Contratações Emergenciais e Licitações em Tempos de Pandemia

## **Introdução**

Em 26 de fevereiro de 2020, o primeiro caso de paciente infectado pelo novo coronavírus (COVID-19) foi confirmado no Brasil, e, em 11 de março de 2020, foi decretado pela Organização Mundial da Saúde a pandemia decorrente do novo coronavírus (COVID-19), sendo responsabilidade dos países membros de tal organização estabelecerem boas práticas, ações preventivas e para o tratamento aos contaminados. Diante desse cenário, durante o ano de 2020 observamos fechamentos de locais de trabalho, restrições à locomoção, fechamentos de comércio, redução de consumo, volatilidade do preço de matérias-primas e insumos, e interrupções em cadeias de suprimentos, etc. Esse contexto trouxe para as autoridades governamentais a urgência da contratação de bens e serviços para prevenir o contágio e tratar os infectados, impedindo um colapso no sistema de saúde.

Como bem ilustra a cartilha sobre contratações emergenciais "A Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII), como foi declarado pela Organização Mundial da Saúde o “novo coronavírus” (COVID-19), repercutiu em todas as esferas, globalmente, trazendo para o Brasil impactos imediatos e concretos na economia e nas relações sociais, públicas e privadas. No âmbito da Administração Pública essas circunstâncias contemporâneas têm agregado às decisões do Poder Público os impactos de um estado de exceção. A Administração Pública absorveu parte significativa desses efeitos pandêmicos em suas contratações como a alteração abrupta de demandas, descumprimentos por parte das empresas contratadas, elevação no valor de insumos e serviços, falta de fornecedores aptos a contratar, contingenciamento de recursos, suspensão de obras, de atividades administrativas e operacionais. Desse cenário desponta a necessidade de revisão de planejamento e procedimentos em face do aumento súbito e volumoso de situações imprevistas e emergenciais, demandando celeridade, eficiência, integridade e segurança na tomada de decisões do gestor público. Decorre daí a oportuna aplicação das ferramentas de compliance para agregar esses atributos no contexto das contratações emergenciais".

Tendo isso em vista, a presente página tem por finalidade explicar o processo de contratações emergenciais, e como elas foram impactadas pela pandemia, assim como exemplificar as medidas que foram e vem sendo adotadas pelas autoridades brasileiras no combate ao coronavírus.

## **Contratos e licitações**

A licitação é o procedimento administrativo por meio do qual o ente público abre a todos os interessados a chance de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. Quando a administração convoca interessados por meio da forma de convocação prevista em lei, são especificadas as condições básicas para participar da licitação, assim como as normas que deverão ser cumpridas na vigência do contrato.

Nos contratos administrativos, "a administração age como poder público, com todo seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade". Diferente dos contratos privados, os contratos feitos pelo Poder Público são marcados pelo imbalance de poder, sendo a parte mais forte sempre o poder público, que goza de diversas prerrogativas que não se aplicam aos particulares.

"A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentos e licitação".

No âmbito constitucional, houve inovação na Constituição de 88 em relação à competência para legislar sobre o contrato. O art. 22, XXVII, juntamente com a EC 19 de 4/6/98, incluíram nas matérias de competência legislativa da união as "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, §1, III".

Antes disso, a matéria referente aos contratos administrativos era de competência privativa de cada ente político, mas agora ela é, em geral, da união, e os Estados e Municípios se responsabilizam por estabelecer normas suplementares. Já a lei 8.666/93, que regulamenta o artigo 37, XXI da Constituição Federal, estabelece normas que se aplica a todas as esferas do governo, sem diferenciar normas gerais e específicas.

### Contratos e licitações em situações emergenciais

A Constituição exige licitação para "todos os órgãos da Administração Pública direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União". No entanto, existem hipóteses sobre as quais a licitação é dispensável ou inexigível. A diferença entre inexigibilidade e dispensa de licitação está no fato de que a dispensa pressupõe que há a possibilidade de competição. Nesse caso, a lei apenas permite discricionariedade da administração pública - apesar de haver casos em que a dispensa é determinada por lei - para que dispense a licitação em certos contextos.

Existem quatro categorias quando se trata de dispensa de licitação. Nesse caso, a categoria que importa é a hipótese de dispensa em razão de situação excepcional. Essa dispensa é possível em situações em que "a demora do procedimento de licitar é incompatível com a urgência na celebração do contrato, ou quando sua realização puder, em vez de favorecer, vir a contrariar o interesse público, ou ainda quando houver comprovado desinteresse dos particulares no objeto do contrato". Diversas situações podem ser consideradas excepcionais, como por exemplo guerra, e, nesse caso, uma pandemia. Nesse contexto, a demora na prestação de serviços médicos tem o potencial de impactar negativamente a vida de milhares de pessoas. Assim, dispensa da licitação pode ocorrer somente para os "bens necessários ao atendimento da situação, e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos" (art. 24, IV da lei 8.666).

### Medidas gerais relacionadas à licitação para facilitar o enfrentamento à pandemia

Nesse cenário pandêmico, uma das importantes questões envolve contratações públicas, tendo em vista a necessidade de governos agirem para atender as necessidades população.

Apesar de já haver a possibilidade de dispensa de licitação, outras medidas foram tomadas para ajudar a lidar com a pandemia.

Para tal, foi criada a Lei federal nº 13.979/2020 (alterada pelas Medidas Provisórias nºs 926/2020, 927/2020, 928/2020 e 951/2020), que "criou uma nova hipótese de dispensa de licitação, de caráter temporário (art. 4º, § 1º) e específica “para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”. Essa norma se insere na competência privativa da União para legislar sobre as normas gerais de licitações e contratos e poderá ser aplicada por qualquer ente da federação. Apesar disso, muitos estados e municípios têm editado seus próprios atos, baseados na hipótese de dispensa prevista no art. 24, inc. IV da Lei nº 8.666/1993, o que também é possível e regular".

   Além disso, foi decretado o reconhecimento de estado de calamidade. Com isso, a proposta orçamentária é flexibilizada, e é possível gastar mais com saúde. Também, decretar calamidade publica cria o contexto para a dispensa de licitação de acordo com o que foi dito no item anterior. Apesar de não ser suficiente apenas alegar a calamidade pública, ainda assim o decreto de estado de calamidade ajuda a lidar melhor com a situação: "No documento, o Governo Federal lembrou que já houve a abertura de crédito extraordinário na Lei Orçamentária Anual no importe de mais de R$ 5 bilhões, conforme Medida Provisória nº 924, de 13 de março de 2020, mas que a medida não é suficiente para dar cobertura às consequências decorrentes da pandemia."

No dia 7 de maio de 2020 foram flexibilizadas as regras para licitações e contratos durante pandemia por meio da edição da Medida Provisória 961/2020, "que flexibiliza as regras de licitações e contratos, para toda a administração pública, até 31 de dezembro deste ano, prazo do estado de calamidade pública relativo à pandemia do coronavírus. As regras mais flexíveis valerão tanto para o governo federal, quanto para os estaduais e as prefeituras."

"A MP 961 autoriza, por exemplo, que qualquer órgão da administração pública pague antecipadamente por algum bem ou serviço, desde que o ato seja caracterizado como "indispensável", visando a assegurar os respectivos bens ou serviços. O pagamento antecipado também poderá ser feito caso leve a uma significativa economia de recursos. Segundo o Ministério da Economia, só as compras realizadas pelo governo federal movimentam hoje montantes da ordem de R$ 48 bilhões." Para que o pagamento antecipado possa ocorrer, é preciso que ele esteja previsto em edital, e se a empresa escolhida não entregar o que foi acordado então ela é obrigada a devolver os valores recebidos. Ademais, para evitar inadimplência, a MP prevê a apresentação de uma garantia de 30% do valor do contrato e a realização da etapa inicial de uma obra para que o valor restante seja antecipado.

Outra flexibilização trazida pela MP 961/2020 é o uso do Regime Diferenciado de Contratações (RDC) em todas as contratações realizadas até o fim do ano de 2020, podendo ser aplicado por qualquer ente federativo para contratar obras, serviços, compras, locações e alienações.

"O RDC foi criado em 2011 (Lei 12.462) como uma forma de desburocratizar a realização de obras relacionadas à realização da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016. A partir daí passou a ter seu alcance cada vez mais ampliado, abrangendo também obras e serviços de engenharia do Sistema Único de Saúde (SUS), dos sistemas públicos de ensino e do sistema prisional."

## **Licitações e Contratações Emergenciais: Governo do Estado de São Paulo e Prefeitura da Cidade de São Paulo**

   Entre as primeiras medidas adotadas pelo Governo do Estado de São Paulo na área da saúde para o combate à pandemia do coronavírus, em abril deste ano (2020), pudemos observar esforços para: (i) a contratação em caráter emergencial de 1.185 profissionais de saúde; (ii) a convocação por meio de publicação no Diário Oficial de 260 profissionais excedentes de concursos públicos, dos quais 50 são fisioterapeutas e o restante enfermeiros; e (iii) a contratação por tempo determinado por meio de processo seletivo simplificado de 925 trabalhadores da área da saúde.

Veja o vídeo a seguir sobre tais contratações emergenciais do Governo de São Paulo: http://g1.globo.com/sao-paulo/videos/t/bom-dia-sp/v/governo-do-estado-fara-contratacoes-emergenciais-por-12-meses/8480095/.

Os órgãos e entidades da Prefeitura do Estado de São Paulo ficaram autorizadas a praticar a dispensa de licitação para a aquisição de bens e serviços destinados ao enfrentamento da emergência, nos termos do inciso II do artigo 2º do Decreto Nº 59.283 de 16 de março de 2020, que declara a situação emergencial do Município de São Paulo e define outros medidas para o enfrentamento da pandemia do coronavírus.

### Análise sobre as contratações realizadas por São Paulo para o combate ao COVID-19

Levando isso em consideração, apenas no mês de março a Prefeitura do Estado de São Paulo dialogou com 37 processos de dispensa de licitação, conforme monitoramento feito pela Controladoria Geral do Município de São Paulo (CGM/SP) com pesquisas no site E-Negócios e no Diário Oficial do Município. Entre o objeto dessas primeiras contratações estão o seguinte: (i) álcool em gel, unidades de dispenser para álcool em gel e unidades de higienizador; (ii) máscaras descartáveis e luvas para procedimentos não cirúrgicos descartáveis; (iii) serviços de transporte/remoção terrestre de pacientes em ambulâncias; e (iv) entre outros equipamentos hospitalares, que totalizaram o valor total de R$ 41.981.564,38.

Em abril, o número de processos aumentou mais do que o quádruplo, totalizando 151 contratações emergenciais, nas quais além dos mesmos bens e serviços adquiridos em março, pudemos observar a contratação de: (i) duas estruturas hospitalares temporárias no Complexo do Anhembi e Complexo Esportivo do Pacaembu para suportar 2.000 leitos no valor total de R$ 34.603.977,77; (ii) sistema Eco No-leak de guarda de restos mortais com operações de abertura, sepultamento, fechamento e exumação, o chamado "Cemitério Vertical" no valor total de R$ 2.658.814,00; (iii) aparelho de ventilação pulmonar no valor total de R$ 2.204.160,00; e (iv) cestas básicas para serem distribuídas pelo Programa Cidade Solidária no valor total de R$ 1.845.600,00. O valor total dos contratos do mês de abril somam R$ 321.016.018,21, sendo o segundo mês até o momento a maior somatória.

Os meses seguintes até o momento tiveram uma média mensal de 64 contratações emergenciais, com um valor total mensal em média de 160 milhões de reais. Abaixo podemos observar informações sobre os contratos emergenciais disponibilizadas pelos Painéis Interativos da Controladoria Geral no Município de São Paulo:

## **Transparência**

    Vale ressaltar que em maio deste ano, em meio ao maior número de mortes em decorrência ao coronavírus no país, o Estado de São Paulo ocupou a penúltima posição no ranking de transparência dos governos estaduais em contratações emergenciais (26º posição).

Diante disso, pudemos observar em julho a Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Cidade de São Paulo entrar com um pedido de liminar para a cidade de São Paulo adotar medidas para que os dados das contratações emergenciais fossem disponibilizados de forma integral, simples e objetiva. Sendo afirmado pela Promotoria que a Prefeitura de São Paulo disponibilizava apenas parte desses dados de maneiras consideradas complexas para o entendimento dos cidadãos. A gestão de Bruno Covas contrapõe tais acusações com o incremento de seu desempenho no ranking de julho, no qual garantiu 91,1 pontos e ótima avaliação, e com a criação do site Transparência COVID-19, que contém todas as informações relacionadas aos contratos emergenciais, assim como os painéis interativos sinalizados acima.

Além do site Transparência COVID-19, fontes como o E-Negócios, Diário Oficial do Município, e os painéis interativos sobre as contratações emergenciais feitas em decorrência da pandemia fornecem diversos dados importantes sobre as contratações feitas pela administração pública. O site do E-Negóciosé o sistema de pesquisa das compras e contratações realizadas pelo Munícipio de São Paulo. Por meio dessa ferramenta, é possível encontrar as divulgações de editais, licitações feitas, bem como as respectivas dispensas e inexigibilidades. Também é possível visualizar extratos de contratos realizados pela prefeitura do Município de São Paulo.

Os painéis interativos, por sua vez, mostram de maneira clara e intuitiva os contratos emergenciais realizados pela Prefeitura de São Paulo. Nesse site são disponibilizados diversos gráficos, por meio dos quais é possível filtrar as informações desejadas. A imagem acima demonstra como é possível utilizar essa ferramenta: nesse caso observa-se os contratos feitos para a compra de mascaras do tipo N95, e a terceira coluna mostra quais foram os contratados para o fornecimento desse item.

## **Escândalo nas Contratações Emergenciais na Cidade de São Paulo**

Apesar de rebater as acusações sobre falta de transparência, a Prefeitura de São Paulo não passou ilesa de escândalos. No começa de agosto, a Polícia Federal iniciou operação para apurar desvios e fraudes em contratações emergenciais formalizadas pela Autarquia Hospitalar Municipal para a compra de mais de 600 mil aventais hospitalares descartáveis pelo valor de R$ 11,1 milhões. Ainda, o curioso consiste no fato de apenas uma das quatro empresas participantes de tais contratações ser do ramo da saúde.

As acusações por parte da Polícia Federal envolvem: fraude à licitação, corrupção, associação criminosa e peculato.

Para mais informações veja a reportagem as reportagens a seguir:

https://globoplay.globo.com/v/8756129/

https://globoplay.globo.com/v/8755201/

## **Conclusão**

Diante do exposto, podemos entender melhor as contratações emergenciais como medidas para o enfrentamento da emergência da saúde pública. Entretanto, concluímos que algumas condutas devem ser adotadas para que essas contratações não sejam consideradas imprudentes ou negligentes, assim (i) as contratações devem satisfazer as necessidades públicas direta ou indiretamente relacionadas à pandemia do coronavírus, sendo necessária comprovação de tal finalidade; (ii) devem ser observadas as cautelas de planejamento de forma proporcional à urgência; e (iii) mesmo que brevemente os atos e decisões devem ser motivados.

## **Referências**

1. ↑ 1,0 1,1 1,2 1,3 1,4 1,5 1,6 Direito Administrativo/Maria Silvya Zanella Di Pietro - 31ª ed. rev. atual e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2018
2. ↑ http://www.olicitante.com.br/emergencial-coronavirus/
3. ↑ https://www.zenite.blog.br/lei-no-13-979-2020-contratacoes-emergenciais-coronavirus-covid-19/
4. ↑ https://www.gov.br/planalto/pt-br/acompanhe-o-planalto/noticias/2020/03/entra-em-vigor-estado-de-calamidade-publica-no-brasil
5. ↑ 5,0 5,1 https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/05/07/governo-flexibiliza-regras-para-licitacoes-e-contratos-durante-pandemia