Capítulo VI - E - La doctrina del self restraint

## E. La doctrina del self restraint

El más conocido ejemplo de la justificación de la doctrina del *self restraint*, por el cual los jueces deben dejar la solución de parte de los conflictos constitucionales a los poderes políticos y sólo actuar cuando existe una clara violación a un derecho fundamental se expresa en la disidencia de Frankfurter en el caso "West Virginia State Board of Education vs. Barnette" (319 US, 624 [1943]). Utilizó la cuestión del saludo a la bandera y la objeción de conciencia religiosa. Si bien su posición sobre el caso nos parece incorrecta su línea argumental es una buena descripción de la doctrina del *self restraint*.

"Alguien que pertenece a la más vilificada y perseguida minoría en la historia no es probable que sea insensible a las libertades garantizadas por nuestra Constitución. Si fuera mi actitud personal pura la relevante me asociaría de todo corazón a las visiones libertarias generales expresadas en la opinión de la Corte, que representan el pensamiento y la acción de toda mi vida. Pero como jueces no somos judíos o gentiles, ni católicos o agnósticos. Debemos igual respeto a la Constitución y estamos igualmente atados por nuestras obligaciones judiciales sin importar si derivamos nuestra ciudadanía de los primeros o de los últimos inmigrantes que llegaron a estas playas. Como miembro de esta Corte no estoy justificado para escribir mis nociones políticas privadas dentro de la Constitución, sin importar cuán profundamente pueda apreciarlas o cuán perverso pueda considerar su incumplimiento. El deber de un juez que debe decidir cuál de los reclamos presentados a la Corte debe prevalecer, la de un Estado de sancionar y aplicar sus leyes dentro de su competencia general o la de un individuo que niega su obediencia debido a los mandatos de su conciencia; no es el de una persona ordinaria. [Nunca puede ser enfatizada demasiado la idea de que la opinión sobre la sabiduría o malevolencia de una ley debe ser excluida totalmente cuando uno está cumpliendo su deber a cargo de un tribunal]. La única opinión correcta aun mirando en esa dirección que es relevante es nuestra opinión sobre si los legisladores podían razonablemente sancionar esa ley. A la luz de todas las circunstancias, incluyendo la historia de esta causa ante la Corte, sería necesario más coraje del que yo poseo para negar que legisladores razonables podían tomar la acción que está ahora ante nosotros para revisión. Con muy poca voluntad, por lo tanto, debo disentir de mis hermanos con respecto a la legislación como la presente. No puedo en mi mente creer que la libertad expresada por la cláusula del debido proceso da autoridad a esta Corte para negar al estado de Virginia Occidental el cumplimiento de lo que todos consideramos como un fin legislativo legítimo, como es la promoción de una buena ciudadanía con el empleo de los medios elegidos aquí.

"No hace mucho tiempo fuimos recordados de que el único control que existe sobre nuestro ejercicio del poder es nuestro propio sentido de la autorrestricción (*self restaint*). Porque la remoción de leyes poco sabias del registro legal corresponde, no a los tribunales, sino al sufragio y a los procesos del gobierno democrático ('United States vs. Butler', 297 US 79, disidencia). Se nos ha dicho que las generalidades no deciden casos concretos. Pero la intensidad con la cual el principio general es sostenido puede determinar una cuestión particular y de cómo pongamos las primeras cosas depende cómo se termina una controversia. La admonición de que solamente la autorrestricción judicial limita el ejercicio autoritario de nuestra autoridad es relevante cada vez que se nos pide que anulemos una legislación... En ninguna situación es nuestra función comparable a la de una legislatura ni somos libres para actuar como si fuéramos una superlegislatura. La autorrestricción judicial es igualmente necesaria cada vez que el ejercicio de un poder político o legislativo es impugnado. No existe competencia en la base constitucional de la autoridad de esta Corte para atribuirle roles diferentes dependiendo de la naturaleza de la impugnación que se haga a la legislación. Nuestro poder no varía de acuerdo con la norma particular de la Declaración de Derechos que sea invocada. El derecho de no ser expropiado sin una compensación justa tiene, con relación a la visión del Poder Judicial, la misma dignidad constitucional que el derecho a ser protegido contra búsquedas e incautaciones ilegales, y esta última no es menor que la libertad de prensa o la libertad de palabra o la libertad religiosa. En ninguna instancia es esta Corte el protector primario de la particular libertad que ha sido invocada. Esta Corte ha reconocido, lo que difícilmente pueda ser negado, que todas las disposiciones de las diez primeras enmiendas son prohibiciones 'específicas', 'United States vs. Carolene Products Co.' (304 US 144, note 4). Pero cada específica enmienda en cuanto es incluida dentro de la Decimocuarta enmienda, debe ser igualmente respetada y la función de esta Corte no difiere al analizar la constitucionalidad de legislación impugnada bajo diferentes enmiendas. Cuando el juez Holmes hablando por esta Corte, escribió que 'debe recordarse que las legislaturas son los guardianes últimos de las libertades y del bienestar del pueblo en un grado casi tan grave como los tribunales' ('Missouri, Kansas &&Texas R. Co. vs. May, 194 US 267), fue hasta la esencia misma de nuestro sistema constitucional y de la concepción democrática de nuestra sociedad. Él no quiso decir que solamente en algunas fases del gobierno civil esta Corte no podía suplantar a las legislaturas y juzgar sobre lo correcto o equivocado de la medida impugnada. Él estaba señalando el deber judicial completo y el papel de esta Corte en nuestro esquema constitucional cada vez que se busca anular alguna legislación bajo cualquier fundamento, y éste es que la competencia de la legislación corresponde a las legislaturas, responsables como son directamente ante el pueblo, y la función exclusiva y muy estrecha de esta Corte es la de determinar dentro de la amplia concesión de autoridad investida en las legislaturas si éstas han desarrollado un juicio para el cual pueda ofrecerse una justificación razonable.

"Los constituyentes de la Constitución federal pudieron haber elegido la asignación de una participación activa de esta Corte en el proceso de legislación. Tenían delante de sí el conocido ejemplo del Consejo de Revisión de Nueva York que estaba funcionando desde 1777... La Constitución del Estado hacia los jueces de Nueva York parte del proceso legislativo al proveer que 'todos los proyectos aprobados por el Senado y la Asamblea tendrán antes de ser leyes' que ser llevadas al Consejo en que los jueces constituyen la mayoría 'para su revisión y consideración...'. Pero los constituyentes negaron estos poderes legislativos a la
justicia federal.

"La razón por la cual aun desde el inicio la estrecha autoridad judicial para anular la legislación ha sido observada con un ojo celoso es porque ella impide la actividad plena del proceso democrático. El hecho de que pueda haber un aspecto no democrático en nuestro esquema de gobierno no convoca a su rechazo o a su abandono. Pero es por la mejor de las razones, como esta Corte ha reconocido frecuentemente, que debe ser utilizado con la mayor cautela. La extensión precisa del caso planteado define los límites del poder constitucional que está en cuestión. El estado de Virginia Occidental requiere que todos los alumnos compartan el saludo a la bandera como parte del entrenamiento escolar para la ciudadanía. La presente demanda es una que solicita el cumplimiento dé ese reque-rimiento a quienes asistan a la escuela. No estamos frente a un intento del Estado para castigar niños desobedientes o de imponer consecuencias penales para sus padres. Todo lo que está en controversia es el derecho del Estado de obligar a la participación en este ejercicio por aquellos que eligen asistir a escuelas públicas...

"No es ésta una materia árida o técnica. Sino que corta profundamente en la propia concepción del proceso democrático, se refiere nada menos que a las diferencias prácticas entre los medios para hacer acomodamientos (en la aplicación de la norma), que están abiertos a los tribunales y a las legislaturas. Una Corte sólo puede anular (*strike down*). Sólo puede decir 'Ésta o aquella ley es nula'. No puede modificar o calificar, no puede hacer excepciones a un requerimiento general. Y no anula solamente por un día. Por lo menos el descubrimiento de una inconstitucionalidad no debe tener una importancia efímera a menos que la Constitución se vea reducida a la importancia fugitiva de la mera legislación (ordinaria). Cuando tratamos con la Constitución de los Estados Unidos, y más particularmente con las grandes salvaguardias de la Declaración de Derechos, estamos tratando con principios de libertad y justicia 'tan arraigados en las tradiciones y conciencia de nuestro pueblo que están puestos en el nivel de fundamentales', algo sin el cual un justo e ilustrado sistema de justicia sería imposible ('Palko vs. Connecticut', 302 US 319). Si la función de esta Corte fuera esencialmente no diferente de una legislatura, si las consideraciones que gobiernan la interpretación constitucional deben ser sustancialmente aquellas que subyacen en la legislación, entonces los jueces no deberían ser vitalicios y deberían ser directamente responsables ante el electorado. Ha habido muchas aunque fracasadas propuestas en los últimos sesenta años para enmendar la Constitución con ese fin.

"Escrúpulos de conciencia, todos debemos admitirlo, no pueden oponerse contra cada compulsión legislativa de hacer actos positivos en conflicto con esos escrúpulos... Pero la determinación de lo que es importante y lo que es menor plantea en sí mismo cuestiones de política. Porque la manera en que hombres igualmente guiados por la razón aprecian lo que consideran importante apunta hasta el corazón propio de lo político. Los jueces deberían ser muy tímidos al escribir una decisión contra un Estado y determinar qué es y qué no es una preocupación mayor, qué medios son apropiados para fines correctos y cuál es el costo social total al golpear el equilibrio de imponderables".