Capítulo IX - Interpretativismo y no interpretativismo

Sumario:

A. La imposibilidad del interpretativismo estricto.

B. El debate entre interpretativismo y no interpretativismo.

C. Las gradaciones entre interpretativismo y no interpretativismo.

D. La inconstitucionalidad como error.

E. El caso Carolene Products.

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Ely sostiene que existe una larga disputa en la teoría constitucional que ha tenido diferentes nombres a lo largo de la historia, pero que en la actualidad podría ser condensada en los términos interpretativismo y no interpretativismo. El primero indica que los jueces cuando deciden cuestiones constitucionales deben limitarse a cumplir las normas que están establecidas, o al menos claramente implícitas, en la Constitución escrita. La última posición, la no interpretativista, sostiene una visión contraria a que los tribunales vayan más allá de este conjunto de referencias y apliquen normas que no pueden ser descubiertas dentro de los límites del documento constitucional. Generalmente las normas se encuentran dentro de los precedentes anteriores de los tribunales.

Hay una relación entre la posición interpretativista en la justicia constitucional y una posición política conservadora, o aun asociarla a la autolimitación judicial del *self restraint*. Por el contrario, una interpretación a veces estrictísima de la letra de la Constitución puede llevar a un gran activismo judicial y por lo tanto a una acción que podríamos denominar en términos muy generales de izquierda.

Lo que distingue al interpretativismo de su opuesto es la insistencia en que el trabajo de las ramas políticas del gobierno sólo puede ser anulado con una inferencia cuyo punto inicial sea descubierto en la Constitución. Ambas partes coinciden que no es necesario que la inferencia completa sea encontrada totalmente dentro de la Constitución. Los interpretativistas insistirán que tiene que tener un fundamento básico dentro de ella. Un ejemplo clásico de una posición interpretativista y al mismo tiempo activa en la defensa de los derechos humanos es la del juez Hugo Black en la Corte Suprema de los Estados Unidos. Tuvo una posición de enérgica defensa de la libertad de expresión en los años 40 y 50 dentro de una posición estrictamente interpretativista. El ejemplo más notorio aunque es ardío en su carrera judicial es el disenso en "Griswold vs. Connecticut" en 1965 sobre la constitucionalidad de una ley local de control de la natalidad.

Aplicar estrictamente algunos principios establecidos en la Constitución, correspondía a la posición de sostener ideas liberales o de izquierda, y ésta era una posición que Black podía considerar aceptable. Aun así, cuando en un conflicto entre su filosofía constitucional el interpretativismo y su filosofía política el liberalismo como ocurrió en el caso "Griswold" ya mencionado Black prefirió su filosofía constitucional.

El probablemente el más claro ejemplo de no interpretativismo es el fallo de 1973 "Roe vs. Wade" ; fue de alguna manera un despertar en estas cuestiones ya que señaló los extremos que podría tener una posición a veces no interpretativista. También debe tenerse en cuenta al pensamiento de Grey que sostiene que, a veces, la tendencia de los jueces a buscar una interpretación mala de la Constitución en preferencia a una posición honesta de ideales hondamente sentidos pero no escritos es debido a que una forma de decisión no interpretativa tiene alguna sospecha sobre su legitimidad.

Una decisión puramente interpretativista tampoco da una mayor certeza constitucional ya que el lenguaje en que están escritas las constituciones hace recordar a veces al oráculo de Delfos, y las fuentes históricas de la Constitución en ocasiones no sirven para buscar una mayor razón en ella.

Sin duda una visión interpretativista favorece la definición de la cuestión constitucional: si el tema está dentro de la Constitución es una cuestión constitucional; si la Constitución no lo menciona, aun en forma indirecta, la cuestión no es constitucional. Pero no resuelve totalmente la predicción de la solución de la cuestión constitucional. Existen dos argumentos tradicionales en favor de una concepción interpretativista el primero es que está más de acuerdo con nuestra concepción o con la concepción tradicional que tenemos de cómo la ley debe ser interpretada. Al interpretar una norma, particularmente en una cuestión constitucional, que está en conflicto con otra norma de rango inferior, un tribunal generalmente se limita a la determinación de sus fines y a las prohibiciones expresadas estrictamente, expresamente o implícitamente en su lenguaje. Cuando un juez señala que no es suficiente ese procedimiento e intenta buscar principios generales para la interpretación sin duda su decisión pierde cierta legitimidad. Esta visión se encuentra muy originalmente inscripta en nuestra concepción del control de constitucionalidad ya el juez Marshall en el caso "Marbury" hace una inferencia que supone al control de constitucionalidad parte de la función judicial tradicional de comparar una norma con otra cuando existe un conflicto, un mandato legal con otro cuando existe un conflicto. Esta concepción está asociada a la idea interpretativista de la lectura de la Constitución. Esta lógica ha sido criticada por autores no interpretativistas como Alexander Bickel.

El segundo argumento que hace atractiva una visión interpretativista deriva de la idea subyacente en nuestra teoría democrática de gobierno. En ella las principales decisiones políticas están tomadas por los representantes del pueblo. Los jueces, en términos generales, no son elegidos popularmente o por lo menos en una forma muy indirecta a través de los representantes populares, y no tienen límite temporal en su mandato, característica básica de la función de gobierno democrático. Por lo tanto, su manera de interpretar la Constitución no puede ser confundida con la función legislativa o que la sustituya ya que ésta supone la necesidad de una representación popular. Pero los jueces dictan normas individuales que los caracterizan: una sentencia, la transformación de una norma general en una norma individual. Pero al hacerlo la tarea judicial es la de suplir falencias, oscuridades o contradicciones en las normas generales dictadas por el legislativo. Solamente en el caso de una Corte Suprema que tiene ejemplaridad puede transformarse esta norma individual en una norma que pueda tener cumplimiento generalizado.

Existe una diferencia crítica en la característica de las normas que aplica un tribunal constitucional, una sentencia de un tribunal ordinario puede ver sus efectos ejemplificadores reformados o revocados por una ley, es decir, por una norma sancionada por el Poder Legislativo, en cambio en el caso de un tribunal constitucional sus efectos son más amplios. Cuando la Corte Suprema anula una decisión de las ramas políticas del gobierno sobre la base de su contradicción con la Constitución no hay posibilidad de corrección posible salvo el muy improbable de una reforma constitucional. Salvo el caso muy excepcional de una ley federal que reforme algunas competencias del gobierno federal con relación a las provincias y cambie la doctrina expresada en la decisión de la Corte, la impresión es que salvo que se realice una reforma constitucional o aparezca un cambio de criterio en la Corte, no existe remedio posible a la interpretación constitucional efectuada por el tribunal constitucional.

Aquí aparece el núcleo problemático de la revisión judicial, un cuerpo que no es elegido popularmente y no es políticamente responsable ante el electorado ni a sus representantes, es quien toma las decisiones basadas en una lectura de la Constitución. En este sentido la posición interpretativista pareciera ser menos inconsistente con la teoría política democrática ya que los jueces aplicarán básicamente normas constitucionales. Esto no los hace menos activistas pero los hace actuar dentro de los principios constitucionales establecidos y no en otros que pudieran ser más populares y tener más apoyo en los poderes políticos pero que no se encuentran estrictamente dentro de la Constitución. En nuestro país el problema tiene alguna característica particular, ya que la idea de que exista una Corte Suprema independiente de los poderes políticos que cumpla con la Constitución es más popular y más democrática que la ausencia efectiva de un tribunal constitucional como límite final al autoritarismo de los poderes políticos. Aparece así la principal justificación de la existencia de un tribunal constitucional que es la defensa de los intereses de amplios sectores de la población, ya que esos derechos e intereses tienen un fundamento constitucional pero que pueden ser conculcados por mayorías circunstanciales en la Legislatura o en la Administración, en el Poder Ejecutivo.

La actividad de la Corte Suprema se asocia a este concepto de poder limitado tradicional de la teoría política democrática. No hay duda de que el texto de la Constitución mantiene un fuerte apoyo de legitimidad democrática, no sólo por la aprobación por voluntad popular en diferentes momentos de nuestra historia sino porque ha sido ratificada su vigencia en cada elección democrática. El principal argumento para sostener el control de constitucionalidad es el fundamento democrático de un gobierno limitado. Un gobierno ilimitado no puede ser democrático, y una posición interpretativista dentro del control de constitucionalidad es que cuando existe una decisión judicial que anula una ley del Congreso, la limitación no proviene de la voluntad de los jueces sino que viene del texto de la Constitución. De la decisión soberana del pueblo de que ese tipo de normas no puede existir.

La Constitución, por las dificultades que tiene para su sanción, requiere un amplio consenso para su reforma pero al mismo tiempo, y quizás por esto, una vez que el legislador constitucional redacta un texto éste tiene una futuridad que a veces puede llegar a durar más de un siglo. Esta futuridad puede hacer que los textos tengan una redacción hecha en algún momento en el siglo pasado, lo cual en alguna manera limita el argumento interpretativista de que los jueces aplican la voluntad popular. La incompatibilidad con la teoría democrática es un problema que confronta tanto a los interpretativistas como no-interpretativistas, en este sentido es bueno recordar el argumento dado por Bishin, que dice: *"Si aceptamos la tesis de que el gobierno creado por la Constitución es una democracia, de allí resulta que es consistente con la democracia y, por lo tanto es democrático limitar y supervisar el ejercicio del gobierno mayoritario"*.

El interpretativismo retiene el aspecto fundamental de nuestra concepción ordinaria de cómo funciona el sistema legal. Si nuestra tarea es hacer cumplir la Constitución, entonces es la Constitución lo que debe ser cumplido y lo que se nos aparezca como una buena idea en ese momento. Se basa al mismo tiempo el interpretativismo que hacer cumplir la Constitución significa necesariamente proceder teniendo en cuenta premisas que son explícitas o claramente implícitas en el propio documento.

La realidad es que la propia Constitución en varios de sus artículos trasluce lo que podríamos llamar una invitación a efectuar medios de interpretación que exceden una visión puramente interpretativista.