Os serviços essenciais da quarentena: o que diz o Judiciário?

Escrito por: Melanie Reichmann e Júlia Piazza

#### **Contextualização**

Segundo dados disponíveis por fonte do Governo Federal, em 31 de dezembro de 2019, a Organização Mundial da Saúde (“OMS”) emitiu o primeiro alerta da doença após as autoridades da China comunicarem um aumento no número de vítimas de uma pneumonia causada por um vírus estranho na província de Wuhan.

O vírus, SARS-CoV-2, responsável pela COVID-19 - nome oficial da doença cunhado pela OMS em 11 de fevereiro do ano de 2020 - é uma variação da família do coronavírus, cuja linha foi descoberta pela primeira vez na década de 1960. Antecedem o SARS-CoV-2 outros seis coronavírus causadores de doenças em humanos, sendo estes (i) HCoV-229E, (ii) HCoV-OC43, (iii) HCoV-NL63, (iv) HCoV-HKU1, (v) SARS-COV; e, (vi) MERS-COV.

Segundo dados da Organização Pan-Americana de Saúde, o primeiro caso no Brasil foi registrado em 26 de fevereiro de 2020 e hoje - momento final da elaboração desta página, 07/12/2020 - somamos 6.603.540 infectados e 176.941 mortes pela COVID-19, representando o país com o segundo maior número de mortes, após os Estados Unidos da América.

Para fins didáticos, segue dois links. O primeiro explicando o vírus e o segundo narrando a trajetória da pandemia até a data do presente trabalho.

https://www.youtube.com/watch?v=LwUjglzIUhc

https://www.youtube.com/watch?v=ELjsLzCitBo

Por se tratar, conforme posto, de uma mutação da família do coronavírus, a espécie humana não estava imunizada com relação ao aludido vírus, tampouco detinha o *know how* para a confecção de uma vacina de forma rápida e global, motivo pelo qual a OMS, em 11 de março de 2020, decretou pandemia e recomendou como principal medida contra o contágio o distanciamento social.

Em razão disso e a fim de conter a propagação do vírus e de seguir as orientações da OMS, demandou-se dos Estados esforço administrativo de restringir a movimentação e o consequente contato humano, principal meio de transmissão. Para tanto, em todo o mundo, observou-se um aumento da força do Estado por meio do uso da quarentena e do *lockdown*. O Estado de calamidade pública foi instituído no Brasil em 20/03/2020, pelo Decreto Legislativo nº 6, sob o fundamento do artigo 136 da Constituição Federal. Dentre as medidas coercitivas decorrentes da decretação do estado de defesa está a restrição ao direito de reunião (art. 136, §1º, inciso I, alínea “a”), basilar para a implementação da quarentena.

O Brasil, em contraste, conforme instituído nos artigos 1º e 18 da Constituição Federal, estabelece o Federalismo como modelo de governo, de forma que “a organização política-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos”. Em virtude do exposto, a Constituição Federal também prevê, em seus artigos 21 a 24, os limites de competência de cada ente federado, assim como o que lhes compete comum e concorrentemente.

Em suma, o Pacto Federativo constitui um “conjunto de regras que determina as obrigações financeiras, as leis, a arrecadação de recursos e os campos de atuação da União, dos estados e dos municípios”. O princípio que norteia a separação de poderes em tela é o da primazia do interesse, segundo o qual assuntos de natureza nacional são tratados de maneira uniforme, enquanto assuntos de natureza local possuem particularidades que afunilam a competência política-administrativa da República.

Em meio à esse cenário, o Presidente da República decretou o Decreto nº 10.282 - posteriormente alterado pelo Decreto nº 10.344 -, o qual regulamenta a Lei nº 13.979/2020, para definir os serviços públicos e serviços essenciais, de forma a restringir a circulação de pessoas via o fechamento do comércio.

Conforme será explorado adiante, aludida medida de distanciamento social - o fechamento do comércio - culminou em um conflito de competência normativa e administrativa entre as três esferas federativas, uma vez que, nos termos do artigo 23, inciso II da Constituição Federal, é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios o zelo pela saúde. A fim de concluir este conflito, houve o julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) (**6.341**) e uma Arguição de Preceito Fundamental (“ADPF) (**nº 672**) pelo Supremo Tribunal Federal, cujas decisões seguiram, ao longo do ano de 2020, como acórdãos paradigmas para o contorno do rol de “serviços essenciais”.

Visto que um dos efeitos imediatos da quarentena foi econômico, com uma queda na receita em todos os setores da economia, acompanhada da queda no Produto Interno Bruto, o presente trabalho propõe a análise das atividades que compuseram o rol de “serviços essenciais” em âmbito federativo, estadual e municipal e propõe uma análise crítica do Estado como regulador da atividade econômica em um cenário de uma crise estranha à economia, a [crise] sanitária.

Para tanto, serão trazidos os principais marcos legislativos sobre a matéria e, em seguida, conforme brevemente posto acima, duas ações de controle direto de constitucionalidade e demais decisões do Supremo Tribunal Federal que se pautaram nas aludidas ações.

### **ADPF 672**

Trata-se de ADPF ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem de Advogados do Brasil ("OAB") em face de atos omissivos e comissivos por parte do Poder Executivo praticados no cenário da pandemia da COVID-19. A OAB arguiu que, diante da emergência da pandemia do novo coronavírus, o Governo Federal não se utilizou dos instrumentos e mecanismos hábeis aos seu alcance para mitigar os efeitos da crise sanitária. Não somente, aponta ações irresponsáveis praticadas e promovidas pelo Chefe de Estado, Jair Bolsonaro. Haveria, segundo a ADPF, o presidente agido em completo desacordo com as medidas de distanciamento social e foi incompetente em mitigar os efeitos econômicos causados pela pandemia. Em suma, alega que, desde que o Brasil adentou o cenário de transmissão comunitária (Portaria 454/2020, conforme posto acima), o objetivo da ADPF é de "achatar a curva" de contágio, por meio do reforço das medidas de distanciamento social, pleiteando medida cautelar para que o Presidente da República se abstenha de praticar atos contra as políticas de prevenção de contágio do coronavírus adotados pelos Estados.

Foram apontados como preceitos fundamentais violados o direito à saúde (art. 6º *caput* e art. 196 da CF), o direito à vida (art. 5º, *caput* da CF); e, o pacto federativo (art. 1º, *caput* da CF), uma vez que o presidente age para esvaziar as políticas e posicionamentos de governadores e prefeitos, os quais, nos termos do art. 23, inciso II da CF, possuem a prerrogativa para regularem, em concorrência com o Chefe de Estado, sobre a matéria de saúde.

A medida cautelar foi parcialmente concedida para determinar a efetiva observância dos artigos 23, incisos II e IX; 24, inciso XII, 30, inciso II e art. 198 da CF, quando da aplicação da Lei nº 13.979/2020. Reconhecendo e assegurando, assim, o exercício da competência concorrente dos governos estaduais e distrital e suplementar dos governos municipais, independente da superveniência de ato federal em sentido contrário, sem prejuízo à competência da União de aplicar medidas restritivas em âmbito nacional, caso julgue necessário.

### **ADI 6341**

O Partido Democrático Trabalhista (“PDT”) ajuizou uma ADI com a finalidade de ver declarada a incompatibilidade parcial da MP nº 926 com a Constituição Federal, em especial às alterações promovidas ao art. 3º, *caput*, inciso I, II e VI; e, parágrafos 8º, 9º, 10 e 11 da Lei Federal nº 13.979/2020. Afirmou-se, em suma, que o tema da saúde é de competência comum entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nos termos do art. 23, inciso II da Constituição Federal, de forma que não deveria ser admitida a publicação do Decreto 10.282/2020, o qual regulamenta a Lei 13.979/2020. Haveria, segundo a ADI, a necessidade de lei complementar para reger a matéria de competência comum entre os entes federados. Caso contrário afigurar-se-ia evidente inconstitucionalidade formal. No tocante material, alega violação da autonomia dos entes federados.

O Ministro Marco Aurélio fundamentou a sua decisão no sentido de que a Lei 13.979/2020 não afasta que demais atos sejam praticados nos outros níveis federados, em virtude da competência comum atribuída, no tocante da saúde, a todos os níveis federativos.  Nesse mesmo sentido, decidiu pela improcedência da ADI no tocante à necessidade de regulamentação por medida provisória. A MP, publicada pelo presidente Jair Bolsonaro, nos termos da decisão, cumpriu as exigências de relevância e urgência, conforme estipula o artigo 160 da Carta Maior.

Nesse sentido, a decisão serviu para tornar explícita a competência concorrente entre entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios no tocante da regulamentação da matéria da saúde. Ou seja, não houve submissão à apreciação do Plenário, em virtude da urgência da matéria, motivo pelo qual foi decidido somente, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio, sobre a pertinência ou não de suspensão da eficácia dos dispositivos invocados.

Em parecer do STF, o governo federal pode definir listas de atividades essenciais, mas governos estaduais e prefeituras possuem autonomia para estabelecer suas próprias regras de isolamento social durante a crise da COVID-19.

No entanto, conforme será visto adiante, a compreensão do Supremo Tribunal Federal não cumpriu em mitigar os conflitos sobre a matéria pois, conforme posto, a principal medida de isolamento social é o fechamento do comércio.

### **Aplicação da jurisprudência definida na ADPF 672 e ADI 6341**

Nesse contexto, foram diversas as decisões monocráticas que fizeram uso da jurisprudência firmada nos casos mencionados acima, considerando que, diante de um cenário novo e cheio de inseguranças, diversos conflitos emergiram.

Em alguns casos, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela suspensão dos efeitos de decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça estaduais nas quais se concedia a desoneração de uma das partes em relação a Decreto Estadual ou Municipal que limitava a realização de atividades econômicas para combater a pandemia. Das 20 decisões estudadas para desenvolvimento desta página, isso foi o que se decidiu quanto a oito delas.

Foi o caso, por exemplo, das Medidas cautelares nas suspensões de segurança nº 5387 e 5383: os Estados do Ceará e do Sergipe, respectivamente, ingressaram com tais ações para pedir a suspensão de decisões de seus tribunais estaduais que haviam desonerado salões de barbearia e cabeleireiros do cumprimento de Decretos Estaduais que não incluiam esses serviços dentre os essenciais, ao contrário do Decreto 10.344 de 8 de maio de 2020, por meio do qual o presidente da República inseriu entre os serviços essenciais os de construção civil, atividades industriais, salões de beleza e barbearia e academias de esporte. O mesmo ocorreu nas Suspensões de Segurança 5402-MC/SP e 5388/SP, mas, dessa vez, a atividade econômica em questão era a das academias de ginástica e o conflito de competência era entre os Municípios de São José do Rio Preto e Osasco contra a União.

Nesses casos, o Tribunal não só retomava aquilo que foi determinado na ADPF 672 e na ADI 6341 como também reforçava a possibilidade de que municípios e estados regulassem, conforme as peculiaridades locais, quais serviços deveriam ser considerados essenciais ou não, levando em conta a saúde pública.

Em outros casos - principalmente naqueles em que o Município ou o Estado atuava de forma a abranger mais serviços dentre os essenciais e permitir a reabertura de diversos tipos de estabelecimento, o STF aplicou seus precedentes de maneira distinta, de forma a preservar a restrição dos serviços essenciais. Na Reclamação 40366, por exemplo, em que o Município de Limeira pleiteava a cassação de decisão que suspendia Decreto Municipal, a pedido do Ministério Público, que autorizava a retomada de algumas atividades econômicas - em discordância com Decreto Estadual que estendia a quarentena até data posterior -, o Supremo decidiu que a jurisprudência estabelecida não se amoldava àquele caso, vez que o Decreto Municipal não se apoiava em justificativa que observasse o bem-estar da saúde pública.

Foi negado seguimento, ainda, à Reclamação 40609, na qual o Município de Laranjal Paulista pedia pela cassação da decisão de havia suspendido Decreto Municipal que autorizava o funcionamento de estabelecimentos industriais, de construção civil, do comércio e de prestação de serviços em geral. Nesse caso, o Supremo decidiu que a argumentação de que haveria suposta negativa de competência municipal pelo juízo de piso cede quanto posta diante da fundamentação daquela decisão, que destacava a ausência de interesse local no abrandamento das medidas restritivas, principalmente considerando a insuficiência de vagas em UTIs da região.

Nesse mesmo cenário se deu a decisão com relação à Reclamação 40616. *In casu*, o Sindicato da Indústria da Construção Civil no Estado do Sergipe pleiteava a suspensão de decisão do TRT-20 que sustinha as atividades de construção civil na duração da quarentena, alegando que, com isso, o Tribunal de Justiça usurpava a competência do STF, já que basicamente estava suspendendo a vigência de ato normativo (a saber, o Decreto Federal 10.342/2020). Todavia, o Supremo decidiu que não era o caso de usurpação de competência, porque a decisão do TRT-20 não suspendia a vigência do ato normativo, mas tão somente exercia atividade interpretativa de uma normativa infra legal.

Ao que parece, portanto, o STF fez a aplicação dos precedentes mencionados nas sessões anteriores de modo a, principalmente, preservar a saúde pública do contexto de pandemia mundial. Isso porque, nos casos em que se tinha uma discussão a respeito de medidas municipais e estaduais que restringiam os serviços essenciais e, com isso, a circulação de pessoas, o Tribunal reconheceu a competência desses entes federativos para permitir tal restrição. Por outro lado, em casos em que houve o abrandamento das medidas de controle da pandemia pelos municípios e estados, o Supremo pareceu decidir por um caminho no qual, em que pese a competência concorrente estivesse mantida, as medidas não estariam justificadas pelo interesse local, nem pela preservação da saúde pública.

### **Papel do Estado como regulador da economia diante de uma crise de saúde com efeitos econômicos**

A judicialização da saúde no Brasil não é novidade. Pesquisa do Insper com o Conselho Nacional de Justiça de 2019 indicou que, entre 2008 e 2017, houve um aumento de 130% no número de demandas sobre direito à saúde na primeira instância, e de 85% na segunda instância.

Nesse sentido, inclusive, o CNJ editou a Nota Técnica nº 24 em 12 de maio de 2020, que tinha como principal objetivo a prevenção da Judicialização da Saúde durante a pandemia da Covid-19, considerando que o fenômeno, muitas vezes, enseja comportamentos baseados na procrastinação da regulação de serviços públicos que têm o condão de bloquear a estratégia pública de regulação.

Em que pese os esforços para evitar que o campo da saúde fosse judicializado durante a pandemia, é inegável que isso aconteceu em certa medida. Tome-se como exemplo o fato de que, mediante pesquisa com os termos "serviços essenciais" **e** "quarentena" no portal do STF, foram encontradas 20 decisões monocráticas: mesmo que se trate de assunto referente à definição de serviços essenciais no âmbito das atividades econômicas, é evidente a relação com a crise de saúde mundial que se alastrou em 2020. É de se imaginar, também, que se 20 foi o número das ações que chegaram ao Supremo Tribunal Federal, muito maior deve ser o total de ações sobre saúde que adentraram o Judiciário no período.

De certo, não cabe afirmar que se está tratando de demandas específicas de usuários do Sistema Universal de Saúde (SUS) ou de sistemas suplementares de saúde. No entanto, há de se questionar qual é o papel do Estado como regulador em um cenário de crise que atingiu o mundo todo, tamanha sua gravidade. Veja-se que, não obstante o STF tenha reconhecido a competência concorrente dos entes federativos para regular a questão dos serviços essenciais, o assunto, de uma forma ou de outra, chegou ao Judiciário: e, se isso ocorreu, quiçá esteja demonstrada a ausência de compreensão dos próprios entes quanto a seu papel regulador.

Mais que isso, cabe considerar que, ao fim e ao cabo, a decisão a respeito de quais atividades econômicas poderiam ser consideradas essenciais no contexto da pandemia, em muitos casos, coube inegavelmente ao Poder Judiciário. Nesse ponto, é importante notar que, já na Pesquisa de 2019 supramencionada, o Insper e o CNJ indicaram que os juízes detinham maior atenção a normas ou instituições responsáveis pela regulação da política de saúde pública quando estavam inclinados a negar pedidos. Isso pode significar dizer que o Judiciário, por vezes, usurpa-se do poder regulador do Estado, dando-lhe apenas a importância devida quando deseja negar pedidos, enquanto que, nos casos em que deseja concedê-los, ignora as regras pré-estabelecidas pelo Regulador.

Dessa forma, não se pode deixar de fazer indagações a respeito da medida em que o Estado Regulador, especialmente no âmbito Federal, se utilizou da conhecida Supremocracia (termo cunhado por Oscar Vilhena para explicar o fato de que o Supremo Tribunal Federal tem assumido papéis relativos ao Poder Legislativo) para se esquivar da responsabilidade de regular setores econômicos diante de um cenário no qual tal tipo de atuação poderia ter mitigado o número de mortes no País por Covid-19. Nesse sentido, Gabriela Prioli, advogada criminalista, professora e comentarista da CNN, já destacou que o Presidente da República, Jair Bolsonaro, faz uso das decisões do STF que, como exposto anteriormente, decidiram pela competência concorrente dos entes federativos, para se eximir de qualquer responsabilidade com relação à regulação de medidas de contenção do vírus.

Fica, portanto, a conclusão: ainda que o Judiciário possa ter definido, ao fim e ao cabo, em diversos casos, quais os serviços poderiam ser considerados essenciais durante a pandemia, o STF destacou, na ADI 6341 e na ADPF 672 que a competência para essa determinação era concorrente entre União, Estados e Municípios. Mas não é só: o papel do Estado regulador pode ter sido questionado, mas há de se considerar que, em nenhum momento, foi de fato suprimido.