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Através de requerimento apresentado em 202018 veio a Caixa Geral de Depósitos, S.A. impugnar o crédito reconhecido a B, defendendo, no essencial, que o mesmo não deve ser reconhecido ou, se assim se não entender, deverá ser reconhecido como subordinado e não como garantido.
Em sede de tentativa de conciliação ocorrida em 202018, as partes não lograram obter acordo.
Foi proferido Despacho Saneador, Despachos a identificar o Objecto do Litígio e a enunciar os Temas da Prova.
aplicação do direito ao caso vertente, pelo que deve ser alterada;
Os factos e dos factos dados como não provados, deveriam ter sido dados como provados, da seguinte forma: A obtenção da chave do imóvel referido em  ocorreu com o incumprimento do contrato promessa referido em 7, em Dezembro de 201 B habitou o imóvel referido em  desde o início de 2013, realizando pagamentos de contas associadas ao imóvel.
A recorrente é titular de um direito de retenção, relativamente ao imóvel identificado nos autos, emanado de uma sentença judicial transitada em julgado, e que fica precedido por via legal, do crédito hipotecário da Recorrente CGD;
O direito de retenção que a Recorrente B tem reconhecido, resulta de uma sentença judicial, que transitou em julgado, e que é oponível a terceiros;
A dívida do ora insolvente resulta de um contrato promessa de dação em cumprimento, datado de 4 de Abril de 2011, contrato este que o insolvente nunca cumpriu, e que serviu de para instruir o referido processo judicial n. 5938/18T8FNC;
A presunção contida no artigo 49 do CIRE, deverá ser considerada ilidível, perante os factos de um caso concreto, é uma presunção iuris tantum.
A Recorrente B, em face de toda a prova produzida nos presentes autos, e porque tinha esse ónus, tornou ilidível a presunção que impendia sobre ela, tudo ao abrigo do n. 2 do art. 35 do Código Civil.
Colhidos os vistos cumpre decidir.Questões a decidir:
Se é de considerar que o crédito de B goza de direito de retenção, nomeadamente constituído por transacção sobre o prédio urbano situado na Rua Dr. José Joaquim de Freitas, n. .., freguesia de Santa Maria Maior, descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o n. 2530/20030118 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo n. 3383, e se este direito assim constituído é oponível aos demais credores;
Se na graduação de tal crédito deverá ser considerada a garantia que advém do direito de retenção, não sendo de aplicar o disposto no art 49 do CIRE. Fundamentação:
Na decisão recorrida e com relevo para a decisão a proferir, resultaram demonstrados os seguintes factos:
A transacção referida em  foi homologada por sentença proferida em 21201
O imóvel identificado em  encontra-se registado a favor do Insolvente José .. e da sua falecida esposa, Etelvina .., cujo casamento ocorreu em 001968, sendo ambos mutuários do empréstimo contraído junto da CGD e através do qual foi constituída a hipoteca a favor da credora Caixa Geral de Depósitos da CGD.
O crédito de B resulta de empréstimos que desde 1999 até meados de 2009 esta realizou ao insolvente.
B teve a chave do imóvel e habitou o imóvel referido em
Na sentença recorrida foram dados como não provados os factos seguintes:
No caso concreto pretende a recorrente que os factos e dos factos dados como não provados, deveriam ter sido dados como provados, da seguinte forma:
A obtenção da chave do imóvel referido em  ocorreu com o incumprimento do contrato promessa referido em 7, em Dezembro de 201
B habitou o imóvel referido em  desde o início de 2013, realizando pagamentos de contas associadas ao imóvel.
Pretende a recorrente que a alteração de tais respostas tenha na sua génese a apreciação da documentação junta, bem como o depoimento das testemunhas Nuno ., Manuel .. e Ricardo .
Tendo bem presente estas considerações e em face da fundamentação de facto atrás reproduzida, torna-se evidente que o Tribunal Recorrido ponderou devidamente as regras probatórias aplicáveis ao caso concreto, bem como o ónus de prova aplicável no caso concreto.
De tudo o exposto, manter-se-á a decisão de facto, sendo improcedente o recurso.O Direito:
Consolidada que está a questão da matéria de facto haverá que abordar as questões suscitada em sede de recurso, de per si.
O Direito de retenção: a sua constituição e a oponibilidade ao credor reclamante com hipoteca constituída anteriormente sobre o imóvel.
No caso dos autos está em causa um contrato promessa de dação em pagamento, que tem por objecto o imóvel cujo direito de retenção a apelante pretende fazer valer como garantia do seu crédito.
Do contrato promessa de dação emergem simples prestações de facto jurídico positivo; obrigação de emitir, no futuro, as declarações de vontade integrantes do contrato definitivo prometido.
O contrato promessa não é, portanto, causal da transmissão de qualquer direito real, como não o é, em regra, da entrega da coisa objecto mediato do contrato definitivo.
Estando nestas condições a retenção reconhecida ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real para quem a coisa objecto mediato definitivo prometido tenha sido traditada, no tocante ao crédito resultante do não cumprimento dele pelo outro promitente art 755 n 1 do Código.
Sem paralelo noutros ordenamentos, o direito de retenção assinalado foi introduzido na nossa ordem jurídica na década de 80 com o fito declarado de proteger o promitente adquirente de prédios urbanos ou de fracções autónomas destes do não cumprimento, por promitentes pouco escrupulosos, da promessa correspondente art 442 n 3 do Código Civil, na redacção do Decreto-Lei n 236/80, de 18 de.
A origem do contrato promessa de dação em pagamento visa apenas a extinção futura de uma dívida previamente constituída, sem que no momento dessa constituição exista alguma ligação ao imóvel objecto da promessa de dação, pelo que não poderá ser aplicado o disposto no art 755 do ao crédito em causa, mesmo que se considere a prova que a recorrente possuiu a chave e habitou no mesmo como actos consubstanciadores da tradição da coisa.
Deste modo improcede o recurso também nesta parte e concluindo-se pela inoponibilidade de tal direito ficaria prejudicada a segunda questão, pois a garantia de que beneficiava o crédito deixa de subsistir. Porém, importa apreciar o referido em sede de conclusões de recurso nessa parte.
A qualificação do crédito, a sua graduação e a aplicabilidade ou não do previsto no art 49 do CIRE.
Manifestamente não lhe assiste razão, pois o que determinou a anulação do processado no Acórdão proferido nestes autos foi efectivamente a falta de notificação do credor CGD da informação sobre que imóvel a credora ora apelante se arrogava como estando garantido e, logo, onerado, com o direito de retenção. Na verdade existindo 4 imóveis apreendidos na massa insolvente a notificação dos credores teria de conter a individualização das garantias que incidiam sobre cada um dos imóveis. Donde, inexiste qualquer preclusão do direito, dada a nulidade afirmada nos Autos pelo Acórdão proferido a 22/02/201
Remata ainda que no seu entender a presunção contida no artigo 49 do CIRE, deverá ser considerada ilidível, perante os factos de um caso concreto, considerando que é uma presunção iuris tantum.
São garantidos e privilegiados os créditos que beneficiam de garantias reais, nos quais se incluem os privilégios creditórios especiais, previstos no Código Civil, como sejam, a consignação de rendimentos, o penhor art. 66 e seg. do Código, a hipoteca art. 68 e seg. do Código e o direito de retenção art. 75 do Código, os privilégios mobiliários especiais regulados nos artigos 73 e seguintes do Código Civil e os privilégios creditórios imobiliários especiais, regulados nos art.s 74 e seg. do Código Civil.
Por seu lado regula o artigo 4 do CIRE que:
No caso em apreço resultou provado que Cecília Maria Gaspar Escórcio e Etelvina Manuela Gaspar Escórcio, esta esposa do insolvente até ao seu falecimento, são filhas de Manuel Feliciano Escórcio e de Etelvina Cecília da Silva Gaspar Escórcio, do que resulta que a credora Cecília Escórcio é cunhada do Insolvente.
Como vimos, está subjacente a esta categoria de créditos, tratada desfavoravelmente pelo legislador, a necessidade de prevenir que determinadas situações de créditos sobre o devedor insolvente sejam utilizadas por forma a prejudicar o ressarcimento dos direitos de crédito dos demais credores.
Por todo o exposto, acorda-se em Julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela credora reclamante B, mantendo a decisão recorrida
Para tanto alegou, em síntese, que celebrou com a exequente o contrato junto aos autos, mas que esta não cumpriu com as obrigações que assumiu perante a executada, desde logo, não lhe disponibilizou o equipamento e material contratado, invocando assim a excepção de não cumprimento.
- Alegou, em síntese, que celebrou o contrato com a exequente, que não cumpriu com as obrigações que assumiu perante a executada, desde logo, não lhe disponibilizou o equipamento e material contratado, invocando assim a excepção de não cumprimento.
- A primeira questão a dirimir e essencial quanto a todas as outras questões é saber se existe ou não a excepção de não cumprimento, ou seja, se a exequente cumpriu ou não cumpriu com as suas obrigações para com a embargante.
- Na Sentença recorrida consta que a exequente e embargada não entregou o material a que estava contratualmente obrigado.
- Existem dois factos insofismáveis que o Tribunal não teve em consideração:
- A quem cabe esta prova é a embargada, que tem que explicar porque razão é  que não cumpriu e provar que foi por culpa da embargante.
- O que se resume deste depoimento são quatro alegados factos:
O depoente diz que foi o F. e só ele que lhe disse para não entregar o equipamento;
Que havia equipamento anterior da S. que era para trocar;
Que até tinha as facturas do fornecedor em relação ao material que era para aquele estabelecimento.
- Que havia equipamento anterior para trocar é correcto, só não foi trocado porque nunca foi disponibilizado.
- O que se pode resumir do depoimento da executada é que foi convencida pelo seu companheiro a fazer um acordo com a exequente, que em troca de consumo, receberia não só uma quantia em numerário e outra parte em equipamento. O dinheiro chegou, o equipamento não.
- Tais factos dados como provados, deveria constar nos factos dados como não provados,
- Por sua vez, os factos dados como não provados:
Foi a exequente quem primeiro incumpriu com a embargante, não lhe disponibilizando o equipamento e material publicitário contratado.
- Deveriam ter sido dados como provados na Sentença.
- Sem prescindir e por dever de ofício, caso assim não se entendesse, a cláusula penal era manifestamente excessiva, e deveria ser reduzida ao efectivo prejuízo que a exequente teve, dado o seu incumprimento, que foi o numerário disponibilizado, e nada mais.
- Ao ter dado como provado factos que efectivamente não se provaram em Tribunal, o Tribunal violou o estatuído no artigo 607 n 5 do CPC, bem como o artigo 374 n 1 do , entre outros.
Assim, nestes termos e nos melhores de Direito que
-Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
A exequente alega no requerimento executivo: "1 - No dia 31/05/2012, Exequente e Executados celebraram um contrato designado por Contrato n ...), nos termos do qual, os Executados se obrigavam a consumir 2400 kg de Café , durante um período de 60 meses, sendo o seu consumo mínimo mensal de 40 kg.
") A segunda outorgante obriga-se a:
Não publicitar outras marcas de café e produtos análogos aos mencionados na alínea;
Adquirir, durante o prazo de 60 meses, a quantidade mínima mensal de 40 quilos de café, Lote , marca , perfazendo o total contratual de 2400 quilos.
Pagar pontualmente todos os fornecimentos de café e demais mercadorias fornecidas pela primeira contraente ou por distribuidor por ela designado.
Ceder-lhe-á, o equipamento e/ou material publicitário a seguir descrito, propriedade da
Material Publicitário:
Quarta 1- O presente acordo poderá ser resolvido por qualquer dos contraentes, nos termos gerais de direito, e ainda pela , nos casos seguintes, verificados conjunta ou isoladamente, o que fará por carta registada com aviso de recepção:
A violação da cláusula segunda em qualquer dos seus aspectos e seja a que título for;
A falta de pagamento ou incumprimento dos prazos de pagamento do café;
O incumprimento do presente acordo pela segunda outorgante, dará lugar ao pagamento por parte deste a uma indemnização que, por acordo, se fixa em 1/3 do valor indicado na cláusula terceira
Por esse motivo, vimos pela presente comunicar-lhe a resolução do aludido contrato.
No momento da rescisão do contrato, a embargante apenas havia consumido 24 Kg de café.
A embargante e o seu companheiro, que também geria o café, nunca quiseram a colocação do material e equipamento colocado como contrapartida publicitária porque a mesma ainda tinha material publicitário e equipamento de outra marca de café que não a da exequente.
Foi ilícita a resolução efectuada pela exequente.
A exequente não sofreu nenhum dano com o incumprimento da embargada.
A embargada nunca outorgou qualquer contrato com a exequente.
- A alteração da resposta positiva para negativa dos pontos 17 e 18 da matéria de facto provada da decisão recorrida.
Na verdade, a própria embargante não foi capaz de afirmar que não procedia ao pagamento da factura em dívida por causa a exequente não lhe ter fornecido os materiais que se tnha comprometido a fornecer-lhe.
As declarações prestadas pela co-executada O. A. também não mereceram credibilidade, atento o modo confuso e interessado como foram prestadas.
Por seu turno, a testemunha N. F., funcionário da exequente esclareceu o Tribunal sobre o modo como o contrato em causa nos autos foi negociado,  assegurando que a embargante esteve presente na negociação, tendo sido disponibilizado aos contraentes uma minuta do contrato, antes da celebração ddo contrato em causa nos autos.
Ora, do conjunto da prova produzida, em especial dos documentos juntos aos autos já mencionados e do teor do depoimento da testemunha anteriormente mencionada, não resultou demonstrado que foi a exequente quem primeiro incumpriu com a embargante, não lhe disponibilizando o equipamento e material publicitário contratado.
Também aqui importa, sim, avaliar da credibilidade do respectivo depoimento, malgrado as relações que possam existir entre a testemunha e a parte.
Não foi essa, porém, a versão fáctica que resultou da prova produzida.
De facto, as razões fácticas) para a não colocação do material e/ou equipamento contratado por parte da recorrida mostram-se enunciadas nas respostas aos pontos 17 e 18 dos factos provados, e daí que, sob pena de contradição geradora da nulidade da sentença art. 615, n. 1, al. do, os factos alegados nos arts. 6 e 8 do requerimento da oposição a que correspondem as alíneas e dos factos não só podiam obter a resposta de não provado que lhes foi dada.
Urge, antes de mais, atentar nas declarações de parte da executada .
Do conjunto das suas declarações de tentou passar a ideia de que o seu namorado F. é que geria o negócio de exploração do dito estabelecimento de café, que a declarante se limitava formalmente a dar a cara pela gestão do estabelecimento, chegando inclusivamente a referir que assinou de cruz o contrato de café que aquele lhe pediu para assinar, apesar de reconhecer tratar-se de um erro, por já ter tido outros problemas por ter assinado papéis que aquele lhe deu a assinar.
De seguida, temos o depoimento da testemunha N. F., colaborador subordinado da exequente desde 2005, que exerce as funções de gestor comercial, estando adstrito a toda a zona Norte.
No exercício dessas suas funções, conduziu as negociações relativas ao contrato celebrado entre a exequente e a executada , tendo por objeto o fornecimento de produtos comercializados por aquela, revelando conhecimento da matéria referente a todo o contexto antecedente da feitura ao contrato, bem das vicissitudes que lhe sucederam após a sua outorga.
Em sede de apelação, aduz a recorrente que a cláusula penal era manifestamente excessiva, e deveria ser reduzida ao efectivo prejuízo que a exequente teve, dado o seu incumprimento, que foi o numerário disponibilizado, e nada mais.
E, de facto, assim é, posto que só agora em face dessa constatação por parte do Tribunal recorrido, é que a embargante vem suscitar a questão da redução equitativa da cláusula penal, em virtude desta ser manifestamente excessiva.
O ponto de partida do recurso é sempre uma decisão que recaiu sobre determinadas questão, visando-se com ele apreciar da manutenção, alteração ou revogação daquela
Nos termos do art. 810, n. 1, do Código Civil, as partes podem, fixar por acordo, o montante da indemnização exigível para o caso de incumprimento seja definitivo, seja simples, é o que se chama cláusula penal.
Enquanto cláusula acessória da obrigação principal, a cláusula penal consiste na estipulação em que as partes convencionam antecipadamente, uma determinada prestação, o montante da indemnização, que o devedor terá de satisfazer ao credor, em caso de não cumprimento ou de não cumprimento perfeito da obrigação contratual.
Segundo o ensinamento de Antunes Varela, a cláusula penal é normalmente "chamada a exercer uma dupla função, no sistema da relação obrigacional.
Outras vezes a cláusula penal visa principalmente facilitar o cálculo da indemnização exigível.
Nesse contrato estipularam as partes que:
Estipula o art. 812 do :
O ónus de alegar e provar os factos que integrem a desproporcionalidade entre o valor da cláusula estabelecida e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação aos danos efectivamente causados recai sobre o devedor.
Por outro lado, o uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal, concedida pelo citado art. 812, não é oficioso, mas dependente de pedido do devedor da indemnização.
Ademais, a qualificação de uma cláusula como, manifestamente, excessiva não se identifica com a cláusula, meramente, excessiva, em que a pena seja superior ao dano.
Não sendo a cláusula penal convencionada manifestamente excessiva, a sua redução colidiria com a necessária preservação do seu valor cominatório e dissuasor.
Pelo exposto, forçoso será concluir que a embargante não logrou satisfazer o ónus que sobre a mesma impedia de demonstrar os factos necessários para se poder concluir que a cláusula penal em apreço era excessivamente onerosa.
Tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização, a favor da parte contrária, se esta a pedir, nos termos do disposto no art. 542, n. 1, do Código de Processo Civil.
No caso em apreço os elementos disponíveis nos autos não permitem concluir, com segurança, no sentido de a recorrente ter litigado material e/ou de má-fé, motivo por que se julga improcedente tal pretensão deduzida pela recorrida em sede de contra-alegações.Sumário ao abrigo do disposto no art. 663, n. 7 do:
Impende sobre o devedor o ónus de alegar e provar os factos que integram a desproporcionalidade entre o valor da cláusula penal estabelecida e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação aos danos efetivamente causados em função do incumprimento do contrato.
E não , como por lapso se indicou na decisão recorrida.
Cfr. fls. 63 v e 64 v.
Cfr. Abrantes Geraldes, obra citada, pp.28, 29, 109 a 110, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2 ed., 1997, Lex, p. 39
Cfr. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3 ed., 1986, Coimbra Editora, p. 58
Cfr. Das Obrigações em Geral, vol. , 4 edição, 1990, pp. 137/13
Cfr. Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pp. 246/24
Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. ,  ed., p. 81, Calvão da Silva, obra citada, p. 27
Cfr., obra citada, pp. 272 e 27
Cfr. obra citada, p. 27
Cfr. obra citada, pp. 276/27
Cfr. Ana Prata, Código Civil Anotado Ana Prata Coord.), volume , 2017, Almedina, p. 102
Cfr. Ac. do STJ de 31/03/2009 relator Santos, disponível in www.dgsi.pt.
Cfr. Calvão da Silva, obra citada, p. 27
Cfr. Ac. do STJ de 24/04/2012 relator Hélder, in www.dgsi.pt .
Processo n. 1004/17T8STR.E1
AA, instaurou contra o Município de Salvaterra de Magos, a presente acção com processo comum, pedindo que:
Em fundamento, alegou, em síntese, que:
o réu apropriou-se indevidamente, por não ter título para isso, da área correspondente aos mencionados caminhos existentes no prédio da autora;
o que não é o caso, estando o que se chama Rua das  e Rua  dentro do prédio da autora, em ambiente rural, fora de qualquer aglomerado urbano/populacional;
tão pouco o Réu expropriou a mesma área;
e é desnecessária, havendo nos limites do prédio da autora, pelo leste, uma via que corre quase paralela ao caminho que prolonga a chamada Rua das  e que conflui com esta no limite Norte do mesmo prédio;
tal via paralela é designada por Rua , passa pelo aglomerado urbano de Salvaterra de Magos, continuando, sem solução de continuidade, por terrenos agrícolas adjacentes;
Inconformada, a Autora apelou, formulando as seguintes conclusões:
A prova por declarações de parte não poderá ser considerada, porque inaudível em grande parte do registo fornecido e por não ter sido objecto de assentada, como, se julga, imporia o disposto no artigo 46 do CPC, aplicável ex 46, n. 2 do mesmo código.
A douta sentença proferida, em sede de fundamentação, fica-se por declarações vagas e imprecisas, não contendo uma fundamentação específica dos factos considerados provados nem procede a uma análise crítica das provas.
Não se pode dar como provado, não existindo aquisições de facto suficiente para isso, que os caminhos em causa são utilizados há 40 ou 50 pela população local.
Não se pode aceitar esse facto, que não tem qualquer base factual de apoio, as testemunhas da recorrida não se pronunciaram sobre isso e as da recorrente depuseram em sentido contrário.
Os mesmos caminhos não são usados desde tempos imemoriais.
A autora adquiriu o identificado prédio por sucessão hereditária do pai, Carlos , e da mãe, Maria , estando a aquisição registada a favor dela pela apresentação n.  3903, de 20-11-200
Carlos  e Maria  haviam adquirido o mesmo prédio por sucessão testamentária de Ernesto , com a aquisição registada a favor deles pela ap. 16 de 25/3/196
No mencionado prédio existem dois caminhos em terra batida actualmente com cerca de 4 metros de largura.
Tais caminhos foram abertos pelos anteriores possuidores do imóvel há pelo menos 200 anos para permitir a exploração agrícola e florestal desse prédio e de outros prédios confinantes ou próximos.
Um dos caminhos, a que foi posto o nome Rua das , inicia-se, pelo Sul, no limite Norte da Rua das  do aglomerado urbano de Salvaterra de Magos, prolongando-se pelo interior do prédio da autora, até ao limite Norte do mesmo prédio, onde se inicia o outro, a que foi posto o nome de Rua  e que dentro do prédio da autora prolonga-se para Oeste para entroncar na Estrada Nacional n. 118, directamente ou através da Rua .
Ambos os caminhos situam-se em pleno campo, em espaço rural, fora de aglomerado urbano ou do respectivo limite urbano.
Foi afixado edital de tal deliberação e não foi apresentada qualquer reclamação.
Ordem que a autora cumpriu com receio da ameaça que lhe era feita, na certeza, que comunicou ao réu que o assunto seria dirimido por quem de direito.
Desde há pelo menos 40 ou 50 anos que a população local utiliza aqueles caminhos como passagem de pessoas, animais e veículos quer para os terrenos agrícolas da zona, quer para acesso a feiras e a localidades e lugares vizinhos como, por exemplo, Glória, Paul de Magos e Marinhais, permitindo um acesso mais curto e rápido.
O prédio da autora está delimitado em toda a extensão dos caminhos com vedação de arame e/ou sebes vivas.
Os caminhos são ladeados por terrenos rurais e em alguns troços por floresta, não estão urbanizados, nem estão ladeados por quaisquer construções como casas ou quaisquer outros equipamentos urbanos.
Nem a autora nem os seus antecessores se opuseram a estes trabalhos.
A apropriação do leito dos caminhos pela autora e subsequente vedação impediria a passagem de pessoas, animais e veículos como se vem fazendo.