que se comporta como negócio abstracto e mediante o qual se garante objectivamente o pagamento da letra, constituindo para o avalista uma obrigação substancialmente autónoma, mas formalmente acessória da obrigação avalizada, que opera como garantia adicional.
E parece que devemos ir mais longe.
Concluindo, e nos termos dos arts. 43 e 47, ambos da U.S., o portador de uma livrança pode exercer os seus direitos de acção, não só contra os respectivos subscritores, como ainda contra os outros co-obrigados no vencimento - como os eventuais avalistas - , sendo todos solidariamente responsáveis para com ele. Caso concreto subsunção ao Direito aplicável)
Mais se verifica que, tendo o aqui Embargante/Executado avalizado a dita Sociedade aceitante, obrigou-se por esse acto a pagar o montante que viesse a ser inscrito no título.
Negócio Cartular - Negócio Subjacente Relações Mediatas - Relações
Logo, numa letra há que distinguir duas realidades: o negócio cartular e o negócio subjacente.
Compreende-se, pois, que se, numa letra em branco, o contrato de preenchimento o acordo pelo qual as partes ajustaram os termos em que deveria definir-se a obrigação cambiária, nomeadamente o seu montante e a respectiva data de for violado, não pode essa violação ser oposta a um terceiro estranho ao mesmo contrato, desde que aquele não tenha actuado de má fé, nem haja cometido uma falta grave.
Logo, a fiança é uma garantia pessoal, dependente das vicissitudes do património do fiador, e não real pois não é dotada de sequela, característica e força dos direitos reais.