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Isto serve para dizer que dar aos aqui Apelantes contraditório para se pronunciarem sobre admissibilidade deste meio de prova era absolutamente desnecessário pois o Tribunal - salvo o devido respeito, aqui - nada mais podia fazer se não aceitar ouvir a mesma. Isto é, a decisão quanto a esta testemunha foi propiciada pelo comportamento processual dos apelantes; decorre do contraditório destes a um comportamento dos aqui apelantes e, finalmente por causa disso, o Tribunal só podia deferir. Assim sendo, era manifestamente desnecessário esperar pelo decurso de prazo iniciado com a notificação de tal pretensão pelo apelado ao apelante para decidir tal pretensão.
Quando agora os apelantes arguem a nulidade da decisão com este fundamento em concreto abusam do seu direito de arguição de nulidade, pois afinal, contrariam, frontalmente, uma postura processual que tiveram ao longo das sessões de julgamento e que lhes permitiu com sucesso ir juntando documentos cuja admissão no estádio processual em causa já não seria possível.
O CASO DA SEGUNDA TESTEMUNHA
O aqui apelado deu conhecimento ao Tribunal da segunda testemunha apelando, para que este pudesse, querendo, exercer os seus deveres inquisitórios.
O exercício do dever do inquisitório por parte do Tribunal é por um lado um dever funcional - que se não exercido por essa, sim, gera nulidade - e também um poder discricionário do mesmo.
E o exercício legal de poderes discricionários por parte do Tribunal não pode ser objeto de recurso, como já se deu conta.
Sendo um dever do Tribunal este não tem de condicionar o cumprimento do mesmo ao prévio contraditório das partes.
Assim também neste ponto não parece existir qualquer nulidade.
Contudo, sempre se poderá defender que, a ter existido violação por violação do princípio da decisão surpresa, então o mesmo está desde já reparado pois este recurso é já o contraditório dos apelantes, pelo que voltando a decidir após a ponderação destes argumentos de defesa dos apelantes expendidos nesta sede a nulidade fica sanada.
Mais uma vez voltamos aqui ao exercício de poderes discricionários pelo Tribunal.
Os apelantes deviam estar até agradecidos e, até, pugnar pela audição desta testemunhas, mas curiosamente agora perderam a vontade de encontrar e procurar a verdade material pois o que pretendem é que vingue a sua versão de verdade que é a interpretação do documento que uma das suas testemunhas - Arq. B. - se permitiu fazer ao Tribunal.
Por outro lado, a testemunha admitida de que se deu conhecimento ao também se revela crucial.
Logo, o Tribunal não está a suprir com o exercício do inquisitório falhas de alguém, em particular do apelado. Está a tentar repor uma desigualdade que os apelantes introduziram com a argumentação afinal é diversa da inicial e, ainda, a tentar esclarecer efetivamente a concatenação das plantas e o papel que a planta de síntese efetivamente desempenhava. Tudo questões trazidas pelos apelantes - que agora não lhes apetece ver discutidas em contraditório - tendo subitamente e, mais uma vez, perdido a vontade de procurar ou mesmo de tropeçar com a verdade material, pois este argumento, na realidade, só Importa quando isso lhes dá jeito para poder acertar a verdade que gizaram ser a que lhes interessa para os seus interesses, ou seja, é seletiva.
Existe uma questão prévia ao julgamento recursivo que tem que ver a admissibilidade do presente recurso jurisdicional, tal como pronunciada pelo Recorrido nas suas contra-alegações de recurso, supra transcritas.
Efetivamente, entende o Recorrido que o despacho inserto a fls. 214 e seguintes dos presentes autos suporte físico não é passível de interposição de recurso jurisdicional, o que estriba no entendimento de tratar-se de uma decisão proferida no exercício de poder discricionário, ou, então, no exercício de um dever legal de procura de verdade material, ou, quando, assim, não se entenda, por ser intempestivo, já que o uso de tal faculdade só pode ser sindicada no que recurso eventualmente interposto da decisão final.
Vejamos como solucionar esta questão prévia, simultaneamente, averiguando da bondade do despacho do T.A.F. do Porto que admitiu o presente recurso jurisdicional, já que o mesmo não vincula este Tribunal Superior cfr. artigo 641, n. 5 do CPC.
Como se expendeu na decisão judicial firmada no processo n. 113/08TBMLG -A.G1, do Presidente da Relação de Guimarães, de 002019, consultável em www.dgsi.pt:
Porque, através do recurso de agravo que deduziu, foram impugnados pelo recorrente os fundamentos da decisão que a parte não aceita e este despacho se não inclui na categoria daqueles que se podem designar por despachos de mero expediente nem dos proferidos no uso legal de um poder discricionário art. 67 do P.Civil), ou seja, os despachos que se destinam a prover ao bom andamento do processo, sem interferir no conflito de interesses entra as partes mero ou que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador no uso legal de um poder discricionário), ex do n. 4 do art. 15 do P.Civil, só o tribunal superior é que poderá decidir este conflito de interesses expresso pelas partes.
Os casos concretos de irrecorribilidade são previstos expressamente pela lei, aqui destacando-se o preceituado no n.1 do artigo 630 do CPC, ex artigo 1 do P.T.A.
No caso vertente, sendo manifesto não estar em causa nenhuma das situações previstas nas aludidas nas alíneas a do n. 1 e a e do n.2 do citado normativo, temos que resulta cristalino que ocorre a situação elencada na alínea do n. 2 daquele preceito, respeitante aos recursos de despacho de admissão ou rejeição de algum articulado ou meio de prova.
Na verdade, por requerimento entrado em juízo a 002019, o Recorrido requereu a audição das testemunhas A. R. e J. H. , a efetuar de acordo com os poderes-deveres inquisitórios previsto no n.1 do artigo 526 do P., o que mereceu o assentimento do T.A.F. do P..., por despacho datado de 00201
Resulta do relatado que estamos perante despacho que admitiu a produção de determinados meios de prova.
Neste pressuposto, cumpre conhecer as seguintes questões suscitadas: nulidade processual, por violação do princípio do contraditório; nulidade do despacho recorrido, por falta de fundamentação; e erro de julgamento de direito, por desnecessidade da produção da prova determinada, e por ofensa dos princípios da legalidade processual e da igualdade de armas entre as partes.
É o seguinte o teor do despacho referido em:
Dispõe o artigo 526 n. 1, do CPC, ex artigo  do CPTA preceito legal que constitui um afloramento do princípio do inquisitório em matéria de direito probatório, que se encontra expressa e generalizadamente consagrado no artigo 419 do mesmo diploma, que "Quando, no decurso da ação, haja razões para presumir que determinada pessoa, não oferecida como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa, deve o juiz ordenar que seja notificada para depor".
Assim sendo, com os fundamentos expostos e ao abrigo do disposto nos artigos 411 e 526, n 1, do CPC, ex artigo 1 do CPTA, determino oficiosamente a inquirição das testemunhas Sra. Dra. A. R. e Sr. Arquiteto J. H. .
Contra este despacho de 202019 sobreveio o presente recurso jurisdicional cfr. fls. 216 e seguintes dos autos suporte físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Nulidade processual, por violação do principio do contraditórioEsta questão está veiculada no ponto das conclusões do recurso em análise, substanciando-se, no mais essencial, na alegação de que o despacho recorrido de 002019, que decidiu o requerimento apresentado pelo R/R. em 00219, foi prolatado em 002019 sem que tenha sido sequer aquele requerimento notificado aos AA/RR. e observado o decurso do prazo geral de 10 dias para que aqueles se pudessem manifestar  no processo e tomar posição sobre tal pedido, de modo que o ali determinado consubstancia uma decisão surpresa para as Recorrentes que pode influir na boa decisão da causa e a justa composição do litígio.
A propósito da arguição de nulidades processuais, impera que se comece por sublinhar que as mesmas devem ser arguidas no prazo legal, e, em princípio, perante o tribunal onde ocorrem, sob pena de considerarem sanadas.
Excetuam-se as nulidades processuais a coberto de decisão judicial que sobre elas se tenha pronunciado, que devem ser arguidas no recurso da decisão que lhes deu cobertura, e no prazo de 10 dias, sob pena de considerar a sua arguição em momento processual distinto intempestiva.
Nesta problemática, destaca-se o recente aresto produzido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, de 102018, tirado no processo n. 533/00TMBRG-K.G1, cujo teor ora parcialmente se transcreve:
E nesse domínio, dir-se-á que a determinação judicial posta em crise nos autos, ainda que de iniciativa oficiosa, é totalmente indissociável do requerimento do Réu a requerer a audição das testemunhas A. R. e J. H. , a efetuar de acordo com os poderes-deveres inquisitórios previsto no n.1 do artigo 526 do P.
Desta feita, na medida em que os Recorrentes viram defraudada essa expectativa que a lei lhes assegurava, e não podendo presumir-se que, mesmo sendo exercida, a decisão seria a mesma, impõe-se reconhecer a razão dos Recorrentes na invocação da nulidade processual em análise.
Consequentemente, deve ser declarada a nulidade do despacho recorrido e ordenada a baixa dos autos de modo a sanar-se a nulidade processual, se a tal nada obstar.
Registe e Notifique-se.  Porto, 15 de novembro de 2019,
aqui patrocinada por BB, adv.)
BANCO SANTANDER TOTTA, SA
O Réu contestou por impugnação e invocou as excepções de caducidade do direito de anulação do contrato, de caducidade da responsabilidade do intermediário financeiro e de prescrição da responsabilidade da entidade bancária, impetrando a sua absolvição do pedido.
A final foi proferida sentença que, considerando inoperante a excepção de caducidade do direito de anulação do contrato, improcedentes as excepções de prescrição da responsabilidade da entidade bancária e da caducidade da responsabilidade do intermediário financeiro, bem como que ao não transmitir os riscos reais do produto financeiro ao omitir que a obrigação foi transmitida do BES para o NOVO BANCO e que poderia ser retransmitida o Réu violou, enquanto intermediário financeiro, o seu dever de informação, julgou a acção totalmente procedente, condenando o Réu no pedido.
Houve contra-alegação onde se propugnou pela inamissibilidade da revista e pela manutenção do decidido na Relação.
O Recorrido invoca a inadmissibilidade da revista na medida em que o Recorrente pretende discutir a matéria de facto, cuja apreciação está vedada ao STJ.
Ora insurgindo-se contra a alteração da matéria de facto levada a cabo pela Relação o Recorrente invoca precisamente a violação do direito probatório adjectivo em duas vertentes: a admissão da impugnação da matéria de facto sem que se encontrassem satisfeitos os ónus impostos pelo art. 640 do CPC e a violação do princípio do dispositivo ao introduzir factos não alegados. Situação essa que se enquadra nas situações acima elencadas al.).
se ocorre violação do direito probatório adjectivo;
- se se verificam os pressupostos da responsabilidade .
A decisão de adquirir a obrigação em causa resultou de contacto havido entre o gestor de conta Private do Réu, no Porto, , e o irmão da Autora, EE;
A Autora, na altura já com idade avançada, pediu ao seu irmão que, junto do banco Réu, procurasse saber de soluções para aplicar os meios financeiros que detinha;
A primeira e instintiva reação do irmão da Autora, seu interlocutor nos preliminares do negócio com o Réu, foi a de afirmar não pretender adquirir nada que se relacionasse com o Banco Espírito Santo;
A resposta de foi a afirmação perentória de que as obrigações em causa não tinham qualquer ligação ao BES;
Informando que se tratava de dívida do Novo Banco e que seria sempre esta a entidade a restituir o valor a investir, na data de vencimento em 15 de janeiro de;
Asseverando que aquela aplicação financeira que veiculava obrigações Novo não tinha qualquer relação com o BES;
Risco de crédito que não seria expectável, visto que o Novo Banco era uma entidade bancária acabada de criar, tendo como participante o Fundo de Resolução;
Razão pela qual se traduzia num investimento seguro, ficando afastado qualquer temor relacionado com um eventual contágio com o BES;
A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, que se encontra documentada de fls. 32 a 57, constitui a Medida de Resolução do BES;
Resulta da deliberação em apreço, em concreto das suas páginas 21 e 22 cfr. ponto do anexo, que as obrigações em causa transitaram para o Novo Banco;
Alterado pela Relação: O irmão da A. sabia que as obrigações tinham sido transmitidas pelo BES ao Novo Banco versão anterior: O Réu sabia que, caso a Autora conhecesse as características do produto e a sua relação com o BES, jamais subscreveria tal obrigação em abril de;
A Autora aconselhou-se com recurso ao seu irmão na escolha e subscrição da obrigação em apreço, tendo sido este quem dialogou com o gestor de conta , primeiro por via telefónica e depois pessoalmente;
A Autora, através do seu irmão EE, apresentou a sua primeira reclamação escrita junto do banco Réu no dia 11 de janeiro de 2016, sendo então conhecedora da essencialidade dos factos já descritos cfr. documento de fls.;
A Autora tem no banco Réu, desde há muito tempo pelo menos, desde, investimentos realizados em ações e obrigações cfr. documento de fls. 97 a;
A presente ação judicial foi instaurada em 4 de maio de 2018 e o Réu citado para os seus termos no dia 11 de maio de 2018 cfr. talão postal de fls..
O produto financeiro selecionado foi apenas escolhido pela Autora em virtude de se encontrar com uma cotação de 102,61 acima do, isto é, valorizado em relação ao valor nominal de emissão.
Para além desses, cabe ainda ao juiz, oficiosamente e sem prejuízo do contraditório, considerar os factos complementares os que não desempenhando a função de identificar ou individualizar o direito ou excepção em causa, concretizam os factos essenciais, revelando-se imprescindíveis enquanto constitutivos/modificativos/impeditivos do direito e os factos instrumentais os que permitem a afirmação, por indução, de outros factos de cuja prova depende o reconhecimento do direito/excepção em resultantes da instrução da causa art. 5, n 2, als. e, do.
Nesse contexto, ainda que não tenha sido expressamente alegado que o irmão da Autora sabia que as obrigações haviam sido emitidas pelo BES, é um facto complementar do seu alegado conhecimento específico dos instrumentos financeiros, e que pode, até, ser extraído de factos instrumentais.
Por outro lado, o conhecimento por parte do Réu quer da origem das obrigações quer da possibilidade da sua retransmissão era matéria alegada.
Pelo que não procede o argumento de que a Relação, nessa parte, conheceu de matéria que, por não alegada, não podia conhecer.
Afigura-se-nos, no entanto que a Relação ao alterar os pontos 32, 33 e 34 e por arrastamento do elenco factual violou normas ou princípios do direito probatório adjectivo.
Nesse conspecto afigura-se-nos não ter a Relação, ao alterar os apontados pontos do elenco factual, respeitado aqueles princípios, apresentando-se o elenco factual resultante da sua intervenção eivado de contradição.
Como se pode considerar não provado que o Réu tenha omitido que as obrigações provinham do BES e que podiam ser retransmitidas eliminação do ponto 33 do elenco e simultaneamente dar como provado que o funcionário do Réu informou que as obrigações nada tinham a ver com o BES pontos 13, 18, 20 e 22 dos factos?
Como se pode ter por provado que o irmão da Autora sabia que as obrigações tinham sido transmitidas pelo BES nova redacção do ponto 34 do elenco e simultaneamente que não pretendia adquirir nada que tivesse ligações com o BES pontos 12 e 19 do elenco?
Como se pode considerar que o Réu ignorava a possibilidade de retransmissão eliminação parcial do ponto 32 do elenco quando por este é assumido que tal possibilidade constava expressamente da medida de resolução ponto 25 do elenco factual, agora?
Donde se conclui pela necessidade de anulação do julgamento para que sejam eliminadas as apontadas contradições do elenco factual art. 682, n 3, do.
Termos em que, concedendo a revista:
- se repristina o ponto 25 do elenco dos factos provados;
Lisboa, 14JAN2021
As rés contestaram por excepção e impugnação.
Recorreram da sentença final a ré ...)  e, subordinadamente, a autora.
Conclusões do recurso da ré recurso
Em primeiro lugar, refira-se que a sentença recorrida é nula, na medida em que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre todos os factos alegados pelas partes nos respetivos articulados e relativamente aos quais foi produzida prova artigo 4 da Petição Inicial e  da contestação);
Pretender inferir-se que, se o Tribunal a quo condenou a  Ré, tal condenação deverá decorrer do facto de o Tribunal a quo ter considerado que o adquirente do polvo contratou o transporte com a  Ré , tal conclusão tem por base a própria condenação, o que não se revela admissível, sob pena de violação de todos os princípios que regulam o processo
Sem prejuízo do acima exposto, caso o Tribunal a quo se tivesse efectivamente pronunciado sobre a matéria alegada pelas partes, nomeadamente, a matéria alegada nos artigos 4 da petição inicial e  da contestação, tinha concluído que foi a  Ré Transportadora ... quem foi contactada pelo adquirente da mercadoria para efetuar o transporte, a qual por sua vez subcontratou a  Ré ;
Acresce ainda que, o Tribunal a quo deveria ainda ter tido em conta os factos instrumentais que resultaram da instrução da causa, nos termos do n. 2 do artigo  do Código de Processo Civil;
No caso sub judice, a legal representante da Autora, nas declarações por si prestadas e acima transcritas asseverou que o adquirente da mercadoria, S., com quem a Autora contratou e a quem vendeu a mercadoria, lhe confirmou ter efetivamente recebido a mercadoria, conforme aliás resulta das suas declarações acima transcritas;
Na medida em que nos presentes autos se discute o incumprimento do contrato de transporte, a efetiva entrega da mercadoria é relevante para a decisão da causa, pelo que deveria ter sido considerada pelo Tribunal a quo;
Sem prejuízo do que antecede, e mesmo que assim não se entendesse, sempre se diga que o direito da Autora está já prescrito;
Caso, porém, assim não se entenda, o que não se concede e apenas se admite por dever de patrocínio, diga-se que, ainda assim, nunca a  Ré poderia ter sido condenada nos termos em que o foi, uma vez que, conforme resulta da matéria de facto provada, o contrato foi celebrado entre a  Ré Transportadora ... e o adquirente da mercadoria;
A  Ré , enquanto subcontratada, é apenas responsável perante a  Ré Transportadora ..., pelo cumprimento das obrigações de transporte, sendo que esta, por sua vez, responde perante o expedidor.
Com efeito, bastará atentar-se quer nas normas da Convenção CMR quer no artigo 36 do Código Comercial para se concluir que é a  Ré Transportadora ..., quem responde perante o expedidor da mercadoria, como se ela própria tivesse executado o transporte, tendo, porém, direito de regresso sobre o seu subcontratado, no caso a  Ré , e aqui Recorrente, caso esta não venha a cumprir as suas obrigações de transporte, conforme aliás resulta do artigo  da Convenção CMR;
E mesmo que se admita que o contrato de transporte foi celebrado entre a  Ré e o adquirente da mercadoria - o que não se concede e apenas se admite por dever de patrocínio - ainda assim nunca se poderia concluir que a  Ré responde perante a Autora pelos prejuízos a esta causados, porquanto, a Autora não assumiu nem a qualidade de expedidora, nem de destinatária no contrato de transporte;
Salvo melhor opinião, o Tribunal a quo errou ao considerar que, em função da natureza tripartida do contrato de transporte, o conceito de terceiro é suscetível de englobar qualquer outra realidade, para além do expedidor e do destinatário, conclusão que não tem qualquer apoio nem na letra da lei, nem nas interpretações doutrinárias e jurisprudenciais;
A mera expetativa do carregador de que o contrato de transporte seja cumprido nos exatos termos em que consta da declaração de expedição, não merece tutela jurídica;
Caso porém assim não se entenda, sempre será necessário averiguar se era a Autora ou o adquirente da quem tinha direito a dispor da mesma durante a execução do contrato, e nessa medida se a  Ré incumpriu o contrato por ter entregue a mercadoria noutro local que não o indicado na declaração de expedição;
Após o carregamento, a Autora tinha que ter equacionado a possibilidade de perder o controlo sobre a mercadoria, bem como tinha que ter conhecimento que não tinha direito a solicitar a devolução da mercadoria, caso esta, viesse a sofrer uma qualquer vicissitude durante o transporte;
Assim, estando a figura do expedidor, adquirente da mercadoria e parte contratante do transporte todos reunidos na pessoa do comprador do polvo, só este e apenas tinha direito de dispor da mercadoria, dar instruções durante o transporte e exigir a assunção de responsabilidade perante um qualquer incumprimento do contrato;
O Tribunal a quo errou ao ter desconsiderado os termos em que foi efetuada a compra e venda, porquanto, caso tivesse atentando na prova produzida, sempre teria concluído que a Autora, não sendo a proprietária da mercadoria, nem tendo celebrado qualquer contrato de transporte, não tem qualquer legitimidade para exigir uma indemnização pelo facto de não ter recebido o preço da mercadoria;
Assim, e uma vez que as obrigações da Recorrente foram integralmente cumpridas  perante aquele que contratou o serviço pois este confirmou a receção da, e sendo a Autora estranha ao contrato de transporte, não pode a Autora reclamar da Recorrente os prejuízos resultantes do facto de o adquirente da mercadoria não ter pago o respetivo preço;
No recurso subordinado, a autora pretende obter a condenação solidária das rés, terminando com as seguintes conclusões:
Entende a Autora/Recorrente que o Tribunal a quo devia ter dado como provada, como se pretende, a matéria alegada nos artigos 26 e 62 da petição inicial.
Caso o Tribunal a quo se tivesse pronunciado sobre o teor da matéria alegada nos artigos 26 e 62 da petição inicial, tinha, naturalmente, decidido que ambas as Rés devem ser condenadas.
Os factos que demostram a responsabilidade de ambas as Rés resultam das declarações de parte do legal representante da , Lda., F. S. e do depoimento das testemunhas arroladas pelas Rés, F. e .
Como se pode verificar do CMR junto a fls. 15 dos autos, quem figura como transportadora é a Transportadora ..., facto que o legal representante da não soube justificar.
Acrescentou que foi ele quem designou o motorista para fazer o transporte em causa nos autos, o que demostra que tem toda a legitimidade para dispor dos funcionários da Ré
Isto revela que as sociedades Transportadora ... e se encontram entre si numa relação de participação recíproca, de domínio ou de grupo.
Referiu que o camião que fez o transporte era da , mas quem fez o transporte foi a Transportadora ....
Segundo a testemunha o facto de existir um CMR em nome da e outra em nome da Transportadora ... prende-se com transportes sucessivos, em que podem intervir várias empresas.
No entanto, a matrícula do camião e do reboque coincide nas duas CMR, além de que, o motorista foi o mesmo.
A testemunha , motorista que conduziu o veículo que fez o transporte, referiu no seu depoimento que teve uma relação profissional com a Transportadora ... e que agora está a trabalhar noutra empresa do mesmo grupo.
Referiu ainda quem lhe entregou o CMR de fls. 15 foi o seu chefe, F..
Pelo que, a serem empresas autónomas, conforme se tenta fazer crer, não faria qualquer sentido que um funcionário da Transportadora ... fosse o chefe de um funcionário da
Um grupo empresarial consiste em empresas que fazem parte de uma estrutura organizativa, onde existem relações recíprocas de domínio e em grupo, com serviços partilhados de vários departamentos.
Além de que, foram os funcionários das Rés quem emitiram e utilizaram o CMR de fls. 15 dos autos, sem o conhecimento e consentimento da Autora.
Pelo que, o Tribunal a quo devia ter dado como provada, como se pretende, a matéria alegada nos artigos 26 e 62 da petição inicial.