Capítulo III - A - Estructura jerárquica

## A. Estructura jerárquica del orden normativo

La supremacía de la Constitución es consecuencia de la estructura jerárquica del orden normativo. El primer elemento es reconocer la existencia de una pirámide jurídica.

Hans Kelsen describe a la *pirámide jurídica* partiendo del carácter dinámico del sistema normativo y de la existencia de una norma fundamental que prevé una peculiaridad del derecho: éste regula su propia creación, en cuanto una norma jurídica determina la forma en que otra es creada, así como el contenido de la misma. Cuando una norma jurídica es válida, por haber sido creada en la forma establecida por otra, la última constituye la razón de validez de la primera. La relación existente entre la norma que regula la creación de otra y esta misma norma, puede presentarse como un vínculo de supra y de subordinación. La norma que determina la creación de otra es superior a ésta, la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El orden jurídico es una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de éstas se halla constituida por el hecho de que la creación de una norma, la del grado más bajo se encuentra determinada por otra, de grado superior, cuya creación es determinada a su vez, por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regresión termina en la norma de grado más alto que representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del orden jurídico de un Estado puede expresarse en los siguientes términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más elevado dentro del derecho nacional.

La serie continuada de fases de un proceso de creación jurídica, desde la norma fundamental a los actos jurídicos individuales, a través de la Constitución en sentido jurídico positivo, las leyes y los reglamentos, se caracteriza por un paralelismo entre el hecho y la norma. Las normas de cada grado superior delimitan como elemento de su contenido, un hecho que constituye la creación de derecho en un grado inferior. Para que el proceso jurídico avance debe realizar el hecho determinado por la norma superior. De ese modo, la norma superior concede a dicho acto su calidad específica de hecho creador de derecho, pero a su vez la norma creada por ese acto determina un nuevo hecho de creación jurídica de grado todavía inferior. Lo que frente al grado superior es un hecho, es una norma frente al grado inferior.

La aplicación de una norma constitucional por la Corte Suprema, o por cualquier tribunal, supone luego de la interpretación la creación de una norma individual. De esta manera, la función judicial, de la misma manera que la legislativa, es al mismo tiempo creación y aplicación de derecho. Las normas son únicamente productos semielaborados, cuya conclusión depende de la decisión judicial y de la ejecución de ésta.

El proceso a través del cual el derecho se crea constantemente a sí mismo, va de lo general y abstracto a lo individual y concreto. La norma constitucional que es general por antonomasia, asocia a ciertos supuestos abstractos ciertas consecuencias que también son determinadas abstractamente. En muchas circunstancias las consecuencias no aparecen específicamente determinadas en la Constitución misma. Pero las normas constitucionales deben ser determinadas y concretadas para poder aplicarse en la realidad. Para ese efecto es necesario determinar en cada caso si las condiciones señaladas en abstracto en la norma general se encuentran presentes en forma concreta a fin que la consecuencia determinada abstractamente por la norma pueda ser ejecutada. Este procedimiento es la transformación de la norma general abstracta en la norma individual concreta que realiza la decisión judicial.

La función del juez frente a la norma constitucional no tiene un carácter declarativo, el tribunal no se limita a formular el derecho ya existente. Tanto al establecer la presencia de los supuestos de la norma constitucional en el caso concreto como al estipular la sanción, la decisión judicial tiene un carácter constitutivo. Si bien es cierto que en la sentencia se aplica una norma preexistente que enlaza determinada consecuencia a ciertas condiciones. Pero la existencia de las condiciones concretas, en relación con la consecuencia establecida o presumida, es determinada inicialmente en cada caso por la resolución del tribunal. La norma individual de la decisión judicial representa la transformación y concretización necesaria de la norma general y abstracta.

Kelsen señala la existencia de la pirámide jurídica que es *"el análisis del derecho, que revela el carácter dinámico de este sistema normativo, así como la función de la norma fundamental prevé la otra peculiaridad del mismo derecho: éste regula su propia creación, en cuanto una norma jurídica determina la forma en que otra es creada, así como, en cierta medida, el contenido de la misma. Cuando una norma jurídica es válida, por haber sido creada en la forma establecida por otra, la última constituye la razón de validez de la primera. La relación existente entre la norma que regula la creación de otra y esta misma norma, puede presentarse como un vínculo de supra y subordinación, siendo estas figuras de lenguaje de índole espacial. La norma que determina la creación de otra es superior a ésta, la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El orden-jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de la otra en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de éstas hallase constituida por el hecho de que la creación de una norma, la de grado más bajo se encuentra determinada por otra, de grado superior, cuya creación es determinada a su vez, por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado más alto o norma básica que representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del orden jurídico de un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más alto dentro del derecho nacional"*.

Esta estructura jerárquica tiene en su vértice la norma fundamental en la que se basa la unidad del orden jurídico. Esa norma constituye la Constitución en sentido lógico jurídico, cuando instituye un órgano creador del derecho y la Constitución en sentido jurídico positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicho legislador establece normas que regulan la legislación misma. Sin embargo, la Constitución, esto es, el hecho de constituir un orden jurídico estatal fundamentando su unidad consiste en la norma fundamental e hipotética, no positiva, que es la Constitución en sentido lógico jurídico pues sobre dicha norma se basa el primer acto legislativo no determinado por ninguna superior de derecho positivo.

La serie continuada de fases de un proceso de creación jurídica, desde la norma fundamental a los actos jurídico-individuales a través de la Constitución en sentido jurídico positivo, las leyes y los reglamentos, caracterízanse por un peculiar paralelismo entre el hecho y la norma. Las normas de cada grado superior delimitan como elemento de su contenido, un hecho que constituye la creación de derecho en un grado inferior. Para que el proceso jurídico avance precisa realizar el hecho determinado por la norma superior. De ese modo, la norma superior concede a dicho acto su calidad específica de hecho creador de derecho, pero a su vez la norma creada por este acto determina un nuevo hecho de creación jurídica de grado todavía inferior. Considerando la importante diferencia que media entre el acto de creación normativa y la norma creada en este acto puede afirmarse lo siguiente: lo que frente al grado superior es un hecho, es una norma con respecto al grado inferior. Los dos límites extremos de la pura norma y el puro hecho son, de una parte la norma fundamental suprema no positiva sino hipotética supuesta por la teoría y por otra el último acto de ejecución de la norma individualizada. El orden jurídico es un sistema de complejos normativos jerárquicamente superpuestos, por lo tanto la creación de cada norma es reconocida como un hecho determinado por la norma superior, de la cual es contenido. De ello resulta que la positividad del derecho constituye, desde este punto de vista dinámico, una jerarquía de actos de individualización, creación y aplicación del derecho y el orden jurídico es un sistema regulador de su propia creación y ejecución, una cadena de creaciones sucesivas.