Capítulo VI - C - Autogobierno

## C. El autogobierno en la visión constitucional

¿En qué medida la Constitución, tal como la interpretamos, es un estatuto de autogobierno? De una manera ostensible la Constitución protege la autonomía individual y de grupos al limitar los poderes de los gobiernos nacional y local. De esta forma, algunas decisiones judiciales que limitan o cualifican las doctrinas constitucionales de autonomía individual pueden ser comprendidas con el fin de autorizar a las comunidades políticas locales para hacer sus propias decisiones valorativas. El conflicto entre los dos principios de autodeterminación individual o comunitaria refleja una tensión característica en el concepto general de autogobierno.

Sin embargo, la Constitución sostiene el autogobierno solamente por medio de la exclusión. Es decir, está en un proceso diferente de los que la Constitución afirmativamente describe, por fuera del gobierno en el sentido habitual. Este mundo separado lo llamamos "privado" para demarcarlo del mundo "público" del gobierno propiamente dicho. Señalar las limitaciones constitucionales como una garantía insuficiente del verdadero autogobierno no significa desaprobar el mundo de lo privado o buscar su fusión con el mundo público. Pero se puede considerar la libertad como incompleta sin un autogobierno público al mismo tiempo que privado. La Constitución, tal como la interpretamos, no parece establecer una democracia participativa sino una autoridad soberana de los gobernantes y legisladores distinta de la de los gobernados.

Una primera respuesta se concentra en la fisonomía, es decir la igualdad ante la sanción de la ley, y apoya una mayor participación del pueblo en la actividad política. Las comunicaciones entre los actores políticos producen comunicaciones con el gobierno, no sólo en el acto electoral sino en toda forma de participación política. Las interpretaciones amplias a favor de la libertad de expresión como una garantía para el amplio intercambio de ideas favorece el autogobierno popular. Esta participación fisonómica se extiende a la actividad judicial que asegura la libre circulación de ideas.

Comencemos con la idea de la virtud cívica. Ésta puede ser entendida como una combinación de motivación y habilidad; la motivación para tratar las cuestiones públicas por un sincero compromiso en un coloquio deliberativo con el fin de discernir el bien general y con la habilidad de hacerlo bien. Podemos asumir que esta virtud cívica es escasa, donde debería concentrarse. En la visión de Bruce Ackerman (139) los constituyentes concibieron la idea de que la virtud cívica debía estar en cabeza de cada ciudadano. Supone a cada ciudadano dividido, actuando a veces como un "ciudadano particular" dedicado a la cuestión pública y a veces como un "ciudadano particular" preocupado en sus propios asuntos. La estrategia de economizar la virtud que Ackerman atribuye a los constituyentes es que cada ciudadano conserve su magra ración de virtud cívica para utilizarla cuando sea importante. Ackerman sostiene el valor de la libertad positiva, del diálogo político como una forma de la libertad individual. Sin embargo, Michelman dice que si buscamos detenidamente dónde la práctica del autogobierno dialógico aparece con más claridad la respuesta es curiosa: en el Poder Judicial.

Ackerman, apoyado en *El Federalista*, considera que la Constitución de Estados Unidos contempla un sistema legislativo de dos carriles. El primer carril, que llama de "política constitucional", consiste en esos momentos relativamente raros en que el pueblo genuinamente interesado en cuestiones políticas considera como fundamentales. En estos momentos, el pueblo se moviliza en un estado mental de deliberación intensa que es esperado en los ciudadanos de una república. El segundo carril, de "política normal", es la tarea del Congreso, lo que ocurre habitualmente en la historia política con excepción de los raros momentos en que aparece la política constitucional. La política normal es el método que el país utiliza para tratar cuestiones que requieren atención sin necesidad de separar al pueblo de sus preocupaciones habituales. Puede tener un carácter poco virtuoso pero es la razón por la cual obedecemos los mandatos constitucionales pasados cuando se resolvieron cuestiones que conmovieron a la atención pública. La política constitucional ocurre también fuera del proceso formal de reforma, en nuestro caso establecido en el artículo 30 de la Constitución Nacional. Cuando el ejercicio de la política constitucional acontece existe el reconocimiento judicial de una "enmienda estructural". Una enmienda estructural ocurre cuando un período sostenido de extraordinario conflicto constitucional confiere legitimidad a un cambio evidente en el entendimiento político.

El ejemplo tradicional que menciona Ackerman es el cambio jurisprudencial que terminó con el constitucionalismo del *laissez faire* en ocasión del *New Deal*. En los Estados Unidos el cambio fue dejar la política constitucional de *"Lochner vs. New York"* y adoptar una interpretación constitucional revolucionaria en *"West Coast Hotel vs. Parrish"*. En nuestro país la evolución pasó del caso *"Hileret"* y similares hasta posiciones totalmente diversas en *"Avico c/De la Pesa"*.

Aparecen de esta manera dos elementos de la política constitucional: primero una preocupación pública de gran amplitud, intensidad y duración que puede llevar al pueblo a buscar formas y procedimientos irregulares. Segundo, la persistencia pública a pesar de una derrota en la política legislativa o en la adjudicación constitucional.

Dentro de la doctrina tradicional expresada por Hamilton en *El Federalista*, la Constitución expresa la voluntad democrática del pueblo soberano, lo que obliga tanto al Congreso como a los tribunales. Bickel objeta que la expresión "el pueblo" es una abstracción que oscurece la realidad de que la norma bajo control judicial ha sido sancionada por los representantes concretos del pueblo votante. Ackerman responde que "el pueblo" no es una abstracción mayor para la actividad legislativa del Congreso que en el ejercicio del poder constituyente. Niega también que el pueblo sea representado por el Congreso más allá que en una representación atenuada; no es el pueblo el que está en el Congreso, sus representantes hacen la tarea de gobierno para ellos pero no como ellos. La función de la Corte Suprema es la de ser el representante del pueblo que previene el abuso del nombre del Pueblo en la política cotidiana por quienes están en funciones en lugar del pueblo y desfiguran su mandato al actuar en contra de la voluntad constitucional del pueblo. La intervención judicial en estos términos no es una adoración de los ancestros sino un proyecto orientado en el presente para dar a los ciudadanos la oportunidad de modular la autoridad democrática que han concedido a sus representantes electos de hablar en su nombre. La función de la Corte Suprema es la de explorar los caminos complejos en los cuales los temas del debate político han sido transformados por nuevos principios constitucionales proclamados en el nombre del Pueblo durante los siglos XIX y XX. Se deben organizar en un conjunto coherente de principios de derecho supremo desarrollados por el Pueblo a través de dos siglos de política constitucional y particularmente los que fueron la respuesta a las distintas crisis constitucionales. Propone Ackerman, entonces, el método narrativo como la llave de la interpretación constitucional.

Finalmente, considerando la tradición republicana, se pueden concretar las siguientes ideas: primero, el objeto del autogobierno es la libertad. El objetivo está en constituir a los gobernados como soberanos sobre los gobernantes. Pero la conexión de la libertad con el autogobierno no está solamente en la función protectora de la soberanía popular, tan importante como ésta es. Libertad en el sentido más amplio es autogobierno, participación activa en el proceso de autodirección que es cognitivo al mismo tiempo que volitivo, público al mismo tiempo que privado, político al mismo tiempo que personal.

Segundo, la libertad entendida como autogobierno supone mediaciones constantes entre lo subjetivo y lo objetivo, universo y contexto, igualdad y diferencia, mediaciones que son extremadamente difíciles de articular en teoría y de percibir en la práctica. La manera de lograr la mediación es a través de diálogo y razón práctica. Esta mediación es crucial en la actividad de creación de derecho que es parte de la búsqueda más general de la libertad. Es posible, entonces, comprender cómo las nociones de diálogo y de razón práctica caracterizan la función de los jueces.

Tercero, la tradición cívico-republicana ofrece una validación histórica del ideal de libertad como autogobierno que se concreta a través de la política. A pesar de que pueda no ser práctica su utilización en el ámbito nacional.

Cuarto, como resultado los tribunales y particularmente la Corte Suprema deben tomar como una de sus funciones la aplicación del modelo de autogobierno activo que los ciudadanos pueden encontrar como fuera de alcance. Si los incapaces como Nación deben practicar el autogobierno propio en su sentido más amplio, se puede identificar esa tarea en la función judicial. De esta manera, concedemos a la Corte no sólo la salvaguardia de nuestra libertad negativa sino también de la libertad positiva.

Si la libertad consistiera en hacer y ordenar de acuerdo con nuestra voluntad, entonces la relación entre la libertad de un agente y la de otros, o de la libertad de la Corte y la de la sociedad, sería de sustracción; las libertades podrían entrar en colisión y en ese caso sólo una podría prevalecer. Ello lleva a la dificultad contramayoritaria del conflicto entre la Corte y el Poder Legislativo. Pero si la libertad adquiere significado en una autodirección socialmente situada, esto es, autodirección por normas que reconocen mi libertad en compañía de otros sujetos autodirigidos, entonces la relación entre la libertad de un agente y la de otro se suma, uno realiza la propia solamente al confirmar la de los demás. Esto se aplica a los jueces de la misma forma que a cualquier otra persona.

En las grandes sociedades modernas, la política nacional no permite la existencia de un campo de autogobierno en el sentido positivo de ampliar la libertad. Como una nación constituida estamos necesariamente obligados a una separación soberana de gobernantes y gobernados. No debemos negar la separación; el fetichismo en favor del gobierno democrático no es mejor que el fetichismo a favor de los tribunales. El Congreso no es nosotros, el presidente no es nosotros. "Nosotros" no estamos "en" esos cuerpos. Sus determinaciones no son nuestro autogobierno. Los jueces que declaran inconstitucionales sus decisiones no restan necesariamente nada de nuestras libertades, aunque los jueces, obviamente, no son "nosotros". Sus acciones pueden aumentar nuestra libertad. Depende del compromiso de los jueces en el proceso de autogobierno.