Capítulo VII - C - Tópica Theodor Viehweg

## C. La tópica Jurídica de Theodor Viehweg

A diferencia de Perelman, Viehweg y sus seguidores no otorgan una relevancia central al problema de la racionalidad de la decisión final y de las valoraciones que la sustentan. Por eso se ha podido afirmar que en cuanto doctrina metodológica, y en comparación con las contemporáneas teorías de la argumentación jurídica, la tópica jurídica es incompleta. No es la racionalidad de los argumentos lo que principalmente preocupa a Viehweg, sino el modo en que se obtienen la pluralidad de argumentos utilizables para cada caso se obtienen y se legitiman socialmente como igualmente válidos, en tanto que propuestas de solución para el mismo.

Para Viehweg el trabajo práctico con el derecho tiene una naturaleza tópica, pues en él la búsqueda de la solución para un problema práctico es determinante y tal solución no es aportada de modo inequívoco por ningún género de sistema. Por mucho que los ordenamientos jurídicos traten de ordenarse sistemáticamente, sus contenidos no serán producto originariamente de la necesidad lógica, sino de la opción entre premisas posibles; y la interpretación y aplicación de esos contenidos elevados a normas estará determinada también por una serie de opciones y decisiones, ya que las normas no se pueden formular en un lenguaje formal e inequívoco, existen lagunas, etcétera. En suma, el trabajo del jurista estaría presidido por la que llama Viehweg "aporía fundamental" de la disciplina jurídica: la cuestión de saber qué es lo justo aquí y ahora, para cada caso. Y por eso será de particular utilidad la tópica, entendida como *"técnica del pensamiento de problemas"*.

La tópica sería aquella disciplina que proporciona los tópicos o argumentos de que el jurista o cada parte en un litigio jurídico pueden echar mano para justificar la decisión tomada o propuesta. Los tópicos serían premisas posibles e igualmente válidas para el razonamiento jurídico en cada caso práctico. Ante cada problema, se podrá defender una u otra decisión mediante todo un conglomerado de argumentos admisibles y que resultan aceptables entre los juristas de cada momento, tanto en sí mismos, como argumentos utilizables en Derecho, como en su aplicación al caso concreto que se discuta. Esos tópicos o argumentos podrán ser de muy diverso tipo, desde principios del derecho a brocárdicos o dichos jurídicos, lugares comunes, evidencias sociales compartidas, precedentes, postulados de justicia, las mismas normas jurídicas, etcétera. Pero lo que Viehweg ante todo quiere destacar es la prioridad de la *inventio* o hallazgo de los argumentos o premisas del razonamiento jurídico, frente al acto mecánico o puramente formal de la conclusio o deducción de la decisión a partir de esas premisas previamente establecidas. Y la tópica sería *ars inveniendi*, la técnica de pensamiento que enseña a hallar esos argumentos que son útiles en la justificación de decisiones por gozar de consenso en el conjunto social o en la comunidad de los juristas. Para la tópica jurídica, la solución decisoria de cada problema jurídico se seguirá a partir de la búsqueda y discusión de los tópicos aplicables. Y de entre el arsenal de tópicos o argumentos que la tópica proporciona serán invocables en cada caso aquellos que resulten adecuados y admisibles en relación con el asunto de que se trate, sin que la decisión en favor de uno u otro como preferente se derive de ningún tipo de jerarquía entre ellos. Pero con esto llegamos al problema clave que las teorías de la argumentación tratan de responder: la cuestión de si la decisión final, la opción de dar preferencia a uno u otro de los argumentos o tópicos en litigio y, con ello, decidir en uno u otro sentido dentro de los posibles, es susceptible de control racional; se trataría de averiguar si es posible indicar algún criterio que permita discernir cuál de entre las decisiones posibles, cuál de los argumentos o valoraciones en litigio es más racional, o si, por el contrario, no hay más instancia de decisión y control que la subjetividad del juez. Y aquí es donde la tópica jurídica se queda en una fase previa a las teorías normativas de la argumentación y donde sus ambiciones teóricas se muestran menores que las del mismo Perelman.

Viehweg no propone el consenso como criterio legitimador o asegurador de la decisión jurídica, ni siquiera un consenso ideal a modo de referente o patrón último. El consenso deberá estar en el punto de partida de la argumentación, respaldando los argumentos utilizables. Sólo servirá como tópico o argumento en la justificación de una decisión o propuesta de decisión lo que goce del consenso de todos, de la mayoría o de los más doctos. Pero, puesto que son plurales los tópicos o argumentos enfrentados ante cada problema a resolver, y dado que la decisión final supone dar preferencia a alguno o algunos de esos argumentos enfrentados e igualmente basados en el consenso, la racionalidad de la decisión final ya no se teoriza en la tópica jurídica. La tópica como método no ofrecería un criterio para la elección entre los tópicos invocados en la discusión.