Capítulo IV - C - Positivismo e interpretación

## C. Positivismo e interpretación constitucional

Hart, en un artículo clásico, elogia como primera virtud en el Derecho a la claridad. Dice "ésta es seguramente una virtud soberana en la jurisprudencia". No es suficiente, pero existen cuestiones en el Derecho que aparecen como confusas porque se debaten en un estilo oscuro y aun incomprensible. Probablemente esto sea inevitable ya que el Derecho se refiere a temas tan diversos que siempre será necesario que alguien "arranque la máscara del misterio" del rostro del Derecho, según la frase de Bentham. En la misma idea del positivismo la búsqueda de la claridad requiere la primera distinción entre la ley como es de la ley como debería ser.

Determinar esta distinción no significa negar los méritos del concepto de Estado de Derecho (*Rechtstaat*), cuyos elementos, aunque sin llamarlo de esa manera, aparecen en la obra de Bentham sin que por ello sea necesario aceptar una terminología de derecho natural. Entre estos elementos están la libertad de expresión y de prensa, el derecho de asociación, la necesidad de que las leyes sean publicadas y ampliamente difundidas antes de ser aplicadas, la necesidad del control de la administración, la insistencia de que no exista responsabilidad penal sin culpa y la vigencia del principio de legalidad, *nulla poena sine lege*.

Fue Austin quien formuló la doctrina que la existencia de la norma es una cosa, y su mérito o demérito otra. Saber si la ley existe o no es una investigación, conocer si esta norma es o no conforme a un estándar ideológico asumido requiere de una investigación de otro tipo. Una norma que existe concretamente, lo es aunque pueda disgustarnos, o aunque fuera diferente del texto por el cual regulamos nuestra aprobación o desaprobación. Esta verdad, cuando se la expresa como un enunciado abstracto es tan simple y evidente que aparece como ocioso insistir en el tema.

Pero aun simple y evidente como expresión abstracta la enunciación de esta idea las instancias en que ha sido olvidada seria inmensa. La intención de Austin y Bentham en su insistencia sobre determinar la existencia de una norma era la de señalar precisamente las situaciones que planteaban la existencia de normas moralmente malas y, al mismo tiempo, comprender el carácter específico de la autoridad del orden jurídico. La receta de Bentham para la vida dentro del gobierno del derecho era simple: "Obedecer puntualmente, censurar libremente". Bentham, que había sido un espectador ansioso de la Revolución Francesa, sabía que esto no era suficiente, porque en toda sociedad podía ocurrir que los mandatos de la norma fueran tan perversos que plantearan la cuestión de la resistencia y que esta cuestión no podría ser sobresimplificada ni oscurecida. Sin embargo, esto era precisamente lo que la confusión entre norma y moral había causado y Bentham descubrió que la confusión se había diseminado en dos direcciones diferentes. Por una parte, Bentham tenía presente el argumento anarquista que decía "ésta no debe ser la ley y por lo tanto no lo es, y yo soy libre no solamente para censurarla sino también para ignorarla". Frente a él estaba el reaccionario que sostiene "ésta es la ley, por lo tanto es lo que debe ser" y de esta manera aniquila la crítica desde su origen. Esta era por cierto para Bentham la enfermedad profesional de los abogados: "En los ojos de los abogados el ser y el deber ser son uno e indivisible".

Tanto Bentham como Austin insistían en dos preceptos simples: primero que, a menos que existiera una norma constitucional o legal expresa, el mero hecho de que una norma violara un patrón ético no le quitaba su condición de regla de derecho. A la inversa, el mero hecho de que una norma moral fuera deseable no la transformaba en una norma jurídica.

Como un hecho histórico, podemos observar que el desarrollo de los sistemas normativos jurídicos ha estado poderosamente influido por la opinión moral y al mismo tiempo los estándares éticos han sido poderosamente influidos por el Derecho, por lo que el contenido de muchas normas jurídicas reflejan reglas o principios morales. No es siempre fácil ubicar esta relación histórica de causalidad. Austin hablaba de "coincidencia frecuente" entre la norma positiva y la ética y atribuía la confusión entre lo que la ley es y lo que la ley debe ser a esta circunstancia concreta.

En ningún momento Bentham negó que por disposición de normas constitucionales o legales específicas, principios éticos pudieran en circunstancias concretas ser traídos al sistema jurídico y formar parte de sus normas y que los tribunales estuvieran legalmente obligados a decidir de acuerdo con lo que consideraran justo o mejor. Bentham reconoció, aunque no Austin, que aun el Poder Legislativo supremo podía estar sujeto a restricciones por una Constitución y que principios éticos podían ser parte del contenido de estas restricciones constitucionales.

La escuela "realista" en los años '30 abrió los ojos de los hombres a lo que efectivamente ocurre cuando los tribunales deciden casos. El contraste que describió entre los hechos concretos de una decisión judicial y la terminología tradicional que la describía como si fuera una operación totalmente lógica es muy instructivo.

Porque a pesar de algunas exageraciones de los "realistas", nos hicieron tomar conciencia de la distinción entre el lenguaje y el pensamiento.

Existe un ejemplo clásico sobre el tema, una norma prohíbe entrar con un vehículo en un parque público. Evidentemente esta norma se refiere a automóviles, ¿qué hacer en el caso de bicicletas, patines o automóviles de juguete, o más aún aviones? ¿Son éstos "vehículos" a los efectos de la norma o no? Aun en estas formas elementales del Derecho se debe expresar la intención del legislador que cierto tipo de conducta tenga una regulación normativa y que el uso común de las palabras, como "vehículo" en este caso, deben tener un significado básico con el cual no haya dudas sobre su aplicación. Existirá también una penumbra de casos debatibles ya que las situaciones de hecho no esperan rotuladas ordenadamente, ni tampoco con su clasificación legal escrita para que el juez simplemente las lea. Por el contrario, al aplicar normas legales alguien debe tener la responsabilidad de decidir si sus palabras se refieren o no a una situación de hecho con todas las consecuencias prácticas que contiene esa decisión.

Se pueden llamar "problemas de la penumbra" a los que surgen fuera de la interpretación previsible de una norma. Los problemas de la penumbra pueden aparecer tanto en cuestiones triviales como la reglamentación del estacionamiento en los parques públicos como en las normas generales de la Constitución. Si una penumbra de incertidumbre debe rodear a todas las normas legales entonces su aplicación a casos concretos dentro de esa área de penumbra no puede ser una cuestión exclusiva de deducción lógica. El razonamiento deductivo no puede ser el modelo exclusivo para la aplicación de una norma general a casos concretos. Si los argumentos jurídicos y el razonamiento jurídico en cuestiones de penumbra deben ser racionales, este uso de la razón debe ser diferente de una relación lógica basada en las premisas.

Aparece sin embargo una cuestión, ¿qué es lo que hace a esas decisiones correctas, o por lo menos mejores, que las decisiones alternativas? Un riesgo es decir que lo que hace a una decisión correcta, en esos casos, es un criterio sobre cómo la ley debería ser, es decir, un argumento moral sobre cómo debería ser la ley.

Austin tenía una idea muy clara del carácter abierto del lenguaje y de su vaguedad, consideraba que en las situaciones de penumbra los jueces debían legislar. Se oponía a la visión de Blackstone y antes de Montesquieu que suponían al juez como un autómata frente a la norma. Austin calificaba de ficción infantil que los jueces podían solamente "encontrar" pero no "hacer" la ley.

En cuanto al uso de la lógica por un juez debe tenerse en cuenta que la lógica no establece la interpretación inteligente o estúpida de ninguna expresión. La lógica únicamente nos señala hipotéticamente que si se da a un cierto término una interpretación determinada entonces una conclusión determinada es la que sigue. La lógica es silenciosa sobre cómo clasificar particulares y éste es el centro de la decisión judicial. Por lo tanto la referencia a la lógica es en gran medida incorrecta.

Volviendo al ejemplo anterior con referencia a la palabra "vehículo", un juez puede considerar que un avión es un "vehículo" con relación a la norma que prohíbe transportar "vehículos" robados a través de límites provinciales. En este caso, como en el anterior de la plaza pública, los términos generales de la norma son susceptibles de interpretaciones diferentes y el juez tiene la posibilidad de escoger entre opciones abiertas por las convenciones lingüísticas. El área de penumbra permite interpretaciones diferentes de una misma palabra.

Según Hart, las políticas sociales guían la selección que el juez efectúa, los jueces solamente extraen de la norma lo que, si es correctamente interpretada, está latente en ella. Llamar a esto legislación judicial es oscurecer la continuidad esencial entre los casos de clara aplicación de la norma y las decisiones de penumbra.