Capítulo IX - A - Imposibilidad interpretativismo estricto

## A. La imposibilidad del interpretativismo estricto

Ely analiza la imposibilidad del interpretativismo estricto o *clause bound interpretativism*. En este sentido el fundamento en el control de constitucionalidad es que la Constitución representa la voluntad popular, para su reforma por las formas agravadas, o más complicadas o calificadas que se requieren, se necesita o una mayoría muy importante o lo que es más probable un consenso dentro de la población que dé lugar a un acuerdo político. Pero esa misma dificultad hace que las reformas constitucionales sean improbables, es decir, que el consenso constitucional sea obtenido muy rara vez. Por lo tanto el texto constitucional representa la voz del pueblo, pero de un pueblo que ha estado muerto probablemente más de un siglo.

Esta idea de que una Constitución representa la voluntad de generaciones pasadas podría limitar la idea que aplicar la Constitución es de alguna manera aplicar la voluntad popular y podría sugerir una supuesta incompatibilidad entre la teoría democrática y el control de constitucionalidad. En este sentido, cabe recordar la opinión de Bishin de que se puede sostener que la Constitución crea una democracia y que dentro del concepto de democracia está el concepto del control del ejercicio del gobierno de la mayoría. Es decir, la idea del control del gobierno popular es también una idea afín al concepto democrático.

El concepto de una interpretación estricta de la Constitución por lo menos admite dos versiones: una es admitir que muchas normas o enunciados constitucionales no pueden dar un contenido inteligible basados únicamente en su lenguaje, en sus fuentes históricas, o su historia legislativa. En realidad en muchos de los casos es necesario incorporarles un contenido de alguna fuente exterior a ese enunciado constitucional, pero la teoría que se puede aplicar para obtener ese contenido constitucional exterior al enunciado estricto, debe ser derivado sobre conceptos generales existentes en todo el documento constitucional y no de fuentes que superen el documento. Es de esperarse que esta concepción más amplia de la interpretación constitu(174)cional sea capaz de evitar las trampas de una concepción más estrecha que podríamos definir limitada al enunciado y al mismo tiempo preservar las ventajas comparativas de la concepción interpretativista de la Constitución.

A primera vista puede existir una sugestión habitual que las diferentes disposiciones de la Constitución deben considerarse como unidades autocontenidas y deben interpretarse sobre la base de su lenguaje con la ayuda que puede aparecer de su historia legislativa o en su fuente histórica sin una incorporación significativa de fuera del enunciado constitucional estricto. Esta versión estricta del interpretativismo puede llevar a problemas graves de análisis constitucional, pues las normas en las constituciones tienen diferente redacción, algunas son específicas y estrictamente operativas cuando otras tienen una textura abierta y pueden considerarse puramente programáticas. Podemos imaginar en un extremo la norma que se refiere a la edad para ser elegido presidente de la Nación, donde el lenguaje es tan nítido que una referencia a otro enunciado constitucional o a otra fuente aparecería como innecesaria. Por otro lado, otras normas donde pueda hacerse una referencia a la fuente histórica del enunciado constitucional pero que no da la impresión que tenga mayor dificultad en su interpretación y que baste la ayuda de un diccionario para resolverlas o por lo menos con un conocimiento bastante rudimentario de la fuente que les dio origen.

En cambio, hay otras incluyendo la norma que se refiere a la restricción de la legislación federal sobre libertad de prensa, por ejemplo, que requiere una interpretación mucho más amplia y toda la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema en ese punto lo demuestra. A pesar de que tiene una redacción tan estricta que en una primera lectura no daría lugar a una interpretación demasiado compleja. En este tema de la libertad de expresión aparece otro ejemplo en el cual no debemos limitarnos al contenido o a la comprensión del lenguaje que tenían los constituyentes. Si bien las normas sobre libertad de expresión son muy nítidas en su redacción, el significado de las palabras no es igual ahora al que se tenía cuando las normas se redactaron en 1853 y en 1860, o cuando se escribieron sus fuentes, en un caso, en 1791 en la primera enmienda de la Constitución americana, o en las fuentes históricas del derecho constitucional argentino.

Aun así estaríamos dentro de una concepción interpretativista en la idea de que buscaríamos el significado actual de una decisión que la Nación o el pueblo en una época quizás pretérita incluyó en el texto constitucional. En algunos casos el lenguaje constitucional es abierto, esto puede ocurrir porque la norma sea muy antigua y la comprensión actual sea totalmente diferente a la concepción de los constituyentes; en el caso de los Estados Unidos el ejemplo de la octava enmienda que prohíbe "castigos crueles e inusuales" (*cruel and unusual punishments*), en ese caso es difícil saber cuál es la valoración que debe hacerse para considerar algo "cruel": la concepción del momento que fue escrita, en este caso 1791, o una noción más reciente. En otros casos es porque el lenguaje aun de textura abierta es así porque los constituyentes han establecido un programa constitucional más que una norma estricta; en el artículo 14 en la última parte se hace mención al *acceso a una vivienda digna* y la definición de la dignidad y de qué manera se accede a ella queda relegada a un aspecto valorativo que puede ser extremadamente complejo para interpretarlo dentro de los límites del documento constitucional.

Uno de los elementos a tener en cuenta al interpretar la Constitución son las consecuencias de la decisión tomada. Los jueces y abogados conocemos profundamente las características del discurso constitucional, somos expertos en la argumentación de acuerdo con los límites y reglas establecidos en el derecho. De esta manera utilizamos argumentos normativos, sobre la historia constitucional, sobre las fuentes históricas del texto analizado, sobre los precedentes judiciales a que dio origen y finalmente conceptos mucho más indeterminados como los fundamentos éticos de la norma. Raramente analizamos las consecuencias de una decisión judicial, o de una norma jurídica. En otras visiones posibles podemos concentrarnos en los efectos económicos de las normas constitucionales, ya sea que éstas provengan del texto constitucional en sí mismo o a través de concretización en un precedente constitucional. La herramienta utilizada es el análisis económico del derecho, es decir, el uso de herramientas creadas por la doctrina económica, para determinar las consecuencias de las normas jurídicas.