Capítulo VIII - B 2 - Lagunas

## 2. ¿Existen lagunas en la Constitución?

La norma constitucional no regula todo cuanto es objeto de su materia. Es por esto que ella misma remite a principios para completar su normativa:

*Artículo 33. "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno".*

Existe una integración asimismo por la nominación de los tratados internacionales de derechos humanos dentro de la Constitución, a los que se les concedió jerarquía constitucional.

Como escribe Heller el hecho de que el Estado moderno se esfuerce en ser una estructura eficaz y cerrada, una unidad de acción y decisión sin lagunas, no implica admitir la conclusión de que su contenido de normas jurídicas constituya realmente una conexión de sentido cerrada, un sistema lógico sin lagunas. Cuando el jurista trabaja hipotéticamente con el dogma de la orden jurídica como algo cerrado, se encuentra imbuido en una confianza ilimitada en el funcionamiento de la organización total del Estado, según sus normas. Esa confianza puede parecer justificada hasta cierto punto, cuando se trata de órgano y miembros de la comunidad jurídica, cuya conducta normal-normativa surge asegurada eficazmente por otros órganos. Pero el orden jurídico cerrado es un objetivo inalcanzable y la única cosa a hacer es irse aproximando a él gradualmente.

El postulado de una continuidad normativa, histórica y sistemática sólo podría darse en el caso de que la normatividad fuese independiente de la normalidad (realidad efectiva) y que fuese siempre posible y eficaz llenar por vías legales las lagunas jurídicas que existen en la realidad. El Estado de Derecho moderno puede realizar estas dos hipótesis para extensas zonas del Derecho, pero con respeto al derecho constitucional ellas nunca pueden ser realizadas por completo, porque este derecho presentará siempre, al lado de las lagunas de carácter lógico y de valores, conocidas también de todas las otras zonas del Derecho, las lagunas jurídicas absolutas.

La integración de lagunas de normas constitucionales debe ser efectuada en el interior de la Constitución sin recurso a normas de la legislación ordinaria . Sin embargo, al existir temas en que la misma Constitución remite a la legislación ordinaria, en estos casos, la elección del legislador es una forma legítima de integrar con una fuente exterior la laguna constitucional.

El reconocimiento de la existencia de lagunas será tanto mayor cuanto mayor fuera la conciencia de que el proceso político se encuentra sometido al Derecho. El problema tuvo amplia discusión en Francia durante la IIIª República, sobre el funcionamiento del sistema parlamentario de gobierno que había nacido a la sombra de usos y convenciones que poco tenían que ver con las leyes constitucionales originales. Luego fue siendo objeto de disposiciones jurídicas precisas. Una situación similar llevó en el sistema británico a la consideración de "convenciones constitucionales".

Esta fractura en la realidad constitucional y el texto de la norma puede dar lugar a una mutación.

Las lagunas constitucionales se distinguen de las omisiones legislativas las cuales corresponden a normas constitucionales no exigibles por sí mismas y cuya falta de concreción luego de un plazo determina inconstitucionalidades por omisión. Las lagunas son situaciones constitucionalmente relevantes no revistas. Las omisiones legislativas se refieren a situaciones previstas pero a las que falta en el programa ordenador global de la Constitución la normativa adecuada para una inmediata exigibilidad.

Sin embargo, la práctica constitucional ha dado razón a la expresión de Kelsen que el orden jurídico no puede tener lagunas. Ya que si el juez está autorizado a resolver como legislador una determinada controversia, en la hipótesis de que el orden jurídico no contenga ninguna norma constitucional o general de otra jerarquía que permita resolver la controversia, no llena el juez una laguna de Derecho realmente en vigor, sino que añade a éste una norma individual a la que no corresponde ningún precepto general. La dificultad estriba en que es imposible determinar de antemano los casos en que será deseable que el juez proceda como legislador. Si el constituyente o el legislador pudieran conocerlos estarían en condiciones de formular sus normas generales en forma que haría superfluo autorizar al juez a proceder como legislador. La teoría de las lagunas de la ley constituye en realidad una ficción porque siempre es lógicamente posible aplicar todo el orden jurídico en el momento de fallar.