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Nos termos da doutrina do consentimento informado, o paciente está vinculado ao dever de colaboração com o médico e tem o direito de obter deste, toda a informação sobre a natureza, características, técnicas a usar, alternativas e riscos, sendo que o consentimento só é valido se for livre e esclarecido, ou seja, se forem fornecidos ao doente, todos os elementos que determinaram a consentir na intervenção médica.
Emitiu assim o Autor um consentimento inválido e ineficaz para a prática de actos médicos, nomeadamente a extracção de dentes.
Considerou-se na sentença recorrida que o Autor que era conhecedor dos seus problemas dentários deveria ter informado os médicos desta sua patologia, quando foi questionado de que doenças padecia.
Discorda-se veementemente desta conclusão, pois se os diversos médicos que viram o Autor, os dois que fizeram o seu historial clinico e obtiveram o consentimento daquele para a cirurgia, a cirurgiã e a anestesista não questionaram o autor acerca de patologias dentárias, não considerando relevante tal questionamento, como poderia o autor como um simples leigo na matéria, considerar que tais problemas eram efectivamente relevantes?
Os procedimentos adicionais que sejam necessários no próprio interesse do paciente e justificados por razões clinicas, que constam do consentimento prestado pelo primitivo autor, sempre seriam os devidos por acontecimentos fortuitos e imprevisíveis que surgissem no decorrer da cirurgia, por motivos igualmente inusitados e não aqueles que como é o caso presente poderiam ser facilmente previsíveis e colmatados, com uma simples pergunta e/ou observação.
Até porque como resulta da matéria assente em, em momento anterior aos indicados episódios, J.A.S. era acompanhado e estava a ser tratado por um dentista em .. .. e outro em .., o Dr. F.. Sousa.
Não resulta, assim, que a cirurgia tinha que impreterivelmente ser efectuada naquele dia sob pena de qualquer risco grave para o primitivo Autor, ou que isso lho tivesse sido transmitido.
E de qualquer modo, o relevante é que não foi dada oportunidade ao primitivo Autor de ao ser cabalmente esclarecido como se impunha, tomar a decisão que entendesse mais conveniente, mesmo assumindo quaisquer eventuais riscos que daí pudessem advir.
Tais médicos agiram, de acordo com as circunstancias do caso presente, com culpa,, culpa essa apreciada pela diligencia de um bom pai de família no caso medico médio), nos termos do art. 487 n 2 do , pois podiam e deviam ter agido de modo diferente, sendo as suas condutas censuráveis e reprováveis.
Pelo que está assim o Réu, para o qual tais médicos prestavam serviço, obrigado a indemnizar o primitivo Autor pelos danos sofridos por este.
Pretendem os Recorrentes que sejam dados como provados os factos 3 e 6 da matéria factual dada como não provada, com os seguintes fundamentos:
A matéria constante do 3 facto dado como não provado foi alegada pelo primitivo Autor no artigo 19 da sua petição inicial, com a seguinte redacção:
Alegando ainda nos artigos 20 21 o seguinte:
Mais alegam que tal matéria factual não só não foi impugnada pelo Réu, como pelo contrário foi confessada pelo mesmo no artigo 29 da sua Contestação, onde alega:
Alegando ainda o Réu nos artigos 35 a 37 da contestação:
E acrescenta que embora impertinentes sempre se dirá que tais factos constam do processo crime, nomeadamente do depoimento do Dr. J.G. a folhas 33 e folhas 110 e seguintes, onde refere precisamente:
Deverá assim dar-se como provados, nos termos dos artigos 46, 574 n 2 e 607 n 5 do Código de Processo Civil os factos e, com a seguinte redacção:
O facto 6 foi dado como não provado porque o Tribunal a quo não se convenceu da sua verificação com as asserções, suposições e considerandos que acerca dessa matéria duas testemunhas, a sobrinha, Rita Sofia Félix de Ferreira Seixas e uma ex-funcionária do falecido Autor, Otília Pinto Ferreira, teceram sobre tal matéria.
Conforme já sustentado no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 102013, no processo n 802/07 VIS, com o mesmo Relator, e que ora damos por reproduzido:
Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2 Edição, pág. 657:
"Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar.
Não se consideram, pois, verificados os erros de julgamento da matéria de facto invocados, pelo que nesta parte da matéria de
Deveremos assim dar como provados os seguintes factos, fixados na decisão recorrida:
a.	A 202004, J.A.S. esteve presente numa consulta de cirurgia geral, nas instalações do Réu, na qual lhe foi diagnosticada uma colecistite crónica litiásica.
g.	No dia do internamento, J.A.S. referiu os seguintes antecedentes médicos patológicos: tuberculose, bronquite asmática, diabetes não insulinodependente, há cerca de 20 anos, acidente isquémico transitório, sem sequelas, há cerca de 2 anos, e cólica renal.
j.	Por sugestão do serviço de pneumologia, e por forma a tentar estabilizar o máximo possível a função respiratória do primitivo Autor, foi determinado o adiamento da cirurgia, ficando este a ser medicado em ambulatório durante 15 dias, e sendo-lhe dada alta.
Nesta data, foi novamente realizado o historial clínico e pedidos novos exames pré-operatórios, especificamente, hemograma, bioquímica, RX ao tórax, entre outros.
n.	 No diário clínico referente ao primitivo Autor, pelo médico que o observou foi aposta a seguinte observação:
o.	A 212005, o primitivo Autor foi submetido a colecistectomia por via aberta.
p.	Na mesma data, e no diário clínico do paciente, a equipa anestésica fez constar o seguinte registo:
q.	Seguidamente, e nesse mesmo diário clínico, o cirurgião maxilo-facial ao serviço do Réu inscreveu o seguinte registo:
Apesar de conhecer de antemão a patologia que os seus dentes apresentavam, o primitivo Autor não informou os diversos médicos que o observaram, seja no internamento ocorrido a 212005, seja naquele ocorrido a 11200
w.	Na verdade, e em momento anterior aos indicados episódios, J.A.S. era acompanhado e estava a ser tratado por um dentista em .. .. e outro em .., o Dr. F.. S.
z.	Após o recobro, J.A.S. foi informado pelas médicas Dr. J. A. e Dr. F. S. que lhe haviam sido retirados cinco dentes, sendo-lhe ainda explicadas as razões clínicas para tal ato médico.
aa. De imediato, o primitivo Autor manifestou o seu desagrado com tal situação.
J.A.S. exercia a atividade de solicitador, com escritórios em .. e em .. .., vendo-se diariamente obrigado a lidar com várias pessoas, seja no atendimento aos clientes, seja nas deslocações aos tribunais.
Em virtude da extração dos dentes, o primitivo Autor sofreu alterações a nível da fisionomia e perturbações na fala, sentindo muitas dificuldades neste acto.
ee. Também em virtude da extração dos dentes, J.A.S. sentiu-se constrangido, inibido e humilhado com o seu aspecto e com as dificuldades na fala.
ff.	Tais sentimentos de vergonha e revolta refletiram-se na sua vida familiar, apresentando-se obsessivo com a questão dos dentes e isolando-se.
hh. Ainda em virtude da extração dos dentes, o primitivo Autor sentia dificuldades em comer alimentos sólidos, que passou a evitar.
jj.	A prótese que J.A.S. teve de usar causava-lhe dores e desconforto, o que dificultou a sua adaptação.
Determina o artigo 2, n1, do Decreto-Lei n 4051 que:
Este tipo de responsabilidade corresponde, no essencial, ao conceito civilístico de responsabilidade extracontratual por factos ilícitos que tem consagração legal no artigo 483, n1, do Código Civil acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 112000, recurso n. 40576, de 112002, recurso n. 1226/02 e de 012002, recurso n. 1311/02).
O conceito de ilicitude consagrado neste preceito é, pois, mais amplo que o consagrado na lei Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10 ed., vol. , p. 1125; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 101987, in Acórdãos Doutrinais 310, p. 1243 e seguintes.).
Reportando-nos ao aso concreto:
O facto e a ilicitude.
Existe também, entendemos, a ilicitude objectiva, traduzida na realização de um acto médico não solicitado e que trouxe para o utente uma diminuição física, a extracção de cinco dentes, quando apenas estava prevista a colecistectomia.
A exclusão da ilicitude; o consentimento informado.
Por razões de mera celeridade e agilização processuais, louva-se o tribunal nos doutos argumentos expendidos pelo Colendo Supremo Tribunal de Justiça, de 09/10/2014, no P. 3925/09TVPRT.PS1 disponível em www.dgsi.pt), que aqui, parcialmente, se transcrevem:
No domínio da medicina e da biologia, devem ser respeitados, designadamente:
O consentimento livre e esclarecido da pessoa, nos termos da lei artigo  da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Posto isto, e retomando o caso presente, atente-se no facto de que o primitivo Autor assinou um documento de consentimento para a realização do tratamento que lhe foi aplicado, especificamente, uma colecistectomia por via aberta, documento este no qual estão taxativamente elencadas as complicações pós-operatórias mais frequentes.
Todavia, é também certo que em nenhum momento foi a matéria da patologia dentária abordada pelo paciente, nem tampouco questionada pelos médicos que o observaram.
Ora, tal não é suficiente para que possa afirmar-se, como o fizeram os Autores habilitados no seu articulado, que incorreu o Réu em violação do dever de cuidado que sobre si impendia.
Tampouco poderá exigir-se dos médicos, neste juízo de ponderação, que, no questionário pré-operatório percorram todo o tipo e espécie de patologia, idealmente configurável, e demais complicações, pelo menos, suscetíveis de surgir ao longo da cirurgia.
Do que vem se expor, resulta que o consentimento prestado por J.A.S. abrangia quaisquer tratamentos, além daqueles expressamente descritos colecistectomia laparoscópica), que, no desenrolar da cirurgia, surgissem como necessários, justificados e no seu próprio interesse.
Resulta ainda claro, advindo do senso comum, que se revelava impossível voltar atrás ou aguardar, despertar o paciente e obter consentimento informado para a extração dentária, impondo-se aos médicos, naquele momento, uma decisão.
Assim, e no entender deste Tribunal, a decisão tomada pelos médicos ao serviço do Réu foi tomada a coberto da segunda parte do referido consentimento informado, uma vez que tomou em exclusiva consideração os interesses do paciente, especificamente, obviar a um risco grave e sério de infeção pulmonar ou, até, morte por asfixia. Aliás, o próprio paciente acaba por admitir, no seu petitório, que a decisão de extrair os dentes procurou apenas obviar tais riscos, graves e sérios, para a sua vida, como decorre dos artigos 14 a 18 da sua petição inicial.
Não obstante o alegado, não lograram os Autores habilitados provar tal facto, ónus este que sempre sobre os mesmos impendia, de acordo com o constante no artigo 342 do Código Civil. Efetivamente, a prova realizada, no que a esta matéria respeita, limitou-se ao avançar de suposições e asserções feitas por familiares de J.A.S., que não foram suficientes para formar um juízo de verosimilhança quanto ao alegado facto.
Consequentemente, e do que vem sendo exposto, resulta claro que não incorreram os agentes ao serviço do Réu em qualquer violação das legis artis ou de um qualquer dever de cuidado especial que sobre os mesmos impendia.
Situação que se deveu ao próprio paciente que não alertou, como devia, para os problemas dentários de que padecia. Pois só com esse dever de informação a equipe médica poderia ter previsto a necessidade de realizar tal operação e pedir o consentimento do paciente.
Fora do Código Penal este instituto está também previsto em diversas normas, de que são exemplos o artigo 4 do Código Deontológico da Ordem dos Médicos e o artigo  da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, bem como o ponto 8 da Carta dos direitos e deveres do doente.
Restantes pressupostos da responsabilidade
Excluída a ilicitude, afastada está a responsabilidade , quer contratual, quer extracontratual do Réu.
Custas pelos Recorrentes.Porto, 112019
Dois crimes de importunação sexual agravados, previstos e punidos pelos artigos 170 e 177, n 1, al., ambos do Código Penal.
Um crime de violação agravada, previsto e punido pelo art. 164, n 1, al., e art. 177, n 1, al., ambos do Código Penal.
Vinha o arguido RR acusado da prática, em autoria material, na forma consumada, de dois crimes de importunação sexual agravados e um crime de violação agravada, p. e p. pelos arts 170, 170 n 1, alínea, e 164, n 1, alínea e 177, n1, alínea, todos do Código Penal.
Ou, não sendo despicienda, pelo menos não configura uma alteração substancial dos factos descritos na acusação, já que o comum dos cidadãos não ignora que é proibido matar, bater, injuriar, violar, etc.
Há-de o arguido ficar impune com base no raciocínio de que não lhe está imputado um facto essencial para a sua defesa, quando é evidente que o conhecimento da proibição decorre da natureza do acto criminoso?
Não tendo actuado desse modo, violou o Exm Colectivo as normas previstas nos arts 358 e 359 do CPP.
Nestes termos, dando provimento ao recurso e alterando o douto acórdão recorrido, substituindo-o por outro que:
A sentença recorrida transcrição
Da prova produzida e com interesse para a boa decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
é filho de RR e de e nasceu em 17 de Novembro de 199
O jovem residiu com os pais e duas irmãs, em endereço não concretamente apurado em Palmela, após o que mudaram para Azeitão e aí passaram a residir na Praceta da Amizade, onde o menor permaneceu até 03/02/2014, data que foi institucionalizado;
Em data não concretamente apurada, o , ainda com 14 anos de idade, estava na sala sentado no sofá a ver televisão, sendo que ali também se encontrava o arguido, não estando mais ninguém presente;
A certa altura o arguido começou a acariciar o filho na zona genital, e após o arguido retirou o pénis para fora, agarrou na cabeça do jovem com força e conduziu-a na direcção do seu pénis que introduziu na boca do filho, friccionando o mesmo, contra a vontade do jovem, até que se conseguiu libertar e fugiu da sala;
só mais tarde veio a revelar o que o arguido lhe fazia;
O processo de crescimento e desenvolvimento de RR decorreu até aos 20 anos de idade na zona de Quinta do Anjo, uma localidade de características rurais;
Apesar da referida problemática, a mãe terá sido capaz de cuidar adequadamente dos filhos;
O arguido considera o pai uma pessoa recta e frontal, com quem continua a manter uma boa relação;
A relação com a progenitora terá ficado mais conturbada após problemas familiares que envolveram o próprio e um irmão, contexto em sentiu que a mãe lhe foi desleal, tendo cessado temporariamente a comunicação com aquela figura;
Enquanto criança era enérgica e irrequieta, fazendo muitas birras, e que durante estes episódios se automutilava, nomeadamente batia com a cabeça no chão ou paredes;
RR abandonou a escola aos 12 anos de idade, após conclusão do 6 ano de escolaridade;
O abandono escolar foi justificado pela vontade de trabalhar, tendo iniciado o percurso laboral aos 14 anos, na área da restauração;
O seu modo de vida até então, para além do trabalho, era ocupado através do convívio com os amigos ou em cafés e bailes;
Após ter terminado o SMO, conheceu , com quem começou a namorar, tendo aos 22 anos iniciado vida marital;
O casal viveu inicialmente em casa do agregado de origem do arguido, vindo a autonomizar-se e a adquirir casa própria em Pinhal Novo, através de empréstimo bancário;
RR foi sempre o principal sustento do agregado, trabalhando então na construção , como pedreiro. A companheira apenas tem trabalhado de modo pontual, na área da restauração;
O agregado mudou-se então para Palmela, onde viveram entre 2004 e 2008;
Numa fase de necessidade de organização do agregado, nomeadamente pelo facto de a progenitora ter começado a trabalhar, os pais solicitaram apoio aos avós paternos para assumirem os cuidados de Iuri quando este era ainda bebé.
Porém esta situação prologou-se no tempo por motivos não apurados;
A relação entre o arguido e o filho sempre foi conturbada e disfuncional;
Com idade não apurada surge a revelação de que é homossexual;
A homossexualidade do filho não foi bem aceite pelo arguido;
A situação financeira do agregado tem oscilado entre um quadro modesto e alguma precariedade;
RR terá entretanto diminuído a intensidade dos consumos de bebidas alcoólicas, não sendo reportado actualmente um padrão de consumo de álcool que interfira negativamente no seu funcionamento interpessoal;
O arguido aparenta ser um sujeito reservado e com poucos amigos. É um sujeito muito trabalhador, mantendo, no geral e neste contexto relações cordiais;
O seu desempenho parental tem sido avaliado de modo distinto. Assim, se a relação com as filhas é considerada afectuosa e adequada, já com o filho é descrita como sendo rude, tensa e conflituosa;
A progenitora do jovem, actualmente, revela-se aliada do companheiro em desfavor do filho;
RR não aparenta revelar no seu funcionamento pessoal e interpessoal, indicadores significativos relacionados com factores de risco associados ao abuso sexual de crianças.
No entanto existem indicadores de défices ao nível do autocontrolo, em especial em contexto intrafamiliar e na relação com a alegada vítima;
Com interesse para a decisão da causa, ficaram por provar os seguintes factos
Quando residiam na Praceta da Amizade, em Azeitão, tendo o 14 anos, em dia não concretamente apurado, o arguido após tomar banho solicitou ao filho para lhe levar roupa ao quarto, quando o menor aí chegou o arguido começou a tocar nos órgãos genitais de , sobre a roupa que este trazia vestida, até que  o jovem pediu ao arguido para parar com aquele comportamento e fugiu do quarto;
Quando estavam a ver televisão na sala estava vestido só com boxers;
Numa outra ocasião, depois das supra descritas, e em data não apurada, o estava na casa de banho, após tomar banho, quando ali entrou o arguido, em boxers, porquanto ia tomar banho a seguir, e fechou a porta;
- Relatório de Perícia Psicológica relativo ao , fls. 40 a 58, de onde se conclui pela credibilidade do examinado, considerando uma realidade inverosímil outras hipóteses explicativas;
Assento de nascimento de de fls. 14;
Declarações do arguido; e
Com efeito, o arguido negou a prática dos factos, alegando que em causa está uma vingança por parte do filho, que sempre jurou que o pai lhe haveria de pagar pelo facto daquele ter ido tirar satisfações a um indivíduo de nome JC, pelo facto de lhe ter dado um telemóvel sem qualquer motivo aparente, telemóvel este que a mãe de partiu, atirando contra a parede. Mais, alegou que o filho não gosta do mesmo, não conseguindo perceber por qual motivo, embora admita que ralhasse com ele, que fosse frontal.
Com efeito, confirmou os mesmos, sendo perfeitamente compreensível o constrangimento e inibição do mesmo sempre que lhe era pedido para descrever, denominar, os actos de cariz sexual concretamente ocorridos.
Relativamente aos antecedentes criminais, atendeu-se ao certificado de registo criminal constante de fls. 13
Encontra-se o arguido acusado da prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de:
Dito isto vejamos:
"1 - As penas previstas nos artigos 16 a 16 e 16 a 17 são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
Quer no crime de importunação sexual, quer no crime de violação o bem jurídico protegido é o da liberdade de sexual, sendo que em causa está sempre um crime de dano, ou seja, que pressupõe a efectiva lesão do bem jurídico.
No que respeita ao crime de importunação sexual, conforme resulta do art. 170 do Código Penal tem que existir um acto de importunação ou a prática de actos exibicionistas face a outra pessoa, actos estes de natureza sexual, ainda assim sem a gravidade do acto sexual de relevo.
No caso do ilícito previsto no art. 164, n 1, al., do Código Penal são elementos objectivos do tipo:
O constrangimento de outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem:
cópula;
coito anal; ou
coito oral;
Já em termos subjectivos ambos os crimes são dolosos.
Ora, em face da factualidade apurada, desde logo se conclui que nenhuma conduta do arguido é susceptível de integrar a prática dos crimes de importunação sexual agravados pelos quais o arguido vinha acusado, devendo em relação aos mesmos o arguido ser absolvido.
Na verdade, em face da factualidade apurada verifica-se que a conduta do arguido preenche os elementos objectivos de um crime de violação agravada, previsto e punido pelo art. 164, n 1, al., e art. 177, n 1, al., ambos do Código Penal, sendo o primeiro contacto um acto preparatório de toda a sua conduta posterior.
A este respeito, refere-se no Ac. do TRC de 02/03/2016, com o que concordamos integralmente, que:
Dito isto, desde logo se conclui que não está devidamente preenchido o elemento subjectivo do crime de violação agravada, previsto e punido pelo art. 164, n 1, al., e art. 177, n 1, al., ambos do Código Penal, devendo, consequentemente, o arguido ser absolvido.
Delimitação do objeto do recurso e dos poderes de cognição do tribunal ad quem
O acórdão recorrido absolveu o arguido da prática de dois crimes de importunação sexual agravados, previstos e punidos pelos artigos 170 e 177, n 1, al., ambos do Código Penal, que lhe eram imputados na acusação, por considerar que em face da factualidade apurada, desde logo se conclui que nenhuma conduta do arguido é suscetível de integrar a prática dos crimes de importunação sexual agravados pelos quais o arguido vinha acusado, devendo em relação aos mesmos o arguido ser absolvido, pois, em síntese nossa, no caso concreto o acariciamento dos órgãos genitais do filho por parte do arguido constitui ato preparatório do crime de violação igualmente imputado ao arguido, que não é punível autonomamente.
O acórdão recorrido absolveu ainda o arguido da prática de um crime de violação agravada, previsto e punido pelo art. 164, n 1, al., e art. 177, n 1, al., ambos do Código Penal, que lhe fora igualmente imputado pelo MP, pelas seguintes razões:
Conforme decorre inequivocamente da sua motivação de recurso, o MP recorre apenas da absolvição do arguido pela prática do crime de violação agravada, previsto e punido pelo art. 164, n 1, al., e art. 177, n 1, al., ambos do Código Penal, pelo que transitou em julgado a absolvição do arguido relativamente aos dois crimes de importunação sexual agravados, previstos e punidos pelos artigos 170 e 177, n 1, al., ambos do Código Penal, de que vinha acusado.
Assim, as questões suscitadas no recurso do MP, podem enunciar-se do seguinte modo:
A teoria estrita da culpa estende este regime mesmo aos casos de erro sobre os pressupostos de uma causa de justificação, pelo que este erro também não exclui o dolo, mas apenas a culpa como se se tratasse de um erro sobre a proibição ou a ilicitude. Assim, se for considerado evitável censurável) o agente responde a títulodoloso, se for considerado inevitável não censurável), o agente é absolvido.
Para a teoria limitada da culpa, o dolo abrange não apenas os elementos do tipo legal mas também os pressupostos ou elementos das causas de justificação. Logo, o erro sobre um destes elementos também exclui o dolo, tal como o erro sobre a factualidade típica objetiva de cariz positivo, mantendo-se a punição a título negligente.
Como distingue, por todos, José António Veloso, o art. 17 e o art. 16 n1, 2 parte, incidem sobre objeto ou incriminações diferentes.
Em primeiro lugar, a nulidade prevista no art. 283 n3 CPP por falta de narração de algum dos factos aí referidos constitui nulidade dependente de arguição, conforme decorre do princípio da tipicidade das nulidades insanáveis acolhido no art. 119, corpo, e no art. 120 n1, ambos do CPP, por não se encontrar incluída em nenhuma das alíneas do art. 119 CPP nem ser prevista como nulidade insanável noutra disposição legal.