Princípios gerais do processo

**Princípios Gerais do Processo**

**Décimo mandamento do CPC**:

Art. 10. O juiz **NÃO** pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, **ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.**

*Art 9, NCPC: Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.*

Exceções ao princípio do contraditório:

a) decisão sobre tutela provisória liminar de urgência

b) decisão que concede tutela provisória liminar de evidência

c) decisão que determina a expedição do mandado monitório, na ação monitória

**.**

Art. 6º, CPC -  **TODOS** os sujeitos do processo **DEVEM COOPERAR** entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

O juiz, como integrante do processo, deve respeitar também o princípio da cooperação. **Deste modo, o juiz possui os seguintes deveres:**

-**Dever de esclarecimento**: Esclarecimento sobre alegações e pedidos, evitando-se a decretação de nulidade e/ou uma interpretação equivocada.

-**Dever de consultar**: Oitiva antes de proferir decisões, ainda que de ordem pública (art. 10, CPC).

-**Dever de prevenir**: Apontar às partes eventuais deficiências e permitir as correções.

**“Cooperar”** – Operar em conjunto. É neste sentido que deve o princípio da cooperação ser interpretado, e não no sentido de uma parte ajudar o seu “inimigo” a vencer (como erroneamente se interpreta).

**.**

O devido processo legal é uma garantia contra eventual uso abusivo de poder, de modo a assegurar provimento jurisdicional em consonância com a Constituição Federal de 1988.

A questão se refere à **concepção material ou substantiva**, ou seja, devido processo legal corresponde à exigência e garantia de que as normas sejam razoáveis, adequadas, proporcionais e equilibradas para que não haja arbitrariedades ou abuso de poder; Na **concepção formal** é o direito de processar e ser processado de acordo com as normas vigentes.

O princípio do *"devido processo legal"* é considerado o **princípio mãe de todo o processo!** Ele norteia a aplicação justa do processo, que tem como fim **a pacificação social.** É utilizado, em seu seio, para **evitar abuso de poder** por parte daqueles que participam do processo, **assegurando os institutos da ampla defesa e contraditório.**

**No sentido processual, significa esse princípio:**

**a) direito à citação e ao conhecimento da acusação;**

**b) direito a um juiz imparcial;**

**c) direito ao arrolamento de testemunhas e à elaboração de perguntas;**

**d) direito ao contraditório (contrariar provas, inclusive);**

**e) direito à defesa técnica;**

**f) direito à igualdade entre acusação e defesa;**

**g) direito de não ser acusado ou processado com base em provas ilícitas;**

**h) privilégio contra a autoincriminação.**

**Quanto ao processo civil, o devido processo legal manifesta-se:**

**a) na igualdade das partes;**

**b) na garantia do jus actionis;**

**c) no respeito ao direito de defesa;**

**d) no contraditório.**

Devido processo legal pode ser formal/procedimental ou material/substancial.

Formal-> Normas

Material-> Razoabilidade/Proporcionalidade

**.**

O Código de Processo Civil adota o modelo multiportas, de modo que cada demanda deve ser submetida à técnica ou método mais adequado para a sua solução e devem ser adotados todos os esforços para que as partes cheguem a uma solução consensual do conflito. Em regra, apenas se não for possível a solução consensual, o processo seguirá para a segunda fase, litigiosa, voltada para instrução e julgamento adjudicatório do caso.

**§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.**

**.**

Em atenção ao princípio da ampla defesa, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o sistema processual civil brasileiro admite o instituto da “supressio”, ou renuncia tácita de um direito ou de uma posição jurídica, pelo seu não exercício com o passar dos tempos, podendo a parte alegar a nulidade de ato processual a qualquer tempo.

A *supressio* significa o desaparecimento de um direito, não exercido por um lapso de tempo, de modo a gerar no outro contratante ou naquele que se encontra no outro polo da relação jurídica a expectativa de que não seja mais exercido. Pode-se dizer que o que perdeu o direito teria abusado do direito de se omitir, mantendo comportamento reiteradamente omissivo, seguido de um surpreendente ato comissivo, com que já legitimamente não contava a outra parte".

A *supressio* é admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Não se pode alegar nulidade a qualquer momento. Nesse contexto, surge a chamada ***nulidade de algibeira ou de bolso***, a qual *NÃO é admitida pelo STJ*.

A ***nulidade de algibeira*** nada mais é do que o caso em que **a parte, embora tenha o direito de alegar a nulidade, mantém-se INERTE durante longo período, deixando para exercer seu direito somente no momento em que melhor lhe convier**.

O instituto da supressio é aceito em nosso ordenamento jurídico e já consolidado em diversos julgados. Entenda a diferença entre os institutos da ***Supressio e Surrectio:***

*Supressio* (dica: leia supressão): supressão do direito de determinado sujeito, em razão de seu não exercício de forma reiterada durante certo espaço de tempo.

Surrectio (dica: leia surreição): a atitude de uma parte ao longo do tempo faz surgir para a outra um direito não pactuado originariamente.

Assim, podemos perceber que os institutos são uma relação de causa e efeito, estando ambos presentes simultaneamente: **quando o direito é suprimido para um (supressio), nasce para outro (surrectio).**

\* ***Supressio*** ou **perda de poderes processuais** em razão do seu **não exercício por tempo suficiente p/ incutir no outro sujeito a confiança legítima de que esse poder não mais seria exercido**.

A *supressio* é sim admitida pelo nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, o STJ possui diversos julgados inadmitindo a chamada **"nulidade de algibeira"** – manobra processual na qual a parte, estrategicamente, permanece silente, deixando de alegar a nulidade em momento oportuno, para suscitá-la apenas posteriormente no momento que melhor lhe convier. Tal estratégia é rechaçada pelo STJ, por ir de encontro ao dever de lealdade das partes, em clara ofensa à boa-fé processual.

Vale também mencionar outras formas de concretização da boa-fé:

**\*** ***Tu quoque*** ou **proibição ao comportamento surpreendente ou inovador**, que rompe a legítima confiança, deixando a parte em situação de desvantagem. Situação de abuso que se verifica quando um sujeito viola uma norma jurídica e, depois, tenta tirar proveito da situação em benefício próprio.

**\* *Surrectio***: surgimento de um direito em razão do comportamento negligente da outra parte.

A "**nulidade de algibeira**" ocorre quando a parte se vale da “estratégia” de não alegar a nulidade logo depois de ela ter ocorrido, mas apenas em um momento posterior, se as suas outras teses não conseguirem ter êxito. Dessa forma, a parte fica com um trunfo, com uma “carta na manga”, escondida, para ser utilizada mais a frente, como um último artifício. Esse nome foi cunhado pelo falecido Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros Algibeira = bolso. Assim, a “nulidade de algibeira” é aquela que a parte guarda no bolso (na algibeira) para ser utilizada quando ela quiser. **Tal postura viola claramente a boa-fé processual e a lealdade**, que são deveres das partes e de todos aqueles que participam do processo. Por essa razão, a “nulidade de algibeira” é rechaçada pela jurisprudência do STJ.

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CPC, Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Trata-se da função integrativa das normas de direito processual civil. Ainda, embora o dispositivo não mencione o processo penal, em razão do disposto no art. 3º do Código de Processo Penal (CPP), a aplicação subsidiária da lei processual civil continua a ser admitida.

PROCESSO CIVIL

--> suplementa: ETA

Eleitoral, Trabalhista e Administrativo

**.**

Está prevista no art. 190 CPC e estabelece que as partes, nos processos sobre direitos que admitam a AUTOCOMPOSIÇÃO, poderão **estipular mudanças no procedimento** para ajustá-los a especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, ANTES OU DURANTE O PROCESSO.

Não é necessária a homologação judicial, sendo que o juiz controlará a validade das convenções, podendo atuar de oficio ou a requerimento.

O negócio jurídico processual poderá estabelecer mudanças no procedimento e NÃO NOS PODERES DO JUIZ.

**.**

O princípio da eficiência submete o órgão jurisdicional ao menos a dois prismas: a administração judiciária, de caráter executivo; e a gestão dos processos individualmente considerados, de caráter jurisdicional.

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No novo Código de Processo Civil, proporcionalidade e razoabilidade passaram a ser princípios expressos do direito processual civil, os quais devem ser resguardados e promovidos pelo juiz.

Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a **proporcionalidade, a razoabilidade**, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

**PRO-L-E-PU-RA**

**PRO**porcionalidade, **L**egalidade, **E**ficiência, **PU**blicidade, **RA**zoabilidade.

'***>'***O **princípio da proporcionalidade** indica a necessidade de otimização do princípio na legalidade, ao exigir que os **meios sejam proporcionais aos fins buscados**.

O princípio da razoabilidade otimiza o princípio da igualdade e impõe uma série de deveres:

**1° dever de equidade:** consideração na aplicação da norma jurídica daquilo que realmente acontece;

**2°dever de atenção à realidade:** efetiva ocorrência do fato que autoriza a incidência da norma;

**3°  dever de equivalência na aplicação do direito**: equivalência entre a medida e o critério que a dimensiona.

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O exercício do direito ao contraditório compete às partes, cabendo ao juiz zelar pela efetividade desse direito.

Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, **competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.**

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O princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório.

Desdobra-se em duas garantias:

·         **participação (audiência, comunicação, ciência):**  é a dimensão formal do princípio do contraditório. Trata-se da garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo.

·         **possibilidade de influência na decisão.** Essa é a dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se do "poder de influência".

***É muito importante observar que a regra impõe a audiência da parte para que a decisão seja proferida contra ela. Se a decisão for favorável à parte, não há necessidade de ela ser ouvida. É por isso que se permitem o indeferimento da petição inicial (art. 330, CPC) e a improcedência liminar do pedido (art. 332, CPC), ambas as decisões favoráveis ao réu, proferidas sem que ele ao menos tenha sido citado. Freddie Didier.***

***.***

NCPC, Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

**§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.**

Art. 165.  Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

Art. 174.  A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:

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**Princípio da Proibição da Decisão Surpresa**.

No CPC há, pelo menos, dois artigos que se referem a tal princípio: art. 9º e art. 10. Especificamente, *a resposta está na literalidade do art. 10*.

Art. 9o **Não se proferirá decisão** contra uma das partes **sem que ela seja previamente ouvida**.

Parágrafo único.  O disposto no caput **não se aplica**: (Nestes casos, o contraditório será diferido)

I - à *tutela provisória de urgência*;

II - às hipóteses de *tutela evidência* previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à *decisão prevista no art. 701*. (decisão que expede o mandado monitório)

Art. 10.  O **juiz não pode decidir**, em grau algum de jurisdição, **com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar**, **ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício**.

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Apesar de o CPC garantir às partes a obtenção, em prazo razoável, da solução integral do mérito, esse direito já existia no ordenamento jurídico brasileiro até mesmo antes da Emenda Constitucional n.º 45/2004.

A ideia de duração razoável do processo **não nasce**, no sistema brasileiro, **com a EC 45 nem com o CPC 2015**.

A EC erigiu a razoável duração do processo a direito fundamental.

O CPC/2015 consagra o prazo razoável em seu art. 4º: *“As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.*

Contudo, o **Pacto de San José da Costa Rica**, ratificado pelo Brasil em **1992** (Decreto 678/1992) já prevê o direito a um prazo razoável de duração processual:

*“Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.*

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Voltado para a concepção democrática atual do processo justo, o CPC promoveu a evolução do contraditório, que passou a ser considerado efetivo apenas quando vai além da simples possibilidade formal de oitiva das partes.

**Art. 7o** É assegurada às partes **paridade de tratamento** em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

***(Contraditório efetivo ou substancial)***

[...]

**Art. 9o** Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente **ouvida**.

***(Contraditório prévio)***

**Art. 10**.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

***(Contraditório real e Proibição de decisões-surpresa).***

**Contraditório efetivo ou substancial e não apenas formal:**

*Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, **competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.***

**Contraditório prévio à produção de decisões:**

*Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.*

**Proibição de decisões-surpresa:**

*Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.*

É uníssono, na doutrina, que o contraditório evoluiu com o NCPC e que o que se chama de “efetivo” é justamente o contraditório substancial e não formal.

O princípio do contraditório comporta duas dimensões:

1) dimensão formal refere-se ao direito de participar do processo (de ser ouvido);

2) dimensão material refere-se ao poder de influenciar na decisão (de produzir provas).

O CPC 2015 explicitou no art. 7º uma concepção já consagrada na doutrina. O contraditório não pode se resumir a simples oitiva formal das partes, devendo a elas ser assegurado **o direito à consideração dos seus argumentos**, isto é, o direito a que os argumentos deduzidos pelas partes sejam apreciados efetivamente pelo órgão julgador, efetivando o chamado contraditório material. Assim, o Código acolhe a ideia de que o contraditório deve ser visto como uma garantia de **participação com influência** e de **não-surpresa**. Portanto, correta a afirmativa de que o contraditório passou a ser considerado **efetivo** **APENAS** quando vai além da simples possibilidade formal de oitiva das partes.

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Se todos os pleitos puderem seguir o mesmo procedimento, a determinação judicial de emenda à inicial para que o autor fracione o pedido em demandas distintas violará o princípio da economia processual.

Exemplo: Ação declaratória de inexistência de relação contratual c.c. indenização por danos morais. Obviamente que a separação de ambos pleitos acarretaria em uma marcha processual mais custosa e menos celere... Logo, violaria o princípio da Economia Processual.

Aliás, o art. 327, do CPC dispõe que: *É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. §1º São requiitos de admissibilidade da cumulação: I - compatibilidade entre; II - seja competente par conhecer deles o mesmo juízo e III adequação de todos pedidos ao tipo de procedimento.*

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A cláusula que expressa concordância prévia do devedor com a reintegração liminar do credor na posse do bem, em caso de inadimplemento de obrigação contratual, configura violação ao princípio da inafastabilidade do controle judicial.

Cláusula com esse conteúdo extrapola o **autorregramento** ou **autonomia privada**, na medida em que concede poder desproporcional a um dos contratantes, traduzindo verdadeira **AUTOTUTELA** *(quando um dos conflitantes impõe a solução do conflito ao outro, "justiça com as próprias mãos")*, sem o necessário fundamento legal, e que atenta contra o Estado democrático de direito e o **princípio da inafastabilidade da jurisdição**.

Excepcionalmente, há **hipóteses** legais de **autotutela**: legítima defesa (art. 188, I, do CC); apreensão do bem com penhor legal (art. 1.467, I, do CC); desforço imediato no esbulho (art. 1.210, § 1º, do CC).

Como adendo, podemos lembrar da **teoria do adimplemento substancial** **dos contratos**, que *"visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da avença, com vistas à realização dos **princípios da boa-fé** e da **função social do contrato**"* (**STJ, REsp 1.051.270/RS**).

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A doutrina divide-se entre as correntes que sustentam que o direito processual tende à tutela dos direitos subjetivos; as que argumentam que o processo atua simplesmente no âmbito do direito objetivo; e as que buscam conciliar as duas tendências.

Nesta questão, a banca adotou a doutrina do professor **Carreira Alvim** (Teoria Geral do Processo, 19. ed, 2016).

Em doutrina, não existe uniformidade de entendimento sobre qual seja o **verdadeiro escopo do processo**, sustentando uns que o processo tende à **(a) tutela dos direitos subjetivos**; outros, que tende à simples **(b) atuação do direito objetivo**; e outros, tentando **(c) conciliar essas duas tendências**.

**(a)** **subjetivista**, o processo funcionaria como instrumento de defesa do direito subjetivo violado ou ameaçado de violação, sendo este o pensamento de **Hellwig** e **Weisman**, para os quais o escopo do processo seria a tutela dos direitos subjetivos.

**(b) teoria objetivista**, seguida por **Bülow**, na Alemanha, e **Chiovenda**, na Itália, situa o objetivo do processo na atuação do direito objetivo, ou, mais precisamente, na vontade da lei, como expressão da vontade do Estado.

**(c) subjetivo-objetivista ou mista,** encabeçada por **Betti**, na Itália, e por **Couture**, na América Latina, busca conciliar a teoria subjetivista com a objetivista, mesclando essas duas posições. Assinala que entre as duas formulações, a subjetivista e a objetivista, não existe um real contraste de substância, pois os direitos subjetivos não são algo que se possa separar e contrapor ao direito objetivo, mas produto de valorações jurídicas expressas pelo próprio direito objetivo, e, neste sentido, identificam-se com ele.

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A lide é o conflito de interesse qualificado pela existência de uma pretensão resistida.

Apesar do poder judiciário possuir a função típica e poder-dever de aplicar o direito ao caso concreto através do processo, a lide (conflito) pode ser solucionada também por outros meios, como por exemplo a arbitragem, um dos meios de resolução de conflitos.

**SISTEMA DE JUSTIÇA MULTIPORTAS**

**Mediação**, **Conciliação** e **Arbitragem**, cada dia mais, vem ganhando atenção da doutrina e da legislação como meios para diminuir a sobrecarga de ações sobre o Judiciário. Em regra, tais meios são tratados como **ALTERNATIVAS à Jurisdição**, por isso, costumam ser chamados de meios ALTERNATIVOS de solução de conflitos. Uma **visão contemporânea**, contudo, sustenta que esses meios não são alternativas, mas que, na verdade, devem estar INTEGRADOS à Jurisdição, por isso, compõem um **sistema de múltiplos meios de solução de conflitos**, de modo que as diferentes espécies de conflitos sociais encontrem solução no ordenamento jurídico.

A expressão SISTEMA MULTIPORTAS DE JUSTIÇA é assim utilizada pelo grande Processualista **Leonardo Carneiro da Cunha** em alusão à metáfora do átrio do fórum em que haveria várias portas e *"a depender do problema apresentado, as partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal"* (Fazenda Pública em Juízo, p. 637). Desse modo, ante a integração de mediação e da conciliação como etapas do procedimento comum no Novo CPC, pode-se afirmar que a nova ordem processual civil brasileira adotou um SISTEMA MULTIPORTAS DE JUSTIÇA.

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São etapas da evolução da doutrina processual, entre outras, o praxismo e o processualismo científico.

Para Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo, a evolução da **doutrina processual possui cinco etapas**:

**período primitivo;**

**escola judicialista;**

**praxismo;**

**procedimentalismo** e

**processualismo científico**.

**II) Fases da história do processo brasileiro:**

I.1) Praxismo (pré-histórica - até o final do século XIX): se caracteriza por uma indistinção entre o processo e o direito material. Não se estudava o processo enquanto fenômeno autônomo;

II.2) Fase de autonomia da ciência do processo ou do processualismo (final do século XIX até o século XX): caracteriza-se pelo surgimento e construção da ciência do processo;

II.3) Fase do instrumentalismo (pós-II Guerra Mundial): caracteriza-se pelo reconhecimento das construções desenvolvidas na fase do processualismo. Passa, todavia, a estudar o processo sobre uma nova perspectiva, como a sua efetividade, o acesso à justiça, os novos direitos (direitos coletivos), dentre outros (abordagem holística, interdisciplinar). Há uma reaproximação do direito material, passando o processo a ser visto enquanto instrumento de efetivação/realização/concretização do direito material.

II.4) Neoprocessualismo ou Formalismo-valorativo: Para alguns processualistas, o processo civil brasileiro encontra-se ainda na terceira fase, a do instrumentalismo. Para Fredie Didier, todavia, vive-se uma quarta fase da ciência do processo, qual seja, a de reconstrução a partir das transformações havidas no pensamento jurídico (últimos cem anos). Fala-se, portanto, em “Neoprocessualismo” – a expressão preferida por Didier, por remeter principalmente ao Neoconstitucionalismo – e em “Formalismo-valorativo” – Carlos Alberto Álvarode Oliveira.

**Praxismo:** não considera o direito processual como um ramo autônomo, mas como mero capítulo do direito material.

**Processualismo científico:** considera do direito processual como um ramo autônomo em relação ao direito material.

**Processualismo instrumental:** considera o direito processual como um ramo autônomo, instrumento de efetivação do direito material e submetido às bases constitucionais.

**Neoprocessualismo:** considera o direito processual como um ramo autônomo, instrumental e submetido às base do **neo**constitucionalismo.

De fato, a doutrina reconhece a existência de ao menos **três fases na evolução** do Direito Processual Civil:

**(1) sincretismo ou praxismo,**

**(2) processualismo** e

**(3) instrumentalismo.**

Parte da doutrina ainda descreve uma quarta fase, qual seja, **a do formalismo-valorativo**.

A primeira delas, do sincretismo ou praxismo, corresponde à época em que não se fazia uma diferenciação entre o direito material e o direito processual, em que se acreditava que o direito processual somente existia em razão do direito material, sem qualquer autonomia.

A segunda delas, por sua vez, do processualismo - ou processualismo científico -, corresponde à época em que o direito processual passou a ser considerado independente e autônomo em relação ao direito material, em que passou a ser considerado como ciência a partir da publicação dos estudos de Oskar von Bülow que passaram a conceituar e a sistematizar os institutos processuais.

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Roma não era mitica. Inclusive, a partir da era clássica greco-romana, o direito processual civil passou a ganhar foros científicos apartando-se dos preconceitos religiosos e superstições (THEODORO JÚNIOR, 1997, p. 10). O processo romano, com influência do grego, passou por três períodos marcantes e sucessivos: o das ações da lei (legis actiones), o do processo formular (per formulas) e o do processo extraordinário (cognitio extra ordinem).

Importante saber:

No **Brasil**, de início, o Processo tinha como base as **Ordenações Filipinas e leis portuguesas**. Em 1850, foi editado o Regulamento 737, primeiro Código de Processo Nacional para as causas comerciais, abrangendo, posteriormente, as civis, por determinação do Regulamento 763/1890 (id., p. 16).

Pela constituição de 1891, o direito processual passou a ser matéria de competência legislativa da União e dos Estados, o que deu ensejo ao direito processual da União (Decreto 3.084/1898) e a tantos outros códigos de processo civil dos Estados, o que não foi uma boa experiência. Somente com a Constituição de 1934 é que a União passou a ter competência exclusiva para legislar sobre processo civil, instituindo, assim, o processo unitário.

O sistema processual, na Roma antiga **não** era rudimentar nem fundamentado em discursos míticos e crenças religiosas.

Pelo contrário, o **sistema processual em Roma** passou por diferentes **etapas evolutivas**, sintetizadas em três:

i. ***legis actiones*** (ações da lei): o direito era predominantamente oral e o direito substancial era criação pretoriana;

ii. ***per formulas*** (processo formulário): o direito passou a ter uma base escrita, embora continuasse em boa parte oral;

iii. ***extraordinária cognitio*** (processo extraordinário): o direito era predominantemente escrito, no qual surgiram princípios e regras que tratavam do exercício da jurisdição e da formação do processo, desde o seu início até a sentença.

**Fases metodológicas do direito processual – (i) Praxismo, (ii) Processualismo, (iii) Instrumentalismo e (iv) Formalismo-Valorativo.**

**(i) Praxismo:** antecede o aparecimento do direito processual enquanto ciência. No praxismo, a postura era a do processo sincrético, isto é, o processo tendo sua existência ligada ao direito substantivo. Em relação à racionalidade envolvida tinha-se na fase praxista um modelo de racionalidade prática, vinculada a solução dos casos concretos, com possibilidade dos atores processuais lançarem argumentos na persecução do justo particular, donde seguese que no modelo praxista o sentido ético da jurisdicidade encontra-se arraigada ao próprio modelo de direito envolvido. São expressões do praxismo as adoções pelo direito romano da legis actiones, o agere per formulas e a cognitio extra ordinem.

**(ii) Processualismo:** o processualismo dá cientificidade ao direito processual civil, o método era o científico, através do qual seria possível extirpar do direito processual todo e qualquer resíduo de direito material, uma vez que a idéia era justificar a possibilidade científica do direito processual civil como um ramo próprio e autônomo.O modelo do processualismo tem especial influência no direito processual civil brasileiro, em especial pela formação do Código de Processo Civil de 1973, o chamado código Buzaid.

**(iii) Instrumentalismo:** em crítica ao processualismo surge o modelo instrumentalista do processo civil, que tem por objetivo resgatar em certa medida o vínculo entre processo e direito material, que havia sido rompido pelo processualismo.

**(iv) Formalismo-valorativo:** propugna por uma construção de um modelo processual civil baseado em duas premissas, a saber: 1) o abandono do formalismo exacerbado; 2) a cooperação entre o órgão judicial e as partes.

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A) CONTRADITÓRIO INÚTIL OU INFRUTÍFERO: O contraditório é uma garantia processual que visa a escudar as partes durante todo iter processual contra eventuais abusos, não havendo sentido útil na sua ativação, nos casos em que a decisão favoreça a parte que não participou do contraditório. Nessa perspectiva, apresenta-se a **teoria do contraditório inútil ou infrutífero**, ao acentuar que a dispensa do contraditório em desfavor da parte vencedora não pode ensejar a decretação de invalidade de atos processuais.

Por isso que o legislador admite determinados procedimentos sem ativação inicial do contraditório para a parte favorecida, como no caso do **indeferimento da petição inicial** (art. 330, CPC) e da **improcedência liminar do pedido** (art. 332, CPC), situações cujas decisões judiciais são favoráveis à parte que não é citada.

B) CONTRADITÓRIO POSTECIPADO OU DIFERIDO:

O contraditório postecipado não significa alijamento da referida garantia processual, mas apenas uma inversão do procedimento, a deslocar o contraditório para momento superveniente. As tutelas provisórias são campos férteis para sua aplicação. Elas podem ser conferidas por intermédio do **contraditório padrão**[1], mas, podem também ser concedidas liminarmente desde que preenchidos determinados requisitos, caso em que o **contraditório será diferido[2]**.

O contraditório postergado pode ocorrer, por exemplo, nas situações dos três incisos do parágrafo único do art. 9º do CPC, quais sejam: nas tutelas provisórias de urgência; nas hipóteses de tutela de evidência dos incisos II e III do art. 311; na decisão prevista no art. 701 do CPC (espécie de tutela de evidência liminar).

**NO CASO, A QUESTÃO ESTÁ INCORRETA, EM RAZÃO DA TEORIA DO CONTRADITÓRIO INÚTIL, POIS DE ACORDO COM ELA O CONTRADITÓRIO PODE SER AFASTADO EXATAMENTE NA HIPÓTESE EM QUE NÃO HOUVER UTILIDADE A SUA ATIVAÇÃO , AFINAL A DECISÃO DO MAGISTRADO FAVORECE ÀQUELE QUE DEVERIA TER SIDO CITADO PARA EXERCER O CONTRADITÓRIO.**

**NÃO CONFUNDAM COM O CONTRADITÓRIO POSTECIPADO OU DIFERIDO. POIS, SOB MINHA ÓTICA NESSA SITUAÇÃO, O CONTRADITÓRIO NÃO É AFASTADO, ELE É APENAS POSTECIPADO PARA UM MOMENTO POSTERIOR. HÁ UMA INVERSÃO PROCEDIMENTAL QUE DIFERE O CONTRADITÓRIO PARA MOMENTO POSTERIOR, PORTANDO NÃO HÁ AFASTAMENTO, MAS APENAS POSTECIPAÇÃO.**

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Em observância ao princípio da primazia da decisão de mérito, o magistrado deve conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir vício processual antes de proferir sentença terminativa.

É a regra do art. 317 do NCPC - " Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício".

**Art. 317.**  **Antes** de **proferir decisão** sem resolução de mérito, **o juiz** deverá conceder à parte oportunidade para, se **possível**, corrigir o vício.

**Sentença terminativa =** sem resolução do mérito [Art 485]

**Sentença definitiva =** com resolução do mérito [art 487]

“O princípio da primazia da decisão (julgamento ou resolução) do mérito está consagrado na busca constante pela efetiva análise do mérito em busca da sentença definitiva (que resolve o mérito) e não da sentença terminativa (que não resolve o mérito)”.

**Princípio da primazia da decisão de mérito**

Por este princípio, o órgão julgador deve priorizar a decisão de mérito e fazer o possível para que ela ocorra, seja na demanda principal, demanda incidental ou um recurso.

CPC, art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

são ***vários*** os dispositivos no novo CPC que prezam pelo princípio da primazia do julgamento de mérito:

***Art. 139.***  O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

***IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;***

Art. 282.  Ao pronunciar a nulidade, ***o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.***

§ 2o Quando ***puder decidir o mérito a favor da parte*** a quem aproveite a decretação da nulidade, ***o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.***

Art. 319.  A petição inicial indicará: (...)

§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, ***for possível a citação do réu***.

Art. 321.  O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, ***determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado***.

Parágrafo único.  Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

Art. 338.  Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, ***o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.***

Art. 339.  Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

§ 1o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.

§ 2o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

***Art. 352.  Verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.***

Art. 488.  ***Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.***

Art. 932.  Incumbe ao relator: (...)

Parágrafo único. ***Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.***

E ainda os arts. ***938, §1°, 1007, §§ 2°, 4°, 6°. 7°, art. 1013, §3° e 1029 §3°.***

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Em respeito ao princípio da economia e eficiência processual, o novo Código de Processo Civil, admite a convalidação de atos processuais eivados de vício.

Art. 283, NCPC: **O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.**

Parágrafo único.  **Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.**

*O art. 283 consagra os princípios da ‘instrumentalidade das formas’ e da ‘conservação dos atos processuais’ que, bem compreendidos, seriam bastantes para tratar de toda a matéria relativa à nulidade dos atos processuais e suas consequências, evitando repetição de regras que, em última análise, apontam todas para a mesma direção.”. (Bueno, Cassio Scarpinella*

Abaixo os Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) que se referem a este artigo:

– Enunciado n. 279 do FPPC: Para os fins de alegar e demonstrar prejuízo, não basta a afirmação de tratar-se de violação a norma constitucional.

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O princípio da cooperação processual se relaciona à prestação efetiva da tutela jurisdicional e representa a obrigatoriedade de participação ampla de todos os sujeitos do processo, de modo a se ter uma decisão de mérito justa e efetiva em tempo razoável.

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O processo é instrumento da jurisdição.

**E, o processo é o meio, o instrumento através do qual se exerce a jurisdição.**

**Processo é pois um instrumento estatal para a realização da vontade concreta da lei.**

                            Tal conceito é o dominante no Brasil, sendo adotado por Alexandre Freitas Câmara, Dinamarco e Marcelo Abelha.

                                                                                                                   Mas, não é um conceito infalível.

A **teoria contemporânea**[9] – Marinoni afirma que o conceito de **jurisdição varia no tempo e conforme o tipo do Estado**.

Exemplo, num Estado Democrático de Direito, a jurisdição é função soberana estatal exercida por agentes públicos magistrados dotados de garantias e de imparcialidade.

Concluímos então que o direito processual de nossos dias é bem caracterizado por menor preocupação com as formalidades processuais e maior enfoque na justiça da decisão e seus reflexos na sociedade. Almeja-se formar um processo apto a atingir os resultados políticos e sociais que legitimam a sua existência.

O sistema processual pode ser entendido como **INSTRUMENTO DO ESTADO** no exercício de sua **função jurisdicional**. Há, no entanto, três **correntes** relativas à finalidade do processo.

Para a **primeira**, intitulada **SUBJETIVISTA**, as normas processuais serviriam apenas À DEFESA DOS INTERESSES juridicamente protegidos pelo ordenamento.

A **segunda**, denominada **OBJETIVISTA**, seguida dentre outros por Chiovenda, Carnelutti e Calamandrei, defende que, apesar de a jurisdição ser provocada pelo interesse privado, ao fazer atuar o direito subjetivo das partes, o processo estaria, na verdade, REALIZANDO DIREITO SUBJETIVO.

A **terceira** corrente, por sua vez, concilia as outras duas afirmando que ao fazer atuar o direito objetivo, ALÉM DE PROTEGER O INTERESSE PÚBLICO de observância da lei, o processo também está SERVINDO DE INSTRUMENTO para a TUTELA do interesse individual.

O **processo** judicial é o **instrumento pelo qual se opera a jurisdição**, cujos objetivos são eliminar conflitos e fazer justiça por meio da aplicação da Lei ao caso concreto

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Na álea cível, o princípio da eventualidade impõe ao réu o dever de formular, em sua contestação, todas as defesas que tiver, sob pena de não poder fazê-lo em outro momento processual.

Os **arts. 336** e **342** do **NCPC** (já citados nos comentários) consagram o **princípio da eventualidade (ou concentração de defesa)** para o réu, ao exigir a exposição de todas as matérias de forma cumulada e alternativa na **contestação**. Fundamenta-se na **preclusão consumativa**, exigindo-se que de uma vez só, na **contestação**, o réu apresente todas as matérias que tem em sua defesa, sob pena de não poder alegá-las posteriormente, ou, como o examinador escreve: *"de não poder fazê-lo em outro momento processual"*.

**Por que "eventual"?** Pois o réu alegará as matérias de defesa indicando que a posterior seja enfrentada na eventualidade de a matéria defensiva anterior ser rejeitada pelo juiz. Aliás, a cumulação é exigida ainda que as defesas sejam logicamente incompatíveis, desde que haja uma uniformidade na perspectiva fática.

Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito ou a fato superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

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A violação do princípio da lealdade processual sujeita o advogado infrator a sanções processuais.

O advogado participa do processo, logo, deve *"comportar-se de acordo com a boa-fé"*, como determina o **art. 5º** do **NCPC**. Por certo, o princípio da boa-fé se dirige a todos os sujeitos do processo, inclusive ao juiz, como já decidiu o **STF** no **HC 101.132**: *"BOA-FÉ EXIGIDA  DO ESTADO-JUIZ"*.

No mais, registro o excelente exemplo citado pela colega VANIA SANTOS: a **retenção indevida dos autos** pelo **advogado** que pode acarretar em **perda do direito de ter vista fora do cartório** (**art. 234, § 2º**).

*Art. 234 Os advogados públicos ou privados, o defensor público e o membro do Ministério Público devem restituir os autos no prazo do ato a ser praticado.*

*§ 1º É lícito a qualquer interessado exigir os autos do advogado que exceder prazo legal.*

*§ 2º Se, intimado, o advogado não devolver os autos no prazo de 3 (três) dias, perderá o direito à vista fora de cartório e incorrerá em multa correspondente à metade do salário-mínimo.*

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Os princípios gerais do direito são enunciados gerais e universais que orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estando estas positivadas ou não.

No âmbito específico da teoria geral do Direito, os Princípios Gerais do Direito **são enunciados normativos, de valor muitas vezes universal que** **orientam a compreensão do ordenamento jurídico** no tocante à elaboração, **aplicação, integração, alteração (derrogação) ou supressão (ab-rogação) das normas.** Assim, o legislador não encontrando solução na analogia e nos costumes, por exemplo, para preenchimento das lacunas presentes nas leis, esse vai buscá-lo nos princípios gerais do Direito, sendo estes constituídos de regras que se encontram na consciência dos povos e podem ser universalmente aceitas, **mesmo não escritas.**

Alinhando-se com o pensamento neoconstitucionalista, atualmente existem dois diferentes tipos de princípios: **princípios fundamentais** e **princípios informativos (ou gerais de direito)**.

**Princípios fundamentais ou institucionais**: correspondem às opções do sistema, ou seja, a opção do sistema por este ou aquele valor, embora considere-se *“imanentes ao ordenamento jurídico”* (Maria Helena Diniz). Logo, os princípios fundamentais possuem força normativa, exatamente na medida em que os princípios fundamentais obrigam. Os princípios fundamentais são as opções valorativas de cada sistema.

**Princípios gerais/informativos**: são postulados universais, meras recomendações. Têm caráter propositivo, portanto, não possuem força normativa e só servem para "desempate".

Enquanto os **princípios fundamentais** correspondem a uma opção de um sistema, os **princípios informativos** são universais.

Exemplos de **princípios gerais de direito**:

  1. Não lesar a ninguém *(alterum non laedere)*;

  2. Dar a cada um o que é seu *(suum cuique tribuere)*;

  3. Viver honestamente *(honeste vivere)*.

Os princípios gerais de direito configuram terceiro método de integração eleito pela **LINDB** no **art. 4º**: *"quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"*.

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Em regra, as normas processuais são **coercitivas (cogentes)**, ou seja, **as partes devem seguir o que ela determina**. Porém, existem alguns casos em que é dada a opção **para as partes agirem de acordo com sua vontade**, como é o caso de suspensão do processo, eleição de foro, etc., tratando-se, aí, de **normas dispositivas**. Deve-se registrar que com o Código de 2015 houve um aumento da autonomia de vontade das partes dentro do processo.

As normas de processo civil são **predominantemente cogentes**.

Entretanto,existem normas processuais civis **não cogentes** (também chamadas de **dispositivas**), que são aquelas que não contém um comando absoluto, inderrogável e podem ser divididas em:

A) *permissivas*: quando autoriza o interessado a derrogá-la, dispondo da matéria da forma como lhe convier.

B) *supletiva*: aplicável na falta de disposição em contrário das partes.

Lembrando que com o Novo CPC, foi ampliada as hipóteses de derrogação, pelas partes, das normas processuais, permitindo, de forma aberta, que elas **convencionem alterações nos procedimentos com a fiscalização e a supervisão do juiz para adaptar a luz as especificidades da causa!**

Normas Cogentes ou coercitivas: Obrigatórias.

Normas Dispositivas: Facultativas.

O processo mescla as duas formas normativas

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