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As nulidades principais são as que o art. 196 do Código Processo Civil expressamente se refere, constituindo nulidades secundárias todas os demais casos de desvio na prática do ato processual, desde que relevantes.
Este preceito do Código Processo Civil simetriza, em parte, com os arts. 159 e 522-n. 1, do anterior Código Processo Civil, e arts. 6, n. 1, 7, n. 2, e 9, do Decreto-lei n. 39/95, de 15 de fevereiro, sendo inovador o n. 1, pelo que, da conjugação dos ns. 1 a 4 deste artigo, bem como, do art. 422 do Código Processo Civil, reconhecemos tacitamente revogados os arts. 6, n. 1, 7, n. 2, e 9, todos Decreto-lei n. 39/95, de 15 de fevereiro.
De resto, como vimos, a questão da inaudibilidade/impercetibilidade, parcial, da gravação do depoimento da testemunha, FF, não passou despercebido ao Tribunal recorrido.
Custas a final, pela parte vencida.
Citada a R., apresentou contestação na qual, em síntese:
As partes juntaram pareceres aos autos.
Seguidamente foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
A R. recorre desta sentença, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:
Na sentença, devem especificar-se os factos que, em concreto, ficaram provados ao abrigo e em concretização de cada um dos temas da prova, tomando além do mais em conta também os factos instrumentais, complementares e concretizadores dos factos essenciais, que hajam resultado da instrução do processo e / ou que tenham resultado provados ou admitidos por acordo cfr. artigos , n. 2, alíneas e e 60, n. 4 do;
Quando tal não ocorra, como é aqui manifestamente o caso, pode e deve o Tribunal da Relação intervir, ao abrigo dos seus poderes cognitivos e do princípio do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, o que importará a alteração da matéria de facto provada nestes autos nos moldes adiante especificados;
O Tribunal errou igualmente na valoração e apreciação da prova produzida, desconsiderando injustificadamente aquela produzida pela Ré e acolhendo de forma acrítica aquela produzida pelo Autor, em particular o depoimento da testemunha Patrick H., que considerou isento e credível, esquecendo que este, enquanto interveniente no negócio posto em crise, tinha interesse pessoalíssimo em que a versão dos factos trazida aos autos pelo Autor vingasse;
Em resposta aos Temas da Prova 1 e 3 e em substituição do Facto Provado  e do Facto Não Provado a., devem dar-se por provados os factos elencados sob as alíneas a xxxi. do artigo 2 supra, com base nos concretos meios de prova aí elencados, incluindo a prova gravada, para onde se remete e aqui se dão por integralmente reproduzidos;
Já o Facto Não Provado a. contém uma conclusão jurídica, a formular a partir da ponderação dos factos provados a que se alude em, pelo que deve igualmente ser eliminado da fundamentação de facto;
Ocorreu aqui um erro grosseiro por parte do Tribunal a quo na fixação dos factos provados, a justificar nova intervenção deste Venerando Tribunal, ao abrigo dos seus poderes cognitivos em matéria de facto plasmados no artigo 66 do CPC, para dar por provados, em resposta ao Tema da Prova 4, os factos elencados sob as alíneas xxxii. a xxxix. do artigo 3 supra, com base nos concretos meios de prova aí elencados, incluindo a prova gravada, para onde se remete e aqui se dão por integralmente reproduzidos;
Acresce que a sentença é também completamente omissa sobre as condições em que, em 14 de Março de 2017, menos de dois meses após a sua emissão, as obrigações com o ISIN US04808AM60 foram desdobradas naquelas com o ISIN US040114HL72, sem o que não é possível dar resposta cabal aos indicados Temas da Prova;
Ocorreu aqui um novo erro grosseiro por parte do Tribunal a quo na fixação dos factos provados, a justificar a intervenção deste Venerando Tribunal, ao abrigo dos seus poderes cognitivos em matéria de facto plasmados no artigo 66 do CPC, para dar por provados, em resposta aos Temas da Prova 5, 7 e 8, os factos elencados sob as alíneas xliii. a do artigo 3 supra, ao mesmo tempo que se elimina o facto provado , tudo com base nos concretos meios de prova ali elencados, incluindo a prova gravada, para onde se remete e aqui se dão por integralmente reproduzidos;
Até porque é inquestionável que a , S.A. nunca pretendeu - nem podia, por a tanto não estar sequer autorizada - comprar para si as obrigações aqui em causa, nem era essa a intenção ou a expectativa do eG, que a ela recorreu na sua qualidade de intermediária financeira, no quadro de uma já longa relação comercial, com vista a beneficiar da sua rede de contactos, máxime na América Latina, para encontrar um comprador para aqueles valores mobiliários;
Por outro lado, fruto da pequeníssima e residual dimensão da emissão inicial com o ISIN USP04808AM60, reduzida, após a oferta de troca de 14 de Março de 2017, a menos de cinco milhões e meio de USD, tais obrigações deixaram de ter mercado, passando a ser ilíquidas;
Aqueles que actuam nos mercados financeiros, com especial destaque para os intermediários financeiros, estão obrigados a especiais deveres de informação e de lealdade, os quais muito embora decorrendo dos ditames gerais da boa fé, se encontram especificamente previstos na legislação sectorial, com destaque para o artigo 30 do Código dos Valores Mobiliários, com o objectivo de assegurar o regular e eficiente funcionamento do mercado;
Naquelas situações em que os intermediários financeiros se relacionam entre si no mercado, como é aqui o caso, os deveres de informação e de lealdade assumem uma natureza correlativa e um carácter bilateral, vinculando tantos quantos forem os intermediários financeiros participantes entre si;
Finalmente, uma vez mais para a hipótese que por cautela e sem conceder se admite, de confirmação da decisão condenatória, para além da redução do valor do capital e da taxa de juros nos moldes supra indicados, deveria também o dies a quo para contagem dos juros ser alterado para a data da decisão condenatória, na medida em que apenas a partir dessa data há lugar a mora por parte da ora Apelante;
A decisão corrida faz errada aplicação e viola os artigos  e 60, n. 4 do CPC, 22, 23 a 23, 24 25, 28, 28, 55 e 80 do Código Civil, 30 do Código dos Valores Mobiliários e 2 e ss. do DMIF
A A. apresentou alegação de resposta, aí concluindo pela manutenção da sentença recorrida.
A qualificação jurídica do negócio;
A anulação do mesmo por erro;
Os juros de mora.
Na sentença recorrida considerou-se como provada a seguinte matéria de facto:
Tais obrigações não eram transaccionáveis nos Estados Unidos da América, a não ser a comprador institucional qualificado.
Na sentença recorrida considerou-se como não provada a seguinte matéria de facto:
Que aquando do referido em  a R. estivesse convencida de que a transacção era referente a obrigações livremente transaccionáveis no mercado norte americano, e que a A. soubesse disso.
Que a R. não teria declarado comprar se soubesse que as obrigações não eram livremente transaccionáveis no mercado americano, e que a A. soubesse disso.
e. Que o preço referido em  fosse o correspondente ao valor de obrigações semelhantes livremente transaccionáveis no mercado norte americano, e que a A. soubesse disso.
g. Que para além da liquidez, as obrigações referidas em  tenham características diferentes das referidas em
Segundo a al. do n 1 do art. 615 do Código de Processo Civil a sentença é nula quando não for conhecida questão que aí devia ser apreciada.
Ou seja, o tribunal está obrigado a conhecer de todas e cada uma das questões suscitadas pela causa de pedir e pelas excepções invocadas, bem como daquelas que são de conhecimento oficioso e na medida em que o conhecimento de cada uma delas não esteja dependente do conhecimento de, sob pena de produzir uma decisão nula.
E como a A. acertadamente refere na sua alegação de resposta, a compensação assim visada enquanto meio de extinção, ainda que parcial, da obrigação pecuniária da R.) só poderia ser conhecida por via da reconvenção, e não por via da excepção, face ao disposto no art. 266, n 2, al., do Código de Processo Civil.
Ou seja, apesar de estar controvertido que em Janeiro de 2018 a A. houvesse recebido o valor de USD 5480,17, a título de juros pagos pelo emitente das obrigações, não havia que incidir prova sobre essa factualidade controvertida, porque a mesma não era constitutiva de qualquer pretensão validamente colocada pela R. ao tribunal recorrido e que, nessa medida, houvesse de ser conhecida pelo mesmo.
Da alteração da matéria de facto
Decorre da conjugação dos art. 635, n 4, 639, n 1 e 640, n 1 e 2, todos do Código de Processo Civil, que quem impugna a decisão da matéria de facto deve, nas conclusões do recurso, especificar quais os pontos concretos da decisão em causa que estão errados e, ao menos no corpo das alegações, deve, sob pena de rejeição, identificar com precisão quais os elementos de prova que fundamentam essa pretensão, sendo que, se esses elementos de prova forem pessoais, deverá ser feita a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o recurso reforçando a lei a cominação para a omissão de tal ónus, pois que repete que tal tem de ser feito sob pena de imediata rejeição na parte e qual a concreta decisão que deve ser tomada quanto aos pontos de facto em questão.
A respeito do disposto no referido art. 640 do Código de Processo Civil, refere António Santos Abrantes Geraldes Recursos em Processo Civil, 6 edição actualizada, 2020, pág. 196-197):
Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova, constantes do processo ou que nele tenham sido registados, que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.
Por outro lado, e impondo-se a especificação dos pontos concretos da decisão que estão erradamente julgados, bem como da concreta decisão que deve ser tomada quanto aos factos em questão, há-de a mesma reportar-se, em primeira linha, ao conjunto de factos constitutivos da causa de pedir e das excepções invocadas. É que, face ao disposto no n 1 do art. 5 do Código de Processo Civil, a decisão da matéria de facto tem por objecto, desde logo, os factos essenciais alegados pelas partes, quer integrantes da causa de pedir, quer integrantes das excepções invocadas. Todavia, e porque do n 2 do mesmo art. 5 resulta que o tribunal deve ainda considerar os factos instrumentais, bem como os factos complementares e concretizadores daqueles que as partes hajam alegado, e que resultem da instrução da causa, daí decorre que na decisão da matéria de facto devem esses factos ser tidos em consideração.
Tal não significa, no entanto, que a decisão da matéria de facto provada e não deve comportar toda a matéria alegada pelas partes e bem ainda aquela que resulte da prova produzida, já que apenas a factualidade que assuma juridicidade relevante em razão das questões a conhecer é que deve ser objecto dessa decisão.
Por outro lado, e a respeito da enunciação dos factos instrumentais, decorre do n 4 do art. 607 do Código de Processo Civil que os mesmos não carecem de ser discriminados no elenco de factos provados, mas apenas referidos na medida das ilações que forem tiradas dos mesmos, para a demonstração dos factos essenciais alegados pelas partes.
Do mesmo modo, a pretendida anulação total da decisão de facto tendo em vista a renovação do depoimento de uma testemunha Patrick H.), ao abrigo do disposto na al. do n 2 do art. 662 do Código de Processo Civil, apenas encontra justificação na medida do cumprimento do referido ónus de especificação, a que respeita o art. 640 do Código de Processo Civil.
A A. é um banco sedeado na Alemanha art. 1 da P.);
A , S.A. - Sucursal em Portugal foi, até 31 de Dezembro de 2018, data em que foi encerrada e cancelada a sua matrícula, a sucursal em Portugal da R. art. 2 da P.e art. 2 e 3 da contestação);
A R. faz parte do Grupo encabeçado pela sociedade , S.A., fundado em 1984, uma das principais e maiores sociedades independentes de intermediação, consultoria, titularização e gestão de activos nos mercados financeiros e de energia do sul da Europa art. 3 da P.);
Facto esse que era do conhecimento da A.;
Foi neste contexto que no dia 14 de Dezembro de 2017 o Senhor Patrick H. iniciou o diálogo com a Senhora Sandra P. através do sistema de comunicação electrónico da Bloomberg que se encontra reproduzido no documento n. 3 da P.;
xii. O Senhor Patrick H. pretendia que a Senhora Sandra P. o ajudasse a encontrar um comprador para as referidas obrigações, aproveitando a rede de contactos da , S.A. na América Latina, por as mesmas serem argentinas;
xxxix. Na sua carta a declara que as obrigações com o ISIN USP04808AM60 eram ilíquidas e por isso mesmo não transaccionáveis, facto que desconhecia quando emitiu a ordem de compra.
xli. Por e-mail de 12 de Janeiro de 2018 remetido pela Senhora Beatriz S., que se apresentou como sendo a Directora de Compliance do Grupo, recebeu a A. uma carta datada de igual data, assinada pela mesma senhora, onde se pode ler:
"apesar dos nossos esforços, a nossa contraparte informou-nos em definitivo que não vai assumir o cumprimento da sua obrigação para connosco, visto tratar-se de uma situação de um erro operacional de uma obrigação que não está cotada no mercado grossista. Depois de percorrermos todos os detalhes da transacção, suportamos este entendimento baseado nos seguintes factos:
Como saberão, em março de 2017, as obrigações argentinas Argent 6 7/8 01/26/2027 e o ISIN USP04808AM60 as obrigações ilíquidas) foram trocadas por obrigações substitutas com o ISIN US040114HL72 as obrigações líquidas). Cabia aos obrigacionistas com o ISIN USP04808AM60 participar na oferta de troca, agindo para converter as suas posições. A grande maioria dos obrigacionistas 99,85%) participou, deixando apenas USD 44000 de obrigações ilíquidas no mercado 0,15% da emissão. As restantes obrigações são ilíquidas e praticamente inegociáveis.
No seguimento da conversa tida entre / Exa. e a nossa corretora Sandra P. na Bloomberg hoje, / Exa. assegurou a nossa posição de acordo com a qual o preço que vos foi dado por nós foi um erro já que o nosso preço inicial de 1045 estava afastado em mais de 600 pontos base do preço que nos foi dado pela / parte para fechar a transacção sem que existam novidades relevantes que pudessem ter afectado o preço destas obrigações. Ora, isto é impensável no mercado grossista.
Da nossa parte e seguindo a prática do mercado grossista, não podemos assumir a responsabilidade por uma transacção, claramente celebrada em erro, relativamente a uma obrigação que não está cotada no mercado. Assim, lamentamos informar que não podemos comprar as referidas obrigações a preço nenhum.
Se numa outra ocasião a vossa entidade, ou qualquer um dos vossos clientes finais, tivesse tentado vender estas obrigações teriam sido capazes de verificar a impossibilidade de efectiva a transacção ao pagar-nos 1000, estão a reconhecer este, em especial no caso de uma operação que representa 37% do balanço remanescente USD 5,444,000) do assunto. Por tudo isto, o preço de uma obrigação ilíquida, se é que um existe, é, em qualquer caso, muito diferente de um de uma obrigação líquida.
xliv. Tais obrigações com o ISIN USP04808AM60 não estavam registadas ao abrigo do US Securities Act de 1933 e como tal não eram transaccionáveis nos Estados Unidos da América, a não ser a favor de comprador institucional qualificado;
xlvi. Em resultado da oferta de troca referida em xlv. foram pelos respectivos titulares trocados títulos correspondentes a USD 7455000 da emissão inicial com o ISIN USP04808AM60 por títulos com o ISIN US040114HL72, tendo ficado em circulação títulos com o ISIN USP04808AM60 correspondentes a apenas USD 44000, ou seja 0,15% da emissão original art. 88 da contestação);
xlix.  Os factos referidos em xliii. a xlviii. eram do conhecimento de Patrick H., quando este iniciou o diálogo com Sandra P. no chat da Bloomberg no dia 14 de Dezembro de 2017 art. 100 da contestação);
Assim, ao elenco de factos provados importa aditar desde já os seguintes pontos:
A A. é um banco sedeado na Alemanha.
E o ponto  da factualidade provada reproduz exactamente o teor destas declarações escritas da A. e da R. embora em discurso, as quais nunca foram colocadas em crise por qualquer uma das partes.
Do mesmo modo, na motivação da decisão de facto consta, quanto ao referido ponto , que a demonstração da factualidade aí elencada decorre da ponderação conjugada:
O que equivale a afirmar que não só não há que alterar o decidido pelo tribunal recorrido, quanto ao referido ponto , como não há que incluir no elenco de factos provados a matéria vertida nos referidos pontos xi., xvi., xx., xxii., xxiv., xxvi., xxviii. e xxxv.
Assim, ao elenco de factos provados importa ainda aditar os seguintes pontos:
Pelo que, igualmente, não carecem tais conclusões de natureza puramente matemática) de figurar no elenco de factos provados.
Do mesmo modo, a matéria invocada pela R. e que se prende com a taxa oferecida, juros e seu pagamento, e relação com o US Securities Act de 1933, não carecem de figurar no elenco de factos provados, por se apresentar como meramente instrumental da matéria nuclear relativa aos volumes acima referidos.
Em resultado da participação nessa oferta de troca foram trocados títulos correspondentes a USD 7455000, das obrigações com o ISIN USP04808AM60, por títulos correspondentes aos mesmos USD 7455000, das obrigações o ISIN US040114HL72, remanescendo títulos correspondentes a USD 44000 das obrigações com o ISIN USP04808AM60;
Em 14/12/2017 a A. sabia dos factos enunciados em 7 a
Pelo que há, igualmente, que considerar a substituição do ponto  em questão pelos pontos 7 a 10 agora aditados.
A matéria factual em questão retira-se da conjugação do teor dos documentos 13 e 14 juntos pela A. com a P.com o teor do documento 2 junto pela R. com o seu requerimento de 13/2/202
Ou seja, tratando-se de uma troca e não de uma conversão, não se pode manter a redacção do ponto  dos factos provados, devendo o mesmo ser eliminado e substituído pelos seguintes pontos:
Em resultado da participação nessa oferta de troca foram trocados títulos correspondentes a USD 7455000, das obrigações com o ISIN USP04808AM60, por títulos correspondentes aos mesmos USD 7455000, das obrigações o ISIN US040114HL72, remanescendo títulos correspondentes a USD 44000 das obrigações com o ISIN USP04808AM6
Em 14/12/2017 a A. sabia dos factos enunciados em a.
Da qualificação jurídica do negócio
Na sentença recorrida afirmou-se que os factos provados traduzem a celebração de um contrato de compra e venda entre A. e R., o que justifica a aplicação da lei alemã, quer para a verificação da perfeição e validade do mesmo, quer para a determinação do direito de crédito invocado pela A.
O que é o mesmo que afirmar que no caso das matched principal trading há duas transacções efectuadas pela empresa de investimento, adquirindo o instrumento financeiro ao cliente vendedor evendendo-o ao cliente comprador, o que faz a prestação desses serviços de investimento perder a sua autonomia, na medida em que em cada uma das operações a empresa de investimento actua em nome próprio, isto é, como compradora face ao primeiro e como vendedora face ao segundo.
Convoca ainda a R. os Principles of European Contract Law e os Unidroit Principles of International Commercial Contracts, a par das regras de interpretação das declarações negociais do ordenamento jurídico nacional art. 236 a 238 do Código, para concluir, não só que as matched principal trading devem ser qualificadas como um contrato a que são aplicáveis as regras da prestação de serviços, mas igualmente que a vontade real das partes foi celebrar um contrato a que são aplicáveis tais regras, e não as regras do contrato de compra e venda como ficou afirmado na sentença.
Quanto aos princípios invocados pela R., não há-de a mesma desconhecer que os mesmos mais não representam que soft law, já que apenas representam contributos doutrinários para a implementação futura de legislação codificada supranacional em matéria de direito e comercial, não consistindo em instrumentos normativos de direito nacional ou que, nessa medida, devam ser directamente utilizados para a qualificação da relação negocial mantida entre as partes.
O que equivale, igualmente, a afirmar que tais normas são as que resultam do direito alemão, como na sentença recorrida ficou afirmado, por assim o impor o já referido Regulamento Roma , face ao disposto na al. do n 1 do seu art. 4, e tendo presente o local da sede da A. vendedora e o disposto no n 1 do art. 19 do mesmo Regulamento Roma
E, do mesmo modo, improcedem as conclusões da R. no sentido da aplicação da lei portuguesa ao negócio celebrado entre as partes, já que as mesmas assentavam tão só na incorrecta qualificação do mesmo como um contrato de prestação de serviços, para efeitos do afastamento da aplicação da al. do n 1 do referido art. 4 do Regulamento Roma , em favor da aplicação da al. do n 1 do mesmo art.
Da anulação do negócio jurídico por erro
Ou seja, o argumento da susceptibilidade de confusão entre as obrigações sem mercado que gerasse a referida com o ISIN USP04808AM60 e as obrigações com mercado para gerar a referida com o ISIN US040114HL72 carece de qualquer fundamento, exactamente porque as mesmas se distinguem através desses distintos ISIN.
Do mesmo modo, servindo o ISIN como elemento distintivo universal do instrumento financeiro que é declarado para ser transaccionado, torna-se irrelevante que a indicação desse instrumento financeiro contenha mais ou menos informação sobre as suas características, desde que seja indicado o ISIN, já que é este elemento que permite ao destinatário da declaração conhecer o objecto do negócio proposto.
Todavia, não deixou a A. de estar obrigada a actuar de acordo com as regras da boa fé, no negócio celebrado com a R. e que já se viu que representa a primeira etapa da matched principal trading pretendida pela R.).
Assim, também nesta parte improcedem as conclusões do recurso da R., no sentido da anulação do negócio jurídico concluído entre as partes.
A este respeito ficou afirmado o seguinte na sentença recorrida:
"Alega a R. que o cumprimento do acordado se tornou impossível para o A., por já não ser titular das obrigações em causa, por as ter trocado por outras transaccionáveis nos Estados Unidos da América, em 19-06-2018, concluindo pela extinção da sua obrigação de pagar o preço.
Acresce que, tal conversão não foi efectuada por iniciativa da A. mas sim pela entidade emissora dos títulos em causa.
Finalmente, há que ponderar que, a invocação da conversão das obrigações para títulos líquidos, como fundamento para não cumprir o negócio após a conversão, quando não cumpriu precisamente porque os mesmos não eram líquidos, sempre consubstanciaria abuso de direito pela R., porquanto o risco de conversão subsequente ao negócio por si celebrado e incumprido corre por sua conta.
Desde logo importa verificar que não se pode manter o argumento apresentado na sentença recorrida, no sentido de a operação de Junho de 2018 corresponder a uma conversão das obrigações, e não a uma troca das obrigações.
E mesmo depois de alertada pela A. para cumprir a transacção, com a fixação de um prazo peremptório para a liquidação a esgotar-se em 26/1/2018), a R. manteve a sua posição, assim inviabilizando que a A. cumprisse a sua prestação.
Desta forma, porque a mora da R. faz com que a A. tenha deixado de estar obrigada a assegurar o cumprimento da sua prestação, o subsequente desaparecimento do objecto dessa prestação só lhe pode ser imputado na medida em que decorra de um acto da mesma que se apresente como doloso ou gravemente negligente.
E como da factualidade apurada nada resulta no sentido de fazer afirmar que, com a actuação de Junho de 2018, a A. mais não pretendia que impedir a R. de fazer ingressar na sua esfera jurídica os instrumentos financeiros pretendidos pela mesma, tal conduta não pode ser qualificada como dolosa ou gravemente negligente, no sentido de revelar essa aptidão querida ou, pelo menos, obviamente pela A.
Dos juros de mora
Quanto a esta questão, ficou afirmado o seguinte na sentença recorrida:
E só na medida em que a A. não impugnou a data 7/3/2018) considerada na sentença como o momento em que a R. se constitui em mora é que este tribunal de recurso está impedido de contabilizar os juros de mora a partir de 26/1/201