Capítulo III - C 1 - Cláusula tácita

## 1. La cláusula alternativa tácita

Advirtió este problema Kelsen y trató de buscar una solución que le permitiera preservar su definición de validez de las normas jurídicas en términos de concordancia con lo dispuesto para su creación por una norma válida superior. Sostiene que cuando una norma inferior es considerada válida, aunque contradiga el texto explícito de una norma superior, ello implica que la norma superior tiene una *cláusula alternativa tácita* que permite el dictado de la norma inferior, aunque no se cumpla con las exigencias de su texto expreso. Según Kelsen las dos cláusulas no son equivalentes, ya que cuando la norma inferior se conforma con la cláusula tácita, si bien es válida, generalmente está expuesta a que sea anulada o que se sancione al órgano que la ha dictado. Nino considera la respuesta absurda puesto que no tiene sentido de la idea de la autorización que da una norma para que se dicten otras inferiores, si al lado de la autorización condicionada a que se satisfagan ciertas condiciones hay una autorización en blanco para que sean violadas esas condiciones. Esto no cambia por la diferencia entre ambas alternativas en cuanto a nulidades y sanciones, ya que también habría que admitir que los órganos correspondientes están autorizados, por otra cláusula, alternativa tácita, a anular o sancionar cuando se ha satisfecho la cláusula expresa y no la tácita, lo que a su vez estará sujeto a otras nulidades y sanciones, que también pueden aplicarse en forma distinta a lo prescripto de acuerdo con lo autorizado por otra cláusula alternativa tácita.

Esta inconsistencia se agrava si tenemos en cuenta que la autorización de la cláusula tácita no puede limitarse al contenido dada la interconexión entre órgano, procedimiento y contenido. Porque un contenido le puede estar prohibido a un órgano pero no a otro, o puede estar prohibido si se sigue un procedimiento pero no otro. Los órganos constitucionales se definen por los procedimientos por los que actúan y por los contenidos de las normas que dictan. Es inaceptable que una norma que parece autorizar a un cierto órgano a que dicte normas a través de cierto procedimiento y con cierto contenido, en realidad termine autorizando a cualquiera a dictar, a través de cualquier procedimiento, normas con cualquier contenido.

Kelsen según Nino, confunde aquí dos sentidos de "validez": el que alude a la pertenencia de una norma a un sistema jurídico, y el que hace referencia a la fuerza obligatoria o al carácter de razón justificatoria de una norma jurídica. La pertenencia de la norma al sistema jurídico es una noción descriptiva y está determinada por el hecho de que la norma fue sancionada de conformidad a lo que dispone otra norma del sistema jurídico, que autoriza la sanción de la primera. La fuerza obligatoria de una norma jurídica es una noción normativa y hace referencia a una propiedad que puede ser transmitida de una norma a otra, no sólo cuando la primera autoriza la sanción de la segunda, sino cuando la primera establece que es obligatorio observar y aplicar la segunda norma. Una ley inconstitucional no pertenece al sistema jurídico ya que no fue dictada de acuerdo con las condiciones establecidas por normas de competencia constitucionales. Pero puede tener fuerza obligatoria en algunos casos si hay alguna norma que tiene, a su vez, fuerza obligatoria y que establece que esa norma debe ser aplicada u obedecida bajo ciertas condiciones.

Hay algo de verdad después de todo en la solución de Kelsen de la cláusula alternativa tácita; el hecho de que consideremos obligatoria a una ley inconstitucional bajo ciertas condiciones para los casos en que no fue declarada inconstitucional, muestra que aceptamos implícitamente una norma válida que establece la obligación de obedecer y aplicar tales normas. Pero esto no es una cuestión lógica y no tiene alcance general; todo depende de que existan tales normas y de las condiciones que ellas fijan para la obligatoriedad de las leyes inconstitucionales. Según tales normas tácitas de nuestro Derecho, la "ley" tiene que tener suficiente "coloración de Derecho" (para usar la expresión de Constantineau respecto de las normas *de facto*) para ser considerada obligatoria, si no es anulada en el caso concreto.

Este es el análisis utilizado por Nino para descalificar la "lógica de Marshall"; muestra que a pesar de que una ley no pertenezca a un sistema jurídico porque fue sancionada fuera de las condiciones en que su dictado está autorizado por la Constitución de ese sistema jurídico, la aplicación de la norma puede llegar a ser obligatoria de acuerdo con otras normas contingentes de ese sistema jurídico. Así, como según nuestro sistema jurídico la aplicación de una ley inconstitucional que tiene "color de Derecho" es obligatoria para los ciudadanos y para los funcionarios pero no para los jueces que pueden declararla inconstitucional. Puede perfectamente haber un sistema, como de hecho lo hay en Gran Bretaña, en el que todos los jueces estén obligados a aplicar una ley inconstitucional y que sólo el Parlamento la puede derogar. Esto no quita que la Constitución sea relevante para definir la pertenencia de la norma al sistema. También es relevante para determinar su fuerza obligatoria, si la propia Constitución tiene fuerza obligatoria, ya que las normas tácitas que declaran a la ley obligatoria, no obstante que su sanción no fue autorizada, pertenecen al nivel constitucional, así como pertenecen a él las normas expresas que transmiten fuerza obligatoria por vía de autorización.

Se podría pensar que cuando la Constitución autoriza a sancionar una ley bajo ciertas condiciones, prohíbe sancionarla si esas condiciones no se dan, y si tal prohibición no es respaldada por el remedio de la revisión judicial no es una verdadera prohibición, por lo que una Constitución que no está apoyada en ese remedio no es una norma suprema. Esta es una visión demasiado estrecha de tales obligaciones, que ignora el hecho de que siempre debe haber obligaciones (como las de los jueces de aplicar sanciones) que no están respaldadas por sanciones ulteriores. En realidad, esta visión incluye una idea simplificada del razonamiento práctico jurídico. Una Constitución que fija condiciones para la sanción de las leyes, pero no prevé un órgano distinto al Parlamento mismo encargado de verificar si esas condiciones se cumplen o no, tiene el sentido de prescripciones dirigidas al legislador, cuyo cumplimiento o no dependerá de la adhesión que el legislador preste a esa Constitución.

Señala Nino que la "lógica de Marshall" no es tan lógica porque es perfectamente concebible que haya una Constitución que sea la ley suprema y defina qué otras normas son leyes, no pudiéndose derogar por procedimientos ordinarios, y que, sin embargo, si una ley que tiene coloración de Derecho es dictada fuera de las condiciones que esa Constitución establezca su observancia será obligatoria aun para los jueces, mientras el Parlamento no la derogue.

Para Nino, este primer argumento para avalar el control judicial de constitucionalidad fracasa, pues, en su cometido.

Hay otro argumento, también de índole lógica, para sostener el control judicial de constitucionalidad: una de las funciones centrales de la Constitución es establecer derechos, y los derechos son, por definición, límites a las decisiones de la mayoría en protección de intereses de individuos. Si no hubiera control judicial de constitucionalidad no se reconocerían *derechos*, ya que no habría límite alguno a las decisiones de la mayoría expresadas a través de órganos políticos como el Congreso. La función esencial de los jueces, ejercida sobre todo a través de este mecanismo de revisión judicial de las decisiones políticas, es precisamente la de proteger los derechos de minorías. Por lo tanto, si se reconocen derechos, ello implica conceptualmente aceptar el control judicial de constitucionalidad.

Nino sostiene que este argumento fundado en el concepto de derechos individuales, también falla en establecer el control judicial de constitucionalidad. Es perfectamente concebible, por objetable que pudiera ser por otras razones, un sistema jurídico que reconociera derechos individuales, aunque su protección sólo quedara en manos de las mayorías a través del proceso democrático y no hubiera revisión judicial de sus decisiones.