Capítulo VI - A - La tradición republicana

## A. La tradición republicana

La tradición republicana de nuestra Constitución figura en numerosos artículos, pero fundamentalmente en su mandato ideológico más preciso: el artículo 33:

*"Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la* "forma republicana de gobierno" (Destacado nuestro).

El llamado republicanismo *(republicanism)* intenta dar alguna luz sobre la cuestión habitual de la "dificultad contra-mayoritaria" expresada originariamente por Alexander Bickel para definir la percepción de que las legislaturas representan antes la voluntad popular que la interpretación mediada por los jueces de los textos antiguos. Por el contrario, una visión "republicana" se aparta de la dificultad contra-mayoritaria, aunque reconoce que la Corte Suprema es con respecto al pueblo una institución no democrática; es decir, compuesta por jueces designados muy indirectamente por la voluntad popular, ya que lo son por la voluntad conjunta del presidente y del Senado que son los elegidos directamente. Asimismo, tiene el elemento no democrático de la designación vitalicia. De todas maneras un remedio a la situación contramayoritaria, como es una mayor deferencia por parte de los jueces a las ramas políticas sólo agrava un problema que no pueden resolver. Se debe partir de un reexamen de la vieja idea de un gobierno de leyes y no de hombres.

Existe una tradición republicana que, más que una doctrina definida, es más cercana a un ethos que a un canon normativo. El republicanismo contradice la llamada visión pluralista que considera al sistema político como designado idealmente para servir los intereses privados de individuos o grupos representados equilibradamente en los foros políticos, donde compiten dentro de reglas equilibradas por una participación equilibrada en el *out-put* de las políticas públicas. A este elemento de la tradición republicana, Cass Sunstein agrega dos premisas: una antropológica, que es la "felicidad pública", expresión utilizada por Hannah Arendt; y la otra epistemológica que es la "razón práctica".

La felicidad pública es simplemente la noción de que la participación en la gestión pública o en el gobierno es un bien positivo, que provee el tipo de felicidad que no puede ser encontrada en ninguna otra parte. Es una expresión de la doctrina clásica el que el hombre sea naturalmente un ciudadano. Arendt, al celebrar la experiencia de la participación en la cosa pública y de ser "visto en acción", ha puesto al republicanismo clásico, que podía ser considerado de carácter elitista, bajo una perspectiva individualista.

La idea de la razón práctica es que en la discusión pública el público se eleva por sobre los intereses privados en la búsqueda de un bien o interés común, pero también este debate puede ayudar a revelar que algunos valores son superiores a otros. De esta manera se niega que las decisiones sobre valores son meramente materias de preferencia y que la "razón práctica" puede ser utilizada para resolver cuestiones sociales. Pero esta posición puede tener una variante totalitaria si luego de una discusión en la que todos hemos participado se ha revelado que ciertos valores son superiores y ante los cuales nadie puede optar por una posición diferente de esta "revelación". Esta visión sería demasiado totalizadora para nuestra moderna sensibilidad. Para cumplir con las expectativas de defensa de la individualidad debe precisarse el concepto de razón práctica. Debe ser un proceso de justificación normativa de lo que la sociedad escoge, de manera que satisfaga a todos los participantes sin negar que sus conflictos de interés puedan ser profundos y duraderos.

La tradición republicana del diálogo cívico mantiene una firme influencia en el imaginario constitucional. El proceso para comprenderla debe concentrarse en el análisis del tema de la razón práctica. Dentro de este concepto de razón práctica como fundamento de la defensa de la libertad individual y del gobierno representativo, aparece la justificación de la función de la Corte Suprema como representante de la aplicación de la razón práctica dentro del sistema político.

La tradición republicana es una proyección histórica de la rebelión contemporánea de lo que se ha llamado la Ansiedad Cartesiana, esto es, la consecuencia de la sensación de opresión causada por el conflicto en principio indisoluble entre, por una parte el nihilismo y por la otra la dominación autoritaria. Como rechazo a esta Ansiedad Cartesiana aparece en varias alternativas de pensamiento la recuperación de conceptos del conocimiento práctico, juicio situado en la realidad y diálogo cívico. En conflicto con la Ansiedad Cartesiana está la posibilidad de libertad individual. El concepto de libertad es complejo, hay quienes argumentando razones de claridad y de coherencia consideran que debe aceptarse solamente una libertad negativa, simplemente la ausencia de coerción social frente a la acción, omisión o identidad individual. Sin embargo, para otros, existe un concepto positivo de la libertad individual; es decir las razones personales que mueven a la acción individual, esta libertad positiva es la única éticamente significativa. Esta visión positiva de la libertad no es fácilmente compatible con el escepticismo moral o decisionismo. El decisionismo es la convicción de que la selección de una posición ética no procede de bases racionales pero de los impulsos privados inextricables de los individuos que no tienen ninguna fundamentación objetiva o racional. El decisionismo, al negar la conexión entre la selección ética y la deliberación racional, es más afín a la doctrina de la libertad negativa, la idea de que la libertad depende estrictamente de la protección de la subjetividad individual contra toda forma de opresión social. Al mismo tiempo es contrario a la idea de la libertad positiva que supone que la situación ética, es decir la inclusión en el proceso social de la deliberación sobre cómo se debe vivir, es una condición de la libertad.

Autogobierno es otra de las formas de llamar a la libertad positiva. El autogobierno supone una tensión interna entre elementos subjetivos y objetivos. Kant creó una teoría moral partiendo de la idea de que la motivación por una inclinación acrítica es modo de sujeción y no de libertad. En términos kantianos, somos libres en la medida en que nos autogobernamos dirigiendo nuestras acciones de acuerdo con las razones legisladas que adoptamos como correctas para nosotros, bajo la reflexión crítica y consciente de nuestras identidades y situaciones sociales. El sentido kantiano de la libertad tiene hondas raíces en la tradición republicana.

Ser ciudadano es participar en forma directa, como un igual, en la determinación de los intereses comunes. En la tradición republicana se parte de la idea de que la ciudadanía es, para los individuos, un interés positivo y primario. Cualquier visión que sostenga a los intereses verdaderos y primarios de los individuos como exógenos a la actividad política es antirrepublicana. La tradición republicana supone al individuo como socialmente situado, lo que supone que la legislación que es autoimpuesta debe ser socialmente situada, las normas deben ser creadas a través del diálogo público. La razón de las normas no debe ser una actividad solitaria. Su ejercicio requiere un conocimiento que se obtiene sólo en el encuentro con visiones diferentes a través de la discusión pública. Todo ello supone una comunidad política de iguales y la voluntad de someter las opiniones a la exposición pública y al debate.

La idea de libertad a través de la ciudadanía es una idea jurídica al mismo tiempo que cívica y tiene su origen en Kant. Incluye la deliberación pública dirigida a la determinación de la ley general.

Michelman considera que la dificultad que puede atribuirse a la idea republicana es la asociación que puede tener con el *telos*, la noción de una esencia humana o social predeterminada. Señala que la razón práctica tiene una tendencia hacia la teleología y esa conexión está relacionada con la idea de que la razón debe ser pública. El juicio práctico situado supone asociar una combinación entre algo general y algo específico, un principio general y su aplicación específica, o también de un valor general y de los medios específicos de su aplicación. El juicio media entre el principio general y el caso específico. Para poder aplicar el principio general en el contexto particular debemos antes interpretarlo. Cada interpretación es una reconstrucción de nuestro sentido del significado y de la corrección del principio. Este proceso, en el cual emerge el significado de la regla, se desarrolla y cambia en el curso de su aplicación a los casos concretos, es reconocible por cualquier abogado en su práctica.

Toda proposición normativa es general, es un principio en la medida en que abstrae del caudal de detalles que existen en el contexto de vida social, los elementos de una situación que pueden ser normativamente significativos. Un sistema normativo maduro está compuesto de muchos de estos principios cada uno abstrayendo de categorías principales de hechos. Aplicar el cuerpo de principios persuasivamente a un caso concreto significa separar sus elementos normativamente significativos de la magnitud de detalles existente. Esto debe hacerse de manera que coincida con las sensibilidades de una audiencia o de una comunidad. Esta manera de pensar supone una "mentalidad ampliada" que siempre se prueba implícitamente contra la voluntad de otros.

La razón práctica depende de lo que Robert Cover llamó el nomos comunitario o universo normativo, con *"sus comunidades de significado que hacen posible la actividad normativa continuada"*. Sin esos presupuestos el proceso normativo es incomprensible, pero a menos que evitemos que el *nomos* se transforme en un telos, es decir, en una predeterminación de la naturaleza humana, el proceso será, para muchos, inaceptable. En general las expresiones institucionales o invocaciones a una naturaleza o esencia humana determinada o teleológica han sido en la práctica excluyentes, jerárquicas y opresivas. En el *telos* kantiano, al suponer el sujeto humano con una esencia anterior a toda situación o contexto social, lleva a la correspondiente forma institucional de una ley universal manifestada universalmente en fórmulas generales idealmente abstraídas de todas las contingencias de la vida social actual. De esta manera el kantianismo expulsa la materialidad, es decir, el deseo, sentimiento y la particularidad de necesidades e intereses del ámbito público al excluido ambiente privado. Esta visión jurídica distante de imparcialidad, separada de los casos concretos con sus necesidades concretas en busca de un principio adecuadamente neutral implicado en el caso, que niega al decisor la responsabilidad directa con respecto a las partes por el resultado legal tiene una potencial capacidad discriminatoria. Toda norma abstracta lo tiene Michelman menciona cómo en un nivel de abstracción separado de la experiencia concreta el término "separados" puede ser considerado como "iguales".

La noción positiva o ética de la libertad requiere que, al mismo tiempo, cada uno tenga razones para cada acción y que las razones sean propias. De esta manera se plantean demandas conflictivas en las relaciones de los individuos con las comunidades, porque por una parte la libertad positiva implica un proceso social de deliberación normativa, basada en la comunidad, pero al mismo tiempo rechaza las predeterminaciones de la esencia humana y de papel social. Todo intento de reconciliación entre la situación ética y la libertad del sujeto no ha tenido resultados nítidos.

Por una parte podemos concentrarnos en las condiciones procesales de una conversación normativa sin dominio de ningún sector. Esta visión busca determinar formas de acción comunicativa orientada hacia un entendimiento compartido entre los participantes del debate. El énfasis está puesto en un intercambio abierto y crítico de cuestiones de valor, capaz de producir un acuerdo sin caer en un contexto de creencias axiomáticas muy abarcadoras. El fundamento es la creencia en la capacidad humana para ser razonable, sugiriendo la posibilidad de llegar a acuerdos a través del diálogo mutuo y del discurso.

Existe también una visión pragmática a este problema de llegar a un acuerdo normativo, sin la coacción de un poder social o de creencias fundacionales e irrevisables. El pragmatismo busca en la experiencia común para encontrar premisas intermedias que aunque locales, provisionales y relativas a la situación pueden ser suficientes para la ocasión. El pragmatismo parte de una idea de razón práctica como mediadora entre principios generales y situaciones particulares problemáticas. Sugiere que el pasado sea comprendido no como una tradición cerrada sino como experiencias que forman nuestras situaciones cotidianas y que pueden proveer los recursos necesarios para una guía normativa válida. Asociado a esta idea está lo que se puede llamar la autodefinición de trayectoria de individuos y comunidades a través de la narración. Es decir a través de la reconstrucción integrativa de pasados personales y sociales como una historia que defina nuestras identidades éticas en forma suficientemente firmes como para guiar la selección contemporánea de valores.

Se puede intentar unir los diversos intentos de conciliar y reconocer temas comunes. Son temas de diálogo, conversación, inclusión y reconocimiento. Temas de historia, narración y continuidad. Temas de responsabilidad, contextualidad e inmediatez. Temas de identidad, humanidad compartida, incluidas las diferencias y el bien común que abarque el reconocimiento de lo diferente. Los temas dialógicos expresan la visión de una opción normativa social como participatoria, exploratoria y persuasiva por oposición a especializada, deductiva o demostrativa. Enfatizan la apertura hacia el otro como un camino hacia el reconocimiento no del otro sino también de uno mismo. Los temas históricos expresan que la conversación no comienza ni termina ahora. Tenemos un pasado individual y un pasado colectivo y esos pasados nos plantean los temas de identidad y de integridad. Al mismo tiempo tenemos nuestros futuros individuales y colectivos y nuestra conversación presente no puede ser obstáculo a la conversación futura.

Los temas de responsabilidad expresan demandas de claridad de visión y de compromiso personal, señalan una prevención contra las comodidades de recaer en abstracciones legales y de ignorar las desigualdades sociales. Se oponen al traslado de la decisión hacia una fuerza distante como puede ser la ley o el Estado.

Los temas de identidad plantean la tensión entre las demandas conjuntas de una situación ética y de un espacio personal de autonomía, que son condiciones duales de la libertad. Es decir, por ejemplo, el conflicto entre "acciones privadas" y "orden y moral públicas" y su conciliación. También señalan hacia la insoluble tensión entre generalidad y particularidad que permeabiliza esta actividad conciliatoria en su totalidad. Conjuntamente estos temas caracterizan el moderno proyecto de reconciliación ética a través del diálogo en búsqueda de la libertad.