Capítulo III - C - Crítica lógica Marshall

## C. Crítica a la 'lógica de Marshall'

Al analizar el control judicial de constitucionalidad Carlos Nino critica lo que llama la 'lógica de Marshall' en cuanto hace al control judicial una derivación lógica de la supremacía de la Constitución. De tal forma que si admite tal supremacía el contro parece derivar con necesidad lógica, sin que requiera consideraciones de carácter fáctico o valorativo. Dicho argumento es el contenido en el voto de John Marshall en "*Marbury vs. Madison*" y está expuesto con tanta claridad y consistencia que Nino hace referencia a él como "la lógica de Marshall". Lo que esta fundamentación dice es que en el caso de un conflicto entre la Constitución y una ley, el juez se encuentra frente a una alternativa estricta por un lado no tiene más remedio que aplicar la Constitución, dejando de lado la ley; o por el otro, aplicar la ley a expensas de la Constitución. Pero que si la Constitución se reconoce como ley suprema, lo que implica que no solamente es una ley, sino que también define que otras normas son leyes, y que no puede ser derogada por el legislador como una ley ordinaria, sólo cabe la primera posibilidad. Ya que de lo contrario las constituciones serían "vanos intentos del de los hombres de limitar lo ilimitable".

Lo mismo se puede poner en la terminología de filósofos del Derecho como Kelsen y Hart, acerca del papel de la Constitución en la determinación de la validez de las demás normas jurídicas y de su pertenencia a un orden jurídico. Sea que la Constitución sea el último parámetro de esta validez y pertenencia, si ella se identifica con la regla de reconocimiento de Hart, o sea que su validez y pertenencia deba depender de una norma supuesta —como es la norma básica de Kelsen—, lo cierto es que la Constitución determina qué otras normas son válidas y pertenecen al sistema jurídico gracias a su posición jerárquica en la "pirámide jurídica". Si es la Constitución la que establece qué leyes y decretos son válidos como pertenecientes al sistema jurídico argentino, de acuerdo con lo que ella establece en los artículos 75 a 99, una ley o decreto que no satisfaga la Constitución no puede pertenecer válidamente al derecho argentino. En consecuencia, no puede ser aplicado como tal por los jueces, a menos que el juez decida que la Constitución no pertenece válidamente a ese derecho, como, en realidad, ocurrió cuando se reconoció la validez de las normas *de facto*.

Según este argumento, es lógicamente incompatible reconocer a la Constitución como ley suprema y al mismo tiempo negar a los jueces el poder de no aplicar una norma que contradice sus exigencias sobre temas como el órgano que debe dictar las normas, el procedimiento por el que debe dictárselas o el contenido que la norma debe tener o no. Cuando se niega ese poder a los jueces, como ocurre en Gran Bretaña y ocurría antes de la Primera Guerra Mundial y aún ocurre respecto de los jueces ordinarios en Europa continental, se está rechazando la supremacía de la Constitución. Se la considera un mero documento declarativo de intenciones, sin fuerza jurídica vinculante, o a lo sumo como una ley ordinaria que puede ser derogada por el legislador.

Nino encuentra indicios que lo llevan a sospechar que esta "lógica de Marshall", que parece tan evidente, no lo es tanto. Ya que aun en vigencia de un sistema difuso de control judicial de constitucionalidad, no siempre que una ley contradice las condiciones en cuanto a órgano, procedimiento y contenido que establece la Constitución pierde fuerza obligatoria. Hay muchas circunstancias que pueden determinar que la norma siga siendo válida, por empezar, en el sistema argentino la declaración de inconstitucionalidad no es *erga omnes*, sino que sólo, al menos en teoría, vale para el caso en el que se declara, de modo que la ley inconstitucional sigue siendo obligatoria en todos los demás casos en los que es aplicable. En particular aquellos que agotaron sus efectos en el pasado, a menos que un juez declare también en ellos la inconstitucionalidad. Debe aplicarse a estos precedentes la doctrina del *stare decisis*.

Es posible que la inconstitucionalidad no sea nunca planteada, por lo que aun cuando la ley sea objetivamente contradictoria con la Constitución mantendrá incólume su fuerza obligatoria. También una norma objetivamente inconstitucional puede mantener su fuerza obligatoria porque los tribunales se niegan a revisar la inconstitucionalidad por razones procesales, ya sea porque en instancias anteriores no se ha planteado el caso federal o porque ha vencido el término para la interposición del recurso extraordinario. También los jueces pueden imaginar doctrinas para no actuar en el caso, como las 'cuestiones políticas' o la 'autolimitación judicial'.

Nino señala que si una norma que objetivamente contradice las condiciones de órgano, procedimiento o contenido establecidas por una norma suprema como es la Constitución respecto de sus leyes o decretos puede, en algunos casos, conservar su validez o fuerza obligatoria, ella no puede estar *definida* en términos de satisfacción de tales condiciones. Lo que está establecido por definición no puede tener excepciones según las circunstancias fácticas.