Capítulo II - C - 2 - Habermas Constitución diálogo

## 2. Habermas, la Constitución producto de un diálogo

En la sociedad pluralista contemporánea con la fractura de las ligazones internas entre religión, ética y derecho y por la ausencia de bases religiosas o éticas comunes que puedan unir a la sociedad, la Constitución y la ley asumen de legitimación. De esta manera el derecho establece el marco normativo que regula la interacción entre ciudadanos que se tratan entre sí como extraños. En estas circunstancias la ley es obedecida en parte debido a la sanción, pero en parte porque los ciudadanos la encuentran justificada normativamente (46).

(47)Como hace notar Habermas por una parte la sanción que impone la norma ha tomado el lugar de la religión y de la ética para dar fundamento al derecho.

Por otra parte las sanciones por sí mismas no pueden dar un fundamento al régimen constitucional contemporáneo sin una creencia ampliamente difundida de su legitimidad. La investigación principal recae en la determinación de la fuente de legitimidad del derecho constitucional contemporáneo con las sanciones legales en las cuales se basa. Conjuntamente con el compromiso con la democracia, la respuesta más atrayente a esta pregunta es que la legitimidad de la Constitución y los precedentes constitucionales basados en ella, deriva del hecho que son en definitiva auto impuestas.

Nos hemos referido a Hobbes, que propone un contrato de asociación de todos los miembros de la sociedad. Las voluntades conflictivas de los miembros individuales son armonizadas a través de la voluntad común que emerge del contrato conjunto. Esa voluntad común trasciende las voluntades individuales pero es voluntariamente suscripta por todos los miembros de la sociedad política. Por lo tanto el contrato en Hobbes no está subordinado a la voluntad de un grupo particular de contratistas sociales. Habermas objeta al contractualismo de Hobbes que depende de la voluntad moral arbitraria de contratistas individuales (48). En Kant la doctrina moral puede oponerse a esta objeción y superar el problema de la arbitrariedad moral al mismo tiempo que mantiene que normas morales aplicables universalmente son auto impuestas. En la moralidad kantiana cada individuo autónomo asume libremente los deberes que surgen de imperativos categóricos universales deducidos de la premisa que los individuos deben tratarse unos a otros (49)como fines en sí mismos.

(50)Habermas rechaza la concepción de Kant por dos razones principales. En principio la visión de Kant es monológica y no inter subjetiva con cada individuo derivando en forma solipsística sus deberes morales sobre la base de una reflexión solitaria. Como consecuencia de este cisma la moralidad universal que trasciende las concepciones opuestas del bien es incapaz de incluir el mundo sociológico de las relaciones jurídicas.

La teoría del discurso de Habermas intenta proveer un contrafacto que es al mismo tiempo dialógico y consistente con el punto de vista moral. El contrafacto de Habermas requiere de un movimiento del contrato hacia el consenso, asociado con un concepto de argumentación basada en el proceso que se desenvuelve en torno a la distinción entre acción estratégica y acción de comunicación.

Los actores que se encuentran con el fin de encontrar caminos para promover la cooperación social generalmente llevan adelante esta tarea desde el punto de vista de la acción estratégica. Guiados por su interés personal estos actores ven a sus interlocutores como potenciales instrumentos en la búsqueda de sus propios objetivos. Más aún en el contexto de las desigualdades en el poder de negociación, información y conocimiento retórico, los acuerdos contractuales entre los actores estratégicos pueden no estar en el mismo interés de todos los contratantes o aún en los intereses del grupo en su totalidad.

En la acción comunicacional, por otra parte, los actores están orientados hacia la búsqueda de una comprensión común más que a lograr un éxito personal. El modelo de acción comunicacional es el de la comunidad idealizada de científicos congregada para descubrir la verdad de una hipótesis científica. En esa comunidad la discusión estaría circunscripta por una serie de restricciones normativas. Como sería la necesidad de conceder a cada participante una oportunidad igual para presentar argumentos y el compromiso de sólo aceptar el argumento que mejor representa las normas científicas racionales. De la misma manera, en las discusiones que conciernen a normas legales o morales la acción comunicativa supone un diálogo entre actores que están orientados hacia un entendimiento concerniente a la corrección de las normas en consideración. Por lo tanto si se da una oportunidad igual para presentar argumentos y un compromiso genuino de ser persuadido solamente por la fuerza del mejor argumento en una discusión racional, los actores comprometidos en una acción comunicativa solamente aceptarán como legítimas las normas de acción a las que los posibles afectados aceptarían conjuntamente sobre la base de buenas razones(51).

A través del filtro del principio del discurso, el derecho contemporáneo legítimo debe emerger para todos los actores legales libres e iguales como auto impuesto y ese es el fundamento de su obligatoriedad. Esta construcción del derecho legítimo contradice concepciones tradicionales sobre el tema. Esto es debido a que aún cuando todos los actores pudieran influir en la legislación democrática, es improbable que las leyes resultantes sean en el interés igualitario de todos los afectados. Porque en la ausencia de límites contra mayoritarios, es decir, las limitaciones constitucionales, las leyes democráticamente sancionadas pueden ser opresivas y su aplicación puede causar la tendencia de perpetuar una violencia oficial contra minorías legislativas desfavorecidas. Para mitigar estos peligros el derecho democrático debe ser temperado por derechos anti mayoritarios y por tanto engendrar la tensión conocida entre la mayoría legislativa y los derechos constitucionales anti mayoritarios (52).

(53)Específicamente, comparto con Habermas el rechazo a los sistemas autopoiéticos de Luhmann . La autopoiesis considera al derecho, la economía, la política y la ética como subsistemas, diferenciados, cerrados en sí mismos y auto referenciales. Operan independientemente de los demás en un mundo cada vez más fragmentado y compartamentalizado. A pesar que en nuestro discurso imaginamos al derecho como resultante del ambiente social en la praxis aparece como un sistema cerrado y auto referencial.

El derecho funciona como puente entre los sistemas y el mundo de vida social. Desde el punto de vista de un sistema como la economía, el derecho es indispensable no como una restricción externa, sino como un elemento indispensable del mismo sistema. Sin propiedad, contratos, derecho penal reprimiendo la interferencia con el derecho de propiedad y la validez de los contratos, no existiría una economía de mercado de gran escala que funcionara. Las leyes de la oferta y la demanda y el proceso de monetización pueden ser los motores de los mercados económicos pero sin derecho la economía no podría ser institucionalizada socialmente. Desde una perspectiva más amplia, sin embargo, el derecho puede simultáneamente funcionar como un pilar estructural de la economía de mercado y al mismo tiempo como una restricción externa. Esta última función es llevada adelante no interfiriendo con el funcionamiento sistémico de los mercados económicos sino mediante la limitación o ampliación del área de funcionamiento de las fuerzas del mercado.

El paradigma liberal tradicional promueve una concepción formal de la ley y reduce la justicia a una distribución de los derechos. El fracaso del paradigma para tratar con la igualdad en los hechos no significa, sin embargo, que sea inadecuado. Este paradigma liberal puede atraer apoyo genuino a quienes creen que una economía de mercado necesariamente produce una medida adecuada de igualdad fáctica. Este paradigma liberal establece una división entre el marco privado y el marco público del ciudadano a lo cual corresponde una división suficientemente clara entre el campo de los derechos y de la participación ciudadana.

El paradigma del Estado de bienestar por otra parte fue organizado para lograr la igualdad fáctica y para nivelar las desigualdades desproporcionadas en las condiciones materiales. Pero debe confiar en la masiva y penetrante burocracia del estado administrador. En el estado administrador la ley formal es reemplazada por regulaciones y políticas burocráticas diseñadas para el cumplimiento de objetivos, y la justicia es reducida a la justicia distributiva. Sin embargo, el costo de la igualdad fáctica bajo el paradigma del Estado de bienestar es demasiado alto ya que el bienestar material solo puede ser obtenido transformándose en un cliente del estado de bienestar. Los individuos intercambian mucho de su autonomía y dignidad para lograr los beneficios básicos de bienestar social. Las decisiones básicas son abandonadas en las manos de expertos y las crecientes desigualdades en el control y uso de la información dividen al Estado entre elites gobernantes y masas administradas.

En contraste con el paradigma liberal tradicional que reemplaza, el paradigma del Estado de bienestar no establece límites claros entre lo público y lo privado, sistema y mundo social, o derechos y democracia. Aunque aceptemos la inevitabilidad del Estado administrador con su burocracia, grandes organizaciones empresarias y medios de comunicación dominantes. Debemos entonces explorar como restaurar la autonomía y dignidad personal sin abandonar la búsqueda de la igualdad fáctica bajo las condiciones materiales características del nuevo estado de bienestar.

La propuesta alternativa de Habermas, el paradigma procesalista del derecho animado por el principio del discurso es elegantemente simple. Comienza describiendo a los coasociados iguales bajo la ley como autónomos y recíprocamente reconocedores de la dignidad del otro. Habermas postula que estos coasociados deben reconocer como legítima toda norma de la cual sean al mismo tiempo los autores y los destinatarios. En otras palabras si una norma puede ser reconstruida a través del contrafacto del principio del discurso como genuinamente auto impuesta como consecuencia de un consenso entre todos aquellos a los que les es aplicable, entonces todo actor racional debe reconocer su validez normativa.

Con la idea de coasociados legales tanto como autores como destinatarios de la norma válida en mente las relaciones entre democracia y derechos por una parte y derecho, sistema y mundo social en la otra aparecen en orden. De esta manera derechos y democracia aparecen como internamente asociados como los dos pilares fundamentales sobre los que todo el Estado se apoya. Sin los derechos rescatados por el discurso los actores comunicacionales no pueden mantener el nivel de reconocimiento recíproco que debe ir conjuntamente con el consenso dialógico genuinamente logrado. Al mismo tiempo, sin democracia popular no solamente las bases del consenso se deterioran sino que el reconocimiento mutuo sería limitado ya que no todos los objetivos y aspiraciones pueden figurar en la redacción de la ley y en la política pública.