Capítulo V - C - Principio aquiescencia mayoría

## C. El principio de la aquiescencia de la mayoría

Si comenzamos por el caso de las mayorías ineficaces también podemos apreciar la complejidad de la preocupación en Carolene por las minorías ineficaces. Porque en una democracia las minorías son las que han perdido en una confrontación electoral. La democracia es un sistema mayoritario y las minorías son en alguna medida excluidas de la toma de decisiones políticas. Este tema es central en la teoría democrática. Por supuesto no son totalmente excluidas de la cosa pública, dentro de la alternancia asociada con el sistema democrático puede ser una mayoría política en el futuro. Pero en la idea de Carolene las minorías pueden tener una influencia ahora.

Es un error de ingenuidad imaginar a la democracia como si existiera una mayoría única y bien definida por sobre una minoría constante y coherente. La sociedad política contemporánea incluye una multiplicidad de grupos de interés y de presión, cada uno representando los intereses de una fracción de la población y que negocian entre sí por ventajas con el poder y para obtener el apoyo mutuo.

Si se acepta que la actividad política incluye un conflicto entre distintos grupos es comprensible la preocupación planteada en el caso "Carolene" en favor de las minorías que tienen dificultades para hacer conocer sus intereses o que no pueden asociarse con otros grupos en su defensa. De esta manera estarán fuera del proceso legislativo, y por esta razón la protección judicial es una corrección a esta situación y justifica la existencia de un elemento contramayoritario en el control judicial. De esta manera la Corte Suprema, al intervenir en defensa de este tipo de minorías, produce el resultado que hubieran obtenido si hubieran tenido una posibilidad de participar en el proceso legislativo.

Se pondría así a esta minoría en una posición de otra de número similar pero que tiene acceso a los medios de influir sobre el poder. Debemos recordar que las minorías son generalmente antipáticas para las mayorías y para los grupos de interés que influyen en el poder. De esta manera si su influencia está dispersa sin poder concentrarse en temas de gobierno, o por el contrario si son concentradas en una región o sector social, "minorías insulares", sólo los tribunales son los que pueden rescatarlos de una discriminación.

Ackerman se plantea si existe la posibilidad de crear una escala en la que se agrupen las minorías por tamaño; señala que en las mayores es más sencillo una participación judicial ya que permitiría compararlas con grupos numéricamente similares que serían eficaces en la actividad política. En estas amplias minorías la actividad judicial sería más fácil de justificar. En los grupos muy pequeños la contribución de la doctrina de Carolene, de evitar la discriminación y purificar el proceso democrático, no se aplicaría. Disiento en esta visión ya que considero que la idea de la nota en "Carolene Products" no pretende cuantificar las minorías sino simplemente indicar que hay grupos que, por muy diversos motivos, pueden quedar fuera del proceso democrático y por lo tanto la acción judicial suple la falencia del pluralismo.

El caso límite de Carolene es la minoría más pequeña: la de un solo individuo. El ciudadano solitario no tiene ninguna esperanza de que el sistema político pluralista preste atención a sus intereses y enfrente judicialmente a la invasión de sus derechos fundamentales por el proceso político normal.

Ackerman se pregunta si la doctrina de Carolene no ha cometido un error al señalar minorías "discretas e insulares" ya que generalmente este tipo de minorías es muy poderosa. Quien tiene poder es discreto en su ejercicio y al mismo tiempo la "insularidad" ha sido la característica de la concentración del poder político o económico en una minoría. Al mismo tiempo estas características, discreción e insularidad, facilitan la negociación con otros grupos de presión dentro de la sociedad, lo que daría una enorme capacidad de influir en el proceso legislativo. Por el contrario Ackerman sugiere que la doctrina de Carolene debería dirigir la atención judicial a proteger a grupos que poseen las características opuestas, es decir grupos o minorías que sean "anónimos y difusos" que son los que generalmente tienen una seria desventaja en la sociedad pluralista. Al ser anónimas no pueden atraer la atención de los principales actores en el proceso legislativo, y al ser difusas en el territorio del país no pueden concentrarse en un proceso electoral o de influencia en la toma de decisiones políticas, ni siquiera en una región. La demostración de este punto se puede hacer imaginando dos grupos del mismo tamaño y de ingresos y educación. Supongamos que los miembros de un grupo están concentrados en forma insular, es decir en una isla importante dentro de la sociedad, por el otro lado el otro grupo está difundido en todo el territorio. Es el primer grupo quien obtendrá ventajas por su concentración con una mayor influencia sobre el poder político, en cambio el otro pasará inadvertido para la realidad política y su única oportunidad es una demanda judicial. El problema de la dispersión puede causar que miembros de la minoría para evitar la discriminación se mimeticen con la mayoría, si esto es posible, porque si el problema es racial podría ser imposible. Pero en algunos casos es habitual adquiriendo desde el idioma hasta los hábitos sociales, como la forma de vestir de la mayoría. También quien sufre las consecuencias de enfrentar a grupos de interés muy poderosos, como son las grandes empresas de servicios públicos, se encuentra en una mayor indefensión si el grupo al que pertenece está diseminado en un gran espacio y no concentrado. Una gran empresa estará más fácilmente dispuesta a hacer concesiones a un grupo organizado regionalmente que a grupos dispersos. Esto nos lleva a otro problema a los que la doctrina de Carolene pretende resolver.