Capítulo II - B - Teorías americanas y europeas

## B. Las teorías americanas y europeas del derecho constitucional

En la conocida frase de Georges Burdeau el derecho constitucional es de enseñanza imposible, en alguna medida por el carácter de ciencia enciclopédica que se le pretende otorgar en ciertas posiciones doctrinarias. Existe una justificación tradicional para la transformación del derecho constitucional en una "hidra de mil cabezas", que es la de evitar su aislamiento frente a la realidad social. Todos los problemas políticos, de la sociología política y de la política institucional son incluidos dentro del ámbito del derecho constitucional. Asume entonces tantas cabezas como la Hidra de Lerma. Pero la inclusión en la teoría constitucional de varias disciplinas con presupuestos metodológicos y epistemológicos distintos la convierte en una ciencia epistemológicamente claudicante. Se transita, de esta manera, del método propio de una ciencia jurídica al método específico de las demás ciencias sociales que tienen una orientación empírica y analítica.

Se debe evitar considerar al derecho constitucional como una ciencia enciclopédica. Teniendo en cuenta la legitimidad de la Constitución, la tarea del jurista debe ser la de precisar y asegurar su eficacia normativa. Esto particularmente en los textos constitucionales modernos donde existen cláusulas programáticas que requieren ser operativizadas, a diferencia de las constituciones tradicionales propias del Modelo I en la metodología de Tribe (40) que eran esencialmente negatorias.

La ausencia en los países democráticos europeos de un sistema judicial de control de constitucionalidad por tantos años ha planteado un debate sobre el carácter jurídico de la Constitución. En España, por ejemplo, Eduardo García de Enterría, acusó a los profesores de derecho público de la "crisis de la dogmática constitucional" (41)(42) porque al desertar del derecho constitucional, desarrollan solamente teoría política sin gran utilidad práctica para la solución de los problemas constitucionales. Pablo Lucas Verdú, por otra parte , justifica el cambio, considerando la complementariedad y la inseparabilidad de la ciencia política y del derecho constitucional, y combatiendo la reducción unilateral del método del derecho constitucional al método del derecho administrativo. Un criterio aboga por un refinamiento indispensable del método constitucional, reconoce el lenguaje normativo en la Constitución y supone la existencia de un eficaz control judicial. Es ésta una orientación metodológica correcta. Es también una posición fácilmente comprensible en países que, como el nuestro, han tenido el control de constitucionalidad difuso por más de un siglo. Es por ello que utilizar fuentes europeas para el análisis de nuestro Derecho trae consigo los conflictos que nuestra larga tradición constitucional ha superado.

El criterio opuesto destaca la necesidad de una dimensión política, de gran importancia para la formación cívica y política del ciudadano al denunciar los peligros del "culteranismo jurídico" que interpreta la Constitución como si fuera un reglamento administrativo. Una posición extrema de esta doctrina es el "duvergerismo". Se trata de la escuela de Maurice Duverger que reduce el estudio del derecho constitucional a estrategias políticas vaciándolo de su normatividad específica. La víctima de esta circunstancia es el propio derecho constitucional que pasa a ser considerado por algunos como un conjunto de (43)estrategias políticas y no como un orden normativo .

También el derecho constitucional es el derecho que explica, describe, comprende y critica la organización del poder político. Para ello exige un esfuerzo crítico, absolutamente indispensable para el análisis de las estructuras de poder, para la discusión de la legitimidad de los títulos de poder, una reflexión sobre el estatuto de los gobernantes y gobernados. Este espacio de reflexión sólo existe(44) en las "repúblicas democráticas" .

El estudio del derecho constitucional puede efectuarse desde dos posiciones metodológicas diferentes. Se puede adoptar una perspectiva dogmático-constitucional, dirigida al estudio de una rama del derecho perteneciente a un orden jurídico concreto en un Estado particular. O se puede buscar una visión de la teoría de la Constitución, interesada principalmente en fijar, precisar y aplicar conceptos de derecho constitucional desarrollados a partir de una construcción teórica y no con base en una Constitución positiva.

La perspectiva metodológica adoptada en esta obra es la que se asienta en la idea de que el discurso constitucional tiene sentido jurídico cuando está centrado en una Constitución positiva, como es la Constitución argentina, y no en una Constitución ideal, de contenido abstracto sin estar ligada a una situación histórica concreta. El método correcto para conocer el contenido de esa Constitución concreta es partir de los precedentes constitucionales.

Nos interesa particularmente comprender y analizar la fuerza y el valor normativos de una Constitución concreta, históricamente situada. Esto significa también la necesidad para la ciencia jurídica constitucional de ser constitucionalmente adecuada, es decir, una ciencia desarrollada en torno de un orden jurídico constitucional positivo. Esto no significa ignorar que existen normas positivas sobre derechos y organización del poder político que estén en tratados o en la costumbre internacional.

La doctrina constitucional requiere una metodología adecuada. Mediante esta metodología se captan las diferentes funciones jurídicas de una ley fundamental y se investigan los diferentes procedimientos de realización, concreción y cumplimiento de las normas constitucionales. Deberá analizar el derecho constitucional positivo el modo en que el trabajo jurídico pueda optimizar las normas y principios del Estado de Derecho republicano organizado constitucionalmente.

La Constitución nos impone ciertos principios de legitimidad y procesal, que nuestra Constitución define en "la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno". Estas exigencias, y muchas otras, son siempre una válvula de seguridad contra interpretaciones que sean excesivamente jurídicas. Dentro de este presupuesto de legitimidad procesal y material se deben dirigir los esfuerzos para precisar y asegurar la eficacia normativa de la Ley Fundamental. La dificultad para precisar valores en la interpretación de la Constitución sólo permite reconocer e intentar definir los expresamente reconocidos en su propio texto. Es por ese motivo la importancia que adquiere dar contenido a enunciados como "soberanía del pueblo" o de "forma republicana de gobierno".

La politización de los estudios constitucionales llevaría a una crisis de la dogmática Constitucional porque al abandonarse el método jurídico se desarrollaría una teoría política sin gran operatividad práctica para la solución de los problemas jurídicos constitucionales. El derecho constitucional explica, describe, comprende y critica la organización del poder político. Por eso exige un esfuerzo crítico en el análisis de las estructuras de gobierno, sobre su legitimidad, y sobre la relación entre gobernantes y gobernados. Este espacio de reflexión sólo existe en las democracias constitucionales.

El derecho constitucional está sujeto a un cambio de paradigmas explicativos no siempre comprendidos oportunamente. Es el caso de teorías constitucionales que han tenido origen por motivos de oportunidad política y que luego se abandonan sus orígenes para ser aplicados como principios generales.

El derecho constitucional es también un derecho complejo por las responsabilidades de naturaleza formativa que le son inherentes. El constitucionalista no es un burócrata del Derecho como jurista práctico debe transmitir las enseñanzas básicas ya que este Derecho es un pilar de todo el ordenamiento jurídico. Como ciudadano debe proveer un espacio de reflexión crítica sobre las estructuras de poder, ya que es un derecho ordenador de la vida política.

El estudio del derecho constitucional puede efectuarse a partir de dos posiciones metodológicamente diferentes. Por una parte, se puede adoptar una perspectiva *dogmática constitucional* dirigida al estudio del derecho perteneciente a un orden jurídico concreto, es la *doctrina del derecho constitucional*. Por otra parte, se procura una visión *teórica constitucional*, interesada principalmente en la fijación, precisión y aplicación de conceptos de derecho constitucional desarrollados a partir de una construcción teórica y sin base efectiva en una Constitución positiva, es la *teoría de la Constitución*.

La perspectiva metodológica que aquí se adopta se asienta en la idea de que un discurso constitucional gana sentido jurídico cuando está centrado en una Constitución positiva. No en una Constitución *ideal* de contenido abstracto sin ligazón con una Constitución concreta, situada históricamente. Esto significa también que esta doctrina debe ser *constitucionalmente adecuada*, es decir, una ciencia desarrollada en torno a un orden jurídico positivo.