Capítulo VII - A - Argumentación

## A. La argumentación y la Constitución.

Entre las teorías de la argumentación jurídica, podemos incluir la tópica jurídica de Theodor Viehweg y la nueva retórica de Chaim Perelman. Intentar comprender el proceso de razonamiento que en la práctica lleva a la decisión jurídica requiere sustituir la perspectiva monológica por la perspectiva dialógica. La tópica supone que un problema de interpretación es situado frente a tópicos, lugares comunes o argumentos a extraer de principios generales, de decisiones de jurisprudencia o de creencias y opiniones comunes. Es la técnica de pensar por problemas. Esta metodología evita concebir al razonamiento jurídico como averiguación de algún tipo de verdad, ya sea averiguación del "verdadero" sentido de la norma jurídica, ya de la "verdadera" voluntad del legislador, ya del "verdadero" concepto jurídico que "explica" el caso y predetermina su solución. Se parte de un pretendido método científico entre el objeto, el derecho, y el sujeto que lo aplica mediante guías técnicas, instrumentos auxiliares que lo orientan en ese conocimiento. El derecho es accesible al intérprete con el único apoyo de las leyes de la lógica y de un método que explica los pasos del razonamiento y las referencias a que ha de atender. Este razonamiento jurídico, es monológico: cada sujeto razona individualmente, en su fuero interno, y todos por igual, si el método se aplica como es debido, pueden llegar a la misma verdad, que es única. Hay una verdadera norma jurídica, hay unos verdaderos contenidos jurídicos, existe una verdadera interpretación de las normas. Pero ninguna norma escrita puede completar el conocimiento en el marco de incertidumbre en el que se aplica el derecho. Habermas ha señalado que el derecho es dialógico, es decir producto de un debate entre las partes frente al juez y esta forma de conocimiento completa la norma escrita.

El Derecho es opaco, es el intérprete quien completa su contenido según sus deseos. Por tanto, no hay una verdad objetiva e indubitada que se contiene en la norma jurídica, sino verdades relativas al sujeto que las interpreta y las aplica. El Derecho no es cuestión de verdad, sino materia de opinión. El juez es un árbitro que con su lectura de la regla determina el resultado del juego, y hasta el contenido de la norma. En segundo lugar, hay varios métodos jurídicos. El intérprete actúa con cierta desfachatez, o más correctamente con pragmatismo y elige el método que resolverá mejor el caso. Los instrumentos de que se vale el intérprete para determinar el sentido de las normas no son como caminos que confluyen en una única meta, el verdadero sentido de la ley, sino que llevan a soluciones distintas, a lecturas incluso opuestas de un mismo texto normativo, corriendo por cuenta del intérprete y juez la elección del que más le convenza como mejor solución para el caso. El método jurídico tradicional (los cánones de la interpretación, por ejemplo) no son garantía de conocimiento y son un respaldo retórico de preferencias subjetivas, como justificación exterior de la acción. No es esta una defensa del cinismo en la interpretación constitucional sino la idea que el discurso constitucional se construye para resolver problemas complejos frente a un estado de incertidumbre y para su resolución no es suficiente la argumentación lógica. Se requieren todos los argumentos posibles para obtener la solución que mejor resuelva el caso. El método dialógico resuelve el conflicto sobre la información incompleta del juez al permitir que cada parte argumente el caso y de la información y argumentación que desee.

La práctica del derecho no es una persona que plantea argumentos objetivos con un método único, sino la discusión entre partes que pugnan por hacer valer su interpretación y su interés. La actividad jurídica se traslada del contexto de descubrimiento al contexto de justificación, por lo que el método no lleva a descubrir la verdad que en las normas se encierra, sino la argumentación que sirve para alcanzar un acuerdo sobre lo que dice el intérprete o el juez. La práctica jurídica deja de verse como aplicación de normas existentes y se convierte en un debate para la concreción de la regla que resuelve el caso. No es el legislador quien por sí solo resuelve el conflicto y el juez quien meramente aplica la solución, sino que es el juez quien resuelve el caso luego de transformar y crear la norma aplicable. Para la escuela realista, el juez crea el derecho, tiene una conciencia decisoria resuelve el caso con una referencia mínima a la norma. El razonamiento es monológico, pero alejado de la norma ya que el discurso jurídico es una pantalla que oculta los verdaderos motivos de la decisión judicial, el juez realista dará los verdaderos argumentos por los cuales toma la decisión pero no los disfraza con el lenguaje jurídico. Para otros, la conciencia del juez se convierte en conciencia pública. El juez no decide de modo puramente personal. Su actuación está inserta en un debate que es público, exterior a él, y se somete a un procedimiento formal. El razonamiento jurídico es dialógico. El juez se convierte en árbitro de un debate al que su decisión pone fin en el caso, pero que continuar en otros casos, cuando los argumentos con que motiva su sentencia no resuelven el problema. Richard Posner dice que una norma ineficiente será atacada judicialmente hasta que sea revocada por otra que resuelva eficazmente el problema. El derecho debe tener capacidad de convicción y la interpretación que de la ley haga el juez, para concretarla será producto de un debate entre las partes para buscar la solución que resuelva mejor el caso.

La decisión judicial es producto de una argumentación intersubjetiva. Las razones ofrecidas no son las de la razón individual, las de la conciencia subjetiva del juez, sino razones que se expresan hacia los otros como justificación de las decisiones. La decisión jurídica no se averigua individualmente, se construye en diálogo se fundamenta para los demás. La corrección de las decisiones se apoya en el consenso que ante cada caso concreta los perfiles de la norma mediante argumentos que ya no se extraen de la norma misma sino de otros argumentos posibles como son los históricos, normativos, valorativos, sociológicos y económicos.

Las doctrinas como las de Viehweg y Perelman fueron precursoras en la inclusión de diferentes argumentos en la decisión judicial. Ambos autores tienen un componente crítico y un componente constructivo. Lo primero significa que parten de la crítica radical a la visión del juez como boca que pronuncia las palabras de la ley, de su labor exclusivamente de aplicación y no de creación del derecho. Como simple aplicación de los hechos al presupuesto de la norma con un razonamiento silogístico. El componente constructivo de sus doctrinas consiste en el intento de ofrecer nuevos formas de la labor judicial. Viehweg echará mano para ello de la tópica clásica y dirá que la práctica del Derecho consiste en la invocación y discusión de tópicos, entendiendo por tales argumentos solidificados en fórmulas estandarizadas que expresan ideas útiles para la mejor solución del caso. Perelman rescata la retórica y mantiene que la praxis jurídica está centrada en técnicas argumentativas, que buscan la adhesión del auditorio a las tesis que para el caso se defienden. El abogado mediante sus técnicas argumentativas, busca convencer al juez del mejor resultado para el caso concreto y para los futuros que se basen en este precedente.

Viehweg y Perelman resaltan la argumentación en la práctica jurídica. Rompen con la tradición del método exegético, que si bien ha sido abandonado en el derecho privado continúa en la praxis del derecho público, a pesar del mandato expreso de Marshall en el caso *McCulloch* de 1819: *'No olviden que es una Constitución la que estamos interpretando.'* Por el contrario el carácter creativo, constructivo, argumentativo e intersubjetivo de la práctica jurídica supone que no es una exegesis del texto de la Constitución.

Viehweg ofrece un modelo explicativo del modo en que ese razonamiento acontece, y lo presenta como discusión intersubjetiva guiada por tópicos. En su doctrina nociones como "interés", "finalidad", 'justicia" y semejantes son meros tópicos sin un valor metodológico superior a otros.

En tanto Perelman describe la práctica jurídica como fundamentalmente discursiva y con la utilización de la retórica. Pero su obra, y en particular su libro, *Tratado de la argumentación. La nueva retórica*, contiene todo un recetario del modo en que el jurista ha de servirse de los recursos retóricos para alcanzar su objetivo de lograr la adhesión del auditorio. Se mueve entre los dos polos señalados de la instrumentalidad del método para el éxito o de su utilidad para el aseguramiento de la racionalidad. Ese dilema se estructura en torno a los pares persuadir-convencer y auditorio particular-auditorio universal.