Capítulo IX - D - Inconstitucionalidad como error

## D. La inconstitucionalidad como error

Ya fue señalada que la primera reflexión sobre el contenido de la inconstitucionalidad lo proporciona el artículo clásico de James Bradley Thayer de 1893, que tendría una enorme influencia tanto en los Estados Unidos como en la Argentina. Señalaba que el ejercicio de la función judicial va más allá del simple ejercicio que los jueces realizaban habitualmente. Si su función fuera meramente establecer el significado del texto de la Constitución y de la ley cuestionada y determinar, como una cuestión académica, si en la opinión de la Corte las dos estuvieran en conflicto, sería sin duda, una cuestión trascendente que incluiría importantes consideraciones publicas, pero una función mucho mas sencilla de lo que es. La Corte no puede ignorar la existencia de la ley meramente porque ha decidido, luego de una interpretación correcta, que la ley es inconstitucional. Este es precisamente el significado de la regla de administración que los tribunales han estableció, solo se puede ignorar la ley cuando aquellos que tienen el derecho de legislar no solamente han cometido un error, sino que han cometido un *muy claro error (a very clear mistake)*, tan claro que no esta abierto a una pregunta racional. Este es el contenido del deber que los jueces imponen a los actos legislativos. No es meramente su propio juicio sobre la constitucionalidad sino su conclusión de cual juicio es el permitido a otro departamento al cual la Constitución ha encargado el deber hacerlo. Esta regla reconoce que teniendo en cuenta las grandes, complejas y mudables exigencias del gobierno, mucho de lo que aparece como inconstitucional a un hombre o grupo de hombres, puede no parecerle a otros, ya que la Constitución muchas veces admite diferentes interpretaciones, que existe una variedad de elección y juicio, que en estos casos la Constitución no impone sobre la legislatura ninguna opinión específica, sino que deja abierta una variedad de elección y cualquier selección racional es constitucional.

Continúa Thayer diciendo que los tribunales revisan el trabajo de un departamento coordinado y no deben ni siquiera negativamente, intentar legislar. Al mismo tiempo no deben actuara menos que el caso sea muy claro, porque las consecuencias de dejar de lado la legislación son muy serias. Lo que ocurrió al adoptar el control judicial de la constitucionalidad fue que introdujimos por primera vez en la conducción del gobierno, a través de los tres grandes poderes una sanción judicial, no completa, sino parcial. Los jueces fueron autorizados, indirectamente y gradualmente, a ejercer el poder de revisar la acción de los otros departamentos y declararla nula. Es en realidad, a pesar de ser una mera decisión judicial, debido al tema de se trata, de tomar parte en la conducción política del gobierno.

Esta doctrina tuvo una larga tradición en la doctrina de nuestra Corte Suprema a pesar que es equivocada, simplemente la inconstitucionalidad no es un error del legislador, y mucho menos un error fácilmente identificable para cualquier lector racional. Al mismo tiempo esta doctrina ha estado asociada al concepto de auto limitación de los jueces.

Richard Posner ha sintetizado la crítica a la teoría del claro error. Thayer es el padre de la escuela del enfurecimiento en la interpretación constitucional cuyo practicante más notable es Oliver Wendell Holmes. La posición de Holmes no era idéntica a la de Thayer, como no eran las posiciones de Cardozo y Frankfurter idénticas a las de Holmes, aun cuando hay amplias afinidades entre los cuatro. Esta escuela enseña que para estar justificado en tratar de corregir a las ramas elegidas del gobierno no debe ser suficiente que el litigante que reclama un derecho constitucional tenga una argumentación favorable, debe ser muy favorable; la violación alegada de la Constitución debe ser cierta (la posición de Thayer) o que revuelva el estómago (la prueba de Holmes del vómito), o un shock para la conciencia (la posición de Frankfurter), o una síntesis de las tres posiciones, el tipo de cosa que ninguna persona razonable podría defender. La escuela del enfurecimiento es casi intercambiable con la doctrina de la autolimitación judicial (*self restraint*) en la medida en que esta doctrina es comprendida como intentando minimizar las ocasiones en que los tribunales anulan las decisiones de las otras ramas del gobierno. El juez que se autolimita en este sentido desea sentarse detrás de las otras ramas del gobierno, pero es impulsado a la acción si sentido de la justicia resulta enfurecido suficientemente.