Controle de preços em tempos de pandemia: produtos essenciais e preços abusivos

Escrito por: Izabella Cavanha

### **Introdução**

O preço de um bem ou serviço é definido por Joseph Stiglitz e Carl Walsh como “aquilo que deve ser dado em troca do mesmo”¹. Sendo assim, os preços atuam como incentivo para o uso eficiente dos recursos e são o meio pelo qual participantes do mercado se comunicam entre si². Do ponto de vista da demanda é preciso levar em consideração que os indivíduos possuem uma restrição orçamentária e qual a escolha que fazem do que comprar, dado o limite de gastos³. Na outra ponta dessa relação estão as empresas, sendo o preço variável importante para a determinação de seu lucro. Nesse sentido, temos uma das principais lições microeconômicas de que, em mercados competitivos, “a oferta e a demanda operam em conjunto para determinar o preço de mercado”4.

É certo que do ponto de vista econômico, em situações atípicas, a elevação de preços de produtos cuja demanda tenha aumentado ao mesmo tempo em que a oferta é restrita parece ser hipótese justificável capaz de alterar a estrutura da formação de preços, impactando a relação oferta *vesus* demanda. Tal fenômeno pôde ser observado durante a pandemia desencadeada pelo COVID-19 em que os preços de produtos que se tornaram essenciais nesse período, tais como álcool gel, máscaras e papel higiênico se elevaram bruscamente. Uma publicação do PROCON-SP de março, quando a pandemia iniciou, apontou que o aumento de preços de álcool em gel chegou a 590%. Já em notícia publicada pelo site UOL revelou que uma caixa as máscaras descartáveis contendo 50 unidades que custava R$4,50 em janeiro deste ano chegou a custar R$140,00 em março.

### **A pandemia e alteração da dinâmica oferta x demanda**

A partir do primeiro caso de COVID-19 confirmado no Brasil, em 25 de fevereiro deste ano, houve uma corrida aos supermercados e farmácias para estocar produtos de prevenção ao vírus. Esse movimento, movido pela insegurança da continuidade de oferta de tais produtos, tem como principal efeito um aumento drástico na demanda desses “produtos essenciais”. Em contraposição, as empresas não estavam preparadas para ofertar o suficiente ao demandado, ou ainda, tiveram suas linhas de produção paradas. O resultado de um aumento na demanda desacompanhado de uma oferta de produtos suficientes para corresponder a essa demanda leva, naturalmente, a um aumento de preços dos produtos que se tornaram essenciais em momentos de crise.

No entanto, além do funcionamento das forças de mercado que levam a um aumento de preços, não se pode ignorar que momentos como esse de vulnerabilidade dão espaço para comportamentos abusivos oportunistas, que buscam aumentar seus lucros de maneira fácil em momentos de crise econômica e social.

Inclusive, foi justamente esse tipo de comportamento especulativo e abusivo no mercado de consumo que levou o PROCON SP inclusive a estabelecer uma força-tarefa em conjunto com a Receita Federal, que passou a fazer parte do GECOF (Grupo Estratégico de Combate e Fiscalização), na tentativa de verificar se o produto foi vendido ou não com a emissão de Nota Fiscal. Isso, porque através da nota fiscal é possível identificar se o preço praticado é ou não abusivo. Através da força-tarefa, a venda em que o abuso for constatado e não tiver nota fiscal pode levar à autuação de ambos os órgãos.

Com finalidade semelhante, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) instaurou o Procedimento Preparatório nº 19/2020 no Processo nº 08700.001354/2020-48 oficializando que as empresas do setor de saúde (ex.: hospitais, laboratórios, farmácias, distribuidores e fabricantes de máscaras cirúrgicas, álcool em gel, fabricantes de medicamentos para tratamento dos sintomas do COVID-19) apresentassem no prazo de 10 dias a contar do recebimento do ofício, as notas fiscais emitidas dos produtos especificados no expediente, a partir 01 de novembro de 2019 até 15 março de 2020 e mensalmente as notas fiscais a serem emitidas a partir de 16 de março até o dia 31 de julho de 2020. A justificativa apresentada pelo CADE foi de que, frente a situação de aumento na demanda por produtos médicos-farmacêuticos em decorrência da necessidade cuidados emergenciais por conta do COVID-19, empresas do setor de saúde poderiam estar praticando o aumento de preços e lucros de forma arbitrária e abusiva. Nesse sentido, seria parte do âmbito de atuação do CADE a verificação e punição de tais abusos, se efetivamente verificados, com fulcro nas disposições da Lei nº. 12.259/2011.

**#Fica a Dica...**

Para melhor compreender o debate bem como as questões jurídicas relacionadas às práticas abusivas na situação de pandemia e a atuação do PROCON, fica a dica do debate: "Proteja-se dos Preços Abusivos na Pandemia e Saiba a Quem Recorrer: Sem Juridiquês" publicado no canal MyNews. Segue abaixo o link para acesso: https://www.youtube.com/watch?v=XJFpZ3IoSik. Acessado em 08 de dezembro de 2020.

### **A regulação de preços abusivos no Brasil**

Abaixo, seguem as disposições regulatórias existentes no ordenamento jurídico brasileiro que devem ser consideradas ao analisar o abuso de preços do ponto de vista regulatório, bem como algumas iniciativas dos órgãos competentes que visam orientar e estabelecer uma uniformização sobre a regulação do tema.

#### **O inciso X do Art. 39 do CDC**

O artigo 39 da Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 ("Código de Defesa do Consumidor" ou "CDC") estabelece as práticas abusivas de fornecedores de produtos ou serviços que são vedadas, dentre elas, em seu inciso X:

**"***Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...)*

*X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços".*

Nesse sentido, elevar os preços sem justa causa é considerado uma prática abusiva. Mas afinal, o que é justa causa e como interpretar esse dispositivo? De fato, "justa causa" trata-se de um termo amplo, de difícil delimitação conceitual. Este dispositivo não deve ser entendido como um "tabelamento" ou controle de preços de forma prévia, mas que, mesmo em um sistema pautado na liberdade de preços, existe um mecanismo de controle que deve ser aplicado caso a caso para determinar se, frente a um determinado fato concreto, está caracterizada uma abusividade. Para tanto, a regra determina que "os aumentos de preço sempre estar alicerçados em *justa causa*, vale dizer, não podem ser arbitrários, leoninos ou abusivos"5.

#### **O Art. 36 da Lei 12.529**

A Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, estabelece como infração à ordem econômica o aumento arbitrário dos lucros:

*"Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...)*

*III - aumentar arbitrariamente os lucros; (...)"*

#### **O Princípio da Livre Iniciativa**

Em contraposição às disposições apresentadas, não se pode deixar de considerar que a livre iniciativa é um princípio fundamental da ordem econômica estabelecido pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ("CF/88") em seu artigo 1º, inciso IV:

*" Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:(...)*

*IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (...)"*

e, no artigo. 170, caput:

*"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)"*

Para entendermos esse princípio, os professores Caio Mário da Silva Pereira Neto e Paulo Leonardo Casagrande, em seu livro "Direito Concorrencial: Doutrina, Jurisprudência e Legislação' destacam que, em uma economia de mercado, em que as decisões dos agentes econômicos são centralizadas, tal forma de organização da economia brasileira somente funcionará adequadamente se: "i) indivíduos e organizações puderem desenvolver atividades econômicas com liberdade para escolher e alterar a forma de estruturação dos recursos de que dispõem; e ii) se esses mesmos agentes econômicos rivalizarem entre si seus esforços para disponibilizar e adquirir bens e serviços no mercado"6.

Nesse sentido, nos termos do art. 170 da CF/88, paragrafo único, o princípio da livre iniciativa determina que indivíduos, ou pessoas jurídicas, podem desenvolver qualquer atividade econômica, desde que atendidos os requisitos legais, quando existentes.

#### **O Art. 2º da Lei de Liberdade Econômica**

Por fim, não podemos deixar de destacar também que a Lei nº 13.874 de 20 de setembro de 2019 ("Lei de Liberdade Econômica" ou "LLE"), estabelece dois princípios importantes. Ao mesmo tempo em que prevê a liberdade como uma garantia no exercício das atividades econômicas, também determina que a intervenção do Estado nas atividades econômicas deve se dar de forma subsidiária e excepcional:

*"Art. 2º  São princípios que norteiam o disposto nesta Lei:*

*I - a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas;*

*(...)*

*III - a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e (...)"*

#### **A Nota Técnica n.º 8/2020/CGEMM/DPDC/SENACON/MJ**

O Ministério da Justiça e Segurança Pública através da análise Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON) publicou um estudo técnico a respeito da abusividade no reajuste do prelo de produtos e serviços no âmbito da pandemia desencadeada pelo COVID-19. Dessa forma, a Nota Técnica nº 8/2020 busca estabelecer um guia interpretativo para a análise acerca da abusividade de aumento de preços de determinados produtos e serviços, com vistas a uniformizar o entendimento e forma de atuação dos órgãos de defesa do consumidor.

Diante disso, a partir do estudo apresentado pela Nota Técnica nº 8/2020, esta ressalta que do ponto de vista principiológico,é necessário equilibrar o principio da livre iniciativa com outro princípio importante que é o da defesa do consumidor. Desse modo, para que um princípio não se sobreponha ao outro, a nota técnica ressalta que "*a intervenção do Estado no domínio econômico deve ocorrer apenas em situações legalmente autorizadas, observando-se o princípio da proporcionalidade*". O estudo revela que esse é justamente um dos motivos pelos quais não há tabelamento de preços no Brasil, de forma que o preço deve ser determinado de forma dinâmica pelas forças da oferta e da demanda.

Nesse sentido, tendo em vista as disposições legais apresentadas, o guia determina que a análise acerca da abusividade de preços, do ponto de vista regulatório, deve ocorrer "caso a caso, mercado a mercado" de maneira que não seja possível determinar de maneira *a priori* os limites da elevação de preços estabelecidos em lei. Essa distinção deve ocorrer, segundo a Nota Técnica nº 8/2020, pois "cada setor possui modelo próprio de negócios", devendo-se considerar o que é coerente para cada setor existentes, bem como as regras impostas a cada um deles.

Uma solução apresentada pela Nota Técnica nº 8/2020 e que também já havia sido tratada anteriormente pela Nota Técnica n.º 35/2019/CGEMM/DPDC/SENACON/MJ (Sei nº 9319741) é que, ao se analisar uma eventual abusividade dos aumentos sobre os produtos e serviços, se leve em consideração uma análise de toda a cadeia de fornecimento. Isso significa que o órgão fiscalizador deve realizar uma "*análise pormenorizada das planilhas e custos referentes ao período anterior ao aumento para identificar quais foram as causas que deixaram o fornecedor sem escolhas a não ser elevar o preço do produto/serviço*".

Por fim, a Nota Técnica nº 8/2020 nos apresenta algumas problemáticas da ordem econômica a respeito da existência de regulações que vedam o aumento de preços. Em primeiro lugar, cabe destacar que esse tipo de medida acaba por gerar uma ineficiência de mercado, dado que alguns agentes estariam dispostos a pagar por um preço mais alto para ter aquele determinado bem ou serviço, e da mesma forma, alguns ofertantes estariam dispostos a aumentar sua oferta como resposta a um aumento de preços. Em segundo lugar, justamente porque não se permite que os preços aumentem, há algum mecanismo de ajuste de forma que se racione a quantidade demandada versus a quantidade ofertada. Alguns exemplos trazidos pelo guia são: filas, alocação do bem ou serviço aos melhores amigos do ofertante ou mesmo o mercado informal. Por fim, a nota técnica ressalta que implementar um mecanismos de ajuste de mercado como resposta ao incremento de demanda, tal como ocorreu durante a pandemia do COVID-19, pode gerar consequências inesperadas, como o desabastecimento do produto ou a migração do produto para o mercado informal.

A Nota Técnica nº 8/2020 pode ser encontrada através do seguinte link: https://www.justica.gov.br/seus-direitos/consumidor/notas-tecnicas/anexos/nota-tecnica-no-8-2020.pdf.

### **Iniciativas legislativas - PL 1008/20 e PL 881/2020**

Durante a pandemia e em face ao aumento de preços de produtos que se tornaram essenciais, algumas iniciativas legislativas foram propostas em forma de projetos de lei. A seguir duas dessas iniciativas, bem como as principais considerações do CADE:

#### **Projeto de Lei 1008/20**

O PL 1008/20 foi apresentado pelo Deputado Túlio Gadêlha, do PDT/PE em 25 de março de 2020 e dispõe sobre o controle do Estado no combate à manipulação e ao abuso de preços em caso de decretação de Pandemia ou Estado de Calamidade Pública. Dentre as propostas deste projeto de Lei, destaca-se disposição que determina que a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios são autorizados a intervir no mercado de bens e serviços nas situações em que se verificar o abuso do poder econômico mediante o aumento arbitrário de preços em situações de pandemia ou estado de calamidade pública, devendo ainda os entes estatais garantirem a distribuição de mercadorias e prestação de serviços essenciais nessas circunstâncias.

O PL 1008/20 estabelece que a intervenção do Estado na fixação de preços deve se dar a partir dos seguintes critérios:

*"I. O controle de preços se aplicará apenas durante o lapso temporal caracterizado como pandemia ou estado de calamidade pública, eis que se trata de medida temporária e excepcional.*

*II. A especificação dos itens considerados essenciais ao enfrentamento da pandemia ou da calamidade pública se dará por ato do Ministro da Saúde;*

*III. Para fins de controle dos preços será levado em conta o valor médio de mercado com base nos 90 dias que antecederam a decretação da pandemia ou do estado de calamidade pública".*

Ainda, as formas de intervenção dos órgãos públicos no combate ao abuso e à manipulação de preços, incluem, dentre outras, a autorização a tabelar os preços máximos de mercadorias e de serviços essenciais em relação aos revendedores, bem como para estabelecer as condições de venda de mercadorias a fim de impedir lucros excessivos, além de estabelecer o racionamento dos produtos em casos de pandemia e calamidade pública.

Por fim, cabe mencionar que dentre a justificativa apresentada pelo projeto de lei,este busca importar medidas de *price gouging* "AntiGouging Act' que se tratam de mecanismos que visam limitar preços em situações de emergência.

O CADE se manifestou a respeito do PL 1008/20 através da Nota Técnica nº 16/2020/DEE/CADE e ressalvou em primeiro lugar que o estabelecimento de teto de preços em itens considerados "essenciais" podem ter "efeitos nefastos". Isso porque, de acordo com a Nota Técnica, ao se estabelecer teto de preços máximos tendo como base o proposto no PL 1008/20 a partir de um valor médio de mercado com base nos 90 dias que antecederam a decretação da situação de pandemia, acaba por criar pontos focais nos mercados, o que pode levar a um efeito de pressão sobre o aumento de preços, inclusive após o fim da pandemia, por exemplo.

Uma segunda crítica apresentada pelo CADE é que a ausência de delimitação clara de competência e responsabilidade pelo tabelamento de preços máximos pode levar a tabelas de preços máximos contraditórias entre os entes da federação.

Outra crítica apontada pelo CADE corresponde à qualidade dos produtos. Ao se criar uma "média de preço", a medida possivelmente tenderá a homogeneizar produtos com qualidades distintas e limitará a qualidade disponível para aquele tipo de produto. Inclusive, a Nota Técnica traz exemplo interessante a respeito da qualidade do ponto de vista das máscaras, em que a premissa é que quanto maior a qualidade, maior o nível de segurança do produto. Na medida em que há uma limitação de preços e de lucros, a comercialização de máscaras de qualidade superior será inibida em comparação à média calculada ou mesmo acaba por inibir o lançamento de novos produtos.

#### **Projeto de Lei 881/2020**

Uma segunda inciativa legislativa foi apresentada pelo Senador Randolfe Rodrigues do partido REDE/AP, através do Projeto de Lei 881 de 2020, que dispõe sobre o congelamento de preços de medicamentos durante a vigência da pandemia do Coronavírus.

O PL 881/2020 estabelece que os preços de medicamentos devem permanecer congelados durante a vigência do estado de calamidade pública em virtude da pandemia do Coronavírus, sendo que, nos termos do Projeto de Lei, cabe ao Ministério da Economia e da Justiça e Segurança Pública a vigilância sobre a estabilidade dos preços.

Ainda, este Projeto de Lei prevê a aplicação de multa pela autoridade competente no valor mínimo de R$ 500,00 e máximo de R$ 80.000,00, em caso de descumprimento, cujo valor oscilará a depender da estrutura e porte do estabelecimento. Sem prejuízo da aplicação da multa, o PL 881/20 ainda prevê que a autoridade competente poderá determinar o fechamento do estabelecimento ou a interrupção de suas atividades até a assinatura de um termo de ajustamento de conduta.

Da mesma maneira, o CADE também se manifestou a respeito do PL 881/2020 mediante a Nota Técnica nº 15/2020/DEE/CADE. Dos principais contrapontos apesentados pelo CADE, destacam-se o fato de que já existe regulação de preços teto a respeito de medicamentos no Brasil e que tal regulação já não é isonômica por tratar desigualmente empresas que assumem posições idênticas. Nesse sentido, um congelamento de preços tal como proposto tenderia a reforçar esse tratamento não isonômico do setor.

Outro contraponto ressaltado pelo CADE é que o PL 881/2020 não apresenta em que etapa haverá o congelamento de preços, se na produção, distribuição ou venda, tampouco estabelece como se dará o estabelecimento de preços, quem coletará os preços de mercado ou até mesmo como devem ser tratados os lucros hospitalares que decorrem do acondicionamento, administração de fármacos e outros serviços hospitalares cobrados sobre o valor dos medicamentos.

Além disso, o CADE destaca que é preciso considerar o efeito negativo de desincentivo à produção que a política ocasionaria em casos de aumento de custos que não possam ser acompanhados de um repasse deste aumento no preço dos produtos. Como resultado, a política poderia ocasionar um desabastecimento de medicamentos, cenário muito pior do que permitir a flutuação de preços dentro de um nível permitido pela regulação atual.

Por fim, a respeito da multa o CADE se manifestou no sentido de que esta penalidade poderia ser repassada ao preço dos medicamentos e a possibilidade de fechamento dos estabelecimentos levaria a uma diminuição da oferta de medicamentos ou agravar o efeito do desabastecimento de mercado que tal política pode gerar.

### **O aumento de preços em produtos essenciais e as medidas adotadas pela iniciativa privada - o caso Amazon e o Mercado Livre**

O aumento de preços de produtos essenciais durante a pandemia também foi observado em plataformas de varejo como a Amazon, que registro preços inflados de produtos como álcool gel, luvas descartáveis e demais itens que se tornaram essenciais durante a pandemia. Em relatório publicado em 09 de setembro de 2020 pela Public Citizen revela que, durante a pandemia, o preço de produtos vendidos na Amazon chegou a atingir um aumento de 1000% em comparação com outros varejistas. Diante das acusações de aumento de preços em seu mercado online, a Amazon respondeu culpabilizando terceiros que ofertam produtos em seu site e adotou postura pública contrária a manipulação de preços (*price gouging).* Ainda, dentre as medidas implementadas pela Amazon, destaca-se a cooperação com as autoridades para identificar os terceiros envolvimentos no abuso de preços e o encerramento de contas de tais suspeitos.

O caso de Matt Colvin é um exemplo das medidas implementadas pela Amazon. O vendedor havia adquirido mais de 17 mil garrafas de álcool e gel e pretendia revendê-las junto com seu irmão em plataformas como a Amazon. No entanto, a varejista resolveu tirou do ar os produtos e ainda baniu a conta de ambos da plataforma frente a alta dos preços cobrados.

A Amazon não foi o único e-commerce a adotar políticas contra o abuso de preços durante a pandemia. O Mercado Livre têm monitorado os preços de produtos de higiene e segurança sanitária e já retirou cerca de 4.000 anúncios de sua plataforma por conta de preços irregulares e o outros 24,5 mil de propagandas enganosas.

Ambas as empresas, ainda que sem aplicar diretamente alguma medida regulatória específica e de forma direta entenderam não serem razoáveis a prática de preços abusivos dentro de seus modelos de negócios e adotaram medidas internas para a prevenção de tal fenômeno. Diante disso e especialmente considerando a dificuldade regulatória em implementar uma política de ajuste de preços frente a todos os impactos apresentados, as medidas implementadas no setor privado, especialmente em ambiente digital, cuja movimentação se intensificou durante a pandemia, são de grande importância no combate ao abuso de preços de produtos considerados essenciais.

### **Conclusão**

Considerando todos o exposto, resta claro que em momentos de grande vulnerabilidade social, em particular momentos de crise como a pandemia desencadeada pelo COVID-19, movimentos de alterações na estrutura de preços a partir da dinâmica oferta versus demanda são inevitáveis justamente porque há um incremento na demanda por produtos que passam a se tornar essenciais do ponto de vista de uso pessoal e sanitária. Tais circunstâncias ainda dão espaço para o oportunismo do aumento de preços frente à vulnerabilidade da população e a necessidade por tais produtos. Ainda que bastante justificável propostas de regulação e controle de preços, tais medidas regulatórias requerem cuidado, na medida em que podem trazer efeitos adversos ao esperados, resultando, como mencionado, no desabastecimento de tais produtos, limitação à qualidade dos produtos ofertados, desincentivo à produção e pressão sobre os preços ainda que após o período de pandemia. Por fim, na hipótese de implementação de medidas regulatórias que visem ao controle de preços, é preciso destacar que estas devem se dar em caráter de excepcionalidade, analisados caso a caso, mercado a mercado e buscando estabelecer um equilíbrio entre, de um lado, a proteção do consumidor frente ao abuso de preços e, de outro lado, o fundamento constitucional da livre iniciativa.

¹STIGLITZ, Joseph E., WALSH, Carl E. Introdução à microeconomia. Tradução [da 3.ed. original] de Helga Hoffmann - Rio de Janeiro: Campus, 2003, p. 55

2STIGLITZ, Joseph E., WALSH, Carl E. Introdução à microeconomia. Tradução [da 3.ed. original] de Helga Hoffmann - Rio de Janeiro: Campus, 2003, p. 55

3STIGLITZ, Joseph E., WALSH, Carl E. Introdução à microeconomia. Tradução [da 3.ed. original] de Helga Hoffmann - Rio de Janeiro: Campus, 2003, p. 56

4STIGLITZ, Joseph E., WALSH, Carl E. Introdução à microeconomia. Tradução [da 3.ed. original] de Helga Hoffmann - Rio de Janeiro: Campus, 2003, p. 64.

5BENJAMIN, Antônio Herman de V. e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto: direito material e processo coletivo: volume único / Ada Pellegrini Grinover... [et al.]; colaboração Vicente Gomes de Oliveira Filho e João Ferreira Braga. – 12. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 391

6PEREIRA NERTO, Caio Mário da Silva, CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito Concorrencial. São Paulo: Saraiva, 2016 - (Coleção direito econômico/coordenador Fernando Herren Aguillar). p. 26