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Ora, tendo, no dizer da menor, tal agressão sexual de introdução do dedo na sua vagina ocorrido apenas uns dias antes da dita perícia médica sexual e tendo esse alegado abuso por parte do arguido molestado a menor a ponto de lhe fazer doer - como a BB referiu - seria bem provável que, tal ato, a ter sido praticado, pudesse até ter provocado o rompimento do hímen da menor ou, pelo menos, lhe tivesse deixado, por algum tempo, vestígios numa zona tão sensível.
Reportemo-nos, agora ao crime previsto no n 1 do art 171 do Penal, imputado ao arguido por, alegadamente, ter sentado a BB ao colo e colocado a mão da menor sobre o seu pénis por cima dos calções de banho que usava e pelo qual foi condenado na pena de 2 anos e seis meses de prisão.
Também quanto a este crime, tal como em relação aos restantes imputados ao arguido, não logrou apurar-se, concretamente, no tempo o momento do cometimento dos mesmos, o que impediu um adequado exercício do direito de defesa por parte do arguido.
Não nega, por isso, que, em alguma ocasião, tenha pegado na BB ao colo, tal como pegou nas outras crianças da mesma turma para com elas executar os exercícios que determinava.
Negou e nega, porém, que alguma vez tivesse querido tirar partido dessa situação para abusar sexualmente das suas alunas, designadamente da menor BB.
Embora, estranhamente, a menor, revele, inicialmente, essa situação primeiro perante a mãe cfr. fls. 44 dos e depois em 19/01/2017 perante a PJ cfr. fls. 48 dos, nada refere mais tarde, sobre isso, nas entrevistas que a colocaram perante a Sr. Dr. RM e perante o Sr. Dr. FR, consultor de psicologia, respetivamente em 19/01/2017 e 24/07/201
Todavia, volta a confirmar a verificação dessa situação quando em 29/06/2017 presta declarações para memória futura.
Nesta conformidade, não pode considerar-se que esse comportamento atribuído ao arguido de pegar nas crianças ao colo constitui qualquer ilícito criminal.
De facto, conforme resulta dos já aludidos mapas de assiduidade folhas de presenças) juntos aos autos pelo arguido, a menor BB nunca esteve sozinha com o arguido nesse tanque, mas sempre acompanhada, pelo menos, por vários outros alunos da mesma classe.
Como decorre, desde logo, da própria acusação cfr. art. 11 dessa peça), a alegada prática desse crime beija a BB na boca debaixo de água) teria ocorrido quando o arguido determinava que os alunos submergissem, neste caso a BB.
Não resta, portanto, ao arguido outra solução que não seja explorar as contradições, eventualmente, existentes entre os depoimentos e declarações das menores e os factos por elas trazidos a terreno.
Aliás, como o não fez perante o Consultor de Psicologia, Sr. Dr. FR, aquando por este entrevistada em 24/07/2017 e 21/08/2017, limitando- se a dizer, nessa altura, que o arguido lhe tocava em sítios que não gostava e se sentia mal nas maminhas, nas pernas perto das virilhas fls. 285 a 289 dos.
Em primeiro lugar, a começou por afirmar que foi a BB - de quem era amiga próxima e com quem falava tal como com a quando ela ia a casa dela brincar cfr. fls. 505 dos - que lhe disse que o AA a apalpava dentro de água, sublinhado nosso.
Com esta afirmação, a menor revela que não teve conhecimento direto desse assunto, do qual apenas terá ficado a saber porque a sua amiga BB lhe contou, o que, desde logo, invalida o que disse nas declarações quanto a esse tema.
Com efeito, se tivesse sido ela, , a ter visto o arguido a apalpar a BB dentro de água ou noutra qualquer situação, certamente que não lhe ocorreria responder como fez inicialmente, afirmando que foi a BB que lhe disse que o AA a apalpava dentro de água.
Nem se percebe que a tivesse necessidade de invocar o uso de óculos para justificar algo que, a ter acontecido, se podia observar perfeitamente de dentro ou de fora de água, sem óculos de natação, ainda para mais num tanque de pequenas dimensões e pouca profundidade 10m x 5m x 50cm a 1,20, como já vimos.
No entanto, mais adiante fls. 500 dos e referindo-se ainda ao dia que levou os óculos, a , perguntada pelo Meritíssimo Juiz, se tinha visto mais alguma coisa debaixo de água que se tivesse passado fls. respondeu:
Tal como nas situações anteriores, o Tribunal fundou a sua convicção nas declarações para memória futura das menores que lhe mereceram inteira credibilidade pela forma como foram prestadas, revelando as menores segurança e objetividade, considerando, ainda, o Tribunal que essas declarações saíram reforçadas pelos relatórios periciais de psicologia forense de fls. 285 a 289 no caso da BB.
Admite-se até que a BB possa ter interpretado os referidos toques nas maminhas aliás, no peito, pois só em 18 de Outubro de 2016 a menor iniciara os 8 anos de e nas pernas como gestos de cariz sexual, atentas as zonas do corpo atingidas.
Todavia, nenhum desses toques pode ser entendido como um gesto praticado intencionalmente pelo arguido com o intuito de deles retirar algum prazer sexual ou satisfazer a sua lascívia.
E a própria BB confirma que o professor para a ensinar a nadar também tinha que lhe tocar nas pernas cfr. fls..
Ainda por todas estas razões se afigura inverosímil o depoimento da BB, de acordo com o qual o arguido abusava dela sexualmente, designadamente apalpando-lhe a vagina, quando estavam os dois de pé dentro do tanque.
Quanto ao crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo n 1 do art 171 do Código Penal, alegadamente cometido pelo arguido na pessoa da menor EE e pelo qual o arguido foi condenado na pena de ano e 9 meses de prisão.
Em qualquer dos casos o professor que executa essa ajuda deve ter todo o cuidado, a fim de evitar toques nos alunos em zonas mais sensíveis e resguardadas do seu corpo - sobretudo no caso das meninas - o certo é que tais toques podem, involuntária e acidentalmente ocorrer, sem que isso signifique qualquer intenção do professor obter prazer sexual e de satisfazer a sua lascívia e os seus instintos libidinosos, como se concluiu no douto Acórdão agora sob escrutínio.
De seguida estabeleceu-se entre o Sr. Juiz e a EE seguinte diálogo:
EE- Sim . fls..
Até este momento a EE admitiu que o Prof. arguido a ajudava, sem nunca lhe ter tocado em sítio que considerasse inadequado.
E, mais adiante o diálogo entre ela e o Sr. Juiz prosseguiu deste modo:
Sr. Juiz - E quando é que ele, ele alguma vez, há pouco disseste que ele te tocou nas maminhas e no rabinho, mais lado nenhum? Nunca te tocou noutros sítios onde tu não, nos pés, nas orelhas, nos olhos ..impercetível .nana fls..
EE - Não. fls..
E depois de muito insistir com a menor se o arguido lhe tinha tocado noutras partes do corpo, com respostas negativas perguntou o Sr. Magistrado:
Nesta altura a menor deve ter feito um gesto que, obviamente, não se consegue identificar
Não? fls..
Também nas declarações para memória futura, prestadas em 29/06/2017, a EE cfr. fls. mantém aquilo que dissera já, quando inquirida pela PJ em 19/01/2017 fls. ou seja:
Ora, conforme procurámos evidenciar, essas declarações para memória futura prestadas pelas menores - e nas quais se suportara também o MP para deduzir acusação contra o arguido - não parecem ter sido assim tão fiáveis, como entendeu o Coletivo de Juízes.
Além disso, essas declarações para memória futura, principalmente das menores BB e EE e até da esbarram frontalmente com o que consta de outros meios de prova, como julgamos ter demonstrado.
Acresce que se verifica existir, também, erro notório na apreciação da prova, mormente da que se relaciona com os factos que determinaram a aplicação ao arguido da pena de quatro anos e seis meses de prisão.
Desde logo, no entender do arguido, porque não se provou, em relação a ambas as menores BB e, que tivesse havido sequelas de natureza física, psíquica ou psicológica, que justifiquem o pagamento de qualquer indemnização.
Não pode, no entanto, o arguido deixar de discordar desta tese pelas razões que passa a expor:
Através dos mapas de assiduidade, trazidos aos autos pelo arguido, foi possível determinar, com um pouco mais de rigor, os períodos em que ambas as menores frequentaram as aulas de natação do CNA, ministradas pelo arguido nas piscinas do Município.
Ora, apesar do Acórdão recorrido situar as condutas atribuídas ao arguido nos referidos períodos em relação a cada uma das menores, é essa decisão omissa quanto ao dia ou e em que tais factos ilícitos imputados ao arguido terão sido praticados. Ou seja:
Não foi possível determinar - nem isso consta dos factos provados - se as condutas atribuídas ao arguido em relação a cada uma das menores, BB e EE, ou mesmo em relação a ambas, ocorreram todas no mesmo dia ou em datas e aulas distintas.
E não se tendo logrado provar, como não provou, se esses comportamentos imputados ao arguido ocorreram todos no mesmo dia ou em datas diversas e concretizadas no tempo, entendemos não ser possível, também, concluir que o arguido terá praticado esses crimes em concurso efetivo, real.
Os mapas de assiduidade juntos a fls. 393 dos autos impõem a conclusão de que as menores BB e EE deixaram de frequentar as aulas de natação lecionadas pelo arguido em 11 de Janeiro de 201
Nessa parte, admite-se, por isso, que dos factos provados com os ns 7 e 8 passe a constar que:
Em tudo o mais, as provas invocadas pelo recorrente não impõem decisão diferente da alcançada pelo tribunal coletivo, nomeadamente quanto aos factos provados nos ns 10 e 13 do correspondente segmento do douto acórdão.
As garantias de defesa consagradas no artigo 32, n 1, da Constituição, que impõem, além do mais, que o arguido tenha conhecimento dos factos que lhe são imputados para que deles possa defender-se, foram respeitadas nos presentes autos.
A figura do crime continuado não se aplica quando estejam em causa crimes que ofendem bens jurídicos eminentemente pessoais.
A factualidade provada integra a prática pelo arguido, em concurso efetivo, dos cinco crimes de abuso sexual de criança da previsão do artigo 171, ns 1 e 2, do Código Penal, pelos quais foi condenado.
Não se mostram preenchidos os pressupostos da atenuação especial da pena prevista no artigo 72 do Código Penal.
4 anos de prisão para o crime de abuso sexual p. e p. pelo artigo 171, n 2, do Código Penal, consubstanciado na introdução de um dedo na vagina da menor BB;
1 ano e 6 meses de prisão para o crime de abuso sexual p. e p. pelo artigo 171, n 1, do Código Penal, consubstanciado no ato de pousar a mão da menor BB no seu pénis, por cima dos calções de banho;
1 ano de prisão para o crime de abuso sexual p. e p. pelo artigo 171, n 1, do Código Penal, consubstanciado no beijo da boca da menor BB;
1 ano e 6 meses de prisão para o crime de abuso sexual p. e p. pelo artigo 171, n 1, do Código Penal, consubstanciado na apalpação da vagina da menor BB;
1 ano e 6 meses de prisão para o crime de abuso sexual p. e p. pelo artigo 171, n 1, do Código Penal, consubstanciado no ato de colocar a mão na vagina da menor EE;
- Crime continuado.
- Atenuação especial das penas.
- Montantes das indemnizações atribuídas.
"Com interesse para a causa resultaram provados os seguintes factos:
Além de, nessa associação, exercer funções diretivas, o arguido exerceu a tarefa de professor de natação.
As aulas de natação são frequentadas, entre outros, por menores de idade, de ambos os sexos, que trajam fatos de banho e touca de natação e não são, em regra, presenciadas pelos respetivos pais por razões alheias ao Clube da Natureza...
Aproveitando-se da proximidade física que o ensino da natação lhe proporcionava, o arguido, fisicamente atraído pelas alunas BB e EE, pretendendo satisfazer a sua lascívia e os seus desejos sexuais, abordou-as fisicamente, tocando-lhes no corpo durante a realização de exercícios dentro da piscina.
Concretamente, pelo menos em quatro momentos distintos no período temporal referido em , o arguido aproximou-se da menor BB, quando esta se encontrava a fazer exercícios de natação na piscina, e:
a. Numa situação, colocou a sua mão por dentro do fato de banho da menor e introduziu um dedo na sua vagina, provocando-lhe dores;
b. Noutra situação, colocou a menor ao seu colo, agarrou na mão desta e colocou-a sobre o seu pénis, por cima dos calções de banho que usava;
Numa quarta situação, apalpou a vagina da menor por cima do fato de banho.
Perante a atuação do arguido, a menor BB procurava afastar-se dele.
Pelo menos numa ocasião, no período temporal referido em , o arguido aproximou-se da menor EE quando esta se encontrava a fazer exercícios de natação na piscina, colocou a sua mão na vagina desta, por cima do fato de banho, e elevou a menor.
O arguido, em todas as sobreditas ocasiões aproveitou a demonstração/correção dos exercícios de natação para atuar sobre o corpo das menores BB e EE.
O processo de desenvolvimento de AA, de 69 anos de idade, decorreu no agregado familiar de origem, constituído pelos progenitores e uma irmã mais velha. As relações familiares foram-nos descritas como harmoniosas. A família foi-nos referida como detentora de uma condição económica suficiente, residindo em habitação propiciadora de conforto e privacidade aos vários elementos.
O agregado subsistia do vencimento do progenitor, secretário nas finanças. A mãe do arguido era doméstica. A atividade profissional exercida pelo pai desencadeou forte mobilidade residencial para a família, deslocando-se o agregado por várias zonas do país.
De salientar que o pai faleceu quando este tinha cerca de 16 anos de idade. Desde essa data o arguido bem como a irmã ficaram aos cuidados da mãe. Esta foi uma fase conturbada da sua vida, mas não foram referidas problemáticas associadas.
Desde tenra idade que AA gosta da prática de desporto, o que o levou a frequentar a licenciatura em Educação Física e Desporto, porém sem concluir.
AA classifica estas relações como ocasionais, sem vínculo afetivo, porém, qualificou-as como satisfatórias.
No exercício das suas funções no clube, ao longo dos anos recebeu destaque positivo pelo trabalho desenvolvido.
AA ainda que reitere o seu não envolvimento nos factos participados, em abstrato, revela uma postura colaborante com a intervenção de justiça.
AA apresenta um trajeto de vida estruturado e assente na norma laboral correspondendo ao padrão social normativo.
O arguido é tido por amigos, colegas de profissão e pessoas com quem se relaciona a nível institucional como pessoa afável e de bom trato, um profissional responsável e sempre disponível para ajudar os outros, empreendedor e bastante determinado em atingir os objetivos a que se propõe.
O arguido atuou sobre as menores BB e EE doutra forma que não a descrita nos factos provados;
Consideraram-se ainda os assentos de nascimento de fls. 83 a 88, o documento de fls. 89, as fotografias de fls. 154 a 156, 562/56
As testemunhas AF e RF admitiram, no máximo, o toque no rabo para auxiliar ou corrigir algum exercício.
Estas as situações duvidosas que, por força do princípio in dubio pro reo, tiveram de ser resolvidas em benefício do arguido.
As mães destas menores, CA e AI, reforçaram a convicção do tribunal, pela segurança, emoção e extrema preocupação que revelaram, sendo ainda conjugadas com o teor dos relatórios periciais de fls. 267 a 270 e 286 a 28
Das garantias de defesa do arguido.
Ou seja, a acusação e a sentença - artigo 374 do P. Penal -) tem de conter, sob pena de nulidade, o tempo e o lugar da prática dos factos, se possível.
Ora, foi nesse contexto aulas de natação), nesse local Piscinas Municipais ---) e durante esse concretizado período de tempode outubro/novembro de 2016 a janeiro de, que o arguido, em datas que, em concreto, não foi possível apurar, praticou os atos de abuso sexual que lhe são imputados neste processo.
Contudo, o arguido sempre esteve por dentro dos factos, viveu-os com as menores ofendidas no decurso das aulas de natação - nas Piscinas Municipais --- -), e, por isso, sabe bem do que as menores ofendidas o acusam.
Do mesmo modo, não sai desrespeitado o princípio acusatório.
É o que sucede no caso destes autos, em que ocorre a imputação de comportamentos delitivos, repetidos por diversas ocasiões durante um certo período de tempo e num local, visando crianças de tenra idade, as quais, por isso mesmo, não conseguem nem podem indicar, com rigor, as concretas datas da prática dos delitos em apreço.
Em suma: no acórdão objeto do recurso e na acusação em que, necessariamente, tal acórdão se está suficientemente balizado o comportamento do arguido no tempo, pelo que, e ao contrário do alegado na motivação do recurso, não ocorre, por esta via, qualquer postergação dos direitos de defesa do arguido.
Neste ponto, e face ao exposto, o recurso não merece provimento.
Em grande confusão, salvo o devido respeito, incorre o recorrente nesta sua alegação.
Dito de modo simples: ocorre o vício em questão quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito.
Ora, nada disso coincide com a alegação do recorrente neste ponto, nem nada disso se nos vislumbra estar patente no acórdão sub judice.
Com efeito, com a primeira alegação o recorrente limita-se a trazer aos autos a perceção que teve da prova prova que também nós, mais adiante neste acórdão,, e, com a segunda alegação, o recorrente mais não faz do que discordar da medida concreta das penas aplicadas e dos fundamentos aduzidos no acórdão revidendo para a determinação dessa medida concreta das penas.
Na opinião do recorrente, o tribunal a quo valorou indevidamente as declarações para memória futura, que foram oportunamente prestadas pelas menores ofendidas, quando é certo que tais declarações são inconclusivas e contraditórias com outras declarações prestadas pelas menores em outras fases do processo.
Só assim são respeitados os princípios estruturantes do processo penal, nomeadamente o princípio do contraditório.
Assim, e procedendo o recurso nesta estrita medida, os factos provados no acórdão recorrido sob os ns 7 e 8 passam a ter a seguinte redação:
É certo que a menor BB, na data do exame a que foi submetida 19 de janeiro de, não apresentava vestígios de lesões traumáticas nas áreas vaginais e extra genitais.
As declarações das menores, como qualquer meio de prova oral, estão sujeitas ao princípio da livre convicção, consagrado no artigo 127 do P. Penal.
Ou seja, e no caso destes autos: acreditar o tribunal quer este tribunal ad quem, quer o tribunal a no relato efetuado pelas menores ofendidas é uma questão de convicção e entronca no princípio da livre apreciação da prova.
Aliás, o acórdão recorrido, ao nível da fundamentação da decisão fáctica, deixa transparecer, por forma exaustiva e conseguida, os motivos da decisão que tomou, que nós, tribunal de recurso, após ponderação da prova, subscrevemos na íntegra.
Do crime continuado.
O recorrente discorda do tribunal a quo quando o mesmo sufraga o entendimento de que, no caso da menor BB se está na presença de um concurso de crimes e não de um crime continuado no acórdão recorrido considera-se que os 5 crimes imputados ao arguido - 4 sobre a pessoa da menor BB e 1 sobre a pessoa da menor EE - integram a prática, em concurso real, de 5 crimes de abuso sexual de crianças).
Contudo, o comando do n 1 do artigo 30 do Código Penal sofre, com cobertura da lei, duas importantes restrições: os casos de concurso legal ou aparente onde pontificam as regras da especialidade, da consunção e da e de crime continuado.
Homogeneidade da forma de execução, ochamado injusto objetivo da ação;
Lesão do mesmo bem jurídico, isto é, a unidade de injusto de resultado;
Unidade do dolo, ou seja, uma linha psicológica continuada que reflete oinjusto pessoal da ação;
Situação exterior propiciadorada execução e suscetível de diminuir consideravelmente a culpa.
Em segundo lugar, não pode afirmar-se, legitimamente, que a atuação do arguido tenha sido homogénea e levada a cabo no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior, até porque entre a prática dos quatro atos delitivos perpetrados sobre a pessoa da menor BB nos termos tidos como provados no acórdão sub mediou assinalável período de tempo no mínimo, vários, ou seja, as concretas condutas criminosas encontram-se, no tempo, algo distanciadas umas das outras.
De todo o modo, e este é o ponto essencial, não se verifica que o arguido haja atuado, nas suas sucessivas condutas, influenciado por um circunstancialismo exógeno ou externo que tenha favorecido ou facilitado os atos ilícitos ocorridos, em termos de diminuir ou mitigar a sua culpa.
Perante os factos provados, não existe, no caso concreto, a necessária situação exterior apta a proporcionar as subsequentes repetições e a facilitar a reiteração da atividade criminosa, por forma a que a culpa do arguido se tenha de haver como consideravelmente diminuída.
Conclui-se, assim, que bem andou o tribunal a quo ao qualificar juridicamente os factos, optando pelo concurso real de crimes.
Face ao exposto, o recurso do arguido não merece acolhimento no ponto acabado de apreciar crime.
Da atenuação especial das penas.
Ao contrário do que parece ser a visão do recorrente, a atenuação especial da pena, ao abrigo do disposto no artigo 72 do Código Penal, assume carácter excecional e a sua aplicação não é automática.
O funcionamento de uma tal válvula de segurança obedece a dois pressupostos essenciais, a saber:
Perante o que se acaba de dizer, é também de improceder este ponto do recurso.
O arguido vem condenado nas seguintes penas:
4 anos e 6 meses de prisão relativamente ao facto de ter colocado a sua mão por dentro do fato de banho da menor BB e de ter introduzido um dedo na sua vagina, provocando-lhe dores.
2 anos e 6 meses de prisão por ter colocado a menor BB ao seu colo, agarrado na mão desta e colocado a mesma sobre o seu pénis, por cima dos calções de banho que usava.
1 ano e 9 meses de prisão por ter apalpado a vagina da menor BB por cima do fato de banho.
1 ano e 9 meses de prisão por, quando a menor EE se encontrava a fazer exercícios de natação na piscina, ter colocado a sua mão na vagina desta, por cima do fato de banho, e elevado tal menor.
Quatro dos crimes de abuso sexual de crianças, cometidos pelo arguido sobre as menores ofendidas, são puníveis com pena de prisão de 1 a 8 anos cfr. artigo 171, n 1, do Código, e outro deles relativo ao facto de o arguido ter colocado a sua mão por dentro do fato de banho da menor BB e de ter introduzido um dedo na sua é punível com pena de prisão de 3 a 10 anos cfr. artigo 171, n 2, do Código.
A aplicação das penas e das medidas de segurança, por expressa previsão do artigo 40 do Código Penal, visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa artigo 40, n 2, do mesmo diploma.
A questão a decidir consiste, pois, em saber se a medida concreta das penas aplicadas ao ora recorrente no acórdão sub judice e acima está ou não em desacordo com a medida da culpa, e se teve ou não em conta as necessidades de prevenção geral e especial.
Com efeito, este tipo de criminalidade crimes de natureza sexual envolvendo vítimas tem sido fonte de grande alarme social, merecendo da comunidade assinalável censura.
Contudo, ao nível da prevenção especial, entendida como dissuasão do próprio delinquente, as necessidades aqui reveladas são pouco significativas note-se que o arguido, com quase 70 anos de idade, não possui quaisquer antecedentes.
Por outro lado, perante a factualidade acima resumida quando se enunciaram as penas concretas aplicadas no acórdão, não é muito elevado o grau de ilicitude dos factos, bem como não difere do habitual, neste tipo de situações, o grau de culpa do arguido.
Assim, a medida concreta das penas de prisão aplicadas ao recorrente pela prática dos crimes de abuso sexual de crianças em causa 4 anos e 6 meses de prisão; 2 anos e 6 meses de prisão; 1 ano e 6 meses de prisão; 1 ano e 9 meses de prisão; e 1 ano e 9 meses de prisão) serão reduzidas para, respetivamente:
4 anos de prisão para o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171, n 2, do Código Penal, consubstanciado na introdução de um dedo na vagina da menor BB;
1 ano e 6 meses de prisão para o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171, n 1, do Código Penal, consubstanciado no ato de pousar a mão da menor BB no pénis, por cima dos calções de banho;
1 ano de prisão para o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171, n 1, do Código Penal, consubstanciado no beijo na boca da menor BB;