Capítulo VI - D - La Constitución parcial

## D. La Constitución parcial

La idea de Cass Sunstein es que la ciudadanía en su totalidad debe deliberar sobre la tradición constitucional, ya que la intención de los constituyentes fue la de crear una "democracia deliberativa". De esta manera tanto los legisladores, funcionarios públicos y ciudadanos tienen que debatir sobre el significado de la Constitución, no debe ser una tarea de los jueces sino de todo un pueblo quienes deben reflexionar sobre las libertades constitucionales en un estado moderno. Es una concepción que es contraria al pluralismo de los grupos de interés que está asociado a circunscribir el debate constitucional a la actividad judicial. Cada grupo busca consolidar su interés a través del reclamo judicial.

Sunstein considera que en su interpretación actual la Constitución es doblemente parcial. En principio es parcial en cuanto el derecho constitucional contemporáneo asume al *statu quo* como su línea de base neutral. "Cuando el *statu quo* no es neutral ni justo un razonamiento de este tipo produce una injusticia". Al mismo tiempo la Constitución es parcial en cuanto es incompleta ya que su significado es comprendido exclusivamente a través de las decisiones de la Corte Suprema. Esta visión centrada en los tribunales no solamente ha debilitado el sentido de responsabilidad de los funcionarios públicos y de los ciudadanos sino que también ha distraído la atención de las estrategias no judiciales.

Sunstein argumenta que tanto el gobierno como el pueblo deben reemplazar las visiones *parciales* de la Constitución con una comprensión más amplia y basada en una gran discusión pública y un análisis crítico de los reclamos o pretensiones que dependen para su éxito de un *statu quo* neutral.

La idea central en la teoría de Sunstein es un llamado a la democracia deliberativa, que atribuye a los constituyentes la búsqueda del bien común a través de la virtud cívica y no la defensa del interés propio o el interés de sectores.

Considera que el método de interpretación constitucional debe estar basado en ideales republicanos que incluyen un principio de imparcialidad que impone un límite a la representación de los propios intereses es decir a la democracia de "intereses especiales". El principio de imparcialidad requiere que los que interpretan la Constitución lo hagan exponiendo razones de respeto al interés público. Esto supone una interpretación que requiere la utilización de principios externos al texto. El reconocimiento de estos principios externos no significa que la norma es reemplazada por intereses políticos; sino por el contrario que esos principios deben ser reconocidos y defendidos. Un proceso deliberativo que reconoce su naturaleza mediadora pero que sin embargo está confiado en la posibilidad de la fundamentación razonable de sus decisiones es coherente con las maneras en la razón funciona efectivamente en la práctica.

Si bien Sunstein realiza una tarea interesante al mencionar una interpretación más amplia de la Constitución, tenemos la impresión de que el concepto de "democracia deliberativa" requiere una definición más estricta. Particularmente, en cuanto a saber cómo el proceso "deliberativo" tiene lugar en un Estado moderno. Expresiones como indicar que los funcionarios públicos deben "asumir formas de deliberación sin la dominación de la influencia de facciones o sectores" en la intención de los constituyentes, ignora que el concepto de república para los constituyentes tanto americanos como argentinos, era limitado a un sector social muy estrecho.

La dificultad estriba en cómo elaborar una defensa de la democracia deliberativa en términos normativos. Es decir, cómo dar un contenido en el lenguaje normativo a los valores de la democracia deliberativa.

La idea del pluralismo en el que participan diferentes intereses y grupos de interés, es que el objetivo del sistema constitucional es el de equilibrar a las facciones o grupos de interés en competencia. A esta idea Sunstein la considera basada en que las leyes no son un producto de deliberación sino un tipo de bien fungible sujeto a las reglas de oferta y demanda.

La complejidad del tema consta en definir quién delibera y en qué foro. ¿Cómo puede establecerse una *democracia deliberativa* en una época dominada por medios masivos de comunicación y burocracias públicas y privadas? ¿Puede el Congreso asumir la capacidad de deliberar plenamente sobre todos los temas en un sistema de gobierno caracterizado por la delegación legislativa en la administración? Aun cuando fuera posible, ¿es ello deseable?

Sunstein propone que la Corte Suprema adopte un criterio dual con respecto a la libertad de expresión. De esta manera la expresión política puede ser regulada solamente sobre la base de la mayor demostración de daño concreto. En cambio la opinión no política puede ser regulada sobre la base de una demostración menor de daño. Esto permite regular expresión de ideas cuando causen enojo o resentimiento debido a expresiones de odio racial o religioso. Sunstein da como ejemplo la posible prohibición de las cruces en llamas del Ku Klux Klan y que son símbolo del odio racial. Una deliberación en democracia teniendo en cuenta el interés público podría permitir este tipo de medidas. Sin embargo se plantea la cuestión de saber si se puede determinar con claridad el "interés público" en una sociedad moderna en la que los puntos de vista son habitualmente conflictivos. El argumento es creado para poder dar una justificación para el control de las cruces en llamas y no a la inversa. La cuestión difícil es cómo un proceso deliberativo de esta naturaleza puede ser llevado a cabo entre grupos de interés u opinión en una democracia moderna.

La dificultad intrínseca de la cuestión estriba en la imposibilidad de definir temas como "el bien público" en términos prácticos y aceptables en una sociedad democrática donde no existe una ideología común. Esta búsqueda de "entendimientos de base" sería la base eventual del establecimiento de esta democracia deliberativa.