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Diremos que a manutenção do registo de créditos prescritos na CRC por parte das entidades financeiras em relação a clientes que invocaram, com sucesso, a prescrição, e manifestando com essa conduta não ser seu propósito cumprirem voluntária e espontaneamente, esses créditos prescritos, como se esses créditos constituíssem ainda verdadeiros ativos, quando assim não é, em vez de os abater, contraria totalmente a filosofia e os interesses prosseguidos pela Central de Responsabilidade de Créditos.
Dr. José Alberto Moreira Dias
Dr. José Manuel Alves Flores 2 -
CPC, a que se referem todas as disposições legais infra indicadas, sem menção em contrário.
Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 71
Paulo Pimenta, ob. cit., pág. 22
Neste sentido Acs. RL. de 10/10/2019, Proc. 1970/10T8CSC.A.L1-2; de 11/12/2018, Proc. 103/10T8OER-A.L2; de 08/10/2020, Proc. 2246/16T8FNC-A.L1-
Ac. RC. de 20/09/2016, Proc. 1215/10TBPBL-B.C
Paulo Pimenta, ob. cit., pág. 23
Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 350; Almeida Costa, ob. cit., pág. 178; Ac. R.P. de 15/01/2019, Proc. 3013/17T8AVRD.P1; Parecer da PGR de 30/10/1969; B.J, 196, pág. 16
Menezes Cordeiro, ob. cit., pág. 32
Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., págs. 352 e 353; Antunes Varela, ob. cit., págs. 757 a 76
Antunes Varela, ob. cit., págs. 748 e 74
Menezes Cordeiro, ob. cit., págs. 316 a 31
Processo n. 1209/17BELRS Recurso
Entendeu o Tribunal, na douta sentença que "não se pode concluir que as operações aqui em causa são comparáveis com base no critério adoptado pela Administração Tributária supra referido. Com efeito, embora a fiança e a garantia bancária autónoma possam partilhar características comuns, a forma como o risco recai sobre o fiador e sobre o garante da garantia bancária autónoma é potencialmente gerador de diferenças que atingem de forma significativa a sua comparabilidade.
Embora a fiança e a garantia bancária sejam figuras distintas, apresentam os traços mais relevantes em comum, sendo ambas garantias especiais e pessoais.
Não sendo expressamente prevista e regulada no nosso ordenamento jurídico, a garantia autónoma encontra o seu suporte normativo no art. 40 do , sendo que o seu regime jurídico é determinado pelas cláusulas acordadas e pelos princípios gerais dos negócios jurídicos arts 21 e ss do e dos contratos arts 40 e ss do mesmo diploma.
ix. Podendo definir-se tal negócio jurídico como a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.
x. A fiança, por sua vez, é uma garantia pessoal das obrigações, através da qual um terceiro assegura a realização de uma obrigação do devedor, responsabilizando-se pessoalmente com o seu património por esse cumprimento perante o credor.
xi. Uma vez que a fiança abrange todo o património do devedor o seu valor como garantia encontra-se, por isso, dependente do valor do património do fiador.
xii. Ou seja, conforme conclui o relatório inspetivo, tais operações apresentam em comum o facto de:
Do ponto de vista económico, existe para o credor beneficiário uma garantia do cumprimento das obrigações assumidas pela participada;
O subscritor/garantista assume uma obrigação de pagar;
O emitente garantir o resultado, em termos de assunção do pagamento se o patrocinado não pagar, existindo uma garantia do pagamento;
Quer o emitente da garantia bancária, que a impugnante, protegem o credor dos riscos económicos de incumprimento pelo devedor.
xiv. Pelo que, ao decidir como decidiu violou a douta sentença o disposto no art. 58 do CIRC, devendo o ato impugnado ser mantido na ordem jurídica.
Aliás, as diferenças significativas entre ambas as operações ressaltam, desde logo, das definições efetuadas, pela própria Administração tributária nas alegações de recurso apresentadas.
Com efeito, considerando que a autonomia é a característica diferenciadora da garantia bancária e que a fiança, pela sua própria natureza, tem uma função meramente subsidiária - apenas sendo exigível caso não seja cumprida a obrigação principal - e acessória - estando dependente das vicissitudes da obrigação principal - facilmente se compreende o maior risco assumido, na prestação de uma garantia bancária, por um lado, e o maior grau de segurança obtido pelo credor, por outro lado.
Adicionalmente, o cumprimento da obrigação subsidiária do fiador está dependente da excussão dos bens do devedor da obrigação principal, o que diminui excecionalmente o grau de risco do garante.
Assim, reside, precisamente, no diferente grau de risco assumido pelo garante e no diferente benefício retirado pelo credor, a segunda razão pela qual estas duas figuras não são comparáveis.
Por outro lado, a OCDE esclarece, no Relatório emitido em 1979 que, além de as características económicas das situações consideradas deverem ser suficientemente comparáveis, em concreto, devem ser considerados os seguintes critérios: "a) a análise deverá incidir sobre transações específicas, individualmente identificadas; a transação efetuada deve ser comparada com uma outra transação  igual ou semelhante inserida num contexto igual ou semelhante; os termos legais dos contratos celebrados devem, em princípio, ser tido em conta, designadamente em de obrigações emergentes; a individualidade do contexto em que a transação é efetuada deve ser respeitada".
Ao abrigo da ordem de serviço n. OI200900285, a actividade da Impugnante foi objecto de procedimento de inspeção tributária, tendo os serviços de inspecção apurado e concluído o seguinte:
Por despacho proferido em Maio de 2011, a reclamação graciosa referida no ponto anterior foi indeferida com os seguintes fundamentos:
Nessa medida, e atendendo a estas diferenciações, que terão impacto e influenciarão o valor da contrapartida exigida, não se pode concluir que as operações aqui em causa são comparáveis com base no critério adoptado pela Administração Tributária supra referido.
Com efeito, embora a fiança e a garantia bancária autónoma possam partilhar características comuns, a forma como o risco recai sobre o fiador e sobre o garante da garantia bancária autónoma é potencialmente gerador de diferenças que atingem de forma significativa a sua comparabilidade.
que entre ambos se estabeleceram condições diferentes das normalmente acordadas entre pessoas independentes;
que tais relações especiais são causa adequada das ditas condições;
Não se trata, também, de uma avaliação indirecta do lucro tributável, que só pode ter lugar nos casos expressamente previstos na lei cf. art. 51 a 56 do, até porque, nas situações enquadráveis no art. 57 do CIRC, a contabilidade das empresas, em regra, retrata a realidade das operações, não carecendo de credibilidade que justifique o uso de presunções.
Neste domínio, importa ainda ter presente o estabelecido no artigo 5 da Portaria n  1446-/2001, de 21-1
As características específicas dos bens, direitos ou serviços que, sendo objecto de cada operação, são susceptíveis de influenciar o preço das operações, em particular as características físicas, a qualidade, a quantidade, a fiabilidade, a disponibilidade e o volume de oferta dos bens, a forma negocial, o tipo, a duração, o grau de protecção e os benefícios antecipados pela utilização do direito e a natureza e a extensão dos serviços;
As funções desempenhadas pelas entidades intervenientes nas operações, tendo em consideração os activos utilizados e os riscos assumidos;
Os termos e condições contratuais que definem, de forma explícita ou implícita, o modo como se repartem as responsabilidades, os riscos e os lucros entre as partes envolvidas na operação;
A estratégia das empresas, contemplando, entre os aspectos susceptíveis de influenciar o seu funcionamento e conduta normal, a prossecução de actividades de pesquisa e desenvolvimento de novos produtos, o grau de diversificação da actividade, o controle do risco, os esquemas de penetração no mercado ou de manutenção ou reforço de quota e, bem assim, os ciclos de vida dos produtos ou direitos;
Por outro lado a prestação de garantia por parte de uma sociedade dominante a uma sua participada insere-se no escopo societário daquela, por ser do seu interesse que esta desenvolva a sua actividade de modo a que no futuro sejam originados fluxos financeiros que valorizem a sua participação.
Depois, como se deixou dito na decisão recorrida:
A fiança constitui uma garantia especial das obrigações, através da qual o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor cf. artigo 627, n. 1, do Código Civil.
A obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor cf. artigo 627, n. 2, do Código.
A fiança não pode exceder a dívida principal nem ser contraída em condições mais onerosas, mas pode ser contraída por quantidade menor ou em menos onerosas condições cf. artigo 631, n. 1, do Código.
A fiança não é válida se o não for a obrigação principal cf. artigo 632, n. 1, do Código.
Sendo, porém, anulada a obrigação principal, por incapacidade ou por falta ou vício da vontade do devedor, nem por isso a fiança deixa de ser válida, se o fiador conhecia a causa da anulabilidade ao tempo em que a fiança foi prestada n. 2 do referido artigo.
Nos termos do disposto no artigo 638, n. 1, do Código Civil, ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito.
É lícita ainda a recusa, não obstante a excussão de todos os bens do devedor, se o fiador provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor.
A extinção da obrigação principal determina a extinção da fiança cf. artigo 651 do Código.
As garantias bancárias são garantias pessoais prestadas por bancos.
Na verdade, parte dos benefícios que a Recorrida espera vir a ter com a prestação da fiança a favor da sua participada decorrem da sua condição de sócia, situação que não tem equivalente económico na prestação de garantia bancária por parte de uma instituição bancária.
Vencido, pelas seguintes razões:
Resulta, porém, do n. 3 do artigo  da Portaria n. 1446-/2001, de 21/12, que o legislador pretendeu que fossem comparadas realidades económicas e não os respetivos regimes jurídicos.
Assim, entendo que a conclusão de que as operações não são comparáveis para este efeito não pode assentar na natureza jurídica das operações.
É bem verdade que a decisão judicial recorrida também extrai da diversidade dos regimes jurídicos da fiança e da garantia bancária autónoma) um argumento económico-financeiro, ao concluir que o risco económico do garante é maior na segunda e isso justifica uma contrapartida financeira mais elevada.
Mas pode contrapor-se que esta diferença de grau não é suficiente para concluir que as operações não são comparáveis. Para aí chegar importa concluir também que o risco patrimonial do garante é incomparavelmente maior na garantia bancária e que isso a torna incomparavelmente mais cara.
É o que resulta da parte final daquele n. 3 do artigo 4 da referida Portaria, ao dispor que as operações continuam a reunir as condições para serem consideradas comparáveis se for possível efetuar os necessários ajustamentos que eliminem os efeitos relevantes provocados pelas diferenças verificadas.
Ou seja, quando as diferenças possam ser reconduzidas ao valor da contraprestação mais elevado/mais podem, em princípio, ser temperadas introduzindo no termo de comparação os necessários ajustamentos de valor.
Por todo o exposto, não encontro nenhum vício ao concluir-se, como se concluiu na decisão administrativa impugnada, que a operação em causa tinha características económicas e não jurídicas, sublinhe-se suficientemente comparáveis com outras operações de garantia de uma sociedade participada garantias bancárias). E sobretudo, não vejo que a contra-argumentação da Impugnante, ora Recorrida ao convocar as diferenças na sua natureza jurídica e o facto de a remuneração ser mais elevada nas garantias bancárias) lhe possa contrapor.
Pelo que daria provimento ao recurso e ordenaria a baixa dos autos para a apreciação desta questão.
O Arguido não se conforma com a qualificação jurídica do crime imputado aos factos e por conseguinte com a pena que lhe foi aplicada.
Tendo o presente recurso como objeto a reapreciação da matéria de direito, nos termos do artigo 41, n. 2 do CPP, o recorrente deve especificar:
Foi violado o art. 12 e o art. 374, n. 2 do CPP, bem como o art. 10 do 422/89, porque não existe prova concludente de que os equipamentos tenham desenvolvido jogos de fortuna ou azar antes da fiscalização e apreensão e antes da intervenção dos peritos em sede de perícia.
A descrição constante da Acusação não tem enquadramento legal no tipo de crime pelo qual o Arguido foi acusado e condenado, tendo em consideração que a descrição do tipo de jogo não está prevista na Portaria 217/2007, de 26/02 e apenas os jogos aí previstos são jogos de fortuna ou azar/jogos de casinos.
De entre muitas Decisões que referem que o tipo de funcionamento do jogo descrito na Acusação e dado como Factos Provados em 1 a 16 dos Factos não se enquadra na previsão do art. 10 todos do 422/89, veja-se a título de exemplo em www.dgsi.pt:
/06-1 Tribunal da Relação de Évora:
/03GBGMR do Tribunal da Relação de Guimarães:
O teor normativo do conceito de jogo de fortuna ou azar deve resultar da ponderação e aplicação, em conjunto, dos elementos constantes da fórmula geral do artigo 1, com a descrição exemplificativa ou concretizadora constante do artigo 4, ambos da Lei do Jogo; A exploração do jogo da lerpa não se encontra reservada ou restringida por lei aos casinos e o comportamento de quem explora ou intervém no jogo da lerpa não constitui, respectivamente, o crime do artigo 10 ou o crime do artigo 11, ambos da Lei doJogo. 7610/2005-3 do Tribunal da Relação de Lisboa:
/11GAFVN.C1 do Tribunal da Relação de Coimbra
Não se enquadra na previsão dos art.s, , ,  e 10 todos do 422/89, a exploração do jogo inserido na máquina fiscalizada dos autos de que se recorre, por errada qualificação jurídica.
Na verdade e quanto muito o Recorrente poderia ter praticado, uma contraordenação prevista no art. 15 do 422/8
Não se encontravam verificados nos autos indícios de que pudesse vir a ser condenado, considerando não estarem apurados indiciariamente os elementos do tipo do crime pelo qual foi acusado e atenta a descrição na Acusação do funcionamento da máquina não enquadrável nos elementos essenciais dos jogos de fortuna ou azar previstos na Portaria 217/2007, de 26/02, não é o jogo inserido na máquina fiscalizada jogo considerado de fortuna ou azar não está previsto na Portaria 217/2007 para ser jogo de fortuna ou azar e portanto jogo de, mas tão só, um jogo dependente exclusivamente da sorte enquadrável na previsão legal do art. 15 do DL422/8
Na realidade nos termos em que o Recorrente foi condenado o bem jurídico tutelado com a incriminação é o direito de exploração de jogos de fortuna ou de azar que pertence em exclusivo ao Estado e só pode ser exercido em zonas de jogo estabelecidas mediante concessão.
Nessa medida está por demonstrar a verificação do dolo que é na actuação que é imputada ao Recorrente, sendo que este tipo de crime só é punível a título de dolo.
Está erradamente julgada a matéria de direito imputada aos factos da decisão recorrida.
O Recorrente entende que foi violado o art. 12 do CPP, o art. 10 do 422/89 e não trata a questão da eventual inclusão da conduta do Recorrente nos art.s 15 e seguintes do 422/89 e portanto era matéria que a sentença deveria apreciar e não o fez, o que determina também nesta parte a nulidade da mesma.
Estamos, assim, perante uma situação de não verificação do elemento subjectivo do crime de exploração ilícita de jogo, por falta absoluta de prova, existindo apenas ilações e presunções por parte do Tribunal "a quo" no que a esta matéria diz respeito.
A punição deste ilícito criminal - que não cremos que sequer exista nos presentes autos - só será possível se se verificar demonstrado, de forma inequívoca, o dolo e o dolo especifico e não qualquer outra forma de dolo.
Sobre o Arguido apenas consta da motivação da convicção do Juiz, o que foi dito pelas testemunhas, que não mais se trata de um depoimento indirecto que não pode ser admitido.
A decisão recorrida contém um erro notório na apreciação da prova, que impõe a modificação da decisão recorrida nos termos do artigo 43, alínea, do CPP, na aplicação do direito.
O arguido apela pela aplicação de uma contraordenação.
Se mesmo assim Exs não entenderem é também excessiva a medida da pena concretamente fixada ao Arguido, considerando que se trata de um cidadão inserido social, profissional e familiarmente na sociedade.
Afigurando-se assim que a pena é excessiva, inadequada, desproporcionada e desprovida de qualquer finalidade ressocializadora, antes visando, salvo melhor opinião, finalidades primacialmente retributivas, mesmo aí excedendo-as, e, como tal, gravemente violadoras do princípio da culpa e da razoabilidade.
Sendo que, pelas razões e fundamentos supra elencados, caso não venha a ser ao Arguido aplicada uma pena de multa pela prática de uma contraordenação, sempre a sua pena se deverá fixar pelos mínimos legais, considerando os seguintes dispositivos legais arts. 7 e 7 ambos do Código Penal.
- Não é elemento do tipo legal do crime de exploração de jogo de fortuna e azar que o jogador tenha ganho ou perda de natureza económica; basta que façam depender os resultados obtidos pelo jogador exclusivamente, de sorte, sem que o mesmo tenha possibilidade de, como se referiu, os influenciar.
- Na verdade, no caso dos autos, a máquina examinada, desenvolve jogos em tudo semelhantes ao modo de operação típico do jogo de roleta, de fortuna e azar, cuja exploração só pode ser realizada em casinos, pois que, o jogador só tem intervenção activa no início do jogo quando coloca a moeda na máquina, não podendo através da sua perícia influenciar o resultado que fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, podendo auferir uma vantagem patrimonial de valor variável ou nem sequer auferir qualquer prémio.
- O jogo aqui descrito apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, que se premiadas traduzem-se as mesmas em dinheiro. Aliás, o jogador pode até continuar a jogar com os pontos ganhos até os exceder ou terminar a jogada, o que, ainda assim, não influencia o que já foi dito, pois que a intervenção do jogador se limita a introduzir moedas na máquina sem conhecer um prémio pré-definido.
- Assim, entendemos que a pena de multa aplicada se revela justa e adequada a fixação da pena de multa nos termos determinados pela douta sentença recorrida.
Termos em que, decidindo pela manutenção da douta sentença recorrida, nos seus exactos termos e fundamentos, farão Exas., como sempre, JUSTIÇA!
- A errada subsunção jurídica dos factos, por entender que os mesmos constituem, tão só, uma contraordenação;
A excessividade da pena concretamente aplicada.
-	Na máquina, ao centro e em cima há um visor que regista os créditos introduzidos pelo jogador.
-	Na parede e no canto superior esquerdos da máquina existem dois parafusos metálicos que permitem apagar os créditos obtidos por um jogador no decurso das jogadas, através do contacto com um objecto metálico, g., uma moeda.
-	No canto inferior situam-se outros dois parafusos que possibilitam jogar, voltando a apostar, com as pontuações obtidas no decurso de jogadas premiadas, outrossim mediante o contacto com um objecto metálico.
-	Nesse mesmo canto está também a gaveta de acesso ao cofre.
-	No topo, a máquina apresenta uma ranhura para inserção de moedas e na parte direita encontra-se o componente exterior para recuperação de moedas.
Continuar a jogar com os pontos ganhos, através do contacto com um objeto metálico nos dois parafusos situados na inferior da máquina. Se dessas jogadas resultarem novas jogadas premiadas, os pontos ganhos vão sendo sucessivamente acumulados no segundo visor referido e o jogador pode realizar jogadas sucessivas;
Terminar a jogada, solicitando os pontos ganhos, carregando no botão vermelho localizado junto do componente exterior para recuperação de moedas e, através do contacto com um objeto metálico nos dois parafusos situados na parede e no canto superior esquerdos, apagar os pontos visualizados no aludido mostrador.
-	O jogo descrito, contido na máquina detectada, que atribui prémios em numerário como contrapartida de certa quantia, apresenta resultados dependentes exclusivamente da sorte, sendo que o evoluir de tal jogo em nada é influenciado pela perícia ou habilidade do jogador, sucedendo de modo automático e incontrolável e estando o desfecho dependente, em exclusivo, do acaso.
-	O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era punida e proibida por lei e sendo capaz de a orientar de harmonia com esse conhecimento.
-	O Arguido natural de , cresceu com um irmão mais novo, entretanto falecido, no seio de uma família de condição socio económica modesta.
-0	agregado de origem do Arguido explorava uma pequena mercearia local, vivendo o arguido num quadro económico sem restrições significativas.
-	O Arguido Iniciou o percurso escolar em idade normativa, concluindo o  ano de escolaridade.
-	O Arguido iniciou atividade laborai após concluir o serviço militar obrigatório, então com 23 anos de idade, numa empresa de distribuição de refrigerantes em , para onde se deslocava diariamente de motorizada.
-	O Arguido com 26 anos autonomizou-se, ao casar com MLA, atualmente com 68 anos, doméstica, com quem teve 2 filhos, um deles recentemente falecido num acidente de caça.
-	O Arguido tem uma vida familiar atual estável e organizada, vivendo com a sua mulher, numa casa própria, com boas condições de habitabilidade.
-	O Arguido na vertente laborai desempenhou funções como motorista de pesados, tendo aberto um café em 1997, onde trabalha, conjuntamente com o seu filho na localidade de .
Estamos perante matéria dita de fronteira, onde se impõe uma análise precisa a cada concreto, tendo em atenção na interpretação legislativa e jurisprudencial, antes de mais, o bom senso comum na consideração do fim desenvolvido pela atividade considerada.
Sobre a matéria jurídica em causa, a sentença condenatória refere o seguinte:
É elemento objectivo do referido crime a exploração pelo agente de máquinas/jogos cujos resultados dependem exclusivamente da sorte - Jogos de fortuna ou azar, fora das zonas em que é permitida o que só se verifica nos casinos existentes nas zonas de jogo.
O artigo 1, do citado diploma legal, define o conceito de jogo de fortuna ou azar como sendo aquele em que o seu resultado depende exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
Já o artigo 3, n. 1, do mesmo diploma refere que a exploração deste tipo de jogos só é permitida nos casinos situados em zonas de jogo devidamente regulamentadas ou mediante as autorizações especiais reguladas nos artigos 6 a 8o, do referido diploma.
O elemento subjectivo do tipo de crime em apreço preenche-se com uma conduta dolosa por parte do agente em qualquer das modalidades que o dolo pode revestir directo, necessário ou eventual,  artigo 1 do Código.
No caso dos autos, o jogo em questão desenvolve temas dos jogos de fortuna e azar nomeadamente a, paga prémios em dinheiro e permite ao jogador continuar a apostar com os pontos já auferidos.
Também neste sentido ou seja quanto a uma máquina/jogo com as características da descrita na acusação) encontramos o Ac. da Relação de Évora de 24-01-2017, proc. n. 57/14EAEVR.E1) disponível no mesmo site.
Na máquina, ao centro e em cima há um visor que regista os créditos introduzidos pelo jogador.
Na parede e no canto superior esquerdos da máquina existem dois parafusos metálicos que permitem apagar os créditos obtidos por um jogador no decurso das jogadas, através do contacto com um objecto metálico, g., uma moeda.
No canto inferior situam-se outros dois parafusos que possibilitam jogar, voltando a apostar, com as pontuações obtidas no decurso de jogadas premiadas, outrossim mediante o contacto com um objecto metálico.
Nesse mesmo canto está também a gaveta de acesso ao cofre.