Capítulo IX - C - Gradaciones

## C. Las gradaciones entre interpretativismo y no interpretativismo

Ya la sola expresión originalismo y no originalismo tiene una actitud de simpatía hacia el originalismo que es finalmente una doctrina constitucional extraordinariamente limitada y poco apoyada. Parece más correcta la expresión interpretativismo y no interpretativismo que utiliza Ely porque permite aun entre quienes no sostienen una posición originalista, es decir, que una Constitución no debe ser interpretada dentro del texto escrito tal cual fue concebido en su momento y permite a una opinión intepretativista asumir posturas más moderadas. Si bien el originalismo es una posición conservadora, el interpretativismo no lo es necesariamente ya que puede buscarse en la interpretación estrictamente basada en el texto constitucional para variar la interpretación tradicional de la Corte sobre un tema; de esta manera, podía ser llamada en los términos más generales como de izquierda. Ésta es la actitud que por mucho tiempo asumió el juez Hugo Black.

Hay muchas variaciones sobre el no interpretavismo. En principio porque una posición no originalista describe en forma negativa lo que debe controlar la interpretación, que no especifica qué es a lo que se le debe dar prioridad al decidir cuál es el significado de la Constitución. En algunos casos la Corte Suprema de Estados Unidos ha indicado a la tradición como la guía de interpretar la Constitución. En un caso fallado en 1989, *"Michael, H. vs. Gerald, D."*, el juez Scalia señaló que la Corte mirara a la tradición como fuente para definir el significado del debido proceso solamente cuando las tradiciones estaban en el más específico o estricto nivel de abstracción. Esta propuesta en el caso por Scalia fue analizada por Tribe pero continúa siendo una idea en gran medida confusa.

Hay quienes opinan, como Ely, que la Corte puede decidir casos basada en valores contemporáneos cuando está tratando temas concernientes a los procesos de gobierno, tal como mantener la apertura de los procesos políticos incluyendo la apertura de las posiciones de cambio político y la defensa de las minorías. En este sentido Ely sostiene que la Corte tiene una capacidad especial en las cuestiones de procedimiento y la revisión judicial en este tema es consistente con el gobierno democrático porque permite el perfeccionamiento de la democracia mientras que otras formas de revisión judicial podrían ser limitadas porque podrían ser inconsistentes con los principios democráticos.

Pero ¿quién debe ser el intérprete final de la Constitución? Más allá del método de interpretación, ¿quién debe interpretar finalmente la Constitución? La respuesta correcta es que todos los funcionarios de gobierno están obligados a interpretar la Constitución; el Poder Ejecutivo debe considerar la constitucionalidad al decidir qué leyes puede proponer, qué proyectos de ley puede vetar y qué reglamentos o actos administrativos puede dictar. El Congreso debe analizar la constitucionalidad de los proyectos de ley que se le envían y que proponen sus miembros antes de aprobarlos. Desde el precedente de "Marbury vs. Madison" el Poder Judicial tiene la autoridad de revisar la constitucionalidad de las leyes y los reglamentos.

El control judicial es de base americana y fue tomada por nuestra Corte Suprema sobre esos antecedentes; sin embargo, en todo el derecho público europeo el control judicial de constitucionalidad fue extremadamente débil hasta que se inició el ciclo constitucional después de la Primera Guerra Mundial, que estableció los primeros tribunales constitucionales. Aun así existen sistemas que no admiten un control constitucional pleno; como el caso de Suiza, que no admite el control sobre las leyes federales o la doctrina de las cuestiones políticas tomada también de la jurisprudencia americana.

Puede decirse que cada rama del gobierno tiene su intérprete autorizado para algunas provisiones constitucionales. Porque la Constitución no especifica quién debe interpretarla, alguien debe ser la autoridad interpretativa entre las ramas del gobierno. Podría ocurrir que en algunas cuestiones uno de los poderes políticos pueda ser el intérprete final. Ésta es la base de la argumentación de la existencia de las cuestiones políticas. Frente a ella se plantea la posición de que el conocimiento de *todas las causas* que versen sobre puntos regidos por la Constitución pueden dar lugar a proceso y por lo tanto pueden dar lugar al ejercicio pleno del control judicial de constitucionalidad. Es la doctrina de la negación absoluta de las cuestiones políticas y que también establece la Corte Constitucional alemana. La frase determinante de John Marshall "es enfáticamente la provincia y el deber del departamento judicial decir lo que la ley es".

De la misma manera en el caso *"U.S. vs. Nixon"* la Corte Suprema sostuvo que era el deber del Poder Judicial determinar el significado de la Constitución, al rechazar el planteo presidencial de que era función del Poder Ejecutivo definir los límites del privilegio ejecutivo. El *chief justice* Warren Burger, escribiendo en nombre de la Corte, dijo: "el abogado del presidente... interpreta la Constitución como estableciendo un privilegio absoluto de confidencialidad para todas las comunicaciones presidenciales. Muchas decisiones de esta Corte, sin embargo, han reafirmado inequívocamente el *holding* de 'Marbury vs. Madison' que 'es enfáticamente la provincia y el deber del departamento judicial decir lo que la ley es'".