Capítulo II - E 1 - Teoría pre-compromiso

## 1. La teoría del pre-compromiso

Para entender porqué los constituyentes en este juego pueden anhelar control judicial de constitucionalidad, se requiere de un breve repaso de las teorías en curso de independencia judicial. Una visión enfatiza el valor presente de la legislación. Una justicia independiente, puede impedir a futuros legisladores desviarse de
convenios previos establecidos por la ley, aumentando el valor presente de la legislación. En consecuencia, los políticos racionales buscarán mantener la independencia de los tribunales para maximizar el ingreso presente. En términos jurídicos, diríamos que para preservar en el futuro la vigencia de la legislación actual frente a las consecuencias de resultados electorales adversos, los legisladores dan poder a los jueces para que apliquen y mantengan las normas actuales.

Esta teoría generó numerosas críticas, especialmente en lo que concierne a la posibilidad de la nueva legislatura de derogar la legislación inicial o bien, de reformar la interpretación judicial subsiguiente. Si una legislatura puede "corregir" la interpretación judicial de leyes, ¿qué puede prevenir a una futura legislatura de aprobar meramente nueva legislación cada vez que lo desee? En otras palabras, ¿cómo puede una Corte que sirve como una agencia de una legislatura previa, restringir a la actual legislatura de aprobar nueva legislación cuando cambien sus intereses? Como respuesta, la revisión judicial funciona como un pre-compromiso, es decir, el poder judicial es el garante del acuerdo político constitucional.

En contraste se puede adoptar una perspectiva electoral. Los constituyentes, que serán también futuros candidatos, preferirán la independencia judicial cuando crean que probablemente perderán elecciones venideras. De lo contrario, es decir si creen que ganarán las elecciones, éstos constituyentes preferirán tribunales dependientes que puedan ser manipulados para obtener resultados favorables. Esta teoría incluye una condición constitucional (probables elecciones futuras) y una condición política (improbable éxito futuro) y provee una teoría adecuada de la correspondiente emergencia de la independencia judicial en el ámbito constitucional. Demuestra con evidencia empírica que la competencia entre partidos en el poder permite la independencia judicial, mientras que la falta de alternancia en el poder y la existencia de un partido hegemónico debilita a independencia de los tribunales.

A pesar de que pueda argumentarse que otros gobernantes puedan revertir la independencia judicial en el futuro, cuando ya no sirva sus intereses, esta crítica tiene menos cabida en el contexto de la revisión constitucional. El problema de restringir coaliciones futuras puede existir para la legislación común, pero es menos relevante en el contexto de una prohibición constitucional y la revisión judicial. Modificar las Constituciones es costoso, mucho más que la legislación común, por lo tanto, el riesgo de derogación futura es menos relevante. Y si bien las Cortes supremas puedan ser manipuladas, eso es también políticamente costoso. Los constituyentes adoptan, de esta manera, un sistema de revisión judicial por tribunales independientes para restringir a los futuros gobiernos que no pueden controlar.

La revisión judicial restringirá, por supuesto, a los constituyentes si terminan por asumir el poder. Entonces los constituyentes racionales preferirán una fuerte revisión judicial en la medida que se vean a sí mismos fuera del poder. Los políticos que se visualizan fuera del poder pueden buscar cierta restricción en el gobierno, a diferencia de aquellos que confían en que permanecerán en el poder luego de las elecciones post-constitucionales, éstos preferirán una restricción menor.