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Sabia ainda o arguido que com a sua conduta afetava, como afetou, a liberdade sexual da ofendida, a sua autoestima e o seu bem-estar.
O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Os factos provados resultaram da conjugação das declarações da assistente com os depoimentos das testemunhas , E, mãe da assistente, e F e G, respetivamente, mãe e pai de .
Assistente e testemunhas confirmaram que a Assistente e a  ficaram em casa desta na noite de 12 para 13 de fevereiro de 2019, tendo estado a ver um filme na sala numa cama que improvisaram no chão. Confirmaram igualmente que o arguido aí ficou a ver um filme com elas, onde também acabou por dormir.
Sobre estes factos, depuseram as testemunhas , F e G e prestou declarações a assistente.
Conforme supra se disse, as identificadas testemunhas e assistente confirmaram que esta passou a noite de 12 para 13 de Fevereiro de 2019 na casa das primeiras, tendo dormido na sala, numa cama improvisada, onde também ficaram a testemunha  e o arguido.
Cumpre ainda notar que, quando questionada a assistente, na primeira sessão, sobre se o arguido teria efetivamente arrastado a  pela cama a fim de a colocar no seu lugar inicial meio da, acabou por dizer que, afinal, ele não a teria arrastado e que apenas se deitou do outro lado da . Já na terceira sessão, quando confrontada com a citação constante do relatório avaliação psicológica - "uma pessoa ser puxada sente" -, acabou por confirmar que o arguido, depois do sucedido, puxou a  para o meio da cama, facto que visualizou.
Será que é compreensível que a vítima, que inicialmente afirmou, perante o perito que a observou, já conhecer o agressor, vir a julgamento dizer que não o conhecia e que foi a primeira vez que o viu?
Em nosso entender não é. Sendo que se desconhece a motivação com que o fez.
E também nos questionamos sobre qual a motivação da assistente para inventar toda esta situação.
É para nós evidente que não.
... Voto de vencido:
Dos Crimes Sexuais
Na data dos factos, 13 de fevereiro de 2018, a queixosa/assistente tinha completado há vinte e dois dias, 18 anos, nascida em 202000).
E em abstrato a vítima dos crimes sexuais, - de uma violação- como se encontra protegida? Quais são os princípios e regras? Onde estão as decisões dos Tribunais que sustentaram a decisão condenatória apenas nas suas declarações, de vítima, dando-lhes o devido valor sem procurarem o conforto de outros meios de prova?
Por isso, teremos de nos interrogar, o que tem a queixosa/assistente a ganhar com a mentira, a respeito dos factos, que imputa ao arguido? Por isso, por que razão deverá a queixosa/assistente ser tratada com descredito e desconfiança?
Ainda viverá com a humilhação, a revitimização, a descredibilização trazida pela desconfiança de que será alvo.
A propósito deste princípio o Prof. Figueiredo Dias não deixa de salientar: "Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - portanto, arbitrária - da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade  ... os seus limites que não podem ser ilicitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada "verdade material" - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto recondutível a critérios objetivos e, portanto, em geral suscetível de motivação e de controlo ... " - cf. Direito Processual Penal, 1 vol., Coimbra Editora ", 1974, págs. 202/20
Por outro lado, a livre convicção ou apreciação não poderá confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova".
E prossegue o mesmo autor " ... a mais importante inovação introduzida pelo Código nesta matéria consiste, precisamente, na consagração de um sistema que obriga a uma correta fundamentação fáctica das decisões que conheçam a final do processo de modo a permitir-se um controlo efetivo da sua motivação" - cf. Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, "Meios de Prova", Livraria Almedina, págs. 227/22
Os crimes sexuais, em particular a violação- no quadro das instituições.
As raparigas das antigas famílias patriarcais tradicionais, foram ao longo de séculos educadas a serem submissas, sensíveis e deferentes a fim de serem boas mães de família e esposas subjugadas, por contraposição aos rapazes que eram educados a ser fortes e agressivos, para serem homens aptos a assumir uma postura de poder.
A boa mulher era honrada e casta, e que preferia morrer a ser violada, pelo que, se tal ocorresse nunca teria dificuldade em denunciar a situação.
Nestas estruturas que ainda não rejuvenesceram para acompanhar as mudanças, ainda se continua a percecionar mais a mulher violada como responsável pela vitimação do que como ofendida, estendendo-se estas situações até ao julgamento.
Estas crenças apenas concebem a reconstituição da violação em cenários preconcebidos e de personagens estereotipadas que conduzem a uma presunção de motivações internas e expetativas de comportamento de cada um dos intervenientes.
Estes estereótipos levam a que estas instituições levem o enfoque nas ações da vítima e não do violador.
Por outro lado, o violador é usualmente indivíduo dotado uma imagem discreta, inspiradora de segurança, fazem vidas duplas e escondem a sua perversão sexual da família, amigos, aparecendo em sociedade como pessoas insuspeitas.
Temos para nós deverem ficar arredadas atitudes culturais há muito desacreditadas pela investigação cientifica realizada neste domínio da criminalidade sexual, desde logo na violação.
Temos ainda, na nossa opinião, por ajustada esta reação, pelo medo causado pelo episódio traumático:
Não poderemos esquecer que a queixosa/assistente/vitima possui uma personalidade com baixa autoconfiança, desconfiada, vulnerável, medrosa, reservada, convencional.
Assim, que reação seria expectável, senão de fuga para casa após a violação digital, na busca de segurança e conforto?
a quem, como estava e está convencida a queixosa/assistente a , não lhe prestou auxílio quando necessário?
pedindo intervenção da policia para um endereço que desconhecia, e de onde o arguido já se tinha ausentado?
encontrando-se como a queixosa/assistente em casa de pessoas que pouco conhecia;
pelo que o comportamento da vítima não é padronizável;
Neste enquadramento que expetativa de ajuda poderia vir para a queixosa/assistente, da família do arguido e da amiga, sua sobrinha? Poderia a queixosa/assistente ser surpreendida, pela ajuda daqueles, ao fazer a sua narrativa? E por que razão o devia esperar, se estava a acusar um familiar deles?
A , sobrinha do arguido, por quem terá chamado alto, pelo menos por duas vezes, - como acreditamos que o tenha feito- durante a violação digital, não a ajudou por não ter acordado, como ninguém na casa acordou para a ajudar, - o que não foi contraditado no sentido de não ter acontecido. A alegação de não terem ouvido não significa que aqueles factos não tenham acontecido.
No dia seguinte foi a queixosa mandada comparecer no , para exame.
A queixosa/assistente foi ao , daí direcionada para acompanhamento pela sua médica de família e encaminhada para psiquiatria, onde chegou a ser acompanhada e medicada, tendo ainda uma consulta agendada e aconselhamento para fazer tratamento.
A assistente na tentativa de localizar a hora dos factos que imputa ao arguido, aludiu várias horas acabando por reconhecer não as lograr concretizar com certeza, bem como a duração da violação digital. Isto descredibiliza a sua narrativa? Emnosso entender não, como aliás ensina a literatura existente a respeito da memória, após um evento traumático como o dos autos.
O tempo de duração da alegada "violação", e imprecisões são adequadas a descredibilizar a narrativa da queixosa/assistente? Em nosso entender não. Isto é, para quem está num acontecimento, como o relatado pela assistente, o tempo não passa, é muito, os beijos e a violação não termina, no entanto, poderá ter-se resumido a uns minutos, dez ou quinze.
A queixosa/assistente identificou o arguido que a acordou depois de se ter colocado ao seu lado, isto é, no local onde ao adormecer estava ocupado por , acordando-a com beijos na cara e na boca, que de seguida a meteu em cima dele, agarrando-a para tanto pelos braços, e explicando como o fez.
Ainda exemplificou essa forma de atuar - em nosso entender com verdade - o movimento corporal a que foi sujeita.
Narrou como aquele a prendeu, pois ficou por cima dele esticada, sobre ele, o qual lhe prendia as pernas interlaçando as pernas dele nas dela, e apertando-a com força para segurar o corpo dela, sobre o dele naquela posição.
Durante esta atuação do arguido por várias vezes esta lhe disse para que parasse, e chamou, por duas vezes, alto, pela , que estava deitada, na outra ponta da cama, a qual não a socorreu, por parecer não acordar.
Esclareceu, a queixosa/assistente que o toque no seu órgão genital não foi exterior, isto é, na tendo sido clara a explicitar que lhe introduziu parte de dedos, mas pelo menos parte de um dedo, no canal vaginal.
Alegou a queixosa/assistente que vendo-se liberta pelo arguido, fugiu para o sofá da sala onde tinha o telemóvel primeiro disse que este telemóvel estava ali dentro da sua carteira, em esclarecimentos disse que o telemóvel estava naquele local a carregar, mas que a carteira estava no quarto de , onde a foi buscar e assim viu que até a sua saída a irmã mais velha de  ainda não tinha chegado a casa- esta contradição a respeito da localização da carteira, no nosso entender não afeta a narrativa da queixosa/assistente no que respeita aos factos essenciais, para o preenchimento do crime que imputa ao arguido, por se tratar de um mero detalhe, pois que a partir das 50h ela estava ao telemóvel com a mãe a fim de sair da casa, onde estava o arguido será este indicio/prova que.
Alegou que o arguido ainda lhe disse que queria manter relações sexuais com ela. Levantando-se e indo para o outro lado da sobrinha junto da janela, para o que a puxou/empurrou para o meio.
Se a queixosa/assistente tivesse qualquer razão oculta, que não foi suscitada que tivesse, bastaria alegar que o arguido se tinha posto por cima dela, beijado no rosto e na boca, puxado as calças para baixo e introduzido os dedos na vagina, a final tem a força adequada para a sujeitar e impor aquela atuação, já que como homem tem mais força e tem a seu favor a surpresa da vítima.
Contava a queixosa/assistente 18 anos e o arguido 51 anos, na data dos factos em Juízo.
Alegou a queixosa não ter sido auxiliada por quem quer que seja, pois, o quarto de F é por detrás do sofá da sala, e tudo ter feito ao seu alcance, para se livrar do arguido: chamando alto a  e pedido que aquele parasse e ainda fez toda a força com os braços para se libertasse da força, que aquele sobre ela exerceu a fim de lhe fazer a introdução vaginal parcial dos dedos ou dedo, não identificando até onde.
Ora resulta das regras da experiencia comum, por ser um facto com o qual todos nós convivemos, que muitas vezes sabemos ir a determinado local, e para aí nos deslocarmos, mas depois não logramos dar o endereço para que outrem ali se desloque como para chamar no caso um táxi, ou até um meio de socorro;
Ora foi a , depois de ter sido "abanada" alegadamente para acordar, da cama feita no chão, onde a queixosa/assistente estava sentada a chorar ao telemóvel e muito nervosa, que forneceu o endereço ou até chamou o táxi. A queixosa/assistente mentiu-lhe dizendo ter recebido uma chamada telefónica da mãe e que a avó estava muito doente, razão pela qual de imediato tinha que ir embora, dali.
Tal relatório de fI. 159 ss. conclui, que
No que respeita ao seu perfil de personalidade destaca-se a sua propensão para instabilidade e descompensação emocional. Tal instabilidade é agudizada face a uma circunstancia abusiva como a relatada, sublinhado que reforça negativamente a sua autoimagem e autoconfiança, já com pela falta de estrutura ao nível da sua personalidade, sublinhado também sentimental e pueril.
Da presente avaliação não emergiram indicadores que se consubstanciem impeditivos, ao nível da idiossincrasia da jovem, para testemunhar.
A nível cognitivo e mnésico não foram evidenciadas obstulacalizantes para prestar declarações. Não se identificaram, no caso em apreço, a presença de distorções significativas da memória. Em contexto de entrevista, o relato da B evidencia espontaneidade na sua organização e estrutura lógica- os segmentos da história denotam enquadramento temporal e contextuaI dos alegados evento.
A realização da perícia não parte de nenhum pressuposto, não há nenhum interesse em credibilizar ou descredibilizar relatos-narrativas - e como perita tem protocolos a cumprir, na sua área cientifica, que foram cumpridos para auxiliar o Tribunal na decisão a tomar na descoberta dos factos, nada mais.
Igualmente não trabalham com suposições nem supostos cenários, mas com os elementos disponibilizados pelo Tribunal e estes não colocam em causa a narrativa da jovem.
Sustentar que os factos imputados ao arguido logo deveriam ter acordado a testemunha , o pai e a mãe desta, pela proximidade a que se encontravam, se a queixosa tivesse agido como alega, descredibiliza a narrativa da mesma.
A testemunha , alegou ter um sono leve, e se os factos imputados tivessem tido lugar acordaria. A testemunha F e G, acordariam por dormirem no quarto atrás do sofá da sala, onde B se refugiou.
Por isso  e G, isto é, mãe e filha ora alegam ter sono leve ou terem tido uma noite de vigília, por causa das de contrações da gravidez e apenas ter tomado a medicação para as dores e atrasar o parto, que a permitiu descansar, respetivamente.
A testemunha  não poderia contradizer a esposa.
Temos que assinalar que , no dizer do pai nem deu pelo tio a sair de casa, e que estava deitado ao seu lado, e ainda foi B que a foi abanar para esta dar o endereço da casa para que tomasse o táxi. A partir das 4 horas G estava sob medicação para as dores e a dormiu até a fila a ir chamar já B ia de táxi para casa, o que lhe parece criar incómodo, pois devia ter sido ela a ter ido levar a queixosa/assistente a casa.
Ora, salvo o devido respeito, estranhamos o comportamento desta amiga adormecida. Senão vejamos: se adormecida, por nada deu, como por si alegado, apesar de estar na mesma cama - que era larga- feita no chão, por isso não corrobora os factos imputados pela queixosa/assistente ao seu tio, aqui, então, devia ter tido por boa a justificação da queixosa/assistente, por estar "inocente" na situação;
B deixou de ter amizade com , o que justifica pelo facto de esta não lhe ter dispensado auxílio, quando por esta a chamou, alto, enquanto aconteciam os factos em discussão nos autos, transmitindo estar convencida que esta percebeu - ouviu-a a chamar bem assim como dos pedidos para parar - e pressentiu/percebeu o que estava a acontecer e não a ajudou, pelo que, nada tem a falar com esta, não há nada a falar, não consegue olhar para a cara dela, - é assim, fiável, em nosso entender, esta narrativa a respeito da qual percecionamos a mágoa que B guarda a , expressada pela própria expressão corporal da assistente, o que nos logrou convencer, sendo certo que B vive neste convencimento.
Evidentemente que, não desconhecemos que de acordo com as fases em que a pessoa esteja do sono é mais sensível a ruídos ou de todo não acorda com eles, o que é do conhecimento geral e das regras da experiencia comum, no entanto cumprirá relembrar, porque a literatura a tal respeito é vasta, que temos cinco fases de sono.
As fases do sono repetem-se durante as horas de sono.
Concretizado o enquadramento jurídico do vício formal em causa, torna-se mais fácil aferir a motivação da recorrente a respeito do mesmo.
A assistente identificou os seguintes meios concretos de prova que, no seu entender, devem fundamentar decisão diversa:
foram erradamente apreciados os depoimentos prestados pela assistente B, devidamente conjugados com a prova documental junta aos autos, designadamente o teor das sms's trocadas pela assistente com a sua progenitora e com o seu irmão logo após a prática dos factos, ainda na manhã do dia 13 de Fevereiro de 2018 sms's juntos a fls. 123 até fls. 131, cujo teor aqui se dá por bem como o teor das sms's trocadas pela assistente com a testemunha  no dia seguinte ao da prática dos factos sms's juntos a fls. 133, cujo teor aqui se dá por.
Os relatos de factos habitualmente inseridos em tal espécie de relatórios, servindo apenas para contextualizar a perícia a realizar, não podem ser equiparados a autos de inquirição para efeitos do disposto no art.  35 0, do Código de Processo Penal.
Além dos depoimentos prestados pela assistente de forma credível, segura e consistente relativamente aos aspetos essenciais do quadro fáctico trazido a julgamento, a decisão sobre a matéria de facto deve assentar ainda na aludida prova documental - designadamente o teor das sms's trocadas pela assistente com a sua progenitora e com o seu irmão logo após a prática dos factos, ainda na manhã do dia 13 de Fevereiro de 2018 sms's juntos a fls. 123 até fls. bem como o teor das sms's trocadas pela assistente com a testemunha  no dia seguinte ao da prática dos factos sms's juntos a fls., o que ora se invoca para efeitos do disposto no art. o 41 o, n. o 3, aI., do Código de Processo Penal.
Esta regra concede aos julgadores uma margem de liberdade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverão ser capazes de fundamentar de modo lógico e racional.
Basta ler a fundamentação do acórdão recorrido para se concluir, imediatamente, que tanto a versão que obteve vencimento, como o voto de vencida se encontram profusa e logicamente fundamentadas, permitindo o seu devido escrutínio.
não tem qualquer fundamento nos elementos probatórios constantes do processo; ou
se os meios concretos de prova produzidos em julgamento não permitirem, racionalmente, sustentar suficientemente a decisão da matéria de facto.
Os recorrentes impugnam os factos não provados a, a recordar:
Já se referiu, anteriormente, que tanto a versão que obteve vencimento, como o voto de vencida se encontram profusa e logicamente fundamentadas, permitindo o seu devido escrutínio.
Recordando a fundamentação do tribunal coletivo:
nas declarações da assistente, produzidas na terceira sessão de julgamento, pois quando foi confrontada com o teor da versão dos factos que os peritos fizeram constar naqueles relatórios, a mesma alterou ligeiramente a sua versão dos acontecimentos, em aspetos laterais10 ao fulcro do objeto do processo;
O tribunal não compreendeu que a vítima de uma violação apesentasse várias versões desse mesmo acontecimento, necessariamente traumático e marcante.
Aferindo os argumentos em confronto, de modo a decidir a questão básica substancial que constitui o objeto do recurso:
Como referido anteriormente:
As contradições assinaladas pelo tribunal coletivo centraram-se tanto em aspetos externos aos factos que constituíram objeto do procedimento criminal, como nalguns pormenores do desenrolar dos factos descritos na acusação. Interessa, assim, dissecar as fragilidades identificadas pelo tribunal coletivo no aludido meio concreto de prova:
o tribunal coletivo começa por manifestar estranheza pela situação em que a violação se teria perpetrado na mesma cama onde se encontrava outra pessoa a dormir, no contexto explicitado; por se tratar de algo insólito, o seu relato deveria ser mais seguro do que aquele que foi produzido pela assistente;
O tribunal também manifestou estranheza a respeito desta passagem das declarações da assistente, referindo não compreender a razão pela qual o arguido se apresentou e que o tenha feito quando a sua sobrinha dormia muito próximo, correndo assim o risco de acordá-Ia.
Ainda na primeira sessão de julgamento, a assistente declarou que o arguido puxou a assistente para cima dele, colocando-a deitada de frente para ele e agarrando-a pelos braços; na terceira sessão, "passou a dizer que, afinal, acordou já virada para ele";
O tribunal coletivo também considerou inverosímeis os segmentos das declarações da assistente, em que esta afirmou ter chamado em voz alta a sobrinha do arguido, que dormia ao lado, sem que esta ou as outras pessoas existentes na casa tivessem acordado, bem como a parte em que referiu que o arguido a seguiu até ao sofá, dizendo-lhe que apenas pretendia sexo, quando tinha acabado de a libertar, por ter escutado o ruído de alguém a sair do quarto ao lado;
A prova produzida em julgamento - em especial, as declarações da própria assistente -, revela ter sido o arguido o causador do grave trauma psicológico revelado no relatório de perícia médico-legal, corroborando a veracidade dos factos imputados ao arguido na acusação.
O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei."
Nestes termos, importa proceder ao apuramento da eventual responsabilidade do arguido, emergente dos factos provados, tendo ainda presente os termos da acusação.
O arguido vinha acusado pela prática de um crime de violação, p. p. pelo disposto no artigo 16, n. 1, aI., do Código Penal, sendo a acusação datada de 12 de Junho de 201
Nessa altura estava em vigor a redação emergente da Lei n 83/2015, de 5 de Agosto:
...; ou
Como resulta da inserção sistemática desta incriminação no capítulo Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação, do livro Parte do título Dos crimes contra as, o bem jurídico protegido nesta norma é o da liberdade de determinação sexual, abrangendo, como o caso dos autos, condutas que não estão inseridas, tradicionalmente, na definição de violação, admitindo toda e qualquer penetração de natureza sexual operada, através de coação, por uma pessoa, designadamente, na vagina de outra 1
Trata-se de um tipo doloso, que só pode ser praticado nalguma das modalidades de dolo.
Nestes termos, mostram-se preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo, tendo o arguido agido com dolo direto artigo 14, n 1, do Código.
Porém, o tipo legal de crime imputado ao arguido sofreu uma alteração com a entrada em vigor da Lei n 101/2019, de 6 de Setembro: "Artigo 164, n 1, aI., do Código Penal: 1 - Quem constranger outra pessoa a:
é punido com pena de prisão de um a seis anos."
Perante a nova redação da norma, conclui-se que o arguido praticou, igualmente, o crime de violação tipificado no artigo 164, n 1, aI., do Código Penal - já não exigindo o tipo legal de crime que o constrangimento tenha ocorrido de acordo com uma das modalidades anteriormente descritas no corpo do n 1 do citado artigo -, mas passou a beneficiar de uma pena mais reduzida, passando a mesma de 3 a 10 anos para uma moldura situada entre 1 e 6 anos de prisão.
A determinação da medida concreta da pena é efetuada de acordo com os critérios gerais enunciados no artigo 71  do Código Penal", dependendo da gravidade do ilícito e da culpa do agente do crime.
No entanto, o grau de ilicitude e de culpa manifestados na prática do crime não podem ser qualificados como sendo reduzidos:
as repetidas tentativas da ofendida de tentar libertar-se do constrangimento a que o arguido a sujeitou, bem como o arrojo do arguido por ter consumado o crime estando deitado ao lado de uma terceira pessoa, sua sobrinha, não diretamente envolvida no crime, acentuam o desvalor da ação, com eficácia agravante média do crime;
intensidade dolosa dolo constitui também um fator de agravação da pena dotado de reduzida eficácia, uma vez que se trata da modalidade dolosa típica nestes crimes artigo 71 , n 2, aI., do Código Penal;
a sua inserção laboral, social e familiar, tendo companheira, tem uma eficácia atenuante reduzida, pois tal situação favorável não o impediu de cometer o crime em apreço artigo 71 , n 2, aI., do Código;
Ponderando os fatores acima concretizados, considera-se ajustado fixar as seguintes penas:
ao abrigo da redação da mesma norma introduzida pela Lei n 101/2019, de 6 de Setembro: 2 anos de prisão;
A atual redação da norma refere a realização das finalidades da punição de forma adequada e suficiente. Houve um aperfeiçoamento de ordem legal de forma mais abrangente na dimensão da finalidade das penas, com repercussão nas penas concretas.