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Daí que se tenha de concluir que a submissão dos factos aqui em apreço ao regime de punição do concurso efectivo de crimes previsto no artigo 77 do Código Penal - significaria uma intolerável violação do princípio jurídico-constitucional da proibição de dupla valoração, decorrente do artigo 29 n 5 da CRP.
Verificando-se um concurso aparente ou impuro entre os tipos de crime de corrupção activa e passiva, justifica-se, porém, que o ilícito excedente ao crime na forma passiva seja oportunamente considerado na medida concreta da pena.
Assim, conclui-se que a arguida MA incorreu no cometimento em autoria material de um crime de corrupção passiva para a prática de acto ilícito, previsto e punido nos artigos 1 n. 1, ex -A alíneas,,, todos da Lei n. 34/87, de 16 de Julho e, revogando-se parcialmente o acórdão recorrido, será a mesma arguida absolvida do cometimento de um crime de corrupção activa para a prática de acto ilícito, previsto e punido nos termos dos artigos 1 n. 1, ex -A alíneas,, da Lei n. 34/87, pelos factos acima descritos sob o ponto E.
Responsabilidade criminal dos arguidos Z, ZB e XB..
A fundamentação do acórdão recorrido é a seguinte transcrição):
Arguido Z:
Os factos em causa nesta imputação constituem o reverso do crime de corrupção passiva imputado ao arguido AF..
Assim sendo, atenta a factualidade apurada é de concluir que a conduta do arguido Znão integrou os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime em causa.
A actuação do arguido AF nesta matéria não colocou em causa a autonomia intencional do Estado em sentido forte, bem jurídico protegido pela incriminação da corrupção activa.
Na resposta ao recurso, os arguidos Z e ZB pugnam pela manutenção do decidido.
Valem aqui as considerações acima expostas a esse propósito, que aqui consideramos como reproduzidas.
Também se provou que em contrapartida de tal actuação, o arguido Z,prometeu dispensar ao arguido AF vantagens de natureza pecuniária, designadamente uma comissão pecuniária por cada imóvel/ARI negociado, acordando, ainda, dar-lhe futura participação nos veículos societários por si usados para o desenvolvimento da referida actividade, com futura compensação aquando da distribuição de dividendos.
Está ainda provado que a arguida ZB foi sócia de sociedades utilizadas no desenvolvimento da actividade imobiliária do arguido Z e parceiros designadamente a "BT,Ld." e a "GVE,Lda.".
Não se mostram verificadas quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa previstas na lei penal artigos 31 a 39 do Código.
Com efeito, configura-se uma situação de concurso aparente de crimes em que o mais levemente punível é consumido pelo crime mais grave, que no caso é o crime de corrupção.
Responsabilidade criminal do arguido :
Quanto ao crime de prevaricação factos descritos em F-1)
E, quando se trata da imputação individualizada ao arguido  a mesma é feita a título de autoria.
O de membro do Governo;
O de deputado ao Parlamento Europeu;
O de membro de órgão de governo próprio de região autónoma;
Não obstante, analisada a factualidade apurada haverá que afirmar que a mesma não suporta um qualquer juízo de censura penal ao comportamento do quer se encare a sua participação como autor quer se encare como co-autor.
Não está em causa que o processo de criação de um Oficial de Ligação para a Imigração tem a sua tramitação prevista na lei e, portanto, constitui um processo tipicamente administrativo.
No processo de nomeação ou de criação de um lugar de OLI na China, o arguido , enquanto Ministro da Administração Interna limitou-se a pedir ao arguido MP, enquanto Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras que desse início a um processo cuja decisão envolvia para além do Ministério da Administração Interna, mais dois Ministérios: o Ministério dos Negócios Estrangeiros e o Ministério das Finanças.
Esta necessidade foi encarada como uma necessidade pelo arguido .
Ao pedir ao arguido MP que impulsionasse o processo em causa, o arguido  pretender dar satisfação a esta necessidade e não a qualquer outra.
Com efeito, não existe demonstração que o arguido tenha aderido aos planos arguidos AF e JA..
Quanto ao crime de prevaricação factos descritos em F-2)
Ora, de acordo com esta tese, o arguido  nunca poderia praticar o crime de prevaricação que lhe é imputado. Com efeito, esta incriminação censura penalmente o comportamento do titular de cargo político que "conscientemente conduzir ou decidir contra direito um processo em que intervenha no exercício das suas funções".
E, mais tarde, após o encerramento da Embaixada de Portugal na Líbia, o arguido providenciou que ocorresse novo contacto entre os arguidos MP e JA, numa altura em que aquele se encontrava no gozo de férias.
na referida reunião de 23 de Junho foram abordadas pelos presentes, entre outras, matérias atinentes a acordos diplomáticos e a uma alegada prática de não liquidação de IVA em contratos celebrados entre o Estado líbio e outras empresas europeias, nomeadamente francesas e gregas;
PN, após o conhecimento da decisão da Autoridade Tributária, deu, de imediato, "contas" ao arguido do desfecho da situação, tendo, este, por sua vez, pelas 17 horas e 52 minutos de 17 de Julho, telefonado ao arguido JA dizendo-lhe que lhe chegou a "boa notícia" de que "aquilo já está resolvido";
Quanto ao crime de prevaricação factos descritos em F-4)
Relativamente a este tema probatório ficou provado o seguinte:
contrato este que foi assinado em 22 de Maio de 2006;
delegando-se, nos termos da referida resolução, com faculdade de subdelegação, ao Ministro da Administração Interna, o arguido , a prática de todos os actos necessários ao lançamento e conclusão dos respectivos procedimentos concursais.
por despacho do Ministro da Administração Interna, o arguido , datado de 18 de Junho de 2014, foram aprovadas as peças processuais respectivas, e determinada a abertura do procedimento concursal CPI/2/ANPC/2014;
e que, no que respeita ao Concurso n. 04/EMA/2012, na parte relativa ao Lote 1, sofrera ajustamentos por forma a tornar a proposta mais atractiva aos potenciais concorrentes por forma a evitar nova deserção, nomeadamente ao nível da diminuição de horas de voo;
introduzindo, outrossim, uma alteração quanto ao momento da apresentação do comprovativo da titularidade de certificado para prestação de serviço de gestão de aeronavegabilidade e de titularidade de certificado para prestação de serviço de operação e manutenção das aeronaves;
o qual deixou de ser requisito da aceitação da proposta para passar a ser mero requisito do acto de consignação das aeronaves;
ajustamentos estes que foram executados pela Autoridade Nacional de Protecção Civil com a colaboração do Gabinete do Secretário de Estado da Administração Interna J;
o arguido JA com o conhecimento do arguido , desde pelo menos o ano de 2012 mantinha relações negociais com MAT Almagro CEO do Grupo Espanhol "F,SA" que integra as empresas "H", "F,", "S,A", ",S");
convite que, no referido contexto, não foi endereçado a qualquer outra empresa, não tendo a "F,SA." antecedentes conhecidos de contratação com a Autoridade Nacional de Protecção Civil ou a "EMA;
em 6 de Março de 2014, ao enviar ao arguido JA o referido caderno de encargos, o arguido tinha conhecimento dos interesses comerciais do Grupo "F,SA." na matéria em causa.
Perante esta factualidade haverá desde logo que concluir que se encontram preenchidos alguns elementos objectivos do tipo do crime de prevaricação.
O arguido , sendo titular de um cargo político conscientemente conduziu "contra direito um processo em que intervenha no exercício das suas funções".
Ficou, ainda, provado que:
o que originava ainda problemas relativos aos próprios pilotos e aos actos de pilotagem, pois aqueles eram funcionários da "EMA", mas pilotavam aeronaves mantidas pela adjudicatária;
em 2011, o país estava mergulhado numa profunda crise económica e financeira, tanto que tinha recorrido a ajuda externa, através do resgaste do Fundo Monetário Internacional;
nesse sentido, existiam instruções claras do Senhor Primeiro-Ministro de Portugal para que cada Ministério procedesse a uma detalhada revisão dos orçamentos e gastos, para que se reduzissem despesas;
sendo, naturalmente, uma resolução que exigia estudos, ponderações e condições de diversa ordem e que, como tal, só se poderia avistar a médio prazo;
logo após o concurso de 2012 ter sido considerado deserto por falta de apresentação de propostas, foi o arguido que determinou por parte do Ministro da Administração Interna um evidente posicionamento no sentido de falar sobre a matéria, de divulgar a oportunidade de um novo concurso, em revelar que as propostas seriam mais atractivas;
em Agosto de 2013, a Resolução do Conselho de Ministros n. 55-A/2013 autorizou uma nova despesa para a realização dos mesmos contratos, tendo o arguido assumido a missão de tudo fazer para que este novo concurso não fosse novamente declarado deserto pelo mesmo motivo, ou seja, por falta de apresentação de propostas;
ao Ministro da Administração Interna foram chegando as conclusões do referido levantamento, referente ao primeiro concurso, constatando o arguido que as mesmas se prendiam, sobretudo, com o facto de o objecto do negócio se apresentar pouco preciso e determinado, o que resultava na sua diminuta atractividade face aos encargos que se exigia terem que ser assumidos pelos adjudicatários;
no mesmo sentido foram as conclusões da própria Força Aérea Portuguesa, que foi convocada pelo arguido para colaborar activamente, junto do Secretário de Estado da Administração Interna, na elaboração das peças do segundo concurso, através de uma criteriosa análise, de fundo, das peças do primeiro concurso, para que, a partir daí, se pudessem superar os factores do seu fracasso;
" A Desvantagem comparativa substancial entre a HP,SA) e terceiros resultante da assimetria de informação quanto ao estado das aeronaves na data de consignação das mesmas pelo Estado que se traduz num risco de difícil quantificação para terceiros na assumpção do Contrato objecto do Concurso.
Este risco é minimizado para a entidade que, presentemente, desenvolve a manutenção das aeronaves, em resultado da assimetria de conhecimento quanto ao estado, a todo o momento, destas.
Desvantagem comparativa substancial entre a e terceiros no que diz respeito ao pessoal técnico.
Propõe-se o redesenhar de tais requisitos com a colaboração do INAC, com vista a minimizar tal desvantagem comparativa.
Propõe-se aqui, de forma a minimizar tal desvantagem comparativa, a disponibilização aos concorrentes de tal histórico de indisponibilidades.
Regime de penalidades
Assim, por exemplo, a introdução de uma tabela que faça variar a penalidade em função do tempo do incumprimento relevante";
Face a este cenário, o que o Ministro da Administração Interna fez no segundo concurso foi, assim, proceder aos retoques necessários para que o concurso surgisse mais apelativo, o que fez tendo em conta as razões objectivas e técnicas que lhe tinham sido reportadas pelas várias entidades Força Aérea Portuguesa, "EMA, Autoridade Nacional de Protecção Civil, Instituto Nacional Aviação Civil, entre outras que foram;
no essencial, do primeiro para o segundo concurso 2012 e 2014, foram estas as alterações de maior significado:
Dilatação do prazo para certificação legal para manutenção das aeronaves, concretamente de quinze para trinta dias, em resultado de observação feita pelo Instituto Nacional Aviação Civil sobre a dificuldade de certificar uma nova entidade nos termos da legislação aeronáutica em vigor, em razão das especificidades das aeronaves Kamov;
Penalidades: em algumas situações foi reduzida a margem de discricionariedade do Estado na aplicação de penalidades, bem como foi estabelecido o valor máximo daquelas.
a realidade é que o arguido não enviou a mensagem de correio electrónico com a intenção de beneficiar o arguido JA ou qualquer empresa, mas apenas para que este, que se tinha disponibilizado a seu pedido para poder expor o assunto a um operador de aeronaves Kamov como há poucos no, ficasse com ideia do que se tratava no concurso;
o arguido aproveitou o facto de o arguido JA conhecer o responsável da empresa em causa, a "F,SA.", mas se fosse outra qualquer empresa que aquele conhecesse, faria o mesmo;
ou se fosse outra pessoa, para além do arguido JA, a mostrar-se receptivo a esta abordagem, também o faria;
o destino do caderno de encargos não era a própria "F,SA.";
Em face desta factualidade, não se pode afirmar que o comportamento do arguido integrou o elemento subjectivo do crime de prevaricação.
Na verdade, não se provou que, ao divulgar a terceiro o caderno de encargos de um concurso internacional ainda por abrir, o arguido tenha tido "intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém".
Tendo em conta que os possíveis interessados na operação de helicópteros Kamov são poucos e, sendo a "F,SA." uma das empresas com capacidade de operar este tipo de aeronaves, seria natural que se tentasse que a mesma apresentasse uma proposta no concurso internacional.
E, por outro lado, atento o critério de adjudicação fixado preço mais seria difícil beneficiar ou prejudicar alguém com a simples divulgação do caderno de encargos.
Tendo o Acórdão recorrido, ao considerar tal acto como um acto político, para assim afastar a prática de crime de Prevaricação de Titular de Cargo Político, atenta a margem de liberdade da actividade de natureza política do Governo, conforme melhor se desenvolverá infra, violado as disposições dos arts 197, 199 da CRP e artigo 3 do 290-A/2001, de 17/1
Ao considerar a ordem dada pelo arguido ao arguido MP como um acto de natureza política, e não um acto de natureza administrativa integrado nos poderes de direcção hierárquica, o Acórdão recorrido, violou as disposições dos arts 19, 19 da CRP e artigo 3 do 290-A/2001, de 17/1
Ora, salvo melhor opinião, e face ao que se vem de dizer, a ordem verbal dada pelo Ministro ao Director Nacional do SEF no sentido de realizar uma proposta administrativa de criação de um posto OLI, não configura um acto político, mas sim um acto informal e verbal compreendido nos poderes administrativos de direcção do MAI sobre o SEF, nomeadamente enquadrável no art artigo 3 do n 290-A/2001, de 17/11 Regime do Exercício de Funções e o Estatuto do Pessoal do.
Alínea do n. 1 do artigo 12 do Regulamento n. 2/2013, de 18/03, que estabelece a obrigatoriedade de instrução do pedido de visto com registo criminal emitido pela autoridade competente do país de nacionalidade do requerente ou do país em que este resida há mais de um ano.-
a Como se a nomeação do OLI fosse condição para a prática de actos no procedimento de obtenção de ARI.
a Contrariamente ao alegado a conexão entre a obtenção de vistos e o regime ARI não pode resultar das normas dos artigos 90-A da n. Lei 23/2007, na redação da Lei n. 29/2012, e artigo 3 do 290-A/2013 e Despachos citados, porque tais normas estatuem regimes e disciplinam procedimentos.
a Donde que não é possível remediar a falta do elemento subjectivo do tipo com uma variável interpretativa de normas que se mostram cumpridas.
a E, para que houvesse erro de julgamento de, o Tribunal a quo teria de ter decidido em desconformidade com a norma aplicável, teria que ter-se socorrido de um quadro legal distinto e teria que ter escrito o que escreveu em desconformidade com o direito, decidindo contra lei expressa ou contra os factos apurados.
a Certo é que o Tribunal a quo não decidiu contra a Lei nem contra os factos assentes, o que fez, fez criteriosamente.
a Alegando a violação dos princípios procedimentais, mas sem que o demonstre, seja em sede de normas de execução procedimental, seja em cumprimento de regimes especiais aplicados a situações de excepção.
a De facto uma questão é uma escolha determinada por razões de política externa, outra por interesses privados e esta não é possível de integrar nas razões políticas, por estas serem o ponto de partida de uma razão de política e cooperação internacional.
a Como supra se deixou dito, o Recorrido não podia decidir o que quer que fosse num procedimento em que não tinha intervenção.
a O Recorrido era titular de cargo político, mas não era titular dos procedimentos em causa, pelo que a condução ou decisão contra direito desses concretos procedimentos, no exercício das suas funções de Ministro da Administração Interna, com a vontade consciente de assim proceder, com a intenção de, por essa forma, prejudicar ou beneficiar alguém, não existiu, nem era possível.
a Tal como vem demonstrado no douto Acórdão Recorrido, não ficou provado que o comportamento do Recorrido tenha influenciado o sentido da decisão do problema que lhe foi anunciado pelo Arguido JA, tendo adoptado um comportamento que se poderá considerar adequado, tendo conhecimento de um problema que afectava as áreas de actuação do Ministério da Administração Interna e do Ministério dos Negócios Estrangeiros, tratou de falar sobre o mesmo com o seu colega de Governo. E, em conjunto deixaram as entidades competentes que tutelavam resolver o problema.
qual o papel do assim designado OLI e seu relevo na emissão de vistos enquanto passo essencial no procedimento de obtenção de ARI conclusões 677 a?
será que está mal qualificada pelo tribunal a quo a ordem dada por a MP no sentido de realizar uma proposta de nomeação de OLI para a China como um acto político e não como acto de natureza administrativa conclusões 685 a; e
Aliás, em conexão com a apreciação da responsabilização criminal deste arguido encontra-se também o conhecimento já realizado por este mesmo tribunal de recurso, neste seu acórdão, da matéria relativa aos vícios decisórios da decisão recorrida, mais precisamente da aventada contradição na fundamentação.
Recorda-se o que aí expusemos, considerando aqui reproduzido.
Por seu turno, o crime de prevaricação em causa, encontra-se consagrado nos Artigos 1,  n. 1 alínea todos da Lei n 34/87, de 16 de Julho e 2 n. 1, 6 n. 1 alíneas, e e 6 do Código Penal.
Este crime tem como elementos objectivos do tipo: - condução ou decisão um processo por titular de cargo político em que intervenha no exercício das suas funções; - conscientemente contra direito.
Assim sendo, o sujeito activo/agente, para além de titular de cargo político, terá de actuar no exercício das suas funções, o que neste caso significa que terá de estar investido de poderes decorrentes do cargo que ocupa, que lhe permitam conduzir o processo ou decidir sobre a matéria que nele se discute.
Relativamente, "as modalidades de acção consistem em o titular de cargo político "conduzir" ou "decidir" contra direito um processo em que intervenha no exercício das suas funções. Para "conduzir" um processo é preciso ter o poder de o orientar, de lhe imprimir um determinado rumo, de acordo com o formalismo legal e "decidir" implica proferir uma decisão de fundo sobre a questão que é colocada" Carmo Dias, Comentário das Leis Penais Extravagantes", volume , p..
E, ainda, com interesse para o caso em apreço, "a punição da comparticipação entre agentes segue as regras gerais previstas no Código Penal. Como se trata de um crime específico, a questão da comunicabilidade aos comparticipantes da qualidade de agente titular de cargo político, é resolvido com recurso ao disposto no artigo 2 do Código Penal" assim, em Carmo Dias, Comentário das Leis Penais Extravagantes", volume , pp..
Importa referir, aqui, tal como se apreciou jurisprudencialmente no Ac. do STJ de 20/6/2012, processo n. 36/13TREVR.S1, no que respeita ao crime comum de denegação de justiça e de prevaricação, que
Preencham os requisitos gerais estabelecidos no artigo 77, com exceção da alínea do n 1;
Considerem-se, também assim, os Despachos conjuntos n. 11820-A/2012, de 009, n. 1661-A/2013, de 201, MAI/MNE, Despacho do DN SEF n. 62/DN/2012, de 012012 e Manual Informático ARI vigente no SEF desde Julho de 2013; art. 3 do 290-A/2001, de 11
Ora, a íntima conexão entre a obtenção de vistos e o regime ARI não pode resultar das normas dos Artigos 90-A da Lei n. 23/2007, na redação da Lei n. 29/2012, e 3 do 290-A/2013 e Despachos citados, porque tais normas estatuem regimes e disciplinam procedimentos.
Note-se como no acórdão recorrido se especificam essas diferenças.
Os vários estádios de desenvolvimento do programa ARI que a acusação desconsidera.
E no que a fls. 1919 e ss. refere quanto ao procedimento:
Criação de, pelo menos, 30 postos de trabalho reduzidos para 10 pelo Despacho conjunto n. 1661- A/2013, de 28/01/2013, dos Ministros de Estado e dos Negócios Estrangeiros e da Administração;
Aquisição de bens imóveis de valor igual ou superior a 500 euros.
Na prática administrativa, todavia, o referido Grupo de Acompanhamento foi condicionando, mediante soluções e interpretações aí concertadas, o próprio procedimento adoptado em tal matéria.
No que respeita ao Reagrupamento Familiar do titular de ARI, o mesmo podia ser efectuado no momento de pedido de concessão de ARI ou numa fase posterior Artigos 9 a 10  da Lei n.0 23/2007, de 04/07), sendo o respectivo processo organizado e tramitado nos mesmos moldes do processo ARI.
Sendo a seguinte a documentação exigida pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para instrução do requerimento de concessão do ARI:
Passaporte ou outro documento de viagem válido;
Certificado do Registo Criminal do país de origem ou do país onde resida há mais de um ano, traduzido para língua portuguesa e certificado por representação diplomática ou consular portuguesa;
Declaração sob Compromisso de Honra, pelo qual o requerente atesta que cumprirá os requisitos quantitativos e temporais mínimos da actividade de investimento em território nacional;
Prova da situação contributiva regularizada mediante a apresentação de declaração negativa de dívida actualizada emitida pela Autoridade Tributária e Aduaneira e pela Segurança Social;
Comprovativo de pagamento da taxa de análise do pedido de ARI;
Comprovativo do investimento consoante o tipo de investimento realizado;
Apresentação de certidão actualizada da segurança social para comprovação da criação de pelo menos 10 postos de trabalho;
Apresentação de título aquisitivo ou de promessa de compra de imóvel;
De acordo com o referido procedimento-regra instituído, a obtenção de ARI pressupunha a prática sequencial dos seguintes actos:
Inscrição ou Pré-registo no Portal ARI do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras que podia ser feita no usando o endereço www.sef.pt e http://ari.sef.pt caso o requerente se dirigisse inicialmente a uma Delegação Regional a inscrição seria efectuada nesse;
Deslocação a Portugal e entrega de requerimento de ARI, directa e pessoalmente, numa Direcção/Delegação Regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras;
Despacho de concessão do Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras;
Devolução para as Direcções/Delegações Regionais do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras onde deu entrada o requerimento de ARI;
Chamada dos cidadãos requerentes para recolha dos dados biométricos e pagamento da taxa de emissão;
Transmissão dos dados biométricos recolhidos nas Direcções/Delegações Regionais do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para o Gabinete de Sistemas de Informação através da remessa física de folha de gramagem ou remessa digital da recolha dos dados no quiosque, para controlo de qualidade e tratamento dos dados colhidos por registo de ordem de entrada dos mesmos;
Como se sabe, o vício de desvio de poder traduz-se na utilização de um poder jurídico discricionário por um motivo principalmente determinante que não coincida com o fim que o legislador teve em vista ao conferir tal poder.
Conforme ensinou Marcello Caetano, no seu Manual de Direito Administrativo, 1 Edição, Vol., pág. 484, a propósito, do vício de desvio de poder:
Ora, para que houvesse erro de julgamento de o tribunal a quo teria de ter decidido em desconformidade com a norma aplicável, teria que ter-se socorrido de um quadro legal distinto e teria que ter escrito o que escreveu em desconformidade com o direito, decidindo contra lei expressa ou contra os factos apurados.