Fechamento de Estabelecimentos Comerciais no Contexto da Pandemia

Por: João Kenji e Paulo Rizzo

## Fechamento de Estabelecimentos Comerciais no Brasil

### Saúde vs. Livre Iniciativa

O fechamento de estabelecimentos comerciais no contexto da pandemia resulta no conflito de dois direitos assegurados pela Constituição Federal. De um lado a saúde, um direito social garantido pelo artigo 6º do caput da constituição. E do outro lado a livre iniciativa, também assegurado pela constituição logo no seu 1º paragrafo.

O fechamento dos estabelecimentos comerciais estaria indo a favor do direito a saúde, uma vez que o distanciamento social era algo fundamental para proteger a população brasileira da pandemia. O governo determinar essa realidade faria com que menos pessoas circulassem nas ruas, uma vez que os estabelecimentos comerciais estariam fechados, e consequentemente diminuiria o contágio da população com o vírus.

Por outro lado essa medida significaria uma intervenção estatal contra a livre iniciativa. Visto que os estabelecimentos comerciais pertencem ao segmento privado. E a determinação de fechamento imposta pelo Estado seria uma afronta ao direito de livre iniciativa desses entes privados. A problemática não está no simples fato do governo não dar autonomia para os comerciantes abrirem suas lojas. O problema acaba sendo mais grave que isso. Tal medida estatal poderia significar a impossibilidade de existência desses estabelecimentos após a pandemia. Portanto, é necessário entender o motivo pelo qual tal medida adotada pelo governo poderia servir de empecilho para a própria existência da inciativa privada.

Os decretos governamentais que determinaram o fechamento dos estabelecimentos resultam em uma crise quase que sistemática na atividade empresarial. Isso porque eles causam indiretamente uma falta de liquidez para as empresas. Os estabelecimentos acabam não podendo operacionalizar suas atividades gerando uma escassez de caixa para as companhias.

   Esse cenário acaba inviabilizando o capital de giro das empresas. Segundo o portal de finanças Suno Research, capital de giro pode ser definido como “o capital com o qual a empresa se mantém funcionando e custeia a existência de suas atividades cotidianas. Em outras palavras, é o recurso financeiro necessário para dar continuidade ao pleno funcionamento de uma empresa.”. As empresas que não tiverem uma reserva de emergência para conseguir cumprir com suas obrigações diante da falta de liquidez promovida pelos decretos acabaram falindo. Pois não possuem capital de giro suficiente para manter o funcionamento da empresa.

Os mais afetados com a crise de liquidez acabam sendo os pequenos e médios estabelecimentos. Uma vez que esses não possuem reserva de emergência para conseguirem cumprir com seus custos fixos como aluguéis, salários, contas de luz e todas os passiveis que continuariam gerando custos e despesas independentes dos estabelecimentos estarem abertos ou não. Essa realidade ficou muito clara com dados divulgados em julho pelo IBGE. O instituto constatou que, do início da pandemia até julho de 2020, 716.000 empresas fecharam as portas. Sendo que 99,8% dessas empresas eram de pequeno porte.

Dessa maneira, fica evidente o conflito que os decretos governamentais possuem em relação a livre iniciativa. Tais medidas acabam impossibilitando a existência de diversos negócios privados. E os mais afetados com essa realidade são os pequenos comerciantes.

### Impactos do Fechamento Comercial

A escassez de demanda provocada pela pandemia gerou problemas econômicos para grande maioria dos países. Os governos mundiais na tentativa de tomar medidas preventivas de contaminações estabeleceram diversos fechamentos de estabelecimentos. Como demonstrado na introdução da página, tais medidas acabavam impossibilitando a existência de diversos estabelecimentos. Uma vez que grande parte das empresas não possuíam caixa suficiente para cumprir com as obrigações de seus passivos.

A falta de capital de giro fez com que diversos estabelecimentos decretassem falência e consequentemente aumentasse o desemprego da população brasileira. No final de novembro o IBGE registrou a taxa de desemprego recorde de 14,6%, o que representa 14,1 de brasileiros desempregados.

Esse contexto econômico teve impactos no PIB do país. O brasil teve um recorde histórico de queda no segundo trimestre de 2020. O PIB do país chegou a uma redução trimestral de 9,7% fruto dos impactos econômicos trazidos pela pandemia. Os dados foram mais animadores no terceiro trimestre com uma variação positiva trimestral de 7,7%. Esse valor representou uma variação recorde positiva trimestral na economia do país. Porém, não foi suficiente para conter as perdas geradas pela crise de saúde, no acumulado dos 3 trimestres o país ainda possui uma queda de -3,4% no PIB.

Existem alguns fatores que explicam essa última variação positiva trimestral. Uma delas é o fato do 2º trimestre ter tido uma queda muito acentuada. Outro fator que influenciou esse cenário foram os incentivos econômicos promovidos pelo ministério da fazenda. O capital injetado pelo governo federal foi fundamental para assegurar a circulação de dinheiro na economia do país nesse período.

Ainda não é possível saber quais serão os impactos na economia que a pandemia trará para a economia do país. Uma nova possível onda de contaminação preocupa diversos economistas, uma vez que ela poderá ser acompanhada de novas medidas que signifiquem fechamentos de estabelecimentos comerciais. O que reduziria novamente o caixa das empresas resultando em novos prejuízos econômicos.

### Panorama de Possíveis Medidas no Futuro Próximo

Como constatado acima, as medidas de isolamento social, especialmente o fechamento dos estabelecimentos comerciais, acarretaram em grandes perdas ao desenvolvimento econômico. Dessa forma, representantes estaduais e municipais têm estudado formas de contornais tais medidas, tendo em consideração uma possível segunda onda do COVID-19 no Brasil.

No que tange ao panorama dos estados, os governadores adotaram discursos durante o período eleitoral completamente contrários a medidas restritivas ao funcionamento dos estabelecimentos comerciais. Como observado em matéria divulgada pela UOL, o governador de São Paulo João Dória negou o fechamento do comércio. Dória também foi acompanhado por medidas adotadas pelo governo do Rio de Janeiro, o qual permitiu a abertura de shoppings por 24 horas ao dia.

No entanto, após os resultados eleitorais, foram atualizados o Plano São Paulo foi atualizado e seis regiões foram rebaixadas para a fase amarela. Ainda assim, tanto o prefeito Bruno Covas e o governador Dória mantiveram sua posição de que seria impossível realizar um fechamento total do comércio novamente.

No sentido de propor alternativas ao fechamento do comércio, pesquisadores da Universidade de Stanford e Universidade de Northwest, coletaram dados de mobilidade de 98 milhões de pessoas de 57 mil bairros situados nas maiores cidades dos Estados Unidos. O estudo, publicado na revista "Nature" utilizou cenários para simular diferentes taxas de ocupação dos estabelecimentos, contemplando cafés, restaurantes, bares, hotéis academias e até templos religiosos. Cada cenário previa uma taxa máxima de ocupação e quais as consequências em termos de taxa de contaminação. A conclusão do estudo foi a de que ao limitar a taxa de ocupação a no máximo 20%, a redução em termos de contaminação pode chegar a 80%.

Ainda assim, o contexto socioeconômico brasileiro pode ser um grande diferencial quando se trata da implementação de uma alternativa. Em entrevista à BBC News Brasil, especialistas relataram que no Brasil a ocorrência de pessoas dividirem mais suas casas impossibilita muitas vezes o distanciamento social. Além disso, fizeram críticas à reabertura do comércio, considerando que o Brasil nem mesmo saiu da primeira onda do COVID-19, comparando com as medidas adotadas na Europa de abertura ilimitada.

## Regulação

### Constituição Federal

Cabe agora nós tratarmos sobre qual é a regulamentação que deu validade jurídica para o fechamento dos estabelecimentos comerciais. É necessário recorrer a constituição federal para entendermos de quem seria a competência para exercer tal medida. A Constituição Federal em seu artigo 24º, XII diz:

*Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:*

*XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;*

Portanto, o governo federal, os governos estaduais e o distrito federal teriam competência concorrente para legislar sobre a saúde. E o fato de o fechamento dos estabelecimentos comerciais ser uma medida que visa assegurar a saúde da população em decorrência da pandemia causada pelo cornonavírus, faz com que tal medida seja em teoria de competência desses entes públicos.

### Lei Federal nº 13.979/20

No dia 07/02/2020 foi publicado no diário oficial da União a Lei Federal nº 13.979 sancionada pelo presidente da república que visa regular as medidas de saúde pública brasileira adotas para enfrentar a pandemia. O artigo 3º, II da lei prevê como uma das medias que poderão ser adotadas para o enfrentamento da crise de saúde a quarentena.

A mesma lei em seu artigo 2º, II define quarentena como: “**restrição de atividades** ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.”.

O artigo 3º, §7,II da lei define que algumas das medidas previstas naquela lei, sendo uma delas a quarentena, poderiam ser adotadas tanto pelo ministério da saúde, quanto pelos gestores de saúde local.

### Decreto Federal nº 10.282/20

Após a promulgação da Lei Federal nº 13.979 , o governo federal publicou o Decreto Federal nº 10.282 como forma de regulamentar a lei federal para definir o que seriam os serviços públicos e atividades essenciais. Essa definição é o que estabeleceria as atividades que poderiam funcionar mesmo com a decretação da quarenta.

Em linhas gerais o decreto estabeleceu que as atividades essenciais e os serviços públicos são “aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população...”. Essa definição está posta no artigo 3º, §1º. Há também um rol taxativo nos incisos do §1º especificando quais atividades de fato estariam isentas da quarentena.

### Decretos Estaduais

Uma vez regulamentado a nível federal as medidas que os governos poderiam estabelecer como o objetivo de assegurar a saúde da população no combate a pandemia. Os Estados e Municípios acabaram se utilizando de decretos para regulamentar a nível local tais medidas. Uma vez que cada região brasileira fora afetada de maneira diferente pelo coronavírus.

A título de exemplificação, escolhemos o governo do Estado de São Paulo para demonstrar como foi feita essa regulamentação. A decisão de fazer esse recorte é o fato de São Paulo ter sido um dos mais afetados pela pandemia e um dos primeiros Estados a tomarem medidas para regulamentar essa questão

No dia 22/03/2020 o governador João Dória estabeleceu o Decreto Estadual nº 64.881 implementando a quarentena no Estado de São Paulo. O decreto atingiu todos os 645 municípios de São Paulo e determinou o fechamento de estabelecimentos comerciais pelo período de 15 dias.  No momento do decreto, a Secretaria Estadual de Saúde de São Paulo registrava 15 mortes 459 pessoas infectadas pelo vírus.

## Controvérsias Governamentais

### O Embate entre o Governo Federal, Estadual e Municipal

    Após diversos representantes do poder executivo municipal e estadual decretarem o fechamento dos comércios, iniciou-se uma desavença aberta entre representantes que apoiavam o fechamento e outros que discordavam. Um dos maiores eventos representativos do imbróglio foi o vídeo publicado pelo presidente Jair Bolsonaro no dia 24 de março de 2020.

O presidente tentou diferenciar a situação de países da Europa, tentando justificar suas críticas ao fechamento de escolas e comércio. Disse: "*Espalharam exatamente a sensação de pavor, tendo como carro-chefe o anúncio do grande número de vítimas na Itália. Um país com grande número de idosos e com um clima totalmente diferente do nosso. O cenário perfeito, potencializado pela mídia, para que uma verdadeira histeria se espalhasse pelo nosso país*".

O embate entre União, Estados e Municípios foi marcado pela discordância de tomadas de decisões entre o presidente da república e os governadores e prefeitos. Um caso que deixou de maneira emblemática essa discordância foi a reação do governador João Dória em relação a edição de decreto federal que ampliava as atividades consideradas essenciais aos brasileiros. Nessa ampliação era incluídas academias, salões de beleza e barbearias, o que consequentemente faria com que esses tipos de estabelecimentos não fossem incluídos na quarentena e poderiam continuar abertos.

Após a edição de decreto, Dória fez a seguinte afirmação em uma entrevista “Aqui em São Paulo, o governo respeita e ouve o secretário da Saúde e respeita seu comitê de saúde. Eles nos indicam que não temos condições sanitárias seguras para abrir esses estabelecimentos nesse momento. Respeitamos esses profissionais, mas nosso maior respeito é garantir sua vida, existência e saúde...”Deste modo, Dória não isentou as academias, salões de beleza e barbearia naquele momento da quarentena, indo contrário a edição do decreto presidencial.

## Reflexo do Fechamento do Comércio nos Litígios

O fechamento dos estabelecimentos comerciais na pandemia resultou também em uma série de discussões acerca da possibilidade jurídica do governo de limitar o direito à livre iniciativa com base no direito à saúde coletiva. Diversos empresários se viram em situação de insolvência, sem poder pagar por sua própria operação, muito menos por suas dívidas.

Nesse sentido, diversos dos afetados pelos efeitos do fechamento questionaram sua legalidade. Por outro lado, o embate entre união, estados e municípios também resultou em questionamentos no judiciário quanto a quebras ao pacto federativo. Abaixo são analisadas ações ajuizadas no Tribunal de Justiça de São Paulo sobre os assuntos supracitados.

### Análise da Competência Municipal | Câmara Municipal de Jundiaí

##### Tribunal de Justiça de São Paulo; ADIn nº 2.080.065-50.2020.8.26.0000; Órgão Julgador: Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo; Relator: Evaristo dos Santos; Data de Julgamento: 25/08/2020.

Em meio à pandemia, a prefeitura de Jundiaí promulgou a Nota Técnica do Comitê Administrativo (CAE) nº 005/20, do Decreto nº 28.970, em 17 de abril de 2020. O decreto determinou o abrandamento das medidas tomadas pelo Estado de São Paulo no que tange à quarentena. Mais especificamente, o decreto impunha quarentena apenas para indivíduos com mais de 60 anos e aumentava o número de estabelecimentos comerciais que poderiam permanecer abertos ao abranger a abertura para atividades úteis (não apenas essenciais).

Diante do cenário, o Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo propôs ação direta de inconstitucionalidade contra os incisos III e IV do art. 5º; os §§ 1º, 2º e 3º do art. 6º; o art. 7º; o caput do art. 8º; o inciso XV do art. 11; e o item 5, incisos VII, VIII, XII e XIII. Sustentou o Procurador-Geral que o decreto municipal afrontava preceitos constitucionais, violando o pacto federativo ao utilizar a legislação para afastar as diretrizes estabelecidas pela União e pelo Estado de São Paulo. No sentido de demonstrar as violações à legislação estadual e federal, o autor citou as Leis Federal nº 8.080/90 e 13.979/20 e Decretos Estaduais nº 64.879/20, 64.881/20 e 64.920/20.

Em sua decisão, o Tribunal de Justiça realizou uma análise apurada sobre a competência legislativa, especialmente sobre o funcionamento de estabelecimentos comerciais, de cada um dos entes federativos.

Assim sendo, o Órgão Especial disse não poder *"ignorar a autonomia legislativa e administrativa dos municípios, podendo haver, em tese, o interesse local em editar normas visando ao combate da pandemia à luz das circunstâncias específicas e particulares de cada cidade. Além disso, não é demais observar que, **via de regra, o poder de polícia sobre o funcionamento de estabelecimentos comerciais bem como o poder de polícia sanitária, é exercido também pelo Município,** a quem compete, por exemplo, expedir e cassar alvarás de funcionamento e/ou impor sanções".*

Além disso, o relator também levou em consideração que o Decreto Estadual nº 64.946 já previa reabertura comercial paulatina em momento próximo, mais especificamente no dia 10 de maio de 2020, e que o Decreto Federal nº 10.329 havia recentemente ampliado o rol de atividades qualificadas como essenciais na Lei Federal nº 13.919/20.

No que tange às tendências de outros países em relação à reabertura comercial, o tribunal também levou em consideração que países na Europa haviam iniciado protocolos de reabertura comercial gradual.

No entanto, ainda que o cenário à primeira vista talvez pudesse possibilitar o decreto municipal a abrandar medidas de restrição em razão da pandemia o tribunal também levou em consideração outros fatores como manifestação do Ministério da Saúde defendendo a prorrogação da quarentena à época, a obrigatoriedade de uso de máscaras nos transportes coletivos imposta no Estado de São Paulo e diversos estudos sobre uma segunda onda de coronavírus.

Considerando o cenário delicado em que medidas de reabertura poderiam prejudicar a população permanentemente, o Tribunal de Justiça julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, concedendo liminar para suspender os efeitos dos dispositivos do decreto municipal de Jundiaí.

Durante o curso da ação o Prefeito promulgou novo decreto - Decreto Municipal nº 29.026 em 29 de maio de 2020, adequando as medidas de enfrentamento à epidemia no Município de Jundiaí ao "Plano São Paulo" (Decreto Estadual nº 64.994/20). O novo decreto revogou expressamente os dispositivos impugnados na ação, não havendo a necessidade da ação prosseguir.

### Análise de Essencialidade de Atividade Comercial | Venda de Comestíveis

##### Tribunal de Justiça de São Paulo; Apelação Cível nº 1005360-88.2020.8.26.0068; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Relator: Carlos Eduardo Pachi; Data de Julgamento: 30/11/20.

Como mencionado acima, a paralização das atividades comerciais de diversos estabelecimentos resultou em grandes perdas. Ainda assim, a legislação para a suspensão de tais atividades comerciais ainda permitiu a continuidade de atividades essenciais. Tendo essa exceção em consideração, diversos empresários recorreram ao judiciário para garantir sua classificação como atividade essencial.

O caso em questão foi Mandado de Segurança impetrado por um comércio localizado em Barueri, cidade no Estado de São Paulo no sentido de garantir seu direito de manter pleno funcionamento nos termos do Decreto Municipal de Barueri nº 9.113/2020. O artigo 5º, §1º e XII excepciona da regra de suspensão de atendimento presencial, durante o período de isolamento social para a contenção da disseminação COVID-19 os “e*stabelecimentos que tenham por objeto atividades essenciais, como aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, que, se não atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população, tais como: (...) XII - produção, distribuição, comercialização e entrega, realizadas presencialmente ou por meio do comércio eletrônico, de produtos de saúde, higiene, alimentos e bebidas, como lavanderia, serviço de limpeza, hipermercados, supermercados, mercados, mercearias, açougues e centros de abastecimento de alimentos, inclusive aqueles instalados no interior de shoppings centers*”.

No sentido de avaliar como a empresa seria caracterizada como um serviço essencial, o Tribunal analisou quais os produtos são vendidos pelo comércio, qual sua qualificação no CNPJ e também quais os requisitos que o decreto municipal exige.

O relator vencido Oswaldo Luiz Palu julgou como procedente a pretensão da impetrante, uma vez que esta comercializa produtos de limpeza e gêneros alimentícios. Segundo o magistrado, ainda que "*os atos constitutivos da empresa não tragam em si descrita a atividade de comercialização de alimentos, bebidas e produtos de saúde e higiene, o fato não se apresenta intransponível, especialmente quando o decreto municipal não traz a exigência*". Pode-se observar portanto, uma análise apenas factual e garantista ao princípio da livre iniciativa em detrimento de possível risco à saúde pública.

Por outro lado, o relator designado Carlos Eduardo Pachi divergiu sendo acompanhado por outros magistrados. Segundo Pachi, os critérios para determinar a essencialidade da atividade devem se ater a atividades "*indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade que, se não atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população, tais como de produção, distribuição, comercialização e entrega, realizadas presencialmente ou por meio do comércio eletrônico, de produtos de saúde, higiene, alimentos e bebidas, como lavanderia, serviço de limpeza, hipermercados, supermercados, mercados, mercearias, açougues e centros de abastecimento de alimentos, inclusive aqueles instalados no interior de shoppings centers".*

O magistrado considerou que o objeto social determinado no contrato social da empresa e também em as descrições contidas no CNPJ se voltam ao comércio varejista e atacadista para presente, papelaria e utilidades domésticas. Além disso, os produtos alimentícios comercializados pela empresa se limitam a artigos não essenciais, como "*salgadinhos, bolachas, balas, chicletes, chocolates, pipocas e utensílios domésticos".*

Portanto, segundo a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, os artigos vendidos pela empresa, ainda que alimentos, não poderiam ser classificados como essenciais à população. Nesse sentido, o mandado de segurança foi negado e o comércio impossibilitado de operar nos termos do Decreto Municipal de Barueri nº 9.113/2020.