Colaboração entre concorrentes para enfrentamento da pandemia ocasionada pela COVID-19

Escrito por: Priscila Hirschheimer e Maria Fernanda Almeida

## **Discussão introdutória: papel do Estado e do CADE na defesa da concorrência e principais objetivos**

Para que um mercado funcione de forma adequada, é necessário que haja concorrência entre os agentes. A competição entre concorrentes permite uma melhora na qualidade dos produtos ou serviços oferecidos e preços mais baixos, além de uma maior diversificação de produtos. Porém, grandes empresas com maior poder econômico podem acabar comprometendo o livre funcionamento do mercado uma vez que possuem mais recursos e uma maior concentração de capital e com isso influenciam as ações de demais agentes. A partir disto surge a importância da regulação e da defesa da concorrência.

   O Sistema de Defesa da Concorrência tem como objetivos a proteção da concorrência, a liberdade de iniciativa, a defesa do consumidor, a repressão ao abuso do poder econômico e garantir a função social da propriedade, conforme previsto no artigo 1º da Lei 12.529/2011 (“LDC”).

Para assegurar tais objetivos, o Estado passa a ter um papel importante garantindo  um espaço de desenvolvimento da livre concorrência e controlando (preventivamente ou repressivamente) a atuação de empresas que detenham poder econômico elevado.

Nesse sentido, o Estado deve permitir o desenvolvimento da livre concorrência, mas ao mesmo tempo não permitir com que certos agentes possuam todo o poder econômico de forma que alterem o funcionamento do mercado unilateralmente. Para tanto, ao impor regras, o Estado não deve restringir injustificadamente a liberdade de concorrência. Isto é, a regulação do CADE visa restringir o abuso do poder econômico e não à sua existência. É inevitável que alguns agentes terão mais poder do que outros, mas isto não pode significar um abuso de poder.

Com a Lei 12.529/2011, o CADE passou a ter sob sua competência o controle de atos de concentração e a repressão a comportamentos que infringem a ordem econômica. A autarquia federal tem um escopo subjetivo amplo justamente para poder ser aplicada a uma variedade de agentes e desta forma garantir a competição. A função do CADE não é obstruir a atuação de empresas e impedir seu desenvolvimento, pelo contrário, procura corrigir irregularidades do mercado competitivo para que poucas empresas não detenham todo o poder econômico. O seu poder de polícia é utilizado para coibir o abuso, conforme previsto no artigo 173, §4º da Constituição Federal.

   Desta forma, a ideia por trás da regulação por parte do Estado e do CADE é de que deve haver competitividade no mercado para que este seja eficiente e que os consumidores se beneficiem. A competição faz com que os agentes ofereçam os melhores produtos da forma atrativa, ou seja, com o menor preço, pois procuram vender mais. Isto quer dizer que ao garantir a competitividade, os produtos e serviços ofertados são de melhor qualidade e melhor preço, uma vez que, caso contrário, o agente será excluído do mercado. Através da proteção da competição, evita-se que poucas empresas detenham grande parte do mercado e com isso relevante poder econômico que permita com que aumentem preços de forma arbitrária e assim prejudique tanto os consumidores quanto o mercado.

Com base nisto, é claro que o CADE e o Estado visam garantir a competição do mercado para que diferentes empresas possam participar, melhores produtos sejam oferecidos, haja uma distribuição eficiente de recursos e serviços, e com isto o consumidor seja beneficiado.

## **CADE e colaboração entre concorrentes**

É evidente que todas as sociedades estão suscetíveis a diversas situações excepcionais que podem impactar e afetar negativamente seus setores econômicos como um todo, havendo a possibilidade de haver rompimento de múltiplas cadeias produtivas, desequilíbrio momentâneo e desproporcional na oferta e demanda e, ainda, a possibilidade de agentes econômicos não conseguirem continuar suas atividades empresárias habituais por motivos financeiros.

Esses resultados se dão, principalmente, em razão da situação excepcional que pode gerar uma desestabilização excessiva da demanda de bens e serviços, sendo que enquanto um produto poderá ser consumido excessivamente, outros terão um declínio expressivo ou poderão até não serem consumidos e, consequentemente, afetando os mercados envolvidos e suas respectivas cadeias de produção.

Desse modo, para assegurar que a concorrência não seja drasticamente afetada ou até eliminada e para mitigar os impactos das crises econômicas, as agências reguladoras podem adotar estratégias para impedir tais efeitos negativos enquanto a situação excepcional perdurar. Essas estratégias, apesar de afetarem a concorrência no curto prazo, devem ser sempre pautadas a minimizar riscos concorrenciais relacionados à coordenação horizontais ou verticais anticompetitivas entre empresas.

Uma dessas estratégias está atrelada a cooperação entre concorrentes durante o enfrentamento de crises. Conforme explica Alexandre Barreto, Presidente do CADE, é natural que empresas concorrentes durante períodos de crise "busquem se associar no curto prazo tanto para se proteger da pressão econômica, quanto para normalizar a cadeia de fornecimento". Isto é, por mais que a Lei 12.529/2011 proíba acordos entre concorrentes para "combinação de preços, divisão de mercados e restrição de oferta de produtos e serviços, bem como vedam a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre empresas concorrentes", essas disposições podem ser mitigadas com o advento de crises.

    Contudo, existem diversos riscos relacionados à flexibilização de regras concorrenciais em momentos de crise. Isto é, por mais que a flexibilização das relações entre concorrentes seja considerada uma "necessidade em tempos de pandemia", sem a qual seria muito difícil manter a economia brasileira funcionando, mostra-se fundamental que as regras não sejam vistas como uma 'liberatória geral', de modo a evitar que empresários oportunistas se utilizem da flexibilização regulatória para celebrarem acordos prejudiciais à livre concorrência. Para tanto, mostra-se fundamental que as eventuais colaborações entre concorrentes não sejam eternas e extremamente amplas: é fundamental que sejam delimitadas no tempo, tenham um escopo e público definido.
Os limites e a necessidade da flexibilização das relações entre concorrentes foi inclusive foco de debate entre especialistas do Direito Concorrencial, em seminário virtual "Segurança na Crise - Flexibilização das relações de concorrentes", com participação de Ademir Antonio Pereira Jr. (sócio da Advocacia Del Chiaro), Maria Cibele Crepaldi Affonso dos Santos (Sócia do Costa Tavares Paes Associados), Priscila Brolio Gonçalves (Advogada e doutora em Direito Comercial pela USP) e Paula Farani (Conselheira do CADE). Os especialistas, no geral, concordaram que a colaboração entre concorrentes é um instrumento fundamental para combater os efeitos da pandemia ocasionada pela COVID-19, mas se atentaram ao fato de que é fundamental que o CADE mantenha a vigilância para evitar abusos entre concorrentes.

Essa questão, extremamente complexa e importante para os dias atuais, também foi discutida em debate organizado pelo IDP, em seu Painel 45. O debate contou com participação de Alexandre Cordeiro (Superintendente-Geral do CADE), Paulo Burnier (Especialista em Concorrência na OCDE e ex-Conselheiro do CADE), Silvia Fagá (Diretora do LCA Consultores e Polyana Vilanova (Sócia do Figueiredo e Velloso Advogados Associados, Ex-Conselheira do CADE), com mediação de Victor Rufino (Ex-Procurador Chefe do CADE, Professor do IDP e Sócio do Mudrovitsch Advogados e Vinícius Marques (Ex-presidente do CADE, Professor da USP e Sócio do VMCA Advogados). Assim como no debate organizado pelo Conjur, nesse Webinar os especialistas explicaram e discutiram os principais riscos envolvendo a cooperação entre concorrentes para enfrentamento da pandemia.

**Regulação de colaboração entre concorrentes para enfrentamento da COVID-19**

Para endereçar as dificuldades trazidas no item acima, dois principais mecanismos regulatórios/legislativos foram criados recentemente. Isto é, como se verá a seguir, a Lei 14.010/2020 dispôs um capítulo para alterar o regime concorrencial vigente para enfrentamento da pandemia ocasionada pela COVID-19 e o CADE elaborou uma Nota Informativa Temporária sobre Colaboração entre Empresas para enfrentamento da Crise de COVID-19. Passa-se agora a analisar cada um desses institutos.

### Lei 14.010/2020: Regime Jurídico Emergencial e Transitório das Relações Jurídicas de Direito Privado

A Lei 14.010/2020 foi publicada no Diário Oficial da União em 12 de junho de 2020 e propõe alterações temporárias nas relações jurídicas de direito privado para enfrentamento da pandemia ocasionada pela COVID-19. O texto se originou no Projeto de Lei 1.179/2020, proposto pelo Senador Antônio Anastasia, que foi aprovado em 19 de maio de 2020, quando seguiu para sanção do Presidente da República.

De forma geral, o objetivo da Lei 14.010/2020 foi garantir um "espírito desburocratizador, dando espaço às empresas para que ajam de maneira mais incisiva para mitigar os efeitos da crise econômica decorrente da epidemia de COVID-19", sem que a nova legislação traga consigo "imunidade para as infrações que, em tempos normais, seriam investigadas e punidas".

Isto é, além de trazer mudanças referentes às relações de consumo, contratos de locação, prazos prescricionais, a Lei 14.010/2020 propôs dispôs um capítulo para alterar o regime concorrencial vigente para enfrentamento da pandemia ocasionada pela COVID-19. Seguem abaixo os principais pontos alterados pelo Regime Jurídico Emergencial e Transitório das Relações Jurídicas de Direito Privado.

#### Condutas anticompetitivas

A Lei 14.010/2020 suspendeu temporariamente os incisos XV e XVII do artigo 36 da LDC, os quais caracterizavam como potencial infração antitruste "a venda de produtos ou serviços injustificadamente abaixo do preço de custo (conhecido por preço predatório) e a cessação total ou parcial das atividades empresariais sem justa causa".

    Apesar dessa previsão legal ser um marco importante para o enfrentamento da pandemia ocasionada pela COVID-19, nota-se que ela não possui termos práticos muito relevantes. Isto é, analisando o histórico de investigações do CADE, nota-se que não há notícia de nenhuma condenação pela violação desses dois incisos do artigo 36 da LDC. Assim, mesmo antes da Lei 14.010/2020, já era possível vender mercadorias abaixo do preço desde que de forma justificada e razoável, sem caracterizar a prática de preço predatório. Do mesmo modo, comprovando-se a justa causa para cessar as atividades empresas, não haveria de se falar de ilicitude.

De toda forma, os referidos dispositivos legais visam garantir segurança jurídica ao mercado e assegurar para os agentes do mercado que o CADE não irá adotar medidas investigativas ou punitivas em relação à essas condutas, durante a situação excepcional ocasionada pela COVID-19.

Além disso, a Lei 14.010/2020 prevê que o CADE considere a situação excepcional ocasionada pela pandemia da COVID-19 para julgar outras condutas anticompetitivas. Como explicam Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti e José Inacio Ferras de Almeida Prado Filho, embora a Lei não preveja isso de forma expressa, "é de se esperar que seja necessário demonstrar nexo de causalidade entre a situação excepcional decorrente da pandemia e os fatos sob investigação do CADE para que alguma flexibilização seja concedida".

Contudo, novamente, nota-se que essa previsão legislativa, apesar de garantir maior segurança jurídica às partes, também não foi inovadora. Isso porque, como se verá abaixo, durante a greve dos caminhoneiros em 2018, o CADE já vinha tratando situações emergenciais de cooperação entre concorrentes de forma menos rígida, considerando a excepcionalidade da medida enfrentada, a urgência para adoção de medidas, a relação de causalidade entre a crise e a cooperação pretendida, o período limitado para a cooperação[1].

#### Atos de concentração

A Lei 14.010/2020 também suspendeu a eficácia do inciso IV do art. 90 da LDC. Assim, durante a pandemia ocasionada pela COVID-19, não será necessário notificar o CADE sobre acordos de colaboração, como consórcios, *joint-ventures* e contratos associativos, de modo que essas estruturas societárias podem consumar-se sem prévia análise do CADE.

Contudo, essa alteração legislativa não implica em uma norma "liberatória" geral. Isto é, mesmo após a consumação das operações societárias, o CADE poderá analisar os atos de concentração que “não forem necessários ao combate ou à mitigação das consequências decorrentes da pandemia do coronavírus (COVID-19)”.

Justamente em relação a esse ponto, Elvino de Carvalho Mendonça e Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça verificam a existência de dois efeitos nocivos decorrentes dessa previsão legislativa.

Em primeiro lugar, os profissionais reconhecem que a instituição desse mecanismo de "notificação *posteriori*" pode ocasionar riscos potenciais a concorrência, já que "(i) a notificação, quando ocorrer, será em prazo muito superior àqueles que ocorriam na vigência da lei anterior; e (ii) a probabilidade de reversão da operação [...] será próxima de zero".

Em segundo lugar, os autores reconhecem que as alterações temporárias nas relações jurídicas de direito privado ocasionam o problema da seleção adversa. Isto é, "a seleção adversa é traduzida pelo retorno médio aferido pela parte a partir do incentivo dado aos agentes que detêm informação privada, de maneira que sempre aceitarão o incentivo aqueles agentes que tiverem um retorno superior ao seu custo de ingresso e o retorno do gerador do incentivo será dado sempre pela média dos entrantes". Em outras palavras, os autores reconhecem que com o advento da Lei 14.010/2020, o CADE abrirá mão da informação prévia advinda da notificação dos atos de concentração entre consórcios, *joint-ventures* e contratos associativos.

#### Outras medidas vetadas pelo Presidente da República

Por fim, um último aspecto relevante a ser mencionado trata-se dos artigos 17 e 18 do Projeto de Lei 1.179/2020, que visavam alterar diretrizes da política nacional de mobilidade urbana, para "determinar que empresas de intermediação de transporte privado de passageiros e de entregas por aplicativos reduzissem em 15% sua retenção do valor das viagens, repassando essa quantia diretamente aos motoristas e entregadores"[2].

Contudo, a partir da Nota Técnica de seu Departamento de Estudos Econômicos, o CADE manifestou-se contrariamente a tal previsão legislativa em relação ao controle de preços, destacando a importância da liberdade dos agentes de mercado de adotarem métricas de precificação autônomas. Do mesmo modo, Jair Bolsonaro, justificou o veto dos referidos artigos com base na garantia da livre concorrência.

### Nota Informativa Temporária sobre Colaboração entre Empresas para Enfrentamento da Crise de COVID-19

Além da alteração legislativa discutida acima, o CADE elaborou a Nota Informativa Temporária sobre Colaboração entre Empresas para Enfrentamento da Crise de COVID-19 (“Nota do CADE”), “*com o objetivo de fornecer orientações sobre procedimentos aos quais agentes econômicos poderão recorrer para receber um pronunciamento do CADE acerca da adoção de estratégias voltadas ao combate da crise, e garantir o cumprimento da Lei nº 12.529/2011, de 30 de novembro de 2011*”.

A Nota do CADE trouxe algumas diretrizes que os agentes econômicos deverão seguir para que os referidos acordos não constituam ou, porventura, tornem-se meios para a prática de infrações à ordem econômica, dentre elas:

* **Escopo**: o CADE delimitou que o escopo do acordo entre concorrentes deverá ser específico e direcionado a resolver ou mitigar a dificuldade econômica trazida pela pandemia;
* **Duração:** o CADE delimitou que o acordo entre concorrentes deve possuir uma data limitada, para garantir o tempo necessário para reduzir/eliminar a dificuldade endereçada;
* **Território:** o CADE afirmou que o acordo entre concorrentes deverá especificar o território que vigorará;
* **Governança**, **transparência** e **boa fé:** o CADE ressaltou que por mais que os agentes econômicos façam acordos de colaboração entre concorrentes, deverão sempre atuar de modo a sempre preservar a concorrência e mitigar eventuais riscos concorrenciais que poderão advir pelo acordo de colaboração.

Diante do exposto, verificamos que o CADE e os legisladores vêm flexibilizando as normas de controle antitruste brasileiro para permitir que os agentes econômicos possam superar o período de dificuldades econômicas e produtivas geradas pela pandemia. Contudo, é fundamental que o CADE empenhe-se para identificar e apurar quaisquer infrações à ordem econômica, assim como atos de concentração não notificados, que venham, porventura, a produzir efeitos anticompetitivos, de modo a mitigá-los e/ou eliminá-los o mais rápido possível.

## **Cooperação entre concorrentes no contexto de crises semelhantes**

### Atuação do CADE

A cooperação entre concorrentes em situação de crise, não se trata de acontecimento novo, pelo contrário. Em 2018, com os altos preços de combustíveis, os caminhoneiros mostraram sua frustração por meio de uma paralisação que ficou conhecida como a greve dos caminhoneiros. A ausência dos serviços prestados teve como consequência uma crise de abastecimento, uma vez que a disponibilidade de combustíveis nos postos é dependente do transporte realizado pelos caminhoneiros. A greve teve impacto significativo ao ponto de afetar a disponibilidade de produtos no setor da saúde e alimentício.

Para que tais efeitos fossem minimizados e o abastecimento não fosse interrompido, empresas concorrentes firmaram um acordo de cooperação. Trata-se da cooperação entre as distribuidoras Raízen Combustíveis S/A, Petrobrás Distribuidora S/A e Ipiranga Produtos de Petróleo S/A, as quais propuseram uma cooperação logística entre elas para melhorar o armazenamento, transporte e distribuição de combustíveis. Com tal cooperação, procuravam regularizar o abastecimento uma vez que as manifestações terminassem[3].

No dia 29 de maio de 2018 foi homologado pelo CADE o Despacho nº 674/2018[4] do Superintendente-Geral, o qual autorizou o Protocolo de Crise de Abastecimento apresentado pelas distribuidoras. Conforme manifestação do Superintendente no despacho, “Cabe destacar que o documento foca na busca de soluções logísticas para os problemas, mas também destaca que as empresas continuarão a atuar de forma independente, não haverá troca de informações sensíveis, as medidas adotadas serão publicizadas e serão disponibilizadas para o CADE todos os documentos utilizados para fundamentação e adoção dessas medidas, de forma a permitir a fiscalização do órgão na atuação das empresas no período. Além disso, o protocolo tem prazo exíguo, qual seja, até 15 dias, podendo ser reduzido caso a situação volte à normalidade de forma mais célere.”

Desta forma, é possível entender que o Protocolo foi aceito devido ao fato de que o país se encontrava em uma situação de crise e tal medida seria excepcional. O limite de prazo, a ausência de troca de informações e a disponibilidade de documentos foram elementos centrais para que o CADE desconsiderasse o Protocolo como uma potencial prática anticoncorrencial.

A cooperação entre as distribuidoras durante uma crise de abastecimento era essencial para que a situação voltasse ao normal da forma mais rápida possível ainda mais ao se considerar a dificuldade logística de distribuição para algumas regiões, as quais poderiam ter uma volta à normalidade mais demorada. No entanto, embora tal Protocolo tenha sido aceito, entende-se que em situação diversa, ou seja, na ausência de uma crise, o CADE realizaria uma análise mais minuciosa, uma vez que o compartilhamento de equipamentos de distribuição poderia comportar riscos à concorrência.

### Casos internacionais de cooperação

Existem também outros exemplos de cooperação entre concorrentes em tempos de crise que vão além do Brasil e da crise sanitária provocada pelo Coronavírus. Um exemplo é o terremoto de Fukushima que ocorreu em 2011. Neste contexto, o Japan Fair Trade Commission publicou um guia a respeito de formas aceitáveis de cooperação. Se tratam de medidas a serem adotadas em uma situação em que o fornecimento foi interrompido ou ao menos reduzido significativamente e que por isso buscam manter no lugar a produção de insumos críticos.

Uma das medidas que poderiam ser tomadas é no caso de um produtor que teve sua produção interrompida pela crise e devido a isso pede aos competidores para que forneçam um produto específico aos seus consumidores para que possa cumprir com suas obrigações contratuais. Nesta situação, o produtor estaria autorizado a compartilhar informações, a respeito da produção, com seus competidores.

Em 2017, com os furacões Harvey e Irma nos Estados Unidos, o Departamento de Justiça Americano autorizou a cooperação de empresas concorrentes para combinarem suas redes de distribuição com o fim de levarem de forma mais célere produtos ou serviços necessários aos consumidores. Além também da cooperação entre hospitais e outros centros de saúde para combinarem recursos ou serviços direcionados às comunidades afetadas.[5]

A partir dos referidos exemplos, é possível entender que em casos de crise a cooperação entre agentes que competem no mercado pode ser uma medida positiva a ser tomada, desde que seja feita uma análise de possíveis danos à concorrência, pois permitirá a continuidade das atividades, ou ao menos uma redução de impactos negativos resultantes da crise.

## **Casos emblemáticos envolvendo a colaboração entre concorrentes**

Além de casos internacionais, agentes concorrentes também realizaram acordos de colaboração no Brasil. Um caso emblemático é o Movimento Nós que envolve a Ambev, BRF, Coca-Cola, Mondelez, Nestlé e Pepsico, as quais buscam colaborar para ajudar na recuperação da atividade de pequenos varejistas do mesmo setor econômico em que atuam.

Devido à pandemia provocada pelo Covid-19, muitos estabelecimentos tiveram que interromper suas atividades temporariamente para conter a contaminação da população. Isto evidentemente teve grande impacto para os pequenos varejistas, pois não conseguem sustentar seu negócio de portas fechadas e isto consequentemente poderia vir a afetar também as grandes empresas, uma vez que dependem dos pequenos agentes como canais de distribuição. Para evitar o comprometimento da sobrevivência de tais empresas, as participantes do Movimento Nós entenderam que medidas deveriam ser tomadas, mas a atuação isolada não seria suficiente para ajudar os estabelecimentos comerciais durante a retomada de suas atividades.

As medidas que as empresas procuram adotar por meio da colaboração são a reabertura segura dos varejos; compartilhamento de informações e treinamentos de saúde em relação ao vírus, reabastecimento de estoque dos varejos, e divulgação de informações importantes para o mercado.

Ao analisar a referida colaboração, o CADE entendeu pela existência de justificativa econômica para que o acordo fosse firmado. O despacho da Superintendência-Geral, o qual foi homologado pelo Tribunal do Cade, entendeu que as agentes envolvidas adotaram medidas para prevenir os riscos de antitruste, que as empresas não procuram realizar prática anticompetitiva, e que na verdade, as partes estão interessadas no restabelecimento da competitividade no setor. Além disso, o acordo tem previsão de prazo para o dia 31 de outubro de 2020 podendo ser prorrogado conforme a evolução da pandemia, ou seja, mais um fator para a aceitação de tal colaboração, pois demonstra uma justificativa econômica plausível para a colaboração e que as empresas estão de fato preocupadas com a questão da crise sanitária. O CADE também entendeu que as ações tomadas pelas empresas são pró-competitivas e pró-eficiência e que não seriam atingíveis caso atuassem de forma isolada. Desta forma, a autarquia federal determinou no Despacho Presidência n. 99/2020 a autorização para a colaboração entre as concorrentes concluindo que “Desse modo, considero suficientes as garantias apresentadas pelas Partes, se cumpridas nos exatos termos propostos, de modo que, ante o exposto, concluo que não há, a princípio, ilícito concorrencial no Acordo em epígrafe, bem como observo que os requisitos elencados no precedente da matéria (08700.003483/2018-56) permanecem suficientes e encontram-se plenamente satisfeitos.”

Importante mencionar que neste mesmo despacho, o Presidente Alexandre Barreto de Souza se referiu ao acordo de colaboração entre as distribuidoras no contexto da crise de abastecimento como um precedente. Isto demonstra uma maior flexibilização do CADE e seu entendimento de que medidas excepcionais podem ser tomadas em situações de crise, mas que em condições normais demandam uma análise minuciosa em relação a possíveis danos à concorrência.

## **Decisões das autoridades antitruste ao redor do mundo frente à pandemia ocasionada pela COVID-19**

A discussão em relação a cooperação entre concorrentes não está ocorrendo exclusivamente no direito brasileiro. Os agentes antitruste do mundo todo estão buscando soluções para enfrentar a pandemia ocasionada pela COVID-19, para garantir a cadeia produtiva e atender a demanda do mercado. Ao mesmo tempo que verificam a necessidade de aplicar as leis concorrenciais e evitar uma "liberatória geral", há a necessidade “de permitir - de maneira flexível - a cooperação temporária entre concorrentes envolvidos em atividades relacionadas ao combate à COVID-19”.

O relatório elaborado pela OCDE “Co-operation between competitors in the time of COVID-19” tem indicado alguns eixos comuns adotados pelas autoridades antitruste ao redor do mundo para garantia da cooperação entre concorrentes. De modo geral, o relatório analisa os impactos atrelados a flexibilização das regras concorrenciais para enfrentamento da COVID-19. primeiro aspecto que deve ser analisado são os riscos atrelados a flexibilização das regras concorrenciais no âmbito da COVID-19. Como analisa o relatório elaborado pela OCDE, medidas de flexibilização podem (i) reduzir a competição; (ii) reduzir a capacidade de empresas competirem e aumentar a probabilidade de criação de resultados colusivos; e (iii) colocar as partes ou concorrentes em potencial desvantagem, levando ao encerramento, de modo que qualquer tipo de normatização deve estar sujeita à uma análise atenta da autoridade antitruste. Para evitar esse tipo de problema, as autoridades antitruste tem adotado algumas linhas comuns para colaboração entre concorrentes para enfrentamento da COVID-19, as quais serão analisadas a seguir.

### Colaboração entre concorrentes ao redor do mundo: o caso da Austrália

Em primeiro lugar, a Australian Competition and Consumer Commission (“ACCC”) adotou uma política para colaboração entre concorrentes para diferentes setores da economia. Isto é, a ACCC emitiu 14 autorizações provisórias distintas para garantir a cooperação entre concorrentes, sem o necessário atendimento do Competition and Consumer Act 2010, para garantir bens essenciais, serviços e equipamentos de saúde durante a pandemia ocasionada pela COVID-19. Segue abaixo uma lista com as autorizações emitidas para cada um dos setores:

* **Bancos**: os bancos foram autorizados a instituir mecanismos de cooperação entre si para garantir empréstimos para consumidores e pequenas empresas.
* **Supermercados**: os supermercados foram autorizados a cooperarem no fornecimento de alimentos ao trabalhar conjuntamente com fabricantes, fornecedores e provedores de transporte e logística.
* **Atacadistas de medicamentos**: os atacadistas de medicamentos poderão cooperar entre si para facilitar a distribuição de medicamentos essenciais e produtos farmacêuticos de maneira provisória.
* **Companhias aéreas**: as companhias aéreas poderão coordenar os horários de voos, podendo prever a divisão de receitas e um acordo para não aumentar os preços das tarifas.
* **Empresas de gás e eletricidade:** as empresas de gás e de eletricidade devem cooperar no fornecimento de energia para garantir a higidez dos mercados atacadistas.
* **Fornecedores de equipamentos para médicos**: os fornecedores de equipamentos médicos terão autorização para trabalharem juntos para expandir a capacidade produtiva e garantir a produção de equipamentos com maior urgência.
* **Empresas petrolíferas**: as empresas petrolíferas têm permissão para cooperar e garantir o abastecimento de combustíveis, incluindo petróleo bruto e combustíveis refinados.
* **Provedores de telecomunicação**: as empresas de telecomunicação serão capazes de trabalharem juntas para gerenciar o aumento da demanda e de serviços.
* **Empresas farmacêuticas**: as empresas farmacêuticas serão capazes de cooperar para facilitar a distribuição de medicamentos essenciais e produtos farmacêuticos.
* **Seguradoras**: as seguradoras poderão cooperar entre si para coordenar pagamentos diferidos e reembolsos para ajuda de pequenas empresas.
* **Proprietários e gerentes de shoppings centers:** os proprietários e gerentes de shoppings centers terão autorizações prévias para discutir e implementar medidas de redução de aluguel para locatários.
* **Hospitais privados**: os hospitais privados irã poder cooperar entre si e garantir uma coordenação com hospitais públicos para enfrentamento da COVID-19.

### Colaboração entre concorrentes ao redor do mundo: o caso da União Europeia

Além da ACCC, a European Competition Network (“ECN”) emitiu comunicado informando que a situação extraordinária gerada pela pandemia poderia fazer com que as companhias cooperassem para garantir o abastecimento e a distribuição justa de produtos escassos, em razão da pandemia ocasionada pela COVID-19. A ECN indicou que estava ciente dos desafios atrelados a pandemia ocasionada pela COVID-19 e incentiva a cooperação pró-competitiva para enfrentar esses desafios urgentes, para garantir um benefício para toda a população. Contudo, destacou que continuará a acompanhar por perto e de forma ativa a evolução do mercado para evitar que empresas se utilizem da situação de calamidade pública para violar o direito antitruste, seja através da celebração de acordos anticoncorrenciais, seja abusando de sua posição dominante.

Além disso, a ECN reconheceu que a situação ocasionada pela COVID-19 pode demandar diversos graus de cooperação entre concorrentes, os quais devem variar de acordo com a situação apresentada em casos específicos. Contudo, apenas para título exemplificativo, indicou algumas maneiras pelas quais as empresas no setor de saúde poderiam cooperar para enfrentamento da pandemia ocasionada pela COVID-19, sendo elas:

* **Materiais**: coordenar o transporte de materiais relacionados à área da saúde;
* **Medicamentos**: contribuir para a identificação dos medicamentos essenciais que existe riscos de escassez.
* **Agregar informações**: agregar informações de produção e capacidade, sem que isso implique na troca de informações individuais das empresas.
* **Lacunas de oferta**: cooperar para prever as lacunas de ofertas em produtos essenciais, além de partilhar informações agregadas sobre as lacunas de oferta.

### Colaboração entre concorrentes ao redor do mundo: o caso do Reino Unido

A autoridade antitruste do Reino Unido, a UK Competition and Markets Authority (“CMA”), também se pronunciou sobre o assunto, indicando algumas ações coordenadas que podem ser elaboradas entre concorrentes para o enfrentamento da pandemia ocasionada pela COVID-19. A política apresentada possui quatro principais objetivos, sendo eles:

* **Evitar escassez:** evitar a escassez e garantir a segurança do abastecimento.
* **Distribuição justa de produtos**: garantir uma distribuição justa de produtos escassos.
* **Serviços essenciais**: garantir a continuidade dos serviços essenciais.
* **Fornecimento de serviços**: garantir o fornecimento de alimentos para consumidores vulneráveis.

Além disso, a CMA evidencia que a pandemia ocasionada pela COVID-19 pode desencadear a necessidades de empresas cooperarem para garantir o fornecimento e distribuição justa de produtos e serviços escassos. Contudo, a autoridade antitruste deixa claro que as medidas de cooperação entre concorrentes devem i) ser apropriadas e necessárias para evitar a escassez ou garantir o fornecimento de produtos em escassez em decorrência da pandemia; ii) serem de interesse público; iii) contribuírem positivamente, beneficiando os consumidores; iv) serem relativas problemas críticos da sociedade, ou seja, produtos/serviços afetados negativamente pela pandemia; e v) não durarem mais que o necessário para resolverem os problemas críticos em questão.

### Colaboração entre concorrentes ao redor do mundo: o caso do México

No mesmo sentido, a autoridade antitruste do México, a Mexico Federal Economic Competition Comissioin ("COFECE"), também se pronunciou sobre os acordos de colaboração entre agentes econômicos. A COVECE se pronunciou no sentido de que os acordos que forem necessários para (i) manter ou aumentar a oferta, (ii) satisfazer a demanda, (iii) proteger as cadeias de abastecimento, e (iv) evitar o acúmulo de mercadorias em razão da pandemia ocasionada pela COVID-19, não seriam punidos de acordo com a Ley Federal de Comeptencia Económica.

### Colaboração entre concorrentes ao redor do mundo: o caso do Canadá

A Canadian Competition Bureau ("CCB") também emitiu comunicado sobre a cooperação entre concorrentes durante a pandemia ocasionada pela COVID-19. A CCB, em seu comunicado, especificou alguns itens que deveriam ser apresentados pelas empresas colaboradoras, sendo eles que:

* **Descrição pormenorizada**: as empresas envolvidas deveriam apresentar uma descrição detalhada de como a colaboração se destina a alcançar um objetivo relacionado a COVID-19.
* **Explicação pormenorizada**: as empresas envolvidas deveriam explicar porque a colaboração é necessária para atingir esse objetivo.
* **Impactos para o Canadá**: além de descrever porque a colaboração seria fundamental para o enfrentamento da COVID-19, as concorrentes deveriam descrever como a colaboração irá auxiliar o Canadá no enfrentamento da COVID-19.

Além disso, a CCB deixou evidente que poderá interferir na proposta de colaboração apresentada entre os concorrentes, exigir condições para que o impacto na concorrência seja limitado apenas a garantir as necessidades críticas ocasionadas pela COVID-19e restringir o tempo de colaboração entre os concorrentes, de modo a garantir a flexibilização das normas anticoncorrenciais apenas para o **mínimo necessário** para o enfrentamento da COVID-19.

Por fim, verifica-se que diversas outras autoridades antitruste ao redor do mundo se preocuparam em especificar e detalhar os impactos sobre a cooperação entre concorrentes em razão da pandemia ocasionada pela COVID-19, como por exemplo a autoridade de Hong Kong, a autoridade da Espanha, a autoridade da Itália e dentre outras. Trata-se de uma situação emergencial que está preocupando as autoridades antitruste ao redor do mundo.

### Referências

http://www.planalto.gov.br/ccivil\_03/\_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil\_03/constituicao/constituicao.htm

https://www.jota.info/casa-jota/alexandre-barreto-colaboracao-entre-competidores-precisa-ser-delimitada-no-tempo-10062020

https://www.conjur.com.br/2020-jul-23/colaboracao-entre-rivais-fundamental-ressalvas

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