Capítulo II - C - Supremacía Constitución

## C. La supremacía de la Constitución

### 1. Desde El Federalista hasta John Marshall

Fue en el caso *Marbury c/ Madison*(45) donde se estableció que la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico debía hacerse a través del control judicial y esta visión dio una nueva concepción al estudio del derecho constitucional . Aunque existen datos históricos que justifican la revisión judicial y que eran conocidos por el *Chief Justice* John Marshall cuando escribió esa famosa opinión. La primera es la de Lord Coke en el caso Bonham en 1610 en el cual establece que el derecho común, el *common law* de Inglaterra de aquella época controlaba las leyes del Parlamento y decidía si ellas pueden ser consideradas nulas cuando sean contrarias al derecho común y a la razón. Esta expresión suponía que existía un derecho consuetudinario y racional determinado por los jueces que era superior al derecho legislado. Si bien esta decisión no tuvo aplicación estricta en el futuro de Gran Bretaña si fue tomada por las Cortes coloniales de los Estados Unidos y de allí al pensamiento de Marshall. Este razonamiento fue reestablecido a medida que se desarrollaron las constituciones escritas que determinaban normas con el objetivo de poner límites al gobierno.

La gran contribución de Marshall fue considerar a la Constitución como parte del derecho, lo que establece un vínculo directo entre el constitucionalismo como movimiento político y la competencia judicial para resolver las cuestiones constitucionales. La Constitución no concede explícitamente el control judicial establecido en el caso Marbury. Este silencio ha hecho que se haya planteado un debate sobre legitimidad del mismo. En la Convención constituyente de Filadelfia se plantearon otras alternativas como, por ejemplo, la creación de un Consejo de Revisión que estaría integrado por el presidente y por los jueces de la Corte Suprema y que eran los que deberían resolver las cuestiones planteadas en el proceso del veto de la legislación, entendiendo al veto como una manera de evitar que leyes inconstitucionales entraran en vigencia. Esta propuesta fue rechazada con argumentos que apoyan la legitimidad del control judicial y del debate puede decirse que los constituyentes en Filadelfia consideraban que la concesión de la competencia a los jueces debía incluir la necesaria para que en la decisión de casos se dejaran de lado y no se aplicaran las leyes federales y estaduales que fueran consideradas inconstitucionales.

Este argumento también fue citado por Hamilton en El Federalista N° 78. Dice Alexander Hamilton en este documento *"quien considere atentamente los diferentes departamentos del gobierno debe percibir, que en un gobierno en el que están separados entre sí, el judicial, por la naturaleza de sus funciones, será siempre el menos peligroso para los derechos políticos de la Constitución, porque es el que tiene menor capacidad de dañarlos. El ejecutivo no sólo concede los honores, sino que también tiene la espada de la comunidad. La legislatura no sólo controla el bolsillo, sino que también prescribe las normas por las cuales los derechos y deberes de cada ciudadano serán regulados. El judicial, por el contrario, no tiene influencia ni sobre la espada ni sobre el bolsillo, no dirige ni el poder ni la riqueza de la sociedad, y no puede tomar ninguna resolución activa. Puede decirse verdaderamente que no tiene ni la fuerza ni la voluntad, sino solamente el juicio. Y debe finalmente depender de la ayuda del Poder Ejecutivo aún para la eficacia de sus decisiones.*

...La independencia plena de los tribunales de justicia es particularmente esencial en una Constitución limitada. Por Constitución limitada entiendo una ley que contiene algunas excepciones a la autoridad de la legislatura, como es que no puede pasar leyes condenatorias de las personas ni leyes ex post facto o similares. Las limitaciones de este tipo pueden ser preservadas en la práctica solamente a través de los tribunales de justicia, cuya obligación debe ser declarar todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitución como nulos.

...No existe posición que dependa de principios más claros que la que cada acto de la autoridad delegada contraria al tenor del mandato bajo el cual ha sido ejercida es nula. Ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto significa afirmar que el agente es más importante que el principal, que el sirviente está por encima del patrón, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo en sí mismo, que los hombres actuando en virtud de los poderes o de competencias pueden hacer no solamente lo que esos mandatos lo autorizan sino también lo que prohíben.

*Puede decirse que el Poder legislativo es en sí mismo el juez constitucional de sus propias competencias, y que la interpretación que efectúan es obligatoria para los demás departamentos, puede decirse que ésta no puede ser la presunción natural, ya que no puede ser comprendida o entendida de ninguna provisión particular en la Constitución. No puede disponerse que la Constitución tenga la intención de permitir a los representantes del pueblo sustituir su voluntad de la de sus representados. Es mucho más racional suponer que los tribunales fueron designados como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura para, entre otras cosas, mantener a la última dentro de los límites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es la provincia propia y peculiar de los tribunales. La Constitución es en los hechos y debe ser considerada como una ley fundamental por los jueces. Por lo tanto, les corresponde a ellos determinar su significado de la misma manera que determinan el significado de una ley particular que procede del cuerpo legislativo. Si pudiera ocurrir que existe una variación irreconciliable entre las dos, aquella que tiene la obligación y validez superior debe ser naturalmente preferida, o dicho de otra manera, la Constitución debe ser preferida sobre la ley, la intención del pueblo sobre la intención de los agentes.*

*Esta conclusión no significa de ninguna manera una supuesta superioridad del Poder judicial sobre el Poder legislativo. Sólo supone que el poder del pueblo es superior a ambos, y donde existe la voluntad de la legislatura declarada en las leyes se enfrenta en oposición a la del pueblos declarada en la Constitución, y los jueces deben ser gobernados por esta última antes que por la primera. Ellos deben regular sus decisiones por las leyes fundamentales antes que por aquellas que no son fundamentales. La independencia de los jueces es un requisito de cuidar la Constitución y los derechos de los individuos de los efectos de los mal humores que las artes de los hombres de gobierno, o la influencia de circunstancias particulares, a veces disemina sobre el pueblo en si mismo y que a pesar que puedan dar lugar rápidamente a una mejor información y a una reflexión más liberada, tienen la tendencia de ocasionar innovaciones peligrosas e el gobierno y opresiones serias a los partidos minoritarios"*.

La posición contraria a la legitimidad del control judicial fue tomada por el juez Learned Hand quien sostuvo que el poder de los jueces para ejercer el control judicial de la constitucionalidad de las leyes no era una deducción lógica de la estructura de la Constitución, sino una condición práctica para su funcionamiento exitoso, que no debe ser ejercido simplemente cuando un tribunal piensa que existe una invasión en la Constitución, fue opuesto por el Profesor Wechsler que consideró que los jueces no tenían una discrecionalidad tan importante cuando correspondía resolver una cuestión constitucional, sino una obligación de los jueces de aplicar la Constitución en todos los casos. La función constitucional, decía, no era la de asesorar a la legislatura o al poder ejecutivo sino simplemente decidir el caso planteado y decidir de acuerdo a derecho incluyendo la Constitución.