Capítulo II - D - Discurso y control judicial

## D. La teoría del discurso jurídico y el control judicial de la Constitución

La combinación entre la teoría del discurso en la democracia y el paradigma procesal del derecho presentan nuevas formas de considerar al control de constitucionalidad y al problema antimayoritario en la justicia constitucional. Requiere de una adaptación judicial de la norma en cuestión a los hechos y circunstancias del caso concreto en consideración y que en la visión de Habermas no es un proceso automático o mecánico. Desde la perspectiva del juez la aplicación de una norma jurídica supone una elaboración posterior para promover tanto la predecibilidad de la ley y la justicia. En otras palabras, para que una decisión judicial sea legítima debe al mismo tiempo contribuir a estabilizar las expectativas y ser correcta.

El cumplir con estos dos objetivos aparece como una tarea inasible en una sociedad pluralista. Las escuelas de la hermenéutica legal, el realismo jurídico y el positivismo son inadecuadas. La hermenéutica es objetable porque resuelve el problema de la indeterminación de significado de la norma a través del ethos del juez, que en una sociedad pluralista es tan solo un ethos entre muchos. En otras palabras la hermenéutica sostiene que el significado de un texto solo puede ser comprendido en forma convincente si el texto es ubicado en el correcto contexto histórico, cultural y normativo. En una sociedad como la nuestra marcada por un conflicto entre diferentes preferencias de valor que compiten, un juez debe necesariamente escoger entre sus propias preferencias de valor excluyendo otras. Por lo tanto la interpretación judicial hermenéutica no puede llevar a una aceptación o consenso de toda la sociedad.

El realismo jurídico, por otra parte está plenamente consciente de la contingencia de un ethos particular en una sociedad pluralista y por lo tanto se concentra en los factores externos, como las opiniones políticas, la psicología y la ideología del juez para analizar sus decisiones. Sin embargo la teoría realista elimina la diferencia estructural entre norma y política y por lo tanto no puede explicar como la ley puede estabilizar las expectativas. El positivismo jurídico, por su parte, trata de describir la función del derecho en forma impermeable a principios extralegales, pero al hacerlo, el positivismo jurídico sacrifica indebidamente lo apropiado de la norma en beneficio de su certeza.

En la jurisdicción constitucional la función de la Constitución y del control judicial ha cambiado significativamente con la sucesión de los paradigmas legales prevalecientes. En el paradigma liberal tradicional la Constitución esta confinada a proveer un marco para la separación de poderes y garantizar derechos a los ciudadanos y la interferencia estatal contra el funcionamiento de una esfera privada bien delimitada . Con la llegada del paradigma del estado de bienestar la tarea formal y claramente circunscripta del juez constitucional liberal da lugar a una visión más sensible al contexto diseñada para ajustar precisamente cada aplicación de la norma constitucional a las circunstancias únicas de cada caso. La adjudicación constitucional en el paradigma del estado de bienestar depende del grado de contextualización que lleva a analizar a la Constitución en forma integral, de esta manera de amplia el poder del juez hasta el punto que puede oscurecerse el limite entre el poder legislativo y el judicial.

Las complejidades reflejadas en el paradigma del estado de bienestar con el énfasis en la gran interrelación entre el estado, la economía y las esferas sociales y administrativas, deben ser tomadas en consideración. El desafío es volver a fortalecer la legitimidad normativa de la jurisdicción constitucional sin debilitar su utilidad en una sociedad compleja y en evolución, con muchos centros de poder interactivos que deben ser soportados en su diaria existencia por el ciudadano medio. Habermas adopta una visión procesalista hacia la jurisdicción constitucional, en este tema no está alejado de la obra de John Hart Ely y de Frank Michelman. Ely sostiene que las normas constitucionales deben reforzar los procesos de formación de la voluntad democrática y que el control de constitucionalidad debe concentrarse en la rectificación de injusticias debidas al mal funcionamiento de los procesos democráticos. Michelman sostiene la necesidad de un sistema republicano orientado hacia los procedimientos con énfasis en la deliberación política entre ciudadanos comprometidos. Particularmente sostiene el proceso deliberativo para justificar una amplia revisión judicial para invalidar legislación contraria al ethos republicano.

Para Habermas, la función correcta de una Corte constitucional es la de supervisar la implementación de un sistema de derechos que preserve el enlace interno entre la autonomía pública y privada de los ciudadanos. Por lo tanto considera que la jurisdicción constitucional es un asociado necesario al proceso legislativo democrático. En el proceso de acción comunicativa existe un compromiso de respeto mutuo entre los ciudadanos pero basado en un diálogo entre ciudadanos que no comparten una misma concepción del bien. Basados en la asunción que los actores comunicativos se basan en la razón para llegar a un acuerdo el control judicial debe promover aquellos derechos que puedan asegurar tanto la autonomía privada como pública en una sociedad pluralista.

La aplicación de una norma constitucional por la Corte Suprema o por cualquier tribunal supone luego de la interpretación la creación de una norma individual. De esta manera la función judicial lo mismo que la legislativa es al mismo tiempo creación y aplicación de derecho. Las leyes y las normas consuetudinarias son únicamente productos semi elaborados, cuya conclusión depende de la decisión judicial y de la ejecución de ésta(56) . El proceso a través del cual el derecho constantemente se crea a sí mismo, va de lo general y abstracto a lo individual y concreto. Es un proceso de individualización y concreción siempre crecientes. La norma constitucional, que es general por antonomasia, asocia a ciertos supuestos abstractamente determinados, ciertas consecuencias determinadas de manera abstracta. En algunos casos estas consecuencias no aparecen específicamente en la Constitución misma. Esta norma constitucional tiene que ser individualizada y concretada a fin de quedar en contacto con la vida social y de aplicarse en la realidad. Para ese efecto es necesario determinar en cada caso si las condiciones señaladas en abstracto por la norma general, se encuentran presentes en forma concreta a fin de que la sanción determinada abstractamente por la norma genérica pueda ser ordenada y ejecutada concretamente.

La función del juez con la norma constitucional no tiene carácter declarativo, el tribunal no se limita a formular derecho ya existente. Tanto al establecer la presencia de los supuestos de la norma constitucional en el caso concreto como al estipular la sanción, la decisión judicial tiene un carácter constitutivo. Es cierto que en la decisión se aplica una norma preexistente que enlaza determinada consecuencia a ciertas condiciones. Pero la existencia de las condiciones concretas, en relación con la consecuencia concreta, es primeramente establecida en cada caso por la resolución del tribunal. La norma individual de la decisión judicial representa la individualización y concreción necesarias de la norma general y abstracta.

La utilidad de la doctrina del discurso jurídico en la descripción del procedimiento ante la Corte Suprema consiste en rescatar los elementos dialógicos que son necesarios en la determinación de la nueva norma constitucional creada por el precedente que la sentencia de la Corte puede dictar. Toda sentencia crea derecho al establecer una norma individual aplicable al caso concreto, esa norma individual es producto de la transformación que el juez realiza de la norma general hipotética. En el caso de la Constitución este procedimiento es más notorio por la vaguedad extrema que pueden tener algunas de sus normas. Es por ello que conocer la Constitución supone conocer su texto conjuntamente con los precedentes vinculantes.

Ahora bien, toda sentencia de la Corte Suprema es fundada, ese fundamento es la base de un precedente futuro, es decir de una norma constitucional creada por las decisiones judiciales. Los fundamentos de la decisión de la Corte Suprema deben estar basados en los argumentos que han presentado las partes durante el debate constitucional que se produjo en los memoriales presentados ante el Tribunal. Es decir que el precedente es producto del debate que se produjo entre las partes adversarias en el caso, el dictamen del Procurador general y eventualmente, de los memoriales de *amicus curiae*.

La importancia de la doctrina del discurso jurídico y su expresión en Habermas es la de señalar el carácter democrático que el debate constitucional ante la Corte Suprema tiene en la determinación de la futura norma constitucional. En principio las partes se presentan ante la Corte Suprema para la determinación de una norma constitucional que no está determinada con claridad suficiente para permitir la resolución del caso. Si la norma existiera en forma indubitada el caso ya hubiera sido resuelto en una instancia inferior. Pero la creación de una nueva norma constitucional, porque de eso se trata la determinación de un precedente, requiere un debate amplio en el que se incluyan todos los argumentos posibles. En este debate amplio no pueden participar todos los interesados pero se pueden incluir todos los argumentos que sostengan todos los interesados en la nueva norma. La inclusión de todos los argumentos existentes supone un debate democrático amplio, democrático no por la participación de todos los interesados en la nueva norma, sino porque asegura la participación de sus ideas, argumentos e intereses.

Al mismo tiempo el debate judicial incluye un elemento importante que es la igualdad entre las partes. Nuestra sociedad no es igualitaria, por el contrario contiene desigualdades que pueden ser chocantes, sin embargo el momento en que las partes aparecen con más cercanía al ideal constitucional de la igualdad es en el proceso judicial. Esta igualdad es favorecida por los elementos clásicos del proceso como la representación letrada y el acceso amplio a la información y todo dentro de un marco adversarial. Estas situaciones no ocurren necesariamente en el otro gran ámbito de representación popular que es el Congreso. Si bien los legisladores tienen una representación popular mayor que la de los jueces, sufren también de las distorsiones producto de los sistemas electorales y de las circunstancias políticas existentes en el momento de su decisión. En particular el poder Legislativo puede ser influido por grupos de interés u opinión bien organizados, con fondos amplios y con amplio acceso a la información. La existencia de grupos de interés es legítima y útil en el sistema democrático pero su influencia distorsiva del interés general puede ser corregida en un debate más amplio como es el proceso judicial. Como lo establece la doctrina de Carolene Products, (nota N°4 en el voto del *Chief Justice* Stone) la protección de minorías difusas o insulares es una de las tareas primordiales de los jueces, porque en muchos casos esas minorías no tienen un acceso preferencial al proceso político.