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A Autora, como outras trabalhadoras da Ré, sempre esteve sujeita a trabalho por turnos, em conformidade com os horários vigentes na Ré.
A Autora cumpriu normalmente os horários por turnos, vigentes na Ré até ao fim de Maio de 2016, sem qualquer reclamação ou reparo.
A autora nunca praticou o novo horário de 40 horas.
Depois, pediu o gozo de férias entre os dias 14 a 22 de Junho, que lhe foram concedidas.
Fez outro pedido de férias para os dias 23 a 30 de Junho, que também lhe foram concedidas.
Não se verificou qualquer registo de trabalho suplementar, visado ou elaborado pela Autora, com a anotação de horas suplementares prestadas e respectivo motivo.
A Autora nunca esteve inscrita em qualquer sindicato, em razão do trabalho prestado na Ré.
A Ré nunca estabeleceu com a Autora qualquer acordo de aplicação de qualquer convenção colectiva.b) Factos provados da matéria controvertida:
1 dia de descanso.
2 dias de descanso.
Antes da ocasião referida no antecedente item 71 a Autora não foi consultada sobre a elaboração e fixação de tal horário; também não foi consultada qualquer estrutura sindical representativa de trabalhadores.
O agregado familiar da Autora é constituído por:
Seu filho F. R., de 16 anos e a frequentar o 1 ano de escolaridade.
Seu irmão A. , solteiro, de 51 anos de idade e portador de doença mental.
Autora que não tem qualquer pessoa da sua relação familiar que possa incumbir de tais tarefas domésticas.
Nem situação económica que lhe possibilite a contratação de terceiros para a substituir em tais trabalhos.
Sendo a remuneração da sua força de trabalho a principal fonte de rendimento do casal.
O novo horário de trabalho que lhe foi fixado pela Ré era permanente.
Ao longo dos anos existiu bom relacionamento na execução do contrato de trabalho da Autora e a Ré, até Maio de 2016, sempre se esforçou por cultivar uma prática harmoniosa, consensual e participativa.
Cada turno tem 8 horas;
A carga horária semanal é de 40 horas;
Nas noites recebem subsídio de alimentação;
São asseguradas 2 folgas semanais;
Pelo menos de 7 em 7 semanas as 2 folgas são consecutivas;
Este horário iniciaria no dia 1/7/2016;
Todas as condições acima referenciadas estão previstas no contrato colectivo de trabalho publicado no boletim do trabalho e emprego n. 31 de agosto/2015;
À consideração das colaboradoras constates em lista anexa.
O Diretor de Serviços
Com excepção da Autora e de outros dois trabalhadores que exerciam a sua função apenas no horário nocturno, todas as demais ajudantes de acção directa aceitaram a proposta e assinaram a minuta de aditamento ao contrato de trabalho.
Em 04 de Julho de 2016, a Autora, por intermédio do seu Advogado, entregou na Ré, para apreciação pela Direcção:
E discriminou as seguintes verbas, a título de descontos:
A Autora, até Junho de 2016, nunca foi dispensada pela ré de cumprir os horários por turnos com a duração de 37 horas e, após Junho de 201
A Autora não tinha condições para poder aceitar a prestação do seu trabalho no novo horário, já que a sobrecarga horária e a modificação ao mesmo ínsita era inconciliável com a organização a sua vida pessoal e familiar.
Na impossibilidade de harmonização do interesse da Ré com o interesse da Autora esta interpelou a citada sobre a possibilidade de cessação do contrato de trabalho por forma a ter acesso ao subsídio de desemprego, abdicando de indemnização de antiguidade.
E no acórdão do STJ de 27/10/2016, proferido no proc. n. 110/06TTGDM.PS1 relator Ribeiro em que se sumariou o seguinte:
Neste mesmo sentido se tem vindo a pronunciar o STJ designadamente nos acórdãos proferidos em 18-02-2016, proc. n. 558/11TTCBR.CS1, de 3-03-2016, proc. n. 861/13TTVIS,CS1; de 12/05/2016, proc. n. 324/19TTALM.LS1 e de 13/10/2016, proc. n. 98/19TTGMR.GS1, todos da 4 secção.
A propósito dos requisitos das conclusões na perspectiva do cumprimento dos ónus impostos pelo art. 64 do CPC, refere também Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, pág. 158 e 159:
Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto arts.635, n. 4, e 64, n. 2, al.);
Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados art.64, n. 1, al.a));
No caso dos autos e na fundamentação que aduziu nas alegações, a recorrente indicou os pontos da matéria de facto impugnados e a decisão pretendida.
Acresce ainda dizer que, a Recorrenteao remeter nas suas conclusões para o corpo da sua alegação, tal proposição não sana, nem supre o incumprimentodo previsto nas alíneas e do artigo 64 do CPC., pois caso assim não se entendesse estaria encontrado o meio de afastar a função das conclusões, transferindo-se para o tribunal ad quem a função de delimitação do objecto do recurso, a qual incumbe ao recorrente.
É para nós evidente que a recorrente também não cumpriu o ónus imposto na alínea do n. 1 do art. 64 do CPC.
Resumindo, por um lado a recorrente não cumpriu com o ónus de impugnação ao não ter transcrito nas respectivas conclusões de recurso os factos concretos que pretendia impugnar, bem como a decisão que no seu entender deveria de ser proferida quanto aos factos impugnados e por outro também não cumpriu com o ónus de impugnação ao não concretizar os meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos de facto da matéria impugnada.
Deste modo, e ao abrigo do disposto no n.1 do artigo 64 do CPC rejeita-se a apreciação da decisão sobre a matéria de facto.
No que respeita a aplicação retroactiva do CCT publicada no BTE n. 24, de 29/06/1999, que entrou em vigor em Julho de 1999 e que não previa efeitos retroactivos, também não vislumbramos que se mostrem violados tais efeitos.
Improcedem assim as conclusões 4 a 10 do recurso.
Nos termos dos artigos 30 e 33, n. 2, ambos do Código Civil, a caducidade do direito de resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador não pode ser oficiosamente conhecida, pois trata-se de matéria não excluída da livre disponibilidade das partes, necessitando de ser invocada por aquele a quem aproveita e no momento oportuno.
No sentido de que a caducidade do direito do trabalhador resolver com justa causa para o efeito o contrato de trabalho está consagrada em matéria não excluída da disponibilidade das partes se pronunciaram entre outros, os Acórdãos da Relação do Porto, de 17/11/2014, proc. 739/18TTMTS-A.P1, e de 4/5/2009, proc. 680/06TTVFR, bem como o Acórdão da Relação de Coimbra, de 14/12/2006, proc. 125/09TTAVR.C
Como é consabido em sede de recurso não é possível invocarem-se questões novas não suscitadas anteriormente nos autos, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, pois os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova.
E ainda como refere Rodrigues Bastos, in Notas ao CPC, 3 edição, pág. 212, "visando os recursos... modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova, não podem tratar-se neles de questões que não tenham sido suscitadas perante o Tribunal recorrido".
E por fim transcrevendo o que a este respeito e assertivamente, se fez constar no parecer junto aos autos emitido pelos ilustre Procurador Geral-Adjunto
Da justa causa de resolução do contrato e do valor da indemnização
Ao caso em apreço, aplica-se o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12/02 doravante.
Nos termos do artigo 39 do CT ocorrendo justa causa o trabalhador pode fazer cessar imediatamente a relação de trabalho.
"2 - Constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, nomeadamente, os seguintes comportamentos do empregador:
De natureza objetiva.
De natureza subjetiva.
Que essa conduta do empregador torne imediata e praticamente impossível a manutenção da relação laboral.
Por fim, resulta ainda do disposto artigo 39, n. 3 do CT, na acção em que for apreciada a justa causa de resolução do contrato o tribunal apenas poderá atender aos factos que tenham sido invocados pelo trabalhador na comunicação que, para tanto, dirigiu ao empregador.
Das citadas disposições legais resulta inequívoco que na acção judicial onde for apreciada a ilicitude da resolução apenas são atendíveis para a justificar os factos constante da respectiva comunicação, são apenas estes e não outros que podem ser invocados judicialmente.
Assim, para que a resolução do contrato pelo trabalhador possa ser considerada lícita, este tem de observar o procedimento previsto no citado artigo 39 do T., ou seja tem de comunicar a resolução por escrito ao empregado, com indicação sucinta dos factos, nos 30 dias subsequentes ao seu conhecimento.
Improcedem assim as conclusões 19 a 37 da apelação.
A este propósito o Tribunal a quo consignou o seguinte:
Da categoria e das diferenças na retribuição base
Ora, facto da autora só ter reclamado o reconhecimento de tal categoria após o término do contrato, só por si não constitui facto impeditivo de tal reconhecimento, como parece pretender a recorrente.
Do Trabalho Suplementar e das Retribuições Salariais dos meses de Julho e Agosto de 2016
Vejamos o que a este propósito se consignou na sentença recorrida:
"Areclama o pagamento da retribuição de uma hora de trabalho suplementar por semana, desde 27/04/2011 até Outubro de 2015, alegando que prestava 38 horas de trabalho semanal, mas tal período deveria ser de 37 horas, por força do disposto na cláusula 24, n 1 al. do CCT publicado no BTE n 15/201
Vejamos. Por força da Cláusula 2 n 2 do CCT CNIS-FNE publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n. 32, de 29/8/2008, objecto de extensão pela Portaria 455/2009 de 29/04, que entrou em vigor em 4/5/2009, o limite máximo do horário de trabalho dos ajudantes de acção directa passou a ser de trinta e sete horas.
De acordo com a cláusula 64 do CCT CNIS-FNE, BTE n 32/2008, a retribuição da 1 hora de trabalho suplementar faz-se com o acréscimo de 50% sobre a retribuição normal, sendo que, nos termos da cláusula 61, o valor da remuneração horária é determinado pela seguinte fórmula: Rm x/52 x sendo Rm o valor da retribuição mensal de base e n o período de trabalho semanal a que o trabalhador estiver obrigado. Identicamente dispõem as cláusulas 59 e 62 do CCT publicado no BTE n 31/201
Importa, porém, ter presente as restrições impostas pelo art. 7 n 4 da Lei 23/2012, em vigor desde 1/8/2012, na redacção dada pela Lei n. 48-A/2014 de 31/0 De acordo com tal disposição legal ficaram suspensas até 31/12/2014 as disposições de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e as cláusulas de contratos de trabalho que tenham entrado em vigor antes de 1 de agosto de 2012 e disponham sobre: Acréscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos pelo Código do Trabalho; Retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia.
50 % por cada hora ou fracção, em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado.
Com efeito, a prestação do trabalho suplementar resulta do facto da recorrida ter prestado entre 27/04/2011 e até Outubro de 2015, 38 horas de trabalho semanal, quando de acordo com o estipulado da Cláusula 2 n 2 do CCT CNIS-FNE publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n. 32, de 29/8/2008, objecto de extensão pela Portaria 455/2009 de 29/04, que entrou em vigor em 4/5/2009, o limite máximo do horário de trabalho para os trabalhadores com a sua categoria profissional passou a ser de 37 horas.
Logrou assim a recorrida demonstrar a prestação efectiva de trabalho suplementar por determinação da recorrente, sendo de manter a condenação no pagamento de tal trabalho em conformidade com o decidido da sentença recorrida, improcedendo assim as conclusões 40 a 4
A este propósito o tribunal a quo consignou o seguinte:
Mais uma vez diremos que atenta a factualidade provada outra não poderia ser a decisão que não a proferida pelo tribunal a quo, a qual não merece qualquer reparo.
Em suma a recorrida manteve-se sempre disponível para prestar o seu trabalho, a recorrente é que não criou condições para que o mesmo pudesse ser prestado, designadamente elaborando novo horário de trabalho, ao invés insistiu no cumprimento de um horário ilegal, o qual não estava a recorrida obrigada a cumprir.
Improcedem assim as conclusões 43 e 44 da apelação.
Mantendo a decisão relativa a resolução do contrato com justa causa da iniciativa do trabalhador fica prejudicado o conhecimento do pedido reconvencional.
Guimarães, 15 de Novembro de 2018
Proc. N. 638/11GBTMR.E1
B.-É o que resulta das declarações do arguido, as quais se encontram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 09 horas e 46 minutos e teve a duração de 50 segundos e transcritas no artigo 7 destas alegações;
Para o arguido, a apreensão do veiculo significa a proibição de o conduzir, apenas e tão somente. Nunca o arguido equacionou estar a desobedecer.
Acrescente-se que o arguido tem apenas a  classe, como habilitações literárias.
De todo o modo sempre se diz
F.- Aquando da apreensão do veículo em apreço, o mesmo foi entregue ao arguido na qualidade de fiel depositário, mediante a obrigação expressa de não o utilizar.
G.- Utilizar o veículo significa usar a coisa para o fim a que se destina, isto é, no caso vertente, usar o veículo como meio de transporte.
H.- Porém, no caso dos autos, o arguido não fez do motociclo um meio de transporte, já que, apenas e tão-somente e transportou em cima de um veículo de mercadorias de caixa aberta.
J.- Pelo que, não estão reunidos os pressupostos para que o arguido seja condenado, devendo o mesmo ser absolvido.
Porque assim se não decidiu, foi violado o preceituado no artigo art 17 n 1, do Código Penal e 348 n 1 alínea ambos do.
Decidindo de acordo com o alegado, suprindo, doutamente, o que há a suprir,
Porém, o que se provou foi que transportou o motociclo para o mostrar a um eventual comprador actuação que também lhe estava vedada na qualidade de depositário do veículo pois que para além de não o poder usar/utilizar por qualquer forma também não o podia.
Da prova produzida resulta ainda que o motociclo não foi apenas transportado para ser mostrado.
Deve ser negado provimento ao recurso e manter-se a douta sentença recorrida.
- Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, concluindo:
A intenção do arguido era levar o referido motociclo para um local onde o pudesse mostrar a , uma vez que tencionava vender-lho.
No entanto, o referido veículo motociclo encontrava-se apreendido desde o dia 14 de Junho de 2004, uma vez que, nessa data, o arguido havia sido interceptado, a conduzi-lo, pelas autoridades policiais, sem que fosse titular de seguro obrigatório de responsabilidade automóvel.
Apesar de conhecer essa obrigação, o arguido veio a utilizar o referido motociclo, pelo menos, na ocasião supramencionada.
O arguido actuou sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua descrita conduta era censurada, proibida e punidas por lei penal e contra-ordenacional.
O arguido é carpinteiro mas está desempregado há cerca de 10 anos.
Tem a  classe, como habilitações literárias.
Não existem factos não provados, com interesse para aferir da responsabilidade criminal.
O Tribunal fundou a sua convicção com base nas declarações do próprio arguido, que confirmou ter procedido ao transporte do veículo apreendido nos moldes descritos na acusação, o que fez para mostrar a comprador que se mostrara interessado. Mais referiu que a intenção era regularizar a falta de seguro, caso a pessoa interessada concretizasse a compra e que "pensou" que só estava proibido de circular com o veículo e já não transportá-lo noutro veículo nos termos descritos.
A testemunha confirmou a versão do arguido, dizendo estar interessado em ver o veículo para possível compra e ter combinado com o arguido aquele local para visualização do mesmo, tendo, porém, desistido do negócio assim que soube que o veículo estava apreendido. Esta testemunha depois de forma clara e objectiva, merecendo credibilidade.
A situação pessoal e sócio-económica do arguido decorre das suas próprias declarações, que se consideraram merecedoras de crédito.
Conclui que, para além da citada norma legal a douta sentença recorrida violou ainda o art. 348, n 1, al. do CP e pugna pela sua absolvição.
Sendo, ainda, necessário verificar se o que o recorrente deu, ou não, cumprimento ao disposto no art. 412 ns. 3 e 4, do P.P.
especificação das provas, não sendo suficiente a menção genérica de toda a prova e dos depoimentos das testemunhas, etc;
E adianta, o Conselheiro Marques Ferreira;  Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, " Meios de Prova", Livraria Almedina, pág. 227/22: " Por outro lado, livre convicção ou apreciação não poderá nunca confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova. A mais importante inovação introduzida pelo Código nesta matéria consiste, precisamente, na consagração de um sistema que obriga a uma correcta fundamentação das decisões que conheçam a final do processo de modo a permitir-se um controlo efectivo da sua motivação".
As provas que impõem essa diversa decisão são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que o tendo sido ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida. Se a tais provas faltam esses pressupostos, não conduzem a outra decisão.
Por outro lado, o conhecimento do carácter proibido da conduta do infractor é do conhecimento do homem médio, até de qualquer pessoa, e portanto, do arguido.
De novo, reafirmamos que a questão posta globalmente, sem concretização ou indicação concreta das provas que impõem decisão diversa, reconduz-se ao da apreciação da prova por parte do tribunal recorrido de que trata o art. 127, conforme já afirmado.
O tribunal recorrido apreciando criticamente os seus depoimentos e conjugando-os com, a demais prova produzida, como se fez constar da respectiva fundamentação. Todos estes elementos de prova confirmam a matéria apurada.
Portanto, no caso, em análise, a conjugação de toda a prova aponta no sentido vertido na sentença recorrida.
A matéria fáctica apurada é a que se mostra supra descrita, nomeadamente a vertida nos seus pontos n.s 5 a
Subsumindo os factos apurados ao direito, atentos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime, cumpre de seguida apreciar o tipo de crime imputado ao arguido.
Dispõe o art. 348 do Código Penal revisto que:
Desobedecer, diz a lei, é não cumprir, não respeitar a ordem ou mandado legítimo, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente.
Temos, assim, a considerar vários elementos:
- Ordem ou mandado;
- Legalidade substancial e formal da ordem ou mandado;
- Regularidade da sua transmissão ao destinatário.
A ordem "é a imposição da obrigação de praticar ou deixar de praticar certo facto. A ordem contém, portanto, como a lei penal, uma norma de conduta.
Com efeito, a ordem transmitida pela autoridade policial era legítima, porquanto fundada no disposto nos artigos 16, n." 1, alínea e 16, n. 1, alínea, e n. 2 e 3 do Código da Estrada e foi comunicada ao arguido tal como resulta dos factos provados.
No que concerne ao elemento subjectivo desse tipo de ilícito, trata-se de um tipo doloso, que exige a verificação de dolo genérico em qualquer das suas modalidades.
Efectivamente, subsumindo os factos apurados ao direito, atendendo aos elementos objectivos e subjectivos do tipo, supra analisados, conjugados com a factualidade apurada seguinte:
a intenção do arguido era levar o referido motociclo para um local onde o pudesse mostrar a , uma vez que tencionava vender-lho;
a conclusão é a do preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos desse tipo legal de crime.
Fazer uso de:
Usar, empregar, operar, aplicar, manusear, manipular, lidar, colocar.
Tirar utilidade ou proveito:
Aproveitar, servir-se, valer-se, usufruir, fruir, desfrutar, dispor de, contar com, recorrer, beneficiar, lograr.
Obter como ganho:
Portanto, é vasto o sentido da palavra utilizar.
Portanto, estava proibido de o utilizar, por qualquer forma.
Carece, mais uma vez, de razão o recorrente.
Em face do exposto, acordam os Juízes, em declarar improcedente o recurso interposto, mantendo o decidido na sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se em quatro unidades de conta, a taxa de justiça, e demais acréscimos.
Évora, 20/03/2018
) O A. é procurador adjunto, exercendo funções junto do Tribunal da Comarca de  no seu atual Juízo Local de .
a suspensão imediata do exercício de funções;
Considere terem-se reunido indícios suficientes da prática durante o período temporal de 31/03/2016 a 06/01/2017), pelo mesmo arguido, das seguintes infrações disciplinares, puníveis com pena de suspensão, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 18, n. 1 al., e 18, n.s 1, 2 e 3 da LGTFP e arts. 16, 16, n. 1,, 17, n. 1 e 2, 17, 18, n. 1, e 18, do EMP;
Converta o presente processo de inquérito em processo disciplinar, constituindoaquele a fase instrutória deste, nos termos do art. 21 do EMP.
determinar o levantamento imediato da suspensão de funções a que o arguido está atualmente sujeito, aplicada ao abrigo do n. 2 do art. 11 do EMP, devendo o magistrado apresentar-se ao serviço no dia seguinte ao da notificação da presente deliberação;
) O Conselho Consultivo da Comarca de . reuniu em 212014, tendo-se lavrado ata inserta a fls. 55/60 do processo cautelar apenso aos presentes autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido;
Temos, desde logo, como insubsistente este fundamento de ilegalidade porquanto nem alguma da realidade invocada pelo A. colhe enquadramento no fundamento em apreciação, nem a alegação produzida, respetiva instrução e factualidade apurada corporizam e/ou sustentam válida e legitimamente um juízo anulatório da deliberação classificativa nele estribado.
De notar, ainda, quanto ao preceituado n. 3 do art. 10 da LOSJ e ao seu invocado incumprimento no procedimento inspetivo e pelo ato impugnado que a sua infração revela-se como claramente insubsistente, por impossibilidade lógica, já que apenas introduzido naquela Lei, em 2016, pela Lei n. 40-A/2016, publicada em 22 de dezembro, ou seja, depois da emissão da deliberação impugnada.
Ora este fundamento de ilegalidade mostra-se também improcedente porquanto estamos em presença de procedimento inspetivo pelo que o A. no mesmo, desde logo e ao invés do alegado, não figura como ou possui a qualidade de arguido, não se colocando, nem se exigindo ou impondo, no contexto aquilo que envolvem as necessárias e devidas garantias de defesa inerentes a um tal estatuto.
Custas a cargo do A.. N..
A sentença sob recurso padece de nulidade e de erro de julgamento.
A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode, também a todo o tempo, ser conhecida por qualquer autoridade e declarada pelos Tribunais Administrativos ou pelos órgãos administrativos competentes para a anulação, ex artigo 162ns 1 e2doCPA.
O que não ocorreu in casu.
Trata-se de uma nulidade de conhecimento oficioso, arguivel e/ou declarável a todo o tempo, ex artigo 162 ns 1 e 2 do OPA, cuja violação determina responsabilidade extra contratual do Estado pela prática de ato ilicito, porque ilegal, para além de responsabilidade , criminal e disciplinar responsáveleis) pela situação criada.
Não obstante, o SEF não se dignou cumprir as referidas sentenças judiciais, afrontando assim a autoridade do caso julgado judicial, apesar do prescrito de forma cristalina nos artigos 205 n 2 da CRP, 161 n 2 alíneas e do CPA e 158 do CPTA.
A substituição do ato anulado por outro que seja válido sobre o mesmo assunto;
A suspensão dos efeitos do ato anulado, sejam eles positivos sejam negativos; e,
A eliminação dos atos consequentes do ato anulado.
Assim sendo, como de facto é, o cumprimento da sentença prolatada em 21/10/2014, no processo n 664/14BECBR e transitada em julgado em 22/11/2014, não se basta com a mera declaração pelo SEF da emissão digital em 16/02/2016 da ART relativa ao período de 20/03/2014 a 20/03/2015, ao contrário do que erradamente foi considerado na decisão sob recurso