Capítulo IV - C 1 - Normas incurablemente incompletas

## 1. Normas incurablemente incompletas

Las normas jurídicas y en particular las constitucionales son incurablemente incompletas, Holmes señalaba que "las proposiciones generales no deciden casos concretos". Pero existe un significado central en la norma y que si existen límites de penumbra son precisamente eso, límites de un significado central. Por el contrario, si se confunde esta distinción y se asevera que existe una identidad entre lo que la norma es y lo que la norma debe ser es sugerir que todas las cuestiones jurídicas son cuestiones de penumbra.

Existe una crítica menos jurídica a la separación entre norma jurídica y norma moral, es más apasionada y es consecuencia de experiencias políticas aterradoras. Es el mensaje de quienes sobrevivieron al infierno creado por los hombres. Es el caso de los pensadores alemanes que sobrevivieron al nazismo. Particularmente el de Gustav Radbruch, un jurista del positivismo pero que luego del nazismo modificó su posición sobre la separación entre ética y Derecho. Radbruch concluyó, basado en la facilidad con que el nazismo explotó la obediencia a la mera norma y en el fracaso de los profesionales del Derecho en protestar contra las atrocidades que se cometieron en nombre de la ley, que el positivismo, entendido como la separación de la ley como es de la que debería ser, había contribuido a la realización de esos horrores. Esto lo llevó a la doctrina de que los principios fundamentales humanitarios eran parte del concepto de Derecho y que ninguna aplicación de una norma aunque ésta claramente coincidiera con el criterio formal de validez en un sistema legal, podría ser posible si contraviniera los principios básicos de moralidad.

Sin embargo, el argumento tiene una falla en la aplicación del criterio ético. Si se aplica el criterio de Radbruch y se dice que una norma no es Derecho por su iniquidad, confundimos uno de los argumentos más fuertes de la crítica moral. Pues es mucho más fuerte decir que una norma puede ser parte del Derecho pero es demasiado perversa para ser aplicada. Ésta es una condena moral que todos pueden comprender y produce un llamado de atención. Es decir cuando contamos con todos los recursos de la teoría de la argumentación no debemos presentar la crítica moral de las instituciones jurídicas como propuestas de una filosofía dudosa. Es preferible plantear los problemas de conciencia como tales y no querer transformarlos en Derecho.

Se debe evitar el camino árido de las definiciones inapropiadas que llevan a sinsentidos. Particularmente en un concepto que sufre de ambigüedad y vaguedad como es el de Constitución. Debates sobre el carácter "esencial" de un elemento en una institución jurídica son similares a discusiones sobre si el ajedrez sería "ajedrez" si se jugara sin peones. Existe un comprensible deseo de que un sistema jurídico para ser considerado tal debería tener un patrón ético determinado. Se presenta generalmente como ejemplo de que ningún sistema jurídico que rechace esa idea ha perdurado en el tiempo, que alguna idea de justicia subyace la manera en que interpretamos las reglas específicas en casos particulares y que si no existiera esa justificación para cumplir con la norma el único motivo sería el terror. De esta manera la conexión entre la norma jurídica y los patrones éticos sería tan necesaria como la conexión entre norma y sanción.