Capítulo I TDC

## Capítulo I - La Constitución: un Contrato Social

### Sumario:

A. Una descripción del contrato social. — B. Una teoría de la justicia en Rawls. — 1. La imparcialidad. — 2. El velo de la ignorancia. — C. La constitución como un contrato de largo plazo. — D. La Corte Suprema como 'estructura de gobierno' de la Constitución. — 1. La idea del Estado en Platón y el control de constitucionalidad. — E. ¿Por qué tenemos un gobierno?. — F. Una teoría económica de la Constitución. — 1. La función de los costos externos. — 2. Los costos de la toma de decisiones. — 3. La elección de normas óptimas.

(2)En el uso común la expresión Constitución remite a una ley fundamental, suprema que configura y ordena los poderes públicos por ella construidos y establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales. Sin embargo, utilizaremos en esta obra otro modelo de Constitución
que es la derivada de otra muy larga tradición jurídica, la del Contrato Social. La idea de Constitución como derivada de un pacto que establece el gobierno y sus relaciones con los ciudadanos es muy antigua (3) con orígenes en el derecho romano y desarrollo en la edad media, aunque tuvo una gran difusión en los siglos
XVII y XVIII(4)(5). El constitucionalismo fue influido activamente por las distintas vertientes del contractualismo, de la misma manera que los fueron los orígenes del control de constitucionalidad . De una sencilla podemos definir Constitución como un contrato de largo plazo en el que se establecen la organización política y los derechos de las personas frente al gobierno y entre si. Como todo contrato de largo plazo debe tener una estructura de gobierno, es decir quién lo interprete para establecer su contenido a través del tiempo. Esa estructura de gobierno son los jueces que determinan las competencias y derechos en una lectura que varía a través de las generaciones. El contenido de la Constitución es el texto original, que no puede 'tener la verbosidad de un Código'(6) ya que debe durar 'para los tiempos', y que es completado por los precedentes constitucionales dictados por los tribunales y en particular por la Corte Suprema. La acción humana se desarrolla en un marco de incertidumbre(7), es decir, circunstancias en las que valores de probabilidades ciertas no pueden ser asignadas a posibles estados futuros. Cuando a los eventos futuros se les puede asignar una probabilidad se utiliza el término de riesgo . Debido a la incertidumbre ninguna norma podría predecir las circunstancias futuras, por lo tanto requiere ser interpretada para resolver situaciones imprevistas. El contrato social al permitir una estructura de gobierno, como son los tribunales, resuelve la situación de una Constitución que debe funcionar en un marco de incertidumbre.

El contrato social es un modelo de legitimación de la pertenencia del individuo dentro del Estado. Es una justificación de la existencia del gobierno. Como todo modelo, es una hipótesis que simplifica la realidad. Por lo tanto, las críticas en cuanto a su sencillez frente a la complejidad de la vida social, son infundadas. Los modelos teóricos deben ser considerados primariamente por la certeza de sus predicciones antes que por la realidad de sus presunciones (8). Esta es una buena aclaración para quienes piensan que es históricamente falso hablar de un contrato que nunca fue concluido o de un estado de naturaleza que nunca existió. La ventaja de un modelo es que nos permite simplificar la muy compleja realidad social y, de esta manera, comprender mejor ciertos fenómenos y eventualmente predecir comportamientos futuros. Esta capacidad de predicción de los modelos es lo que los hace particularmente útiles en las ciencias sociales. Se sacrifican ciertas variables para distinguir otras, pero si el modelo es útil nos permite predecir el comportamiento.

El contrato social es sumamente útil porque a pesar de que falte de rigor histórico, nos permite predecir la visión que tienen los miembros de la sociedad sobre su situación dentro del Estado y frente al gobierno. Cuando el contrato no se cumple, aparecen los riesgos de conflicto social, o si la que se encuentra desprotegida es una minoría, ésta emigra. Este *voto con los pies* es mucho más común de lo que aparece a simple vista. No sólo se emigra físicamente mudándose con su familia a otro Estado, sino que pueden mudarse más fácilmente capitales o inversiones a otros espacios. Este fenómeno es evidente en la historia argentina, que se benefició de la gran inmigración a fines del siglo XIX y que ahora enfrenta un fenómeno inverso. El fenómeno ocurrió no sólo con el movimiento de personas sino también con el de capitales y de inversiones.

Las reglas del contrato social son mucho más estrictas y útiles de lo que una lectura puramente histórica podría suponer. El renacimiento de este modelo en las nuevas doctrinas contractualistas que van de Buchanan a Rawls (9), así lo demuestran. Los límites que establece el contrato social, la determinación de los derechos individuales y sobre todo la división de poderes, nos permiten evitar la premonición pesimista de Trasímaco,

*"Cada gobierno dicta las leyes en propio provecho: la democracia leyes democráticas; la tiranía, leyes tiranía, leyes tiránicas; e igualmente los demás. Una vez dictadas, establecen que lo justo para los súbditos es lo que es útil para ellos, y castigan al que no lo acepta así, como si fuera un hombre injusto y violador de la ley. Y es esto, precisamente,...que en todos los Estados siempre es justo lo mismo: lo que es útil al gobierno establecido. Y éste es el más fuerte, de donde se deduce,...que en todas partes se identifica lo justo con lo que es útil para el más fuerte"*(10).