Capítulo IX - B - El debate

## B. El debate entre interpretativismo y no interpretativismo.

Ha habido un debate en la teoría constitucional caracterizado por el interpretativismo a veces llamado originalismo y el no interpretativismo también llamado no originalismo. El interpretativismo es la visión de que los jueces decidiendo cuestiones constitucionales deben confinarse a aplicar normas que están establecidas o claramente implícitas en la Constitución escrita. Por el contrario el no interpretativismo o no originalismo tiene la visión de que los tribunales deben ir más allá de las referencias establecidas estrictamente en la Constitución y aplicar normas que no pueden ser encontradas dentro del texto del documento. Chemerinsky sostiene que originalismo y no originalismo son preferibles a interpretativismo y no interpretativismo porque todo aquel que lee la Constitución para aplicarla está interpretándola, cualquiera sea la posición adoptada y la inferencia que surge de interpretación es inevitable.

Los originalistas creen que la Corte Suprema debería considerar a los derechos incluidos en la Constitución si están expresados concretamente en el texto o por lo menos existieron dentro de la intención de los constituyentes. Si la Constitución guarda silencio, los originalistas consideran que es la legislatura sin los límites que puedan establecer las cortes quien debe decidir la ley. Los no originalistas piensan que es posible para la Corte interpretar la Constitución para proteger derechos que no están establecidos expresamente en el texto ni están dentro de la intención claramente expresada de los constituyentes.

Una visión simple sobre el desacuerdo sería que los originalistas o no originalistas disienten sobre cómo la Constitución puede evolucionar, los originalistas explícitamente consideran que la reforma constitucional es el único medio legítimo para la evolución constitucional. Todo nuevo Derecho que pueda leerse en la Constitución debe pasar primero por una reforma constitucional. Por el contrario, una posición no originalista considera que el significado de la Constitución no está limitado a lo que los constituyentes pensaron, por el contrario, el significado y la aplicación de las cláusulas constitucionales puede evolucionar con la interpretación. Por ejemplo es la posición de Ronald Dworkin, que considera que no existe una distincion significativa entre derechos enumerados en la Constitución y los no enumerados ya que todos los derechos reconocidos emergen de la interpretación constitucional.

Hasta principios de siglo la Corte Suprema sostuvo una posición originalista, *"la Constitución es un instrumento escrito. Como tal su significado no varía. Lo que significó cuando se adoptó es lo que significa ahora"*.

Pero en decisiones posteriores apareció un rechazo de la opinión originalista; en el famoso caso *"Home Building and Loan Association vs. Blaisdell"*, en 1934, la Corte dijo:

*"No es una respuesta decir que esta necesidad pública no fue comprendida hace un siglo, o insistir que lo que la norma de la Constitución significaba para la visión de esa época es lo que debe significar para la visión de nuestro tiempo. Si por la expresión que lo que la Constitución significó en el momento de su adopción significa ahora, se entiende decir que las grandes cláusulas de la Constitución deben limitarse a la interpretación que los constituyentes, con las condiciones y la visión de su tiempo, hubieran establecido sobre sí mismos, este argumento lleva su propia refutación. Fue para protegerse contra esa concepción angosta que el* chief justice *John Marshall mencionó la memorable advertencia 'no debemos olvidar que es una Constitución la que estamos interpretando".*

Una posición similar sostuvo la Corte Argentina en "Avico c/De la Pesa".

En este fallo (CSJN, 7-XII-1934, Fallos, 172:21) la Corte Suprema sostuvo:

*"7°) Nuestra Constitución, al adoptar en gran parte los principios de la Constitución de los Estados Unidos de América, nos ha dado, entre otras, la inmensa ventaja de proporcionamos la interpretación sabia de su Corte Suprema, relativa a los principios que hemos incorporado. La garantía de la propiedad consagrada en el art. 17 de nuestra Constitución tiene su antecedente en las enmiendas de la Constitución norteamericana. Es, pues, del mayor interés el estudiar cómo ha sido interpretada por la Corte Suprema de ese país, la naturaleza, extensión y límites de esa garantía, a fin de adoptarla también, si sus fundamentos son razonables, como la más auténtica y sabia interpretación del principio que hemos adoptado en la propia"*. Acto seguido cita íntegramente el caso "Home Building Association vs. Blaisdell" ya mencionado.

La disidencia de Roberto Repetto se refiere a un concepto de Constitución más invariable, que si bien no puede calificarse de originalista establece la idea de permanencia de los derechos constitucionales y que permanezcan inalterados a pesar de las crisis.

*"Que la Constitución es, además, un estatuto para regular y garantizar las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República, en todo tiempo, así en la paz como en la guerra, y sus previsiones no puede suspenderse en ninguna de las grandes emergencias de carácter financiero o económico en que el pueblo o el gobierno pudieran encontrarse. La sanción de una ley en la ocasión de cualquier emergencia, presupone, pues, el sometimiento de la misma a los principios y garantías asegurados a los habitantes por la Constitución Nacional. Si así no fuera, bastaría la calificación de emergencia dada a una ley por el Congreso o por una Legislatura, para que todas las garantías individuales y las limitaciones de los poderes contenidas en aquélla se convirtieran en letra muerta contra todo lo previsto por sus redactores".*

Si bien existe una mayor legitimidad en la posición interpretativista aunque aparezcan algunas preguntas difíciles de responder. La Corte Suprema ejerce el control interpretativo (o interpretativista) cuando analiza la constitucionalidad de una decisión política comparándola con los juicios de valor que existen en la Constitución. El esfuerzo judicial debe evaluar tan adecuadamente como los elementos de análisis histórico le permitan las características de los juicios de valor que los constituyentes influyeron en la norma en algún momento en el pasado. La Corte asumiría una visión no interpretativista cuando determina la constitucionalidad con referencia a valores diferentes a los constitucionalizados por los constituyentes. Perry establece una noción explícita del control no interpretativo. Es cuando se refiere a la *legitimidad de la política constitucional (policymaking)* que va más allá de los juicios de valor establecidos por los constituyentes en la Constitución escrita. Esto es, cuando esta decisión política está realizada por los jueces. También excluye de la visión no interpretativista las decisiones contrarias a los valores de los constituyentes que no están escritos en el texto constitucional. Serían posiciones contraconstitucionales pero no inconstitucionales.

Wellington, para criticar la distinción entre interpretativismo y no interpretativismo, parte de la base de suponer que la Constitución puede ser interpretada como una ley ordinaria. ¿Cuándo se analiza legislación que puede regir vastas áreas de la vida de una sociedad por un largo período de tiempo, porque tendríamos que aceptar un sistema de interpretación que requiriese de una distinción entre interpretativismo y no interpretativismo? La explicación está basada en dos grupos de ideas interrelacionadas. La primera comprende creencias sobre la certeza del lenguaje y de los métodos para descubrir su significado. La segunda está constituida por creencias sobre la distribución de responsabilidades institucionales entre el Legislativo y los tribunales. Un observador que arguyera en favor del interpretativismo tendría que ser optimista sobre la capacidad del legislador para transformar ideas complicadas en palabras con una gran precisión. Tendría que ser muy optimista sobre la existencia de fuentes históricas definitivas capaces de resolver la ambigüedad del lenguaje. Este optimismo tendría que persistir a pesar de que el observador conozca las realidades del proceso legislativo, incluyendo la utilización intencional de la ambigüedad del texto para superar antagonismos entre los legisladores. Asimismo el optimismo deberá continuar a pesar de que el observador reconozca que el significado del texto nunca permanece fijo en el tiempo ya que las palabras adquieren nuevos significados o connotaciones futuras. Al mismo tiempo una comprensión más amplia del pasado es posible a través de nueva información o de nuevas perspectivas de análisis.

También esta distinción supone una clara distinción entre legislación y jurisdicción; de esta manera, la ley es redactada por los representantes del pueblo y es aplicada por los tribunales. De acuerdo con esta distinción, la diferencia entre hacer y aplicar la norma es nítida y en caso de que apareciera confusa los tribunales deberían mantenerse fuera de cualquier acción que constituyera una asunción por parte de los jueces de las competencias legislativas.

Frente a éste aparece otro observador, Wellington mismo, que considera innecesario adoptar las categorías de interpretativismo y no interpretativismo. Considera que la redacción de legislación compleja es totalmente diferente de la escritura de un documento por una única persona. Considera que una ley es el producto de una negociación compleja que muchas veces deja problemas sin resolver y que el lenguaje que puede llevar al consentimiento a personas con posiciones divergentes debe tener una textura muy abierta. Más aún, esta última característica lleva a este observador a preguntarse sobre la utilidad del análisis de la intención de un legislador que no es único. Cuando conozca la historia legislativa de una norma descubrirá que no tiene suficiente claridad para ser la fuente autorizada de su significado. Al mismo tiempo sabe que lo obligatorio es la ley y no la intención de los legisladores o la historia legislativa.

Tampoco este observador acepta la distinción nítida entre legislar y aplicar Derecho, es decir, entre la actividad de la Legislatura y la de los tribunales. También sabe que las decisiones de los jueces influyen en la acción futura de los legisladores. La cuestión principal para Wellington no es cómo legitimar la legislación por la acción judicial sino cómo legislar correctamente. La pregunta es ¿cuáles son las fuentes de derecho que un tribunal puede usar en la cooperación legislativa que comparte con el Congreso?

La diferencia entre la interpretación legal y la interpretación constitucional es que en el caso en que los jueces aplicaran una norma en contra de la voluntad del Legislativo éste podría reformarla. De esta manera la política judicial, es decir la consecuencia de los precedentes judiciales, estaría siempre controlada por la voluntad popular, aun cuando los jueces fueran independientes de ella. La ausencia de control popular es lo que diferencia a la interpretación constitucional de la legal. Wellington, sin embargo, señala que este elemento no hace menos aplicables los argumentos mencionados anteriormente en contra de la distinción entre interpretativismo y no interpretativismo. Al mismo tiempo considera el argumento falaz ya que toda decisión constitucional de los jueces es contramayoritaria, es decir, sin control por parte de los electores y requiere por lo tanto de justificación.

En cuanto a la Constitución y los derechos humanos Wellington considera que el control constitucional no interpretativo en los casos de derechos humanos es legítimo porque los tribunales están institucionalmente mejor equipados para buscar y descubrir las respuestas necesarias. Señala asimismo que, contrariamente a la opinión de Perry, los jueces no están obligados a buscar respuestas correctas a cuestiones morales. La mejor manera, señala, es la de ver cuáles son las fuentes de Derecho disponibles a la Corte en las cuestiones constitucionales. Una fuente de Derecho, dice Wellington, es la de los ideales éticos de la comunidad. Ellos no llevan necesariamente a las "respuestas correctas" sino que constituyen obligaciones y aspiraciones morales convencionales. Estas aspiraciones morales no reciben mucha atención en las negociaciones que caracterizan al proceso legislativo. Los ideales éticos de la comunidad están imbricados en el tejido del derecho constitucional en una forma compleja y legalista. Se encuentra dentro de la conciencia del juez; como esta fuente de derecho tiene sus raíces en la comunidad, el juez está impedido de llegar a posiciones excéntricas. Si éstas ocurren existen formas en que la sociedad hace sentir su opinión sobre ellas. Nuevos casos permitirán a la Corte reevaluar su opinión anterior. La doctrina del *stare decisis* no es tan fuerte en las cuestiones constitucionales. El control de constitucional es legítimo por el consentimiento que recibe de la sociedad, del pueblo, ya que supone que tiene un control adecuado sobre el contenido de la ley que lo gobierna.