Capítulo IV - C 2 - Los criterios éticos

## 2. Los criterios éticos

La principal crítica a esta concepción estriba en la variedad de concepciones éticas que conviven en los fundamentos de una Constitución. Esta variedad nos hace imposible conocer qué fundamento ético es el que debe acompañar la aplicación concreta de una norma. Toda norma es producto de una negociación política que es también sobre patrones éticos diferentes. Por lo tanto, existe una dificultad básica en conocer los fundamentos éticos de una norma y así determinar si se conforma o no a un patrón ético determinado. Salvo principios muy generales que los suponemos incluidos en el Estado de Derecho (*Rechtstaat o rule of law*) es muy difícil establecer patrones éticos reconocidos por toda la sociedad. Al mismo tiempo esos principios éticos tan generales son ya derecho positivo en todas las constituciones modernas y las convenciones internacionales, ya sean universales o regionales, de derechos humanos.

Sobre una crítica a las doctrinas de derecho natural y a sus variedades proteicas es conveniente recordar lo mencionado por John Hart Ely, quien recuerda que si bien conceptos de derecho natural formaron parte de la Declaración de la Independencia, lo que es comprensible ya que se trataba de un proceso de ruptura con el derecho colonial inglés existente, no así en la Constitución de los Estados Unidos, que organizaba un nuevo Estado sobre la base del derecho positivo. Recuerda Ely que el desprestigio en que ha caído el derecho natural en nuestra sociedad es debido a la singular vaguedad que tiene la teoría que puede servir para justificar todo lo que el intérprete quiera. De esta manera el derecho natural ha servido para justificar todo tipo de causas, algunas veces por sostenedores de posiciones contradictorias. Menciona la más explícita cita de derecho natural en la Corte Suprema hecha por el juez Bradley en "Bradwell vs. Illinois" en 1872 por la que se negó a Bradwell, una mujer, su matrícula para ser abogada:

*El derecho civil, así como la naturaleza misma, ha reconocido siempre la amplia diferencia existente en las esferas respectivas y en los destinos del hombre y de la mujer... La constitución de la organización de la*
familia, que está fundada en un orden divino, así como en la naturaleza de las cosas, indica la esfera doméstica como la que pertenece al dominio y funciones de la mujer... El más alto destino y misión de la mujer es la de cumplir los nobles y benignos oficios de esposa y madre. Ésta es la Ley del Creador.

El mundo en que vivimos puede cambiar en formas muy variadas y en forma muy profunda; si esto ocurre, no sólo muchas circunstancias de hecho variarán sino que modos completos de pensar y expresarse que son parte de nuestro aparato conceptual presente, a través de los cuales observamos el mundo y a cada uno de nosotros, también desaparecerán.

Sobre la idea de justicia debe hacerse una distinción. Si le otorgamos al sistema constitucional el significado mínimo de que debe consistir de normas generales, generales tanto en el sentido de que se refieren a acciones humanas y no a una en particular; generales también en que se refieren a una multiplicidad genérica de individuos y no a algunos en particular. Este significado connota el principio de tratar en forma igualitaria a casos iguales, aunque el criterio para distinguir la similitud de los casos será exclusivamente los elementos generales establecidos en la norma. Es cierto, asimismo, que uno de los elementos tradicionales atribuidos al concepto de justicia es el principio de tratar igualitariamente a los casos iguales. Pero esto es la justicia en la administración de la norma pero no la justicia de la norma. La justicia procesal natural consiste por lo tanto en principios de imparcialidad y objetividad en la administración de la norma que implementen precisamente este aspecto del Derecho que es el destinado a asegurar que sus reglas sean aplicadas solamente a evitar desigualdades de este tipo.

Los enunciados de valor, cualesquiera fuesen sus características tienen elementos "no cognoscibles" y no pueden ser establecidos por métodos racionales como es el caso de los enunciados de hecho. No podemos demostrar que una conducta sea mala por sólo conocer los hechos, a menos que tengamos un principio general, no cognoscible ni verificable, que nos diga que esa conducta es mala y no debe ser realizada. De la misma manera, si bien podemos racionalmente descubrir y debatir cuáles son los medios apropiados para determinado fin, no podemos hacer lo mismo con los fines que no pueden ser descubiertos racionalmente, ellos son actos de voluntad, expresiones de preferencia o actitudes.

Aun cuando no aceptáramos esta posición y aseguremos que los enunciados éticos son posibles de ser conocidos racionalmente de la misma forma que los enunciados de hecho, ¿cuál sería la consecuencia para la distinción entre lo que es la ley y lo que debería ser? En principio ninguna; las normas, aun cuando fueran inicuas, seguirían siendo normas. La única diferencia que la aceptación de este punto de vista tendría es que la iniquidad de esas normas podría ser demostrada. Se conocería un enunciado sobre cuál es el contenido que la ley debería tener y de acuerdo con él saber si es moralmente incorrecta y que por lo tanto no debería ser ley o por el contrario si es moralmente deseable y debe ser una norma. Pero la demostración no cambiaría la característica de la norma jurídica. Aun cuando fuesen injustas seguirían siendo normas jurídicas y al contrario, reglas que tienen todas las calificaciones morales no son de por sí normas jurídicas.