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Assim, o resultado probatório só pode ser objecto de censura judicial se for invocada a violação de normas legais de direito probatório, erro grosseiro e manifesto na apreciação da prova ou desvio de poder.
Entende o A. que os factos em que se baseou a sua condenação não se encontram comprovados pelos meios de prova constantes do processo instrutor, por considerar que as declarações das testemunhas são vagas e imprecisas, não acusando o A. de qualquer ilícito de forma concretizada no espaço e no tempo.
Para além disso, a sentença que junta não transitou em julgado, tendo o Município interposto recurso. O que transitou em julgado foi o Acórdão deste TCAN entretanto proferido e que concedeu provimento ao recurso, julgando improcedente a acção.
O T.A.F. de Coimbra, por decisão datada de 6 de Janeiro de 2016, julgou procedente a acção.
Ao abrir essa porta, o Tribunal reapreciou todo o acervo probatório, repetindo o julgamento feito pela instrutora, mas, salvo o devido respeito, sem a devida análise e ponderação que o mesmo merecia, com o que considerou os elementos de prova insuficientes para dar como assentes os factos B. e do relatório final.
Desse inquérito resultou a abertura do processo disciplinar n 6/2010 contra o aqui Autor, tendo sido nomeada instrutora a técnica superior Adelaide Lé. Cf. o P.A. apenso.
A acusação, cuja cópia figura de fs. 14 a 19 do PA apenso, aqui dada como reproduzida, foi proferida em 20/10/201
O Autor, ali arguido, constituiu advogado e apresentou a sua contestação, cujo teor a fs. 21 e sgs do P.A. aqui se dá como reproduzido.
Inquiridas as testemunhas indicadas na contestação e ouvidos de novo o arguido e a testemunha J., a Instrutora, em 14 de Setembro de 2011 proferiu o relatório final cujo teor de fs. 55 a 63 do PA apenso aqui se dá como reproduzido, destacando os seguintes segmentos:
Resultam provados os seguintes factos com interesse para a decisão:
Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que com a sua conduta violava deveres a que estava obrigado enquanto trabalhador do Município.
A convicção da instrutora formou-se com base nos seguintes elementos de prova:
Documentos que integram o processo de inquérito, pastas 1 e ;
Documentos que integram o processo disciplinar;
Declarações das testemunhas;
O facto dado como provado na alínea resultou concretamente de fls. 10 verso do processo disciplinar.
O facto dado como provado na alínea resultou da conjugação dos seguintes meios de prova: As fotografias de fls. 32 a 34, as declarações de J. de fls. 103 do processo de inquérito e 48 do processo disciplinar, as declarações de H., de A., de E., , J., a fls. 112, 116, 128, 133, 149 e 153, respectivamente, do processo de inquérito; também as declarações das testemunhas , a fls. 160 do processo de inquérito; o depoimento de F., a fls. 164 do processo de inquérito;
O facto dado como provado na alínea resultou da conjugação dos seguintes meios de prova:
documentos de fls. 261, 262 e 280 da 2 pasta do processo de inquérito e fls. 8 a 12 do processo disciplinar.
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão. Não se provou, designadamente, que no dia 21/02/2010 o arguido tenha prestado serviço, encontrando -se de atestado médico.
O dever de isenção traduz-se no dever de não retirar vantagens, directa ou indirectas, pecuniárias ou outras, para si ou para terceiro. Os factos dados como provados demonstram que este dever de isenção foi manifestamente violado, porquanto o arguido, além do mais, logrou que a sua entidade patronal lhe efectuasse o pagamento de horas nocturnas/extraordinárias que não eram devidas: por outro lado, resultou provado que o arguido participava em actividade de desmontagem de aparelhos eléctricos em período de trabalho, procurando com tal comportamento obter vantagens pecuniárias.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES:
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES:
A comparticipação com outros indivíduos para a sua prática, prevista na alínea do artigo 24 do E.T.E.F.P.
ESCOLHA DA MEDIDA DA PENA:
PENA PROPOSTA
Remete-se o processo Disciplinar ao Exmo. Presidente da Camara Municipal, nos termos do n 3, do art. 54 do Estatuto Disciplinar, para decisão.
A fs. 10 do processo disciplinar contra o aqui Autor, ora apenso, consta uma informação manuscrita, cujo teor aqui se dá como reproduzido.
Dá-se igualmente por reproduzido o teor dos depoimentos das testemunhas Henrique Ataíde de Almeida, A., E., , J., , , F., a fs. 112, 116, 128, 133, 149, 153, 160 e 164, respectivamente.
Segundo a legenda e as notações relativas ao dia 23 o aqui Autor estaria em gozo de descanso semanal.
Não ostenta qualquer assinatura do Autor.
Folhas 11 e 12 são fotocópias das folhas de vencimento do aqui Autor, relativas aos meses de Janeiro e Fevereiro de 201
Questão diversa, consiste em saber se a decisão proferida pelo T.A.F. de Coimbra padece do erro de julgamento que lhe é assacado.
No relatório final do processo disciplinar a Sra Instrutora do mesmo considerou provados, para o que aqui revela, os seguintes factos:
"A convicção da instrutora formou-se com base nos seguintes elementos de prova:
Por seu turno, a testemunha F., declarou o seguinte:
"Ser Funcionário da Empresa 2045 e prestou serviço de Segurança, cerca de 2 anos nas instalações dos Serviços de Higiene e Limpeza.
O Sr. P. dizia que não era necessário registo dos referidos veículos, mas que ele registou nos relatórios da semana.
Necessário se torna agora indagar se a prova que a Sra Instrutora do processo julgou fulcral para dar como provado o facto descrito na alínea, que ora se recorda:
Para considerar como provado tal facto, a Sra Instrutora alicerçou-se nos seguintes meios de prova:
Não se vislumbra que o julgado mereça qualquer reparo na avaliação que fez;
A convicção da Senhora Instrutora tem carácter iminentemente subjectivo mas aparece devidamente fundamentada: está suportada em declarações de testemunhas e em documentos fotografias, folhas de ponto, etc.). E em relação a cada facto dado como provado a Senhora Instrutora indicou a prova ou conjunto de provas sobre as quais fundou a sua convicção;
Repete-se que a sentença junta pelo Recorrente, e na qual encontrou algum conforto, não transitou em julgado, tendo o Réu/Município interposto recurso e obtido ganho de causa;
A segunda questão suscitada pelo aqui Recorrente, a propósito da aplicação do art 22/a) do Estatuto Disciplinar, também não merece crítica;
Assim justificada e fundamentada a decisão judicial não nos merece reparo; ela acolheu a posição do Réu/Município e nós também;
O exemplar comportamento que decorre do art 22/a) do Estatuto Disciplinar tem de traduzir-se numa avaliação de desempenho avaliada com a menção máxima durante 10 anos de serviço, pressuposto que o Recorrente não logrou demonstrar;
Tem, pois, de concluir-se que o acervo probatório alcançado permite dar como provados os factos que sustentam a prática dos ilícitos disciplinares por parte do Recorrente e que sustentaram a deliberação impugnada, pelo que tem de improceder o presente recurso;
Falecem as conclusões da alegação.
Termos em que se nega provimento ao recurso.Custas pelo Recorrente.Notifique e DN.Porto, 18/12/2020
Após foi fixado o objeto do litígio e foram enunciados os temas da prova fls. 149 a.
Procedeu-se seguidamente a julgamento.
Oportunamente foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
Houve contra-alegações que defendem o decidido.
O TRG, por acórdão, julgou a apelação improcedente, mantendo o decidido.
Inconformadas com o decidido as rés interpuseram recurso de revista excecional para o STJ que, por decisão singular, anulou o acórdão com fundamento na contradição entre respostas a dois factos e na necessidade da ampliação da matéria de facto respeitante ao nexo de causalidade.
O TRG., por acórdão, eliminou a contradição e ordenou a ampliação no que respeita aos artigos 133 e 134 da PI.
Inconformadas com o decido, as rés interpuseram recurso de apelação formulando as seguintes conclusões:
E.É abundante nos autos a prova testemunhal sobre a forma de subscrição de papel comercial como aquele que os Recorridos subscreveram, tendo várias testemunhas enfatizado que não era possível ao Recorrente executar uma subscrição sem ter subjacente uma ordem escrita como aquela que a Recorrida emitiu.
H. O Tribunal a quo considerou não provado que a iniciativa do contacto telefónico sobre alternativas de investimento partiu da própria Recorrida, tendo feito prevalecer o alegado pelos Recorridos no artigo 22 da Petição Inicial, dando como provado o ponto 6 da matéria de facto com a redacção supra transcrita, lidando, contudo, o que a própria Recorrida confessou em declarações de parte.
A confirmação desse procedimento foi descrita pela testemunha A. ao minuto3:53 do seu depoimento sessão de 102017).
J. A objecção dos Recorridos tem que ver com o facto de as próprias declarações de parte, reforçadas por outra prova testemunhal, demonstrarem ter sido a Recorrida quem tomou a iniciativa de contactar o Recorrente e solicitar a apresentação alternativas de investimento.
A ordem de subscrição do instrumento financeiro não podia ser dada telefonicamente, sendo necessária a sua emissão por escrito, como o confirma a deslocação da Recorrida ao centro de investimento depois da conversa telefónica.
N. A Recorrida deslocou-se ao centro de investimento porque sabia que a operação só se concretizaria com a assinatura da documentação, tal como tinha acontecido com os seus investimentos anteriores,
O. Isso mesmo decorre claramente do que a própria Recorrida reconheceu ao minuto 5:38 da gravação das declarações de parte prestadas na sessão de 112017, e é confirmado pela prova testemunhal, nomeadamente o depoimento da testemunha A. , ao minuto 15:25 da gravação sessão de 102017), e o da testemunha J. A., ao minuto1:35 do depoimento prestado na mesma sessão.
S. Da documentação de subscrição assinada pela Recorrida constava expressamente, como emitente, a RFI, identificada como uma sociedade anónima, incluindo o respectivo logótipo.
T. Mais do que isso, a Recorrida acabou por contrariar, nas suas declarações de parte, a estória de apenas investir em activos sem risco de capital e sobre a suposta convicção de que o investimento em papel comercial não tinha risco de capital.
U. Perguntada sobre qual a razão pela qual teria pretendido resgatar investimentos antecipadamente, perdendo a respectiva rentabilidade, se estava convicta de que os mesmos não tinham risco de capital e de que o reembolso estava assegurado, a resposta, ao minuto 21:10 da gravação das declarações de parte prestadas na sessão de 002020, não tem qualquer sentido: a Medida de Resolução e os seus termos só foram conhecidos dois meses depois dessa ponderação sobre o eventual resgate antecipado;
W. O próprio contexto que o Tribunal a quo conhecia devia, necessariamente, ter sido considerado na sua apreciação da prova produzida nos autos, especialmente no momento considerado na sua apreciação da prova produzida nos autos, especialmente no momento de apreciar e valorar as declarações de parte da Recorrida.
Sejam o histórico de investimentos da Recorrida Documentos n.s 6, 7 e 9 juntos com a Contestação), seja a sua área de formação e de actividade profissional reconhecido e aceite pela própria),seja a própria natureza da relação como personal financial advisoresclarecida pela própria), seja a informação contida na ficha técnica e na ordem de subscrição escritadocumentalmente.
Z. Especialmente por violação, pelo Tribunal a quo, dos critérios legais a que se encontra vinculado na apreciação da prova produzida nos autos, requer-se a Exas. que revertam a decisão quanto ao tema em discussão, passando o Facto 9, assim, a ter a seguinte redacção:
AA. Se a redacção anterior do Facto 12 já era absolutamente inaceitável, a redacção que, entretanto, lhe conferiu o TRG é ainda menos compreensível, por duas razões fundamentais:
BB.	A prova testemunhal produzida é clara o suficiente no sentido de estarem contratualmente previstos procedimentos específicos para a emissão de uma ordem de subscrição válida, de onde decorre que a ordem de subscrição pela Recorrida apenas se considerou validamente emitida por escrito, após assinatura, e não na conversa telefónica em que lhe foram emitida por escrito, após assinatura, e não na conversa telefónica em que lhe foram meramente apresentadas e explicadas alternativas de investimento.
A força probatória das declarações constantes de documentos particulares, como é o caso da ordem de subscrição que a Recorrida assinou junta como Documento n. 5 com a Contestação), proíbe outra prova em sentido contrário ao que decorre do seu teor.
FF.	Em segundo lugar, nos termos do n. 2 desse artigo 37, em resultado de os factos contidos nessas declarações serem contrários aos interesses da Recorrida, os mesmos consideram-se provados nos termos prescritos para a prova por confissão;
GG. De onde decorre, em terceiro lugar, que, nos termos do disposto no artigo 35, n. 2, do Código Civil, por ter sido feita perante a parte contrária, a declaração tem força probatória plena;
HH. De onde, por sua vez, em quarto lugar, decorre que, nos termos do disposto no artigo 39, n. 2, do Código Civil, por tais factos se encontrarem provados plenamente por documento, que não se admite prova testemunhal em sentido contrário.
No momento em que declarou considerar-se devidamente informada, a Recorrida colocou legalmente em causa vide artigo 33 do Código a possibilidade de alegar, contraditoriamente, não ter sido devidamente informada sobre a mesma matéria.
A teleologia do regime não é no sentido de inutilizar toda e qualquer cláusula que tenha sido previamente elaborada por uma das partes e não tenha sido especificamente negociada, mas antes a de fazer impender sobre o proponente das cláusulas deveres específicos de comunicação e informação, apenas determinando a exclusão das cláusulas dos contratos em que se insiram se esses deveres deverem considerar-se incumpridos.
QQ. A Recorrida alega, quase orgulhosamente, que prescindiu de tomar conhecimento do teor das cláusulas porque assumiu, pura e simplesmente, que as mesmas tinham determinado teor, o que nem sequer faz sentido quando a Recorrida já tinha subscrito, antes daquele a que se reportam estes autos, diversos outros instrumentos financeiros em termos em tudo equivalentes.
BBB. E por, noutra parte, a sua suposta prova ter sido sustentada apenas nas declarações de parte da Recorrida, quando outros meios de prova muito mais idóneos e imparciais deixaram suficientemente claro que a emissão de ordens de subscrição de papel comercial por telefone, pura e simplesmente, não era contratualmente permitida.
De acordo com o disposto nos artigos 48 a 49 do CSC, só se considera existir relação de grupo entre duas sociedades quando uma delas detém originariamente, ou passa supervenientemente a deter, 100% do capital social da outra, ou quando seja celebrado contrato de subordinação que para aqui não.
NNN. Assim, requer-se a Exas. que rectifiquem o lapso do Tribunal a quo, dando como não provado o facto 2
PPP. O Recorrente demonstraram documentalmente nos autos, através do documento que juntou com o seu requerimento de 202018, apresentado junto do STJ, quando o recurso de Revista Excepcional já estava pendente ora junto como Documento n..
QQQ. No que toca ao Recorrente , aquele documento deixa óbvio que a referida proibição apenas foi imposta cerca de duas semanas após a data da subscrição do papel comercial aqui em causa pelos Recorridos, que teve lugar em 28 de Janeiro de 201
RRR. Perante o teor do documento em causa, a serem dados como provados os factos 29 e 32, nunca poderia ser em termos diversos dos que seguidamente se apresentam, requerendo- se a Exas. que alterem a decisão do Tribunal a quo em conformidade:
Essas testemunhas, não só referiram que esse conhecimento não existia, de forma generalizada, no Recorrente , como demonstraram conhecimento de casos de colaboradores e do mesmo que investiram neste mesmo instrumento financeiro e perderam todo o investimento, alguns dos quais, especificamente, membros do Conselho de Administração.
Todos os colaboradores e até administradores do Recorrente que perderam investimentos em papel comercial tinham subscrito precisamente a mesma série que os Recorridos, ao contrário do que este TRG já pretendeu defender.
GGGG. Resulta claro de ambos os depoimentos da testemunha A. e.g. sessão de 002020, ao minuto 3:54 da gravação), que quatro dos cinco investimentos que a Recorrida realizou através do Recorrente tinham risco de perda de capital, bem como que todos esses investimentos tiveram lugar antes da subscrição do papel comercial em discussão nos autos.
JJJJ. Por tudo o exposto, requer-se a Exas. que revertam a decisão do Tribunal a quo relativamente aos Factos 36 e 37, dando-os como não provados, como devia ter feito o Tribunal a quo.
O mínimo que o Tribunal a quo devida ter feito antes de lhe imputar dolosamente os factos que aqui estão em discussão era ter explicado qual teria sido a motivação do Recorrente , até porque o elemento volitivo é uma vertente crucial do conceito de dolo.
Toda a análise da prova produzida e a decisão sobre a matéria de facto provada e não provada foram evidentemente toldadas por aquela ideia a que já nos referimos supra e que o próprio STJ já qualificou, na prática, como uma efectiva presunção de nexo de causalidade.
NNNN. Todos os investimentos em instrumentos financeiros mesmo os não complexos, como era o acarretam riscos, maiores ou menores, compensados tendencialmente pela remuneração que cada instrumento oferece.
QQQQ. A eventual materialização do risco é, apenas e só, a possibilidade que qualquer investidor tem de ponderar, em conjunto com a retribuição oferecida, e pesando toda a informação prestada pelo intermediário financeiro e publicamente disponível) sobre a entidade responsável pelo reembolso, antes de realizar o investimento.
UUUU. O histórico de investimentos dos Recorridos tem, necessariamente, de ter impacto na intensidade do dever de informação que se exige do intermediário financeiro, especialmente quando a esse histórico acrescem as características pessoais nomeadamente de formação e actividades dos Recorridos e o concreto instrumento financeiro que aqui está em causa e que é unanimemente reconhecido como o menos complexo, menos volátil e com menos risco de todos.
AAAAA. Diversas testemunhas frisaram o facto de terem sido feitos investimentos equivalentes ao dos Recorridos por colaboradores do Recorrente , familiares e amigos seus, bem como, por administradores do Recorrente , tendo todos sido lesados pela falta de reembolso pela emitente
É necessário tomar em conta a que título a pessoa singular em causa tomou conhecimento das informações, em que contexto, e qual a relação das mesmas com as funções desempenhadas por tal pessoa.
EEEEE. Depois, antes de se presumir que um determinado membro de órgão de administração de uma sociedade lhe transmitiu informações sobre outra sociedade da qual é igualmente administrador, é necessário reconhecer que tal pode não ter sucedido.
GGGGG. Não há qualquer informação de que o Recorrente tivesse conhecimento e que devesse ter sido transmitida aos Recorridos sem que o tivesse sido, o Tribunal a quo, ao considerar terem sido praticados factos ilícitos, interpretou erradamente as normas previstas nos artigos, tendo retirado das mesmas um conjunto de imposições que, em face do caso concreto, delas manifestamente não resulta, o que se argui para efeitos do artigo 63, n. 2, alínea, do CPC.
O Tribunal a quo errou na determinação da norma aplicável, o que é fundamento de recurso nos termos do disposto no artigo 63, n. 2 alínea, do CPC, não havendo norma que alternativamente devesse ter sido aplicada simplesmente porque a situação de facto não era apta a preencher aquela a que se refere o Tribunal a quo.
NNNNN. O Tribunal a quo errou na determinação da norma aplicável, o que é fundamento de recurso nos termos do disposto no artigo 63, n. 2 alínea, do CPC, não havendo norma que alternativamente devesse ter sido aplicada simplesmente porque, mais uma vez, a situação de facto não era apta a preencher aquela a que se refere o Tribunal a quo.
QQQQQ. Uma coisa é discutir se a Recorrida leu ou não essa documentação, outra é discutir se o Recorrente lhe forneceu a informação relevante ou não.
BBBBBB. Consta da matéria de facto provada pontos 34 e que os Recorridos fizeram, antes da subscrição do papel comercial, dois investimentos em fundos de investimento, um dos quais o denominado Y Liquidez, todos com risco de perda de capital, apresentando um nível de complexidade e de risco em tudo equivalente ao do papel comercial.
Ficou no ar o comentário do Tribunal a quo, decorrente de ter considerado provado que aí a Recorrida foi desaconselhada a exigir o reembolso antecipado, pelo que, para evitar que se caia em que qualquer tentativa de retirar, também dessa matéria, uma suposta responsabilidade do Recorrente , em termos de considerá-la causal do prejuízo aqui alegado, frisa-se que, também nesse caso, é evidente que o nexo de causalidade não se encontra preenchido.
GGGGGG.O eventual reembolso antecipado do investimento, na data em que alegadamente foi ponderado, seria sempre um exercício estéril, que não culminaria em nenhum reembolso efectivo, pura e simplesmente porque a emitente já não tinha capacidade financeira para tal.
HHHHHH. Ainda que o Recorrente tivesse aconselhado o reembolso antecipado naquela data, os danos produzir-se-iam em qualquer caso.
JJJJJJ. Do ponto de vista do respectivo prazo, ninguém se atreverá a defender que a prescrição do direito alegado pelos Recorridos ainda não tinha operado na data de propositura da acção.
Ainda que se aceitasse a tese de que os Recorridos não sabiam aquilo em que estavam a investir, certamente tiveram esse conhecimento antes da reunião de Junho de 2014 ou, no limite do impensável, na data de vencimento em que o reembolso não teve lugar, ou seja, 20201
Tendo o Recorrente sido citado apenas em 002016, a prescrição já tinha operado quando essa citação teve lugar vide artigo 32, n. 1, do Código
NNNNNN. Nem se pretenda fazer operar a regra prevista no artigo 32, n. 2 do Código Civil, porquanto, tendo os Recorridos proposto a acção em 202016, mesmo a presunção absoluta de interrupção aí prevista a favor dos Recorridos apenas operaria cinco dias no dia 1 de Agosto, precisamente a data em que o Recorrente foi citado e em que a prescrição já teria, em qualquer dos casos, operado.
QQQQQQ. Resulta das declarações de parte que não terá sido abordado inicialmente o nível de risco do investimento, tendo apenas sido referidas a taxa de juro e o prazo de maturidade, não referindo a Recorrida ter feito qualquer pergunta ou levantado qualquer reserva quanto a essa questão.
WWWWWW. O Tribunal a quo falhou na determinação da norma aplicável artigo 57 do Código, o que configura igualmente fundamento do presente recurso, conforme prescreve o artigo 63, n. 2, alínea, do CPC.
ZZZZZZ. Os Recorridos alegam que, se não fosse a conduta que imputam ao Recorrente , o investimento não teria tido lugar, de onde, obviamente, decorre que os Recorrentes não podem pretender ser remunerados nos termos de um contrato com a emitente que declaram que não pretendiam
AAAAAAA. A própria argumentação dos Recorridos é o espelho do interesse contratual negativo, traduzido em serem colocados, pelos Recorrentes, na posição financeira em que estariam se não tivessem subscrito o papel comercial.
BBBBBBB. Assim, requer-se a Exas. que revertam também mais esse lapso do Tribunal a quo, reconhecendo que a posição dos Recorridos assenta apenas no interesse contratual negativo, não havendo fundamento para condenar os Recorrentes indemnizem os Recorridos pela remuneração prevista no contrato celebrado com a emitente
A. Deve proceder o presente Recurso de Apelação, na vertente de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, efectuada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 64 do CPC, ajustando-se a matéria de facto provada em conformidade.
B. Deve proceder o presente Recurso de Apelação, na vertente de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de Direito, por se considerarem demonstrados como procedentes os diversos fundamentos previstos no artigo 63, n. 2, alíneas a, do CPC, sendo revogada a Sentença recorrida em conformidade, fazendo-se, apenas desta forma, a costumada