Capítulo II - A 3 - Constitución material

## 3. La llamada Constitución material

Este concepto es equívoco en la doctrina, asimismo cuando existe un control judicial de constitucionalidad adecuado, esta clasificación es innecesaria. La decisión judicial adecuará el texto a la solución de la cuestión constitucional planteada. Sin embargo, para describir esta doctrina europea de importancia histórica, haremos las siguientes distinciones:

La *Constitución real* (también llamada material por algunos autores, por ejemplo Mortati) es el conjunto de fuerzas políticas, ideológicas y económicas que actúan en una sociedad y que condicionan decisivamente todo el ordenamiento jurídico.

La *Constitución formal* es la Constitución como acto escrito y solemne, que como fuente de derecho crea normas jurídicas.

La *Constitución material*(33)(normativo-material) es el conjunto de normas que
regulan las estructuras del Estado y de la sociedad en sus aspectos fundamentales,
independientemente de las fuentes formales de donde esas normas son originaria.

El concepto de Constitución real es un concepto fundamentalmente sociológico interesado en la determinación de los hechos normativos. La Constitución material es un concepto normativo que en forma general equivale al ordenamiento constitucional ya que abarca el conjunto de todas las normas constitutivas y reguladoras de las estructuras fundamentales del Estado y de la sociedad, ya sean esas normas consuetudinarias, ya contenidas en leyes distintas de la Constitución formal. Existe la necesidad de determinar los criterios caracterizadores de la Constitución material; son fundamentalmente dos: el criterio formal y el criterio material.

El criterio formal considera decisivo el elemento fuente de derecho. De esta manera serán son constituciones las normas que, independientemente de su contenido, fueron creadas por "fuentes constitucionales". Es un criterio que presupone la distinción entre fuentes constitucionales y hechos constitucionales, diferencia que sólo tiene operatividad práctica en los sistemas con Constitución rígida.

El criterio sustancial o material considera primordial el contenido de la norma, independientemente de ser producida por una fuente constitucional. Este tema nos coloca en uno de los temas más polémicos del derecho constitucional: el de determinar cuál es el contenido o la materia de la Constitución. Nos parece que el contenido de la Constitución varía de época en época y de país en país. Es correcto decir que no existe una *reserva de Constitución*, en el sentido de que ciertas materias tengan necesariamente que ser incorporadas a la Constitución por el poder constituyente.

Puede afirmarse que históricamente fueron consideradas materias constitucionales la organización del poder político a través de la división de poderes, y el catálogo de derechos, libertades y garantías. Posteriormente se amplió el contenido de la materia constitucional a través de la inserción de nuevos contenidos que hasta ese momento eran considerados de valor jurídico constitucional irrelevante, o de naturaleza "subconstitucional", es decir legal o reglamentaria: los derechos económicos, sociales y culturales, y la protección del medio ambiente, entre otros.

Las consideraciones precedentes nos ponen frente a tres nuevos problemas. El primero es el de saber si hay derecho constitucional material fuera de la Constitución, es decir derecho materialmente constitucional producido por fuentes no constitucionales. De la respuesta positiva de este primer interrogante aparece la cuestión de saber si hay derecho constitucional producido por fuentes de hecho, como es el caso de la costumbre constitucional (34). Finalmente, es conveniente interrogarse si todas las normas contenidas en la Constitución son normas materialmente constitucionales, colocando en la hipótesis de la existencia de normas que sean formalmente constitucionales por estar en su texto, pero que por su contenido no sean materialmente constitucionales.

Las convenciones constitucionales son según Dicey, costumbres, prácticas, máximas o preceptos que no son aplicados o reconocidos por las Cortes y no constituyen un cuerpo de derecho sino de ética constitucional. Pero señala que un jurista no puede conocer el aspecto legal de la Constitución si no presta alguna atención a los "entendimientos constitucionales". Es por ello que debe establecerse una relación entre los elementos legales y convencionales de una Constitución.

Por Constitución material debe entenderse la materia regida por normas formalmente constitucionales. Al aplicarse este criterio formal se concluye que no es posible una definición material de la "materia" constitucional, sólo puede obtenerse una caracterización segura y útil si se acepta que las normas constitucionales lo son no por la materia a que se refieren sino por su supremacía formal. Al no existir una "reserva de Constitución" las normas constitucionales pueden referirse a cualquier materia. No existe identidad entre Constitución formal y Constitución material. La materia constitucional puede estar regida por normas no formalmente constitucionales. Es el caso de ciertas normas que en todo o en parte pueden ser consideradas materialmente constitucionales sin ser formalmente constitucionales, como es el caso de los tratados internacionales referidos a derechos humanos o el acuerdo con la Santa Sede, antes de la reforma de 1994.

Una identificación Constitución formal-Constitución material daría como demostrado que las fuentes del derecho constitucional son exclusivamente las fuentes escritas, lo cual no es correcto, sobre todo si tenemos en cuenta la problemática de la costumbre constitucional. Finalmente, al no ser la Constitución un código exhaustivo y completo, sino un instrumento formal fragmentario y en muchos temas abierto, debe admitirse que no toda la materia constitucional está vertida en los moldes constitucionales.

Para los doctrinarios europeos como resultado de teorizar sobre una determinada situación deficiente, la Constitución vendría a concretarse en una simple pieza lógico—sistemática presente en cualquier Estado, de cualquier época y de cualquier signo y contenido, de modo que la Constitución pasa a ser, pues, un concepto formal y abstracto hasta el extremo, positivista consecuentemente, puesto que es una pura realidad estructural de hecho, sean cuales fueran los valores materiales que exprese. Se buscó aun como fundamento una definición aristotélica como sustento de esta doctrina.

Es conocida en este sentido la definición material de Constitución dada por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789:

*"Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est ni la separation des pouvoirs determinnée n'a point de constitution"* ("Toda sociedad en la que no haya garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes, no tiene de ninguna manera una Constitución").

Esta definición histórica influyó decisivamente a la doctrina francesa que procuró un criterio material para la definición del derecho constitucional. Esta búsqueda estuvo asociada a la falta de control de constitucionalidad en el sistema constitucional francés que llevaba a la necesidad de encontrar un concepto de Constitución que pudiera, por su contenido, justificar su supremacía sobre la legislación ordinaria. Este criterio material se asoció a una tentativa de salvaguardar un núcleo esencial de materias con indiscutible dignidad constitucional y con consecuente superioridad sobre el resto de la legislación. En autores clásicos como Julien Laferrière el derecho constitucional tenía por objeto la *"organisation politique de l'État"* donde el término "política" se utilizaba para distinguirla del derecho administrativo ya que no había una separación nítida entre los dos derechos ya que, las *"têtes de chapitre du droit administratif se trouvent dans le droit*
constitutionnel"*(35).*

El desarrollo reciente del control constitucional en Francia con la jurisprudencia del Consejo constitucional ha hecho evolucionar la doctrina en el sentido contrario. De esta manera, François Luchaire escribe *"Il n'est pas possible de donner une définition materielle du droit constitutionnel français... il est absolument inutile (sauf à rechercher un critère pedagogique) d'ajouter une définition materielle à la définition formelle du droit constitutionnel"* (36).

En algunos casos las constituciones contienen normas que adquieren su rango constitucional en virtud de la importancia transitoria de ciertos temas. Otras veces ciertas normas adquieren dignidad constitucional por motivo de iniciativas populares, como es el caso de la prohibición de la matanza "kosher" de animales y de la producción de ajenjo en la anterior Constitución Suiza. La elevación a la dignidad de Constitución formal de algunas normas está asociada con el carácter de compromiso político que tiene la redacción de la ley fundamental donde varias fuerzas constituyentes intentan insertar soluciones normativas adecuadas en la lucha por posiciones constitucionales.

Esta distinción entre normas material y formalmente constitucionales y normas formal pero no materialmente constitucionales no puede conducir a una quiebra de la unidad normativa de la Constitución. Esto significa que todas las normas de la Constitución tienen un mismo valor, por lo que es vana la tentativa de establecer una jerarquía entre las normas constitucionales.

Aparece la pregunta de cómo completar una norma de la Constitución escrita que fuera fragmentaria, incompleta o que admitiera varias interpretaciones. La necesidad de afirmar la seguridad jurídica nos impone completar la norma ya sea por legislación o por interpretación judicial. Estas normas o interpretaciones forman parte del derecho constitucional.

El concepto de Constitución se centra en una norma fundamental, es un instrumento jurídico que establece un procedimiento de garantía y que al mismo tiempo crea también programas de acción para el futuro.

A la Constitución corresponde determinar, en forma obligatoria, las competencias de los órganos políticos y establecer las formas y procedimientos del ejercicio del poder. Es lo que se llama la parte orgánica de la Constitución. Establece también la racionalización y los límites de los poderes públicos, función clásica asociada a la separación e interdependencia de los poderes como principio que informa a la estructura orgánica de la Constitución. Al separar los órganos y distribuir las funciones de gobierno, se obtiene la racionalización y los límites en el ejercicio del poder político.

Este es un concepto difundido en la doctrina aunque equívoco en su contenido. Suelen hacerse las siguientes distinciones, la (37)Constitución real, en concepto iniciado por Lassalle a mediados del siglo XIX, es el conjunto de fuerzas políticas, ideológicas y económicas que actúan en una sociedad y que condicionan decisivamente todo el ordenamiento jurídico . En esa conferencia pronunció la muy citada frase: *'De nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder.'* Frente a ella estaría la *Constitución formal*, que es el acto escrito y solemne que como fuente de derecho crea las normas jurídicas. También se asocia a ellos la *Constitución material*(38) que es el conjunto de normas que regulan las estructuras del Estado y de la sociedad en sus aspectos fundamentales, independientemente de las fuentes formales que originan esas normas.

En la Constitución material tiene preponderancia el contenido de la norma, independientemente si ha sido creada por una fuente constitucional. Este criterio nos coloca frente a uno de los temas más polémicos del derecho constitucional, el de determinar cual es el contenido o materia de la Constitución. La cuestión a resolver es saber si hay derecho constitucional fuera de la Constitución misma, es decir derecho materialmente constitucional producido por fuentes no constitucionales, entre ellas las fuentes de hecho. Es el caso de las *convenciones constitucionales*. Las convenciones constitucionales son costumbres, prácticas, máximas o preceptos que no constituyen un cuerpo de derecho sino de ética constitucional, a los que un jurista debe recurrir los 'entendimientos constitucionales' para comprender mejor la Constitución(39).

Finalmente, es conveniente interrogarse si todas las normas contenidas en la Constitución son normas materialmente constitucionales. Colocando en la hipótesis de la existencia de normas que serían formalmente constitucionales por estar incluidas en el texto de la Constitución formal, pero que por su contenido circunstancial no fueran materialmente constitucionales.

Estas distinciones fueron introducidas por juristas europeos que, históricamente, se encontraban frente a un sistema que no incluía un pleno control judicial de constitucionalidad. En los sistemas que siguen la tradición de la división de poderes con la aplicación plena del control judicial difuso esta dicotomía Constitución formal - Constitución material, no tiene una aplicación práctica. Al no ser la Constitución un código exhaustivo y completo, sino un instrumento formal fragmentario y abierto, este debe ser completado para su aplicación a casos concretos. Esta concreción de las normas genéricas e hipotéticas a situaciones particulares se realiza en el proceso judicial. En el debate constitucional previo a la decisión judicial se produce un diálogo entre las partes y el juez para obtener la mejor decisión que resuelva el caso. La decisión judicial que crea el precedente constitucional es una elaboración dialógica de una norma constitucional aplicable a casos similares en el futuro.