"Common law"

Literalmente la expresión significa derecho común, pero en el derecho anglo norteamericano, es decir, en los sistemas jurídicos imperantes en Inglaterra, en sus dominios, dependencias y colonias y en los EE.UU., no es como entre nosotros una denominación que se aplique al derecho civil por oposición a las ramas jurídicas especializadas. Por el contrario, el término se usa principalmente entre ellos, en cuatro sentidos bien perfilados, que a continuación se enuncian:

1) El derecho angloamericano en su totalidad, distinto del sistema jurídico romano y sus derivados (tanto europeos como americanos), así como de los demás sistemas del mundo.

2) La jurisprudencia de los tribunales angloamericanos, a diferencia del derecho legislado, en sentido amplio (*statute law*).

3) Una rama de la jurisprudencia angloamericana (el derecho anglosajón posee un sistema dualista de jurisprudencia): la emanada de los clásicos tribunales ingleses llamados *common law courts*, emanada de otros tribunales, denominados de equidad.

4) El antiguo derecho de Inglaterra y Estados Unidos, a diferencia de los preceptos introducidos en épocas recientes, por la legislación y la jurisprudencia.

El derecho angloamericano o *common law*, presenta caracteres propios que lo diferencian de todos los regímenes jurídicos de filiación romana (en lo que a derecho privado se refiere), como son los de los países hispanoamericanos y también los de España, Francia, Alemania, Italia, etcétera (derecho continental).

Se lo llama también "derecho anglonorteamericano", o "anglosajón", denominaciones que se explican porque el derecho inglés y el estadounidense (también el canadiense), son semejantes en sus lineamientos generales, por haber sido este último profundamente influido durante su formación, por el derecho inglés. En realidad, el derecho estadounidense es, por su forma y contenido, una reproducción del *common law* inglés, adaptado a las condiciones económicas, políticas y sociales de Estados Unidos, pero difiere de él y esto es sobre todo lo que le da fisonomía propia, en las instituciones de derecho público.

La penetración del derecho inglés en Estados Unidos comenzó naturalmente a principios del siglo XVII, con el establecimiento de colonos ingleses en el actual territorio de la Unión. Más tarde, al independizarse de Inglaterra, este derecho fue adoptado por Estados Unidos. De ahí que el derecho inglés sea la base del estadounidense, en el orden federal y local (recuérdese que en EE.UU. cada estado se dicta sus respectivos códigos de fondo); la única excepción la constituye el estado de Luisiana que, colonizando por franceses, adoptó como base de su derecho privado el derecho civil francés, de origen romano, conservándolo hasta la actualidad (pero la excepción es sólo en lo que a derecho privado se refiere).

Sin embargo, la introducción del derecho inglés en Estados Unidos se operó principalmente después de la independencia norteamericana, con la difusión de la legislación y jurisprudencia de Inglaterra.

No quiere decir que en los países indicados no existan leyes dictadas por el respectivo Poder Legislativo. Las hay, pero tienen sobre todo carácter administrativo o de reglamentación de las libertades de los ciudadanos: son las *act* o *bill*. En cambio, son muy escasas en el derecho privado que está constituido fundamentalmente por el *common law*; las pocas leyes de este carácter forman el *statute-law*.

*Relación del common law con la costumbre:* Es muy íntima la relación del *common law* con la costumbre, porque aquél constituye un modo ordinario de convivencia cuyas reglas surgen de la inveterada reiteración de prácticas ancestrales.

Según el punto de vista clásico acerca de la fuerza jurídica del *common law*, los jueces bajo ese sistema no crean derecho sino que lo declaran tal cual es conforme a la costumbre imperante.

*El precedente y su importancia:* Por lo que se acaba de decir, el precedente tiene una importancia decisiva dentro del sistema del *common law*. Porque aun cuando la base del sistema sea de índole consuetudinaria, en la práctica funciona por la vía del precedente.

*Fuentes del "common law":* En sentido estricto y técnico, es la *rama de la jurisprudencia emanada de los clásicos tribunales ingleses*, llamados *common law courts* y de los modernos tribunales de igual categoría tanto de Inglaterra como de Estados Unidos.

Constituye la parte más importante del derecho anglonorteamericano, que es un derecho elaborado principalmente *por los jueces*, razón por la cual en Inglaterra y Estados Unidos, se lo denomina *judge made law* (ley hecha por el juez). Esta última expresión no debe tomarse al pie de la letra, ya que si bien los jueces anglonorteamericanos tienen en principio más amplias facultades que los nuestros, ya que si bien los jueces angloamericanos tienen en principio más amplias facultades que los nuestros, no debemos olvidar que rige entre ellos la *obligatoriedad del precedente* (*stare decisis*, acatar las deciciones), vale decir que las decisiones de un tribunal son obligatorias en casos similares subsiguientes, para los tribunales de menor jerarquía, e inclusive para el mismo tribunal que las dicta. Ahora bien, esto no significa que no pueda operarse en el *common law* un cambio de jurisprudencia; en efecto, igual que en cualquier país del mundo, es forzoso que tal cosa ocurra, en virtud de las inevitables transformaciones sociales. Pero interesa destacar que hasta en este caso se pone de manifiesto el carácter tradicionalista de los jueces anglosajones y su *acatamiento* al precedente; prueba de ello es que el juez no dirá que se ha producido un cambio en las valoraciones vigentes y nada más, sino que buscará un precedente de gran jerarquía para apoyar su viraje y recurrirá inclusive a verdaderas ficciones, para hacerlo aparecer como forma nueva de algo que ya existia en el *common law*. Vale decir que hasta a las innovaciones jurisprudenciales se las hace aparecer como formas nuevas de algo viejo. Sin perjuicio de lo dicho, debemos hacer constar que el principio de la obligatoriedad de los precedentes, no es tan estricto en Estados Unidos como en Inglaterra. Este hecho, junto a la tendencia actual a moderar la obligatoriedad de los precedentes en ambos países y al creciente prestigio de la jutisprudencia en los países de derecho predominantemente legislado, permite destacar la existencia de un progresivo acercamiento de ambos sistemas jurídicos.

*Evolución*: Varias son las fases, más o menos determinantes, que pueden marcarse en la evolución del *common law*. La primera es indicativa de un neto predominio del primitivo derecho sajón e involucra el período que comprende desde los orígenes de Inglaterra hasta la invasión de los normandos, hacia la segunda mitad del siglo XI.

Una segunda fase puede extenderse hasta fines del siglo XV, caracterizada por la obra secular de los tribunales de Londres -en cuyas cortes se había centralizado la administración de justicia- y que será el indudable origen del *common law*.

Una tercera fase -que a grandes rasgos comprende el período entre los siglos XVI y XVIII- puede señalarse como la época de oro de este sistema, en donde el *case law* alcanza su máxima expresión: Si bien en este período ya existen los tribunales de *equity* -por oposición a los del *common law*, aportando la influencia moderadora del derecho canónico-, son los tribunales centrales de Londres los que van adquiriendo una creciente gravitación en la lucha por el predominio jurídico.

Estos últimos desarrollan, poco a poco pero con firmeza, la prolífica tarea de adaptar el viejo derecho medieval a las necesidades del pueblo inglés, condicionándolo a la evolución de las costumbres, de tal modo que su derecho se nutre en las fuentes vivificantes de la experiencia y de las necesidades exigidas por la praxis. La importante doctrina del *civil law* del continente -de modo especial, a través de los ilustres tratadistas franceses- no es receptada en Inglaterra sin dificultades que, a la postre, terminan por asfixiarla. La doctrina, por cierto y como se ha dicho, no es la fuente principal que alimenta las nuevas construcciones del *common law*.

Pero no por ello se crea que el sistema constituye un cuerpo amorfo, a modo de un conglomerado de disposiciones incoherentes por el contrario, además de asimilar los progresos del derecho mercantil de las ciudades italianas (con repercusión en materia cambiaria), los principios jurídicos del *common law* van evolucionando y fundamentando los fallos de sus tribunales, ante la multiplicidad de casos planteados por un comercio que crece con vigor.

Esta fase tiene influencia sobre la siguiente -y última- en la que el *common law* se encuentra afirmado a través del predominio mundial de Inglaterra en el siglo XIX. Si bien se dictan leyes de importancia -como las relativas a sociedades comerciales, letra de cambio, pagaré y cheque- el derecho anglosajón perdura, aún no codificado, enfrentado las grandes codificaciones de los países que responden al *civil law*.

Conclusión: Puede afirmarse, en términos generales, que el *common law* es el sistema jurídico de la casi totalidad de los pueblos anglosajones. Que se trata, desde el punto de vista de la administración de justicia, de la aplicación del derecho *case law* y no función de principios generales.