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Entendemos ainda que o acórdão recorrido é claramente violador do princípio da legalidade, por reconduzir vários atos integradores, de per si, de vários crimes contra a autodeterminação sexual a um só crime, propugnando-se pela sua condenação pela prática, em concurso real e na forma consumada, de vinte e um crimes de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artigo 172, n 1, do Código Penal, agravados nos termos do seu artigo 177, n 1, alínea.
Conforme resulta da prova produzida, cada um dos atos levados a cabo pelo arguido foi levado a cabo num momento temporal distinto, quando estava sozinho com a menor, comandado por uma resolução diversa e traduzindo-se numa lesão autónoma do bem jurídico protegido, mostrando-se excluída a continuação criminosa desde logo por força do preceituado no artigo 30, n 3, do Código Penal, já que está em causa a violação de bens jurídicos eminentemente pessoais.
Porém, antes de entrarmos na análise do recurso, cabe apreciar e decidir da questão prévia suscitada em sede de alegações, ou seja, da nulidade do acórdão.
O Tribunal a quo entendeu que o crime imputado ao arguido é o do arts. 17, n. 2, do P., ou seja, crime de atos sexuais com adolescentes, ao invés do crime de abuso sexual de menor dependente. Este já era o entendimento do Tribunal no primeiro acórdão, pese embora não tenha incluído a motivação para tal alteração.
Salvo o devido respeito, não se conforma o arguido, ora recorrente, com tal decisão, porquanto o acórdão do Tribunal da Relação de Évora determinou a descida dos autos, com vista apenas ao suprimento da nulidade supra identificada.
O Tribunal a quo acabou por ir mais longe e fez uma reapreciação da prova, tendo imputado a prática de mais crimes ao arguido, o que gerou uma condenação distinta da primeira.
Caso assim não se entenda, o que só por mero dever de cautela e de patrocínio se admite, deve o presente recurso ser apreciado.
Destarte, o acórdão recorrido, salvo melhor opinião, é nulo, pelo que se requer desde já a baixa dos autos para elaboração de novo acórdão, que cumpra apenas o suprimento da nulidade atrás mencionada.
Caso assim não se entenda, o que só por mero dever de cautela e de patrocínio se admite, entremos então na análise do recurso.
O presente recurso tem como objeto a matéria de facto ínsita nos pontos 4 a 15 do acórdão) e matéria de direito, no que se refere ao agravamento da pena nos termos do disposto do 17, n. 1, al., do P.
b. O depoimento da ofendida foi incongruente, contraditório, tendo, em muitos momentos, cingindo-se a mera confirmação lacónica ou confirmativo das questões que lhe iam sendo colocadas.
Assim sendo, relativamente ao facto descrito no ponto 4, nada se apurou, em concreto, quanto ao facto de o arguido estar investido da responsabilidade de assegurar o processo educativo ou a satisfação das outras necessidades da menor, em termos gerais, comparáveis ao exercício das responsabilidades parentais.
Aliás, ficou provado que, durante o período de tempo que o arguido manteve a relação com a mãe da ofendida, esteve fora de Portugal, por motivos profissionais.
Nem ficou provado que o arguido assumisse, ainda que voluntariamente, a postura de educador/cuidador da jovem.
a. Em sede de declarações para memórias futuras:
b. Em sede de julgamento a jovem apresenta um discurso diferente e claramente contraditório com aquele que prestou em sede de declarações para memória futura. Senão vejamos:
Pese embora, em sede de declarações para memória futura, a jovem tenha afirmado que o primeiro contacto se é que não tinha passado de carícias nos seios e nádegas, no entanto, ainda nas suas declarações para memória futura, e após o confronto com as suas declarações prestadas perante a Polícia judiciária, a jovem acabou por afirmar que o arguido lhe tinha acariciado a vagina.
Relativamente aos factos dados como provados e descritos nos pontos 7, 8, 9 e 10, o Tribunal a quo, mais uma vez, baseou a sua convicção nas declarações da ofendida, que como já ficou demonstrado não é credível, nem prova suficiente para a condenação do arguido.
Tendo em conta a descrição do hímen da jovem, conforme relatório clínico acima identificado - não sendo este hímen complacente que é um hímen mais elástico que o normal e tende a não romper durante o primeiro contacto íntimo) - muito se estranha que o Tribunal a quo tenha ficado convicto de que a ofendida mantinha um contacto sexual regular, incluindo relações sexuais de cópula completa.
Pelo que, salvo melhor entendimento, não poderia o Tribunal a quo ter dado como provado que a jovem seria virgem antes do alegado contacto físico por parte do arguido, ora recorrente.
No que concerne ao facto provado no ponto 11, importa referir que:
e. A mãe da ofendida prestou declarações distintas quanto ao episódio que alegadamente terá ocorrido no dia 07 de novembro de 2017, o que muito se estranha pois apresenta-se como testemunha ocular.
f. Mais uma vez, o Tribunal a quo desvalorizou a contradição entre o depoimento da testemunha prestado perante a Polícia Judiciária e em sede de julgamento. Comportamento que repetiu vezes sem conta com o depoimento da ofendida.
Deste modo, também o facto descrito no ponto 11 não tem fundamento na prova produzida para que seja declarado provado.
Sem prescindir e admitindo por mera hipótese académica como provados os factos em que assentou o acórdão objeto de recurso, entende-se ainda que, o recorrente não praticou os crimes de atos sexuais com adolescentes, na forma agravada nos termos do art. 177/1,, do P.
Pelo que, sem prescindir e admitindo por mera hipótese académica, caso o arguido tivesse praticado o crime pelo qual foi condenado, impunha-se que o enquadramento jurídico dos factos fosse feito, unicamente, nos termos do art. 17/2 P.
b. O pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão é que o Tribunal conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido, ou seja, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Atenta a factualidade dada como provada no acórdão recorrido:
a. o recorrente é uma pessoa integrada socialmente;
No que concerne ao comportamento posterior, ou seja, após novembro de 2017 não há notícia da prática de novos delitos por parte do arguido;
Ponderando todos estes elementos, entendemos que os mesmos são de molde a justificar como razoável um juízo de prognose positiva no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes, in casu, para realizarem de forma adequada as finalidades da punição, pelo que o tribunal a quo deveria ter decidido pela suspensão da execução da pena aplicada.
No que concerne ao pedido de indemnização cível, o mesmo não tem fundamentação, salvo o devido e diferente entendimento de Exas., não tendo o recorrente praticado o crime em que foi condenado, deve o mesmo ser absolvido do pedido de indemnização
No caso destes autos, e vistas as conclusões que os recorrentes extraem das motivações dos recursos, as questões a conhecer são as seguintes em muito breve síntese):
- Nulidade do acórdão revidendo, já que o mesmo ultrapassou o determinado por este Tribunal da Relação de Évora na decisão de anulação do anterior acórdão proferido nos autos recurso do.
Com o casal residiu, desde sempre, ISGC, nascida em . , a qual é filha de CG.
Em data não concretamente apurada, quando a tinha 14 anos de idade, o arguido , aproveitando uma ocasião em que a mesma estava deitada na cama do casal, aproximou-se desta e começou a acariciá-la, passando-lhe as mãos por todo o corpo.
O arguido acariciou-lhe a zona vaginal e introduziu dois dedos dentro da vagina da menor.
A nunca tinha tido relações sexuais de qualquer natureza anteriormente, sentiu dores e sangrou.
No dia 7 de novembro de 2017, o arguido , aproveitando a ocasião de ter ficado sozinho na sala com a menor, aproximou-se da mesma, que se encontrava sentada no sofá, sentou-se no chão junto a esta, e retirou-lhe as calças do pijama e as cuecas, até meio das pernas.
Nessa altura o arguido despiu-se, ficando apenas de boxers.
O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente bem sabendo que a sua conduta era e é proibida por lei.
Aos 14 anos de idade passou a acompanhar um dos irmãos, em atividade rural, tendo a sua primeira atividade remunerada num aviário e nas vindimas pouco tempo depois. Um pouco mais velho iniciou-se na construção , onde trabalhou durante muitos anos, por conta de outrem, nomeadamente um cunhado.
Procurou manter sempre uma relação de proximidade com os menores, através do cumprimento rigoroso das suas responsabilidades parentais regime de visitas e pagamento da prestação de, o que lhe permite, na atualidade, ter uma relação presente e próxima com os mesmos.
Após um período de um a dois anos a viver sozinho, teve dois outros relacionamentos amorosos, de duração relativamente curta cerca de 2 e
Vivia em , sozinho quando conheceu a mãe da menor vítima, passando o casal a viver em união de facto, juntamente com a menor, relacionamento que durou cerca de 8 anos. Passaram a habitar numa casa junto ao agregado familiar de origem da ex-companheira, onde o arguido veio a realizar obras de melhoramento, enquadrando-se esta família num contexto sociocultural de características rurais.
O arguido passou por alguns períodos de trabalho irregular, com consequente instabilidade económica, levando-o a procurar outras alternativas entre os seus contactos profissionais.
O arguido tem uma imagem de pessoa cordial e sem conflitos com os outros.
À data dos factos que originaram o presente processo, o arguido coabitava com a companheira e a vítima.
Sobre a vida familiar o contexto relacional era isento de conflitos.
A ex-companheira trabalhava no ..há vários anos.
Como outras famílias da mesma zona habitacional o agregado familiar frequentava pontualmente festas de convívio social, em coletividades locais, nomeadamente no , onde participava em tarefas na equipa da organização.
No meio social o arguido goza de uma imagem de pessoa alegre e disponível para ajudar, respeitadora e sem conflitos.
De acordo com diagnóstico clínico apresente perturbação de personalidade em estado limite, com episódios psicóticos esporádicos.
Ao nível das características pessoais, salienta-se que o arguido aparenta ser um sujeito pouco diferenciado do ponto de vista intelectual, com dificuldade de elaboração sobre a realidade e extração de significados, adotando tendencialmente uma perspetiva simplista, concreta e estereotipada do quotidiano e da norma. Em situações mais complexas em que se envolve, tende a fazer uma atribuição externa da responsabilidade, distanciando-se emocionalmente das situações. No funcionamento interpessoal, é tendencialmente uma pessoa que evita conflitos, privilegiando uma boa imagem de si perante os outros e sacrificando a sua expressão individual, o que lhe gera sentimentos de frustração.
A menor ficou constrangida e perturbada, em face dos atos praticados pelo arguido/demandado.
Evita a todo o custo de falar sobre o assunto até com a mãe, e demais familiares próximos.
À data dos factos frequentava o 9 e início do 10 ano de escolaridade, tendo sido sempre uma aluna aplicada e com bom aproveitamento escolar.
A menor, desde então, tem sido acompanhada por uma Psicóloga.
Com os factos praticados pelo arguido a menor ficava sem capacidade de reação e em estado de apatia. Sentiu-se envergonhada, perturbada e triste com o sucedido, sentimentos que ainda persistem até ao dia de hoje.
A menor tinha o arguido/demandado como um verdadeiro pai, aquele pai que nunca teve, e no qual confiara totalmente.
A menor viu violada a confiança que houvera depositado, naquele que seria "seu pai", e do qual agora tem pavor, só de pensar que este se aproxime de si.
Desde então, vive em constante alerta, verificando quais os veículos que se aproximam, e das pessoas em seu redor.
Sente-se envergonhada, atento o contexto social em que está inserida, designadamente ser um meio residencial pequeno em que tudo se sabe e tudo se comenta.
Não obstante o acompanhamento da psicóloga, ainda tem uma baixa autoestima.
Não se provaram, com interesse para o objeto do processo e decisão da causa, todos os factos que não se compaginam com a factualidade supra descrita, designadamente que:
As relações sexuais de cópula completa com a , sempre nos moldes acima provados, ocorriam em média uma vez por semana.
Os comportamentos do arguido/demandado tiveram uma especial repercussão na vida escolar da menor, nomeadamente quanto ao aproveitamento escolar que diminuiu drasticamente, assim como no relacionamento com os seus amigos.
O arguido/demandado sabia que a menor tinha medo de si e vergonha do que estava a acontecer, tendo-lhe expressado, por diversas vezes, esses sentimentos, no entanto o arguido /demandado manteve o seu comportamento perante a mesma.
A assistente/menor sentiu e continua a sentir dificuldades em dormir, sofre de insónias, tem pesadelos, assim como teve perda de energia, ficou sem vontade de sair de casa e ir á escola.
A motivação e a convicção do Tribunal basearam-se na análise crítica da prova, designadamente das declarações prestadas pelo arguido e das testemunhas.
O arguido prestou declarações negando a prática dos factos. Disse que os factos são totalmente falsos.
Quanto aos factos ocorridos no dia 7 de novembro disse que estava sentado na sala a ver TV e a menor também estava. A mãe da menor apareceu.
Disse que a estava despida da cintura para baixo, mas que não havia reparado. Estava a ver TV e não se apercebeu que ela estivesse despida. Não sabe porque é que ela estava despida. A mãe apareceu, vinha maldisposta do quarto. Assustou-se.
A menor tinha vestida uma camisola.
Disse que se dava bem com a sua companheira e que não tinha problemas com a
Avisava-a para ela não fazer aquelas coisas em casa. Fora de casa disse que não sabia.
Disse que só estava em casa ao fim de semana.
Reafirmou que no dia 7 a estava sentada no sofá e que o declarante estava totalmente vestido. Tinha consigo a toalha para ir tomar banho.
Disse que a sua mulher sai do trabalho cerca das 18:00 horas. Trabalhava na jardinagem.
Disse que os seus locais de trabalho ficavam longe, , .
Viveram juntos 8 anos.
A avó da também vivia lá em casa. Disse que é uma casa antiga, uma casa corrida, só existiam cortinados a separar as divisões.
CG prestou declarações, dizendo que viveu com o arguido durante 8 anos e que quando começaram a viver juntos a tinha 9 anos de idade.
Disse que quando a tinha 12 anos o arguido foi para  trabalhar. Veio diferente, mais distante consigo.
O arguido tratava bem a , como um pai.
A declarante trabalhava. A sua mãe residia numa casa ao lado.
Havia alturas em que o arguido ficava sozinho com a
A andava nervosa.
No dia 7 de novembro viu o arguido de boxers e ela despida para baixo. A declarante tinha estado no quarto e ia preparar um chá, quando viu a de cuecas e com as calças do pijama para baixo. Ele estava de boxers.
Ela estava sentada no sofá e ele estava de joelhos ao pé dela.
Mandou ele para a casa de banho, deitou-se na cama e a declarante ficou com a e falou com ela.
Chamou a GNR.
A sempre que estava com o período tinha dores.
O comportamento dela alterou-se. Antes tinha muitas amigas, agora só tem uma.
Ele controlava muito a , os telefonemas, etc.
A agora está muito empenhada na escola.
Ela ficou muito envergonhada. Isolava-se.
Ele falava com a declarante relativamente aos comportamentos dela e castigava-a. Ela aceitava os castigos
Não existiam conflitos.
A casa tinha portas, o resto eram cortinas. Os cortinados estavam fechados.
Ele estava de joelhos virado para ela.
Atentas algumas dificuldades na audição e perceção de tais declarações determinou-se a audição presencial da menor.
disse que ao início o arguido a apalpava toda, apalpava as partes íntimas, designadamente os seios e a vagina. Introduziu dois dedos na vagina. Teve dores.
Depois passou a haver penetração com o pénis. Retirava o pénis antes de ejacular.
Quanto aos factos ocorridos no dia 7 disse que o arguido lhe tinha tirado as cuecas e as calças e que a declarante estava deitada no sofá e que o arguido estava sentado no chão de boxers.
Disse que o arguido "fazia isto" normalmente quando as pessoas estavam a dormir e que tanto era na sala como no quarto.
Disse que a 1 vez ocorreu quando já tinha passado a sua festa de aniversário.
A 1 vez que houve introdução do pénis sangrou e chorou e o arguido viu.
A declarante ficava paralisada, não tinha reação.
O arguido trabalhava.
Às vezes ficavam sozinhos.
Pensa que já tinha terminado o 9 ano.
Normalmente ia e vinha da escola de autocarro. Às vezes ele ia levá-la.
Disse que o arguido a controlava, que lhe telefonava.
O meio em que reside é um meio pequeno.
Disse que desde pequena que ia para a cama da sua mãe.
A 1 vez que o arguido praticou os factos foi na cama da sua mãe.
Afirmou que a é sossegada, aplicada, preocupada com o desempenho escolar.
Disse que a menor tinha vergonha para com os colegas, revelava algum constrangimento. Revelava-se apática e triste.
disse que conhece a desde o 8 ano e que soube da situação em 2018, soube através de colegas, a não falou.
Disse que a é uma aluna mediana, esforçada, preocupada. Gosta de trabalhar.
Disse que ela é calada, triste e que o meio em que reside é um meio pequeno.
TC, prima da e sobrinha da assistente, afirmou que soube dos factos através de um telefonema da avó e que foi lá a casa. A chorava.
A fecha-se. Não fala sobre o assunto. Ficou muito mais fechada do que era. Fica mais irritada. Está diferente. Ela sempre teve poucas amizades, mas agora só tem uma ou duas.
Disse que o meio onde ela reside é um meio pequeno e que se falou e comentou.
Era pouco comunicativa, mas agora isola-se.
MAV, disse que criou o arguido. Afirmou que a foi sempre uma criança muito "coiso". Disse que ela a apalpava e que a depoente ralhava com ela. Apalpava-lhe a cabeça, puxava-lhe os cabelos.
Não sabe o que acontecia lé em casa.
FV, filho do arguido, disse que ia lá a casa 2 a 3 vezes por semana. Disse que a era como uma filha para o seu pai.
Nunca notou qualquer afastamento dela. Ela tinha muita energia, queria estar sempre sentada em volta das pessoas. Falava bem com toda a gente.
, disse que viveu 4 anos com o arguido e que viviam consigo as suas filhas menores de 3 e 6 anos de idade. O arguido era como um pai, nunca houve qualquer problema.
BC, filho da anterior testemunha, disse que nunca teve qualquer receio do arguido, que o mesmo nunca teve qualquer mau comportamento. Era como um pai. Boa pessoa. Viveram 3 a 4 anos.
MER, irmã do arguido, afirmou que tinha pouco relacionamento, mas que nunca se apercebeu de nada, que ela andava sempre a controlá-lo. Ele fugia dela.
Como flui do supra narrado o arguido negou a prática dos factos.
O Tribunal não acreditou na versão dos factos apresentada pelo arguido.
A imediação realizada permitiu ao Tribunal constatar a credibilidade das declarações prestadas, já patente nas declarações prestadas para memória futura, pese embora as dificuldades de audição por via da gravação muito baixa das mesmas.
É normal a vítima revelar grandes inibições e dificuldades em relatar os factos, quer pelo esforço que, certamente, fez ao longo do tempo para arredar da memória os abusos de que foi vítima, quer pelas reações emocionais que sua memória lhe provocava, quer pelo prejuízo que dos mesmos resulta para a sua autoimagem.
O Tribunal deu como provado que as relações sexuais com a vítima se iniciaram quando a menor tinha 14 anos de idade. Foi instada diversas vezes e por diversos meios a situar o início dos atos praticados pelo arguido vindo a reiterar que tal aconteceu quando já tinha 14 anos de idade.
Neste plano exige-se um grau de certeza que permita fixar os factos, o que, no caso, não sucedeu.
Aliás, tão pouco se conseguiu precisar uma concreta data início ou outra qualquer data concreta em que os atos foram praticados pelo arguido.
Não se olvidam as dificuldades da investigação criminal neste tipo de crime, tendo em consideração todos os fatores envolventes, designadamente as derivadas da idade das vítimas.
Mas tais dificuldades não podem conduzir a um menosprezo pela precisão e pela certeza na verificação dos factos, uma vez que tal tem reflexos no enquadramento jurídico dos mesmos e na subsequente determinação da medida da pena.
Entretanto, a reponderação dos factos provados permite identificar, com grau de certeza, dois momentos distintos:
O primeiro, constante dos pontos 5 a 7:
" Em data não concretamente apurada, quando a tinha 14 anos de idade, o arguido , aproveitando uma ocasião em que a mesma estava deitada na cama do casal, aproximou-se desta e começou a acariciá-la, passando-lhe as mãos por todo o corpo.
E o segundo, constante do ponto 8:
A reponderação radica na clara individualização de dois momentos distintos, os quais se assumem como marcos perfeitamente definidos da atuação do arguido.
Baseou-se ainda o Tribunal no assento de nascimento de fls. 11, na informação clínica de fls. 28 a 32, no auto de apreensão de fls. 88, assim como no relatório social de fls. 286 e no R.de fls. 28
Assim, e em conclusão, o acórdão revidendo não enferma da nulidade que vem de analisar-se e que lhe é assacada pelo arguido, improcedendo esta primeira vertente do recurso do arguido.
Há que, como é óbvio, ponderar essas declarações da vítima, vistas na sua globalidade complexiva.
Por outro lado, há ainda que salientar que não está afastada a possibilidade de nos socorrermos do princípio da livre convicção na apreciação/valoração da prova em causa.
Com efeito, e in casu, a ofendida descreveu os factos dados como provados de forma impressiva e totalmente convincente, e, além disso, contextualizando e pormenorizando sempre tais factos.
A essa luz, tais factos podiam e ser dados como provados.
- Em segundo lugar, as declarações da ofendida, como qualquer meio de prova oral, estão sujeitas ao princípio da livre convicção, consagrado no artigo 127 do P. Penal, princípio que, manifestamente, não foi violado pelo tribunal recorrido.
- Em terceiro lugar, analisadas as declarações da ofendida, verificamos, sem dificuldade, que as mesmas não são contraditórias, nem são, menos ainda, falsas.
É certo, como profusamente salienta o arguido na motivação do seu recurso, que, em determinados aspetos não essenciais, a nosso, as declarações da ofendida não são sempre coincidentes, quando confrontados os vários momentos em que foram prestadas no processo.
Foi o que fez o tribunal recorrido, de forma exaustiva e apreensível.
Por conseguinte, e perante a factualidade dada como provada nesse acórdão e acima por nós inteiramente - e não perante a factualidade que ambos os recorrentes pretendiam que fosse dada como assente -, cumpre determinar se a qualificação jurídica dos factos constante de tal acórdão está ou não correta.
A propósito da qualificação jurídica dos factos, deixou-se consignado no acórdão revidendo:
"Crime de atos sexuais com adolescente
- Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito oral, coito anal ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos.
Para que o tipo esteja preenchido, é essencial delimitar e circunscrever o que deva entender-se por ato sexual de relevo, dado que o eventual comportamento ou ação criminosa do agente não pode ser inserido em nenhum dos conceitos minimamente objetivos e presentes no n. 2, do artigo 17, do Código Penal.
Neste sentido, diz-se em acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de julho de 2005, in www.dgsi.pt, com o processo n. 05P2442 no qual se traça com muito interesse toda a perspetiva jurídica, mas também psicológica e sociológica sobre este:
Apreciada e subsumida a factualidade apurada ao direito aplicável, resulta que o arguido praticou e quis praticar, de forma dolosa, atos sexuais com a menor, sendo tais atos sexuais qualificados de relevo nos termos do art. 173, n 2 do Cód. Penal.
For ascendente, descendente, adotante, adotado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou
Resultou provado que a se verificava a situação de coabitação a que se alude na al..