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Distribuídos os autos neste STJ, foi proferido despacho que indeferiu tal reclamação e manteve o despacho reclamado.
No despacho proferido nos termos do art. 64/4 do CPC, expendeu-se o seguinte:
A presente reclamação não pode deixar de ser indeferida.
Comecemos, pois, por aqui:
É quanto basta para se ter de concluir que o Acórdão da Relação proferido nos autos não admite revista.
Mais, não sendo o Acórdão da Relação proferido passível do recurso interposto, não havia lugar a um qualquer despacho de aperfeiçoamento como, aliás, resulta do art. 64/2/a) do, que, além do mais, seria uma completa inutilidade: não se convida uma parte a aperfeiçoar uma peça processual que se sabe não ser passível de aperfeiçoamento.
Bem andou, pois o Exmo. Juiz Desembargador ao não admitir a revista.
Indefere-se, pois, a reclamação apresentada e mantém-se o despacho reclamado.
O que aqui se mantém integralmente.
Pelo exposto, mantém-se o despacho que, indeferindo a reclamação, manteve o despacho do Exmo. Desembargador que não admitiu a revista.
Custas pelo reclamante, fixando-se a TJ em 3 UC.
A autora veio então impugnar os docs. juntos pelos réus.
Os RR recorreram, tendo formulado as seguintes conclusões:
Em data anterior a Março de 2017 a autora começou a sentir alguns problemas intestinais.
Nessa mesma data o seu médico de família aconselhou-a a fazer exames, prescrevendo-lhe análises ao sangue, um eletrocardiograma e uma colonoscopia.
Após tal telefonema a identificada funcionária informou a autora que teria que tomar um medicamento que lhe mandaram comprar para lavagem do intestino e 4 litros desse líquido 3 dias antes do exame.
O 1 réu disse ainda ao marido da autora para a transportar para a casa muito devagar, o que aquele fez.
Durante a viagem a autora teve vontade de vomitar, razão pela qual o seu marido parou duas vezes.
Chegados a casa a autora deitou-se no sofá, sentindo-se incapaz de reagir a qualquer estímulo, dadas as dores físicas que possuía.
Com os olhos fechados proferia alguns gemidos de dores.
Quando o marido e o filho a tentaram colocar de pé a autora desmaiou, perdendo os sentidos.
A autora, após ter reanimado, voltou a desmaiar novamente volvidos cerca de 10 minutos.
Nessa unidade hospitalar foi diagnosticado que a autora havia sofrido uma perfuração/laceração acidental do colon durante o exame de colonoscopia referido supra, com o esclarecimento que tal perfuração foi causada durante o mencionado exame de colonoscopia.
E ficou internada no indicado hospital desde o citado dia 13 de Março até 20 de Março.
Que foram acompanhadas de emagrecimento e cansaço.
A autora teve também muito receio de não mais conseguir levar uma vida normal.
A autora apesar de ter 69 anos de idade, sempre foi uma pessoa muito ativa.
O 1 réu, na sua qualidade de médico, transferiu para a 2 ré a responsabilidade , através de um seguro de responsabilidade profissional, através da apólice n.  ...) .
O 1 réu, médico, realiza regular e ininterruptamente endoscopia gastrenterológica em instalações adequadas e sitas na Rua ...) .
Responsabilidade dos RR.
"Enquadrando juridicamente a pretensão indemnizatória da autora salienta-se que a presente ação foi configurada com base na alegação de responsabilidade médica do réu Dr. que, no decurso de uma colonoscopia que executava, lhe perfurou o colon do intestino.
De todo o modo, em qualquer uma das suas formas, a responsabilidade assenta sempre na verificação de determinados pressupostos, que são o facto; a ilicitude; a imputação subjetiva do facto ao lesante; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Só a reunião destes elementos poderá, pois, constituir o lesante na obrigação de indemnizar o lesado, quer a mesma provenha de um facto ilícito ou de um contrato.
A distinção entre ambas as responsabilidades no domínio médico não assume natureza meramente académica, porquanto as regras estabelecidas ao nível do ónus da prova cfr. arts. 799 n. 1/487 n. 1 do Código, dos prazos de prescrição 309/498) ou da atenuação da indemnização em caso de mera culpa, consagradas para cada um dos tipos de responsabilidade, poderão determinar diversas soluções práticas.
Revertamos agora estes considerandos ao caso concreto.
Relativamente a tal vínculo, a autora logrou provar os factos que evidenciam a sua celebração, como resulta dos factos apurados , , , 1), os quais demonstram a celebração de contrato de prestação de serviços médicos.
Em causa nos autos está a realização de uma colonoscopia, exame próprio da especialidade do réu Dr., no decurso do qual houve perfuração do colon e, consequentemente, lesão da integridade física da autora 2 e ss.).
Estando demonstrado, como está, que o 1 réu praticou um facto, ilícito violador da integridade física da e culposo por operar a presunção de culpa, interessa apreciar se a autora sofreu danos suscetíveis de indemnização.
Os recorrentes divergem, defendendo essencialmente que a obrigação do médico/R. se trata de uma obrigação de meios, que inexiste ilicitude, pois houve consentimento da A., e que a eventual responsabilidade do médico/R. é extracontratual, e não contratual, como foi decidido na sentença apelada - pois quem foi contratada foi ade  ...) e não o R./médico.
Temos de ir por outro caminho.
Por um lado, defendendo o recorrente/médico que existiu um contrato com a clínica e não com ele, para arredar a sua responsabilidade contratual, então, como facto impeditivo, tinha o ónus de o provar art. 342, n 2, do. Na realidade, tal critério corresponde ao critério da normalidade, pois aquele que invoca determinada situação jurídica tem de provar os factos que normalmente o integram, enquanto a parte contrária terá de provar os factos não normais que excluem ou impedem a eficácia dos factos constitutivos ver A. Varela, Anotado, Vol. , 3 Ed., pág. 304, nota  ao mencionado artigo.
Prosseguindo, na análise dos dois outros argumentos aduzidos pelos recorrentes e validade da fundamentação jurídica apresentada na decisão apelada, diremos que temos um discurso jurídico diverso.
No 1 acórdão fundamentou-se a decisão como segue:
Todavia, sempre se adiantará que, do contrato de prestação de serviços médicos dos autos, nasceu uma obrigação de resultado, qual seja a de obtenção dos dados clínicos do exame de colonoscopia. Que tal resultado tenha sido alcançado não é posto em causa pela A., não sendo de considerar a hipótese de a colonoscopia ter tido uma função curativa, uma vez que tal não foi alegado pelas partes. Assim, o que está em discussão não é o cumprimento do dever primário de prestação do médico, mas o cumprimento do dever acessório de, na realização do exame clínico, respeitar a integridade física da A.
Prosseguindo diz tal aresto "Na execução da obrigação contratualmente assumida, BB perfurou o intestino da autora.
Mas a inadequação da conclusão de que não se demonstrou a prática de um acto ilícito não significa que se deva desconsiderar o enquadramento contratual da actuação do réu e dos danos dela resultantes.
Com esta afirmação quer-se dizer que, em si mesmo, o exame foi uma intromissão na integridade física, natural e necessariamente consentida e pretendida pela autora; assim sucederá, em regra, com os exames médicos. Mas esse consentimento ou pretensão da autora não abrange a lesão em discussão neste processo.
Sabe-se que a realização da colonoscopia implica a utilização de métodos dos quais pode resultar a perfuração do intestino, ainda que raramente cfr. ponto 127 da matéria de; o que significa que o profissional que a executa há-de adoptar os procedimentos próprios do exame com a específica preocupação de tentar evitar que haja perfuração.
Como resulta da prova o mesmo ponto, em abstracto, a perfuração do intestino pode ocorrer ainda que sejam adoptados os procedimentos devidos na realização de uma colonoscopia.
Por conseguinte neste acórdão fez-se funcionar de pleno a responsabilidade contratual e a inerente presunção de culpa. Sendo que nosso caso também sabemos, do facto provado 1, que em abstracto, a perfuração do intestino pode ocorrer ainda que sejam adoptados os procedimentos devidos na realização de uma colonoscopia. E que em abstracto seria possível fazer funcionar a aludida presunção de culpa.
Temos, pois, de ver até que ponto esta orientação é susceptível de ser aplicada ao nosso caso em apreço.
Aceitando-se esta via qualificativa, e procurando-se aplicá-la ao caso dos autos, a perfuração do colon no decurso do exame de colonoscopia configurará, sem mais, ilicitude do resultado. Por via do regime do art. 799, n 1, do , tal facto será presuntivamente culposo.
No caso dos autos, tendo sido provado que os riscos de perfuração, embora raros, são inerentes a um exame de colonoscopia, mesmo que correctamente executado facto provado e ainda que, devido aos antecedentes clínicos da A., tais riscos eram acrescidos factos provados 40 e, afigura-se que ambas as concepções ilicitude do resultado ou ilicitude da conduzirão, afinal, a soluções convergentes.
Afigura-se que, seguindo-se o entendimento de que a perfuração do colon no decurso do exame de colonoscopia configura, sem mais, ilicitude do resultado, a prova do consentimento devidamente informado por parte da A. constituirá causa de exclusão da ilicitude.
Afigura-se, assim, ser este o problema nuclear a resolver: pode ou não considerar-se que a A. assumiu na sua esfera jurídica os riscos do exame de colonoscopia efectuado de acordo com as leges artis?
Enquanto facto impeditivo do direito da A. art. 342, n 2, do, não se discute que compete ao R. médico fazer a prova do consentimento informado neste sentido, cfr. os acórdãos do STJ de 02/06/2015, proc. n 1203TVPRT.PS1 e de 16/06/2015, proc. n 308/00TBCBR.CS consultáveis em www.dgsi.pt).
Vejamos se tal prova foi feita.
Retomemos as duas vias de aferição da ilicitude enunciadas supra, no ponto
Subsistindo a questão de apurar quais os bens jurídicos tutelados e os danos ressarcíveis.
Seguindo a orientação do autor que vimos citando:
Na primeira situação, o bem jurídico protegido é a liberdade de decisão, havendo lugar a indemnização por danos não patrimoniais cit., págs. 459 e segs.);
Face a tal consentimento informado, se virmos a actuação do R./médico, ao perfurar o cólon da A., como ilicitude do resultado, então está excluída a ilicitude do seu acto art. 340, n 1, do.
Ora, neste aspecto, é inquestionável o facto de a A. ter sido informada do risco concreto de perfuração do intestino, informação prestada antes da realização do exame dos autos. Foi, pois, feita a prova do esclarecimento quanto ao risco comum de perfuração como mais atrás dissemos, no caso dos autos não se vislumbra, da matéria provada, riscos de perfuração superiores ao.
Tendo em consideração o explanado, impõe-se, por conseguinte, absolver os recorrentes e revogar a decisão recorrida.
No primeiro e segundo casos, haverá responsabilidade contratual da Clínica, por todos os danos ocorridos, enquanto no terceiro caso, a clínica não é responsável pelos actos médicos mas apenas relativo aos actos de internamento, havendo neste caso dois contratos separados, respondendo o médico pelo seu próprio incumprimento;
Numa situação dessas, recairá sobre a Clínica o ónus de prova de que se trata de um contrato dividido e não de um contrato total;
Acrescendo, ainda, que tal médico ao longo da sua contestação jamais alegou que foi a Clínica a contratada e não ele, médico, havendo outros elementos nos autos que apontam para a sua exclusiva contratação, tudo a inculcar e fazer concluir que a A. celebrou contrato com o R. para a realização do dito exame e não com a mencionada Clínica, impõe-se concluir que a responsabilidade que está em questão é a contratual e não a extracontratual como pugnava tal médico/recorrente;
Estando em causa a realização de um exame de colonoscopia, sem função curativa, do qual nasce uma obrigação de resultado obtenção dos dados clínicos do, ocorrendo uma perfuração do colon do paciente, sem que esteja em discussão o cumprimento do dever primário de prestação do médico mas o cumprimento do dever acessório de, na realização do exame clinico, ser respeitada a integridade física daquele, duas construções dogmáticas podem ser perfilhadas:
Pelo exposto, julga-se o recurso procedente, assim se revogando a decisão recorrida, e, consequentemente, vão os RR absolvidos.
Da Decisão da matéria de Facto
Quanto aos meios de pagamento, a testemunha disse que o modo habitual de pagamento era em dinheiro ou por multibanco cf. gravação a minutos 0448).
As alegadas injecções de capital por parte do Impugnante no estabelecimento não eram susceptíveis de serem concretizadas e portanto serem alvo de conhecimento objectivo por parte da contabilista, aqui testemunha cf. a gravação a minutos 0044).
A testemunha, face aos documentos que eram entregues pelo Impugnante, não conseguia apurar aquilo que estava relacionado com a actividade da empresa e com a pessoa do aqui Impugnante cf. gravação a minutos 0011).
Mais referindo-se que não sabia se determinados pagamentos efectuados pelo aqui Impugnante eram feitos pela conta pessoal ou pela conta da empresa cf. a gravação a minutos 0053 a 0010).
Pelo que a testemunha teve necessidade de criar uma conta só para o Impugnante que corresponderia a pagamentos feitos pelo Impugnante cf. gravação a minutos 0016 a 0022).
Nessa conta, ao que parece, estavam registados pagamentos feitos em/com dinheiro do Impugnante cf. gravação a minutos 0020 a 0024).
Quanto aos meios de pagamento, a mesma testemunha disse que os pagamentos eram feitos em dinheiro e pelo TPA cf. gravação a minutos 0115 a 0137).
Os valores eram contabilizados quando existiam documentos e quando existiam os extractos cf. gravação a minutos 0138 a 0153).
A testemunha revela conhecimento consciente que os serviços não eram devidamente contabilizados, pois que a realidade de facto alegada não corresponde aquilo que aparecia na contabilidade cf. gravação a minutos 0130 a 0138).
Ao que a testemunha respondeu que não sabe explicar cf. gravação a minutos 0100 a 105).
Da Decisão de Direito
Com o devido respeito que nos merece todas as decisões proferidas pelos nossos Tribunais, a RFP, defendendo uma perspetiva da realidade fenoménica mais alargada, decorrente do aditamento dos factos já acima referidos, propõe um diferente enquadramento jurídico da situação sub iudice, conforme o a seguir explanado.
Em primeiro lugar, o n. 2, do artigo 3, do CIRS, estabelece que só o atraso na execução da contabilidade ou na escrituração dos livros de registo ou a sua não exibição imediata, justificam a possibilidade dada ao contribuinte de, num prazo não inferior a 5 dias nem superior a 30 dias, regularizar as referidas situações de atraso na execução da contabilidade e/ou de não entrega imediata desta.
Caso contrário, seguir-se-á a regra geral constante do n. 1, do artigo 3 do CIRS, do artigo 5, do CIRC, e do artigo 9, do CIVA.
Ora, estas regras gerais não determinam a aplicação de métodos indiretos após o decurso de um prazo fixado entre 5 a 30 dias para o sujeito passivo regularizar atrasos na execução da sua contabilidade ou para apresentação da sua contabilidade, posto que estas situações estão especificamente regularizadas pelos n.s 2 e 3, do artigo 3, do CIRS.
Ora, os factos trazidos aos autos, em sede de fase de inquirição de testemunhas, permitem perceber que o aqui Recorrido, sob a capa de uma contabilidade organizada, tentou esconder da Autoridade Tributaria e Aduaneira, a entrada, no TPA do estabelecimento comercial, de avultadas somas de dinheiro, de modo a não ser tributado por essas quantias.
Ora, essas quantias não estão contabilizadas, nem existem quaisquer documentos contabilísticos que permitam a respetiva avaliação direta das mesmas por parte dos SIT.
Mais, na fase de inquirição de testemunhas, as testemunhas por si arroladas vieram aos autos apresentar justamente uma realidade diversa daquela que está plasmada na sua contabilidade, como acima já foi exposto.
Face ao exposto, padece, assim, a sentença, ora em apreciação, também de erro de julgamento de direito, pois fez uma errada interpretação da alínea, do artigo 8, da LGT, bem como do disposto nos ns 2 e 3, do artigo 3, do CIRS.
Exas. decidindo, farão a costumada JUSTIÇA. O Recorrido nãoapresentou contra-alegações. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu o parecer no sentido de se negar provimento ao recurso. Com dispensa dos vistos dos Exm.s Senhores Desembargadores Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.---
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em saber se a sentença incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, por errada selecção e valoração da prova produzida e erro de julgamento de direito, por errada interpretação do disposto nos artigos 88, al., da LGT e 39, n 2 e 3, do CIRS.
" Dos Factos
O relatório da inspecção referida em foi elaborado em 28 de Novembro de 2014, ali constando que "atendendo aos factos, expostos nos pontos anteriores, designadamente:
Não se provou que os serviços de inspecção tenham enviado ofício ao Impugnante para que regularizasse a sua contabilidade.
A convicção do Tribunal sobre a matéria de facto provada baseou-se na prova documental oferecida pelas partes e indicada a seguir a cada um dos factos.
Depois, a Recorrente defende que também ocorre o erro de julgamento de direito, por errada interpretação do disposto nos artigos 88, al., da LGT e 39, n 2 e 3, do CIRS.
Tal ónus rigoroso deve-se considerar mais vincado no actual artigo 640, n. 1, do Código de Processo Civil, na redacção resultante da Lei n. 41/2013, de 26/6 cfr. Acórdão do T.A.Sul-Secção, 31/10/2013, proc.6531/13; Acórdão do T.A.Sul-Secção, 14/11/2013, proc.5555/12; Acórdão do T.A. Sul-Secção, 10/4/2014, proc.7396/14).
A alteração pelo TCA da decisão da matéria de facto pressupõe que, para além da indicação dos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, sejam indicados os concretos meios de prova constantes do processo ou de gravação realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Ora, na decisão sobre a matéria de facto o Juiz a quo aprecia livremente as provas, analisa-as de forma crítica e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, especificando os fundamentos que foram decisivos para a formação de tal convicção, excepto quando a lei exija formalidades especiais para a prova dos factos controvertidos, caso em que tal prova não pode ser dispensada.
Feito este périplo sobre o erro de julgamento e as provas existentes no processo, baixemos, agora, ao caso concreto para apurar se ocorre o alegado erro de julgamento da matéria de facto, por errada valoração da prova.
In casu, como vimos, a Recorrente pugna pela alteração da matéria de facto, indicando, para o efeito, o material probatório susceptível de legitimar a alteração que pretende ver introduzida e que tem alicerce no depoimento das testemunhas arroladas pelo impugnante.
Todavia, e como acima já deixámos expresso, o Tribunal a quo socorreu-se, como é seu mister, do princípio da livre apreciação da prova produzida, para não levar ao probatório tal factualidade controvertida como, de resto, resulta das disposições conjugadas dos artigos 392 e 396 do Código Civil e 60 n 5 do CPC.
Não olvidemos que, por força dos princípios da oralidade e da imediação, o julgador dispõe de uma posição privilegiada para aquilatar da seriedade, credibilidade e fidedignidade dos depoimentos prestados, juízo que o Tribunal ad quem pode e deve sindicar, mas apenas se e quando tiver ocorrido manifesto erro na sua apreciação, que contamine e inquine a decisão final.
Destarte, o Tribunal a quo fixou os factos que considerou relevantes para a solução que deu ao caso, factos alicerçados na prova documental, sendo certo que a prova testemunhal, no caso, sempre seria irrelevante, daí que não ocorra o alegado erro de julgamento da matéria de facto.
Passemos, agora, para a apreciação do erro de julgamento de direito por errada interpretação do disposto nos artigos 88, al., da LGT e 39, n 2 e 3, do CIRS.
Comecemos por efectuar uma breve resenha jurídica sobre o instituto da tributação com recurso a métodos indirectos.
Quanto aos fins que visa cada uma das espécies de avaliação, o art 83 da LGT refere que a avaliação directa tem em vista a determinação do valor real dos rendimentos ou bens sujeitos a tributação, enquanto a avaliação indirecta visa a determinação do valor dos rendimentos ou bens tributáveis a partir de indícios, presunções ou outros elementos de que a Autoridade Tributária disponha.
Nuns casos, esses factos são por si só reveladores da falta de colaboração do contribuinte. Noutros, menos graves, essa falta de colaboração deve ser confirmada no próprio procedimento, fazendo-o intervir para esclarecer a sua situação tributária.
O Tribunal a quo considerou que a AT não poderia socorrer-se de tal método sem que previamente tivesse notificado o impugnante, aqui recorrido, para suprir tal situação.
Destarte, e não alongando razões, a sentença sob recurso não incorreu em erro de julgamento de direito, por errónea interpretação e aplicação do disposto na alínea do artigo 87, conjugado com na alínea do artigo 88, ambos da LGT, assim como do disposto no artigo 39, n 2 e 3 do CIRS, ao considerar que faltou um pressuposto de determinação da matéria tributável por métodos indirectos.
Ante o que vem dito estão as conclusões do recurso votadas ao insucesso.
B. E a questão fundamental é a da natureza da notificação prevista no referido artigo 8, al. da Lei n. 53-A/96, de 29 de Dezembro.
E, com base nesse entendimento, a sentença recorrida concluiu que o despacho em apreço não padeceria de qualquer ilegalidade.
E. É certo que tal notificação não tem uma natureza constitutiva, mas isso não obsta a que a efectividade da cessação do benefício fiscal dependa da condição da eficácia que é a notificação para o efeito em apreço, a qual opera para o futuro, até por homenagem ao princípio da irretroactividade da lei fiscal.
F. É esse claramente o espírito do artigo 8, al. da Lei n. 53-A/06, de 29 de Dezembro, que assim foi erroneamente interpretado pelo Tribunal a quo.
Pelo exposto, o que importa é reconstituir qual foi a mens legislatoris relativamente ao efeito da notificação.
K. Porém, não nos parece que o sentido da notificação seja apenas esse, até porque, se assim fosse, não haveria razão para que isso não ficasse plasmado na letra da lei. Outrossim, o efeito da notificação, nos termos latos em que foi formulada, tem em mente dar a conhecer ao contribuinte a avaliação da AT sobre a situação do seu prédio, para que este dela fique ciente, podendo reagir ou, pura e simplesmente, passando a contar com ela.
P. Dispõe ao artigo , n. 3 do que, na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Q. Ora, no caso dos autos, a solução preconizada pelos Recorrentes é a que melhor se harmoniza com a unidade do sistema jurídico, a que se reporta o artigo , n. 1 do , tendo designadamente em conta os exemplos supra a propósito do reconhecimento de benefícios fiscais ou da regra aplicável no direito
S. Pelo exposto, julgamos que a sentença recorrida interpretou erroneamente o artigo 8, al. da Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro.
"Fica notificado que, por despacho de Setembro de 2012, cuja cópia se junta, foi revogado o despacho que concedeu a isenção ao abrigo do art. 40 atual art. do EBF, quanto ao prédio indicado, por não reunirem os pressupostos certificados pela entidade competente.
Todavia, nos termos do art. 66 do CPPT, poderá, querendo, interpor recurso hierárquico para o Exm Senhor Ministro das Finanças, no prazo de 30 dias a contar da notificação.
Alínea aditada pelo art. 4 da Lei n. 109-B/2001 de 27 de dezembro.);
"Às alterações introduzidas pela presente lei ao Estatuto dos Benefícios Fiscais aplica-se o regime transitório seguinte:
A administração fiscal notifica, no prazo de 180 dias após a entrada em vigor da presente lei, todos os sujeitos passivos, que se encontrem a beneficiar da isenção referida na alínea do n. 1 do artigo 4 do Estatuto dos Benefícios Fiscais, da cessação deste benefício por alteração dos seus pressupostos;