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Sem tributação, dado que o provimento dos recursos foi apenas parcial.
Nos termos e com os fundamentos exarados em 1 da presente motivação de recurso.
- Como não se mostrou possível a notificação do arguido, foi determinado o reenvio do processo para outra forma processual e os autos remetidos para os Serviços do Ministério, tendo em vista o cumprimento ao disposto no artigo 39, n. 2, do Código de Processo Penal.
- Ora, a resposta a esta questão afigura-se-nos dever ser negativa.
- É que se de facto, por um lado, temos nos autos uma acusação em que se imputa ao arguido a prática de factos susceptíveis de integrar um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art. 2 alínea do Dec.- Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro.
- Podia e devia, nos termos do disposto no art. 31, n. 1, do Cód. Proc. Penal, rejeitar a acusação deduzida em processo comum contra o arguido pela prática de factos susceptíveis de integrar o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art. 2 alínea do Dec.- Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro, face ao disposto no art. 39, n. 1, do Cód. Proc. Penal;
- E determinar a devolução dos autos ao A.P. de Lisboa para que fosse, relativamente ao requerimento formulado nos termos do disposto no art. 39 do Cód. Proc. Penal, o qual equivale a acusação ainda que sob outra forma, dado cumprimento ao disposto no art. 39, n. 2, do referido diploma legal;
- E deveria, em fase posterior ao cumprimento pelo A.P. desse preceito legal, caso não fosse requerida a abertura da Instrução, receber a acusação requerimento inicialmente deduzida contra o arguido por factos susceptíveis de integrar a prática de um crime de detenção de produto estupefaciente para consumo p. e p. pelo art. 4, n. 2, do Dec.- Lei n 15/93 de 22 de Janeiro.
- Deve o despacho proferido pelo Mm. Juiz a quo proferido nos autos sob a ref. Citius 385033833 de 14/03/2019, a fls. 89 a 90 , ser revogado e substituído por outro que, embora rejeite a acusação deduzida em processo comum contra o arguido pela prática de factos susceptíveis de integrar o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art. 2 alínea do Dec.- Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro, não determine o arquivamento dos autos, mas sim a devolução dos mesmos ao A.P. de Lisboa para que seja, relativamente ao requerimento formulado nos termos do disposto no art. 39 do Cód. Proc. Penal, o qual equivale a acusação ainda que sob outra forma, dado cumprimento ao disposto no art. 39, n. 2, do referido diploma legal;
- Devendo o Mm. Juiz a quo, em fase posterior ao cumprimento pelo A.P. desse preceito legal, caso não seja requerida a abertura da Instrução, receber a acusação requerimento inicialmente deduzida contra o arguido por factos susceptíveis de integrar a prática de um crime de detenção de produto estupefaciente para consumo p. e p. pelo art. 4, n. 2, do Dec.- Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro.
Subidos os autos a esta Relação, a Exm. Sr. Procuradora-Geral Adjunta limitou-se a apor o seu visto.
A. como processo comum com intervenção do tribunal.
Subsequentemente, o arguido, através da sua Exma. Defensora, declarou aceitar a pena proposta e solicitou simultaneamente a substituição da multa por prestação de trabalho a favor da comunidade - requerimento de fls. 39ss.
Semelhante procedimento não se afigura admissível.
Seja como for, o que se seguiu foi a dedução de uma acusação por tráfico de menor gravidade art.s 2 e 2, al., do n. 15/93) e o pedido da sua notificação pessoal ao Arguido para diversos fins, mormente, a de requerer a abertura da mencionada fase processual.
Proferindo-se então o despacho recorrido.
) Como já houve a oportunidade de realçar, neste momento, o Digno Recorrente já não põe em causa a bondade da rejeição desta nova acusação por tráfico.
Mas não se questionando, no recurso, tal segmento da decisão, também não seremos nós a introduzir outras dificuldades nesse domínio.
) Assim se convindo, somos então em considerar que a decisão do Mm. Juiz a quo de arquivar e não de remeter os autos ao DIAP para ter lugar o cumprimento do sobredito art. 39, n. 2 e ulteriores termos do não merece qualquer censura.
Ora no caso presente, os autos foram reenviados de modo agora tornado inevitável para outra forma comum perante tribunal, em que tal normativo já não pertina.
Pelo que o tal condicionalismo conexo com a forma sumaríssima dos autos ficou ultrapassado: Quando o Senhor Juiz de julgamento intervém em sede de saneamento do processo, o que tem para apreciar é aquela acusação concreta proferida naquele contexto processual preciso.
Não sendo de lhe exigir que levasse em conta outros eventuais cenários de conformação que aí não se mostrem materializados.
E repete-se, no cenário processual criado, já não tinha qualquer sentido repristinar aquela notificação.
O Arguido recorrente não concorda, com a conclusão do Tribunal a quo, que deu como provados os seguintes factos "4 a dos factos dados como provados", porquanto,
a. O Arguido Recorrente não demonstrou em qualquer fase do factos ter mostrado interesse em conhecer a menor ponto;
b. O Arguido Recorrente, Nesse mesmo contacto ciente da idade da menor, questionou a se já tinha maminhas e pelos na vagina ponto
O Arguido Recorrente, tenha passados uns dias enviado duas mensagens para conta de correio electrónico com duas fotos suas, sendo uma delas, desnudado dentro de um carro; Ponto
O arguido recorrente, tenha Conversado no MSN com a menor; ponto
f. Que tenha de forma alguma conversado com a menor no MSN;
O Arguido Recorrente entende, com o devido respeito por opinião contrária, que do depoimento de  ..  o tribunal a quo poderia apenas concluir que:
a. Que o seu depoimento não foi esclarecedor dos factos, aliás o mesmo foi contraditório em todas as suas vertentes;
b. Que o documento junto aos autos print das conversações) com a foto da testemunha e respectivo nome, deveria o tribunal apurar quem tratou o mesmo informaticamente e em que moldes o mesmo foi imprimido;
Facto só provado por técnico informático com conhecimentos técnicos para o efeito;
Não pode o tribunal considerar um documento válido para efeitos de prova quando tal documento não emana de quem o produz;
O Arguido Recorrente entende, com o devido respeito por opinião contrária, que do depoimento das restantes testemunhas de acusação inspectores da Policia Judiciária) quanto aos factos nada trouxeram ao processo que ajudasse a esclarecer os factos;
O Arguido Recorrente entende o depoimento da testemunha não foi credível;
Na verdade e no caso em apreço a convicção do Tribunal a quo foi fundamentada na prova de que ao arguido havia cometido os factos, no MSN da Menor, quando consta do processo elementos documentais em sentido contrario
Para ser objectiva, tem de ser desprovida de subjectivismo injustificável, ser assente em elementos reais ou externos ao Tribunal, afastando-se de meros conhecimentos ou presunções privadas do Homem que ocupa a posição de julgador. O objectivismo aqui convocado é aquele, aliás, que justifica a imparcialidade soberana, e elevada, do Juiz, não prejudicada pelo seu poder de investigação ex officio, mas antes por ele potenciada aqui o entrecruzamento máximo entre o princípio da livre apreciação da prova e o princípio do acusatório).
A motivação da decisão do tribunal não é, nem pode ser mais, um acto de fé, um puro exercício de íntima convicção.
Ora, por todo o exposto, entende o arguido recorrente não ter sido feita prova da prática dos crimes de abuso sexual de criança.
A mesma é manifestamente grave;
Deve a mesma ser aplicada pelo seu limite mínimo, atento ao caso concreto;
Face a todos os fundamentos expostos neste recurso e face ao que fica dito, deverá a sentença ora proferida, ser revista no sentido de:
Ou tal assim não se entenda deverá a Pena Acessória ser revista, aplicando-se a mesma pelos seus limites mínimos;
Só assim se fazendo a devida e costumada JUSTICA!
O teor das citadas conversações consta ainda da prova documental, nomeadamente do auto de visionamento do que contém a conversação mantida no MSN entre o arguido e a ofendida  B...  e posteriormente a mãe desta, sem que o arguido de tal tivesse conhecimento porquanto a mesma fez-se passar pela sua filha cfr. fls. 22 a.
Ora, como é sabido vigora em processo penal o princípio da liberdade de prova, previsto no artigo 12 do Código de Processo Penal, nomeadamente "São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei".
Por conseguinte, a impressão das referidas conversas do MSN e a sua junção aos autos não consubstancia qualquer ilegalidade porquanto não é um método proibido de prova nos termos do artigo 12 do Código de Processo Penal.
Citando a douta sentença recorrida "No caso vertente, o arguido é professor do ensino básico. Tal implica ter, a seu encargo e sob sua responsabilidade, crianças com idades compreendidas entre os 6 e os 10 anos de idade, precisamente a faixa etária que se provou nos presentes autos o arguido ter interesse e nela procurar satisfazer os seus instintos libidinosos. Assim, verifica-se que a manutenção da possibilidade do exercício funcional para o arguido traduz um verdadeiro risco social, principalmente para as crianças que fiquem sob a sua alçada".
O Tribunal indicou de forma clara as razões pelas quais, e em que medida, valorou as declarações do arguido, as declarações para memória futura da ofendida  B... , os depoimentos das testemunhas inquiridas, a prova documental e ainda exp6s e explicitou os critérios lógicos e racionais utilizados na apreciação efectuada.
Deverá pois manter-se a douta sentença.
Passados uns dias, em data não concretamente apurada, a menor  B...  recebeu na caixa de entrada da sua conta de correio eletrónico  B... @hotmail.com duas mensagens provenientes da conta de correio eletrónico pertencente ao arguido  ... @live.com.pt) com duas fotografias suas, sendo que numa delas, surgia desnudado dentro de um carro, no lugar do condutor segurando o seu pénis ereto.
No dia 13 de Julho de 2009, entre as 17 horas e as 18 horas, após  B...  ter recebido uma mensagem do arguido  .. , fazendo-se passar pela sua filha  B... , continuou as conversações com o arguido  A...  via informática através do MSN.
Nessa conversa, o arguido ciente que conversava com a menor, perguntou-lhe se a sua mãe estava em casa e convidou-a para ir a sua casa para com ele manter relações sexuais.
O arguido detinha os ficheiros de fotogramas e filmes de abusos sexuais de menores acima identificados para os visionar e assim obter satisfação sexual.
O arguido quis ainda agir como agiu, ao deter os filmes e as imagens acima mencionados, que sabia que envolviam menores de idade em atos sexuais, incluindo menores de 14 anos, com a intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos.
Cresceu num ambiente familiar estável e organizado, embora com sujeição a estilos educativos diferenciados: a proteção materna e a rigidez e o autoritarismo paterno.
Após a obtenção de licenciatura passou a exercer funções docentes no primeiro ciclo do ensino básico e a prestar serviços nas áreas da formação e treino desportivo e da manutenção física em ginásios.
Neste contexto atingiu uma situação de autonomia e relativa estabilidade e desafogo económicos.
Aos vinte nove anos de idade, após um período prolongado de namoro, o arguido assumiu uma relação conjugal, que se manteve estável até ao nascimento de um filho do casal.
No período temporal dos factos que lhe são imputados, o arguido vivia sozinho.
Durante o ano de 2011 o arguido recaiu no consumo de cocaína, tendo recorrido ao SICAD /Centro de Respostas Integradas de Leiria para tratamento, que abandonou no final desse ano.
À data dos factos exercia funções como professor do primeiro ciclo do ensino básico, na Escola ...), onde se encontrava afeto desde 2006/200
Posteriormente manteve a atividade docente designadamente no ...) ano letivo 2010/2011) e no Agrupamento ...) anos letivos 2011/2012 e 2012/2013).
No ano letivo 2013/2014 foi novamente afeto ao Agrupamento ...)
Encontra-se de baixa médica desde Maio de 201
Não lhe são imputadas pela atual Direção do Agrupamento ...) condutas irregulares com colegas ou figuras de autoridade, nem existe conhecimento de incidentes com alunos para além dos envolvidos na presente situação jurídico-penal.
Por esse facto, tem aceite ofertas de trabalho remunerado nas áreas da formação e treino desportivo e de manutenção física em ginásios.
Foram referidos rendimentos mensais no valor global e aproximado de 1500 euros, correspondentes aos salários líquidos do arguido 600 e companheira 90
As despesas mensais incluem amortização de empréstimo da habitação 650, a pensão do filho do arguido 170, a amortização de empréstimos pessoais 330 e encargos de natureza variável relacionados com consumos domésticos, despesas médicas e manutenção do casal.
O arguido alterou entretanto o seu padrão de ocupação do tempo, mais restrito ao espaço do domicílio, denotando sintomatologia depressiva.
Em termos de funcionamento pessoal, o arguido é conotado com fragilidade emocional, fraca autoestima e alguma dificuldade em lidar com frustrações, sendo também descrito como uma pessoa reservada.
De acordo com as conclusões retiradas pelo GML o arguido não possui doença psiquiátrica grave e está e condições de se autodeterminar.
O arguido é considerado pela sua companheira uma pessoa companheira e amiga.
Não existindo factos não provados, dela consta a seguinte motivação de facto:
Sobre toda esta situação o arguido apresentou uma versão inconsistente e incoerente, insistindo referir pensar que estava a conversar com um adulto e que este passar-se por uma criança de 9 anos mais não era do que uma brincadeira sexual. Todavia, esta sua versão não convenceu, nem minimamente, o tribunal.
Em franca oposição, está a versão da ofendida, esta sim, para além de coerente e credível, sustentada nos demais elementos de prova constantes dos autos, como se tem vindo a referir.
Por fim, foram ainda tidos em conta o teor dos exames periciais constantes dos autos, quer o exame pericial de que foram objeto os materiais informáticos apreendidos ao arguido cfr. fls. 283 e ss.), quer o exame pericial, médico-legal a que foi submetido o próprio arguido cfr. Fls. 337 e ss.). a convicção relativa aos antecedentes criminais do arguido foi formada com base no teor objetivo do seu certificado de registo criminal junto aos autos a fls. e as referentes ao seu caráter, personalidade e condições pessoais, as declarações que o mesmo prestou, conjugadas com as declarações prestadas pela testemunha de defesa  ..  e o relatório social de fls. 315 e ss.
Para avaliar da medida da pena no caso concreto, Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da pena privativa da liberdade, Coimbra Editora, 1995, pág. 658 e segs.), entende que há que indagar fatores que se prendem com o facto praticado e com a personalidade do agente que o cometeu.
Apesar de não estar com a menor sabia que, na sua qualidade de professor era também seu dever, como pedagogo, de proteger a mesma.
Ora, este tipo de crimes em que o bem jurídico, que é o desenvolvimento sem entraves da personalidade da criança, requer especiais necessidades de prevenção e exige da sociedade uma resposta adequada, de modo a desmotivar comportamentos deste tipo.
Relativamente aos antecedentes criminais, apenas se regista a prática de crime de outra natureza, que não pode, no entanto, deixar de ser levado em conta.
Por fim há ainda a considerar que o arguido é professor do ensino básico, contactando na sua atividade profissional, de forma próxima e constante com menores cuja idade se situa no alvo dos seus interesses sexuais.
No que respeita ao crime de pornografia de menores, pese embora a opção legislativa por pena de multa ou prisão, atenta a gravidade dos demais factos, a falta de consciencialização do arguido quer da gravidade, quer do próprio cometimento do ilícito, o contexto global da sua prática, entendo que deverá ser igualmente aplicada um a pena de prisão, por a de multa não ser suficientemente adequada a suprir as necessidades e punição que o caso reclama.
Assim, considera-se adequado aplicar, pela prática de cada um dos crimes de abuso sexual de menores, a pena de 10 meses de prisão e, para a prática do crime de pornografia de menores, a pena de 4 meses e 15 dias de prisão.
Finalmente, importa, no entanto, ponderar sobre a possibilidade de suspender a execução da pena de prisão aplicada, tendo em conta que a pena encontrada não excede o máximo de 5 anos referido no art. 50, n 1, do Código Penal.
No caso vertente, o arguido é professor do ensino básico. Tal implica ter, a seu encargo e sob sua responsabilidade, crianças com idades compreendidas entre os 6 e os 10 anos de idade, precisamente a faixa etária que se provou nos presentes autos o arguido ter interesse e nela procurar satisfazer os seus instintos libidinosos.
Assim, verifica-se que a manutenção da possibilidade do exercício funcional para o arguido traduz um verdadeiro risco social, principalmente para as crianças que fiquem sob a sua alçada.
Vejamos de que lado, em nosso entender, está a razão.
O dever de fundamentação das decisões judiciais é um imperativo constitucional com assento no art. 205, n 1, da Lei Fundamental que dispõe, as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
Ao nível infraconstitucional, e no que ao processo penal diz respeito, encontramos reflexos daquele imperativo no art. 97, n 5 do Processo Penal que contém o princípio geral de que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.
Dirigido especificamente para a sentença penal, temos o art. 374, n 2 do Processo Penal que impõe que da respectiva fundamentação conste a enumeração dos factos provados e não provados e uma exposição completa mas concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que formaram a convicção do tribunal.
A exposição dos motivos de direito mais não é do que a determinação do direito aplicável aos factos e sua aplicação ao caso concreto.
A sentença recorrida contém também a indicação das provas que serviram para fundar a convicção do tribunal: prova documental o teor do auto de visionamento do de fls. 21 a 47, o teor do auto de busca e apreensão de fls. 135 a 136, o auto de visionamento de de fls. 302 a 308, o relatório social de fls. 315 a 320, e o certificado do registo criminal de fls. 333 a 334; prova por declarações do arguido, da ofendida  B... , das testemunhas  .. , .. ,  E... ,  F... ,  G... ,  H...  e .. ; prova pericial exame pericial de fls. 283 a 292 e exame pericial psiquiátrico de fls. 338 a 34
Se a valoração probatória feita na sentença é a correcta ou não, é questão que nada tem já a ver com a nulidade em análise.
Em conclusão, não padece a sentença da nulidade prevista na alínea do n 1 do art. 379 do Processo Penal.
Porém, a problemática da nulidade da sentença em crise não se queda apenas por este aspecto. Explicando.
Da nulidade da sentença por condenação por factos diversos dos descritos na acusação
In casu, o arguido impugnou, nas conclusões 2 e 7, os pontos 4 a 11 dos factos provados da sentença recorrida.
O arguido indicou, no corpo da motivação, como meios de prova impositores de diversa decisão, o depoimento da testemunha  .. , transcreveu os segmentos do mesmo que reputou de relevantes, e afirmou a incapacidade de qualquer outro meio de prova, testemunhal ou documental, demonstrar a veracidade dos factos sindicados.
Deste modo, ainda que o recurso de facto não seja modelar, tem-se por suficientemente cumprido o ónus de especificação imposto e, consequentemente, passamos a dele conhecer, com o objecto e limites que lhe foram fixados pelo recorrente, nos termos que se deixaram assinalados.
Relativamente aos pontos 4 e 5 dos factos provados afirma o arguido que a prova documental é completamente omissa, que o depoimento da testemunha  .. , quanto a tais factos, foi exactamente o contrário do que consta, e que as declarações para memória futura da ofendida nada referem.
Por outro lado, valendo aqui o princípio geral previsto no art. 127 do Processo Penal, já que a lei não exige qualquer meio de prova tarifada para a demonstração do facto, não assiste razão ao recorrente quando afirma que a prova testemunhal teria que ser suportada por prova documental comprovada por técnicos. Em suma, a prova documental em que se traduz o auto de visionamento de fls. 21 a 47 é legalmente admissível 8art. 125 do Processo e não foi obtido mediante método proibido de prova art. 126, ns 1 e 3 do Processo sendo por isso, livremente apreciável pelo tribunal a quo, como o foi.
Assim, mantém-se o teor do ponto 4 dos factos provados, e o ponto 5 dos factos provados passa a facto não provado.
6 Passados uns dias, em data não concretamente apurada, a menor  B...  recebeu na caixa de entrada da sua conta de correio eletrónico  B... @hotmail.com duas mensagens provenientes da conta de correio eletrónico pertencente ao arguido  ... @live.com.pt) com duas fotografias suas, sendo que numa delas, surgia desnudado dentro de um carro, no lugar do condutor segurando o seu pénis ereto;
Assim, mantém-se o teor do ponto 7 dos factos provados, e o ponto 6 dos mesmos factos passa a ter a seguinte redacção:
Passados uns dias, em data não concretamente apurada, a menor  B...  recebeu na caixa de entrada da sua conta de correio eletrónico  B... @hotmail.com uma mensagem proveniente da conta de correio eletrónico pertencente ao arguido  ... @live.com.pt) com uma fotografia sua em que surgia desnudado dentro de um carro, no lugar do condutor segurando o seu pénis ereto.
Relativamente aos pontos 8, 9, 10 e 11 dos factos provados alega o arguido não vislumbrar em que meios de prova se fundou a convicção do tribunal, apontando contradição no depoimento da testemunha  ..  que, num primeiro momento, afirmou que mal se apercebeu do pedido do arguido no MSN, mandou sair a menor, e em momento posterior, afirmou que ainda antes de ter mandado sair a filha, já esta tinha iniciado a conversação com o arguido. Mais alega que, estando documentado nos autos que a foto que aparece na página do MSN que contém as conversações tem a foto e o nome da testemunha e não da menor, pelo que as conversas foram tidas com aquela e não com esta.
Da qualificação jurídica da provada conduta do arguido
O abuso sexual de crianças é um crime comum que tutela o bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual referidas ao livre desenvolvimento da personalidade do menor cfr. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo , 2 Edição, Coimbra Editora, pág., e tem como elementos constitutivos do respectivo tipo:
- A acção típica, que comporta as seguintes modalidades;
Que o agente pratique acto sexual de relevo com um menor de catorze anos, ou o leve a praticá-lo com outra pessoa;
Que o agente o agente importune menor de catorze anos, praticando perante ele actos de carácter exibicionista ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual;
Que o agente actue sobre menor de catorze anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos;
A sentença recorrida manteve esta descrição tripartida da conduta do arguido, constando dos pontos 3 a 5 dos factos provados, quase que integralmente, os arts. 3 a 5 da acusação, constando do ponto 6 dos factos provados o teor do art. 6 da acusação, e constando dos pontos 8 a 11 dos factos provados, quase que integralmente, os arts. 8 a 11 da acusação.
Deste modo, um dos crimes veria o respectivo tipo objectivo preenchido com o facto descrito no ponto 5 dos factos provados.
Sucede que este ponto de facto, objecto da impugnação ampla da matéria de facto deduzida pelo arguido, foi eliminado dos factos provados e passou para os factos não provados.
Do que antecede resulta que a conduta do arguido, definitivamente fixada nos termos do presente recurso, preenche, em duas distintas ocasiões, o tipo objectivo e subjectivo do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171, n 3, do Penal.
Alteram a decisão proferida sobre a matéria de facto,
Eliminando o ponto 5 dos factos provados que passa, com a mesma redacção, a figurar como facto não provado.
Alterando a redacção do ponto 6 dos factos provados, que passa a ser a seguinte: