Hospitais, regulação, e COVID-19: o que fazer em períodos de pandemia?

Escrito por: Laura Ozi Furtado e João Gabriel Quiroga

### **Sumário**

Essa página tem como objetivo analisar a regulação que incide sobre a atividade econômica dos serviços de saúde, de modo a explorar a regulação de hospitais e leitos hospitalares. A intenção é vislumbrar a melhor estratégia jurídica para superação de crises sanitárias, evitando o colapso do sistema de saúde e respeitando dinâmica constitucionalmente estabelecida para o exercício das atividades econômicas.

### **Introdução**

A atividade econômica, hoje, é prestada por meio de serviços públicos e da atividade econômica em sentido estrito (GRAU, 2001, p. 250). Quer dizer então que os serviços são prestados são fornecidos tanto pelo Estado quanto por particulares, sendo que a organização dessas atividades - enquanto públicas ou privadas - pode ser derivada da Constituição Federal de 1988 (CF/88) (GRAU, 2001, p. 249).

Ao analisar a Constituição, é possível verificar que o Poder Público se restringe a atuar nas atividades econômicas de forma excepcional. Ou seja, em casos em que a atividade econômica em questão é considerada (i) "(...) indispensável, em determinado momento histórico, à realização e ao desenvolvimento da coesão e da interdependência social (...)" (DUGUIT *apud* GRAU, 2001, p. 267), ou (ii) em casos onde há necessidade aos imperativos e à segurança nacional, ou a relevante interesse coletivo e social, nos termos do art. 173 CF/88.

Portanto, fica evidente que os agentes particulares são dominantes para que a atividade econômica seja plenamente exercida. Negócios como as padarias, lojas, supermercados, hotéis, escritórios e muitas outras são atividades econômicas prestadas preferencialmente por particulares, de modo que são chamadas de atividades econômicas em sentido estrito (GRAU, 2001, p. 250). Entretanto, mesmo nos campos em que o Estado deve atuar como o prestador das atividades econômicas (que é quando elas passam a ser chamadas de serviço público), há esferas em que o serviço público não é privativo, de forma que o agente particular pode atuar conjuntamente ao Estado. Um exemplo disso é justamente o serviço de saúde, onde há uma rede pública oferecendo o serviço em questão, mas que é complementada por agentes econômicos particulares.

No caso da saúde, então, verificamos tanto a modalidade de serviço público (quando o Estado exerce a atividade), quanto a modalidade de atividade econômica em sentido estrito (que seria quando os particulares realizam).

Com a pandemia de COVID-19 e com o aumento exponencial da demanda por tratamento médico e hospitalar, tornou-se evidente a necessidade de promover estratégias para evitar a superlotação de hospitais públicos e o consequente colapso do sistema de saúde. Isso não apenas para diminuir a gravidade da pandemia atual, mas também para assegurar a preparação para crises e pandemias futuras, as quais - muito infelizmente e provavelmente - podem voltar a acontecer. O ano de 2020 demonstrou que pandemias podem mudar completamente a dinâmica de um hospital e de um sistema de saúde que busca atender a todos os cidadãos brasileiros. Leitos desocupados começam a se tornar escassos, e tanto pacientes contaminados pelo novo vírus, quanto pacientes sofrendo com outras doenças enfrentam o medo de talvez não receberem atendimento médico adequado.

Todavia - com a superveniência ou não de pandemias - o Estado possui, ininterruptamente, o dever constitucional de efetivar o direito à saúde aos seus cidadãos (art. 6º, CF/88). Então, para garantir a prestação do serviço de saúde inclusive durante o surto de coronavírus, autoridades brasileiras pensaram em diversas estratégias, inclusive a utilização de leitos em hospitais privados.

Sendo assim, essa página tem como objetivo analisar a regulação incidente sobre hospitais e leitos hospitalares na tentativa de vislumbrar a melhor estratégia jurídica para superação de crises sanitárias - e isso sem colapso do sistema de saúde. O objetivo é traçar uma estratégia juridicamente viável para que o direito à saúde seja efetivado, evitando que cidadãos enfrentem o medo de não possuírem atendimento hospitalar adequado, mas ao mesmo tempo respeitando a dinâmica constitucionalmente estabelecida com relação ao exercício da atividade econômica.

### **O que é um serviço público não privativo? O caso da Saúde**

As atividades econômicas exercidas e prestadas numa sociedade são organizadas pela Constituição Federal, de modo a atribuir sua prestação ao Estado e/ou a particulares (GRAU, 2001, p. 249).

Quando a Constituição classifica determinada atividade econômica como "incumbida ao Poder Público" (art. 175 CF/88), podemos dizer que estamos diante de um serviço público. O qual, segundo Eros Grau, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), nada mais é que um gênero da grande espécie atividade econômica. Então, pela interpretação do ex-ministro podemos concluir que existe uma grande categoria - das atividades econômicas em geral - a qual é dividida entre serviços públicos (ou seja, quando a atividade deve ser prestada pelo Estado) e atividade econômica em sentido estrito (quando os particulares são livres para exercê-la).

Funciona assim: a Constituição Federal estabelece em seu art. 173 que "a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo". Então, via de regra, nosso ordenamento jurídico garante prioridade aos particulares na hora exercer uma determinada atividade econômica. Todavia, a própria Constituição estabelece exceções a essa "priorização dos particulares". São as hipóteses em que ela prevê expressamente a prestação de algum serviço pelo Estado. É o caso dos serviços públicos, previsto no art. 175 CF/88. São exemplos os serviços de gás canalizado, a infraestrutura de transporte (rodovias e aeroportos, por exemplo), saneamento básico, dentre muitos outros. De uma maneira geral, podemos assumir que são serviços considerados essenciais e indispensáveis à sociedade, que não podem faltar em momento algum. Precisamos, todos, de estradas para nos movimentarmos, de energia em nossas casas, e de tratamento de água e esgoto. Assim, tais serviços - considerados indispensáveis pelo Constituinte - são incumbidos ao Estado.

Quando se trata de serviços não considerados indispensáveis pelo Constituinte, estamos diante da atividade econômica em sentido estrito. É quando o particular tem prioridade e liberdade para atuar. Esta é a previsão do art. 170, § único da CF/88.

Por fim, temos uma categoria híbrida entre ambos os regimes. É o caso dos serviços públicos não privativos, em que há a consideração da importância do serviço para a sociedade, mas ao mesmo tempo a prestação não é privativa do Estado. Os maiores exemplos disso são os serviços de saúde e educação. Temos hospitais públicos e particulares, assim como escolas públicas e particulares.

Sobre esses serviços (chamados de serviços públicos não privativos), temos que a atividade econômica pode ser exercida tanto pelo Estado, sendo aplicável o regime de direito público, quanto por particulares, onde haveria a prestação de atividade econômica em sentido estrito, sendo aplicável o regime jurídico de direito privado.

Deve-se ressaltar neste ponto que, em todos os tipos de atividade econômica, o Estado atua como "agente normativo regulador", sendo responsável, tanto no caso dos serviços públicos quanto no caso da atividade econômica em sentido estrito, por regular, fiscalizar e incentivar, nos termos do art. 174 CF/88.

Assim, no caso da saúde especificamente, temos tanto o Estado prestando serviço público, quanto os particulares prestando atividade econômica em sentido estrito.

Essa diferença é crucial, pois os regimes jurídicos aplicáveis em cada prestador - ou seja, ao Estado e às Pessoas Jurídicas ou Físicas que administram e trabalham na área da saúde - são diversos entre si. Por exemplo, o Estado deverá obedecer às leis de contratações e licitações, mas o particular não.

Dessa forma, a conclusão que tiramos é que o regime jurídico constitucional relacionado à prestação da atividade econômica de serviços de saúde é complexo. Torna-se necessário avaliar quais as medidas tomadas pelo Governo brasileiro para lidar com os problemas da pandemia de COVID-19, principalmente no sentido de garantir o acesso do serviço de saúde a todos os cidadãos durante a longa pandemia de COVID-19.

### **Enfrentamento da pandemia: o que vimos até agora**

Foram variadas e diversas as tentativas de enfrentamento da pandemia. No que concerne à regulação de hospitais especificamente, temos três importantes medidas a serem ressaltadas: (i) a requisição administrativa, (ii) a desapropriação, (iii) a construção de hospitais de campanha.

Esses foram as três modalidades mais discutidas no contexto de adequação do sistema de saúde do país à situação de superlotação. A primeira, consistiria no uso de bens de particulares pera Administração Pública e será explicada no item 4.2.1. A segunda, consistiria na aquisição compulsória, por parte do Estado e com autorização judicial, dos bens de particulares. Ela será melhor explorada no item 4.2.3. Por fim, a terceira alternativa seria uma maneira do Estado, sozinho, arcar com a construção de novos leitos por meio de hospitais de campanha, sem requisitar leitos ou equipamentos de hospitais particulares. Esta alternativa será exposta no ponto 4.3.

**As principais regras editadas após a pandemia**

O enfrentamento da pandemia não ocorreu apenas no campo da medicina e da infectologia. Os esforços legais foram fundamentais para o combate à Covid-19, pois permitiram uma série de medidas extraordinárias e voltadas unicamente para a situação de calamidade que surgiu. De uma série de dispositivos legais aprovados (Decretos, leis, Portarias e etc.), cumpre mencionar os mais relevantes.

De início, a Portaria nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, declarou a Emergência em Saúde Pública de importância nacional e criou o Centro de Operações de Emergências em Saúde Pública (COE-nCoV) como mecanismo nacional da gestão coordenada da resposta à emergência no âmbito nacional.

Por sua vez, a Lei 13.979/2020 também trouxe diversos aspectos relevantes para o combate à pandemia. A referida lei dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Cumpre ressaltar que a lei em questão, em seu artigo 3º, I, II e III, legitimou que as autoridades tivessem o poder de adotar medidas de isolamento, quarentena, e outras requisições compulsórias como a realização de exames, testes e a determinação do uso de máscaras e equipamentos de proteção. No mesmo artigo mencionado, porém no inciso VII, a Lei 13.979/2020 estabelece a possibilidade do Estado realizar a requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, sob a condição de que o agente particular, que teve seu bem requisitado, seja indenizado. Tal previsão confere um enorme poder ao Estado, que tem a legitimidade para intervir diretamente nas relações econômicas e no patrimônio dos agentes privados.

Outro artigo bastante importante previsto na Lei 13.979/2020 é o artigo 4º. Neste, está positivada a dispensa de licitação para a compra de bens, serviços ou insumos destinados ao enfrentamento da pandemia. Tal previsão, aplicada ao contexto de explosão de casos e alta contaminação, é muito importante. Sabe-se que a licitação - procedimento administrativo para estabelecer as contratações envolvendo bens e serviços entre a Administração Pública e agente particulares - pode ser um processo bastante moroso e litigioso. Nas licitações, há a necessidade de o Poder Público elaborar um edital e estabelecer as regras a serem respeitadas. Feito isso, os diversos agentes econômicos fazem seus lances e propostas para a licitação, podendo contestar as propostas dos outros agentes, tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial. Dessa forma, o processo de licitação é complexo e moroso. Entretanto, o combate à pandemia precisa ser imediato. Não há tempo para encontrar as melhores propostas de contratação e de para checar se todos os trâmites legais licitatórios foram respeitados. A máquina pública deve funcionar, garantindo que os hospitais e os médicos tenham recursos para combater a pandemia e tratar os pacientes infectados. É nesse sentido que este artigo auxilia o combate à Covid-19, afastando a regra geral que impõe o regime das licitações nas contratações com a Administração Pública e demonstrando a importância do esforço legislativo para superar a crise causada pela pandemia..

#### **ADPF 671**

Com o intuito de analisar a fundo o tema desta página, é necessário mencionar um julgado recente do Supremo Tribunal Federal (STF). Trata-se da ADPF 671, em que o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) entrou com um pedido de reconhecimento de descumprimento de preceito fundamental em que busca *“evitar e reparar lesão a preceitos fundamentais correspondentes ao direito à saúde, à vida, à igualdade, bem como ao valor fundamental da dignidade da pessoa humana (...)” .*

O arguente relata que, em decorrência da pandemia de COVID-19, foi reconhecido o estado de calamidade pública no Brasil. Nesse sentido, a pandemia evidenciou, mais uma vez, a falha prestação dos serviços de saúde, constituindo-se uma afronta aos preceitos fundamentais no qual a arguição se baseia.

Em seu pedido, o PSOL argumenta no sentido de que há uma má distribuição dos leitos à população e, com base na suposta afronta aos princípios e direitos elencados, pede que os Poderes Públicos rompam *“com a divisão entre sistemas público e privado de saúde para que, consequentemente, o SUS passe a controlar e gerenciar todos esses leitos, em uma fila única*”. Dessa forma, o arguente pede que seja executada *“a requisição administrativa da totalidade dos bens e serviços de pessoas jurídicas e físicas relativas à saúde prestados em regime privado*”.

O Ministro Relator do caso, Ricardo Lewandowski, pontuou que a requisição administrativa possui seu fundamento com base nos arts. 5º, XXIII e XXV e 170, III da Constituição Federal, e é permitida com base em requisitos de excepcionalidade e iminente perigo público.

Em sua decisão, Lewandowski também citou a recente lei nº 13.979/2020, que previu uma nova modalidade de requisição administrativa para o enfrentamento do Covid-19. Segundo a lei, qualquer ente federado, incluindo a União, poderá se utilizar da “requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa” e reiterou a discricionariedade da decisão de aplicar a requisição administrativa, bem como pontuou a necessidade do iminente perigo público, requisito este que, na visão do Ministro Relator, é de competência administrativa.

Ante o exposto, Lewandowski decidiu pelo não provimento da ADPF, sustentando que a medida requerida, se concedida, afronta o princípio da separação dos poderes. Com a decisão (e sob a ótica do instituto da requisição administrativa), podemos visualizar o grande poder que a legislação, mencionada e detalhada acima, possui e como isso pode influenciar a economia e os diversos agentes econômicos.

#### **Regras de requisição administrativa**

Como no caso da saúde estamos diante de um serviço público não privativo, temos que, quando a prestação é realizada por particulares, nos deparamos com uma atividade econômica em sentido estrito. Isso quer dizer que o regime jurídico que incide sobre os particulares que atuam em hospitais, clínicas e ambulatórios é o regime de direito privado. Ou seja, todos os bens de hospitais particulares (macas, respiradores, imóveis e equipamentos) são de propriedade privada.

O sacrifício do direito à propriedade possui um caráter de excepcionalidade. O ideal, então, seria realizar interesses públicos sem que haja privação do direito da propriedade alheia. Assim, apenas razões muito relevantes permitem que pessoas físicas ou jurídicas possuam seus direitos privados por parte do Estado (SUNDFELD, 1993, p. 47).

São duas as hipóteses de expropriação de bens particulares: (i) a requisição administrativa, a ser tratada neste item, (ii) e a desapropriação, tratada no item posterior.

Quanto à requisição administrativa, localizamos sua previsão legal no Art 5º, XXV CF, o qual diz que "no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano". A finalidade desse instituto é possibilitar que o Estado "use" propriedades particulares em hipóteses de iminente perigo público.

Em relação ao COVID-19, a Lei 13.979/2020 especifica a possibilidade de requisição de bens e serviços de pessoas naturais em jurídica para enfrentamento da emergência de saúde pública ocasionada pela pandemia. É a previsão do art. 3º, inciso VII da lei 13.979/2020, o qual autoriza "a requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa".

Trata-se então de possibilidade de o Estado temporariamente (ou seja, enquanto houver perigo público iminente) requisitar bens de particulares.

Todavia, por mais que a requisição prevista da Constituição Federal trata de "uso" temporário dos bens pela Administração Pública, nem sempre os produtos requisitados são passíveis de serem devolvidos. É o caso de máscaras - que uma vez utilizadas deverão ser descartadas -, da prestação de serviços hospitalares - os quais uma vez prestados não poderão ser "devolvidos" - , dentre muitos outros. Assim, a inviabilidade de devolução ao particular acaba transformando a requisição em algo definitivo. A consequência disso é a necessidade do Estado indenizar os particulares em valores integrais e efetivos dos objetos e serviços requisitados, além, é claro, dos possíveis danos ocorridos nos equipamentos requisitados.

Nesse sentido, a primeira questão relevante da alternativa de requisição de bens e serviços de particulares pelo Estado, como se pediu na ADPF 671, são os custos em que o Estado incorreria.

Como se trata de indenização "posterior" ao uso dos bens e serviços pela Administração Pública, muito dificilmente os valores a serem pagos a título de indenização serão mensuráveis no momento da requisição. Consequentemente, há o enorme risco do Estado adquirir dívidas impagáveis.

Assim, por mais que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao analisar a ADPF 671, tenha localizado hipótese de requisição administrativa, deve-se questionar se, por mais que houvesse previsão legal para tanto em lei, essa seria, ou não, a melhor alternativa para solucionar o problema da superlotação de hospitais na pandemia, afinal, implicaria em dívidas imensuráveis ao Estado.

#### **Regras de desapropriação**

Também é importante tratar, no âmbito do presente artigo, o tema da desapropriação.

Segundo o professor Carlos Ari Sundfeld, desapropriação nada mais é que um modo de se impor sacrifícios de direitos (SUNDFELD, 1993, p. 44) . Nesse sentido, diz o art. 5º, XXIV da CF/88 que "a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição".

Diferentemente da requisição extraordinária de bens tratada no item 4.2.1., o procedimento de desapropriação é um caminho para o sacrifícios de direitos, sendo este o único admitido pelo constituinte para privação de patrimônios. (SUNDFELD, 1993, p. 44). Assim, não se trata de hipótese em que a Administração Pública "usa" bens particulares para depois devolvê-los (se possível), mas sim de hipótese em que o particular perde seu direito sobre a coisa em prol do interesse social. Segundo o mesmo autor, a desapropriação é um procedimento necessariamente judicial: "os sacrifícios de direitos não podem ser impostos pela Administração, mas apenas pelo juiz" (SUNDFELD, 1993, p. 45). Assim, no caso da desapropriação, a Administração Pública possui apenas a prerrogativa de provocar o Judiciário requerendo a desapropriação de um determinado bem particular a um juiz, sendo que este decidirá pela privação - ou não - do direito do particular em prol da utilidade pública ou interesse social.

Assim como no caso da expropriação administrativa, a desapropriação implica em custos econômicos, pois resulta em um prejuízo ao particular que perde seus bens, o que deve ser reparado pelo Público. No caso da desapropriação especificamente, a Constituição prevê a necessidade de haver indenização prévia, o que necessariamente implica em um custo financeiro. Nesse sentido, seria papel daquele que requere a desapropriação uma análise dos custos financeiros que o Poder Público irá incorrer. Isso porque nem sempre valerá a pena que a Administração Pública arque com dívidas de ressarcimento de bens desapropriados.

No que concerne leitos hospitalares por exemplo, caso a alternativa buscada para enfartamento da pandemia fosse a desapropriação de hospitais ou leitos hospitalares, o Poder Público teria que entrar com processos judiciais com a finalidade de requerer o patrimônio dos particulares. A indenização seria dada previamente e, após o exercício do contraditório e julgamento do juiz, a propriedade poderia ser desapropriada pela Administração Pública.

Vemos novamente uma alternativa cara e custosa, num sentido de que a intervenção do Estado em atividades econômicas em sentido estrito não apenas pode custar caro (o que seria o caso tanto da requisição quanto da desapropriação), como também pode ser demorada. Um procedimento judicial com o pedido de desapropriação de leitos, portanto, pode não ser a melhor alternativa para desafogar o sistema público de saúde em caso de lotação, vez que não consistiria numa resposta imediata, pois depende da aprovação de um juiz, após exercício do contraditório do desapropriado.

#### **Hospitais de Campanha**

Uma outra abordagem à pandemia surge com a construção de hospitais de campanha. Com a alta taxa de contágio do novo coronavírus e a necessidade de internação, o governo logo percebeu a possibilidade de esgotamento do sistema público de saúde. Nesse sentido, e com o intuito de prevenir que pessoas infectadas com a doença não possam ser tratadas pelo SUS, o governo apostou na rápida medida de construir hospitais de campanha.

Os hospitais de campanha demonstraram ser uma ótima opção para o governo. Ante as possibilidades que o Estado tem para intervir na Saúde (mencionadas nos itens 4.2.1 e 4.2.2) os hospitais de campanha são uma solução diversa, menos onerosa e temporária. Em vez de requisitar leitos em hospitais particulares ou expropriar algum hospital privado - o que pode ser bastante litigioso e tem um alto custo político - a criação de hospitais de campanha é rápida e simples.

O objetivo principal destes hospitais consiste em tratar os pacientes que precisam de internação, mas que possuem casos de baixa e média complexidade. Assim, os hospitais de campanha desafogam os leitos de hospitais, fazendo com que a rede pública consiga atender toda a demanda de internações enquanto os casos estiverem em alta. No mais, a construção de hospitais de campanha consiste em uma medida temporária, justamente em razão da necessidade de equilibrar o sistema de saúde nos períodos de pico da contaminação.

O Governo de São Paulo, durante toda a pandemia, construiu três hospitais de campanha. É evidente que, por ser uma obra pública, custará ao Estado. Entretanto, é importante ressaltar que os hospitais de campanha possuem uma lógica temporária e operam para suprir uma urgência durante um período específico. Logo, é um gasto que tem prazo e, por isso, é uma opção viável para a máquina pública.

#### **Ao redor do mundo: os casos da Espanha e Inglaterra**

A Espanha foi outro país que também sofreu muito com a Covid-19. Até o final de novembro de 2020 o país contava com aproximadamente 1.6 milhões de casos confirmados. A Espanha também foi um dos primeiros países a ter uma escalada dos casos de Covid-19, assim como a Itália e a Inglaterra. Como medida de combate ao alto crescimento de casos e com o intuito de atender todas as pessoas contaminadas, a Espanha decidiu por submeter à controle público, temporariamente, todos os hospitais privados. A ideia principal do governo espanhol foi ter à sua disposição o máximo de recursos possíveis, garantindo que todos os cidadãos que necessitassem do Sistema Nacional de Saúde (SNS) seriam atendidos.

Em contrapartida ao caso espanhol, e de maneira semelhante à abordagem brasileira, a Inglaterra também optou pela construção de hospitais de campanha, a fim de evitar o colapso do sistema de saúde. O governo inglês entendeu que esta medida seria a mais rápida e apropriada para o momento de calamidade pública que surgiu no país. Cumpre ressaltar, também, que a Inglaterra foi um país que teve complicações bastante severas com a quantidade dee casos confirmados de Covid-19, especialmente nos meses de março, abril e junho. Até novembro de 2020, o país havia registrado, aproximadamente, 1.7 milhões de casos confirmados.

### **Ato contínuo: e a segunda onda?**

Investigar as melhores maneiras de evitar a superlotação dos sistemas de saúde é importante principalmente porque vivemos, neste momento, uma pandemia que contamina os indivíduos em "ondas". Como experienciado na Europa, esta e muitas outras pandemias atingem os indivíduos em tempos cíclicos, formando, graficamente, ondas de contaminação, como as expostas na imagem ao lado:

No Brasil, também estamos cada vez mais próximos da segunda onda e o aumento de número de casos é uma preocupação tanto de médicos quanto de autoridades públicas. Hospitais já se mostram cada dia mais lotados, e o perigo de superlotação se torna, mais uma vez, realidade.

Como dito no decorrer desta página, é essencial que as autoridades encontrem maneiras constitucionalmente interessantes para driblar o problema do colapso do sistema de saúde. O objetivo deve ser garantir a efetivação do direito à saúde inclusive - ou talvez, principalmente - durante a pandemia.

O objetivo final deve ser, sempre, garantir a efetivação do direito à saúde inclusive - ou talvez, principalmente - durante a pandemia.

Todavia, com os hospitais de campanha fechados, e a segunda onda de contaminação chegando, percebemos que estamos diante de um novo desafio.

Analisando os dados que temos à disposição na mídia, é possível perceber que não apenas a rede pública sofre com o aumento do número de casos, mas também a rede privada. Na cidade de São Paulo, por exemplo, verificamos falta de leitos de UTIs nos principais hospitais privados da cidade. Sendo assim, é possível perceber que as estratégias de expropriação não serão suficientes para tornar o sistema de saúde capaz de absorver a demanda de infectados pelo novo coronavírus.

O ideal seria, mais uma vez, investir em hospitais especializados para o tratamento de COVID-19, os conhecidos hospitais de campanha. Dessa maneira, não só teríamos um aumento no número de leitos disponíveis para a população, como também centros de atendimento específicos para a doença, o que evitaria maiores casos de contaminações entre hospitalizados por outras enfermidades.

### **Conclusão**

Sabe-se que passamos por uma situação difícil. Ver o número de hospitalizados crescer aceleradamente é uma preocupação da sociedade como um todo, assim como passar pela pandemia gerando a menor quantidade de mortes e danos possíveis.

Considerando a ordem econômica previstas na Constituição Federal do Brasil, o serviço de saúde pode se caracterizar tanto como um serviço público quanto como uma atividade econômica em sentido estrito, a depender do ente que irá prestá-lo à população.

Nas hipóteses em que a prestação é realizada pelo particular, há incidência do regime de direito privado. Assim, diferentemente dos hospitais públicos, os hospitais particulares não precisam fazer licitação para adquirir seus bens, por exemplo, além de poderem cobrar por seus serviços, diferentemente dos hospitais públicos, que atendem a população sem cobrar nada diretamente.

Essa diferença de regime é importante principalmente quando analisamos as alternativas para criação de oferta de leitos pelo sistema de saúde durante a pandemia.

Pela diferença de regimes estabelecida pela Constituição, a utilização de leitos ou até mesmo hospitais privados pelo Estado deveria ser realizada mediante os institutos da (i) expropriação administrativa ou (ii) desapropriação.

Conforme o exposto nos itens 4.2.1 e 4.2.2., essas alternativas não são necessariamente as mais vantajosas e eficientes. Primeiro porque o Estado teria a obrigação de indenizar o particular que teve seus bens expropriados, além de pagar possíveis perdas e danos por prejuízos ou estragos com equipamentos. E isso implica em custos que a Administração Pública dificilmente conseguiria arcar ou mensurar.

Em segundo lugar, porque, em se tratando de atividade econômica em sentido estrito, o ato de expropriar hospitais ou seus leitos significa, ao mesmo tempo, sacrificar direitos. Assim, por mais excepcional a pandemia de coronavírus seja, resolver a situação sacrificando o direito à propriedade dos particulares não necessariamente é a alternativa ideal.

Assim, considerando a ordem econômica prevista na Constituição Federal, a alternativa menos custosa, principalmente em termos de Direitos, é a construção e o investimento em hospitais de campanha. Dessa forma, aumentaríamos o número de leitos disponíveis, criando novos espaços para o tratamento da doença, como também garantiríamos que pacientes infectados por COVID-19 possuam um centro de atendimento específico.

Resta apenas saber se os Governos serão rápidos o suficiente para perceber que o fechamento total de muitas das unidades foi precoce.

### **Referências**

Textos consultados:

GRAU, Eros Roberto, Constituição e Serviço Público. In Direito Constitucional - Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides (Eros Roberto Grau & Willis Santiago Guerra Filho eds., 2001).

SUNDFELD, Carlos Ari. Revisão da Desapropriação no Brasil. v 193. 1993. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/45734. Acesso em 5 dez 2020.

Notícias consultadas:

https://www.bbc.com/portuguese/internacional-52685597

https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5884983

https://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2020/03/16/espanha-estatiza-hospitais-privados-para-garantir-atendimento-em-pandemia.htm

https://www.rtp.pt/noticias/mundo/governo-espanhol-coloca-hospitais-privados-ao-dispor-do-sns\_n1212534

https://www.bbc.com/portuguese/brasil-54982109

https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2020/11/18/pacientes-e-medicos-relatam-falta-de-leitos-de-uti-em-ao-menos-tres-grandes-hospitais-particulares-da-cidade-de-sp.ghtml

https://www.nytimes.com/interactive/2020/12/04/world/europe/europe-covid-deaths.html