Capítulo 1 A - Descripción

## A. Una Descripción del Contrato Social

James Buchanan(11) inicia el análisis del contrato social recordando la obra de Thomas Hobbes . En *Leviatán o Materia, Forma y Poder de una República Eclesiástica y Civil*, Hobbes considera que la característica primordial del hombre es la *"cupiditas naturalis"*. El estado natural de la humanidad es la guerra de todos contra todos, *"bellum omnium contra omnes"*, hasta el instante en que el temor y el deseo de calma impulsan al hombre a celebrar un acuerdo con sus semejantes por el cual las voluntades individuales contrapuestas abdican en favor de la voluntad del cuerpo político. El hombre es sociable por accidente pero no por su naturaleza. Algunos párrafos del Leviatán (1651) son elocuentes, *"De esta igualdad de capacidades surge la igualdad en la esperanza de alcanzar nuestros fines. Y, por tanto, si dos hombres cualesquiera desean a la misma cosa, de la que, sin embargo, no pueden ambos gozar, devienen enemigos; y en su camino hacia el fin (que es principalmente su propia conservación, y a veces sólo su delectación) se esfuerzan mutuamente en destruirse o subyugarse. [...] durante el tiempo que los hombres vivían sin un poder común que los mantenga a todos con respetuoso temor, están en una condición que se llama guerra, de todos los hombres en contra de todos los hombres"*.

*"En esa condición, no hay lugar para la industria, porque el fruto de ella es incierto y por lo tanto no hay cultura de la tierra, no hay navegación ni utilización de los productos que puedan ser importados a través del mar, ni edificios cómodos, ni instrumentos para mudar o retirar aquellos objetos para los cuales se requiera de mucha fuerza, ni conocimientos sobre la faz de la tierra; no habrá medida del tiempo, ni artes, ni letras, ni sociedad; y lo que es peor de todo, un miedo continuo y peligro de muerte violenta, y la vida del hombre solitaria, pobre, sucia, brutal y corta"*.

*"La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás)". En la introducción de esta restricción sobre sí mismos (en la que se los ve viviendo en repúblicas) es la visión de su propia preservación, y de la vida más satisfecha por ese motivo; esto es, de extraerse a sí mismos de la condición miserable de la guerra, que es la consecuencia necesaria de las pasiones de los hombres cuando no hay un poder visible que los mantenga atemorizados y los ate por temor al castigo al cumplimiento de sus compromisos. Porque los pactos, sin la espada, son solamente palabras y no tienen la fuerza en absoluto para dar seguridad a un hombre*.

*"Por lo tanto no debe sorprendernos que algo más sea requerido (además del pacto) para hacer este acuerdo constante y duradero; que es el poder común, de mantenerlos en el temor y dirigir sus acciones para el bien común"*.

*"El único camino para erigir ese poder común que pueda ser útil para defenderlos de la invasión de extranjeros y los daños hechos de unos contra otros y para darles seguridad de tal manera que puedan alimentarse y vivir satisfechos; es conferir todo el poder y la fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres, que puedan reducir todas sus voluntades por la pluralidad de voces para formar una sola voluntad... y de esta manera someter sus voluntades, cada uno a su voluntad, y sus juicios a su juicio. Esto es más que consentimiento o concordancia, es una verdadera unidad de todos ellos, en una y la misma persona, hecho el pacto de cada hombre con cada hombre, de tal manera, como si cada hombre dijera a cada hombre yo autorizo y abandono mi derecho de gobernarme a este hombre, o a esta asamblea de hombres, con la condición de que abandonen sus derechos a él y autoricen todas sus acciones de la misma manera. Hecho esto, la multitud es así unida en una persona, es llamada república, en latín civitas. Esta es la generación de ese gran Leviatán, o mejor (para hablar con más reverencia) de ese Dios mortal a quien debemos bajo el Dios inmortal nuestra paz y defensa. Porque bajo esta autoridad dada a él por cada hombre particular de la república, él tiene el uso de tanto poder y fuerza conferido en él, que por temor, en adelante él está capacitado a desarrollar las voluntades de todos ellos, la paz interna y la ayuda mutua contra los enemigos del exterior. Y en él consiste la esencia de la república, que para definirlo es una persona, de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos de uno con el otro, se han hecho cada uno al autor, con el fin de que pueda utilizar la fuerza y los medios de todos ellos, como lo considere conveniente, para su paz y defensa común*.

*El que lleve esta persona es llamado soberano y se dice que tiene poder soberano, "y todos a su lado sus súbditos"*.

(12)Si traducimos la elocuencia de Hobbes a términos democráticos contemporáneos, décimos que un maximizador racional de su utilidad elegirá entrar en el contrato social solamente si al hacerlo aumenta su nivel de bienestar. Esto implica que un contrato social como todo otro acuerdo es eficiente, es decir, nos pone en una situación mejor que la que estábamos anteriormente.

El Contrato Social es un modelo para describir la Constitución. Y, si se cumple, legitima la Constitución existente. La teoría de la *elección pública*(13), compara la diferencia en el comportamiento de las personas frente al gobierno y en sus actividades personales. Señala que los gobiernos asignan los bienes públicos mientras que los mercados asignan idealmente los bienes privados. En una democracia esto requiere que un grupo de personas decida a través de una votación la manera en que se distribuirán los bienes públicos, en cambio, un individuo puede decidir por si mismo si compra un producto en el mercado. Analiza a través del comportamiento racional las actividades de las instituciones políticas, incluyendo las normas sobre el comportamiento de las mayorías y de los representantes y funcionarios en el gobierno.

El término *constitucionalismo* incluye en nuestra tradición la idea de un gobierno limitado por la división de poderes, el control judicial, las elecciones abiertas como forma de selección de los altos funcionarios y legisladores y la protección de los derechos humanos. Supone también que la Constitución no puede ser reformada de la misma manera que la legislación ordinaria(14), se requiere una mayoría calificada o una súper mayoría . Esto también plantea la necesidad de establecer que derechos deben establecerse fuera del alcance del poder de la mayoría circunstancial.

(15)La existencia de una Constitución escrita, que no puede ser reformada por el proceso legislativo ordinario y por lo tanto permanece sin cambios en un plazo prolongado, necesita de una estructura de gobierno de las normas en el tiempo (16). Si las normas constitucionales pudieran reformarse con la sencillez de una ley, las constituciones serían funcionalmente leyes que podrían cambiarse según las preferencias circunstanciales de los gobernantes. Los gobiernos sólo tendrían los límites que pudiera imponer la cultura constitucional de la sociedad, como son el caso de las convenciones constitucionales . O probablemente los gobiernos no tendrían límite alguno.

La estructura de gobierno se utiliza para administrar los contratos de largo plazo, si los contratos no pueden, en principio, ser reformados o anulados sin el consentimiento unánime de las partes, cuando un contrato es de largo plazo requeriría una revisión permanente. En este sentido, el modelo de contrato puede ser asimilado al concepto de Constitución que requiere para su reforma una mayoría calificada y es lo que la diferencia de la ley ordinaria. De la misma manera que la Constitución, un contrato establece una norma que es difícil de cambiar y está designada para gobernar el futuro. Pero la falta de una estructura de gobierno nos llevaría a vivir en una convención constituyente en sesión permanente. Según veremos, la Corte Suprema es la estructura de gobierno que establece la Constitución.

Tradicionalmente el concepto de Constitución ha sido asociado al contrato social. Las doctrinas contractualistas clásicas desde Hobbes han sido base para la creación de constituciones que establecen la organización del gobierno y las declaraciones de derechos. Asimismo las doctrinas contractualistas son una fuente de la legitimidad del constitucionalismo en la idea que la Constitución es aceptada por todos los ciudadanos que la consideran aceptable. Este modelo contractualista de Constitución describe con más precisión al sistema constitucional que la idea de una ley suprema que es legislada por unos constituyentes históricos e impuesta a los ciudadanos. Nuestra propia Constitución establece los límites del contrato social cuando reconoce el límite de las acciones privadas que se encuentran fuera de la autoridad del Estado según expresa el artículo 19. El derecho a la intimidad y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratar en las constituciones modernas están asociados con la idea contractualista de Constitución.