Processos de recuperação judicial e a aplicação da failing firm doctrine no âmbito da pandemia

## **Introdução**

Escrito por: Eduardo Parenti e Leonardo de Paula

Atualmente, as preocupações com as constantes dificuldades econômicas que acometem o Brasil e as particularidades de seu mercado de crédito foram acentuadas com a pandemia do SARS-CoV-2, que impõe ao mundo desafios em diversas áreas além da saúde pública, sendo uma delas as disciplinas jurídicas de contratos, acesso à crédito, insolvência, dentre muitas outras.

Segundo o GDPNow, ferramenta do Federal Reserve de Atlanta, o PIB norte-americano pode cair a uma taxa anualizada de 34,9% no segundo trimestre, em decorrência dos impactos econômicos gerados pela pandemia de Covid-19. A taxa de desemprego registrada em abril chegou a impressionantes 14,7%, apontando para mais de 20,5 milhões de desempregados, frente aos 4,4% registrados em março, e 3,5% em fevereiro, antes da crise.

Pensando no Brasil, com economia não tão dependente em dívida para consumo como a americana, os números são tão alarmantes quanto. Logo no início do ano, a partir de dados do SPC (Serviço de Proteção ao Crédito) e do CNDL (Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas), registrou-se que mais de 61 milhões de brasileiros começaram o ano endividados. Tal número deve aumentar com o quadro de paralização do comércio e pelos impactos econômicos gerados pelas necessárias medidas de distanciamento social, conforme evidenciado pelos mais de 107 milhões de brasileiros que realizaram pedido para obter o auxílio emergencial concedido pelo Governo Federal. Tais dados se tornam ainda mais alarmantes com as projeções para números de desempregados (a última pesquisa feita pelo IBGE, de março, apontou 12,9 milhões de desempregados no Brasil, 12,2% da população. Estimativas preveem que tais números podem alcançar 23,8% da população) e para a retração do PIB (estimada, pelo boletim de mercado Focus, do Banco Central, em queda de 6,51%).

Dito isso, a pandemia do novo Coronavírus vem conduzindo a economia global à uma crise sem precedentes. Com o pior desempenho desde a segunda guerra mundial, retrações no PIB (Produto Interno Bruto) Global de 5,2% são esperadas segundo relatórios do Banco Mundial. No Brasil a situação não é diferente. Com um recuo de 6,4% no PIB nacional previsto pelo Banco Central até o final do ano, estimam-se que mais de 522 mil empresas tenham fechado as portas devido à pandemia.

Naturalmente, diante deste cenário, vislumbrou-se um crescimento no número de pedidos de recuperação judicial e falência. Dados da Boa Vista SCPC indicam que, somente em junho de 2020, os pedidos de falência e recuperação avançaram, respectivamente, cerca de 87% e 44% em comparação com o julho do ano anterior. De acordo com o mesmo relatório, as falências decretadas e as recuperações judiciais deferidas tiveram alta de 71,3% e 123,4%, respectivamente.

Em relação às empresas que conseguiram se manter operando, cerca de 70% relataram ter sofrido com efeitos negativos decorrentes das medidas sanitárias impostas pela Administração Pública. Ademais, cerca de 35% alegaram ter demitido funcionários, com dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED, apontando perda de quase 1.2 milhões de vagas de trabalho formal já no primeiro semestre de 2020. Para ilustrar ainda mais a gravidade da situação, basta que comparemos o descrito com o mesmo período de 2019, quando aproximadamente 408 mil postos de emprego foram criados.

Conforme será visto ao longo desta página, em um momento tão delicado quanto o que vivemos, em especial com relação ao mundo da economia e das falências e recuperações judiciais, discussões sobre a teoria da failing firm doctrine e sua incidência na atuação de órgãos reguladores da concorrência como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) se tornam cada vez mais frequentes, visto que muitos sustentam que tal doutrina pode ser um grande instrumento para auxiliar a recuperação de empresas e reaquecer mercados e a economia como um todo.

A teoria da *failing firm*, como veremos, em que pese seja conceituada como situação em que uma fusão (ou outra operação que gere concentração de mercado) - que seria proibida devido ao seu efeito adverso na concorrência - é permitida em decorrência do fato da empresa adquirida estar em grave crise financeira e não haver outra alternativa de salvá-la da bancarrota a não ser a negociação de uma aquisição ou modificação societária, possui grande importância no âmbito da atuação preventiva do CADE.

Analisada tal esfera de atuação preventiva, na qual o órgão analisa e posteriormente decide sobre as fusões, aquisições de controle, incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes empresas que possam colocar em risco a livre concorrência, podemos inferir que a aplicação da failing firm doctrine nas análises do CADE conferem maior grau de deferência às operações idealizadas pelas partes, o que pode gerar ganhos econômicos relevantes em nossa atual situação de crise decorrente da pandemia de Covid-19.

A aplicação da failing firm doctrine pode ser a salvação para empresas em dificuldades financeiras, especialmente se o risco de cessar a operação for mais prejudicial do que uma fusão com efeitos anticompetitivos limitados. Embora trazer tal doutrina à baila não deva ser considerada uma defesa infalível, as empresas que estiverem dispostas a emplacarem tais alegações devem a devem apresentar evidências suficientes para atender a cada um dos requisitos da doutrina - a pandemia, por si só, não abrirá o caminho para a aprovação de qualquer fusão. É fato que as autoridades de concorrência ao redor do mundo permanecerão cautelosas quanto às tentativas de ocultar fusões anticompetitivas sob o disfarce da failing firm, principalmente pensando que a análise de fusões é prospectiva, o que é um desafio. Todavia, conforme veremos ao longo desta página, os requisitos de aplicação desta teoria são exigentes e, se presentes as condições necessárias, a aplicação da doutrina enquanto amplificador da deferência do CADE às fusões idealizadas por diversas empresas pode ser um importante pilar na solução das problemáticas atinentes a uma economia em crise no pós-pandemia.

## **A atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)**

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE") e sua atuação sempre foram grande objeto de estudo no âmbito do direito econômico e regulatório. Já existem diversas contribuições acerca da atuação do CADE e de seu papel no controle de atos de concentração. Isso posto, esta página não objetiva esgotar tal discussão, mas apenas introduzir e reiterar algumas informações importantes sobre este órgão administrativo, para facilitar o entendimento dos leitores desta página.

Sendo assim, importante notar que o CADE, segundo o artigo 3º da Lei nº 12.529/2011 e de forma conjunta com a Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (Seprac), compõe o chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência ("SBDC"). Antes de tudo, o CADE é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, sendo autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça e Segurança Pública.

Em apertada síntese, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência surge como um esforço pela preservação da livre concorrência e das condições de mercado, não só do ponto de vista de controle de preços e de qualidade dos produtos ofertados via mercado aos consumidores, como também da ótica da regulação geral do mercado, evitando situações de abuso do poder econômico, seguindo o disposto no artigo 173 da Constituição Federal, parágrafo 4º, que dispõe que a lei deve reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário de lucros.

Do ponto de vista institucional, de acordo com o artigo 5º da Lei nº 12.529/2011, o CADE é constituído pelos seguintes órgãos: (i) Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; (ii) Superintendência-Geral ("SG"); e o (iii) Departamento de Estudos Econômicos.

A Superintendência-Geral possui, como principal linha de atuação, a instauração e investigação acerca de potenciais condutas anticoncorrenciais. O Departamento de Estudos Econômicos, por sua vez, atua na elaboração de estudos para subsidiar os atos de concentração e para os processos de conduta anticompetitiva (como as investigações de prática de cartel), conforme requisição da Superintendência e/ou dos Conselheiros. O Tribunal Administrativo, como é de se esperar, fica a cargo da aprovação de processos administrativos, no caso de atos de concentração, e de julgar processos relativos à infrações à ordem econômica, podendo vir a impôr sanções administrativas, quando pertinente. Trata-se de órgão colegiado composto por um Presidente e seis Conselheiros, com mandatos fixos de quatro anos, não renováveis.

Assim, por uma ótica teleológica, o CADE possui as atribuições de analisar e aprovar atos de concentração econômica, de investigar condutas prejudiciais à livre concorrência e, se for o caso, aplicar punições aos infratores, através de sanções administrativas. Além do controle preventivo de estruturas de mercado, pela análise prévia de atos de concentração, o CADE também possui esfera de atuação repressiva contra condutas anticompetitivas. Assim, o CADE exerce seu poder de polícia para coibir o abuso de poder econômico, conforme previsão constitucional do artigo 173, §4º.

Tais condutas anticoncorrenciais podem ser definidas como: "limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens e serviços, aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de maneira abusiva posição dominante".

Entendida, de forma resumida, a composição e atuação do CADE enquanto órgão que propaga e defende os ideais da livre concorrência, passamos a definir melhor a atuação específica que interessa ao assunto desta página, a aprovação ou não de atos de concentração.

### A notificação de Atos de Concentração

Conforme mencionado, a atuação do CADE na aprovação de atos de concentração que lhe são notificados entra no bojo da atuação preventiva da autarquia. De forma resumida, pode-se dizer que a atuação da autarquia no controle de atos de concentração econômica passa pela análise de movimentações societárias que ocasionam mudanças nas estruturas mercadológicas, como número de empresas do setor, imposição de barreiras à entrada de novos competidores, características do mercado relevante, dentre outros pontos.

A atuação do CADE vem no sentido de avaliar se tais movimentações societárias possuem efeitos negativos que superam os benefícios econômicos gerados por tal integração. Isso posto, a partir deste raciocínio, percebemos que a teoria da failing firm determina justamente que os benefícios de possibilitar uma reestruturação societária que dê sobrevida a alguma companhia em recuperação judicial, em um contexto de grave crise geral como a decorrente do Covid-19, supera amplamente os possíveis efeitos negativos de concentração de mercado que tal operação possa vir a causar.

O artigo 90 da Lei 12.529/2011 conceitua os atos de concentração como sendo: (i) as fusões de duas ou mais empresas anteriormente independentes; (ii) as aquisições de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; as incorporações de uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, (iii) a celebração de contrato associativo, consórcio ou *joint venture* entre duas ou mais empresas.

O CADE provém as seguintes definições para "fusão", "incorporação", "aquisição de controle" e "joint ventures":

* "Fusão é um ato societário pelo qual dois ou mais agentes econômicos independentes formam um novo agente econômico, deixando de existir como entidades jurídicas distintas."
* "Incorporação é um ato societário pelo qual um ou mais agentes econômicos incorporam, total ou parcialmente, outros agentes econômicos dentro de uma mesma pessoa jurídica, no qual o agente incorporado desaparece enquanto pessoa jurídica, mas o adquirente mantém a identidade jurídica anterior à operação."
* "Aquisição ocorre quando um agente econômico adquire o controle ou parcela substancial da participação acionária de outro agente econômico."
* *"Joint venture* é a associação entre dois ou mais agentes econômicos para a criação de um novo agente econômico, sem a extinção dos agentes que lhe deram origem. Pode ter por objetivo a pesquisa e o desenvolvimento de novos produtos e serviços, a atuação em um novo mercado distinto dos mercados individuais de cada empresa, ou ainda a participação no mesmo mercado relevante dos agentes econômicos, dentre outros."
* "Com relação aos contratos associativos, o Tribunal Administrativo do CADE aprovou, em 2014, a Resolução nº 10, que definem os seguintes critérios para a caracterização de acordos comerciais como "contratos associativos": (a) acordos horizontais com duração superior a dois anos em que as partes possuam participação de mercado conjunta superior a 20%; ou (b) acordos verticais com duração superior a dois anos em que umas das partes tenham participação de mercado superior a 30% e que haja previsão de compartilhamento de resultados entre as partes ou do acordo decorra relação de exclusividade.

Segundo o artigo 88 da Lei 12.529/2011, com valores atualizados pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012, devem ser notificados ao Cade os atos de concentração, em qualquer setor da economia, em que pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750 milhões, e pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75 milhões. Assim, para que uma operação deva ser notificada para o CADE, para ser apreciada, deve: (i) se enquadrar em um dos requisitos do art. 90, o que envolve a caracterização como ato de concentração, nos termos do artigo supracitado; e (ii) a identificação dos faturamentos dos grupos das empresas envolvidas no ato de concentração deve atingir os patamares supramencionados.

O controle dos atos de concentração submetidos à aprovação do Cade será prévio. Isso quer dizer que as operações societárias em análise não poderão ser concretizados antes de serem apreciados e aprovados pela Autarquia. Até a decisão final sobre o ato de concentração, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas. A consumação de atos de concentração antes da decisão final do Cade pela sua aprovação é uma prática conhecida como *gun jumping*, vedada pelo artigo 88, §3º da Lei 12.529/11.

Referido dispositivo legal obriga as partes a absterem-se de concluir o ato de concentração antes de finalizada a análise prévia do Cade, sob pena de declaração de nulidade da operação, imposição de multa em valores entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões – a depender da condição econômica dos envolvidos, dolo, má-fé e do potencial anticompetitivo da operação, entre outros – e a possibilidade de abertura de processo administrativo contra os envolvidos (artigo 88, §4º da Lei 12.529/11).

As análises concorrenciais do CADE são baseadas na Lei 12.529/11, no Regimento Interno do Cade, no Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, na Resolução 2 do Cade e na própria jurisprudência da autarquia, sempre observando: a participação de mercado dos envolvidos; a definição de mercado relevante; a existência de rivalidade por parte dos concorrentes, e diversos outros aspectos. Após concluir a análise do ato de concentração, o CADE pode decidir pela aprovação, com restrições (quando há imposição ou negociação de medidas) ou sem restrições, ou pela reprovação da operação.

#### Atos de Concentração Decorrentes da Recuperação Judicial

O art. 47 da Lei nº 11.101/05 define que a recuperação judicial objetiva viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira da empresa, buscando a manutenção e preservação da mesma. Enquanto fonte geradora de recursos na economia, estimulando a criação de empregos e o desenvolvimento econômico, a empresa possui tutela jurídica no que tange à sua estabilidade, que também é uma das preocupações dos credores da mesma, algo que culmina no chamado princípio da preservação da empresa.

Como meios de recuperação de empresas, o art. 50 da Lei nº 11.101/05 prevê a reorganização societária, que pode abranger as mais diversas operações societárias, como transformação, fusão, incorporação e cisão. Como vimos, todas estas operações se enquadram na definição de atos de concentração nos termos do artigo 90 da Lei 12.520/2011. Caso o requisito de faturamento dos grupos envolvidos também esteja presente, a operação deve ser notificada ao CADE e, portanto, sua concretização depende da deliberação da entidade,

Muitas vezes, as concentrações de empresas podem configurar um meio de supressão concorrencial. Quando a concentração gerar, ainda que potencialmente, prejuízos às estruturas de mercado, deverá o CADE intervir, a fim de preservar o princípio da livre-concorrência e as condições de mercado. Assim, enquanto a operação societária é essencial para a sobrevivência da empresa, o CADE se deparar com intrincada questão jurídica, que requer o sopesamento entre os princípios da livre concorrência e da preservação da empresa, situação em que a doutrina da failing firm entra em cena, especialmente em cenários de crise falimentar sistêmica como a experimentada no durante e pós-pandemia de Covid-19, a partir do raciocínio de que a maior deferência à preservação da empresa, nesse caso, trará resultados econômicos mais benéficos.

## **A teoria da *"failing firm doctrine"***

### O Conceito de Distressed M&A ("M&A Recuperacional")

Companhias em dificuldade (*Distressed*) podem se tornar aquisições atrativas. Por "dificuldades" podemos entender, para fins deste tópico, complicações que a firma enfrenta para lidar com suas responsabilidades, seja, por exemplo, o pagamento de débitos, seja a obtenção de financiamento para solucionar problemas de liquidez.

Em geral, essa atratividade, como mencionado, advém do preço das ações e dos ativos detidos pela firma, o qual tende sempre a refletir a situação da companhia. Ademais, firmas em posição de *distress* são colocadas habitualmente em situações de extrema pressão para venda rápida de ativos, visando a obtenção imediata de capital para lidar com suas responsabilidades financeiras. Nesse sentido, empresas interessadas em expandir suas operações podem encontrar em firmas com dificuldades a oportunidade de adquirir ativos e ampliar seus negócios por preços mais favoráveis.

Vamos explorar um pouco mais a fundo o conceito de fusões e aquisições em momentos de estresse financeiro e a doutrina da "*failing firm defense*" nos próximos tópicos.

### A "*failing firm doctrine*" como defesa da empresa em crise

A doutrina da "*failing firm*" pode ser definida, essencialmente, como “(...) uma fusão que seria proibida devido ao seu efeito adverso na concorrência se torna permitida quando a empresa adquirida é uma empresa em grave crise financeira e não há outra alternativa de salvá-la da bancarrota".

A teoria surgiu nos EUA da década de 30, desenvolvida a partir da jurisprudência consolidada pela Suprema Corte Americana no caso *International Shoe Co. vs Federal Trade Commission.* Naquele momento, o tribunal aprovou a fusão de duas das maiores fabricantes de calçados, uma das quais estava enfrentando grave crise financeira.

De maneira geral, a corte argumentou que, diante de uma corporação com recursos esgotados, com uma perspectiva de soerguimento remota e que apresenta uma grande probabilidade de falência empresarial capaz de prejudicar seus acionistas e a comunidade onde operam suas filiais, a alternativa de compra de seu capital social por um concorrente (não havendo nenhum outro potencial comprador), não com a finalidade de diminuir a concorrência, mas com intuito de manter ativo os negócios da empresa adquirida e mitigar as consequências prejudiciais à sociedade, não manifesta um prejuízo ao público. Essencialmente, a Suprema Corte consagrou o entendimento de que uma operação dentro das circunstâncias mencionadas não diminuirá substancialmente a competição ou restringirá o comércio dentro da seara do "*Clayton Act" (International Shoe Co. vs Federal Trade Commission, p. 302).*

A primeira regulamentação formal relevante acerca da "*failing firm" defense* ocorreu apenas em 1992, quando o Departamento de Justiça e a *Federal Trade Comission* estabeleceram o *Horizontal Merger Guidelines (1997)*, documento de caráter não vinculante e que identificava as condições para aplicação da teoria em pauta. Este ato foi revisitado em 2010 e restou com 3 principais requisitos cuja satisfação é necessária para aplicação da doutrina mencionada: (i) a empresa alegadamente insolvente seria incapaz de cumprir com suas obrigações financeiras em um futuro próximo; (ii) a empresa precisa não ser capaz de se reorganizar com sucesso nos termos do Capítulo 11 do Código de Falências Norte-Americano (*Bankruptcy Act*) e; (iii) a companhia precisa ter empreendido esforços sem sucesso para conseguir ofertas alternativas razoáveis que manteriam seus ativos tangíveis e intangíveis no relevante mercado e causariam menos impacto a competição.

### A failing firm doctrine em outras jurisdições

#### África do Sul

Um exemplo distinto do norte-americano no que tange à aplicação da *failing firm doctrine* defense é a África do Sul. Ao avaliar se uma fusão é ou não suscetível de diminuir substancialmente ou impedir a concorrência, o The Competition Act 89 of 1998 (e suas posteriores alterações) prescreve a consideração de uma lista não exaustiva de factores, um dos quais é "se a atividade ou parte da atividade de uma parte na fusão ou fusão proposta falhou ou é suscetível de falhar". A lei de equilíbrio prescrita significa que, mesmo que uma fusão tenha alguns efeitos anticoncorrenciais, a autorização da fusão pode, ainda assim, fazer pender a balança, devido ao peso dos seus efeitos pró-concorrenciais.

Ao procurar invocar a failing firm doctrine, as partes em concentração são obrigadas a provar que os requisitos de aplicação são cumpridos. Mais notoriamente, deve ser demonstrado que a empresa: (i) é incapaz de cumprir as suas obrigações financeiras (quando não é um pré-requisito que a empresa já seja insolvente, deve ser demonstrado que é provável que a empresa falhe a curto ou médio prazo); e (ii) fez esforços infrutíferos e de boa-fé para obter ofertas alternativas razoáveis que manteriam a empresa no mercado e representariam um perigo menos grave para a concorrência do que a fusão proposta (deve ser demonstrado que estas alternativas foram devidamente exploradas antes de se concluir a fusão).

Um terceiro requisito, que ajudaria a invocar com sucesso a doutrina da empresa insolvente, embora não seja um pré-requisito, é a expectativa razoável de que os ativos da empresa insolvente sairiam do mercado, mas para fins de concretizar a operação de fusão.

#### União Europeia

No outono de 2013, a Comissão Europeia autorizou duas fusões, Nynas/ Shell e Refinaria Harburg e Aegean/Olympic II, com base na teoria da failing firm. Segundo a Comissão Europeia, órgão competente para o controle prospectivo de fusões e aquisições na arquitetura institucional europeia, a doutrina é invocada quando uma concentração tem efeitos anticoncorrenciais, mas uma das partes na transação está em dificuldades financeiras e seria forçada a sair do mercado sem a concentração. As autoridades da concorrência aceitam esses argumentos apenas quando avaliam que a fusão é mais favorável do que a saída da empresa em dificuldades e seus ativos do mercado. Desde que autorizou pela primeira vez uma concentração com base na defesa em Kali e Salz, a Comissão tem insistido que a defesa só pode ser aceita se a concentração em causa não causar a deterioração da estrutura concorrencial do setir envolvido. O objetivo dos critérios para a aplicação da doutrina é ajudar na avaliação dessa causalidade. No entanto, as decisões 2013 parecem ter alterado a forma como a defesa da divisão em situação de insolvência, em que apenas uma sucursal de negócios ou uma subsidiária de uma empresa-mãe financeiramente saudável, é avaliada no controlo da fusão da União Europeia. De acordo com a abordagem inicial da Comissão, tal transação não poderia ocorrer apenas devido a expectativas não satisfeitas da empresa controladora. No entanto, tanto na Refinaria Nynas / Shell / Harburg como na Aegean / Olympic II, a Comissão avaliou os interesses estratégicos das empresas controladoras em continuar a financiar as suas filiais, o que não tinha feito em suas decisões anteriores.

Assim como nos Estados Unidos, a teoria da failing firm foi reconhecida no controle de fusões da Comissão Europeia através da jurisprudência. Embora a jurisprudência dos EUA e os fundamentos teóricos decorrentes tiveram uma influência na aplicação da defesa na União Europeia, também existem diferenças perceptíveis na forma como a doutrina se desenvolveu nessas duas jurisdições. Em primeiro lugar, ambas jurisdições passaram a considerar a aplicação da failing firm em períodos marcadamente distintos. Quando na década de 1990, o controle de fusões da UE dava seus primeiros passos com o conceito de failing firm, sua aplicação já havia se tornado bem estabelecida nos Estados Unidos. Em parte devido a esse atraso na incorporação da teoria, não houveram tantos casos na Europa onde a failing firm doctrine foi invocada e ainda menos casos em que a Comissão aceitou a defesa tendo sido criticada por conta dos rífgidos critérios que estabeleceu para a aceitação da defesa. No entanto, deve-se notar que a defesa não é aceita de forma particularmente fácil nos Estados Unidos também. Em segundo lugar, a abordagem no controle de fusões dos EUA também foi descrita como mais formal, no sentido de que a aceitação da defesa se baseia no cumprimento de condições formais estritas, ao passo que a Comissão está disposta a examinar os efeitos reais das transações e os impactos que trarão sobre a estrutura competitiva por meio de análise contrafactual, mesmo que os critérios formais da empresa insolvente não sejam cumpridos.

#### Policy roundtables da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e contribuições internacionais para a failing firm doctrine

O Comitê de Concorrência da OCDE debateu a failing firm defense, em maio de 1995. Publicou um documento que inclui uma nota analítica do Sr. Gary Hewitt, da OCDE, e apresentações escritas da Austrália, Canadá, Comissão Europeia, Alemanha, Irlanda, Japão, Noruega, Reino Unido e Estados Unidos.

Em suma, o documento estabelece que a condição financeira delicada de uma empresa parte em operação de fusão pode alterar a análise de uma autoridade de concorrência de uma outrora fusão anticoncorrencial. A autoridade deve avaliar não só o que irá acontecer se a fusão for permitida, mas também o que acontecerá se for impedida. Várias questões surgem quando uma fusão anticoncorrencial envolve um negócio em falência: i) o que constitui prova adequada de que uma empresa está realmente em falência; ii) quanto deve ser exigida prova de que a fusão anticoncorrencial é a melhor alternativa; iii) o que deve ser feito quando a "empresa" falida é na realidade uma controlada de uma empresa maior; e iv) a importância da operação societária para a dinâmica do setor em que atua a empresa em crise. A abordagem menos restritiva, compilada a partir das contribuições dos países participantes consiste simplesmente em reduzir a quota de mercado estimada da entidade resultante da fusão, a fim de refletir o seu potencial. A abordagem mais exigente consiste em exigir provas que demonstrem que: i) uma das partes da fusão é insolvente de acordo com os usos contabilísticos normais; ii) a empresa falida não pode ser reorganizada em entidade viável; iii) foi feita uma tentativa de boa fé para identificar uma alternativa menos anticoncorrencial à fusão; e iv) se a fusão fosse bloqueada, os ativos da empresa falida sairiam do setor em que a companhia atua.

## **A doutrina da "*failing firm"* no Brasil**

### O embate do princípio da livre concorrência vs princípio da preservação da empresa

Desde a adoção da tese em questão pela Suprema Corte Norte-Americana, a doutrina da "*failing firm*" começou a ser divulgada em diversos países, sempre sendo entendida como último recurso de resgate de empresas em situação de crise financeira. No Brasil, a discussão sobre a teoria ganha especial relevância no embate entre os princípios da livre concorrência e o da preservação da empresa. Vejamos, primeiramente, uma breve descrição dos dois institutos mencionados.

O princípio da preservação da empresa encontra previsão expressa no artigo 47 da Lei 11.101/05 (Lei de Recuperação e Falências), o qual afirma que "*A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica*."

Essencialmente, o dispositivo em pauta estabelece, como principal e mais importante objetivo do processo recuperacional, a manutenção e preservação da unidade produtora. A ideia que estrutura este princípio decorre da percepção de que a firma, universalmente considerada, detém uma função social relevante para o interesse público, e por isso sua preservação deve ser perseguida, haja vista os benefícios públicos advindos do cumprimento desta função (pagamento de impostos, geração de riqueza e empregos na sociedade...). Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho:

"(...) *no princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste*; (...)"

Por outro lado, deve-se considerar, no âmbito desta controvérsia, o princípio da livre concorrência, que está no âmago da atuação do CADE está prevista no artigo 1º da Lei 12.529/2011. Tal artigo faz referência à constituição de 1988, que consagrou como fundamental os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa.

De acordo com Eduardo Molan Gaban e Juliana Oliveira Domingues (2012, p. 62):

*Esse princípio (a livre concorrência) não constitui um desdobramento do princípio da livre iniciativa, mas, sim seu complemento, sua limitação, a tensão valorativa que o calibra no contexto do sistema do discurso jurídico-positivo, visto que, no escopo do diploma antitruste, incorpora e sintetiza o quanto de social deve estar contido no exercício da liberdade expressa pelo ditame da livre-iniciativa (...) Em outras palavras o princípio da livre concorrência limita a expressão absoluta do princípio da livre iniciativa por parte do agente econômico ou um grupo de agentes econômicos em busca da aplicação da livre iniciativa a todos os agentes econômicos.*

Ou seja, a liberdade da concorrência que fazem referência tanto o texto constitucional como a Lei 12.529/2011 não conflitam com a necessidade de atuação estatal, para garantir a manutenção, preservação do sistema econômico, conduzindo-o de forma a impedir crises. A legislação antitruste que não permite que ocorra ato de concentração horizontal - se implicar em diminuição ou eliminação da concorrência - é o §5º do artigo 88 da Lei 12.529/2011, assim, dificultando que empresas insolventes possam ser compradas por seus concorrente.Tais disposições legais, contudo não são um fim em si mesmo, já que são carregadas de um aspecto instrumental, já que possuem aptidão para servir à implementação de políticas públicas, especialmente de políticas econômicas que dispõe o Estado para influir de maneira sistemática sobre a economia (FORGIONI, 2013, p. 189).

### Precedentes no CADE

Feita a exposição dos princípios da livre concorrência e da preservação da empresa, torna-se fundamental analisar o modo com que o CADE entende a aplicação da doutrina da "*failing firm defense"* no Brasil. Para tal, serão analisados alguns casos paradigmáticos do órgão em questão.

A primeira vez que a doutrina da "*failing firm*" surgiu como pauta de discussão no CADE foi no Ato de Concentração 0016/1994, o qual envolvia a Siderúrgica Laisa S.A. (Grupo Gerdau) e a Cia. Siderúrgica Pains (Grupo Korf Gmbh). No caso, o debate foi notavelmente incipiente e a teoria acabou sendo expressamente afastada pela autarquia.

A doutrina da "*failing firm defense"* viria a ser debatida posteriormente, agora de maneira mais robusta, no Ato de Concentração 0044/1995, julgado em 17 de dezembro de 1997, com a relatoria do ex-conselheiro Renault de Freitas Castro. Tratava-se da aquisição, pela Companhia Siderúrgica Belgo-Mineira, de ativos da Mendes Júnior Siderurgia S.A. Os critérios utilizados para a análise da aplicação da teoria, neste caso, foram os mesmos elencados pela autoridade antitruste norte-americana à época. Todavia, diferentemente do entendimento manifestado pela SEAE e pela SDE, o conselheiro-relator entendeu que não restaram demonstrados os esforços de boa-fé da sociedade empresária em crise financeira para poder encontrar alternativa razoável à aquisição, bem como não havia certeza de que, inexistindo o ato, os ativos da empresa deixariam o mercado.

O ato acabou sendo aprovado porque, segundo entendimento da autarquia, mesmo descartando a teoria em questão, a operação promoveria um maior equilíbrio concorrencial no mercado relevante analisado, uma vez que seria agregada eficiência econômica à siderurgia brasileira. Ademais, seria improvável, de acordo com CADE, o exercício abusivo de posição dominante, seja porque os preços dos minérios eram atrelados ao mercado internacional, seja por conta da concorrência existente no setor no momento da operação.

### Parâmetros de análise definidos pelo CADE

Segundo o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal, de autoria do CADE, a prática internacional e a jurisprudência do CADE adotam postura de extrema cautela na aplicação da teoria da *failing firm defense*, determinando sua aplicação apenas nas instâncias em que as requerentes comprovem, de forma cumulativa, que as seguintes condições estão satisfeitas: (i) caso reprovada a operação, a empresa sairia do mercado ou não poderia cumprir suas obrigações financeiras em decorrência de suas dificuldades econômicas; (ii) caso reprovada a operação, os ativos da empresa não iriam permanecer no mercado, o que poderia significar uma redução da oferta, um maior nível de concentração do mercado e uma diminuição do bem-estar econômico; e (iii) se a empresa demonstrar que empreendeu esforços na busca de alternativas com menor dano à concorrência (i.e. através de compradores alternativos ou de um processo de recuperação judicial) e que não resta outra solução para a manutenção de suas atividades econômicas que não a aprovação da operação, em linha com os requisitos elencados pelos casos já citados na União Europeia e EUA.

Ademais, tem-se que o requisito de efeitos líquidos não-negativos deve ser preenchido. Isto significa dizer que o CADE deve concluir que os efeitos antitrustes decorrentes da reprovação da operação (e da, acredita-se, eminente falência da empresa) seriam piores que a concentração gerada pela operação.

O artigo 88, § 5º da Lei nº 12.529/2011 veda a realização de atos de concentração que eliminem a concorrência em parcela significativa do mercado relevante segundo a definição prévia do CADE, criem ou reforcem posição dominante ou impliquem na dominação do mercado relevante. Outrossim, o § 6º autoriza algumas exceções limítrofes, desde que os consumidores recebam parte relevante dos benefícios decorrentes: (a) aumento de produtividade ou competitividade; (b) melhoria de qualidade de bens ou serviços; ou (c) melhoria de eficiência, bem como desenvolvimento tecnológico ou econômico. Dessa forma, é possível inferir que a teoria da *failing firm* pode ser aplicada no Brasil caso se enquadre em uma dessas hipóteses. Assim, a avaliação da aplicação da *failing firm* passa pelo processo de identificar eficiências econômicas decorrente da manutenção dos ativos no mercado relevante. Tais eficiências econômicas devem, ainda, superar os malefícios causados à concorrência.

### O caso Mineração Areiense S/A-Votorantim Metais Zinco S.A.

A primeira aplicação da teoria da failing firm pelo CADE, que aprovou a operação em questão, foi no Ato de Concentração nº 08012.014340/200775, julgado em 13/02/2008, relativo à cessão de direitos minerários da massa falida da Mineração Areisense S/A, e a sua aquisição pela empresa Votorantim Metais Zinco S.A.

Na ocasião, a Votorantim Metais Zinco S/A adquiriu os direitos minerários detidos pela Massa Falida de Mineração Areiense. O presidente e os conselheiros aprovaram, de forma unânime e sem restrições, a operação. O Relator Luis Fernando Rigato Vasconcellos proferiu o voto seguido pelos demais conselheiros, e que delineou os principais argumentos para a aprovação. Estes eram referentes à baixa probabilidade do exercício de poder de mercado, em especial pelas quase inexistentes barreiras à entrada, da rivalidade entre os concorrentes, da farta possibilidade de importação e do poder de barganha das siderúrgicas. Obviamente, também teve grande impacto para a aprovação a situação de liquidação judicial na falência e a apresentação de proposta de aquisição no leilão judicial apenas pela Votorantim.

O parecer do procurador-geral do CADE à época, Arthur Badin, reiterou a compatibilidade da teoria da *failing firm* com o sistema concorrencial brasileiro. Mesmo com a inexistência de previsão normativa, o Direito antitruste possui como finalidade máxima a manutenção do bem-estar, razão pela qual seria indispensável a ponderação entre as perdas provocadas pela concentração econômica e os benefícios advindos da manutenção de empresas em crise através da deferência à operações societárias que possam manter o player em questão em atividade.

### A posição geral do CADE acerca da aplicação da *failing firm doctrine*

Em vários outros julgados, o CADE não aceitou a aplicação da *failing firm* por conta da ausência de preenchimento de seus requisitos. No Ato de Concentração nº 08012.004423/2009-18, que abordou a incorporação das ações da Sadia S.A. pela Perdigão S.A., que deu origem à BRF Brasil Foods S.A, o Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo defendeu a aplicação restrita da teoria quando houver o criterioso preenchimento dos requisitos traçados na legislação americana. Assim, seria possível a aplicação da failing firm doctrine nas situações em que a ausência do ato de concentração cause consequências mais gravosas aos consumidores, o que pode ser sumarizados como o posicionamento geral do CADE sobre o assunto.

## **Conclusão**

Tendo passado pela atuação do CADE, a origem da failing firm doctrine nos EUA e sua aplicação em demais jurisdições, chegando em sua compatibilização com os princípios que regem o ordenamento jurídico brasileiro e nossas autoridades antitrustes, finalmente considerando a posição do CADE sobre a aplicação da teoria, temos um quadro geral sobre esta importante contribuição doutrinária e jurisprudencial, que se faz presente no limiar da evolução jurídica no que tange à análise preventiva de atos de concentração.

De especial importância para este trabalho foi o contexto geral de crise econômica e falimentar decorrente da pandemia de Covid-19, que lançou a comunidade jurídica na busca de novos instrumentos, sejam de direito falimentar ou de outras áreas, para melhor mitigar os danos que certamente ocorrerão (e já ocorrem) em decorrência das restrições na atividade econômica geradas pela pandemia. Assim, este trabalho vem no sentido de resgatar o conceito da failing firm doctrine e avaliar sua aplicabilidade perante a análise de atos de concentração econômica realizada pela autoridade antitruste brasileira, o CADE.

De maneira conclusiva, diante da cautela e resistência do CADE na aplicação da failing firm doctrine, entende-se que em tempos de pandemia, mostra-se essencial revisitar o tema e construir arcabouço teórico e jurisprudência necessário para aplicação da failing firm. A falência sucessiva de empresas por conta da pandemia pode gerar impactos negativos muito superiores àqueles resultantes de atos de concentração horizontal em decorrer de processos de RJ ou Falência, o que com certeza imporá desafios aos operadores do direito antitruste e de falências no que tange à construção de soluções para a mitigação dos impactos da crise gerada pela pandemia, sendo a aplicação da *failing firm doctrine* - visando gerar maior deferência às operações societárias idealizadas que envolvam companhias em crise falimentar - uma ótima opção a ser avaliada pelas autoridades antitruste no Brasil e no mundo.

## **Referências**

1. ↑ The Global Economic Outlook During the COVID-19 Pandemic: A Changed World". World Bank – acessado em 14 de novembro de 2020, disponível em <https://www.worldbank.org/en/news/feature/2020/06/08/the-global-economic-outlook-during-the-covid-19-pandemic-a-changed-world
2. ↑ 522 mil empresas fecharam as portas por pandemia, diz IBGE". Folha de São Paulo – acessado em 14 de novembro de 2020, disponível em https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/07/522-mil-empresas-fecharam-as-portas-por-pandemia-diz-ibge.shtml#erramos
3. ↑ Pedidos de Recuperação Judicial sobem 82,2% em junho ante maio, diz Boa Vista", acessado em 14 de novembro de 2020, disponível em <https://economia.uol.com.br/noticias/estadao-conteudo/2020/07/08/pedidos-de-recuperacao-judicial-sobem-822-em-junho-ante-maio-diz-boa-vista.htm
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5. ↑ Lei 12.529/2011, Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.

§ 1º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

§ 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.
6. ↑ AGUILLAR, F.F; COUTINHO, D. R. A Evolução da Legislação Antitruste no Brasil, p. 148.
7. ↑ Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/copy\_of\_competencias#:~:text=A%20autarquia%20exerce%20tr%C3%AAs%20fun%C3%A7%C3%B5es,em%20risco%20a%20livre%20concorr%C3%AAncia.
8. ↑ PEREIRA NETO, Caio Mario da S.; CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito Concorrencial: Doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Ed. Saraiva, 2016, p. 51-82.
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10. ↑ Disponível em: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-atos-de-concentracao-economica
11. ↑ Disponível em: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-atos-de-concentracao-economica
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17. ↑ Disponível em: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-atos-de-concentracao-economica
18. ↑ Disponível em:http://lex.com.br/doutrina\_23129121\_aplicacao\_da\_teoria\_da\_failing\_company\_defense\_nos\_atos\_de\_concentracao\_decorre#:~:text=1%20Atos%20de%20Concentra%C3%A7%C3%A3o%20Decorrentes,buscando%20a%20manuten%C3%A7%C3%A3o%20da%20mesma.
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22. ↑ Paredes (1996) observa que em meados da década de 1990 houve 12 ocasiões em que a Suprema Corte reconheceu a defesa desde International Shoe, p. 354.
23. ↑ Ver Oinonen (2013), que é a favor desta abordagem relativa da Comissão, p. 18-20. Veja também Paredes (1996)
24. ↑ Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/mergers/1920253.pdf
25. ↑ Artigo 47, LRF.
26. ↑ COELHO, Fábio Ulhoa. **Manual de Direito Comercial: direito da empresa.** 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. pp. 13.
27. ↑ Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
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30. ↑ FORGIONI. Os fundamentos do antitruste. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
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33. ↑ BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Ato de Concentração nº 08012.014340/2007-75. CADE. Julgamento em 13/2/2008. Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos.
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35. ↑ BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Ato de Concentração nº 08012.004423/2009-18. CADE. Julgamento em 13/7/2011. Relator Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo.