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Urteilskopf 105 Ia 330 61. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. November 1979 i.S. Meier, Stock und Hartmann gegen Gemeinde Zizers und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 22ter BV sowie Art. 19 und 20 GSchG ; Entschädigung aus materieller Enteignung. 1. Da die in den Art. 19 und 20 GschG angeordnete Begrenzung der Überbaubarkeit des Bodens nur der Abwehr einer abstrakten Gefährdung des Wassers dient, kann sie nicht als polizeilich bedingte und daher entschädigungslos zu duldende Eigentumsbeschränkung bezeichnet werden (E. 3b). 2. Wegen der grundsätzlichen Gleichrangigkeit der Verfassungsnormen können nebst den polizeilich motivierten Eingriffen auch raumplanerische und umweltschützende Eigentumsbeschränkungen entschädigungslos zulässig sein (E. 3c). So durfte mit der Regelung der Art. 19 und 20 GSchG für die ganze Schweiz einheitlich der Inhalt des Grundeigentums ausserhalb der Bauzonen bzw. des GKP festgelegt werden, ohne hiefür allgemein eine Entschädigungspflicht auszulösen. Die Begrenzung der Überbaubarkeit kann indessen ausnahmsweise einzelne Grundeigentümer enteignungsähnlich treffen (E. 3d und e). 3. Eine enteignungsähnliche Wirkung des Inkrafttretens der neuen Art. 19 und 20 GSchG kommt nur in Frage, wenn ein Grundeigentümer bis zum 1. Juli 1972 sein Land hätte einer besseren Nutzung zuführen können und er davon auch Gebrauch gemacht hätte (E. 4b). 4. Im beurteilten Fall ist dies zu verneinen, da die fraglichen Grundstücke nicht hinreichend erschlossen waren (E. 5b und c) und keine konkreten Überbauungsabsichten bestanden (E. 5d). Ferner liegen weder eine Rückzonung noch die Einweisung in eine Schutzzone vor (E. 5e). Schliesslich hatte die betreffende Gemeinde den Grundeigentümern auch keine verbindlichen Zusicherungen hinsichtlich der Überbaubarkeit ihrer Parzellen abgegeben (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 332 BGE 105 Ia 330 S. 332 Die Beschwerdeführer sind Eigentümer der Parzellen Nr. 621, 622 und 623 im "Mutschacker", einem landwirtschaftlich genutzten Gebiet südlich der Chessirüfi, das rund 1 km vom Siedlungskern Zizers entfernt ist. Die aneinander grenzenden Parzellen weisen eine der landwirtschaftlichen Nutzung entsprechende Form auf. Die Fläche im Ausmass von rund 6128 m2 wird durch die Ochsengasse und den Feldbündtliweg sowie teilweise einen Rebberg begrenzt. Beide Wege zweigen an der gleichen Stelle von der Ochsenweidstrasse ab und sind rund 2,5 m breite Feldwege, wobei die Ochsengasse im fraglichen Abschnitt geteert ist, während der Feldbündtliweg ungeteert und nicht ausgeebnet ist. Oberhalb der Abzweigung der Ochsengasse befindet sich auf Parzelle 759 ein im BGE 105 Ia 330 S. 333 Jahre 1971 erstelltes Einfamilienhaus. In einer Entfernung von 80-90 m folgen ebenfalls oberhalb der Ochsengasse auf den Parzellen 754 und 755 zwei vor 1970 errichtete Einfamilienhäuser. Sowohl gemäss dem früheren Zonenplan der Gemeinde Zizers vom 17. September 1965 als auch nach dem heute geltenden vom 4. Dezember 1977 liegen die Parzellen im "übrigen Gemeindegebiet". Dieses ist in erster Linie für Land- und Forstwirtschaft bestimmt, doch konnten darin nach Art. 25 Abs. 2 der Bauordnung von 1965 unter bestimmten Voraussetzungen (genügende Erschliessung auf Kosten der Grundeigentümer) auch nicht-landwirtschaftliche Bauten bewilligt werden. Um die Erschliessung u.a. des Areales Tschalär/Mutschacker zu fördern, vereinbarte Max Marugg, der oberhalb der Ochsengasse 1964 grössere Landflächen erworben hatte, am 1. Juni 1966 mit der Gemeinde Zizers, gemäss ihrem Projekt Wasser- und Kanalisationsleitungen zu bauen; die Gemeinde sollte diese spätestens zehn Jahre nach ihrer Erstellung käuflich übernehmen. Am 16. März 1972 schloss Marugg dann einen "Vergleich" mit der Gemeinde, wonach diese nur einen Teil der Leitungen, nämlich soweit sie der Erschliessung des in der Bauzone gelegenen Landes dienten, übernahm. Im August 1973 lancierte Marugg eine Gemeindeinitiative, die unter anderem die Einzonung des Gebietes Tschalär/Mutschacker, das mit den von ihm erstellten Leitungen teilweise erschlossen wurde, herbeiführen sollte. Die Gemeindeversammlung trat jedoch auf das Begehren am 12. Oktober 1973 nicht ein. Marugg gründete in der Folge die Baugesellschaft Mutschacker, die 1974 um die Bewilligung eines Einfamilienhauses auf den Parzellen Nr. 621 und 622 ersuchte. Die Gemeinde lehnte das Gesuch jedoch gestützt auf Art. 20 des am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Gewässerschutzgesetzes ab, und das Bundesgericht schützte die Verweigerung der Baubewilligung mit Entscheid vom 11. Juli 1975 ( BGE 101 Ib 189 ff.). Im Oktober 1975 verlangten die Beschwerdeführer eine Entschädigung wegen materieller Enteignung, eventuell die Einzonung des fraglichen Gebietes; der Gemeindevorstand Zizers lehnte indessen beides ab. Die Enteignungskommission I des Kantons Graubünden bejahte hingegen mit Entscheid vom 10. Mai 1977 eine materielle Enteignung und verpflichtete die Gemeinde zur Leistung von Entschädigungen von insgesamt BGE 105 Ia 330 S. 334 rund Fr. 400'000.-. Auf Beschwerde der Gemeinde Zizers hin hob jedoch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 7. März 1978 diesen Entscheid auf. Hiegegen wandten sich die Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher und mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Eine Delegation desselben führte am 29. Juni 1979 mit den Parteien einen Augenschein durch. Das Bundesgericht vereinigt beide Beschwerdeverfahren (E. 1), tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde wegen Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2) nicht ein und weist die letztere ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 3. a) Das Gewässerschutzgesetz sieht in den Art. 19 und 20 vor, dass Baubewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art nur innerhalb der Bauzonen oder - wo solche fehlen - innerhalb des im generellen Kanalisationsprojekt (GKP) abgegrenzten Gebietes erteilt werden dürfen, und zwar nur dann, wenn der Anschluss der Abwässer an die Kanalisation gewährleistet ist. Ausserhalb dieses Gebietes dürfen Baubewilligungen nur erteilt werden, sofern der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachweist. Diese Regelung verfolgt, wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, neben polizeilichen Zwecken im engeren Sinne auch planerische Zwecke wie die Verhinderung der Streubauweise im Interesse des Gewässerschutzes ( BGE 103 Ib 113 E. 2b; BGE 102 Ib 213 f E. 1a, 72 E. 5c; BGE 101 Ib 304 E. 2b, 195 E. 2c; BGE 100 Ib 450 f E. 3b und c, 91f E. 4). Sie hatte zur Folge, dass die nach dem Recht mehrerer Kantone gegebene Möglichkeit dahinfiel, ausserhalb der Bauzonen unter bestimmten, mehr oder weniger eingehend umschriebenen Voraussetzungen auch andere als standortgebundene Bauten und Anlagen zu errichten, sofern der Gemeinde keine Erschliessungskosten entstanden (vgl. Zürich, BauG vom 23.4.1893, § 68 c, Fassung gemäss Gesetz vom 24.5.1959; Bern, BauG vom 7.6.1970, Art. 24; Luzern, BauG vom 15.9.1970, §§ 33 und 37; Zug, BauG vom 18.5.1967, § 24; A. Rh., EG-ZGB vom 27. April 1969, Art. 116; St. Gallen, BauG vom 6.6.1972, Art. 21). Man kann sich fragen, ob der Wegfall dieser Möglichkeit überhaupt eine Entschädigungspflicht auszulösen vermag. Die BGE 105 Ia 330 S. 335 Frage ist auch deshalb gerechtfertigt, weil andere Kantone unabhängig vom Gewässerschutzgesetz des Bundes das Bauen im wesentlichen in gleichem Sinne wie das Gewässerschutzrecht auf die Bauzonen begrenzt hatten (vgl. Genf, Lois sur les constructions et les installations diverses du 25 mars 1961, Art. 11 al. 6 lit. b, 5e zone B; Basel-Stadt, Hochbautengesetz § 4 sowie Anhang hiezu § 1 lit. d gemäss Gesetz vom 10.5.1962; Basel-Landschaft, BauG vom 15. Juni 1967, § 11; Aargau, BauG vom 2. Februar 1971 § 129). b) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid eine Entschädigungspflicht mit der Begründung verneint, die vom Gewässerschutzgesetz getroffene Regelung habe polizeiliche Schranken des Grundeigentums geschaffen. Es ist ihm insofern zuzustimmen, als der umfassende Zweck des Gewässerschutzgesetzes - Schutz aller ober- und unterirdischen öffentlichen und privaten Gewässer gegen Verunreinigung sowie Behebung bestehender Verunreinigungen (Art. 1 und 2) - ohne klare Begrenzung der baulichen Nutzung des Bodens nicht erreicht werden könnte ( BGE 99 Ib 154 E. 2a und b; BGE 100 Ib 89 E. 2 mit Verweisung auf BBl 1970 II 453). Doch übersieht das Verwaltungsgericht, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung nur solche polizeilich motivierten Eigentumsbeschränkungen als entschädigungslos zu dulden bezeichnet, die der Abwehr einer unmittelbar drohenden Gefahr dienen ( BGE 96 I 128 lit. b; 356 E. 4; ANDREAS JOST, Die neueste Entwicklung des Polizeibegriffes im schweizerischen Recht, Bern 1975, S. 118). Eine Entschädigung ist hingegen nicht zum vornherein ausgeschlossen, wenn mit der Beschränkung nicht eine unmittelbar drohende, sondern eine mehr allgemeine, grundsätzliche Gefahr gebannt werden soll, wenn "Massnahmen zur Abwehr einer abstrakten Gefährdung ergriffen werden" ( BGE 96 I 359 ). Die in den Art. 19 und 20 GSchG angeordnete Begrenzung der Überbaubarkeit des Bodens dient primär in diesem allgemeinen Sinn der Abwehr einer abstrakten Gefährdung des Wassers. Sie kann daher bei der gebotenen engen Auslegung des Polizeibegriffs (vgl. BGE 97 I 506 E. 4c und ETIENNE GRISEL, La définition de la police, in: Festgabe zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, 1975, S. 107 und 110) sowenig als polizeilich bedingt betrachtet werden wie andere planerische Massnahmen. Der Ausschluss der Entschädigungspflicht kann BGE 105 Ia 330 S. 336 somit nicht bloss damit begründet werden, diese Begrenzung sei gewässerschutzpolizeilich motiviert. c) Der Inhalt des Grundeigentums wird nicht nur durch die Privatrechtsordnung geprägt, sondern durch die verfassungsrechtliche Ordnung und das darauf gestützt erlassene öffentliche Recht als Ganzes (ROBERT HAAB, Komm., 2. Aufl., N. 4 zu Art. 641 ZGB ; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Komm., 4. Aufl., Eigentum, syst. Teil, N. 193 S. 97 f.). Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festhält, nicht unbeschränkt, sondern nur innert den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind (HANS HUBER, Öffentlichrechtliche Gewährleistung, Beschränkung und Inanspruchnahme privaten Eigentums in der Schweiz, in: Ausgewählte Aufsätze 1950-1970, Bern 1971, S. 198 ff. S. 210; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 2. Aufl., S. 116 ff.). Zu beachten sind namentlich die Anforderungen des Walderhaltungsgebotes ( Art. 24 BV und Art. 31 FPolG ), des Gewässerschutzes ( Art. 24quater BV ), des Umweltschutzes ( Art. 24septies BV ) und der Raumplanung ( Art. 22quater BV ). Die gewichtigen öffentlichen Interessen, deren Wahrung diese Verfassungsnormen fordern, sind der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt (THOMAS FLEINER, Rechtsgutachten über die Verfassungsmässigkeit des Vorentwurfs zu einem BG über den Umweltschutz, in: Wirtschaft und Recht, 1975, S. 193 ff., 250; MARTIN LENDI, Planungsrecht und Eigentum, ZSR 95/1976 II, S. 144 ff.; zur grundsätzlichen Gleichrangigkeit der Verfassungsnormen im allgemeinen ULRICH HÄFELIN, Verfassungsgebung, ZSR 93/1974 II 88 f.). Die Eigentumsgarantie hindert den Gesetzgeber nicht, "die objektive Eigentumsordnung im Rahmen der Bedürfnisse der Gemeinschaft festzulegen" (ARTHUR MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 213 b, S. 129). Doch hat er dabei den freiheitsvermittelnden Kerngehalt des Eigentums zu wahren, wobei dieser nicht völlig statisch zu verstehen ist, sondern der weiteren Entwicklung durch den Verfassungsrichter und der Abänderung durch den Verfassungsgeber zugänglich bleibt (Derselbe, Zur Eigentumsordnung, ZSR 97/1978 I 313 ff., 332 f.). Die Zulässigkeit eigentumsbeschränkender raumplanerischer und umweltschützender Massnahmen basiert somit auf einer Interessenabwägung mit der Eigentumsgarantie. Den erhöhten Anforderungen an BGE 105 Ia 330 S. 337 die Regelung eines menschenwürdigen Zusammenlebens in der Gesellschaft lässt sich dabei, wie Arthur Meier-Hayoz feststellt (a.a.O., S. 333), durch die Zulassung entschädigungsloser Eingriffe auch ausserhalb der polizeilich motivierten Schranken gerecht werden. d) Bei der im Sinne dieser Erwägungen vorzunehmenden Abwägung der Interessen, die zu der Regelung von Art. 19 und 20 GSchG geführt haben, mit der Eigentumsgarantie ist zu beachten, dass sowohl der Gewässerschutz als auch der Raumplanungsauftrag, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und geordnete Besiedlung des Landes sicherzustellen, im Dienst der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen stehen (Art. 1 Abs. 2 lit. a des BG vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung). Es geht somit, was beim Erlass des Gewässerschutzgesetzes klar ausgesprochen wurde (BBl 1970 II 426), um eine vordringliche Aufgabe, an der die gesamte Bevölkerung in gleicher Weise interessiert ist. Zur Bewältigung dieser Aufgabe knüpfte der Bundesgesetzgeber an die Erfahrungen der Kantone und das kantonale Recht an (BBl 1967 II 139f., 145 f.). Bereits der kantonale Gesetzgeber durfte ohne Verletzung der Eigentumsgarantie anordnen, dass ausserhalb der Bauzonen im Landwirtschaftsgebiet lediglich Bauten zu landwirtschaftlichen Zwecken zulässig sind. Wie das Bundesgericht noch unter der Herrschaft des Gewässerschutzgesetzes vom 16. März 1955 feststellte, durfte der Anschluss einer ausserhalb der Bauzone gelegenen Liegenschaft an das Kanalisationsnetz, auch wenn der Eigentümer diesen auf eigene Kosten hätte vornehmen können, abgelehnt werden ( BGE 92 I 510 E. 2b; HANS DUBS, Abwasserbeseitigung, Gewässerschutz und Baufreiheit, ZBl 70/1969, S. 249 ff. und 255 ff.). Wiederholt hat das Bundesgericht festgehalten, dass kein Eigentümer aus der Eigentumsgarantie als Bestandesgarantie und Freiheitsrecht, das den Bürger vor Eingriffen des Staates in seine Rechtssphäre schützt, Ansprüche auf Leistungen des Staates herleiten kann ( BGE 83 I 149 E. 4a ; 61 I 231 mit Verweisungen), insbesondere nicht auf Erschliessungsleistungen und Dienste öffentlicher Anstalten ( BGE 92 I 509 E. 2a und 379 E. 5b), welche Voraussetzung für die Ausübung der Baufreiheit bilden (FRITZ GYGI, Expropriation, materielle Enteignung und Lastenausgleich, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Bern 1969, S. 101). Auch kann kein Eigentümer damit rechnen, dass die gegebenen Nutzungsmöglichkeiten BGE 105 Ia 330 S. 338 auf alle Zeiten bestehen bleiben ( BGE 102 Ia 333 E. 1; KATHARINA SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR 96/1977 II 351f.). Der Bundesgesetzgeber durfte daher die nach dem Recht mehrerer Kantone gegebene Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen ausserhalb der Bauzonen bzw. des Gebietes des GKP nicht nur landwirtschaftliche und sonst standortgebundene Bauten zu errichten, beseitigen, ohne damit eine der wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnisse zu entziehen. Mit der in den Art. 19 und 20 GSchG getroffenen Regelung hat er auch nicht im Sinne des Regelfalls der Enteignung dingliche Rechte an Grundstücken zugunsten des Gemeinwesens entzogen oder beschränkt ( Art. 5 EntG ). Er hat vielmehr für das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft einheitlich den Inhalt des Grundeigentums ausserhalb der Bauzonen bzw. des Gebietes des GKP festgelegt, ohne hiefür allgemein eine Entschädigungspflicht auszulösen, auch wenn der Eingriff keine im engeren Sinne polizeilich motivierte Eigentumsbeschränkung darstellt. Dieses Ergebnis schliesst jedoch nicht aus, dass die durch die Planung vorzunehmende konkrete Festlegung der grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmenden Begrenzung der Überbaubarkeit des Bodens einzelne Grundeigentümer ausnahmsweise enteignungsähnlich treffen kann. Man denke etwa an die zur Schaffung einer Schutzzone erfolgende Auszonung baureifen oder im Sinne von Art. 4 Abs. 1 WEG grob erschlossenen Landes, für dessen Erschliessung und Überbauung der Eigentümer bereits erhebliche Kosten aufgewendet hat. Auch im Falle der Nichteinzonung entsprechenden Landes, das innerhalb des mit den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung übereinstimmenden GKP liegt, ist eine Entschädigungspflicht nicht von vornherein auszuschliessen. Bezeichnenderweise spricht das Gewässerschutzgesetz in Art. 31 über Grundwasserschutzareale ausdrücklich von "allfälligen Entschädigungsleistungen". e) Es ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass im Einzelfall zu prüfen ist, ob die von den Kantonen und Gemeinden vorzunehmende Begrenzung der überbaubaren Fläche ausnahmsweise einzelne Grundeigentümer enteignungsähnlich trifft. Dabei ist von der bisherigen Praxis auszugehen, doch ist den dargelegten Erwägungen Rechnung zu tragen. Aus diesen folgt auch, dass - da für die Entschädigungspflicht die konkrete BGE 105 Ia 330 S. 339 Begrenzung der überbaubaren Fläche massgebend ist - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht der Bund die allfällige Entschädigung schuldet, sondern das für die Planung zuständige Gemeinwesen, im vorliegenden Falle somit die Gemeinde Zizers. 4. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt ein enteignungsähnlicher Eingriff vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (sogenanntes Sonderopfer, BGE 103 Ib 216 E. 2; BGE 102 Ia 247 E. 4a; BGE 101 Ia 226 E. 2b und 468 E. 3; BGE 91 I 339 ). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung des Bodens indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, diese lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen ( BGE 101 Ia 227 ; BGE 98 Ia 385 ; BGE 91 I 339 ). b) Da der Wegfall der nach dem Recht mehrerer Kantone in unterschiedlichem Ausmass gegebenen Möglichkeit, ein ausserhalb der Bauzone bzw. des GKP gelegenes Grundstück auf eigene Kosten zu erschliessen und zu überbauen, grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen ist, kann von einer enteignungsähnlichen Wirkung von vornherein dann keine Rede sein, wenn am 1. Juli 1972 ein Grundstück nicht hätte überbaut werden können oder - wenn dies möglich gewesen wäre - nicht überbaut worden wäre, weil der Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatte. Dieses Ergebnis entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Beurteilung von Massnahmen des kantonalen Rechts, die als enteignungsähnlich betrachtet, jedoch durch eine Eigentumsbeschränkung abgelöst oder überlagert werden, welche keine enteignungsähnliche Wirkung entfaltet. In diesem Falle entfällt die zufolge der ersten Massnahme grundsätzlich bestehende Entschädigungspflicht. Doch BGE 105 Ia 330 S. 340 ist gemäss der Rechtsprechung eine Ausnahme dann gerechtfertigt, wenn zwischen der ersten expropriationsähnlichen und der späteren, an sich entschädigungslos hinzunehmenden Eigentumsbeschränkung eine derart grosse Zeitspanne liegt, dass es dem Grundeigentümer ohne die erste Massnahme möglich gewesen wäre, das Grundstück bis zum Eintritt der nachfolgenden Beschränkung einer besseren Nutzung zuzuführen ( BGE 103 Ib 218 E. 3; BGE 101 Ia 227 E. 4b, mit Verweisungen). Bei der nachfolgenden Beschränkung, welche zu dieser Praxis führte, handelt es sich um das Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes am 1. Juli 1972. Ist - wie im vorliegenden Falle - einzig die Auswirkung des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes zu beurteilen und ist die von diesem Gesetz angeordnete Begrenzung des Baugebiets grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen, so kann in gleicher Weise von einer enteignungsähnlichen Wirkung nur gesprochen werden, wenn es dem Grundeigentümer möglich gewesen wäre, das Grundstück bis zum Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes der besseren Nutzung zuzuführen, und wenn er hievon auch Gebrauch gemacht hätte. 5. Die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde nach den dargelegten Erwägungen führt zu folgendem Ergebnis: a) Die in Frage stehende Fläche von rund 6128 m2 befindet sich - wie der Augenschein gezeigt hat - eindeutig ausserhalb des Baugebietes. Die von der Gemeinde oberhalb der Ochsengasse bewilligten drei freistehenden Einfamilienhäuser vermögen an der Tatsache, dass die unterhalb der Ochsengasse gelegene, teilweise an einen Rebberg anstossende Fläche Teil des Landwirtschaftsgebietes bildet, nichts zu ändern. Die bisherige landwirtschaftliche Nutzung ist weiterhin möglich. b) Die den Beschwerdeführern gehörende Fläche der Parzellen 621, 622 und 623 zwischen Ochsengasse und Feldbündtliweg ist im Gegensatz zu dem von Max Marugg 1964 erworbenen und 1966 weiterverkauften Areal oberhalb der Ochsengasse noch nicht für eine Überbauung geordnet. Die Parzellengrenzen weisen den der landwirtschaftlichen Nutzung entsprechenden Verlauf auf. Die Eigentümer hätten sich freilich bei entsprechendem Willen über die Umlegung ihrer Parzellen einigen können. Doch ist aufgrund der Akten ein derartiger Wille im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes nicht festzustellen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer BGE 105 Ia 330 S. 341 H. Stock die Parzelle 622 erst am 1. März 1973 im Rahmen einer Erbteilung erwarb, spricht eher gegen die Wahrscheinlichkeit einer früheren Parzellenbereinigung. Ohne Einbezug der die gesamte Fläche durchschneidenden Parzelle 622 konnte auch die Parzelle 621 nicht überbaut werden. Schliesslich datiert auch die Erklärung des Beschwerdeführers Ulrich Hartmann als Eigentümer der Parzelle 623, er sei bereit, diese Wiesenparzelle gegen gleiches Ausmass mit den Parzellen 621 und 622 anschliessend unter seinem Weinberg abzutauschen, erst vom 10. Januar 1974. c) Die Erschliessung der Fläche erfolgt durch die beiden Feldwege Ochsengasse und Feldbündtliweg. Sie ist somit im wesentlichen in gleichem Umfange gegeben wie die Erschliessung des oberhalb der Ochsengasse gelegenen Areals, auf dem die Gemeinde Zizers die Erstellung der erwähnten drei Einfamilienhäuser in den Jahren 1966-1971 zuliess. Der Anschluss dieser Häuser an die Kanalisation und an die Wasserversorgung konnte dank der von Max Marugg erstellten Leitungen sichergestellt werden. Es ist unbestritten, dass an diese Leitungen, mit denen ein Teilerfordernis der Erschliessung erfüllt wird, aufgrund der von Max Marugg in den Jahren 1966 und 1967 mit der Gemeinde abgeschlossenen Vereinbarungen noch weitere Einfamilienhäuser hätten angeschlossen werden können. Ungenügend ist hingegen die verkehrsmässige Erschliessung der Fläche. Die rund 2,5 m breiten Feldwege entsprechen in keiner Weise "den Vorschriften und Normen der Planung und der Gemeinde" (Art. 25 Abs. 2 lit. b der Bauordnung von 1965). Die Überbauung der Fläche mit mehreren Einfamilienhäusern hätte den Ausbau der Wege zu 5 m breiten Erschliessungsstrassen bedingt. Die bei den Akten liegende Überbauungsskizze von Architekt August Suter, welcher der Baugesellschaft Mutschacker angehörte, sah die Erstellung von zwölf Einfamilienhäusern vor. Auch wenn lediglich eine kleinere Zahl freistehender Einfamilienhäuser hätte realisiert werden wollen, so hätte die ordnungsgemässe Erschliessung einzig mit der Anlegung einer den Normen der Planung und der Gemeinde entsprechenden Strasse erreicht werden können. Der Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Parzellen hätten "aufgrund des Gemeinderechts ja ohne weiteres überbaut werden" können, kann daher nicht vorbehaltlos gefolgt BGE 105 Ia 330 S. 342 werden. Auch wenn die Gemeinde gemäss ihrer früheren, offenbar largen Praxis die Erstellung von drei Einfamilienhäusern oberhalb der Ochsengasse zugelassen hat, kann hieraus nicht gefolgert werden, sie hätte ohne den Ausbau der Feldwege zu Erschliessungsstrassen auch der Errichtung einer eigentlichen Einfamilienhaussiedlung unterhalb der Ochsengasse zustimmen müssen. Hiefür war und ist das Areal, wie die Gemeinde richtig ausführt und der Augenschein bestätigt hat, nicht baureif. Max Marugg als Ersteller der Kanalisations- und Wasserleitung und aus diesem Grunde an der Schaffung der Baureife des Gebietes Mutschacker interessierter Unternehmer hat durchaus systemrichtig gehandelt, wenn er im April 1973 eine Gemeindeinitiative zur Einzonung des in Frage stehenden Gebietes lancierte. Einzig aufgrund einer Einzonung kann eine derart grosse, im übrigen Gemeindegebiet gelegene und noch nicht ordnungsgemäss erschlossene Fläche der Überbauung zugeführt werden. Einen Rechtsanspruch auf Einzonung konnte er hingegen - wie das Verwaltungsgericht zutreffend darlegt - nicht geltend machen. Ebensowenig steht den Beschwerdeführern als Grundeigentümer ein derartiger Rechtsanspruch zu. Auch die Kritik, welche die Beschwerdeführer an der Einzonungspolitik der Gemeinde üben, vermag hieran nichts zu ändern. d) Bereits aufgrund der Lage der Fläche innerhalb des Landwirtschaftsgebietes sowie zufolge der fehlenden Parzellarordnung und der ungenügenden Erschliessungsverhältnisse war somit im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes eine Überbauung nicht zu verwirklichen. Dazu kommt, dass zu diesem Zeitpunkt kein konkretes Baugesuch der Beschwerdeführer als Eigentümer der Parzellen Nr. 621, 622 und 623 vorlag. Aus den Vollmachten, die bei den Akten liegen, ergibt sich vielmehr, dass die Beschwerdeführer Meier und Stock erst am 24. Februar bzw. 15. August 1973 Max Marugg mit der Wahrung ihrer Interessen bezüglich einer Einzonung ihrer Grundstücke beauftragt hatten. Nach der Ablehnung des Einzonungsgesuches wurde erst Anfang 1974 ein Gesuch für den Bau eines Einfamilienhauses auf den Grundstücken Nr. 621 und 622 eingereicht. Dass die Beschwerdeführer vor Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes Aufwendungen getätigt hätten, um ihre Grundstücke der Überbauung zuzuführen, wird nicht geltend gemacht. BGE 105 Ia 330 S. 343 Ausserdem hat der Beschwerdeführer H. Stock - wie erwähnt - seine Parzelle Nr. 622 erst am 1. März 1973 im Rahmen einer Erbteilung erworben. In diesem Zeitpunkt konnte das Grundstück lediglich mit dem Eigentumsinhalt, der ihm nach Gewässerschutzgesetz zukam, auf ihn übergehen, d.h. als ausserhalb der Bauzone gelegenes,landwirtschaftlich genutztes Areal. e) Schliesslich ist in baurechtlicher Hinsicht festzustellen, dass sich die in Frage stehende Fläche sowohl nach der 1972 als auch der heute geltenden Zonenordnung der Gemeinde Zizers im übrigen Gemeindegebiet befindet. Die Gemeinde Zizers hat den Verlauf der Zonengrenze südlich der Chessirüfi nicht geändert. Es erfolgte keine Rückzonung. Auch wurden die Grundstücke der Beschwerdeführer nicht in eine Schutzzone eingewiesen. Aufgrund der Bevölkerungsentwicklung und der Bauplanung der Gemeinde, deren eingezontes Gebiet umfangreiche Reserven aufweist, wie sich aus dem Bericht der Planungsstelle des Kantons Graubünden zur Teilrevision 1976 der Ortsplanung ergibt, ist mit einer weiteren Überbauung im Bereich zwischen Schlundrüfi und Chessirüfi und nicht im Gebiet südlich der Chessirüfi zu rechnen. Dennoch ist die Möglichkeit keineswegs auszuschliessen, dass in ferner, freilich nicht absehbarer Zukunft das Areal Mutschacker eingezont wird. Die Chance, dass in späterer Zeit die in Frage stehende Fläche überbaut werden kann, ist jedenfalls zur Zeit nicht ausgeschlossen. f) Da die Grundstücke 621, 622 und 623 zwischen Ochsengasse und Feldbündtliweg keine Änderung in der Zonenplanung erfahren haben, werden die Beschwerdeführer auch nicht anders getroffen als alle Eigentümer von Grundstücken ausserhalb der Bauzonen, für welche eine bisher nach kantonalem Recht allenfalls gegebene Überbauungsmöglichkeit zufolge des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes ebenfalls dahinfiel. Von einem Sonderopfer kann daher keine Rede sein. 6. Die dargelegten Erwägungen schliessen überdies aus, dass die Beschwerdeführer aus dem Gebot von Treu und Glauben eine Entschädigung herleiten können. Dieser Grundsatz kann gegenüber Gesetzesänderungen nicht angerufen werden ( BGE 102 Ia 336 E. c, mit Verweisungen; K. SAMELI, a.a.O., S. 351 f.). Die Beschwerdeführer vermöchten Entschädigungsansprüche nur dann mit Erfolg aus Treu und Glauben im Sinne des Vertrauensschutzes herzuleiten, wenn die Gemeinde BGE 105 Ia 330 S. 344 ihnen gegenüber verbindliche Zusicherungen bezüglich der Überbaubarkeit ihrer Parzellen abgegeben hätte. Das wird jedoch nicht geltend gemacht. Die Beschwerdeführer berufen sich vielmehr einzig auf die von Max Marugg mit der Gemeinde abgeschlossenen Vereinbarungen. Aus diesen ergeben sich jedoch, wie das Bundesgericht im Entscheid vom 11. Juli 1975 festgestellt hat, keine Zusicherungen für die Bewilligung einer Überbauung aller im Einzugsbereich der von Marugg erstellten Leitungen liegenden Grundstücke ( BGE 101 Ib 196 E. 3c). Demgemäss konnten auch die Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, sie bekämen einen Anspruch auf Bewilligung der Überbauung ihrer Grundstücke.

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Federation

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Urteilskopf 111 II 195 41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Mai 1985 i.S. X. AG gegen Y. (Berufung)

Regeste Rückabwicklung eines zweiseitigen Vertrages bei Unverbindlichkeit; Konsequenzen einer nach den Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nichtigen Übertragung von Inhaberschuldbriefen. 1. Die gegenseitig empfangenen Leistungen sind "Zug um Zug" zurückzuerstatten. Für die gerichtliche Durchsetzung hat dies grundsätzlich zur Folge, dass in einem ersten Urteil sowohl über den klägerischen Rechtsanspruch wie auch über die vom Kläger zu erbringende Gegenleistung endgültig zu befinden ist (bedingtes Leistungsurteil) und dass alsdann in einem zweiten Entscheid zu beurteilen ist, ob der Kläger die ihm auferlegte Leistung erbracht oder wenigstens in der Weise sichergestellt habe, dass sie dem Beklagten auf seine Leistung hin notwendigerweise zukommen muss (Erw. 3). 2. Wurde die Übertragung von Inhaberschuldbriefen zur Sicherung eines Darlehens nach Massgabe der Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland für nichtig erklärt, darf der angerufene Richter die für die Rückabwicklung erforderlichen Entscheide nicht aussetzen mit der Begründung, es sei das Ergebnis eines Wiederherstellungsverfahrens gemäss Art. 22 BewB abzuwarten (Erw. 4 und 6).

Sachverhalt ab Seite 197 BGE 111 II 195 S. 197 Die X. AG hat gegen Y. einen Prozess auf Anerkennung der von ihr in Betreibung gesetzten Forderung eingeleitet. Gleichzeitig verlangte sie, es sei festzustellen, dass ihr ein Pfandrecht an drei auf einem Grundstück des Beklagten errichteten Inhaberschuldbriefen zustehe. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und beantragte widerklageweise, die Klägerin sei zur Herausgabe der erwähnten Pfandtitel zu verpflichten. Während der Rechtshängigkeit des Verfahrens vor Bezirksgericht wurde gerichtlich festgestellt, dass die Übertragung der Inhaberschuldbriefe vom Beklagten auf die Klägerin nach Massgabe der Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nichtig sei. Bereits vor Einleitung der Klage waren die Grundpfandtitel durch Verfügung der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion gestützt auf den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) mit einer Sperre belegt worden. Das Bezirksgericht wies sowohl die Haupt- als auch die Widerklage ab. In teilweiser Gutheissung der Berufungen der beiden Parteien entschied das kantonale Obergericht im wesentlichen, dass die Hauptklage mit Bezug auf das Forderungsbegehren zur Zeit und hinsichtlich der übrigen Anträge endgültig abgewiesen werde und dass auf die Widerklage nicht eingetreten werde. Die von beiden Parteien erhobenen Berufungen heisst das Bundesgericht teilweise gut; es weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Verknüpfung und Abhängigkeit der gegenseitigen Leistungen beim zweiseitigen Rechtsgeschäft ist auch im Falle der Rückabwicklung zufolge Unverbindlichkeit Rechnung zu tragen; es gilt mit anderen Worten die Verpflichtung der Parteien zur Rückerstattung der empfangenen Leistungen "Zug um Zug" im Sinne von Art. 82 OR (vgl. BGE 83 II 25 mit Hinweis; WEBER, N. 15 zu Art. 82 OR mit weiteren Hinweisen). Dies führt dazu, dass zur Durchsetzung eines Klageanspruchs zwei richterliche Urteile erforderlich sind. Zwar ist schon im ersten Urteil sowohl über Bestand und Inhalt des klägerischen Rechtsanspruchs wie auch über die vom Kläger dem Beklagten zu erbringende Gegenleistung endgültig zu entscheiden (bedingtes Leistungsurteil). In BGE 111 II 195 S. 198 einem zweiten Entscheid bleibt jedoch alsdann darüber zu befinden, ob der Kläger die ihm richterlich auferlegte Leistung schon erbracht oder aber in der Weise sichergestellt habe, dass sie dem Beklagten auf seine Leistung hin notwendigerweise zukommen muss (vgl. BGE 94 II 269 f. E. c; BGE 79 II 279 ). Eine andere Lösung, nämlich die "Abweisung der Klage zur Zeit", hat das Bundesgericht in BGE 94 II 269 E. b nur für den Fall zur Diskussion gestellt, dass die "Zug um Zug" zu erbringende Leistung schon im Zeitpunkt der ersten Klage vom Kläger gar nicht bestritten ist. Im vorliegenden Fall, wo die Klägerin sich der Widerklage des Beklagten auf Herausgabe der Pfandtitel widersetzt, war diese Voraussetzung indessen von vornherein nicht erfüllt. Nach dem Gesagten ist dem kantonalen Sachrichter von Bundesrechts wegen die Möglichkeit genommen, von einer Festlegung von Leistung und Gegenleistung abzusehen und die Klage ohne Erlass eines bedingten Leistungsurteils einfach abzuweisen bzw. zur Zeit abzuweisen. Freilich ist die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Lehre nicht unangefochten geblieben (vgl. KUMMER, in: ZBJV 106/1970, S. 125 ff., und ZBJV 115/1979, S. 314 f.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 2. Bd., S. 61; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 277); sie hat jedoch überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. WEBER, N. 222 ff. zu Art. 82 OR ; GULDENER, Das Schweizerische Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 206; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 11 ff. zu § 304; SCHMIDT, Die Verurteilung zur Leistung Zug um Zug und deren Vollstreckung, Diss. Zürich 1963, S. 22 ff.; SIMMEN, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, Diss. Zürich 1981, S. 103 f.; WIGET, Die Durchsetzung von Ansprüchen aus synallagmatischen Verträgen nach zürcherischer Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 51 ff.), und es besteht kein Anlass, von ihr abzuweichen. 4. a) Das Obergericht gelangte zur Ansicht, dass es auf jeden Fall in Anbetracht der besonderen Umstände, wie sie hier vorlägen, angezeigt sei, die Klage zur Zeit abzuweisen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass ein suspensiv bedingtes Leistungsurteil zwar zwischen den Parteien Recht schaffen würde, dass es jedoch insoweit ins Leere ginge, als öffentliches Recht entgegenstehe. Die vom Beklagten herausverlangten (von der Klägerin inzwischen offenbar weiterbegebenen) Schuldbriefe seien von der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion beschlagnahmt worden und es sei höchst BGE 111 II 195 S. 199 ungewiss, ob die Klägerin je wieder in die Lage kommen werde, dem Beklagten deren Rückgabe anbieten zu können. Entscheidend sei aber, dass zur Zeit eine Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes gemäss BewB und allenfalls die Versteigerung der Titel im Vordergrund stehe; ein solches Verfahren solle nicht durch ein bedingtes Leistungsurteil zwischen den Parteien präjudiziert werden. Es sei vor allem nicht Sache des Richters, im vorliegenden Prozess zu entscheiden, ob die dem Erwerber zustehenden "Gestehungskosten" gemäss Art. 22 Abs. 1bis BewB identisch seien mit den ihm gegenüber dem Veräusserer allenfalls zustehenden Bereicherungsansprüchen. Differenzen könnten auch entstehen hinsichtlich der Behandlung verjährter Forderungen. b) Nach Ansicht der Klägerin geht das Obergericht zu Unrecht davon aus, die kantonale Volkswirtschaftsdirektion werde gestützt auf Art. 22 BewB auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes klagen. Der klägerische Einwand betrifft tatsächliche Verhältnisse. Er findet im angefochtenen Urteil keine Stütze, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. Art. 43 Abs. 3 und Art. 63 Abs. 2 OG ). Dies ändert allerdings nichts daran, dass zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dadurch gegen Bundesrecht verstossen habe, dass sie mit Rücksicht auf ein Wiederherstellungsverfahren, das die zuständige kantonale Behörde gestützt auf Art. 22 BewB einleiten könnte, annahm, die Klage sei zur Zeit abzuweisen. c) Aus dem Wortlaut des Art. 22 BewB lässt sich nicht schliessen, dass beim Vorliegen eines nichtigen Rechtsgeschäftes die Vertragsparteien ihre Ansprüche gemäss Art. 20 Abs. 3 BewB solange nicht klageweise geltend machen könnten, als kein Wiederherstellungsverfahren im Sinne von Art. 22 BewB durchgeführt worden sei. Der behördlichen Klage eine solche Bedeutung beizumessen, würde auch über das Ziel des BewB hinausschiessen. Für den Fall der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit eines bewilligungspflichtigen Rechtsgeschäftes besteht Sinn und Zweck des Bundesbeschlusses darin, den Fortbestand eines Rechtsgeschäftes nur dem Scheine nach zu verhindern und die Rückabwicklung zu ordnen. Eine Priorität der behördlichen Klage ist dabei nicht vorgesehen. Mit diesem Klagerecht soll lediglich dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB auch hinsichtlich der zivilrechtlichen Folgen zum Durchbruch verholfen werden, für den Fall, dass die beteiligten Parteien untätig bleiben sollten (vgl. BGE 109 II 430 mit Hinweis). Ein anderes Interesse ist von der zuständigen Behörde mit der Klage nach Art. 22 BewB nicht BGE 111 II 195 S. 200 zu wahren. Namentlich können allfällige unrechtmässige Vermögensvorteile unabhängig von einem Verfahren nach Art. 22 BewB zuhanden des Kantons eingezogen werden (vgl. Art. 28 BewB ). Würde die Fällung eines Entscheids über den von einer Vertragspartei gegenüber der anderen Partei geltend gemachten Rückleistungsanspruch von der vorgängigen Durchführung des Wiederherstellungsverfahrens gemäss Art. 22 BewB abhängig gemacht, könnte dies zu einer durch den BewB nicht gedeckten zusätzlichen Pönalisierung der Vertragsparteien führen. Unterliesse es die legitimierte Behörde nämlich, Klage zu erheben, hätte dies zur Folge, dass die Verjährung der Ansprüche gemäss Art. 20 Abs. 3 BewB eintreten könnte, ohne dass die Parteien dagegen etwas unternehmen könnten. d) Die Auffassung des Obergerichts, die Klage könne zur Zeit abgewiesen werden, ohne dass über den Bestand der klägerischen Ansprüche abschliessend zu befinden wäre, verstösst nach dem Gesagten gegen Bundesrecht. In diesem Punkt ist die Sache deshalb unter entsprechender Gutheissung der klägerischen Berufung zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal sich aus den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht etwa ergibt, dass der Gesamtheit der klägerischen Ansprüche von vornherein die Verjährung entgegenstehe. Das Obergericht hat die Frage der Verjährung letztlich vielmehr offengelassen. Für einen Teil der Zuwendungen, aus denen die Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten ableitet, nahm die Vorinstanz zwar an, der Eintritt der Verjährung sei wohl eher zu verneinen. Für andere wiederum hat sie die Frage allerdings bejaht. Indessen liess sie offen, ob die Klägerin gegenüber einem Herausgabebegehren des Beklagten hinsichtlich der drei Pfandtitel verjährte Bereicherungsansprüche einredeweise geltend machen oder allenfalls ein Retentionsrecht an den Titeln gemäss Art. 895 ZGB beanspruchen könnte. Unter den gegebenen Umständen wird sich das Obergericht noch in verbindlicher Weise zu den erwähnten Punkten äussern müssen. Namentlich wird es zu beurteilen haben, wann die Verjährungsfrist hinsichtlich der einzelnen Zuwendungen zu laufen begonnen habe, wie lange diese Fristen gewesen seien (dazu BGE 109 II 431 f. E. 4) und ob die Klägerin allenfalls verjährte Ansprüche einredeweise geltend machen könne. ... 6. Auf die Widerklage, mit welcher der Beklagte von der Klägerin die unbeschwerte Herausgabe der drei umstrittenen Inhaberschuldbriefe BGE 111 II 195 S. 201 verlangt hatte, ist das Obergericht nicht eingetreten. Zur Begründung verweist es auf die behördlich angeordnete Beschlagnahme der drei Grundpfandtitel. Gegenstand der Widerklage ist die von der Klägerin gestützt auf Art. 82 OR "Zug um Zug" allenfalls zu erbringende Gegenleistung. Wird aber die Vorinstanz nach dem in Erwägung 4 Angeführten in einem bedingten Leistungsurteil über die Ansprüche der Klägerin zu befinden haben, so gilt dies auch für den vom Beklagten widerklageweise geltend gemachten Herausgabeanspruch. Unter Hinweis auf das bereits Dargelegte ist die Sache mithin auch in Gutheissung der Berufung des Beklagten zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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Urteilskopf 135 III 464 68. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Konkursmasse der Krankenkasse A. und Konkursamt T. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_199/2009 vom 6. Mai 2009

Regeste Art. 235 SchKG ; erste Gläubigerversammlung. Erfordernis und Prüfung der schriftlichen Vollmacht des Gläubigervertreters zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 465 BGE 135 III 464 S. 465 A. Über die Krankenkasse A. wurde am 28. April 2005 der Konkurs eröffnet. Anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 24. Oktober 2007 liess das Büro u.a. X. als Gläubiger und Vertreter von 11 Gläubigern als Teilnehmer zu. Die Gläubigerversammlung beschloss, keine ausseramtliche, sondern das Konkursamt T., handelnd durch die Mobile Equipe des Notariatsinspektorates, als Konkursverwaltung einzusetzen (Traktandum 5) und auf die Wahl eines Gläubigerausschusses zu verzichten (Traktandum 7). Am 29. Oktober 2007 erhob X. Beschwerde beim Bezirksgericht T. als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und verlangte, dass die von ihm vorgelegten 71 Vollmachten (nicht nur 11 davon) als gültig erachtet werden und er als Vertreter von 110 Stimmen zur ersten Gläubigerversammlung zugelassen werde. Zudem seien die Vertreter D. und E. zu Unrecht mit 57 Stimmen zugelassen worden. Die Abstimmung sei ein zweites Mal durchzuführen. B. Mit Entscheid vom 25. Februar 2008 trat die untere Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein. Hiergegen erhob X. Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde (nach einem bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren) mit Beschluss vom 10. März 2009 (erneut) abwies. C. Mit Eingabe vom 23. März 2009 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des Beschlusses der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 10. März 2009 sowie desjenigen des Büros der ersten Gläubigerversammlung vom 24. Oktober 2007, soweit er anders ausgefallen wäre, wenn die von ihm vorgelegten Vollmachten und entsprechend die vom Beschwerdeführer vertretenen 110 Stimmen als gültig angenommen worden wären. Es seien zudem die von ihm vorgeschlagenen ausseramtlichen Konkursverwalter und der von ihm vorgeschlagene Gläubigerausschuss als ernannt zu erklären. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Gemäss Art. 235 Abs. 2 SchKG entscheidet das Büro der ersten Gläubigerversammlung über die Zulassung von Personen, BGE 135 III 464 S. 466 welche, ohne besonders eingeladen zu sein, an den Verhandlungen teilnehmen wollen. Zulassungs- bzw. Nichtzulassungsentscheide können unter gewissen Voraussetzungen bei der Aufsichtsbehörde angefochten werden ( BGE 86 III 94 E. 2 und 3 S. 96). Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, wird von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Aufgrund der Angaben im Protokoll der Gläubigerversammlung würde die Zulassung der - durch die umstrittenen Vollmachten angeblich vertretenen - Gläubiger das Ergebnis der Abstimmung in der Tat beeinflussen. Weiter steht fest, dass der Beschwerdeführer die Nichtzulassung der von ihm angeblich vertretenen Gläubiger bereits an der Gläubigerversammlung beanstandet hat. Sodann ist die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers unstrittig, zumal er (bzw. sein Einzelunternehmen F.) im Verzeichnis der Forderungseingaben aufgeführt ist (vgl. BGE 86 III 94 E. 4 S. 98). 3.2 An der ersten Gläubigerversammlung sind in der Regel dringende Entscheide zu fällen (vgl. Art. 238 SchKG ). Mit Bezug auf das Erreichen des Quorums nach Art. 235 Abs. 3 SchKG und die einzelnen Abstimmungs- und Wahlergebnisse an der ersten Gläubigerversammlung dürfen keine Unsicherheiten bestehen bleiben. Zudem werden die Entscheidungen der ersten Gläubigerversammlung durch Personen getroffen, die lediglich behaupten, Gläubiger des Gemeinschuldners zu sein. Eine Überprüfung der Gläubigereigenschaft findet erst später bei der Erwahrung der Konkursforderungen gemäss Art. 244 ff. SchKG statt. Die bestehende Ungewissheit, ob den an der ersten Gläubigerversammlung teilnehmenden Gläubigern diese Eigenschaft wirklich zukommt, wird noch dadurch verstärkt, dass nicht nur die eingeladenen, mutmasslichen Gläubiger teilnehmen können, sondern auch weitere Personen. Umso notwendiger ist es, dass über allfällige Vertretungsverhältnisse kein Zweifel besteht, damit das Büro gemäss Art. 235 Abs. 2 SchKG rasch einen klaren Entscheid über die Zulassung fällen kann. Dies bedeutet aber nichts anderes, als dass jemand, der vorgibt, andere Gläubiger zu vertreten, sich hierüber mit einer eindeutigen schriftlichen Vollmacht ausweisen muss (Urteile B.59/1986 vom 14. April 1986 E. 2a; 5A_119/2008 vom 3. November 2008 E. 3.3; vgl. RUSSENBERGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 16 zu Art. 235 SchKG ; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 15 zu Art. 235 SchKG ). Die von einem BGE 135 III 464 S. 467 Gläubigervertreter vorgelegte Vollmacht ist vom Büro genau (nicht bloss summarisch) zu prüfen (MARTZ, Die Gläubigerversammlung im Konkurs- und Nachlassverfahren, BlSchK 1950 S. 99 f.). 3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Vollmachten vor sechs bis sieben Jahren ausgestellt worden seien, ändere nichts an deren Wirkung, zumal das Auftragsverhältnis zwischen ihm und seinen Kunden eine interne Angelegenheit sei und sich aus dem Wortlaut der Vollmacht keine Beschränkung ableiten lasse. Umstritten ist vorliegend, ob die vom Beschwerdeführer vorgelegten schriftlichen Vollmachten seine Vertretungsmacht zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung hinreichend ausweisen. 3.3.1 Was der Beschwerdeführer vorbringt, geht in weiten Teilen an der Sache vorbei. Vorliegend geht es einzig um die Vollmachtkundgabe. Gemeint ist damit die Mitteilung des Vollmachtgebers an einen Dritten, er habe Vollmacht erteilt. Welchen Inhalt eine Vollmachtsmitteilung hat, ob überhaupt eine solche vorliegt und allenfalls gegenüber wem, entscheidet sich nach Vertrauensprinzip, sofern nicht erwiesen ist, dass der Dritte den tatsächlichen Willen des Vertretenen erkannt hat (KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl. 2009, § 18 Rz. 16, § 19 Rz. 7). Dass das Büro der ersten Gläubigerversammlung den tatsächlichen Willen der nicht zugelassenen Gläubiger kannte, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Zu prüfen ist, ob das Büro gestützt auf die vorgelegten schriftlichen Vollmachten nach Treu und Glauben einen Ausweis über die Vertretungsmacht zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung verneinen durfte. 3.3.2 Nach dem angefochtenen Entscheid hat das Büro der ersten Gläubigerversammlung nur diejenigen 11 Gläubiger zugelassen, welche den Beschwerdeführer nach der Konkurseröffnung schriftlich bevollmächtigt haben und in deren Vollmacht der Konkurs über die A. ausdrücklich erwähnt wird. Diese Differenzierung hat das Büro getroffen, weil die früheren, abgelehnten Vollmachten nur die Zusammenarbeit mit dem "Betreibungsamt" erwähnen und der Umfang der Vollmachten derart weit gefasst ist (Aufhebung des Datenschutzes gegenüber der Krankenkasse, Aufhebung des Arztgeheimnisses etc.). Das Konkursamt hat dem Beschwerdeführer allerdings bereits mit Schreiben vom 11. September 2007 Zweifel über die Tragweite der Vollmachten mitgeteilt und ihm die vorgängige Prüfung angeboten. In der Folge hat der Beschwerdeführer sich denn BGE 135 III 464 S. 468 auch 11 aktualisierte Spezialvollmachten besorgt. Aufgrund der verschiedenen Reaktion der angeblichen Vollmachtgeber (u.a. telefonischer Widerruf der Vollmachten) hat das Büro auf die aktualisierten schriftlichen Vollmachten abgestellt. Zudem hat die Krankenkasse A. am 5. August 2002 die Versicherungsnehmer darauf hingewiesen, dass sie die Inkasso-Vollmachten nicht anerkennen könne, und hat das Bundesamt für Sozialversicherung gegen den Beschwerdeführer am 4. Dezember 2002 Strafanzeige wegen Verstosses gegen das Versicherungsaufsichtsgesetzes erstattet. Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde hat unter diesen Umständen das Büro der Gläubigerversammlung nicht ausschliessen können, dass viele angebliche Vollmachtgeber ihren Auftrag an den Beschwerdeführer, ihre Krankenkassenprämien entgegenzunehmen und diese an die Krankenkasse A. weiterzuleiten, widerrufen hätten. 3.3.3 Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers besteht nach dem Wortlaut der Vollmacht kein Hinweis auf das Konkursverfahren, sondern spricht diese lediglich von der "Zusammenarbeit" mit dem "Betreibungsamt". Er stellt nicht in Frage, dass der Vollmachtgeber sich darauf verlassen können soll, dass der Vertreter sich an den Wortlaut der schriftlichen Vollmacht halte. Sodann übergeht der Beschwerdeführer, dass für das Büro der Gläubigerversammlung weitere Anhaltspunkte feststanden, welche den hinreichenden Ausweis der Vertretungsmacht in Frage stellten, zumal - wie die obere Aufsichtsbehörde zu Recht festgehalten hat - bei langer Untätigkeit des Vertreters und bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse die Vollmacht erlöschen kann (vgl. ZÄCH, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1990, N. 14 der Vorbem. zu Art. 34-35 OR ). Vor dem Hintergrund insbesondere der eingeräumten globalen Befugnisse gegenüber Ärzten und Krankenkasse einerseits und der seit der Ausstellung der Vollmachten eingetretenen Umstände (wie die Einleitung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer) sowie des telefonischen Widerrufs eines Teils von Vollmachtskundgaben andererseits ist nicht zu beanstanden, wenn das Büro vorsichtshalber nur auf die aktuellen bzw. aktualisierten schriftlichen Vollmachten abgestellt und nur die insoweit durch den Beschwerdeführer vertretenen Gläubiger zugelassen hat. Die Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde, das Büro habe gestützt auf den Inhalt der umstrittenen Schriftstücke in guten Treuen keinen hinreichenden, eindeutigen Ausweis über die Vertretungsmacht des Beschwerdeführers zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung erblicken müssen, ist mit BGE 135 III 464 S. 469 Art. 235 Abs. 2 SchKG vereinbar. Insoweit liegt keine Rechtsverletzung vor. 3.3.4 Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Er bringt vor, dass die Rechtssicherheit ein "Vertrauenmüssen" auf eine Vollmachtkundgabe gebiete und dass ein Dritter die Kundgabe nicht anhand von Umständen, die nur den Vollmachtgeber und Bevollmächtigten betreffen, sowie von anderweitigen "Behauptungen und Gerüchten" in Frage stelle dürfe. Der Beschwerdeführer verkennt allerdings, dass die Vollmachtsmitteilung als solche keine (gesetzliche) Vertretungsbefugnis schafft; hingegen kann der gutgläubige Dritte geschützt sein, der im Vertrauen auf eine Vollmachtskundgabe kontrahiert (vgl. Art. 33 Abs. 3, Art. 34 Abs. 3 OR ; KOLLER, a.a.O., § 18 Rz. 16, § 19 Rz. 4). Dieser Schutz ist vorliegend nicht zu erörtern, weil das Büro der ersten Gläubigerversammlung sich aus guten Gründen gerade nicht auf die umstrittenen Vollmachten gestützt hat. 3.3.5 Ferner vermag der Beschwerdeführer aus dem von ihm angeführten BGE 86 III 94 ff. nichts weiter für sich abzuleiten. In diesem Urteil prüfte das Bundesgericht nicht, ob der Gläubigervertreter einen hinreichenden Ausweis über die Vertretungsmacht vorgelegt hat, sondern es erkannte, dass die Bevollmächtigung ungültig war, weil der Gläubiger sich von einem anderen die Bevollmächtigung zur Vertretung im Konkursverfahren durch die Zusicherung "besonderer Vorteile" (im konkreten Fall: unentgeltliche Arbeitsleistung eines Treuhänders) erwirkt hatte ( BGE 86 III 94 E. 5 S. 100 f.). 3.3.6 Schliesslich legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern das Rechtsgleichheitsgebot (vgl. Art. 8 BV ) oder die in Art. 29 BV festgelegten Verfahrensgarantien verletzt sein sollen ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). Von einer Verletzung des Anspruchs auf eine Entscheidbegründung (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV ; BGE 126 I 97 E. 2b S. 102; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540) kann keine Rede sein, da im angefochtenen Entscheid die Überlegungen genannt werden, von denen sich die obere Aufsichtsbehörde betreffend die Beurteilung der Gültigkeit der Vollmachten leiten liess und auf welche sie sich stützt. 3.4 Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, der Beschwerdeführer habe dem Büro der ersten Gläubigerversammlung nicht mehr als 11 hinreichende schriftliche Vollmachten anderer Gläubiger BGE 135 III 464 S. 470 vorgelegt und er habe mit insgesamt 12 Stimmen an der Gläubigerversammlung mitwirken können. Der Beschwerde ist kein Erfolg beschieden.

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Urteilskopf 102 Ia 238 37. Auszug aus dem Urteil vom 9. September 1976 i.S. Dr. X gegen Kanton Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

Regeste Art. 4 BV ; kantonales Steuerrecht. § 19 des zürcherischen Steuergesetzes; Begriff der Erwerbstätigkeit, Abgrenzung gegenüber der privaten Vermögensverwaltung. Auch eine mit privaten Mitteln und auf privates Risiko durchgeführte Spekulation kann Teil der Erwerbstätigkeit bilden, wenn sie mit dem gewerbsmässigen Betrieb eines Unternehmens, das dem betreffenden Privaten gehört oder an dem er massgeblich beteiligt ist, in engem Zusammenhang steht. Besteuerung des Gewinnes, den der Geschäftsführer und praktische Alleininhaber einer mit Vermittlungsgeschäften sich befassenden AG beim Kauf und Wiederverkauf von Aktien erzielt.

Sachverhalt ab Seite 239 BGE 102 Ia 238 S. 239 Dr. X besitzt 99% der Aktien der im Juni 1970 gegründeten, in Zürich domizilierten Dr. X-AG und ist Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer dieser Firma, deren Zweck im Handelsregister wie folgt umschrieben ist: "Unternehmensberatung bezüglich Produktionsentwicklung, Einführung neuer Produkte, Marketing usw." Im Briefkopf wird als Tätigkeitsgebiet angegeben: "Industrieberatung, Fusionen, Führungskräfte, Lizenzverwertungen." Im Rahmen seiner Tätigkeit für die Dr. X-AG erfuhr Dr. X, dass sämtliche Aktien der Y-Apparatefabriken AG zu verkaufen waren. Er erhielt hiefür einen Vermittlungsauftrag, der ordnungsgemäss über die Dr. X-AG abgewickelt wurde. Es gelang ihm, die Z-Holding AG für das Geschäft zu interessieren, für die er im gleichen Jahre schon den Verkauf einer Metallgiesserei erfolgreich durchgeführt hatte. Am 29. August 1970 übernahm die Z-Holding AG sämtliche 1000 Aktien der Y-Apparatefabrik AG. Am 1. September 1970 verkaufte sie ihrerseits 262 dieser Aktien im Nennwert von je Fr. 1'000.-- an Dr. X zum Preise von Fr. 1'325'000.--, zahlbar bis 31. Dezember 1971, wobei u.a. ausbedungen wurde, dass diese Aktien bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises als Pfand im Besitze der Z-Holding AG bleiben sollten. Am 12. November 1970 verkaufte Dr. X der Z-Holding AG 250 seiner 262 Y-Aktien zum Preise von Fr. 7'500.-- pro Stück oder total Fr. 1'875'000.--. Die Tilgung erfolgte durch Verrechnung mit der vorstehend erwähnten Schuld von Fr. 1'325'000.-- sowie durch Barzahlung der Differenz von Fr. 550'000.--. Die zürcherischen Steuerbehörden setzten in der Folge das Reineinkommen von Dr. X für die Staats- und Gemeindesteuern 1971 auf Fr. 901'400.-- fest, wobei der aus dem dargelegten Aktienverkauf resultierende Gewinn von Fr. 586'800.-- als Einkommen behandelt wurde. Dr. X führt im Anschluss an den letztinstanzlichen Entscheid des zürcherischen Verwaltungsgerichtes staatsrechtliche BGE 102 Ia 238 S. 240 Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV . Er macht geltend, dass es sich beim erwähnten Gewinn von Fr. 586'800.-- um einen Kapitalgewinn aus einer privaten Wertschriftentransaktion handle, der nach zürcherischem Recht nicht der Einkommenssteuer unterliege. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, im wesentlichen aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 3. a) Gemäss § 19 des zürcherischen Steuergesetzes (StG) sind bei natürlichen Personen "die gesamten Einkünfte" steuerbar, insbesondere "a) der Arbeitslohn mit sämtlichen Lohnzulagen, Nebenbezügen, Gratifikationen, Tantièmen und allen weiteren in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis empfangenen Leistungen; b) Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit, insbesondere aus der Bewirtschaftung von Grund und Boden, dem Betrieb eines Geschäftes oder Gewerbes oder der Ausübung eines freien Berufes, einschliesslich der Gewinne bei Veräusserung von Geschäftsvermögen oder bei Übernahme in das Privatvermögen." Daneben galt bis zum Jahre 1970 für die Besteuerung von Kapitalgewinnen § 23, wonach der realisierte Kapitalgewinn auf beweglichem Privatvermögen als Einkommen zu besteuern war, wenn er innert sieben Jahren seit Erwerb der Vermögenswerte erzielt wurde und den Betrag von Fr. 1'000.-- im Jahr überstieg. Diese Bestimmung wurde indessen am 5. Juli 1970 aufgehoben. Die Neufassung des Steuergesetzes findet erstmals auf die Einschätzungen für das Steuerjahr 1971 Anwendung. Es ist nicht streitig, dass § 23 für den vorliegenden Fall nicht mehr gilt. Der Beschwerdeführer leitet hieraus ab, er dürfe für den von ihm privat durch Kauf und Wiederverkauf von 250 Aktien der Y-Apparatefabriken AG erzielten Gewinn nicht besteuert werden. Das Verwaltungsgericht nahm demgegenüber an, das fragliche Geschäft sei "Teil eines einheitlichen Dienstleistungs- und Handelsgeschäftes im Wechselbereich unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit" und demgemäss steuerpflichtig. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Unterstellung von Kapitalgewinnen unter die Steuerpflicht sei seit der Aufhebung von § 23 StG willkürlich. BGE 102 Ia 238 S. 241 Er rügt die Begründung des Verwaltungsgerichts gesamthaft wegen Willkür und macht solche auch hinsichtlich einzelner Erwägungen geltend, die indessen in engem Zusammenhang stehen, so dass es sich rechtfertigt, die Sache vom Ergebnis her auf Willkür zu überprüfen. b) Die Aufhebung von § 23 StG bedeutet nicht, dass im Kanton Zürich Kapitalgewinne vorbehaltlos steuerfrei seien. Es kann daraus nur gefolgert werden, dass sie nicht erfasst werden, wenn keine andere steuerrechtliche Bestimmung auf sie zutrifft, also insbesondere, wenn sie nicht das Ergebnis selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen. Das Verwaltungsgericht hat demgemäss untersucht, ob der Beschwerdeführer den Kapitalgewinn lediglich als Verwalter seines privaten Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, ohne eine eigentliche, auf Verdienst ausgerichtete Tätigkeit, erzielt habe. Träfe eine dieser Voraussetzungen zu, so wäre der Kapitalgewinn nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes nach der Aufhebung von § 23 StG nicht als Einkommen steuerbar. Dies entspricht der Rechtsprechung, die das Bundesgericht zum eidgenössischen Wehrsteuerrecht entwickelt hat, dessen Einkommensbegriff ähnlich umschrieben ist wie derjenige des zürcherischen StG ( BGE 96 I 658 mit Verweisungen). Auch vereinzelte Geschäfte werden jedoch als gewerbsmässig betrachtet, wenn sie mit einer anderen auf Erwerb gerichteten Tätigkeit in Verbindung stehen ( BGE 97 I 173 /174, E. 4b mit Verweisungen). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Beschwerdeführer hat selbst ausgeführt, er habe im Rahmen seiner Tätigkeit in der Firma Dr. X-AG den Auftrag erhalten, für die Gesamtheit der Y-Aktien einen Käufer zu suchen. In Ausführung dieses Auftrages sei er an die Z-Holding AG herangetreten, die sich schliesslich unter verschiedenen Voraussetzungen und Bedingungen zum Kauf entschlossen habe. Zu diesen Bedingungen habe als wesentliche gehört, dass er, der Beschwerdeführer, sich persönlich zu rund einem Viertel am Kauf beteilige. Damit steht zweierlei fest: Einmal wäre das offenbar für die Firma gewinnbringende Vermittlungsgeschäft nicht zustandegekommen, wenn der Beschwerdeführer sich daran nicht persönlich beteiligt hätte, und zum andern hätte der Beschwerdeführer keine Gelegenheit gehabt, die Aktien zu erwerben, wenn die von ihm geleitete Firma keinen Vermittlungsauftrag BGE 102 Ia 238 S. 242 erhalten hätte. Die Wechselbeziehung zwischen dem Anteil der AG und demjenigen des Beschwerdeführers persönlich am gesamten Geschäftsvorgang ist derart eng und unauflöslich, dass sie schon für sich allein die Annahme ausschliesst, das Verwaltungsgericht sei bei der Verneinung des Vorliegens eines Privatgeschäftes in Willkür verfallen. Daran ändern die Einwendungen des Beschwerdeführers darüber, dass Wertschriftenhandel nicht zum Geschäftsbereich der AG gehöre und dass er selbst nicht Wertschriftenhändler sei, nichts. Es kommt im Steuerrecht nicht darauf an, welche Zwecke eine Firma nach dem Handelsregistereintrag verfolgt, sondern darauf, welche sie tatsächlich durchführt, und auch eine mit privaten Mitteln und auf privates Risiko durchgeführte Spekulation kann Teil der Erwerbstätigkeit bilden, wenn sie mit einem gewerbsmässigen Betrieb eng verknüpft ist, der dem betreffenden Privaten gehört oder an dem er massgeblich beteiligt ist. Ergänzend sei bemerkt, dass zusätzlich folgende Momente gegen das Vorliegen eines Geschäftes der privaten Vermögensverwaltung sprechen: aa) die im Kaufvertrag enthaltene Klausel, wonach dem Beschwerdeführer der Kaufpreis in vollem Umfange gestundet wurde, die Aktien bei der Verkäuferin verblieben und von ihr sogar weiterverpfändet werden durften; bb) die Höhe des Kaufpreises, der ungefähr dem gesamten Vermögen des Beschwerdeführers entsprach. Der Schluss drängt sich auf, dass der Aktienkauf nicht zum Zwecke der Kapitalanlage erfolgte. Vielmehr handelt es sich um nichts anderes als darum, dass der Beschwerdeführer der von ihm geleiteten und ihm zu 99% gehörenden AG die Durchführung eines bedeutenden Vermittlungsgeschäftes dadurch ermöglichte, dass er persönlich einen Viertel des Risikos übernahm. Es hat zwar als Selbständigerwerbender gehandelt, jedoch nicht als Privatmann, sondern durchaus im Rahmen seiner Funktion als Leiter eines sich mit Vermittlungen befassenden Unternehmens. Wenn das Verwaltungsgericht diese Tätigkeit als Erwerbstätigkeit im Sinne von § 19 StG (und nicht als Verwaltung von Privatvermögen) betrachtete, so hat es aus den dargelegten Gründen die Grenzen seines Ermessens nicht überschritten und nicht willkürlich entschieden. Vor allem hat es auch nicht in willkürlicher Weise die wirtschaftliche BGE 102 Ia 238 S. 243 an Stelle der juristischen Betrachtungsweise treten lassen; denn für die Qualifizierung des streitigen Einkommensteiles als Erwerbseinkommen genügen die dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte durchaus. Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen.

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Urteilskopf 101 III 40 9. Entscheid vom 15. Mai 1975 i.S. W. AG.

Regeste Konkursandrohung, Aberkennungsklage. 1. Kommt einem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid keine aufschiebende Wirkung zu und wird ihm diese auch nicht durch richterliche Verfügung erteilt, so kann trotz Hängigkeit des Rechtsmittels die Konkursandrohung erlassen werden (Erw. 2). 2. Die Frist für die Aberkennungsklage beginnt in einem solchem Fall schon mit der Mitteilung des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheids zu laufen (Erw. 3.).

Sachverhalt ab Seite 40 BGE 101 III 40 S. 40 A.- In der von der W. AG gegen die K. AG beim Betreibungsamt Lugnez eingeleiteten Betreibung Nr. 355/74 erhob die Schuldnerin Rechtsvorschlag, worauf die Gläubigerin beim Kreisamt Lugnez die provisorische Rechtsöffnung erwirkte. Der Rechtsöffnungsentscheid ging den Parteien am 12. November 1974 zu. Am 22. November 1974 stellte die W. AG das Fortsetzungsbegehren, dem sie den Rechtsöffnungsentscheid beilegte und auf welchem sie vermerkte: "Es ist keine Aberkennungsklage erhoben worden". Gestützt darauf stellte das Betreibungsamt der Schuldnerin am 26. November 1974 die Konkursandrohung zu. Inzwischen hatte die Betriebene am 15. November 1974 gegen den Rechtsöffnungsentscheid Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden eingereicht. Diese wurde an der Sitzung vom 28. November 1974 behandelt und abgewiesen. Bevor der Beschwerdeentscheid schriftlich mitgeteilt werden konnte, stellte die Betriebene BGE 101 III 40 S. 41 am 3. Dezember 1974 beim Kantonsgerichtspräsidenten das Gesuch, der Rechtsöffnungsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. In Vertretung des abwesenden Präsidenten entsprach der Vizepräsident diesem Gesuch, offenbar in Unkenntnis der Tatsache, dass die Beschwerde bereits entschieden war. Am 12. Dezember 1974 wurde der Beschwerdeentscheid den Parteien zugestellt, und mit Entscheid vom 21. März 1975 hiess der Kantonsgerichtsausschuss eine Beschwerde gegen die vom Vizepräsidenten erteilte aufschiebende Wirkung gut und hob dessen Verfügung vom 3. Dezember 1974 auf. B.- Gegen die Konkursandrohung vom 26. November 1974 reichte die Betriebene am 6. Dezember 1974 beim Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde ein. Diese wurde mit Entscheid vom 17. Dezember 1974, mitgeteilt am 15. April 1975, gutgeheissen und die Konkursandrohung aufgehoben. C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Gläubigerin, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben. Die Betriebene beantragt Abweisung des Rekurses. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid in erster Linie damit begründet, die betreibende Gläubigerin habe die auf der Rückseite des Formulars Nr. 4 "Begehren um Fortsetzung der Betreibung" aufgeführten Erläuterungen insofern nicht beachtet, als sie dem Fortsetzungsbegehren weder eine Bescheinigung über die Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides noch eine solche über die Nichteinreichung einer Aberkennungsklage beigelegt habe. Diese Erläuterungen besitzen indessen keine Gesetzeskraft, sondern stellen blosse Ordnungsvorschriften dar. Zwar ist das Betreibungsamt befugt, die Beibringung der erwähnten Bescheinigungen zu verlangen und gegebenenfalls den Erlass der Konkursandrohung davon abhängig zu machen. Tut es das jedoch nicht, sondern gibt es dem Fortsetzungsbegehren durch Zustellung der Konkursandrohung Folge, so ist diese deswegen nicht ohne weiteres ungültig oder gar nichtig. Das ist nur dann der Fall, wenn sich BGE 101 III 40 S. 42 nachträglich herausstellt, dass der Rechtsöffnungsentscheid im Zeitpunkt der Zustellung der Konkursandrohung noch nicht in Rechtskraft erwachsen war oder dass rechtzeitig eine Aberkennungsklage eingereicht wurde. Diese Fragen sind allenfalls in einem Beschwerdeverfahren von den Aufsichtsbehörden zu prüfen. Indem die Vorinstanz eine solche Prüfung unterliess und einfach deswegen, weil die Rekurrentin dem Fortsetzungsbegehren die entsprechenden Bescheinigungen nicht beigelegt hatte, die Konkursandrohung für ungültig erklärte und aufhob, hat sie daher Bundesrecht verletzt. Eine Rückweisung des Falles an den Kantonsgerichtsausschuss zur Nachholung der unterlassenen Prüfung erübrigt sich indessen, weil der Sachverhalt soweit abgeklärt ist, dass das Bundesgericht die Sache selbst entscheiden kann. 2. Ein erstinstanzlicher Rechtsöffnungsentscheid erwächst nur dann nicht mit seiner Mitteilung in Rechtskraft, wenn das kantonale Prozessrecht einen Weiterzug vorsieht, dem von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt ( BGE 55 III 175 Erw. 3, BGE 47 III 68 ). Ein solches Rechtsmittel ist die Rechtsöffnungsbeschwerde im Sinne von Art. 265 der bündnerischen ZPO nicht. während der Beschwerde wegen Gesetzesverletzung gemäss Art. 263 Abs. 3 ZPO von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, ist das bei der Rechtsöffnungsbeschwerde nicht der Fall; sie hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn ihr diese vom Kantonsgerichtspräsidenten verliehen wird ( Art. 265 Abs. 2 ZPO ). Somit war der Rechtsöffnungsentscheid im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens (22. November 1974) und am Tage der Zustellung der Konkursandrohung (26. November 1974) rechtskräftig, da für die Rechtsöffnungsbeschwerde aufschiebende Wirkung weder verlangt noch bewilligt worden war. Die erst am 3. Dezember 1974 zu Unrecht ergangene und am 21. März 1975 wieder aufgehobene Suspensivverfügung vermochte daran nichts zu ändern. Die Beschwerde stand demzufolge der Konkursandrohung nicht im Wege. 3. Kam der Rechtsöffnungsbeschwerde somit keine aufschiebende Wirkung zu und war ihr eine solche auch nicht durch besondere Suspensivverfügung erteilt worden, so begann die Frist für die Aberkennungsklage mit der Mitteilung des Rechtsöffnungsentscheides am 12. November 1974 zu laufen und lief am 22. November 1974 ab ( BGE 47 III 68 , BGE 77 III 138 ; BGE 101 III 40 S. 43 FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 159). Diese Frist hat die Schuldnerin unbestrittenermassen unbenützt verstreichen lassen, da sie der Ansicht war, die Klagefrist beginne erst mit der Zustellung des Entscheides über die Rechtsöffnungsbeschwerde zu laufen. Sie hat deshalb den Aberkennungsprozess erst nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens eingeleitet. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Richters, über die Rechtzeitigkeit einer Aberkennungsklage zu befinden. Wo indessen wie hier zum vornherein unzweideutig feststeht, dass die Klagefrist nicht gewahrt ist, können die Betreibungsbehörden die Betreibung fortsetzen, ohne den gerichtlichen Entscheid abzuwarten ( BGE 91 III 17 , BGE 65 III 91 , BGE 53 III 68 ). Die am 26. November 1974 erlassene Konkursandrohung ist daher gültig. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 17. Dezember 1974 aufgehoben; es wird festgestellt, dass die vom Betreibungsamt Lugnez in der Betreibung Nr. 355/74 am 26. November 1974 zugestellte Konkursandrohung gültig ist.

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Urteilskopf 119 II 326 64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Mai 1993 i.S. X. gegen Konkursmasse Y. AG (Berufung)

Regeste Fiduziarische Übereignung von Schuldbriefen (Art. 717, Art. 884 Abs. 3, Art. 891, Art. 855 Abs. 2 und Art. 872 ZGB ). 1. Wesen der fiduziarischen Sicherungsübereignung (E. 2a, 2b). 2. Verwertet der Gläubiger die ihm fiduziarisch übereigneten Schuldbriefe durch Selbsteintritt, so wird er durch nichts beschränkter Rechtsträger daran; über diesen Vorgang hat er abzurechnen und einen allfälligen Überschuss herauszugeben (E. 2c, 2d). 3. Geht eine bereits kollozierte Forderung nachträglich unter, so steht der Konkursmasse eine entsprechende Einrede zu (E. 2e, 2f).

Sachverhalt ab Seite 327 BGE 119 II 326 S. 327 Im Konkursverfahren der Y. AG wurde die Forderung von X. zum Wert der Konkurseröffnung bedingt in der 5. Klasse unter Nr. 28 kolloziert. Dieses Guthaben stammte aus einem Darlehen an die Y. AG, welches durch die fiduziarische Übertragung von sieben Schuldbriefen lastend auf drei Liegenschaften in deren Eigentum gesichert war. Unter Nrn. 21-27 wurden zudem in der 5. Klasse infolge Zeitablaufs durch die Schuldbriefe nicht mehr gedeckte Zinsen kolloziert. In der Folge kauften X. und die von ihr beherrschte O. AG diese drei Liegenschaften der Y. AG. Der Kaufpreis war zahlbar durch solidarische Übernahme der grundpfändlich gesicherten Schulden und Überweisung des Restbetrages. Zudem wurde die durch die sieben Schuldbriefe gesicherte Forderung zum aktuellen Wert mit dem Kaufpreis verrechnet. Im Rahmen der dritten provisorischen Verteilungsliste erhielten die Gläubiger der Y. AG 70% ihrer kollozierten Forderung. Dabei wurde X. für die als Nrn. 21-27 kollozierten Forderungen die Differenz zwischen der Darlehensforderung samt Zinsen und der anlässlich des Liegenschaftenkaufs vorgenommenen Verrechnungen überwiesen. Gleichzeitig setzte ihr die Konkursverwaltung Frist zur Klage auf Auszahlung des zurückbehaltenen Betrages an, unter der Androhung, dass bei unbenütztem Fristablauf die vorgenommene Kürzung der Konkursdividende als anerkannt gelte. Das Obergericht des Kantons Zürich wies daraufhin die von X. erhobene Klage ab. Das Bundesgericht weist die gegen dieses Urteil eingereichte Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Klägerin leitet ihre Forderung aus den ihr zur Sicherung eines Darlehens fiduziarisch übereigneten Schuldbriefen ab; sie beansprucht sämtliche Zinsen aus diesen Titeln, die infolge Zeitablaufs in der fünften Klasse kolloziert wurden. a) Grundpfandtitel, in der Regel Schuldbriefe, können nicht nur immobiliarsachenrechtlich durch Übertragung verwertet werden, womit der Nehmer zum Grundpfandgläubiger wird, sondern auch mobiliarpfandrechtlich durch Verpfändung, was den Nehmer zum Faustpfandgläubiger macht (BÄR, Wertpapierrechtliche Probleme, BTJP 1981, S. 94). Statt bloss ein beschränkt dingliches Recht zu begründen, wie bei der Verpfändung, können die Schuldbriefe BGE 119 II 326 S. 328 dem Gläubiger zur Sicherung seiner Forderung auch fiduziarisch zu Eigentum übertragen werden, sofern dieser Vorgang nicht mit einem Besitzeskonstitut verbunden ist ( Art. 717 und Art. 884 Abs. 3 ZGB ; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, Systematischer Teil der Art. 884-918 ZGB , N. 235 ff.; ZOBL, Berner Kommentar, Systematischer Teil der Art. 884-887 ZGB , N. 1300 und N. 1301). Die Zulässigkeit dieser Art der Kreditsicherung ist ungeachtet des Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage seit jeher von Lehre und Praxis anerkannt worden (ZOBL, a.a.O., N. 1302; OFTINGER/BÄR, a.a.O., N. 246). b) Wie alle fiduziarischen Rechtsgeschäfte zeichnet sich auch die Sicherungsübereignung dadurch aus, dass der Fiduziar mehr kann als er darf. Die wertpapierrechtliche Legitimation erlaubt ihm, gegenüber Dritten als unbeschränkter Rechtsträger aufzutreten. Aufgrund der Sicherungsabrede ist er dem Fiduzianten verpflichtet, von dieser überschiessenden Rechtsmacht nur im vereinbarten Rahmen Gebrauch zu machen (BÄR, a.a.O., S. 68; ZOBL, a.a.O., N. 1300; OFTINGER/BÄR, a.a.O., N. 239). c) Aufgrund des Kausalitätsprinzips hängt vom obligatorischen Verpflichtungsgeschäft die Gültigkeit des dinglichen Verfügungsgeschäftes ab; zugleich umschreibt es im Rahmen des Schuldverhältnisses auch die Grenzen der Verfügungsmacht (OFTINGER/BÄR, a.a.O., N. 241 und 242; ZOBL, N. 1358, 1374). Die Klägerin ist aufgrund des Darlehensvertrages Gläubigerin der Kapitalforderung und darauf entfallender Zinsen. Durch Selbsteintritt ist sie überdies Eigentümerin der Schuldbriefe geworden; diese Art der Privatverwertung ist ohne weiteres und selbst im Konkurs des Fiduzianten zulässig. Als Gläubigerin muss sie allerdings über diesen Vorgang abrechnen und einen allfälligen Überschuss herausgeben (ZOBL, a.a.O., N. 1488; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, N. 62 zu Art. 891 ZGB ). Die Klägerin ist ihrer Abrechnungspflicht nachgekommen, indem sie die durch die Schuldbriefe erworbene Forderung von der Kaufpreisschuld in Abzug gebracht hat. d) Im Ergebnis ist sie durch den Selbsteintritt durch nichts beschränkte Rechtsträgerin der Schuldbriefe geworden; das für fiduziarische Rechtsgeschäfte typische Auseinanderfallen von rechtlichem Können und vertraglichem Dürfen ist dadurch verschwunden, und die Schuld der Beklagten ist in der Höhe von Fr. ... erloschen. Auf die in diesem Betrag eingeschlossene Darlehensforderung werden auch keine vertraglichen Zinsen mehr fällig. Die Konkursverwaltung hat somit zu Recht die analog Art. 209 SchKG berechneten BGE 119 II 326 S. 329 Zinsen auf das Verrechnungsdatum begrenzt. Damit bleibt immer noch eine Forderung in der Höhe von Fr. ... ungedeckt, welche die Konkursverwaltung aufgrund der dritten provisorischen Verteilungsliste der Klägerin auch ohne weiteres zugestanden hat. e) Dass der Klägerin somit aus dem Darlehensvertrag keinerlei Forderungen mehr zustehen, ändert auch die unter Nrn. 21-27 in der fünften Klasse erfolgte Kollokation der Schuldbriefzinse nichts, denn sämtliche Darlehenszinse sind bei der Privatverwertung der Schuldbriefe anlässlich des Liegenschaftskaufs berücksichtigt worden. Da die sich aus dem Verpflichtungsgeschäft ergebenden Einreden erhalten bleiben ( Art. 855 Abs. 2 und Art. 872 ZGB ; BGE 115 II 354 ), kann die Schuldnerin somit die Einrede erheben, sie habe ihre Verpflichtungen ganz oder teilweise erfüllt, auch wenn die von ihr der Gläubigerin eingeräumte Sicherheit diesem Umstand betragsmässig nicht angepasst worden ist ( BGE 105 III 128 E. b; BÄR, a.a.O., S. 51; Urteil des Bundesgerichts vom 1. September 1978, publiziert in ZBGR 60, 1979, S. 109; ZOBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZGBR 68, 1987, S. 290). f) Eine Änderung des aufgelegten Kollokationsplans bezüglich der Nrn. 21-27 der fünften Klasse ist nicht erfolgt; eine solche kommt auch nur in ganz bestimmten Fällen in Frage, nämlich auf dem Wege der Anfechtung, bei verspäteten Konkurseingaben und durch Berichtigung seitens der Konkursverwaltung ( BGE 111 II 84 E. 3a; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 367/368). Soweit eine kollozierte Forderung nachträglich untergeht, ist überdies nicht der bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokationsplan zu ändern, sondern die Auszahlung der Konkursdividende zu verweigern; im Rahmen eines allfälligen Forderungsprozesses über die Zahlungspflicht steht der Konkursmasse dann die Einrede des Untergangs der Forderung zu (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Band. 3. A. Zürich 1911, N. 2 zu Art. 249 SchKG ). Von dieser Einredemöglichkeit hat die Konkursverwaltung im vorliegenden Fall somit zu Recht Gebrauch gemacht.

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Urteilskopf 134 III 529 83. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. SA gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_21/2008 vom 13. Juni 2008

Regeste Unerlaubte Handlung ( Art. 41 Abs. 1 OR ); Art. 3-10 GwG als Schutznormen? Die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes (GwG) bezwecken nicht den Schutz individueller Vermögensinteressen. Die für einen ausservertraglichen Haftpflichtanspruch nach Art. 41 Abs. 1 OR erforderliche Widerrechtlichkeit lässt sich nicht unmittelbar aus dem Verstoss gegen eine Sorgfalts- oder Verhaltenspflicht des GwG ableiten (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 529 BGE 134 III 529 S. 529 A. A.a Die X. SA (Beschwerdeführerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in Montevideo, Uruguay. Die Y. AG, Zürich, (Beschwerdegegnerin) betreibt Bank- und Finanzdienstleistungen aller Art. BGE 134 III 529 S. 530 A.b Die Beschwerdeführerin macht einen Anspruch aus ausservertraglicher Haftung gegen die Beschwerdegegnerin geltend. Sie begründet diesen damit, dass die Beschwerdegegnerin ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Kundenbeziehung zu B. nicht nachgekommen sei. B. hatte als Bevollmächtigter Zugriff auf ein Konto der Beschwerdeführerin bei der Bank C. in Montevideo, Uruguay. Davon überwies er einen Betrag von USD 4 Mio. auf ein auf ihn selbst lautendes Konto bei der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin erachtet dieses Vorgehen von B. als Veruntreuung. Sie wirft der Beschwerdegegnerin vor, trotz zahlreicher Anhaltspunkte für Geldwäscherei bzw. begründetem Verdacht auf eine verbrecherische Herkunft des Geldes zugelassen zu haben, dass B. in mehreren Überweisungen insgesamt rund die Hälfte der USD 4 Mio. wieder vom Konto abgezogen habe. B. gab schliesslich die noch bei der Beschwerdegegnerin liegenden rund USD 2 Mio. an die Beschwerdeführerin zurück, worauf diese im Gegenzug eine Desinteresse-Erklärung zuhanden der brasilianischen Staatsanwaltschaft abgab. Das Verfahren gegen B. wegen Veruntreuung wurde daraufhin eingestellt. B. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2005 klagte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin auf Zahlung von USD 2'861'859.26 plus 5 % Zins ab 1. Januar 2006. Mit Urteil vom 30. November 2007 wies das Handelsgericht die Klage ab. C. Gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2007 hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Streitsache zur Sachverhaltsfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Weiteren vor, verkannt zu haben, dass die Art. 3-10 des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) beiden in Art. 1 GwG genannten Zwecken dienten, vor allem aber der Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften, und somit als Verhaltensnormen eigenständige BGE 134 III 529 S. 531 Schutznormen im Sinne von Art. 41 OR seien. Im Zusammenhang mit der Auslegung des GwG macht sie unter anderem eine Verletzung von Art. 1 ZGB geltend. 4.1 Das Bundesgericht hatte bislang nicht zu entscheiden, ob die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes als Schutznormen in Frage kommen, deren Verletzung eine deliktische Haftung begründen kann. In der Literatur werden zur Frage, ob die Verletzung der Verhaltensnormen des Geldwäschereigesetzes den Schutz des Vermögens des Geschädigten gegenüber Schädigungen der konkret vorliegenden Art bezwecken, unterschiedliche Standpunkte vertreten. Während ein Teil der Lehre davon ausgeht, dass die Sorgfaltspflichten gemäss Geldwäschereigesetz als Schutznormen im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR herangezogen werden können (IVO SCHWANDER, Kommentar zu BGE 133 III 323 ff., in: AJP 2007 S. 1179 ff.; NICOLAS BÉGUIN/OLIVIER UNTERNAEHRER, Transit de fonds d'origine criminelle - responsabilité civile de la banque, in: AJP 2007 S. 1122), spricht sich die Mehrheit der Autoren gegen den Schutznormcharakter der Verhaltensnormen des Geldwäschereigesetzes aus (URSULA CASSANI, Le blanchiment d'argent, un crime sans victime?, in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zürich 2001, S. 406; PETER LEHMANN, Geldwäscherei als Schutznorm?, in: Schutz & Verantwortung, Liber amicorum für Heinrich Honsell, Zürich/St. Gallen 2007, S. 26 f.; HENRI CORBOZ/PATRICK GÉRARD FLEURY, Le blanchiment d'argent, le renouveau de l'illicéité de comportement?, in: Haftung und Versicherung [HAVE] 3/2004 S. 224 f.; ROMEO CERUTTI, Rechtliche Aspekte der Vermögensverwaltung im Schweizer Universalbankensystem, in: ZSR 127/2008 I S. 94 f.; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäschereinormen - taugliche Mittel für den privaten Geschädigten?, in: Schmid/Ackermann [Hrsg.], Wiedererlangung widerrechtlich entzogener Vermögenswerte mit Instrumenten des Straf-, Zivil-, Vollstreckungs- und internationalen Rechts, Zürich 1999, S. 53, der allerdings auch von einem fehlenden Schutznormcharakter von Art. 305 bis StGB ausgeht). 4.2 Das Geldwäschereigesetz soll in Ergänzung zu strafrechtlichen Bestimmungen (vgl. Art. 70 ff., 305 bis , 305 ter StGB ) verhindern, dass Gelder verbrecherischen Ursprungs in den ordentlichen Geldkreislauf gelangen, und helfen, die für die Geldwäscherei verantwortlichen Personen zu ermitteln und strafrechtlich zu belangen (Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vom 17. Juni 1996, BBl 1996 III 1102 und 1116). Es dient der BGE 134 III 529 S. 532 Bekämpfung der Geldwäscherei ( Art. 305 bis StGB ) im Finanzsektor und regelt in diesem Zusammenhang die dazu notwendige Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften (vgl. Titel des Gesetzes und Art. 1 GwG ). Um die erwähnten Ziele zu erreichen, auferlegt das Geldwäschereigesetz denjenigen Personen, die es als Finanzintermediäre qualifiziert (dazu Art. 2 Abs. 2-4 GwG ), besondere Sorgfalts- und Verhaltenspflichten bei Finanzgeschäften. Sie müssen bei Aufnahme von Geschäftsbeziehungen unter anderem die Vertragspartei aufgrund von beweiskräftigen Dokumenten identifizieren ( Art. 3 und 5 GwG ) sowie anhand einer schriftlichen Erklärung der Vertragspartei die wirtschaftlich berechtigte Person feststellen (Art. 4 f. GwG). Weiter trifft den Finanzintermediär bei gewissen Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen eine besondere Abklärungspflicht ( Art. 6 GwG ). Über getätigte Transaktionen muss er Belege so erstellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes bilden können ( Art. 7 GwG ). Auch sind in organisatorischer Hinsicht Massnahmen (u.a. genügende Ausbildung des Personals sowie Kontrollen) zu treffen, die zur Verhinderung der Geldwäscherei notwendig sind ( Art. 9 GwG ). Bei Geldwäschereiverdacht muss der Finanzintermediär der Meldestelle für Geldwäscherei beim Bundesamt für Polizei zudem unverzüglich Meldung erstatten und die ihm anvertrauten Vermögenswerte sperren (Art. 9 f. GwG). 4.3 Die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes sollen die Integrität des schweizerischen Finanzplatzes schützen und bezwecken nicht den Schutz individueller Vermögensinteressen (CASSANI, a.a.O., S. 406; LEHMANN, a.a.O., S. 27). Mit diesen aufsichts- und verfahrensrechtlichen Vorschriften wird für den gesamten Finanzmarkt ein Mindestmass an Sorgfalts- und Verhaltenspflichten festgelegt, um damit die Geldwäscherei im Finanzsektor zu bekämpfen. Dabei ist zu beachten, dass das Geldwäschereigesetz für Verstösse gegen die in Art. 3-8 GwG statuierten Sorgfaltspflichten auf Strafandrohungen verzichtet. Dies gilt selbst für die Verletzung der Verpflichtung des Finanzintermediärs zur automatischen, an die Meldung nach Art. 9 GwG geknüpften Vermögenssperre nach Art. 10 GwG , die die Rechte des durch die Vortat geschädigten Opfers am Ehesten berühren könnte (vgl. CASSANI, a.a.O., S. 406). BGE 134 III 529 S. 533 Solche Widerhandlungen werden nach der Konzeption des Geldwäschereigesetzes vielmehr durch den Strafrichter geahndet, falls ein strafrechtlicher Tatbestand erfüllt ist, wobei insbesondere an den Geldwäschereiartikel ( Art. 305 bis StGB ) und die mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften ( Art. 305 ter Abs. 1 StGB ) gedacht wurde (Botschaft, a.a.O., S. 1114). Lässt der Finanzintermediär trotz Verdachts auf eine verbrecherische Herkunft der ihm anvertrauten Vermögenswerte eine Überweisung oder einen Rückzug zu, macht er sich gegebenenfalls der eventualvorsätzlichen Geldwäscherei ( Art. 305 bis StGB ) schuldig (CASSANI, a.a.O., S. 406; THELESKLAF/WYSS/ZOLLINGER, Geldwäschereigesetz, Zürich 2003, N. 9 zu Art. 10 GwG ). Das Geldwäschereigesetz erweitert den sich aus Art. 305 bis StGB ergebenden Schutz der Individualinteressen des Opfers der strafbaren Vortat nicht (CASSANI, a.a.O., S. 406). Es handelt sich bei den Bestimmungen des GwG nicht um Verhaltensnormen, die unmittelbar dem Schutz vor entsprechenden Schädigungen dienen. Demnach lassen sich die Bestimmungen des GwG nicht als Schutznormen zur Begründung einer ausservertraglichen Haftung nach Art. 41 OR heranziehen. 4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes den Schutz der individuellen Vermögensinteressen des Opfers der Vortat, wie er sich aus Art. 305 bis StGB ergibt, nicht erweitern. Entsprechend lässt sich die für einen ausservertraglichen Haftpflichtanspruch nach Art. 41 Abs. 1 OR erforderliche Widerrechtlichkeit nicht unmittelbar aus dem Verstoss gegen eine Sorgfalts- oder Verhaltenspflicht nach GwG ableiten. Handelt der Finanzintermediär hingegen vorsätzlich bzw. eventualvorsätzlich im Sinne des Straftatbestands von Art. 305 bis StGB , ist von einer unerlaubten Handlung auszugehen, und der Finanzintermediär wird für den schuldhaft zugefügten Schaden ersatzpflichtig.

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Urteilskopf 120 IV 146 24. Estratto della sentenza della Camera di accusa del 25 marzo 1994 nella causa B., C. e D. contro Ministero pubblico del Cantone Ticino (istanza di designazione del foro)

Regeste Art. 351 StGB . Streitiger Gerichtsstand. Rechtzeitigkeit des Gesuches. Auch wenn das Gesuch an die Anklagekammer des Bundesgerichts um Bestimmung des Gerichtsstandes bis zum Zeitpunkt des (erstinstanzlichen) Urteils gestellt werden kann, ist der Gesuchsteller (Behörde oder Privater) aus Gründen der Beschleunigung des Verfahrens gehalten, ein solches einzureichen, sobald ihm dies nach den konkreten Umständen zugemutet werden kann. Als missbräuchlich und daher unzulässig wurde das Gesuch in einem Fall erachtet, in welchem die Gesuchsteller - obwohl sie die örtliche Zuständigkeit der Behörden des Kantons, in welchem die Untersuchung angehoben wurde, von Anfang an bestritten und ihnen alle für die Einreichung des Gesuches erforderlichen Elemente bekannt waren - die ihnen durch die kantonale Behörde für die Einreichung des Gesuches gesetzte angemessene Frist nicht beachteten und das Gesuch erst vier Monate nach Ablauf der Frist einreichten (E. 1). Art. 7, 346 Abs. 2 und 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Art. 61 Abs. 1 lit. b und Art. 24 lit. c aMSchG ; UWG. Forum praeventionis. Art. 7 StGB findet nur Anwendung, wenn der Ausführungsort im Ausland liegt und der Erfolg in der Schweiz eingetreten ist. Die Bestimmung ist daher nicht anwendbar, wenn der interkantonale Gerichtsstand streitig ist (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2a). In einem Strafverfahren wegen gleichartiger und ungleichartiger, aber mit gleicher Strafe bedrohter, in zwei Kantonen verübter MSchG- bzw. UWG-Widerhandlungen wurde als Gerichtsstand der Kanton des Ortes der ersten Untersuchungshandlung bestimmt, obwohl das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit im anderen Kanton lag, welcher die Übernahme des Verfahrens abgelehnt hatte (E. 2a).

Sachverhalt ab Seite 148 BGE 120 IV 146 S. 148 Il 21 gennaio 1993 la società A., Milano, presentava al Ministero pubblico del Cantone Ticino denuncia penale contro B., domiciliato a M. nel Cantone Ticino e C. e D., domiciliati nel Cantone di Zugo, per titolo di truffa, infrazione alla legge federale sulla protezione dei marchi di fabbrica e di commercio e alla legge federale sulla concorrenza sleale. La denuncia concerneva la vendita di un prodotto fabbricato presso una ditta del Cantone di Zurigo, per conto della ditta E. con sede nel Cantone di Zugo, e commercializzato con un marchio depositato il 26 settembre 1989 presso l'Ufficio federale della proprietà intellettuale a Berna, ma rivendicato dalla società denunciante che lo avrebbe fatto registrare in Svizzera il 3 luglio 1987 a nome di una ditta italiana. C. è il direttore della ditta E., D. ne è il consulente giuridico, mentre B. ne è impiegato e lavora in parte a M. nel Cantone Ticino. Il Ministero pubblico avviava la procedura delle informazioni preliminari per chiarire l'esistenza dell'elemento dell'intenzionalità - costitutivo dei reati inquisiti -, ossia la consapevolezza o meno per i denunciati della precedente registrazione del marchio litigioso. Con lettera del 28 giugno 1993 lo studio di due agenti di brevetti di Zurigo comunicava al Ministero pubblico del Cantone Ticino, a nome e per conto della ditta E. e dei denunciati, che a loro avviso le autorità inquirenti ticinesi erano territorialmente incompetenti e che la competenza spettava a quelle del Cantone di Zurigo, sul cui territorio veniva apposto il marchio litigioso. Il 16 luglio 1993 il Ministero pubblico ticinese dava conoscenza alla Procura pubblica del Cantone di Zurigo dell'eccezione d'incompetenza territoriale sollevata dai denunciati, invitandola a prendere posizione al riguardo e rilevando che, dal canto suo, riteneva data la competenza delle autorità ticinesi. Il 9 agosto 1993 la Procura pubblica distrettuale del Cantone di Zurigo, a cui la Procura pubblica di quel Cantone aveva trasmesso la comunicazione del Ministero pubblico ticinese, informava quest'ultimo di ritenere anch'essa che la competenza spettasse alle autorità ticinesi. Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino notificava al patrocinatore ticinese che nel frattempo s'era fatto carico della difesa in BGE 120 IV 146 S. 149 Ticino dei denunciati di aver formalmente interpellato la Procura pubblica distrettuale competente nel Cantone di Zurigo e di averne appreso che essa non intendeva assumere il procedimento penale. Ribadendo la competenza delle autorità ticinesi, il Ministero pubblico del Cantone Ticino assegnava con lo stesso scritto ai denunciati un termine di 15 giorni per contestare la sua competenza dinnanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale. Con lettera del 6 settembre 1993 il patrocinatore dei denunciati, contestava la validità dell'assegnazione del termine per presentare l'istanza di designazione del foro alla Camera di accusa del Tribunale federale, rilevando che tale termine non era contemplato dalla legge e che la declinatoria del foro poteva essere sollevata in ogni tempo prima dell'emanazione di un eventuale giudizio; egli si riservava pertanto di esprimersi all'occorrenza in prosieguo di causa. Nei mesi successivi la procedura proseguiva nel Cantone Ticino. Il 27 gennaio 1994 C., D. e B. presentavano alla Camera di accusa del Tribunale federale istanza di designazione del foro, chiedendo che essa designi il Cantone di Zurigo quale cantone competente per l'istruzione e l'eventuale giudizio. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino e la Procura pubblica del Cantone di Zurigo hanno proposto la reiezione dell'istanza. La Camera d'accusa del Tribunale federale ha dichiarato l'istanza di designazione del foro come inammissibile e comunque infondata. Erwägungen Dai considerandi di diritto: 1. Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva invitato i denunciati, dopo averli resi edotti che l'autorità del Cantone di Zurigo competente per materia si rifiutava di assumere il procedimento penale, a contestare la competenza territoriale delle autorità ticinesi dinanzi alla Camera di accusa del Tribunale federale nel termine di 15 giorni. I denunciati hanno negato di dover ossequiare un siffatto termine, e si sono riservati di presentare alla Camera di accusa del Tribunale federale un'istanza di designazione di foro in prosieguo della procedura, ribadendo che tale diritto spettava loro, secondo dottrina e giurisprudenza, sino a che fosse intervenuto un giudizio. La tesi dei denunciati, quale da loro formulata e, in particolare, nelle concrete circostanze, è infondata. Per un principio generale, che vale in ogni ambito del diritto (e che è consacrato nell' art. 2 cpv. 1 CC ), ognuno BGE 120 IV 146 S. 150 è tenuto ad agire secondo la buona fede nell'esercizio dei propri diritti. Tale principio universale è ovviamente applicabile anche nella procedura penale. Chi non lo rispetta, abusa manifestamente del proprio diritto e non merita la protezione della legge (v. art. 2 cpv. 2 CC ). Se è vero che, di per sé, un'istanza di designazione del foro può essere proposta fino al momento del giudizio, è altresì vero che essa deve nondimeno essere presentata in modo tempestivo, ossia non appena le circostanze concrete permettano all'interessato (sia esso un Cantone o, come nel caso in esame, un privato), di proporla, ossia, in pratica, non appena l'interessato sappia concretamente che un determinato Cantone intende assumere o rifiuta di assumere un procedimento penale in modo, a suo avviso, contrario a quanto dispongono le norme di diritto federale che regolano la competenza territoriale, e non appena l'interessato sia ragionevolmente in grado di formulare, in base a tale conoscenza, l'istanza di designazione del foro. Nella fattispecie i denunciati hanno sin dal 28 giugno 1993 contestato la competenza territoriale delle autorità ticinesi. In quel momento ancora essi potevano ritenere che non fosse loro compito quello di provocare una decisione al proposito con uno specifico rimedio giuridico. Essi potevano allora ancora contare sulla possibilità che le autorità ticinesi, di fronte alla loro contestazione, cambiassero d'avviso e che una consultazione da parte del Ministero pubblico ticinese delle autorità zurighesi, da essi considerate come competenti, avrebbe potuto far sì che queste ultime decidessero di assumere il procedimento con l'acquiescenza delle autorità ticinesi, o che sorgesse un conflitto positivo o negativo di competenza tra i due Cantoni, ciò che li avrebbe esonerati dall' intervenire quanto meno a titolo principale, in tale conflitto, dato che esso dà luogo, di regola, a un'istanza di designazione del foro presentata alla Camera di accusa dal Cantone interessato. Ma dopo che il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva loro comunicato che l'autorità competente per materia del Cantone di Zurigo aveva negato la propria competenza territoriale e che il Ministero pubblico ticinese intendeva proseguire la procedura già avviata, i denunciati non avevano più alcuna ragione valida per soprassedere alla presentazione alla Camera di accusa del Tribunale federale dell'istanza di designazione del foro. Essi disponevano da tempo di tutti gli elementi necessari per formulare tale istanza, fondata essenzialmente sul fatto che il luogo in cui sarebbero intervenuti i reati loro imputati si trova nel Cantone di Zurigo e che anche ragioni relative al domicilio dei denunciati e alla loro BGE 120 IV 146 S. 151 lingua militavano a favore del foro nel Cantone di Zurigo. Nel disattendere senza validi motivi il termine del tutto ragionevole e adeguato loro assegnato nell'interesse di un sollecito proseguimento del procedimento il cui svolgimento, come risulta chiaramente dall'esame dell'incarto cantonale, era stato ostacolato con tutti i mezzi disponibili dagli istanti, questi ultimi, limitandosi a contestare la legittimità dell'assegnazione, e non adducendo alcun motivo concreto suscettibile di giustificare le loro remore, hanno agito in modo abusivo. Tale abuso di diritto appare tanto più manifesto ove si consideri che essi hanno ritenuto di attendere ulteriormente quasi quattro mesi e mezzo dopo la scadenza di detto termine per presentare un'istanza che sarebbe stato loro del tutto agevole formulare tempestivamente. Un siffatto comportamento abusivo non merita protezione. Gli istanti, che neppure nella loro domanda tentano di giustificare la tardività di tale rimedio giuridico, sono pertanto da tempo decaduti dal loro diritto di eccepire dinanzi alla Camera di accusa l'incompetenza territoriale delle autorità ticinesi. La loro istanza è tardiva e pertanto inammissibile. 2. L'istanza avrebbe comunque dovuto essere respinta se fosse stata presentata tempestivamente. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino sta procedendo essenzialmente per determinare se ci si trovi in presenza di una violazione della legge federale sulla protezione dei marchi e di quella sulla concorrenza sleale (la denuncia per truffa non sembra aver avuto un seguito, in assenza di indizi concreti di commissione di tale reato). a) Ai sensi dell' art. 346 CP , per il procedimento e il giudizio di un reato sono competenti le autorità del luogo in cui esso fu compiuto; se l'agente ha compiuto il reato in più luoghi o se l'evento si è verificato in più luoghi, sono competenti le autorità del luogo in cui fu aperta la prima istruzione. Secondo l' art. 7 cpv. 1 CP , un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'agente lo compie, quanto in quello in cui si verifica l'evento. Questa disposizione è peraltro applicabile soltanto ove l'autore abbia compiuto il reato all'estero; solo in questo caso l'evento verificatosi in Svizzera può giustificare, in caso di contestazione, il foro del luogo dell'evento; in altre parole, l' art. 7 CP non può essere, per reati commessi interamente in Svizzera, di soccorso per determinare il foro competente ai sensi dell' art. 346 CP (v. sull'esatta portata dell' art. 7 cpv. 1 CP e sulla genesi di tale norma, con particolare riferimento alla diversa interpretazione che va data in ognuna delle due disposizioni alla terminologia usata dal legislatore, DTF 68 IV 54 ; v. BGE 120 IV 146 S. 152 anche SCHWERI, Interkantonale Gerichtstandsbestimmung in Strafsachen, N. 66). Secondo l'art. 28 della legge federale sulla protezione delle marche, del 26 settembre 1890, in vigore fino al 31 marzo 1993, l'azione penale per reati in materia di protezione di marche viene promossa o al domicilio dell'imputato o al luogo dove fu commesso il delitto. La nuova legge sulla protezione dei marchi (LPM; RS 232.11), del 28 agosto 1992, in vigore dal 1o aprile 1993 (RU 1993, pag. 274 segg.) non contiene una disposizione espressa sul foro penale competente, ragione per cui si applicano i principi generali enunciati negli art. 346 segg. L' art. 61 cpv. 1 LPM vigente punisce, a querela della parte lesa, chi a) usurpa, contraffà o imita il marchio altrui; b) usa il marchio usurpato, contraffatto o imitato per offrire o immettere in commercio prodotti, offrire o fornire servizi o fare pubblicità. Sostanzialmente analoghe sono le fattispecie punibili menzionate nell'art. 24 della legge previgente. È incontestato che il disinfettante il cui marchio è litigioso è prodotto nel Cantone di Zurigo e che il marchio vi è colà apposto. Se pertanto la denuncia fosse stata presentata nel Cantone di Zurigo, o se le autorità competenti ticinesi o quelle zurighesi avessero ritenuto, nelle circostanze concrete, che i reati prospettati dovessero essere perseguiti nel Cantone di Zurigo, il foro zurighese si sarebbe senz'altro imposto. Senonché risulta altresì dagli atti che a M., dove è d'altronde domiciliato l'istante B., esiste e funziona un ufficio vendite della società E., e che pertanto il prodotto che i querelanti sostengono rechi un marchio contraffatto è posto in commercio, ai sensi dell' art. 61 cpv. 1 lett. b LPM vigente e dell'art. 24 lett. c della legge previgente, anche nel Cantone Ticino. Lo stesso vale, mutatis mutandis, per quanto riguarda la concorrenza sleale, reato per il quale sono pure applicabili, in mancanza di una norma speciale derogatoria, gli art. 346 CP segg. Ne risulta che i reati prospettati sono stati commessi sia nel Cantone di Zurigo (apposizione del marchio contraffatto, immissione nel commercio in quel Cantone del prodotto con il marchio contraffatto), che nel Cantone Ticino (immissione nel commercio colà del prodotto con il marchio contraffatto). Ci si trova pertanto in presenza, per quanto concerne l'immissione nel commercio del prodotto con il marchio contraffatto, dello stesso reato commesso in più luoghi, ai sensi dell' art. 346 cpv. 2 CP , ciò che comporta la competenza dell'autorità del luogo in cui fu compiuto il primo atto d'istruzione (forum praeventionis); ove si consideri anche la pretesa contraffazione del marchio, avvenuta nel solo Cantone di Zurigo, va rilevato che ci si trova allora in presenza di più reati commessi in BGE 120 IV 146 S. 153 diversi luoghi ai sensi dell' art. 350 n. 1 CP , reati per i quali è peraltro comminata la stessa pena, di guisa che è determinante anche sotto questo aspetto il "forum praeventionis" stabilito per tale ipotesi dall' art. 350 n. 1 cpv. 1 CP . Essendo pacifico che le autorità ticinesi, pur non avendo un interesse preponderante a perseguire i reati denunciati rispetto a quello che potrebbero avere quelle zurighesi, hanno accettato di dar seguito sul proprio territorio alla querela loro presentata e hanno di conseguenza compiuto il primo atto d'istruzione, e tenuto conto altresì che le autorità zurighesi si sono espressamente rifiutate di assumere il procedimento penale e che l'istruzione svolta dalle autorità ticinesi si fonda correttamente sull'esistenza nel Cantone Ticino di uno dei luoghi in cui parte dei reati ipotizzati sono stati commessi ai sensi dell' art. 346 CP , l'istanza - che avrebbe dovuto essere accolta nel caso in cui le autorità ticinesi avessero ritenuto esclusivamente o a titolo principale competenti le autorità zurighesi ed avessero di conseguenza declinato il foro adito, astenendosi da qualsiasi atto d'istruzione - dev'essere disattesa anche sotto il profilo del principio del "forum praeventionis" di cui agli art. 346 cpv. 2 e 350 n. 1 cpv. 2 CP.

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Urteilskopf 107 Ia 286 58. Estratto della sentenza 6 novembre 1981 della II Corte di diritto pubblico nella causa Unione cantonale associazioni venatorie e Bellintani c. Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

Regeste Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBestBV); kantonale Bestimmungen über die Benützung von Motorfahrzeugen bei der Ausübung der Jagd (Art. 17bis des Tessiner Gesetzes über Jagd und Vogelschutz und Art. 15 der Vollzugsverordnung). Die eidgenössische Gesetzgebung über den Strassenverkehr verbietet es den Kantonen nicht, den Gebrauch von Motorfahrzeugen zum Transport von Jägern, Waffen, Munition und sonstiger Jagdausrüstung einzuschränken, um dadurch das Standwild und seine natürliche Umgebung zu schützen und die Tätigkeit der Jagdaufseher zu erleichtern. Solche Bestimmungen, die im übrigen von der nicht abschliessenden Aufzählung des Art. 29 Abs. 1 JG erfasst werden, verletzen somit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht.

Sachverhalt ab Seite 287 BGE 107 Ia 286 S. 287 Il 2 febbraio 1976 il Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino ha introdotto nella vigente legge cantonale sulla caccia e la protezione degli uccelli del 7 luglio 1964 (LCC) un nuovo art. 17bis, in virtù del quale il Consiglio di Stato poteva stabilire per regolamento misure limitative concernenti l'uso di veicoli a motore per il trasporto di cacciatori, armi, munizioni ed equipaggiamento. Il Consiglio di Stato ha fatto uso della competenza conferitagli dal legislatore nel nuovo regolamento d'applicazione della LCC del 16 agosto 1977 (RALCC): secondo l'art. 15 di codesto regolamento, l'uso dei veicoli a motore per il trasporto di cacciatori, armi, munizioni ed equipaggiamento è infatti consentito esclusivamente su determinate strade, che sono menzionate dal disposto stesso (lett. a e b). Con risoluzione del 3 dicembre 1978 fondata sugli art. 31 e 32 LCC e 1 RALCC, il Dipartimento cantonale dell'economia pubblica (DEP) ha inflitto a Enzo Bellintani in Cadro una multa di 100.- franchi per aver utilizzato un veicolo a motore per il suo trasporto, quello dell'arma e della munizione e quello di due cani da caccia sulla strada demaniale Vergeletto-Piano delle Cascine, non autorizzata ai cacciatori giusta gli art. 17bis LCC e 15 RALCC. Enzo Bellintani, a cui s'è associata l'Unione cantonale associazioni venatorie (UCAV), ha impugnato questa decisione del Dipartimento dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo (TCA) con esposto del 19 dicembre 1979. Con sentenza del 1o aprile 1980 il TCA ha negato la legittimazione ricorsuale dell'UCAV ed ha respinto per il resto il gravame, confermando la pena pecuniaria applicata dal DEP ad Enzo Bellintani il 3 dicembre 1978. Sia l'UCAV che Enzo Bellintani sono insorti con tempestivo ricorso di diritto pubblico contro la sentenza del TCA, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e protestando spese e ripetibili. Secondo i ricorrenti, gli art. 17bis LCC e 15 RALCC violano - fra l'altro - l'art. 2 disp. trans. Cost. poiché invadono un campo retto dalla legislazione federale sulla circolazione stradale. Il Tribunale federale ha dichiarato irricevibile il gravame, in quanto proposto dall'UCAV, e l'ha respinto, in quanto presentato da Enzo Bellintani. BGE 107 Ia 286 S. 288 Erwägungen Dai considerandi: 4. Secondo il ricorrente, adottando gli art. 17bis LCC e 15 RALCC e limitando territorialmente l'uso dei veicoli a motore per l'esercizio della caccia, tanto il Gran Consiglio quanto il Consiglio di Stato avrebbero invaso un campo retto in primo luogo dalla legislazione federale e comunque sottratto ai Cantoni giusta gli art. 3 e 106 LCS: ciò facendo, le autorità cantonali avrebbero violato il principio della forza derogatoria del diritto federale enunciato dall'art. 2 disp. trans. Cost. a) Il principio della forza derogatoria del diritto federale - che racchiude un diritto costituzionale del cittadino a' sensi dell' art. 84 cpv. 1 lett. a OG ( DTF 104 Ia 106 /7 consid. 2a; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, IV ediz., n. 38; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, n. 665 e 1646) - è legato all'esistenza stessa dello Stato federale e s'impone ogniqualvolta una regola del diritto cantonale non è in armonia col diritto federale, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo poggi o meno sulla Costituzione ( DTF 91 I 19 consid. 2). Nell'ambito del diritto pubblico, che qui interessa, questo principio traduce la supremazia del diritto federale sul diritto cantonale ("Bundesrecht bricht kantonales Recht"). Se in una materia di diritto pubblico il legislatore federale ha fatto uso della competenza attribuitagli dalla Costituzione ponendo regole esaustive, i Cantoni non possono più legiferare nella stessa materia, quantomeno adottando disposizioni diverse; per converso, allorché il diritto federale non ha disciplinato in modo esauriente una determinata materia, i Cantoni rimangono competenti per promanare disposizioni di diritto pubblico i cui scopi convergano nondimeno con quelli già contemplati dal diritto federale ( DTF 101 Ia 506 , DTF 99 Ia 507 , 625 consid. 6e, DTF 97 I 503 segg. consid. 3a/3c, DTF 91 I 21 consid. 5, DTF 89 I 180 consid. 3b). È evidente tuttavia che il diritto federale può prevalere sul diritto cantonale soltanto se le due normative riguardano lo stesso campo e tendono a salvaguardare lo stesso interesse collettivo; ed è altrettanto evidente che se il costituente (cfr. art. 3 Cost. ) o il legislatore federale hanno riservato ai Cantoni la competenza per regolamentare una determinata materia, le disposizioni cantonali si applicano in modo esclusivo e fra i due diritti non può quindi sussistere contraddizione alcuna ( DTF 102 Ib 288 b, DTF 89 I 180 segg., DTF 88 I 290 segg.; AUBERT, n. 661/662). BGE 107 Ia 286 S. 289 Per decidere se il principio della supremazia del diritto federale è stato violato, ovverosia se v'è stata lesione dell'art. 2 disp. trans. Cost., si deve stabilire la portata rispettiva delle disposizioni federali e cantonali che secondo il ricorrente s'affrontano e si contrastano nella concreta fattispecie (cfr. DTF 89 I 180 consid. 3b). Tale questione e in modo più generale quella della compatibilità delle disposizioni cantonali col diritto federale è esaminata dal Tribunale federale liberamente, con pieno potere cognitivo ( DTF 102 Ia 155 consid. 1, DTF 96 I 716 consid. 3, DTF 91 I 28 consid. 2, DTF 85 I 21 consid. 9). b) Nel caso in esame, le autorità ticinesi hanno adottato, rispettivamente, gli art. 17bis LCC e 15 RALCC per proteggere l'ambiente e la selvaggina nobile stanziale e per facilitare il controllo degli agenti di sorveglianza. Come sottolinea il Consiglio di Stato nel suo messaggio del 16 settembre 1975, delimitando l'uso dei veicoli a motore nell'esercizio della caccia, si son volute ridurre la mobilità del cacciatore e le facoltà di spostamento da una zona all'altra proprio per proteggere gli ambienti montani e quindi gli habitat naturali ancora esistenti, indispensabili per lo sviluppo della selvaggina stanziale. Queste chiare finalità della normativa cantonale sono poi state riconosciute e ribadite dalla Commissione della legislazione nel proprio rapporto del 23 gennaio 1976. La detta Commissione ha rilevato infatti che, mediante un uso illimitato e non responsabile dei veicoli a motore, era possibile, per qualche cacciatore, spostarsi con eccessiva rapidità da un posto all'altro e giungere così a disturbare o addirittura a colpire in modo eccessivo un equilibrio biologico già fortemente compromesso. La norma limitante l'uso dei veicoli a motore - che peraltro non creava un novum ma si inseriva in una prassi legale già invalsa in altri Cantoni - era da valutare inoltre nell'ambito delle attuali esigenze in materia di protezione dell'ambiente: la sensibilità in questo campo era andata infatti evolvendo, per cui di pari passo doveva evolvere anche l'esercizio della caccia che doveva attuarsi ormai in modo da facilitare il mantenimento dell'equilibrio biologico. Da queste considerazioni si evince, senza possibilità d'equivoci, che la misura limitativa adottata dalle autorità ticinesi non procede manifestamente dall'art. 3 LCS poiché le norme che la contemplano non sono destinate a regolamentare la circolazione stradale, ma sono volte a disciplinare l'esercizio della caccia nel quadro della legislazione cantonale: con la protezione dell'ambiente e della selvaggina, queste BGE 107 Ia 286 S. 290 norme perseguono quindi uno scopo ben preciso e tendono a salvaguardare un aspetto specifico dell'interesse pubblico che non si confonde né s'identifica con la sicurezza del traffico o con le esigenze della circolazione stradale. Fra le norme federali e cantonali richiamate dal ricorrente non v'è quindi identità d'oggetto e, per le ragioni già esposte, non può quindi sussistere contraddizione alcuna. Basti osservare in quest'ambito che il divieto d'utilizzare veicoli a motore sulle strade non menzionate dall'art. 15 RALCC colpisce soltanto i cacciatori nell'esercizio della loro arte, allorché trasportano armi, munizioni ed equipaggiamento, ma non riguarda invece gli altri utenti che intendono percorrere queste stesse strade per scopi diversi e comunque non legati all'esercizio della caccia. c) Secondo il ricorrente, il divieto di circolare emanato dal Consiglio di Stato con l'art. 15 RALCC non sarebbe valido poiché non è stato indicato in nessun posto con un segnale corrispondente ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 LCS. Anche questo argomento non cade però in acconcio: non essendo la limitazione litigiosa basata sulla LCS, è evidente infatti che il Cantone non era tenuto a posare appositi segnali o demarcazioni, mentre la multa inflitta a Bellintani non è stata applicata per il mancato rispetto d'un segnale stradale, ma per un'infrazione specifica alle norme sulla caccia giusta gli art. 31 e 32 LCC e 1 RALCC. d) Il ricorrente non pretende invece - almeno direttamente - che le regole adottate nel Cantone Ticino per limitare l'uso dei veicoli a motore nell'esercizio della caccia siano per avventura incompatibili con le disposizioni della legge federale sulla caccia e la protezione degli uccelli del 10 giugno 1925 (LCPU). A ragione. La legge federale del 1925 è stata emanata dal legislatore in base alla competenza concorrente limitata ai principi attribuitagli dall' art. 25 Cost. (cfr. AUBERT, n. 700/701 e 705). La Confederazione, pur lasciando intatta la libertà che i Cantoni hanno in materia di caccia, ove dispongono d'un diritto di regalia o meglio d'una specie di monopolio di tipo storico e fiscale ( DTF 95 I 499 ; AUBERT, n. 1954), ha tracciato infatti quelle linee direttrici che essi debbono comunque rispettare, "prescrivendo quanto esigono la polizia della caccia, la difesa della natura e la protezione degli uccelli ed imponendo le regole d'una sana economia allo sfruttamento di quel capitale che è la selvaggina del paese" (messaggio del Consiglio federale del 20 marzo 1922, FF 1922 I pag. 317). Ora, l'art. 29 cpv. 1 di codesta legge conferisce ai Cantoni il diritto di estendere le disposizioni protettrici della stessa, BGE 107 Ia 286 S. 291 specialmente riducendo la durata della caccia, introducendo giorni di divieto, estendendo il divieto di cacciare ad altre specie di selvaggina oltre a quelle protette dalla LCPU, fissando l'altezza massima al garrese dei segugi, vietando di cacciare di notte e la domenica, d'impiegare canotti a motore nella caccia della selvaggina acquatica, di adoperare certe armi e certi arnesi, di organizzare battute, istituendo nuove bandite e ampliando quelle esistenti. Con questo disposto, il legislatore federale ha quindi concesso ai Cantoni ampie libertà, limitandosi ad enumerare in modo esemplificativo e non già limitativo una serie di misure con cui essi possano estendere, in un modo o nell'altro, le norme di salvaguardia della legge federale. Stando così le cose, nemmeno occorre esaminare se - come preteso dal TCA - le prescrizioni concernenti l'uso dei veicoli a motore nell'esercizio della caccia emanate in casu dall'autorità ticinese possano fondarsi direttamente sui diritti di regalia riservati ai Cantoni dall' art. 31 cpv. 2 Cost. (cfr. sul tema: CHRISTEN, Kantonale Regalien und Bundespolizeirecht, tesi Berna 1950, pagg. 118/21, 136 segg.; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, II ediz., pag. 402; MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, pagg. 170/72; DTF 96 I 553 segg. consid. 2a, DTF 95 I 499 /501 consid. 2): queste prescrizioni, erette a protezione dell'ambiente e a particolare tutela della selvaggina stanziale, ricadono infatti manifestamente sotto l' art. 29 cpv. 1 LCPU e rientrano nel quadro esemplificativo tracciato dal legislatore federale all'attenzione dei Cantoni, estendendo appunto le disposizioni protettrici già contenute nella legge federale. e) Se ne deve concludere, con il TCA, che le regole del diritto cantonale contestate dal ricorrente sono compatibili anche con i principi direttori della legislazione federale e non possono quindi urtare la forza derogatoria del diritto federale. La censura di violazione dell'art. 2 disp. trans. Cost. risulta dunque infondata e dev'essere respinta.

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Urteilskopf 97 I 769 112. Urteil vom 22. Dezember 1971 i.S. von Däniken gegen Graubünden, Staatsanwaltschaft und Kleiner Rat.

Regeste Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Beweis der Rechtzeitigkeit des Strafantrags. Der Privatkläger ist legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen, dass die Untersuchungsbehörde das Strafverfahren offensichtlich zu Unrecht wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung eingestellt habe (Erw. 1). Frist zum Strafantrag; Beginn, Beweislast (Erw. 2, 3). Eine Untersuchungsbehörde, die ein Ehrverletzungsverfahren mangels rechtzeitigen Strafantrags einstellt, ohne die vom Kläger für die Rechtzeitigkeit angebotenen Beweise abzunehmen, verweigert dem Kläger das rechtliche Gehör (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 770 BGE 97 I 769 S. 770 A.- Erich von Däniken wurde im November 1968 wegen Vermögensdelikten verhaftet und am 13. Februar 1970 nach zehntägiger Verhandlung vom Kantonsgericht Graubünden zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt. Seither befand er sich in der Strafanstalt Regensdorf. Sein Verteidiger, Rechtsanwalt H., hat ihn dort am 2. und 14. April, 23. Mai und 1. Juli 1970 besucht. Am 13. Juli 1970 reichte Rechtsanwalt H. für von Däniken beim Kreisamt Davos gegen den in Davos wohnhaften Peter Roth Klage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede ein. Er behauptete, Roth habe dem Wiener Journalisten Heinrich Grün am 29. Oktober 1969 u.a. erklärt, von Däniken habe nicht nur Vermögensdelikte begangen, sondern solle auch kleine Kinder verführt haben. Ferner habe Roth dem Journalisten Michael Dickoff, Kriens, in einem nicht bekannten Zeitpunkt erklärt, von Däniken sei homosexuell, habe es mit minderjährigen Kindern getrieben und habe als Voyeur an Orgien teilgenommen. Auf die Aufforderung des Kreisamtes, die Rechtzeitigkeit des Strafantrages nachzuweisen, reichte Rechtsanwalt H. am 22. Juli 1970 eine Eingabe ein, in der er im wesentlichen ausführte: Ihm (Rechtsanwalt H.) sei kurz vor dem Prozess im Februar 1970 zu Ohren gekommen, dass sich Roth ehrverletzend über von Däniken geäussert haben könnte, wobei ihm auch die Namen der in der Strafklage als Zeugen angerufenen Journalisten Grün und Dickoff genannt worden seien. Zuverlässige Kenntnis vom Täter und vom Inhalt seiner Äusserungen habe er aber erst im April 1970 erhalten, nämlich durch eine persönliche Unterhaltung mit Dickoff in Zürich am 2. April nach seinem ersten Besuch bei von Däniken und durch ein am 13. April in Wien aufgegebenes Schreiben Grüns an ihn. Diese Mitteilungen Dickoffs und Grüns habe er von Däniken erst anlässlich seines letzten Besuchs in Regensdorfam 23. Mai 1970 bekannt gegeben. Zum Beweis berief sich H. auf den Brief Grüns vom 13. April 1970, auf die Eheleute Grün, Dickoff und Frau von Däniken als Zeugen und auf die Kanzlei der Strafanstalt Regensdorf. BGE 97 I 769 S. 771 Das Kreisamt Davos erkundigte sich bei der Direktion der StrafanstaltRegensdorf über den Zeitpunkt der Besuche Rechtsanwalts H. bei von Däniken und stellte dann das Verfahren mit Verfügung vom 7. Dezember 1970 ein mit der Begründung: Da die Behauptung des Anwalts, dem Kläger erst am 23. Mai 1970 von der Ehrverletzung Kenntnis gegeben zu haben, eine reine Parteibehauptung sei und nicht als Beweis gelten könne, fehle der Nachweis eines rechtzeitigen Strafantrages und damit eine notwendige Prozessvoraussetzung. Von Däniken erhob gegen diese Einstellungsverfügung beim Kleinen Rat des Kantons Graubünden verfassungsrechtliche Beschwerde wegen Rechtsverweigerung, wurde aber mit Entscheid vom 22. März 1971 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die dreimonatige Antragsfrist des Art. 29 StGB beginne erst vom Moment an zu laufen, in dem der Antragsberechtigte persönlich (nicht etwa sein Anwalt) Tat und Täter kenne, wobei dann, wenn zwischen Tat und Strafantrag mehr als drei Monate lägen, der Antragsberechtigte zu beweisen habe, dass ihm der Täter nicht mehr als drei Monate vor seinem Strafantrag bekannt geworden sei. Es sei zu prüfen, ob das Kreisamt diesen Beweis zu Recht als nicht erbracht betrachtet oder ob es pflichtwidrig die ihm angebotenen Beweise nicht erhoben habe. Nun habe Rechtsanwalt H. selber erklärt, schon im Februar 1970 kurz vor dem Prozess Kenntnis von ehrverletzenden Äusserungen Roths gegenüber Grün und Dickoff erhalten zu haben. Er hätte daher ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, seinen Klienten noch während nahezu zwei Monaten von Tat und Täter in Kenntnis zu setzen. Der Beweis dafür, dass er dies nicht getan habe, aber auch dafür, dass von Däniken nicht etwa auf andere Weise vor dem 13. April 1970 vom eingeklagten Tatbestand Kenntnis erhalten habe, sei nicht erbracht und könne wohl auch nicht erbracht werden, da von Däniken in den Verhandlungspausen der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht verschiedentlich Gelegenheit gehabt habe, mit der "Aussenwelt", insbesondere mit den sehr zahlreich anwesenden Presseleuten, unkontrolliert Kontakt aufzunehmen. Aus dem Schreiben Grüns vom 13. April 1970, dessen Absendedatum übrigens unbekannt und jedenfalls nicht belegt sei, gehe zudem unmissverständlich hervor, dass sich Grün schon früher mit dem Rechtsanwalt des Beschwerdeführers in dieser Angelegenheit genauestens unterhalten habe und es sich bei jenem Schreiben BGE 97 I 769 S. 772 lediglich um die schriftliche Bestätigung dieser Unterredung handle. Selbst wenn aber dem Rechtsanwalt die näheren Umstände des eingeklagten Tatbestands erst nach dem 14. April 1970 im Detail bekannt geworden wären, so wäre damit noch nicht bewiesen, dass auch sein Klient nicht schon vor diesem Datum Kenntnis von Tat und Täter wenigstens im gleichen Umfange wie sein Rechtsvertreter hatte. Bei dieser Sachlage müsse ein rechtzeitig gestellter Strafantrag als nicht erbracht gelten und sei das Verfahren zu Recht eingestellt worden. Auch das Befragen der beiden Journalisten hätte daran nichts zu ändern vermocht, weshalb ohne weiteres darauf habe verzichtet werden können. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Erich von Däniken den Antrag, der Entscheid des Kleinen Rates vom 22. März 1971 sei aufzuheben und die zuständige Strafverfolgungsbehörde über den Kleinen Rat zu verpflichten, die am 13. Juli 1970 eingereichte Ehrverletzungsklage zu behandeln und die Strafuntersuchung durchzuführen. Er macht Verletzung des Art. 4 BV geltend und wirft dem Kleinen Rat Willkür und formelle Rechtsverweigerung vor. Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen. C.- Der Kleine Rat des Kantons Graubünden beantragt unter Hinweis auf die Akten und die Erwägungen des angefochtenen Entscheids Abweisung der Beschwerde und verzichtet auf weitere Vernehmlassung. Das Kreisamt Davos beantragt ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach der durchBGE 69 I 18eingeleiteten und zuletzt in BGE 96 I 599 E. 2 nach nochmaliger Überprüfung bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung des Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Und zwar gilt dies auch für Ehrverletzungsklagen, gleichgültig, ob die Ehrverletzung nach dem kantonalen Recht im Straf- oder im Zivilprozess zu verfolgen ist ( BGE 69 I 90 , BGE 72 I 293 ). Dagegen ist der Geschädigte, obwohl ihm die Legitimation in der Sache BGE 97 I 769 S. 773 selbst abgeht, nach der neuern Rechtsprechung legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung solcher Rechte zu rügen, die ihm das kantonale Recht wegen seiner Stellung als am Strafverfahren beteiligter Partei einräumt und deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleich- oder nahekommt ( BGE 94 I 554 E. 2). Eine solche Verletzung von Parteirechten liegt z.B. vor, wenn im Kanton Luzern eine Privatklage ohne Durchführung der Untersuchung offensichtlich zu Unrecht wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung ( § 59 StPO ) von der Hand gewiesen wird, da der Privatkläger dann weder die ihm bei der Durchführung der Untersuchung zustehenden Rechte geltend machen noch die ihm gegen die Einstellung der Untersuchung zustehenden Rechtsmittel ergreifen kann (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. Dezember 1970 i.S. Max Hommel & Co. S. 5/6; vgl. auch BGE 97 I 109 ). Im vorliegenden Falle hat das Kreisamt Davos das vom Beschwerdeführer durch die Klageschrift vom 13. Juli 1970 eingeleitete Strafverfahren mangels rechtzeitigen Strafantrags, also wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung, eingestellt, und der Kleine Rat hat diese Verfügung geschützt. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, hierin liege eine formelle Rechtsverweigerung, weil den zum Beweis der Rechtzeitigkeit gestellten Anträgen nicht entsprochen und aus dem Schreiben Grüns vom 13. April 1970 ein willkürlicher Schluss gezogen worden sei. Zu dieser Rüge ist der Beschwerdeführer legitimiert. Er hat einen Anspruch darauf, dass das Strafverfahren beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen durchgeführt wird, und darf nicht mit einer in unhaltbarer Weise begründeten Einstellung des Verfahrens wegen Fehlens einer solchen Voraussetzung, nämlich der Rechtzeitigkeit des Strafantrags, um das Recht gebracht werden, die Frage der Rechtzeitigkeit des Strafantrags dem zuständigen Richter zu unterbreiten und gegen dessen Entscheid nötigenfalls die kantonale Berufung und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu ergreifen. Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist auf sie lediglich insoweit, als der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, denn staatsrechtliche Beschwerden haben, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorische Funktion ( BGE 96 I 634 E. 2a mit Verweisungen). BGE 97 I 769 S. 774 2. Das Antragsrecht erlischt nach Art. 29 StGB nach Ablauf von drei Monaten. Diese Frist beginnt mit dem Tage, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter und (was Art. 29 nicht ausdrücklich sagt, sich aber von selbst versteht) die Tat bekannt wird ( BGE 80 IV 3 ). Erforderlich ist dabei eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt; das Kennenmüssen oder ein blosser Verdacht genügt nicht ( BGE 76 IV 6 , BGE 80 IV 4 ). Die Frist beginnt sodann, wie der angefochtene Entscheid zutreffend feststellt, erst zu laufen, wenn der Verletzte persönlich, nicht schon, wenn sein bevollmächtigter Vertreter die Tat und den Täter kennt ( BGE 80 IV 213 ). Der vorliegende, am 13. Juli 1970 gestellte Strafantrag ist demnach rechtzeitig, wenn dem Beschwerdeführer selber Tat und Täter nicht vor dem 14. April 1970 bekannt geworden sind. Der Beschwerdeführer hat dies behauptet, indem er geltend machte, er habe die erforderliche Kenntnis erst am 23. Mai 1970 durch die Mitteilung seines Verteidigers anlässlich eines Besuches in der Strafanstalt Regensdorf erhalten. Beim vorangegangenen Besuch vom 2. April 1970 habe ihm sein Verteidiger deshalb keine Kenntnis geben können, weil dieser selbst die Äusserungen Roths gegenüber Grün wie gegenüber Dickoff erst nach jenem Besuch erfahren habe. Zum Beweis für diese Sachdarstellung hat sich der Beschwerdeführer u.a. auf den Brief Grüns vom 13. April 1970 und auf die Zeugen Grün und Dickoff berufen. 3. Der Kleine Rat ist der Auffassung, die Rechtzeitigkeit des Strafantrages, deren Beweis dem Beschwerdeführer obliege, sei deshalb unbewiesen und auch unbeweisbar, weil selbst dann, wenn der Verteidiger ihm seine Informationen erst am 23. Mai 1970 weitergegeben haben sollte, die Möglichkeit bestehe, dass der Beschwerdeführer auf andere Weise schon vor dem 13. April 1970 vom eingeklagten Tatbestand Kenntnis erhalten habe. Sofern der Kleine Rat damit sagen will, die Antragsfrist beginne mit der blossen Möglichkeit der Kenntnisnahme, so läge hierin eine mit dem klaren Wortlaut und Sinn unvereinbare Auslegung des Art. 29 StGB , denn wenn eine sichere, zuverlässige Kenntnis des Verletzten von Tat und Täter erforderlich ist und das Kennenmüssen nicht genügt ( BGE 76 IV 6 , BGE 80 IV 4 ), so kann noch weniger die blosse Möglichkeit der Kenntnis genügen. Sollten die Ausführungen des Kleinen Rates dagegen BGE 97 I 769 S. 775 dahin zu verstehen sein, der Verletzte habe nicht nur zu beweisen, wann er vom eingeklagten Tatbestand Kenntnis erhalten habe, sondern überdies, dass er ihn nicht schon früher gekannt habe, so würde auch hierin eine unhaltbare, auf eine formelle Rechtsverweigerung hinauslaufende Auslegung des Art. 29 StGB liegen. Der Verletzte wird meist in der Lage sein, anzugeben und Beweise dafür anzubieten, bei welcher Gelegenheit er Kenntnis von Tat und Täter erhalten hat. Dagegen wird ihm der Beweis, bis dahin keine Kenntnis erhalten zu haben, kaum je gelingen, ist doch der Beweis einer negativen Tatsache in der Regel unmöglich (vgl. BGE 66 II 147 , BGE 74 IV 94 ). Vom Verletzten diesen negativen Beweis zu verlangen, bedeutet praktisch nichts anderes, als die Antragsfrist im Widerspruch zu Art. 29 StGB nicht von der Kenntnis des Verletzten von Tat und Täter, sondern schon von der Tat an laufen zu lassen. Wenn der negative Beweis, wie der Kleine Rat meint, vom Beschwerdeführer nicht erbracht werden kann, der während der ganzen Zeit zwischen der Tat und der Einreichung der Strafklage verhaftet war, ist es undenkbar, dass ihn ein während dieser Zeit in Freiheit befindlicher Verletzter erbringen kann. Offenbar im Hinblick auf die Unmöglichkeit des negativen Beweises hat das Walliser Kantonsgericht entschieden, bei Ehrverletzungen obliege es dem Beschuldigten, die Verspätung des Strafantrages zu beweisen (Rechtsprechung in Strafsachen 1953 S. 4 Nr. 12). Selbst wenn man nicht so weit gehen will, hat doch, wie GERMANN (StGB mit kurzen Erläuterungen, 8. Aufl. 1966 S. 56) ausführt, im Zweifel die Frist als eingehalten zu gelten, wenn keine ernsthaften Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dem Antragsberechtigten Tat und Täter schon früher bekannt waren. Unter diesem Gesichtspunkt ist daher zu prüfen, ob der Kleine Rat den Strafantrag des Beschwerdeführers aufgrund der Akten als verspätet betrachten durfte oder durch Nichtabnahme angebotener Beweise dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert hat. 4. Gegenstand der Ehrverletzungsklage des Beschwerdeführers sind zwei zu verschiedenen Zeitpunkten erfolgte und inhaltlich verschiedene Äusserungen Roths, die eine gegenüber Grün, die andere gegenüber Dickoff. Sind sie ehrverletzend, so ist jede für sich strafrechtlich verfolgbar, weshalb die Rechtzeitigkeit des Strafantrags inbezug auf jede dieser Äusserungen gesondert abzuklären ist. BGE 97 I 769 S. 776 a) Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, sein Verteidiger habe von den Äusserungen Roths gegenüber Grün erstmals durch das Schreiben vom 13. April 1970 zuverlässige Kenntnis erhalten. Dieser Brief beweist in der Tat, dass der Verteidiger frühestens am 14. April 1970 genaue Kenntnis von den eingeklagten Äusserungen und damit die Möglichkeit der Information des Beschwerdeführers erhalten hat, vorausgesetzt, dass der Brief nicht nachdatiert ist und nicht die Bestätigung einer früheren mündlichen Mitteilung enthält. Über beides kann offenbar nur der vom Beschwerdeführer als Zeuge angerufene Briefverfasser Grün Auskunft geben. Die Weigerung, ihn als Zeugen einzuvernehmen, stellt daher eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar, falls nicht triftige Gründe bestehen, aus denen von der Einvernahme Grüns abgesehen werden darf. Inbezug auf den im angefochtenen Entscheid angedeuteten Zweifel am Absendedatum des Briefes hat der Kleine Rat nichts vorgebracht, was die Einvernahme Grüns als überflüssig erscheinen liesse. Sofern der Kleine Rat ernstlich mit der Möglichkeit einer Nachdatierung des Briefes rechnet, erweist sich daher die Einvernahme Grüns über das Absendedatum als unerlässlich. Sie ist es auch, soweit der Kleine Rat die Möglichkeit einer früheren mündlichen Mitteilung Grüns an Rechtsanwalt H. in Betracht zieht. Er behauptet freilich, aus dem Brief Grüns ergebe sich unmissverständlich, dass es sich dabei lediglich um eine schriftliche Bestätigung einer früheren mündlichen Unterredung handle. Von einer solchen Unterredung ist aber in diesem Brief mit keinem Worte die Rede. Sollte der Kleine Rat wegen des im Brief verwendeten Ausdrucks "bestätigen", im Hinblick auf die im Briefeingang erwähnte, nicht bei den kantonalen Akten befindliche Anfrage H. vom 6. März 1970 oder aus andern Gründen mit der Möglichkeit rechnen, das Schreiben Grüns enthalte die Bestätigung einer früheren mündlichen Mitteilung, so hat der Beschwerdeführer aufgrund von Art. 4 BV Anspruch auf Abklärung dieser Zweifel durch die Einvernahme Grüns. Hievon kann, entgegen der Auffassung des Kleinen Rates, nicht etwa deswegen abgesehen werden, weil es nicht ausgeschlossen ist, dass der Beschwerdeführer "auf andere Weise" (als durch die Mitteilung seines Verteidigers vom 23. Mai 1970), etwa durch die Kontaktnahme mit Presseleuten während der Verhandlungspausen des Prozesses vor Kantonsgericht BGE 97 I 769 S. 777 anfangs Februar 1970, zuverlässige Kenntnis vom eingeklagten Tatbestand erhalten haben könnte. Diese blosse Möglichkeit vermag nach dem in Erw. 3 Gesagten die Einstellung des Verfahrens mangels rechtzeitigen Strafantrags keinesfalls zu rechtfertigen. Es müssten mindestens ernsthafte Anhaltspunkte für eine solche mehr als drei Monate vor Einreichung der Strafklage erfolgte Kenntnisnahme vorliegen. Solche Anhaltspunkte könnten sich, da die ehrverletzenden Äusserungen Roths gegenüber Grün erfolgten, wohl am ehesten aus der Befragung Grüns darüber ergeben, ob, wann und welchen Personen er die angeblichen Äusserungen Roths mitteilte und ob dies auch gegenüber dem Beschwerdeführer geschah, was wiederum die Einvernahme Grüns vor der Einstellung des Strafverfahrens als unumgänglich erscheinen lässt. b) Was die Äusserungen Roths gegenüber Dickoff betrifft, so hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, sein Verteidiger habe davon erst am Abend des 2. April 1970 zuverlässige Kenntnis erhalten und sie dem Beschwerdeführer ebenfalls am 23. Mai 1970 bekannt gegeben. Zum Beweis dafür hat er sich auf Dickoff als Zeugen berufen. Da der Zeitpunkt der Mitteilung Dickoffs an den Verteidiger im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit der Strafklage wiederum von entscheidender Bedeutung ist, hat der Beschwerdeführer auch Anspruch auf Einvernahme dieses Zeugen, wenn der Kleine Rat mit der Möglichkeit einer früheren Kenntnis des Beschwerdeführers rechnet. Die Einstellung des Verfahrens mangels rechtzeitigen Strafantrages ohne diese Einvernahme stellt aus den hievor zum Falle Roth/Grün dargelegten Gründen ebenfalls eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, wird sie im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 22. März 1970 aufgehoben.

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Urteilskopf 106 IV 330 82. Urteil des Kassationshofes vom 8. Dezember 1980 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons Glarus (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste 1. Art. 107 Abs. 3 OG . Fehlende Rechtsmittelbelehrung (E. 2). 2. Art. 4 BV ; Art. 42, 45 Ziff. 3 StGB . a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör besteht auch dort, wo die Rückversetzung in die Verwahrung zwingend vorgeschrieben ist. Die Verletzung des Anspruchs kann im Verfahren vor Bundesgericht geheilt werden, wenn die Kognition des Bundesgerichts im konkreten Fall nicht enger ist als jene der kantonalen Behörde (E. 3). b) Gegen den Rückversetzungsbeschluss kann nicht eingewendet werden, das Urteil, in welchem seinerzeit die Verwahrung angeordnet worden war, verstosse gegen Bundesrecht (E. 4a). Dass der Richter, der die vom bedingt Entlassenen während der Probezeit verübten Straftaten beurteilte, seinerseits nicht die Verwahrung angeordnet hat, ist unerheblich (E. 4b). c) Über die Mindestdauer der neuen Verwahrung ist im Rückversetzungsbeschluss nicht zu befinden (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 331 BGE 106 IV 330 S. 331 A.- Mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Glarus vom 19. Juli 1977 wurde B. aus der vom Obergericht des Kantons Glarus am 17. Februar 1976 angeordneten Verwahrung im Sinne von Art. 42 StGB unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit bedingt entlassen. B. verübte während der Probezeit eine Reihe von Straftaten, namentlich Diebstähle, für die er vom Bezirksgericht Zürich mit Entscheiden vom 12. April 1978 (ein Urteil) und vom 12. Dezember 1979 (zwei Urteile) mit BGE 106 IV 330 S. 332 insgesamt 18 Monaten Gefängnis unbedingt (abzüglich insgesamt 233 Tage Untersuchungshaft) bestraft wurde. Daraufhin ordnete der Regierungsrat des Kantons Glarus die Rückversetzung des B. in die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB an. Der Beschluss wurde B. samt Begründung mit Schreiben vom 9. Juni 1980 mitgeteilt. B.- Am 15. August 1980 reichte der Rechtsanwalt von B. eine staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag auf Aufhebung des Rückversetzungsbeschlusses. Soweit die Beschwerdefrist versäumt sein sollte, sei sie wiederherzustellen. Der Regierungsrat des Kantons Glarus stellt in seiner Vernehmlassung den Antrag, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei wegen Offensichtlicher Verspätung nicht einzutreten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da gegen den Beschluss des Regierungsrates betreffend Rückversetzung in die Verwahrung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht ( Art. 5 VwVG ; Art. 97, 98 lit. g, 100 lit. f e contrario OG; vgl. auch Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht sowie BGE 102 Ib 36 E. 1) ist die staatsrechtliche Beschwerde, mit der B. die Rügen der Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der Verletzung von Gesetzesrecht des Bundes erhebt, unzulässig ( Art. 84 Abs. 2 OG ). Die Eingabe wird als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen ( BGE 102 Ib 265 E. 1a, BGE 98 Ib 87 E. 1a). 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen ( Art. 106 Abs. 1 OG ). Nachforschungen durch die Post und bei der kantonalen Strafanstalt Regensdorf haben ergeben, dass der angefochtene Regierungsratsbeschluss am 10. Juni 1980 der Verwaltung der Strafanstalt und von dieser gleichentags dem Beschwerdeführer ausgehändigt wurde. Die Beschwerdeschrift hätte daher spätestens am 10. Juli 1980 der Post übergeben werden müssen. Der Brief des Regierungsrates vom 9. Juni 1980, in welchem B. der Rückversetzungsbeschluss samt Begründung mitgeteilt wurde, enthielt indessen keine Rechtsmittelbelehrung. Mit Schreiben vom 17. Juli und vom 8. August 1980 ersuchte daher der von B. inzwischen beigezogene Rechtsanwalt BGE 106 IV 330 S. 333 den Regierungsrat des Kantons Glarus um Zustellung eines anfechtbaren und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Entscheides. Am 11. August 1980 antwortete der Regierungsrat schriftlich, dass es gegen den am 9. Juni 1980 zugestellten Rückversetzungsbeschluss kein kantonales Rechtsmittel gebe. Konnte der Entscheid des Regierungsrates nicht mit einem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden, so musste auf die Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, die entgegen der in der Vernehmlassung des Regierungsrates enthaltenen Andeutung ein ordentliches Rechtsmittel ist, hingewiesen werden. Die in Art. 107 Abs. 3 OG vorgeschriebene Belehrung bezieht sich ja gerade auf das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die Vorschrift richtet sich, soweit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid mit diesem Rechtsmittel angefochten werden kann, auch an die kantonalen Behörden. Der Beschwerdeführer konnte erst aufgrund des Schreibens des Regierungsrates vom 11. August 1980 erkennen, dass die Voraussetzungen zur Einreichung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht (Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges) erfüllt waren; indem er seine Eingabe am 15. August 1980 der Post übergab, hat er sie auf jeden Fall rechtzeitig eingereicht. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 3. B. hat während der an seine bedingte Entlassung aus der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB anschliessenden dreijährigen Probezeit eine Reihe von Straftaten, namentlich Diebstähle, verübt, für welche er in drei Urteilen zu unbedingten Gefängnisstrafen von gesamthaft 18 Monaten verurteilt wurde. Da im Falle der Verwahrung nach Art. 42 StGB anders als bei jener gemäss Art. 43 und 44 StGB die ausgefällte Strafe nicht aufgeschoben wird, sondern die Massnahme an Stelle des Vollzuges der Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe angeordnet wird, hatte die zuständige Behörde nicht zu prüfen, ob sie dem Richter den Vollzug aufgeschobener Strafen beantragen oder aber die Rückversetzung anordnen soll ( Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB ). Sie konnte einzig die Rückversetzung in die Verwahrung anordnen und musste dies tun, da die ausgefällten Freiheitsstrafen für die von B. während der Probezeit begangenen Delikte drei Monate überstiegen. Obschon somit die Rückversetzung in die Verwahrung unter den gegebenen Umständen zwingend vorgeschrieben war, hätte die Vorinstanz B. vor ihrem Entscheid zumindest BGE 106 IV 330 S. 334 schriftlich anhören müssen ( BGE 102 Ib 250 , BGE 98 Ib 175 ). Die Unterlassung einer solchen Anhörung wird in der Beschwerde als Verweigerung des rechtlichen Gehörs gerügt. Da aber der Vorinstanz bei ihrem Entscheid über die Rückversetzung des Beschwerdeführers in die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB nach dem Gesagten kein Ermessen zustand, die Kognition des Bundesgerichts auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin (s. Art. 104 lit. a und b, 105 Abs. 1 OG ) in diesem Bereich mithin nicht enger als jene der kantonalen Behörde ist, wird die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Verfahren vor Bundesgericht geheilt. Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, er wolle gegen die Rückversetzung rechtliche oder tatsächliche Einwände vorbringen, die vom Bundesgericht nicht oder nur in beschränktem Masse berücksichtigt werden könnten, aber geeignet seien, den Entscheid der Vorinstanz zu beeinflussen. Bei dieser Sachlage kann auch die an sich begründete Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen. 4. Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag auf Aufhebung des Rückversetzungsbeschlusses damit, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 17. Februar 1976, in welchem die Verwahrung angeordnet worden war, gegen Art. 42 StGB verstosse, wie schon das Bezirksgericht Zürich in seinem Entscheid vom 12. April 1978 festgehalten habe, und dass das Bezirksgericht Zürich seinerseits auf die Anordnung der Verwahrung ausdrücklich verzichtet habe. a) Das Bezirksgericht Zürich hat in seinem Urteil vom 12. April 1978 (wie auch in jenem vom 12. Dezember 1979) von der Anordnung der Verwahrung nach Art. 42 StGB abgesehen, da es namentlich die Voraussetzung der vorsätzlichen Verübung zahlreicher Verbrechen oder Vergehen für nicht erfüllt hielt. Es fügte an, dass nach der zürcherischen Praxis die vom Obergericht des Kantons Glarus am 17. Februar 1976 angeordnete Verwahrung noch nicht angezeigt gewesen wäre. Zum glarnerischen Urteil hatte sich das Bezirksgericht Zürich indessen nicht zu äussern. Auch das Bundesgericht kann im vorliegenden Verfahren nicht prüfen, ob das obergerichtliche Urteil vom 17. Februar 1976, gegen welches B. die einschlägigen Rechtsmittel zur Verfügung standen, vor Bundesrecht stand halte. Der Hinweis des Beschwerdeführers darauf, dass Verfügungen, die in sogenannte unverzichtbare und unverjährbare BGE 106 IV 330 S. 335 Grundrechte eingreifen, noch im Vollstreckungsstadium angefochten werden können, geht schon deshalb fehl, weil der die Verwahrung anordnende Entscheid keine Verwaltungsverfügung, sondern ein formell und materiell rechtskräftiges gerichtliches Strafurteil ist. b) Dass das Bezirksgericht Zürich hinsichtlich der von ihm zu beurteilenden Straftaten nicht die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB angeordnet hat, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht unerheblich. Das Gesetz selber schreibt in Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB der zuständigen Behörde klar und eindeutig die Rückversetzung des bedingt Entlassenen in die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB vor, wenn dieser während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, für das er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Ob der Richter bei der Beurteilung der vom bedingt Entlassenen während der Probezeit verübten Straftat seinerseits erneut die Verwahrung nach Art. 42 StGB angeordnet hat - was nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig ist ( BGE 100 IV 137 , 102 IV 70, 104 IV 61) - oder ob er aus irgendwelchen Gründen darauf verzichtet hat, ist für die Frage der Rückversetzung belanglos. 5. Über den Zeitpunkt einer erneuten bedingten Entlassung des in die Verwahrung nach Art. 42 StGB zurückversetzten B. wird die zuständige Behörde später zu entscheiden haben. Dass im Falle der Rückversetzung die Mindestdauer der neuen Verwahrung "in der Regel" 5 Jahre beträgt ( Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB ), schliesst eine bedingte Entlassung aus der neuen Verwahrung vor Ablauf von 5 Jahren nicht aus ( BGE 101 Ib 32 E. 2b; vgl. auch JÖRG REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach Art. 42 bis 44 StGB, ZStR 93/1977 S. 220). Die - in der Beschwerde nicht ausdrücklich beanstandete - Bemerkung des Regierungsrates des Kantons Glarus in dem den Rückversetzungsbeschluss mitteilenden Schreiben vom 9. Juni 1980, dass "die Mindestdauer der neuen Verwahrung fünf Jahre beträgt", kann daher nur als orientierender Hinweis auf die gesetzliche Regel des Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB und nicht als Verfügung über die Mindestdauer der Rückversetzung verstanden werden; über diese Mindestdauer war im Rückversetzungsbeschluss nicht zu befinden. BGE 106 IV 330 S. 336 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

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Urteilskopf 138 II 570 40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. et consorts contre Swisscom (Suisse) SA, Wireless Access West, Commune de la Folliaz, Préfecture du district de la Glâne et Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions du canton de Fribourg (recours en matière de droit public) 1C_227/2012 du 27 novembre 2012

Regeste Art. 24 RPG ; Mobilfunkantenne zur Abdeckung der Landwirtschaftszone. Die geplante Antenne deckt hauptsächlich die Landwirtschaftszone ab, durch die eine Eisenbahnstrecke führt. Der Standort einer Mobilfunkantenne zur Abdeckung der Landwirtschaftszone muss einen engen funktionellen Bezug zum abgedeckten Gebiet haben. Die umstrittene Antenne erfordert im Sinne von Art. 24 lit. a RPG einen Standort in der Landwirtschaftszone (E. 4.2). Dem Vorhaben stehen keine überwiegenden Interessen entgegen (E. 4.3). Das Kantonsgericht musste nicht weiter untersuchen, ob ein anderer Standort in der Bauzone wesentlich vorteilhafter wäre als jener in der Landwirtschaftszone entlang der Bahnstrecke (E. 4.4).

Sachverhalt ab Seite 571 BGE 138 II 570 S. 571 A. La société Swisscom (Suisse) SA, Wireless Access West (ci-après: Swisscom), a entrepris d'implanter une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur la parcelle n° x de la commune de La Folliaz. Ce bien-fonds est situé en zone agricole dans le secteur "Lussy", à proximité de la ligne de chemin de fer reliant Lausanne à Fribourg. A l'appui de sa demande, Swisscom a notamment produit une fiche de données spécifiques au site concernant les stations de base pour téléphonie mobile et raccordement sans fil (WLL) établie le 13 novembre 2009, ainsi qu'un rapport portant sur la justification de construction du site de Lussy daté du 5 février 2010. Il ressort du dossier déposé par la requérante que le projet comporte un mât d'une hauteur de 25,01 m et de 30 à 40 cm de diamètre environ, deux supports d'antennes d'une hauteur d'environ 4 m équipés chacun de deux antennes combinées GSM/UMTS, une armoire technique d'environ 3,0 x 0,8 x 2,0 m (largeur x profondeur x hauteur) et des câbles d'alimentation nécessaires. La construction serait installée en applique d'un hangar existant sur ladite parcelle, dont la hauteur est de 8 m. Elle est destinée à assurer la couverture UMTS de la ligne CFF entre Villaz-St-Pierre et Romont, où elle est inexistante, ainsi que la couverture GSM sur ce même secteur et sur les hauts des villages de Villaz-St-Pierre et de Lussy, où elle est insuffisante. La couverture UMTS permettrait de faire la jonction entre le site SCS existant de Villaz-St-Pierre (VIPI) et le nouveau site projeté à l'entrée de Romont (ROCA) actuellement à l'étude; elle assurerait une continuité dans la liaison UMTS et garantirait une connexion sans coupure dans la transmission de données. B. Le 30 septembre 2010, la Direction cantonale de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (ci-après: le DAEC) a délivré une autorisation spéciale au projet d'antenne de Swisscom. Par décision du 27 octobre 2010, le Préfet du district de la Glâne a écarté les oppositions soulevées lors de la mise à l'enquête publique et délivré le permis de construire. BGE 138 II 570 S. 572 Les opposants déboutés ont porté leur cause devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté leur recours par arrêt du 14 mars 2012. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et consorts demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 14 mars 2012 en ce sens que la décision du Préfet du district de la Glâne du 27 octobre 2010 est annulée, de même que les autorisations spéciales cantonales en rapport avec le projet, en particulier la décision de la DAEC du 30 septembre 2010. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Situé dans la zone agricole, le projet d'installation de téléphonie mobile litigieux n'est pas conforme à l'affectation de cette zone. Il ne peut dès lors être autorisé que s'il remplit les conditions dérogatoires de l'art. 24 de loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ce qui est précisément contesté par les recourants. En vertu de l' art. 24 LAT , une autorisation dérogatoire peut être délivrée pour de nouvelles constructions ou installations hors de la zone à bâtir lorsque l'implantation de ces constructions ou installations est imposée par leur destination (let. a) et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Ces deux conditions doivent être examinées séparément. 4.1 En l'espèce, le Tribunal cantonal a considéré que l'implantation d'une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur le site de Lussy était justifiée dans son principe. Le projet permettait en effet d'améliorer la couverture GSM sur la ligne CFF et sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre ainsi que d'assurer une continuité dans la liaison UMTS et une connexion sans coupure dans la transmission des données sur la ligne CFF entre les sites de Romont (ROCA) et Villaz-St-Pierre (VIPI). La nécessité de l'implantation d'une nouvelle antenne de téléphone mobile sur le site de Lussy n'est pas discutée par les recourants. Les juges cantonaux ont ensuite retenu que l'antenne litigieuse, en tant qu'elle était accolée à un hangar agricole déjà construit, était "réalisée sur une construction existante" au sens de la jurisprudence. Les recourants estiment au contraire que l'implantation d'installations de BGE 138 II 570 S. 573 téléphonie mobile hors de la zone à bâtir n'est envisageable qu'en cas d'utilisation d'un support existant; tel ne serait pas le cas en l'espèce s'agissant de la réalisation d'un nouveau mât et de cabines au sol, fût-ce à côté d'une construction existante. 4.2 L'antenne de téléphonie ici litigieuse a principalement pour but d'améliorer la couverture des communications GSM et d'assurer celle - inexistante pour l'instant - des communications UMTS sur la ligne CFF concernée. Accessoirement, elle améliorera la couverture GSM sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre. Il apparaît ainsi que l'installation projetée dessert avant tout la zone agricole à travers laquelle passe la ligne de chemin de fer Lausanne-Fribourg. Dans la mesure où la Confédération oblige les concessionnaires à assurer un service de téléphonie public pour l'ensemble de la population et dans tout le pays ( art. 92 al. 1 Cst. , art. 14 al. 1 et 16 al. 1 let. a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications [LTC; RS 784.10]), la couverture nécessaire à la téléphonie mobile vise tout le territoire suisse, qu'il soit bâti ou non. Dès lors, pour déterminer le lieu d'implantation d'une antenne de téléphonie mobile destinée à couvrir la zone agricole, il est déterminant que cet emplacement ait une relation fonctionnelle étroite avec la zone de couverture considérée (cf. ATF 138 II 173 consid. 5.3 p. 178). Dans ces circonstances, il apparaît que l'implantation de l'antenne litigieuse est ici imposée par sa destination au sens de l' art. 24 let. a LAT . Il convient cependant d'examiner encore - seconde condition nécessaire au régime dérogatoire de l' art. 24 LAT - si aucun intérêt prépondérant ne s'oppose à une telle installation ( art. 24 let. b LAT ). 4.3 Dans le cadre de l'examen de l' art. 24 let. b LAT , il faut rechercher si le lieu d'implantation prévu par l'intimée peut être considéré comme admissible. A l'intérieur de la zone agricole, on veillera en particulier à ce que l'installation ne génère pas une désaffectation importante du terrain inconstructible, ce qui irait à l'encontre de l'intérêt prépondérant à maintenir l'affectation spécifique de chaque zone. Or, le projet litigieux ne porte précisément pas préjudice à ce but. L'installation projetée n'entraînerait en effet qu'un empiètement minime sur la surface agricole, dans la mesure où la superficie utilisée pour les armoires techniques et le support d'antenne est modeste et que la construction est prévue en applique du hangar existant. Quant à la hauteur du mât (25,01 m), elle n'est pas déterminante à elle seule: la cour cantonale a retenu sur ce point que l'emplacement choisi BGE 138 II 570 S. 574 permet de diminuer l'impact visuel de l'installation, dans un milieu largement bâti et à proximité d'une importante ligne de chemin de fer, et apparaît préférable à l'érection d'un tel mât sur une parcelle agricole vierge de toute construction. De telles considérations, qui entrent dans le cadre du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale, ne violent pas l' art. 24 let. b LAT . S'agissant de l'utilisation des autres antennes de téléphonie mobile existantes, les recourants ne contestent pas que les mâts Orange (FR_0608C) et Sunrise (VD317-2) sis à Villaz-St-Pierre ne peuvent être mis à profit. Ils sont toutefois d'avis que les autorités intimées auraient dû prendre en considération l'antenne Orange (FR_2006A) qui se trouve à la limite des communes de Lussy et de Romont. Comme l'a relevé à bon droit le Tribunal cantonal, cette antenne, sise à 1'400 m du site litigieux, ne se situe pas dans le périmètre dans lequel un devoir de coordination existe (arrêt 1A.62/2001 du 24 octobre 2001 consid. 6c in fine) et ne saurait dès lors être un obstacle à la construction de l'installation projetée. Le Service cantonal de l'environnement (SEn) a au surplus précisé dans ses observations que l'utilisation de l'antenne FR_2006A permettrait certainement d'assurer une partie de la couverture UMTS des voies de chemin de fer, mais de manière insuffisante à rendre le site querellé inutile. Pour le surplus, il n'est pas nécessaire de démontrer que l'emplacement hors de la zone à bâtir est nettement plus favorable que celui situé en zone à bâtir. La présente problématique doit être distinguée des affaires que le Tribunal fédéral a déjà tranchées et auxquelles se sont référés tant la cour cantonale que les recourants ( ATF 133 II 321 consid. 4.3.3 p. 326 s.; ATF 133 II 409 consid. 4.2 p. 418). Cette jurisprudence traitait d'antennes de téléphonie mobile sises hors de la zone à bâtir, mais destinées à couvrir la zone à bâtir. Il ressort en effet des principes fondamentaux d'aménagement du territoire (cf. art. 75 al. 2 Cst. ) que les infrastructures desservant le milieu bâti - auxquelles appartiennent les antennes de téléphonie mobile - doivent en principe être réalisées dans la zone à bâtir qu'elles desservent ( ATF 138 II 173 consid. 5.3 p. 178; MUGGLI, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, état: 2009, n° 21 ad art. 24 LAT ). Le régime dérogatoire prévu par la jurisprudence doit ainsi se comprendre dans ce contexte-là. En revanche, lorsque les installations en cause visent uniquement à desservir la zone agricole, la situation doit être envisagée différemment (cf. arrêt 1A.32/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.1 et les références). BGE 138 II 570 S. 575 4.4 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'avait pas à rechercher de manière plus approfondie si un autre emplacement en zone à bâtir était nettement plus favorable que celui sis en zone agricole, le long de la ligne de chemin de fer. L'argumentation contraire des recourants est ainsi sans portée. Pour le surplus, les autres conditions posées à l'implantation de l'antenne litigieuse sont réalisées, de sorte que l'autorisation en cause ne viole pas le droit fédéral.

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Urteilskopf 122 III 237 42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1996 i.S. Firma X. GmbH gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT) und Staat Peru (Direktprozess)

Regeste Art. 466 ff. OR . Anweisung. Ansprüche aus Anweisung, die der Anweisungsempfänger gegenüber dem Angewiesenen geltend macht, sind zivilrechtlich im Sinne von Art. 41 OG , unabhängig davon, ob die Rechtsbeziehungen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen (Deckungsverhältnis) sowie zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind (E. 1). Umstände, unter denen von einer Annahme der Anweisung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR auszugehen ist (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 237 BGE 122 III 237 S. 237 A.- Die Firma X. GmbH mit Sitz in Viernheim, Deutschland, schloss am 7. Mai 1986 mit dem Staat Peru bzw. mit der peruanischen Postverwaltung einen Kaufvertrag über die Lieferung einer Briefmarkendruckmaschine zum Preis von DM 8'301'800.-- sowie einer Briefsortiermaschine zum Preis von DM 6'370'000.--. Der Vertrag sah die Zahlungstermine und für den Fall, dass diese nicht eingehalten werden sollten, einen Zinssatz von 1% über dem Libor für DM vor. BGE 122 III 237 S. 238 Als sich Schwierigkeiten mit der Einhaltung der vereinbarten Zahlungstermine ergaben, ersuchte der Direktor der peruanischen Postverwaltung auf Drängen der Firma X. GmbH die Postverwaltungen verschiedener anderer Länder, Guthaben Perus aus der internationalen Postabrechnung der Firma X. GmbH zu überweisen. So forderte er mit Schreiben vom 4. März 1987 auch die Schweizerischen Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe (nachstehend: PTT) auf, den damaligen Saldo zugunsten Perus per 31. Dezember 1986 der Firma X. GmbH als Teilzahlung des fälligen Betrages aus dem Kaufvertrag auszuzahlen und künftige Saldi gleich zu behandeln, bis zur Erfüllung des Kaufvertrages, wovon ihnen die peruanische Postverwaltung Kenntnis geben werde. Die PTT leisteten daraufhin zwischen dem 27. März 1987 und dem 7. Juni 1990 acht Zahlungen in der Höhe von insgesamt DM 585'026.89 bzw. Fr. 499'527.-- an die Firma X. GmbH. Am 17./22. Mai 1990 vereinbarten die peruanische Postverwaltung und die Firma X. GmbH in einem sogenannten "Vertragsratifizierungsabkommen", dass die noch ausstehenden Zahlungen von DM 6'717'001.18 unter Aufrechterhaltung des jährlichen Zinsfusses zum Liborsatz in DM zu Lasten der Ausgleichskonten erfolgen sollten und dass die peruanische Postverwaltung dies den betreffenden ausländischen Postverwaltungen mitteilen werde. Im Dezember 1990 kam die peruanische Postverwaltung gegenüber den PTT auf ihr Schreiben vom 4. März 1987 zurück und forderte diese auf, künftige Guthaben nicht mehr an die Firma X. GmbH, sondern wiederum an sie zu bezahlen. B.- In einem direkt beim Bundesgericht anhängig gemachten Forderungsprozess stellte die Firma X. GmbH im wesentlichen die Begehren, die Schweizerische Eidgenossenschaft, PTT, sei zu verpflichten, die zur Zeit der Klageeinreichung vorhandenen und die später entstehenden Guthaben der peruanischen Postverwaltung aus internationalen Postabrechnungen der Klägerin auszuzahlen bis zur vollständigen Erlegung des vertragsgemäss geschuldeten Kaufpreises in der Höhe von DM 6'717'001.18 zuzüglich Zins und abzüglich der aus diversen Arresten erzielten Erlöse. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage, eventuell deren Abweisung. Dem Staat Peru wurde auf Antrag der Beklagten der Streit verkündet, worauf er dem Verfahren als Nebenintervenient beitrat. C.- Das Bundesgericht weist die Klage ab, soweit es darauf eintritt. BGE 122 III 237 S. 239 Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Das Bundesgericht beurteilt nach Art. 41 Abs. 1 lit. b OG als einzige Instanz zivilrechtliche Ansprüche von Privaten oder Korporationen gegen den Bund, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Als zivilrechtlich gelten im Rahmen von Art. 41 OG - im Gegensatz zum weiteren Begriff des Art. 42 OG ( BGE 118 II 206 E. 2c S. 209 f., mit Hinweisen) - nur Ansprüche, die ihrer inneren Natur nach dem Bundesprivatrecht zuzuordnen sind ( BGE 103 II 314 E. 2 S. 316 f.; vgl. auch BGE 120 II 414 E. 1b). Ob eine zivilrechtliche Streitigkeit in diesem Sinne vorliegt, entscheidet sich nach dem Streitgegenstand, wie er sich aus den Anträgen und den Sachvorbringen der klagenden Partei ergibt ( BGE 119 II 398 E. 2a S. 399; BGE 115 II 237 E. 1a S. 239; vgl. auch BGE 120 II 412 E. 1b S. 414). b) Die Klägerin behauptet, gegen die Beklagte eine Forderung aus Anweisung zu haben. Durch die Anweisung wird der Angewiesene ermächtigt, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen auf Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten, und dieser, die Leistung von jenem in eigenem Namen zu erheben ( Art. 466 OR ). Es handelt sich somit um eine Doppelermächtigung, an der drei Personen beteiligt sind: der Anweisende, der Angewiesene und der Anweisungsempfänger. Zu unterscheiden sind dementsprechend drei Rechtsverhältnisse: dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen (Deckungsverhältnis), dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) und dasjenige zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisungsempfänger (Anweisungsverhältnis bzw. Leistungsverhältnis oder Einlösungsverhältnis). Die drei Rechtsbeziehungen sind jeweils getrennt zu betrachten. Sie brauchen nicht alle ausschliesslich privatrechtlicher Natur zu sein und sie unterstehen im internationalen Verhältnis nicht notwendigerweise derselben Rechtsordnung. Unter dem Gesichtspunkt des internationalen Privatrechts ist für die Anknüpfung zu berücksichtigen, dass die Leistung des Angewiesenen als die charakteristische im Sinne von Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG (SR 291) gilt (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 67 zu Art. 117; AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 40 zu Art. 117 IPRG ; PATOCCHI/GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, N. 21 zu Art. 117; vgl. auch BGE 119 II 173 E. 2 S. 176 f.). BGE 122 III 237 S. 240 Die Anweisung kennzeichnet sich durch ihre Abstraktheit. Sie ist blosses Mittel, eine Leistung herbeizuführen; Grund und Zweck der Leistung umfasst sie nicht ( BGE 105 II 104 E. 2 S. 106). Das bedeutet insbesondere, dass der Angewiesene gegen seine Leistungspflicht im Anweisungsverhältnis weder Einreden aus dem Deckungs-, noch solche aus dem Valutaverhältnis vorbringen kann ( BGE 92 II 335 E. 3 S. 338; vgl. auch BGE 117 II 404 E. 3b S. 407 f.). Das Anweisungsverhältnis ist demnach in seinem Bestand und in seiner Rechtsnatur vom Deckungs- und vom Valutaverhältnis unabhängig. c) Wären die Sachvorbringen der Klägerin begründet, so wäre sie als Anweisungsempfängerin gegenüber der Beklagten als Angewiesener aus einem Anweisungsverhältnis forderungsberechtigt. Der Kaufvertrag der Klägerin mit dem Nebenintervenienten beschlägt einzig das Valutaverhältnis und vermag daher die Rechtsnatur des behaupteten Anweisungsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht zu beeinflussen. Für die Qualifizierung der vorliegenden Streitsache kann deshalb keine Rolle spielen, ob der Kaufvertrag deutschem oder peruanischem Recht untersteht und ob er nach der massgebenden Rechtsordnung dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Ebensowenig kann massgebend sein, dass im Deckungsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Nebenintervenienten ein öffentlichrechtliches Abrechnungssystem nach dem Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) besteht. Die Beklagte geht fehl, wenn sie unter Hinweis auf BGE 111 Ib 150 E. 1d S. 155 vorbringt, ihr Verhältnis zur Klägerin könne angesichts des Deckungsverhältnisses zum Nebenintervenienten nur öffentlichrechtlicher Natur sein. Das genannte Urteil betrifft den Fall einer Zession, während als Rechtsgrund der vorliegend eingeklagten Forderung eine Anweisung behauptet wird. Die Anweisung hat jedoch im Gegensatz zur Zession keine bereits bestehende Forderung zu Gegenstand, die übertragen würde und deren Rechtsnatur dabei unverändert bliebe; sie schafft vielmehr, wenn sie angenommen wird, erst eine Forderung des Anweisungsempfängers gegenüber dem Angewiesenen ( BGE 92 II 335 E. 3 S. 338). d) Die Anweisung gehört dem Privatrecht an. Die vorliegende Streitsache ist jedoch auch dann als zivilrechtliche zu qualifizieren, wenn die Anweisung als Rechtsinstitut allgemeiner Natur aufgefasst wird, das im Bereich des öffentlichen Rechts ebenfalls vorkommt. Dass die Beklagte mit der Gewährleistung der Post- und Telefonverbindungen im Inland und ins Ausland einen öffentlichen Dienst versieht und öffentlichrechtlich verfasst ist, schliesst nicht aus, dass sie privatrechtlich handeln kann. Nach der BGE 122 III 237 S. 241 Sachdarstellung in der Klage dreht sich der Streit der Parteien denn auch nicht um Dienstleistungen, welche die Beklagte im Rahmen ihrer öffentlichrechtlichen Zuständigkeiten zu erbringen hat, oder gar um hoheitliches Handeln. Sollte es zutreffen, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber eine Anweisung des Nebenintervenienten angenommen hat, so kann das dadurch geschaffene Forderungsrecht vielmehr nur ein privatrechtliches sein, ist doch die Klägerin eine Privatperson, die mit der Beklagten im hier streitigen Zusammenhang in keinerlei öffentlichrechtlicher Beziehung steht. Im übrigen vermag die Beklagte auch keine öffentlichrechtlichen Normen zu benennen, welche die vorliegende Streitsache regeln würden. Ist somit aufgrund der Sachvorbringen der Klägerin von einer Zivilrechtsstreitigkeit auszugehen, so ist die direkte Klage nach Art. 41 Abs. 1 lit. b OG grundsätzlich zulässig. 3. Die Klägerin behauptet, der Nebenintervenient habe sie ermächtigt, in eigenem Namen Zahlungen der Beklagten entgegenzunehmen, zugleich habe er die Beklagte unwiderruflich angewiesen, seine Guthaben aus dem internationalen Postverkehr der Klägerin zu überweisen. Diese Anweisung habe die Beklagte ihr gegenüber angenommen. a) Zum Beweis ihrer eigenen Ermächtigung, Auszahlungen von Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr von anderen Postverwaltungen entgegenzunehmen, beruft sich die Klägerin zunächst auf ein sogenanntes "Vertragsratifizierungsübereinkommen" vom 17. bzw. 22. Mai 1990 zwischen dem Nebenintervenienten und ihr, worin die Vertragsparteien unter anderem bestimmt hätten, dass die Klägerin die Zahlungen für die ausstehenden DM 6'717'001.18 samt Zins zu Lasten der Ausgleichskonten der Post erhalte und die peruanische Post dies den ausländischen Postverwaltungen mitteile. Der Nebenintervenient bestreitet nicht ausdrücklich, die Klägerin damals ermächtigt zu haben, entsprechende Teilzahlungen anderer Postverwaltungen in eigenem Namen entgegenzunehmen; er macht jedoch sinngemäss geltend, die Ermächtigung sei nach dem anwendbaren peruanischen Recht nicht rechtsgültig. Ob eine rechtsgültige Ermächtigung zur Entgegennahme von Zahlungen in eigenem Namen vorliegt oder ob mangels einer solchen zum vornherein nur die Angabe einer Zahlstelle in Betracht fällt (vgl. BGE 117 II 404 E. 3d S. 407; BGE 92 II 335 E. 2 S. 337), kann offenbleiben, wenn die eingeklagte Forderung aus Anweisung aus anderen Gründen nicht besteht. BGE 122 III 237 S. 242 b) Die Ermächtigung der Beklagten zur Überweisung der Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr an sie leitet die Klägerin aus Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 und vom 19. Juli 1990 ab. Der Zugang des ersten Schreibens ist unbestritten. In bezug auf das zweite Schreiben behauptet die Klägerin, die Beklagte habe es jedenfalls als Beilage zu einem Brief vom 31. Juli 1990 erhalten, den sie selbst ihr gesandt habe. Die Beklagte bestreitet, dass eine derartige Sendung bei ihr eingetroffen ist, und stellt überdies auch die Echtheit des Schreibens vom 19. Juli 1990 in Frage. Der Beweis dafür, dass das umstrittene Schreiben der Beklagten zugegangen ist, obliegt der Klägerin. Sie kann sich jedoch einzig auf die Aussage ihres Geschäftsführers berufen, der am 31. Juli 1990 einen Brief an die Beklagte gerichtet und dabei das Schreiben des Nebenintervenienten vom 19. Juli 1990 beigelegt haben will. Dieser Behauptung stehen die Aussagen der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) und des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) entgegen, dass sie sich an diese Schreiben nicht zu erinnern vermögen und dass trotz Recherchen in den Archiven der Beklagten nichts gefunden worden ist, obwohl angesichts des formellen internen Dienstweges bei der Beklagten Spuren davon vorhanden sein müssten. Unter diesen Umständen ist der der Klägerin obliegende Beweis als gescheitert zu betrachten, zumal diese keinerlei Indizien für den Zugang ihres Briefs vom 31. Juli 1990 nennt und insbesondere auch ihr Geschäftsführer sich nicht an eine Reaktion der Beklagten auf die behauptete Sendung zu erinnern vermag. Es erübrigt sich daher auch, auf die Fragen der Echtheit und der allfälligen Tragweite des Schreibens vom 19. Juli 1990 näher einzugehen. Zu prüfen ist allein, ob die Klägerin die von ihr behauptete Anweisung aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 abzuleiten vermag, dessen Echtheit und Massgeblichkeit alle Parteien anerkennen. Ausgehend davon ist zu beurteilen, ob die Beklagte, wie die Klägerin geltend macht, die Anweisung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR ohne Vorbehalt angenommen hat. Die Annahme bedarf der Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung gegenüber dem Anweisungsempfänger. Diese Erklärung kann zwar auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Voraussetzung ist jedoch, dass der Anweisungsempfänger aufgrund des Erklärungsverhaltens des Angewiesenen in guten Treuen davon ausgehen durfte, dieser habe sich ihm gegenüber zur Zahlung verpflichten wollen ( BGE 92 II 335 E. 4 S. 339, mit BGE 122 III 237 S. 243 Hinweis; vgl. auch 113 II 522 E. 3 S. 523; 105 II 104 E. 3d S. 109). Solange der Angewiesene kein ausdrückliches oder konkludentes Zahlungsversprechen gegenüber dem Anweisungsempfänger abgegeben hat, ist er aufgrund der Anweisung zur Zahlung bloss ermächtigt und nicht auch verpflichtet. Fehlt es an einer Annahmeerklärung des Angewiesenen, so steht daher dem Anweisungsempfänger aus der Anweisung kein Forderungsrecht zu (THOMAS KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 3 zu Art. 468 OR ; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 542 f.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 561 Rz. 4597 f.). c) Das Schreiben des Nebenintervenienten an die Beklagte vom 4. März 1987 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt: "Mit diesem Schreiben möchte ich Sie davon in Kenntnis setzen, dass die peruanische Postverwaltung von der deutschen Gesellschaft X. GMBH Einrichtungen bestehend aus einer Briefmarkendruckmaschine und einem automatischen Briefsortiersystem gekauft hat, um ihre Einrichtungen zu modernisieren. Deshalb wäre ich Ihnen sehr dankbar, wenn unser gegenwärtiger Saldo per 31. Dezember 1986 dieser Gesellschaft als Teilzahlung des per 31.12.1986 fälligen Betrages überwiesen würde. Ausserdem wäre ich Ihnen dankbar, wenn unsere künftigen Saldi gleich behandelt würden, wobei Sie uns über die überwiesenen Beträge informieren würden, bis zur Erfüllung unseres Vertrages, was Ihnen von unserer Verwaltung mitgeteilt würde." Daraus ergibt sich, dass der Nebenintervenient die Beklagte zwar einerseits zur Überweisung künftiger Saldi an die Klägerin bis zur Erfüllung des Vertrages, also bis zur Bezahlung des Kaufpreises ermächtigt hat, dass er aber anderseits auch ausdrücklich erklärt hat, er selbst werde der Beklagten mitteilen, wenn diese Bezahlung erfolgt sei. Das kann nur bedeuten, dass der Nebenintervenient sich den Widerruf der Ermächtigung für künftige, noch nicht ausgeführte Zahlungen ausdrücklich vorbehielt. Der Widerruf wird im Schreiben zwar mit der Erfüllung des Kaufvertrages in Verbindung gebracht. Dies ist jedoch bloss als Erklärung für das Ersuchen aufzufassen, nicht nur das gegenwärtige, sondern auch künftige Guthaben an die Klägerin zu bezahlen. Eine Beschränkung des Widerrufsvorbehalts kann darin entgegen der Ansicht der Klägerin in guten Treuen nicht gesehen werden. Der Bezug zur Erfüllung des Kaufvertrages kann insbesondere nicht in dem Sinne verstanden werden, dass damit die Beklagte verpflichtet oder auch nur ermächtigt worden wäre, sich bei einem Widerruf der BGE 122 III 237 S. 244 Zahlungsermächtigung zunächst zu erkundigen, ob der Kaufvertrag wirklich erfüllt sei, oder gar den Widerruf der Zahlungsermächtigung durch den Nebenintervenienten zu missachten mit der Begründung, dieser sei seinen Verpflichtungen aus dem Valutaverhältnis nicht nachgekommen. Eine derartige Abhängigkeit einer Anweisung vom Valutaverhältnis widerstrebt deren Natur als blosses Zahlungsmittel und kommt jedenfalls ohne besondere Vereinbarungen über entsprechende Prüfungsverpflichtungen des Angewiesenen, wie sie etwa bei Dokumentenakkreditiven in beschränktem Umfang bestehen (vgl. BGE 115 II 67 E. 2a S. 70 f.), nicht in Betracht. Im vorliegenden Fall aber fehlen jegliche Anhaltspunkte für konkrete Prüfungspflichten der Beklagten in bezug auf das Valutaverhältnis. Wie sich aus den Aussagen des Zeugen A. ergibt, hatte die Beklagte überhaupt keine Kenntnis vom Vertragsinhalt und von der Vertragsabwicklung der Parteien des Valutaverhältnisses. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 in guten Treuen nicht ableiten, die Beklagte sei bis zur vollständigen Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung unwiderruflich zur Überweisung sämtlicher künftiger Guthaben angewiesen worden. Zudem ist zu beachten, dass nach der zwingenden Vorschrift von Art. 470 Abs. 2 OR das Widerrufsrecht des Anweisenden gegenüber dem Angewiesenen ohnehin vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann (THOMAS KOLLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 470 OR ). d) Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Behauptung der Klägerin als unhaltbar, die Beklagte habe die Anweisung zur Zahlung künftiger Guthaben gemäss Art. 468 Abs. 1 OR angenommen. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung der Beklagten behauptet die Klägerin selbst nicht. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Beklagte habe die Annahme der Anweisung durch konkludentes Verhalten erklärt, indem sie im Zeitraum vom 27. März 1987 bis zum 7. Juni 1990 gestützt auf das Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 acht Überweisungen in der Höhe von insgesamt Fr. 499'527.-- vorgenommen habe. Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Der Klägerin musste klar sein, dass die Beklagte gar nicht wissen konnte, wie hoch die noch nicht beglichene Kaufpreisforderung war. Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens beschränkten sich die Kontakte unter den Parteien denn auch auf Anfragen der Klägerin, ob und allenfalls in welcher Höhe bei der Beklagten Guthaben des Nebenintervenienten beständen und wann mit der Überweisung zu rechnen sei; über den Stand der Vertragsabwicklung mit dem Nebenintervenienten wurde die Beklagte offenbar in keiner Weise auf BGE 122 III 237 S. 245 dem laufenden gehalten. Im übrigen hat der Geschäftsführer der Klägerin in der Parteibefragung selbst geschildert, wie es zur Anweisung gemäss dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 gekommen ist. Er hat erklärt, dass Peru keine bankenfähige Garantie habe stellen können und dass die Idee der Anweisungen an andere Postverwaltungen entstanden sei, nachdem die peruanische Postverwaltung einen Check auf die britische Postverwaltung gezogen habe, der honoriert worden sei, worauf sich die Klägerin überlegt habe, dass Ähnliches auch mit den Postverwaltungen anderer Länder möglich sein müsse; verschiedene Postverwaltungen hätten daraufhin Schreiben des Nebenintervenienten entsprechend demjenigen erhalten, das am 4. März 1987 an die Beklagte ging. Da somit die Klägerin dieses Vorgehen selbst angeregt hatte, musste ihr bewusst sein, dass die Beklagte, ganz abgesehen von der Unkenntnis der Vertragsbeziehungen im Valutaverhältnis, schon wegen der aus mehreren Ländern fliessenden Zahlungen den jeweiligen Ausstand der Kaufpreisforderung nicht kennen konnte. Die Klägerin durfte daher auch aus den acht Überweisungen der Beklagten in guten Treuen nicht auf eine Annahme der Anweisung schliessen, die über die getätigten Überweisungen hinausging. e) Schliesslich musste der Klägerin bewusst sein, dass die Beklagte als Postverwaltung einen öffentlichen Dienst versieht. Dazu gehört auch der Abrechnungsverkehr mit anderen Postverwaltungen gemäss den Satzungen des Weltpostvereins (AS 1966 I 167) und dem gestützt darauf geschlossenen Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) sowie den diesen näher ausführenden zwischenstaatlichen Abkommen. Die öffentliche Funktion der internationalen Postabrechnung schliesst zwar Anweisungen zur Zahlung bestimmter Guthaben aus Ausgleichsrechnungen an Dritte grundsätzlich nicht aus, und nach Aussage des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) kommt es auch öfters vor, dass eine Postverwaltung Zahlung an Dritte wünscht. Fraglich erscheint jedoch, wieweit dies auch für Überweisungen von Abrechnungsguthaben an Private gilt, die nach Aussage der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) jedenfalls eine sehr seltene Ausnahme bilden. Solche Überweisungen entsprechen nicht dem eigentlichen Zweck des Abrechnungsverkehrs unter den Postverwaltungen. Es ist daher zumindest zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt berechtigt gewesen wäre, eine Anweisung anzunehmen und auszuführen, die über eine reine Zahlungsmodalität BGE 122 III 237 S. 246 hinausgegangen wäre und - ähnlich einem Akkreditiv - einen Bezug zum Valutaverhältnis geschaffen hätte; für derartige Geschäfte fehlt jeder Zusammenhang mit der eigentlichen staatsvertraglichen Aufgabe der internationalen Postdienste, deren Funktionsfähigkeit der Ausgleichs- und Verrechnungsverkehr sicherstellen soll. Auch daraus wird klar, dass die Klägerin nach Treu und Glauben nicht ohne weiteres davon ausgehen durfte, die Beklagte habe ihr, indem sie acht Überweisungen tätigte, durch konkludentes Verhalten im Ergebnis Garantien für die Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung gewährt, zu welchen Geschäftsbanken offenbar gerade nicht bereit waren.

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Urteilskopf 92 II 210 31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1966 i.S. Eheleute W. gegen den Kanton Thurgau.

Regeste Zivilrechtliche Streitigkeit zwischen Privaten und einem Kanton vor dem Bundesgericht als einziger Instanz. Art. 42 OG . 1. Zivilrechtliche Streitigkeiten im weitern Sinne können Gegenstand einer solchen Klage bilden (Erw. 1) - jedoch nur solche vermögensrechtlicher Natur (Erw. 3, b). 2. Den Gegenstand des Rechtsstreites bezeichnen die auf ein Sachurteil abzielenden Rechtsbegehren. (Anfang der Erw. 3). 3. Befindet die zuständige Abteilung des Bundesgerichts die Klage einstimmig als unzulässig, und zwar nicht bloss wegen eines verbesserlichen Prozessmangels, sondern weil eine Bundesgerichtsbarkeit einziger Instanz für den in Frage stehenden Rechtsstreit nicht gegeben ist, so kann die Klage in Analogie zu Art. 60 Abs. 1 OG im Vorprüfungsverfahren ohne Schriftenwechsel, ohne mündliche Verhandlung und ohne öffentliche Beratung von der Hand gewiesen werden. Art. 3 Abs. 1 BZP . (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 211 BGE 92 II 210 S. 211 Aus dem Tatbestand: A.- A. W. wurde im September 1963 zur Begutachtung in die Heil- und Pflegeanstalt Münsterlingen eingewiesen, da sein seit Jahren beobachtetes querulatorisches Verhalten mit Beschuldigungen und Drohungen gegen Private und Behörden BGE 92 II 210 S. 212 stärker in Erscheinung getreten war. Zwei Gutachten stellten eine paranoide Schizophrenie fest, verbunden mit beginnender gehirnarteriosklerotischer Demenz, bezw. paranoïsche Querulanz. Gestützt auf diese Gutachten sprachen sowohl das Bezirksgericht Bischofszell wie auch das Obergericht des Kantons Thurgau, dieses mit Urteil vom 21. Oktober 1965, die Entmündigung in Anwendung des Art. 369 ZGB aus. B.- Dieses Urteil focht der Interdizend beim Bundesgericht mit Berufung und mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Auf diese Beschwerde trat das Bundesgericht am 5. Februar 1966 zur Hauptsache nicht ein; im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Mit Entscheid vom gleichen Tage wurde auch die Berufung abgewiesen und das Entmündigungsurteil bestätigt. C.- Mit einer vom 24. Dezember 1965 datierten, am 12. Januar 1966 zur Post gegebenen Klageschrift von 50 Seiten belangen A. W. und seine Ehefrau den Kanton Thurgau vor dem Bundesgericht als einziger Instanz mit Hinweis auf Art. 42 OG "a. wegen unbefugten Angriffen und Verletzungen in den persönlichen Verhältnissen b. auf Beseitigung der Störungen c. auf Schadenersatz und Genugtuung im Betrage von über 6000.-- Franken." Die Rechtsbegehren lauten:... Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 42 OG beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz "zivilrechtliche Streitigkeiten" zwischen einem Kanton einerseits und Privaten oder Korporationen anderseits (unter den in der gleichen Norm bestimmten nähern Voraussetzungen). Nach ständiger Rechtsprechung fallen unter diese Gesetzesnorm nicht nur Streitigkeiten über zivilrechtliche Verhältnisse im eigentlichen, engern Sinn dieses Wortes (wie er für das Rechtsmittel der Berufung, Art. 43 ff. OG , massgebend ist), sondern auch "gewisse Anstände, die nach heutiger Rechtsauffassung zu den öffentlichrechtlichen Streitigkeiten gerechnet würden, aber nach älterer Anschauung als Zivilrechtsstreitigkeiten galten" (vgl. BGE 78 II 26 , letzter Absatz der Erw. 1). Darunter fallen insbesondere auch Verantwortlichkeitsklagen wegen Schädigung eines Privaten durch widerrechtliche Ausübung BGE 92 II 210 S. 213 öffentlicher Gewalt, was den hauptsächlichen Inhalt der vorliegenden Klage bildet (vgl. statt vieler BGE 38 II 397 , BGE 79 II 432 Erw. 1 am Ende). 2. (zuständige Abteilung des Bundesgerichts). 3. Den Gegenstand des Rechtsstreites bezeichnen die auf ein Sachurteil abzielenden Rechtsbegehren. Ausser Betracht fallen somit bei Beurteilung der Zulässigkeit der Klage die Begehren 5a, 5b und 6, welche auf Beweismassnahmen gerichtet sind, sowie das Begehren 7, womit die allfällige Anhebung von Strafklagen (eine überhaupt ausserhalb dieses Rechtsstreites liegende Massnahme) verlangt wird. Die materiellen Rechtsbegehren sind teils vermögensrechtlicher, teils anderer Natur. a) Zur ersten Gattung gehören die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren, wie sie die Klage auf Blatt 1 allgemein umschreibt und in den Einzelbegehren 3b, 4a und 4b näher festlegt. Dies geschieht jedoch ohne genaue Angabe der verlangten Geldbeträge, und die Bemerkung "im Betrage von über 6000.-- Franken" auf Blatt 1 ist nicht geeignet, den gesetzlichen Mindeststreitwert von Fr. 8000.-- für die direkte Anrufung des Bundesgerichts nach Art. 42 OG darzutun. Auf diese Begehren kann daher nicht eingetreten werden. b) Die übrigen Begehren aber (la, 1b, 2 und 3a) können, weil nicht vermögensrechtlicher Natur, von vornherein nicht Gegenstand eines nach Art. 42 OG vor Bundesgericht anzuhebenden Prozesses bilden. Nach Art. 110 Abs. 1 Ziff. 4 BV beurteilt das Bundesgericht zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen den Kantonen einerseits und Korporationen oder Privaten anderseits, "wenn der Streitgegenstand von einer durch die Bundesgesetzgebung zu bestimmenden Bedeutung ist und eine Partei es verlangt". Nach dieser Verfassungsnorm hätte der Gesetzgeber zwar auch eine nicht in Geldeswert bestehende "Bedeutung" der Streitsache berücksichtigen können (worauf mehrere Autoren hinweisen; vgl. SCHURTER und FRITZSCHE, Das Zivilprozessrecht der Schweiz, Bd. I S. 271 unten; W. BURCKHARDT, Komm. zur BV, 3. A., S. 761 N 6). Das Gesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) verlangt nun aber in Art. 42 ebenso wie in Art. 41 lit. c Abs. 2 einen bestimmten Mindest-Streitwert und zieht damit eindeutig nur vermögensrechtliche Streitigkeiten in Betracht. Was BGE 86 II 132 hierüber in bezug auf Prorogationsklagen ausführt, gilt auch für BGE 92 II 210 S. 214 Klagen nach Art. 42 OG . Wenn das als einzige Instanz angerufene Bundesgericht mitunter eine nicht offensichtlich vermögensrechtliche Streitsache an Hand nahm, so geschah es doch nur eben bei Bejahung dieses Charakters (so in BGE 41 II 299 ff., wo der Klage auf Bestellung eines Schiedsgerichts zur Beurteilung des Umfanges der Wasserzinspflicht eines Konzessionärs ein bestimmter Streitwert zugeschrieben wurde). 4. 5. - Da eine Bundesgerichtsbarkeit einziger Instanz nicht gegeben ist (Erw. 3), muss die Klage von der Hand gewiesen werden. Angesichts der Einstimmigkeit des Gerichtes über die Unzulässigkeit dieser Klage ist ohne Durchführung eines weiteren Verfahrens und ohne öffentliche Beratung auf Nichteintreten zu erkennen, analog Art. 60 Abs. 1 OG . Der Richter hat die Zulässigkeit der Klage von Amtes wegen zu prüfen ( Art. 3 Abs. 1 BZP ). Eine formelle Verbesserung der Klage, wozu den Klägern nach Art. 27 Abs. 1 BZP Gelegenheit einzuräumen wäre, kommt hier nicht in Frage, da man es nicht mit einem verbesserlichen Prozessmangel zu tun hat. Aus diesem Grunde wäre auch die Durchführung eines vereinfachten, auf die Frage der - hier keinem Zweifel unterliegenden - Unzulässigkeit der Klage beschränkten Verfahrens (vgl. Art. 30 Abs. 1, 34 Abs. 2, 66 Abs. 3 BZP) zwecklos und als unnötige Weitläufigkeit zu betrachten. Unter solchen Umständen hat denn auch die II. Zivilabteilung bereits in einem andern Falle (nicht veröffentlichtes Urteil vom 3. Juni 1959 i.S. Spörri gegen Spörri) eine im direkten Verfahren vor Bundesgericht unzulässige Klage im Vorprüfungsverfahren von der Hand gewiesen. Ähnlich entschied die I. Zivilabteilung - in bejahendem Sinne - über die Anhandnahme einer prorogierten Streitsache ( BGE 88 II 383 ff.) im Vorprüfungsverfahren ohne Schriftenwechsel. In analoger Anwendung des Art. 60 Abs. 1 OG Dispositiv erkennt demnach das Bundesgericht: Auf die Klage wird nicht eingetreten.

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Urteilskopf 123 V 175 32. Auszug aus dem Urteil vom 31. Juli 1997 i.S. B. gegen IV-Stelle des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

Regeste Art. 4 BV , Art. 6 Ziff. 1 EMRK , Art. 59 Abs. 2 IVG , Art. 72bis IVV : Unabhängigkeit der medizinischen Abklärungsstellen der Invalidenversicherung (MEDAS). Die nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Gutachter der MEDAS war bereits in der Zeit vor Inkrafttreten des neuen Statuts der medizinischen Abklärungsstellen der Invalidenversicherung (am 1. Juni 1994) gewährleistet. Die Einflussnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung beschränkte sich auf administrativ-organisatorische Belange. Mit dem neuen Statut wurde die schon zuvor bestehende fachlich-inhaltliche Weisungsunabhängigkeit der begutachtenden Ärzte institutionell verankert.

Erwägungen ab Seite 176 BGE 123 V 175 S. 176 Aus den Erwägungen: 3. Das kantonale Gericht gelangte im wesentlichen gestützt auf das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 28. Juni 1993 sowie in Würdigung der im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens eingeholten Arztberichte zur Auffassung, dass der Beschwerdeführer mit Rücksicht auf die Gesundheitsschädigung seinen früheren Beruf als Autospengler im Umfang von 60% ausüben und ein dieser Leistungsfähigkeit entsprechendes Erwerbseinkommen erzielen könnte. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Expertise der MEDAS sei unvollständig, da von einer neuropsychologischen Untersuchung abgesehen worden sei. Das Gutachten könne aber auch deshalb nicht als massgebend erachtet werden, weil der MEDAS aufgrund ihrer besonderen Nähe zur Invalidenversicherung die erforderliche Unabhängigkeit fehle, was sich insbesondere auch aus deren zum Zeitpunkt der Untersuchung im Juni 1993 in Kraft gewesenem Statut (vom 3. April 1978) ergebe. Daraus sei ersichtlich, dass die Ärzte der MEDAS auch bezüglich ihrer medizinischen Gutachtertätigkeit der Weisungsbefugnis des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) unterstünden, welches ihnen Instruktionen erteilen und sie zu Konferenzen einladen könne. Diese funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten seien geeignet, Zweifel an der Unparteilichkeit der Gutachter zu wecken. Das Weisungsrecht des BSV gegenüber den Ärzten der Abklärungsstelle verletze sodann die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien. d) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in einem neuesten, die Unfallversicherung betreffenden Urteil bestätigt hat, kann auch den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte Beweiswert beigemessen werden, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters allerdings ein strenger Massstab anzulegen ( BGE 122 V 161 unten f.). Im nämlichen Urteil (S. 163 ff. Erw. 2) hat das Eidg. BGE 123 V 175 S. 177 Versicherungsgericht im weiteren festgestellt, dass es auch im Lichte der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien im Rahmen der freien Beweiswürdigung grundsätzlich zulässig ist, den Entscheid ausschlaggebend oder gar ausschliesslich auf verwaltungsinterne Abklärungen zu stützen. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK und der zugehörigen Rechtsprechung ergeben sich diesbezüglich keine weitergehenden Anforderungen, als sie das Bundesrecht kennt. 4. a) Gemäss Art. 72bis IVV trifft das Bundesamt mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen. Es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung. Im Juni 1993, als der Beschwerdeführer in der MEDAS untersucht wurde, stand noch das vom BSV am 3. April 1978 erlassene Statut in Kraft, welches mit Wirkung ab 1. Juni 1994 durch eine neue Regelung ersetzt wurde. Beim fraglichen Statut handelt es sich um eine gestützt auf Art. 72bis IVV erlassene Weisung (MEYER-BLASER, Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das schweizerische Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 113 1994, I. Halbband, S. 402 Fn. 76). Ziff. 1 des im vorliegenden Fall massgeblichen Statuts in der Fassung vom 3. April 1978 umschrieb die Aufgaben der Abklärungsstellen wie folgt: 1.1 Die MEDAS beurteilen im Auftrag der IV-Kommissionen den gesamten Gesundheitszustand von Versicherten, wenn die in diesem Bereich erforderliche Abklärung besonders schwierig ist und auf andere Weise nicht durchgeführt werden kann. Die Abklärungen haben den IV-Organen die für die Beurteilung des Anspruches auf Leistungen erforderlichen medizinischen Angaben zu beschaffen. Insbesondere gehören dazu Angaben über vorliegende Gesundheitsschäden und deren Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sowie die Möglichkeit und die Zumutbarkeit von Eingliederungsmassnahmen aus medizinischer Sicht ... 1.2 ... 1.3 ... 1.4 ... Nach Ziff. 2.2 erfolgt die Errichtung von Abklärungsstellen durch Vertrag des BSV mit Trägerorganisationen, die bereit sind, eine MEDAS gemäss Statut, das integrierender Bestandteil des Vertrages ist, zu errichten. BGE 123 V 175 S. 178 Gemäss Ziff. 2.3 werden die Kosten für die Einrichtung und den Betrieb der MEDAS im Rahmen einer vernünftigen und wirtschaftlichen Betriebsführung durch die Invalidenversicherung getragen. Unter dem Titel "Organisation" fand sich in Ziff. 3 des Statuts sodann, soweit vorliegend von Belang, folgende Regelung: 3.1 Die Anstellung des Personals und die Bereitstellung der erforderlichen Einrichtungen erfolgen durch die Trägerorganisation im Einvernehmen mit dem BSV. Der Vertrag mit der Trägerorganisation regelt die Einzelheiten. 3.2 Die MEDAS steht unter der Leitung eines vollamtlich tätigen Arztes, dem ein bis zwei weitere Ärzte und das nötige Hilfspersonal beizugeben sind. Die Obliegenheiten des Personals sind in Pflichtenheften zu umschreiben. Pflichten und Rechte des Personals sind in Einzelarbeitsverträgen festzulegen. Pflichtenhefte und Verträge der Ärzte bedürfen der Genehmigung des BSV. 3.3 ... 3.4 Die Ärzte der MEDAS unterstehen hinsichtlich der medizinischen Gutachtertätigkeit dem ärztlichen Dienst des BSV, der ihnen Weisungen erteilen und sie zu Instruktionen und Konferenzen einladen kann. b) In den unveröffentlichten Urteilen Z. vom 12. April 1994 und D. vom 6. Juni 1994 hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf Art. 72bis IVV festgestellt, dass es sich bei der MEDAS um die spezialisierte Abklärungsstelle handelt, die weder den Durchführungsorganen noch der Aufsichtsbehörde in irgendeiner Art weisungspflichtig noch sonstwie untergeordnet ist, sondern auf tarifvertraglicher Grundlage medizinische Abklärungen vornimmt, die einzig und allein nach bestem ärztlichen Wissen und Gewissen zu erstatten sind. Im Urteil F. vom 4. August 1995 (AHI 1997 S. 120) wurde sodann erkannt, dass das vom BSV gestützt auf Art. 72bis IVV erlassene, am 1. Juni 1994 in Kraft getretene neue Statut der medizinischen Abklärungsstellen in der Invalidenversicherung die erforderliche Unabhängigkeit der MEDAS bei der Erfüllung von Gutachteraufträgen garantiert. Aus den beiden erstgenannten Urteilen ergibt sich, dass das Eidg. Versicherungsgericht die erforderliche Unabhängigkeit der MEDAS bereits vor Inkrafttreten des neuen Statuts bejaht hat, das in dieser Hinsicht insofern eine Neuerung aufweist, als in Ziff. 4.2.4 nunmehr ausdrücklich festgehalten ist, dass der Chefarzt und die Ärzte der MEDAS ihren gutachterlichen Auftrag unabhängig und in ihrem freien Ermessen erfüllen und in ihrer Meinungsbildung keinerlei BGE 123 V 175 S. 179 Einfluss seitens der Aufsichtsorgane unterstehen. Damit wurde die schon zuvor bestehende fachlich-inhaltliche Weisungsunabhängigkeit der begutachtenden Ärzte institutionell verankert (vgl. dazu MEYER-BLASER, a.a.O., S. 401). Ungeachtet des Umstandes, dass das alte Statut keine analoge Bestimmung kannte, lässt sich die nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unbefangenheit der Abklärungsstelle auch für die Zeit vor Inkrafttreten des revidierten Statuts nicht ernstlich in Zweifel ziehen. Wenn selbst aus der Tatsache, dass ein Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, nicht auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit zu schliessen ist, kann dieser Vorwurf um so weniger gegenüber den Ärzten der MEDAS erhoben werden, welche nicht durch den Versicherungsträger selber, sondern durch die jeweilige Trägerorganisation angestellt werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aus Ziff. 3.4 des früheren Statuts nicht abgeleitet werden, dass das BSV auf die inhaltliche Seite der Gutachtertätigkeit Einfluss nehmen konnte. Aus der Systematik des Statuts ergibt sich vielmehr, dass sich die Weisungsbefugnis des Bundesamtes einzig auf die organisatorischen und administrativen Belange bezogen hat, trug doch Ziff. 3 die Überschrift "Organisation". Schliesslich ist auch nicht entscheidend, dass die Kosten für die Einrichtung und den Betrieb der MEDAS durch die Invalidenversicherung getragen werden (Ziff. 2.3 des Statuts). Denn der Umstand, dass Abklärungsdienste, Gutachterstellen usw. mit Mitteln des Sozialversicherers finanziert werden, steht der Annahme eines fairen Abklärungsverfahrens nicht im Wege (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 401 f.). Nach dem Gesagten liegen keine Gründe vor, die auf mangelnde Objektivität und auf Voreingenommenheit der Ärzte der MEDAS schliessen liessen, was Zweifel am Beweiswert ihrer Gutachten rechtfertigen könnte. Diese sind vielmehr im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu prüfen und bei der Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs zu berücksichtigen.

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Urteilskopf 117 Ia 412 65. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Oktober 1991 i.S. B. und Mitb. gegen Gemeinderat Stäfa und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 und Art. 22ter BV ; § 123 ff. Zürcher PBG; Quartierplanverfahren. 1. Der Einleitungsbeschluss im Rahmen eines amtlichen Quartierplanverfahrens gemäss Zürcher PBG ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG (E. 1a). 2. Voraussetzungen für die Einleitung eines Quartierplanverfahrens nach Zürcher PBG (E. 2). 3. Grundsatz von Treu und Glauben. Hat sich seit einer Zusicherung die Rechtslage verändert, so kann sich ein Betroffener nicht auf diesen Grundsatz berufen (E. 3). 4. Widerspricht ein bestehender Quartierplan dem später beschlossenen Verkehrs- und Erschliessungsplan, so ist das öffentliche Interesse am Erlass eines neuen Plans gegeben (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 413 BGE 117 Ia 412 S. 413 Die Furrgasse in der Gemeinde Stäfa dient als Zufahrt zu verschiedenen Grundstücken. In den 70er Jahren wurde das Quartierplanverfahren Sunnenhalden-Bürgistobel durchgeführt, in welches die westlich der Furrgasse liegenden Grundstücke miteinbezogen wurden. Der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigte diesen Plan am 12. August 1981. In der Folge erliess die Gemeindeversammlung Stäfa einen Verkehrsplan (1983) und einen Erschliessungsplan (1985). In diesen beiden Plänen ist die Furrgasse nicht als öffentliche Strasse eingetragen. Auf Begehren eines Grundeigentümers leitete der Gemeinderat Stäfa mit Beschluss vom 6. Dezember 1988 das amtliche Teilquartierplanverfahren Furrgasse ein. Das Quartierplangebiet umfasst auch die Grundstücke, die bereits vom Quartierplan Sunnenhalden-Bürgistobel betroffen sind. Das teilweise unüberbaute Gebiet liegt gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Stäfa vom 4. Juli 1985 ungefähr zu gleichen Teilen in der eingeschossigen Wohnzone (empfindliches Gebiet) sowie in der zwei- und dreigeschossigen Wohnzone. Die Furrgasse verläuft vom Ortszentrum aus in nordöstlicher Richtung mitten durch das Quartierplangebiet und von hier weiter hangwärts ins Landwirtschafts- und Erholungsgebiet der Gemeinde Stäfa. B. und 8 Mitbeteiligte sowie A. und 6 Mitbeteiligte erhoben gegen den Einleitungsbeschluss des Gemeinderates Rekurs bei der kantonalen Baurekurskommission II. Sie machten insbesondere geltend, das Gebiet sei nicht quartierplanbedürftig. Die Baurekurskommission II wies die Rekurse jedoch mit Entscheid vom 15. Mai 1990 ab. Gegen den Baurekurskommissionsentscheid gelangten B. und 15 weitere Grundeigentümer an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 1. Februar 1991 ab. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab aus folgenden BGE 117 Ia 412 S. 414 Erwägungen Erwägungen: 1. a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Rahmen eines amtlichen Quartierplanverfahrens. Dieses Verfahren ist indessen noch nicht abgeschlossen, da einzig der Einleitungsbeschluss zur Diskussion stand. Gemäss § 148 des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (PBG) ist gegen einen solchen Beschluss der Rekurs zulässig, mit dem geltend gemacht werden kann, die Voraussetzungen zur Durchführung des Verfahrens fehlten oder sie seien gegeben. Einwendungen dieser Art können später nicht mehr erhoben werden ( § 148 Abs. 2 PBG ). Diese Regelung zeigt, dass der Einleitungsbeschluss ein in sich geschlossenes selbständiges Verfahren bildet. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der angefochtene Entscheid demnach als Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG zu betrachten ( BGE 110 Ia 135 mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit grundsätzlich zulässig. Die Beschwerdeführer sind als Eigentümer verschiedener, vom Plan erfasster Grundstücke legitimiert, staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, soweit es um die Auswirkungen des Plans auf ihre Grundstücke geht ( Art. 88 OG ; BGE 117 Ia 20 ; BGE 113 Ia 238 E. 2b). b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel nur gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 86/87 OG). Nach der Rechtsprechung können Hoheitsakte unterer kantonaler Instanzen nur dann mitangefochten werden, wenn die Überprüfungsbefugnis der letzten kantonalen Behörde enger ist als diejenige im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren ( BGE 115 Ia 414 ; BGE 114 Ia 310 ). Im vorliegenden Fall konnte das Zürcher Verwaltungsgericht die von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen mit der gleichen Prüfungsbefugnis beurteilen, wie sie dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zusteht (vgl. § 50 Abs. 1 und Abs. 2 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes). Auf den Antrag, der Beschluss des Gemeinderates Stäfa vom 6. Dezember 1988 sei aufzuheben, kann daher nicht eingetreten werden. c) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift neben den Anträgen des Beschwerdeführers die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im BGE 117 Ia 412 S. 415 staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen ( BGE 115 Ia 14 E. 2, BGE 110 Ia 3 f. E. 2a). Die Beschwerdeschrift enthält teilweise lediglich appellatorische Kritik; insofern kann darauf nicht eingetreten werden. d) Die Rüge im Zusammenhang mit dem Nichteinbezug des Grundstücks Nr. 9963 ins Quartierplanverfahren erfüllt die Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ebenfalls nicht. Die Beschwerdeführer haben die fragliche Rüge auch vor dem Verwaltungsgericht erhoben. Das Gericht ist jedoch darauf nicht eingetreten. Die Beschwerdeführer setzen sich mit diesen Nichteintretenserwägungen nicht auseinander, insbesondere machen sie weder eine Verletzung von kantonalem Verfahrensrecht noch eine Rechtsverweigerung geltend. Sie rügen einzig, der Nichteinbezug dieser Parzelle sei willkürlich und stelle eine Rechtsungleichheit dar. Da es in diesem Punkt somit an einer Auseinandersetzung mit den verwaltungsgerichtlichen Erwägungen fehlt, kann darauf nicht eingetreten werden. e) Nicht eingetreten werden kann schliesslich auf die Beschwerde, soweit darin geltend gemacht wird, durch die Erteilung einer Baubewilligung für ein Doppelwohnhaus auf dem Grundstück Kat.-Nr. 7200 an einen Dritten seien sie rechtsungleich und willkürlich behandelt worden. Die Beschwerdeführer haben diese Baubewilligung nicht angefochten, und diese steht mit der Einleitung des Teilquartierplanverfahrens Furrgasse auch nicht in direktem Zusammenhang. Im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren sind die Beschwerdeführer jedoch mit dem Einwand zu hören, mit der Erteilung der betreffenden Baubewilligung habe der Gemeinderat Stäfa selbst gezeigt, dass die Furrgasse als Zufahrt schon heute genüge. f) Die Beschwerdeführer beantragen die Durchführung eines Augenscheins. Die Akten enthalten indessen alle notwendigen Sachverhaltselemente, weshalb ein Augenschein nicht erforderlich ist. 2. a) Zu prüfen ist vorab, ob das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen für die Einleitung eines Quartierplanverfahrens zu Recht bejaht hat. Das Gericht kommt in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die regierungsrätlichen Normalien über die Anforderungen an Zugänge vom 9. Dezember 1987 zum Schluss, die Furrgasse erweise sich für den zu erschliessenden Bereich als ungenügend. Gestützt auf diese Zugangsnormalien habe eine Zufahrtsstrasse bei mehr als 30 Wohneinheiten eine Breite von mindestens BGE 117 Ia 412 S. 416 6,8 m aufzuweisen, während die Furrgasse heute nur 4-4,5 m breit sei. Hinzu komme, dass ein blosser Ausbau der Furrgasse allein für die unüberbauten Grundstücke noch keine genügende Erschliessung sichern könne, da diese zum Teil über keinen Zugang zur Furrgasse verfügen würden. b) Die Beschwerdeführer rügen, die Annahme, es fehle an einer hinreichenden Zufahrt, sei willkürlich. Seit der Festsetzung des Quartierplanes Sunnenhalden-Bürgistobel verfüge die Furrgasse nämlich über rechtskräftige Baulinien. Die tatsächliche Breite der Furrgasse betrage gegen 4,5 m, und lediglich im obersten Teilstück sei die Strasse nur zwischen 4,15 m und 4,3 m breit. Es bestünden unwiderrufliche privatrechtliche Vereinbarungen über die interne Erschliessung der nicht direkt an die Furrgasse anstossenden Grundstücke. Der Gemeinderat Stäfa habe seine eigene Behauptung, die Furrgasse sei keine genügende Zufahrt, mit der Erteilung einer Baubewilligung auf dem Grundstück Nr. 7200 selbst widerlegt. c) Der Quartierplan ermöglicht im erfassten Gebiet eine der planungs- und baurechtlichen Ordnung entsprechende Nutzung und enthält die dafür nötigen Anordnungen ( § 123 Abs. 1 PBG ), insbesondere Massnahmen der Parzellarordnung und der Erschliessung. Zur Erschliessung gehört vor allem die genügende Zugänglichkeit der Grundstücke im Sinne von § 237 PBG (vgl. MÜLLER/ROSENSTOCK/WIPFLI/ZUPPINGER, Kommentar zum Zürcher Planungs- und Baugesetz, Wädenswil 1985, § 128 N 1 und N 1c). Erfordern die Umstände keine umfassende Regelung, kann sich der Quartierplan auf die nötigen Teilmassnahmen beschränken ( § 123 Abs. 2 PBG ). Der Quartierplan dient sowohl öffentlichen als auch privaten Interessen. Die Allgemeinheit ist im Hinblick auf die Baulandknappheit daran interessiert, dass eingezontes Land tatsächlich überbaut werden kann, während der Quartierplan für die Grundeigentümer ein Mittel bildet, um zu baureifem Land zu kommen (WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1990, § 7 N 56 f.). Die Quartierplananlagen müssen den technischen Anforderungen vergleichbarer öffentlicher Werke entsprechen (MÜLLER/ROSENSTOCK/WIPFLI/ZUPPINGER, a.a.O., N 3 zu § 166). Die Anlage und Trassierung der Strassen eines Quartierstrassennetzes, nach der zugelassenen oder vorgesehenen Überbauungsnutzung und -art sowie nach der Topographie zu richten (HANS STOLLER, Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich, aktuelles Nachschlagewerk, BGE 117 Ia 412 S. 417 Zürich 1989, Teil 2.9 Kapitel 8.4.1, S. 1). Zur Sicherung dieser Anforderungen kann der Regierungsrat gestützt auf § 237 Abs. 2 PBG die erforderlichen Normalien erlassen. Gegenwärtig sind die Normalien über die Anforderungen an Zugänge (Zugangsnormalien) des Regierungsrates vom 9. Dezember 1987 (ZG 700.5) massgebend. Da im Bereiche des Teilquartierplans Furrgasse bei Vollausbau eindeutig über 30 Wohneinheiten vorhanden sein werden, hat eine genügende Zufahrtsstrasse 4,5-5 m breit zu sein; hinzu kommt ein Trottoir von mindestens 2,0 m Breite auf der einen und ein Bankett von 0,3 m Breite auf der anderen Strassenseite (vgl. Anhang zu diesen Zugangsnormalien). Die Zufahrt samt Gehweg und Bankett hat somit mindestens 6,5 bzw. 6,8 m breit zu sein. Demgegenüber weist die Furrgasse heute lediglich eine Breite von 4-4,5 m auf, wie die Beschwerdeführer selber darlegen. Damit ist erwiesen, dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Furrgasse sei schon heute keine hinreichende Zufahrt, keineswegs willkürlich ist. Daran kann auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf die Erteilung einer Baubewilligung für ein Wohnhaus auf dem Grundstück Nr. 7200 nichts ändern; in diesem Fall durften - jedenfalls ohne Verletzung von Art. 4 BV - die besonderen Verhältnisse berücksichtigt werden, dient doch dieses Wohnhaus mindestens teilweise einer Rebbauernfamilie zur Bewirtschaftung des unmittelbar anschliessenden Rebgeländes. Auf die Durchführung eines Quartierplanverfahrens kann verzichtet werden, wenn die Schaffung überbaubarer und erschlossener Grundstücke nicht zwingend einen Quartierplan erfordert. So kann zum Beispiel die Erstellung einer Erschliessungsstrasse ausserhalb des Quartierplanverfahrens erfolgen, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse einfach liegen und keine planungsrechtlichen Auswirkungen auf eine weitere Umgebung zu erwarten sind (HANS STOLLER, a.a.O., Teil 2.9, Kapitel 4, S. 3). Im Bereich der Furrgasse sind Grundstücke vorhanden, die noch gänzlich (Kat.-Nrn. 9268-9270 sowie 9421) bzw. teilweise (insbesondere Kat.-Nr. 7201) unerschlossen sind und deren Anschluss an die Furrgasse nicht ohne weiteres verwirklicht werden kann. Das Verwaltungsgericht hat eingehend dargelegt, dass eine blosse Verbreiterung der Furrgasse allein diese Grundstücke nicht erschliessen könne, weil die bestehenden privatrechtlichen Vereinbarungen die Zufahrten rechtlich nicht hinreichend sichern; insbesondere hätten die berechtigten Grundstücke im Falle ihrer vorzeitigen Überbauung keinen Anspruch auf Erstellung der Zufahrtsstrasse. BGE 117 Ia 412 S. 418 Die Beschwerdeführer legen in der Beschwerdeschrift nicht dar, dass dies verfassungswidrig sei. Auch diesbezüglich ist das Verwaltungsgericht nicht in Willkür verfallen. d) Aus diesen Erwägungen folgt, dass das Verwaltungsgericht die Quartierplanbedürftigkeit dem Grundsatz nach ohne Verfassungsverletzung bejahen durfte; die Furrgasse ist für das Beizugsgebiet als Zufahrt ungenügend, und der Ausbau der Furrgasse allein verschafft den erwähnten unüberbauten Parzellen noch keine hinreichende Erschliessung, weshalb keine Gründe vorliegen, die einen Verzicht auf das Quartierplanverfahren rechtfertigen könnten. Die Beschwerdeführer erheben indessen verschiedene weitere Einwände, die im folgenden zu prüfen sind. 3. a) Neun der Beschwerdeführer machen geltend, es liege ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vor. Im Zusammenhang mit dem Quartierplanverfahren Sunnenhalden-Bürgistobel seien ihre Grundstücke (alle westlich der Furrgasse liegend) schon vor über zehn Jahren in ein Quartierplanverfahren einbezogen und entsprechend belastet worden, so u.a. durch Ziehung von Baulinien, finanzielle Beteiligung usw. Sie hätten damals nur deshalb nicht opponiert, weil ihnen der Gemeinderat Stäfa die Zusicherung gegeben habe, damit seien ihre Grundstücke definitiv erschlossen und der Ausbau der Furrgasse erfolge im öffentlichen Verfahren mit öffentlichen Mitteln. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht der aus Art. 4 BV abgeleitete Grundsatz von Treu und Glauben einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartung begründendes Verhalten der Behörden. Gemäss Praxis des Bundesgerichts ist selbst eine unrichtige Auskunft bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war, wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und wenn die Rechtslage seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat ( BGE 115 Ia 18 E. a, BGE 114 Ia 213 E. a). c) Im vorliegenden Fall fehlt es vor allem am letzten Erfordernis. Der Quartierplan Sunnenhalden-Bürgistobel (östlicher Teil), in welchen die Grundstücke von neun der Beschwerdeführer miteinbezogen worden sind, wurde vom Gemeinderat Stäfa am BGE 117 Ia 412 S. 419 22. Dezember 1980 und vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 12. August 1981 genehmigt. In der Folge erliess jedoch die Gemeindeversammlung von Stäfa am 16. Mai 1983 einen kommunalen Verkehrsplan, welchem der Regierungsrat am 25. Juli 1984 die Genehmigung erteilte. Gestützt darauf stimmte die Gemeindeversammlung Stäfa am 4. Juli 1985 einem Erschliessungsplan zu, den der Regierungsrat am 30. Dezember 1986 genehmigte. Im kommunalen Verkehrsplan ist die Furrgasse nicht als öffentliche Strasse vorgesehen, sondern es ist dort lediglich der seit langem bestehende öffentliche Fussweg eingezeichnet. Auch im Erschliessungsplan ist die Furrgasse nicht als öffentliche Strasse enthalten. Das bedeutet, dass sie im privaten Verfahren, z.B. mittels eines Teilquartierplans, gebaut bzw. ausgebaut werden muss. Die heutigen Beschwerdeführer haben weder den kommunalen Verkehrsplan noch den Erschliessungsplan angefochten. Damit können sie sich zufolge der seit der Zusicherung des Gemeinderates Stäfa veränderten Rechtslage nicht mehr auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt. Hinzu kommt, dass der Gemeinderat Stäfa nicht zuständig gewesen wäre, eine endgültige Zusicherung des Inhaltes abzugeben, der Ausbau der Furrgasse erfolge im öffentlichen Verfahren, da die entsprechende Kompetenz bei der Gemeindeversammlung liegt. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben ist daher abzuweisen. 4. a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, es liege auch eine Verletzung der Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV vor. Nach dem rechtskräftigen Abschluss des Quartierplanverfahrens Sunnenhalden-Bürgistobel (östlicher Teil) könnten die Grundstücke der Beschwerdeführer 1-9 nicht für ein neues anderes Gebiet nochmals belastet und zur Kasse gebeten werden. b) Der Einbezug der Grundstücke der Beschwerdeführer in den Teilquartierplan Furrgasse stellt eine Eigentumsbeschränkung dar. Eine solche ist mit Art. 22ter BV nur vereinbar, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht verletzt und, sofern sie in ihrer Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen Entschädigung erfolgt ( BGE 115 Ia 29 E. 4, BGE 114 Ia 249 E. 5a, 337 E. 2, BGE 110 Ia 33 , BGE 105 Ia 226 E. 2a, mit Hinweisen). c) Die Beschwerdeführer machen in Missachtung von Art. 90 OG nicht geltend, worin genau die Verletzung der Eigentumsgarantie liegen soll. Es ist möglich, dass sie der Ansicht sind, der BGE 117 Ia 412 S. 420 Einbezug in ein neues Quartierplanverfahren widerspreche dem öffentlichen Interesse. Dass das öffentliche Interesse für das Quartierplanverfahren ausgewiesen ist, wurde vorne unter Erwägung 2 dargelegt. Ist somit die Notwendigkeit an der Durchführung eines derartigen Verfahrens erwiesen, so stellt sich die Frage, wie gross das Plangebiet sein muss. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Furrgasse als Quartierstrasse der Erschliessung der östlich und westlich davon gelegenen Grundstücke diene. Unter diesen Umständen sei auch der östliche - durch die Furrgasse begrenzte - Bereich des ursprünglichen Quartierplans Sunnenhalden-Bürgistobel zwangsläufig in ein neues Quartierplanverfahren einzubeziehen, weil Quartierstrassen mit beidseitiger Erschliessungsfunktion gemäss § 2 Abs. 3 der Verordnung über den Quartierplan vom 18. Januar 1978 als Perimetergrenzen ungeeignet seien. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden, insbesondere ist es nicht willkürlich, wenn Quartierstrassen nur dann für die Abgrenzung eines Plangebietes als geeignet angesehen werden, wenn ihnen für das gegenüberliegende Gebiet keine baurechtliche Erschliessungsfunktion zukommt (vgl. MÜLLER/ROSENSTOCK/WIPFLI/ZUPPINGER, a.a.O., § 124 N 2 b). Die Beschwerdeführer selber behaupten nicht, die erwähnten Argumente seien willkürlich oder würden sonstwie gegen Verfassungsrecht verstossen; sie rügen einfach, der Einbezug der Grundstücke der Beschwerdeführer 1-9 in das neue Verfahren sei willkürlich. Diese Behauptung allein genügt jedoch nicht, um eine allfällige Verfassungswidrigkeit der verwaltungsgerichtlichen Erwägungen in bezug auf die Perimetergrenzen darzulegen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang überdies, dass ein Quartierplan nicht gegen die Festlegungen des Verkehrs- oder des Erschliessungsplans verstossen darf (vgl. MÜLLER/ROSENSTOCK/WIPFLI/ZUPPINGER, a.a.O., § 123 N 2 b und N 4). Im kommunalen Verkehrsplan von 1983 und im Erschliessungsplan von 1985 ist die Furrgasse nicht mehr als öffentliche Strasse eingetragen, weshalb der ursprüngliche Quartierplan Sunnenhalden-Bürgistobel (östlicher Teil) den Festsetzungen dieser beiden Pläne widerspricht. Auch aus diesem Grund besteht ein öffentliches Interesse, dass das betreffende Teilgebiet Furrgasse in einen neuen Quartierplan einbezogen wird. Aus diesen Erwägungen folgt, dass dem Verwaltungsgericht keine Verletzung der Eigentumsgarantie vorgeworfen werden kann.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_002

CH

Federation

04d7ca73-c9e7-4d54-b391-d89fda93c7c1

Urteilskopf 135 III 193 27. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_372/2008 vom 25. November 2008

Regeste Scheidung auf gemeinsames Begehren ( Art. 111 ZGB ); Zeitpunkt des Widerrufs der Zustimmung zur Scheidungskonvention ( Art. 111 Abs. 2 ZGB ). Die Ehegatten können bereits vor der richterlichen Anhörung auf die Scheidungskonvention zurückkommen (E. 2.2). Ein Ehegatte kann auch nach dem in der Konvention vereinbarten Verkauf der ehelichen Liegenschaft seine vorher erteilte Zustimmung zur Scheidungskonvention widerrufen und die Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung verlangen. Die Vorinstanz, welche die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt erklärt, nur weil ein Ehegatte einen Bestandteil des ehelichen Vermögens veräussert hat, verletzt Bundesrecht (E. 2.3 und 2.4).

Sachverhalt ab Seite 194 BGE 135 III 193 S. 194 A. X. und Y. heirateten im Jahre 1995. Die Ehe blieb kinderlos. Die Ehegatten erwarben eine Liegenschaft zu hälftigem Miteigentum. Sie unterzeichneten am 3. Juni 2004 eine Scheidungskonvention, mit welcher sie die Scheidung ihrer Ehe gestützt auf Art. 111 ZGB vorsahen und die Nebenfolgen regelten. Insbesondere wurde der Verkauf der Liegenschaft zum bestmöglichen Preis angestrebt und die Ablösung der hypothekarischen Belastung sowie die Rückzahlung des Darlehens festgelegt. Eine Kaufpreisrestanz sollte bei X. verbleiben, welche auch eine allfällige Grundstückgewinnsteuer zu übernehmen hatte. Y. bevollmächtigte X. mit dem Verkauf des Hauses und erteilte ihr entsprechend Vollmacht. Ferner wurde ein Makler bestimmt. Die Parteien erklärten sich mit der Zahlung von Fr. 30'000.- aus der Kaderversicherung des Y. an X. bei Fälligkeit der Versicherung und der Veräusserung der gemeinsamen Liegenschaft per Saldo aller Ansprüche als gegenseitig auseinandergesetzt und befriedigt, und zwar unabhängig vom Verkaufspreis der Liegenschaft. Beide Parteien verzichteten gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt. Die Parteien liessen die Scheidungskonvention dem Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises II Biel-Nidau zukommen, worauf dieser festhielt, dass das Verfahren nach Art. 111 ZGB zur Anwendung gelange. In der Folge unterzeichnete X. für sich und kraft Vollmacht in der Scheidungskonvention für Y. einen Kaufvertrag mit B. und C. über die Liegenschaft. Der vereinbarte Kaufpreis wurde gemäss der Scheidungskonvention verwendet. Die Handänderung der verkauften Liegenschaft im Kreisgrundbuchamt II Biel-Nidau erfolgte am 6. Oktober 2004. B. Am 6. Oktober 2004 widerrief X. ihre Zustimmung zur Scheidungskonvention, hielt indes am gemeinsamen Scheidungsbegehren fest. Diese Erklärung bekräftigte sie anlässlich der gleichentags vor dem Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises II Biel-Nidau anberaumten Anhörung der Parteien. Nach Ablauf der zweimonatigen Bedenkfrist bestätigten X. und Y. ihren Scheidungswillen. Mit Urteil vom 30. August 2007 schied der Gerichtspräsident die Ehe der Parteien, verpflichtete Y. zur Zahlung von Fr. 30'000.- als Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB an X. und stellte fest, dass die BGE 135 III 193 S. 195 Ehegatten güterrechtlich auseinandergesetzt seien. Mit Urteil vom 27. März 2008 stellte das von beiden Parteien angerufene Obergericht des Kantons Bern fest, dass das erstinstanzliche Urteil im Scheidungspunkt und betreffend die Entschädigungszahlung in Rechtskraft erwachsen sei und die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt seien. C. X. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. Juni 2008 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils im güterrechtlichen Punkt und betreffend die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie die Rückweisung der Sache an die Erst- oder Vorinstanz zur Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung und zur Neuregelung der Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens. Y. schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung an die erste Instanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage nach der Verbindlichkeit einer Konvention über die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 111 Abs. 2 ZGB geltend. Sie habe die Scheidungskonvention nicht bestätigt, sondern sogar widerrufen, weshalb die Vorinstanz diese nicht hätte genehmigen dürfen und der Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung nach den gesetzlichen Vorschriften hätte aufgelöst werden müssen. 2.1 Die Vorinstanz führte im Wesentlichen aus, die Scheidungskonvention bilde eine Voraussetzung des Scheidungsanspruchs. Sie stelle keinen gerichtlichen Vergleich dar, sondern bilde insofern einen privatrechtlichen Vertrag, als dass für seine Gültigkeit die übereinstimmenden Willenserklärungen beider Parteien vorliegen müssen. Der Vertrag sei angesichts der zweimonatigen Bedenkfrist nach Art. 111 Abs. 2 ZGB mit dem Abschluss noch nicht bindend. Jeder Ehegatte könne in dieser Zeit auf seinen Scheidungsentschluss und sein Einverständnis zur Regelung der Scheidungsfolgen zurückkommen. Da beide Parteien die Scheidungskonvention bereits vor BGE 135 III 193 S. 196 der ersten richterlichen Anhörung vollzogen hätten, habe das dem Schutz vor Übervorteilung dienende Bestätigungserfordernis jeden Sinn verloren. Der Scheidungsrichter habe daher den Parteien hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung keine Bedenkfrist mehr ansetzen müssen. Der Widerruf der Scheidungsvereinbarung seitens der Ehefrau bleibe daher unbeachtlich. Zudem erweise sich deren Verhalten als rechtsmissbräuchlich, da sie gestützt auf die Konvention den Liegenschaftsverkauf bereits abgewickelt habe, welche Dispositionen nicht mehr ohne Nachteil zurückgenommen werden könnten. Schliesslich wolle sie die Konvention nur teilweise nicht gelten lassen, was nicht angehe. 2.2 Die Beschwerdeführerin hat ihr Einverständnis zur Regelung der Nebenfolgen der Scheidung in einer Konvention nicht während der in Art. 111 Abs. 2 ZGB vorgesehenen Bedenkfrist widerrufen, sondern bereits zuvor, nämlich vor und während der richterlichen Anhörung. Aus dem zwingenden Charakter von Art. 111 Abs. 2 ZGB folgt, dass sich die Ehegatten mit dem Abschluss der Scheidungsvereinbarung noch nicht endgültig verpflichten. Eine Verkürzung oder gar ein Verzicht auf die Bedenkfrist ist ausgeschlossen (ROLAND FANKHAUSER, in: FamKomm, Scheidung, 2005, N. 40 zu Art. 111 ZGB ; URS GLOOR, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 10 zu Art. 111 ZGB ; REGULA RHINER, in: Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem schweizerischen Recht [ Art. 111-116 ZGB ], 2001, S. 171). Können die Ehegatten bis Ablauf der Bedenkfrist auf ihren Scheidungswillen und die Regelung der Nebenfolgen zurückkommen, so muss eine Meinungsänderung schon vorher möglich sein. In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995 wird betont, dass bei der Scheidung auf gemeinsames Begehren die Scheidungskonvention bis zur letzten Anhörung widerrufen werden könne. Nur bei der Scheidung auf Klage hin seien die Ehegatten wie bisher bereits vor der gerichtlichen Genehmigung mit dem Vertragsschluss an die Scheidungskonvention gebunden (BBl 1995 I 141). In der Lehre wird denn auch die Meinung vertreten, dass bei einem gemeinsamen Scheidungsbegehren die Scheidungskonvention von jedem Ehegatten jederzeit widerrufen werden könne, da nur so die Bestätigung nach Art. 111 Abs. 2 ZGB Sinn mache (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 14 zu Art. 111 ZGB ; SPÜHLER/SCHÜTT, Neues Scheidungsverfahrensrecht, AJP 1999 S. 1544; RHINER, a.a.O., S. 173). In die gleiche BGE 135 III 193 S. 197 Richtung geht die Ansicht, die Scheidungskonvention werde erst mit der richterlichen Genehmigung verbindlich (VERENA BRÄM, Scheidung auf gemeinsames Begehren, AJP 1999 S. 1514). Demgegenüber wird teilweise auch die Meinung vertreten, die Ehegatten seien an die Scheidungskonvention wie an einen Vertrag gebunden und eine Anfechtung komme nur wegen Willensmängeln in Frage (PETER BREITSCHMID, "Scheidungsplanung"?, AJP 1999 S. 1609). Das Bundesgericht hielt bisher einzig fest, dass die mit dem gemeinsamen Scheidungsbegehren eingereichte Konvention von den Parteien jederzeit widerrufbar sei (Urteil 5C.270/2004 vom 14. Juli 2005 E. 3.1, in: FamPra.ch 2006 S. 438). In Anbetracht der Bedeutung, die der Bedenkfrist vom Gesetzgeber und von der Lehre beigemessen wird, muss jedem Ehegatten die Möglichkeit eingeräumt werden, bereits vor der richterlichen Anhörung auf die Scheidungskonvention zurückzukommen. 2.3 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin angesichts des Verkaufs der ehelichen Liegenschaft ihre seinerzeitige Zustimmung zur Scheidungskonvention widerrufen und insbesondere die Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung verlangen kann. Nicht strittig ist hingegen die Gültigkeit des Kaufvertrages mit den Erwerbern. Mit dem Verkauf des gemeinsamen Hauses der Parteien, der Ablösung der Grundpfandschuld, der Tilgung der Darlehensschuld und der Entschädigung des Maklers sowie der Entgegennahme der Kaufpreisrestanz machte die Beschwerdeführerin nach Einreichung des Scheidungsbegehrens und der Scheidungskonvention von der darin eingeräumten Vollmacht des Beschwerdegegners Gebrauch. Anstelle der Liegenschaft tritt die nach Tilgung der Schulden verbleibende Kaufpreisrestanz. Ungeachtet des Abschlusses der Scheidungskonvention und des anschliessenden Verkaufs ihres Miteigentums unterstehen die Parteien jedoch bis zu dessen Auflösung immer noch dem ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung. Ein Wechsel des Güterstandes hätte eines öffentlich beurkundeten Ehevertrages bedurft ( Art. 184 ZGB ). Alsdann hätte die güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen werden können. Mit dem Widerruf ihrer Zustimmung zur Scheidungskonvention brachte die Beschwerdeführerin lediglich zum Ausdruck, dass sie sich nicht mehr an die Saldoklausel betreffend allfällige güterrechtliche Ansprüche halten will. Ob ihr aufgrund der güterrechtlichen Qualifikation der bei Einreichung des Scheidungsbegehrens vorhandenen Vermögenswerte ( Art. 204 Abs. 2 ZGB ), der Abgeltung allfälliger BGE 135 III 193 S. 198 Investitionsbeiträge ( Art. 206 ff. ZGB ) und der Hinzurechnungen ( Art. 208 ZGB ) ein Vorschlagsanteil zusteht, ist unabhängig vom zwischenzeitlichen Verkauf der gemeinsamen Liegenschaft zu beurteilen. Dieser Vorgang könnte höchstens unter dem Aspekt der Vermögensentäusserung nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB Beachtung finden. 2.4 Damit kann der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden, wenn sie die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt erklärt, nur weil die Beschwerdeführerin einen Bestandteil des ehelichen Vermögens veräussert hat.

nan

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Federation

04d80c61-2a2b-41a7-9108-0437b3cec1d6

Urteilskopf 125 III 257 45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Juni 1999 i.S. F.S. c. O.W. (Berufung)

Regeste Rechtsmissbrauch und Vertragsumgehung ( Art. 2 ZGB ). Wird ein Gesellschafter auf einem formell zulässigen, für den Vertragspartner einfacheren Weg zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten im Aussenverhältnis angehalten, als ihn die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Regressordnung vorschreiben würde, liegt weder ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch noch der Tatbestand einer verpönten Vertragsumgehung vor (E. 2 und 3).

Sachverhalt ab Seite 257 BGE 125 III 257 S. 257 A.- Der Kläger und H.S. verbanden sich 1991 zu einer einfachen Gesellschaft zwecks Erwerbs und Überbauung von Grundstücken in Maienfeld (GR). Gemäss Art. 9 des Gesellschaftsvertrages sollten Streitigkeiten aus dem Konsortialverhältnis einem Schiedsgericht zur endgültigen Entscheidung vorgelegt werden. Die Graubündner Kantonalbank gewährte der Gesellschaft im Oktober 1993 ein grundpfandgesichertes Darlehen über Fr. 800'000.--. Zwecks Kreditamortisation und Tilgung der auflaufenden BGE 125 III 257 S. 258 Zinsen stellte sie den Gesellschaftern für das zweite Halbjahr 1994 je Fr. 12'280.-- in Rechnung. Während H.S. bezahlte, blieb der Kläger seinen Anteil schuldig, worauf die Kreditgeberin mit Schreiben vom 2. Februar 1995 die Betreibung androhte. Am 26. bzw. 27. Juli 1995 bestätigte sie, der Beklagte - Sohn von H.S. - habe die Restschuld von Fr. 12'280.-- getilgt, und sie habe ihm dafür die Forderung in voller Höhe abgetreten. Das Geld für den Forderungskauf stellte H.S. dem Beklagten darlehensweise zur Verfügung. B.- In der Folge setzte der Beklagte Fr. 12'280.-- nebst Zins gegen den Kläger in Betreibung. Einen dagegen erhobenen Rechtsvorschlag beseitigte die Bezirksgerichtspräsidentin von Sargans mittels provisorischer Rechtsöffnung am 5. September 1996. Daraufhin klagte der Kläger auf Aberkennung der Forderung. Die Gerichtskommission Sargans schützte die Klage mit Urteil vom 28. Oktober 1997. Eine Berufung des Beklagten wies das Kantonsgericht (III. Zivilkammer) St. Gallen am 30. Dezember 1998 ab. C.- Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Aberkennungsklage abzuweisen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Das Kantonsgericht versagte dem Beklagten unter Verweis auf das Rechtsmissbrauchsverbot den Rechtsschutz für die gegen den Kläger in Betreibung gesetzte Forderung. Es erwog, die ganze Transaktion habe darauf abgezielt, den Gesellschaftsvertrag zwischen H.S. und dem Kläger mit Bezug auf die streitbetroffene Forderung zu umgehen. Ordentlicherweise hätte die Kantonalbank ihre Forderung gegenüber H.S. als solidarisch haftendem Gesellschafter durchsetzen und dieser seine Regressforderung im Rahmen der Auseinandersetzung über den Gesellschaftsvertrag nach den darin vereinbarten Regeln geltend machen müssen. Indem H.S. diesen gewillkürten Normen ausgewichen sei, habe er gegen den im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck gebrachten Willen und damit widersprüchlich gehandelt. Sein Handeln und dasjenige des Beklagten BGE 125 III 257 S. 259 seien als Einheit aufzufassen, weshalb auch Letzterem vorzuwerfen sei, sich widersprüchlich verhalten zu haben, weil einzig ein Weg gesucht worden sei, um an der früher erklärten vertraglichen Bindung von H.S. mit dem Kläger vorbeizukommen. a) Art. 2 Abs. 2 ZGB sanktioniert Handlungen, die zwar im Einklang mit der entsprechenden gesetzlichen Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung stehen, aber ojektiv eine Verletzung des Redlichkeitsstandards von Treu und Glauben darstellen und damit das Vertrauen der Rechtsgenossen auf redliches und sachangemessenes Verhalten enttäuschen (BRUNO HUWILER, Aequitas und bona fides als Faktoren der Rechsverwirklichung, Beiheft 16 zur ZSR 1994, S. 57 f.). Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde ( BGE 121 III 350 E. 5b; 115 II 331 E. 5a; 106 II 320 E. 3; MERZ, Berner Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB ). Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen ( BGE 121 III 350 E. 5b). Er lässt etwa rechtserhaltende Fristen verstreichen, unterlässt die Regressnahme auf Dritte, weil er mit der eigenen Inanspruchnahme nicht gerechnet hat oder nimmt andere prozessrelevante oder tatsächliche Handlungen vor, die er ohne den vom Partner geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht vorgenommen hätte (MERZ, a.a.O., N. 407 f. zu Art. 2 ZGB ; SOERGEL/TEICHMANN, N. 317 f., 321 zu § 242 BGB). b) Der Kläger und H.S. haften als einfache Gesellschafter nach den soweit unangefochtenen Feststellungen des Kantonsgerichts solidarisch für die bei der Kantonalbank aufgenommenen Kredite ( Art. 544 Abs. 3 OR ). Dieser stand es - wie das Kantonsgericht zutreffend feststellt - auch frei, H.S. für den gesamten Zinsausstand per 31. Dezember 1994 in Höhe von Fr. 24'560.-- in die Pflicht zu nehmen ( Art. 144 Abs. 1 OR ). Durch die Zession der Restforderung von Fr. 12'280.-- an den Beklagten und dem damit verbundenen Gläubigerwechsel hat sich an der Situation insoweit nichts geändert, als beide Gesellschafter - neu - dem Zessionar, jedoch für den gesamten restanzlichen Betrag solidarisch verpflichtet sind. BGE 125 III 257 S. 260 Seitens des Klägers ist weiter nicht bestritten, dass im internen Verhältnis letztlich er den hälftigen Zinsausstand von - in der Höhe unbestrittenen - Fr. 12'280.-- zu übernehmen hat. Für ihn als Solidarschuldner hat sich durch die Zession im Aussenverhältnis keine Änderung ergeben; statt der Kantonalbank leisten zu müssen, war er nunmehr dem Beklagten verpflichtet. Letzterem gegenüber blieben ihm sodann alle Einreden und Einwendungen erhalten, die bereits gegenüber der Kantonalbank hätten erhoben werden können ( Art. 169 OR ). Die Schuld erfuhr durch die Abtretung somit keine qualitative Änderung (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., a.a.O. Ziff. 3604). Nur unter der Hypothese, dass die Kantonalbank den gesamten Forderungsbetrag bei H.S. eingefordert hätte und diesem nach geleisteter Zahlung für den - im Umfang von Fr. 12'280.-- über seine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung hinaus gehenden - Mehrbetrag eine Regressforderung gegenüber der Gesellschaft bzw. dem Kläger erwachsen wäre ( Art. 537 Abs. 1 OR ; Art. 148 Abs. 2 OR ), hätte sich bei anhaltender Weigerung desselben, die Regressforderung zu befriedigen, die Schiedsklausel gemäss Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrages aktualisiert und hätte - statt der ordentlichen Gerichte - ein Schiedsrichter begrüsst werden müssen. Ob die Regressforderung erst mit der Liquidation der Gesellschaft fällig geworden wäre, kann im Übrigen offenbleiben ( BGE 116 II 316 E. 2c; HANDSCHIN, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 537 OR ). An der unbestrittenen Verpflichtung des Klägers, intern die Hälfte der zur Deckung der gesellchaftlichen Verbindlichkeiten notwendigen Mittel aufzubringen, änderte dies nichts. Bei dieser Sachlage ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten nicht erstellt. Erst durch seine anhaltende Weigerung, trotz ausgewiesener Verpflichtung die Hälfte der in ihrer Höhe unbestrittenen Zinsausstände zu übernehmen, hat der Kläger überhaupt Anlass für die streitige «Transaktion» gegeben. Durch die Zession wurde seine Position als Solidarschuldner in keiner Art und Weise verschlechtert. Einerseits könnte der Beklagte nach wie vor auf H.S. als solidarisch mithaftenden Schuldner der Forderung greifen, womit dieselbe Situation wie vor der Zession bestehen würde. Wenn er nun den Kläger ins Recht gefasst hat, ändert dies nichts daran, dass dieses Recht auch der Kantonalbank offengestanden wäre. Anderseits ist eine «Verschlechterung» der Position des Klägers durch die - unstreitig auf Initiative von H.S. erfolgte - Zession nur hypothetisch unter der Voraussetzung denkbar, dass - ohne Zession - H.S. BGE 125 III 257 S. 261 im Aussenverhältnis die gesamte Schuld getilgt hätte und somit intern ein im Streitfall schiedsgerichtlich aufzulösendes Regress-verhältnis entstanden wäre. Ihm als Folge der Zession nunmehr zum Nachteil gereichende Dispositionen hat der Kläger indes nicht getroffen, vielmehr die nach Treu und Glauben gebotenen - Zahlung des Ausstandes - unterlassen, weshalb er seinerseits dem Beklagten keine Treuwidrigkeit vorwerfen kann (MAYER-MALY, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 2 ZGB ). c) Art. 2 ZGB ist eine Schutznorm. Ihr Absatz 2 setzt mit dem Verbot des Rechtsmissbrauchs der formalen Rechtsordnung eine ethische materielle Schranke, lässt scheinbares Recht dem wirklichen weichen, wo durch die Betätigung eines behaupteten Rechts offenbares Unrecht geschaffen und dem wirklichen Recht jeder Weg zur Anerkennung verschlossen würde (MERZ, a.a.O., N. 21 zu Art. 2 ZGB ; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 2 ZGB ). Aus der Schutzfunktion der Ermächtigungsnorm aber folgt auch, dass in die wertende Betrachtung nicht allein das Verhalten des Gläubigers unter dem Blickwinkel des verfolgten Zwecks, des Interesses, des redlichen Rechtserwerbs oder des widersprüchlichen Verhaltens einzubeziehen ist, sondern auch der Schutzbedarf des Schuldners. Im Lichte solcher Abwägung aber ist kein Rechtsmissbrauch und insbesondere kein offensichtlicher auszumachen, wenn ein Gesellschafter auf einem formell zulässigen, für den Vertragspartner einfacheren Weg zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten im Aussenverhältnis angehalten wird, als ihn die interne Regressordnung vorschreiben würde. 3. Nichts anderes ergibt sich, wenn die Transaktion vor dem Hintergrund von Art. 2 Abs. 1 ZGB ausgeleuchtet und der vorinstanzlich erhobene Vorwurf untersucht wird, der Beklagte habe mit seinem Vorgehen bewusst gesellschaftsvertragliche Verpflichtungen zum Nachteil des Klägers umgangen. a) Umgehungshandlungen, welche zwar den Wortlaut eingegangener Verpflichtungen beachten, jedoch gegen deren Sinn und Zweck verstossen, stellen ein illoyales Verhalten dar, einen Vertrauensbruch gegenüber dem aus der Verpflichtung Berechtigten (RIEMER, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen anderer rechtsgeschäftlicher Rechte und Pflichten, ZSR 1982 S. 357 f., 372; BAUMANN, a.a.O., N. 55 f. zu Art. 2 ZGB ). Derartige Verpflichtungen können auch dadurch umgangen werden, dass extern eine andere Person vorgeschoben wird, die intern an die Weisungen der verpflichteten Person gebunden oder sonst mit ihr verbunden ist und an BGE 125 III 257 S. 262 ihrer Stelle die rechtsgeschäftlich verpönte Handlung vornimmt (RIEMER, a.a.O., S. 365). In der Praxis wurden als Umgehungshandlungen gewertet, das Umgehen eines Konkurrenzverbotes durch Betreiben der konkurrenzierenden Tätigkeit mittels einer eigens dafür errichtenen Aktiengesellschaft, das Umgehen einer statutarischen Stimmrechtsbeschränkung durch simulierte Übertragung der Aktien an einen Dritten oder durch fiduziarische Übertragung an eine Bank mit entsprechender Rückgabeverpflichtung (RIEMER, a.a.O., mit Hinweisen). Anerkannt ist sodann, dass die rechtliche Selbständigkeit juristischer Personen dann nicht zu beachten ist, wenn sie im Einzelfall treuwidrig - etwa zur Vertragsumgehung - geltend gemacht wird ( BGE 113 II 31 E. 2c). b) Beim Umgehungsgeschäft wollen die Beteiligten durch die Art der Rechtsgestaltung eine gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Regelung umgehen. Seine Zulässigkeit hängt vom Inhalt der Regelung ab, die umgangen werden soll (FLUME, Das Rechtsgeschäft, in: Allg. Teil des bürgerlichen Rechts, Bd. II, S. 408), von einem teleologischen Verständnis der umgangenen Gesetzes- oder Vertragsnorm (KRAMER, Berner Kommentar, N. 145 zu Art. 18 OR ; MERZ, a.a.O., N. 90 und 94 zu Art. 2 ZGB ; BAUMANN, a.a.O., N. 53 f. zu Art. 2 ZGB ; DESCHENAUX, SPR II, S. 157). Entweder ist die umgangene Gesetzes- oder Vertragsbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck auch auf das Umgehungsgeschäft anwendbar, dann untersteht ihr auch dieses. Oder die umgangene Bestimmung ist nach ihrem Sinn und Zweck auf das Umgehungsgeschäft nicht anwendbar, dann bleibt dieses ihr entzogen und wirksam (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 171 zu Art. 18 OR ). Zur Beantwortung der Umgehungsfrage ist dabei stets eine Prüfung und Wertung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, wobei sich auch als Ermessensfrage stellen kann, ob in concreto eine Umgehung zu bejahen oder zu verneinen ist (RIEMER, a.a.O., S. 363). c) Vorliegend entfällt eine verpönte Vertragsumgehung, weil die Verletzung eines Ziel- oder Zweckverbotes nicht auszumachen ist (dazu KRAMER, a.a.O., N. 265 zu Art. 19-20 OR ). Wohl hätte H.S., die Zahlung der gesamten Zinssausstände vorausgesetzt, seinen Regressanspruch gegen den Kläger allenfalls erst in der Liquidation der Gesellschaft in einem Schiedsverfahren geltend machen können. Eine Verpflichtung, die Ausstände gegenüber der Kantonalbank vollumfänglich zu tilgen, hatte er aber gegenüber der Gesellschaft nicht, war er im internen Verhältnis doch lediglich gehalten, die Hälfte der nicht mehr mittels Fremdkapital zu deckenden Verbindlichkeiten BGE 125 III 257 S. 263 der Gesellschaft zu übernehmen. Zutreffend macht der Beklagte geltend, dass sich vielmehr der Kläger vertragswidrig verhielt, als er sich trotz entsprechender Aufforderung der Kantonalbank weigerte, die Hälfte der Zinsen und Amortisationen für das zweite Halbjahr 1994 zu bezahlen. Zudem änderte der Gläubigerwechsel an der (Solidar-)Schuldnerschaft des Klägers nichts. Der Nachteil, sich nicht in einem allfälligen Schiedsverfahren der Forderung erwehren zu können, wäre ihm auch dann erwachsen, wenn die Kantonalbank ihre Forderung an einen Dritten zediert hätte. Es fehlt somit an einem eigentlichen Umgehungstatbestand, zumal ohnehin fraglich bleibt, ob sich der vertragswidrig handelnde Kläger überhaupt auf illoyales Verhalten des Beklagten bzw. des hinter diesem stehenden H.S. berufen kann (MAYER-MALY, a.a.O., N. 31 zu Art. 2 ZGB ; MERZ, a.a.O., N. 541 zu Art. 2 ZGB ).

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Urteilskopf 82 II 292 42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Juni 1956 i.S. Gruen Watch Mfg Co. SA gegen Groupement des Fournisseurs d'Horlogerie, Marché Suisse.

Regeste Boykott; Zulässigkeit der Berufung, Art. 44 OG , 28 ZGB, 41 OR. Nicht vermögensrechtliche Streitigkeit: Der Streit um die Mitgliedschaft bei einem Verein (Erw. 1). Boykott, Begriff und Wesen; Verdrängungsboykott durch Nichtaufnahme in einen Verband (Erw. 2). Voraussetzungen der Unzulässigkeit eines Boykotts (Erw. 3). Unzulässigkeit wegen der Schwere der Folgen (Erw. 4-7). Aufhebung des unzulässigen Boykotts durch Verpflichtung des Verbandes zur Aufnahme des Boykottierten (Erw. 8).

Sachverhalt ab Seite 293 BGE 82 II 292 S. 293 A.- Das "Groupement des Fournisseurs d'Horlogerie, Marché Suisse" ist gemäss seinen Statuten ein im Jahre 1925 gegründeter Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB . Er bezweckt nach Art. 2 der Statuten die kollektive Wahrung der allgemeinen Berufsinteressen seiner Mitglieder, sowie die Förderung des Verkaufs von Schweizer Uhren hoher Qualität durch möglichste Vereinheitlichung von Verkaufs- und Zahlungsbedingungen. Als Mitglieder können dem Groupement schweizerische Uhrenfabriken und Unternehmen des Uhrengrosshandels angehören. Zwischen dem Groupement und dem Zentralverband Schweizerischer Uhrenmacher (ZVSU), einer Vereinigung von Ladengeschäften des Uhrenhandels, besteht ein Vertrag, die sog. Schweizer Konvention für den Uhrenhandel. Nach deren Art. 3 sind die Mitglieder des Groupement verpflichtet, im Gebiete der Konvention Uhren nur an die Mitglieder des ZVSU zu liefern, während anderseits die Mitglieder des ZVSU Uhren ausschliesslich bei den Mitgliedern des Groupement beziehen dürfen (Art. 4). Das Gebiet der Kantone Genf, Neuenburg und Tessin ist der Konvention nicht unterstellt. Die dort ansässigen Mitglieder des ZVSU sind daher im Einkauf der Uhren frei und können solche auch bei Fabriken oder Grossisten beziehen, die dem Groupement nicht angehören. Neben dem ZVSU besteht ein von diesem unabhängiger BGE 82 II 292 S. 294 Verband Schweiz. Uhrenfachgeschäfte. Überdies gibt es noch Uhrengeschäfte, die keiner Organisation angeschlossen sind. Die Gruen Watch Mfg Co. SA ist eine 1903 gegründete A.-G. mit Sitz in Biel. Ihr Geschäftszweck ist die Fabrikation von Uhren und der Handel mit solchen. Sie war vorerst lange Jahre ausschliesslich auf den Export nach den USA eingestellt, wo sie eine eigene Verkaufsgesellschaft hat, die Gruen Watch Comp. Inc. in Cincinnati. In den Jahren 1928-1939 verkaufte sie in Zusammenarbeit mit der Firma "Alpina" auch Uhren in der Schweiz, gab dies dann aber wegen des in den Krisenjahren eingetretenen Umsatzrückganges auf. Um nicht ausschliesslich vom Export nach den USA abhängig zu sein, nahm sie nach dem zweiten Weltkrieg Bestrebungen auf, ihre Erzeugnisse auch in andern Staaten abzusetzen und gründete zu diesem Zwecke die Gruen Watch Export Co. SA in Genf. Am 23. März 1953 stellte die Uhrenfabrik Gruen das Gesuch um Aufnahme in das Groupement. Sie begründete dieses Begehren mit dem Wunsche, ihre Erzeugnisse auch auf dem Schweizer Markt verkaufen zu können. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 6. Juli 1953 lehnte jedoch das Groupement dieses Aufnahmegesuch ab und gab hievon der Bewerberin mit Schreiben vom 11. Juli 1953 Kenntnis, ohne die Gründe für die Aufnahmeverweigerung zu nennen. B.- Am 16. Februar 1954 erhob die Firma Gruen Klage gegen das Groupement mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verurteilen, sie als Mitglied aufzunehmen, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Unterlassungsfalle; eventuell sei die Klägerin auf die Liste der Lieferanten zu setzen, welche zur Belieferung der Mitglieder des ZVSU berechtigt sind. Ferner forderte sie eine gerichtlich zu bestimmende Schadenersatzsumme. Zur Begründung machte sie geltend, die Weigerung des Beklagten, sie als Mitglied aufzunehmen, stelle zusammen mit BGE 82 II 292 S. 295 den Auswirkungen der durch die Schweizer Konvention geschaffenen Kartellordnung einen Verdrängungsboykott dar, der darauf gerichtet sei, sie als Konkurrenzunternehmen der Mitglieder des Beklagten auf dem schweizerischen Uhrenmarkt auszuschalten; denn es werde ihr auf diese Weise verunmöglicht, die von ihr hergestellten Uhren in der Schweiz abzusetzen. Ihre Existenz werde zwar dadurch nicht bedroht, aber sie werde doch in ihrer Geschäftstätigkeit in übermässiger Weise behindert. Schutzwürdige Interessen des Beklagten, die Klägerin vom schweizerischen Uhrenmarkt fernzuhalten, bestünden nicht. Der über sie verhängte Boykott sei daher unzulässig. C.- Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt das Vorliegen eines Boykottes, da die Klägerin ihre Erzeugnisse in der Schweiz auch absetzen könne, ohne dem Groupement anzugehören. Die Kantone Genf, Neuenburg und Tessin seien überhaupt frei, und auch in der übrigen Schweiz bestünden zahlreiche Uhrengeschäfte, die der Konvention nicht unterstehen. Die Klägerin habe jedoch keine nennenswerten Anstrengungen unternommen, um sich auf dem Schweizer Markt durchzusetzen. So nütze sie die in den drei freien Kantonen bestehenden Möglichkeiten nicht aus und betreibe keine intensive Propaganda. Anderseits gab der Beklagte zu, dass die Klägerin die statutarischen Aufnahmebedingungen erfülle und dass seit 1945 andere Bewerber in den Verband aufgenommen worden seien. D.- Der Appellationshof des Kantons Bern wies mit Urteil vom 12. Oktober 1955 die Klage ab. Die Begründung dieses Entscheides geht im wesentlichen dahin, es liege überhaupt kein Boykott der Klägerin vor; denn der Kartellvertrag zwischen dem Beklagten und dem ZVSU schaffe kein Monopol der beiden Verbände, sodass die Weigerung des Beklagten, die Klägerin aufzunehmen, diese nicht vom Schweizer Markt ausschliesse, sondern ihr lediglich die Betätigung auf diesem in einem allerdings erheblichen Masse erschwere. BGE 82 II 292 S. 296 E.- Gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern ergriff die Klägerin die Berufung an des Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Verurteilung des Beklagten, sie als Mitglied aufzunehmen, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Unterlassungsfalle, eventuell, sie auf die Liste der Lieferanten zu setzen, welche zur Belieferung der Mitglieder des ZVSU berechtigt sind. Das Begehren auf Schadenersatz hat die Klägerin nicht aufrechterhalten. Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Zulässigkeit der Berufung, die von Amteswegen zu prüfen ist, steht ausser Zweifel. Der Streit um die Mitgliedschaft bei einem Verein ist nach der Rechtsprechung eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 44 OG und daher ohne Rücksicht auf den Streitwert berufungsfähig ( BGE 51 II 527 ); denn der Entschluss einer Person, ob sie einem Verein angehören wolle oder nicht, erfolgt in Ausübung ihres durch Art. 28 ZGB geschützten Rechtes der Persönlichkeit. Dass im vorliegenden Falle die wirtschaftliche Seite des Rechts der Persönlichkeit in Frage steht, nämlich die Freiheit zur unbehinderten Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb, ändert nichts. Bei der Genossenschaft ist zwar nach der neuesten Rechtsprechung ( BGE 80 II 75 ) der Streit um die Mitgliedschaft dann als vermögensrechtlich anzusehen, wenn das Interesse an der Mitgliedschaft rein finanzieller Art ist, wie z.B. bei Versicherungsgenossenschaften, insbesondere Krankenkassen. Die gestützt auf das Recht der wirtschaftlichen Persönlichkeit beanspruchte Zugehörigkeit zu einem Verein erschöpft sich indessen auf jeden Fall dort nicht in den damit verbundenen geldwerten Interessen, wo durch die Nichtaufnahme die wirtschaftliche Existenz in Frage gestellt wird. Aber auch wo dies nicht der Fall ist, sondern wie hier die Fernhaltung vom Verein lediglich eine Behinderung in der Betätigung der wirtschaftlichen Persönlichkeit BGE 82 II 292 S. 297 zur Folge hat, überwiegt das persönlichkeitsrechtliche Element. Wollte man aber in Anlehnung an die erwähnte Rechtsprechung zum Genossenschaftsrecht auch den vorliegenden Fall als vermögensrechtliche Streitigkeit ansehen, weil überwiegend finanzielle Interessen der Klägerin auf dem Spiele stünden, so wäre die Berufungsfähigkeit gleichwohl gegeben: Das Unternehmen der Klägerin weist zugestandenermassen einen Jahresumsatz von 11-12 Millionen Fr. auf. Es liegt deshalb auf der Hand, dass durch die Fernhaltung vom schweizerischen Markt oder doch mindestens von einem erheblichen Teil desselben, welche nach den Behauptungen der Klägerin die Nichtaufnahme in den beklagten Verein zur Folge hat, finanzielle Interessen in Mitleidenschaft gezogen werden, welche den Berufungsstreitwert von Fr. 4000.-- (bzw. von Fr. 8000.--für das mündliche Verfahren) weit übersteigen. Auf die Berufung ist somit einzutreten. 2. Die Vorinstanz verneint das Vorliegen eines Boykottes, weil der Kartellvertrag zwischen dem Beklagten und dem ZVSU diesen beiden Verbänden keine Monopolstellung verschaffe und die Klägerin somit vom schweizerischen Markt nicht ausgeschlossen werde. Diese Auffassung verkennt indessen das Wesen des Boykottes, das nach der Rechtsprechung in der organisierten Meidung eines Gewerbetreibenden besteht, um ihn zu einem bestimmten aktiven oder passiven Verhalten zu veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln ( BGE 76 II 285 , BGE 81 II 122 ). Eine organisierte Meidung im Sinne dieser Begriffsumschreibung ist im vorliegenden Falle gegeben: Auf Grund der in der Schweizer Konvention getroffenen Abmachungen sind die im ZVSU zusammengeschlossenen Geschäfte verpflichtet, Uhren einzig bei den dem Beklagten angehörenden Fabrikations- und Grosshandelsgeschäften zu beziehen; sie dürfen sich bei Aussenseitern nicht eindecken. Infolge der Weigerung, die Klägerin in den beklagten Verband aufzunehmen, BGE 82 II 292 S. 298 ist ihr also verwehrt, ihre Erzeugnisse in gleicher Weise wie die Mitglieder des Beklagten bei den im ZVSU organisierten Geschäften abzusetzen. Sie wird von diesen durch den Nichtabschluss von Geschäften gemieden. Diese Meidung ist organisiert, da sie planmässig, im gemeinsamen Einverständnis der an der Konvention beteiligten Wiederverkaufsgeschäfte und auf Veranlassung des beklagten Verbandes erfolgt. Auch das weitere Begriffsmerkmal ist erfüllt, dass die Klägerin durch die organisierte Meidung zu einem bestimmten Verhalten veranlasst werden soll, nämlich dazu, auf ihr Vorhaben zu verzichten, ihre Uhren auf dem schweizerischen Markt auch durch Wiederverkaufsgeschäfte zu vertreiben, die dem ZVSU angehören. Damit sind sämtliche Merkmale eines Boykottes verwirklicht, und zwar handelt es sich um einen Verdrängungsboykott, der auf die Ausschaltung eines Konkurrenzunternehmens der Mitglieder des beklagten Verbandes aus einem bestimmten Wirtschaftsbereich gerichtet ist. Ob der Beklagte durch die mit dem ZVSU getroffenen Abmachungen seinen Mitgliedern eine Monopolstellung zu verschaffen bezwecke und vermöge, ob mit andern Worten die Klägerin vom Schweizer Markt gänzlich oder nur teilweise ausgeschlossen werde, ist entgegen der Meinung der Vorinstanz für die Frage nach dem Vorliegen eines Boykottes nicht massgebend. Die Vereinbarung des ausschliesslichen Verbandsverkehrs bedeutet für jeden, der die betreffende Geschäftstätigkeit ausübt oder ausüben möchte, aber nicht in den Verband aufgenommen wird, einen Boykott. Mass und Umfang der Auswirkungen der Meidung sind für die Entscheidung der grundsätzlichen Frage, ob ein Boykott vorliegt, nicht von Belang; sie haben lediglich Bedeutung für die Frage nach der Zulässigkeit des Boykottes. Unerheblich ist sodann auch, dass die Kartellorganisation nicht im Hinblick auf die Klägerin geschaffen worden ist, sondern schon lange bestand, bevor ihr Aufnahmegesuch BGE 82 II 292 S. 299 in den beklagten Verband abgewiesen wurde ( BGE 76 II 286 ). Es bedarf auch keiner besonderen Verrufserklärung; eine solche ist überflüssig, wenn die organisierte Meidung wie hier durch ein bereits bestehendes Vertragssystem und die darauf beruhenden gegenseitigen Verpflichtungen der Beteiligten automatisch ausgelöst wird ( BGE 76 II 287 ). 3. Ist mithin das Vorliegen eines Boykottes der Klägerin zu bejahen, so erhebt sich die weitere Frage nach seiner Zulässigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Boykott nicht unter allen Umständen unstatthaft. Er stellt vielmehr ein an sich erlaubtes Kampfmittel im Wirtschaftsleben dar. Denn mit der Verabredung und Durchsetzung der kartellmässigen Unterlassungspflicht übt der Urheber eines Boykottes an sich lediglich ein Recht aus, das ihm kraft der durch die schweizerische Rechtsordnung gewährleisteten privatrechtlichen Vertrags- und Koalitionsfreiheit zusteht. Unzulässig ist ein Boykott jedoch, wenn der mit ihm verfolgte Zweck oder die angewendeten Mittel rechtswidrig sind oder gegen die guten Sitten verstossen, oder wenn zwischen dem vom Urheber des Boykottes angestrebten Vorteil und dem Schaden, den der durch die Massnahme Betroffene erleidet, ein offenbares Missverhältnis besteht. Ein solcher übermässiger Eingriff verstösst gegen die guten Sitten und bedeutet zugleich eine vor Art. 28 ZGB nicht mehr haltbare Verletzung des Rechts auf Entfaltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Boykottierten, das den oben genannten Freiheitsrechten des Urhebers des Boykottes gegenübersteht und diese einschränkt (vgl. hiezu BGE 81 II 124 , BGE 76 II 287 , BGE 73 II 76 , BGE 69 II 82 ). Dabei ist zu beachten, dass es genügt, wenn auch nur ein einziger der in Betracht kommenden Unzulässigkeitsgründe - Unerlaubtheit des Mittels oder des Zweckes oder Übermass des Eingriffes in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen - verwirklicht ist ( BGE 76 II 293 Erw. 5). 4. Unerlaubtheit der vom Beklagten verwendeten BGE 82 II 292 S. 300 Mittel oder des mit der Kartellordnung angestrebten Zwecks behauptet die Klägerin mit Recht selber nicht. In der Tat kann der Abschluss von Vereinbarungen, durch die der ausschliessliche Verbandsverkehr eingeführt wird, für sich allein nicht als rechts- oder sittenwidrig angesehen werden; dasselbe gilt für den mit der Kartellordnung unmittelbar verfolgten Zweck, den Handel mit Qualitätsuhren zu fördern und gesunde Preisverhältnisse zu gewährleisten. Es kann sich daher einzig fragen, ob der durch die Aufnahmeverweigerung gegen die Klägerin ausgelöste Boykott wegen übermässiger Schwere seiner Folgen unzulässig sei. 5. a) Hinsichtlich der Wirkungen, die der Boykott für die Klägerin zur Folge hat, ergibt sich auf Grund der Akten und der Feststellungen der Vorinstanz das folgende Bild: Als Nichtmitglied des Beklagten kann die Klägerin die der Schweizer Konvention angeschlossenen Uhrengeschäfte nicht beliefern. In der ganzen Schweiz (mit Ausnahme der drei freien Kantone Genf, Neuenburg und Tessin) gibt es 931 solche Konventionsgeschäfte. Ihnen stehen - einschliesslich des Gebietes der drei genannten freien Kantone - ungefähr gleich viele freie Geschäfte gegenüber. Jedoch gehören - wiederum abgesehen von den drei freien Kantonen - die sog. Spitzengeschäfte, d.h. die alteingesessenen führenden Uhrenfachgeschäfte, welche die bekanntesten Markenuhren wie Omega, Zenith, Longines, Rolex usw. verkaufen, fast ausnahmslos der Konvention an. Wie die Vorinstanz weiter feststellt, befinden sich allerdings auch unter den nicht zur Konvention gehörenden, also frei belieferbaren Geschäften im Konventionsgebiet mehrere sog. Spitzengeschäfte, und daneben gibt es noch eine Anzahl sog. guter Geschäfte. Ferner kann die Klägerin in den drei freien Kantonen Genf, Neuenburg und Tessin mit sämtlichen Geschäften, also auch mit allen dort befindlichen Spitzengeschäften, frei Handel treiben, wobei BGE 82 II 292 S. 301 dem Platze Genf im schweizerischen Uhrenhandel hervorstechende Bedeutung zukommt. b) Die Klägerin ist somit vom schweizerischen Uhrenmarkt nicht völlig ausgeschlossen. Sie hat vielmehr auf ihm noch eine gewisse Betätigungsmöglichkeit, der jedoch, wie auch die Vorinstanz anerkennt, sehr fühlbare Schranken gesetzt sind. Die rechtliche Tragweite dieser Beschränkung wird nun aber von der Vorinstanz infolge ihrer unzutreffenden grundsätzlichen Auffassung des Boykottbegriffs unrichtig beurteilt. Nach den von der Vorinstanz als beweiskräftig befundenen Aussagen des Zeugen Manser, des Präsidenten des Verbands schweizerischer Uhrenfachgeschäfte (also einer Organisation nicht der Konvention angehörender Uhrenhändler) ist es nämlich für den Verkauf in der Schweiz nötig, die Spitzengeschäfte beliefern zu können, und zwar auch für eine auf dem Weltmarkt bereits eingeführte Marke. Anders ausgedrückt vermag sich also eine Uhrenmarke auf dem Schweizer Markt nicht mit Erfolg durchzusetzen, wenn sie sich nicht um die Kundschaft der sog. Spitzengeschäfte in der ganzen Schweiz bewerben, sondern sich nur an die konventionsfreien, zumeist weniger bedeutenden Wiederverkaufsgeschäfte und an die sämtlichen Geschäfte in den drei freien Kantonen Genf, Neuenburg und Tessin wenden kann. Dadurch, dass die Klägerin infolge der Aufnahmeverweigerung des Beklagten daran gehindert wird, ihre Uhren in nahezu sämtlichen führenden Geschäften des Konventionsgebietes abzusetzen, wird sie von einem wesentlichen Teil des inländischen Uhrenhandels ausgeschlossen, und zwar gerade von dem Teil, der für den Verkauf in der Schweiz von grösster Bedeutung ist. Daneben hat der Boykott für die Klägerin eine weitere Wirkung. Sie wird durch ihn überdies aus dem freien Wettbewerb mit andern Herstellern von Qualitätsuhren verdrängt. Wie der Zeuge Manser weiter ausgesagt hat, ist es für den Vertrieb einer Uhr wichtig, dass sie in einem BGE 82 II 292 S. 302 angesehenen und alteingesessenen Geschäft ausgestellt werden kann. Mit der Nichtaufnahme durch den Beklagten wird nun aber der Klägerin infolge der Kartellbindung der dem ZVSU angeschlossenen Ladengeschäfte die Möglichkeit genommen, ihre Erzeugnisse - von den erwähnten Ausnahmen abgesehen - in den Schaufenstern der bedeutendsten Spitzengeschäfte der grossen Städte und Kurorte neben den bekannten Markenuhren auszustellen. Es ist ihr damit verwehrt, mit den bestbekannten Uhrenfabriken in unmittelbaren Wettbewerb zu treten, deren Erzeugnisse mit den ihrigen vergleichen zu lassen und so auf dem Markte bekannt zu werden. Darin liegt eine unannehmbare Behinderung der Klägerin im freien Wettbewerb; diese wird verhindert, ihre wirtschaftliche Tätigkeit nach ihrem Willen und ihren Absichten zu gestalten. Diese Möglichkeit soll aber einem schweizerischen Fabrikationsunternehmen, das seine Waren auf dem Schweizer Markt bekannt machen und absetzen will, nicht genommen werden können durch einen Boykott, sofern hiefür nicht schutzwürdige Interessen nachgewiesen sind, denen bei objektiver Betrachtung der Vorrang vor den Interessen der Klägerin an der freien Betätigung im Konventionsgebiet zuerkannt werden muss. Das durch Art. 31 BV gewährleistete System des freien Wettbewerbes darf ohne hinreichende Gründe auch durch privatrechtliche Abmachungen nicht vereitelt werden. 6. Rechtlich schutzwürdige Interessen seiner Verbandsmitglieder, der Uhrenindustrie oder der Volkswirtschaft im allgemeinen, die im Sinne der vorstehenden Ausführungen die Fernhaltung der Klägerin von der Betätigung im Konventionsgebiet als begründet erscheinen liessen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Das anerkennt auch die Vorinstanz. Wenn sie es gleichwohl unterlassen hat, die daraus sich ergebenden rechtlichen Schlussfolgerungen zu ziehen, so ist dies ausschliesslich ihrer rechtlich unzutreffenden Auffassung des Boykottbegriffs zuzuschreiben. a) In der schriftlichen Mitteilung der Abweisung des BGE 82 II 292 S. 303 Aufnahmegesuches der Klägerin gab der Beklagte überhaupt keine Gründe an und verweigerte auch auf Anfrage der Klägerin hin deren Bekanntgabe. Erst in der schriftlichen Klagebeantwortung vor der kantonalen Instanz machte der Beklagte dann gewisse Gründe geltend, die nach seiner Auffassung die Nichtaufnahme der Klägerin zu rechtfertigen vermöchten. So wies er darauf hin, dass der Klägerin anlässlich der Gründung des Verbandes (1925) der Beitritt freigestanden wäre, dass sie aber hievon keinen Gebrauch gemacht habe. Allein das ist kein zulänglicher Grund, sie heute nicht aufzunehmen. Denn es ist unbestritten, dass die Klägerin damals ausschliesslich auf den Export nach den USA ausgerichtet war, während sie heute ihre Erzeugnisse auch nach andern Ländern ausführen und sich auch auf dem Schweizer Markt betätigen möchte. Die wirtschaftlichen Verhältnisse haben sich somit geändert. Hatte die Klägerin vor 30 Jahren kein Interesse an der Mitgliedschaft beim Beklagten, so ist heute das Gegenteil der Fall. Dazu kommt, dass nach den Aussagen des Sekretärs des Beklagten seit 1945 eine Anzahl von Unternehmen, die vorher ebenfalls nicht in der Schweiz gearbeitet hatten, in den Verband aufgenommen worden sind. b) Der Beklagte beruft sich weiter darauf, dass seinerzeit der Schweizer Markt unter grossen finanziellen Opfern seiner Mitglieder saniert worden sei; indem die Klägerin heute auf diesem vorbereiteten Gebiet tätig sein wolle, ohne vorher entsprechende Opfer auf sich genommen zu haben, wolle sie ernten, wo sie nicht gesät habe. Auch dieser Einwand hält nicht stand. Nach Art. 20 der Statuten des Beklagten hat jedes neueintretende Mitglied ein Eintrittsgeld zu leisten, dessen Höhe von der Generalversammlung bestimmt wird. Dieses Eintrittsgeld stellt das Entgelt für die Vorteile dar, die das neue Mitglied mit seinem Beitritt erlangt. Bei der Festsetzung dieses Betrages kann den von den bisherigen Mitgliedern gebrachten finanziellen Opfern in gewissem Umfang Rechnung getragen werden. Abgesehen hievon hat sich der Beklagte durch Überlegungen BGE 82 II 292 S. 304 dieser Art nicht davon abhalten lassen, seit 1945 andere Bewerber aufzunehmen, für die dasselbe galt wie für die Klägerin. c) Der Beklagte scheint sodann die Nichtaufnahme der Klägerin damit begründen zu wollen, dass sie auf dem Schweizer Markt auch tätig sein könne, ohne dem Groupement anzugehören. Demgegenüber ist auf die oben gemachten Feststellungen hinsichtlich der Bedeutung zu verweisen, welche die Zugehörigkeit zum Beklagten für den Uhrenhandel in der Schweiz hat. Unbehelflich ist insbesondere auch der Einwand des Beklagten, die Klägerin könne auch als Nichtmitglied die dem ZVSU angeschlossenen Geschäfte auf dem Umweg über einen dem Verband angehörenden Grossisten beliefern. Denn wegen des vom Grossisten beanspruchten Zwischengewinnes würde sich entweder der Verkaufspreis der Erzeugnisse der Klägerin entsprechend erhöhen oder ihre Gewinnspanne sich entsprechend verringern. Dadurch würde die Konkurrenzfähigkeit der Klägerin aber derart beeinträchtigt, dass dieser Zugang zum Markt im Konventionsgebiet praktisch als für sie ungangbar erachtet werden muss. d) Nach der Meinung des Beklagten kann sich die Klägerin über ihre Nichtaufnahme schon deswegen nicht beschweren, weil sie die gebotenen Möglichkeiten zur Durchdringung des Schweizer Marktes nicht ausgenützt habe. Das trifft nach den Feststellungen der Vorinstanz an sich zu, da die Klägerin in Genf nur in drei Geschäften, in Neuenburg nur in einem Geschäft und im Tessin überhaupt nicht vertreten ist. Die Klägerin begründet diese Zurückhaltung jedoch damit, dass die Unkosten einer vermehrten Betätigung in keinem tragbaren Verhältnis zum möglichen Absatz stünden, solange sie nicht den gesamten Schweizer Markt frei bearbeiten könne. Diese Erklärung leuchtet ein, wenn man in Betracht zieht, dass nach den Aussagen des Zeugen Manser die Einführung einer Uhrenmarke auf dem Markt sehr hohe Propagandakosten erfordert und dass gemäss den Darlegungen des Sekretärs des BGE 82 II 292 S. 305 Beklagten z.B. die Propagandakosten für die Omegauhr in der Schweiz allein Fr. 200'000.-- - 300'000.--, diejenigen für Longines nach den Angaben des Zeugen Wirth über Fr. 100'000.-- im Jahr betragen. e) Der Beklagte will schliesslich die Nichtaufnahme der Klägerin mit der Behauptung rechtfertigen, sie sei am Schweizer Markt gar nicht so sehr interessiert, sondern wolle nur in den Auslagen alteingesessener Spitzengeschäfte in Gesellschaft der berühmtesten Markenuhren glänzen und so für den Absatz ihrer Erzeugnisse im Ausland Propaganda machen. Allein abgesehen davon, dass das fehlende Interesse der Klägerin am Schweizer Markt nicht feststeht - behauptet sie selber doch das Gegenteil -, ist nicht einzusehen, warum der Klägerin im Gegensatz zu den Mitgliedern des beklagten Verbandes diese für Qualitätsuhren wichtige Reklamemöglichkeit verwehrt sein soll. Wie der Zeuge Manser hervorgehoben hat, ist es für den Verkauf nach dem Ausland von Bedeutung, dass eine Uhr in den guten alten Geschäften ausgestellt ist, wenn sie bekannt werden will. Dann kann aber das Bestreben der Klägerin, sich diese über die Landesgrenzen hinausreichende Propagandawirkung gleich wie die übrigen, dem Beklagten angehörenden Fabrikanten ebenfalls zu Nutze zu machen, keinen Grund für die Aufnahmeverweigerung abgeben. f) Dass das bisherige Verhalten der Klägerin die Bestrebungen des Beklagten zur Aufrechterhaltung gesunder Marktverhältnisse durchkreuzt hätte oder dass angenommen werden könnte, sie würde sich in Zukunft den Zielen und Zwecken des Verbandes nicht unterordnen, behauptet der Beklagte selber nicht. Ebenso fehlt jede Andeutung, dass die Aufnahme der Klägerin in den beklagten Verband mit dem Kartellzweck irgendwie unvereinbar wäre oder dass bestimmte Interessen der schweizerischen Uhrenindustrie oder der Volkswirtschaft im allgemeinen gegen ihre Aufnahme sprächen. Was der Beklagte zur Begründung der Aufnahmeverweigerung vorbringt, ist somit unstichhaltig. Ob das blosse BGE 82 II 292 S. 306 Bestreben zur Ausschaltung eines nicht genehmen Konkurrenten oder eine rein persönliche Einstellung gegen die Klägerin für den Beschluss der Generalversammlung des Beklagten vom 6. Juli 1953 massgebend waren, kann dahingestellt bleiben. Denn sind die zur Rechtfertigung der Aufnahmeverweigerung vorgebrachten Gründe nicht stichhaltig, so spielt es keine ausschlaggebende Rolle, auf was für andere, ungenannte Beweggründe die Abweisung der Klägerin zurückzuführen ist. 7. Die Abwägung der gegenseitigen Interessen ergibt somit, dass der Beklagte kein rechtsschutzwürdiges Interesse an der Fernhaltung der Klägerin geltend zu machen vermag, während für diese die Nichtaufnahme eine wenn auch nicht existenzgefährdende, so doch schwerwiegende Beschränkung und Behinderung in der Einführung und im Absatz ihrer Erzeugnisse auf dem Schweizer Markt sowie eine Verdrängung aus dem freien Wettbewerb bedeutet. Bei diesem Sachverhalt verstösst die Nichtzulassung der Klägerin zum beklagten Verband wegen der einschneidenden Folgen, die zu den Vorteilen für die Mitglieder des Beklagten in keinem Verhältnis stehen, gegen die guten Sitten und verletzt das wirtschaftliche Persönlichkeitsrecht der Klägerin im Sinne von Art. 28 ZGB . Der gegen sie gerichtete Boykott ist somit unzulässig, und sie hat Anspruch auf dessen Aufhebung. 8. Der einfachste und zweckmässigste Weg hiezu ist die Aufnahme der Klägerin in den beklagten Verband, wie die Klägerin dies mit ihrem Klagebegehren in erster Linie verlangt. Gegenüber einer blossen Lockerung der Sperre in dem Sinn, dass die Klägerin zur Belieferung der Mitglieder des ZVSU zugelassen wird, erscheint die Aufnahme in den Verband als die zweckmässigere Lösung, weil damit die Klägerin auch die aus der Mitgliedschaft fliessenden Pflichten auf sich nimmt, die auf die Aufrechterhaltung gesunder Preis- und Absatzverhältnisse auf dem schweizerischen Uhrenmarkt gerichteten Bestrebungen zu BGE 82 II 292 S. 307 unterstützen und sich den vom Beklagten zu diesem Zweck getroffenen Anordnungen zu unterziehen. Der Beklagte widersetzt sich dem Aufnahmebegehren der Klägerin unter Hinweis darauf, dass er als Verein befugt sei, einem Bewerber die Aufnahme auch ohne Grundangabe zu verweigern. Dieser Einwand ist jedoch nicht zu hören. Der Beklagte ist zwar äusserlich in die Rechtsform eines Vereins zu nicht wirtschaftlichen Zwecken im Sinne von Art. 60 ff. ZGB gekleidet. In Wirklichkeit handelt es sich aber bei ihm um einen Zusammenschluss von Gewerbetreibenden zur Verfolgung ausgesprochen wirtschaftlicher Ziele, wie die Zweckumschreibung in Art. 2 seiner Statuten klar erkennen lässt. Die dort genannten Ziele, nämlich die kollektive Verteidigung der allgemeinen Interessen der ihm angehörenden Fabrikanten und Grossisten - also nicht der Uhrenindustrie in ihrer Gesamtheit -, die Förderung und der Schutz des Uhrenhandels, die Vereinheitlichung der Verkaufs- und Zahlungsbedingungen, beziehen sich nicht auf irgendwelche ideale Zwecke, sondern sie sind darauf gerichtet, den Verbandsmitgliedern auf dem Wege der Marktregulierung eine Erhöhung des Umsatzes und des Gewinnes zu verschaffen. Es wäre daher sachlich richtiger und den Umständen angemessener gewesen, statt der Vereinsform diejenige der Genossenschaft zu wählen, bei der nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift ( Art. 839 Abs. 2 OR ) der Eintritt neuer Mitglieder nicht übermässig erschwert (und noch weniger überhaupt verunmöglicht) werden darf. Es ist daher geboten, bei Vereinen von der Art des Beklagten die genannte Bestimmung des Genossenschaftsrechts analog zur Anwendung zu bringen, wie dies schon im Falle desBGE 76 II 294angedeutet worden ist. Die Klägerin stellt schliesslich das Begehren, der Beklagte sei unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Unterlassungsfalle zu ihrer Aufnahme zu verpflichten. Allein das Prozessrecht des Bundes kennt für Berufungsurteile eine solche Strafandrohung nicht. Dem dahingehenden BGE 82 II 292 S. 308 Berufungsantrag kann daher nicht entsprochen werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 12. Oktober 1955 wird aufgehoben und der Berufungsbeklagte verpflichtet, die Berufungsklägerin als Mitglied aufzunehmen.

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Urteilskopf 138 III 583 86. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile) 5A_217/2012 du 9 juillet 2012

Regeste Art. 80 f. SchKG; als definitiver Rechtsöffnungstitel für rückständige Unterhaltsbeiträge geltendes Urteil. Pflicht des Sachrichters, über bereits bezahlte Beträge zu befinden, die von den rückständigen Unterhaltsbeiträgen abzuziehen sind (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 583 BGE 138 III 583 S. 583 X. et Y. sont les parents de jumeaux nés en 1997. Les époux vivent séparés depuis le 14 juillet 2007. Saisi par l'époux (Y.) d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 28 mai 2009, condamné Y. à verser à X., par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 3'500 fr. à titre de contribution à l'entretien de sa famille, ce dès le 24 octobre 2007 sous déduction des montants déjà versés par Y. à ce titre. Chacun des époux a fait appel contre ce jugement. Par arrêt du 26 novembre 2009, la Cour de justice du canton de Genève a condamné Y. à payer une contribution à l'entretien de ses deux enfants de 3'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises. BGE 138 III 583 S. 584 Il ressort des considérants de cet arrêt que les allocations familiales, par 298 fr., sont dues en sus et que les parties n'ont pas remis en cause l'effet rétroactif fixé par le premier juge au 24 octobre 2007. En revanche, la cour a jugé qu'il ne lui appartenait pas de déterminer quels paiements effectués par Y. après la séparation des parties pouvaient être portés en déduction de la contribution à l'entretien des enfants, alors qu'aucun de ces paiements n'avait été prouvé dans le cadre de la procédure. Les parties n'ont pas recouru contre cet arrêt. X. a requis l'exécution de l'arrêt cantonal du 26 novembre 2009. Elle a fait notifier à Y. un commandement de payer, poursuite n° x, portant sur la somme totale de 143'150 fr. 15 (dont 132'065 fr. en capital). Y. a fait opposition totale à ce commandement de payer. Le 4 août 2011, X. a sollicité la mainlevée définitive de l'opposition. Par jugement du 18 octobre 2011, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition, sous déduction de 9'200 fr. Le 10 novembre 2011, Y. a recouru contre ce jugement. Par arrêt du 10 février 2012, la Cour de justice a admis le recours, annulé le jugement de mainlevée du 18 octobre 2011 et rejeté la requête de X. en mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer. Par arrêt du 12 juillet 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile interjeté par X. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 6. La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l' art. 80 LP en jugeant que l'arrêt de mesures protectrices de l'union conjugale du 26 novembre 2009 ne constitue pas un titre de mainlevée de l'opposition au commandement de payer pour l'arriéré des contributions d'entretien dues du 24 octobre 2007 au 31 octobre 2009, cette dette n'étant pas chiffrée. La question qui se pose est donc celle de savoir quand un jugement vaut titre de mainlevée pour l'arriéré des contributions d'entretien. 6.1 6.1.1 La mainlevée définitive de l'opposition n'est accordée que si le jugement condamne le poursuivi à payer une somme d'argent BGE 138 III 583 S. 585 déterminée, c'est-à-dire chiffrée. Le juge de la mainlevée doit vérifier que la prétention déduite en poursuite ressort du jugement qui lui est présenté. Il ne lui appartient toutefois pas de se prononcer sur l'existence matérielle de la prétention ou sur le bien-fondé du jugement. Si ce jugement est peu clair ou incomplet, il appartient au juge du fond de l'interpréter ( ATF 135 III 315 consid. 2.3; ATF 134 III 656 consid. 5.3.2; arrêt 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 3.1 et les références). Néanmoins, ce pouvoir d'examen limité du juge de la mainlevée ne signifie pas que ce magistrat ne pourrait tenir compte que du dispositif du jugement invoqué. Il peut aussi prendre en considération les motifs du jugement pour décider si ce dernier constitue un titre de mainlevée au sens de l' art. 80 al. 1 LP ( ATF 134 III 656 consid. 5.3.2); ce n'est que si le sens du dispositif est douteux et que ce doute ne peut être levé à l'examen des motifs que la mainlevée doit être refusée. Le juge peut aussi prendre en considération à cette fin d'autres documents, dans la mesure où le jugement y renvoie ( ATF 135 III 315 consid. 2.3; arrêt 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, lorsque le dispositif du jugement condamne le débiteur au paiement de contributions d'entretien d'un montant déterminé, tout en réservant néanmoins les prestations d'entretien déjà versées, et que le montant qui reste dû à titre d'arriéré ne peut pas être déduit des motifs, ce jugement ne vaut pas titre de mainlevée, faute d'une obligation de payer claire ( ATF 135 III 315 consid. 2). Il en découle que, si le débirentier prétend avoir déjà versé des prestations d'entretien au crédirentier depuis la séparation des époux, il est nécessaire que le juge du fond statue sur les montants qui doivent être déduits de l'arriéré, sur la base des allégués et des preuves offertes en procédure. Il ne peut pas se contenter de réserver dans sa décision l'imputation des prestations déjà versées sans en chiffrer le montant; sinon le jugement rendu ne sera pas susceptible d'exécution forcée (arrêt 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 6.3). 6.1.2 Lorsque le dispositif du jugement condamne sans réserve le débiteur au paiement de contributions d'entretien d'un montant déterminé, pour une période rétroactive, et qu'il ressort des motifs que c'est faute de preuve que le juge du fond n'a pas arrêté le montant déjà versé depuis la séparation, ce jugement vaut alors titre de BGE 138 III 583 S. 586 mainlevée définitive pour le montant total de l'arriéré de pensions, cette dette étant claire et chiffrée. Dans la procédure de mainlevée, le débirentier ne peut pas faire valoir, à titre d'exception de l' art. 81 al. 1 LP , que la créance en paiement de l'arriéré de pensions était déjà éteinte lorsque le jugement au fond a été rendu. En effet, selon le texte clair de cette norme, le débiteur ne peut faire valoir que l'extinction de la dette survenue postérieurement au jugement valant titre de mainlevée. L'extinction survenue avant ou durant la procédure au fond ne peut donc pas être prise en compte dans la procédure de mainlevée; car cela reviendrait, pour le juge de la mainlevée, à examiner matériellement l'obligation de payer, examen auquel il appartient au juge du fond de procéder ( ATF 135 III 315 consid. 2.5). 6.2 En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas violé les principes précités en se référant aux motifs de l'arrêt du 26 novembre 2009 prononçant des mesures protectrices de l'union conjugale pour déterminer si celui-ci réservait les montants déjà versés à titre de contributions d'entretien. En revanche, elle les a violés en refusant de prononcer la mainlevée de l'opposition au commandement de payer l'arriéré des pensions. En effet, dans sa décision du 26 novembre 2009, la Cour de justice a certes admis qu'en principe les montants que le débiteur a déjà versés doivent être déduits de la dette. Néanmoins, elle a retenu en l'espèce qu'aucun des paiements effectués par l'intimé après la séparation des parties n'avait été prouvé et elle n'a donc pas réservé de prestations déjà versées dans le dispositif de son jugement. Celui-ci vaut donc titre de mainlevée pour le montant total de l'arriéré de pensions dues entre le 24 octobre 2007 et le 31 octobre 2009.

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Urteilskopf 141 I 113 11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Commune du Haut-Vully et Commission d'expropriation du canton de Fribourg (recours en matière de droit public) 1C_716/2013 du 1er avril 2015

Regeste Art. 26 Abs. 2 BV ; Art. 28 Abs. 2 KV/FR ; Art. 23, 24 und 26 des Gesetzes über die Enteignung des Kantons Freiburg (EntG/FR); formelle Enteignung; zwangsweise Errichtung einer Wegdienstbarkeit, um einen Fussweg entlang des Murtensees zu realisieren; Entschädigung. Kognition des Bundesgerichts betreffend Entschädigung für eine formelle Enteignung kantonalen Rechts (E. 6.2). Entschädigung des Verkehrswerts des enteigneten Rechts selbst ( Art. 23 Abs. 1 lit. a EntG /FR) (E. 6.3). Keine Entschädigung für alle weiteren dem Enteigneten verursachten Nachteile ( Art. 23 Abs. 1 lit. c EntG /FR) (E. 6.4). Keine Entschädigung für einen Minderwert des verbleibenden Teils ( Art. 23 Abs. 1 lit. b, Art. 24 Abs. 1 und Art. 26 EntG /FR); im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung vor der Enteignungskommission war die streitige Parzelle mit einer "Wegdienstbarkeit gemäss Plan" zugunsten der öffentlichen Hand belastet; aufgrund dieser vorbestehenden Dienstbarkeit führt die Errichtung eines neuen Wegrechts für Fussgänger zu keinem Minderwert der verbleibenden Parzelle (E. 6.5).

Sachverhalt ab Seite 114 BGE 141 I 113 S. 114 A. Dans le cadre de mesures d'aménagement tendant à rendre accessibles au public les rives du lac de Morat, les communes du Haut-Vully et du Bas-Vully ont décidé de créer un chemin pédestre public reliant Sugiez à Guévaux. La Commune du Haut-Vully (ci-après: la Commune) a mis à l'enquête publique les plans d'exécution de l'ouvrage en juin 1986 puis, après une modification du tracé, en février 1989. Le 8 septembre 1992, l'autorité cantonale compétente a approuvé le projet de chemin pédestre entre Sugiez et Guévaux. En raison de l'impact sur la nature, ce projet a, en dernier ressort, été annulé par l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 mai 1994 (cause 1A.150/1993). La Commune du Haut-Vully a alors procédé à l'inventaire des roselières et de la végétation riveraine touchées par le chemin. Par décision du 8 juillet 1998, la Direction des travaux publics du canton de Fribourg (devenue la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions) a confirmé la décision du 8 septembre 1992 et approuvé les mesures compensatoires aux atteintes portées aux roselières. Par arrêt du 9 mai 2000, définitif et exécutoire, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a confirmé le projet de chemin, avec ses charges et conditions, jusqu'à la hauteur de la parcelle n° 470; il a en revanche subordonné la construction du chemin entre la parcelle précitée et le secteur de Guévaux à une nouvelle mise à l'enquête d'un tracé évitant le biotope. BGE 141 I 113 S. 115 Le 26 octobre 1990, B. a acquis la parcelle n° 95 du registre foncier de la Commune du Haut-Vully, concernée par le projet de chemin pédestre. La prénommée a donné ce terrain à sa fille A., le 1 er mai 2008. Il s'agit d'un bien-fonds de 2'270 m 2 , dont la moitié environ se trouve en "zone riveraine" selon le plan d'aménagement local de novembre 2001 et qui supporte une maison d'habitation; il est bordé par le lac de Morat, que l'on rejoint grâce à un ponton enjambant une roselière; à l'extrémité sud de la pelouse de la parcelle se trouve un muret d'environ 60 centimètres; en aval de ce muret se situe une portion de terrain qui borde la roselière. B. Par lettre du 26 avril 2001, la Commune du Haut-Vully s'est adressée à la Commission d'expropriation du canton de Fribourg (ci-après: la Commission d'expropriation) afin d'obtenir, par voie d'expropriation, les droits de passage nécessaires à la réalisation du chemin projeté, notamment sur la parcelle de B. Par ordonnance du 9 mai 2001, le Président de la Commission d'expropriation a ordonné l'ouverture d'une procédure d'expropriation en la forme abrégée et spéciale. Le recours de certains propriétaires concernés - dont B. - contre cette ordonnance a été rejeté en dernière instance par le Tribunal fédéral, le 11 juillet 2006 (cause 1P.566/2005). Parallèlement à ses contestations sur le choix de la procédure d'expropriation, B. a fait valoir ses prétentions pour expropriation envers la Commune en juin 2001. Se fondant sur une expertise privée, A. a modifié les conclusions prises par sa mère et a requis une indemnité respectivement de 619'040 fr. et de 669'040 fr. si les travaux de protection de sa parcelle restaient à sa charge. Après avoir procédé à une audience de conciliation et à une inspection des lieux le 7 novembre 2008, la Commission d'expropriation a, par décision du 12 juillet 2010, pris acte de l'expropriation par la Commune d'une servitude personnelle de passage à pied de 52 m 2 sur la propriété de l'intéressée; se fondant sur une expertise effectuée par un consultant immobilier, elle a octroyé une indemnité totale de 149'450 fr. (520 fr. pour la servitude de passage et 148'930 fr. pour la moins-value de la partie restante). C. Tant la Commune que A. ont porté leur cause devant la II e Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal). La première a conclu à ce qu'il soit constaté qu'elle est débitrice d'une indemnité de 520 fr. au titre de l'expropriation des servitudes de passage à pied grevant le bien-fonds, BGE 141 I 113 S. 116 excluant pour le surplus toute indemnité à titre de diminution de la valeur vénale de la parcelle. La seconde a repris ses conclusions principales en paiement de 669'040 fr. à titre d'indemnité pour les droits expropriés. Le juge délégué à l'instruction du recours a procédé à une inspection des lieux en mars 2012, afin de visualiser l'emplacement du chemin pédestre. A cette occasion, il a pris acte que la Commune était d'accord d'aménager à ses frais les abords du sentier afin de préserver l'intimité de l'expropriée et de fermer l'accès du ponton aux promeneurs. Par arrêt du 3 juillet 2013, le Tribunal cantonal a admis partiellement les recours de l'expropriante et de l'expropriée. Il a fixé à 520 fr. l'indemnité due par la Commune pour l'expropriation d'une servitude à pied de 52 m 2 ; il a également prescrit que, "à titre de réparation en nature, la Commune installera une protection visuelle pour éviter la vue directe des promeneurs sur la partie habitée de la propriété de l'expropriée et un dispositif simple de nature à empêcher l'accès au ponton privé; enfin, la Commune aménagera une barrière simple le long du cheminement côté lac". D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler la procédure d'expropriation. A titre subsidiaire, elle conclut à la constatation que la procédure abrégée n'est pas applicable en l'espèce et au renvoi du dossier à l'instance inférieure qui est invitée à exiger une procédure d'expropriation selon la procédure ordinaire. Elle demande, plus subsidiairement, que l'expropriation soit "étendue sur la valeur et à l'entretien capitalisés des installations annexes à réaliser par l'expropriée (telles que les mesures constructives propres à rendre impossible l'accès à sa propriété, au ponton et à la rive du lac, les installations de protection-vue), sur l'emprise nécessaire à la réalisation des installations annexes, à la suppression des droits de voisinage, ainsi que pour la moins-value touchant l'immeuble de l'expropriée"; elle requiert aussi une indemnité d'expropriation de 669'040 fr. avec intérêts à 5 % dès le 7 novembre 2008. Elle sollicite, à titre encore plus subsidiaire, que l'expropriante soit "astreinte à réaliser les installations nécessaires pour empêcher l'accès des utilisateurs du chemin au ponton et à la rive du lac situés sur le bien-fonds de l'expropriée et à réaliser des installations de protection-vue" et qu'elle verse à l'expropriée une indemnité de 619'040 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 novembre 2008". L'intéressée conclut enfin, à titre encore plus BGE 141 I 113 S. 117 subsidiaire, au renvoi de la cause à l'instance inférieure pour nouvelle décision sur l'indemnité d'expropriation. (...) Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 6. Dans un ultime moyen, la recourante critique le refus d'octroyer une indemnité pour la moins-value résultant de l'expropriation de la servitude de passage à travers sa propriété. Elle se plaint d'une violation des art. 26 Cst. et 28 de la Constitution du canton de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst./FR; RS 131.219). 6.1 Selon l' art. 26 al. 2 Cst. , repris à l' art. 28 al. 2 Cst./FR , une pleine indemnité est due en cas d'expropriation. Concernant la fixation de l'indemnité, l'art. 23 al. 1 de la loi du 23 février 1984 sur l'expropriation du canton de Fribourg [LEx/FR; RSF 76.1]) - qui reprend en substance le contenu du droit fédéral (art. 19 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation [LEx; RS 711]) - prévoit que l'indemnité doit couvrir tout dommage direct et certain subi par l'exproprié du chef de la suppression ou de la diminution de ses droits, soit: la valeur vénale du droit exproprié (let. a), en outre, en cas d'expropriation partielle d'un immeuble, le montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante (let. b) ainsi que le montant de tout autre inconvénient subi par l'exproprié, en tant qu'il peut être considéré, dans le cours normal des choses, comme la conséquence nécessaire de l'expropriation (let. c). La disposition précitée précise que ces éléments doivent être calculés séparément. 6.2 Saisi d'un recours en matière de droit public portant sur une indemnité d'expropriation cantonale, le Tribunal fédéral jouit d'un pouvoir d'examen libre si le principe même de l'indemnisation ou la méthode appliquée pour établir son montant est en jeu. Il en va de même lorsque la question litigieuse porte sur la constitutionnalité du droit cantonal déterminant au regard de l'exigence d'une pleine indemnité prévue à l' art. 26 al. 2 Cst. En revanche, à l'instar des constatations de fait de l'instance cantonale, l'application du droit cantonal qui régit les modalités de la méthode de fixation de l'indemnité et le résultat de l'estimation ne peut être contrôlée que sous l'angle de l'arbitraire ( ATF 138 II 77 consid. 6.3 p. 89). BGE 141 I 113 S. 118 En l'espèce, la procédure concerne la fixation d'une indemnité d'expropriation en raison de l'inscription d'une servitude personnelle de passage à pied de 52 m 2 sur la propriété de la recourante. Celle-ci conteste devant le Tribunal fédéral le montant de l'indemnité pour la valeur vénale du droit exproprié - réclamant 760 fr./m 2 au lieu des 10 fr./m 2 retenus par la cour cantonale - ainsi que le principe d'une indemnité pour la dépréciation de la parcelle, principe qui a été nié par la cour cantonale. Selon la jurisprudence, l'imposition forcée d'une servitude sur un fonds constitue juridiquement une expropriation partielle ( ATF 129 II 420 consid. 3.1.1 p. 425). A teneur de l' art. 23 al. 1 LEx /FR, il convient donc de distinguer l'indemnité du droit exproprié lui-même (let. a), l'indemnité pour expropriation partielle (let. b) et l'indemnité pour les autres inconvénients (let. c). La première couvre la valeur vénale du droit exproprié (ci-après consid. 6.3), tandis que la deuxième vise le montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante de la parcelle ainsi que la perte d'avantages (ci-après consid. 6.5). Enfin, la troisième vise les autres inconvénients qui sont la conséquence nécessaire de l'expropriation (ci-après consid. 6.4). Selon les cas, l'indemnité peut donc se décomposer en trois postes de dommage distincts (RAPHAËL EGGS, Les "autres préjudices" de l'expropriation, 2013, n. 324). 6.3 Conformément à l' art. 23 al. 1 let. a LEx /FR, il y a d'abord lieu d'indemniser la valeur vénale du droit exproprié. Dans la mesure où la discussion porte sur le mode de fixation de l'indemnité et le montant de celle-ci, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est restreint au contrôle du droit cantonal sous l'angle de l'arbitraire. En l'occurrence, le terrain qui supporte la servitude à constituer au profit de l'expropriante est situé en "zone riveraine" au sens de l'art. 26 du plan d'aménagement local de la Commune du Haut-Vully, qui prévoit, pour ce type de zone qu'elle sert notamment à "tenir libre le bord du lac et faciliter au public le passage le long des rives". Il se trouve aussi dans un espace réservé aux étendues d'eau au sens de l'art. 41a de l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201). La portion de terrain concernée par le sentier pédestre, d'une surface de 52 m 2 , se situe donc en zone non constructible et doit servir à faciliter l'accès aux rives du lac. Dans ces conditions, il ne saurait être question d'attribuer à cette partie du terrain la même valeur que le terrain constructible ainsi que le BGE 141 I 113 S. 119 demande la recourante. Dès lors, en confirmant la valeur vénale de 10 fr. le m 2 pour la surface de 52 m 2 nécessaire à l'acquisition de la servitude de passage pour piétons, telle que retenue par la Commission d'expropriation, le Tribunal cantonal n'a pas versé dans l'arbitraire et le recours doit être rejeté sur ce point. 6.4 Ensuite, à teneur de l' art. 23 al. 1 let . c LEx/FR, l'indemnité comprend le montant de tout autre inconvénient subi par l'exproprié, en tant qu'il peut être considéré comme la conséquence nécessaire de l'expropriation. Il s'agit des autres préjudices que l'exproprié subit dans son patrimoine, par opposition à ceux qu'il subit en relation avec le droit exproprié, notamment des dépenses que l'expropriation rend nécessaires. On range dans cette catégorie la perte de revenus consécutive à la fin de l'exploitation de l'entreprise expropriée ( ATF 103 Ib 293 consid. 1b p. 294). Sont aussi visés les frais de déménagement ou de réinstallation d'une entreprise, ainsi que les frais et honoraires de l'architecte chargé de planifier l'adaptation de nouveaux locaux à l'usage de l'exproprié ou les amortissements des installations devenues sans valeur (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1986, n° 200 ad art. 19 LEx ; JEAN-MARC SIEGRIST, L'estimation des biens expropriés, in La maîtrise publique du sol: expropriation formelle et matérielle, préemption, contrôle du prix, 2009, p. 55). En l'occurrence, le Tribunal cantonal a enjoint la Commune d'installer et de financer les mesures de sécurité et de protection prévues. La Commune prendra aussi en charge l'entretien du chemin piétonnier, de sorte que l'expropriée ne subit pas d'autres dommages susceptibles d'être indemnisés. A cet égard, l'arrêt cantonal est exempt de toute critique. 6.5 L'expropriation partielle couvre enfin la valeur restante du terrain exproprié. 6.5.1 Conformément à l' art. 23 al. 1 let. b LEx /FR, l'indemnité pour expropriation partielle doit prendre en compte le montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante. En cas de constitution d'une servitude, l'indemnité se calcule selon la méthode dite de la différence, laquelle consiste à déduire de la valeur vénale du fonds libre de servitude celle du fonds grevé de la servitude ( ATF 129 II 420 consid. 3.1.1 et les arrêts cités; cf. ATF 122 II 337 consid. 4c p. 343 et les arrêts cités). L'indemnité à verser au propriétaire du BGE 141 I 113 S. 120 fonds grevé correspond ainsi à la dépréciation de la parcelle, soit au montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante. De plus, en cas d'expropriation partielle, conformément à l' art. 26 al. 1 LEx /FR, qui correspond matériellement au droit fédéral ( art. 22 al. 2 LEx ), l'expropriant doit réparer le dommage dû à la perte d'avantages de fait lorsque, selon toute vraisemblance, la partie restante en aurait profité de manière durable sans l'expropriation. D'après la jurisprudence, il peut s'agir d'avantages de fait ou d'éléments concrets ayant une influence sur la valeur vénale et que la partie restante aurait, selon toute vraisemblance, conservés s'il n'y avait pas eu d'expropriation. Un lien de causalité adéquate doit pourtant exister entre l'expropriation elle-même et une telle perte. Dans ce contexte, la jurisprudence prend notamment en considération la perte d'avantages valorisant ou protégeant l'immeuble touché (perte d'un "écran protecteur" [ Schutzschild] ): protection contre les nuisances provenant du voisinage, garantie d'une vue dégagée sur le paysage, interdiction de construire grevant le fonds voisin en vertu d'une servitude, etc.; cette dépréciation doit être indemnisée ( ATF 129 II 420 consid. 3.1.2 p. 426; ATF 106 Ib 381 consid. 2b et c p. 384-386 et les références citées). La jurisprudence a encore réservé la situation où le compartiment de terrain exproprié est modeste et ne remplit aucune fonction particulièrement valorisante ou protectrice pour le reste du bien-fonds, par exemple pour un terrain triangulaire d'une profondeur maximale de 15 m qui ne serait de toute manière pas à même d'éviter la propagation du bruit de la route nationale sur le reste de la parcelle non bâtie ( ATF 110 Ib 43 consid. 2 p. 46 s.; ATF 106 Ib 381 consid. 2a p. 383). Dans de telles situations, les principes sur l'expropriation des droits de voisinage s'appliquent ( ATF 129 II 420 consid. 3.1.2 p. 426 et les références citées). Ces principes conduisent à indemniser le propriétaire foncier voisin pour les immissions qu'il subit du fait d'une installation (cf. art. 684 ss CC ). La jurisprudence considère dans ce cas que les prestations d'indemnisation sont admises seulement aux conditions cumulatives d'un dommage imprévisible, spécial et particulièrement grave ( ATF 136 II 263 consid. 7 p. 266). Ces conditions restrictives ont été posées en rapport avec les immissions provenant du développement du trafic, d'abord routier et ferroviaire, puis aérien. Le Tribunal fédéral a ainsi constaté que l'augmentation constante du nombre de véhicules à moteur exigeait l'ouverture de nouvelles voies et l'agrandissement de celles qui existaient déjà et en a conclu que, BGE 141 I 113 S. 121 si les collectivités publiques étaient tenues de réparer tous les dommages qu'entraînaient ces ouvrages indispensables, elles seraient la plupart du temps hors d'état de les entreprendre ( ATF 117 Ib 15 consid. 2b p. 18; ATF 94 I 286 consid. 8a p. 300; ANDRÉ JOMINI, Expropriation formelle: quelques développements récents dans le cadre du droit fédéral, in La garantie de la propriété à l'aube du XXI e siècle, 2009, p. 15 ss; ZEN RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 1149). 6.5.2 Selon la recourante, l'immeuble en question entre dans la catégorie des immeubles haut de gamme des plus rares dont la pénurie d'offres est notoire. Elle prétend que le chemin planifié détruira "l'impression d'être en pleine nature" et fera perdre à la parcelle sa "qualité exceptionnelle hors du commun". Elle soutient que le terrain sera exposé à des nuisances et à des risques (bruit, perte de vue, possibilité d'accès aisé et discret pour des gens mal intentionnés, risque de cambriolage, d'actes de vandalisme, détritus). Elle affirme encore que sa villa, privée des éléments essentiels qui constituent sa valeur d'exception, ne fera plus partie du nombre très limité d'immeubles pouvant se prêter au séjour de personnes ayant besoin de calme et d'intimité absolue et que sa cote commerciale diminuera. L'intéressée a notamment produit une expertise immobilière mentionnant que la servitude allait porter préjudice à l'intimité et la tranquillité de la propriétaire et qu'elle provoquerait une moins-value de 28 % de la valeur vénale de la parcelle grevée. De son côté, la commune concernée soutient que la recourante n'aurait à souffrir d'aucun inconvénient en raison de l'aménagement d'un sentier pédestre public au bord de l'eau. A la suivre, la valeur vénale de la parcelle concernée ne subira aucune diminution. Quant aux nuisances provoquées par l'utilisation du chemin pédestre, elles ne seront pas excessives. Par conséquent, aucune autre indemnité que celle fixée pour l'assiette de la servitude (520 fr.) n'est due. Se fondant sur une expertise datée du 5 juillet 2009 d'un consultant immobilier, la Commission d'expropriation a quant à elle fixé à 12 % la diminution de la valeur vénale de la partie grevée, soit un montant de 148'930 fr., "vu les pièces du dossier et les constatations effectuées sur place". Quant au Tribunal cantonal, il a pris en compte la possibilité "théorique - mais bien réelle -" de réaliser un chemin pédestre sur pontons ou passerelles passant sur le domaine public au sud du terrain; BGE 141 I 113 S. 122 il en a déduit en substance que les qualités actuelles de l'emplacement n'étaient pas acquises et que la portion de terrain litigieuse n'avait aucune fonction protectrice ou valorisante pour l'ensemble de la propriété du recourant. Conformément à la jurisprudence précitée ( ATF 129 II 420 ), l'instance précédente a appliqué dès lors les principes de l'expropriation des droits du voisinage. Elle est arrivée à la conclusion que les nuisances que devra supporter l'expropriée n'étaient pas excessives et ne justifiaient pas le paiement d'une indemnité supplémentaire. 6.5.3 En l'occurrence, l'imposition d'une servitude sur un fonds constitue une expropriation partielle, de sorte qu'il y a lieu d'appliquer la méthode de la différence susmentionnée. Il convient ainsi d'examiner si l'imposition forcée d'une servitude de passage à pied de 52 m 2 est susceptible d'entraîner une dépréciation de la parcelle. Pour procéder à cet examen, la valeur vénale déterminante est celle du jour de l'audience de conciliation ( art. 24 al. 1 LEx /FR; au niveau fédéral art. 19 bis LEx ), soit en l'occurrence le 7 novembre 2008. A cette date, la parcelle litigieuse était grevée d'un "chemin de servitude selon plan" en faveur de la collectivité. Il ressort en effet d'un extrait du registre foncier figurant au dossier que le terrain en question était grevé d'une telle servitude depuis 1986, soit avant l'achat de la parcelle par la mère de la recourante en octobre 1990. Cette servitude apparaît d'ailleurs sur les plans utilisés dans la procédure d'expropriation. Il était par conséquent notoire qu'un chemin piéton pourrait traverser l'immeuble à plus ou moins long terme. Dans ces circonstances particulières, l'intéressée ne peut prétendre que l'intimité côté lac, la tranquillité et la vue de la parcelle lui étaient définitivement acquises et seraient désormais mises à mal par l'expropriation. La situation privilégiée de sa propriété située sur la rive du lac de Morat n'était que provisoire dès l'instant où un "chemin de servitude" était inscrit au registre foncier et où un sentier pédestre avait été mis à l'enquête quatre ans avant l'acquisition du bien en question. L'expropriée ne peut ainsi se prévaloir de la perte d'un avantage valorisant (perte d'un "écran protecteur"). En raison de l'existence de la servitude inscrite au registre foncier en 1986, la constitution de la servitude d'un chemin de 90 cm de large sur 52 m de long ne consacre aucune moins-value de la parcelle restante. Peu importe à cet égard que la recourante ait informé le Tribunal cantonal que cette servitude avait été radiée du registre foncier le 30 avril 2013, soit vingt-trois ans après l'achat de la parcelle et pendant la procédure de BGE 141 I 113 S. 123 recours devant cette instance. Seule la situation juridique prévalant au moment de l'audience de conciliation doit être prise en compte ( art. 24 al. 1 LEx /FR). Il n'y a par conséquent pas lieu d'indemniser la recourante pour une moins-value de la partie restante au sens de l' art. 23 al. 1 let. b LEx /FR. Le même raisonnement peut être tenu lorsqu'il y a lieu d'examiner si une indemnité se justifie en raison de la perte d'avantages de fait, au sens de l' art. 26 LEx /FR. Ce résultat est au demeurant conforté par deux éléments. D'une part, la configuration des lieux est particulière. En effet, le sentier sera situé à une quinzaine de mètres de la maison de la recourante, longera le muret de soutènement séparant les deux parties de la propriété, en contrebas, en-dessous du niveau de la pelouse; le chemin litigieux ne sera utilisé que par des piétons qui ne produiront en principe pas de nuisances sonores excédant les limites de la tolérance; il sera interdit d'utiliser des vélos, des vélomoteurs, d'autres véhicules ou des chevaux; il ne sera pas non plus possible d'aménager des places de repos, de grillade ou de baignade, de sorte qu'il n'y aura pas de risque de voir les promeneurs séjourner sur le chemin; ils ne feront que passer. D'autre part, une prestation en nature au sens de l' art. 22 LEx /FR sera octroyée à la recourante. En effet, le Tribunal cantonal a enjoint la Commune d'installer une protection visuelle pour éviter la vue directe des promeneurs sur la partie habitée et un dispositif simple de nature à empêcher l'accès au ponton privé. A cet égard, la Commune a rappelé dans ses déterminations devant le Tribunal de céans qu'elle prévoyait de réaliser, à titre d'indemnité en nature, un pont surplombant le chemin et reliant le jardin de la recourante au ponton privatif, assurant ainsi la sécurité et l'aspect privatif de la propriété. Les promeneurs n'auront de surcroît pas de vue sur la propriété de la recourante puisque le sentier passera en contrebas de la propriété et qu'une protection visuelle sera implantée. Enfin, la présence du chemin pédestre public ne changera rien à la possibilité de bénéficier d'un accès direct et privatif au lac par le biais du pont menant au ponton. 6.5.4 La recourante reproche à l'instance précédente d'avoir pris en compte dans son raisonnement la "variante théorique - mais bien réelle -" de réaliser une passerelle construite sur pilotis pour contourner la parcelle de la recourante, dans l'appréciation de l'indemnité BGE 141 I 113 S. 124 d'expropriation. L'intéressée relève à juste titre que cette manière de raisonner est peu adéquate. Elle ne peut toutefois rien en tirer puisque, vu le raisonnement qui précède, il n'y a pas lieu de prendre en compte un tracé alternatif théorique pour nier toute indemnité compensatrice de moins-value. La décision attaquée peut en effet être confirmée par substitution de motifs ( ATF 140 III 86 consid. 2 p. 89 in fine avec les références).

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Urteilskopf 111 III 21 5. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 14. März 1985 i.S. Actimon SA (Rekurs)

Regeste Anmeldung des Drittanspruchs auf verarrestierte Vermögensgegenstände. Der Dritte, der mit der Anmeldung seiner Eigentumsansprache auf verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gläubiger zu überflüssigen Rechtshandlungen veranlasst oder, im Gegenteil, von notwendigen Schritten abhält, verwirkt sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache (E. 2). In casu Verneinung einer rechtsmissbräuchlich verspäteten Anmeldung, da der Rechtsvertreter der Drittansprecherin über eine grosse räumliche Distanz und in einer fremden Sprache abklären musste, ob seine Mandantin und die Arrestschuldnerin identische juristische Personen sind oder nicht (E. 3). Rechtsmissbrauch von seiten der Drittansprecherin ist auch deshalb zu verneinen, weil die Arrestgläubigerin Kenntnis von einer möglichen Drittansprache hatte und dementsprechend die Opportunität ihres Arrestbegehrens abschätzen konnte (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 22 BGE 111 III 21 S. 22 A.- Am 2. Februar 1984 stellte die Actimon SA, Genf, ein Arrestbegehren gegen die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahirija, d.i. die Republik Libyen. Als Arrestgegenstand wurden sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin in Schweizerfranken oder fremden Währungen bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, der Schweizerischen Kreditanstalt, dem Schweizerischen Bankverein und der Schweizerischen Nationalbank, alle in Zürich, bezeichnet. Die Arrestgläubigerin verlangte, dass "insbesondere auch sämtliche Ansprüche und sonstigen Vermögenswerte, die auf den Namen der Central Bank of Libya oder die National Oil Company (of Libya), bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnungen, lauten" mit Arrest belegt würden. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich wies mit Verfügung vom 15. Februar 1984 das Arrestbegehren ab, soweit die Arrestgläubigerin auf den Namen der Central Bank of Libya bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnung lautende Vermögenswerte als Arrestgegenstand bezeichnet hatte. Auf Rekurs hin hob das Obergericht des Kantons Zürich am 30. April 1984 diese Verfügung auf und wies den Einzelrichter an, den Arrestbefehl auch bezüglich der vorstehend erwähnten Vermögenswerte zu erteilen. Am 8. Mai 1984 erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich den Arrestbefehl in dem von der Arrestgläubigerin Actimon SA gewünschten Sinn. Das Betreibungsamt Zürich 1 vollzog den bei ihm am 10. Mai 1984 eingegangenen Arrestbefehl Nr. 62 noch gleichentags am Sitz der Schweizerischen Nationalbank in Zürich. Einem Schreiben des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 20. August 1984 ist zu entnehmen, dass der Arrestbefehl mit Note Nr. 57/1984, datiert vom 6. August 1984, im "Bureau Populaire de Liaison Etrangère de la Jamahiriya Arabe Libyenne Populaire Socialiste" auf diplomatischem Weg übergeben wurde. Am 28. Mai 1984 bevollmächtigte die Central Bank of Libya Rechtsanwalt Dr. X. mit der Vertretung ihrer Interessen. Dieser liess das Betreibungsamt Zürich 1 am 3. August 1984 wissen, dass BGE 111 III 21 S. 23 seine Mandantin Eigentum an den verarrestierten Wertschriften beanspruche, und ersuchte das Betreibungsamt, der Actimon SA Frist zur Widerspruchsklage gemäss Art. 109 SchKG anzusetzen. Das Betreibungsamt entsprach diesem Ersuchen am 6. August 1984. B.- Die Actimon SA erhob gegen die Fristansetzung durch das Betreibungsamt Zürich 1 am 17. August 1984 Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Gleichwohl leistete sie der Fristansetzung durch Erhebung der Widerspruchsklage Folge. Mit Beschluss vom 10. Oktober 1984 wies das Bezirksgericht Zürich die Beschwerde der Actimon SA ab. Ebenso erkannte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich, an welches die Actimon SA den erstinstanzlichen Entscheid weiterzog, mit Beschluss vom 4. Februar 1985 auf Abweisung. C.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte die Actimon SA an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Dritte, der mit der Anmeldung seiner Eigentumsansprache auf gepfändete oder verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst, verwirkt sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache ( BGE 109 III 19 f. E. 1, 60f. E. 2c; BGE 104 III 46 ff. E. 4; BGE 102 III 143 f. E. 3). Doch ist die verspätete Anmeldung des besseren Rechts in der Regel nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Drittansprecher nicht persönlich von der gegen seine Güter gerichteten Massnahme Kenntnis erhalten hat ( BGE 109 III 20 , BGE 106 III 57 , BGE 102 III 144 ; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 26 Rz. 17; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 24 N. 20). Es muss deshalb festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Drittansprecher Kenntnis von der Pfändung oder vom Arrest bekommen hat. Nur wenn bekannt ist, wieviel Zeit zwischen diesem Moment und der Anmeldung des besseren Rechts verstrichen ist, lässt sich beurteilen, ob der Dritte in rechtsmissbräuchlicher Weise den Gläubiger zu überflüssigen Rechtshandlungen veranlasst BGE 111 III 21 S. 24 oder, im Gegenteil, von notwendigen Schritten abgehalten hat. 3. a) Im vorliegenden Fall fehlt es an einer Feststellung des Zeitpunktes, wo die Central Bank of Libya Kenntnis von dem gegen die Republik Libyen gerichteten Arrest wie auch davon erhalten hat, dass von diesem Gegenstände erfasst wurden, die sie zu Eigentum beansprucht. Doch kann in Übereinstimmung mit der kantonalen Aufsichtsbehörde davon ausgegangen werden, dass die Central Bank of Libya von dieser Tatsache spätestens am 28. Mai 1984, als sie Rechtsanwalt Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen betraute, erfahren hat, also noch vor dem Zeitpunkt, wo der Arrestbefehl auf diplomatischem Weg der Republik Libyen zukam. Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Central Bank of Libya ein Vorwurf daraus zu machen ist, dass sie vom 28. Mai 1984 bis zum 3. August 1984 mit der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache zuwartete. Insbesondere fragt sich, ob die Central Bank of Libya damit die Actimon SA wider Treu und Glauben zu rechtlichen Schritten veranlasst hat, von welchen diese im Wissen um das behauptete Eigentum abgesehen hätte, oder ob sie damit die Actimon SA rechtsmissbräuchlich davon abgehalten hat, andere Schritte zu unternehmen, um die Forderung gegenüber der Republik Libyen durchzusetzen und zu sichern. b) Mit der Einleitung des Arrestverfahrens ist die Frage aktuell geworden, ob die Central Bank of Libya eine von der Arrestschuldnerin, der Republik Libyen, zu unterscheidende juristische Person sei oder nicht. Sollte diese Frage (über welche der Richter im Widerspruchsverfahren zu entscheiden haben wird) verneint werden, so wird sich die von der Central Bank of Libya angemeldete Eigentumsansprache selbstverständlich als gegenstandslos erweisen; denn die Arrestschuldnerin kann der Gläubigerin nicht einen Arrestgegenstand dadurch entziehen, dass sie eine mit ihr identische juristische Person veranlasst, Eigentum daran geltend zu machen. Bezüglich dieser Fragen der personalen Identität musste der Rechtsvertreter der Central Bank of Libya Abklärungen treffen, bevor er für seine Mandantin tätig werden konnte. Diese Abklärungen mussten über eine grosse räumliche Distanz vorgenommen werden, wobei - wie die kantonale Aufsichtsbehörde festgestellt hat und es im übrigen notorisch ist - als zusätzliches Hindernis die sprachlichen Schwierigkeiten hinzukamen. Die Eigentumsansprache BGE 111 III 21 S. 25 konnte erst angemeldet werden, als die eigene Identität der Central Bank of Libya in solcher Weise feststand, dass gestützt auf diesen rechtserheblichen Sachverhalt die Auseinandersetzung im Widerspruchsverfahren gewagt werden konnte. Vergeblich macht die Rekurrentin zu diesem Punkt geltend, einziges Beweisstück für die vom Staat getrennte Rechtspersönlichkeit der Central Bank of Libya sei der Auszug aus dem Banking Law Nr. 4 von 1963, dessen Übersetzung von der Schweizerischen Botschaft in Tripolis am 21. Juni 1984 beglaubigt wurde, und durch offensichtliches Versehen (im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG ) habe die kantonale Instanz diesem Beweisstück keine Beachtung geschenkt. Das genannte Datum sagt nichts über die Zeit aus, welche verstrichen ist, bis dem Rechtsvertreter der Central Bank of Libya die Übersetzung des Auszugs zukam. Es steht damit auch die Zeit nicht fest, welche Rechtsanwalt Dr. X. benötigte, um dem Auszug die erforderliche Information über die Rechtspersönlichkeit seiner Klientin zu entnehmen; einige Wochen für das Studium dieser zentralen Frage dürfen ihm ohne weiteres eingeräumt werden. 4. Hinzu kommt, dass die Actimon SA bis zum 3. August 1984, als die Central Bank of Libya ihren Eigentumsanspruch anmeldete, nicht völlig unwissend bezüglich allfälliger Drittansprachen war. Schon als die Gläubigerin ihr Arrestbegehren stellte, wusste sie, dass der Arrestgegenstand im Namen der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank hinterlegt war. Sie konnte deshalb jedenfalls in Kenntnis der vordergründigen Sach- und Rechtslage abwägen, ob sie die bei der Schweizerischen Nationalbank liegenden Vermögenswerte mit Arrest belegen oder durch eine andere geeignete Massnahme ihre Forderung gegenüber der Republik Libyen sichern wollte. Die Gläubigerin konnte das - nicht zuletzt auch finanzielle - Risiko abschätzen, welches mit der Verarrestierung dieser Vermögenswerte und der Möglichkeit, dass die Central Bank of Libya Eigentum daran geltend machen würde, verbunden war. Unter diesen Umständen lässt sich nicht behaupten, die Central Bank of Libya habe mit der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache wider Treu und Glauben zugewartet und damit die Gläubigerin daran gehindert, die Entscheidungen zu treffen, die sich hinsichtlich des Arrestes und der übrigen gegen die Schuldnerin zu ergreifenden Massnahmen aufdrängten. Zwar mag man sich fragen, ob der Dritte, dessen mögliches Eigentum im Augenblick des Arrestvollzuges BGE 111 III 21 S. 26 sichtbar wird, nicht rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er nicht auf der Stelle sein besseres Recht deutlich kundtut und damit den Arrestgläubiger in der Meinung bestärkt, er verzichte auf dessen Geltendmachung. Dem lässt sich im vorliegenden Fall jedoch die Frage entgegenhalten, ob es der Arrestgläubigerin nicht ihrerseits möglich gewesen wäre, sich bei der - ihr bekannten - möglichen Drittansprecherin zu erkundigen, ob sie die Absicht hege, Eigentum zu beanspruchen. Wie dem auch sei, erscheint die Frist von kaum mehr als zwei Monaten zwischen dem Zeitpunkt, wo die Central Bank of Libya Kenntnis vom Arrestvollzug erhalten hat, und dem Zeitpunkt, wo sie ihre Eigentumsansprache angemeldet hat, als nicht ungebührlich lang - dies, wie oben E. 3b dargelegt, im Hinblick darauf, dass der Rechtsvertreter der Drittansprecherin sich über eine grosse räumliche Distanz und in fremder Sprache verständigen musste und die nicht leichte Aufgabe hatte, die Rechtsbeziehungen zwischen der Drittansprecherin und der Arrestschuldnerin abzuklären.

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Urteilskopf 118 II 119 26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 mars 1992 dans la cause M. contre B. et consorts (recours en réforme)

Regeste Kündigung des Mietvertrages durch den Erwerber der Mietsache (Art. 259 Abs. 2 aOR). 1. Der Erwerber der Mietsache kann den Mietvertrag kündigen, sobald die Eigentumsübertragung in das Tagebuch des Grundbuches eingeschrieben ist (E. 3a). 2. Frage offengelassen, ob die Kündigung ebenfalls erfolgen kann, wenn ein Gesuch um vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 972 Abs. 2 ZGB vorliegt (E. 3b).

Sachverhalt ab Seite 119 BGE 118 II 119 S. 119 M. est locataire d'un appartement de 10 pièces dans un immeuble de la société A., constitué en propriété par étages. Le 10 novembre 1987, B. et consorts ont acquis une promesse de vente et droit d'emption sur tout l'immeuble, l'annotation au Registre foncier intervenant le 30 novembre 1987. Puis, le 27 juin 1988, la société A. a vendu à B. et consorts 560,93 millièmes de la copropriété par étages. La vente a été portée au journal du Registre foncier, le 30 juin 1988. Le 18 juillet 1988, les acquéreurs ont résilié le bail de M. BGE 118 II 119 S. 120 Par acte des 25 et 30 janvier 1989, B. a racheté seul ces 560,93 millièmes; il a également repris l'ensemble des droits et obligations découlant de la promesse de vente et droit d'emption du 10 novembre 1987. La réquisition d'inscription au Registre foncier y relative a été enregistrée le 28 février 1989. Enfin, le 8 mars 1989, la société A. a vendu à B. les 439,07 millièmes restants. Cet acte a été inscrit au Registre foncier le 20 mars 1989. A la suite de la résiliation du bail intervenue le 18 juillet 1988 et faute de conciliation, le litige a été porté par M. devant le Tribunal des baux et loyers. Par jugement du 19 avril 1989, cette autorité a déclaré nulle la résiliation, le transfert de propriété n'ayant pas encore, le 18 juillet 1988, été inscrit au grand livre du Registre foncier. Statuant le 19 novembre 1990 sur appel des consorts, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a annulé le jugement de première instance, dit que la résiliation était valable et renvoyé la cause aux premiers juges pour qu'elle statue sur la requête de première prolongation de bail. Saisi d'un recours en réforme de M., le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant allègue une violation de l' art. 972 CC , qui subordonne la rétroactivité des effets de l'inscription au dépôt d'une réquisition complète; or, selon l'intéressé, l'acte présenté le 29 juin 1988 au Registre foncier était sujet à l'accomplissement d'une condition, ce qui eût dû conduire ou au rejet de la réquisition ou à une inscription anticipée laissant place à une réquisition principale, laquelle aurait été formée au moment de l'apport des pièces complémentaires établissant la réalisation de la condition; la date de naissance du droit serait alors celle de l'inscription de cette réquisition principale au journal et non celle de l'inscription de la réquisition anticipée. a) Seul l'acquéreur de la chose louée peut résilier le bail selon l'art. 259 al. 2 aCO. En résiliant, il exerce un droit formateur. En conséquence, la déclaration de résiliation n'est valable que si, au moment où elle est donnée, toutes les conditions sont réalisées; il faut, en particulier, que l'acquéreur soit inscrit au Registre foncier en qualité de propriétaire ( ATF 108 II 192 ss consid. 3). Selon cet arrêt, des faits postérieurs sont sans influence et une validation de la BGE 118 II 119 S. 121 résiliation est exclue. Par ailleurs, aux termes de l' art. 972 al. 1 CC , les droits réels naissent, prennent leur rang et reçoivent leur date par l'inscription dans le grand livre. Quant à l'effet de l'inscription, il remonte à l'époque où elle a été faite dans le journal, moyennant que les pièces justificatives prévues par la loi aient été jointes à la demande ou, en cas d'inscription provisoire, que la légitimation complémentaire ait eu lieu en temps utile ( art. 972 al. 2 CC ). Si la jurisprudence cantonale a déjà admis que l'acquéreur inscrit au journal, mais non au grand livre, peut résilier le bail conformément à l' art. 259a CO (SJZ 1924/25 p. 96 n. 27), le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de s'exprimer sur cette question précise. Par contre, il a déjà considéré que le délai de trois mois pour requérir l'inscription de l'hypothèse légale du vendeur ( art. 838 CC ) commence à courir dès l'inscription du transfert de la propriété sur le journal ( ATF 74 II 231 consid. 3). Une solution différente ne se justifie pas pour la résiliation du bail. Avec LIVER (Schweizerisches Privatrecht V, 1, p. 140), il faut, en effet, considérer que seule l'inscription au journal a une signification sous l'angle du droit matériel notamment. D'ailleurs, les inscriptions sur le grand livre se font dans l'ordre et avec la date des inscriptions correspondantes du journal ( art. 26 al. 4 ORF ); et, nulle part, il n'est même prescrit que le jour de l'inscription sur le grand livre doive être noté ( ATF 74 II 233 ). Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé dans l'arrêt précité au sujet de l'hypothèque légale du vendeur, des raisons pratiques conduisent à cette solution. L'inscription au grand livre est une opération interne à laquelle le conservateur du Registre foncier procède le plus rapidement possible; mais, dans la pratique, plusieurs jours, voire plusieurs semaines, peuvent s'écouler avant que cette inscription puisse intervenir, sans que, de surcroît, les intéressés en soient avisés. Or, l'on ne voit pas que l'acquéreur puisse être privé du droit de disposer de l'immeuble entre le moment de l'inscription au journal et celui de l'inscription au grand livre. En outre, si l'on attendait cette dernière date, l'acquéreur serait dans l'incertitude sur le moment à partir duquel il pourrait dénoncer le contrat de bail, la décision d'inscription ne dépendant, au demeurant, pas des parties, mais du conservateur (voir ROGNON, L'aliénation de l'immeuble et ses effets sur le bail, exposé légèrement modifié du rapport présenté au 5e Séminaire sur le bail à loyer, à l'Université de Neuchâtel, in RJN 1988 p. 15). Reste que des difficultés peuvent également surgir si, après avoir été opérée au journal, l'inscription sur le grand livre n'a finalement pas lieu. Mais une telle situation ne pourra se présenter que BGE 118 II 119 S. 122 dans des circonstances tout à fait particulières, de sorte qu'elle ne saurait conduire le Tribunal fédéral à choisir une autre solution. Enfin, la question ne se pose pas différemment sous l'angle du nouvel art. 261 al. 2 CO , au demeurant non applicable en l'espèce (voir ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 82). Pour que l'acquéreur soit considéré comme propriétaire au sens de cette disposition, il est nécessaire qu'il soit inscrit en tant que tel au Registre foncier, la date déterminante étant celle de la réquisition d'inscription (SVIT-Kommentar Mietrecht, n. 5 ad art. 261-261a nCO avec renvoi à l' art. 656 al. 1 CC en rapport avec l' art 948 CC ; cf. aussi n. 17 ad art. 261-261a CO , n. 25 ad art. 266l-266o nCO; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 301, ch. 4.1.2 et note 26). b) Toutefois, le recourant allègue que la réquisition d'inscription présentée au conservateur du Registre foncier le 29 juin 1988 était incomplète, qu'elle aurait dû être rejetée, que l' art. 972 CC subordonne la rétroactivité au dépôt d'une réquisition complète et que, dans une telle hypothèse, le droit est censé prendre naissance le jour de l'inscription de la réquisition principale au journal et non celui de la réquisition anticipée. aa) Pour DESCHENAUX (Le registre foncier, Traité de droit privé suisse V, II, 2), en cas d'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, sous réserve d'autres motifs de rejet, le conservateur écarte la réquisition pour défaut de l'autorisation requise lorsqu'il y a certitude sur l'assujettissement au régime de la législation spéciale et, à défaut d'une telle certitude, renvoie le requérant devant l'autorité administrative de première instance et diffère sa décision jusqu'au prononcé (p. 444/445). On serait alors en présence d'une réquisition dite anticipée, c'est-à-dire formée avant que les conditions légales pour l'inscription soient réunies, dans l'idée que le conservateur statuera quand elles le seront (p. 433). Selon cet auteur encore, la règle de l' art. 972 al. 2 CC , qui subordonne la rétroactivité à la condition que les pièces justificatives prévues par la loi aient été jointes à la demande ou, en cas d'inscription provisoire, que la légitimation complémentaire ait lieu en temps utile, n'a pas de portée indépendante, car, si l'une ou l'autre de ces conditions alternatives n'est pas remplie, la réquisition doit être rejetée (p. 503). bb) En l'occurrence, le conservateur du Registre foncier n'a pas rejeté la réquisition du 29 juin 1988. La première hypothèse envisagée par DESCHENAUX n'est ainsi pas réalisée. Il est, à cet égard, vain de se demander si le conservateur eût dû prendre une telle décision. Il suffit d'en constater l'absence. Peut, par ailleurs, rester indécis de BGE 118 II 119 S. 123 savoir si l'on se trouve en présence d'une réquisition anticipée et, dans l'affirmative, d'en connaître les conséquences. En effet, après la réquisition d'inscription des actes des 30 janvier et 8 mars 1989 - la première intervenue le 28 février 1989 et la seconde à une date inconnue -, le conservateur du Registre foncier a inscrit dans le grand livre, à une date ignorée, l'ensemble des transactions, selon l'ordre chronologique des dépôts de réquisitions, avec la date de l'inscription au journal. Constatant ces éléments, l'arrêt attaqué fait ainsi apparaître que, le 28 juin 1988, les défendeurs sont devenus propriétaires de la part de copropriété comprenant les locaux occupés par le recourant. Les deux autres réquisitions, notamment celle du 20 mars 1989, avait pour objet l'inscription d'autres transactions que celle inscrite au journal le 28 juin 1988. En conséquence, le recourant voit, à tort, dans la réquisition du 28 juin 1988 une réquisition provisoire et, dans celle du 20 mars 1989, la réquisition principale qui serait seule déterminante. Il perd de vue que la première tendait à l'inscription des trois défendeurs en qualité de propriétaires des 560,93 millièmes de la propriété par étages, alors que la seconde avait pour but l'inscription, en qualité de propriétaire, du seul B. pour les autres 439,07 millièmes et que, entre-temps, le 28 février 1989, ce dernier avait requis l'inscription de l'acte le faisant également seul propriétaire de la part alors propriété des trois défendeurs. Il s'agit là de transferts de propriété distincts, révélés comme tels par l'inscription opérée au Registre foncier. La question de savoir si une action en rectification de ce registre eût été possible et si elle eût conduit éventuellement à modifier ce qui précède n'est pas posée et n'a donc pas à être examinée. 4. L'arrêt cantonal violerait la règle de l'inconditionnalité du droit formateur. Le demandeur développe ce grief en alléguant que, par la lettre du 18 juillet 1988, les consorts acquéreurs n'ont pas seulement donné un congé conditionnel, mais qu'ils étaient eux-mêmes maîtres de la réalisation ou de la non-réalisation de la condition, puisqu'ils pouvaient soit parfaire l'opération en achetant, dans le délai imparti, la totalité de l'immeuble, soit renoncer à toute acquisition; ils auraient ainsi créé une insécurité juridique qui aurait duré plus de 9 mois. Les défendeurs n'ont assorti la résiliation du bail d'aucune condition. En réalité, le recourant ne s'en prend pas à la résiliation du bail elle-même, mais à l'acte de vente. Or, pour lui, cet acte est une res inter alios acta et le seul aspect susceptible de toucher à ses droits concerne la qualité de propriétaire des défendeurs et le moment BGE 118 II 119 S. 124 auquel elle a été acquise. Ainsi qu'on l'a déjà vu, le Registre foncier révèle que tel a été le cas le 28 juin 1988. La lettre du 18 juillet 1988 ne porte donc en rien atteinte au principe selon lequel un acte formateur ne saurait être assorti d'une condition. Suivre le raisonnement du recourant reviendrait à ignorer le système de la rétroactivité instauré par l' art. 972 al. 1 et 2 CC . Le grief qu'il croit pouvoir en tirer doit donc être rejeté. 5. La cour cantonale aurait aussi méconnu les conséquences insoutenables de sa nouvelle jurisprudence. Selon le recourant, la solution adoptée reviendrait à privilégier les acquéreurs d'immeubles au détriment des locataires qui se trouveraient dans l'insécurité juridique quant à la validité du congé reçu; au contraire, sa solution serait la seule à offrir cette sécurité juridique. En cela, le recourant se trompe. Pour s'en convaincre, il suffit de prendre en considération la présente cause dans laquelle la seule date révélée par le Registre foncier en rapport avec la vente du 27 juin 1988 est le 30 juin 1988, jour où elle a été portée au journal. C'est aussi la seule qui ressort du grand livre. Dans de telles circonstances, et à défaut de rejet de la réquisition d'inscription par le conservateur du Registre foncier et aussi d'une "réquisition principale" au sens que lui donne le recourant, aucun élément décisif ne conduit à s'écarter de la règle de l' art. 972 al. 2 CC . Le faire reviendrait précisément à créer la plus grande insécurité juridique et à faire fi des indications fournies par le Registre foncier.

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Urteilskopf 118 Ib 433 51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. August 1992 i.S. Einfache Gesellschaft Y gegen Regierungsrat des Kantons Zürich und Mitbeteiligte (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 22quater BV , Raumplanungs- und Forstrecht; Koordinationspflicht. Wald in der Bauzone.

Sachverhalt ab Seite 433 BGE 118 Ib 433 S. 433 Die Architekten A., B. und C. (Einfache Gesellschaft Y) sind Gesamteigentümer der in der Gemeinde Herrliberg liegenden 1356 m2 grossen Parzelle Nr. 4392, auf welcher ein Wohnhaus mit Gartenhalle und eine unterirdische Garage vorhanden sind. An dieses Grundstück stossen die Parzellen Nrn. 2400 und 4408, die im Eigentum von J. und H. D. sind. Erstere weist eine Grösse von 381 m2 auf, die zweite eine solche von 735 m2. Die genannten Parzellen sind gemäss dem vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 19. März 1986 genehmigten kommunalen Zonenplan vom 20. November 1985 einer Bauzone zugeteilt. Im Hinblick auf ein Bauvorhaben der "Einfachen Gesellschaft Y" ersuchte die Eigentümerin einer benachbarten Liegenschaft das Oberforstamt des Kantons Zürich um Abklärung, ob der Baumbestand auf den Parzellen Nrn. 4392 und 2400 nicht Wald sei. Am 20. Juli 1988 prüfte das Oberforstamt die Bestockung dieser Grundstücke sowie der Parzelle Nr. 4408 und kam zum Ergebnis, dass eine Fläche von insgesamt 614 m2 als Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung bezeichnet werden müsse. Nach Anhörung der BGE 118 Ib 433 S. 434 betroffenen Eigentümer und der Anstösser erliess die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich am 20. Februar 1989 eine Waldfeststellungsverfügung. Gemäss dem Plan 1:500 eines Ingenieurbüros vom August 1988 beträgt die Waldfläche auf der Parzelle Nr. 4392 ca. 428 m2, auf der Parzelle Nr. 2400 ca. 91 m2 und auf der Parzelle Nr. 4408 ca. 95 m2. Gegen diese Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion erhoben die Architekten A., B. und C. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 3. Oktober 1990 wies der Regierungsrat, nachdem er einen Augenschein durchgeführt hatte, den Rekurs ab. A., B. und C. erheben gegen diesen Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Die aufgeworfene Koordinationsfrage betrifft das Verhältnis zwischen Waldfeststellung und Festlegung einer an sich vom kantonalen Recht beherrschten Bauzone. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht eine verfassungsrechtliche Pflicht zur materiellen und formellen Koordination der Rechtsanwendung, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen ( BGE 117 Ib 48 E. 4a, BGE 116 Ib 56 E. 4a, 313 E. 2c, 327 f. E. 4a mit Hinweisen). Ein solcher Koordinationsbedarf ist bei der Waldfeststellung nicht gegeben. Nach Art. 18 Abs. 3 RPG ist das Waldareal durch die Forstgesetzgebung umschrieben und geschützt. Was Wald ist, bestimmt sich einzig nach den in Art. 1 FPolV genannten Kriterien. Auch die mit dem RPG konforme kommunale Nutzungsplanung kann an der Waldqualität einer Bestockung nichts ändern. Wald, der einer Bauzone zugewiesen ist, bleibt forstrechtlich Wald ( BGE 101 Ib 315 f. E. 2b, BGE 108 Ib 383 ; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 18 zu Art. 18; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge VLP Nr. 38, Frühling 1985, S. 88 ff.; PETER DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, Zürich 1982, § 5 Rz. 68, § 8 Rz. 23). Aufgrund dieser Ausgangslage ist bei der Frage, ob eine bestockte Fläche Wald ist, keine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, die erforderte, materiellrechtliche BGE 118 Ib 433 S. 435 Vorschriften des Bundes über die Raumplanung mitzuberücksichtigen. Weder Bestimmungen der geltenden Forstpolizeigesetzgebung noch solche der Raumplanung auferlegen in dem Sinn eine Koordinationspflicht, dass aus verfassungsmässigen Gründen Waldfeststellungen auf Nutzungsordnungen abzustimmen wären. Freilich bringt das neue Bundesgesetz über den Wald vom 4. Oktober 1991 (BBl 1991 III 1385 ff.), das allerdings noch nicht in Kraft ist, in dieser Frage eine Rechtsänderung. Art. 10 Abs. 2 schreibt vor, dass beim Erlass und bei der Revision von Nutzungsplänen eine Waldfeststellung in jenem Bereich anzuordnen ist, wo Bauzonen an Wald grenzen oder in Zukunft grenzen sollen. Sodann regelt im "Abschnitt Wald und Raumplanung" Art. 13 die Abgrenzung von Wald und Bauzonen. Abs. 1 schreibt vor, dass in den Bauzonen die Waldgrenzen gestützt auf rechtskräftige Waldfeststellungen einzutragen sind. Gemäss Abs. 2 gelten neue Bestockungen ausserhalb dieser Waldgrenzen nicht als Wald, wobei Abs. 3 eine Überprüfung vorbehält, wenn Grundstücke im Rahmen einer Revision des Nutzungsplans aus der Bauzone entlassen werden. Diese Regelung wird erst nach Inkraftsetzung des neuen Bundesgesetzes beim Erlass neuer und bei der Revision bestehender Nutzungspläne ihre Wirksamkeit entfalten. Sie ist hinsichtlich des vorliegend massgeblichen kommunalen Zonenplans vom 20. November 1985 ohne Bedeutung. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese zukünftige Regelung im vorliegenden Fall von Belang sein könnte. Es kann deshalb offen- bleiben, ob auf die entsprechenden Argumente, welche die Beschwerdeführer erst mit ihrer Stellungnahme zum Augenscheinsprotokoll vorgebracht haben, überhaupt eingegangen werden kann. Somit ergibt sich, dass im vorliegenden Fall eine verfassungsmässige Koordinationspflicht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht bestand. Von einer Verfassungsverletzung kann daher in dieser Hinsicht keine Rede sein. Der angefochtene Entscheid steht auch insofern nicht in Widerspruch zu Art. 22quater Abs. 3 BV , als der Bund grundsätzlich an die kantonalen Planungsmassnahmen gebunden ist; denn dies ist nur dort der Fall, wo ihn das Bundesrecht nicht davon befreit (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Kommentar der Bundesverfassung, Art. 22quater, Rz. 9 und 143), was hinsichtlich des Waldes eben anders ist.

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0509360b-47b4-4f58-ad54-a02bbecd4708

Urteilskopf 95 IV 17 5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1969 i.S. Hallauer gegen Scherer und Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

Regeste Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB . Verhältnis dieser Bestimmung zu Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB .

Sachverhalt ab Seite 17 BGE 95 IV 17 S. 17 A.- Zusammen mit andern hatte Ernst Hallauer das Jagdrevier Obersiggenthal/AG gepachtet. Er war Präsident, Aktuar und Kassier der Jagdgesellschaft. Jagdaufseher war Karl Scherer. Dieser machte am 20. Dezember 1965 bei der Gemeindekasse eine Forderung von Fr. 1'405.35 geltend. Die kantonale Finanzdirektion prüfte die Rechnung, fand sie angemessen und verfügte die Auszahlung des Betrages zu Lasten der Jagdpächter. Am 25. Juli 1966 schrieb Hallauer dem Bezirksamt Baden als der für das Jagdwesen des Bezirkes zuständigen Behörde einen Brief, mit welchem er die Abrechnung des Jagdaufsehers beanstandete. Insbesondere rügte er das Fehlen von Rapporten über den in Rechnung gestellten Zeitaufwand, ferner das Nichtaufführen von teils vermutlichem, teils sicherem Wildbreterlös und von neun Rehtrophäen. Wegen "Veruntreuung und Unterschlagung dieser Einnahmen" verlangte er den Entzug der an Scherer ausgestellten Jagdkarte, Rückzahlung des geleisteten Rechnungsbetrages und Ablieferung aller widerrechtlich angeeigneten Einnahmen und Trophäen. Die Staatsanwaltschaft erhob Anklage gegen Hallauer wegen falscher Anschuldigung, begangen dadurch, dass er im Schreiben vom 25. Juli 1966 den Jagdaufseher Scherer wider besseres Wissen der Veruntreuung und Unterschlagung von Einnahmen in der Höhe von Fr. 1'405.-- bezichtigt habe. B.- Am 10. Januar 1968 sprach das Bezirksgericht Baden den Angeklagten der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 StGB schuldig, verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen, setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest und verpflichtete ihn, dem Zivilkläger Scherer eine Genugtuungssumme von Fr. 150.-- zu bezahlen. BGE 95 IV 17 S. 18 Mit Urteil vom 5. Juli 1968 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung des Angeklagten ab. C.- Hallauer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Strafsache an die Vorinstanz zur Freisprechung. Erwägungen Aus den Erwägungen: Das Obergericht erklärt im angefochtenen Urteil, beim Brief des Beschwerdeführers vom 25. Juli 1966 handle es sich nicht um eine eigentliche Strafanzeige im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB , sondern um eine arglistige Veranstaltung nach Ziff. 1 Abs. 2, die der Beschwerdeführer getroffen habe, um eine Strafverfolgung gegen Scherer herbeizuführen; denn nach BGE 85 IV 81 sei die bewusst unwahre Anschuldigung eines Nichtschuldigen bereits arglistig. Die Vorinstanz scheint demnach zwischen eigentlichen Strafanzeigen nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und sogenannten andern Veranstaltungen nach Abs. 2 unterscheiden und aus der genannten Rechtsprechung ableiten zu wollen, auch "andere Veranstaltungen" seien bereits arglistig im Sinne von Abs. 2, wenn es sich um die bewusst unwahre Anschuldigung eines Nichtschuldigen handle. Nur so erklärt sich, warum sie im vorliegenden Falle die Frage der Arglist nicht weiter prüft, sondern dieses Tatbestandsmerkmal ohne weiteres damit für gegeben hält, dass der Beschwerdeführer bewusst unwahr einen Nichtschuldigen beschuldigte. Das entspricht jedoch den in BGE 85 IV 81 gemachten Ausführungen nicht. Dass die Arglist nicht noch als besonderes Merkmal hinzutreten müsse, wurde ausdrücklich nur für den in Abs. 1 umschriebenen Hauptfall gesagt. Die Ausdehnung auf Tatbestände nach Abs. 2 wäre mit dem Wortlaut dieser Bestimmung schlechthin unvereinbar. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht der Unterschied zwischen Abs. 1 und Abs. 2 nicht darin, dass Abs. 1 die eigentlichen Strafanzeigen und Abs. 2 alle andern arglistigen Veranstaltungen umfasst. Unter Abs. 1 fällt jede unmittelbare Beschuldigung eines Nichtschuldigen zum Zwecke der Strafverfolgung, sei es bei der für die Verfolgung zuständigen Behörde oder bei einer andern Amtsstelle, von der erwartet wird, dass sie die Beschuldigung an die in Frage kommende Behörde weiterleite. Andere Veranstaltungen im Sinne von BGE 95 IV 17 S. 19 Abs. 2 dagegen sind solche, bei denen nicht durch ausdrückliche Beschuldigung, sondern mittelbar, z.B. durch Schaffung falscher Indizien, darauf ausgegangen wird, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen (THORMANN-OVERBECK, N. 4 und LOGOZ, Nr. 3 und 4 zu Art. 303 StGB ; HAFTER, Bes. Teil, S. 792).

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Urteilskopf 95 IV 161 40. Urteil des Kassationshofes vom 2. Dezember 1969 i.S. Tribelhorn gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh.

Regeste Art. 28 Abs. 4 StGB . Der Strafantrag fällt mit dem Tod des Verletzten nicht dahin.

Sachverhalt ab Seite 161 BGE 95 IV 161 S. 161 A.- Hermann Tribelhorn wurde durch Urteil des Bezirksgerichtes Arbon vom 30. Oktober 1966 verpflichtet, seine geschiedene Ehefrau monatlich mit Fr. 300.-- zu unterstützen. Am 22. Oktober 1968 liess die Frau gegen ihn Strafklage einreichen, weil er ihr seit dem Monat Juli nichts mehr bezahlt habe, sie aber wegen ihres Gesundheitszustandes auf die Unterhaltsbeiträge dringend angewiesen sei. Am 3. April 1969 starb die Frau. Sie hinterliess vier volljährige Kinder. B.- Das Kriminalgericht des Kantons Appenzell A.Rh. verurteilte Tribelhorn am 22. Mai 1969 wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu zwei Monaten Gefängnis. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht von Appenzell A.Rh. am 25. August 1969 dieses Urteil. C.- Tribelhorn führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn freizusprechen. Er macht geltend, die Strafverfolgung sei durch den Tod der Antragsberechtigten gegenstandslos geworden. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Nach BGE 73 IV 74 sind die Angehörigen des Verletzten nicht befugt, nach seinem Tode den von ihm gestellten Strafantrag zurückzuziehen. Selbst wenn auf diese Rechtsprechung zurückzukommen wäre, liesse sich daraus nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten, da nach Art. 31 Abs. 1 StGB der Strafantrag nur zurückgezogen werden kann, solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist. Vor dem erstinstanzlichen Urteil hat bloss eines der vier Kinder erklärt, an der BGE 95 IV 161 S. 162 weitern Verfolgung des Angeschuldigten nicht interessiert zu sein. Die andern erklärten dies erst mit Schreiben vom 20. August 1969 an das Obergericht, also nachdem das Urteil des Kriminalgerichts nicht nur längst verkündet, sondern auch in vollständiger Ausfertigung zugestellt worden war. Ihre Erklärung bliebe daher selbst dann unwirksam, wenn ihnen die Befugnis zuerkannt würde, den Strafantrag der Mutter zurückzuziehen. Der Beschwerdeführer liess bereits im kantonalen Verfahren einwenden, dass hier eine andere Interessenlage bestehe als in dem in BGE 73 IV 74 veröffentlichen Falle; dort habe die Frau gar nicht das Interesse ihres verstorbenen Mannes, sondern dasjenige ihres Liebhabers wahren wollen. Der Einwand ist unbehelflich. Wenn in jenem Falle beigefügt wurde, dass die Witwe des Antragstellers ihren Geliebten schützen wollte, so geschah dies einzig um zu zeigen, wohin eine gegenteilige Auffassung führen würde. Der Einwand sodann, es widerspreche dem Wesen des Antragsdeliktes, dass der Tod des Berechtigten jeden Rückzug des Strafantrages ausschliesse, geht an der gesetzlichen Regelung vorbei. Der Gesetzgeber hat den Fall, in dem der Verletzte stirbt, nicht übersehen; er hat in Art. 28 Abs. 4 StGB vielmehr ausdrücklich bestimmt, wie es sich diesfalls mit dem Antragsrecht verhält. Dass er den Tod des Antragsberechtigten nicht einem Rückzug des Strafantrages gleichsetzte, bedeutet daher auch keine Lücke im Gesetze. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 125 III 412 70. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom11. November 1999 i.S. Y. und A. gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 271 BStP , Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP . Anträge betreffend Geldforderungen sind in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, wie in der Berufung, grundsätzlich zu beziffern (E. 1). Genugtuung ( Art. 47, 49 OR ). Bemessung der Genugtuung bei Übertragung des HI-Virus durch ungeschützten Sexualkontakt (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 412 BGE 125 III 412 S. 412 Der kenianische Staatsangehörige X. (geboren 1946) knüpfte Ende 1981 eine intime Beziehung mit Y. (geboren 1949), welcher im Juli 1983 eine Tochter (A.) entspross. Die Beziehung war aus verschiedenen Gründen schwierig und starken Schwankungen unterworfen. Phasen des Zusammenlebens wechselten häufig mit längeren Phasen der Trennung. Als Ende 1991 nach längerer Trennung eine Wiederaufnahme der intimen Beziehung zur Diskussion stand, machte Y. diese vom Ergebnis eines HIV-Tests abhängig, womit X. einverstanden war. Y. meldete daher im Januar 1992 sich selbst und X. beim gemeinsamen BGE 125 III 412 S. 413 Hausarzt zwecks Durchführung eines HIV-Tests an. Der Y. betreffende Test war negativ. Auf ihre Frage nach dem ihn betreffenden Testergebnis gab X. wahrheitswidrig an, dass auch sein Befund negativ sei. In Tat und Wahrheit hatte sich X. im Januar 1992 keinem HIV-Test unterzogen. Er hatte aber bereits im Juni 1990 nach einem Aufenthalt in Kenia einen HIV-Test durchführen lassen, der ergab, dass er HIV-positiv ist, was er seit dem 2. Juli 1990 weiss. Im Vertrauen in die Richtigkeit der Angaben von X. nahm Y. die intime Beziehung mit ihm wieder auf. Es kam zwischen Ende März 1992 und April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich bis einmal monatlich zum ungeschützten Geschlechtsverkehr. Dabei wurde Y. von X. mit dem HI-Virus angesteckt. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 9. November 1998 schuldig - der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (zum Nachteil von Y.) sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (zum Nachteil von Z.), - des Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs dazu im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und verurteilte ihn deshalb sowie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand ( Art. 91 Abs. 1 SVG ; SR 741.01) zu drei Jahren Gefängnis. Das Geschworenengericht stellte sodann fest, dass X. grundsätzlich verpflichtet ist, Y. für die Folgen der schuldhaft verursachten Ansteckung mit dem HI-Virus Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und es verwies diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des Zivilprozesses. Es verpflichtete X., der Geschädigten Y. Fr. 80'000.-- und der Tochter A. Fr. 20'000.-, je zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1994, als Genugtuung zu bezahlen. Y. und A. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (Siehe auch BGE 125 IV Nr. 38 und Nr. 39) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Beschwerdeführerinnen beantragten im kantonalen Verfahren, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, Y. Fr. 150'000.-- und Fr. 50'000.-- als Genugtuung zu leisten. Die BGE 125 III 412 S. 414 Vorinstanz hat den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 80'000.-- an Y. und von Fr. 20'000.-- an A. verpflichtet. Die Beschwerdeführerinnen stellen in ihrer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde den Antrag, der Entscheid des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache "zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen." Sie fechten den Entscheid einzig in Bezug auf die Genugtuung an. Sie weisen darauf hin, dass ihnen "Genugtuungssummen in geringerem Umfang als beantragt zugesprochen" worden seien, weshalb sie "durch den angefochtenen Entscheid beschwert" seien. Sie beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Genugtuungssummen bestimmte Gesichtspunkte, u.a. die Todesangst, zu Unrecht nicht bzw. nicht ausreichend berücksichtigt habe. Damit machen sie geltend, dass die ihnen von der Vorinstanz zugesprochenen Genugtuungssummen zu niedrig seien. Die Beschwerdeführerinnen haben indessen ihr Rechtsbegehren weder im Beschwerdeantrag noch in der Beschwerdebegründung beziffert. Aus der Nichtigkeitsbeschwerde geht auch nicht implizit hervor, welche Beträge die Beschwerdeführerinnen fordern. b) Das Bundesgericht verlangt in ständiger Praxis bei der Berufung im Sinne von Art. 43 ff. OG die Bezifferung der Geldsumme, zu deren Zahlung die Gegenpartei verpflichtet werden soll. Dies wird aus Art. 55 Abs. 1 lit. b OG abgeleitet, wonach in der Berufungsschrift u.a. genau anzugeben ist, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung oder beispielsweise auf Verpflichtung der Gegenpartei zur Zahlung eines angemessenen Geldbetrags sind grundsätzlich ungenügend und haben das Nichteintreten auf die Berufung zur Folge. Ein blosser Rückweisungsantrag ist nach der Praxis aber dann ausreichend (und auch einzig angebracht), wenn das Bundesgericht, falls es die Rechtsauffassung des Berufungsklägers für begründet erachtet, gar kein Endurteil fällen kann, sondern die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückweisen muss. In den übrigen Fällen muss eine Geldforderung beziffert werden. Allerdings genügt es, wenn sich aus der Berufungsbegründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ohne weiteres ergibt, welchen Geldbetrag der Berufungskläger von der Gegenpartei verlangt (s. zum Ganzen BGE 119 II 333 E. 3; BGE 106 II 201 E. 1; BGE 101 II 373 ; Urteil des Bundesgerichts vom 15. August 1991, wiedergegeben in SMI 1993 I 129; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen BGE 125 III 412 S. 415 Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 113; Peter Münch, Berufung und zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde, in: Geiser/Münch (Hrsg.), Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 4.84 und 4.85; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 55 n. 1.4, mit weiteren Hinweisen). Auch im Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts müssen Rechtsbegehren, die auf einen Geldbetrag lauten, beziffert werden, ansonsten auf den Rekurs nicht eingetreten wird ( BGE 121 III 390 E. 1). c) aa) Entsprechendes gilt für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt. Denn diese tritt insoweit an die Stelle der Berufung, die gemäss Art. 271 Abs. 1 Satz 2 BStP (SR 312.0) ausgeschlossen ist. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde muss gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP die Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten werden, und die Anträge enthalten. Diese Vorschrift stimmt inhaltlich mit Art. 55 Abs. 1 lit. b OG überein, wonach die Berufungsschrift die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden, enthalten muss. Da die beiden Vorschriften im Wesentlichen übereinstimmen und da keine Gründe für eine unterschiedliche Regelung zwischen der zivilrechtlichen Berufung und der Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt ("strafrechtliche Berufung") ersichtlich sind, hat in Bezug auf das Erfordernis der Bezifferung des Rechtsbegehrens das Gleiche zu gelten. Zu den Anträgen im Sinne von Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP gehört somit bei der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde betreffend eine Geldforderung deren Bezifferung. Nur durch die Bezifferung wird der Gegenstand des Verfahrens ausreichend bestimmt. Die Bezifferung ist auch mit Rücksicht auf Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP erforderlich, wonach der Kassationshof nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen darf, und sie ist nicht zuletzt im Hinblick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen geboten. Auch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde betreffend eine Geldforderung kann sich der Beschwerdeführer somit nicht darauf beschränken, bloss mehr zu verlangen, als ihm die Vorinstanz zugesprochen hat, und den Betrag im Übrigen in das Ermessen des Bundesgerichts oder der kantonalen Instanz im neuen Verfahren zu stellen. bb) Das Erfordernis der Bezifferung gilt auch bei Anträgen betreffend Genugtuungsforderungen; unerheblich ist insoweit, dass die Bemessung der Genugtuung bzw. die Gewichtung der hiefür massgeblichen Gesichtspunkte teilweise im sachrichterlichen Ermessen BGE 125 III 412 S. 416 liegt. Die Bezifferung des eine Geldforderung betreffenden Rechtsbegehrens ist auch bei der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde von Opfern im Sinne des Opferhilfegesetzes notwendig; die einschlägigen Gesetze (Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [OHG; SR 312.5], OG, BStP) sehen insoweit für Opfer keine Sonderregelung vor. cc) Dass die Vorschriften betreffend die zivilrechtliche Berufung prinzipiell auch für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde sinngemäss gelten, wird im Übrigen hinsichtlich der Anschlussberufung in Art. 271 Abs. 4 BStP ausdrücklich festgelegt und ist in Bezug auf das Erfordernis der Angabe des Streitwerts gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a OG vom Kassationshof schon wiederholt entschieden worden (s. BGE 90 IV 265 E. 1, mit Hinweisen). Entsprechend ist aus Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP , so wie nach der ständigen Praxis aus Art. 55 Abs. 1 lit. b OG , das Erfordernis der Bezifferung des eine Geldforderung betreffenden Rechtsbegehrens abzuleiten. Allerdings bestimmt Art. 277quater Abs. 1 BStP , dass der Kassationshof im Zivilpunkt entweder selbst in der Sache entscheidet oder diese zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückweist. Der Kassationshof befindet insoweit nach reinen Zweckmässigkeitsgründen darüber, welche Alternative er wählt (vgl. dazu SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, N. 772). Somit ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt, anders als im Verfahren der Berufung, ohne besondere Voraussetzungen stets auch eine Rückweisung an die kantonale Instanz möglich, was sich mit der grundsätzlich kassatorischen Natur der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erklärt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich der Beschwerdeführer in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde betreffend eine Geldforderung im Allgemeinen und eine Genugtuungsforderung aus einer unter den Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes fallenden Straftat im Besonderen auf einen blossen Rückweisungsantrag beschränken darf. Unerheblich ist ferner, dass bei privatrechtlichen Ansprüchen im Verfahren vor dem Bundesstrafgericht (Art. 210 f. BStP) der Antrag auf Zusprechung einer gerichtlich zu bestimmenden Genugtuungssumme genügt ( BGE 82 IV 158 E. 2); die Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesgericht sind auch insoweit nicht mit einem (direkten) Bundesstrafprozess vergleichbar. d) Die Beschwerdeführerinnen beziffern die Genugtuungsforderungen weder ausdrücklich noch implizit. Sie stellen auch nicht das Begehren, dass ihnen Genugtuungssummen in dem von ihnen im BGE 125 III 412 S. 417 kantonalen Verfahren beantragten Umfang (von Fr. 150'000.-- an Y. bzw. von Fr. 50'000.-- an A.) zuzusprechen seien. Bei Stillschweigen kann aber nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die Beschwerdeführerinnen wohl nach wie vor diese Summen begehren. Dagegen spricht im Übrigen beispielsweise, dass Y., die im kantonalen Verfahren eine Genugtuungssumme von Fr. 150'000.-- beantragt und eine Genugtuung von Fr. 80'000.-- zugesprochen erhalten hat, einzig geltend macht, die Vorinstanz habe das Kriterium der Todesangst zu Unrecht nicht berücksichtigt. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher mangels der erforderlichen Bezifferung der Rechtsbegehren nicht einzutreten. 2. Im Übrigen sind die von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Einwände ohnehin nicht begründet. a) Bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen ( Art. 47 OR ). Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wieder gutgemacht werden kann ( Art. 49 Abs. 1 OR ). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die nahen Angehörigen einer körperlich geschädigten Person Anspruch auf Ersatz des deswegen erlittenen seelischen Schadens, wenn dieser aussergewöhnlich ist. Der Ansprecher muss in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt und gleich schwer oder schwerer betroffen sein als im Falle der Tötung eines Angehörigen ( BGE 112 II 226 ; BGE 117 II 50 E. 3). Bemessungskriterien sind dabei, wie bei der Bemessung der Genugtuung allgemein, vor allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie der Grad des Verschuldens des Schädigers. Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren bzw. im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde frei überprüft. Das Bundesgericht beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten BGE 125 III 412 S. 418 Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn er Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er andererseits Umstände ausser Betracht gelassen hat, die er in seinen Entscheid hätte mit einbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen ( BGE 125 III 269 E. 2a; BGE 124 IV 13 E. 6c; BGE 123 III 10 E. 4c, je mit Hinweisen). b) aa) Y. wies im vorinstanzlichen Verfahren darauf hin, im Zeitpunkt ihrer Infizierung im Jahre 1992 sei allgemein davon ausgegangen worden, dass eine HIV-Infektion in längstens acht Jahren zum Tode führe. Zwar seien inzwischen die Behandlungsmöglichkeiten verbessert; die Wahrscheinlichkeit, dass eine Infizierung schliesslich zum Tode führe, sei aber weiterhin sehr hoch. Y. erwähnte in diesem Zusammenhang ihre Todesängste. In der Nichtigkeitsbeschwerde beanstandet sie, dass die Vorinstanz die sich aus der HIV-Infektion ergebende Bedrohung mit einem frühen Tod und die damit verbundenen Ängste nicht in die Beurteilung mit einbezogen habe; damit habe die Vorinstanz einen ganz entscheidenden Aspekt bei der Bemessung der Genugtuung ausser Acht gelassen und dadurch Art. 49 OR verletzt. Das subjektive Gefühl, ständig mit dem Damoklesschwert des Todes über sich leben zu müssen, wiege schwerer als die im angefochtenen Urteil insoweit angeführte blosse objektive Unmöglichkeit einer Langzeitprognose. bb) Die Vorinstanz hält u.a. fest, die unheilbare HIV-Infektion zeitige sehr gravierende und dauerhafte Auswirkungen auf die physische und die psychische Gesundheit der infizierten Person. Hinzu komme, dass die absolut unerlässliche medizinische Behandlung den Betroffenen nicht nur zeitlebens an die Infektion erinnere, sondern auch mit sehr unangenehmen Nebenwirkungen verbunden sei. Auch wenn die Medizin optimistisch stimmende Behandlungserfolge habe erzielen können, sei eine Langzeitprognose über den Krankheitsverlauf und die Lebenserwartung nicht möglich, was für die Infizierten ebenfalls sehr belastend sei. Die Vorinstanz hält zudem u.a. fest, dass die HIV-Infektion bei Y. einen gravierenderen Verlauf genommen habe als bei vielen andern Infizierten, u.a. auch beim Beschwerdegegner. Ausserdem falle genugtuungserhöhend ins Gewicht, dass Y. von ihrer HIV-Infektion auch deshalb besonders belastet werde, weil sie sich nicht nur um die eigene Zukunft, sondern als allein erziehende Mutter auch um die Zukunft ihrer im Jahre 1983 geborenen Tochter Sorgen mache. BGE 125 III 412 S. 419 Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz auch die psychische Belastung berücksichtigt, die aus der Angst von Y. vor einem stets möglichen frühzeitigen Tod infolge der HIV-Infektion resultiert. Die Vorinstanz hat die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Darstellung im Plädoyer, dass sich bei Y. infolge von Gefühlen der Hilflosigkeit, Verzweiflung und der Angst vor Leiden und Tod eine schwere reaktive Depression entwickelt habe, die sich über die Jahre chronifiziert habe, mit anderen Formulierungen übernommen. Sie hat im Übrigen auch in ihren Erwägungen, in denen sie die HIV-Infektion als schwere Körperverletzung qualifiziert, festgehalten, dass die infizierte Person selbst während der Kombinationstherapie permanent unter dem Damoklesschwert der Resistenzbildung und des darauf zurückzuführenden Ausbruchs der AIDS-Krankheit stehe und dass die Gewissheit, mit einer zumindest möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit infiziert zu sein, beim Betroffenen zu einer Erschütterung des seelischen Gleichgewichts und in der Regel auch zu einer schweren reaktiven Depression führe. Die Rüge von Y., die Vorinstanz habe die sich aus der HIV-Infektion ergebende Bedrohung mit einem frühen Tod und die damit verbundenen Ängste bei der Bemessung der Genugtuung ausser Acht gelassen, erweist sich somit als unbegründet. cc) Dass die Vorinstanz andere wesentliche Kriterien nicht berücksichtigt und/oder den ihr zustehenden Ermessensspielraum überschritten habe, macht Y. nicht geltend. Die Nichtigkeitsbeschwerde von Y. ist demnach unbegründet. c) aa) A. macht geltend, ihr Leben sei gerade in fünf entscheidenden Jahren der Kindheit und der Jugend, nämlich zwischen ihrem 10. und 15. Lebensjahr, durch den Zustand ihrer Mutter aufs Schwerste überschattet worden, indem sie die grossen gesundheitlichen Probleme und die soziale Isolation ihrer Mutter habe miterleben müssen. Gerade in dieser Lebensphase sei eine unbeschwerte Lebensführung bei gleichzeitigem Gefühl des Beschützt- und Geborgenseins von eminenter Bedeutung. Weder das eine noch das andere sei angesichts des Zustands von Y. möglich gewesen. Die Beeinträchtigung solcher Entfaltungs- und Entwicklungsmöglichkeiten über fünf Jahre hinweg stelle aber eine ganz erhebliche Verletzung der Persönlichkeitsrechte dar. Sie falle bei der Bemessung der Schwere der erlittenen Unbill entscheidend ins Gewicht und sei von der Vorinstanz nicht oder, wenn überhaupt stillschweigend, zu wenig berücksichtigt worden. Zudem habe die Vorinstanz den Umstand nicht gewürdigt, dass A. mit der ständigen Furcht leben BGE 125 III 412 S. 420 müsse, ihre Mutter schon früh zu verlieren. Die Vorinstanz habe somit wesentliche Bemessungskriterien ausser Acht gelassen und dadurch Art. 49 OR verletzt. Im Übrigen unterscheide sich der vorliegende Fall in mehreren Punkten wesentlich vom Sachverhalt, der Gegenstand des von der Vorinstanz zum Vergleich zitierten BGE 117 II 50 ff. gewesen sei. bb) Die Vorinstanz hält fest, es sei ohne weiteres einsichtig, dass die als Folge der massiven gesundheitlichen Konsequenzen der HIV-Infektion stark tangierte Lebensqualität von Y. auch die Lebensführung von A. gravierend beeinflusse. Damit seien die Voraussetzungen des Genugtuungsanspruchs von Angehörigen von körperlich geschädigten Personen erfüllt. In den Erwägungen zur Bemessung der Genugtuung hält die Vorinstanz fest, die sehr gravierenden Folgen der HIV-Infektion von Y., die sich nicht nur in physischen und psychischen Beschwerden, sondern auch in einer zurückgezogenen, isolierten Lebensweise manifestierten, träfen A. in einem besonderen Ausmass, weil Y. ihre einzige familiäre Bezugsperson sei. Auf der andern Seite falle ins Gewicht, dass A. altersbedingt vor dem Einstieg ins Berufsleben stehe, was mit grösserer Selbständigkeit bzw. Unabhängigkeit von ihrer Mutter einher gehe. Gleichwohl würden die Auswirkungen der HIV-Positivität ihrer Mutter für A. auch in Zukunft einen ihre eigene Lebensqualität belastenden Faktor darstellen. Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz nicht ausdrücklich festgehalten, dass A. gerade in einem für die Entwicklung und Entfaltung wichtigen Lebensabschnitt von fünf Jahren, nämlich zwischen dem 10. und dem 15. Lebensjahr, von den Leiden sowie von der zurückgezogenen, isolierten Lebensweise ihrer Mutter mitbetroffen worden ist. Es gibt indessen keine Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass die Vorinstanz dies bei der Bemessung der Genugtuung tatsächlich nicht berücksichtigt habe. Der Vorinstanz ist bekannt, wann Y. von ihrer HIV-Infektion Kenntnis erhielt und wie alt A. damals war. Gerade weil A. im massgebenden Zeitraum noch ein Kind bzw. eine Jugendliche war, wurde auch ihre Lebensführung durch die Krankheit ihrer Mutter, der einzigen familiären Bezugsperson, gravierend beeinflusst. Auch der Hinweis der Vorinstanz, dass A. altersbedingt in der Zukunft selbständiger und von ihrer Mutter weniger abhängig sein werde, macht deutlich, dass die Vorinstanz die altersbedingte Unselbständigkeit und Abhängigkeit der A. von der Mutter in der Vergangenheit und die daraus sich ergebende besonders schwerwiegende Mitbetroffenheit bei der Bemessung der Genugtuung berücksichtigt hat. Wenn die Vorinstanz BGE 125 III 412 S. 421 schliesslich festhält, dass A. auch in Zukunft durch die Auswirkungen der Krankheit der Mutter in ihrer eigenen Lebensqualität belastet werde, so weist sie damit offensichtlich auch auf die ständige Furcht von A. vor einem frühzeitigen Verlust der Mutter hin. cc) Die Vorinstanz hat nicht zum Zweck der Begründung der auf Fr. 20'000.-- festgesetzten Genugtuungssumme auf BGE 117 II 50 ff. hingewiesen, sondern lediglich um darzulegen, dass auch die nahen Angehörigen einer körperlich geschädigten Person Anspruch auf Ersatz des deswegen erlittenen seelischen Schadens haben, wenn dieser aussergewöhnlich ist. Der Einwand von A., dass ihr Fall nicht mit dem in BGE 117 II 50 ff. beurteilten vergleichbar sei, geht daher insoweit an der Sache vorbei. Im Übrigen kann die Rüge, dass eine Genugtuung wegen Verletzung der Persönlichkeit gemäss Art. 49 OR zu niedrig bemessen sei, nicht damit begründet werden, dass in einem andern, angeblich weniger schwerwiegenden Fall dieselbe Genugtuungssumme zugesprochen worden sei. Zum einen sind Vergleiche gerade in Fällen der Verletzung der Persönlichkeit infolge Tötung oder Verletzung der körperlichen Integrität eines nahen Angehörigen kaum möglich, und zum andern steht dem Sachrichter bei der Bemessung der Genugtuungssumme in Würdigung der massgebenden Umstände ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Demnach ist auch die Nichtigkeitsbeschwerde von A. unbegründet.

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Urteilskopf 81 IV 181 41. Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1955 i.S. Gesund heits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich gegen Perrin.

Regeste 1. Art. 1 lit. a LMG , Art. 2 Abs. 1 Ziff. 3 LMV . Tabak und Tabakerzeugnisse sind Lebensmittel. 2. Art. 19 Abs. 1 LMV . "Eine günstigere gesundheitliche Wirkung" wird einem Lebensmittel nicht nur nachgerühmt, wenn behauptet wird, es vermöge die Gesundheit des Menschen zu verbessern, sondern auch, wenn es als weniger gesundheitsschädlich angcpriesen wird, als andere Erzeugnisse gleicher Gattung von Natur aus sind.

Sachverhalt ab Seite 182 BGE 81 IV 181 S. 182 A.- Der Lebensmittelinspektor der Stadt Zürich machte die SA Vautier Frères & Cie im Winter 1953/54 wiederholt darauf aufmerksam, dass sie die Worte "Rauchen Sie gesünder" in ihrer Reklame nicht verwenden dürfe. Mit Schreiben vom 31. März 1954 drohte er ihr für den Fall erneuter Widerhandlung Strafanzeige an. Trotzdem machte Odet Perrin als Leiter der erwähnten Firma am 14. Juni 1954 im "Tagesanzeiger für Stadt und Kanton Zürich" wieder wie folgt Reklame: "Rauchen Sie gesünder Marocaine Filtre, die Cigarette, die nicht zum Husten reizt." Eine Bewilligung des eidgenössischen Gesundheitsamtes, das Erzeugnis mit dem Hinweis auf günstigere gesundheitliche Wirkungen anzupreisen, hatte er nicht eingeholt. Das Gesundheits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich verfällte ihn daher am 22. Juni 1954 wegen Übertretung der Art. 18 und 19 der Verordnung vom 26. Mai 1936 über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMV) in eine Busse von Fr. 20.-. B.- Perrin verlangte gerichtliche Beurteilung und wurde am 29. Oktober 1954 vom Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich freigesprochen. Der Einzelrichter ging davon aus, nach allgemeiner Auffassung sei das Rauchen einer Zigarette nicht gesund, sondern ungesund. Daher könne durch das Wort "gesünder" gar nicht ausgedrückt werden, die Marocaine Filtre steigere die Gesundheit, sondern nur, sie sei weniger ungesund oder weniger gesundheitsschädlich als die anderen Zigaretten. Ob das eine wahrheitswidrige Anpreisung sei, wie das Gesundheits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich behaupte, könne dahingestellt bleiben, denn jedenfalls habe Perrin sie für wahr gehalten und halten dürfen. Die Behauptung, ein Erzeugnis sei weniger gesundheitsschädlich als andere, enthalte auch keine Heilanpreisung im Sinne des Art. 19 LMV . C.- Das Gesundheits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur BGE 81 IV 181 S. 183 Bestrafung des Verzeigten wegen Übertretung des Art. 19 Abs. 1 LMV an diese Instanz zurückzuweisen. Nicht angefochten wird der Freispruch von der Anschuldigung wahrheitswidriger Reklame ( Art. 18 LMV ). D.- Perrin ist zur Vernehmlassung eingeladen worden, hat jedoch innert gesetzter Frist nur eine Antwort einreichen lassen, die keine Unterschrift trägt und daher unbeachtlich ist (vgl. BGE 80 IV 48 ). Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Art. 19 Abs. 1 LMV verbietet für Lebensmittel Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende oder -verhütende Wirkung, ebenso Hinweise, die auf eine günstigere gesundheitliche Wirkung schliessen lassen, als das betreffende Lebensmittel sie von Natur aus besitzt. Anpreisungen der letzteren Art bedürfen der Bewilligung durch das eidgenössische Gesundheitsamt. 2. Lebensmittel im Sinne dieser Bestimmung sind auch Tabak und Tabakerzeugnisse, insbesondere Zigaretten. Das ergibt sich aus Art. 1 lit. a des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (LMG), das den Bundesrat zum Erlass des Art. 19 LMV ermächtigt hat ( Art. 54 LMG ). Art. 1 lit. a LMG versteht unter den Lebensmitteln sowohl die Nahrungs- als auch die Genussmittel. Letztere werden denn auch in Art. 2 Abs. 1 Ziff. 3 unter den von der Verordnung erfassten Lebensmitteln (und Gebrauchsgegenständen) aufgezählt und zusammen mit den Gewürzen umschrieben als "Stoffe und Erzeugnisse, die, meist ohne einen eigentlichen Nährwert zu besitzen, gewissen Nahrungsmitteln zur Geschmackverbesserung oder der anregenden Wirkung wegen zugesetzt oder auch für sich genossen oder dem Organismus sonstwie zugeführt werden". Dass der französische und der italienische Text von Art. 1 lit. a LMG den Begriff des Genussmittels nicht BGE 81 IV 181 S. 184 erwähnen und an seiner Stelle in Art. 2 Abs. 1 Ziff. 3 LMV von "condiments et substances analogues" bzw. "condimenti e sostanze analoghe" sprechen, schliesst die Anwendung des Art. 19 Abs. 1 LMV auf Tabak und Tabakerzeugnisse nicht aus. Diese Waren sind im Abschnitt "B. Bestimmungen für Lebensmittel" der Verordnung ausdrücklich behandelt (Art. 420). Ein Grund, nicht auch den Abschnitt "A. Allgemeine Bestimmungen", zu dem Art. 19 LMV gehört, auf sie anzuwenden, besteht nicht. 3. "Eine günstigere gesundheitliche Wirkung" im Sinne des Art. 19 Abs. 1 LMV wird einem Lebensmittel nicht nur dann nachgerühmt, wenn behauptet wird, es vermöge die Gesundheit des Menschen zu verbessern, sondern auch, wenn es als weniger gesundheitsschädlich angepriesen wird, als andere Erzeugnisse gleicher Gattung von Natur aus sind. Art. 19 will im Interesse der Volksgesundheit der Gefahr von Täuschungen vorbeugen. Unter diesem Gesichtspunkt kommt nichts darauf an, ob ein Lebensmittel als gesundheitsfördernd hingestellt oder ob der Erwerber in die Meinung versetzt wird, es sei weniger gesundheitsschädlich. Während in ersterem Falle der Konsument lediglich Gefahr läuft, um die versprochene gesundheitsfördernde Wirkung geprellt zu werden, setzt er sich im letzteren Falle der Gefahr aus, ein gesundheitsschädliches Lebensmittel zu geniessen, das er für unschädlich oder weniger schädlich hält. Hier ist das Schutzbedürfnis besonders gross. Es ist denn auch nicht zu ersehen, weshalb in Art. 19 Abs. 1 die allgemeine, beide Fälle umfassende Wendung "eine günstigere gesundheitliche Wirkung" verwendet wurde, wenn nur die Anpreisung einer dem betreffenden Lebensmittel von Natur aus abgehenden gesundheitsfördernden Wirkung hätte verboten werden wollen. Die Hauptfälle von Hinweisen auf Eigenschaften, die die Gesundheit angeblich heben, nämlich der Hinweis auf krankheitsheilende oder -verhütende Wirkung, ist übrigens im gleichen Absatz noch besonders erwähnt. BGE 81 IV 181 S. 185 4. Bei dieser Auslegung des Art. 19 Abs. 1 LMV kommt nichts darauf an, ob das vom Gesundheits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich beanstandete Inserat den Sinn habe, das Rauchen der Marocaine Filtre sei weniger gesundheitsschädlich, oder vielmehr, es hebe die Gesundheit mehr als das Rauchen anderer Zigaretten. Im einen wie im anderen Falle verstösst das Inserat gegen das Verbot nichtbewilligter Hinweise auf "eine günstigere gesundheitliche Wirkung". 5. Der Beschwerdegegner hat nicht bestritten, dass er das Inserat, so wie es lautet, bewusst und gewollt hat erscheinen lassen und sich des Fehlens einer Bewilligung des eidgenössischen Gesundheitsamtes bewusst gewesen ist. Er hat Art. 19 Abs. 1 LMV somit vorsätzlich übertreten. Die der Tat vorausgegangenen Warnungen durch den Lebensmittelinspektor der Stadt Zürich schliessen auch zum vornherein aus, dass der Beschwerdegegner zureichende Gründe gehabt habe, sein Vorgehen für erlaubt zu halten. Die Vorinstanz hat ihn daher zu bestrafen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Oktober 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 86 I 97 17. Arrêt du 8 juin 1960 dans la cause Commerce général de charbons SA contre Cantons de Vaud et de Bâle-Ville.

Regeste Art. 89 OG ; Beschwerdefrist. Unterbrechung durch Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs? (Erw. 1). Art. 46 Abs. 2 BV ; Doppelbesteuerung. Das Doppelbesteuerungsverbot gilt nur für Steuern im eigentlichen Sinne, nicht für Gebühren und Vorzugslasten. Begriff der Steuer und der Vorzugslast. Rechsnatur eines Beitrags an die Kosten des Feuerlöschwesens (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 97 BGE 86 I 97 S. 97 A.- Dans le canton de Vaud, le service de défense contre l'incendie est du ressort de chaque commune, sous la surveillance du Conseil d'Etat (art. 1er de la loi vaudoise BGE 86 I 97 S. 98 du 28 novembre 1916 sur le service de défense contre l'incendie, LSDI). Les dépenses faites dans ce but sont à la charge des communes (art. 12 LSDI). Celles-ci peuvent obtenir du Conseil d'Etat la permission de percevoir des propriétaires de bâtiments et de mobilier assurés contre l'incendie, une finance annuelle de vingt centimes au maximum par mille francs de valeur assurée, "à titre de contribution aux frais de défense contre le feu" (art. 14 LSDI). La commune de Villeneuve a été autorisée à prélever et perçoit, pour 1959 et 1960, une taxe de cette nature, fixée au maximum de vingt centimes. B.- La société "Commerce général de charbons" SA (en abrégé: la société) a son siège à Bâle. Elle a entreposé à Villeneuve, dans des réservoirs qu'elle a loués, 9750 m3 de combustible liquide. Le 2 février 1960, la commune de Villeneuve lui a envoyé un "bordereau des contributions pour 1959" lui réclamant une somme de 250 fr. à titre de "part aux frais c/incendie pour mobilier". La société a fait, au sujet de cette décision, une réclamation, que la commune a rejetée le 4 mars 1960. C.- Contre l'imposition dont elle est l'objet, la société forme un recours de droit public. Elle se plaint d'une violation de l'art. 46 al. 2 Cst. Le canton de Vaud conclut au rejet du recours. Celui de Bâle-Ville demande au Tribunal fédéral de constater que le recours n'est pas dirigé contre lui et de l'admettre dans la mesure où il vise le canton de Vaud. Erwägungen Considérant en droit: 1. Quoiqu'il s'agisse d'une cause de double imposition, il n'y a eu en l'espèce qu'une seule décision émanant de la commune de Villeneuve et c'est contre elle uniquement que le recours est interjeté. Le délai de trente jours de l'art. 89 al. 1 OJ a dès lors commencé à courir dès qu'elle a été communiquée, soit le 4 février 1960. Il a toutefois été interrompu par le fait que la société a présenté une réclamation que la commune a traitée en réalité BGE 86 I 97 S. 99 comme une requête de nouvel examen. Il a recommencé à courir dès la réponse de la commune. Cette réponse datant du 4 mars 1960, le présent recours, mis à la poste le 17 mars 1960, est recevable du point de vue de l'art. 89 OJ. Il l'est également bien que le recours vise une décision d'une commune, susceptible d'un recours cantonal (art. 45 loi sur les impôts communaux), puisque en matière de double imposition, l'art. 86 al. 2 OJ n'exige pas l'épuisement des moyens de droit cantonal. 2. D'après la jurisprudence, l'interdiction de la double imposition ne vise que les impôts au sens propre et non les émoluments ou les charges de préférence (RO 81 I 187, consid. 5 in fine). Le présent recours pose la question de savoir si la contribution que la commune de Villeneuve réclame à la recourante est un véritable impôt ou une charge de préférence. La jurisprudence définit l'impôt comme la contribution qu'un particulier verse à l'Etat pour participer aux dépenses résultant des tâches générales dévolues à ce dernier en vue de la réalisation du bien commun (RO 53 I 482). En revanche, la charge de préférence est une participation aux frais d'installations déterminées faites par la corporation publique dans l'intérêt général. Elle est mise à la charge des personnes ou groupes de personnes auxquels ces installations procurent des avantages économiques particuliers, et qu'en raison de ce fait même, il se justifie de faire participer à la dépense. Elle doit être calculée d'après la dépense à couvrir et mise à la charge de celui qui profite des installations faites et cela dans une proportion correspondant à l'importance des avantages économiques particuliers qu'il en retire (RO 74 I 224-225). La charge de préférence ne doit d'ailleurs pas être confondue avec l'impôt d'affectation. En effet, si ce dernier est, lui aussi, destiné à couvrir des dépenses déterminées, il est perçu en revanche auprès de tous les contribuables et non pas seulement auprès de ceux auxquels les dépenses à payer procurent des avantages (RO 73 I 58). BGE 86 I 97 S. 100 En l'espèce, la taxe réclamée est, comme le dit la loi elle-même, une "contribution aux frais de défense contre le feu" (art. 14 LSDI). Elle est destinée à couvrir une partie des dépenses résultant de l'entretien d'un corps de sapeurs-pompiers. Elle n'est pas exigée de tous les contribuables, mais seulement de ceux qui possèdent, sur le territoire de la commune, des meubles ou immeubles assurés contre les risques d'incendie et qui retirent ainsi un profit économique spécial de la lutte contre le feu. On peut considérer qu'elle est destinée à compenser ces avantages. Elle n'est pas calculée, comme le serait un impôt ordinaire, en fonction de la capacité économique du contribuable, mais sur la base d'un taux fixé par rapport à la valeur assurée des biens, de sorte que le montant exigé est proportionné à l'avantage que le contribuable retire des mesures prises pour lutter contre l'incendie. Il s'agit donc d'une charge de préférence comme l'impôt relatif aux hydrants et l'impôt concernant la police du feu dont le Tribunal fédéral a déjà eu à s'occuper dans ses arrêts RO 67 I 308 et 70 I 126. Les arrêts cités par LOCHER (Doppelbesteuerungsrecht, § 2, II, B, 1 d, no 1) et dont la recourante fait état, ne conduisent pas à une solution contraire, car ils visent une taxe d'exemption du service de sapeur-pompier, qui, calculée d'après la capacité économique des contribuables et représentant une sorte de supplément aux impôts ordinaires sur la fortune et le revenu, constituait un véritable impôt (RO 53 I 377). Peu importe également que la taxe litigieuse soit fixée dans l'arrêté d'imposition de la commune en même temps et pour la même période fiscale que les impôts communaux au sens propre et que le montant réclamé soit communiqué à l'intéressé au moyen d'un "bordereau des contributions". En effet, la question de savoir si un impôt tombe sous le coup de l'art. 46 al. 2 Cst. ne doit pas être tranchée d'après la désignation de cette contribution dans la législation ou les formules et décisions cantonales, mais uniquement selon les principes généraux que la jurisprudence a BGE 86 I 97 S. 101 dégagés en interprétant l'art. 46 al. 2 Cst. (RO 47 I 299). Comme la taxe réclamée à la recourante est une charge de préférence, elle échappe à l'interdiction de la double imposition. Le recours n'est donc pas fondé et ne peut être que rejeté.

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Urteilskopf 100 Ib 41 7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. April 1974 i.S. Fabriques de Tabac Réunies SA gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

Regeste Art. 7 Abs. 1 Ziff. 1 MSchG . Befugnis zur Hinterlegung von Marken. 1. Die Eintragung einer Individualmarke setzt voraus, dass der Hinterleger die Waren, die damit gekennzeichnet werden sollen, entweder selber herstellt oder mit ihnen Handel treibt (Erw. 1). 2. Hinterlegung einer Marke, die der Inhaber Dritten zum Gebrauch auf Bekleidungsstücken überlassen will, um für eine von ihm vertriebene Zigarette zu werben (Erw. 2)?

Sachverhalt ab Seite 42 BGE 100 Ib 41 S. 42 A.- Die Fabriques de Tabac Réunies SA in Neuenburg befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Tabakwaren sowie mit allen damit zusammenhängenden Geschäften. Nach dem Handelsregistereintrag kann sie sich mit anderen Betrieben des Tabakgewerbes zusammenschliessen oder sie erwerben. Am 7. Mai 1973 ersuchte sie das eidg. Amt für geistiges Eigentum, das Zeichen "B. Muratti" als Fabrik- und Handelsmarke in das schweizerische Markenregister emzutragen. Das Zeichen ist für Bekleidungsstücke, einschliesslich Stiefel, Schuhe, Hausschuhe, Taschentücher, Halstücher, Schlipse, Kravatten, Gürtel, Hüte, Hemden, Leibchen, Mützen und Handschuhe bestimmt. B.- Das Amt bezweifelte, dass die Gesuchstellerin als Unternehmen des Tabakgewerbes auch für Textil- und Schuhwaren eine Marke hinterlegen könne. Es forderte die Firma deshalb am 7. Juni 1973 auf, glaubhaft zu machen, dass sie die Marke auf den beanspruchten Waren gebrauche oder dies wenigstens ernsthaft beabsichtige. Die Gesuchstellerin antwortete am 6. Juli 1973, sie lasse die im Warenverzeichnis aufgeführten Bekleidungsstücke als Luxusartikel durch Dritte herstellen und mit der Marke "B. Muratti" versehen, die Ware aber verbilligt durch besondere Modegeschäfte verkaufen, um damit für die von ihr unter der Marke MURATTI vertriebene Zigarette zu werben. Das Gesuch betreffe somit nicht eine Fabrik-, sondern eine Handelsmarke. Nach einem weiteren Briefwechselwies das Amt das Gesuch am 7. Februar 1974 mit der Begründung zurück, die Firma sei nicht befugt, das Zeichen "B. Muratti" als Marke für Textilien und Schuhwaren hinterlegen zu lassen; die Marke weise übrigens wahrheitswidrig auf einen Geschäftsinhaber oder Modeschöpfer dieses Namens hin, wirke also täuschend. C.- Die Fabriques de Tabac Réunies SA führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben und das Zeichen "B. Muratti" als Handelsmarke im Register eintragen zu lassen, eventuell unter Verschiebung des Anmeldedatums auf den 27. September 1973. BGE 100 Ib 41 S. 43 Das Amt für geistiges Eigentum beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Als Fabrik- und Handelsmarken kommen nach Art. 1 MSchG neben den Geschäftsfirmen nur die Zeichen in Frage, die zur Unterscheidung oder zur Feststellung der Herkunft gewerblicher und landwirtschaftlicher Erzeugnisse oder Waren dienen und auf diesen selbst oder deren Verpackung angebracht sind. Zur Hinterlegung ihrer Marken berechtigt sind gemäss Art. 7 Abs. 1 MSchG insbesondere Industrielle und sonstige Produzenten, deren Produktionsgeschäft sich in der Schweiz befindet, sowie Handeltreibende mit einer festen schweizerischen Handelsniederlassung. Die Eintragung einer Marke ist somit an die Bedingung geknüpft, dass der Bewerber die Erzeugnisse, die damit gekennzeichnet werden sollen, entweder selber herstellt oder mit ihnen Handel treibt (MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 46 und 126/7; DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Aufl. N 30 und 39 zu Art. 6; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II S. 745/6 und 749). Gleich verhält es sich nach dem deutschen Recht (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, Bd. II N 27; VON GAMM, Warenzeichengesetz, N 45 zu § 1 WZG ). 2. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe die Absicht, selber Textilien und Schuhwaren herzustellen. Sie leitet ihre Berechtigung, die Marke "B. Muratti" zu hinterlegen, vielmehr daraus ab, dass sie das Zeichen auf den im Warenverzeichnis angegebenen Bekleidungsstücken verwenden wolle. Um diese Absicht glaubhaft zu machen, verweist sie auf zwei Kravattenmuster, die der Beschwerde beiliegen und den Schriftzug "B. Muratti" tragen. Mehr ist der Beschwerdeschrift über die beabsichtigte Verwendung des Zeichens nicht zu entnehmen. Sie enthält insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, die Beschwerdeführerin handle mit Textilien und Schuhwaren oder beabsichtige, dies zu tun. Aus den Akten, insbesondere aus der eigenen Erklärung der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 1973, erhellt dagegen, dass sie auf Textilien und Schuhwaren, die von anderen Unternehmen hergestellt, gehandelt und verkauft werden, den Namenszug "B. Muratti" anbringen lassen will, um für die von ihr unter der Marke MURATTI vertriebenen Zigaretten zu werben. BGE 100 Ib 41 S. 44 Ein solches Vorhaben hat mit den Funktionen, die eine Handelsmarke nach dem vom Gesetz vorgeschriebenen Zweck zu erfüllen hat, jedoch nichts zu tun, kann folglich auch nicht angerufen werden, um eine Marke registrieren zu lassen. Die Marke ist ein Mittel, um die Herkunft der Ware festzustellen oder sie von anderen Waren zu unterscheiden ( BGE 99 II 108 Erw. 2). Die Hinterlegung eines reklamehaften Zeichens, das weder auf den Hersteller noch auf den Händler der damit versehenen Waren hinweist, widerspräche vielmehr der gesetzlichen Zweckbestimmung und ist deshalb unzulässig. In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits mit Bezug auf die Marke "TAR-ZAN" entschieden, die ihr Inhaber einzig zum Zwecke hinterlegen wollte, anderen Firmen gestützt auf Lizenzverträge die Befugnis zu verschaffen, ihre eigenen Erzeugnisse oder Waren mit dem Namen dieser Filmfigur zu kennzeichnen (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. April 1973 i.S. Edgar Rice Burroughs Inc.). Zu Unrecht beruft sich die Beschwerdeführerin auf die angeblich abweichende Rechtsanschauung im österreichischen Markenrecht. Die von ihr angeführten Stellen aus SONN/PRETTENHOFER/KOCH, Warenzeichenrecht, haben nicht den Sinn, den ihnen die Beschwerdeführerin beilegt. Die Ausführungen S. 399 Ziff. 2 und namentlich S. 865 Ziff. 14 entsprechen vielmehr der schweizerischen und deutschen Auffassung. Dies gilt insbesondere von der letztgenannten Stelle, an der gesagt wird, das Markenrecht könne nur für ein bestimmtes Unternehmen und zur Bezeichnung bestimmter von diesem Unternehmen in Verkehr zu setzender Waren erworben werden, eine Marke könne daher nur für solche Waren eingetragen werden, die aus dem markenberechtigten Unternehmen tatsächlich hervorgehen oder doch nach der herrschenden gewerblichen Einteilung hervorgehen können. Dem widerspricht keineswegs, dass auf S. 865/6 Ziff. 16 ausgeführt wird, vom markenrechtlichen Standpunkt aus sei es gleichgültig, wie weit die gewerberechtlichen Befugnisse des Unternehmens reichen; es komme vielmehr auf die Umstände des konkreten Falles an. Was damit gemeint ist, erhellt aus dem angegebenen Beispiel, wonach ein Unternehmen eine Marke für "landwirtschaftliche Produkte" neben "Nährmitteln" rechtswirksam nicht hinterlegen kann, wenn es von solchen Produkten nur Nährmittel absetzt. 3. Nach Art. 14 Abs. 1 Ziff. 1 MSchG hat das Amt für BGE 100 Ib 41 S. 45 geistiges Eigentum die Eintragung einer Marke unter anderem dann zu verweigern, wenn der Bewerber zur Hinterlegung nicht berechtigt ist. Diese Berechtigung hat das Amt der Beschwerdeführerin nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, zu Recht abgesprochen, weshalb auch die Rückweisung des Eintragungsgesuches nicht zu beanstanden ist. Was die Beschwerdeführerin gegen die Zuständigkeit des Amtes einwendet, geht samt und sonders fehl und braucht angesichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht widerlegt zu werden. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob das Zeichen "B. Muratti" den Vorschriften des Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 und 4 widerspreche und auch deshalb von der Eintragung auszuschliessen wäre. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 111 V 370 66. Urteil vom 29. November 1985 i.S. X. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Zivilgericht des Kantons Glarus

Regeste Art. 4 bis 6 MVG. - Macht der Versicherte einen Rückfall oder Spätfolgen einer im Dienst in Erscheinung getretenen und gemeldeten oder sonstwie festgestellten Gesundheitsschädigung geltend, so haftet die Militärversicherung nach Art. 4 und 5 MVG , wenn zwischen Rückfall oder Spätfolgen und der dienstlichen Gesundheitsschädigung ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (Erw. 2). - Der natürliche Kausalzusammenhang beurteilt sich nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 2b).

Sachverhalt ab Seite 370 BGE 111 V 370 S. 370 A.- X., geboren am 7. Juni 1956, rückte am 2. Februar 1976 in die Grenadier-Rekrutenschule in Isone ein. Laut Sanitätsakten meldete er sich am 11. Februar 1976 krank wegen einer infizierten Blase am rechten Fussrücken sowie einer Fussdistorsion rechts. Nach kurzer ärztlicher Behandlung konnte er wieder BGE 111 V 370 S. 371 uneingeschränkt Dienst leisten. Am 21. Februar 1976 erlitt er eine Fraktur der rechten Hand (Metacarpalia III und IV), worauf er vorzeitig aus der Rekrutenschule entlassen wurde. Vom 2. August bis 5. November 1977 absolvierte X. den restlichen Teil der Rekrutenschule. Die Sanitätsakten verzeichnen vom 23. bis 25. August 1977 eine Behandlung des rechten Fusses, anscheinend wegen einer leichten Fussübertretung. Eine erneute ärztliche Behandlung erfolgte ausserdienstlich in der Zeit vom 10. Dezember 1979 bis 8. Januar 1980 wegen einer traumatischen Verletzung des rechten Fusses; anlässlich dieser Behandlung wurden beidseits "lockere Fussgelenke" festgestellt. Am 8. Januar 1981 unterzog sich X. in der Orthopädischen Universitätsklinik Z. einer offenen Durchtrennung bzw. Teilresektion der Plantaraponeurosis rechts nach Steindler sowie einer Calcaneus-Osteotomie nach Dwyer. Laut Operationsbericht erfolgte der Eingriff wegen eines starken Hohlfusses mit Rückfuss varus. Mit Schreiben vom 13. Januar 1981 meldete die Klinik den Fall der Militärversicherung, wobei sie als Diagnose "rezidivierende Fussdistorsionen rechts" angab und die Meinung vertrat, weil der Versicherte vor der Rekrutenschule nie über dieses Leiden geklagt habe, sei ein Zusammenhang mit dem Militärdienst anzunehmen, so dass der Spitalaufenthalt zu Lasten der Militärversicherung gehe. Die Militärversicherung traf nähere Abklärungen und erliess am 15. Mai 1981 eine vorläufige Mitteilung, mit welcher sie eine Übernahme der Operation vom 8. Januar 1981 sowie eine Bundeshaftung "für den Hohlfuss und den anormalen Rückfuss rechts" ablehnte. Am 16. Juli 1981 erliess sie einen gleichlautenden Vorschlag und am 8. März 1982 eine entsprechende beschwerdefähige Verfügung, worin sie feststellte, dass die Operation einer Korrektur der Fussdeformität und nicht in erster Linie der Sanierung eines lockeren Bandapparates gedient habe. B.- Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Zivilgericht des Kantons Glarus nach Einholung einer ergänzenden ärztlichen Stellungnahme abgewiesen (Entscheid vom 6. April 1983). C.- X. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass für die gesundheitliche Beeinträchtigung des rechten Fusses eine teilweise Bundeshaftung in gerichtlich zu bestimmendem Ausmass bestehe und es sei die Militärversicherung zu verpflichten, die Kosten für die BGE 111 V 370 S. 372 Korrekturoperation vom 8. Januar 1981 in der Orthopädischen Universitätsklinik Z. zu übernehmen. Die Militärversicherung äussert sich in grundsätzlicher Weise zur Haftung für Spätfolgen und schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Bezug auf die Haftung der Militärversicherung unterscheidet das Gesetz zwischen "dienstlichen Gesundheitsschädigungen" ( Art. 4 MVG , Randtitel) und "nachdienstlich festgestellten Gesundheitsschädigungen" ( Art. 6 MVG , Randtitel) mit den entsprechenden Haftungsgrundsätzen bzw. Beweisregeln gemäss Art. 5 und 6 MVG . a) Eine "dienstliche Gesundheitsschädigung" liegt vor, wenn die Schädigung (bzw. die Verschlimmerung einer vordienstlichen Schädigung) während des Dienstes in Erscheinung tritt und gemeldet oder sonstwie festgestellt wird ( Art. 4 MVG ). In diesen Fällen haftet die Militärversicherung nach dem Prinzip der Kontemporalität bzw. Kontemporaneität (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 348 f.). Sie haftet indessen nicht, wenn sie den Beweis erbringt, dass die Gesundheitsschädigung sicher vordienstlich ist oder sicher nicht durch Einwirkungen während des Dienstes verursacht werden konnte ( Art. 5 Abs. 1 lit. a MVG ) und dass die Gesundheitsschädigung sicher durch Einwirkungen während des Dienstes weder verschlimmert noch in ihrem Ablauf beschleunigt worden ist ( Art. 5 Abs. 1 lit. b MVG ). Erbringt sie nur den Beweis nach lit. a, so haftet sie für die Verschlimmerung der Gesundheitsschädigung ( Art. 5 Abs. 2 Satz 1 MVG ). Als "nachdienstlich festgestellte Gesundheitsschädigung" gilt eine Schädigung, die erst nach Schluss des Dienstes durch einen eidgenössisch diplomierten Arzt festgestellt und bei der Militärversicherung angemeldet wird. In diesen Fällen haftet die Militärversicherung, wenn die Gesundheitsschädigung wahrscheinlich durch Einwirkungen während des Dienstes verursacht worden ist; sie haftet auch insoweit, als eine vordienstliche Gesundheitsschädigung wahrscheinlich durch Einwirkungen während des Dienstes verschlimmert worden ist ( Art. 6 MVG ). b) Die Haftung gemäss Art. 4/5 MVG und Art. 6 MVG unterscheidet sich namentlich darin, dass im ersten Fall der adäquate BGE 111 V 370 S. 373 Kausalzusammenhang zwischen den Einwirkungen während des Dienstes und der Gesundheitsschädigung vermutet wird und nur durch den gegenteiligen Sicherheitsbeweis ausgeschlossen werden kann, während im zweiten Fall das Vorliegen adäquat kausaler Folgen von Einwirkungen während des Dienstes erwiesen sein muss. Welche Beweisregeln in einem konkreten Fall zur Anwendung kommen, ist von der Beantwortung der Vorfrage abhängig, ob eine Gesundheitsschädigung während des Dienstes in Erscheinung getreten, gemeldet oder sonstwie festgestellt oder ob sie erst nach Beendigung des Dienstes durch einen eidgenössisch diplomierten Arzt festgestellt und bei der Militärversicherung gemeldet worden ist. Dies beurteilt sich nach dem im Sozialversicherungsrecht allgemein ausreichenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dabei gilt praxisgemäss eine Gesundheitsschädigung (bzw. die Verschlimmerung einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung) schon dann im Sinne von Art. 4 MVG als in Erscheinung getreten, wenn irgendwelche Beschwerden oder Symptome gemeldet oder festgestellt werden, die wahrscheinlich mit der geltend gemachten Gesundheitsschädigung zusammenhängen, wogegen nicht erforderlich ist, dass schon während des Dienstes die richtige Diagnose gestellt worden ist ( BGE 105 V 229 Erw. 3a mit Hinweisen). 2. a) Die Haftung der Militärversicherung erstreckt sich grundsätzlich auf sämtliche Folgen, die mit dem versicherten Ereignis in einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang stehen ( BGE 105 V 231 Erw. 4c). Dabei finden je nach der Ausgangslage die Haftungsgrundsätze bzw. Beweisregeln der Art. 4 und 5 MVG oder jene des Art. 6 MVG auf die Gesamtheit der Gesundheitsschädigung Anwendung. b) Macht der Versicherte nachträglich sog. Spätfolgen geltend, so kann sich die Frage stellen, ob die behauptete Folge in einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang mit einer dienstlichen Gesundheitsschädigung steht und ob demzufolge die Haftungs- und Beweisregeln von Art. 4/5 MVG auch auf die Spätfolge Anwendung finden. Dabei ist zu prüfen, ob zwischen der Spätfolge und der im Dienst in Erscheinung getretenen und gemeldeten oder sonstwie festgestellten Gesundheitsschädigung ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht. Dies gilt in gleicher Weise, wenn ein Rückfall geltend gemacht wird (zum Begrifflichen vgl. BGE 105 V 35 Erw. 1c). Gemäss früherer Praxis wurde die Frage des natürlichen Zusammenhangs zwischen behaupteter Spätfolge und dienstlicher BGE 111 V 370 S. 374 Gesundheitsschädigung nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit beurteilt, wobei der Zusammenhang in der Regel bejaht wurde, wenn die geltend gemachte Spätfolge zum Symptomkreis der im Dienst in Erscheinung getretenen Gesundheitsschädigung gehörte (vgl. LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im schweizerischen Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Diss. Bern 1976, S. 70 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). In BGE 105 V 230 hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil Courvoisier vom 29. April 1975 festgestellt, ein psychisches Leiden, das auf eine versicherte physische Gesundheitsschädigung zurückgeführt werde, sei nach den gleichen Beweisregeln zu beurteilen wie das physische Leiden selbst, "sofern ein entsprechender Zusammenhang nicht zum vornherein ausgeschlossen werden kann". In mehreren (nicht veröffentlichten) Urteilen hat das Gericht im gleichen Sinne entschieden und es als genügend erachtet, wenn der Zusammenhang der behaupteten Spätfolge mit der dienstlichen Gesundheitsschädigung nicht ausgeschlossen werden konnte. [Im gleichen Sinne auch BGE 111 V 141 .] Die Militärversicherung hält dieser Praxis zu Recht entgegen, dass sie zu einer unberechtigten Privilegierung derjenigen Versicherten führt, die Leistungen aufgrund einer Haftung nach Art. 4/5 MVG bezogen haben, und dass die Behauptung von Spätfolgen beweismässig keine grössere Wahrscheinlichkeit für sich hat, nur weil früher (oft zufällig) eine Haftung nach Art. 4/5 MVG und nicht nach Art. 6 MVG bestanden hat. Es lässt sich zudem nicht rechtfertigen, an den Zusammenhang zwischen Spätfolge und dienstlicher Gesundheitsschädigung beweismässig geringere Anforderungen zu stellen, als wenn erstmals eine Gesundheitsschädigung gemeldet wird und - nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit - zu prüfen ist, ob es sich um eine dienstliche oder eine nachdienstlich festgestellte Gesundheitsschädigung handelt (vgl. Erw. 1b hievor). Eine Haftung für Spätfolgen aufgrund der dienstlichen Gesundheitsschädigung setzt demnach voraus, dass ein Zusammenhang mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist. Entscheidend ist somit, ob der Zusammenhang zwischen Spätfolge und dienstlicher Gesundheitsschädigung wahrscheinlicher ist als das Fehlen eines solchen. Soweit in der bisherigen Praxis die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs als genügend erachtet wurde, kann daran nicht festgehalten werden. BGE 111 V 370 S. 375 c) Der natürliche Zusammenhang zwischen behaupteter Spätfolge und dienstlicher Gesundheitsschädigung genügt nicht für ein Wiederaufleben der ursprünglichen Haftung. Voraussetzung ist, dass der Zusammenhang im Sinne der Adäquanztheorie auch als rechtlich erheblich gelten kann. Als adäquate Ursache ist nach der Rechtsprechung ein Ereignis dann anzusehen, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint. Danach kommt es für die Adäquanz auf die generelle Eignung der fraglichen Ursache an, Wirkungen der eingetretenen Art zu erzeugen ( BGE 111 V 188 Erw. b, 109 V 152 Erw. 3a, 107 V 176 f.). Für die Feststellung natürlicher Kausalzusammenhänge im Bereich der Medizin sind Verwaltung und Richter bisweilen auf die Angaben ärztlicher Experten angewiesen. Dabei weicht der Richter nicht ohne zwingende Gründe von den Folgerungen des medizinischen Gutachters ab. Die Beweiswürdigung und damit die Beantwortung der Frage, ob der natürliche Kausalzusammenhang mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist, obliegt der Verwaltung bzw. dem Richter. Im weitern ist es eine von der Verwaltung bzw. im Beschwerdefall vom Richter zu beurteilende Rechtsfrage, ob der eingetretene Erfolg im Sinne der Lehre von der adäquaten Kausalität einer bestimmten Ursache zuzurechnen ist oder nicht ( BGE 111 V 188 Erw. b, BGE 107 V 175 f.; vgl. auch MAURER, a.a.O., Bd. I, S. 338 ff.). 3. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Fussbeschwerden rechts, welche die Operation vom 8. Januar 1981 notwendig machten, als Spätfolge einer dienstlichen Gesundheitsschädigung zu qualifizieren sind. a) Als Grundlage für die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Spätfolge kommen allein die im Februar 1976 und August 1977 im Dienst gemeldeten und behandelten Beschwerden im rechten Fuss in Betracht. Bei der ersten dienstlichen Gesundheitsschädigung anfangs 1976 handelte es sich um eine Fussdistorsion rechts. Bei der zweiten Schädigung wurde in den Sanitätsakten am 23. August 1977 u.a. folgendes vermerkt: "Druckdolenz des re Lig. calcaneum, ... Inversion Hinterfuss unsicher - schmerzhaft"; der letzte Eintrag am 25. August 1977 lautet: "Besserung, keine Geschwulst mehr, hoher Rist beidseits, re mit Exostose od. Kippung über Os cuneiforme intermedium. Fuss re ca. 1-2 cm kürzer." BGE 111 V 370 S. 376 An den ersten Vorfall vermochte sich der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung durch den Aussendienst der Militärversicherung nicht mehr konkret zu erinnern, und zum zweiten Vorfall führte er aus, er habe den rechten Fuss "beim Zurückrennen querfeldein vom Schiessplatz Isone in die Kaserne wahrscheinlich übertreten". Es scheint sich somit auch in diesem Fall um eine Fussdistorsion gehandelt zu haben. Die nachdienstliche Meldung bei der Militärversicherung erfolgte am 13. Januar 1981 durch die Klinik Z. mit der Diagnose "Rezidivierende Fussdistorsionen rechts". Der Versicherte klage seit der Rekrutenschule im Sommer 1977 über gelegentliches Übertreten des rechten Fusses nach längeren Märschen; ein Trauma sei nicht bekannt. In der Zwischenzeit sei es immer häufiger zu Supinationsdistorsionen gekommen. Da der Versicherte vor der Rekrutenschule nie über dieses Leiden geklagt habe, sei ein Zusammenhang mit dem Militärdienst anzunehmen. In einem weiteren Bericht vom 2. Juli 1981 gab die Klinik die Diagnose mit "Status nach rezidivierenden Fussdistorsionen rechts, Hohlfuss rechts mit Rückfuss varus" an. Des weitern stellte sie fest, es sei unzweifelhaft, dass der operative Eingriff vom 8. Januar 1981 primär eine vorbestandene Fussdeformität korrigiert und nicht eine posttraumatische Läsion behoben habe; es sei ferner anerkannt, dass diese Deformität eine gewisse Neigung zu lateralen Distorsionen aufweise. Im Hinblick darauf, dass der Versicherte seinen glaubwürdigen Angaben zufolge vor der Rekrutenschule nie unter Beschwerden gelitten habe und dass die Fussdeformität zur Einteilung in einer andern, weniger sport- und marschintensiven Truppengattung hätte Anlass geben sollen, seien die Beschwerden und der deswegen indizierte Eingriff als Folgen des Militärdienstes zu betrachten. Mit Bericht vom 3. März 1983 beantwortete die Klinik Z. ergänzende Fragen der Vorinstanz. Daraus geht u.a. hervor, dass anlässlich der Operation vom 8. Januar 1981 durch Heraussägen eines Knochenkeils die Achsenstellung des Fersenbeins verändert und die Fusssohlensehnenplatte durchtrennt wurden; eine Straffung von Bändern wurde nicht vorgenommen. Nach den Angaben der Klinik wäre bei normaler Fussform eine laterale Bandplastik durchgeführt worden; beim bestehenden Hohlfuss und Rückfuss varus habe man sich zu einer Stellungskorrektur entschlossen, um voraussehbare Rückfälle zu vermeiden. Der Rückfuss varus bedinge aus statischen Gründen eine erheblich grössere aktive und passive Stabilisierung des oberen Sprunggelenkes zur Vermeidung BGE 111 V 370 S. 377 von lateralem Einknicken bzw. rezidivierenden Distorsionen. Die Erstdistorsion sei das auslösende Ereignis, die vorbestehende Fussform eine ungünstige Komponente zur Heilung gewesen; durch die Korrektur der Fussform sei eine Heilung ermöglicht worden. b) Aus den ärztlichen Angaben geht hervor, dass die nach dem Dienst aufgetretenen Distorsionen in einem natürlichen Zusammenhang mit einer vorbestandenen Fussdeformität stehen und dass mit der streitigen Operation die Grundursache der Distorsionen, nämlich die Fussanomalie, behoben und nicht die Distorsionen als solche behandelt wurden. Weil das Grundleiden ausserdienstlicher Natur ist, sind insoweit auch dessen Folgen von vornherein nicht haftungsbegründend. Unter dem Gesichtspunkt der Haftung für Spätfolgen kann sich lediglich die Frage stellen, ob die im Dienst eingetretenen Distorsionen zusätzlich eine kausale Nachwirkung auf die Distorsionen nach dem Dienst hatten. Ein solcher Zusammenhang wäre gegeben, wenn die im Dienst erlittenen Distorsionen zu einer Lockerung bzw. Dehnung der Bänder geführt hätten, die ihrerseits die späteren Distorsionen begünstigt hätte. Auch wenn sich die Klinik Z. zu dieser Frage nicht konkret geäussert hat, ist ein solcher Zusammenhang aufgrund der Akten zu verneinen. Mit der in Frage stehenden Operation wurde einzig die Grundursache der Distorsionen (Anomalie der Fussform) behoben, wogegen keine Notwendigkeit bestand, den Bandapparat als solchen zu korrigieren. Darauf, dass bei normaler Fussform eine laterale Bandplastik durchgeführt worden wäre, kann es entgegen den Ausführungen der Klinik Z. nicht ankommen. Entscheidend ist, dass eine Bandoperation gar nicht indiziert war. Weder war sie zur Behebung der konkreten Distorsionen notwendig, noch hätte sie vorbeugend für weitere Distorsionen einen Sinn gehabt, weil damit die eigentliche Grundursache der Distorsionen nicht beseitigt worden wäre. Andere Hinweise dafür, dass die dienstlichen Distorsionen an den nachdienstlichen kausal mitbeteiligt gewesen wären, sind nicht ersichtlich. Dass die im Dienst aufgetretenen Distorsionen mit einem eigentlichen Trauma verbunden waren, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet und auch von der Klinik Z. nicht angenommen. Aufgrund der Sanitätsakten ist davon auszugehen, dass es sich um geringfügige Vorfälle gehandelt hat, deren Auswirkungen innert weniger Tage behoben waren. Nach den Abklärungen der Militärversicherung hat sich der Beschwerdeführer in der Folge während Jahren keiner Behandlung des rechten Fusses BGE 111 V 370 S. 378 unterzogen, noch hat er sich während der militärischen Wiederholungskurse in den Jahren 1978 bis 1980 wegen Fussbeschwerden beim Truppenarzt gemeldet. Wenn später wieder Beschwerden aufgetreten sind, so lag deren Ursache offensichtlich in der vordienstlichen Fussdeformität. Im Hinblick auf die Geringfügigkeit der dienstlichen Vorfälle und den Umstand, dass während längerer Zeit keine behandlungsbedürftigen Beschwerden mehr aufgetreten sind, ist auch eine Teilkausalität im Sinne einer nachwirkenden Verschlimmerung des Vorzustandes nicht wahrscheinlich. Selbst wenn angeblich erstmals im Dienst Distorsionen eingetreten sind, ist ein Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Spätfolgen und der dienstlichen Gesundheitsschädigung nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Daraus folgt, dass für die nachdienstlich gemeldeten Fussbeschwerden schon mangels eines natürlichen Kausalzusammenhangs keine Bundeshaftung besteht. Dementsprechend hat die Militärversicherung für die streitige Operation vom 8. Januar 1981 nicht aufzukommen. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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052998cc-ccc4-409d-9982-94dbab00b661

Urteilskopf 91 II 136 19. Arrêt de la IIe Cour civile du 4 mars 1965 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Arlette B. et Renée B.

Regeste Zulässigkeit der Berufung; Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit ( Art. 44 ff. OG ).Die vom Richter ausgesprochene Ehelicherklärung ( Art. 260 ZGB ) ist grundsätzlich ein Akt der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Ist, wie im waadtländischen Recht, die Staatsanwaltschaft nicht die in Art. 262 ZGB vorgesehene zuständige Behörde, und gehört sie daher nicht zu den in jener Bestimmung und in Art. 261 Abs. 2 ZGB erwähnten Beteiligten, so verleiht ihre Mitwirkung diesem Verfahren keinen streitigen Charakter; infolgedessen ist eine Berufung der Staatsanwaltschaft nicht zulässig. Verliert das Gesuch um Ehelicherklärung seinen nichtstreitigen Charakter, wenn sich ihm die Heimatgemeinde oder ein anderer Beteiligter widersetzt? Frage vorbehalten.

Sachverhalt ab Seite 137 BGE 91 II 136 S. 137 A.- Le 5 décembre 1953, René M. a épousé à Lausanne Hélène M. Ces conjoints, qui n'ont pas eu d'enfant, se sont bien entendus jusqu'en 1961. Le mari a fait à cette époque la connaissance d'Arlette B., qui est devenue au bout de quelque temps sa maîtresse. Depuis le début de 1962, ils ont vécu ensemble et se sont alors réciproquement promis le mariage. Par exploit scellé le 13 décembre 1961, René M. a ouvert action en divorce; à l'appui de sa demande, il a allégué qu'un profond désaccord d'ordre intime existait entre lui et sa femme. Celle-ci a invoqué dans sa réponse l'adultère commis par son mari avec Arlette B. Le 1er juin 1962, les parties ont passé une convention sur intérêts civils, de sorte que René M. a renoncé à procéder plus avant. Par jugement du 18 octobre 1962, le Tribunal civil du district de Lausanne a admis l'action de l'épouse en vertu de l'art. 137 CC, rejeté celle du mari et condamné ce dernier à une interdiction de remariage de deux ans. Dame M. n'a pas recouru contre cette décision. Quant à René M., il est mort le 3 novembre 1962 des suites d'un accident, avant l'expiration du délai de relief qu'il n'avait jusqu'alors pas demandé. Pour sa part, le Ministère public du canton de Vaud, qui ignorait BGE 91 II 136 S. 138 ce décès, a déclaré le 16 novembre 1962 ne pas recourir contre ce jugement. Toutefois, vu que celui-ci n'était pas exécutoire au moment de la mort de René. M., la cause en divorce a été rayée du rôle. Le 24 novembre 1962, Arlette B. a mis au monde l'enfant Renée, qui a été inscrite dans les registres de l'état civil comme sa fille illégitime. Nul ne conteste que cette dernière ne soit issue des oeuvres de René M. B.- Par lettre du 9 août 1963, Arlette B., à Lausanne, et sa fille, représentée par son curateur, ont demandé au président du Tribunal civil du district de Lausanne de prononcer la légitimation de cette enfant, conformément à l'art. 260 CC. A l'audience présidentielle du 15 octobre 1963, le Ministère public s'est opposé à la requête précitée, si bien que la cause a été portée devant le Tribunal du district de Lausanne. Par jugement du 12 juin 1964, cette autorité a rejeté la demande de légitimation de Renée B. Elle a tenu pour nulle et immorale la promesse de mariage échangée entre Arlette B. et René M., parce que celui-ci n'était pas encore divorcé. Le 16 novembre 1964, sur recours d'Arlette B. et de son enfant, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé ce jugement et admis la légitimation. Elle a considéré en bref comme valable, dans le cadre de l'art. 260 CC, la promesse de mariage faite par une personne en instance de divorce. C.- Le Ministère public du canton de Vaud recourt en réforme au Tribunal fédéral, en demandant que la légitimation requise par Arlette B. et sa fille ne soit pas prononcée. Les intimées concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. Erwägungen Considérant en droit: 1. Suivant les art. 44 à 46 OJ, le recours en réforme au Tribunal fédéral n'est en principe recevable que dans les contestations civiles. Pour les affaires non pécuniaires, comme la cause pendante, cette règle figure à l'art. 44 OJ et ne souffre que trois exceptions, énumérées sous lettres a à c de cette disposition et dont aucune ne concerne la légitimation (RO 83 II 86/7 et 185/6). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours interjeté par le Ministère public du canton de Vaud seulement s'il s'agit en l'occurrence d'une contestation civile ("Zivilrechtsstreitigkeit"). BGE 91 II 136 S. 139 On est en présence d'un litige de cette nature lorsque, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales, en leur qualité de titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité qui, selon le droit civil, a la position d'une partie (cf. par exemple art. 109 à 111 , 121 al. 1, 157, 256 al. 2 CC), s'est déroulée devant le juge ou une autre juridiction une procédure contradictoire tendant à faire statuer de manière définitive et durable sur des rapports de droit civil (RO 78 II 180/1; cf. aussi RO 81 II 13, 182 et 251/2, 84 II 78). D'après la jurisprudence (RO 66 II 76/7), la demande de légitimation, qu'elle émane de "l'autre fiancé", de l'enfant ou des deux ensemble, ne constitue pas l'exercice d'une action contre quelqu'un d'autre, considéré comme défendeur. Par conséquent, la "déclaration" requise du juge n'est pas un jugement dans un litige, mais un acte de juridiction gracieuse, non contentieuse, à l'encontre duquel le législateur a réservé, à l'art. 262 CC, une action en nullité en faveur de l'autorité compétente du canton d'origine et des héritiers présomptifs des père et mère (cf. aussi EGGER, Das Familienrecht, art. 261 CC n. 2; HEGNAUER, Das Familienrecht, art. 260/261 CC n. 21; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, p. 15; MÜRI, Die Ehelicherklärung [Legitimation] im schweizerischen Privatrecht, thèse Berne, p. 106). Or, les actes de la procédure gracieuse, dont la notion relève du droit fédéral (RO 81 II 251/2 et les arrêts cités, 82 II 364; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, p. 124, et les arrêts cités), sont des affaires civiles ("Zivilsachen"), non des contestations civiles, et ne peuvent donc en principe être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. 2. Il y a lieu d'examiner si, en l'espèce, l'intervention du Ministère public vaudois a eu pour effet de changer la nature de la procédure de légitimation et de lui conférer un caractère contentieux. Pour résoudre une telle question, il faut déterminer en quelle qualité est intervenue cette autorité. a) Aux termes de l'art. 261 al. 2 CC, le juge est tenu de communiquer la demande de légitimation à la commune d'origine du père, pour que celle-ci soit en mesure de sauvegarder ses intérêts. La loi lui accorde ainsi la possibilité d'intervenir dans la procédure de l'art. 260 CC et de s'opposer à la BGE 91 II 136 S. 140 légitimation. De plus, bien que le droit fédéral ne le prévoie pas expressément, cette faculté peut être conférée aux titulaires de l'action en nullité instituée à l'art. 262 CC (EGGER, op.cit., art. 261 CC n. 2). En droit vaudois (art. 60 al. 2 à 4 de la loi vaudoise d'introduction du Code civil suisse (LVI), du 30 novembre 1910), la partie requérante et les autres intéressés, savoir le père, la mère, l'enfant ou leurs représentants légaux, sont assignés d'office à comparaître devant le président du tribunal qui donne, en outre, à la municipalité de la commune d'origine du père l'avis prescrit par l'art. 261 al. 2 CC. S'il n'intervient aucune opposition et si les allégations de la demande paraissent dignes de foi, le président prononce la légitimation (art. 4 ch. 13 LVI). En cas de contestation, ou si le président estime que les faits ne sont pas suffisamment établis, il est procédé au jour de la comparution à une instruction préliminaire et la cause est portée devant le tribunal (art. 5 ch. 8 LVI). En outre, selon l'art. 10 lettre B ch. 2 LVI, il incombe à la municipalité d'exercer l'action en nullité instituée à l'art. 262 CC, sous réserve de l'autorisation du conseil communal ou général. Pour sa part, le Ministère public, dont le droit d'intervention n'est prévu par aucune disposition fédérale, peut, suivant les art. 109 ss. du Code de procédure civile du canton de Vaud (PC vaud.), du 20 novembre 1911'intervenir dans les causes où l'ordre public est intéressé, en particulier dans les procès relatifs à l'état civil des personnes. Parfois, son intervention a un caractère obligatoire: il doit par exemple intenter d'office l'action en interdiction et en nullité de mariage (art. 14 LVI). Lorsque, comme en l'espèce, son intervention est facultative, ses attributions consistent à donner un préavis sur les questions en litige (art. 111 PC vaud.). Ainsi que le montre la présente affaire, il a néanmoins le droit de prendre une part active à l'instruction de la cause et de recourir même au Tribunal cantonal contre les jugements concernant l'état ou la capacité des personnes (art. 544 PC vaud.). Le Ministère public ne figure donc pas au nombre des intéressés mentionnés aux art. 261 al. 2 et 262 CC. Tandis que, dans la cause publiée au RO 48 II 173 ss., il était en vertu du droit vaudois l'autorité compétente, il n'agit ici qu'à titre d'organe auxiliaire de l'administration judiciaire et aide simplement le juge à vérifier l'exactitude des faits sur lesquels se fonde la demande de légitimation (RO 66 II 75; HEGNAUER, op.cit., art. 260/261 CC n. 26; GULDENER, Schweizerisches BGE 91 II 136 S. 141 Zivilprozessrecht, § 32, p. 286; cf. aussi LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, art. 52/53, n. 1). b) Cela étant, il n'y a pas lieu de trancher en l'occurrence si, à la suite de l'opposition de la commune d'origine ou d'un autre intéressé cité à l'art. 262 CC, la procédure de légitimation, perdant son caractère gracieux, devient contentieuse et si, par conséquent, la décision de l'autorité cantonale est susceptible d'un recours en réforme au Tribunal fédéral. On peut dès lors se borner à relever que plusieurs auteurs partagent cette opinion (EGGER, op.cit., art. 261 CC, n. 2; HEGNAUER, op.cit., art.260/261 CC, n. 25 et 28; AUBERT, Les actions de la filiation en droit civil suisse, thèse Neuchâtel, p. 134/5; cf. aussi WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne, p. 30; cf. par analogie l'arrêt RO 81 II 251/2, qui a trait à une action en rectification de l'inscription du nom de famille). Il suffit d'examiner si, en raison de l'opposition du Ministère public, on se trouve en présence d'une contestation civile. Cette question doit être résolue par la négative; la cause demeure gracieuse, même si, comme en droit vaudois, elle est alors tranchée par le juge selon une procédure s'appliquant également aux affaires contentieuses (WURZBURGER, op.cit., p. 17). En effet, la demande de légitimation ne se transforme pas en une action dirigée contre le Ministère public, qui, sans agir comme titulaire de droits privés, ni posséder la qualité de partie, n'intervient que pour faciliter la tâche de l'autorité judiciaire. D'ailleurs, suivant la jurisprudence déjà citée (RO 66 II 76/7), la participation de l'enfant à l'instruction d'une requête de légitimation formée par sa mère ne confère pas un caractère contentieux à la procédure, quand bien même cette demande le concerne directement. On ne comprendrait dès lors pas pourquoi celle-ci perdrait sa nature gracieuse à cause de l'opposition du Ministère public, qui n'est pas un des intéressés mentionnés aux art. 261 al. 2 et 262 CC. Ainsi, malgré l'intervention du Ministère public, la présente espèce constitue une simple affaire civile, et non une contestation civile. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours en réforme interjeté par le Ministère public. 3. En vertu des art. 156 al. 2 et 159 al. 5 OJ, aucuns frais ni dépens ne doivent être mis à la charge du recourant. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Déclare le recours irrecevable.

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Urteilskopf 122 V 189 28. Urteil vom 20. Juni 1996 i.S. Kreis X gegen Bundesamt für Sozialversicherung

Regeste Art. 155 AHVG , Art. 35 Abs. 1 SuG . Rechtsweg bei Verfügungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Rückforderung von Baubeiträgen der Alters- und Hinterlassenenversicherung.

Sachverhalt ab Seite 189 BGE 122 V 189 S. 189 A.- a) Der Kreis X erbaute in den Siebzigerjahren das neue Kreisspital in Y, welches im Frühjahr 1979 eröffnet werden konnte. Im 4. Stock dieses Spitals wurde eine Pflegeabteilung für Betagte mit 25 Betten geschaffen. Für diese Pflegestation liess der Kreis durch das Sanitätsdepartement des BGE 122 V 189 S. 190 Kantons Graubünden beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) am 29. August 1977 ein Gesuch um Ausrichtung von Baubeiträgen der Alters- und Hinterlassenenversicherung ( Art. 101 AHVG in der bis Ende Dezember 1985 gültig gewesenen Fassung) einreichen. Obwohl das BSV die dem kantonalen Spitalkonzept entsprechende Unterbringung einer Alterspflegeabteilung in einem Akutspital nicht sonderlich begrüsste - es befürchtete eine Vermengung mit den nach Massgabe von Art. 24 VO III zum KUVG hospitalisierten spitalbedürftigen Versicherten, deren Aufenthalt zu Lasten der Krankenkassen geht - erklärte sich das Amt nach verschiedenen Rückfragen und Bereinigungen des Projektes schliesslich dazu bereit, Baubeiträge der AHV an die Pflegeabteilung zuzusprechen. Mit Verfügung vom 16. November 1978 anerkannte das BSV die Pflegeabteilung für Betagte als beitragsberechtigtes Projekt, sicherte einen Drittel der anrechenbaren Kosten aus Mitteln der AHV zu, veranschlagte diese auf Fr. 1,986 Mio. und setzte den Beitrag vorläufig auf Fr. 600'000.-- fest. Die erwähnte Verfügung enthielt unter anderem folgende allgemeine Bedingungen und Auflagen, welcher die Bauherrschaft schriftlich zuzustimmen hatte: "6. Die Institution hat dem dem Beitrag zugrunde gelegten Zweck zu dienen. 7. Vor einer Änderung des Zweckes der Institution oder einer Übertragung der Güter auf einen anderen Rechtsträger sowie bei Unterschreitung des der Beitragsberechnung zugrunde gelegten Anteils der Invaliden bzw. Betagten ist das BSV zu benachrichtigen. Je nach Änderung der Verhältnisse wird die vollständige ( Art. 104bis IVV und 221 AHVV) oder teilweise Rückerstattung der Beiträge verfügt." Aufgrund der eingereichten Schlussabrechnung konnte das BSV am 17. Juni 1981 (nach Abzug der Akontozahlungen von Fr. 590'000.--) zusätzlich Fr. 68'691.-- auszahlen. b) Am 27. August 1992 schrieb das BSV dem Kreisspital, es habe vernommen, dass zur Zeit beim Altersheim A. neu eine Pflegeabteilung mit 45 Betten errichtet werde, wodurch die bisherige Pflegeabteilung im Spital aufgehoben werden solle, da die Pflegefälle in die neue Pflegeabteilung A. verlegt würden. Das BSV machte das Spital auf Art. 221 AHVV aufmerksam, wonach die AHV-Baubeiträge bei Zweckentfremdung eines subventionierten Objektes innert 25 Jahren nach der Schlussabrechnung vollumfänglich zurückzuerstatten sind. Das Amt bat um Mitteilung, welchen Zwecken das Spital die bisherige BGE 122 V 189 S. 191 Pflegeabteilung im 4. Obergeschoss nach Eröffnung des Pflegeheims A. zuzuführen gedenke. Anstelle des Spitals antwortete der Kreis am 17. November 1992, er habe sich gezwungen gesehen, ein neues Pflegeheim für die pflegebedürftigen Betagten der Region zu bauen und in Betrieb zu nehmen, weil die verfügbaren 24 (recte wohl: 25) Betten im 4. Obergeschoss des Kreisspitals Y bei weitem nicht ausgereicht hätten, den ausgewiesenen Bedarf zu decken. Nach Prüfung aller Alternativen sei man zum Schluss gekommen, dass die wohl beste und zweckmässigste Lösung der Neubau eines Pflegeheims mit rund 52 Pflegebetten, angegliedert am bestehenden Altersheim A., sei. Dieses Projekt sei denn in der Folge auch genehmigt, in der Volksabstimmung gutgeheissen und seither erbaut worden, so dass das Pflegeheim nun sukzessive von den pflegebedürftigen Einwohnern bezogen werden könne. Ferner hielt der Kreis X im selben Schreiben fest: "Es bestehen noch keine definitiven Vorstellungen, was mit der bisherigen Pflegeabteilung im 4. Obergeschoss des Kreisspitals geschehen soll. Bei extremer Belegung des Spitals in der Saisonspitze sollen Spitalpatienten versuchsweise dort temporär untergebracht werden." Des weiteren wurde erklärt: "Nach Meinung der verantwortlichen Kreisorgane soll der sogenannte vierte Stock im Kreisspital einstweilen - von der erwähnten notfallmässigen Belegung weniger Zimmer mit Akutpatienten in der Saisonspitze abgesehen - unbenutzt gelassen werden, bis im Rahmen eines baulichen Gesamtkonzeptes für das Kreisspital Y die konkreten Raumbedürfnisse abgeklärt sind. Dabei scheint sich die Lösung abzuzeichnen, dass der 4. Stock als Reserveraum für das Pflegeheim vorbehalten und mittel- bis langfristig wiederum als Pflegestation Verwendung finden soll." Das BSV ging davon aus, dass eine eigentliche Zweckentfremdung stattgefunden habe, indem der 4. Stock des Kreisspitals nicht mehr dem ursprünglichen Zweck als Pflegeabteilung für Betagte diene. Das Amt hielt dafür, dass die Abteilung lediglich während 11 Jahren dem bestimmungsgemässen Zweck gedient habe und eine Übertragung des Beitrages auf den Neubau beim Altersheim A. nicht möglich sei, nachdem - im Rahmen des ersten Pakets der Aufgabenneuverteilung zwischen Bund und Kantonen - die Baubeiträge der AHV nach Art. 101 AHVG auf den 1. Januar 1986 aufgehoben worden seien. Gestützt darauf ordnete das BSV am 17. März 1993 folgendes an: BGE 122 V 189 S. 192 "1. Infolge Zweckentfremdung der der Beitragsverfügung zugrunde liegenden Lokalitäten im 4. Obergeschoss des Kreisspitals Y ist der seinerzeit ausgerichtete AHV-Baubeitrag aufgrund von Art. 221 AHVV vollumfänglich zurückzuerstatten. 2. Der mit der Schlussverfügung vom 17. Juni 1981 ausbezahlte Beitrag von Fr. 658'691.-- ist bis spätestens am 30. Juni 1993 auf das Postcheck-Konto 30-1776-5, Zentrale Ausgleichsstelle, Genf, z.G. Konto 581.000 einzuzahlen. 3. Bei rechtzeitiger Rückerstattung des Beitrages werden keine Zinsen erhoben." Die (als solche bezeichnete) Verfügung vom 17. März 1993 enthielt keine Rechtsmittelbelehrung. c) Unter Hinweis auf den sich abzeichnenden weiteren Bedarf an Pflegeplätzen in der Region Q - die dritte Pflegegruppe im eben erst eröffneten Neubau A. sei bereits in Betrieb genommen -, ersuchte der Landammann des Kreises X das BSV am 6. April 1993 um Wiedererwägung. Am 17. August 1993 teilte das BSV dem Kreis mit, ob jemals wieder ein Bedarf für die Pflegeabteilung im Spital vorhanden sei, könne heute nicht beantwortet werden, weshalb das Amt sich gezwungen sehe, an der Verfügung vom 17. März 1993 festzuhalten und auf der Rückerstattung des AHV-Baubeitrages von Fr. 658'691.-- zu bestehen, wobei die Rückzahlungsfrist bis zum 31. Dezember 1993 erstreckt werde. Am 19. Oktober 1993 bat der Kreis das Amt, ihm "die genannte Forderung mit den nötigen Rechtsmittelbelehrungen nochmals zuzustellen", worauf das BSV am 18. November 1993 wie folgt verfügte: "1. An der seinerzeit erlassenen Verfügung vom 17. März 1993 wird festgehalten, nachdem sich am Tatbestand nichts geändert hat und die Trägerschaft keine der Verfügung entgegenstehende Sachverhalte geltend gemacht hat. 2. Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist der seinerzeit ausgerichtete AHV-Baubeitrag von Fr. 658'691.-- gestützt auf Art. 221 AHVV vollumfänglich bis am 31. Dezember 1993 (Fristverlängerung gemäss unserem Schreiben vom 17.8.1993) auf das Postcheck-Konto 30-1776-5 der Zentralen Ausgleichsstelle in Genf, zu Gunsten von Konto 581.000 zurückzuzahlen. 3. Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit der Eröffnung beim Eidg. Versicherungsgericht, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Luzern, BGE 122 V 189 S. 193 Beschwerde erhoben werden." B.- Der Kreis X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und folgende Rechtsbegehren stellen: "1. Die angefochtene Verfügung vom 18. November 1993, eventuell auch jene vom 17. März 1993, sei aufzuheben. 2. Eventuell sei der Rückerstattungsanspruch nach richterlichem Ermessen oder um Fr. 301'704.- zu reduzieren. 3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Das BSV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG . Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren ( BGE 118 V 17 Erw. 1, BGE 117 Ib 445 Erw. 2a). Die Bundesverwaltungsbehörden, zu denen das BSV gehört ( Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG ), haben ihre Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, in welcher das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist zu nennen ist ( Art. 35 Abs. 1 und 2 VwVG ). 2. Im vorliegenden Fall hat das BSV gegenüber dem Beschwerdeführer am 17. März, am 17. August und am 18. November 1993 zur Rückerstattung des AHV-Baubeitrages Stellung bezogen. In allen drei Verlautbarungen wurde in einem bestimmten Rechtsverhältnis (Baubeitragsberechtigung des Kreises X) eine Rechtsfolge - die Rückerstattung des Baubeitrages zufolge Zweckentfremdung - verbindlich angeordnet oder daran "festgehalten". Damit BGE 122 V 189 S. 194 hat das BSV im Grunde dreimal über das gleiche Rechtsverhältnis verfügt. Dieses Vorgehen ist prozessual nicht unbedenklich, steht der Verwaltungsbehörde doch praxisgemäss nicht die Befugnis zu, über das gleiche Rechtsverhältnis bei gleicher Sachlage mehrmals zu verfügen ( BGE 116 V 63 unten Erw. 3a mit Hinweisen). Daher würde sich an sich die Frage stellen, in welchem Verhältnis die Verfügung vom 17. März 1993 zu den Wiedererwägungsverfügungen vom 17. August und 18. November 1993 steht, wobei erst noch zu prüfen wäre, ob das BSV mit den Verwaltungsakten vom 17. August und 18. November 1993 auf das Wiedererwägungsgesuch vom 6. April 1993 eingetreten ist und einen erneut abweisenden Sachentscheid getroffen hat, oder ob es darauf nicht eingetreten ist. Diese Fragen können jedoch offenbleiben, nachdem der erste vom BSV als Verfügung bezeichnete Verwaltungsakt vom 17. März 1993 nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war. Daraus darf den Parteien kein Nachteil erwachsen ( Art. 38 VwVG ). Aus diesem Grundsatz hat das Eidg. Versicherungsgericht geschlossen, dass nicht jede mangelhafte Eröffnung, insbesondere auch nicht die Eröffnung ohne Rechtsmittelbelehrung, schlechthin nichtig sei mit der Konsequenz, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginne. Aus dem Grundsatz, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung keine Nachteile erwachsen dürften, folge vielmehr, dass dem beabsichtigten Rechtsschutz schon dann Genüge getan werde, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck erreiche. Das bedeute nichts anderes, als dass nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu prüfen sei, ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden sei. Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage sei der auch in diesem prozessualen Bereich geltende Grundsatz von Treu und Glauben, an welchem die Berufung auf Formmängel in jedem Fall ihre Grenze finde. So lasse sich mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Rechtsgleichheit nicht vereinbaren, dass ein Verwaltungsakt wegen mangelhafter Rechtsmittelbelehrung jederzeit an den Richter weitergezogen werden könne; vielmehr müsse ein solcher Verwaltungsakt innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (statt vieler BGE 106 V 97 ff. Erw. 2a). Dies ist vorliegend geschehen, geht doch aus dem als Wiedererwägungsgesuch bezeichneten, innerhalb der gesetzlichen Rechtsmittelfrist eingereichten Schreiben vom 6. April 1993 eindeutig hervor, dass der Kreis X nicht BGE 122 V 189 S. 195 gewillt war, die verfügte Rückerstattungsforderung zu begleichen. Darin ist eine Manifestation des Beschwerdewillens zu erblicken, zumal nicht anzunehmen ist, dass der Kreis sich mit einem blossem Wiedererwägungsgesuch begnügt hätte, falls ihm der drohende Verlust des Rechtswegs durch eine korrekte Rechtsmittelbelehrung vor Augen geführt worden wäre. Das nicht als Verfügung bezeichnete Antwortschreiben vom 17. August 1993 brachte keine Klärung der verfahrensrechtlichen Situation, indem es weder eine Rechtsmittelbelehrung enthielt noch auf eine allfällige Massgeblichkeit der ersten Verfügung vom 17. März 1993 hinsichtlich des Laufs der Beschwerdefrist hinwies. Angesichts dieses Verfahrensablaufs ist die erneute, nun korrekt mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügung vom 18. November 1993 nach Treu und Glauben als Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu betrachten. 3. Das BSV hat in der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung vom 18. November 1993 auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht verwiesen. Ob diese Beschwerdemöglichkeit gegeben ist, richtet sich allein nach den massgebenden bundesrechtlichen Vorschriften und ist von Amtes wegen zu prüfen ( BGE 112 V 365 Erw. 1, BGE 111 V 346 Erw. 1a und 151 Erw. 1a; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 72 f.). a) Gemäss Art. 101 Abs. 1 AHVG in der bis Ende 1985 gültig gewesenen Fassung konnte die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Heimen und anderen Einrichtungen für Betagte gewähren. Im Rahmen der Neuverteilung der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen wurde diese Bestimmung mit Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 aufgehoben und durch einen neuen, auf den 1. Januar 1986 in Kraft gesetzten Art. 155 Abs. 1 AHVG ersetzt. Danach kann die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Heimen und anderen Einrichtungen für Betagte gewähren, sofern eine Anmeldung nach den Richtlinien des Bundesamtes für Sozialversicherung bis zum Inkrafttreten dieser Bestimmung eingereicht worden ist und der Baubeginn spätestens zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten erfolgt. Nach Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 18. März 1988 über die Verlängerung der Frist zur Ausrichtung von Baubeiträgen durch die Eidg. Alters- und Hinterlassenenversicherung (SR 831.196), der am gleichen Tag in Kraft getreten ist, kann die Versicherung in Abweichung von Art. 155 AHVG BGE 122 V 189 S. 196 Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Heimen und anderen Einrichtungen für Betagte gewähren, sofern das Vorhaben vor dem 1. Januar 1986 angemeldet worden ist und mit dem Bau spätestens am 30. Juni 1990 begonnen wird. Laut Art. 155 Abs. 2 AHVG bestimmt der Bundesrat, welchen Heimen und Einrichtungen Baubeiträge gewährt werden (Satz 1). Er legt die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Baubeiträgen und ihre Höhe fest (Satz 2). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat die Art. 215 ff. AHVV erlassen. Diese Bestimmungen umschreiben die Beitragsberechtigung, die Höhe der Beiträge, die anrechenbaren Kosten sowie verfahrensmässige Fragen (Einreichung und Prüfung der Gesuche, Zusicherung der Beiträge, Abrechnung und Auszahlung). Die Rückerstattung der Beiträge ist in Art. 221 AHVV normiert: 1 Werden Bauten, für die Beiträge ausgerichtet wurden, vor Ablauf von 25 Jahren seit der Schlusszahlung ihrer Zweckbestimmung entfremdet oder auf einen nicht gemeinnützigen Rechtsträger übertragen, so sind die Beiträge vollumfänglich zurückzuerstatten. 2 Die Rückforderung ist vom Bundesamt binnen einer Frist von 5 Jahren seit der Entfremdung geltend zu machen. 3 Für den zurückzuerstattenden Betrag besteht ein gesetzliches Pfandrecht zugunsten des Bundes ohne Eintragung im Grundbuch und im Nachgang zu den bestehenden Grundpfandrechten. Diese verordnungsmässige Regelung ist Grundlage der vom BSV erlassenen Verfügung vom 18. November 1993, mit welcher die Rückforderung der in den Jahren 1978-1981 gewährten AHV-Baubeiträge statuiert wurde. b) Verfügungen des BSV sind grundsätzlich gemäss Art. 44 ff. VwVG beim Eidg. Departement des Innern (EDI) anfechtbar. Dessen Entscheide unterliegen nach Art. 98 lit. b in Verbindung mit Art. 128 OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht (MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 S. 20). Die Zweistufigkeit des Instanzenzuges gehört zu den Grundprinzipien der Bundesrechtspflege. Danach ist eine Verfügung in der Regel zuerst von einer Verwaltungsbehörde des Bundes oder von einer kantonalen oder eidgenössischen Rechtspflegeinstanz zu überprüfen, bevor sie vor dem Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden kann. Dementsprechend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen erstinstanzliche Verfügungen von BGE 122 V 189 S. 197 Bundesämtern auf dem Gebiet der Sozialversicherung nur zulässig, wenn eine spezielle bundesrechtliche Norm dies vorsieht (Art. 98 lit. c in Verbindung mit Art. 128 OG ; unveröffentlichte Erw. 2 von BGE 117 V 136 ). Eine solche Sondernorm stellt Art. 203 AHVV dar; danach ist gegen Verfügungen des BSV unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts hat die betreffende Regelung namentlich auch im Bereich der Baubeiträge im Sinne von Art. 155 AHVG Geltung (unveröffentlichte Erw. 2 von BGE 117 V 136 ; ZAK 1989 S. 36 Erw. 1). c) Daran hat die seither erfolgte Revision des OG vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 288), teilweise in Kraft seit dem 15. Februar 1992 (Verordnung über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege; SR 173.110.0), nichts geändert. Erwähnt sei ferner, dass der Bundesrat zwar mit der Verordnung vom 3. Februar 1993 über die vollständige Inkraftsetzung der Änderung des OG (SR 173.110.01) nun auch die Art. 98 lit. e, Art. 116, Art. 117 lit. c und Art. 130 OG auf den 1. Januar 1994 in Kraft gesetzt hat. Gleichzeitig hat er die ebenfalls auf den 1. Januar 1994 in Kraft getretene Verordnung über die Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidg. Versicherungsgerichts vom 3. Februar 1993 (SR 173.51) erlassen. Nach deren Art. 1 (Geltungsbereich) regelt die Verordnung wohl die Zuständigkeit für den Entscheid unter anderem bezüglich der Auszahlung bewilligter oder der Rückerstattung ausbezahlter Zuwendungen und die Herausgabe unrechtmässig erworbener anderer öffentlichrechtlicher Vermögensvorteile (lit. e). Auch finden sich im Anhang dieser Verordnung in Ziff. 19 und Ziff. 20 verschiedene Änderungen des AHVG und der AHVV, worin das BSV in bezug auf den Erlass von Verfügungen in verschiedenen Regelungsbereichen für zuständig erklärt wird. Art. 203 AHVV ist jedoch unverändert geblieben. Insbesondere ist keine Beschwerdemöglichkeit an eine Rekurskommission im EDI vorgesehen worden (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Anhang 1 der Verordnung über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen vom 3. Februar 1993; SR 173.31). Entgegen dem in der Bundesverwaltungsrechtspflege herrschenden Regelfall einer zweistufigen beschwerdeweisen Überprüfung (Erw. 3b hievor) hat es der Verordnungsgeber unterlassen, im AHV/IV-Bereich generell eine Beschwerdebehörde vorzusehen, soweit es um Verfügungen des BSV geht. BGE 122 V 189 S. 198 4. Zu beurteilen ist, ob es damit auf dem Gebiet der AHV-Baubeiträge bei der atypischen Situation einer einzigen Rechtsmittelinstanz bleibt, indem das Eidg. Versicherungsgericht unmittelbar dazu berufen ist, bundesamtliche Verfügungen auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. a) Am 1. April 1991 ist das Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1) in Kraft getreten. Finanzhilfen sind begrifflich als geldwerte Vorteile zu verstehen, die Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten. Geldwerte Vorteile sind insbesondere nichtrückzahlbare Geldleistungen, Vorzugsbedingungen bei Darlehen, Bürgschaften sowie unentgeltliche oder verbilligte Dienst- und Sachleistungen ( Art. 3 Abs. 1 SuG ; zum Subventionsbegriff vgl. SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, Diss. Bern 1992, S. 33 ff.). Zu den charakteristischen Merkmalen der Finanzhilfe gehört die Verhaltensbindung. Die Gewährung der Finanzhilfe ist an die Erfüllung einer genau bestimmten Aufgabe geknüpft. Finanzielle Leistungen des Staates ohne Zweckbindung sind somit keine Finanzhilfen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 15. Dezember 1986; BBl 1987 I 382). Dies bedeutet, dass etwa Leistungen der öffentlichen Sozialversicherungen, die nicht an die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe, sondern an den Eintritt des Versicherungsfalles (Unfall, Krankheit, Invalidität, Tod, Erreichen eines bestimmten Alters, Arbeitslosigkeit usw.) geknüpft sind, als nicht zweckgebundene Leistungen vom Subventionsgesetz nicht erfasst sind (SCHAERER, a.a.O., S. 40; BBl, a.a.O., S. 382 f.). Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 117 V 140 Erw. 4c erwogen hat, fallen dagegen AHV-Baubeiträge unter die neue Subventionsordnung. Dies gilt, obwohl die Bestimmung von Art. 155 AHVG nicht in der im Anhang der Botschaft aufgeführten Liste der Finanzhilfen und Abgeltungen enthalten ist (BBl, a.a.O., S. 429), was sich daraus erklärt, dass es sich dabei um eine befristete Regelung (Erw. 3a) handelt. b) Laut bundesrätlicher Botschaft enthält das Subventionsgesetz eine "allgemeine Ordnung für Bundesbeiträge" (BBl, a.a.O., S. 373 Ziff. 114; BGE 117 V 139 Erw. 4c). Dessen Zielsetzung besteht im wesentlichen darin, das Beitragswesen des Bundes rechtlich zu systematisieren und sicherzustellen, dass es nach einheitlichen Grundsätzen gestaltet wird (BBl, a.a.O., S. 373 BGE 122 V 189 S. 199 Ziff. 114; ferner S. 377 Ziff. 123.3 und S. 378 Ziff. 211). Dieses Streben nach Rechtsvereinheitlichung kommt unter anderem in den Regelungen über den Geltungsbereich und in den Übergangsbestimmungen zum Ausdruck. Nach Art. 2 Abs. 1 SuG gilt das Gesetz für alle im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen. Das 3. Kapitel ( Art. 11-40 SuG ) - wozu auch die hier interessierenden Bestimmungen über die Rechtspflege gehören - ist anwendbar, soweit andere Bundesgesetze oder allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben ( Art. 2 Abs. 2 SuG ). Gemäss Art. 42 Abs. 1 SuG gelten die Bestimmungen des 3. Kapitels dieses Gesetzes auch für frühere Finanzhilfe- und Abgeltungsverfügungen und -verträge, soweit sie über dessen Inkrafttreten hinaus wirksam sind und dieses Gesetz für die Empfänger nicht ungünstiger ist als das bisherige Recht. Verordnungen, die nicht dem 3. Kapitel entsprechen, sind innert zweier Jahre nach Inkrafttreten dieses Gesetzes anzupassen, soweit sie nicht auf abweichenden Gesetzen oder allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen beruhen (Abs. 2). c) Art. 35 Abs. 1 SuG bestimmt im 4. Abschnitt des 3. Kapitels unter der Marginale "Rechtsmittel" was folgt: Verfügungen können mit Beschwerde nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege angefochten werden. Diese Regelung ist auf den vorliegenden Fall anwendbar. Denn im Lichte der erwähnten Materialien - welche eindeutig belegen, dass mit dem Subventionsgesetz auch in bezug auf den Rechtsweg eine vereinheitlichende Lösung angestrebt wurde - kann nicht zweifelhaft sein, dass Art. 35 Abs. 1 SuG die Bestimmung von Art. 203 AHVV als blosse Verordnungsnorm derogiert hat. Insbesondere bietet Art. 155 Abs. 2 AHVG keine Grundlage für eine abweichende Spezialregelung. Sodann hat sich der massgebende Sachverhalt, nämlich die geltend gemachte Zweckentfremdung (BBl, a.a.O., S. 420 Ziff. 239.2), nach dem Inkrafttreten des SuG verwirklicht. Auch ist das neue Recht nicht ungünstiger, gewährleistet es dem Finanzhilfeempfänger doch einen um eine zusätzliche Instanz erweiterten Rechtsschutz. Die vorliegende Streitsache fällt demnach in die Zuständigkeit des EDI (vgl. Erw. 3b hievor) und ist an dieses zur Behandlung zu überweisen. 5. (Kostenpunkt)

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Urteilskopf 101 Ia 7 2. Arrêt du 29 janvier 1975 dans la cause Bagatella contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

Regeste Art. 4 BV , formelle Rechtsverweigerung. 1. Wenn eine Behörde sich versichern will, dass eine Sendung an den Empfänger gelangt, muss sie diese mit eingeschriebenem Brief übermitteln (E. 1). 2. Der an einem Verfahren Beteiligte hat nur dann geeignete Massnahmen zur Sicherung der Wahrung seiner Rechte im Sinne der Rechtsprechung zu treffen, wenn er mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Zustellung einer allfälligen Gerichtsurkunde gefasst sein muss. Diese Bedingung wird durch das blosse Erstellen eines Polizeiberichtes über einen alltäglichen Verkehrsunfall nicht erfüllt (E. 2). 3. Einen Verfahrensbeteiligten seiner Verteidigungsmittel zu berauben, bloss weil er auf eine vergeblich versuchte Zustellung - von der er in Wirklichkeit nie Kenntnis genommen hat - nicht reagiert hat, verstösst gegen Art. 4 BV (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 8 BGE 101 Ia 7 S. 8 Luigi Bagatella a été impliqué, le 24 août 1973, dans un accident de circulation qui avait fait l'objet d'un rapport de police. Par décision du 3 octobre 1973, le Département de justice et police du canton du Valais condamna Luigi Bagatella à une amende pour infraction à la loi sur la circulation routière. Cette décision ne put cependant lui être notifiée puisqu'il était parti pour l'Italie. A son retour, elle lui fut remise par la police. Dans les 20 jours dès la réception, Luigi Bagatella recourut au Conseil d'Etat du canton du Valais. Par décision du 12 juin 1974, le Conseil d'Etat déclara le recours tardif et irrecevable, le recours n'ayant pas été déposé dans les 20 jours dès la notification de la décision. Luigi Bagatella forme un recours de droit public au Tribunal fédéral. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il n'est pas prouvé que la lettre du Département de justice et police du 3 octobre 1973 soit effectivement parvenue au recourant. Ce dernier le conteste. La présence au dossier d'une copie de ladite lettre ne suffit pas à prouver le fait allégué par le Conseil d'Etat. Si une autorité veut s'assurer qu'un envoi parvienne effectivement à la connaissance de son destinataire, elle doit le notifier par lettre recommandée, voire par lettre avec avis de réception. Ceci n'a pas été le cas en l'espèce. Il faut par conséquent admettre que le recourant n'avait pas connaissance de l'ouverture officielle d'une procédure pénale contre lui. 2. La seule question qui se pose est donc celle de savoir si le fait que le recourant avait connaissance de l'établissement d'un rapport de police concernant l'accident de circulation du 24 août 1973 l'obligeait à prendre des mesures lui permettant de recevoir normalement une notification éventuelle. Sans doute ne saurait-on exiger de lui qu'il modifie, pour cette raison, ses projets de vacances. Le Tribunal fédéral a jugé à maintes reprises déjà que celui qui doit s'attendre, au cours d'une procédure pénale ou civile pendante, à recevoir des communications officielles est tenu de prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde de ses droits BGE 101 Ia 7 S. 9 (RO 91 II 152, 90 I 275), soit en désignant une personne habilitée à les recevoir, soit en faisant suivre son courrier à son adresse de vacances. De telles mesures ne peuvent cependant être exigées que si la personne concernée doit s'attendre, avec une certaine probabilité, à la notification d'un éventuel acte judiciaire. Cette condition n'est bien entendu pas remplie par le seul établissement d'un rapport de police concernant un accident de circulation banal. Le fait qu'un justiciable, qui ne s'attend pas à une notification officielle, part pour l'étranger ou que la notification ne peut avoir lieu pour une autre raison, non imputable à une négligence de sa part, ne constitue pas un motif suffisant pour le priver de ses moyens de défense. Dans bien des cas, une réexpédition ne serait d'ailleurs pas possible ou alors trop risquée, et le destinataire ne serait, le cas échéant, même pas en mesure de faire valoir ses droits en temps utile. 3. Il n'y a pas d'indice permettant de conclure que le recourant s'attendait ou devait s'attendre avec une certaine probabilité à une notification officielle, ou qu'il tentait de s'y soustraire. Le fait de le priver de ses moyens de défense pour la seule raison qu'il n'a pas réagi à une notification vainement tentée dont il n'a, en réalité, jamais pris connaissance, constitue par conséquent une violation de l'art. 4 Cst. Dans un pareil cas, l'intérêt à un déroulement régulier de la procédure doit céder le pas. D'ailleurs, le recours tardif n'entraînait pas de retard important du déroulement de la procédure. 4. Dans sa décision du 12 juin 1974, le Conseil d'Etat soutient que le recours serait de toute façon mal fondé. Cette affirmation n'étant pas suffisamment motivée, la décision attaquée ne peut être examinée quant au fond. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule la décision attaquée.

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Urteilskopf 95 IV 75 20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Februar 1969 i.S. Frau X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.

Regeste Art. 306 StGB . Falsche Beweisaussage der Partei. 1. Eine Beweisaussage liegt nur vor, wenn die Aussage sich grundsätzlich eignet, Beweis zugunsten der aussagenden Partei zu bilden (Erw. 1). 2. Die Strafhandlung der falschen Beweisaussage ist erst dann vollendet, wenn die Aussage nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts abgeschlossen ist (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 75 BGE 95 IV 75 S. 75 A.- Im Oktober 1964 erhob Frau X. beim Kantonsgericht Zug Ehescheidungsklage. Der Ehemann widersetzte sich der Scheidung. Am 14. September 1965 wurden die Parteien vom referieren den Vorsitzenden persönlich befragt. Einleitend ermahnte er sie zur Wahrheit und verwies auf die Straffolgen bei falscher Beweisaussage gemäss Art. 306 StGB sowie auf das Zeugnis verweigerungsrecht nach § 168 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO . Frau X. BGE 95 IV 75 S. 76 bestritt im Verlaufe ihrer Einvernahme die vom Ehemann behaupteten Ehebrüche mit den Herren A. und B. Nachdem der Vorsitzende nochmals mit Nachdruck auf die Folgen der falschen Beweisaussage des Art. 306 StGB und das Zeugnisverweigerungsrecht verwiesen hatte, erklärte Frau X: "Ich bestreite nach wie vor die Ausführungen der Herren A. und B. Ich habe mit keinem der beiden Herren ehewidrige Beziehungen unterhalten." Diese Aussagen wurden der Klägerin unmittelbar anschliessend an ihre Einvernahme vorgelesen und von ihr als richtig bestätigt. Der Vorsitzende hörte darauf abwechslungsweise den Beklagten und die Klägerin ab, bis er schliesslich Frau X. wieder zu den behaupteten Ehebrüchen mit A. und B. befragte, nachdem er erneut auf das Aussageverweigerungsrecht und die Folgen einer falschen Beweisaussage nach Art. 306 StGB aufmerksam gemacht hatte. Die Klägerin sagte aus: "Ich hatte weder mit Herrn A. noch mit Herrn B. ehewidrige Beziehungen. Die Aussagen dieser beiden Herren sind falsch. Ich hatte mit keinem dieser beiden Herren Geschlechtsverkehr." Darauf unterbrach der Vorsitzende die Verhandlung und liess A. telefonisch zur Zeugeneinvernahme vorladen. Als Frau X. dies erfuhr, wünschte sie ihre Aussagen zu korrigieren. Sie gab u.a. folgendes zu Protokoll: "Ich habe zum Teil gelogen. Ein richtiger Geschlechtsverkehr mit diesen beiden Herren hat aber nicht stattgefunden. Ich habe es den beiden Herren mit der Hand gemacht..." Die Ehe der Klägerin wurde am 1. März 1967 auf Begehren beider Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB geschieden. B.- Mit Urteil vom 22. Dezember 1967 sprach das Strafgericht Zug Frau X. hinsichtlich ihrer Aussagen, sie habe keine ehewidrigen Beziehungen zu den Zeugen A. und B. unterhalten, der fortgesetzten falschen Beweisaussage gemäss Art. 306 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Wochen. Das Strafobergericht von Zug, bei dem die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt hatten, bestätigte am 18. Juni 1968 das erstinstanzliche Urteil. C.- Frau X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafobergerichtes aufzuheben und die Sache zur BGE 95 IV 75 S. 77 Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, eine falsche Beweisaussage im Sinne von Art. 306 StGB könne nur dann vorliegen, wenn die Aussage sich grundsätzlich eigne, Beweis zugunsten der befragten Partei zu bilden. Dagegen falle der genannte Straftatbestand ausser Betracht, wenn sich die Befragung auf Tatsachen beziehe, die zuungunsten der aussagenden Partei sprechen. Da es in der Verhandlung vom 14. September 1965 um ehewidrige Beziehungen zu andern Männern, also um eine für die Beschwerdeführerin ungünstige Tatsache gegangen sei, liege eine falsche Parteiaussage gemäss Art. 306 StGB nicht vor. Demgegenüber führt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil aus, die Bestreitung eines ehewidrigen Verhaltens habe sich zugunsten der Beschwerdeführerin ausgewirkt. Käme es für die Anwendbarkeit des Art. 306 StGB nur darauf an, ob eine konkrete Aussage zugunsten oder zum Nachteil der befragten Partei wirke, so wäre immerhin mit der Vorinstanz festzustellen, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe sich keines ehewidrigen Verhaltens schuldig gemacht, geeignet war, sich zu ihren Gunsten auszuwirken. Ohne Ehebruch und ehewidriges Verhalten erschien ihr eigenes Verschulden an der ehelichen Zerrüttung nämlich geringer, was sich zunächst in der Frage des Scheidungsanspruchs und später allenfalls auf die Nebenfolgen der Ehescheidung auswirken konnte. Die Betrachtungsweise sowohl der Beschwerdeführerin als auch der Vorinstanz zu diesem Punkt geht indessen an der Sache vorbei. Richtigerweise bezieht sich die Unterscheidung zwischen einer Aussage zugunsten und einer solchen zuungunsten der Partei nicht bloss auf die konkrete Einvernahme, sondern auf die Ausgestaltung der Parteibefragung als Beweismittel durch das kantonale Prozessrecht. Denn eine Beweisaussage im Sinne von Art. 306 StGB liegt nur vor, wenn die Aussage sich grundsätzlich eignet - wenn auch unter Vorbehalt der freien BGE 95 IV 75 S. 78 Beweiswürdigung durch den Richter - Beweis zugunsten der aussagenden Partei zu bilden ( BGE 76 IV 280 ). Demgegenüber stellt eine Aussage, die den Prozessausgang unmittelbar nur beeinflussen kann, wenn sie den Verhörten belastet (Geständnis), kein Beweismittel im erwähnten Sinne dar; sie schafft Recht nur, weil die zugestandene Tatsache nicht mehr streitig ist. Sodann kommt es - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - für die Anwendung von Art. 306 StGB nicht darauf an, ob die kantonale Prozessordnung ausdrücklich auf diese Bestimmung verweist. Ebensowenig ist dafür massgebend, ob und welche Straffolgen das kantonale Recht selbst auf die falsche Parteiaussage androht. Entscheidend ist allein, dass die Aussage ein Beweismittel darstellt. Freilich vermag der Hinweis des Richters auf die Wahrheitspflicht und auf die Straffolgen bei falscher Aussage einer Parteieinvernahme noch nicht die Eigenschaften einer Beweisaussage im Sinne von Art. 306 StGB zu verleihen. Nur wenn die kantonale Prozessordnung selbst die Parteibefragung zu einem eigentlichen Beweismittel erhebt, gelangt Art. 306 StGB zur Anwendung ( BGE 72 IV 37 ; LOGOZ, N. 3a zu Art. 306 StGB ; SCHWANDER, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 766). Nach den Ausführungen im Urteil des Strafgerichtes, auf die das Obergericht verweist, entspricht es im Kanton Zug ständiger Gerichtspraxis, dass die persönliche Befragung einer Partei gemäss § 155 und 187 ff. ZPO als Beweismittel zur Feststellung bestrittener und erheblicher tatsächlicher Verhältnisse und damit, wie ausdrücklich erklärt wird, auch zugunsten der aussagenden Partei gilt. Diese Erwägungen betreffen kantonales Prozessrecht, das der Kassationshof nicht auszulegen hat (Art. 269 Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit die Beschwerdeführerin darzutun versucht, dass eine Bestrafung nach Art. 306 StGB nur dann statthaft sei, wenn das kantonale Zivilprozessrecht ausdrücklich auf diese Bestimmung verweist, und soweit sie aus § 189 ZPO andere Schlüsse zieht als das Obergericht, ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im übrigen bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass das im Kanton Zug für die formelle Parteibefragung vorgeschriebene Verfahren sowie die in Art. 306 StGB aufgestellten Vorschriften hinsichtlich Ermahnung der Partei zur Wahrheit BGE 95 IV 75 S. 79 vor der Aussage und Hinweis auf die Straffolgen der falschen Aussage beachtet wurden. 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ihre Aussage vor Abschluss der Einvernahme berichtigt. Nach ständiger Rechtsprechung werde ein Zeuge, der von seiner Lüge vor Beendigung des Verhörs abkomme, weder wegen vollendeten noch wegen versuchten falschen Zeugnisses bestraft. Was für den Zeugen gelte, treffe erst recht auf die befragte Partei zu. In diesem Punkte ist der Beschwerdeführerin insoweit zuzustimmen, als die für den Tatbestand des falschen Zeugnisses in BGE 85 IV 33 ff. und BGE 80 IV 123 ff. entwickelten Grundsätze auch für die falsche Beweisaussage der Partei gemäss Art. 306 StGB gelten. Nach BGE 80 IV 123 ff. ist das Verbrechen des falschen Zeugnisses erst dann vollendet, wenn die Einvernahme nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts abgeschlossen ist. Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz verbindlich fest, die beiden in Frage stehenden Aussagen seien protokolliert, der Klägerin vorgelesen und von ihr bestätigt worden. Nach zugerischem Prozessrecht sei die Einvernahme mit dem Verlesen des Protokolls und der anschliessenden Bestätigung beendet. Da die Beschwerdeführerin ihre Aussagen bestätigte und erst nachher berichtigte, liegt somit eine vollendete falsche Beweisaussage vor. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man nicht, auch wenn man mit der Beschwerdeführerin und mit PFÄFFLI, Das falsche Zeugnis, S. 65 ff., davon ausgehen wollte, die Beantwortung der Frage, in welchem Zeitpunkt die Einvernahme abgeschlossen sei, hänge nicht so sehr von äusserlichen Anhaltspunkten wie Verlesen des Protokolls und anschliessende Bestätigung durch Unterzeichnung ab, als vielmehr von der Bedeutung, die die Beteiligten den betreffenden Formen beilegten; demnach sei die Einvernahme erst beendet, wenn der Verhörende wie die befragte Partei sie als abgeschlossen betrachteten. In der Einvernahme vom 14. September 1965 wurde die Beschwerdeführerin nach einer allgemeinen Befragung über ihre Beziehungen zu den Zeugen A. und B. verhört. Darüber wurde das Protokoll gesondert verlesen und von der Beschwerdeführerin bestätigt. Bereits in diesem Zeitpunkt musste Frau X. annehmen, ihre Einvernahme sei beendigt. Nach der Wiederholung ihrer Aussagen konnte sie erst recht nicht mehr mit der Wiedereröffnung BGE 95 IV 75 S. 80 desselben Beweisthemas rechnen. Daran ändert nichts, dass die Verhandlungen mit der Abhörung von Zeugen weitergeführt wurden. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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Urteilskopf 95 I 504 73. Arrêt du 19 novembre 1969 dans la cause Caisse valaisanne d'allocations familiales de l'industrie du bâtiment contre Commission valaisanne de recours en matière fiscale.

Regeste Liegenschaftensteuer einer Gemeinde. Auslegung des Gesetzes. 1. Begriff der Steuer, der Gebühr und der Vorzugslast (Erw. 1). 2. Die dem klaren Wortlaut widersprechende Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung hält dem Vorwurfe der Willkür nur stand, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass die dem Wortlaut entsprechende Auslegung nicht den wahren Sinn des Gesetzes wiedergibt (Erw. 2). 3. Steuern dürfen nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfange erhoben werden ((Erw. 2 a).

Sachverhalt ab Seite 505 BGE 95 I 504 S. 505 A.- La loi des finances du canton du Valais, du 6 février 1960 (en abrégé: LF), énumère en son art. 132 les impôts directs que peuvent percevoir les communes; parmi ceux-ci figurent notamment: un impôt sur le bénéfice et un impôt sur le capital des sociétés anonymes (ch. 3) et un impôt foncier (ch. 4). L'art. 144 précise, à propos de l'impôt foncier, qu'il est perçu sur tous les immeubles situés sur le territoire communal et calculé sur la taxe cadastrale sans défalcation de dettes, au taux de 2‰ pour les immeubles bâtis et de 1‰ pour les immeubles non bâtis. L'art. 133 énumère les articles relatifs aux impôts cantonaux qui s'appliquent par analogie aux impôts communaux; y figure notamment l'art. 17, qui exonère de l'impôt, entre autres, "les caisses de chômage et d'allocations familiales, les caisses d'assurances-maladies subventionnées par la Confédération ou le canton, les caisses de congés payés" (ch. 8). L'alinéa 2 de ce même article dispose: "L'exonération ne s'étend pas aux entreprises cantonales, communales ou bourgeoisiales exploitées en la forme commerciale, ni aux taxes et redevances pour concessions de forces hydrauliques." B.- La Caisse valaisanne d'allocations familiales de l'industrie du bâtiment (CAFIB), dont le but est de collaborer au soutien de la famille en servant aux employés et ouvriers de ses membres des allocations pour enfants et qui ne poursuit aucun but lucratif (art. 1er al. 3 et 4 des statuts), est propriétaire d'un immeuble sur le territoire de la commune de Martigny; le coût de cet immeuble, qui comprend des logements et des locaux commerciaux, s'est élevé à 4 000 000 fr.; le financement en a été assuré de la manière suivante: fonds propres 1 800 000 fr. prêt de la caisse-maladie 100 000 fr. prêt de la caisse paritaire 100 000 fr. prêt de l'Helvetia-Incendie 2 000 000 fr. BGE 95 I 504 S. 506 C.- Le 16 janvier 1968, la commune de Martigny a notifié à la CAFIB un bordereau d'impôt foncier pour l'immeuble précité; le montant s'élevait, pour chacune des années 1966 et 1967, à 4816 fr. 30 pour le bâtiment et à 22 fr. 80 pour le fonds. La CAFIB a fait opposition dans le délai, en se mettant au bénéfice de l'exonération prévue à l'art. 17 ch. 8 LF. L'administration communale ayant maintenu la taxation, la CAFIB a recouru à la Commission cantonale de recours (CCR), qui a rejeté le recours par décision du 20 septembre 1968. D.- Agissant par la voie du recours de droit public, la CAFIB requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la CCR du 20 septembre 1968. Ses arguments seront repris ci-dessous, dans la mesure utile. La CCR et la commune de Martigny concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon la CCR, l'impôt foncier litigieux est spécialement destiné à la couverture des frais provoqués par les immeubles qu'il frappe. La commune de Martigny émet une opinion semblable, en soutenant qu'il s'agit là d'une taxe frappant directement l'objet et destinée à couvrir en partie les frais qu'occasionne obligatoirement tout immeuble à une commune. La doctrine et la jurisprudence définissent l'impôt comme la contribution qu'un particulier verse à une collectivité publique (Etat ou commune) pour participer aux dépenses résultant des tâches générales dévolues à cette dernière en vue de la réalisation du bien commun (RO 86 I 99 consid. 2). Il est perçu sans conditions, c'est-à-dire non pas comme contrepartie d'une prestation fournie par l'Etat ou d'un avantage particulier, mais en fonction d'une certaine situation économique réalisée en la personne de l'assujetti. Il constitue donc une contribution unilatérale non liée spécialement à une contrepartie, représentant une contribution aux tâches générales incombant à l'Etat dans l'intérêt de la collectivité (RO 63 I 153 ; 90 I 82 consid. 3). En revanche, la taxe se présente comme le prix de droit public imposé unilatéralement au citoyen pour un certain recours à l'administration publique ou à un service public. Il s'agit de l'équivalent soit d'un service ou d'un avantage procuré à l'intéressé (taxes d'utilisation), soit d'une dépense publique à la suite d'une prestation sollicitée par ce dernier et fournie par BGE 95 I 504 S. 507 l'administration (taxes administratives ou émoluments administratifs) (RO 93 I 634 consid. 3, 82 I 301 consid. 3 a; FLEINER, Principes généraux du droit administratif allemand, traduction Eisenmann, p. 259). La quotité d'une taxe doit être directement en rapport avec l'avantage retiré par le redevable. Dès lors, les taxes ne peuvent être imposées qu'aux administrés qui bénéficient des avantages ou prestations ou qui ont suscité les dépenses dont les taxes représentent la contrepartie; d'autre part, leur importance doit être fixée proportionnellement à ces avantages, prestations ou dépenses. Si le montant de la taxe excède le coût de la prestation étatique, elle devient un impôt. Une troisième forme de contribution publique est constituée par la charge de préférence, qui est une participation aux frais d'installations déterminées faites par la corporation publique dans l'intérêt général et qui est mise à la charge des personnes ou groupes de personnes auxquels ces installations procurent des avantages économiques particuliers. Elle doit être calculée d'après la dépense à couvrir et mise à la charge de celui qui profite des installations réalisées, dans une proportion correspondant à l'importance des avantages économiques particuliers qu'il en retire (RO 86 I 99, 90 I 81 et 93). La charge de préférence se distingue d'ailleurs de l'impôt d'affectation ou de dotation (Zwecksteuer) qui, lui aussi, est destiné à couvrir des dépenses déterminées, mais est perçu auprès de tous les contribuables et non pas seulement auprès de ceux auxquels les dépenses à payer procurent des avantages (RO 73 I 58 ; 86 I 99 ; 90 I 94 /5). En l'espèce, on doit sans aucun doute considérer comme un impôt proprement dit l'impôt foncier que les communes valaisannes sont en droit de percevoir, sur la base des art. 132 et 144 de la LF de 1960. L'art. 132 énumère les impôts directs que les communes prélèvent, dont en particulier, en plus d'un impôt sur la fortune, un impôt foncier. Ce dernier, selon l'art. 144, est perçu sur tous les immeubles situés sur le territoire de la commune intéressée. Il est calculé en fonction de la valeur cadastrale de l'immeuble, mais à un taux fixe: 2‰ pour les immeubles bâtis et 1‰ pour les immeubles non bâtis, sans défalcation de dettes. Il s'agit donc d'un impôt proportionnel, soit d'un impôt complémentaire sur la fortune immobilière qui est directement proportionnel à la valeur cadastrale des immeubles et qui frappe tous les propriétaires des immeubles situés BGE 95 I 504 S. 508 sur le territoire communal, que les propriétaires y soient domiciliés ou non, qu'ils soient une personne physique ou une personne morale, que les immeubles soient bâtis ou non bâtis et quelle que soit leur destination: industrielle, commerciale ou agricole. L'impôt en question n'est pas une redevance due pour une activité administrative déterminée provoquée par l'assujetti ou pour l'utilisation d'un service public: il n'est en relation particulière ni avec un service communal institué en raison de l'activité des personnes qui y sont astreintes, ni avec l'utilisation par celles-ci d'un établissement public, dont il représenterait une contre-prestation proportionnée aux frais que ces institutions entraîneraient pour la collectivité communale. Il n'y a pas davantage de relation particulière entre cette contribution et une institution communale déterminée présentant des avantages particuliers pour les personnes tenues de la payer. S'il en était ainsi, le montant devrait en être calculé selon le bénéfice plus ou moins grand que les contribuables retireraient de cette institution. Mais ce sont autant d'éléments qui font défaut en l'occurence. Il est vrai que lors de la discussion de la loi au Grand Conseil, notamment en deuxième lecture en février 1960, l'accent a été mis, pour justifier la création de cet impôt foncier, sur le fait que les immeubles provoquent des dépenses pour la commune où ils sont situés (entretien des chemins de dévestiture pour les immeubles agricoles; édilité, égouts, police etc. pour les immeubles bâtis). Mais précisément ces tâches ne constituent pas des obligations exceptionnelles d'une commune. Elles rentrent bien plutôt dans les devoirs généraux d'une administration communale qui, pour subvenir à ses besoins et couvrir les dépenses d'utilité publique, doit avant tout et principalement faire appel à l'impôt, indépendamment du fait et de la mesure dans laquelle l'administration publique a profité aux contribuables. Etant ainsi une contribution de droit public, perçue sans être liée d'une manière essentielle à la condition d'une contreprestation ou d'un avantage particulier, l'impôt foncier créé par les art. 132 et 144 LF constitue bien un véritable impôt et non une simple taxe ou charge de préférence. De toute manière, même si les ressources provenant de cet impôt foncier devaient servir exclusivement à couvrir les dépenses provoquées par les immeubles bâtis et non bâtis, cela ne conférerait pas encore à cette imposition le caractère d'une charge de préférence. Elle BGE 95 I 504 S. 509 rentrerait alors dans la catégorie des impôts de dotation et garderait pour le surplus les autres caractéristiques de l'impôt ordinaire (RO 63 I 154 ; 90 I 82 ). 2. L'impôt foncier communal étant bien un impôt au sens de la doctrine et de la jurisprudence, on se trouve ainsi en présence d'un texte légal clair, selon lequel les caisses d'allocations familiales sont exonérées de l'impôt. En dépit de ce texte, la CCR estime que la recourante ne peut pas bénéficier de cette exonération; elle fonde sa manière de voir notamment sur les travaux préparatoires de la loi et sur les autres dispositions de l'art. 17 LF. Or l'administration, comme d'ailleurs le juge et le législateur lui-même, est liée par le texte de la loi tant que celle-ci n'a pas été modifiée ou abrogée (cf. RO 94 I 36 consid. 3 a et les arrêts cités). D'autre part, l'application d'une disposition contrairement à son texte clair n'échappe au grief d'arbitraire que s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que l'interprétation conforme au texte ne correspond pas au sens véritable de la loi; de telles raisons peuvent résulter de la genèse du texte, de son fondement, de son but ou de ses rapports avec d'autres règles légales (RO 95 I 326 consid. 3 et les arrêts cités). a) La CCR reconnaît que le législateur, sous ch. 8 de l'art. 17 LF relatif aux caisses d'allocations familiales, n'a pas apporté expressément une limite à l'exonération dont se prévaut la recourante, mais elle soutient que son intention de le faire ressort du contexte et de la portée de l'ensemble de cet art. 17. Cette interprétation n'est toutefois pas soutenable, car chaque cas de l'énumération contenue dans l'article en question est réglé pour lui-même et concerne soit une corporation de droit public ou de droit ecclésiastique, soit une institution, une association ou une fondation de droit public ou de droit privé, soit, comme en l'espèce, une caisse d'allocations familiales ou de chômage. Les chiffres 3, 4, 5 et 6 exonèrent de l'impôt les corporations de droit public et de droit ecclésiastique, pour autant qu'il s'agit de leur fortune, leurs revenus, leurs bâtiments ou leurs biens affectés directement à des services publics ou à d'autres buts légalement définis. Il en est de même du chiffre 7 qui, pour les associations, fondations, institutions, établissements civils ou religieux de droit public et de droit privé, limite l'exonération fiscale à leur fortune et leur revenus affectés directement et irrévocablement à des oeuvres déterminées, instituées dans un BGE 95 I 504 S. 510 but d'utilité publique ou d'assistance. Le chiffre 8, en revanche, ne fixe pas de condition. Il exonère de manière inconditionnelle ces institutions à caractère social que sont les caisses de chômage, d'allocations familiales, d'assurances-maladie et de congés payés; cette exonération vise tant les impôts cantonaux que les impôts communaux, donc aussi l'impôt foncier communal. Si le législateur avait voulu soumettre ces institutions aux conditions fixées sous chiffre 7, par exemple, il aurait pu s'abstenir d'en faire une catégorie à part sous chiffre 8, ou lors il aurait dû le dire expressément dans cette dernière disposition. Les ayant traitées séparément sans les soumettre à aucune condition, il a manifesté son intention de leur conférer un statut fiscal propre. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la légalité de l'impôt, le fisc ne peut percevoir des impôts que lorsque les conditions légales sont réunies et uniquement dans la mesure prévue par la loi (RO 92 I 47, 91 I 176 et 254). Si la loi, dûment interprétée, ne fournit pas au fisc une base suffisante, le contribuable échappe à l'impôt, quand bien même il profiterait d'un pur oubli (AUBERT, Droit constitutionnel suisse, no 317; cf. RO 84 I 94). En l'espèce d'ailleurs, le législateur avait vraisemblablement en vue, en donnant au chiffre 8 de l'art. 17 la teneur que l'on sait, de donner satisfaction aux revendications des milieux syndicaux et d'éviter par là de compromettre le succès du projet lors du vote populaire. Ainsi l'interprétation conforme au texte correspond bien au sens véritable de la loi et au but réel qu'elle poursuit, de sorte que l'interprétation contraire retenue par les autorités communale et cantonale n'est pas soutenable. b) L'absence de conditions au chiffre 8 de l'art. 17 ne peut constituer non plus une lacune de la loi, que le juge devrait combler, comme le dit en passant la CCR dans sa réponse, sans d'ailleurs motiver plus avant cette allégation. De toute façon, il ne s'agirait pas d'une véritable lacune (echte Lücke), qui seule peut être comblée par le juge (RO 84 I 94, 90 I 141, 95 I 326 consid. 2; arrêt X. c. Thurgovie, du 15 mai 1968, consid. 2, publié dans les "Archives de droit fiscal suisse", vol. 37 p. 420 ss.; JAAC 1959/60 p. 55/6; IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., no 241 II et III b). c) Quant à l'interprétation que la CCR entend tirer de la genèse de la loi, il faut rappeler que la méthode consistant à interpréter une disposition contre son texte, en se servant de BGE 95 I 504 S. 511 matériauxlégislatifs, soulève des objections de principe: ce qu'ont voulu certaines autorités chargées de préparer la loi ou ce qu'ont dit et pensé certaines personnes qui ont travaillé à cette préparation n'est pas décisif pour l'interprétation, si ces opinions n'ont pas trouvé leur expression dans le texte même de la loi (RO 81 I 282 ; 82 I 153 ; 84 II 103 ; 87 II 329 ; 92 I 308 /309). d) La CCR prétend en outre que l'obligation pour la recourante de payer l'impôt foncier communal se fonde encore sur le fait que celle-ci a utilisé des fonds étrangers pour l'achat de son bâtiment de Martigny, ce qui serait incompatible avec le but statutaire qu'elle doit poursuivre, ce but ne devant avoir aucun caractère lucratif. Mais pour autant que la recherche d'une meilleure rentabilité des fonds de la CAFIB tend uniquement à obtenir une amélioration des allocations familiales, ce qui n'est pas contesté, elle ne va certainement pas à l'encontre du but prévu par les statuts, qui est précisément de servir aux employés et ouvriers des membres de la CAFIB des allocations pour enfants. Ce grief, qui devrait d'ailleurs concerner aussi bien les impôts ordinaires sur le revenu et la fortune que l'impôt foncier communal, n'est dès lors pas fondé. e) Dans la décision attaquée, la CCR relève encore que le texte de l'art. 144 LF précise que l'impôt foncier est perçu sur tous les immeubles, ce qui n'autoriserait aucune exception. Un tel argument n'est pas convaincant. Ce que le législateur a sans doute voulu spécifier par là, c'est que la commune de situation peut prélever l'impôt foncier également auprès des propriétaires non domiciliés dans cette commune, alors même qu'en vertu de l'art. 156 al. 1 LF, l'impôt ordinaire sur la fortune immobilière et son revenu est perçu par la commune de domicile de ces propriétaires. Rien ne permet de prétendre que le texte de l'art. 144 constitue une dérogation aux dispositions de l'art. 17 LF. f) On doit admettre en conclusion que l'interprétation de l'art. 17 ch. 8 LF contraire à son texte clair ne peut pas se justifier par des raisons sérieuses et, partant, échapper au grief d'arbitraire. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule la décision attaquée.

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Urteilskopf 108 II 115 23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 juin 1982 dans la cause X. c. Y. (recours en réforme)

Regeste Kündigungsfrist beim Arbeitsvertrag ( Art. 336 Abs. 2 OR ). Die Tatsache, dass der Vertrag eine für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichlautende Kündigungsfrist enthält, schliesst eine Verletzung der zwingenden Vorschrift von Art. 336 Abs. 2 OR nicht aus, wenn die Festlegung des Zeitpunkts, ab dem die Frist zu laufen beginnt, einseitig dem Arbeitgeber zusteht.

Sachverhalt ab Seite 115 BGE 108 II 115 S. 115 Par contrat de travail du 23 août 1976, X. a été engagé au service de la Société Y. à Lausanne pour une période allant du 1er septembre 1976 au 31 août 1977 avec, ensuite, tacite reconduction du contrat, susceptible d'être résilié deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. BGE 108 II 115 S. 116 En mai 1978, les parties sont convenues que X. irait travailler pour le compte de la Société à Conakry (Guinée) en qualité de délégué. Un contrat du 2 mai 1978 et une lettre d'accompagnement fixèrent le statut des parties à ce sujet. Le contrat liait les parties pour une période de deux ans dès l'arrivée de X. en Guinée (fin mai 1978), avec possibilité de reconduction tacite. Toutefois, l'art. I al. 3 du contrat prévoyait: "La Société se réserve expressément la faculté: a) de rappeler le délégué en tout temps à Lausanne; b) de déplacer le délégué ailleurs, les conditions de ce contrat devant alors être adaptées. Dans ces deux éventualités a) et b), les parties auront la possibilité de dénoncer prématurément le contrat moyennant un préavis de trois mois." Arrivé à Conakry à fin mai 1978, X. fut rappelé à Lausanne, par lettre de la Société du 8 mars 1979 avec effet au 28 mars 1979. Se prétendant victime d'une résiliation immédiate injustifiée, X. demanda à son employeur le paiement d'une indemnité correspondant au salaire qu'il aurait touché pendant deux ans comme délégué en Guinée. La Société s'y opposa. Le 12 novembre 1979, celle-ci déclara résilier le contrat de travail pour le 31 janvier 1980. Se prévalant du contrat du 2 mai 1978, le travailleur soutint que la résiliation ne pouvait être donnée que pour fin mai 1980 et il offrit vainement ses services jusque-là. Par jugement du 29 avril 1981, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a, sur ce point, admis la demande du travailleur. Les deux parties ont recouru en réforme. Erwägungen Extrait des considérants: 4. a) Selon la disposition impérative ( art. 361 CO ) de l' art. 336 al. 2 CO , les délais de congé ne peuvent pas être différents pour les deux parties; si un accord prévoit le contraire, le délai le plus long est applicable aux deux parties. La Société, se plaçant dans la situation postérieure à l'exercice du droit de rappel par l'employeur, considère qu'à ce moment-là les délais de résiliation - fondés sur l'art. I in fine du contrat du 2 mai 1978 ou sur le contrat du 23 août 1976 - étaient les mêmes pour les deux parties et qu'en conséquence la cour cantonale aurait violé l' art. 336 al. 2 CO en fixant le terme de résiliation à fin mai 1980. Elle concède que cette disposition aurait pu s'appliquer si elle avait exercé son droit de rappel en vue d'user ensuite de son droit de résiliation, ce qui l'aurait mise dans une position préférable à celle du BGE 108 II 115 S. 117 travailleur qui aurait dû attendre jusqu'à fin mai 1980 l'expiration du délai de deux ans; elle conteste cependant que cela ait été le cas en l'occurrence, car elle ne se serait décidée que par la suite à résilier, au vu de l'attitude du travailleur après son retour en Suisse. Il est exact que, si l'on se place exclusivement après l'exercice du droit de rappel, les deux parties ont la faculté de résilier selon les mêmes délais et le travailleur pourrait, lui aussi, profiter de son rappel pour exercer le droit de résiliation avec délai de trois mois (deuxième contrat) ou deux mois (premier contrat). En revanche, si l'on se place avant l'exercice du droit de rappel, la possibilité accordée à l'employeur d'exercer successivement - et de façon unilatérale - son droit de rappel et de résiliation lui permettrait d'obtenir en définitive une résiliation pour une date antérieure à l'expiration du délai de deux ans, liant le travailleur; en cela, le contrat lui accorde des conditions de résiliation plus favorables que celles qui sont imposées au travailleur, ce qui est contraire au but de l' art. 336 al. 2 CO ; peu importe qu'en rappelant son travailleur, l'employeur ait ou non l'intention de résilier; il suffit que le droit de rappel permette cet effet. Si l'on considère les dispositions sur la résiliation en appréciant le contrat dans son ensemble, force est de reconnaître qu'économiquement, si l'on se plaçait exclusivement après l'exercice du droit de rappel, le travailleur serait plus exposé que l'employeur à une résiliation dommageable; en effet, si l'employeur estime devoir rappeler le travailleur, la cause en résidera généralement en ce que son travail n'a point donné satisfaction ou que sa rémunération a été tenue pour une charge trop élevée, deux hypothèses dans lesquelles le travailleur apparaît particulièrement exposé à une résiliation de son contrat de travail; en revanche, le travailleur resterait lié par le délai fixe de deux ans prévu dans le contrat. Compte tenu du but de la loi qui entend accorder aux deux parties une protection équivalente (cf. ATF 96 II 52 ), il apparaît donc indiqué d'apprécier la conformité du contrat à l' art. 336 al. 2 CO en tenant compte globalement de l'effet du droit de rappel et de résiliation. Les circonstances du cas particulier montrent du reste la justesse de cette solution, puisque la résiliation - même si elle n'a pas été décidée d'emblée par l'employeur - apparaît néanmoins comme la conséquence des difficultés nées du séjour à Conakry. C'est ainsi à juste titre que la cour cantonale a jugé que la résiliation ne pouvait être donnée que pour fin mai 1980. Le montant qu'elle a alloué de ce fait au demandeur n'est pas contesté.

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0530f855-2796-4471-a13d-48606b228681

Urteilskopf 115 III 18 5. Estratto della sentenza 17 marzo 1989 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa X. contro Y. (ricorso)

Regeste Nichtigkeit der Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs ( Art. 2 Abs. 2 ZGB ). 1. Auf Nichtigkeit einer Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs kann nur in Ausnahmefällen erkannt werden, nämlich wenn es offensichtlich ist, dass der Gläubiger mit der Betreibung Ziele verfolgt, die nicht das geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben, im vorliegenden Fall, um den Betriebenen zu bedrängen. 2. Die Zustellung von vier Zahlungsbefehlen innert fünfzehn Monaten, die sich auf dieselbe Forderung von insgesamt Fr. 775'000.-- stützen, erscheint - da der Gläubiger nie Rechtsöffnung verlangt oder die Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht hat - grundsätzlich als rechtsmissbräuchlich. Liegt im konkreten Fall kein Rechtsmissbrauch vor? Frage offengelassen, da der Rekurrent sich darauf beschränkt hat, den eigenen bösen Glauben zu bestreiten, ohne indessen einen Umstand geltend zu machen, der geeignet wäre, den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Handelns zu widerlegen.

Sachverhalt ab Seite 19 BGE 115 III 18 S. 19 A.- X. ha fatto notificare a Y., fra il 23 aprile 1986 e il 31 luglio 1987, quattro precetti esecutivi per complessivi Fr. 775'000.--. Causa del credito era un risarcimento danni e un'indennità per torto morale in seguito a presunti illeciti commessi dal debitore, che rifiutava di licenziare la moglie del procedente, sua impiegata. Y. ha sollevato opposizione a ogni precetto, tranne al secondo, la cui opposizione è stata giudicata tardiva dall'autorità di vigilanza. Y. ha proposto all'Ufficio di esecuzione di non dar seguito ugualmente a tale precetto. L'Ufficio ha risposto di non poter aderire all'invito e il 9 ottobre 1987, su istanza di X., ha emesso l'avviso di BGE 115 III 18 S. 20 pignoramento. Insorto all'autorità di vigilanza, Y. ha chiesto che l'esecuzione (n. 36286) fosse annullata per abuso di diritto. B.- Un anno dopo, il 12 dicembre 1988, X. ha fatto notificare a Y. un quinto precetto, di Fr. 250'000.--, sempre per la medesima causa ("terzo acconto"). L'escusso ha sollevato opposizione e ha introdotto reclamo contro l'emissione - a suo parere abusiva - del precetto (n. 69268). Il 30 dicembre 1988 X. ha promosso una causa ordinaria davanti al Pretore del Distretto di Lugano per ottenere l'accertamento del credito (Fr. 250'000.-- con interessi). Intanto, con giudizio unico del 3 febbraio 1989, l'autorità di vigilanza ha accolto i reclami del debitore e annullato le esecuzioni n. 36286 e 69268 per abuso di diritto. C.- X. ha presentato il 23 febbraio 1989 un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale in cui chiede che i reclami di Y. siano respinti. Il Tribunale federale non ha disposto scambi di allegati. Erwägungen Dai considerandi: 3. Nel merito il creditore ritiene che l'autorità di vigilanza abbia statuito due volte (e in maniera contraddittoria) sull'esecuzione n. 36286, che l'annullamento delle due procedure per abuso di diritto è un artificio estraneo alla legge, che l'autorità di vigilanza non può sostituirsi al giudice ordinario ed esaminare il fondamento della pretesa avanzata dal creditore nemmeno ove la medesima sembri dubbia, che il comportamento (foss'anche discutibile) di una parte non deve influire sull'applicazione del diritto, che - a ogni buon conto - il credito in rassegna trova origine nel "danno morale e materiale" dovuto allo "sfruttamento economico della moglie" e alla perizia psichiatrica subita dal ricorrente stesso in esito alle denunce penali del debitore. Per quanto attiene al precetto esecutivo n. 69268, esso non denoterebbe abuso di sorta; tale problema, inoltre, potrebbe essere esaminato solo dal Pretore chiamato a giudicare l'azione ordinaria del 30 dicembre 1988, non dall'autorità competente a vigilare l'esecuzione forzata, tanto più che la litispendenza della causa civile dimostrerebbe la volontà di non inviare alla controparte "precetti esecutivi solo per il gusto di inviarli", ma per assicurare l'incasso di una legittima pretesa. a) Il rimprovero mosso alla corte cantonale di aver statuito due volte sullo stesso oggetto (ne bis in idem) è ricevibile, l'eccezione BGE 115 III 18 S. 21 di cosa giudicata costituendo un tema di diritto federale ( DTF 109 II 439 , 29 consid. 2a con richiami; cfr. anche DTF 110 II 356 consid. 1c). La critica tuttavia dev'essere respinta. Nella sentenza del 1o settembre 1987 la corte si era limitata - come il procedente riconosce - a vagliare la tempestività dell'opposizione sollevata dall'escusso; a carico del creditore non aveva ancora scorto gli estremi dell'abuso. Rimane da chiarire se nel secondo giudizio la questione dell'abuso potesse essere esaminata e se l'abuso di diritto sia stato ravvisato con pertinenza. b) Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che non spetta all'Ufficio di esecuzione né all'autorità di vigilanza decidere se la pretesa avanzata dal creditore sia provvista di buon fondamento o sia fatta valere a giusto titolo: è, quindi, "praticamente escluso" che il creditore ottenga in maniera abusiva l'emanazione di un precetto ( DTF 113 III 3 consid. 2b e rinvii). Ciò non significa che l'ipotesi non possa verificarsi: la giurisprudenza ha accennato all'esempio del creditore che procede ripetutamente in via esecutiva contro una persona nel solo intento di rovinarne il buon nome e si è anche posta - senza risolverlo - il quesito di sapere se non cada nell'abuso il precettante che ammetta di fronte all'Ufficio o all'escusso medesimo di non agire verso il debitore effettivo (loc.cit.). Certo, l'Ufficio non deve sostituirsi in alcun modo al giudice ordinario, non può esigere spiegazioni sulla natura della pretesa e non può rifiutarsi di emettere un precetto o di continuare un'esecuzione neppure ove la causa del credito gli sembri assurda: esso deve limitarsi a intervenire nelle evenienze, del tutto eccezionali, in cui è manifesto che l'interessato abusi dei propri mezzi per scopi che non hanno la minima attinenza con l'istituto dell'esecuzione, in specie per angariare deliberatamente l'escusso. Le tesi del creditore, stando al quale è impossibile che l'autorità di vigilanza (o l'Ufficio) possa considerare abusi di sorta, mancano dunque di fondamento. c) La corte cantonale ha espresso la convinzione che le due procedure esecutive n. 36286 e 69268 "costituiscono un caso emblematico di abuso di diritto", in cui il movente vessatorio è di tutta evidenza proprio perché non persegue altro fine se non l'offesa al credito della vittima. Si è richiamata, in proposito, agli addebiti penali formanti un atto di accusa promulgato il 13 gennaio 1987 a carico del procedente, alle missive polemiche che questi ha inviato al debitore, a una perizia psichiatrica ordinata dall'autorità penale nel 1986, alla causa del credito indicata nei BGE 115 III 18 S. 22 vari precetti esecutivi, al tenore di una petizione introdotta il 25 agosto 1987 contro l'escusso (respinta al mittente dal Pretore), al contenuto delle osservazioni formulate in sede cantonale dal precettante e all'"assoluta inconsistenza delle pretese creditorie". Simili constatazioni vincolano il Tribunale federale (art. 81 con rimando all' art. 63 cpv. 2 OG ). V'è da domandarsi nondimeno in che misura esse siano di rilievo per il giudizio, la corte non specificando se i citati atti giudiziari civili o penali, i rapporti di polizia o la corrispondenza intercorsa fra le parti fossero noti anche all'Ufficio di esecuzione. Mal si comprenderebbe in realtà come imputare all'Ufficio il torto di non aver reagito a un abuso del creditore nel caso in cui l'Ufficio, che non aveva alcuna facoltà di indagare sull'origine del credito, non potesse supporre estremi del genere. Decisivi sono, in sintesi, gli elementi di cui disponeva l'Ufficio il 6 ottobre 1987, quando il creditore ha chiesto di continuare l'esecuzione n. 36286, rispettivamente il 7 dicembre 1988, quando è stata promossa l'esecuzione n. 69268. Occorre appurare se, nei termini in cui è posta, la controversia sull'esistenza dell'abuso esiga un rinvio della causa all'autorità cantonale perché completi gli accertamenti e decida di nuovo (art. 81 combinato con l' art. 64 cpv. 1 OG ). d) È pacifico che, a prescindere dalle circostanze appena evocate, il 6 ottobre 1987 risultavano essere state avviate dinanzi all'Ufficio di esecuzione, nell'intervallo di un anno e tre mesi, quattro procedure ordinarie per complessivi Fr. 775'000.--. I precetti sono muniti di opposizione, salvo il secondo, la cui opposizione è stata dichiarata tardiva dall'autorità di vigilanza. La causa del credito è, per sommi capi, sempre la stessa: risarcimento del danno e indennità per torto morale in seguito a presunti illeciti compiuti dall'escusso, che rifiutava di licenziare la moglie del procedente, sua impiegata. Di nessuna opposizione valida il creditore ha mai chiesto il rigetto, né ha mai promosso azione contro il debitore, tranne il 25 agosto 1987 con un memoriale che il Pretore di Lugano ha ritenuto inammissibile e che non è più stato riproposto. L'11 settembre 1987 il debitore ha pregato l'Ufficio di non intimargli altri atti esecutivi perché il procedente accampava crediti fantasiosi solo per importunarlo. Tale segnalazione sollecitava l'Ufficio a considerare - ove non se ne fosse accorto - l'eventualità di un abuso e a verificare se il creditore facesse capo in modo serio alla procedura esecutiva o approfittasse palesemente della medesima per esasperare una persona con BGE 115 III 18 S. 23 precetti di importi ingenti, lasciati poi estinguere. È vero che il 6 ottobre 1987 il creditore si è limitato a chiedere il proseguimento della seconda esecuzione e che una doppia esecuzione per lo stesso credito non basta in sé a prospettare un atto illecito ( DTF 26 I 516 supra): a giusta ragione quindi l'autorità di vigilanza non aveva ancora ravvisato estremi di illegalità con la sentenza del 1o settembre 1987. L'Ufficio sapeva tuttavia che nel frattempo, sull'arco di quindici mesi, il creditore aveva iniziato altre due procedure per Fr. 500'000.--, fondate su una causa del credito pressoché identica, senza intraprendere più nulla in seguito. Il ricorrente eccepisce di non aver inviato precetti esecutivi "solo per il gusto di inviarli", ma non nega che il cumulo degli indizi suffragava l'impressione contraria: che, cioè, egli reiterava con i precetti non per incassare crediti, ma per irritare l'escusso e lederne la disponibilità economica riscuotendo se possibile - senza chiedere il rigetto dell'opposizione o adire il giudice ordinario - somme elevate. Ciò è suscettibile di raffigurare un manifesto abuso di diritto (cfr. DTF 10 pag. 576) e doveva far desistere l'Ufficio dall'agire in via di pignoramento. Al riguardo il creditore non adduce nulla di concreto che possa smentire l'impressione di malafede e non si legittima dunque di ritrasmettere la causa all'autorità di vigilanza. Il quinto precetto esecutivo, notificato il 12 dicembre 1988 (n. 69268), non comporta di per sé alcun abuso. Il ricorrente non contesta però che la malafede può emergere con chiarezza se il precetto è messo in rapporto con gli altri quattro: stesso importo, stessa giustificazione del credito ("terzo acconto"), nessuna richiesta di rigetto dell'opposizione. Questa volta il precetto è stato seguito, per vero, da una causa ordinaria intesa all'accertamento del credito (Fr. 250'000.-- con interessi). Ma a parte il fatto che tale procedura sembra essere stata introdotta proprio per evitare il biasimo di non aver mai voluto adire il giudice nelle occasioni pregresse (è difficile capire altrimenti perché il creditore chieda solo l'accertamento del "terzo acconto"), la causa civile non riabilita il contegno del creditore e non infirma il convincimento che questi abbia continuato a servirsi dell'Ufficio di esecuzione per scopi vessatori. Ciò non significa che l'introduzione della procedura civile costituisca a sua volta un abuso e che dunque la sentenza odierna esplichi, come assevera il ricorrente, conseguenze di diritto sostanziale: anzitutto il giudizio odierno riguarda solo le due esecuzioni annullate (cfr. DTF 105 III 110 consid. 1b); in secondo BGE 115 III 18 S. 24 luogo, l'abuso della via esecutiva non preclude al creditore il diritto di far accertare la reale fondatezza del credito davanti al giudice civile, giacché - come si è ripetuto - non compete all'Ufficio di esecuzione né all'autorità di vigilanza pronunciarsi in merito. Nella misura in cui la asserita inesistenza dell'abuso forma oggetto di litigio e non solo di generica contestazione ( art. 79 cpv. 1 OG ; v. per analogia DTF 106 II 175 ), il gravame si rivela perciò votato all'insuccesso. La questione di sapere se il cumulo di tutti gli indizi citati basti realmente - oltre che in linea di principio - a dimostrare un abuso può rimanere aperta: il creditore non discutendo l'argomentazione dell'autorità di vigilanza, il Tribunale federale potrebbe esaminare il problema d'ufficio solo nel caso in cui la nullità delle due esecuzioni violasse norme giuridiche imperative (DTF DTF 112 III 4 in fine, DTF 105 III 70 consid. 2). Ora, si è spiegato che l'inefficacia di esecuzioni promosse in urto con la buona fede è di per sé possibile (consid. 3b). Il Tribunale federale non può quindi statuire di propria iniziativa.

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Urteilskopf 101 Ib 1 1. Auszug aus dem Urteil vom 26. März 1975 in Sachen Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Gemeinde Pontresina

Regeste Garantiegesetz. - Die von der Gemeinde Pontresina erhobene Liegenschaftssteuer ist eine direkte Steuer im Sinne von Art. 10 GarG . - Es kann nicht angenommen werden, eine Liegenschaft sei im Sinne von Art. 10 GarG unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt, wenn die Nutzung der Liegenschaft gemäss dem Bundeszweck, für den sie erworben worden ist, nicht bloss vorübergehend, sondern für eine längere, unbestimmte Zeit unwahrscheinlich oder doch zumindest zweifelhaft erscheint und die Überlassung der Liegenschaft an Dritte einen selbständigen Zweck verfolgt, namentlich der Erzielung eines wirtschaftlichen Entgeltes dient.

Sachverhalt ab Seite 2 BGE 101 Ib 1 S. 2 Die Klägerin, die Schweizerische Eidgenossenschaft, ist Eigentümerin des neuen Postgebäudes in Pontresina, das sie im Juli 1973 bezog. Das Gebäude umfasst ein Untergeschoss, ein Erdgeschoss und einen ersten Stock. Untergeschoss und Erdgeschoss enthalten neben den eigentlichen Postlokalitäten fünf Doppelgaragen (Untergeschoss) und einen Kioskraum (Erdgeschoss). Der erste Stock weist eine 4 1/2 Zimmerwohnung, eine Einzimmerwohnung, ein Doppelzimmer sowie zwei Einzelzimmer mit Küchenbenutzung, eine 3 1/2 Zimmerwohnung und eine 2 1/2 Zimmerwohnung auf, die - nach den Angaben der Klägerin - wie folgt belegt sind: die 4 1/2 Zimmerwohnung durch einen Betriebsassistenten der PTT, die Einzimmerwohnung durch eine Postgehilfin, das Doppel- und die Einzelzimmer durch Assistentinnen und Lehrtöchter der PTT; die 3 1/2 Zimmerwohnung und die 2 1/2 Zimmerwohnung sind Ferienwohnungen für PTT-Personal. Die Schweizerische Eidgenossenschaft erhebt verwaltungsrechtliche Klage beim Bundesgericht gegen die Gemeinde Pontresina mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass sie für das neue Postgebäude in Pontresina von der Liegenschaftssteuer befreit sei. Die Gemeinde Pontresina widersetzt sich diesem Begehren und vertritt die Auffassung, dass die Klägerin für jene Gebäudeteile, die nicht unmittelbar der postdienstlichen Aufgabe dienten, die Liegenschaftssteuer entrichten müsse. Das Bundesgericht heisst die Klage insoweit gut, als festgestellt wird, dass die Klägerin für das neue Postgebäude in Pontresina nicht liegenschaftssteuerpflichtig ist, mit Ausnahme der 7 an PTT-fremde Interessenten vermieteten Einstellplätze im Untergeschoss, der an den Kioskbetrieb vermieteten Räumlichkeiten im Erdgeschoss sowie der beiden Ferienwohnungen im ersten Stock des Postgebäudes. BGE 101 Ib 1 S. 3 Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 10 GarG dürfen die Bundeskasse und alle unter der Verwaltung des Bundes stehenden Fonds sowie diejenigen Liegenschaften, Anstalten und Materialien, die unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind, von den Kantonen nicht mit einer direkten Steuer belegt werden. Die Beklagte hat im Einspracheentscheid in Frage gestellt, ob die Liegenschaftssteuer der Gemeinde Pontresina eine direkte Steuer sei. Sie hat dies verneint und das Vorliegen einer Vorzugslast angenommen. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden in seinem Entscheid zum Ergebnis gelangt ist, es handle sich bei der von der Gemeinde Pontresina erhobenen Liegenschaftssteuer um eine direkte Steuer, hat die Beklagte in Klageantwort und Duplik sich zur rechtlichen Qualifikation der fraglichen Abgabe nicht mehr geäussert und sich damit offenbar der Ansicht von Verwaltungsgericht und Klägerin angeschlossen. Diese betrachten die Liegenschaftssteuer zu Recht als direkte Steuer im Sinne von Art. 10 GarG . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt nämlich eine direkte Steuer im Sinne dieser Bestimmung in der Regel vor, wo nicht ein bestimmter Verkehrsvorgang Grundlage der Besteuerung bildet, insbesondere, wenn die Steuer periodisch erhoben wird (vgl. BGE 99 Ib 232 ). Dies trifft für die Liegenschaftssteuer der Gemeinde Pontresina zu. Sie wird nach dem Liegenschaftswert bemessen und nicht nach den Vorteilen, die den Pflichtigen aus Werken erwachsen, die angeblich über diese Steuer finanziert werden. 3. Die Klägerin macht geltend, das neue Postgebäude in Pontresina sei unmittelbar für einen Bundeszweck bestimmt; sie dürfe daher für dieses Gebäude nicht mit direkten Steuern belastet werden. Die Beklagte bestreitet im vorliegenden Verfahren nicht, dass das Gebäude, soweit es für die eigentlichen postdienstlichen Verrichtungen belegt ist, nicht mit der Liegenschaftssteuer belastet werden darf. Sie hebt indes hervor, dass verschiedene Gebäudeteile nicht unmittelbar Bundeszwecken dienten: Im Untergeschoss werde beinahe ein Drittel der Gesamtfläche als Garagenareal fremdvermietet; im Erdgeschoss werde ein Kiosk betrieben; im ersten Stock würden rund 185 m2 als Ferienwohnungen vermietet. Für jene Gebäudeteile, die nicht unmittelbar der postdienstlichen Aufgabe BGE 101 Ib 1 S. 4 dienten und als Ferienwohnungen, Garagen, Kiosk usw. fremdvermietet würden, sei die Liegenschaftssteuer zu entrichten. a) In dem Masse, als das neue Postgebäude in Pontresina dazu dient, die von einer örtlichen PTT-Stelle benötigten Räumlichkeiten aufzunehmen, ist die in Art. 10 GarG aufgestellte Bedingung erfüllt: Die Liegenschaft ist unmittelbar für einen Bundeszweck bestimmt; sie soll die im öffentlichen Interesse liegende und gestützt auf das Postregal vom Bund zu erbringende Dienstleistung in Pontresina sicherstellen. Fraglich ist, ob das Steuerprivileg des Art. 10 GarG auch für die Räumlichkeiten des neuen Postgebäudes beansprucht werden kann, die nicht postdienstlichen Verrichtungen im engeren Sinne des Wortes dienen, d.h. die vorübergehend oder dauernd anderweitig genutzt werden. Die Steuerbefreiung richtet sich, wie aus Art. 10 GarG hervorgeht, darnach, ob eine Liegenschaft unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt ist. Wie das Bundesgericht im Urteil vom 31. Mai 1974 in Sachen Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Gemeinde Düdingen ( BGE 100 Ib 236 ) erkannt hat, setzt die Steuerbefreiung nicht voraus, dass die Liegenschaft tatsächlich unmittelbar Bundeszwecken dient, sondern lediglich, dass sie unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt ist. Diese generelle Formulierung des Steuerbefreiungsgrundes bedarf - wie im erwähnten Urteil ausgeführt - der Präzisierung, denn die Frage ist offen, ob auch dann angenommen werden kann, eine Liegenschaft sei im Sinne von Art. 10 GarG unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt, wenn sie (bzw. Teile derselben) dem Bundeszweck, für den sie erworben worden ist, nicht oder erst nach längerer Zeit zugeführt wird, vorderhand also noch nicht zum Verwaltungsvermögen des Bundes gezählt werden kann. Diese Frage ist sicher dann zu verneinen, wenn die Umstände im Einzelfall erkennen lassen, dass eine Nutzung gemäss dem Bundeszweck, für den die Liegenschaft erworben worden ist, nicht bloss vorübergehend, sondern für eine längere, unbestimmte Zeit unwahrscheinlich oder doch zumindest zweifelhaft erscheint und die Überlassung der Liegenschaft (bzw. Teile derselben) an Dritte einen selbständigen Zweck verfolgt, namentlich der Erzielung eines wirtschaftlichen Entgeltes (Gewinn) dient. Entscheidend ist also in derartigen Fällen, was mit der Liegenschaft in der BGE 101 Ib 1 S. 5 Zwischenzeit geschieht, es kommt m.a.W. wesentlich auf die tatsächliche Nutzung der Liegenschaft an. Dass die Steuerbefreiung in solchen Fällen von der tatsächlichen Nutzung abhängig gemacht wird, erscheint als logische Konsequenz aus Art. 10 GarG . So hat das Erfordernis der "Unmittelbarkeit" auch seinen guten Sinn. Aus Art. 10 GarG abzuleiten, dass die unmittelbar für Bundeszwecke bestimmten Liegenschaften auch dann Steuerfreiheit geniessen sollen, wenn sie vorübergehend (d.h. bis zu ihrer bestimmungsgemässen Verwendung) oder dauernd wirtschaftlich anderweitig durch Vermietung oder Verpachtung gegen ortsübliches Entgelt genutzt werden, würde dem Zweck der Steuerbefreiung, die nur das eigentliche Verwaltungsvermögen des Bundes erfassen will, nicht gerecht; wenn der Bund nämlich eine Liegenschaft oder Teile einer solchen zu einem andern als dem Verwaltungszweck nutzbringend verwendet, erscheint es auch billig, dass er dafür besteuert wird, wie für eine dem Fiskalvermögen angehörende Liegenschaft. Damit wird nicht die Regel des Art. 10 GarG restriktiv ausgelegt. Ausgangspunkt auch dieser Betrachtungsweise ist, dass dem Bund gehörende Liegenschaften von der Steuerpflicht enthoben sind und nur in Ausnahmefällen die Steuerhoheit der Kantone anzuerkennen ist. Die wirtschaftliche Nutzung zu verwaltungsfremden Zwecken ist aber gerade ein solcher Ausnahmefall (vgl. hierzu die Darstellung von Einzelfällen aus der Gerichts- und Verwaltungspraxis zur Steuerbefreiung nach Massgabe des Garantiegesetzes bei BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 1, Nrn. 261 ff. S. 575 ff.). 4. Für das neue Postgebäude in Pontresina bedeutet dies, dass eine gänzliche Steuerbefreiung nur dann eintreten kann, wenn vom Gebäude ein dem Anstaltszweck der PTT-Betriebe entsprechender Gebrauch gemacht wird. Dabei ist nicht notwendig, dass sämtliche Räumlichkeiten des neuen Postgebäudes für den PTT-Betrieb geradezu unentbehrlich sind und er ohne sie überhaupt nicht aufrechterhalten werden könnte; es genügt, dass die Räumlichkeiten tatsächlich Betriebszwecken dienen, d.h. zum PTT-Betrieb gehörende Funktionen erfüllen oder doch bestimmt sind, für die Erfüllung der mit dem PTT-Betrieb verbundenen Dienstleistungen günstige Bedingungen zu schaffen. Dies trifft vorab unbestrittenermassen für alle Räumlichkeiten BGE 101 Ib 1 S. 6 zu, welche für die postdienstlichen Verrichtungen im engern Sinn genutzt werden. Die Beklagte bestreitet im vorliegenden Verfahren auch nicht, dass jene Wohnungen, welche zur Zeit an ortsansässiges PTT-Personal vermietet werden, im Sinne von Art. 10 GarG von der Liegenschaftssteuer befreit sind. Daran von Amtes wegen etwas zu ändern, besteht kein Anlass. Die Annahme ist durchaus gerechtfertigt, es würden durch das Zurverfügungstellen von Wohnungen, Angestelltenzimmern und Garagen an ortsansässiges Personal Bedingungen geschaffen, die für die Erfüllung der Betriebsaufgaben der PTT günstig sind. Ob dies geradezu unentbehrlich ist, ist nicht ausschlaggebend und braucht hier nicht entschieden zu werden; auch besteht unter den Parteien diesbezüglich offenbar kein Streit mehr. Anders verhält es sich mit jenen Gebäudeteilen, die an Dritte vermietet werden und wo die Vermietung zum Anstaltszweck keine direkte Beziehung mehr hat. Hier kann die Steuerbefreiung nicht mit der Begründung erwirkt werden, die Liegenschaft als Gesamtheit sei für Bundeszwecke bestimmt und daher zum Verwaltungsvermögen des Bundes zu zählen. Entscheidend erscheint, wie die einzelnen Räumlichkeiten der Liegenschaft heute und in absehbarer Zukunft genutzt werden. Einstellplätze im Untergeschoss: Die im Untergeschoss an PTT-fremde Interessenten vermieteten Einstellplätze bilden Bestandteil der Raumreserve und sind als solche - nach Ansicht der Klägerin - unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt und nicht für fiskalische Zwecke gebaut worden. Dies mag zutreffen, ist jedoch nicht entscheidend. Wesentlich ist, dass die derzeitige Nutzung wirtschaftlicher (fiskalischer) Art ist und es auch auf unbestimmte Zeit bleiben wird. Die Klägerin macht nicht geltend, sie überlasse diese Garagen unentgeltlich oder nur gegen ein symbolisches Entgelt vorübergehend Dritten zum Gebrauch, weil demnächst mit einer betriebseigenen Nutzung gerechnet werden könne und müsse. Solange daher die heutige entgeltliche Überlassung an PTT-fremde Interessenten anhält, entfällt das Steuerprivileg und ist die Gemeinde berechtigt, auf den fraglichen Gebäudeteilen die Liegenschaftssteuer zu erheben. Kiosk im Erdgeschoss: Die Vermietung von Räumlichkeiten für den Betrieb eines Kiosks im Erdgeschoss des Postgebäudes BGE 101 Ib 1 S. 7 betrachtet die Klägerin als notwendig für den Postbetrieb in Pontresina. Sie weist auf BGE 60 I 149 hin, wo das Bundesgericht auf Steuerfreiheit für die Räumlichkeiten des Bahnhofskiosks im internationalen Bahnhof von Chiasso erkannte. Die Beklagte bestreitet, dass in Pontresina ein dringendes Bedürfnis für das Zurverfügungstellen eines Kiosks im neuen Postgebäude bestehe. Sie hebt hervor, dass Pontresina von fahrplanmässigen Postkursen nur von ca. Mitte Juni bis ca. Mitte/Ende September bedient werde; im Winter halte lediglich der lokale Sportbus vor dem Postgebäude; auch verfüge Pontresina bereits über fünf Kioske, wovon einer sich kaum 150 Meter vom neuen Postgebäude entfernt befinde. In der Tat ist mit der Beklagten der Klägerin entgegenzuhalten, dass ein Vergleich zwischen der Situation eines internationalen Bahnhofs wie Chiasso und einer Postautohaltestelle wie Pontresina nur schwer hält. Das Fehlen eines Kiosks würde - wie in BGE 60 I 151 ausgeführt - von den Benützern des Bahnhofs von Chiasso als schwerer Mangel empfunden. Dies dürfte nicht im selben Masse für die Postreisenden in Pontresina zutreffen. Weit weniger als Durchgangsreisende in einem Bahnhof, sind diese darauf angewiesen, innerhalb des Postgebäudes selber sich mit Zeitungen, Zeitschriften, Tabakwaren und dergleichen eindecken zu können. Die Kundschaft des Postkiosks von Pontresina wird sich auch kaum ausschliesslich aus Postreisenden zusammensetzen. Ob sich für einen derart beschränkten Kundenkreis überhaupt ein Interessent für den Betrieb dieses Kiosks gefunden hätte, erscheint fraglich. Die Annahme, dass die Räumlichkeiten für den Betrieb eines Kiosks aus PTT-betriebsfremden Gründen vermietet wurden, dass die Vermietung m.a.W. der Erreichung wirtschaftlicher Ziele dient, erscheint daher gerechtfertigt. Es ist auch nicht vorgesehen, die Kioskräumlichkeiten in absehbarer Zukunft für PTT-eigene Zwecke zu benutzen. Ebenfalls für diese Räumlichkeiten entfällt demnach das Steuerprivileg und ist die Gemeinde berechtigt, solange diese anderweitige Verwendung anhält, darauf die Liegenschaftssteuer zu erheben. Ferienwohnungen im ersten Stock: Was die zu Ferienzwecken an nicht ortsansässiges PTT-Personal vermieteten Wohnungen im ersten Stock des Gebäudes betrifft, ist nicht zu bestreiten, dass das Zurverfügungstellen von Ferienwohnungen an das Personal öffentlicher Betriebe eine personalpolitische BGE 101 Ib 1 S. 8 Massnahme des Bundes (als Arbeitgeber) darstellt. Das genügt indes nicht, um annehmen zu dürfen, diese Massnahme diene unmittelbar dem mit dem Postgebäude verbundenen Bundeszweck. Die Steuerfreiheit im Sinne von Art. 10 GarG reicht nur soweit, als es sich um Massnahmen und Einrichtungen handelt, die dem PTT-Betrieb auch wirklich dienen; anders zu entscheiden, hiesse den Begriff der Unmittelbarkeit übermässig ausdehnen. Dass die Wohnungen dem PTT-Personal für Ferienzwecke zur Verfügung gestellt werden und wie die an PTT-fremde Interessenten vermieteten Garagen zur Raumreserve des Postgebäudes gehören, ändert an diesem Ergebnis nichts; solange die PTT-Betriebe einerseits nicht nachweisen können, dass die Überlassung der beiden Ferienwohnungen an PTT-Personal nur vorübergehenden Charakter hat und sie anderseits diese Räumlichkeiten gegen ortsübliches Entgelt vermieten, rechtfertigt sich die Annahme, dass sie mit der Überlassung der Ferienwohnungen an PTT-Personal einen selbständigen wirtschaftlichen Zweck verfolgen. Das Steuerprivileg entfällt daher aufgrund des heutigen Verwendungszweckes auch für diesen Gebäudeteil. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die Klägerin für das neue Postgebäude in Pontresina nicht liegenschaftssteuerpflichtig ist, soweit sie die Räumlichkeiten für den PTT-Betrieb und nicht für die Verfolgung selbständiger wirtschaftlicher Zwecke verwendet.

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Urteilskopf 120 III 28 12. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 11 janvier 1994 dans la cause Crédit Suisse (recours LP)

Regeste Pflicht der Schuldner des Gemeinschuldners, sich binnen der Eingabefrist als solche zu melden ( Art. 232 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG ); Verrechnungsbegehren. Massnahmen zur Sicherung des zur Konkursmasse gehörenden Vermögens ( Art. 221 Abs. 1 SchKG ). Die Konkursverwaltung darf einen Betrag, mit dem zu verrechnen begehrt worden ist, nicht einfordern, ohne die dem Kollokationsverfahren vorbehaltene Behandlung dieser Verrechnung abzuwarten. Die Anordnung, den streitigen Betrag unverzüglich auf das Bankkonto der Konkursmasse zu überweisen, kann sich im vorliegenden Fall weder auf Art. 221 Abs. 1 SchKG noch auf irgendeine andere Bestimmung des Bundesrechts stützen.

Sachverhalt ab Seite 28 BGE 120 III 28 S. 28 A.- Dans le cadre de la faillite de F., prononcée le 19 octobre 1992, le Crédit Suisse a produit une créance de 11'377'571 fr. 85 et a fait valoir la compensation sur la part du failli dans une société simple que celui-ci avait formée avec C. en février 1991. BGE 120 III 28 S. 29 L'administration spéciale de la masse en faillite a alors informé le Crédit Suisse qu'il serait statué sur la compensation lors de la procédure de collocation. En même temps, elle l'a invité à verser sur un compte de la Banque Cantonale du Valais, ouvert au nom de la masse en faillite F. et de C., un montant de 620'837 fr. 35. Il s'agissait d'une somme qui avait été prélevée, quelques jours avant le prononcé de faillite, sur le compte de la société simple auprès du Crédit Suisse à Lausanne pour être virée sur un compte courant ouvert au seul nom de F. auprès du Crédit Suisse à Genève; mais, sur réclamation de la masse en faillite et de C., elle avait été créditée à nouveau sur le compte de la société simple. Le Crédit Suisse a répondu qu'il n'entendait pas se dessaisir de tout ou partie des fonds avant que la masse en faillite ne lui ait communiqué le montant exact de la quote-part de F. dans la société simple et la part de liquidation du failli après la dissolution de celle-ci; il a confirmé pour le surplus qu'il faisait valoir la compensation. L'administration spéciale a dès lors imparti au Crédit Suisse un délai de dix jours pour exécuter l'ordre de bonification, sous la sanction de l' art. 324 ch. 3 CP . B.- Saisi en sa qualité d'autorité inférieure de surveillance d'une plainte du Crédit Suisse, le Juge du district de l'Entremont l'a rejetée par décision du 14 juillet 1993. Par jugement du 2 novembre 1993, le Tribunal cantonal, siégeant comme Autorité supérieure de surveillance en matière de LP, a rejeté le recours formé par le Crédit Suisse contre la décision précitée. En bref, il a considéré que la récupération du montant litigieux entrait dans le devoir de l'administration spéciale de conservation du patrimoine de la masse en faillite ( art. 221 al. 1 LP ), l'opération en question ne faisant pas obstacle à la possibilité pour le Crédit Suisse d'invoquer la compensation, laquelle serait examinée ultérieurement. C.- Le Crédit Suisse a recouru le 22 novembre 1993 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en faisant valoir que l'autorité cantonale supérieure de surveillance s'était fondée à tort sur l' art. 221 al. 1 LP et que sa décision ne pouvait au demeurant se justifier par aucune disposition de droit fédéral. Le recourant a conclu à l'annulation du jugement attaqué. L'administration spéciale a conclu au rejet du recours. Pour elle, la masse en faillite ne détenait pas une simple créance, mais un droit, découlant des art. 475 al. 1 CO et 232 al. 2 ch. 4 LP, à obtenir la restitution du montant déposé auprès du Crédit Suisse, et la question de droit matériel BGE 120 III 28 S. 30 soulevée devait être examinée dans la procédure de collocation. L'effet suspensif a été attribué au recours. La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours et annulé le jugement attaqué dans le sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le jugement attaqué retient qu'était seule compétente pour examiner la question de la compensation l'administration de la faillite dans le cadre de la procédure de collocation, voire la seconde assemblée des créanciers. L' art. 232 al. 2 ch. 4 LP , en vertu duquel les détenteurs de biens du failli sont sommés de les mettre à la disposition de l'office dans le délai fixé pour les productions, n'était pas applicable dans le cas particulier, car le Crédit Suisse ne détenait aucun bien de F., mais simplement une créance que la masse prétendait avoir envers la banque conjointement avec un tiers (C.); seul entrait donc en ligne de compte l' art. 232 al. 2 ch. 3 LP qui a trait à l'obligation des débiteurs du failli de s'annoncer dans le même délai. a) A supposer même que le ch. 4 de l' art. 232 al. 2 LP fût applicable en l'espèce, une mise à disposition n'aurait pas signifié l'obligation absolue d'adresser les objets à la masse; il aurait suffi que ceux-ci fussent tenus à disposition de l'office (C. JÄGER, Commentaire de la LP, t. II, n. 19 ad art. 232). Ne s'agissant de toute façon pas ici d'un objet selon le ch. 4 (cf. JÄGER, op.cit., n. 15 et 16 ad art. 232), mais d'une créance de la masse selon le ch. 3, la conclusion précitée de l'autorité cantonale de surveillance apparaît conforme à la loi. Or il est constant que le Crédit Suisse a satisfait à son obligation découlant de l' art. 232 al. 2 ch. 3 LP en produisant la créance de 11'377'571 fr. 85 et en annonçant qu'il entendait se prévaloir de la compensation. Il lui suffisait en effet que "sous une forme quelconque il fasse part à la masse de son intention de compenser ..., en indiquant la créance avec laquelle il entendait compenser sa dette" (JÄGER, op.cit., n. 2 ad art. 213). b) L'autorité cantonale a néanmoins considéré que la décision de l'administration spéciale était, dans son résultat, conforme au droit, savoir l' art. 221 al. 1 LP . Cette disposition habilite notamment l'office à prendre les mesures nécessaires pour la conservation des biens du failli. Ces mesures de sûretés sont tout d'abord celles que mentionne l' art. 223 LP (fermeture et mise sous scellés des locaux et autres biens du failli, BGE 120 III 28 S. 31 placement sous la garde de l'office de l'argent comptant, des valeurs, etc.). Elles comprennent aussi les démarches juridiques nécessaires à la sécurité et à la conservation de droits, telles que la présentation d'effets de change échus, les protêts, la réalisation immédiate d'objets périssables, l'ouverture de poursuites en vue d'interrompre la prescription, les mesures d'administration des immeubles et autres biens, la perception des créances échues, etc. (JÄGER, op.cit., n. 4 ad art. 221; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 319/320 § 3). S'agissant d'une créance échue, l'office n'a toutefois l'obligation d'en opérer le recouvrement que dans le cas où la sauvegarde du droit en question l'exige (JÄGER, op.cit., n. 4 ad art. 221 et, par renvoi, n. 4 ad art. 100). Par ailleurs, l' art. 243 al. 1 LP autorise l'administration de la faillite à encaisser, au besoin par voie de poursuite, les créances liquides de la masse, c'est-à-dire celles dont l'existence est certaine et la quotité déterminée. L'on ne se trouvait pas en présence d'une telle créance en l'espèce. D'une part, la nécessité d'une mesure de sauvegarde concernant les fonds en cause, détenus par une banque qui en avait clairement annoncé l'existence, n'était nullement établie. D'autre part, la compensation était expressément invoquée et c'était là, au dire même de l'autorité cantonale, une question qui n'était pas encore définitivement tranchée. La compensation des créances du failli avec ses dettes s'opère normalement durant la procédure de collocation et si, en règle générale, l'administration de la faillite ne doit pas renvoyer la compensation à plus tard, elle doit néanmoins s'imposer une certaine réserve, car ce n'est pas à elle, mais à la deuxième assemblée des créanciers qu'il appartient de renoncer à faire valoir un actif ( ATF 103 III 8 ; GILLIÉRON, op.cit., p. 309 et 335). Il suit de là que, dans le cas particulier, l'administration spéciale ne pouvait procéder au recouvrement du montant litigieux sans attendre de connaître le sort réservé par la procédure de collocation à la compensation invoquée. Le jugement attaqué, qui entérine une telle décision sans pouvoir se fonder valablement sur l' art. 221 al. 1 LP , ni sur aucune autre disposition de droit fédéral, doit donc être annulé.

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Urteilskopf 95 I 490 71. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1969 i.S. Reich und Mitbeteiligte gegen den Kanton Aargau.

Regeste Enteignung nachbarrechtlicher Unterlassungsansprüche; Bemessung der Minderwertsentschädigung ( Art. 19 lit. a EntG ). 1. Begriff der übermässigen Immission, die von einer Nationalstrasse ausgeht (Erw. 5). 2. Voraussetzungen der übermässigen Lärmplage (Erw. 6): a) Sie muss für den Enteigneten unvorhersehbar sein (Erw. 6 a). b) Sie muss für den Enteigneten schwer und intensiv sein (Erw. 6 b). c) Sie muss den Enteigneten in ganz besonderer Weise treffen (Erw. 6 c). 3. Verdeutlichung der in BGE 94 I 300 und 301 gebrauchten Wendung "Agglomeration oder deren nächste Umgebung" (Erw. 6 d).

Sachverhalt ab Seite 491 BGE 95 I 490 S. 491 Aus dem Tatbestand: A.- Am 16. November 1962 ermächtigte der Regierungsrat des Kantons Aargau die kantonale Baudirektion, das für den Bau der Nationalstrasse N 1/03 in den Gemeinden Lenzburg und Niederlenz notwendige Land im Enteignungsverfahren zu erwerben. Das Trassee der Autobahn kam ausserhalb der Grundstücke des Jules Reich, Leo Widmer, Hans Walter, Johann Gloor, Hans Rudolf Wüthrich, Alfred Oeschger und Hans Schmid zu liegen. Im Verlaufe des Enteignungsverfahrens wurden alle Forderungen, die aus Immissionen abgeleitet wurden, bis zur Inbetrie nahme des Teilstücks Bern-Lenzburg der N 1 zurückgestellt. Durch den Bau der Nationalstrasse wurden die Anwohner der Grenzstrasse, die früher im freien Feld, weitab vom Verkehr wohnten, zu Nachbarn einer stark befahrenen Autobahn. Diese führt südlich vor den Gärten der in einer Reihe stehenden (6 Ein- und 1 Zweifamilien-) Häuser durch. Zwischen der Autobahn und den Vorgärten der Häuser liegt eine nach Westen abnehmende, 0,8 m hohe Böschung. Die Grenze zwischen den Gemeinden Lenzburg (im Süden) und Niederlenz (im Norden) verläuft entlang der Grenzstrasse. Nördlich dieser Strasse liegt ein Quartier von Niederlenz, das sich aus Villen oder Einfamilienhäusern zusammensetzt. Im Süden der Grenzstrasse (über die Autobahn hinaus in Richtung Lenzburg) ist das Land nicht eingezont. Es grenzt an ein Gebiet, das noch nicht überbaut ist, jedoch als Industriezone in Aussicht genommen ist und zur Hauptsache der Konservenfabrik Lenzburg gehört. B.- Mit Entscheid vom 17. August 1967 ist die Eidg. Schätzungskommission (ESchK) auf die Begehren um Entschädigung wegen übermässiger Immissionen nicht eingetreten, bzw. hat diese abgewiesen. Der Begründung ist zu entnehmen: Ob dem Nachbarn einer öffentlichen Strasse für Schaden, der ihm durch die Ausübung eines kantonalen Hoheitsrechtes entstehe, eine Entschädigung zukomme, sei eine Frage des kantonalen öffentlichen Rechts. Da das öffentliche Recht des Kantons Aargau keine solche Bestimmung kenne, stehe auch dem empfindlich gestörten Anlieger einer Strasse keine Entschädigung für den durch den Gemeingebrauch ihm entstehenden Eingriff in sein Privateigentum zu. Abgesehen davon fehle es an einer Übermässigkeit der Immission. BGE 95 I 490 S. 492 C.- Die Enteigneten haben rechtzeitig die Weiterziehung erklärt. Sie beantragen, es sei jedem von ihnen ein Immissionsschaden von einem Drittel des Verkehrswertes der Liegenschaften zu vergüten. Der Kanton Aargau beantragt, der Entscheid der Eidg. Schätzungskommission vom 17. August 1967 sei zu bestätigen und die Weiterziehung sei abzuweisen. Eventuell sei nur der Nichteintretensentscheid der ESchK zu bestätigen, dieAbweisung der Entschädigungsansprüche aufzuheben und die Entschädigungen für den Entzug nachbarrechtlicher Unterlassungsansprüche seien für den Fall ihrer Enteignung nach richterlichem Ermessen festzusetzen. Der Enteigner bestreitet, dass den Enteigneten gegen die durch den Gemeingebrauch an der Strasse verursachten Immissionen ein Unterlassungsanspruch zustehe, der vom Strasseneigentümer enteignet werden müsse. Ferner bestreitet der Staat jeden Entschädigungsanspruch für eine infolge der Widmung eines öffentlichen Grundstückes zum Gemeingebrauch eingetretene Verkehrswertänderung der Anstössergrundstücke. D.- Die Delegation des Bundesgerichtes führte am 18. September 1968 mit den Parteien einen Augenschein durch. Sie bezeichnete den Vertretern der EMPA die Messpunkte für das von Prof. W. Furrer zu erstattende Gutachten über die Intensität der Lärmeinwirkungen. Bei dieser Gelegenheit hat der Gutachter Architekt Dr. Hartmann die Liegenschaften der sieben Beschwerdeführer vorläufig geschätzt. Er kam auf folgende Werte: - Liegenschaft Reich Fr. 169'000.--, - Liegenschaft Widmer Fr. 84'000.--, - Liegenschaft Walter Fr. 83'000.--, - Liegenschaft Gloor Fr. 83'000.--, - Liegenschaft Wüthrich Fr. 81'000.--, - Liegenschaft Oeschger Fr. 73'000.--, - Liegenschaft Schmid Fr. 76'000.--. E.- Am 28. November 1968 erstattete Prof. Furrer sein Gutachten. Er kommt darin zum Schluss, das Grundgeräusch betrage 66 dB, häufige Spitzen kämen auf 77 dB, seltene Spitzen auf 80 dB. Diese Geräuschkulisse entspreche der Zone "Hauptverkehrsader". Er fügt bei, da die Häuser vor dem Bau der Nationalstrasse in einer ruhigen Wohnzone lagen, sei die Einwirkung durch den Lärm als übermässig zu bezeichnen. BGE 95 I 490 S. 493 Die Parteien haben die Messresultate und deren Auswertung grundsätzlich anerkannt. In der Folge hat der Gutachter Dr. Hartmann die vorläufige Schätzung der Liegenschaften unverändert bestätigt und den Minderwert auf 15% des Verkehrswertes vor dem Bau der Autobahn veranschlagt. F.- Die Delegation hat den Parteien vorgeschlagen, der Kanton Aargau habe die einzelnen Beschwerdeführer vergleichsweise wie folgt abzufinden: - Reich mit Fr. 25'350.--, - Widmer mit Fr. 12'600.--, - Walter mit Fr. 12'450.--, - Gloor mit Fr. 12'450.--, - Wüthrich mit Fr. 12'150.--, - Oeschger mit Fr. 10'950.--, - Schmid mit Fr. 11'400.--. Die Enteigneten haben mit Schreiben vom 26. Februar 1969 den Vorschlag angenommen; die Baudirektion des Kantons Aargau lehnte ihn dagegen ab und wünschte einen Urteilsentwurf. Der Urteilsentwurf der Instruktionskommission vom 13. August 1969 stellt auf die Gutachten ab und spricht in Ziffer 1 den Enteigneten die im Vergleichsvorschlag genannten Entschädigungen zu. G.- Der Enteigner hat den Entwurf erfolglos an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Immissionen, welche von öffentlichen Strassen ausgehen, galten bisher im Hinblick auf Lage und Beschaffenheit des öffentlichen Grundstückes und den Ortsgebrauch für den Regelfall nicht als übermässig ( BGE 94 I 299 Erw. 8 mit Verweisungen). Was aber allgemein von den Kantons- und Gemeindestrassen zutrifft, muss auch für die Nationalstrassen gelten. Für gewöhnlich strahlen nämlich von diesen keine stärkeren Immissionen aus als von andern stark befahrenen Strassen, sei es im Innern städtischer Gemeinwesen oder handle es sich um Ausfallstrassen. Doch können im Einzelfall auch die Immissionen von Nationalstrassen übermässig sein, wie diejenigen von andern öffentlichen Unternehmungen (Eisenbahnen, Schiessplätzen, Flugplätzen usw.). Sie sind es im Sinne von Art. 684 ZGB aber bloss dann, wenn sie schwer und intensiv sind, wenn sie den einzelnen Eigentümer in ganz besonderer BGE 95 I 490 S. 494 Weise treffen und wenn sie für ihn unvorhersehbar waren ( BGE 94 I 301 Erw. 8 b). Damit eine zu Schadenersatz verpflichtende übermässige Immission angenommen werden kann, müssen die drei Voraussetzungen gleichzeitig erfüllt sein. 6. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Minderwerts-Entschädigung sind hier kumulativ erfüllt: a) Die Lärmplage war für die Enteigneten nicht voraussehbar. Die Beschwerdeführer haben den Stadtkern von Lenzburg gemieden und sind an die äusserste Grenze der Gemeinde gezogen, angelehnt an ein bereits bestehendes Wohnquartier der Nachbargemeinde. Sie liessen - vorbehältlich Hans Walter - ihre Wohnhäuser in den Jahren 1939-1945 bauen. Dass die Autobahn eines Tages so nahe an ihren Liegenschaften vorbeigeführt werde, konnten sie bei Baubeginn nicht ahnen. Der Umstand, dass sie auf nicht eingezontem Land bauten und dass seither - etwas entfernt allerdings - ein Teil des nördlich der Konservenfabrik Lenzburg liegenden Landes als Industriezone in Aussicht genommen ist, ändert nichts daran. Selbst wenn dieses Land der Industriezone zugeteilt wird, bedeutet dies für die Enteigneten keine nennenswerte Benachteiligung, insbesondere keine Störung der Ruhe: die Konservenfabrik ist ein relativ ruhiger Betrieb und liegt ziemlich weit entfernt. b) Die Lärmplage ist für die Enteigneten von besonderer Schwere und Intensität. Die Nationalstrasse ist unmittelbar - etwa 18 m - vor den sieben Wohnhäusern angelegt. Die Fahrbahn liegt - im Osten - etwa in der Höhe der Fensterbrüstungen des Parterregeschosses. Das Gelände ist nach Osten und Westen offen, so dass die Geräusche der Wagen auch beim Herannahen und beim Entfernen auf die Anwohner einwirken. Im Osten liegt zudem der Aabach-Viadukt mit einem andern Belag, was den Lärm wegen des Überganges erhöht. Der Lärm ist tagsüber kontinuierlich und hält bis tief in die Nacht an. Der Experte Prof. Furrer kommt in seinem Gutachten zum Schluss, das Grundgeräusch betrage 66 dB; es weise häufige Spitzen von 77 dB und seltene Spitzen bis 80 dB auf. Nach den Normen der eidg. Expertenkommission für Lärmbekämpfung seien die Liegenschaften der Enteigneten der 6. Zone, nämlich der Zone "Hauptverkehrsader", zuzurechnen. Wollten die Enteigneten ihre Liegenschaften heute verkaufen, so würden sie nicht mehr den Preis lösen, den sie ohne die BGE 95 I 490 S. 495 Nachbarschaft der Autobahn erzielt hätten. Der Experte Dr. Hartmann erklärt, für die ruhige Wohnlage könne beim Wohnwert einer Liegenschaft ein Anteil von 10-20% eingesetzt werden. Mit Rücksicht auf die Möglichkeit, dass die Industriezone von Lenzburg wegen der Konservenfabrik bis nahe an die Autobahn ausgedehnt wird, hat er einen Minderwert von 15% als angemessen bezeichnet. Ein Einschlag von 15% des Verkehrswertes muss aber im Sinne des Entscheides i.S. Werren ( BGE 94 I 302 c) als erheblich gelten. c) Die schweren und intensiven Immissionen treffen die Enteigneten aber auch in ganz besonderer Weise. Die Spezialität ergibt sich vorliegend insbesondere daraus, dass die Nationalstrasse vor der Südfront der sieben Wohnhäuser durchführt. Die Hauptaufenthaltsräume (auch die Schlafzimmer) sind nach Süden gerichtet und können sogar zur Sommerszeit nur mit geschlossenem Fenster benützt werden. Sie lassen sich nicht verlegen. Auch die Gärten sind in vollem Umfang dem Lärm und den Abgasen ausgesetzt und eignen sich nur noch beschränkt zur Erholung. d) Freilich wird in BGE 94 I 300 und 301 ausgeführt, wer in einer Agglomeration oder in deren nächsten Umgebung eine Liegenschaft erwerbe (S. 300: "celui qui a acquis un immeuble à l'intérieur ou dans la banlieue d'une agglomération"; S. 301: "Mais s'il s'agit, par exemple, d'un immeuble situé dans les environs immédiats d'une agglomération..."), müsse das Ansteigen des Strassenlärms bis zum Lärm einer Hauptverkehrsader auf sich nehmen. Das ist grundsätzlich richtig, insbesondere weil die Liegenschaft des Enteigneten in der Regel von der Entwicklung der Strasse zur Hauptverkehrsader wertmässig begünstigt wird. Hier aber bringt die Autobahn den Enteigneten keine Vorteile, sondern nur Nachteile. Das wird bei Liegenschaften am äussersten Rand einer Siedlung, die aber noch zu einer "Agglomeration" gehören, oft zutreffen. Die Wendung "Agglomeration oder deren nächste Umgebung" bedarf deshalb einer Verdeutlichung in dem Sinne, dass das Zentrum einer Ortschaft (oder der Stadtkern) und die nächste Umgebung desselben darunter zu verstehen ist.

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Urteilskopf 116 II 376 68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1990 i.S. T. AG gegen S. Inc. (Berufung)

Regeste Anerkennung ausländischer Urteile in der Schweiz. Auch gestützt auf Art. 25 ff. IPRG ausgesprochene Anerkennungs- und Vollstreckungsentscheide sind keine berufungsfähigen Urteile in Zivilrechtsstreitigkeiten ( Art. 44 Abs. 1 und 46 OG ) (E. 2). Solche Entscheide können nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, die Anerkennung amerikanischer Zivilurteile ausserdem nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 376 BGE 116 II 376 S. 376 Am 11. März 1988 klagte die in San Francisco domizilierte S. Inc. beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Basler T. AG auf Vollstreckbarerklärung eines Urteils vom 10. Juni 1985, mit dem der District Court von Nordkalifornien eine Vertragsklage der T. AG für $ 70'800.19 und eine Widerklage der S. Inc. für $ 120'060.-- Schadenersatz sowie $ 50'000.-- "punitive damages" wegen fraudulösen Verhaltens der T. AG gutgeheissen hatte, was zugunsten der S. Inc. einen Saldo von $ 99'259.81 ergab. Das BGE 116 II 376 S. 377 amerikanische Urteil wurde am 1. Februar 1989 vom Zivilgericht und am 1. Dezember 1989 vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt für vollstreckbar erklärt. Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die T. AG, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten, weil das amerikanische Urteil wegen der zugesprochenen "punitive damages" kein reines Zivilurteil darstelle und als teilweises Strafurteil nicht auf dem Zivilrechtsweg gemäss Art. 25 ff. IPRG , sondern nach Art. 94 ff. IRSG vollstreckbar zu erklären sei. Mit ihrem Eventualantrag schliesst die T. AG auf Klageabweisung, verstosse doch die Zusprechung von "punitive damages" gegen den schweizerischen ordre public ( Art. 27 IPRG ). Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis f und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig ( Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG ; BGE 109 II 27 E. 1). Zu verstehen sind darunter Streitigkeiten, die in einem kontradiktorischen Verfahren ausgetragen werden, das die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zum Gegenstand hat ( BGE 113 II 14 E. 2 mit Hinweisen). Streitigkeiten über die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen ausländischer Gerichte in der Schweiz sind nach konstanter Rechtsprechung selbst dann keine Zivilrechtsstreitigkeiten, wenn sich zivilrechtliche Vorfragen stellen. Denn diese Streitigkeiten haben die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen zum Gegenstand und nicht die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ( BGE 95 II 377 f. E. 1 mit Hinweisen). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPRG am 1. Januar 1989 hängige Anerkennungsverfahren nach den Voraussetzungen des neuen Bundesgesetzes zu beurteilen ist ( Art. 199 IPRG ). Ob sich die Voraussetzungen der Anerkennung wie vor dem 1. Januar 1989 nach kantonalem Prozessrecht oder nach der abschliessenden Anerkennungsordnung des IPRG richten (Botschaft zum IPRG vom 10. November 1982, BBl 1983 I 292; HANS ULRICH WALDER, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile, in: Die allgemeinen Bestimmungen des IPRG, hrsg. von Y. Hangartner, S. 212; ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPRG, S. 34), bleibt ohne BGE 116 II 376 S. 378 Einfluss auf die Tatsache, dass es beim Anerkennungsverfahren um die Frage der Zulässigkeit der Durchsetzung ausländischer Entscheide in der Schweiz und nicht um materiellrechtliche Ansprüche geht, über die der ausländische Richter im zu vollstreckenden Urteil bereits entschieden hat. 3. Ist auf die Berufung nicht einzutreten, muss geprüft werden, ob diese in ein zulässiges anderes Rechtsmittel umgedeutet werden kann ( BGE 112 II 516 E. 1d und e). Da auch die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegen Anerkennungs- und Vollstreckungsentscheide offensteht (BIRCHMEIER, S. 252, N. 2c zu Art. 68 OG ), fällt als Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht. ... b) Zwischen der Schweiz und den U.S.A. besteht kein Abkommen über die Vollstreckung von Zivilurteilen, so dass die Staatsvertragsbeschwerde ( Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ) zum vornherein ausgeschlossen ist. Ebenfalls ausgeschlossen ist die Zuständigkeitsbeschwerde ( Art. 84 Abs. 1 lit. d OG ); weder Art. 25 ff. IPRG noch Art. 94 ff. IRSG (SR 351.1) enthalten bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften, die bestimmen, nach welchen Kriterien im Konfliktsfall die Anerkennung ausländischer Urteile durch den Strafrichter von der Anerkennung durch den Zivilrichter abzugrenzen ist ( BGE 97 I 56 f.; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 123; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. A. 1979, S. 45). Dass das von einem amerikanischen Zivilgericht aufgrund von englischem Zivilrecht gefällte, der Klägerin als Privatperson "punitive damages" zuerkennende Urteil vom 10. Juni 1985 kein nach Art. 94 ff. IRSG zu vollstreckender Entscheid sein kann, ergibt sich im übrigen bereits aus Art. 94 Abs. 4 und Art. 95 Abs. 2 IRSG , wonach die Vollstreckung ausländischer Strafentscheide über Geldleistungen in der Schweiz auf Bussen einerseits und an den Staat zu zahlende Kosten anderseits beschränkt ist. Als Beschwerdegrund bleibt die Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ( Art. 84 Abs. 1 lit. a OG ). Da die Beklagte jedoch keine Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts rügt, kommt mangels Begründung auch die Umdeutung in eine Verfassungsbeschwerde nicht in Frage ( Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ).

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Urteilskopf 115 II 97 18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. April 1989 i.S. Firma A. gegen Firma B. und Schiedsgericht Z. (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 190 ff. IPRG . Intertemporales Recht. Beschwerden gegen Schiedsentscheide: Ist der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des IPRG gefüllt worden, so sind am 1. Januar 1989 bereits hängige Anfechtungsverfahren oder Rechtsmittel, die dagegen erst nachher eingelegt worden sind, noch nach bisherigem Recht zu behandeln.

Erwägungen ab Seite 97 BGE 115 II 97 S. 97 Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) vom 18. Dezember 1987 ist am 1. Januar 1989 in Kraft getreten (AS 1988 II 1831). Es enthält in Art. 176 ff. Bestimmungen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, auch solche über die Möglichkeit, Schiedsurteile mit Beschwerde anzufechten (Art. 190 Abs. 2). Die Parteien können allgemein die Anwendung kantonaler Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit vereinbaren (Art. 176 Abs. 2), insbesondere eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorbehalten (Art. 191 Abs. 2). Andernfalls entscheidet das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde als einzige Beschwerdeinstanz (Art. 191 Abs. 1). Hievon geht mangels einer besondern Vereinbarung offenbar auch die Beschwerdeführerin aus. BGE 115 II 97 S. 98 Da vorliegend der Revisionsentscheid des Schiedsgerichts erst nach Inkrafttreten des IPRG mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, aber schon vorher gefällt und eröffnet worden ist, fragt sich indes, ob die Anfechtung sich noch nach kantonalem oder bereits nach dem neuen eidgenössischen Recht richtet; denn das eine schliesst das andere zwangsläufig aus. Dem Wortlaut der Übergangsbestimmungen ( Art. 196 ff. IPRG ) ist dafür nichts zu entnehmen. Das intertemporale Recht für das Schiedsverfahren ist daher durch Auslegung des Gesetzes oder, falls eine Lücke bestehen sollte, durch Richterrecht zu gewinnen ( Art. 1 Abs. 1 und 2 ZGB ). a) Grundsätzlich sind dabei je nach dem Umstand, auf den abgestellt wird, verschiedene Lösungen denkbar. Als zeitliche Abgrenzungskriterien sind insbesondere zu erwägen, ob das Anfechtungsverfahren am 1. Januar 1989 bereits hängig gewesen oder erst nachher angehoben, der Schiedsentscheid vorher oder nachher gefällt und eröffnet, das Schiedsverfahren erst nachher im Sinne von Art. 181 IPRG anhängig gemacht oder ob sogar die Schiedsvereinbarung erst nachher geschlossen worden ist. Die Meinungen in der Lehre sind geteilt. Die Auffassung, dass das neue Recht sofort und uneingeschränkt auf hängige Anfechtungsverfahren anzuwenden sei, kantonale Beschwerden also als staatsrechtliche weiterzubehandeln wären, wird soweit ersichtlich von keiner Seite vertreten. Sie wäre rechtsstaatlich auch kaum haltbar, ganz abgesehen davon, dass sie wegen der unterschiedlichen Rechtsbehelfe zu stossenden Ergebnissen führen müsste. Die Meinung sodann, das Schiedsverfahren sei einheitlich dem im Zeitpunkt der Schiedsvereinbarung geltenden Recht zu unterstellen, da nur dieses der Willensübereinstimmung und damit der Rechtswahl der Parteien entspreche, scheint in Frankreich vorzuherrschen (ROUBIER, Le droit transitoire, 2. Aufl., Paris 1960, S. 552 mit Zitaten), in der schweizerischen Lehre aber keinen Halt zu finden. Ein Teil dieser Lehre ist vielmehr der Auffassung, nach dem 1. Januar 1989 könnten internationale Schiedssprüche nicht mehr mit kantonalen Rechtsmitteln angefochten werden; die Anfechtung richte sich ausschliesslich nach neuem Recht, weshalb allein noch die staatsrechtliche Beschwerde offenstehe; die Auffassung stützt sich insbesondere auf die positivrechtlichen Übergangsbestimmungen ( Art. 196 und 197 IPRG ) und deren teleologische Bedeutung (A. BUCHER, in Festschrift R. Moser S. 198; P. LALIVE, in Le nouveau droit international privé suisse S. 211/12; BLESSING, BGE 115 II 97 S. 99 in Journal of International Arbitration Vol. 5/1988 Nr. 2 S. 24; BLESSING in ASA [Association suisse de l'arbitrage] - Bulletin 1988 S. 334). Eine gegenteilige Auffassung geht dahin,). am 1. Januar 1989 hängige Schiedsverfahren seien ausschliesslich nach bisherigem Prozessrecht, zu dem auch das Rechtsmittel- und das Organisationswesen der Instanzen gehöre, zu Ende zu führen (POUDRET, in ASA-Bulletin 1988 S. 36/37; BROGGINI, ebenda S. 275 ff.; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 9). Eine zwischen diesen Auffassungen vermittelnde Lösung möchte zwar das neue Recht sogleich angewendet wissen, ihm aber weder hängige Anfechtungsverfahren noch Rechtsmittel unterstellen, deren Frist im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits zu laufen begonnen hat, oder die sich gegen in jenem Zeitpunkt bereits gefällte Entscheide richten. Massgebend ist somit das Datum des Schiedsentscheides: Die funktionelle Zuständigkeit und das Prozessrecht des Rechtsmittelverfahrens richten sich nach neuem Recht, wenn der Entscheid nach dem 1. Januar 1989 ergangen ist, andernfalls nach bisherigem, kantonalem Recht (ROSSEL, in ASA-Bulletin 1988 S. 302; WENGER, ebenda S. 315/16; nunmehr auch POUDRET, ebenda S. 308; ferner A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 33 Rz. 72). b) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den Wertungen, die ihm zugrunde liegen, auszulegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nur ins Gewicht, wenn sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Sinn erkennen lassen ( BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen). Besondere Bedeutung erlangen sie zudem im Bereiche der echten Lücken, vermögen letztlich doch nur sie dem Richter Aufschluss darüber zu verschaffen, ob der Gesetzgeber eine Frage bewusst oder unbewusst offengelassen hat oder ob er sie durch bewusstes Schweigen in negativem Sinne entscheiden wollte (MEIER-HAYOZ, N. 255 zu Art. 1 ZGB ). In der vorliegenden Streitfrage helfen die Materialien allerdings nicht weiter. Der Entwurf des Bundesrates sah vor, dass internationale Schiedssprüche mit kantonalen Rechtsmitteln angefochten werden können, Zuständigkeitsentscheide mit ordentlichem Rechtsmittel, Sachentscheide mit Nichtigkeitsbeschwerde; die Kollisionsfrage wurde aber nicht aufgeworfen (BBl 1983 I 464 /65 und 516). Diese Frage wurde auch in den eidgenössischen Räten, auf welche die heutige Ordnung BGE 115 II 97 S. 100 zurückgeht, nicht erörtert (Amtl.Bull. 1986 NR S. 1368, 1987 StR S. 198 f. und NR S. 1072). Das neue Recht über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit will vor allem die als ungenügend erachteten kantonalen Regelungen samt den Bestimmungen des Konkordates (SR 279) durch eine einzige Ordnung ersetzen, welche den vielfältigen Anforderungen an eine internationale Rechtsprechung genügt, dem traditionell guten Ruf der Schweiz als Sitz internationaler Schiedsgerichte gerecht wird und neben einer einheitlichen Rechtsanwendung auch den Anschluss an die internationale Entwicklung gewährleistet. Diese Bestrebungen kennzeichneten schon die Vorarbeiten, insbesondere die Botschaft zum Entwurf (BBl 1983 I 264 ff. und 456 ff.), und setzten sich schliesslich auch in den eidgenössischen Räten durch, wo vorab verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vereinheitlichung des Verfahrensrechts zu überwinden waren (vgl. dazu SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, S. 124/25; E. BUCHER, in ZBJV 124bis/1988 S. 288 ff.). Die allgemeine Absicht des Gesetzgebers, dass das neue Recht möglichst rasch und umfassend angewendet wird, wo Gründe der Rechtssicherheit und das Verbot der Rückwirkung nicht eine weitere Anwendung des bisherigen Rechts erheischen (BBl 1983 I 469), erhellt insbesondere aus den Grundgedanken der Übergangsbestimmungen. Diese enthalten indes intertemporales Privatrecht und nicht intertemporales Prozessrecht; sie geben daher auf die hier streitige Frage keine unmittelbare Antwort (BROGGINI, S. 281 ff.). Für ein bestimmtes Kollisionsrecht bezüglich des Verfahrens sind auch ihrer Zielsetzung keine Anhalte zu entnehmen. Mangels eines schlüssigen Auslegungsergebnisses ist somit vom Bestand einer Gesetzeslücke auszugehen. c) Die Lücke ist gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB nach gesetzgeberischer Methode auszufüllen. Da es um Verfahrensrecht geht, liegt es nahe, sich an bestehenden Vorschriften des Bundesrechts in Übergangsbestimmungen zu orientieren. Aus solchen Vorschriften erhellt, dass der Gesetzgeber vor Inkrafttreten einer neuen Ordnung ergangene Entscheide im allgemeinen noch dem bisherigen Recht zu unterstellen pflegt, der vermittelnden Lösung also den Vorzug gibt ( Art. 171 Abs. 1 OG und Ziff. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen zu dessen Novelle von 1968; Art. 81 VwVG ; Art. 106 Abs. 1 VStrR ). Die laufende Revision des OG regelt die Frage sinngemäss gleich, indem sie vorsieht, dass das Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar ist, auf ein Beschwerde- oder Berufungsverfahren BGE 115 II 97 S. 101 jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist (BBl 1985 II 951 Ziff. III/3; Amtl.Bull. 1987 NR S. 381 und 1988 StR S. 261). Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich sofort und uneingeschränkt anzuwenden, wenn die Kontinuität des materiellen Rechts dadurch nicht gefährdet wird und Übergangsbestimmungen nicht ausdrücklich etwas anderes vorsehen. Das leuchtet namentlich dann ein, wenn das neue Recht dem Rechtssuchenden günstiger ist ( BGE 111 V 47 mit Zitaten). Im Schrifttum herrscht die gleiche Auffassung vor, auch zu den Rechtsmitteln, deren Zulässigkeit nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung geltenden Prozessrecht beurteilt wird. Ein Vorbehalt wird in Zivilprozessen für den Fall gemacht, dass das neue Recht keine gleichwertige Anfechtungsmöglichkeit kennt. Auch wird nicht verkannt, dass gerade in solchen Prozessen die Vielfalt der bestehenden Regelungen einheitliche Grundsätze vermissen lässt (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 53; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 14/15 Rz. 42 f.; SUSANNE SCHOCH, Das intertemporale Zivilprozessrecht, Diss. Zürich, S. 45 ff. und 58/59). Systematische Überlegungen rechtfertigen es, die positive Kollisionsnorm aus bestehenden Übergangsbestimmungen des Bundesrechts zu übernehmen und sie in Schiedsverfahren analog anzuwenden. Ist wie hier eine Lücke auszufüllen, so entspricht die Übernahme nicht nur dem Postulat, identische Sachverhalte rechtlich gleich zu erfassen, sondern auch dem Grundsatz der Praktikabilität ( BGE 110 II 296 ), ginge es doch insbesondere nicht an, Schiedsentscheide beliebig nach altem oder nach neuem Recht anfechten zu lassen, wenn die Frist dazu erst unter dem neuen abläuft; eine analoge Anwendung der auf verwandten Rechtsgebieten bestehenden Kollisionsnorm garantiert die Einheit des Rechtsweges und damit eine einheitliche Überprüfung des angefochtenen Entscheides. Anlass zu einer solchen Anwendung besteht umso mehr, als die Anfechtungsmöglichkeiten nach altem und neuem Recht nicht als gleichwertig erscheinen. Nach kantonalem Recht und auch nach dem Konkordat (Art. 36 lit. f) kann ein Schiedsentscheid im allgemeinen wegen Willkür, nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG materiellrechtlich dagegen nur noch wegen Unvereinbarkeit mit dem Ordre public angefochten werden, was nach herrschender Auffassung nicht das gleiche ist. Ungleichheiten ergäben sich ferner aus der Zulässigkeit formeller Rügen sowie aus BGE 115 II 97 S. 102 der verschiedenen Wirkung und Rechtsnatur, welche Nichtigkeitsbeschwerden des kantonalen Rechts von der staatsrechtlichen Beschwerde unterscheiden. Auch sie lassen sich nur vermeiden, wenn im Sinne der vermittelnden Lösung Schiedsentscheide, die vor dem Inkrafttreten des IPRG gefällt worden sind, vom neuen Recht ausgenommen werden.

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Urteilskopf 127 V 361 54. Urteil vom 28. Dezember 2001 i. S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen D. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Regeste Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. a, Art. 33bis Abs. 4, Art. 35 Abs. 1 AHVG ; Art. 36 Abs. 2 IVG . - Der Splitting-Tatbestand des Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG ist auch erfüllt, wenn ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente hat, der andere auf eine Rente der Invalidenversicherung. - In den Fällen, in welchen der Ehegatte der ins Rentenalter tretenden Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, ist das Splitting bis zum 31. Dezember vor dem Versicherungsfall Alter vorzunehmen. Mit anderen Worten ist unter rentenberechtigt im Sinne des Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG auch bei dieser Konstellation altersrentenberechtigt zu verstehen.

Sachverhalt ab Seite 362 BGE 127 V 361 S. 362 A.- Mit Verfügung vom 19. Januar 1999 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Zürich D., geboren am 11. Dezember 1934, eine infolge einjährigen Vorbezugs um 6,8% gekürzte Altersrente von monatlich Fr. 1837.- sowie eine im selben Umfang gekürzte Zusatzrente von Fr. 562.- für seine am 15. August 1937 geborene Ehefrau E. zu. Letztere bezog seit 1. Januar 1997 eine ganze Rente der Invalidenversicherung von monatlich Fr. 995.- samt Zusatzrente für den Ehemann von Fr. 299.-. Mit Verfügung vom 23. Februar 1999 kam die Ausgleichskasse wiedererwägungsweise auf die am 19. Januar 1999 zugesprochene Altersrente zurück und setzte diese auf monatlich Fr. 1405.- fest. Am gleichen Tag legte die IV-Stelle des Kantons Zürich die Invalidenrente von E. mit Wirkung ab 1. Januar 1999 neu auf Fr. 1508.- fest und hob die Zusatzrente für den Ehemann auf. Für die Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens als ein Faktor der Rentenberechnung wurden die Einkommen der Ehegatten in den Kalenderjahren 1961 (Jahr nach der Heirat) bis 1997 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles) geteilt und ihnen je zur Hälfte angerechnet. B.- D. reichte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Altersrentenverfügung vom 23. Februar 1999. Nach Vernehmlassung der Ausgleichskasse und nach Beiladung von E. zum Prozess hiess das kantonale Gericht mit Entscheid vom 30. November 1999 das Rechtsmittel in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache an die Verwaltung zur Neuberechnung der Altersrente im Sinne der Erwägungen zurückwies. C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben. Während D. als Gegenpartei und E. als Mitinteressierte sich nicht haben vernehmen lassen, schliesst sich die Ausgleichskasse den Ausführungen der Aufsichtsbehörde in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. BGE 127 V 361 S. 363 Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und im Lichte der im Rahmen der 10. AHV-Revision geänderten Rechtslage zu prüfen ist, welche Erwerbseinkommen der Berechnung der ab 1. Januar 1999 laufenden Altersrente zu Grunde zu legen sind (vgl. lit. c Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision). 2. Nach Art. 29bis Abs. 1 AHVG werden für die Berechnung der ordentlichen Renten Beitragsjahre, Erwerbseinkommen sowie - hier nicht in Betracht fallende - Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt. Was begrifflich unter Erwerbseinkommen im Sinne dieser Vorschrift zu verstehen ist, wird in Art. 29quinquies Abs. 1 und 2 AHVG näher umschrieben. Daneben enthält diese Bestimmung u.a. für verheiratete Personen eine besondere Bemessungsregel. Nach Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG werden Einkommen, welche die Ehegatten während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielt haben, geteilt und je zur Hälfte den beiden Ehegatten angerechnet ("Splitting"). Die Einkommensteilung wird vorgenommen, wenn beide Ehegatten rentenberechtigt sind. Der Teilung und der gegenseitigen Anrechnung unterliegen laut Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG jedoch nur Einkommen aus der Zeit zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles beim Ehegatten, welcher zuerst rentenberechtigt wird. Gemäss Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG sind für die Berechnung der ordentlichen Renten der Invalidenversicherung vorbehältlich Absatz 3 die Bestimmungen des AHVG sinngemäss anwendbar. 3. In Bezug auf die vorstehende Regelung gehen vorliegend die Meinungen darüber auseinander, was unter "rentenberechtigt" im Sinne von Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 je lit. a AHVG zu verstehen ist. Gemäss Vorinstanz ist dieser Begriff einheitlich im Sinne des Anspruchs auf eine Altersrente aufzufassen. Demgegenüber ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtsbeschwerde führenden Bundesamtes die Einkommensteilung auch dann vorzunehmen, wenn einer der Ehegatten eine Rente der Invalidenversicherung bezieht. Dabei gilt als zuerst rentenberechtigter Ehegatte im Sinne von Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG , wer zuerst das Rentenalter erreicht. Auf dieser Auslegung beruht die Verwaltungspraxis gemäss BGE 127 V 361 S. 364 Rz 5109 und 5120 der Wegleitung des BSV über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (RWL). Unter anderem in Anwendung dieser Vorschriften hat vorliegend die Ausgleichskasse die Altersrente des Beschwerdegegners berechnet und festgesetzt. 4. a) Kantonales Gericht und Bundesamt stimmen darin überein, dass sich aus der Entstehungsgeschichte von Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 AHVG sowie der Änderung von Art. 36 Abs. 2 IVG im Rahmen der 10. AHV-Revision nichts Entscheidendes für die Auslegung der vom Wortlaut her offenen Wendung "beide Ehegatten rentenberechtigt" ergibt. Immerhin sprechen die im angefochtenen Entscheid sowie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genannten Fundstellen in den Materialien (vgl. zu deren Bedeutung für die Gesetzesinterpretation BGE 124 II 200 Erw. 5c, BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen) eher für die Auffassung der Aufsichtsbehörde, wonach mit Rentenberechtigung ("droit à la rente" resp. "diritto alla rendita" in der französischen und italienischen Textfassung) beider Ehegatten im Sinne von Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG auch der Fall erfasst ist, wo einer der Ehegatten eine Rente der Invalidenversicherung bezieht (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 208, 214 und 254, 1994 S 549 f.). Soweit das BSV in diesem Zusammenhang auf BGE 124 V 162 ff. Erw. 4a und b hinweist, wonach die Regeln des AHVG über die Rentenberechnung in der Invalidenversicherung vorbehältlich ausdrücklich anders lautender Regelung im IVG entsprechend im Sinne von integral anzuwenden sind, kann offen bleiben, ob diese zu alt Art. 36 Abs. 2 IVG ergangene Rechtsprechung weiterhin, insbesondere auch in Bezug auf Teilung und gegenseitige Anrechnung von Erwerbseinkommen bei Ehegatten gilt. Umgekehrt kann entgegen der Vorinstanz nicht gesagt werden, die Folge der in Rz 5109 und 5120 RWL konkretisierten Auslegung von Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG , dass dem Einkommen einer verheirateten Person, die bei Erreichen des Rentenalters des Ehegatten eine Invalidenrente bezieht, unter Umständen keine oder nicht alle gesetzlich möglichen Einkommen hinzugesplittet werden, sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Das vom kantonalen Gericht hier angeführte Votum des Berichterstatters der ständerätlichen Kommission (Amtl.Bull. 1993 N 208) ist insofern nicht einschlägig, als es nach zutreffender Feststellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde damals um die (andere) Frage der Einkommensteilung im ersten oder im zweiten Versicherungsfall ging. BGE 127 V 361 S. 365 b) Aus gesetzessystematischen Gründen ist die vom Bundesamt verfochtene Auslegung von "rentenberechtigt" in Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 je lit. a AHVG der Interpretation des kantonalen Gerichts vorzuziehen. Art. 33bis AHVG , welcher gemäss Überschrift Fragen im Zusammenhang mit der "Ablösung einer Invalidenrente" regelt, hält in Abs. 4 Satz 1 fest, dass für die Berechnung der Altersrente einer Person, deren Ehegatte eine Invalidenrente bezieht oder bezogen hat, das im Zeitpunkt der Entstehung der Invalidenrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen (vgl. Art. 29quater und Art. 30 AHVG ) des invaliden Ehegatten während der Dauer des Bezuges der Invalidenrente wie ein Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 29quinquies berücksichtigt wird. Diese Vorschrift setzt implizit voraus, dass der Eintritt ins Rentenalter einer verheirateten Person, deren Ehegatte eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, das Splitting auslöst. Das gesetzessystematische Argument wird unterstützt durch Art. 35 Abs. 1 AHVG , wonach die Summe der beiden Renten eines Ehepaares maximal 150 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente beträgt, wenn beide Ehegatten Anspruch auf eine Altersrente haben (lit. a) oder ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente und der andere Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat (lit. b). Im Lichte dieser Gesetzesbestimmungen ist der Tatbestand des Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG auch als erfüllt zu betrachten, wenn der Ehegatte der altersrentenberechtigten Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht. Die Vorinstanz führt zur Begründung ihres Standpunktes, die Einkommensteilung sei erst im Zeitpunkt der Altersrentenberechtigung des zweiten Ehegatten vorzunehmen, an, dass gemäss den parlamentarischen Beratungen der Einführung des Splitting der Gedanke einer gemeinsamen Altersvorsorge - mit Teilhabe des Ehegatten, der weniger Altersvorsorge geäufnet hat, an der Altersvorsorge des andern - zu Grunde gelegen sei. Dieser spiele bei der Berechnung der Invalidenrente, welche dem Ersatz des invaliditätsbedingten Erwerbsausfalles diene, keine Rolle. Richtig ist, dass der nationalrätliche Kommissionssprecher in dem von der Vorinstanz erwähnten Votum darauf hinwies, dass es anstelle der bisherigen "einfachen Altersrente" und "Ehepaar-Altersrente" nur noch individuelle Altersrenten gebe (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 208). In diesem Zusammenhang ist aber zu beachten, dass das alte Recht den Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente (ersatzlos gestrichener Art. 22 Abs. 1 AHVG ) an den Tatbestand "Ehemann Alter 65, BGE 127 V 361 S. 366 Ehefrau invalid ( Art. 28 IVG )" geknüpft hatte; bei der Berechnung dieser Rente wurden Erwerbseinkommen, von denen die Ehefrau vor oder während der Ehe bis zur Entstehung des Anspruchs Beiträge entrichtet hatte, berücksichtigt (ersatzlos gestrichener Art. 32 Abs. 2 AHVG ). Auch wenn der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Splitting den - verglichen mit der Invalidisierung häufigeren - Fall, dass beide Ehegatten altershalber rentenberechtigt werden, vor Augen hatte, lässt sich dem erwähnten Votum nicht entnehmen, dass die Anrechnung der Einkommen beider Ehegatten im Gegensatz zum alten Recht erst bei Erreichen des Rentenalters des zweiten Ehegatten erfolgen sollte. c) Schliesslich ist das Eidg. Versicherungsgericht schon im Urteil U. vom 18. Mai 2000 (H 67/00), allerdings ohne nähere Begründung, davon ausgegangen, dass Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG auch zum Zuge kommt, wenn der Ehegatte der ins Rentenalter tretenden Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht. 5. Was den von der Einkommensteilung erfassten Zeitraum anbelangt, so ergibt sich zwingend aus dem klaren und unmissverständlichen Art. 33bis Abs. 4 AHVG (vgl. zur ratio legis dieser Vorschrift Amtl.Bull. 1994 S 552), dass, wo, wie vorliegend, der Ehegatte der ins Rentenalter tretenden Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, das Splitting bis zum 31. Dezember vor dem Versicherungsfall Alter vorzunehmen ist. Mit anderen Worten ist unter rentenberechtigt im Sinne des Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG auch bei dieser Konstellation altersrentenberechtigt zu verstehen. Offensichtlich hatte der Gesetzgeber bei der Redaktion den wohl häufigsten Fall zweier altersrentenberechtigter Ehegatten im Auge. Dieser Schluss ergibt sich ohne weiteres aus den Formulierungen, wie sie von den vorberatenden Kommissionen der Räte in die parlamentarische Beratung eingebracht und in der Folge angenommen wurden (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 254 ["vor Erreichen des Rentenalters durch den ersten Ehegatten"] sowie 1994 S 549 und 597 ["vor Eintritt des Versicherungsfalles beim ersten Ehegatten"]). Es wäre im Übrigen mit dem Splitting-Gedanken nicht vereinbar und entspräche auch nicht dem gesetzgeberischen Willen, wonach (nur) die Einkommen, die ein Ehepartner "nach Erreichen des Rentenalters eines Ehegatten (erster Rentenfall)" erzielt hat, nicht dem Splitting unterliegen (Amtl.Bull. 1993 N 208), in Fällen wie dem vorliegenden die Einkommensteilung lediglich bis zum Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität vorzunehmen. BGE 127 V 361 S. 367 6. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid bundesrechtswidrig. Die nach Massgabe von Rz 5109 und 5120 RWL erfolgte Festsetzung der Altersrente gemäss Verfügung vom 23. Februar 1999 ist in masslicher Hinsicht nicht bestritten. Zu einer näheren Prüfung der Berechnung besteht nach Lage der Akten kein Anlass ( BGE 125 V 415 Erw. 1b am Ende sowie 417 oben).

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Urteilskopf 94 II 117 17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1968 i.S. Aktiengesellschaft Bank Haerry gegen Konkursmasse der Boutique Lido A.-G.

Regeste Handlungsvollmacht und Prokura. Erteilt der Geschäftsinhaber einem Handlungsbevollmächtigten stillschweigend Prokura ( Art. 458 Abs. 1 OR ), so kann er sich nicht auf die Schutzbestimmung des Art. 462 Abs. 2 OR berufen.

Erwägungen ab Seite 117 BGE 94 II 117 S. 117 3. Die Willensäusserung des Geschäftsinhabers auf Erteilung der kaufmännischen Prokura kann auch stillschweigend erfolgen ( Art. 458 Abs. 1 OR ). In dieser Hinsicht weicht das schweizerische Recht vom deutschen ab, das nur die mittels ausdrücklicher Erklärung erteilte Prokura kennt (§ 48 HGB BGE 94 II 117 S. 118 und schon § 41 aHGB). Anderseits bestimmt Art. 462 OR , wer vom Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb des ganzen Gewerbes oder zu bestimmten Geschäften im Gewerbe als Vertreter bestellt wurde, dürfe zwar alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt (Abs. 1), bedürfe aber zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung einer ausdrücklichen Ermächtigung (Abs. 2). Daraus schliesst die Vorinstanz, die Befugnis, Wechselverbindlichkeiten einzugehen, könne nur bejaht werden, wenn sie ausdrücklich erteilt wurde oder klar zum Ausdruck komme, dass nicht nur eine Handlungsvollmacht, sondern eine Prokura vorliege; dies deshalb, weil die Schutzbestimmung des Art. 462 Abs. 2 OR sonst illusorisch wäre. Damit gibt das Obergericht dem Art. 462 Abs. 2 OR ein Gewicht, das er nicht haben kann. Indem das Gesetz auch die stillschweigende Bestellung eines kaufmännischen Prokuristen zulässt, verzichtet es insoweit auf den Schutz des Geschäftsinhabers. Wenn die nach den üblichen Regeln der Vertrauenstheorie ausgelegten Umstände auf stillschweigende Erteilung der Prokura schliessen lassen, muss der Geschäftsinhaber es hinnehmen, dass sein Vertreter ihn durch Unterzeichnung von Wechseln oder Aufnahme von Darlehen verpflichte. Es besteht kein Grund, in der Annahme einer stillschweigenden Prokura deshalb besonders zurückhaltend zu sein, weil blosse Handlungsbevollmächtigte den Geschäftsherrn nur mit ausdrücklicher Ermächtigung wechselmässig oder als Borger verpflichten können. Das Interesse des Vertreters, nicht leichthin wegen Überschreitung der Vertretungsbefugnis persönlich wechselmässig haftbar zu werden ( Art. 998 OR ), wie auch das Interesse Dritter, den Geschäftsinhaber auf Grund stillschweigend erteilter Prokura belangen zu können, verbieten die vom Obergericht befürwortete besondere Rücksichtnahme auf den Geschäftsherrn. Dieser kann sich selber schützen, indem er dafür sorgt, dass die Umstände nicht auf stillschweigende Erteilung der Prokura schliessen lassen. Wird, wie immer bei schuldrechtlichen Rechtsgeschäften, die Vertrauenstheorie angewendet ( BGE 69 II 321 f., BGE 74 II 152 ), so ist der Geschäftsinhaber nicht unbillig benachteiligt. Auch wird dadurch der Schutz, den BGE 94 II 117 S. 119 Art. 462 Abs. 2 OR bieten soll, nicht vereitelt. Er kommt demjenigen, der weder ausdrücklich noch stillschweigend Prokura erteilt hat, voll und ganz zugute. Wer Prokura erteilt, sei es auch nur stillschweigend, muss dagegen wissen, dass er diesen Schutz verliert.

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Urteilskopf 88 I 145 25. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juli 1962 i.S. Buser und Konsorten gegen Einwohnergemeinde Sissach und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

Regeste Zonenplan. Rechtsungleiche Behandlung. Darf ein Zonenplan eine grössere als für das übrige Gebiet einer Zone geltende Bodenausnützung vorsehen für ein Grundstück, dessen Eigentümer auf die Verwirklichung eines nach den bisherigen Zonenvorschriften zulässigen Bauprojektes verzichtet hat im Hinblick auf die daraufhin in Angriff genommene Revision des Zonenplans und im Vertrauen auf die in der Folge nicht eingehaltene behördliche Zusicherung über die nach dem revidierten Zonenplan zulässige Ausnützung.

Sachverhalt ab Seite 146 BGE 88 I 145 S. 146 Aus dem Tatbestand: Im Dorfe Sissach befindet sich ein etwa 170 m langes und 130 m breites Gebiet, das von der Hauptstrasse und zwei weiteren Strassen durchschnitten wird und aus etwa 32 Parzellen besteht, auf denen ältere Bauten stehen. Am 8. September 1961 stellte die Einwohnergemeindeversammlung von Sissach für dieses Gebiet einen Teilzonenplan, ein dazugehöriges Teilzonenreglement sowie einen "Richtplan für Ausnahmen" auf, nach welchen die Nutzungsziffer (Verhältnis der Nutzfläche des Baukörpers zur Parzellenfläche) für drei der Firma Wimag AG gehörende Parzellen 98% und für das übrige Zonengebiet 80% beträgt. Gegen diese Erlasse erhoben 21 Grundeigentümer Einsprachen, mit denen sie u.a. die der Wimag AG zugestandene höhere Ausnützung als rechtsungleiche Behandlung anfochten. Mit Beschluss vom 17. April 1962 wies der Regierungsat des Kantons Basel-Landschaft die Einsprachen, soweit er darauf eintrat, ab und erteilte den erwähnten Erlassen die nach § 58 Abs. 2 des kantonalen Baugesetzes erforderliche Genehmigung. Gegen diesen Regierungsratsbeschluss führen Fritz Buser und 6 weitere Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde. BGE 88 I 145 S. 147 Sie berufen sich auf Art. 4 BV und beschweren sich wegen rechtsungleicher Behandlung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: In der Sache selbst stellt sich, gleichgültig ob der Richtplan als genereller Erlass oder als Summe von Einzelverfügungen betrachtet wird (vgl. BGE 88 I 83 Erw. 1), die Frage, ob ein ernsthafter sachlicher Grund dafür bestand, für die drei Parzellen der Wimag AG eine höhere Ausnützung als für die übrigen Grundstücke im Perimeter des Richtplans zu gestatten. Die Wimag AG hat im November 1959, bevor die Revision der Ortsplanung beschlossen und die Ausarbeitung des Teilzonenplans "Hauptstrasse-Ost" in Angriff genommen worden waren, um die Bewilligung nachgesucht, auf ihren Grundstücken einen Wohnblock mit einer Ausnützung von etwa 130% zu erstellen. Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt ist und in der Beschwerde nicht bestritten wird, hätte dieses Bauprojekt auf Grund der damals geltenden Zonenvorschriften bewilligt werden müssen, wenn die Wimag AG darauf bestanden hätte. Indem sie dies nicht tat, sondern sich bereit erklärte, bis zur Fertigstellung des auf ihr Gesuch hin in Angriff genommenen Teilzonenplans zuzuwarten und ihr Projekt diesem anzupassen, hat sie somit auf die Ausübung eines Rechtes verzichtet. Dieser Verzicht erfolgte, wie sich aus den Akten ergibt und ebenfalls unbestritten ist, weil ihr von Behörden der Gemeinde, nämlich vom Gemeinderat, vom Bauausschuss und von der Planungskommission, zugesichert wurde, dass sie auf Grund des Teilzonenplans mit einer Ausnützung von 110% werde bauen können. Diese Zusicherung konnte indes von den Gemeindebehörden nicht eingehalten werden, weil die kantonale Planungskommission die im Richtplan allgemein vorgesehene Nutzungsziffer von 110% als zu hoch ablehnte und die Gemeinde veranlasste, sie auf 80% herabzusetzen. BGE 88 I 145 S. 148 Die Beschwerdeführer behaupten, die der Wimag AG gegebene Zusicherung sei unbeachtlich, weil sie gar nicht hätte erteilt werden dürfen und zudem die Gemeindebehörden, die sie gleichwohl erteilt hätten, hiefür nicht zuständig gewesen seien. Sie lassen es indessen bei dieser Behauptung bewenden und nennen weder eine gesetzliche Bestimmung noch einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, aus dem sich die Unzulässigkeit der Zusicherung oder die Unzuständigkeit der Gemeindebehörden ergeben würde, sodass es der Beschwerde insoweit an der nach Art. 90 lit. b OG erforderlichen Begründung fehlt. Davon abgesehen kommt es nicht darauf an, ob die Zusicherung verbindlich war und die Wimag AG im Falle der Nichteinhaltung Schadenersatz- oder andere Ansprüche gegen die Gemeinde oder gegen die Behörden, die sie abgegeben, hätte erheben können. Entscheidend ist vielmehr, dass die Wimag AG im Vertrauen auf diese behördliche Zusicherung nicht auf der Bewilligung und Ausführung des im November 1959 den Behörden unterbreiteten und nach den damals geltenden Vorschriften zulässigen Bauprojektes mit einer Ausnützung von 130% bestanden, sondern zwei Jahre zugewartet und dabei neben Inkonvenienzen wie Zeitverlust, Abänderung ihres Bauprojektes usw. auch die mit der fortschreitenden Teuerung verbundene Erhöhung der Baukosten auf sich genommen hat. Unter diesen Umständen würde es dem Grundsatz von Treu und Glauben, an den sich auch die Verwaltung zu halten hat ( BGE 76 I 190 mit Zitaten; vgl. auch BGE 83 II 349 ), widersprechen, wenn die Wimag AG in ihrem Vertrauen auf die behördliche Zusicherung getäuscht würde. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass die Behörden auch ihnen seinerzeit gleiche oder ähnliche Zusicherungen inbezug auf die Ausnützungsziffer gegeben hätten wie der Wimag, sodass auch sie wie diese Anspruch auf Vertrauensschutz hätten. Die nur bei der Wimag AG vorliegenden besondern Umstände lassen die Festsetzung einer höheren Nutzungszahl für ihre Grundstücke, die zweifellos ein bedauerlicher BGE 88 I 145 S. 149 Schönheitsfehler des Richtplans ist, als sachlich gerechtfertigt erscheinen, sodass weder Willkür noch ein Verstoss gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung vorliegt. Dass den Behörden übrigens daran gelegen war, die durch die besonderen Verhältnisse gerechtfertigte Begünstigung der Wimag AG in möglichst engen Grenzen zu halten, zeigt der Umstand, dass es ihnen durch Verhandlungen mit der Wimag AG gelungen ist, die dieser seinerzeit zugesicherte Ausnützungsziffer von 110% im Richtplan auf 98% herabzusetzen.

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Urteilskopf 107 IV 110 32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. März 1981 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Z. und H. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 139 Ziff. 2 StGB . Schwerer Raub durch Bedrohung mit dem Tode. Die Todesdrohung muss objektiv unmittelbar ausführbar sein und das Opfer in erhebliche Todesgefahr versetzt werden. Auf die Bereitschaft oder Absicht des Täters, die Todesdrohung notfalls zu verwirklichen, kommt es nicht an (Bestätigung der Rechtsprechung). Auch die Drohung mit einer gesicherten oder nicht durchgeladenen Schusswaffe kann den Tatbestand des Art. 139 Ziff. 2 StGB erfüllen.

Sachverhalt ab Seite 111 BGE 107 IV 110 S. 111 A.- (Gekürzt) Z. und H. unternahmen am 21. Juli 1979 einen Raubüberfall auf das Postamt Rifferswil. Z. drang durch die offene Garagetüre in das Postbüro ein, bedrohte mit durchgeladener aber gesicherter Waffe den Posthalter und forderte diesen zur Herausgabe von Geld auf. Der Posthalter stürzte sich jedoch auf Z., worauf dieser nach einem Handgemenge die Flucht ergriff. (Ausführungen über die Gehilfenschaft des H.). B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte am 20. November 1980 Z. wegen vollendeten Raubversuchs ( Art. 139 Ziff. 1, 22 Abs. 1 StGB ) sowie wegen eines kantonalrechtlichen Delikts zu 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu Fr. 500.-- Busse. C.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 StGB aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht im wesentlichen geltend, es liege nicht einfacher, sondern qualifizierter Raubversuch vor. Z. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. b) Der Kassationshof befasste sich in einem neueren Entscheid, welchen die Vorinstanz bei der Ausfällung des angefochtenen Urteils offenbar noch nicht kannte, mit der Abgrenzung der Tatbestände von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB , wobei er sich teilweise auch mit der von der Vorinstanz angeführten Literatur auseinander setzte. Er hielt an seiner früheren Auffassung fest, wonach Art. 139 Ziff. 2 StGB anwendbar ist, wenn der Täter die ernstgenommene Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte, das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt war und es auf die subjektive Bereitschaft oder Absicht des Täters, die Todesdrohung zu verwirklichen nicht ankommt. Es genügt, auf die Erwägungen dieses Entscheids zu verweisen ( BGE 105 IV 301 ff.). Diese Rechtsprechung zu ändern, besteht kein Anlass. c) Die Vorinstanz und die Verteidigung führen aus, Z. habe vor der Tat nicht in Betracht gezogen, auf den Posthalter zu schiessen. BGE 107 IV 110 S. 112 Darauf kommt indessen nichts an, weil nach der genannten Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen einfachem und qualifiziertem Raub unerheblich ist, ob der Täter vor der Tat beabsichtigt habe oder bereit gewesen sei, von der Schusswaffe Gebrauch zu machen und die Todesdrohung damit zu verwirklichen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz und der Verteidigung muss deshalb nicht eingetreten werden. Wer bei einem Raubüberfall eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf einen Menschen richtet, ist in der Regel ungeachtet seiner vorher gehabten Absicht besonders gefährlich im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB . Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. können, gerade auch bei Gelegenheitsdelinquenten, zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Dass Z. im übrigen eine Schussabgabe nicht schlechtweg ausschloss, beweist die Tatsache, dass er die Waffe mit drei Schuss geladen hatte. Dass er dies getan habe, um sich im Falle des Misslingens der Tat selbst richten zu können, bezeichnete bereits die Vorinstanz als nachträgliche Konstruktion und wenig überzeugend. Es wäre in diesem Fall nicht einzusehen, weshalb drei Kugeln notwendig gewesen wären. Hätte der Beschwerdeführer wirklich jede Schussabgabe von vornherein schlechtweg ausschliessen wollen, hätte er die Waffe nicht laden und schon gar nicht durchladen müssen. Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanz und der Beschwerdegegner befand sich der angegriffene Posthalter in einer erheblichen unmittelbaren Todesgefahr. Daran ändert nichts, dass Z. Linkshänder ist, dass er die Waffe in der behandschuhten linken Hand hielt und dass sie gesichert war. Die Schussabgabe konnte gleichwohl innert kürzester Zeit erfolgen. Entgegen der Meinung der Vorinstanz war der Sicherungshebel für die rechte Hand nicht schwer zugänglich Z. brauchte nur die Waffe mit dem Griff wagrecht zu halten, womit der Sicherungshebel nach oben zu liegen kam und mit der rechten Hand leicht und rasch verschoben werden konnte. Eine geladene Waffe kann in der Regel in Sekundenschnelle und ohne jede Mühe oder Schwierigkeit entsichert oder durchgeladen werden. Unter solchen Umständen kann keine Rede davon sein, dass Z. irgendwelche nennenswerte Hindernisse hätte beseitigen müssen, um seine Todesdrohung wahr zumachen. Das Erfordernis der erheblichen unmittelbaren Todesgefahr für das Opfer BGE 107 IV 110 S. 113 war somit gegeben. Der Staatsanwaltschaft ist im übrigen darin beizupflichten, dass sich der Sicherungshebel auch im Handgemenge hätte lösen können. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sind deshalb im vorliegenden Fall erfüllt. d) Wohl bediente sich der Täter im Falle BGE 100 IV 215 offenbar einer entsicherten Waffe. Daraus darf aber entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht abgeleitet werden, dass die Drohung mit einer gesicherten (oder nicht durchgeladenen) Waffe keine akute Todesdrohung in sich berge. Bei Raubüberfällen neigen die Täter erfahrungsgemäss oft zu Kurzschlussreaktionen, wenn ihnen das Opfer Widerstand entgegensetzt oder wenn etwas sonstwie nicht nach ihren Plänen verläuft. In solchen Fällen besteht deshalb immer die ernsthafte Gefahr, dass die Täter von der Schusswaffe Gebrauch machen, selbst wenn sie dies nicht geplant hatten. Die Drohung mit einer geladenen Waffe bedeutet deshalb objektiv stets ein erhebliches Todesrisiko, gleichgültig ob die Waffe zu Beginn der Tatausführung gesichert oder durchgeladen war. Die Verteidigung bringt vor, in Gefechtsübungen der schweizerischen Armee werde regelmässig mit geladenen aber gesicherten Schusswaffen hantiert, während sich im Zielgebiet Personen aufhalten; es komme aber niemandem in den Sinn zu behaupten, dass dabei eine unmittelbare und hochgradige Lebensgefahr bestehe. Dieser Einwand ist trölerisch. Die Situation eines übenden Soldaten ist von derjenigen eines bewaffeneten Räubers so grundverschieden, dass ein Vergleich schlechterdings unmöglich ist.

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Urteilskopf 95 IV 49 14. Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1969 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen Mattle.

Regeste Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB . Bedingter Strafvollzug bei Angetrunkenheit am Steuer. 1. Die persönlichen Verhältnisse des Täters einerseits und die besondern Umstände der Tat anderseits sind nicht getrennt, sondern zusammen zu beurteilen, wenn es darum geht, ob der Verurteilte Gewähr für dauerndes Wohlverhalten biete und nach seiner ganzen Persönlichkeit den bedingten Strafvollzug verdiene (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 1a). 2. Im übrigen ist an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts entschieden festzuhalten (Erw. 1 b). 3. Guter Leumund und geordnete Lebensführung dürfen nicht bloss vermutet werden, sondern müssen ausgewiesen sein (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 49 BGE 95 IV 49 S. 49 A.- Der 55jährige Mattle fuhr am 1. Juli 1968 nach 22 Uhr mit seinem Personenwagen von Amriswil nach Sulgen, wo er BGE 95 IV 49 S. 50 an einem geselligen Abend des Männerchors teilnahm und bis gegen 00.30 Uhr zwei Flaschen gegorenen Obstsaft sowie zwei Zweier Weisswein trank. Dann setzte er sich wieder ans Steuer und fuhr nach Amriswil zurück. Auf der Bahnhofstrasse in Amriswil erblickte er ein Hindernis in der Fahrbahn, das er zunächst für eine grosse Puppe gehalten haben will, dann aber als einen am Boden liegenden Mann erkannte. Es handelte sich um den 25jährigen Ernst Balmer, der nach einigen Wirtshausbesuchen beim Überqueren der Strasse strauchelte und zu Fall kam. Mattle setzte seine Geschwindigkeit von etwa 50 km/Std nicht herab, sondern versuchte Balmer links zu umfahren. Auf der Höhe des Hindernisses verspürte er eine von den rechten Rädern herrührende Erschütterung des Fahrzeuges, hielt aber nicht an. Nach zehn Minuten kehrte er mit dem Wagen auf die Unfallstelle zurück, wo er von einem Zeugen erfuhr, dass er Balmer einen Fuss überfahren habe, die Polizei bereits benachrichtigt und der Verletzte zu einem Arzt verbracht worden sei. Mattle fuhr daraufhin zum Arzt und erkundigte sich nach dem Zustand Balmers. Die Blutprobe ergab bei Mattle eine Alkoholkonzentration von 1,60, bei Balmer eine solche von 1,57 Gewichtspromille. B.- Das Bezirksgericht Bischofszell verurteilte Mattle am 13. Dezember 1968 wegen Übertretung von Art. 31 SVG sowie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu zehn Tagen Gefängnis und 80 Franken Busse, gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte ihm drei Jahre Probezeit. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 20. März 1969 dieses Urteil. C.- Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Der Verurteilte hält die Beschwerde für unbegründet. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Der bedingte Strafvollzug setzt insbesondere voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde schon durch eine blosse Warnungsstrafe von weitern Verbrechen und Vergehen abgehalten ( Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB ). Diese Erwartung rechtfertigt sich nach ständiger BGE 95 IV 49 S. 51 Rechtsprechung, die der Kassationshof letztmals im Jahre 1964 überprüft und bestätigt hat ( BGE 90 IV 261 ), gewöhnlich nicht, wenn der Täter in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt; denn dadurch bekundet er in der Regel, dass er besonders hemmungslos ist und ihm die Sicherheit und das Leben anderer gleichgültig sind. Festgehalten hat der Kassationshof damals insbesondere auch daran, dass der Vollzug der Strafe in solchen Fällen nur aufzuschieben ist, wenn bestimmte besondere Umstände den Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit, der angetrunkene Fahrer im allgemeinen trifft, als unbegründet erscheinen lassen, wie z.B. dann, wenn sich der Täter erst unter dem enthemmenden Einfluss des Alkohols zum Führen eines Motorfahrzeuges entschlossen hat oder wenn er durch starkes Drängen anderer zur Tat bewogen worden ist ( BGE 79 IV 68 , BGE 80 IV 13 , BGE 88 IV 7 ). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre wiederholt kritisiert worden; auch weichen verschiedene kantonale Gerichte davon ab. Es wird ihr insbesondere entgegengehalten, dass sie bei Angetrunkenheit am Steuer im Gegensatz zu andern Fällen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschliesslich von den Tatumständen abhängig mache, Vorleben und Charakter des Täters ausser acht lasse und aus generalpräventiven Überlegungen von der auch im Strassenverkehrsrecht gültigen Regelung des Art. 41 Ziff. 1 StGB abrücke. Das widerspreche dem Grundgedanken der Bestimmung und führe praktisch dazu, den bedingten Strafvollzug einer Gruppe von Tätern gegenüber überhaupt auszuschliessen (vgl. insbes. SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 60-68 und dort angeführte kantonale Urteile). a) Dass das Bundesgericht den bedingten Strafvollzug bei angetrunkenen Fahrern von vorneherein verunmögliche, weil es die persönlichen Verhältnisse des Täters nicht berücksichtige und die Prognose über künftiges Verhalten ausschliesslich auf die Tatumstände stütze, trifft nicht zu. Seine Rechtsprechung liess von Anfang an Ausnahmen zu, die es übrigens nie abschliessend umschrieben hat. In BGE 88 IV 7 gab der Kassationshof zudem zu erkennen, dass unter den besondern Umständen, durch die der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit entkräftet werden kann, nicht bloss äussere Tatumstände, sondern auch die persönlichen Verhältnisse, insbesondere Vorleben und Charakter, verstanden werden können. BGE 95 IV 49 S. 52 Richtig ist dagegen, dass das Bundesgericht bisher Tatsachen des Vorlebens, wie Vorstrafenlosigkeit und guten Leumund, für sich allein nicht genügen liess, um einem angetrunkenen Fahrer den bedingten Strafvollzug zu gewähren; erforderlich sei vielmehr, dass sowohl die persönlichen Verhältnisse des Verurteilten wie die Tatumstände den Schluss zuliessen, die Tat sei auf ein einmaliges Versagen und nicht auf einen Charakterfehler zurückzuführen ( BGE 88 IV 7 , BGE 90 IV 261 ). Dieses doppelte Erfordernis ist nach erneuter Überprüfung indes nicht aufrechtzuerhalten. Es führt zu einer einseitigen Berücksichtigung der Tatumstände mit der Folge, dass ein noch so günstiges Vorleben des Täters selbst dann, wenn es den Vorwurf der Rücksichtslosigkeit zu entkräften vermöchte, im Ergebnis unbeachtlich bleibt. Das lässt sich vermeiden, wenn die persönlichen Verhältnisse des Täters und die besonderen Umstände der Tat nicht getrennt, sondern zusammen beurteilt werden. Gewiss ist möglich, dass sich weder aus der einen noch aus der andern Gruppe von Faktoren eine begründete Aussicht auf künftiges Wohlverhalten ergibt. Möglich ist aber auch, dass die Tatumstände zwar nicht für sich allein, jedoch zusammen mit dem Vorleben den Schluss erlauben, der Verurteilte lasse sich schon durch die in der ausgesprochenen Strafe liegende Warnung dauernd bessern, werde künftig insbesondere ähnlichen Versuchungen widerstehen. Vorleben, Leumund, Tat und was sonst noch gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters zulässt, sind daher gesamthaft zu würdigen, wenn es darum geht, ob der Verurteilte Gewähr für dauerndes Wohlverhalten biete und nach seiner ganzen Persönlichkeit den bedingten Strafaufschub verdiene. b) Im übrigen ist an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts entschieden festzuhalten. Das gilt insbesondere vom Grundsatz, dass einem Fahrer in der Regel der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit nicht erspart bleiben kann, wenn er unbekümmert darum, dass er nachher ein Motorfahrzeug führen wird, sich antrinkt. Es sollte heute jedem Fahrer bekannt sein, dass die Fähigkeit zur Beherrschung des Fahrzeuges bereits bei leichter Alkoholisierung beeinträchtigt ist, der Fahrer sich aber gerade in diesem Stadium für besonders fahrtüchtig hält, dass ferner die Leistungsfähigkeit des Fahrers spätestens bei 0,8 Gewichtspromille allgemein nachlässt und die Unfallgefahr erheblich zunimmt. Diese BGE 95 IV 49 S. 53 Tatsachen sind ernst zu nehmen, zumal im heutigen Verkehr oft schon der nüchterne Fahrer überfordert ist ( BGE 90 IV 160 ff.). Sie müssen jedem Motorfahrzeugführer zur Mahnung gereichen, ganz abgesehen davon, dass vor keiner andern Widerhandlung im Strassenverkehr so häufig und eindringlich gewarnt wird. Wer als Führer vor einer Fahrt gleichwohl übermässig alkoholische Getränke geniesst, verdient daher als unzuverlässiger und verantwortungsloser Verkehrsteilnehmer behandelt zu werden. Ebensowenig darf am Grundsatz gerüttelt werden, dass an die Gewähr, die ein gestützt auf Art. 91 Abs. 1 SVG Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, aus spezial- wie aus generalpräventiven Gründen besonders strenge Anforderungen zu stellen sind. Sinn und Wortlaut des Art. 41 Ziff. 1 StGB gestatten dem Richter durchaus, dem Bedürfnis nach allgemeiner Abschreckung in Fällen von Angetrunkenheit am Steuer in höherem Masse Rechnung zu tragen als anderswo. Angetrunkenheit am Steuer stellt heute das häufigste und nach seinen möglichen Auswirkungen das für Leib und Leben anderer gefährlichste Vergehen dar. Nach den Veröffentlichungen des Eidg. Statistischen Amtes mussten von 1962 bis 1967 jährlich zwischen 5000 und 6620 Fahrer wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand bestraft werden. Dazu kommt eine Unzahl von Fällen, die der Strafverfolgung entgehen. Die Gefährlichkeit des Vergehens erhellt aus den Verkehrsunfällen, die auf Angetrunkenheit von Verkehrsteilnehmern zurückzuführen sind. Von 1964 bis 1968 wurden bei solchen Unfällen jedes Jahr 189 bis 206 Personen getötet und 1790 bis 2097 verletzt; in 1541 bis 2059 weiteren Fällen blieb es bei Sachschaden. Von diesen Unfällen wurden 3330 bis 4141 im Jahr durch angetrunkene Fahrzeuglenker, 210 bis 242 durch angetrunkene Fussgänger verursacht. Alkoholische Exzesse von Fahrzeuglenkern führen somit fast täglich zu schweren und schwersten Unfällen, was angesichts der Publizität, die solchen Fällen eingeräumt wird, heute allgemein bekannt ist. Angetrunkenheit am Steuer lässt sich daher schlechterdings nicht verharmlosen, weder bei der Strafzumessung noch unter dem Gesichtspunkt des Art. 41 Ziff. 1 StGB , mag sie von weiten Volkskreisen noch so nachsichtig beurteilt werden; es ist Pflicht des Richters, solcher Nachsicht mit aller Entschiedenheit entgegenzutreten. Dazu gehört nicht BGE 95 IV 49 S. 54 nur, dass angetrunkene Fahrer, die sich leichthin über eine wichtige Verkehrsverpflichtung hinwegsetzen, schärfer bestraft werden, sondern auch, dass ihnen gegenüber mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges Zurückhaltung geübt wird. 2. Im vorliegenden Fall wusste der Fahrer, dass er mit dem Wagen heimkehren und ihn selber lenken werde. Gleichwohl genoss Mattle nach seinen eigenen Angaben während knapp zwei Stunden 16 dl alkoholische Getränke. Er wies denn auch einen Alkoholgehalt von 1,6 Gewichtspromille auf, was einem mittleren Rauschzustand entspricht. Dass der Angeklagte sich im Kreise seiner Sängerkameraden gehen liess und in der gehobenen Stimmung vergass, im Hinblick auf die Rückfahrt Mass zu halten, wie die Vorinstanz ihm zugute hält, ist von vorneherein nicht geeignet, seine Bedenkenlosigkeit und Gleichgültigkeit zu widerlegen; ein solches Verhalten zeugt im Gegenteil von einer lässigen Gesinnung. Dazu kommt, dass Mattle an dem am Boden liegenden Mann mit unverminderter Geschwindigkeit und ohne hinreichenden Abstand zu wahren, vorbeifahren wollte und trotz der hohen Wahrscheinlichkeit, einen Unfall verursacht zu haben, nicht sogleich anhielt. Die Vorinstanz hält Vorleben und Charakter des nicht vorbestraften Angeklagten für einwandfrei, räumt aber ein, dass die Akten darüber bis zu seinem 53. Altersjahr keine nähere Auskunft geben, da in Zürich und Basel, wo er bis anfangs März 1966 gewohnt habe, keine Führungsberichte eingeholt worden seien; immerhin sei dem Polizeibericht von Sulgen zu entnehmen, dass er in Basel während vierzehn Jahren bei der gleichen Firma als Drucker gearbeitet habe. Das genügt entgegen der Auffassung der Vorinstanzjedoch nicht zur Annahme, Mattle sei stets gut beleumdet gewesen und habe ein einwandfreies Leben geführt; guter Leumund und geordnete Lebensführung dürfen nicht bloss vermutet werden, sondern müssen nachgewiesen sein. Ein solcher Nachweis muss hier umsomehr gefordert werden, als Mattle nach dem Polizeibericht in der Freizeit und im geselligen Kreise nicht ungern über den Durst trinkt, erst seit 1967 eine Fahrbewilligung besitzt und vor dem 1. Juli 1968, als er noch in Sulgen wohnte, keinen Anlass hatte, sich mit dem Auto zu den Sängerabenden zu begeben; er will damals den Männerchor denn auch stets zu Fuss aufgesucht haben. Das angefochtene Urteil ist daher mit Bezug auf die Gewährung BGE 95 IV 49 S. 55 des bedingten Strafvollzuges aufzuheben und die Sache zur weitern Abklärung von Vorleben und Charakter des Verurteilten an das Obergericht zurückzuweisen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das gute Vorleben alle Bereiche des Lebens umfassen muss ( BGE 85 IV 122 , BGE 91 IV 59 /60). Die Vorinstanz hat sodann nach den hievor angeführten Grundsätzen neu zu prüfen, ob die Tatumstände zusammen mit der bisherigen Lebensführung Mattles den bedingten Strafaufschub rechtfertigen oder ausschliessen und je nach diesem Ergebnis neu zu urteilen. Dasselbe gilt für die Frage nach der vorzeitigen Bussenlöschung, die unter den gleichen Voraussetzungen steht wie die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ( Art. 49 Ziff. 4 StGB ). Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. März 1969 inbezug auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sowie die Bewilligung der vorzeitigen Löschung der Busse aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

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Urteilskopf 109 Ia 312 53. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Oktober 1983 i.S. Basler-Lebensversicherungs-Gesellschaft gegen Kanton St. Gallen und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 und 46 Abs. 2 BV ; Minimalsteuer. Die st. gallische Minimalsteuer auf dem Grundeigentum steht, auch wenn sie bloss die juristischen Personen trifft, mit der Rechtsgleichheit nicht in Widerspruch (E. 3). Dass die Steuer auch auf dem Anlagevermögen der Gesellschaften erhoben wird, die im Kanton eine Zweigniederlassung führen, verstösst nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot (E. 4a und b); dabei ist unerheblich, ob die Gesellschaft der Minimalsteuer unterworfen wäre, wenn ihr Hauptsitz im Kanton läge (E. 4c). Ebenso ist nicht verfassungswidrig, dass kein Vorausanteil für den Sitzkanton abgezogen wird (E. 4d), und dass auch die Liegenschaft, in der nebenbei auch noch die Zweigniederlassung betrieben wird, dem Anlagevermögen zugerechnet wird (E. 4e).

Sachverhalt ab Seite 312 BGE 109 Ia 312 S. 312 Die Basler-Lebensversicherungs-Gesellschaft (nachfolgend Basler genannt), eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel, unterhält im Kanton St. Gallen eine Betriebsstätte in einer eigenen Liegenschaft und hat im Kanton weiteren Grundbesitz als Kapitalanlage. In der Steuererklärung deklarierte sie den quotenmässig auf den Kanton St. Gallen entfallenden Anteil am gesamten Reingewinn BGE 109 Ia 312 S. 313 und Kapital gemäss Rechnungsabschluss per 31. Dezember 1967. Die kantonale Steuerverwaltung verfügte indessen die Erhebung einer Minimalsteuer auf der Summe der amtlichen Werte der im Kanton gelegenen Liegenschaften von (inklusive Betriebsstätteliegenschaft Oberer Graben 22 in St. Gallen) Fr. .... - und veranlagte die Basler mit einer Steuer von Fr. .... - für Kanton und Gemeinde. Sie stützte sich dabei auf Art. 56bis des kantonalen Gesetzes über die Staats- und Gemeindesteuern vom 17. April 1944 in der Fassung gemäss VII. Nachtragsgesetz vom 21. März 1966 (aStG). Demnach entrichten juristische Personen anstelle der ordentlichen Steuern eine Minimalsteuer von 1%o des amtlichen Verkehrswertes ihrer im Kanton St. Gallen gelegenen Grundstücke, wenn diese Steuer jene um mehr als Fr. 200.- übersteigt. Ausgenommen von dieser Sonderregelung sind Genossenschaften des Obligationenrechts und Vereine, wenn sie Aufgaben im sozialen Wohnungsbau erfüllen. Gegen diese Taxation erhob die Basler Einsprache, wobei sie geltend machte, die Minimalsteuer verletze Art. 4 und 46 Abs. 2 BV . Die Einsprache wurde dem Grundsatze nach abgewiesen; die Veranlagungsbehörde reduzierte jedoch das Steuerbetreffnis im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 1974 (ASA 44 S. 539 ff.), wonach die gesamte Minimalsteuerbelastung für Kanton und Gemeinde 2%o des amtlichen Wertes der Liegenschaften nicht überschreiten dürfe. Infolgedessen wurde die Steuerforderung auf Fr. .... - herabgesetzt. Die Basler erhob gegen diesen Entscheid Rekurs bei der kantonalen Verwaltungsrekurskommission, welche ihn abwies. Gegen diesen Rekursentscheid gelangte die Basler mit Beschwerde ans kantonale Verwaltungsgericht und beantragte, von der Erhebung einer Minimalsteuer auf Grundstücken anstelle der ordentlichen Kapital- und Ertragssteuer sei abzusehen. Mit Urteil vom 29. September 1977 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Es hielt fest, dass die Erhebung einer Minimalsteuer auf den Grundstücken der Basler im Kanton St. Gallen nach Massgabe von Art. 56bis aStG weder Art. 4 noch Art. 46 Abs. 2 BV verletze. Mit Eingabe vom 10. November 1977 erhob die Basler gegen den am 11. Oktober 1977 zugestellten Entscheid des Verwaltungsgerichts rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 46 Abs. 2 BV . Sie beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Verwaltungsgericht und kantonale BGE 109 Ia 312 S. 314 Steuerverwaltung beantragen kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weisst die Beschwerde ab aus den nachfolgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen sind neue tatsächliche und rechtliche Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Willkür ausgeschlossen, selbst wenn die letzte kantonale Instanz volle Kognition hatte und das Recht von Amtes wegen anwenden musste ( BGE 107 Ia 265 /66, BGE 102 Ia 9 E. 3e mit Hinweisen). Bei Beschwerden, die wie die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV die Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel nicht erfordern ( Art. 86 Abs. 2 OG ), sind jedoch neue Vorbringen zulässig ( BGE 107 Ia 191 E. b, BGE 102 Ia 79 E. f). Soweit die Beschwerdeführerin Rügen erstmals vor Bundesgericht erhebt, kann auf sie somit nur im Zusammenhang mit der gerügten Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes eingetreten werden. Nicht einzutreten ist daher auf die neue Rüge, § 56bis aStG verletze Art. 4 BV darum, weil für die Anwendung der Minimalsteuer massgebend sei, ob diese die ordentliche einfache Staatssteuer und nicht die effektive Summe der ordentlichen Staats- und Gemeindesteuern um Fr. 200.- übertreffe. Im übrigen wäre diese Rüge ohnehin unbegründet, weil die von der Beschwerdeführerin genannte und als verfassungswidrig befundene Auslegung keineswegs die einzige und zudem auch nicht die nächstliegende ist. 2. Vor dem kantonalen Verwaltungsgericht bezog sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf zwei Bundesgerichtsurteile vom 22. Mai 1974 zur Minimalsteuer in den Kantonen St. Gallen und Luzern (in ASA 44 S. 539 ff. und BGE 100 Ia 244 ff. = ASA 44 S. 528 ff.), in denen das Bundesgericht Minimalsteuern auf den Liegenschaften von Lebensversicherungsgesellschaften, die in den betreffenden Kantonen ausschliesslich Liegenschaften als Anlagevermögen besassen, dem Grundsatze nach als zulässig erachtet hatte. Sie kritisierte die vom Bundesgericht angestellten Erwägungen vor der letzten kantonalen Instanz indessen nicht, sondern brachte bloss zwei Einwendungen vor: Einerseits wies sie darauf hin, dass sie sich insofern in einer andern Lage befinde, als sie - anders als die Gesellschaften in den genannten Entscheidungen - BGE 109 Ia 312 S. 315 im Kanton nebst Kapitalanlageliegenschaften auch eine Zweigniederlassung habe. Andererseits rügte sie eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes dadurch, dass die Minimalsteuer bloss von juristischen und nicht auch von natürlichen Personen erhoben werde. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV können wegen des Novenverbots von vornherein nur diese Rügen in der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden. Dabei ist die Frage, ob eine Minimalsteuer auf Grundstücken auch von einem Kanton erhoben werden kann, in welchem die steuerpflichtige Gesellschaft eine Zweigniederlassung führt, nach Art. 46 Abs. 2 BV zu prüfen. 3. Es stellt sich die Frage, ob eine unzulässige rechtsungleiche Behandlung im Umstand zu erblicken ist, dass nur die juristischen, nicht auch die natürlichen Personen der Minimalsteuer unterliegen. a) Das Bundesgericht hat in mehreren Urteilen dazu Stellung genommen. Es handelte sich um Fälle, wo die Minimalsteuer auf sogenannte "nicht gewinnstrebige Unternehmungen" angewandt wurde, bei denen die ordentlichen Steuerfaktoren Kapital und Ertrag keine Hinweise auf die tatsächliche Steuerkraft liefern. In jenen Entscheiden wurde festgehalten, dass die Rechtsgleichheit nicht dadurch verletzt werde, dass die Minimalsteuer bloss von juristischen Personen erhoben werde, und zwar unabhängig davon, ob die Minimalsteuer auf dem Grundstückbesitz ( BGE 100 Ia 246 /47, BGE 96 I 68 E. 2c, BGE 92 I 445 E. 6a) oder auf dem Geschäftsumsatz erhoben wurde ( BGE 96 I 573 E. 4a). Dies darum, weil die natürlichen Personen nach anderen Grundsätzen besteuert würden als die juristischen, sodann fielen die Gründe, die bei juristischen Personen für die Minimalsteuer sprechen könnten, bei natürlichen Personen praktisch ausser Betracht, da vorab juristische Personen die Erzielung steuerbarer Gewinne vermeiden könnten. b) Andererseits hat das Bundesgericht Zweifel an der Zulässigkeit der Anwendung der Minimalsteuer bloss auf juristische Personen geäussert, wenn - wie vermutlich hier - der Zweck der Minimalsteuer sich ausschliesslich auf die Sicherung eines minimalen Steuerertrags der Liegenschaften für den Ort der gelegenen Sache beschränkt; denn die Überlegung, dass Grundeigentümer entsprechend dem Wert ihrer Liegenschaften einen Mindestbeitrag an die Ausgaben des Gemeinwesens leisten sollen, dürfte auf juristische Personen mit Grundeigentum und auf private Grundeigentümer gleichermassen zutreffen (Urteil vom 22. Mai 1974 in ASA 44 BGE 109 Ia 312 S. 316 S. 535 E. c = nicht publizierter Teil von BGE 100 Ia 244 ff.). Im erwähnten Urteil wurde die Frage offen gelassen, weil die betreffende Rüge nicht erhoben worden war. Die Beschwerdeführerin greift diese Frage auf und verweist zusätzlich auf ein sie betreffendes Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 2. Juli 1976. Das Luzerner Verwaltungsgericht hielt dafür, das Rechtsgleichheitsverbot werde verletzt, wenn die Minimalsteuer, die einzig die Gewährleistung eines Mindeststeuerertrags bezwecke, nur von juristischen Personen erhoben werde. Dieser Ansicht, die im erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 1974 (ASA 44 S. 535 E. c) als Möglichkeit in Betracht gezogen aber nicht näher untersucht wurde, kann bei näherer Prüfung nicht gefolgt werden. Das Luzerner Urteil verkennt, dass die Besteuerung der natürlichen Personen grundsätzlich nach anderen Kriterien erfolgt als die Besteuerung juristischer Personen. Die natürlichen Personen werden aufgrund ihrer Einkünfte und des Vermögens mit progressivem Tarif besteuert, während bei den juristischen Personen das Kapital und der Ertrag massgebend sind, wobei die prozentuale Steuerbelastung des Ertrags regelmässig nicht nach dessen Höhe, sondern nach seinem Verhältnis zum Kapital erfolgt. Sodann gibt es Abgaben, die von vornherein nur bei natürlichen Personen in Betracht fallen, wie beispielsweise Erbschaftssteuern. Im übrigen hat das Bundesgericht schon in seinem Urteil vom 7. Oktober 1970 (s. Rivista tributaria ticinese 1970, S. 103 ff., insbesondere E. 2a S. 108) anerkannt, dass eine Objektsteuer, wie sie auch die hier vorliegende Minimalsteuer auf Liegenschaften des Anlagevermögens letztlich darstellt, das Verbot rechtsungleicher Behandlung nicht verletze, wenn sie bloss von juristischen Personen erhoben werde. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, Art. 4 BV werde durch ihre Belastung mit der Minimalsteuer verletzt, ist ihre Beschwerde nicht begründet. 4. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin erhobene Minimalsteuer Art. 46 Abs. 2 BV verletze, weil sie nicht nur auf Gesellschaften angewandt wird, die im Kanton bloss Liegenschaften als Anlagevermögen innehaben ( BGE 100 Ia 244 ff.), sondern zusätzlich im gleichen Kanton eine Zweigniederlassung führen. a) Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass BGE 109 Ia 312 S. 317 das sekundäre Steuerdomizil der Zweigniederlassung Vorrang habe vor dem Spezialsteuerdomizil, das durch den Besitz von Liegenschaften des Anlagevermögens im gleichen Kanton ebenfalls begründet werde. Dies hätte zur Folge, dass der Kanton der Zweigniederlassung nur einen Anteil des globalen Unternehmensertrags besteuern dürfte und kein Recht hätte, den Ertrag der auf seinem Gebiet gelegenen Anlageliegenschaften separat zu besteuern, dies im Gegensatz zu Kantonen, in denen die Gesellschaft keine Zweigniederlassung hat. In diesem Sinne hat die kantonale Steuerrekurskommission des Kantons Bern am 4. März 1980 entschieden (Steuerrevue 1982 S. 96 ff.). Eine solche Regel, wie sie offenbar auch in einigen anderen Kantonen angewandt wird, hat das Bundesgericht nie ausdrücklich aufgestellt. Man könnte im Gegenteil aus der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eher darauf schliessen, dass die Erträge der reinen Kapitalanlageliegenschaften gesondert besteuert werden (Urteil vom 15. Juli 1982 i.S. Denner AG, E. 4 besonders lit. c und d). Zwar ist es nicht angängig, im Kanton mit Zweigniederlassung den Ertrag der Zweigniederlassung gesondert zu besteuern; der Kanton ist gehalten, sich mit der Besteuerung eines Anteils des Ertrags der Gesamtunternehmung zu begnügen. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass vom Gesamtertrag der Unternehmung der Ertrag der Kapitalanlageliegenschaften vorab dem Kanton der gelegenen Sache zugeteilt wird, und zwar unabhängig davon, ob sich in diesem Kanton auch noch eine Zweigniederlassung befinde (so auch HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, 1983, § 28 N. 34 S. 463 mit Beispiel). Die Doktrin hat sich keineswegs für die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lösung ausgesprochen; sie erwähnt bloss eine entsprechende Praxis der Kantone, ohne sie gutzuheissen (HÖHN, Doppelbesteuerungsrecht, 1973, § 15 N. 9 S. 262 und § 19 N. 18 S. 298 mit Fussnoten 12 und 13, wo auf Kritiken in der Literatur an besagter kantonaler Praxis hingewiesen wird). Wie es sich letztlich damit verhält, kann wie im erwähnten Urteil Denner offen bleiben. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass keine vom Bundesgericht in der Rechtsprechung zu Art. 46 Abs. 2 BV aufgestellte Regel besteht, die beim Vorliegen einer Zweigniederlassung die separate Besteuerung des Ertrags von Kapitalanlageliegenschaften im gleichen Kanton untersagen würde. Es ist somit auch nicht möglich, sich auf eine solche Regel zu berufen, um daraus abzuleiten, der Kanton mit Zweigniederlassung BGE 109 Ia 312 S. 318 einer Gesellschaft könne keine Minimalsteuer auf deren Liegenschaften des Anlagevermögens erheben. b) Indessen kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob die Erhebung der Minimalsteuer auf Grundstücken mit Art. 46 Abs. 2 vereinbar sei, ohnehin nicht so sehr auf die Ausscheidungskriterien an, die für die Aufteilung der Steuerbefugnis bei der ordentlichen Besteuerung aufgestellt wurden. Für die Minimalsteuer hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass es mit Art. 46 Abs. 2 BV vereinbar sei, wenn diese Steuer auf den im Sitzkanton gelegenen Liegenschaften einer Immobiliengesellschaft erhoben wird ( BGE 94 I 37 ff.). Wie das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen richtigerweise festhält, wäre nicht einzusehen, warum die Minimalsteuer auf den Kapitalanlageliegenschaften nicht auch im Kanton mit Zweigniederlassung zulässig sein sollte, wenn sie im Hauptsitzkanton und in den Kantonen mit ausschliesslichem Liegenschaftenbesitz erhoben werden darf (vgl. auch HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, § 28 N. 67 S. 478). c) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Minimalsteuer sei darüber hinaus nicht zulässig, weil der Kanton St. Gallen diese Besteuerungsart auf sie nicht anwenden würde, wenn sie ihren Sitz in St. Gallen hätte (vgl. die in Interkantonales Steuerrecht nicht mehr enthaltene ähnliche Anregung bei Höhn, a.a.O., 1. Aufl., § 20 N. 76 S. 324). Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Schon in BGE 94 I 41 /42, auf den sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zu Unrecht beruft, hat das Bundesgericht erklärt, für die Zulässigkeit der Minimalsteuer auf Liegenschaftsbesitz könne nicht von Bedeutung sein, ob und aus welchen Gründen die steuerpflichtige Gesellschaft allenfalls nicht der Minimalsteuer unterstellt worden wäre, wenn sie bloss in einem Kanton steuerpflichtig wäre. Davon abzuweichen besteht kein Anlass: Zweck der Minimalsteuer ist in diesem Falle, dem Kanton der gelegenen Sache eine Mindeststeuer von den Erträgen der auf seinem Gebiet liegenden Grundstücke zu sichern. Im Hinblick auf diesen Zweck ist die Minimalsteuer auch von einer ausschliesslich im Kanton St. Gallen steuerpflichtigen Gesellschaft geschuldet, wenn der Steuerbetrag der Minimalsteuer die ordentliche Ertrags- und Kapitalsteuer um mindestens Fr. 200.- übersteigt. d) Bei einer Minimalsteuer auf dem Bruttoumsatz rechtfertigt es sich, 20% vom Umsatzanteil der Zweigniederlassung abzuziehen, weil die diesem Umsatz entsprechende Ertragsrate dem Sitzkanton als Vorausanteil zukommt ( BGE 96 I 583 /84 E. 6). Diese BGE 109 Ia 312 S. 319 Regel betrifft aber ausschliesslich den Bruttoertrag, und für eine Minimalsteuer auf dem Liegenschaftenbesitz wäre der Abzug eines solchen Vorausanteils sachfremd. e) Der angefochtene Entscheid ist auch nicht etwa deshalb verfassungswidrig, weil der Kanton St. Gallen für die Minimalsteuer auch den Steuerwert der Liegenschaft berücksichtigt hat, auf der teilweise die Zweigniederlassung betrieben wird. Nach den nicht bestrittenen Angaben des kantonalen Verwaltungsgerichts dient nur ein 13prozentiger Anteil jener Liegenschaft Geschäftszwecken. Unter diesen Voraussetzungen ist es weder völlig unhaltbar, noch verletzt es Art. 46 Abs. 2 BV , wenn das Verwaltungsgericht nach der Präponderanzmethode die gesamte Liegenschaft zum Anlagevermögen gerechnet hat. Bei einem so geringen Anteil des geschäftlichen Charakters einer Liegenschaft ist ihre Zurechnung zum Anlagevermögen naheliegend und sachgerecht. 5. Weitere Ausführungen der Beschwerdeführerin sind, soweit ihnen Rügen an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Minimalsteuer entnommen werden können, offensichtlich nicht stichhaltig. Es kann auf die in den vorstehenden Erwägungen angeführten Urteile verwiesen werden. Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich somit als unbegründet. Da sie daher vollständig unterliegt, hat sie die gesamten Verfahrenskosten zu bezahlen.

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054b8881-9a0c-40d4-8049-748b960cc922

Urteilskopf 101 IV 60 16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. März 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

Regeste Art. 253 StGB ; Erschleichung einer falschen Beurkundung. 1. Die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Aktiengesellschaft stellt eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB dar (Erw. 2a). 2. Wer im Zusammenhang mit der Gründung einer Aktiengesellschaft dem beurkundenden Notar wahrheitswidrig angibt, die Einlagen ständen zur freien Verfügung der Gesellschaft, erfüllt den objektiven Tatbestand des Art. 253 StGB (Erw. 2b).

Sachverhalt ab Seite 60 BGE 101 IV 60 S. 60 A.- X. beschloss, als seine Einzelfirma Ende 1963 eine Überschuldung von mehr als Fr. 140'000.-- aufwies, unter Beizug neuer Kapitalgeber eine Aktiengesellschaft zu gründen. Dabei erklärte er am 14. Januar 1964 dem Notar, der die Gründungsurkunde erstellte, dass die Sacheinlage und der von ihm bei der kantonalen Depositenstelle einbezahlte Betrag zur freien Verfügung der künftigen Aktiengesellschaft ständen. Indessen hatte X. von Anfang an die Absicht, die eingebrachten Vermögenswerte für die Bezahlung der Schulden seiner Einzelfirma zu verwenden. In der Folge gelang es ihm auch, mit der erlangten Urkunde die Eintragung der neuen Gesellschaft ins Handelsregister zu erwirken. B.- Mit Urteil vom 13. November 1974 sprach die Kriminalkammer des Kantons Thurgau X. des gewerbsmässigen Betruges, der Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--. BGE 101 IV 60 S. 61 C.- X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn von der Anklage der Erschleichung einer falschen Beurkundung freizusprechen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Aktiengesellschaft ist sowohl geeignet als auch bestimmt, die von den Gründern darin bestätigten Angaben ( Art. 638 Abs. 2 OR ) zu beweisen. Damit stellt sie eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB dar, auch wenn die Urkundsperson die bestätigten Tatsachen nicht überprüft oder überprüfen kann ( BGE 81 IV 243 ). b) Die vom Notar am 14. Januar 1964 öffentlich beurkundete Tatsache, dass die Einlagen des Beschwerdeführers "zur freien Verfügung" der neuen Aktiengesellschaft standen, war offensichtlich falsch. Denn X. hatte - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ) - von Anfang an die Absicht, als Mehrheitsaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrates die eingebrachten Vermögenswerte zur Tilgung seiner Schulden aus der Einzelfirma zu verwenden. Eine Verfügungsfreiheit der Gesellschaft über die Einlagen war auch schon deshalb nicht gegeben, weil die in der Beurkundung vom 14. Januar 1964 nicht erwähnte Überschuldung der eingebrachten Einzelfirma paulianische Ansprüche der Gläubiger hätte auslösen können ( Art. 285 ff. SchKG ; A. VON TUHR/A. ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, Zürich 1974, S. 396 oben). Indem der Beschwerdeführer die Überschuldung der Einzelfirma und seine Absichten über die künftige Verwendung der Einlagen in die neue Aktiengesellschaft pflichtwidrig verschwieg, hat er den Notar, der nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes die betreffende Beurkundung nicht vorgenommen hätte, getäuscht. Die Verpflichtung zu einer wahrheitsgemässen Orientierung des Notars ergibt sich sowohl aus Art. 638 Abs. 2 Ziff. 2 OR als auch aus Art. 81 Abs. 3 HRV. Da nun aber zumindest die in die Aktiengesellschaft eingebrachten Baumspritzen, Maschinen und Werkzeuge sowie die Liegenschaft im Zusammenhang mit den Schulden der Einzelfirma standen, BGE 101 IV 60 S. 62 hätte X. die Existenz dieser Passiven und seine Absicht, dieselben mit den eingebrachten Mitteln zu tilgen, bekannt geben müssen. Dieser Sachverhalt war sowohl für die Mitgründer der neuen Aktiengesellschaft als auch für deren künftige Gläubiger von so grosser Bedeutung, dass er in den Gesellschaftsstatuten hätte klar zum Ausdruck gebracht werden müssen, womit er auch dem beurkundenden Notar zur Kenntnis gelangt wäre (vgl. A. SIEGWART, Zürcher Kommentar, Art. 638 OR , N. 6 u. 9 sowie Art. 628 OR , N. 27 u. 31). Der Beschwerdeführer hat indessen den falschen Eindruck erweckt, der neuen Gesellschaft stehe über die ihr zukommenden Mittel die freie Verfügungsgewalt zu. Dieses Verhalten stellt in objektiver Hinsicht eine Erschleichung einer falschen Beurkundung gemäss Art. 253 Abs. 1 StGB dar. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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054eb3ac-c5de-46a2-9045-8cfefe4ac172

Urteilskopf 111 Ib 79 19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. September 1985 i.S. X Bank gegen Eidg. Zollverwaltung, Oberzolldirektion (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 121 ZG ; Art. 138 Abs. 2 ZV Ein für zivilrechtliche Forderungen bestelltes Pfandrecht an der Sache kann nicht hindern, dass sie als Zollpfand beschlagnahmt wird. Der Pfandnehmer hat seine Rechte im Verwertungsverfahren ( Art. 122 Abs. 3 ZG ) wahrzunehmen.

Sachverhalt ab Seite 79 BGE 111 Ib 79 S. 79 Am 7. Dezember 1983 beschlagnahmte die Zollkreisdirektion II bei der X Bank Schmuckstücke aus Gold und Edelsteinen, welche der Bank als Sicherheit für verschiedene Darlehen verpfändet worden waren, als Zollpfand gemäss Art. 120/121 ZG. Die Zollbehörden lehnten in der Folge die Aufhebung der Beschlagnahme mit der Begründung ab, die Bank habe bei der Entgegennahme des Schmucks ihre Sorgfaltspflichten verletzt und sei mithin nicht gutgläubig gewesen, da sie nicht geprüft habe, ob die bei der Einfuhr in die Schweiz entrichteten Abgaben bezahlt worden waren. Das Bundesgericht weist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Bank gegen die Verweigerung der Freigabe des Zollpfandes ab. BGE 111 Ib 79 S. 80 Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Die Beschlagnahme eines Zollpfands kann auch angeordnet werden, wenn an der Sache Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (Art. 138 Abs. 2 der Verordnung zum Zollgesetz; ZGV). Diese Massnahme - nicht aber die Verwertung ( Art. 122 Abs. 2 ZG ) - ist selbst dann zulässig, wenn der Eigentümer, der für die Zollforderung nicht persönlich haftet, geltend macht, dass der beschlagnahmte Gegenstand ohne seine Schuld zur Widerhandlung benutzt worden ist, oder dass er das Eigentum daran erworben hat, ohne von der Nichterfüllung der Zollzahlungspflicht Kenntnis zu haben. Immerhin soll die Beschlagnahme in der Regel unterbleiben, bzw. der Pfandgegenstand freigegeben werden, wenn feststeht, dass die Verwertung nicht wird durchgeführt werden können, weil ihr ein besseres Recht im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG entgegengehalten werden kann ( BGE 107 Ib 95 E. 2a). b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, ihr Pfandrecht sei dem Eigentum im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG gleichgestellt; da damit die Verwertung der Schmuckstücke ausgeschlossen sei, müsse die Beschlagnahme aufgehoben werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin besteht kein Grund, den Faustpfandnehmer in gleicher Weise zu privilegieren wie den nicht für die Zollforderung haftenden Eigentümer. Denn der Eigentümer hat - im Unterschied zum Pfandnehmer - ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Verwertung des Pfandgegenstandes unterbleibt, weil andernfalls sein Anspruch auf Naturalrestitution illusorisch würde. Demgegenüber erleidet der Faustpfandnehmer durch die Verwertung keinen Nachteil, da er sein Recht auf Befriedigung aus dem Erlös nicht verliert. Die in BGE 79 I 197 ausdrücklich offengelassene Frage, ob der Faustpfandnehmer dem Eigentümer gleichzustellen sei, ist deshalb zu verneinen. Da die Beschwerdeführerin demnach nicht berechtigt ist, sich der Verwertung zu widersetzen, muss auch ihre gegen die Beschlagnahme gerichtete Beschwerde abgewiesen werden. Unter diesen Umständen ist nicht zu prüfen, ob sie die Pfänder gutgläubig entgegengenommen hat. Es bleibt ihr unbenommen, ihre Rechte im Verwertungsverfahren wahrzunehmen, wobei ihr wiederum der Beschwerdeweg offensteht ( Art. 122 Abs. 3 ZG ).

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05544194-404f-4144-bd28-75211a532bb5

Urteilskopf 84 II 53 8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 janvier 1958 dans la cause Minder contre Société des soudures Castolin SA

Regeste Entlöhnung des Handelsreisenden, Art. 9 Abs. 2, 13, 14, 19 Abs. 1 HRAG. Vertragliche Abweichungen von den zwingenden Bestimmungen des HRAG sind nur nichtig, soweit der Reisende in seinen berechtigten Interessen verkürzt wird. Diese Regel gilt nicht nur, wenn der Vertrag überhaupt keinen Spesenersatz vorsieht oder wenn dieser im Entgelt oder in der Provision eingeschlossen sein soll, sondern auch wenn der vom Arbeitgeber zugesicherte Spesenersatz zur Deckung der tatsächlichen Auslagen nicht ausreicht. Der Reisende kann daher unter dem Titel Spesenersatz nur Ansprüche erheben, wenn nach Abzug seiner tatsächlichen Spesen der Gesamtbetrag der erhaltenen Zahlungen kein angemessenes Entgelt für die Dauer seines Anstellungsverhältnisses darstellt.

Sachverhalt ab Seite 54 BGE 84 II 53 S. 54 Résumé des faits: Le 16 mai 1950, la Société des soudures Castolin SA a engagé Minder en qualité d'agent général chargé de placer ses produits dans certaines régions de la Suisse. Aux termes du contrat, Minder devait tout son temps à la société et voyager au moins vingt-cinq jours par mois. En plus des commissions stipulées, il avait droit, si son chiffre d'affaires dépassait un certain montant, à une prime fixée suivant un certain barème. L'art. 13 du contrat prévoyait qu'il recevrait à titre de contribution unique à ses frais de voyage une indemnité journalière de 8 fr. pour les vingt-cinq jours de voyage, et l'art. 14 disposait qu'il avait "l'obligation d'exercer son activité d'agent général au moyen de sa propre voiture". A la suite de certaines difficultés la société a résilié le contrat. Minder a alors introduit une action tendant à faire constater qu'elle lui devait encore la somme de 32 120 fr. représentant la différence entre le montant effectif de ses frais d'entretien, de voiture, représentation, etc. et le montant des contributions versées par la défenderesse. Il soutenait que l'indemnité de 8 fr. par jour était loin de couvrir les frais qu'il avait eu à supporter et que le contrat violait ainsi sur plusieurs points les dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce. La défenderesse a conclu au rejet des conclusions du demandeur et formé une demande reconventionnelle tendant à faire constater qu'il avait enfreint la prohibition de concurrence contenue dans le contrat. Par jugement du 27 septembre 1957, la Seconde Chambre de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a débouté le demandeur de ses conclusions et admis dans une certaine mesure les conclusions de la défenderesse. Le demandeur a recouru en réforme en reprenant ses conclusions. BGE 84 II 53 S. 55 Le Tribunal a rejeté le recours et confirmé la décision des premiers juges. Erwägungen Extrait des motifs: 2. D'après les constatations faites par les premiers juges, les frais d'entretien et de transport du recourant ont dépassé de beaucoup l'indemnité journalière fixe de 8 fr. que lui assurait la clause no 13 du contrat du 16 mai 1950. Cette clause dérogeait par conséquent soit à l'art. 13 LEVC qui prévoit que, si les parties peuvent convenir d'une indemnité fixe, c'est à condition qu'elle couvre tous les frais qu'occasionne au voyageur l'exercice de son activité, soit également à l'art. 14 de la même loi concernant les dépenses causées par l'utilisation d'un véhicule automobile. Pour ce qui est des effets de la violation de ces dispositions, on pourrait, il est vrai, ainsi qu'on l'a fait dans l'arrêt Suska contre Kellenberg, du 28 avril 1953 (RO 79 II 205), considérer séparément la prétention au salaire et le droit au remboursement intégral des frais, et décider que la créance en remboursement des frais vient s'ajouter au salaire librement convenu, même si le total des sommes reçues de l'employeur laissait, tous frais déduits, une somme représentant une rémunération équitable. Il a été jugé toutefois depuis lors et en jurisprudence constante que les dérogations conventionnelles aux règles impératives de la loi ne sont nulles qu'en tant qu'elles atteignent le voyageur dans ses intérêts légitimes et que, pour savoir si tel est le cas, il ne faut pas examiner seulement si la clause contractuelle relative aux frais assure au voyageur le remboursement intégral de ses dépenses, mais au contraire faire la somme des versements effectués par l'employeur et voir si, après déduction des frais, elle représente une rétribution équitable des services du voyageur (RO 80 II 151, 81 II 238). Il se peut en effet que, bien que contraire à la loi, en la forme, la convention dans son ensemble satisfasse néanmoins les intérêts du voyageur, en lui BGE 84 II 53 S. 56 garantissant sous une autre forme que celle qui est prévue par la loi une rémunération convenable et le remboursement de ses frais. Cette jurisprudence se rapportait sans doute au cas où la convention ne prévoyait pas d'indemnité spéciale pour les frais ou à celui dans lequel cette indemnité était comprise dans le salaire ou la commission. Mais il n'y a pas de raisons de traiter différemment le cas où, comme en l'espèce, bien que le contrat prévoie une indemnité spéciale en couverture des frais, cette indemnité se révèle cependant insuffisante en fait. Une solution contraire créerait en effet une inégalité de traitement inadmissible. Si toute l'indemnité est comprise dans la rémunération, le juge - a-t-on dit - doit examiner si une telle convention, irrégulière en la forme, lèse les intérêts légitimes du voyageur, c'est-à-dire que si la rémunération le permet, il en affectera une partie à la couverture des frais. Il serait choquant que, lorsque la rémunération n'est amputée que d'une partie seulement des frais, autrement dit lorsque l'indemnité forfaitaire se révèle insuffisante, le voyageur puisse prétendre à un complément sans égard au montant de la rémunération, alors que dans ce dernier cas la dérogation à la loi est moins caractérisée. Cette solution porte sans doute atteinte au principe selon lequel la rémunération peut être fixée librement par les parties. On ne voit toutefois pas pourquoi ce principe devrait être strictement observé dans le cas où la convention prévoit bien une indemnité spéciale pour les frais, mais une indemnité insuffisante, alors que dans les autres cas jugés jusqu'ici le juge doit en faire abstraction pour décider si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. Cette atteinte au principe de la liberté des contrats n'est que la conséquence inéluctable de la réglementation légale qui, en recourant à la notion "au préjudice du voyageur", oblige le juge à se référer non plus à la volonté des parties, mais à des critères objectifs pour déterminer s'il y a "préjudice", c'est-à-dire si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. C'est donc à bon droit qu'en l'espèce les premiers BGE 84 II 53 S. 57 juges ont examiné si, déduction faite des frais dont le recourant était en droit de demander le remboursement, ce qu'il avait reçu au total de l'intimée représentait ou non une rétribution convenable de ses services pour le temps qu'avait duré son engagement.

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Urteilskopf 123 IV 193 30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1997 i.S. Stellvertretender Generalprokurator des Kantons Bern gegen X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 165 Ziff. 1 aStGB und Art. 71 StGB ; leichtsinniger Konkurs, Verjährung. Führen mehrere Bankrotthandlungen zum leichtsinnigen Konkurs, ist das gesamte Verhalten des Täters als eine Einheit zu betrachten (Bestätigung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 193 BGE 123 IV 193 S. 193 X. und Y. gründeten zusammen mit W. am 13.1.1988 und 25.4.1989 vier Firmen, mit welchen sie Geschäfte im Immobilienbereich zu tätigen beabsichtigten. Dabei lancierten sie, vornehmlich von Fremdmitteln finanziert, verschiedene Grossprojekte im In- und Ausland, ohne über die notwendigen Geschäftskenntnisse für Vorhaben in dieser Grössenordnung zu verfügen. Infolge des Zusammenbruchs im Immobiliensektor sowie aufgrund der Umstände, dass X. und Y. ansehnliche Vorleistungen für künftige Investitionen im Ausland getätigt hatten, deren Realisierung aus verschiedenen Gründen unüberwindbare Hindernisse entgegenstanden, und dass es an einer klaren Trennung zwischen den einzelnen Firmen fehlte, gerieten alle vier Gesellschaften in Konkurs. Aufgrund dieses Sachverhalts sprach das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern X. mit Urteil vom 28. November 1996 des betrügerischen Konkurses, der Erschleichung einer falschen Beurkundung, BGE 123 IV 193 S. 194 des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. Ferner verurteilte es ihn zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 21'000.-- an den Staat Bern. Mit selbem Urteil sprach das Wirtschaftsstrafgericht Y. des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren. In verschiedenen Anklagepunkten sprach es die beiden Angeklagten frei. Ferner stellte es fest, dass dem Strafverfahren gegen beide Angeklagten wegen leichtsinnigen Konkurses, angeblich begangen in der Zeit zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988, infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben werde. Gegen diesen Entscheid führt der stellvertretende Prokurator 2 des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, soweit darin dem Verfahren hinsichtlich der Anklage des leichtsinnigen Konkurses zufolge Eintritts der Verjährung keine weitere Folge gegeben wurde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Gemäss Art. 165 Ziff. 1 aStGB macht sich derjenige Schuldner des leichtsinnigen Konkurses und des Vermögensverfalls schuldig, der durch argen Leichtsinn, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen oder grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes seine Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert hat, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausgeführt hat. Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl von strafbaren Handlungen zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen ist, in den Sachbereichen, in denen die vom Bundesgericht in BGE 117 IV 408 aufgegebene Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts bisher Anwendung gefunden hat, gesondert zu beurteilen. Dabei sind verschiedene BGE 123 IV 193 S. 195 strafbare Handlungen gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann als eine Einheit anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden, das der in Frage stehende gesetzliche Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst ( BGE 120 IV 6 E. 2b und c mit Nachweisen). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangt diese Rechtsprechung zur verjährungsrechtlichen Einheit jedoch beim Tatbestand des leichtsinnigen Konkurses gemäss Art. 165 aStGB nicht zur Anwendung. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Bestimmung macht sich der Täter, selbst wenn mehrere Bankrotthandlungen zum leichtsinnigen Konkurs führten, nur der einfachen Tatbegehung schuldig ( BGE 109 IV 113 E. 1c), so dass bei diesem Tatbestand nach der früheren Praxis die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts nicht zum Zug gekommen wäre. Die Formulierung von Art. 165 Ziff. 1 aStGB geht nicht von der üblichen Unterscheidung der Schuldformen von Vorsatz und Fahrlässigkeit aus, sondern umschreibt das vorwerfbare Verhalten im Gesetzestext selbst durch unbestimmte Rechtsbegriffe wie argen Leichtsinn, grobe Nachlässigkeit und gewagte Spekulationen. Damit kommt eine einheitliche Grundhaltung zum Ausdruck, von welcher das Tun oder Unterlassen des Täters getragen ist. Die strafbaren Handlungen werden beim leichtsinnigen Konkurs somit schon vom Gesetz als eine Einheit verstanden. Der Tatbestand erfordert daher eine Gesamtwürdigung der einzelnen Verhaltensweisen, da sich, nachdem der Konkurs eröffnet worden ist, kaum mehr im einzelnen aufschlüsseln lässt, welche Einzelakte die Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt haben. Eine Aufteilung der Einzelhandlungen in die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit und die Verschlimmerung der Vermögenslage ist daher systemwidrig. Verursacht oder verschlimmert der Täter seine Lage somit durch mehrere vom Gesetzgeber gekennzeichnete Tätigkeiten, so ist dieses ganze Verhalten als eine Einheit aufzufassen. Freilich müssen sämtliche Einzelhandlungen von derselben Grundhaltung (Leichtsinn) getragen, auf den gleichen Erfolg (Gefährdung der Gläubigerrechte) gerichtet und durch dieselbe Strafbarkeitsbedingung (Konkurseröffnung) zu einer Einheit zusammengeschlossen sein ( BGE 109 IV 113 E. 1c; ebenso ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Art. 165 N. 29; EPARD, La banqueroute simple et la déconfiture, Diss. Lausanne 1984, S. 123 f.). Eine einzelne, möglicherweise mehrere Jahre zurückliegende leichtsinnige BGE 123 IV 193 S. 196 Fehlspekulation kann daher bei einem später eintretenden Konkurs für sich allein nicht zur Strafbarkeit nach Art. 165 aStGB führen. Die Verjährung beginnt bei mehreren zum leichtsinnigen Konkurs führenden Tathandlungen mit der letzten Einzelhandlung zu laufen ( BGE 109 IV 113 E. 1c). Da unbestrittenermassen die letzten von den Beschwerdegegnern vorgenommenen Handlungen, die zum Konkurs führten, nicht verjährt sind, erweist sich die Annahme der Vorinstanz, hinsichtlich der zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988 liegenden Handlungskomplexe "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" sei die Verjährung eingetreten, als bundesrechtswidrig. Der Verweis der Vorinstanz auf die neuere Praxis zur verjährungsrechtlichen Einheit ist insofern verfehlt. Da sämtliche Einzelhandlungen der Beschwerdegegner als eine dem Grundgedanken des Straftatbestandes des leichtsinnigen Konkurses entsprechende andauernde Verletzung der Pflicht aufzufassen sind, im Interesse der Gläubiger im Umgang mit dem eigenen Vermögen eine gewisse Sorgfalt walten zu lassen und es zu erhalten (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 163 N. 1 und 165 N. 1), sind auch die unter den Stichworten "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" getätigten Geschäfte nicht verjährt. Die Vorinstanz hat daher dem Strafverfahren in dieser Beziehung zu Unrecht infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Ob der Einbezug dieser beiden Handlungskomplexe zu einer Änderung des angefochtenen Urteils im Strafpunkt führen muss, kann offenbleiben. Die Vorinstanz wird in diesem Zusammenhang jedenfalls berücksichtigen dürfen, dass den Einzelhandlungen bei einer Gesamtwürdigung nur geringes Gewicht zukommt und dass seit den für diesen Schuldspruch wesentlichen Handlungen mittlerweile verhältnismässig lange Zeit verstrichen und insofern bereits die absolute Verjährung in die Nähe gerückt ist.

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Urteilskopf 102 V 189 46. Extrait de l'arrêt du 23 juillet 1976 dans la cause Doumet contre Office du travail du canton de Vaud et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

Regeste Art. 1 und 13 AlVV . - Berechnung der Periode von 150 Tagen genügend überprüfbarer Erwerbstätigkeit. - Nur anspruchsbegründende Arbeitslosigkeit kann Gegenstand einer gültigen Anmeldung sein. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, wenn der Versicherte sich während der Wartefrist als arbeitslos ausweist. Bemerkung de lege ferenda.

Erwägungen ab Seite 190 BGE 102 V 189 S. 190 Extrait des considérants: L'assuré devenu membre de la caisse dès le 1er janvier 1975 ne pouvait avoir droit à indemnité qu'à l'échéance du stage de 6 mois, soit à partir du 1er juillet 1975. Mais il a déposé sa demande d'indemnité le 22 juillet 1975 seulement, date dès laquelle il a fait aussi régulièrement contrôler son chômage. Or il est clair - et le recourant ne le conteste pas - qu'il ne justifiait pas de 150 jours entiers de travail dans les 365 jours précédant le 22 juillet 1975... Que la date du 22 juillet 1975 soit déterminante dans le cas particulier pour la computation de la période rétroactive de 365 jours découle des textes légaux, et la jurisprudence l'a plus d'une fois déjà constaté et confirmé. Est ainsi réputé début du chômage, ouvrant droit à indemnité si l'assuré en fait la demande, le jour où l'assuré commence à faire régulièrement contrôler son chômage conformément à l'art. 6 RAC (voir p.ex. DTA 1975 No 10 p. 105 et la jurisprudence citée). Le recourant relève qu'il s'est annoncé à l'autorité compétente comme chômeur en janvier 1975 et que cette annonce est déterminante aux termes de l'arrêt ATFA 1956 p. 199. Mais il perd de vue qu'il doit s'agir d'un chômage propre à ouvrir droit à indemnité, comme le laissent entendre les considérants. Or tel ne pouvait être le cas pour l'intéressé, qui était alors en période de stage. Sans doute n'est-il guère satisfaisant de constater qu'il eût suffi que l'intéressé se présentât régulièrement au contrôle dès le 1er juillet 1975, au lieu de tarder à le faire, pour avoir droit à indemnité; car il aurait alors justifié du nombre nécessaire de jours de travail dans les 365 jours précédant le début du chômage contrôlé. Mais ce fait est inopérant et n'est pas propre à modifier la situation de droit, quels qu'aient été les motifs ayant incité l'assuré à tarder à s'annoncer (voir ATFA 1956 p. 199). Cela étant, il n'en reste pas moins choquant de constater que l'assuré qui cherche à se procurer lui-même un emploi, avant de requérir le versement de prestations de BGE 102 V 189 S. 191 l'assurance-chômage, ou ne présente une demande dans ce sens qu'au moment où ses ressources sont épuisées, peut s'en trouver pénalisé. Mais, vu les textes légaux, la Cour de céans n'y voit aucun remède possible; c'est dans le cadre de la révision législative en cours que la question devrait être réglée.

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Urteilskopf 80 IV 56 14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. April 1954 i.S. Röthlin gegen Ettlin.

Regeste 1. Art. 307 StGB schliesst die Anwendung der Art. 160 und 174 StGB auf wissentlich falsche Zeugenaussagen nicht aus (Erw. 1). 2. Art. 32, 173, 177 StGB . a) Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen aussagt, was er für wahr hält, kann nicht wegen übler Nachrede bestraft werden (Erw. 2). b) Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen ein beschimpfendes Werturteil äussert, das er für berechtigt hält, ist der Beschimpfung nicht schuldig. Die Beweislast für seinen guten Glauben trifft nicht den Zeugen (Erw. 3). c) Die Zeugenpflicht macht Formalinjurien nicht rechtmässig (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 57 BGE 80 IV 56 S. 57 A.- Arnold Ettlin wurde am 13. Mai 1952 in einem beim Kantonsgericht von Obwalden hängigen Zivilrechtsstreit als Zeuge gefragt: "Aus welchen Vorkommnissen wissen Sie, dass Frau Röthlin, zum Konsum, eine sehr unverträgliche Frau ist und mit den Nachbarn nicht auskommen kann?" Ettlin antwortete: "Nach meinem Dafürhalten spricht Frau Röthlin mehr als notwendig dem Alkohol zu. Auch halte ich sie für geistig nicht normal. Sie hat mit allen Mägden Krach, sodass es vorkam, dass sie die Polizei in Anspruch nehmen musste." B.- Marie Röthlin-Niederberger sah in diesen Aussagen Ehrverletzungen und eine Schädigung ihres Kredites und klagte gegen Ettlin in dem für private Ehrverletzungsklagen vorgesehenen Verfahren nach Zivilprozessrecht auf Bestrafung. Kantonsgericht und Obergericht von Obwalden, letzteres mit Urteil vom 17. Oktober 1953, wiesen die Rechtsbegehren der Klägerin ab. Zur Begründung führte das Obergericht unter anderem aus, die Abgabe eines Zeugnisses sei Bürgerpflicht und auch in Art. 140 ZPO ausdrücklich vorgesehen. Ettlin sei daher verpflichtet gewesen, die an ihn gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen zu beantworten. Hätte er die Beantwortung verweigert, so hätte er sogar bestraft werden können. Selbstverständlich dürfe nicht in einer Form ausgesagt werden, die bloss vom Bedürfnis diktiert sei, jemanden zu beleidigen, oder in der sogar bewusst Unwahres in einer den Bestimmungen des Strafgesetzbuches widersprechenden Weise vorgebracht werde. Die Aussagen Ettlins liessen aber nicht auf eine beleidigende Absicht schliessen. Es sei auch nicht bewiesen, dass sie irgendwie unwahr wären. Es wäre Sache der Klägerin BGE 80 IV 56 S. 58 gewesen, die Unwahrheit zu beweisen. Übrigens sei fraglich, ob die Aussagen Ettlins ehrenrührig seien. C.- Marie Röthlin-Niederberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, Ettlin wegen Beleidigung, Verleumdung, eventuell übler Nachrede, sowie wegen Kreditschädigung angemessen zu bestrafen. Sie macht geltend, die Aussagen Ettlins entbehrten jeder Grundlage. Sie eigneten sich, den guten Ruf der Beschwerdeführerin zu schädigen und ihren Kredit zu gefährden. Nicht die Beschwerdeführerin habe die Unrichtigkeit der ehrbeleidigenden Äusserungen zu beweisen, sondern Ettlin stünden nach Art. 173 StGB zwei Entlastungsbeweise offen, nämlich der Wahrheitsbeweis und der Beweis des guten Glaubens. Einen solchen Entlastungsbeweis habe er weder angetreten noch erbracht. Ettlin könne sich nicht damit entlasten, er habe die Aussagen in Erfüllung einer Zeugnispflicht gemacht. Als Zeuge habe er über bestimmte Vorkommnisse Auskunft zu erteilen gehabt, die ihm aus persönlichen oder geschäftlichen Beziehungen über die Beschwerdeführerin oder ihre Geschäftstätigkeit bekannt geworden seien. Aber er sei nicht berechtigt gewesen, der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, sie spreche mehr als notwendig dem Alkohol zu und er halte sie für geistig nicht normal. Wer als Zeuge solche Vorhalte machen wolle, müsse konkrete Vorkommnisse geltend machen, wenn er straflos bleiben wolle. Wollte man besonders in letzterem Vorhalt ein blosses Werturteil erblicken, so enthielte es eine Beschimpfung. Ettlin habe keine Tatsachen nachgewiesen, die ihm zu einem solchen Werturteil hätten Anlass geben können. Das angefochtene Urteil verletze Art. 173, 174 und 177 StGB . D.- Ettlin beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Sache falsch aussagt, wird gemäss Art. 307 Abs. 1 BGE 80 IV 56 S. 59 StGB bestraft. Diese Bestimmung dient dem Schutze der Rechtspflege (vgl. Überschrift zum siebzehnten Titel); sie soll dem Richter die Erforschung der Wahrheit ermöglichen. Den Kredit und die Ehre der Prozessparteien oder Dritter schützt sie nicht. Sie schliesst daher die Anwendung der zum Schutze dieser Rechtsgüter erlassenen Art. 160 und 174 StGB nicht aus. Wer durch eine wissentlich falsche Zeugenaussage zur Sache böswillig jemandes Kredit erheblich schädigt oder ernstlich gefährdet oder jemanden einer Tatsache beschuldigt, die sich eignet, seinen Ruf zu schädigen, ist sowohl nach Art. 307 als, auf Antrag, auch nach Art. 160 bezw. 174 zu bestrafen. Dass der Kassationshof in BGE 69 IV 116 ausgeführt hat, die Strafe für wissentlich falsche Anschuldigung nach Art. 303 StGB gelte auch die in der Tat enthaltene Verleumdung ab, steht dem nicht im Wege. Jede wissentlich falsche Anschuldigung nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 ist nicht nur Verbrechen gegen die Rechtspflege, sondern zugleich Verleumdung; das wissentlich falsche Zeugnis dagegen enthält nicht notwendigerweise auch einen Angriff auf die Ehre oder den Kredit. Im vorliegenden Falle trifft indessen weder Art. 160 noch Art. 174 StGB zu; denn die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass die Beschwerdeführerin die Unwahrheit der Aussagen des Beschwerdegegners nicht bewiesen hat. Es war nicht Sache des Beschwerdegegners, die Richtigkeit seiner Zeugenaussage zu beweisen. Art. 173 Ziff. 2 StGB , der dem Beschuldigten den Beweis auferlegt, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspreche, gilt nur für die üble Nachrede. Art. 160 und 174 StGB erfordern mehr als ein Scheitern des Wahrheitsbeweises; sie verlangen den Nachweis, dass die Äusserung unwahr ist und der Angeklagte sich dessen bewusst war. Dabei ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob der Richter den Beweis von Amtes wegen zu erheben oder ob ihn der Kläger anzutreten hat. Ob durch die Äusserungen des Beschwerdegegners der BGE 80 IV 56 S. 60 Kredit der Beschwerdeführerin geschädigt oder ernstlich gefährdet worden ist und inwieweit sie sich geeignet haben, den Ruf der Beschwerdeführerin als ehrbarer Mensch zu schädigen, kann unter diesen Umständen offen bleiben. 2. Nach Art. 32 StGB ist eine Tat, die das Gesetz gebietet oder erlaubt, nicht strafbar. Diese Bestimmung gilt auch für die üble Nachrede ( Art. 173 StGB ). Wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht und in gutem Glauben, dass er die Wahrheit sage, jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die seinen Ruf schädigen können, beschuldigt oder verdächtigt, ist deshalb nicht strafbar. Art. 32 StGB schützt vor Strafe selbst den, der objektiv die Unwahrheit sagt. Bloss die bewusst unwahre Aussage gebietet oder erlaubt das Gesetz nicht; dagegen kann es vorschreiben, dass jemand mit Worten, die nicht unnötig verletzen, sich nach bestem Wissen und Gewissen äussere, selbst auf die Gefahr hin, dass er objektiv die Unwahrheit sage. Hiezu verpflichtet ist der Zeuge im gerichtlichen Verfahren, insbesondere auch nach der Zivilprozessordnung des Kantons Obwalden. Art. 140 macht die Ablegung des Zeugnisses, mit gewissen Ausnahmen, jedem Bürger zur Pflicht, und nach Art. 148 ff. kann der Richter den Zeugen verhalten, durch Eid oder Handgelübde zu bekräftigen, dass er nach bestem Wissen und Gewissen ausgesagt habe. Gemäss Art. 307 StGB zieht bewusst und gewollt falsches Zeugnis sogar Strafe nach sich. Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen aussagt, was er für wahr hält, macht sich daher nicht der üblen Nachrede schuldig. Das gilt selbst dann, wenn der gutgläubig falsch Aussagende bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Wahrheit hätte erkennen können. Sonst müsste er sich mit seinem Gegner im Ehrverletzungsprozesse in vielen Fällen doch wieder über die objektive Richtigkeit seiner Aussage auseinandersetzen. Das widerspräche dem Interesse der Rechtspflege, den Zeugen unbefangen und frei von jedem Drucke aussagen zu lassen. BGE 80 IV 56 S. 61 Der Beschwerdegegner hat sich daher der üblen Nachrede nicht schuldig gemacht. 3. Der Zeuge darf, um dem Richter ein zutreffendes Bild über Tatsachen zu vermitteln, unter Umständen auch Werturteile aussprechen, z.B. jemanden als Gauner bezeichnen, um ohne Aufzählung von Einzelheiten auszudrücken, dass der Betreffende sich gröblich gegen die Gebote des Rechts oder der Ethik zu vergehen pflege. Spricht er das Werturteil im Rahmen der ihm zur Sache gestellten Fragen gutgläubig aus, ist er also der Meinung, es sei berechtigt, so ist seine Aussage durch die Zeugenpflicht gedeckt und kann er nicht wegen Beschimpfung ( Art. 177 StGB ) bestraft werden. Seinen guten Glauben hat nicht er zu beweisen, sondern es obliegt dem Kläger oder dem Richter von Amtes wegen, ihn zu widerlegen und damit die objektive Rechtswidrigkeit der Aussage darzutun. Dass die Rechtsprechung im Falle der Beschimpfung durch ein an Tatsachenbehauptungen anknüpfendes Werturteil in analoger Anwendung von Art. 173 Ziff. 2 StGB den Angeschuldigten berechtigt, aber auch verpflichtet erklärt, zu beweisen, dass seine Äusserung wahr (vertretbar) sei oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für sachlich vertretbar zu halten ( BGE 77 IV 99 , 168), ändert nichts. Für Art. 173 Ziff. 2 und die erwähnte Rechtsprechung ist kein Raum; denn erst wenn die objektive Rechtswidrigkeit der Tat, also der böse Glaube des Zeugen, bewiesen ist, kann Art. 177 überhaupt angewendet werden; dann aber stellt sich die Frage des Entlastungsbeweises nicht mehr. Wenn und soweit in den Zeugenaussagen des Beschwerdegegners überhaupt beschimpfende Werturteile liegen sollten, könnte daher Art. 177 StGB nur angewendet werden, wenn bewiesen wäre, dass der Beschwerdegegner sie wider besseres Wissen ausprach. Dieser Beweis ist nicht erbracht und von der Beschwerdeführerin, der er nach den Bestimmungen des kantonalen Prozessrechtes oblag, auch nicht angeboten worden. BGE 80 IV 56 S. 62 4. Durch die Zeugenpflicht nicht gedeckt sind Formalinjurien, da sie zur Abklärung der Tatsachen, über die sich der Zeuge auszusprechen hat, zum vornherein nichts beitragen können. Sie können sachlich nicht Anwort auf die vom Richter gestellten Fragen sein. Der Zeuge hat deshalb dafür nach Art. 177 StGB einzustehen. Die Aussagen des Beschwerdegegners enthalten jedoch keine solchen Beschimpfungen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 123 III 354 56. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Juli 1997 i.S. KI Konsumenteninfo AG gegen Bank Prokredit AG (Berufung)

Regeste Art. 3 lit. a UWG und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG . Unlauterer Wettbewerb durch Presseäusserungen. Voraussetzungen des Anspruchs auf Feststellung der Widerrechtlichkeit bei unlauterem Wettbewerb durch Presseäusserungen (E. 1). Wann sind Presseäusserungen, in denen Behauptungen Dritter vereinfachend wiedergegeben werden, unlauter (E. 2)?

Sachverhalt ab Seite 354 BGE 123 III 354 S. 354 Die Zeitschrift "K-Tip, Informationen zur Fernsehsendung Kassensturz", die von der KI Konsumenteninfo AG herausgegeben wird, veröffentlichte in der Ausgabe vom 18. März 1992 (Nr. 5/92) einen Artikel mit dem fettgedruckten, grossen Titel "Caritas klagt Banken an" und dem in etwas kleinerer Schrift beigefügten Untertitel "Prokredit und Finalba: Zwei schwarze Schafe im Kleinkreditgeschäft". BGE 123 III 354 S. 355 In der durch Fettdruck hervorgehobenen Einleitung des Artikels steht zu lesen: "Die beiden Bankverein-Töchter Prokredit und Finalba sind bei der Vergabe von Kleinkrediten am leichtsinnigsten. Zu diesem Schluss kommt eine Studie der Caritas Schweiz." Der eigentliche Textteil beginnt wie folgt: "Der Branchenleader der Kleinkreditbanken, die Prokredit, ist sich Spitzenplätze gewohnt. Der neuste markiert allerdings einen negativen Rekord. Laut Caritas-Studie sind Prokredit und Finalba bei den Überschuldeten im Vergleich zu ihrem Marktanteil deutlich übervertreten. 'Wir können für unsere Studie zwar nicht Repräsentativität in einem streng wissenschaftlichen Sinne beanspruchen, aber wir können doch sagen, dass unsere Studie einen recht hohen Aussagewert hat', erklärte Caritas-Direktor Jürg Krummenacher im Kassensturz. Überschuldete Leute sind für die Kreditbanken Einzelfälle. Gegen 3'000 'Einzelfälle' sind es, die jedes Jahr betrieben werden! Kleinkreditbanken, welche die höchsten Zinsen verlangen, prüfen ihre Kundinnen und Kunden am wenigsten sorgfältig und gehen die grössten Risiken ein. Nur so lasse sich erklären, dass die Banken mit den höchsten Zinsen am meisten Leute in finanzielle Not treiben. Dank hoher Zinssätze, das heisst dank hoher Gewinne, können sich diese Kreditbanken mehr Risikofälle leisten..." Die Bank Prokredit AG reichte am 8. März 1993 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage wegen unlauteren Wettbewerbs gegen die KI Konsumenteninfo AG ein. In seinem Urteil vom 4. September 1996 stellte das Handelsgericht des Kantons Zürich in der Dispositivziffer 1 die Wettbewerbswidrigkeit des Artikels fest und verpflichtete die Beklagte, diese Dispositivziffer den bei ihr noch vorhandenen Exemplaren der "K-Tip"-Ausgabe Nr. 5/92 durch Stempel auf der Titelseite aufzudrucken und ausserdem das Urteilsdispositiv (mit Ausnahme des Mitteilungssatzes und der Rechtsmittelbelehrung) innert zwei Monaten seit Rechtskraft auf ihre Kosten halbseitig im "K-Tip" zu veröffentlichen. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlichen aus, im umstrittenen Artikel werde die Aussage des Caritas-Berichtes irreführend zusammengefasst, da insbesondere unterlassen werde anzugeben, dass sich die Grundlage der Untersuchung auf die 321 Fälle beschränke, die der Caritas von den 62 angefragten Stellen angegeben worden seien. Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. BGE 123 III 354 S. 356 Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit, seinem beruflichen Ansehen oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt wird, kann nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG (SR 241) die Widerrechtlichkeit der Verletzung gerichtlich feststellen lassen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Eine solche Feststellung hat die Klägerin verlangt. Dass die Vorinstanz dieses Begehren geschützt hat, hält die Beklagte für bundesrechtswidrig. Sie stellt in Abrede, dass sich ein allfälliger Wettbewerbsverstoss im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG weiterhin störend auswirkt. Ihrer Ansicht nach hätte das Handelsgericht daher mangels Feststellungsinteresses auf das Feststellungsbegehren der Klägerin nicht eintreten dürfen. a) Das Obergericht geht im angefochtenen Urteil unter Hinweis auf PEDRAZZINI (Unlauterer Wettbewerb, Bern 1992, S. 204) davon aus, dass eine herabsetzende Äusserung, einmal in die Welt gesetzt, lange Zeit nachwirken und den Wettbewerb beeinflussen könne, auch wenn dies kaum nachweisbar sei. Daraus leitet die Vorinstanz ab, es dürften keine allzu hohen Anforderungen an das Feststellungsinteresse gestellt werden. Auch wenn die relative Bedeutung einer herabsetzenden Äusserung mit fortschreitender Zeit abnehme, dauere doch bei gewissen Lesern die Erinnerung länger fort. Als Beleg für diese Fortwirkung sieht die Vorinstanz im vorliegenden Fall einen Telefax vom 5. September 1995 an, mit dem die Publisuisse der FAVO Werbung AG mitteilte, es sei ihr leider ab sofort nicht mehr möglich, das Inserat der Klägerin im "K-Tip" zu veröffentlichen; dieser unternehmenspolitische Entscheid habe aufgrund der extrem negativen Reaktion der "K-Tip"-Leserschaft auf die Kleinkredit- und Leasinginserate gefällt werden müssen. Im weiteren weist die Vorinstanz auch auf die Bemerkung in BGE 95 II 481 (E. 9 S. 497) hin, wonach scheinbar vergessene Äusserungen noch nach Jahren als negatives Element nachwirken können. Die Beklagte rügt, das Obergericht verkenne mit seiner Argumentation die Klarstellung, die BGE 120 II 371 an der Rechtsprechung zum wörtlich mit Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG übereinstimmenden Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB anbringe. Eine andauernde oder erneute Wirkung der Verletzung liege gemäss diesem Urteil nur vor, wenn der Verletzer oder Dritte die beanstandete Äusserung während längerer Zeit wiederholen oder nach einem Unterbruch erneut aufrollen, was die Klägerin im vorliegenden Fall nicht geltend mache. BGE 123 III 354 S. 357 b) Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG umschreibt die Voraussetzungen der Feststellungsklage wörtlich gleich wie Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB . Anlässlich der Revision des UWG ist die Terminologie hier im Interesse einer kohärenten und einheitlichen Gesetzgebung bewusst an jene des Persönlichkeitsrechts des ZGB angeglichen worden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II, S. 1074 f., Ziff. 242 und 242.1). Sowohl nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG als auch nach Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB setzt die Feststellungsklage voraus, dass sich die beanstandete Verletzung "weiterhin störend auswirkt". Angesichts des auf Einheitlichkeit gerichteten Willens des Gesetzgebers liegt es nahe, diese Voraussetzung in beiden Bereichen gleich auszulegen. Das UWG gilt denn auch seit jeher als Spezialgesetz zum Persönlichkeitsrecht des ZGB, soll es doch die vom Persönlichkeitsrecht miterfasste Wirtschaftsfreiheit schützen (LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 6 Rz. 11 und S. 9 Rz. 18). Als wettbewerbsbezogene Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes erscheint insbesondere der vorliegend in Frage stehende Tatbestand der Herabsetzung (vgl. BGE 118 IV E. 4 S. 160 f., wo in diesem Zusammenhang von einer "Art wirtschaftlichen Ehrenschutzes" gesprochen wird). c) Das Recht an der Persönlichkeit gehört zu den absoluten, gegenüber jedermann geschützten Rechten. Es unterscheidet sich von den sachenrechtlichen und von den gewerblichen Herrschaftsrechten namentlich darin, dass es nicht bloss in seinem materiellen und vermögensmässigen, sondern auch und sogar primär in seinem idealen Gehalt und Bezug geschützt ist. Rechtlicher Schutz besteht daher auch dort, wo eine rechtswidrige Beeinträchtigung der Persönlichkeit sich schadensmässig nicht auswirkt und nicht die Intensität erreicht, die einen haftpflichtrechtlichen Genugtuungsanspruch ( Art. 49 OR ) zu begründen vermöchte. Bei der Durchsetzung dieses Schutzes fallen der Feststellungsklage wichtige Aufgaben zu. Sie hat in erster Linie Beseitigungsfunktion: Die gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit dient dazu, bei den Empfängern der beanstandeten Äusserung das durch diese hervorgerufene falsche Bild des Angegriffenen auszuwischen und dessen angeschwärzte wirtschaftliche Ehre reinzuwaschen (KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechts, ZBJV 103/1967, S. 107; vgl. auch BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). Weiter kann die Feststellungsklage Genugtuungsfunktion übernehmen: Soweit die gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit dem Verletzten Satisfaktion zu verschaffen vermag, lässt sie sich als eine Art "geldfremde Genugtuung" BGE 123 III 354 S. 358 auffassen (KUMMER, a.a.O., S. 109; vgl. auch BREHM, Berner Kommentar, N. 107 zu Art. 49 OR ). Im Rahmen von Art. 28a Abs. 1 ZGB und von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG steht allerdings die Beseitigungsfunktion im Vordergrund ( BGE 122 III 449 E. 2a S. 452 oben, in Bestätigung von BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). Massgebliches Ziel der dort vorgesehenen Feststellungsklage ist die Rehabilitation des Verletzten (vgl. KUMMER, a.a.O., S. 109). An der Beseitigungsfunktion ist deshalb auch das Feststellungsinteresse des Klägers zu messen. Entscheidend ist, ob eine Beeinträchtigung besteht, deren Beseitigung die beantragte gerichtliche Feststellung herbeizuführen geeignet ist (BERNHARD BODMER, Die allgemeine Feststellungsklage im schweizerischen Privatrecht, Diss. Basel 1984, S. 92). Im Gegensatz zur allgemeinen Feststellungsklage geht es bei der Klage nach Art. 28a Abs. 1 ZGB und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG weniger um den Schutz vor Rechtsgefährdung, als darum, einen durch persönlichkeits- oder wettbewerbsverletzende Äusserungen hervorgerufenen rechtswidrigen Dauerzustand zu beseitigen (KUMMER, a.a.O., S. 110; ebenso bereits FEHR, Die Beziehungen zwischen den Ansprüchen auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes, Unterlassung und Schadenersatz, ZBJV 80/1944, S. 303; vgl. auch BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). In diesen Zusammenhang fügt sich das gesetzliche Erfordernis der "weiterhin störenden Auswirkung" ein: Es soll sicherstellen, dass die Feststellungsklage nur erhoben werden kann, wenn der Kläger einer anhaltenden Beeinträchtigung seines Ansehens ausgesetzt ist, die mittels gerichtlicher Feststellung beseitigt werden kann. Mit anderen Worten setzt die Feststellungsklage gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG voraus, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines fortbestehenden Störungszustandes geltend machen kann. d) In BGE 120 II 371 erwog die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, da das Gesetz seit der Revision der Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz von 1983 eine fortdauernde Störungswirkung verlange, könne es unter der Herrschaft des neuen Rechts nicht mehr genügen, dass der Fortbestand einer Äusserung einen eigenen Störungszustand darstelle, der geeignet sei, weiterhin neue Störungswirkungen hervorzurufen; vielmehr müsse sich dieser Zustand effektiv noch oder erneut störend auswirken, was vom Kläger nachzuweisen sei (E. 3 S. 373 f.). Diese Betrachtungsweise hat die II. Zivilabteilung in späteren Entscheiden zwar grundsätzlich bestätigt, jedoch gleichzeitig ihre Tragweite in verschiedener BGE 123 III 354 S. 359 Hinsicht eingeschränkt ( BGE 122 II 449 E. 2 S. 450 ff., unter Hinweis auf ein in medialex 1996, S. 156 ff., veröffentlichtes Urteil vom 22. März 1996). In der Lehre hat BGE 120 II 371 bei einigen Autoren Zustimmung gefunden (MEILI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 8 zu Art. 28a ZGB ; RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, S. 215; BARRELET, in: medialex 1996, S. 158); bei andern ist er hingegen auf Ablehnung gestossen (VOGEL, ZBJV 132/1996, S. 137 f.; GEISER, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Medienmacht?, SJZ 92/1996, S. 78 f.; TERCIER, Le droit de la personnalité - chronique de la jurisprudence 1996, medialex 1997, S. 111 f.; MINELLI, Das Ende des Persönlichkeitsschutzes? Von den Folgen einer Gesetzesrevision und ihrer Auslegung, UFITA 133/1997, S. 111 ff.). Nach Auffassung der mit dem vorliegenden Rechtsstreit befassten Spruchkammer vermag die Differenzierung zwischen Störungswirkung und Störungszustand nicht zu überzeugen. Sie widerspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Die Feststellungsklage dient im Recht des Persönlichkeitsschutzes und im Wettbewerbsrecht gerade der Beseitigung von Störungen, die von einer abgeschlossenen Verletzungshandlung ausgegangen und zum Dauerzustand geworden sind (E. c hievor). Daran hat sich mit dem Erlass der revidierten Vorschriften über den Persönlichkeitsschutz, an die sich die Regelung der Klagemöglichkeiten im UWG anlehnt, nichts geändert. Ein Störungszustand, der geeignet bleibt, weitere Störungswirkungen auszulösen, ist seinerseits als "weiterhin störende Auswirkung" im Sinne des Gesetzes anzusehen. Der Verletzte braucht sich eine derartige, durch abgeschlossene Verletzungshandlungen bewirkte und zum Dauerzustand gewordene Beeinträchtigung seines Ansehens nicht gefallen zu lassen. Es ist ihm vielmehr ein schutzwürdiges Interesse daran zuzuerkennen, mit einer Feststellungsklage seine Rehabilitation zu erreichen. e) In diese Richtung weist denn auch die Entstehungsgeschichte der geltenden gesetzlichen Regelung. Unter der Herrschaft des früheren Rechts liess die Rechtsprechung die Feststellungsklage zunächst nur zu, wenn die Voraussetzungen für Schadenersatz oder Genugtuung gegeben waren, weil diese Behelfe als die einzigen Mittel angesehen wurden, die Wirkungen einer abgeschlossenen Verletzungshandlung zu beseitigen (so insbesondere BGE 48 II 13 E. 1 S. 19 und BGE 67 II 42 S. 44). In BGE 91 II 401 (E. 4 S. 408 ff.) und 95 II 481 (E. 9 S. 496 ff.) ist das Bundesgericht jedoch von dieser restriktiven Haltung abgerückt, indem es nicht mehr nur die BGE 123 III 354 S. 360 Beseitigung der Verletzungsfolgen, sondern die Beseitigung des durch die Verletzungshandlung bewirkten rechtswidrigen gedanklichen Zustandes in den Vordergrund und in den Schutzbereich der Feststellungsklage gestellt hat. Dabei ist es davon ausgegangen, dass bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Druckerpresse regelmässig eine fortdauernde Beeinträchtigung, die einen Feststellungsanspruch begründet, gegeben ist. Denn der Fortbestand des Presseerzeugnisses schafft allgemein einen Störungszustand, der es ermöglicht, das Geäusserte später aufs neue Dritten bekanntzumachen und das Ansehen des Verletzten neuerdings und bei weiteren Personen zu mindern. Und auch wenn die relative Bedeutung der verletzenden Äusserung mit fortschreitender Zeit abnehmen kann, verschwindet der Störungszustand nicht von selbst, können doch scheinbar vergessene Äusserungen noch nach Jahren und Jahrzehnten als negatives Element nachwirken ( BGE 95 II 481 E. 9 S. 497). Diese Rechtsprechung ist in der Folge in weiteren veröffentlichten Entscheiden bestätigt worden ( BGE 101 II 177 E. 4b S. 487 f.; BGE 104 II 225 E. 5a S. 234; vgl. ferner auch BGE 104 II 1 E. 4b S. 3 f.). Zentrales Anliegen der Revision der Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz war es, diesen Schutz allgemein und insbesondere gegen Verletzungen durch die Medien zu verstärken (BBl 1982 II S. 637, 641 und 645; Amtl. Bull SR 1983, S. 132 ff.; Amtl.Bull. NR 1983, S. 1376 ff. und 1385 f.). Entsprechend war auch die Revision des UWG ausgerichtet: Sie zielte auf eine Verstärkung des Schutzes des lauteren Wettbewerbs (BBl 1983 II S. 1009). Mit diesen Zielen verträgt sich eine Beschränkung der Klagemöglichkeiten gegenüber dem früheren Recht nicht. Solches war denn auch nicht die Absicht des Gesetzgebers. Wie aus den Materialien hervorgeht, wollte der Gesetzgeber vielmehr lediglich die bisherige Gerichtspraxis zu den Klagen, die dem Verletzten zur Verfügung stehen, im Gesetz festschreiben (siehe BBl 1982 II S. 660 ff.; Amtl.Bull. NR 1983, S. 1388, Votum Leuenberger). Das gilt insbesondere auch in bezug auf die Feststellungsklage (siehe BBl 1982 II S. 662 Anm. 64, wo vorbehaltlos auf BGE 95 II 481 verwiesen wird). Wenn nun BGE 120 II 371 das den Feststellungsanspruch begründende Rechtsschutzinteresse davon abhängig machen will, dass anhaltend störende Wirkungen des fortbestehenden Störungszustandes nachgewiesen werden, nähert sie sich im Ergebnis wieder der alten, bereits unter der Herrschaft des früheren Rechts aufgegebenen Rechtsprechung an. Der Rückgriff auf diese restriktive Betrachtungsweise steht im Gegensatz zum Willen des Gesetzgebers, BGE 123 III 354 S. 361 wie er sich der Entstehungsgeschichte der geltenden Regelung entnehmen lässt. f) Aber auch sachlich bestehen keine hinreichenden Gründe für eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Feststellungsklage, wie sie mit der Praxisänderung in BGE 120 II 371 eingeführt worden ist. Zwar war in der Lehre vereinzelt kritisiert worden, dass die Gerichte bei Persönlichkeitsverletzungen durch Medien keine besonderen Anforderungen an den Nachweis des Fortwirkens in der Öffentlichkeit stellten, obschon die Zeit nicht nur rasch Wunden heile, sondern vieles in der gegenwärtigen Informationsflut untergehe (SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl. 1993, S. 248). Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Gerade bei Presseäusserungen ist vielmehr angesichts der Verbreitung unter einer unbestimmten Vielzahl von Lesern regelmässig davon auszugehen, dass der einmal geschaffene Eindruck nachhaltig wirkt, auch wenn dies nicht konkret nachweisbar ist. Im weiteren werden zumindest periodisch erscheinende Presseerzeugnisse regelmässig archiviert, so dass auf darin enthaltene Äusserungen noch nach Jahren zurückgegriffen werden kann, sobald sich ein neuer aktueller Anlass bietet. Neue Archivierungstechniken haben diese Möglichkeit noch akzentuiert, auch abgesehen von der zunehmenden Verbreitung und allgemeinen Zugänglichkeit der Printmedien etwa auf Internet. Unter diesen Umständen lässt sich die Annahme nicht halten, persönlichkeits- und wettbewerbsverletzende Äusserungen gingen in der Informationsflut ohnehin unter und würden jedenfalls nach kurzer Zeit in der Vorstellung der Leser verschwinden. Die auf dieser Annahme gründende Rechtsprechung der II. Zivilabteilung verkennt das Anliegen, in dessen Dienst die in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und in Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG vorgesehene Feststellungsklage steht. Daran festzuhalten würde - konsequent durchgeführt - bedeuten, dem Verletzten den rechtlichen Schutz stets dann zu versagen, wenn ein Störungszustand zwar ausgewiesen ist, weitere Auswirkungen aber nicht im einzelnen nachweisbar sind, womit der Verletzte ausgerechnet gegenüber persönlichkeits- und wettbewerbsverletzenden Äusserungen in den Massenmedien in vielen Fällen schutzlos bliebe. g) Die mit dem vorliegenden Rechtsstreit befasste Spruchkammer kann sich der mit BGE 120 II 371 begründeten Praxis für die Auslegung des Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG nicht anschliessen; da sich die unterschiedliche Rechtsauffassung im vorliegenden Fall auf das Ergebnis nicht auswirkt, das Feststellungsinteresse vielmehr auch BGE 123 III 354 S. 362 aufgrund der Rechtsauffassung der II. Zivilabteilung zu bejahen gewesen wäre und die I. Zivilabteilung in der Sache bereits abschliessend geurteilt hat, hält die II. Zivilabteilung die Voraussetzungen für einen Meinungsaustausch nach Art. 16 OG nicht für gegeben. Für die Auslegung von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG bleibt daher massgebend, dass Äusserungen in der Presse regelmässig die Vorstellung jedenfalls eines beachtlichen Teils der Leser auch längerfristig prägen und dass Presseerzeugnisse nicht nur von den Lesern aufbewahrt werden können, sondern auch in Archiven zugänglich bleiben. Sofern - wie im vorliegenden Fall - eine wettbewerbsverletzende Äusserung in der Presse verbreitet worden ist, kann dem Verletzten daher ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung ihrer Widerrechtlichkeit nur abgesprochen werden, wenn sich die Verhältnisse derart geändert haben, dass die Äusserung jede Aktualität eingebüsst oder eine beim Durchschnittsleser hervorgerufene Vorstellung jede Bedeutung verloren hat, und deshalb auch auszuschliessen ist, dass die verletzende Äusserung bei neuem aktuellem Anlass wieder aufgegriffen und neuerdings verbreitet wird. Für eine solche Änderung der Verhältnisse bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Das Obergericht hat daher das Feststellungsinteresse der Klägerin zu Recht als ausgewiesen erachtet. 2. Nach Art. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer andere durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Das Handelsgericht betrachtet den beanstandeten Artikel der Beklagten als irreführend im Sinne dieser Bestimmung. Es hält zwar fest, dass der Artikel die Ergebnisse der Caritas-Studie an sich richtig wiedergibt. Eine Irreführung der Leserschaft erblickt die Vorinstanz jedoch darin, dass der Artikel nicht angibt, worauf sich die Studie stützt. Sie vermisst jeden Hinweis auf Methode und Vorgehen der Caritas und insbesondere darauf, dass die Caritas lediglich 321 Erhebungsbogen auswertete. Nach Auffassung des Handelsgerichts erweckt der Artikel beim durchschnittlichen Leser den Eindruck, bei der Caritas-Studie handle es sich um eine umfassende Untersuchung, die auch entsprechend aussagekräftige und allgemeingültige Resultate hervorgebracht habe. Da für die Vorinstanz schon aus diesem Grund feststand, dass der Beklagten eine Irreführung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG vorzuwerfen war, verzichtete sie auf weitere Abklärungen. Die Beklagte hält den Vorwurf der Irreführung dagegen für unberechtigt. Sie ist der Meinung, sie habe im beanstandeten Artikel korrekt BGE 123 III 354 S. 363 auf die zwar recht hohe, aber eben doch begrenzte Aussagekraft der Caritas-Studie hingewiesen. Ferner rügt die Beklagte, das Handelsgericht habe weder den Wahrheitsgehalt der im Artikel wiedergegebenen Sachaussagen noch den von der Klägerin erhobenen Vorwurf der unnötig verletzenden Ausdrucksweise abgeklärt, womit sich das höchst sonderbare und mit Art. 3 lit. a UWG unverträgliche Resultat ergebe, dass die Vorinstanz die bezüglich Fakten und Ausdrucksweise unbeanstandete Wiedergabe eines wiederum unbeanstandeten Befundes dennoch als unlauter qualifiziert habe. a) Nach der Rechtsprechung zum Personenrecht des ZGB können journalistische Ungenauigkeiten in Presseberichten nur dann eine Persönlichkeitsverletzung begründen, wenn sie den Betroffenen bei der Leserschaft in einem falschen Licht erscheinen lassen ( BGE 107 II 1 E. 4b S. 6; BGE 105 II 161 E. 3b S. 165; vgl. auch BGE 119 II 97 E. 4a/bb S. 101; BGE 111 II 209 E. 4e S. 222). Das hat auch für das Wettbewerbsrecht zu gelten. Auch hier ist zu beachten, dass sich in einem journalistischen Text eine vereinfachende Darstellung im Interesse der Allgemeinverständlichkeit rechtfertigen kann (GEISER, a.a.O, S. 73). Vereinfachungen sind solange zulässig, als insgesamt kein in wesentlichen Zügen falsches Bild vom betroffenen Wettbewerbsteilnehmer gezeichnet wird. Hingegen verstossen ungenaue oder verkürzte Berichterstattungen in der Presse dann gegen das Wettbewerbsrecht, wenn sie die Leserschaft in bezug auf Tatsachen, die einen wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre eines Wettbewerbsteilnehmers haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleiten. Das Presseunternehmen kann sich der Verantwortung für seine Berichterstattung nicht entziehen, indem es sich darauf beruft, es habe lediglich die Behauptungen eines Dritten originalgetreu wiedergegeben (vgl. GEISER, a.a.O., S. 77), richten sich doch die Schutzansprüche des Verletzten gegen jeden, der an der Verletzung mitgewirkt hat (so für den allgemeinen Persönlichkeitsschutz ausdrücklich Art. 28 Abs. 1 ZGB ). Auf der anderen Seite haftet das Presseunternehmen aber für die Wiedergabe von Behauptungen Dritter nur insoweit, als dadurch in der Tat insgesamt ein in wesentlichen Zügen falsches Bild vom Betroffenen entsteht. Dabei spielt keine Rolle, ob der unzutreffende Eindruck, der bei der Leserschaft geweckt wird, auf eine ungenaue oder verkürzte Wiedergabe der Behauptungen Dritter oder darauf zurückzuführen ist, dass die wiedergegebenen Behauptungen selbst unrichtig oder irreführend sind. Ausschlaggebend ist letztlich, ob die Äusserungen, so wie sie der BGE 123 III 354 S. 364 Pressebericht wiedergibt, bei der Leserschaft Vorstellungen hervorrufen, die in für das Ansehen des Betroffenen wesentlichen Punkten von der wirklichen Sachlage abweichen. b) Die Parteien streiten sich zunächst darüber, ob der Studie im Artikel - zumindest sinngemäss - ein grösserer Aussagewert beigemessen wird, als ihr in Wirklichkeit zukommt. In dieser Hinsicht enthält der Artikel insofern eine vereinfachende Darstellung, als die Untersuchungsgrundlage und die Untersuchungsmethode, auf denen die Studie beruht, nicht im einzelnen angegeben werden. Der Journalist zitiert jedoch immerhin eine Aussage des Caritas-Direktors Krummenacher, wonach zwar für die Studie nicht Repräsentativität im streng wissenschaftlichen Sinne beansprucht, aber doch gesagt werden könne, dass sie einen recht hohen Aussagewert habe. Im weiteren deutet der Titel "Caritas klagt Banken an" darauf hin, dass es nicht um eine abschliessende "Verurteilung", sondern eher um eine von der Caritas ausgehende, die Diskussion eröffnende "Anklage" geht. Unter diesen Umständen fragt sich, ob vom durchschnittlichen Leser nicht soviel kritischer Sinn erwartet werden darf, dass er in der dem Artikel zugrunde liegenden Studie keine umfassende statistische Untersuchung sieht. Wenn der Direktor der Urheberin der Studie deren mangelnde Repräsentativität selbst eingesteht, so liegt darin ein recht deutlicher Hinweis auf ihre beschränkte Aussagekraft. Ob dieser Hinweis von den Lesern ohne weiteres als "wissenschaftliches Haar in der Suppe abgetan wird", wie das Handelsgericht meint, erscheint daher zumindest als zweifelhaft. Und wenn gemäss dem im Artikel angeführten Zitat der Caritas-Direktor der Studie einen "recht hohen Aussagewert" attestiert, so handelt es sich dabei erkennbar um eine nicht weiter belegte Meinungsäusserung, der sich der Leser nicht zwingend anzuschliessen braucht. Insofern ist die Auffassung des Handelsgerichts zu relativieren, wonach beim durchschnittlichen Leser der Eindruck entstehe, bei der Caritas-Studie handle es sich um eine umfassende Untersuchung, die auch entsprechend aussagekräftige und allgemeingültige Resultate hervorgebracht habe. Damit ist die entscheidende Frage indessen noch nicht beantwortet. Zu prüfen bleibt vielmehr, ob die Klägerin durch den Artikel in der Tat insgesamt in ein falsches Licht gesetzt wird. Es stellt sich folglich die Frage nach dem Wahrheitsgehalt des Vorwurfs, die Klägerin sei im Vergleich zu ihrem Marktanteil bei den Überschuldeten stark überproportional vertreten, so dass sich der Schluss aufdränge, sie gehe bei der Solvenzprüfung ihrer Kreditkunden deutlich BGE 123 III 354 S. 365 weniger sorgfältig vor als andere Banken. Der Beweis dafür, dass dieser Vorwurf in der Form, wie er im beanstandeten Artikel unter Hinweis auf die Studie der Caritas erhoben wird, keine ausreichende Stütze in den Tatsachen findet und sich damit als unberechtigt erweist, obliegt der Klägerin. Entscheidend ist dabei, ob der Vorwurf im Zeitpunkt des Erscheinens des Artikels aufgrund des damaligen Kenntnisstandes berechtigt war oder nicht. Die Klägerin hat deshalb nicht etwa mit einer aufwendigen statistischen Gegen-Untersuchung den Beweis dafür zu erbringen, dass ihr Anteil bei den Überschuldeten in Tat und Wahrheit wesentlich kleiner ist, als es die Beklagte in ihrem Artikel behauptet. Es genügt, wenn sie nachweist, dass sich der erhobene Vorwurf jedenfalls auf der Grundlage der Studie der Caritas nicht halten lässt. Auf der anderen Seite ist der Beweis jedoch als gescheitert zu betrachten, wenn sich ergeben sollte, dass der Vorwurf sich angesichts der Ergebnisse der Studie auf genügende Anhaltspunkte zu stützen vermochte. Denn durch Kritik, für die hinreichend ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, wird der Betroffene nicht oder jedenfalls nicht unbefugterweise in ein falsches Licht gesetzt. Solche Kritik soll vielmehr geäussert werden dürfen, und zwar namentlich auch in der Presse, zu deren Aufgaben es gehört, Missstände zu thematisieren. In diesem Sinne ist der Wahrheitsgehalt der Behauptungen abzuklären, die in der Studie der Caritas aufgestellt und im Artikel der Beklagten wiedergegeben werden. Dabei ist zu beachten, dass im vorliegenden Fall - im Gegensatz zum Sachverhalt, der in BGE 120 II 76 zu beurteilen war - die beanstandeten Behauptungen im Artikel der Beklagten nicht als wissenschaftlich gesichert ausgegeben werden, sondern als Quelle bloss eine Studie angeführt wird, die zwar nicht "Repräsentativität in einem streng wissenschaftlichen Sinne", aber doch einen "recht hohen Aussagewert" beanspruchen könne. An diesem Anspruch ist die Haltbarkeit des Vorwurfs zu messen, der im beanstandeten Artikel gegenüber der Klägerin erhoben wird. Da nach seiner Rechtsauffassung die Frage nach dem Wahrheitsgehalt der im beanstandeten Artikel aufgestellten Behauptungen offen bleiben konnte, hat das Handelsgericht dazu nicht Beweis erhoben. Die Streitsache ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG zu ergänzender Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. c) Die Klägerin macht zur Begründung ihres Klagebegehrens auch geltend, der beanstandete Artikel enthalte unnötig verletzende Äusserungen, durch welche sie im Sinne von Art. 3 lit. a UWG herabgesetzt BGE 123 III 354 S. 366 werde. Die damit aufgeworfene Frage hat das Handelsgericht im angefochtenen Urteil ebenfalls offen gelassen. Sie wird im Rahmen der erneuten Beurteilung der Streitsache noch zu prüfen sein, falls die zusätzlichen Beweiserhebungen ergeben sollten, dass der beanstandete Artikel weder als unrichtig noch als virreführend bezeichnet werden kann, weil er die Klägerin insgesamt nicht in ein falsches Licht setzt.

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Urteilskopf 126 V 116 21. Auszug aus dem Urteil vom 17. April 2000 i. S. Zürich Versicherungs-Gesellschaft gegen M. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Regeste Art. 18 und 36 Abs. 2 UVG : Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Anwendung von Art. 36 Abs. 2 UVG das Vorliegen adäquat kausaler Unfallfolgen voraussetzt. Es geht nicht an, das Ergebnis der Adäquanzbeurteilung nachträglich dadurch zu umgehen, dass die somatischen und psychischen Störungen im Rahmen von Art. 36 Abs. 2 UVG als einheitliche Gesundheitsschädigung aufgefasst werden. Obwohl sie in einem inneren Zusammenhang stehen können, stellen sie selbstständige Gesundheitsschädigungen dar.

Erwägungen ab Seite 116 BGE 126 V 116 S. 116 Aus den Erwägungen: 3. a) Nach Art. 36 Abs. 2 UVG werden die Invalidenrenten, Integritätsentschädigungen und die Hinterlassenenrenten angemessen gekürzt, wenn die Gesundheitsschädigung oder der Tod nur BGE 126 V 116 S. 117 teilweise die Folge eines Unfalles ist (Satz 1). Gesundheitsschädigungen vor dem Unfall, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, werden dabei nicht berücksichtigt (Satz 2). Art. 36 UVG geht von der Annahme aus, dass nicht bloss ein Unfall, sondern zusammen mit ihm auch andere (unfallfremde) Faktoren eine bestimmte Gesundheitsschädigung bewirken können. Entsprechend dem Grundsatz, wonach die Unfallversicherung nur für die Folgen von Unfällen aufzukommen hat, sieht Art. 36 Abs. 2 Satz 1 UVG u.a. bei den Invalidenrenten eine Leistungskürzung bei Einwirkung unfallfremder Faktoren vor. Das Kausalitätsprinzip wird in Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG eingeschränkt im Bestreben, die Schadensabwicklung bei - in Bezug auf den versicherten Unfall - unfallfremden Vorzuständen zu erleichtern und um zu vermeiden, dass der Versicherte sich für den gleichen Unfall an mehrere Versicherungsträger wenden muss. Dabei kann es sich um somatische oder psychische Vorzustände handeln ( BGE 121 V 331 Erw. 3a mit Hinweisen). Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG findet nicht nur Anwendung, wenn die unfallfremden Faktoren im Verhältnis zu den allein dem Unfall zuzuschreibenden Beschwerden als sekundär erscheinen. Art. 36 UVG kommt gerade dann zur Anwendung, wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis einen bestimmten Gesundheitsschaden gemeinsam verursacht haben, die Krankheitsbilder sich also überschneiden. Art. 36 Abs. 2 UVG ist lediglich dann nicht anwendbar, wenn die beiden Einwirkungen einander nicht beeinflussende Schäden verursacht haben, so etwa wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis verschiedene Körperteile betreffen und sich damit die Krankheitsbilder nicht überschneiden. Diesfalls sind die Folgen des versicherten Unfalls für sich allein zu bewerten ( BGE 121 V 333 Erw. 3c mit Hinweisen). b) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 115 V 413 festgestellt hat, ändert Art. 36 Abs. 2 UVG am Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs nichts. Die Frage der Kürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG stellt sich erst, wenn überhaupt ein leistungsbegründender adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall und einer Gesundheitsschädigung zu bejahen ist. Die Leistungskürzung setzt mithin das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraus ( BGE 115 V 415 Erw. 12c/bb). Von diesem Grundsatz ist das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 121 V 326 nicht abgerückt. Die Feststellung, wonach Art. 36 Abs. 2 UVG immer dann zur Anwendung gelangt, wenn der Unfall und das nicht BGE 126 V 116 S. 118 versicherte Ereignis eine Gesundheitsschädigung gemeinsam verursacht haben, bedeutet nicht, dass eine Leistungskürzung in solchen Fällen regelmässig zu entfallen hat. Art. 36 Abs. 2 UVG schränkt das Kausalitätsprinzip lediglich insofern ein, als ein Vorzustand, welcher vor dem Unfall zu keiner Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit geführt hat, zu keiner Leistungskürzung Anlass geben soll. Die Bestimmung ändert nichts daran, dass die Gesundheitsschädigung, auf welche sich der unfallfremde Vorzustand bezieht, in einem adäquat kausalen Zusammenhang mit dem Unfall zu stehen hat. Nur wenn die Gesundheitsschädigung adäquat kausal auf den Unfall zurückzuführen ist, kann sich überhaupt die Frage stellen, ob gemäss Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG von einer Leistungskürzung abzusehen ist. Hievon ist das Eidg. Versicherungsgericht auch in BGE 121 V 326 ausgegangen, indem es auf die Erwägung der Vorinstanz, wonach der Zusammenhang zwischen dem Unfall und den Unfallfolgen im konkreten Fall als derart locker, ja zufällig erscheine, dass Satz 2 von Art. 36 Abs. 2 UVG nicht mehr anwendbar sei, ausgeführt hat, diese Aussage betreffe die Frage, ob zwischen dem versicherten Unfall und der in der Folge eingetretenen psychisch bedingten Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit der für die Haftung des Unfallversicherers vorausgesetzte adäquate Kausalzusammenhang gegeben sei. Sei dies - wie im beurteilten Fall - zu bejahen, könne darauf nicht bei der Anwendung der Kürzungsbestimmung des Art. 36 Abs. 2 UVG , welche das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetze, zurückgekommen werden ( BGE 121 V 333 f. Erw. 3c). In BGE 123 V 103 Erw. 3c hat das Gericht erneut festgestellt, dass die Leistungskürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetze. c) Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall könnten die beiden Gesundheitsschädigungen, nämlich die somatische und die psychische, nicht auseinander gehalten werden, sodass eine "einheitliche Gesundheitsstörung" anzunehmen sei und der Unfallversicherer nach Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG mangels eines die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Vorzustandes ungekürzte Leistungen zu erbringen habe. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die bestehenden somatischen Befunde (chronisches Zervikalsyndrom und chronische Periarthropathia humeroscapularis) und die psychischen Störungen (depressive Entwicklung mit ausgeprägter Somatisierung und Symptomausweitung) stehen zwar in einem innern Zusammenhang, stellen jedoch selbstständige Gesundheitsschädigungen dar. Sie sind im Rahmen der BGE 126 V 116 S. 119 Adäquanzprüfung getrennt zu betrachten, zumal für die Adäquanz psychischer Unfallfolgen besondere Regeln gelten. Die Vorinstanz hat für die somatischen und die psychischen Befunde denn auch separate Adäquanzbeurteilungen vorgenommen. Nach dem Gesagten geht es aber nicht an, das Ergebnis der Adäquanzbeurteilung nachträglich dadurch zu umgehen, dass die somatischen und psychischen Störungen im Rahmen von Art. 36 Abs. 2 UVG als einheitliche Gesundheitsschädigung aufgefasst werden. Würde der Auffassung der Vorinstanz gefolgt, hätte der Unfallversicherer auch für nicht adäquate psychische Unfallfolgen einzustehen, wenn gleichzeitig adäquat kausale somatische Unfallfolgen vorliegen, welche durch die psychischen Störungen beeinflusst werden. Ein solches Ergebnis liesse sich mit dem in der obligatorischen Unfallversicherung herrschenden Kausalitätsprinzip und insbesondere auch mit Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG nicht vereinbaren, welcher lediglich eine Milderung des Kausalitätsprinzips in dem Sinne bezweckt, dass krankhafte Vorzustände, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, nicht zu einer Leistungskürzung Anlass geben.

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Urteilskopf 96 II 192 31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 octobre 1970 dans la cause Brunner-Möbel SA contre Kropf.

Regeste Rücktritt des Bestellers vom Werkvertrag ( Art. 377 OR ). 1. Der Rücktritt nach Art. 377 OR wirkt unmittelbar, auch wenn der Besteller damit kein Angebot auf Ersatz des Schadens verbindet (Erw. 3). 2. Berechnungsarten des vom Besteller nach Art. 377 OR geschuldeten Schadenersatzes (Erw. 5). Anwendung dieser Berechnungsarten auf den konkreten Fall (Erw. 7). 3. Der Werkvertrag ist für die Berechnung des dem Unternehmer zustehenden Schadenersatzes und des ihm entgangenen Gewinnes als solcher heranzuziehen (Erw. 6). 4. Der Schadenersatzanspruch nach Art. 377 OR kann auf Grund der Art. 43 und 44 OR nicht herabgesetzt werden (Erw. 8).

Sachverhalt ab Seite 193 BGE 96 II 192 S. 193 A.- Le 16 janvier 1964, Peter Kropf conclut avec la maison Brunner-Möbel SA un contrat d'entreprise comportant la construction de deux motels selon le système de préfabrication POLA. Le montage des éléments préfabriqués devait commencer après l'exécution des fondations et de la dalle inférieure, travaux qui incombaient au maître de l'ouvrage. Il devait être terminé dans un délai de huit semaines dès ce moment. Le prix en était fixé à 315 000 fr., payables en 3 acomptes égaux échus à la signature du contrat, 10 jours après le début du montage, et 30 jours après réception de l'ouvrage. Le premier acompte fut régulièrement versé. Parallèlement, les mêmes parties conclurent un second contrat d'entreprise pour la construction d'un restaurant, en deuxième étape. B.- Le montage des éléments POLA commença le 3 août 1964, sitôt la dalle terminée; la charpente fut montée très rapidement, puis les travaux furent interrompus dans le courant d'août. Le 2 septembre 1964, Kropf se plaignit auprès de Brunner-Möbel SA de cette interruption et de différents défauts; il exigea une réunion sur place dans la semaine, à défaut de quoi il mettrait fin au contrat. Il déclara résilier le contrat relatif au restaurant, par lettre du 7 septembre; il y écrivait ce qui suit: "Für die Weiterführung der Arbeiten für beide Motels haben wir jedes Zutrauen verloren. Wir sind auch nicht bereit, den übersetzten Betrag zu bezahlen, sondern verlangen eine Expertise der bis jetzt geleisteten Arbeiten. Da es sich um vorfabrizierte Elemente handelt, dürfte die Festsetzung des geschuldeten Betrages ein Leichtes sein. Wir erwarten, dass sie zu einer friedlichen Erledigung Hand bieten werden..." Le 10 septembre 1964, une entrevue réunissant tous les intéressés eut lieu sur place, mais n'aboutit à aucun accord. Le 11 septembre, Brunner-Möbel SA écrivit à Kropf qu'elle suspendait les travaux, lui faisant remarquer qu'il n'avait pas payé le deuxième acompte de 105 000 fr. échu depuis le 13 août. Kropf accusa réception de cette lettre le 14 septembre 1964, BGE 96 II 192 S. 194 faisant état des défauts des travaux exécutés et ajoutant: "Wir erwarten immer noch eine Antwort auf unser Schreiben vom 7. September 1964, mit welchem wir beide Verträge annuliert haben". Le 15 septembre, le conseil de Brunner-Möbel SA mit Kropf en demeure de payer le deuxième acompte, en l'informant en outre que les travaux étaient immédiatement arrêtés et qu'une requête aux fins d'inscription provisoire d'une hypothèque légale était déposée. Cette mise en demeure étant restée sans effet, Brunner-Möbel SA lui fit notifier un commandement de payer de 105 000 fr. Kropf fit opposition totale. Le 30 octobre 1964, le président du tribunal d'Echallens en prononça la mainlevée provisoire et ordonna l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur de 210 000 fr. C.- Par demande du 17 novembre 1964, Kropf ouvrit action en libération de dette devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Sa demande se terminait par l'offre suivante, limitée au 10 décembre 1964: "Le demandeur, pour tenir compte de ce que les travaux ont été commencés par la maison Brunner-Möbel AG, offre d'accepter que celle-ci les termine, ce sous le contrôle d'un expert désigné par le Tribunal et chargé de veiller au strict respect de la règle de l'art, et de payer la contre-valeur normale des travaux encore à exécuter, y compris un bénéfice normal". Cette offre resta sans suite, et Kropf fit terminer par un tiers la construction des deux motels. Brunner-Möbel SA conclut au rejet de l'action; elle demanda en outre, par conclusions reconventionnelles, que Kropf fût déclaré débiteur de deux fois la somme de 105 000 fr. avec intérêt à 6% respectivement dès le 13 août 1964 et le 1er janvier 1965, et que fût ordonnée l'inscription définitive d'une hypothèque légale pour la somme de 210 000 fr. A la requête de Kropf, une expertise hors procès détermina la qualité et la valeur des travaux exécutés par Brunner-Möbel SA En cours de procès, l'expertise judiciaire fut confiée à M. Marcel Dupont, maître charpentier. Ce dernier estima à 155 264 fr. 10 (dont 30 000 fr., soit 20%, représentaient les honoraires d'architecte, la marge commerciale et l'IChA) les travaux exécutés par Brunner-Möbel SA, après déduction d'une somme de 6201 fr. 15 pour réfection des défauts. La valeur des travaux restants, exécutés par Kropf, était arrêtée à BGE 96 II 192 S. 195 95 000 fr. Le coût total de l'ouvrage se montait ainsi à 250 000 fr. en chiffre rond, à dire d'expert. Le 10 avril 1970, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois rejeta l'action du demandeur et admit partiellement les conclusions reconventionnelles de la défenderesse à concurrence de 11 268 fr. 10 avec intérêt à 5% dès le 9 juin 1965; elle leva définitivement l'opposition au commandement de payer et ordonna l'inscription définitive d'une hypothèque légale d'entrepreneur pour ce montant. D.- Brunner-Möbel SA recourt en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle conclut principalement au paiement par Kropf de 145 800 fr., subsidiairement de 41 757 fr. 70, avec modification correspondante du montant de l'hypothèque légale définitive. L'intimé propose le rejet du recours. Il a formé en outre un recours joint tardif que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable, par arrêt du 3 juillet 1970. Erwägungen Considérant en droit: 3. La cour cantonale a appliqué l'art. 377 CO, bien que la résiliation du maître n'eût pas été assortie d'une offre de dommages-intérêts. Elle a ainsi rejeté cette exigence des anciens commentateurs (SCHNEIDER ET FICK, n. 3 ad art. 377, BECKER, n. 2 ad art. 377). Dans un arrêt ancien (RO 21, 192/193), le Tribunal fédéral s'était apparemment rallié à cette opinion. Selon OSER/SCHÖNENBERGER (Comm. n. 2 ad art. 377, cf. aussi BÜRGI, FJS 623 p. 7 ch. 1), l'entrepreneur ne serait pas tenu d'accepter la résiliation, si elle n'est pas assortie de l'offre de réparer le dommage; s'il l'accepte, il a néanmoins droit à réparation et la résiliation est acquise, mais à charge pour lui de prouver qu'elle n'est pas intervenue pour une autre cause. GAUTSCHI (Comm. n. 9 b ad art. 377) objecte à ces conceptions qu'on ne saurait laisser subsister tout au long d'un procès l'incertitude sur le maintien du contrat. Adoptant la pratique bâloise, cet auteur considère la résiliation, même non assortie d'une offre de réparer le dommage, comme immédiatement opérante. Il appartient au maître de l'ouvrage de prouver, s'il entend échapper à l'obligation d'indemniser l'entrepreneur, qu'il a mis fin au contrat pour un motif l'exemptant des dommages-intérêts. Le Tribunal fédéral se rallie à cette manière de voir. BGE 96 II 192 S. 196 Au cas particulier, l'intimé ne saurait donc se mettre au bénéfice d'une disposition légale qui lui permettrait de se départir du contrat sans réparer le dommage causé à la recourante. Il est tenu de l'indemniser complètement, conformément à l'art. 377 CO. 4. La recourante conteste le calcul du montant qui lui est dû d'après l'art. 377 CO. Ce grief soulève une question préalable. Selon le jugement déféré, la défenderesse aurait non pas allégué un dommage, mais uniquement demandé l'exécution du contrat. De fait, dans ses conclusions reconventionnelles, elle a réclamé le paiement des deuxième et troisième acomptes de 105 000 fr. Elle a cependant soutenu que son préjudice était égal au prix de l'ouvrage. Ainsi, jusqu'à concurrence du montant de 210 000 fr., elle est fondée à prétendre les mêmes sommes à titre de dommages-intérêts. Il n'y a pas là conclusions nouvelles au sens de l'art. 55 al. 1 litt. b infine OJ, mais une modification admissible du fondement juridique de la demande (RO 90 II 39 consid. 6 litt. a). 5. L'"indemnité complète" due par le maître en vertu de l'art. 377 CO consiste dans les dommages-intérêts positifs correspondant à l'intérêt de l'entrepreneur à l'exécution complète du contrat; elle comprend par conséquent le bénéfice manqué (RO 69 II 139 ss.; BECKER, n. 6 ad art. 377; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 3 ad art. 377; W. BÜRGI, loc.cit.; GAUTSCHI, n. 13 et 14 ad art. 377). Cette idée ressort du texte même de la loi ("en indemnisant complètement l'entrepreneur", "gegen volle Schadloshaltung", "del lavoro già fatto e d'ogni danno"). La doctrine distingue deux méthodes pour le calcul de cette indemnité (cf. GAUTSCHI, n. 15 ad art. 377). a) La méthode de la déduction consiste à déduire du prix de l'ouvrage l'économie réalisée par l'entrepreneur du fait qu'il n'a pas terminé les travaux, ainsi que le gain qu'il s'est procuré ailleurs ou qu'il a intentionnellement renoncé à se procurer. b) La méthode positive consiste à établir le total des dépenses réelles de l'entrepreneur pour les travaux exécutés, en y ajoutant son bénéfice brut pour l'ouvrage terminé. Ce bénéfice est à déterminer sur la base du contrat, voire de tarifs, d'indices ou des comptes de l'entrepreneur. Le Tribunal fédéral a appliqué cette méthode dans l'arrêt Assortiments Cylindre SA c. Charpilloz, déjà cité (RO 69 II 146 consid. 5). BGE 96 II 192 S. 197 Il convient de laisser indécise la question de savoir laquelle de ces méthodes est préférable. Dans la mesure où elles reposent sur des données de fait sûres, elles aboutissent pratiquement aux mêmes résultats. Le choix dépendra donc des circonstances d'espèce, notamment des possibilités de preuves. 6. La Cour civile a utilisé la méthode positive, en partant de la valeur des travaux déjà exécutés par la défenderesse; cette valeur a été établie par l'expert judiciaire à 155 264 fr. 10. Elle y a ajouté la perte de bénéfice, arrêtée à 16 000 fr. Ce montant représente le 10% de la valeur des travaux non encore exécutés, valeur calculée en soustrayant du prix de l'ouvrage, convenu d'avance, le coût des travaux déjà effectués. La recourante critique ce mode de calcul. Il permettrait au maître lié à un prix trop élevé d'échapper aux conséquences du contrat. De fait, la Cour civile n'a pas tenu compte du bénéfice total que l'entrepreneur aurait réalisé s'il avait été en mesure de terminer l'ouvrage. Elle a souverainement fixé la valeur du travail exécuté aux 155 264 fr. 10 proposés par l'expert Dupont. Ce montant comprend 30 000 fr. d'honoraires d'architecte, de marge commerciale et d'IChA. Elle a évalué de la même manière à 16 000 fr. le bénéfice manqué, en réduisant le pourcentage de 20 à 10% pour tenir compte de la diminution des prestations d'architecte et des risques de la défenderesse consécutive à la résiliation du contrat. La Cour civile constate aussi en fait que l'ouvrage terminé valait 250 000 fr. à dire d'expert. Ce chiffre représente une marge de 65 000 fr. par rapport au prix convenu de 315 000 fr. Elle ne tient cependant compte de cet écart que pour 16 000 fr., en relevant que "la défenderesse n'a pas établi son bénéfice manqué". Or ce bénéfice pouvait être déterminé à l'aide des faits retenus par la cour elle-même, sans que la défenderesse eût autre chose à prouver. En réduisant la marge bénéficiaire résultant du contrat d'entreprise dans ce qu'elle avait peut-être d'excessif, les premiers juges ont en réalité corrigé ce contrat, ce que ne permet pas l'art. 377 CO. Dès l'instant où le moyen tiré de la lésion est écarté et le contrat validé, ce contrat doit être respecté parce qu'il régit obligatoirement les rapports juridiques des parties. En conséquence, le recours doit être admis en principe. 7. a) La défenderesse a implicitement choisi la méthode de la déduction à l'appui des conclusions principales de son BGE 96 II 192 S. 198 recours. Elle considère qu'il n'y aurait pas lieu de déduire du prix contractuel ce que l'entrepreneur a pu économiser en raison de la résiliation du contrat, attendu que le demandeur n'a pas apporté, ni même tenté la preuve d'une telle économie. Cette argumentation méconnaît un élément de fait essentiel du jugement attaqué: le demandeur a fait procéder lui-même et à ses frais aux travaux d'achèvement; leur valeur a été estimée par l'expert Dupont à 95 000 fr. Les premiers juges n'ont pas fait intervenir cet élément constant dans la détermination de l'indemnité, parce qu'il ne jouait aucun rôle dans leur mode de calcul. Mais ce montant de 95 000 fr. admis par eux est un fait qui lie le Tribunal fédéral. Il doit donc être pris en considération pour déterminer l'économie réalisée par l'entrepreneur du fait qu'il n'a pas achevé l'ouvrage. Dans le cours normal des choses, ses frais de surveillance et d'architecte, de même que ses risques, s'en sont trouvés diminués. Sans doute, cet élément n'a pas été allégué par le demandeur, et le jugement attaqué ne l'a pas chiffré avec précision. Il convient cependant de le faire intervenir d'office et d'en déterminer équitablement la mesure conformément à l'art. 42 al. 2 CO, applicable en matière contractuelle en vertu de l'art. 99 al. 3 CO. La cour de céans arrête cette économie approximativement à 15% du coût des travaux non exécutés, soit à 15 000 fr. Suivant la méthode de la déduction appliquée par la recourante, l'indemnité due par le maître de l'ouvrage en vertu de l'art. 377 CO s'établit comme suit: Prix forfaitaire fr. 315 000.-- Coût des travaux d'achèvement fr. 95 000.-- Réparation des défauts 6 201,15 Charges évitées 15 000.-- Somme due avant déduction de l'acompte versé de fr. 105 000.-- et avant compensation avec la dette de fr. 58 000.-- 198 798,85 fr. 315 000.--: fr. 315 000.-- b) L'application de la méthode positive à la présente espèce aboutirait au même résultat. Pour les travaux exécutés, l'entrepreneur aurait droit à 155 264 fr. 10. A ce montant s'ajouterait le bénéfice manqué selon le calcul suivant: BGE 96 II 192 S. 199 Travaux exécutés par la recourante fr. 161 465,25 Travaux exécutés par l'intimé 95 000.-- Coût total 256 465,25 Bénéfice contractuel: fr. 315 000.-- fr. 256 465,25 = 58 534,75 Réduction pour charges évitées - 15 000.-- Bénéfice dû 43 534,75 Travaux exécutés + 155 264,10 Somme due avant déduction de l'acompte versé de fr. 105 000.-- et avant compensation avec la dette de fr. 58 000.-- fr. 198 798,85 8. Il reste à examiner si une réduction doit être opérée en vertu des art. 99 al. 3, 43 et 44 CO. GAUTSCHI (n. 17 ad art. 377) l'exclut en considérant que la réglementation des art. 377 et 378 CO serait exhaustive. Cet auteur se réfère à l'arrêt RO 69 II 148 (recte: 146, consid. 6); mais le Tribunal fédéral s'est abstenu d'y appliquer les art. 43 et 44 CO en raison des circonstances de l'espèce. L'opinion de Gautschi doit cependant être approuvée, car la faute du maître de l'ouvrage reste sans incidence dans l'application de l'art. 377 CO. On ne saurait non plus invoquer l'art. 44 al. 1 CO et reprocher à l'entrepreneur d'avoir provoqué la résiliation par une mauvaise exécution des travaux ou par son retard; ces éventualités tombent sous le coup des règles spéciales de l'art. 366 CO. L'hypothèse de l'entrepreneur qui aurait "consenti à la lésion" en acceptant la résiliation n'est pas réalisée, d'après les faits constants de la cause. 9. Les dommages-intérêts sont dus à partir du 7 septembre 1964, date retenue par le jugement de première instance. A cette date, ils se montaient à 93 798 fr. 85, après déduction de l'acompte payé de 105 000 fr. Cette somme a produit 3533 fr. 50 d'intérêts jusqu'au 9 juin 1965, moment où la compensation avec la dette de 58 000 fr. reconnue par la recourante était possible. La somme restant due s'élève ainsi à 39 332 fr. 35 (97 332 fr. 35 - 58 000 fr.), avec intérêt à 5% l'an dès le 9 juin 1965.

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05677048-4b67-409b-887a-1de575ce7426

Urteilskopf 137 IV 333 48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Beschwerde in Strafsachen) 1B_378/2011 vom 15. August 2011

Regeste Sicherheitshaft im Verfahren betreffend nachträgliche Anordnung der Verwahrung ( Art. 65 Abs. 2 StGB ). Die Anordnung und die Weiterführung von Sicherheitshaft im Verfahren betreffend nachträgliche Anordnung der Verwahrung nach Verbüssung der Strafe durch den Verurteilten beruhen auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage ( Art. 65 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 410 ff., 221 und 229 f. StPO) und sind damit grundsätzlich zulässig (E. 2.2). Voraussetzungen sind die hinreichende Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Verwahrung und das Vorliegen eines besonderen Haftgrunds im Sinne von Art. 221 StPO (E. 2.3).

Sachverhalt ab Seite 334 BGE 137 IV 333 S. 334 A. Mit Urteil vom 18./19. September 2008 verurteilte das Amtsgericht Olten-Gösgen X. unter anderem wegen versuchten qualifizierten Raubes (Qualifikationsgrund der besonderen Gefährlichkeit) und einfacher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten und einer Busse von Fr. 100.-, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von einem Tag; überdies ordnete es eine ambulante psychotherapeutische Behandlung an. Während des Strafvollzugs gab das Amt für Justizvollzug des Kantons Solothurn, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, bei den Psychiatrischen Diensten des Kantons Solothurn, Fachbereich Forensik, ein forensisch-psychiatrisches Gutachten in Auftrag, welches seit dem 13. Januar 2010 vorliegt. Gemäss Gutachten leidet X. an einer schweren psychischen Störung, wobei von einer geringen bis gar nicht vorhandenen Behandelbarkeit bei hoher Rückfallgefahr für gefährliche Delikte auszugehen ist. Unter Verweis auf diese gutachterlichen Ergebnisse gelangte das Amt für Justizvollzug am 5. März 2010 ans Amtsgericht Olten-Gösgen und stellte den Antrag, es sei bei X. nachträglich eine stationäre therapeutische Behandlung oder eine Verwahrung anzuordnen. Das Amtsgericht eröffnete ein Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion und stellte mit Verfügung vom 7. September 2010 fest, die Zuständigkeit zur Beurteilung des Antrags auf Verwahrung liege beim Obergericht des Kantons Solothurn. B. Mit Verfügung vom 13. September 2010 hielt die Strafkammer des Obergerichts fest, es werde ein Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB durchgeführt. Mit Urteil vom 15. Dezember 2010 kam die Strafkammer des Obergerichts zum Schluss, es liege ein Fall vor, in welchem die an sich zulässige Anordnung einer Verwahrung unterblieben sei und sich der Verurteilte während des Strafvollzugs als hochgefährlich erwiesen habe. Das Obergericht hob die Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 18./19. September 2008 insofern auf, als dass nachträglich die Verwahrung angeordnet werden könne, und wies die Sache zur Weiterführung des Verfahrens betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion ans Amtsgericht zurück. Gleichzeitig ordnete das Obergericht an, X. sei ab dem Datum der Entlassung aus dem Strafvollzug, das heisst ab dem 8. Juli 2011, in Sicherheitshaft zu versetzen. BGE 137 IV 333 S. 335 Auf die von X. gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in Strafsachen trat das Bundesgericht mit Urteil 6B_52/2011 vom 9. März 2011 nicht ein. C. Im Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion vor dem Amtsgericht Olten-Gösgen beantragte X. die Einholung eines forensisch-psychiatrischen Zweitgutachtens und stellte ein Haftentlassungsgesuch. Mit Verfügung vom 7. Juni 2011 bewilligte das Amtsgericht den Antrag auf Zweitbegutachtung. Das Haftentlassungsgesuch überwies es dem Haftgericht des Kantons Solothurn zur Behandlung. Mit Entscheid vom 14. Juni 2011 wies das Haftgericht das Haftentlassungsgesuch von X. ab. (...) Gegen diesen Entscheid erhob X. am 26. Juni 2011 Beschwerde ans Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 6. Juli 2011 ab. D. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 20. Juli 2011 beantragt X., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn sofort aus der Sicherheitshaft zu entlassen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitgegenstand bildet die Zulässigkeit der Sicherheitshaft während des vor dem Amtsgericht Olten-Gösgen als erster Instanz hängigen Verfahrens betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seit dem 8. Juli 2011 seine Haftstrafe von insgesamt 30 Monaten vollständig verbüsst. Um Sicherheitshaft im Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion anordnen zu können, bedürfe es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Entscheid Borer gegen Schweiz vom 10. Juni 2010) einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. In der Schweizerischen Strafprozessordnung aber fehle eine Bestimmung, welche es erlaube, ihn über den beendeten ordentlichen Strafvollzug hinaus in Haft zu belassen. Da nicht die Beurteilung einer neuen Straftat in Frage stehe, könnten insbesondere die Art. 221 und 229 f. StPO nicht herangezogen werden. Im Übrigen sei gemäss BGE 136 IV 156 eine Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme BGE 137 IV 333 S. 336 nach vollständiger Verbüssung der Strafe nur in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips zulässig. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. 2.2 2.2.1 Gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB kann das Gericht eine Verwahrung nachträglich anordnen, wenn sich bei einem Verurteilten während des Vollzugs der Freiheitsstrafe aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel ergibt, dass die Voraussetzungen der Verwahrung gegeben sind und im Zeitpunkt der Verurteilung bereits bestanden haben, ohne dass das Gericht davon Kenntnis haben konnte. Zuständigkeit und Verfahren bestimmen sich nach den Regeln, die für die Wiederaufnahme gelten (vgl. Art. 410 ff. StPO ; zu Art. 65 Abs. 2 StGB siehe auch BGE 137 IV 59 ). Die Strafkammer des Obergerichts hat diese Voraussetzungen mit Urteil vom 15. Dezember 2010 bejaht (vgl. Sachverhalt lit. B hiervor) und ausgeführt, bei Kenntnis aller Umstände hätte das Amtsgericht Olten-Gösgen im Urteil vom 18./19. September 2008 entweder eine stationäre Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB oder die Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB angeordnet; eine Entlassung nach dem Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe wäre nicht denkbar gewesen. Das Obergericht hob deshalb die Rechtskraft des Urteils vom 18./19. September 2008 insofern auf, als dass nachträglich die Verwahrung angeordnet werden könne, und wies die Sache zur Weiterführung des Verfahrens betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion ans Amtsgericht zurück. 2.2.2 Damit ist das erstinstanzliche Urteil vom 18./19. September 2008 teilweise aufgehoben worden und die Sache wieder vor der ersten Instanz hängig. Folglich finden insoweit die für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Bestimmungen der StPO Anwendung. Ist - wie vorliegend - ein Gesuch um Entlassung aus der Sicherheitshaft zu beurteilen, sind die Art. 221 und 229 f. StPO einschlägig. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht daher eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung respektive die Weiterführung der Sicherheitshaft. Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer aus dem von ihm angeführten Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Borer gegen Schweiz vom 10. Juni 2010. Dieser Entscheid betrifft nicht die damals noch nicht in Kraft stehende BGE 137 IV 333 S. 337 Schweizerische Strafprozessordnung, sondern die bisherige Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt, welche terminologisch nicht zwischen Untersuchungs- und Sicherheitshaft unterschied. 2.3 2.3.1 Nach Art. 221 Abs. 1 StPO ist Sicherheitshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht des Strafverfahrens oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (lit. a), Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (lit. b), oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (lit. c). Wird die Sicherheitshaft im Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion angeordnet, so entfällt die Prüfung des dringenden Tatverdachts, da eine rechtskräftige Verurteilung bereits vorliegt. Hingegen bedarf es für die Anordnung und die Weiterführung von Sicherheitshaft einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass das Verfahren zu einer Massnahme führt, welche die Sicherstellung des Betroffenen erfordert. Zu prüfen ist folglich, ob die Anordnung einer stationären Massnahme oder einer Verwahrung als wahrscheinlich erscheint und ob ein besonderer Haftgrund besteht. 2.3.2 Gemäss dem forensisch-psychiatrischen Gutachten der Psychiatrischen Dienste der Solothurner Spitäler AG vom 13. Januar 2010 leidet X. an einer schweren psychischen Störung, wobei von einer geringen bis gar nicht vorhandenen Behandelbarkeit bei hoher Rückfallgefahr für gefährliche Delikte auszugehen ist. Gestützt auf diese Beurteilung ist zum jetzigen Zeitpunkt, in welchem das in Auftrag gegebene Zweitgutachten noch nicht vorliegt, mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass im erstinstanzlichen Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion eine stationäre Massnahme oder gar eine Verwahrung ausgesprochen wird. Eine solche Änderung der Sanktion ist in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebots grundsätzlich auch dann zulässig, wenn kein Strafrest zum Vollzug ansteht ( BGE 136 IV 156 E. 2-4). Ob diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, ist nicht im Haftprüfungsverfahren, sondern im Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion abschliessend zu beurteilen. BGE 137 IV 333 S. 338 2.3.3 Der besondere Haftgrund der Wiederholungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist zu bejahen, was vom Beschwerdeführer auch nicht substanziiert bestritten wird. Nach der Einschätzung im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 13. Januar 2010 fällt die Legalprognose des Beschwerdeführers sehr ungünstig aus, das heisst, dieser würde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nach der Entlassung erneut vornehmlich Eigentums-, Betäubungsmittel- und Strassenverkehrsdelikte begehen. Gemäss Gutachten ist zudem angesichts der hohen und in den letzten Jahren noch erkennbar gestiegenen Gewaltbereitschaft des Beschwerdeführers auch das Risiko, dass dieser Gewalt- oder Sexualdelikte verüben könnte, erhöht. Demzufolge drohen bei einer Freilassung des Beschwerdeführers schwere Vergehen oder Verbrechen. Erfüllt ist auch das sogenannte Vortatenerfordernis, wurde der Beschwerdeführer doch vom Amtsgericht Olten-Gösgen mit Urteil vom 18./19. September 2008 unter anderem wegen versuchten qualifizierten Raubes (Qualifikationsgrund der besonderen Gefährlichkeit) und einfacher Körperverletzung verurteilt. 2.3.4 Wie die Vorinstanz schliesslich zutreffend ausgeführt hat, ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt. Mit Blick auf die hohe Rückfallgefahr bezüglich schwerer Straftaten und die Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer stationären Massnahme oder einer Verwahrung erweist sich eine mutmassliche Dauer der Sicherheitshaft von sechs bis acht Monaten (8. Juli 2011 bis zur voraussichtlich Anfang 2012 stattfindenden erstinstanzlichen Hauptverhandlung) nicht als unverhältnismässig. Ersatzmassnahmen, welche die bestehende hohe Rückfallgefahr wirkungsvoll bannen und die Haft entbehrlich machen könnten, sind nicht ersichtlich. 2.3.5 Die Voraussetzungen für die Anordnung und Weiterführung von Sicherheitshaft - nämlich die hinreichende Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer stationären Massnahme oder einer Verwahrung, das Vorliegen des besonderen Haftgrunds der Wiederholungsgefahr und die Verhältnismässigkeit der Haftdauer - sind damit zusammenfassend erfüllt. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Abweisung des Haftentlassungsgesuchs abgewiesen hat.

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Urteilskopf 122 I 370 46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. August 1996 i.S. T. gegen G. und Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 180 Abs. 3 IPRG ; Ablehnung eines Schiedsrichters in einem internationalen Schiedsverfahren; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde. Ein nach Art. 180 Abs. 3 IPRG ergangener Entscheid eines kantonalen Gerichts kann nicht selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.

Erwägungen ab Seite 370 BGE 122 I 370 S. 370 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 180 Abs. 3 IPRG (SR 291) entscheidet im Verfahren der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit der Richter am Sitz des Schiedsgerichts endgültig über ein Ablehnungsbegehren, soweit nicht die Parteien das Verfahren geregelt haben. Es stellt sich die Frage, ob diese endgültige Zuständigkeit auch die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ausschliesst. BGE 122 I 370 S. 371 a) Der Nationalrat beschloss am 6. Oktober 1986 folgende Fassung von Art. 171c Abs. 3 E-IPRG (heute Art. 180 Abs. 3 IPRG ; Amtl.Bull. N 1986 1366): "Soweit die Parteien das Ablehnungsverfahren nicht geregelt haben, entscheidet im Bestreitungsfalle der Richter am Sitz des Schiedsgerichts. Gegen seinen Entscheid ist kein Rekurs möglich." Der Ständerat beschloss am 2. Juni 1987 folgende Fassung der Bestimmung (Amtl.Bull. SR 1987 194): "Soweit die Parteien das Ablehnungsverfahren nicht geregelt haben, entscheidet im Bestreitungsfalle der Richter am Sitz des Schiedsgerichts endgültig." Der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission führte dazu aus (Amtl.Bull. SR 1987 194): "Noch eine Bemerkung zu Absatz 3. Dort ersetzt Ihre Kommission die nationalrätliche Formulierung, wonach gegen den Entscheid kein Rekurs mehr möglich sein soll, durch den Ausdruck "endgültig". Inhaltlich aber meinen beide Formulierungen das gleiche." Der Nationalrat schloss sich in seiner Sitzung vom 21. September 1987 der Fassung des Ständerates diskussionslos an (Amtl.Bull. N 1987 1070 f.). b) Das Bundesgericht hatte bisher noch nicht zu entscheiden, ob ein nach Art. 180 Abs. 3 IPRG ergangener kantonaler Entscheid selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar ist. Immerhin erwog es bei der Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend Ernennung eines Schiedsrichters ( Art. 179 Abs. 3 IPRG ) folgendes ( BGE 118 Ia 20 E. 2a S. 23): "Ein Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde lässt sich sodann auch nicht aus Art. 180 Abs. 3 IPRG ableiten. Gemäss dieser Bestimmung urteilt der Richter endgültig über die Ablehnung eines Schiedsrichters, wobei nach zutreffender Auffassung ein solcher Entscheid auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten werden kann (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage, N. 12 zu Art. 180 IPRG ). Dabei handelt es sich indessen um einen Zwischenentscheid, da er das Schiedsverfahren nicht beendet. Selbst wenn Art. 180 Abs. 3 IPRG aufgrund einer systematischen Auslegung auch auf das Ernennungsverfahren anwendbar wäre (so KARRER, Les rapports entre le tribunal arbitral, les tribunaux étatiques et l'institution arbitrale, in: Revue de droit des affaires internationales 1989, S. 766 f.), bliebe aus diesem Grund der Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde auf die Fälle beschränkt, wo sich diese gegen einen Zwischenentscheid richtet; auf Endentscheide liesse sich der Ausschluss dagegen mit dieser Begründung nicht ausdehnen." BGE 122 I 370 S. 372 Allerdings lässt die Rechtsprechung zu, dass Ablehnungsgründe im Sinne von Art. 180 Abs. 1 IPRG dem Bundesgericht noch mit Beschwerde gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG gegen den Schiedsentscheid unterbreitet werden können, selbst wenn sie vorgängig bereits durch ein von den Parteien eingesetztes privates Gremium abgewiesen worden sind ( BGE 118 II 359 E. 3b; nicht publ. Entscheid vom 30. Juni 1994 i.S. Hitachi Ltd. c. SMS Schloemann Siemag AG, E. 2). c) In der Lehre herrscht die Auffassung vor, Art. 180 Abs. 3 IPRG schliesse die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht aus, soweit jedenfalls der kantonale Richter nicht eine formelle Rechtsverweigerung durch Nichtbeurteilung des Ablehnungsbegehrens begehe (PETER/FREYMOND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 33 und 35 zu Art. 180 IPRG mit Hinweisen; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Auflage, S. 187 mit Hinweisen; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage, Rz. 925; WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 464 f.; unbestimmt DUTOIT, in: Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, N. 7 zu Art. 180 IPRG ). Minderheitsmeinungen wollen demgegenüber die staatsrechtliche Beschwerde mit der Begründung zulassen, sie werde vom Organisationsgesetz insoweit nicht ausdrücklich ausgeschlossen (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Rz. 179; vgl. auch LALIVE/GAILLARD, Le nouveau droit de l'arbitrage international en Suisse, S. 905 ff., 935) oder der Rechtsweg ergebe sich unmittelbar aus der Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde, die verfassungsmässigen Rechte der Bürger zu schützen (VISCHER, in: IPRG-Kommentar, N. 15 zu Art. 180). d) Der Auffassung der Unanfechtbarkeit auch mittels staatsrechtlicher Beschwerde ist beizupflichten. Allerdings lässt sie sich nicht bereits aus der Rechtsnatur des Ablehnungsentscheids begründen, da Zwischenentscheide gerichtsorganisatorischer Natur nach der Rechtsprechung unmittelbar mit staatsrechtlicher Beschwerde auch wegen Verletzung von Art. 4 BV anfechtbar sind ( BGE 116 Ia 181 E. 3a). Ausschlaggebend ist vielmehr der klare Wille des Gesetzgebers und die allgemeine Zielsetzung der gesetzlichen Ordnung über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, die Anfechtungsmöglichkeiten in diesen Verfahren tunlichst zu beschränken. Die im Gesetz ausdrücklich enthaltene endgültige Zuständigkeit des kantonalen BGE 122 I 370 S. 373 Richters ergäbe zudem keinen Sinn, wenn sein Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte, da andere bundesrechtliche Rechtsmittel mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes ohnehin nicht offenstehen. Damit ist das obiter dictum in BGE 118 Ia 20 E. 2a zu bestätigen, wonach Entscheide nach Art. 180 Abs. 3 IPRG der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zugänglich sind. Nicht zu entscheiden ist im vorliegenden Verfahren, ob unbesehen eines negativen Entscheids des staatlichen Richters der spätere Schiedsentscheid gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG wegen der Mitwirkung eines ablehnbaren Schiedsrichters angefochten werden kann oder ob diese Anfechtungsmöglichkeit auf die Fälle beschränkt ist, in denen ein von den Parteien ernanntes Gremium über das Ablehnungsgesuch befand (so WALTER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz - offene Fragen zu Kap. 12 des IPR-Gesetzes, ZBJV 126/1990, S. 168 f.; derselbe, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 469).

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Urteilskopf 97 I 438 59. Urteil vom 11. Juni 1971 i.S. X. GmbH gegen Eidg. Steuerverwaltung.

Regeste Emissionsabgabe auf Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung (BG über Ergänzung und Abänderung der eidgenössischen Stempelgesetzgebung, vom 24. Juni 1937). Besteuerung zusätzlicher, nicht auf das Stammkapital angerechneter Leistungen der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen. Anwendungsfall: Einbringung einer unterbewerteten Beteiligung an einer anderen Gesellschaft. Bestätigung der Rechtsprechung (Erw. 2). Verrechnungssteuer auf dem Ertrag der Anteile an Gesellschaften mit beschränkter Haftung (BG über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 und Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966). Ist die Rückerstattung der nicht auf das Stammkapital angerechneten Einlagen der Gesellschafter - entgegen einer wörtlichen Auslegung der Verordnung - von der Verrechnungssteuer befreit? Einschränkung der Rechtsprechung (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 439 BGE 97 I 438 S. 439 A.- Die im Dezember 1964 gegründete X. GmbH mit Sitz in der Schweiz bezweckt u.a. den Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen. Ihr Stammkapital beträgt Fr. 50'000.--. Vom Februar 1965 an bestand eine einzige Stammeinlage. Sie wurde von der in der Schweiz domizilierten Gesellschaft Y. treuhänderisch für N. gehalten, der in der Bundesrepublik Deutschland wohnt. Im Dezember 1966 wurde sie auf eine weitere Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz übertragen. N. und seine Ehefrau waren Gesellschafter der in der Bundesrepublik Deutschland domizilierten Z. GmbH. Diese erhöhte am 25. November 1964 ihr Stammkapital von DM 20'000.-- auf DM 300'000.--. Der neue Stammanteil von DM 280'000.-- sollte unter Ausschluss des Bezugsrechts der bisherigen Gesellschafter an einen von N. zu bezeichnenden Dritten zum Nennwert abgegeben werden. Gemäss Beschluss der Z. GmbH vom 15. März 1965 übernahm indessen Frau N. davon DM 56'000.--, während der Rest von DM 224'000.-- der X. GmbH zum Nennwert überlassen wurde. B.- Die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) schätzte den Verkehrswert dieser von der X. GmbH übernommenen Stammeinlage auf DM 1'320,000.--. Sie nahm an, N. habe der X. GmbH im Betrage der Differenz von DM 1'096,000.-- (= Fr. 1'180,000.--) zwischen diesem Wert und dem Nennwert einen Nachschuss geleistet, für den nach dem BG vom 24. Juni 1937 über Ergänzung und Abänderung der eidgenössischen Stempelgesetzgebung (ErgStG) die Emissionsabgabe zu entrichten sei. Die X. GmbH erklärte sich zur Bezahlung der Emissionsabgabe bereit unter der Bedingung, dass sie den Mehrwert später verrechnungssteuerfrei wieder ausschütten könne. Die EStV verlangte mit Entscheid vom 5. September 1969 die Emissionsabgabe in der Höhe von Fr. 23'600.--; im gleichen Entscheid stellte sie im Verfahren nach Art. 41 lit. b des BG vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG) fest, dass die allfällige Rückleistung des Nachschusses an Gesellschafter der X. GmbH oder an ihnen nahestehende Dritte der Verrechnungssteuer unterläge. Sie wies die Einsprache der X. GmbH am 22. September 1970 ab. Der Begründung des Einspracheentscheids ist zu entnehmen: N. habe der X. GmbH durch Zuwendung eines unterbewerteten Sachwerts eine Leistung erbracht, die nach Art. 1 Abs. 1 BGE 97 I 438 S. 440 lit. b und Art. 2 Abs. 2 lit. b ErgStG mit der Emissionsabgabe zu erfassen sei, und zwar ohne Rücksicht darauf, dass eine spätere Rückleistung der Einlage mit der Verrechnungssteuer belastet würde. In der Tat wäre eine solche Rückleistung nach Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 der zugehörigen Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 (VStV) Gegenstand der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens, da sie nicht eine Rückzahlung von Anteilen am Stammkapital der X. GmbH darstellen würde. Das VStG verwende - in vereinfachter Fassung - den gleichen Ertragsbegriff wie der BRB über die Verrechnungssteuer vom 1. September 1943. Die Umschreibung des Begriffs in Art. 20 Abs. 1 VStV halte sich im Rahmen des Gesetzes. Die abweichende Auffassung der Einsprecherin sei nicht vereinbar mit dem hauptsächlichen Zweck der Verrechnungssteuer, die Hinterziehung der direkten kantonalen Steuern auf beweglichem Kapitalvermögen und seinem Ertrag einzudämmen. Die Rückzahlung von Nachschüssen der in Frage stehenden Art werde in den Kantonen in der Regel als steuerbares Einkommen des Gesellschafters erfasst. Sie unterliege dementsprechend auch nach wie vor der Verrechnungssteuer. Der Gesellschafter, der ein Agio oder einen anderen Kapitalnachschuss à fonds perdu leiste, erwerbe der Gesellschaft gegenüber nicht eine Forderung, sondern äufne ihre Reserve, so dass er durch die Rückleistung sachlich einen Gewinnanteil erhalte. Würde der Auffassung der Einsprecherin gefolgt, so wäre die rechtsgleiche Durchführung der Verrechnungssteuer auf Beteiligungserträgen in Frage gestellt. Es müsste bei der Steuererhebung stets abgeklärt werden, ob die Leistung der Gesellschaft aus Mitteln herrühre, die früher einmal vom Gesellschafter eingebracht worden seien. Daraus ergäben sich ungeahnte Umtriebe für die Steuerverwaltung, die steuerpflichtigen Gesellschaften und die Couponzahlstellen. Auch die Rückerstattung der Steuer wäre mit grossen Umtrieben verbunden. Das zeigten die Erfahrungen, die vor dem Inkrafttreten des VStG hinsichtlich der Anlagefonds gemacht worden seien; die frühere Ordnung, wonach sich die Besteuerung der Ausschüttungen an die Anleger nach der Herkunft der Mittel gerichtet habe, sei zu kompliziert gewesen und deshalb aufgegeben worden. BGE 97 I 438 S. 441 C.- Die X. GmbH führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen: "1. Der Einspracheentscheid der EStV vom 22. September 1970 sei aufzuheben. 2. Es sei gemäss Art. 41 lit. b VStG festzustellen, dass diejenigen Werte, die bereits als Kapitaleinbringung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG qualifiziert wurden, später nicht mehr als Ertrag im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG qualifiziert werden können. 3. Es sei gemäss Art. 41 lit. b VStG festzustellen, dass die Einsprecherin ohne stempel- oder verrechnungssteuerrechtliche Folgen die Möglichkeit hat, den Buchwert der Beteiligungen auf den von der EStV (gemäss Abgabeentscheid) für richtig gehaltenen Wert zu erhöhen und den Gegenwert einem speziellen Agiokonto gutzuschreiben, aus dem verrechnungssteuerfreie Kapitalrückzahlungen vorgenommen werden können." Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei nicht sicher, dass der von ihr übernommene Anteil am Stammkapital der Z. GmbH den von der EStV geschätzten Verkehrswert gehabt habe. Es könne auch nicht ohne weiteres angenommen werden, dass N., wenn ihm diese Bewertung bekannt gewesen wäre, darauf verzichtet hätte, sich die Differenz zwischen dem Anrechnungswert und dem Verkehrswert als Darlehen gutschreiben zu lassen. Die Emissionsabgabe wäre aber auch dann nicht geschuldet, wenn er wirklich freiwillig einen verdeckten Kapitalnachschuss geleistet hätte. Unter die Stempelsteuerpflicht fielen nach Gesetz nur offene, nicht auch verdeckte Kapitaleinbringungen. Wie das Bundesgericht in BGE 94 I 160 ff. festgestellt habe, sei es mit dem in Art. 4 Abs. 1 VStG verwendeten Ertragsbegriff nicht vereinbar, irgendwelche von den Gesellschaftern als Kapital in die Gesellschaft eingebrachte Werte bei der Rückleistung der Verrechnungssteuer zu unterwerfen. Die Rückleistung sei notwendigerweise eine verrechnungssteuerfreie Kapitalrückzahlung. "Ertrag der Gesellschaft und damit auch des Gesellschaftsanteils kann nur sein, was die Gesellschaft über die Kapitaleinbringung hinaus erworben und an die Gesellschafter ausgeschüttet hat." Es könne nicht darauf ankommen, ob die Kapitaleinbringung zu einer Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals geführt habe oder nicht, zumal - nach der Praxis - in beiden Fällen die Emissionsabgabe erhoben werde. Die von der EStV befürchteten Umtriebe entständen nicht, wenn die steuerpflichtige Gesellschaft in der Bilanz - mindestens BGE 97 I 438 S. 442 für Steuerzwecke - zwischen Kapitalreserven und Ertragsreserven unterscheide. Die EStV wende die gleiche Unterscheidung seit langem bei der Besteuerung von Gratisaktien amerikanischer Unternehmen an. Die Beschwerdeführerin würde den nach der Auffassung der EStV empfangenen Nachschuss einem besonderen Kapitalreserve- oder Agiokonto und das später dazu Erworbene den Ertragsreserven gutschreiben. Rückflüsse, die der Kapitalreserve belastet würden, wären verrechnungssteuerfrei. D.- Die EStV beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Prozessuales.) 2. Nach Art. 1 Abs. 1 ErgStG sind Gegenstand der Emissionsabgabe der Gesellschaften mit beschränkter Haftung nicht nur die Gesellschaftsanteile (lit. a), sondern auch die "Urkunden über die Zahlung, Gutschrift oder Verrechnung von zusätzlichen, statutarisch vorgeschriebenen oder freiwillig erbrachten Leistungen der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, die nicht zu einer Erhöhung des Stammkapitals führen" (lit. b). Die in Abs. 1 lit. b am Ende und in Abs. 2 vorgesehenen Ausnahmen (Nachschüsse gemäss Art. 803 OR und Beteiligungen an gemeinnützigen Gesellschaften) kommen hier nicht in Betracht. Der Steuerpflicht nach Abs. 1 lit. b unterliegen nicht nur Geldleistungen, sondern auch Zuwendungen von Sachwerten - z.B. von Gesellschaftsanteilen -, wenn dafür ein beträchtlich unter dem wirklichen Wert des Eingebrachten liegender Preis angerechnet worden ist und die damit bewirkte Begünstigung der empfangenden Gesellschaft für die handelnden Personen erkennbar war ( BGE 94 I 155 ff.). Die Abgabe für die unter Art. 1 Abs. 1 lit. b fallenden Leistungen wird nach Art. 2 Abs. 2 lit. b vom einbezahlten, gutgeschriebenen oder verrechneten Betrage berechnet; wenn es sich um unterbewertete Sacheinlagen handelt, ist die Differenz zwischen dem Verkehrswert und dem Übernahmepreis massgebend (BGE a.a.O.). Die Beschwerdeführerin hat im Jahre 1965 einen Anteil von DM 224'000.-- am neuen Stammkapital der Z. GmbH, der wesentlich mehr wert war, zu pari übernommen, ohne ihr eigenes Stammkapital zu erhöhen. Die EStV hat den wirklichen Wert dieses Gesellschaftsanteils, mangels eines Marktes dafür, unter Berücksichtigung des Substanz- und des Ertragswertes der Z. BGE 97 I 438 S. 443 GmbH geschätzt. Wie es scheint, hält die Beschwerdeführerin den so ermittelten Wert des übernommenen Anteils (DM 1'320,000.--) für übersetzt, doch bringt sie keine triftigen Gründe dafür vor. Die Schätzung, die nach der üblichen Methode vorgenommen worden ist (vgl. BGE 94 I 157 E. 2), darf als zuverlässig betrachtet werden; ihr Ergebnis kann dem Urteil zugrunde gelegt werden. Nach Abzug des von der Beschwerdeführerin für den Erwerb des Gesellschaftsanteils aufgewendeten Betrages, d.h. des Nennwerts von DM 224'000.--, ergibt sich ein Mehrwert von DM 1'096,000.-- oder rund Fr. 1'180,000.--, für den sie keine Gegenleistung erbracht hat. Zur Zeit, da die Beschwerdeführerin den Anteil übernommen hat, war N. der tatsächliche Inhaber der einzigen Einlage, aus der ihr Stammkapital damals bestand. Zwar gehörte diese Stammeinlage formell der Gesellschaft Y., wurde aber von ihr treuhänderisch für N. gehalten. Gleichzeitig war N. Gesellschafter der Z. GmbH; er beherrschte diese. Er und niemand anders hat der X. GmbH die neue Beteiligung an der Z. GmbH und damit den erwähnten Mehrwert verschafft. Er hat dadurch die Beschwerdeführerin begünstigt. Die Begünstigung muss für ihn, den massgebenden Gesellschafter beider Gesellschaften, erkennbar gewesen sein; es liegt auf der Hand, dass er die wertvolle Beteiligung, die er der X. GmbH eingebracht hat, einem beliebigen Dritten nicht zum blossen Nennwert überlassen hätte. Daher muss angenommen werden, dass er als Gesellschafter der X. GmbH dieser Gesellschaft freiwillig eine "Leistung in das Gesellschaftsvermögen" erbracht hat, die nicht zu einer Erhöhung ihres Stammkapitals geführt hat. Diese Zuwendung unterliegt nach Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG der Emissionsabgabe. Die Beschwerdeführerin hat den ohne Gegenleistung erhaltenen Mehrwert des Anteils an der Z. GmbH nicht gebucht. Sie macht geltend, Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG erfasse nur offene Kapitaleinbringungen; nicht darunter fielen verdeckte Kapitalnachschüsse, d.h. solche, die weder zu einer Erhöhung des Stammkapitals noch zur Gutschrift auf einem Reservekonto führen. Der Einwand ist unbegründet. Jene Bestimmung stellt nicht darauf ab, ob die Gesellschaft die Leistung des Gesellschafters in ihr Vermögen verbucht oder nicht, und insbesondere nicht darauf, ob sie eine Sacheinlage mit dem wirklichen Wert oder nur mit dem darunter liegenden Betrage der von BGE 97 I 438 S. 444 ihr erbrachten Gegenleistung bilanziert. Die Emissionsabgabe ist immer dann zu erheben, wenn der wirkliche Wert die Gegenleistung wesentlich übersteigt und dies für die handelnden Personen erkennbar war ( BGE 94 I 155 ff., insbesondere 156/157). So verhält es sich hier. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hängt die Pflicht zur Entrichtung der Emissionsabgabe auf Kapitalnachschüssen auch nicht davon ab, ob eine allfällige spätere Rückleistung an die Gesellschafter der Verrechnungssteuer unterliegt oder nicht. Für jede der beiden Abgaben bestehen besondere Vorschriften. Die Voraussetzungen der Emissionsabgabe der Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind im ErgStG geordnet. Sie sind hier erfüllt. Nach Art. 2 Abs. 2 lit. b ErgStG ist die Emissionsabgabe im vorliegenden Fall vom Mehrwert, den die Beschwerdeführerin ohne Gegenleistung erhalten hat, zu berechnen. Der im angefochtenen Entscheid geforderte Betrag von Fr. 23'600.-- (2% von Fr. 1'180,000.--) ist somit geschuldet. 3. Gemäss Art. 4 des BRB über die Verrechnungssteuer vom 1. September 1943 (VStB) waren Gegenstand dieser Steuer u.a. "die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Leistungen", die nach der Gesetzgebung des Bundes der Stempelabgabe auf Coupons inländischer Wertpapiere unterlagen. Die Couponabgabe war eine Steuer auf Coupons und "anderen Urkunden des Handelsverkehrs", die der Gesetzgeber auf Grund des in der Volksabstimmung vom 13. Mai 1917 angenommenen Art. 41 bis BV den Coupons gleichstellte. Ihr Objekt waren die in der Gesetzgebung genannten Urkunden über Vorgänge des Rechtsverkehrs zwischen einem Kapitalgeber und einem Kapitalnehmer. Die in der Volksabstimmung vom 11. Mai 1958 angenommene neue Fassung des Art. 41 bis BV ermächtigt in Abs. 1 lit. b den Bund, eine Verrechnungssteuer u.a. auf dem "Ertrag beweglichen Kapitalvermögens" zu erheben. Nach Art. 4 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes (VStG) sind Gegenstand dieser Kapitalertragssteuer "die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge", die von den in lit. a-d aufgezählten Vermögenswerten abgeworfen werden. Die in Art. 5 VStG genannten Ausnahmen fallen hier ausser Betracht. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG unterliegen der Steuer auch die Erträge der von einem Inländer ausgegebenen Aktien, Anteile an Gesellschaften BGE 97 I 438 S. 445 mit beschränkter Haftung, Genossenschaftsanteile und Genussscheine. Art. 20 Abs. 1 der vom Bundesrat erlassenen Vollziehungsverordnung zum VStG (VStV) lautet: "Steuerbarer Ertrag von Aktien, Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaftsanteilen ist jede geldwerte Leistung der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte oder an ihnen nahestehende Dritte, die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt (Bonus, Gratisaktien, Liquidationsüberschüsse und dgl.)." Diese Umschreibung lehnt sich an die Bestimmungen des Art. 5 Abs. 2 BG betreffend die Stempelabgabe auf Coupons vom 25. Juni 1921 (CG) und des Art. 5 ErgStG an, auf die in Art. 4 Abs. 1 VStB verwiesen wurde. Das Bundesgericht hat in BGE 94 I 160 ff. ausgeführt, Art. 4 Abs. 1 VStG sei wesentlich anders gefasst als Art. 5 Abs. 2 CG und Art. 5 ErgStG. Nach dem neuen Text dürften nur "Erträge" beweglichen Kapitalvermögens besteuert werden. Diesen Begriff habe das Gericht "losgelöst vom abweichenden Wortlaut der nun aufgehobenen Bestimmungen" (Art. 5 Abs. 2 CG, Art. 5 ErgStG und Art. 4 VStB) und "ohne Bindung an Art. 20 der Vollziehungsverordnung zum VStG" auszulegen. Die Rückerstattung von Eigenkapital, das eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung von den Gesellschaftern erhalten hat, ohne ihr Stammkapital zu erhöhen, sei nicht Zuwendung eines Kapitalertrags im Sinne des Art. 4 Abs. 1 VStG und könne daher nach dem neuen Recht nicht mit der Verrechnungssteuer belegt werden. Diese Rechtsprechung wird von R. PFUND beanstandet (ASA Bd. 37 S. 176; Verrechnungssteuer, I. Teil, 1971, N 1.4 zu Art. 4 VStG ) und von der EStV nicht als wegleitend betrachtet. Sie ist zu überprüfen. Strittig ist, was unter "Ertrag" beweglichen Kapitalvermögens, insbesondere von Aktien und Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung, zu verstehen ist. Der Begriff "Kapitalertrag" steht im Gegensatz zum Begriff "Kapitalvermögen". Einer Steuer auf dem Kapitalertrag kann das Vermögen, das den Ertrag abwirft, nicht unterworfen werden. Die Abgrenzung der beiden Begriffe ist Aufgabe des Gesetzgebers. Der Text des VStG ist in dieser Beziehung etwas unbestimmt ("sonstige Erträge"). Der Bundesrat hat es denn auch als angezeigt erachtet, gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VStG , wonach er die erforderlichen BGE 97 I 438 S. 446 Vollzugsvorschriften erlässt, in Art. 20 und weiteren Bestimmungen der VStV den Gegenstand der Verrechnungssteuer auf Kapitalerträgen näher zu umschreiben. Vom Bundesrat erlassene Vollziehungsverordnungen zu Bundesgesetzen sind für das Bundesgericht nicht schlechthin verbindlich. Das Gericht prüft, ob die Vorschriften einer solchen Verordnung mit dem Gesetz vereinbar sind. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, prüft das Gericht auch die Verfassungsmässigkeit der Verordnung ( BGE 92 I 433 ; BGE 93 I 503 ; BGE 94 I 88 , 396, 664/5). Hier fragt sich, ob Art. 20 Abs. 1 VStV als gesetzmässig betrachtet werden kann. Ist die Bestimmung mit Art. 4 Abs. 1 VStG vereinbar, so ist anzunehmen, dass sie auch verfassungsmässig ist, d.h. nur "Ertrag beweglichen Kapitalvermögens" im Sinne von Art. 41 bis Abs. 1 lit. b BV erfasst; denn diese Worte finden sich in Art. 4 Abs. 1 VStG wieder, und sie haben in Verfassung und Ausführungsgesetz die gleiche Bedeutung. Art. 4 Abs. 1 VStG soll, wie seine weite Fassung erkennen lässt, sämtliche Erträge ("Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstige Erträge") der von Kapitalgebern ausgeliehenen Vermögenswerte erfassen, die er in lit. a-d nennt. Leihkapital kann Erträgnisse in mannigfaltigen Formen abwerfen (W. BICKEL, Ertragssteuern, im Handbuch der Finanzwissenschaft, 2. Band, 1956, S. 439 ff.). Davon geht auch Art. 20 Abs. 1 VStV aus, indem er bestimmt, dass jede geldwerte Leistung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt, steuerbarer Ertrag der Beteiligungsrechte ist. Dies ist eine für die Regelfälle durchaus taugliche Umschreibung des Ertragsbegriffs. Sie ist, was diese Fälle anlangt, als verfassungs- und gesetzmässig zu betrachten. Bei näherem Zusehen zeigt sich allerdings, dass Art. 20 Abs. 1 VStV , wörtlich ausgelegt, der Steuer auch die Rückerstattung von Eigenkapital unterwirft, das die Gesellschaft von den Gesellschaftern ohne Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals erhalten hat. Dies rührt davon her, dass die Bestimmung den Begriff der Kapitaleinbringung eng fasst, ihn auf "Einzahlungen von Grund- oder Stammkapital" beschränkt und weitere Formen der Einbringung nicht darunter fallen lässt. Es fragt sich, wann die Rückerstattung des in anderer Form in die Gesellschaft eingebrachten Kapitals noch als Zuwendung eines BGE 97 I 438 S. 447 Kapitalertrags qualifiziert werden kann und ob der Bundesrat in der Verordnung den in Verfassung und Gesetz verwendeten Begriff des Ertrags beweglichen Kapitalvermögens nicht auf Tatbestände ausgedehnt hat, deren Belastung mit der Verrechnungssteuer als verfassungs- und gesetzwidrig erachtet werden muss. Kapitaleinlagen, die nicht zu einer Erhöhung des einbezahlten Grund- oder Stammkapitals führen, können auf mancherlei Weise geleistet werden. Dementsprechend lässt sich die Frage, ob der Verrechnungssteuer auf Kapitalerträgen auch Leistungen unterliegen, mit denen die Gesellschaft solche Einlagen "zurückerstatten" will, nicht einheitlich beantworten. Der Gesellschafter, welcher der Gesellschaft ein Emissionsagio zahlt oder eine sonstige Geldleistung à fonds perdu erbringt, erwirbt dadurch nicht eine Forderung gegen die Gesellschaft, sondern äufnet ihre Reserve. Die der Gesellschaft so zur Verfügung gestellten Mittel gehen in das Gesellschaftsvermögen ein, ohne dass dem Gesellschafter daraus etwas anderes erwächst als eine gewisse Verbesserung seiner Anwartschaft auf Dividenden und auf einen Anteil an einem Liquidationsüberschuss. Ausschüttungen, welche die Gesellschaft später unter dem Titel der Rückzahlung solcher Einlagen vornimmt, können ohne weiteres als Zuwendung von Kapitalerträgen im Sinne des Art. 41 bis BV und des Art. 4 Abs. 1 VStG qualifiziert und besteuert werden. Ihre Bezeichnung als Rückleistung früherer Kapitaleinbringen ist unbeachtlich. Die Umschreibung des steuerbaren Ertrags in Art. 20 Abs. 1 VStV ist auf solche Fälle durchaus anwendbar. Haben die Gesellschafter Kapitaleinlagen, die nicht zu einer Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals geführt haben, in Form der Einbringung von Sachwerten - z.B. von Beteiligungsrechten - zu einem offensichtlich unter dem wirklichen Wert liegenden Anrechnungspreis geleistet, so drängen sich Unterscheidungen auf. Wie verhält es sich, wenn die gleichen Gesellschafter, die den Sachwert eingebracht haben, ihn später in specie wieder zurücknehmen möchten? Klar ist, dass ihnen mit der Rückübertragung insoweit ein unter die Verrechnungssteuer fallender Kapitalertrag zugewendet wird, als sie ohne entsprechende Gegenleistung den Wertzuwachs erhalten, den die eingebrachte Sache seit der Einbringung erfahren hat. Ebenso klar ist aber auch, dass die ihnen mit der Rückübertragung zugewiesene BGE 97 I 438 S. 448 Differenz zwischen dem wirklichen Wert, den die Sache zur Zeit der Einbringung hatte, und dem der Gesellschaft damals angerechneten Preis nicht einen Ertrag ausgeliehenen Kapitals darstellt, da ja der Vermögenswert selbst, der Erträgnisse abwerfen sollte, zurückübertragen wird. Wendet man trotzdem Art. 20 Abs. 1 VStV gemäss seinem Wortlaut auf die Rückerstattung dieser Differenz an, so muss dafür die Verrechnungssteuer von 30% bezahlt werden, die von ausländischen Gesellschaftern nicht oder höchstens teilweise zurückgefordert werden kann. Damit wird nicht ein Kapitalertrag, sondern die Kapitalsubstanz selber besteuert. Eine solche Belastung ist jedoch mit einer vertretbaren Auslegung des Art. 41 bis BV und des Art. 4 Abs. 1 VStG nicht mehr vereinbar. Die Rückleistung in specie muss daher steuerfrei bleiben, aber nur bis zur Höhe des wirklichen Wertes im Zeitpunkt der Einbringung. Wenn dagegen die Gesellschafter, welche die unterbewerteten Sachwerte eingebracht hatten, ihre Anteile am Grund- oder Stammkapital der mit den Sacheinlagen ausgestatteten Gesellschaft an Dritte abgetreten haben und diese nun die Übertragung der von den Vorgängern stammenden Sachwerte auf sich fordern, kann man nicht mehr von einer Rückübertragung sprechen. Die neuen Gesellschafter lassen sich Werte übertragen, die nicht sie selber in die Gesellschaft eingeworfen haben. Ein solcher Vorgang nähert sich einer Teilliquidation der Gesellschaft. Die neuen Gesellschafter empfangen durch die Übertragung eine Art Liquidationsüberschuss. Anteile der Gesellschafter an einem Liquidationsüberschuss sind aber, gleich wie Gratisaktien ( BGE 95 I 600 ), als Kapitalerträge im Sinne des Art. 41 bis BV und des Art. 4 Abs. 1 VStG zu betrachten und dürfen daher der Verrechnungssteuer unterworfen werden, gleichgültig, zu welchem Preis die Empfänger ihre Anteilrechte erworben haben und ob sie durch die Zuwendung der Gesellschaft bereichert werden oder nicht (vgl. BGE 80 I 38 betr. Couponabgabe und Verrechnungssteuer; BGE 92 I 261 E. 3 betr. Wehrsteuer). Zu einer Rückübertragung einer eingebrachten Beteiligung kommt es auch dann nicht, wenn - wie die Beschwerdeführerin vorschlägt - für die Differenz zwischen dem wirklichen Einbringungswert und dem von der Gesellschaft erlegten Übernahmepreis ein Agiokonto eröffnet wird, dem Ausschüttungen der Gesellschaft an die Gesellschafter als Kapitalrückzahlungen BGE 97 I 438 S. 449 belastet werden sollen. Solche Ausschüttungen lassen sich ohne weiteres als Zuwendungen von Kapitalerträgen im Sinne des Art. 41 bis BV und des Art. 4 Abs. 1 VStG qualifizieren. Denn die eingebrachte Beteiligung bleibtja weiter im Besitz der Gesellschaft; den Gesellschaftern werden Bestandteile von Reserven der Gesellschaft zugewendet, ohne dass die Beteiligung in specie zurückübertragen wird. Mit Recht nimmt die EStV an, es würde der Steuerumgehung Tür und Tor geöffnet, wenn Ausschüttungen zu Lasten solcher Agiokonten verrechnungssteuerfrei vorgenommen werden könnten. Am Ausschluss der Verrechnungssteuer ist also festzuhalten in den Fällen, wo die Gesellschafter einen Sachwert, den sie zu einem offensichtlich zu niedrigen Preis in das Gesellschaftsvermögen - ohne Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals - eingebracht haben, in specie zurückerhalten. Diese Rückleistung ist, wie gesagt, steuerfrei bis zur Höhe des wirklichen Wertes, den die Sache im Zeitpunkt der Einbringung hatte. Schwerwiegende Unzukömmlichkeiten ergeben sich daraus nicht. In diesem beschränkten Umfange ist die von der EStV beanstandete Rechtsprechung ( BGE 94 I 160 ff.) zu bestätigen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird in bezug auf die Emissionsabgabe abgewiesen, in bezug auf die Feststellungsbegehren nach Art. 41 VStG teilweise im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

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Urteilskopf 126 II 399 42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. August 2000 i.S. Lucy Imboden und Mitbeteiligte gegen Swisscom AG, Einwohnergemeinde Dotzigen, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Schutz vor nichtionisierenden Strahlen einer Mobilfunkantenne ( Art. 11-13 USG ; Art. 4 und 13 sowie Anhänge 1 und 2 NISV). Konzept des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen: Immissionsgrenzwerte zum Schutz vor den wissenschaftlich nachgewiesenen thermischen Wirkungen und Anlagegrenzwerte zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung (Schutz vor dem Risiko weiterer schädlicher Wirkungen, insbesondere vor nicht-thermischen Wirkungen). Abschliessende Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzung in Art. 4 NISV (E. 3). Keine Gesetzwidrigkeit des gewählten Konzepts und der Festlegung der Grenzwerte. Vorbehalt der Überprüfung und Anpassung bei neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 400 BGE 126 II 399 S. 400 Die Swisscom AG beabsichtigt, auf der Parzelle Nr. 49 in der Gewerbezone GA von Dotzigen einen 21 Meter hohen Antennenmast und drei Gerätekasten für eine Natel Basis Station GSM aufzustellen. Der Regierungsstatthalter von Büren an der Aare bewilligte das Vorhaben mit Gesamtbauentscheid vom 9. Februar 1999 und Nachtrag vom 16. Februar 1999. Zugleich wies er die von zahlreichen Nachbarn und der Einwohnergemeinde Dotzigen erhobenen Einsprachen gegen das Projekt ab. Lucy Imboden und weitere Privatpersonen fochten diesen Entscheid ohne Erfolg zunächst bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts haben sie eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die umstrittene Mobilfunkanlage entspricht den kommunalen und kantonalen Vorschriften des Bau- und Planungsrechts. Sie darf jedoch nur bewilligt werden, wenn sie auch die Anforderungen der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV; SR 814.710) erfüllt. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, ist dieser neue Erlass im vorliegenden Fall anwendbar, da die Baubewilligung für die Mobilfunkanlage bei Inkrafttreten dieses Erlasses am 1. Februar 2000 noch nicht rechtskräftig war ( Art. 3 Abs. 2 lit. a NISV ). b) Aus den Akten geht hervor, dass die geplante Anlage die Vorschriften der neuen Verordnung vollumfäng- lich einhält. Der massgebliche Immissionsgrenzwert für elektrische Feldstärke beträgt gemäss Anhang 2 Ziff. 11 NISV 41.25 V/m (1,375 x /900). Er wird im vorliegenden Fall an allen den Orten, wo sich Menschen aufhalten BGE 126 II 399 S. 401 können, deutlich unterschritten. Das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) ermittelte an den kritischen Standorten Belastungen von 0.36 V/m (im Innern der obersten Wohnung der Liegenschaft Schulriederstrasse 13), von 0.89 V/m (im Innern der Werkstatt des Gewerbegebäudes Schulriederstrasse 9) und von 1.17 V/m (am Fuss des Antennenmastes). Auch die Grenzwerte der magnetischen Feldstärke und der magnetischen Flussdichte sind an den fraglichen nächsten Aufenthaltsorten von Menschen eingehalten. Da der Wohnort aller Beschwerdeführer vom Antennenmast weiter entfernt liegt als die drei Messpunkte, haben sie keine übermässigen Immissionen zu befürchten. Die geplante Anlage erfüllt damit die Anforderung von Art. 9 NISV . Der gemäss Art. 4 NISV ebenfalls zu beachtende Anlagegrenzwert beläuft sich vorliegend auf 4.0 V/m (Anhang 1 Ziff. 64 lit. a NISV). Auch dieser Wert wird an den kritischen Standorten nach den Ermittlungen des KIGA deutlich unterschritten. Schliesslich führt die neue Anlage auch zusammen mit anderen, bereits bestehenden Anlagen nicht zu einer Überschreitung des Immissionsgrenzwerts, was gemäss Art. 5 NISV die Anordnung einer verschärften Emissionsbegrenzung erforderte. Gemäss den Darlegungen des KIGA betragen die grossräumigen Hintergrundimmissionen im Hochfrequenzbereich (Radio- und Fernsehsender, Mobiltelefone, Polizei-, Betriebs-, Militär- und Flugfunk, Radar etc.) in ländlichen Gebieten rund 0.2 V/m. Der gleiche Wert gilt für die Hintergrundbelastung im Niederfrequenzbereich (Hochspannungs- und Eisenbahnleitungen, elektrische Installationen etc.). Es ist offenkundig, dass die durch die neue Anlage verursachten Emissionen auch zusammen mit diesen bestehenden Hintergrundbelastungen klar unter dem Immissionsgrenzwert bleiben. Die vorgesehene Mobilfunkanlage genügt somit sämtlichen Anforderungen der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung. c) Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage, dass die umstrittene Anlage den erwähnten Vorschriften vollumfänglich entspricht. Sie machen aber geltend, dass zusätzlich die sog. nicht-thermischen Wirkungen der von der Anlage ausgehenden Strahlung hätten berücksichtigt werden müssen. Da es sehr wahrscheinlich sei, dass diese eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit der Menschen darstellten, verletze die Bewilligung der Anlage das Vorsorgeprinzip. In der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung werde der Vorsorge mit Blick auf die nicht-thermischen Strahlen nicht oder jedenfalls nicht ausreichend Rechnung getragen. BGE 126 II 399 S. 402 Sie hätte daher vom Verwaltungsgericht nicht als abschliessende Ordnung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen angesehen werden dürfen. Sollte die neue Regelung aber als abschliessend zu verstehen sein, widerspreche sie dem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und sei deshalb nicht massgeblich. 3. a) Die nichtionisierende Strahlung (Elektrosmog) zählt zu den schädlichen oder lästigen Einwirkungen, vor denen Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume zu schützen sind ( Art. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 USG ). Zu diesem Zweck ist die Emission nichtionisierender Strahlen zu begrenzen ( Art. 11 USG ). Die Emissionsbegrenzung kann unter anderem durch die Festlegung von Grenzwerten in einer Verordnung erfolgen ( Art. 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 USG ). Der Bundesrat hat ausserdem zur Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte festzulegen ( Art. 13 USG ). Die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung enthält die Ausführungsvorschriften zu den genannten Gesetzesbestimmungen. Sie stellt freilich keine umfassende Ordnung auf, sondern beschränkt sich auf den Schutz vor elektrischen und magnetischen Feldern im Frequenzbereich von 0 Hz bis 300 GHz. Ausserdem regelt die Verordnung lediglich die Strahlung, die von ortsfesten Anlagen ausgeht, und nicht auch diejenige beweglicher Geräte (Mobiltelefone, elektrischer Apparate und Haushaltsgeräte). b) Das Konzept der neuen Verordnung geht vom heutigen, noch lückenhaften Erkenntnisstand über die Wirkungen nichtionisierender Strahlung auf die Gesundheit des Menschen aus. Zur Zeit erscheinen lediglich die thermischen Wirkungen intensiver nichtionisierender Strahlung wissenschaftlich erhärtet. Diese führt zu einer Erwärmung des Körpers und löst verschiedene schädliche Folgereaktionen aus. Demgegenüber liegen über die nicht-thermischen (biologischen) Wirkungen nichtionisierender Strahlung - insbesondere auch bei schwachen Belastungen - keine gefestigten wissenschaftlichen Erkenntnisse, wohl aber gewisse Erfahrungen in Einzelfällen vor. Im angefochtenen Entscheid wird der gegenwärtige Wissensstand unter Verweis auf verschiedene Berichte der Arbeitsgruppen, die das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) zur Klärung der naturwissenschaftlichen Zusammenhänge eingesetzt hat, im Einzelnen nachgezeichnet. BGE 126 II 399 S. 403 Die Regelung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen knüpft an diesen uneinheitlichen Kenntnisstand an. Der Schutz vor den wissenschaftlich erhärteten thermischen Wirkungen wird durch Immissionsgrenzwerte (Anhang 2 NISV) bewerkstelligt, die überall eingehalten sein müssen, wo sich Menschen aufhalten können ( Art. 13 Abs. 1 NISV ). Dabei wurden die von der Internationalen Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung (ICNIRP) erarbeiteten Grenzwerte übernommen. Bei der Aufstellung dieser Werte berücksichtigte die ICNIRP lediglich Wirkungen, die in experimentellen Untersuchungen wiederholt und reproduzierbar erzeugt werden konnten und die für den Menschen ein Gesundheitsrisiko darstellen. Dagegen wurden einmalige oder nicht wiederholbare Befunde, insbesondere epidemiologische Untersuchungen und individuelle Erfahrungen "elektrosensibler" Personen ausgeklammert (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht zur Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 23. Dezember 1999, S. 5). Der Verordnungsgeber hat erkannt, dass mit der blossen Übernahme der ICNIRP-Grenzwerte im Blick auf mögliche nicht-thermische Wirkungen der Schutz vor nichtionisierender Strahlung lückenhaft wäre. Er hat daher zusätzlich vorsorgliche Emissionsbegrenzungen angeordnet ( Art. 4 NISV ), die das Risiko schädlicher Wirkungen, die zum Teil erst vermutet werden und noch nicht absehbar sind, möglichst gering halten sollen (BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 6). Für verschiedene Kategorien von Anlagen bestimmt sich die vorsorgliche Emissionsbegrenzung auf Grund besonderer Anlagegrenzwerte ( Art. 4 Abs. 1 NISV ), bei den übrigen Anlagen sind die Emissionen so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist ( Art. 4 Abs. 2 NISV ). Mit diesen zusätzlichen Emissionsbegrenzungen trägt die neue Verordnung dem Vorsorgeprinzip Rechnung ( Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG ) und konkretisiert die im Sinne der Vorsorge erforderlichen Massnahmen (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 7 und 10). c) Wie bereits das Verwaltungsgericht im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich aus der dargestellten Konzeption, dass Art. 4 NISV die vorsorgliche Emissionsbegrenzung abschliessend regelt und die rechtsanwendenden Behörden nicht im Einzelfall gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG eine noch weitergehende Begrenzung verlangen können. Der Erlass von Anlagegrenzwerten erfolgte gerade in der Absicht, damit im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, BGE 126 II 399 S. 404 was zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlich ist (URS WALKER, Baubewilligung für Mobilfunkantennen; bundesrechtliche Grundlagen und ausgewählte Fragen, BR 2000, S. 8). Es besteht damit die gleiche Rechtslage wie im Bereich der Luftreinhaltung, wo das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzung ebenfalls abschliessend in der Verordnung umschrieben ist, während beim Lärmschutz die Anordnung vorsorglicher Emissionsbegrenzungen zusätzlich zur Einhaltung der Planungswerte zu prüfen ist ( BGE 124 II 517 E. 4b S. 521 f.). d) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die in der Beschwerde erhobenen Rügen zu einem erheblichen Teil unbegründet sind. Zunächst trifft es nicht zu, dass die neue Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung deren nicht-thermische Wirkungen ignoriert. Der Verordnungsgeber ist vielmehr ausdrücklich von der Möglichkeit solcher nicht-thermischer Wirkungen ausgegangen und hat die von den Beschwerdeführern erwähnten Beispiele mitberücksichtigt (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 5). So wird in der Verordnung den nicht-thermischen Wirkungen bei der Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzung - insbesondere mit der Festsetzung von Anlagegrenzwerten - Rechnung getragen. Diese Ordnung ist nach den vorstehenden Erwägungen zudem abschliessend, so dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer die kantonalen Behörden nicht gehalten waren, zusätzlich zur Einhaltung der Anlagegrenzwerte noch weitere Emissionsbegrenzungen zu prüfen. Dies gilt insbesondere auch für die eventualiter beantragte Abschaltung bzw. Leistungsreduktion der Mobilfunkanlage während der Nacht und die Verlegung an einen anderen Standort. Es bleibt daher einzig zu untersuchen, ob die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung dem Bundesrecht widerspricht, wie dies die Beschwerdeführer ebenfalls geltend machen. 4. a) Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen ( Art. 164 Abs. 2 BV ), prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung BGE 126 II 399 S. 405 nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist ( BGE 124 II 241 E. 3 S. 245; vgl. auch BGE 125 III 295 E. 2b S. 297). b) Die Beschwerdeführer kritisieren, dass die in der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung enthaltenen Immissionsgrenzwerte deren nicht-thermischen Wirkungen nicht ausreichend Rechnung trügen und damit den massgeblichen Normen des Umweltschutzgesetzes widersprächen. Sie stellen damit auch das der Verordnung zu Grunde liegende Konzept in Frage. Nach Art. 13 USG legt der Bundesrat für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen Immissionsgrenzwerte durch Verordnung fest. Er berücksichtigt dabei auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere und legt die Immissionsgrenzwerte so fest, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden und die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören ( Art. 14 lit. a und b USG ). Die Anforderungen nach Art. 14 USG gelten zwar vorab für Luftverunreinigungen, sind jedoch nach der Rechtsprechung auch auf die Einwirkung von Strahlen anzuwenden, weil sie allgemeine Regeln wiedergeben ( BGE 124 II 219 E. 7a S. 230). Wie bereits dargelegt wurde (E. 3b), entsprechen die Immissionsgrenzwerte im Anhang 2 NISV den Werten der ICNIRP, die nicht-thermische Wirkungen der nichtionisierenden Strahlung ausser Acht lassen. Die Beschränkung auf die thermischen Wirkungen erfolgte deshalb, weil nur dafür erhärtete wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen. Demgegenüber ist es für nicht-thermische Wirkungen zur Zeit nicht möglich, eine Schwelle anzugeben, unterhalb derer keine Störung der Gesundheit oder des Wohlbefindens der Bevölkerung mehr auftritt (WALKER, a.a.O., S. 8). Obwohl zwar gewisse Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von nichtionisierenden Strahlen auch nicht-thermische Wirkungen ausgehen, die gefährlich oder lästig sein können, lässt sich also nach dem gegenwärtigen Wissensstand eine Grenze zwischen schädlichen oder lästigen Belastungen einerseits und unbedenklichen Belastungen anderseits nicht ziehen. Da nach der angeführten gesetzlichen Umschreibung BGE 126 II 399 S. 406 die Immissionsgrenzwerte indessen gerade diese Grenze bestimmen sollen, müssen bei ihrer Festlegung notwendigerweise jene Effekte ausgeklammert bleiben, bei denen mangels ausreichender Kenntnisse und Erfahrungen eine solche Grenzziehung nicht möglich ist (vgl. auch ROBERT WOLF, Elektrosmog: Zur Rechtslage bei Erstellung und Betrieb von ortsfesten Anlagen, URP 1996, S. 113 f.). Es erscheint auch deshalb vertretbar, bei der Festsetzung der Immissionsgrenzwerte die nicht-thermischen Wirkungen ausser Acht zu lassen, weil genügend Raum besteht, ihnen im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG Rechnung zu tragen. Massnahmen zur Vorsorge dienen gerade der Begrenzung noch unüberschaubarer Risiken. Sie bezwecken, eine Sicherheitsmarge zu schaffen, welche die Unsicherheit über die längerfristigen Wirkungen von Umweltbelastungen berücksichtigt ( BGE 124 II 219 E. 8a S. 232). Es steht daher mit der Konzeption des Umweltschutzgesetzes im Einklang, wenn der Schutz vor den nicht-thermischen Wirkungen nichtionisierender Strahlen im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG erfolgt. Dieses Vorgehen entspricht im Übrigen auch der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ( BGE 124 II 219 E. 8 S. 232 ff.). Das Konzept der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung und insbesondere die Festsetzung der Immissionsgrenzwerte in Anhang 2 NISV halten sich somit an den von Art. 13 USG vorgezeichneten Rahmen und sind daher nicht bundesrechtswidrig. c) Die Kritik der Beschwerdeführer richtet sich jedoch auch gegen die Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen in Art. 4 und im Anhang 1 NISV. Sie sei ungenügend und verletze daher das Umweltschutzgesetz. Nach Art. 11 Abs. 2 USG sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Angestrebt wird damit eine weitere Reduktion der Emissionen unterhalb der durch die Immissionsgrenzwerte bezeichneten Schwelle. Doch lässt sich aus Art. 11 Abs. 2 USG nicht ableiten, von einer Anlage Betroffene hätten überhaupt keine Belastungen hinzunehmen. Die Vorsorge hat hinsichtlich der Einwirkungen nicht zwingend eliminierenden Charakter, sondern dient vor allem deren weiteren Begrenzung in Fällen, in denen die Immissionsgrenzwerte eingehalten sind ( BGE 124 II 517 E. 4a S. 520 f.). BGE 126 II 399 S. 407 Die Festlegung von vorsorglichen Emissionsbegrenzungen setzt zudem eine Rücksichtnahme auf die technischen und betrieblichen Möglichkeiten sowie auf die wirtschaftlichen Interessen des Emittenten voraus. Bei dieser Abwägung von Schutz- und Nutzinteressen ist wie erwähnt insbesondere auch nicht abschätzbaren Risiken Rechnung zu tragen (vgl. auch PETER SALADIN, Schutz vor nicht-ionisierenden Strahlen nach schweizerischem Recht, URP 1992, S. 512 ff.; WOLF, a.a.O., S. 121 f.). Die in der neuen Verordnung zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung festgesetzten Anlagegrenzwerte sind erheblich tiefer als die Immissionsgrenzwerte. Im vorliegenden Fall beträgt der Anlagegrenzwert (4.0 V/m) weniger als 10 Prozent des Immissionsgrenzwerts für die elektrische Feldstärke (41.25 V/m). Der Bundesrat hat die Anlagegrenzwerte im Unterschied zu den Immissionsgrenzwerte nicht nach medizinischen Kriterien, sondern auf Grund der technischen und betrieblichen Möglichkeiten und im Blick auf die wirtschaftliche Tragbarkeit für die Mobilfunkbetreiber festgesetzt. Einerseits wurde zur Wahrung einer Sicherheitsmarge darauf geachtet, dass neue Emissionsquellen nicht zu nahe bei Orten mit empfindlicher Nutzung errichtet werden. Anderseits war massgeblich, dass neue Mobilfunkanlagen normalerweise die Anlagegrenzwerte einhalten können, was nach den bisherigen Erfahrungen bei den gewählten Werten offenbar der Fall ist (BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 7; WALKER, a.a.O., S. 8). Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, inwiefern die Anlagegrenzwerte für Mobilfunk und drahtlose Teilnehmeranschlüsse in Ziff. 7 des Anhangs 1 NISV den genannten gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechen sollten. Sie betonen lediglich, dass auch von Strahlen unterhalb der Anlagegrenzwerte nicht-thermische Wirkungen ausgingen, und verweisen auf verschiedene Erfahrungsberichte. Ihre Kritik erscheint insofern verständlich, als die Anlagegrenzwerte gleich wie die Immissionsgrenzwerte auf die Intensität der Strahlen abstellen und sich damit an deren thermischer Wirkung orientieren. Sie bilden daher keinen verlässlichen Massstab, um nicht-thermische Wirkungen nichtionisierender Strahlen zu erfassen und davor zu schützen. Indessen besteht zur Zeit kein Mass zur Beurteilung solcher Wirkungen. In dieser Situation muss die vorsorgliche Emissionsbegrenzung notwendigerweise an Kriterien anknüpfen, die nicht in direkter Abhängigkeit zu den nicht-thermischen Wirkungen stehen. Der Bundesrat hat mit dem Erlass der fraglichen Anlagegrenzwerte den ihm zustehenden Spielraum nicht BGE 126 II 399 S. 408 überschritten. Sobald jedoch eine sachgerechte und zuverlässige Quantifizierung der nicht-thermischen Wirkungen nichtionisierender Strahlen auf Grund neuer Erkenntnisse möglich ist, müssen die Immissions- und die Anlagegrenzwerte überprüft und soweit nötig angepasst werden (vgl. auch BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 6). Die im vorliegenden Fall massgebende vorsorgliche Emissionsbegrenzung gemäss Art. 4 und Anhang 1 Ziff. 7 NISV erweist sich somit ebenfalls als bundesrechtskonform.

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Urteilskopf 114 V 345 63. Auszug aus dem Urteil vom 29. September 1988 i.S. Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Zürich, gegen N. und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich

Regeste Art. 10 Abs. 2, Art. 16 Abs. 1 lit. e, Art. 17 Abs. 3 und Art. 24 AVIG : Lohnmässige Zumutbarkeit einer Teilzeitbeschäftigung. - Der Versicherte darf eine lohnmässig nicht zumutbare Teilzeitbeschäftigung ohne versicherungsrechtlich nachteilige Folgen ablehnen. - Für die Beurteilung, ob einem teilweise Arbeitslosen eine Teilzeitbeschäftigung lohnmässig zumutbar ist, muss der durch diese Beschäftigung während einer Kontrollperiode erzielbare Bruttolohn mit der Arbeitslosenentschädigung verglichen werden, die der Versicherte im gleichen Zeitraum ohne den Bruttolohn beanspruchen könnte. - Abgrenzung des Zwischenverdienstes zu der die Arbeitslosigkeit beendigenden Teilzeitbeschäftigung.

Erwägungen ab Seite 346 BGE 114 V 345 S. 346 Aus den Erwägungen: 1. Wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht, gilt als teilweise arbeitslos ( Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG ). Eine teilweise Arbeitslosigkeit in diesem Sinne lag bei der Beschwerdegegnerin Maria N. vor, denn sie verrichtete im Universitätsspital Zürich eine Teilzeitbeschäftigung von täglich fünf Stunden und suchte für den Vormittag eine weitere, ergänzende Teilzeitarbeit. Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist es seine Sache, Arbeit zu suchen, wenn nötig ausserhalb seines bisherigen Berufs. Art. 17 Abs. 3 AVIG schreibt ferner vor, dass der Arbeitslose eine vermittelte zumutbare Arbeit annehmen muss. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er die Kontrollvorschriften oder die Weisungen des Arbeitsamtes nicht befolgt, namentlich eine ihm zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annimmt. Unzumutbare Arbeit darf der Arbeitslose ohne versicherungsrechtlich nachteilige Folgen zurückweisen. Eine der wesentlichen Voraussetzungen dafür, dass eine Arbeit als zumutbar gilt, besteht nach Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass sie dem Arbeitslosen einen Lohn einbringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung. BGE 114 V 345 S. 347 Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) ist der Auffassung, es wäre der Beschwerdegegnerin zuzumuten gewesen, die Stellen als Raumpflegerin im Advokaturbüro N. und bei B. anzunehmen, weil die an diesen Arbeitsplätzen erzielbaren Löhne zusammen mit der ihr für die noch arbeitslose Zeit zustehende Arbeitslosenentschädigung einen höheren Betrag ergeben hätten als die Entschädigung, auf die sie ohne diese Stellen Anspruch hätte. 2. a) (Auslegung des Gesetzes.) b) In Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG finden sich lediglich die Begriffe Lohn und Arbeitslosenentschädigung. Lohn ist das dem Versicherten für seine Arbeitsleistung zustehende Entgelt. Das Gesetz enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass mit dem Begriff "Lohn" im Falle einer Teilzeitbeschäftigung auch die für den verbleibenden Arbeitsausfall ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zu verstehen wäre. Begrifflich steht der Lohnanspruch vielmehr im Gegensatz zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da diese stets einen Lohnausfall voraussetzt (Art. 11 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG ). Die in Erwägung 1 zitierten Vorschriften von Art. 17 Abs. 1 und 3 AVIG betreffend die Pflicht des Arbeitslosen, zumutbare Arbeit anzunehmen, beruhen auf der auch im Bereich der Arbeitslosenversicherung geltenden Schadenminderungspflicht des Versicherten (vgl. ARV 1980 Nr. 44 S. 109). Art. 16 Abs. 1 AVIG umschreibt die Bedingungen, die eine Arbeit erfüllen muss, damit der Versicherte verpflichtet ist, sie zur Vermeidung oder Verkürzung von Arbeitslosigkeit anzunehmen. Insbesondere muss sie dem Arbeitslosen ein Einkommen sichern, das mindestens die Höhe der Arbeitslosenentschädigung erreicht, auf die er Anspruch hätte (Art. 16 Abs. 1 lit. e). Aus finanzieller Sicht ist somit massgebend, ob die Arbeit zu einem höheren Einkommensverlust führen würde als die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Die lohnmässige Zumutbarkeit bestimmt sich daher durch Vergleich des angebotenen Bruttolohns mit der Brutto-Arbeitslosenentschädigung, die ohne diesen Bruttolohn zur Auszahlung gelangen müsste (unveröffentlichtes Urteil B. vom 11. April 1988, vgl. ARV 1981 Nr. 3 S. 25; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, S. 238, N. 43 zu Art. 16). Kommt es aber nach dem Sinn und Zweck von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG allein auf die Höhe des vom Versicherten bei Annahme einer angebotenen Arbeit erzielbaren Bruttolohnes an, so darf bei der Bestimmung des Vergleichslohnes BGE 114 V 345 S. 348 für eine angebotene bzw. zugewiesene Teilzeitbeschäftigung die Entschädigung des verbleibenden Verdienstausfalles durch Arbeitslosentaggeld nicht mit berücksichtigt werden. c) Würde zum Lohn für die angebotene Teilzeitarbeit die Arbeitslosenentschädigung für die verbleibende Arbeitslosigkeit hinzugerechnet und beides zusammen mit der ohne die angebotene Teilzeitbeschäftigung zu erwartenden Arbeitslosenentschädigung verglichen, so führte dies zu einer erheblichen Verschlechterung der Vermittelbarkeit des Arbeitslosen. Das ist gerade im vorliegenden Fall der teilweise arbeitslosen Beschwerdegegnerin, die eine zweite Halbtagsbeschäftigung von 20 Wochenstunden suchte, augenfällig. Hätte die Beschwerdegegnerin die beiden angebotenen Arbeitsstellen mit einer Beschäftigung von zusammen bloss sieben Wochenstunden angenommen, so hätte sie zur Erreichung eines Lohnes mindestens in der Höhe der Arbeitslosenentschädigung zusätzlich ein oder mehrere Arbeitsverhältnisse finden müssen, wobei sich diese in zeitlicher Hinsicht erst noch mit den bereits bestehenden Arbeitsverhältnissen hätten vereinbaren lassen müssen. Teilzeitbeschäftigungen von weniger als 50%, bei denen bei der Arbeitszeitgestaltung auf bestehende Arbeitsverhältnisse oder andere Verpflichtungen des Arbeitnehmers Rücksicht genommen werden muss, sind erfahrungsgemäss nur schwer erhältlich. Die Vermittlungsfähigkeit teilarbeitsloser Versicherter würde in Frage gestellt, wenn sie gezwungen wären, eine Teilzeitbeschäftigung ohne Rücksicht auf den gewünschten Beschäftigungsumfang bzw. den daraus resultierenden Lohn anzunehmen. Die Vermittlungsfähigkeit ist aber eine wesentliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ( Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG ). Der in Art. 17 AVIG statuierte Grundsatz der Schadenminderungspflicht darf nicht dazu führen, durch überspannte Anforderungen an die Zumutbarkeit einer Arbeit nach Art. 16 AVIG die Vermittlungsfähigkeit gemäss Art. 15 AVIG und damit die Anspruchsberechtigung des Versicherten überhaupt in Frage zu stellen. d) Die Betrachtungsweise des KIGA würde zudem eine klare Abgrenzung der zumutbaren (Teilzeit-)Arbeit von der auf Erzielung eines Zwischenverdienstes im Sinne von Art. 24 AVIG gerichteten Tätigkeit verunmöglichen. Dem Zwischenverdienst kommt definitionsgemäss nur Übergangscharakter zu. Der Versicherte hat trotz Erzielung von Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ( Art. 24 Abs. 2 AVIG ) und bleibt zur BGE 114 V 345 S. 349 Befolgung der Kontrollvorschriften sowie der Weisungen des Arbeitsamtes verpflichtet ( Art. 22 Abs. 2 AVIV ). Schliesst aber die auf Erzielung von Zwischenverdienst gerichtete Tätigkeit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht aus, so fällt diese Tätigkeit nicht unter den Begriff der zumutbaren Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG , zu deren Annahme der Versicherte verpflichtet ist. Denn die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit führt zwingend zur Beendigung der Arbeitslosigkeit (GERHARDS, a.a.O., S. 228, N. 3 zu Art. 16 AVIG ). Als auf Erzielung eines Zwischenverdienstes gerichtete Tätigkeiten kommen deshalb nur Gelegenheits- oder Aushilfsarbeiten in Betracht, bei denen der Versicherte über den einzelnen, relativ kurzfristigen Arbeitseinsatz hinaus keine vertraglichen Verpflichtungen eingeht (REHBINDER, Berner Kommentar zu Art. 319 OR , N. 28, und STAEHELIN, Zürcher Kommentar zu Art. 319 OR , N. 73) und daher der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. Würde eine Teilzeitarbeit von geringerem als dem gewünschten Umfang unter Berücksichtigung der auf den verbleibenden Arbeitsausfall entfallenden Arbeitslosenentschädigung aus lohnmässiger Sicht als zumutbar qualifiziert, so wäre der Versicherte zur Annahme dieser Teilzeitarbeit verpflichtet, obschon seine Arbeitslosigkeit dadurch nicht beendet würde. Systemwidrig würde damit zwischen der zumutbaren Teilzeitarbeit mit Beendigung der Arbeitslosigkeit einerseits und der auf einen Zwischenverdienst gerichteten Tätigkeit anderseits ein gesetzesfremdes Institut im Sinne einer - zumutbaren - Teilzeitbeschäftigung ohne Beendigung der Arbeitslosigkeit geschaffen. 3. Nach dem Gesagten kann der vom KIGA vertretenen Auslegung von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG nicht gefolgt werden. Vielmehr ist für die Beurteilung der Zumutbarkeit von - die Arbeitslosigkeit beendigenden - Teilzeitbeschäftigungen allein auf den hierfür angebotenen Bruttolohn abzustellen. Massgebend ist der während einer Kontrollperiode erzielbare Lohn. Diesem ist die auf den gleichen Zeitraum entfallende Brutto-Arbeitslosenentschädigung gegenüberzustellen. Ist der Lohn geringer als die Arbeitslosenentschädigung, so muss die Zumutbarkeit der Teilzeitbeschäftigung verneint werden mit der Wirkung, dass der Versicherte nicht verpflichtet werden kann, ein solches Arbeitsverhältnis einzugehen.

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Urteilskopf 97 V 56 14. Extrait de l'arrêt du 2 février 1971 dans la cause Vuarnoz contre Caisse de compensation du canton de Fribourg et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales

Regeste Art. 28 Abs. 2 und 3 IVG : Invaliditätsschätzung. Präzisierung der Rechtsprechung für jene Fälle, wo die Vergleichseinkommen nicht genau ermittelt werden können (namentlich bei Landwirten).

Erwägungen ab Seite 56 BGE 97 V 56 S. 56 Extrait des considérants: ... D'après l'art. 28 al. 1er LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide pour les deux tiers au moins, et à une demi-rente s'il est invalide pour la moitié au moins. Dans les cas pénibles, cette demi-rente peut être allouée lorsque l'assuré est invalide pour le tiers au moins. Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'assuré devenu invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI). BGE 97 V 56 S. 57 Suivant l'art. 25 al. 2 RAI, les revenus déterminants pour l'évaluation de l'invalidité d'un indépendant qui exploite une entreprise en commun avec des membres de sa famille sont fixés d'après l'importance de sa collaboration... La Cour de céans s'est penchée à plusieurs reprises sur l'estimation de l'invalidité d'agriculteurs. Elle a constaté, s'agissant d'assurés de cette catégorie, voire d'autres assurés encore, qu'il est souvent très difficile de déterminer les revenus hypothétiques auxquels se réfère l'art. 28 al. 2 LAI. Elle a alors admis la fixation du degré d'invalidité en fonction des répercussions économiques entraînées dans le cas d'espèce par l'atteinte à la capacité de travail, sans procéder à une estimation concrète des revenus à comparer suivant les règles légales (v. p.ex. ATFA 1962 p. 143; arrêts non publiés Wäspe du 27 août 1965, Perrin du 7 février 1966, Burri du 3 novembre 1969, Aymon du 10 novembre 1970; RCC 1969 pp. 485, 699). Cette jurisprudence a fait l'objet d'une étude de G. Vetsch dans un ouvrage intitulé "Die Bemessung der Invalidität nach dem IVG vom 19. Juni 1959" (thèse Zurich 1968; pp. 191 ss, 207 ss). L'auteur laisse entendre que le Tribunal fédéral des assurances s'est écarté du système prescrit à l'art. 28 al. 2 LAI, dans ces cas particuliers. Cette opinion peut paraître fondée, au premier abord. Pourtant, il n'a jamais été question d'abandonner les principes légaux d'évaluation de l'invalidité. La Cour de céans a simplement renoncé dans un nombre restreint de cas spéciaux à comparer des revenus hypothétiques après les avoir évalués en chiffres absolus pour préférer à cette méthode une comparaison de revenus exprimés en degrés: le revenu hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité correspond alors à un taux de 100% et ne doit pas nécessairement être mentionné expressément; le revenu réalisable en utilisant la capacité résiduelle de travail est exprimé par un taux inférieur, fixé en tenant compte des constatations de nature médicale et des autres circonstances déterminantes, notamment des données de l'expérience. Ce procédé d'évaluation peut du reste être fort utile lorsque l'établissement concret des revenus à comparer entraînerait des démarches administratives excessivement compliquées, surtout s'il apparaît d'emblée que l'octroi d'une rente entre ou au contraire n'entre pas en considération...

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Urteilskopf 140 I 338 28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Rechsteiner und Güggi gegen SWICA Krankenversicherung AG und Mitb. (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten) 1C_372/2014 / 1C_373/2014 vom 4. September 2014

Regeste a Wahrung der dreitägigen Beschwerdefrist für Abstimmungsbeschwerden im Kanton ( Art. 77 Abs. 2 BPR ). Frage offengelassen, ob die Beschwerdefrist zu laufen beginnt, bevor der Abstimmungstermin amtlich publiziert worden ist (E. 4.4). Regeste b Abstimmungsfreiheit, Beanstandung von Publikationen der Krankenversicherungen im Vorfeld der Abstimmung über die Initiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" ( Art. 34 Abs. 2 BV ; Art. 1a und 13 Abs. 2 lit. a KVG ). Die Krankenversicherungen nehmen im Bereich der sozialen Krankenversicherung öffentliche Aufgaben wahr und sind daher an die Grundsätze für behördliche Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen gebunden (E. 6 und 7). Sie sind durch die Abstimmung über die Einheitskasse in qualifizierter Weise betroffen und deshalb nicht zur politischen Neutralität verpflichtet, sondern sie haben die Möglichkeit, im Abstimmungskampf ihren eigenen Standpunkt zu vertreten (E. 7.1). Dabei sind sie an die Grundsätze der Sachlichkeit (E. 7.3), der Verhältnismässigkeit (E. 7.4) und der Transparenz (E. 7.5) gebunden. Vorliegend kann auf die Beschwerden überwiegend mangels substanziierter Begründung nicht eingetreten werden (E. 8). Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen, weil die als unsachlich beanstandeten Beiträge weder einzeln noch zusammengenommen geeignet erscheinen, das Resultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen (E. 9).

Sachverhalt ab Seite 339 BGE 140 I 338 S. 339 A. Am 28. September 2014 findet die eidgenössische Volksabstimmung über die Initiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" statt (Bundesratsbeschluss vom 4. Juli 2014, publiziert im BBl 2014 5671 vom 22. Juli 2014). BGE 140 I 338 S. 340 B. Mit Schreiben vom 17. Juli 2014 erhob Rudolf Rechsteiner (Beschwerdeführer 1) beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine "Abstimmungsbeschwerde", die sich gegen Informationen zur Abstimmung in den Kundenmagazinen der SWICA Krankenversicherung AG, der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, der Visana AG, der Mutuel Krankenversicherung AG (Beschwerdegegnerinnen 1-4), der CSS Krankenversicherung (Beschwerdegegnerin 5), der Helsana Versicherung AG und der Assura-Basis SA (Beschwerdegegnerinnen 6 und 7) richtete. Bereits am 16. Juli 2014 (Poststempel) hatte Nils Güggi eine Abstimmungsbeschwerde desselben Inhalts beim Regierungsrat des Kantons Bern erhoben. C. Mit Beschluss vom 24. Juli 2014 trat der Präsident des Regierungsrats Basel-Stadt auf die Abstimmungsbeschwerde nicht ein, weil es sich bei den Beschwerdegegnerinnen um überregional tätige Krankenversicherungen handle, deren Kundenmagazine nicht nur Stimmberechtigte im Kanton Basel-Stadt, sondern in der ganzen Schweiz erreichten. Für einen solchen kantonsübergreifenden Sachverhalt sei der Regierungsrat nicht zuständig. Mit gleicher Begründung trat am 25. Juli 2014 auch der Regierungsrat des Kantons Bern auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht ein. D. Dagegen erhoben Rudolf Rechsteiner und Nils Güggi in gesonderten Eingaben am 4. August 2014 Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen durch ihre nicht objektive und nicht sachliche Information im Vorfeld der eidgenössischen Abstimmung über die Volksinitiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" die Abstimmungsfreiheit verletzt haben, und es seien die notwendigen Verfügungen und Anordnungen zur Behebung der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens festgestellten Mängel zu treffen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Gemäss Art. 77 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) ist die BGE 140 I 338 S. 341 Beschwerde innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes einzureichen. 4.1 In ihren Beschwerden an die Kantonsregierungen führten die Beschwerdeführer übereinstimmend aus, dass sie sich "am heutigen Tag intensiv mit den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen (...) auseinandergesetzt" und dabei festgestellt hätten, dass darin nicht ausgewogene Informationen im Vorfeld der Abstimmung über die Einheitskasse verbreitet worden seien. 4.2 Die Beschwerdegegnerinnen 1-4, 6 und 7 machen geltend, die Beschwerden seien im Kanton verspätet erhoben worden. (...) (...) 4.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Mängel hinsichtlich von Vorbereitungshandlungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sofort zu rügen. Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Unterlässt dies der Stimmberechtigte, so verwirkt er im Grundsatz das Recht zur Anfechtung der Wahl oder Abstimmung ( BGE 118 Ia 271 E. 1d S. 274, BGE 118 Ia 415 E. 2a S. 417; BGE 113 Ia 146 E. 2; je mit Hinweisen; Urteile 1C_217/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 1.2, in: ZBl 111/2010 S. 162; 1P.223/2006 vom 12. September 2006 E. 1, in: ZBl 108/2007 S. 332). Im vorliegenden Fall besteht allerdings die Besonderheit, dass zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (am 16. bzw. 17. Juli 2014) der Abstimmungstermin noch nicht amtlich publiziert war: Zwar hatte der Bundesrat bereits an der Sitzung vom 21. Mai 2014 über den Abstimmungstermin entschieden und am 16. Juni 2014 seine Empfehlungen zur Vorlage abgegeben. Der Beschluss des Bundesrats vom 4. Juli 2014, die Volksabstimmung über die Volksinitiative vom 23. Mai 2012 "Für eine öffentliche Krankenkasse" am 28. September 2014 anzusetzen, wurde aber erst im Bundesblatt Nr. 28 vom 22. Juli 2014 veröffentlicht. Es stellt sich daher die Frage, ob von den Stimmberechtigten verlangt werden kann, Unregelmässigkeiten mit Abstimmungsbeschwerde innert drei Tagen zu beanstanden, wenn der Abstimmungstermin noch nicht amtlich bekannt ist. Die Frage kann offenbleiben, weil die Beschwerden - wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen - abzuweisen sind. 5. Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte ( Art. 34 Abs. 1 BV ) schützt die freie Willensbildung und die BGE 140 I 338 S. 342 unverfälschte Stimmabgabe ( Art. 34 Abs. 2 BV ). Geschützt wird namentlich das Recht der aktiv Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden ( BGE 130 I 290 E. 3.1; BGE 129 I 185 E. 5 S. 192). Sie sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können ( BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 mit Hinweisen). Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (vgl. BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 82; BGE 135 I 292 E. 2 S. 293; je mit Hinweisen). 5.1 Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet (vgl. BGE 129 I 232 E. 4.2.1 S. 244; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f.; je mit Hinweisen). Diese unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen ( BGE 138 I 61 S. 82 f.; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 6, in: ZBl 111/2010 S. 507, mit Hinweisen zu Literatur und Rechtsprechung). Eine spezielle Regelung findet sich in Art. 10a BPR lediglich für den Bundesrat: Dieser informiert die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen (Abs. 1). Er muss dabei die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachten (Abs. 2) und die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegen (E. 3). Er darf keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung abgeben (Abs. 4). 5.2 In den Urteilen 1P.59/1991 vom 11. Dezember 1991 (in: ZBl 94/1993 S. 119) und 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 (in: ZBl 97/1996 S. 233 und RDAF 1997 I S. 372) befasste sich das Bundesgericht mit Interventionen von öffentlichen und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen im Abstimmungskampf. Es ging davon aus, dass Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder BGE 140 I 338 S. 343 indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen, grundsätzlich zur politischen Neutralität verpflichtet sind (Urteil 1P.141/1994 E. 3c und 4b). Eine Stellungnahme sei im Einzelfall zulässig, wenn ein Unternehmen durch die Abstimmung besonders betroffen werde, namentlich in der Umsetzung seines gesetzlichen oder statutarischen Auftrags, und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt werde (Urteil 1P.141/1994 E. 3c). In diesen Fällen könne sich das Unternehmen grundsätzlich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel bedienen, doch müsse es sich jedenfalls einer gewissen Zurückhaltung befleissigen. Es habe seine Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten und dürfe sich keiner verpönten oder verwerflichen Mittel bedienen. Dazu gehöre auch, dass nicht mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher (z.B. durch die Ausnützung von rechtlichen oder faktischen Monopolen und Zwangstarifen erwirtschafteter) Mittel in den Abstimmungskampf eingegriffen werde. Die gebotene Zurückhaltung beurteile sich damit in ähnlicher Weise, wie sie den Gemeinden aufgegeben sei, wenn sie ausnahmsweise in besonderer Weise betroffen und daher zur Intervention berechtigt seien (vgl. BGE 116 Ia 466 E. 4 S. 468 ff.; BGE 108 Ia 155 E. 5b S. 161 f.). 5.3 Dagegen stehen private Äusserungen unter dem Schutz der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit und führen nur ausnahmsweise, bei einer schwerwiegenden Irreführung der Stimmbürger über zentrale Abstimmungsinhalte, zu einer Interventionspflicht der Behörden (vgl. zuletzt Urteil 1C_472/2010 vom 20. Januar 2011 E. 4 mit Hinweisen zu Literatur und Rechtsprechung, in: ZBl 112/2011 S. 375 und RDAF 2012 I S. 354) oder einer Aufhebung der Abstimmung ( BGE 135 I 292 E. 4.1 S. 295 f. mit Hinweisen). 6. Die Beschwerdegegnerinnen sind als Aktiengesellschaften privatrechtlich organisiert und werden auch nicht durch ein Gemeinwesen beherrscht. Sie nehmen jedoch im Bereich der sozialen Krankenversicherung öffentliche Aufgaben wahr (Art. 1a des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]) und sind insoweit mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet (Verfügungsbefugnis gemäss Art. 49 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] i.V.m. Art. 1 und 80 KVG ). Das Rechtsverhältnis zwischen Versichertem und Versicherer unterliegt im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dem öffentlichen und nicht dem privaten BGE 140 I 338 S. 344 Recht. Bei der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Verwaltungstätigkeit sind die Krankenversicherungen an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen ( Art. 35 Abs. 2 BV ; BGE 138 I 289 E. 2.8.1 S. 294). 6.1 In einem Gutachten vom 21. Juni 2007 ( VPB 2007.20 S. 352-375, insb. 371 f.) kommt das Bundesamt für Justiz (BJ) daher zum Ergebnis, dass die Krankenversicherungen an die Grundsätze für behördliche Intervention im Vorfeld von Abstimmungen gebunden sind. Danach dürfen sich die Krankenversicherungen prinzipiell nicht in Abstimmungskämpfe einmischen, es sei denn, es lägen hierfür triftige Gründe vor, namentlich wenn sie durch die Abstimmung besonders betroffen werden. In diesem Fall seien die Krankenversicherer jedoch zur Zurückhaltung verpflichtet und müssten sich an die Grundsätze der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit halten. Unzulässig sei insbesondere eine verdeckte Finanzierung des Abstimmungskampfs. Zudem verpflichte Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG die Krankenversicherer ausdrücklich, die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken zu verwenden. Die Verwendung von Prämiengeldern zur Finanzierung des Abstimmungskampfs sei daher unzulässig. Diese Grundsätze wurden vom Bundesamt für Gesundheit (BAG) in seinem Kreisschreiben Nr. 7.6 vom 18. März 2008 über "Informationen im Vorfeld von Abstimmungen" zusammengefasst und den Krankenversicherern sowie ihren Rückversicherern und dem Branchenverband santésuisse nahegelegt, sich daran zu halten. Nach Auffassung des BJ (Gutachten, a.a.O., S. 372) und des BAG (Kreisschreiben, a.a.O., S. 3 f.) gelten diese Beschränkungen auch, wenn Krankenversicherer neben der sozialen Krankenversicherung privatrechtliche Zusatzversicherungen betreiben, da für die Stimmberechtigten nicht klar ersichtlich sei, ob die Krankenversicherer als Betreiber der sozialen Krankenversicherung oder als privates Versicherungsunternehmen intervenierten. 6.2 Die Beschwerdegegnerinnen 1-4, 6 und 7 räumen ein, dass sie im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung wie Behörden handeln und daher gewissen Restriktionen unterliegen; dagegen bestreiten sie, zur politischen Neutralität verpflichtet zu sein: Es gehe bei der Abstimmung um die Existenz der Krankenversicherungen; sie seien daher besonders betroffen und müssten die Möglichkeit haben, Stellung zu beziehen. BGE 140 I 338 S. 345 Die Beschwerdegegnerin 5 stellt die Gleichsetzung von Behörden und Krankenversicherungen im Abstimmungskampf dagegen grundsätzlich in Frage: Die Krankenversicherungen seien keine demokratisch legitimierten, nur dem Gemeinwohl verpflichteten Behörden; sie nähmen nicht als Verwaltungsträger, sondern als Organisationen der Zivilgesellschaft im Vorfeld von Volksabstimmungen Stellung und seien daher eher den politischen Parteien oder wirtschaftlichen Verbänden gleichzusetzen. Dem vernünftigen Bürger dürfe nicht unterstellt werden, einer Stellungnahme eines Krankenversicherers dieselbe Autorität zuzumessen wie etwa einer behördlichen Abstimmungserläuterung. Die Initiative schlage vor, die bestehenden rund 60 Krankenversicherungen durch eine öffentliche Einheitskasse des Bundes abzulösen, und bedrohe somit deren Existenz. Vor diesem Hintergrund erwarte der Stimmbürger von den Krankenversicherungen eigene Stellungnahmen; diese stellten einen wichtigen Teil einer umfassenden Willensbildung der Stimmbürger dar. 6.3 In der Literatur wird ebenfalls auf die fehlende demokratische Legitimation von öffentlichen Unternehmen hingewiesen, aber es werden daraus unterschiedliche Schlüsse gezogen: STEPHAN WIDMER (Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 213 f.) und GEORG MÜLLER (Die innenpolitische Neutralität der kantonalen öffentlichen Unternehmen, ZBl 88/1987 S. 425 ff., insb. 429 ff.) sind der Auffassung, dass sich öffentliche Unternehmen selbst bei besonderer Betroffenheit ganz aus dem Abstimmungskampf heraushalten sollten. PIERRE TSCHANNEN (Stimmrecht und politische Verständigung: Beiträge zu einem erneuerten Verständnis von direkter Demokratie, 1995, N. 194 S. 116) und ANDREAS KLEY-STRULLER (Beeinträchtigungen der Wahl- und Abstimmungsfreiheit durch Dritte, einschliesslich öffentliche Unternehmungen, AJP 1996 S. 286 ff., insb. 290) halten eine Intervention trotz besonderer Betroffenheit für unzulässig, wenn der Status der öffentlichen Unternehmung oder die grundsätzliche Richtung des Leistungsauftrags in Frage stehen: Gehe es um die demokratische Legitimierung ihrer Existenz, bestehe ein Interventionsverbot ähnlich wie bei Wahlen. Dagegen argumentieren MARTENET/VON BÜREN (L'information émanant des autorités et des particuliers en vue d'un scrutin, à l'aune de la liberté de vote, ZSR 132/2013 I S. 57 ff., insb. 71), dass die Grundsätze über behördliche Interventionen nur anwendbar seien, wenn die BGE 140 I 338 S. 346 Stellungnahme als staatliche oder behördliche Intervention erkennbar sei; werde diese dagegen von den Stimmberechtigten als Äusserung eines privaten Unternehmens wahrgenommen, rechtfertigten sich keine besonderen Beschränkungen. Für MICHEL BESSON (Behördliche Information vor Volksabstimmungen: verfassungsrechtliche Anforderungen an die freie Willensbildung der Stimmberechtigten in Bund und Kantonen, 2002, S. 350) ist entscheidend, ob die Stellungnahme des besonders betroffenen Unternehmens einen Beitrag zu einer "besseren" Willensbildung leisten könne oder nicht. Gerade bei einer für ein öffentliches Unternehmen zentralen Abstimmung hätten die Stimmbürger ein grosses Interesse daran, die Meinung des Unternehmens von diesem selbst zu erfahren. Bezüglich der Modalitäten der Teilnahme gälten die Regeln analog, die das Bundesgericht für Interventionen einer Gemeinde in einem kantonalen Abstimmungskampf entwickelt habe, d.h. die Information müsse sachlich, transparent, fair und verhältnismässig sein; dagegen seien weniger strenge Grundsätze im Hinblick auf die Ausgewogenheit der Information zu stellen (S. 340). POLEDNA/VOKINGER (Krankenversicherungen und politische Meinungsbildung - Mögliches und Unmögliches, Jusletter 19. August 2013) schliessen sich der Auffassung von Besson an (Rz. 79 f. und 115). Sie bejahen daher ein Interventionsrecht der Krankenversicherer bei Abstimmungen über die Organisation der sozialen Krankenversicherung (Rz. 80). Dabei seien allerdings stets die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Sachlichkeit, der Fairness und der Transparenz zu beachten (Rz. 112). Eine Ausnahme gelte nur, wenn die KVG-Krankenversicherer deutlich erkennbar als Privatpersonen bzw. als private Zusatzversicherer aufträten (etwa im Sinne von "Ihre Halbprivat- und Privatversicherer"; vgl. Rz. 83 ff. und 113). 7. Wie bereits dargelegt (oben E. 6), nehmen die Krankenversicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung staatliche Aufgaben wahr und handeln damit als Organe der mittelbaren staatlichen Verwaltung, d.h. als Behörden. Dies rechtfertigt es grundsätzlich, sie den Regeln über behördliche Interventionen im Wahlkampf zu unterstellen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sie den Versicherten hoheitlich gegenübertreten und insofern auch einen privilegierten Zugang geniessen: Zuschriften der Krankenversicherung können (anders als Post von Wirtschaftsverbänden und Parteien) nicht ungeöffnet weggeworfen werden, da sie wichtige BGE 140 I 338 S. 347 Unterlagen (z.B. Rechnungen für Prämien oder Kostenbeteiligungen) enthalten können. Insofern trifft der Vergleich der Beschwerdegegnerin 5 mit Wirtschaftsverbänden nicht zu. Die beanstandeten Publikationen wurden in den Kundenmagazinen und Newslettern der Krankenversicherungen publiziert und betreffen die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Insofern braucht nicht geprüft zu werden, ob die Grundsätze über behördliche Interventionen im Abstimmungskampf auch für Äusserungen gelten, die eindeutig als Privatperson bzw. als Zusatzversicherer abgegeben werden. 7.1 Wie die Beschwerdegegnerinnen überzeugend darlegen, werden sie durch die bevorstehende Abstimmung in qualifizierter Weise betroffen. In dieser Situation ist mit BESSON und POLEDNA/VOKINGER davon auszugehen, dass ein Interesse der Stimmberechtigten daran besteht, eine Stellungnahme von den bislang mit der obligatorischen Krankenversicherung betrauten, besonders sachkundigen Krankenversicherern selbst zu erhalten, um sich ein umfassendes Bild von der Abstimmungsvorlage zu machen. Dies rechtfertigt es, ihnen die Möglichkeit zur Intervention im Abstimmungskampf um die Einheitskrankenkasse zuzugestehen, entsprechend der Gerichtspraxis zu öffentlichen Unternehmen bzw. der Intervention von Gemeinden in kantonalen Abstimmungskämpfen. 7.2 Bei ihren Interventionen müssen sie die Grundsätze der Transparenz, der Sachlichkeit und der Verhältnismässigkeit beachten. Überdies dürfen sie gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG keine Mittel der sozialen Krankenversicherung einsetzen (eine Verletzung dieses Verbots wird vorliegend von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht). Diese Grundsätze gelten nicht nur für eigene Stellungnahmen der Krankenversicherer, sondern auch, wenn in Kundenmagazinen Interviews mit Politikern oder Experten veröffentlicht werden, die sich kritisch zur Initiative äussern. Zwar können diese als Privatpersonen den verfassungsrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit beanspruchen. Die Krankenversicherungen sind jedoch für den Inhalt ihrer Kundenmagazine verantwortlich und müssen notfalls auf den Abdruck von Äusserungen verzichten, die den erwähnten Grundsätzen widersprechen, oder sie ergänzen bzw. korrigieren. 7.3 Wie die Bundeskanzlei in ihrer Vernehmlassung überzeugend darlegt, bedeutet das Gebot der Sachlichkeit nicht, dass die BGE 140 I 338 S. 348 Krankenversicherer Pro- und Contra-Argumente in gleicher Ausführlichkeit und völlig ausgewogen darlegen müssten: Wird ihnen aufgrund ihrer besonderen Betroffenheit erlaubt, in den Abstimmungskampf zu intervenieren, so sind sie befugt, ihren eigenen Standpunkt zu vertreten. Dabei müssen sie jedoch sachlich argumentieren. Sie dürfen weder über den Zweck und die Tragweite der Initiative falsch orientieren noch für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiedergeben ( BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 83 mit Hinweisen). Bei negativen Bewertungen (z.B. von Argumenten des Initiativkomitees) müssen hierfür gute Gründe bestehen (vgl. Urteil 1P.3/1997 vom 3. Juni 1997 E. 3, in: ZBl 99/1998 S. 85 und RDAF 1999 I S. 439; BESSON, a.a.O., S. 189). 7.4 Dabei müssen sich die Krankenversicherungen Zurückhaltung auferlegen. Sie dürfen die Abstimmungskampagne nicht durch den Einsatz unverhältnismässig hoher finanzieller Mittel oder besonders intensiver Werbemethoden beherrschen (vgl. Urteile 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 E. 6d, in: ZBl 97/1998 S. 233 und RDAF 1997 I S. 372; 1P.59/1991 vom 11. Dezember 1991 E. 5c, in: ZBl 94/1993 119 E. 5c), d.h. sie dürfen nicht als bestimmender Akteur einer Kampagne auftreten (POLEDNA/VOKINGER, a.a.O., Rz. 64), weil dies die gebotene Offenheit der Auseinandersetzung gefährden würde (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). 7.5 Schliesslich müssen die Stimmberechtigten um die Herkunft der Information von einer Krankenversicherung wissen (Prinzip der Transparenz). Nur so können sie deren Stellenwert einschätzen und sie mit Informationen und Stellungnahmen anderer Stellen (z.B. Gesundheitsdirektoren, Ärzte-, Verbraucher- und Patientenorganisationen etc.) konfrontieren, um sich ein umfassendes Bild zu verschaffen. 8. Unter diesen Aspekten sind im Folgenden die Rügen der Beschwerdeführer zu prüfen. 8.1 Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung der politischen Neutralität rügen, weil die Beschwerdegegnerinnen eine eigene, die Vorlage ablehnende Meinung abgegeben haben, sind die Beschwerden unbegründet: Nach dem oben Gesagten sind die Krankenversicherungen befugt, einen eigenen Standpunkt zu vertreten, und dürfen in ihren Magazinen auch Interviews abdrucken, in denen sich die befragten Personen kritisch (aber sachlich) zur Initiative äussern. BGE 140 I 338 S. 349 Wird allerdings - wie im CSS-Magazin 2/2014 - ein ganzes Dossier mit mehreren Interviews und Artikeln zur Initiative präsentiert, gebietet der Grundsatz der Sachlichkeit grundsätzlich, dass zumindest auch Befürworter der Initiative zu Wort kommen (wie beispielsweise im Gesundheitsmagazin Senso der Helsana, Nr. 1/März 2014 und Nr. 2/Juni 2014 geschehen), da ansonsten beim Leser der unzutreffende Eindruck entstehen könnte, dass die Initiative von Gesundheitsfachleuten und -politikern einhellig abgelehnt wird. 8.2 Mangels genügender Begründung ist auf die Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht einzutreten: Die Beschwerdegegner begründen dies lediglich mit der einseitigen Stellungnahme gegen die Einheitskasse, ohne darzulegen, dass die in den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen publizierten Beiträge nach Anzahl, Umfang, zeitlicher Abfolge, finanziellem Aufwand, eingesetzten Werbemethoden oder aus anderen Gründen unverhältnismässig sind. Die blosse Bezeichnung als "Abstimmungsschlacht" genügt dafür nicht. 8.3 Die Rüge der fehlenden Transparenz ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Aufgrund ihrer Platzierung in den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen werden die Stellungnahmen - auch sofern sie von Dritten stammen - den Krankenversicherungen als Herausgeberinnen zugeordnet. 8.4 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des Gebots der Sachlichkeit. Zwar dürfen an die Beschwerdebegründung aufgrund der kurzen Beschwerdefristen ( Art. 77 Abs. 2 BPR ; Art. 100 Abs. 3 lit. b BGG ) keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Dennoch darf erwartet werden, dass die Beschwerdeführer zumindest kurz darlegen, weshalb die beanstandeten Behauptungen oder Vergleiche falsch, verzerrt, polemisch oder aus anderen Gründen unsachlich seien. Die pauschale Kritik als unsachlich, einseitig, "perfid", "an den Haaren herbeigezogen" oder als "politische Propaganda" genügt hierfür nicht. 8.4.1 Beachtlich erscheint dagegen der Einwand, dass der im CSS-Magazin 2/2014 publizierte Artikel "Was ist faul im Staate England?" zum nationalen Gesundheitsdienst NHS einen sachfremden Vergleich zwischen der möglichen Einführung der Einheitskasse und dem staatlichen Gesundheitssystem in England enthält. Auch wenn dieser Vergleich nicht ausdrücklich ausgesprochen wird, suggeriert BGE 140 I 338 S. 350 doch die Platzierung des Artikels im Dossier zur Einheitskasse, dass die Initiative ein ähnliches System in der Schweiz anstrebt. 8.4.2 Die Beschwerdeführer rügen ferner das im CSS-Magazin 2/2014 erschienene Foto mit dem Text: "Dank Kundenorientierung erhalten bei der CSS alle Versicherten nicht Einheitsware, sondern ein massgeschneidertes Angebot". Das Foto zeige eine adrett gekleidete junge Frau neben einem als Clown oder Trottel dargestellten Mann. Tatsächlich wirkt der mit einem grauen, schlecht passenden Anzug gekleidete Mann, der mit der Einheitskasse assoziiert wird, unprofessionell. Immerhin besteht ein Zusammenhang des Bildes mit dem Text ("Einheitsware" contra "massgeschneidertes Angebot"), weshalb es an der Grenze des Zulässigen liegt. 8.4.3 Die Äusserung des Generaldirektors der Assura Bruno Ehrler im Assura mag' Nr. 1, wonach die Verteidiger der Krankenversicherung in ihrer gegenwärtigen Form es für "abenteuerlich" hielten, ein bewährtes System zugunsten einer staatlichen Organisation mit unklaren Konturen aufzugeben, ist zwar zugespitzt, verletzt aber per se nicht das Sachlichkeitsgebot. Es kann daher offenbleiben, ob es sich um eine zutreffende Zusammenfassung der Botschaft des Bundesrats vom 20. September 2013 zur Volksinitiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" (BBl 2013 7929) handelt, wie die Beschwerdegegnerin 7 geltend macht. 8.4.4 Ähnliches gilt für den Satz im Kommentar des VR-Präsidenten der Helsana im Magazin senso 1/2014 "Gegen Staatsmedizin": "Merke: Gesundheitssysteme mit einer Einheitskasse führen zwangsläufig zu Staatsmedizin - sie begünstigen eine Zweiklassenmedizin". Diese plakative Behauptung wäre für sich allein genommen unsachlich; sie wird jedoch durch die vorangegangenen Hinweise auf Erfahrungen in anderen Ländern näher begründet und durch die auf derselben Seite abgedruckte Stellungnahme der Gesundheitsökonomin Anna Sax zugunsten der Einheitskasse relativiert. 8.4.5 Der Vorwurf von Suggestivfragen in der Kundenzeitschrift aktuell der SWICA (Februar 2014) erscheint nicht völlig unberechtigt, dienen doch die gestellten Fragen in erster Linie als Vehikel, um in den Antworten Argumente gegen die Einheitskasse zu entwickeln. Insgesamt ist jedoch für den Leser aufgrund des Kontexts und der Überschrift "... unsere Antworten" klar, dass es sich um eine Stellungnahme aus Sicht der Krankenversicherung handelt. BGE 140 I 338 S. 351 9. Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerden überwiegend mangels substanziierter Begründung nicht eingetreten werden. Zwar lässt sich über die Sachlichkeit einzelner Beiträge streiten. Sie sind jedoch aufgrund ihrer Platzierung im Kundenmagazin klar den Krankenversicherungen zuzuordnen und somit als Stellungnahmen einer von der Initiative bedrohten Organisation erkennbar. Angesichts der intensiv geführten Diskussion um die Einheitskasse, in der auch einflussreiche Befürworter der Initiative zu Wort kommen, erscheinen die beanstandeten Äusserungen weder für sich allein, noch zusammengenommen geeignet, das Resultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen. Den Befürwortern der Einheitskasse blieb genügend Zeit, um gewisse Verzerrungen oder einseitige Argumentationen aus ihrer Sicht zu kommentieren bzw. richtigzustellen. Dies führt zur Abweisung der Stimmrechtsbeschwerden (vgl. Art. 79 Abs. 2 bis BPR ), soweit darauf einzutreten ist. Zu betonen ist, dass sich die Beurteilung ausschliesslich auf die in den vorliegenden Beschwerden mit genügender Begründung gerügten Unterlagen bezieht. (...)

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Urteilskopf 98 Ib 368 54. Estratto della sentenza del 1o dicembre 1972 nella causa Faesch contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

Regeste Rodungsbewilligung; BG vom 11. Oktober 1902/18. März 1971 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) und zugehörige Vollziehungsverordnung vom 1. Oktober 1965/25 August 1971 (FPolV). 1. Art. 98 lit. g OG , Art. 25bis Abs. 3 FPolV . Zur Beschwerde gegen die Verweigerung der Rodungsbewilligung ist auch der Verkäufer des zu rodenden Grundstücks berechtigt, wenn er und der Käufer im Zeitpunkt des Verkaufs voraussetzten, dass es gerodet werden dürfe (Erw. 1). 2. Art. 31 FPolG , Art. 24 Abs. 1 FPolV . Das Verbot der Verminderung des schweizerischen Waldareals ist in dem Sinne zu verstehen, dass grundsätzlich ein tatsächlich bestehendes Waldgebiet nicht verkleinert werden darf (Erw. 2). 3. Art. 26 Abs. 3 FPolV . Der hier verlangte Zusammenhang zwischen der Rodung und dem geplanten Werk ist nicht ein absolutes Erfordernis, sondern nur einer der Gesichtspunkte, die bei der Abwägung der Interessen zu berücksichtigen sind (Erw. 3 und 4).

Sachverhalt ab Seite 370 BGE 98 Ib 368 S. 370 A.- Il 7 settembre 1971 la signora Heidi Faesch chiedeva al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, per intermedio del signor Ezio Bottinelli, l'autorizzazione di dissodare a scopo edilizio parte del terreno boscato della particella n. 592 di complessivi mq 1959 del registro fondiario del Comune di Melide. Con decisione del 22 dicembre 1971 il Consiglio di Stato respingeva la domanda, rilevando che il fondo in questione è ricoperto da bosco d'alto fusto e ceduo di castagno, robinia e rovere, che tale bosco ha una spiccata funzione protettiva ed è pregiato dal profilo paesaggistico, sì che, avuto riguardo agli scopi perseguiti dalla legislazione federale in materia forestale, intesi a preservare l'area boschiva, il dissodamento richiesto non poteva essere autorizzato. In precedenza, il 4 luglio 1971, le signora Faesch aveva venduto il fondo al signor Clemens Peter Rose, alla di lui moglie ed al loro figlio Peter Alexander, domiciliati a Monaco, facendo iscrivere il transferimento immobiliare a registro fondiario. Trattandosi di compratori domiciliati all'estero, essi avevano dovuto richiedere previamente la necessaria autorizzazione all'autorità di prima istanza del distretto di Lugano competente per l'applicazione del decreto federale del 23 marzo 1961 concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero. Tale autorizzazione fu rilasciata il 9 agosto 1971 "con l'obbligo di costruire la casa di vacanza (unifamiliare) entro il termine di due anni ed il divieto di vendere e locare per il periodo di tre anni dall'intimazione della presente decisione". L'autorità cantonale di sorveglianza non presentò gravame, di modo che l'autorizzazione concernente il trasferimento di proprietà divenne definitivo. Detto transferimento fu iscritto a registro fondiario il 7 settembre 1971. B.- Heidy Faesch ha proposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale contro la decisione del Consiglio di Stato. Essa fa valere d'aver venduto in buona fede il fondo, comprato a sua volta in buona fede dagli acquirenti; tutti erano d'avviso trattarsi d'un terreno da costruzione, quale d'altronde espressamente definito nella decisione dell'autorità che autorizzò i compratori all'acquisto; poichè tale autorità aveva imposto l'onere della costruzione entro il termine di due anni ed escluso per un periodo di tre anni la possibilità di vendere e locare l'immobile, deve ritenersi contraddittorio ed illegittimo BGE 98 Ib 368 S. 371 il rifiuto del Consiglio di Stato di autorizzare il dissodamento, dato che questo è il necessario presupposto della costruzione. Il Consiglio di Stato e il Dipartimento federale dell'interno chiedono la reiezione del ricorso. Una delegazione del Tribunale federale ha effettuato un sopralluogo il 5 luglio 1972. Erwägungen Considerando in diritto: 1. In virtù dell'art. 50 cpv. 2 della legge federale dell'l 1 ottobre 1902 concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste (LVPF), nel suo testo modificato con la legge federale del 18 marzo 1971, il Consiglio federale può delegare ai Cantoni la competenza per il rilascio di autorizzazioni di dissodamento nelle foreste protettrici per una superficie di 30 are al massimo. Tale delega è stata disposta in via generale con l'art. 25 bis dell'ordinanza del Consiglio federale del 25 agosto 1971 (OVPF). Tutti i boschi pubblici e privati del Cantone Ticino sono stati dichiarati da quest'ultimo foreste protettrici ai sensi di tali legislazione. Le decisioni adottate dai Cantoni in base alla delega sopra menzionata possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo dinnanzi al Tribunale federale in conformità all'art. 98 lett. g OG e dell'art. 25bis cpv. 3 OVPF. La decisione con cui il Consiglio di Stato ha respinto il 22 dicembre 1971 la domanda di dissodamento è quindi soggetta a detto ricorso. Poichè la vendita del fondo effettuata dalla ricorrente è divenuta operante il 7 settembre 1971, ci si può chiedere se essa sia legittimata a proporre il gravame; l'eventuale autorizzazione concernerebbe infatti un fondo di cui essa non ha più la proprietà. Ai sensi dell'art. 103 lett. a OG ha diritto di ricorrere chiunque sia toccato dalla decisione impugnata ed abbia un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. Nella fattispecie può ravvisarsi un siffatto interesse nella circostanza che, ove l'autorizzazione fosse definitivamente rifiutata ai compratori del fondo, la ricorrente rischierebbe concretamente di veder annullata la compravendita per errore essenziale, dato che il trasferimento della proprietà del fondo stesso è verosimilmente avvenuto nella convinzione di ambedue le parti che questo fosse edificabile. Appare quindi giustificato riconoscere la legittimazione della ricorrente, anche se spetta BGE 98 Ib 368 S. 372 normalmente al compratore d'aggravarsi d'un rifiuto di autorizzazione che lo concerne in primo luogo. 2. L'art. 31 LVPF dispone che l'area boschiva della Svizzera non può essere diminuita. L'art. 24 cpv. 1 OVPF precisa che la conservazione di tale area si riferisce tanto alla sua estensione che alla sua distribuzione regionale. Questo precetto va interpretato nel senso che non può, in linea di principio, essere diminuita l'area di un bosco concretamente esistente. Ne segue che dissodamenti possono avvenire solamente in base ad un'autorizzazione rilasciata dalle autorità federali o cantonali. Il principio della salvaguardia dell'area boschiva implica che queste autorizzazioni possono essere concesse soltanto allorchè il dissodamento sia giustificato da una esigenza manifestamente superiore all'interesse pubblico consistente nel rispetto del principio medesimo. Una riduzione dell'area boschiva dev'essere sempre evitata ove essa non corrisponda ad una imperiosa necessità (sentenza del Tribunale federale del 22 dicembre 1971 nella causa Ruch c. Dipartimento federale dell'interno, consid.4, pubblicata in "Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung", 1972, p. 447). Per concretizzare il precetto della conservazione dell'area boschiva ai sensi dell'art. 31 LVPF, il Consiglio federale ha emanato, fondandosi sull'art. 50 cpv. 2 di detta legge modificata il 18 marzo 1971, direttive speciali sul modo di trattare le domande di dissodamento. Tali direttive sono contenute nell'OVPF. In virtù dell l'art. 26 di tale decreto del Consiglio federale, nel suo testo del 25 agosto 1971, il dissodamento può essere autorizzato soltanto se è provata l'esistenza di una necessità preponderante, di ragione più valida dell'interesse alla conservazione della foresta. Tanto sotto l'impero del vecchio testo dell'art. 26, quanto sotto quello dell'attuale. devono quindi essere ponderati gli interessi contrapposti. Costituisce una questione prevalentemente di diritto, e quindi soggetta al libero esame del Tribunale federale, quella di sapere se sussista una situazione eccezionale, tale da giustificare un dissodamento (v. sentenza citata loc.cit.). 3. Nell'intento di ridurre il numero dei dissodamenti, risultato eccessivo sotto il regime giuridico precedente e tale da mettere a repentaglio la salvaguardia dell'area boschiva sempre più minacciata in un'epoca in cui la sua importanza ecologica e sociale appare particolarmente evidente, l'art. 26 BGE 98 Ib 368 S. 373 OVPF, nel suo testo del 25 giugno 1971, pone una serie di regole destinate ad essere considerate nella ponderazione degli interessi in gioco. Non devono così esistere ragioni di polizia che si oppongano al dissodamento, nè possono essere reputati come necessità preponderante gli interessi finanziari, quali il miglior sfruttamento del suolo o la ricerca di terreno a buon mercato. Il Consiglio federale ha inoltre stabilito l'esigenza che l'opera per cui è chiesto il dissodamento possa essere realizzata unicamente nel luogo previsto. Intesa in un senso assoluto, tale ultima condizione appare troppo rigorosa; la prescrizione di una siffatta condizione non sarebbe potuta rientrare nella competenza regolamentare del Consiglio federale e sarebbe potuta essere emanata semmai unicamente dal Parlamento. La sua rigida osservanza escluderebbe infatti in pratica qualsiasi dissodamento, con pochissime eccazioni (quali, ad esempie, il dissodamento per consentire la costruzione d'una linea ferroviaria od una strada), ciò che non risulta essere stata la volontà del legislatore. In un sistema giuridico nel quale vige il principio costituzionale della garanzia della proprietà una limitazione di tale intensità sarebbe dovuta essere stabilita inequivocamente dalle Camere federali e non dal governo, solamente delegato, in tale materia, ad emanare direttive (art. 50 cpv. 2 LVPF). È invece ovvio che, pur volendo impedire attivamente e con maggior energia un indiscriminato disboscamento, il legislatore non abbia inteso escludere del tutto la possibilità di dissodamenti ragionevoli, giustificati da interessi di grande momento. Ove si considerasse rigorosamente l'esigenza del vincolo indispensabile tra l'opera per cui è chiesto il dissodamento ed il luogo previsto, si arriverebbe infatti persino ad escludere dissodamenti che s'impongono per interessi pubblici o che ad essi largamente corrispondano. La conservazione dell'area boschiva è un fine assai importante, ma non è l'unico del nostro ordinamento giuridico, sì che, almeno alla stregua del diritto positivo, deve poter essere armonizzato con altri obiettivi che appaiano nella fattispecie concreta di maggiore importanza (cfr. RU 98 I/b 219 consid. 7 c). Il fatto che debba essere negato valore di norma imperativa al requisito di una connessione assolutamente indispensabile tra il luogo del dissodamento e l'opera prevista non significa tuttavia che il principio della connessione sia da ignorare completamente. BGE 98 Ib 368 S. 374 Al contrario, esso costituisce uno degli aspetti rilevanti che devono essere considerati in sede di ponderazione degli opposti interessi. 4. a) La ricorrente ha venduto il fondo a Clemens Rose e alla sua famiglia, che intendono costruirvi una casa di vacanza. Il signor Rose ha scelto come suo luogo di residenza in Svizzera Melide, per esservi nato e cresciuto. Secondo quanto ha dichiarato in occasione del sopralluogo, egli si proporrebbe di dissodare soltanto circa 150 m2 del fondo, ossia la sua parte inferiore. Il fondo trovasi presso la strada cantonale che porta da Melide a Morcote, ad una certa distanza dalla prima località. Esso è costituito da un pendio scosceso, boscato, che sovrasta al strada cantonale. Alla stessa altezza sono già state costruite altre case; ulteriori case sono state edificate al di là della strada, tra questa ed il lago. La zona è quindi già urbanizzata dal punto di vista della costruzione. L'edificazione estensiva, contro la quale si oppone il governo ticinese, si è già diffusa. Il rischio di scoscendimento del terreno sarebbe impedito mediante la costruzione di muri di contenimento, quali già esistono in prossimità delle altre case. Il carattere boschivo del fondo è pacifico. Il dissodamento implicherebbe una nuova amputazione del bosco che costeggia la strada cantonale. b) Per quanto concerne il requisito di una intensa connessione tra il dissodamento richiesto e la costruzione della casa a cui esso deve servire, nel senso descritto nel considerando precedente, occorre ribadire che il desiderio ben comprensibile del signor Rose di assicurarsi una casa di vacanza in un luogo a cui lo legano ricordi di gioventù non significa ancora che egli non possa trovare un'area edificabile in altra parte del territorio del comune di Melide od in sua prossimità; una eventuale difficoltà d'incontrare un terreno a condizioni finanziarie favorevoli non potrebbe d'altronde essere allegata, poichè, come già si è detto, tali aspetti finanziari sono irrilevanti ai fini del rilascio dell'autorizzazione (art. 26 cpv. 3, seconda frase, OVPF). I compratori hanno portato la loro scelta sul terreno boscato di cui è stato chiesto il dissodamento presumibilmente pel fatto che una casa circondata dal bosco e con vista sul lago è particolarmente attrattiva. Il loro interesse per tale ubicazione è stato inoltre certamente acuito dalla presenza nella stessa zona di ville analoghe a quella che essi si propongono di costruire. Nondimeno, il desiderio di disporre di una casa di vacanza o di una BGE 98 Ib 368 S. 375 seconda residenza non può giustificare, sempre in ragione delle molteplici e preponderanti funzioni protettrici proprie del bosco, un dissodamento sia pure limitato d'una parcella boschiva (sentenza non pubblicata del Tribunale federale del 25 settembre 1970 nella causa Bisang c. Consiglio di Stato del cantone Ticino, consid. 4c). Tale principio non ammette eccezioni neppure nel caso in cui, sotto un regime meno restrittivo in materia di autorizzazione, siano già state costruite altre case nella stessa zona (sentenza citata, consid. 2a). Risulta pertanto da quanto sopra che non esiste nella fattispecie una connessione intrinseca sufficiente tra l'opera per la quale è stato chiesto il dissodamento ed il luogo previsto. In assenza di tale requisito, considerato nel contesto della ponderazione degli interessi in gioco, l'autorizzazione non poteva essere rilasciata.

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Urteilskopf 92 I 437 73. Estratto della sentenza 23 novembre 1966 nella causa Scapozza contro Officine idroelettriche di Blenio SA

Regeste Enteignungsentschädigung. Art. 16 und 19 EntG . Bei der Festsetzung der Entschädigung sind auch die mit dem entzogenen Recht zusammenhängenden tatsächlichen Vorteile zu berücksichtigen, in deren Genuss der Enteignete verblieben wäre, wenn es nicht zur Enteignung gekommen wäre.

Erwägungen ab Seite 437 BGE 92 I 437 S. 437 4. Secondo le disposizioni in vigore, e anche se si tien conto soltanto del quantitativo d'acqua effettivamente utilizzato e non di quello disponibile, l'esercizio del diritto d'acqua dell'espropriato permetterebbe di ottenere, mediante impianti moderni, una forza idraulica di 24 HP effettivi. Una indennità calcolata sulla base d'una potenza di 24 HP non corrisponderebbe tuttavia ancora alla "piena indennità" cui l'espropriato ha diritto in virtù dell'art. 16 LEspr. e che, giusta l'art. 19 LEspr. comprende, in particolare, oltre all'intero valore venale del diritto espropriato anche l'ammontare di tutti i pregiudizi subiti dall'espropriato come una conseguenza dell'espropriazione. In seguito all'alluvione del 1927, gli impianti di presa e di adduzione, che ne rimasero distrutti, dovettero essere completamente rifatti. I lavori di ricostruzione furono eseguiti dal BGE 92 I 437 S. 438 Consorzio Alta Blenio (cioè da una corporazione di diritto pubblico), con sussidi cantonali e sotto la direzione dell'Ufficio cantonale delle acque. Le quote di presa e di resa non furono modificate, ma la ricostruzione permise al titolare del diritto d'acqua di utilizzare, pacificamente, un quantitativo maggiore di acqua, ed una relativa potenza di 30 HP. Si deve senz'altro ritenere che, se non fosse intervenuta l'espropriazione, il titolare del diritto d'acqua avrebbe continuato a disporre del maggior quantitativo d'acqua e della relativa maggiore potenza, vale a dire avrebbe continuato a godere dei benefici che i lavori diretti e sussidiati dallo Stato avevano apportato. Ragione e buona fede impongono anzi di ritenere che, se il decreto cantonale 30 marzo 1954 concernente il riordino del catasto delle acque pubbliche non fosse rimasto lettera morta, i dati del catasto delle acque sarebbero stati corretti sulla base della nuova situazione di fatto creata dallo Stato. L'indennità d'espropriazione, che deve compensare tutti i pregiudizi subiti dall'espropriato, non può nel presente caso prescindere dalla forza idraulica di cui il titolare del diritto ha potuto beneficiare indisturbato e, per le particolari circostanze della fattispecie, non illegalmente e non per propria illecita iniziativa. È ciò anche se questa forza è superiore a quella desumibile dai dati contenuti nel catasto, la cui necessità d'aggiornamento è stata esplicitamente riconosciuta dallo Stato. La maggiore potenza di cui l'espropriato, nelle circostanze della fattispecie, beneficia dal 1929, rappresenta insomma un vantaggio di fatto che non può essere ignorato nella determinazione dell'indennità (art. 19 lett. c LEspr.; cfr. inoltre RU 51 I 365).

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Urteilskopf 108 Ia 22 7. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 février 1982 dans la cause Fischer et consorts c. Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

Regeste Zulassung zur Mittelschule im Kanton Waadt; Gleichheit der Geschlechter im Unterrichtswesen. Art. 88 OG : Die betroffenen Schülerinnen können einen Entscheid, durch den ihnen der Zugang zur Mittelschule verweigert wird, selbständig anfechten (E. 2). Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 2 BV (E. 4c). Ein die Mädchen im Verhältnis zu den Knaben benachteiligendes Bewertungssystem bei den Examen für die Zulassung zur Mittelschule verstösst gegen das Gebot der Gleichbehandlung von Mann und Frau i.S. von Art. 4 Abs. 2 BV (E. 5). So wie die Examen gehandhabt werden, entbehren sie ausserdem der gesetzlichen Grundlage und beruhen auf einer willkürlichen Gesetzesanwendung (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 23 BGE 108 Ia 22 S. 23 Les 1er et 2 juin 1981, Béatrice Aenishänslin, Sandy Fischer, Barbara Forrer, Leila Gabella, Sophie Grand, Sophie Grundisch, Christine Kropf, Evelyne Meier, Michèle Philipp, Sophie Piccard, Sandra Pochon et Claire Zurkinden se sont présentées aux examens d'admission au collège secondaire dans les communes de Lausanne, Morges ou Pully. Toutes ces filles ont échoué à l'examen d'entrée. Toutefois, si leurs résultats avaient été appréciés selon les barèmes appliqués aux garçons se présentant aux mêmes examens, elles auraient obtenu un nombre suffisant de points pour être admises au collège secondaire communal auquel leurs parents les avaient inscrites. Après avoir recouru auprès des commissions scolaires respectives contre la non-admission de leurs filles au collège secondaire, les parents des élèves concernées ont porté le litige auprès du Département de l'instruction publique et des cultes du canton de Vaud qui, par décision du 12 août 1981, a rejeté leur recours. La décision du Département ne leur donnant pas satisfaction, les recourants se sont alors adressés au Conseil d'Etat du canton de Vaud qui a également rejeté les recours, par décisions du 9 octobre 1981. Agissant par la voie du recours de droit public en leur qualité de représentants légaux, les parents de Sandy Fischer, Barbara Forrer, Leila Gabella, Sophie Grand, Sophie Grundisch, Christine Kropf, Evelyne Meier, Michèle Philipp, Sophie Piccard, Sandra BGE 108 Ia 22 S. 24 Pochon et Claire Zurkinden concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions du Conseil d'Etat vaudois du 9 octobre 1981. Invoquant les art. 4 Cst. et 2 Cst. vaud., ils prétendent qu'un traitement juridique différent dans le domaine de la formation scolaire et de l'enseignement, basé sur le seul critère du sexe, doit être considéré comme arbitraire et anticonstitutionnel. Par acte de recours séparé, Béatrice Aenishänslin, représentée par son père Jacques Aenishänslin, conclut également, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat du 9 octobre 1981, qui rejetait son recours contre la décision refusant son admission au collège secondaire. Se fondant sur les art. 4 al. 1 et 2 Cst. , ainsi que sur l' art. 2 al. 1 et 3 Cst. vaud., elle estime notamment que "la règle posée par les autorités vaudoises doit céder le pas devant le principe reconnu de l'égalité devant la loi". Dans ses observations sur les recours, le Conseil d'Etat prend la défense du système des barèmes différenciés pour les garçons et pour les filles. Ce faisant, il se base sur une série de données statistiques comprises dans 17 tableaux que le Département de l'instruction publique a rédigés à son intention et en déduit que ce système "a permis de maintenir depuis quelques années des proportions à peu près équivalentes de filles et de garçons à l'entrée au collège secondaire ou, plus exactement, d'éviter une disproportion trop marquée en faveur des filles". Il relève encore que l'application bien comprise du principe de l'égalité de traitement suppose que l'on tienne compte des différences de fait existant entre deux situations données et qu'en voulant nier cette réalité, les recourants se prononcent plus en faveur d'un principe égalitaire que pour l'égalité de traitement au sens de l' art. 4 Cst. Le Conseil d'Etat conclut dès lors au rejet des recours. Au cours de la procédure cantonale, le Conseil d'Etat a, sur requête de mesures provisionnelles des recourants, décidé d'admettre à titre provisoire les élèves concernées au collège secondaire, où elles suivent actuellement le même enseignement que les élèves normalement admis. Le Tribunal fédéral a admis les recours pour les motifs suivants: Erwägungen Considérant en droit: 1. Les recours sont dirigés contre les décisions rendues par le Conseil d'Etat le 9 octobre 1981 qui concernent le même objet BGE 108 Ia 22 S. 25 et contiennent une argumentation identique. Par ailleurs, mis à part la violation de l' art. 4 al. 2 Cst. alléguée seulement par Béatrice Aenishänslin, les recourants invoquent les mêmes moyens et font valoir des arguments semblables. Dans ces conditions, il y a lieu de joindre les deux recours et de statuer à leur égard dans un seul et même arrêt. 2. Aux termes de l' art. 88 OJ , la qualité pour agir par la voie du recours de droit public appartient aux particuliers ou aux collectivités lésés par des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement si les conditions prévues par cette disposition sont remplies ( ATF 104 Ia 152 ; ATF 96 I 547 et les arrêts cités). Le droit cantonal reconnaît aux élèves qui ont terminé leur quatrième ou cinquième année primaire un certain droit à être admis dans les collèges communaux, aux conditions fixées par le règlement général et les prescriptions du département (art. 117 de la loi vaudoise sur l'instruction publique secondaire du 25 février 1908). Un tel droit a été également reconnu par le Tribunal fédéral dans son arrêt Dubois du 12 octobre 1979 où il s'agissait d'un élève qui avait obtenu un nombre de points suffisant pour exiger sa promotion dans une classe supérieure ( ATF 105 Ia 323 consid. 3b). Il en résulte que les élèves recourantes, lésées dans leur situation personnelle par le refus des autorités cantonales de les admettre à l'école secondaire, sont donc touchées dans leurs intérêts juridiquement protégés et ont, par conséquent, qualité pour recourir personnellement contre les décisions du Conseil d'Etat. Les présents recours sont dès lors recevables au sens de l' art. 88 OJ , sans égard au fait que, formellement, le premier recours a été déposé par les parents des élèves non admises, agissant en leur qualité de représentants légaux, alors que le deuxième recours a été formé directement par l'élève concernée, représentée par son père. Formés en temps utile contre des décisions prises en dernière instance cantonale, les deux recours remplissent en outre les autres conditions de recevabilité des art. 84 ss OJ . 3. a) Le règlement général du 10 février 1971 pour les établissements d'instruction publique secondaire du canton de Vaud donne au Département d'instruction publique et des cultes la compétence pour fixer les modalités des examens et les conditions d'admission au collège secondaire, ainsi que pour adopter les épreuves élaborées par des commissions de maîtres BGE 108 Ia 22 S. 26 (art. 85 et 86 du règlement). Dans les limites des prescriptions édictées par ce département, l'établissement des barèmes de cotation et la décision d'admission sont de la compétence de la conférence des maîtres, pour les collèges situés en dehors de la commune de Lausanne, ou de la conférence des directeurs des collèges lausannois, assistés d'un représentant de la conférence des maîtres de chacun des établissements, pour l'ensemble des collèges lausannois (art. 87 du règlement). Le système d'examen instauré sur la base de ces dispositions comprend six épreuves (trois en français, trois en mathématiques), conçues de manière à faire appel au raisonnement et à la capacité d'appliquer les connaissances acquises dans ces branches. Ces six notes sont complétées par deux notes fondées l'une sur la moyenne générale obtenue par le candidat au deuxième semestre de troisième primaire, l'autre sur la moyenne générale obtenue au premier semestre de quatrième primaire, ces deux notes n'intervenant que dans la mesure où elles sont favorables aux candidats. Les six épreuves d'examen sont jugées en fonction des résultats obtenus par l'ensemble des candidats du même degré dans une même zone de recrutement. Le seuil d'admission n'est donc pas déterminé au préalable, mais seulement une fois l'épreuve effectuée. La proportion d'élèves admise par rapport à la population scolaire du même âge est à peu près la même chaque année et, pour assurer un certain équilibre entre le nombre des filles et celui des garçons, les résultats des filles et des garçons sont traités séparément (sauf si l'effectif des candidats est trop restreint). L'objectif visé est d'admettre - à quelques unités près - une proportion fixée d'avance d'élèves masculins et féminins, par rapport à l'effectif des filles et des garçons considérés séparément, ayant l'âge requis et habitant l'aire de recrutement du collège considéré. Chaque établissement (ou, à Lausanne, chaque groupe d'établissements) dispose ainsi d'une relative liberté pour fixer le seuil d'admission de manière à tenir compte des particularités propres à sa région. b) Dans les collèges secondaires des communes de Lausanne, Morges et Pully présentement en cause, les barèmes appliqués pour l'évaluation des épreuves d'admission ne sont pas les mêmes pour les filles et pour les garçons, les barèmes utilisés pour l'appréciation des travaux des filles étant, dans l'ensemble, plus sévères. Il y a également des barèmes différents pour la prise en considération de BGE 108 Ia 22 S. 27 l'écart à la moyenne primaire, qui est converti en plus de points pour les garçons que pour les filles. En l'espèce, il est constant que les recourantes auraient été admises dans le collège respectif où elles avaient passé l'examen d'entrée, si les résultats de leurs épreuves avaient été appréciés selon les barèmes fixés pour l'évaluation des travaux des garçons et si l'on avait tenu compte, dans la même mesure que pour ces derniers, de leur écart à la moyenne primaire. Il y a lieu dès lors d'examiner si le système des barèmes différenciés, tel qu'il est appliqué dans le canton de Vaud pour les examens d'admission au collège secondaire, est compatible avec les droits constitutionnels invoqués par les recourantes. 4. a) Se fondant sur l' art. 4 al. 1 et 2 Cst. et sur l' art. 2 Cst. vaud., les recourantes soutiennent que ce système de barèmes différenciés, qui rend l'accès aux études secondaires plus difficile aux élèves de sexe féminin, constitue une inégalité de traitement dans l'évaluation des aptitudes scolaires entre garçons et filles. En effet, le principe de l'égalité de l'instruction, consacré actuellement par diverses normes de droit cantonal, fédéral ou même international, doit être considéré comme l'un des domaines où l'égalité entre l'homme et la femme ne saurait souffrir d'exceptions. Les motifs d'ordre physiologique ou sociologique avancés par les autorités cantonales seraient dès lors inacceptables au regard des textes constitutionnels qui imposent à l'Etat de traiter d'une manière identique deux personnes se trouvant dans une situation de fait semblable. b) De leur côté, les autorités vaudoises estiment que, même dans le cadre des dispositions constitutionnelles actuellement en vigueur, il ne saurait être question de substituer un égalitarisme mal compris à une notion d'égalité de traitement qui, pour assurer une égalité véritable, implique que les autorités tiennent compte des différences de fait existant entre deux situations données. En l'occurrence, les raisons qui militeraient en faveur de l'adoption de barèmes différents pour l'accession à l'école secondaire vaudoise peuvent, de l'avis du Conseil d'Etat, être résumées comme suit: aa) Il s'agirait en premier lieu d'assurer, au niveau cantonal, une proportion à peu près égale de garçons et de filles au sein de la population fréquentant les établissements scolaires du canton. Or, cet objectif ne pourrait être réalisé que moyennant l'adoption de barèmes différenciés pour les filles et les garçons. Si tel n'était pas le cas, les premières nommées entreraient en effet en BGE 108 Ia 22 S. 28 surnombre à l'école secondaire, privant par là même un certain nombre de garçons - soit tout un groupe de la population - de la possibilité d'acquérir une formation à laquelle ils doivent, dans la structure actuelle de notre société, pouvoir accéder, si l'on ne veut pas créer un déséquilibre préjudiciable à tout le monde. En d'autres termes, il s'agirait donc de sauvegarder l'égalité des chances entre élèves de sexe différent. bb) Sur le plan pratique, cette différence de traitement entre deux groupes de personnes de sexe opposé trouverait sa justification dans les différences de fait fondamentales que l'on constate entre individus des deux sexes quant à leurs aptitudes respectives à affronter les épreuves d'un examen scolaire à l'âge de 10 ou 11 ans. En effet, le développement physique et psychologique des garçons et des filles présenterait, à cet âge, des différences sensibles, notamment dans la façon dont les deux groupes scolaires réagissent aux possibilités que leur offre l'école. Il s'ensuivrait que les résultats des examens d'admission au collège, de même que ceux obtenus à l'école primaire, seraient, depuis plusieurs années, systématiquement meilleurs pour les filles que pour les garçons. Avec l'introduction d'un barème unique, les filles auraient ainsi plus de trente-trois chances sur cent d'accéder au collège, alors qu'un garçon de la même année n'aurait guère plus de vingt-huit chances sur cent. Les autorités vaudoises en tirent la conclusion que, "face à une telle situation, il serait conforme au principe de l'égalité de recourir à un système de quota", qui permet de tenir compte des différences de fait constatées entre les individus des deux sexes, quant à leurs aptitudes à affronter l'examen d'entrée au collège, de manière à sauvegarder le principe de l'égalité des chances entre filles et garçons. Ce système s'imposerait d'autant plus que, malgré l'existence de barèmes différenciés, les filles admises au niveau secondaire sont plus nombreuses que les garçons (par exemple en 1981, il y a eu 1211 filles et 1181 garçons représentant respectivement 50,6% et 49,4% des élèves). c) Les examens litigieux se sont déroulés les 1er et 2 juin 1981, soit avant l'entrée en vigueur, le 14 juin 1981, du nouvel article constitutionnel prévoyant l'égalité des droits entre hommes et femmes. Toutefois, les décisions du Département de l'instruction publique du 12 août 1981 et celles du Conseil d'Etat vaudois du 9 octobre 1981 ont été rendues sous l'empire du nouveau droit. L' art. 4 al. 2 Cst. peut dès lors être pris en considération dans la BGE 108 Ia 22 S. 29 mesure où il concrétise le principe de l'égalité de traitement que la jurisprudence a déduit de l'ancien art. 4 Cst. ( ATF 103 Ia 519 consid. 2). En effet, dans son Message sur l'initiative populaire "pour l'égalité entre hommes et femmes" du 14 novembre 1979 (FF 1980 I p. 73 ss), le Conseil fédéral relevait que l'ancien art. 4 Cst. n'avait eu pratiquement aucune influence sur l'émancipation civile de la femme. Eu égard à la portée limitée du principe général de l'égalité formulée par cette disposition, une règle spéciale sur l'égalité des sexes aurait donc une signification distincte, qui traduirait une décision politique du constituant selon laquelle la différence de sexe ne justifie plus une différence de traitement (FF 1980 I p. 127). Il faut ainsi admettre qu'en inscrivant dans la Constitution l' art. 4 al. 2 Cst. , le peuple suisse a clairement démontré qu'il accordait à cette disposition une valeur spécifique, qui va plus loin dans la garantie constitutionnelle de l'égalité des sexes que l'ancien art. 4 Cst. Il se justifie dès lors d'examiner le cas des recourantes à la lumière du nouveau droit, même si, formellement, une seule d'entre elles a invoqué l' art. 4 al. 2 Cst. D'ailleurs, en se prévalant de l'ancien art. 4 Cst. et de l' art. 2 Cst. vaud., qui représente une étape intermédiaire entre l'ancien et le nouvel art. 4 Cst. , les autres recourantes reprennent exactement la même argumentation. 5. L' art. 4 al. 2 Cst. dispose que: "L'homme et la femme sont égaux en droits. La loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail. Les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale." a) Ce nouvel article pose sans ambiguïté le principe que l'homme et la femme doivent être traités de manière égale dans tous les domaines juridiques et sociaux, ainsi qu'à tous les niveaux étatiques (Confédération, cantons, communes). Le principe de l'égalité entre les sexes ne signifie cependant pas nivellement total, aussi des exceptions sont-elles tolérées lorsque la différence biologique ou fonctionnelle due au sexe exclut absolument une égalité de traitement; tel est le cas, par exemple, de la protection de la femme en sa qualité de mère (FF 1980 I 146). En ce qui concerne l'instruction, l' art. 4 al. 2 Cst. considère qu'il s'agit précisément d'un des domaines privilégiés de l'égalité entre les sexes, où le législateur a mandat d'intervenir immédiatement. Le principe de l'égalité dans l'instruction et la formation professionnelle est d'ailleurs largement reconnu sur le plan BGE 108 Ia 22 S. 30 européen. La plupart des Etats se sont en effet efforcés de concrétiser dans leurs lois nationales la Résolution (77) 1 de la Charte sociale européenne qui exige qu'hommes et femmes reçoivent une formation scolaire et professionnelle leur offrant les mêmes droits et de même nature. La Charte sociale européenne, signée par la Suisse le 6 mai 1976, n'a pas encore été ratifiée. Toutefois, la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique s'est occupée de cette question depuis 1972. Elle a notamment créé une commission ad hoc en septembre 1979 pour étudier spécialement les questions de la formation des filles et de l'égalité des chances, étude qui aboutit à formuler une dizaine de recommandations lors de l'Assemblée générale des directeurs cantonaux de l'instruction publique qui s'est tenue à Lucerne, en octobre dernier. Ces recommandations invitaient surtout les établissements scolaires à prévoir rigoureusement la même formation pour les garçons et les filles pendant le temps d'école obligatoire, selon un programme identique, et à encourager l'accès aux professions techniques pour les femmes. Actuellement, les nouvelles lois sur l'instruction publique mentionnent expressément que les mêmes possibilités de formation sont offertes aux élèves des deux sexes (cf., par exemple, § 3 al. 2 et 12 al. 2 de la loi argovienne du 17 mars 1981; art. 18 du projet de la loi saint-galloise in Botschaft des Regierungsrates zum Entwurf eines Volksschulgesetzes du 23 juin 1981). b) Dans le canton de Vaud, les écoles secondaires sont devenues mixtes en 1956. A cette époque, les filles ne suivaient pas le même programme que les garçons à l'école primaire et obtenaient des résultats systématiquement inférieurs aux examens d'admission au collège, d'où l'origine du système de barèmes différents, appliqués à chacun des sexes de manière à admettre la même proportion de filles que de garçons par rapport à la volée de référence (voir Bulletin du Grand Conseil vaudois, session ordinaire printemps 1979, vol. 1a, p. 1094). Ce système, qui se justifiait par le fait que les garçons avaient des leçons d'arithmétique pendant qu'on envoyait les filles à la couture, n'a d'ailleurs nullement empêché une légère disproportion dans le nombre des élèves masculins et féminins admis au collège dans les années soixante (par exemple en 1962, il y avait 43,5% de filles et 56,5% de garçons; en 1968, ces pourcentages avaient passé respectivement à 46,4% et 53,6%). Dès que les programmes furent uniformisés pour les élèves des deux sexes, la tendance s'inversa, les filles réussissant mieux les BGE 108 Ia 22 S. 31 examens que les garçons. On décida alors d'appliquer un barème plus favorable aux garçons pour assurer l'égalité des chances entre les deux groupes et maintenir l'équilibre entre garçons et filles dans les collèges. C'est ainsi que, lors de la session d'examens de juin 1981, il y aurait eu, sans la correction que permet le système de barèmes différenciés, 55% de filles (soit +42) et 45% de garçons (soit -84). Actuellement, ce système est donc utilisé alors que les candidats masculins et féminins aux examens du collège suivent rigoureusement la même instruction et bénéficient de la même préparation pour passer le même examen d'admission dans le même établissement secondaire. Vouloir, dans ces conditions, apprécier de manière plus sévère les prestations scolaires des filles ne saurait être justifié par les prétendues différences dans le développement physique et l'évolution psychologique des garçons et des filles à l'âge de 10 ou 11 ans. En effet, les particularités qui les caractérisent ne peuvent être comparées aux différenciations fonctionnelles marquées qui, exceptionnellement, permettent de faire une entorse au principe de l'égalité des sexes. Quant à la notion d'égalité des chances, elle n'a, selon le Conseil fédéral jamais signifié autre chose que: "formellement, les hommes et les femmes doivent être placés dans la même situation juridique" (FF 1980 I p. 124). Sur le plan scolaire, cela signifie que chaque élève doit pouvoir se prévaloir individuellement de l'égalité de traitement juridique, indépendamment de son appartenance à l'un ou l'autre sexe. En transposant la notion d'égalité des chances sur le plan collectif, entre deux groupes sociaux, le Conseil d'Etat méconnaît le caractère individuel des droits constitutionnels que l'Etat confère à chaque citoyen. Il est d'ailleurs intéressant de noter que, selon une allégation des recourantes qui n'est pas contestée par le Conseil d'Etat, aucun autre canton suisse n'exige des filles des prestations supérieures à celles des garçons pour accéder à l'école secondaire. d) Compte tenu de tous ces éléments, le Tribunal fédéral doit constater que dans la mesure où les autorités vaudoises appliquent un système de barèmes différenciés, défavorable aux filles, pour les examens d'admission au collège secondaire, elles violent le principe de l'égalité des droits entre hommes et femmes tel qu'il est inscrit à l' art. 4 al. 2 Cst. 6. Les recourantes font également valoir que le système des barèmes différenciés, visant à instaurer un numerus clausus au détriment des filles, serait dépourvu de toute base légale. BGE 108 Ia 22 S. 32 Comme on l'a vu (supra consid. 2), l'art. 117 de la loi vaudoise sur l'instruction publique donne aux élèves un certain droit à être admis dans les collèges communaux, s'ils remplissent les conditions d'âge et d'examen déterminées par la loi, le règlement et le programme des cours. L'art. 60 du règlement précise même qu'un élève peut être admis à titre régulier sans examen, s'il a suivi régulièrement la classe et la section correspondante d'un établissement secondaire officiel de Suisse. Le droit cantonal ne prévoit donc nullement un examen concours qui a pour résultat d'instituer un numerus clausus pour l'admission dans les collèges secondaires communaux. Il n'est pas davantage question d'un système basé sur l'égalité des chances entre garçons et filles, tel que le conçoit le Conseil d'Etat. En réalité, ce système résulte d'une simple directive interne du Département de l'instruction publique aux directeurs des collèges en 1971. Au sujet de la non-transparence de ces règles d'examen, il est révélateur que lors des débats au Grand Conseil sur la motion Marianne Fritsch et consorts concernant les examens d'admission dans les collèges secondaires du 4 septembre 1978, aucun député n'ait soulevé la question du système des barèmes différenciés (voir Bulletins du Grand Conseil, session extraordinaire "Septembre 1978", vol. 1, p. 1672 ss; session ordinaire "Automne 1978", vol. 2a, p. 1553 ss et 1562; session ordinaire "Printemps 1979", vol. 1a, p. 744 ss). Ce n'est que lors de la discussion au sujet du Rapport du Conseil d'Etat sur l'initiative fédérale "pour l'égalité des droits entre hommes et femmes" que le rapporteur de la majorité de la commission relevait que la question du barème établi pour chacun des sexes avait soulevé une longue discussion; il se bornait cependant à constater que "dans le domaine de l'égalité entre les sexes, l'idéal n'est pas atteint" (voir Bulletin du Grand Conseil, session ordinaire "Printemps 1979", vol. 1a, p. 1105). Dans ces conditions, il faut admettre que les systèmes du numerus clausus et des barèmes différenciés, tels qu'ils sont pratiqués par les autorités cantonales pour les examens d'admission dans les collèges secondaires communaux n'ont pas de base légale et consacrent une application arbitraire du texte légal (sur la question du numerus clausus: voir ATF du 4 décembre 1981, en la cause Goël c. Conseil d'Etat vaudois, non publié). A cet égard, le grief des recourantes se révèle donc également fondé. 7. Compte tenu de ce qui précède, les décisions du Conseil BGE 108 Ia 22 S. 33 d'Etat vaudois du 9 octobre 1981 doivent être annulées pour violation de l' art. 4 al. 2 Cst. et arbitraire. En application de l' art. 159 al. 1 OJ , l'Etat de Vaud devra verser des dépens à chacun des deux avocats qui représentaient les recourantes.

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Urteilskopf 121 II 190 32. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 18 mai 1995 dans la cause Fondation WWF Suisse et consorts contre Losinger Sion SA et consort, commune de Collombey-Muraz, Conseil d'Etat et Tribunal cantonal du canton du Valais (recours de droit administratif)

Regeste Steinbruchzone; Umweltverträglichkeitsprüfung; Beschwerdelegitimation einer gesamtschweizerischen Vereinigung; Art. 55 USG , Art. 5 und 12 NHG , Art. 5 UVPV . Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid, welcher eine Beschwerde als unzulässig erklärte (E. 3a). Beschwerderecht der gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen gemäss Art. 55 USG (E. 3b/aa). Beschwerde gegen einen Entscheid, der einen Nutzungsplan betrifft; das Nutzungsplanverfahren wird als massgebliches Verfahren im Sinne von Art. 5 UVPV betrachtet (E. 3b/bb). Beschwerderecht der gesamtschweizerischen Natur- und Heimatschutzvereinigungen im Sinne von Art. 12 NHG ; die Tragweite des BLN-Inventars und der Begriff der Bundesaufgabe (E. 3c).

Sachverhalt ab Seite 191 BGE 121 II 190 S. 191 La société anonyme Losinger Sion SA (ci-après: Losinger SA) a exploité à partir de l'année 1983 une carrière au lieu-dit "La Barme", à Collombey-Muraz, au bénéfice d'une autorisation dont l'échéance avait été fixée au 31 décembre 1989. En 1990, les autorités de la commune de Collombey-Muraz ont entrepris une procédure de révision du plan des zones, qui était entré en vigueur en 1975; le projet mis à l'enquête publique délimitait une "zone de carrières, gravières" au lieu-dit "La Barme"; ce périmètre avait été défini en fonction des projets de Losinger SA, qui voulait extraire "un volume de 800'000 m3 ou 2'000'000 t, soit une durée de 20 ans d'exploitation" (cf. rapport d'août 1989, intitulé "Carrière de Collombey, Etude d'impact générale"). La Fondation WWF Suisse (ci-après: le WWF) s'est opposée à la création de la zone de carrière de "La Barme", en invoquant en particulier les intérêts de la protection de la nature et du paysage et en se référant à ce propos à l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels (inventaire IFP; cf. ordonnance du 10 août 1977 concernant cet inventaire [OIFP], RS 451.11). La partie sud de la zone de gravière empiétait en effet sur le périmètre de l'objet 1709, "Blocs erratiques au-dessus de Monthey et de Collombey". Le conseil municipal de Collombey-Muraz a écarté les oppositions - en fixant cependant une durée d'exploitation de sept ans - et l'assemblée primaire a adopté le nouveau plan des zones. Le WWF a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais, qui est aussi l'autorité compétente pour approuver - "homologuer", selon la terminologie du droit valaisan - les plans d'affectation des communes. Le 25 septembre 1991, le Conseil d'Etat a homologué le nouveau plan des zones, à l'exception de la zone de carrière, pour laquelle il a réservé sa BGE 121 II 190 S. 192 décision. L'homologation de cette dernière zone est intervenue le 9 septembre 1992; à la même date, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable le recours formé par le WWF. Cette organisation s'est pourvue devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal, qui a confirmé le prononcé d'irrecevabilité, en considérant en substance que le WWF ne disposait pas d'un droit de recours dans ce domaine, ni en vertu de l'art. 12 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451), ni sur la base de l'art. 55 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01). Agissant par la voie du recours de droit administratif, le WWF a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par la Cour de droit public, en faisant valoir que les autorités cantonales auraient dû lui reconnaître la qualité pour recourir. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé l'affaire au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Dans son recours de droit administratif, le WWF se plaint de ne pas avoir été admis à participer à la procédure devant le Conseil d'Etat et le Tribunal cantonal, selon lui en violation des art. 55 LPE et 12 LPN. a) Une décision de refus d'entrer en matière prise par une autorité cantonale statuant en dernière instance (cf. art. 98 let . g OJ) - ou une décision de cette autorité confirmant une décision antérieure d'irrecevabilité - peut, même quand elle est fondée sur le droit cantonal de procédure, faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral dans les cas où l'autorité, si elle avait statué sur le fond, aurait dû appliquer le droit administratif fédéral ( ATF 120 Ib 379 consid. 1b, ATF 118 Ia 8 consid. 1a, ATF 118 Ib 326 consid. 1b, ATF 116 Ib 8 et les arrêts cités). L'arrêt du Tribunal cantonal est fondé sur les art. 44 et 80 al. 1 let. a LPJA, qui définissent la qualité pour recourir devant les autorités cantonales. Il est cependant aussi fondé sur des règles formelles du droit fédéral, à savoir les art. 55 LPE et 12 LPN. En outre, si la Cour de droit public était entrée en matière, elle aurait dû notamment se prononcer sur l'application de l' art. 9 LPE et des dispositions de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (OEIE; RS 814.011), puisque le WWF se plaignait de la violation de ces prescriptions. La voie du recours BGE 121 II 190 S. 193 de droit administratif est donc ouverte dans cette mesure (cf. ATF 120 Ib 70 consid. 1b/bb et les arrêts cités). Le WWF a qualité pour recourir ( art. 103 let. a OJ ) et les autres conditions de recevabilité sont remplies. b) aa) Aux termes de l' art. 55 al. 1 LPE , les organisations nationales dont le but est la protection de l'environnement - c'est le cas du WWF (cf. ch. 3 de l'annexe de l'ordonnance relative à la désignation des organisations de protection de l'environnement habilitées à recourir [ODOP; RS 814.076], en relation avec l' art. 55 al. 2 LPE ) - ont le droit de recourir dans la mesure où le recours administratif au Conseil fédéral ou le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est admis contre des décisions des autorités cantonales ou fédérales relatives à la planification, à la construction ou à la modification d'installations fixes soumises à l'étude de l'impact sur l'environnement selon l' art. 9 LPE ; l' art. 55 al. 3 LPE précise que ces organisations sont également habilitées à user des moyens de recours prévus par le droit cantonal. Selon l'arrêt attaqué, l'organisation recourante ne saurait se prévaloir de l' art. 55 LPE car la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (celle du recours administratif au Conseil fédéral n'entre de toute manière pas en considération dans le cas particulier) ne serait pas ouverte lorsque le contenu d'un plan d'affectation communal général est contesté. Or la jurisprudence admet précisément que, dans certaines hypothèses, les décisions cantonales sur les plans d'affectation au sens de l' art. 14 LAT , indépendamment de leur qualification selon le droit cantonal (plan d'affectation général, spécial, etc.), fassent l'objet d'un recours de droit administratif. Le motif retenu par la cour cantonale ne suffit donc pas à exclure l'application de l' art. 55 LPE . Il y a donc lieu d'examiner si les décisions d'adoption et d'homologation de la zone de carrière doivent être considérées comme des décisions relatives à la planification d'une installation soumise à l'étude de l'impact sur l'environnement. bb) Les "installations pouvant affecter sensiblement l'environnement" mentionnées dans l'annexe à l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement, sont soumises à cette procédure spéciale ( art. 9 al. 1 LPE , art. 1er et 2 OEIE ). Il en va en particulier ainsi des "gravières, sablières, carrières et autres exploitations d'extraction de matériaux non utilisés à des fins de production d'énergie, d'un volume global d'exploitation supérieur à 300'000 m3" (ch. 80.3 annexe OEIE). BGE 121 II 190 S. 194 Aux termes de l' art. 5 al. 1 OEIE , l'étude d'impact est effectuée par l'autorité qui, dans le cadre de la procédure d'autorisation ou d'approbation, est compétente pour décider de la réalisation de l'installation; pour une carrière répondant aux conditions précitées, il appartient au canton de déterminer la "procédure décisive" dans laquelle doit s'effectuer cette étude ( art. 5 al. 2 et 3 OEIE , ch. 80.3 annexe OEIE). L'art. 5 al. 3 in fine OEIE dispose que "dans tous les cas où les cantons prévoient l'établissement d'un plan d'affectation spécial, c'est cette procédure qui est considérée comme procédure décisive, à condition qu'elle permette de procéder à une EIE exhaustive". Le Conseil d'Etat du canton du Valais a édicté un règlement d'application de l'ordonnance fédérale relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (ci-après: RAEIE); pour les carrières et autres exploitations visées au ch. 80.3 annexe OEIE, ce règlement prévoit que la procédure d'autorisation de construire est en principe la "procédure décisive" (art. 4 al. 2 RAEIE, qui renvoie à l'annexe à ce règlement). L'art. 5 RAEIE (note marginale: plans d'affectation spéciaux) dispose cependant ce qui suit: "En dérogation à l'article 4, alinéa 2, et dans tous les cas où l'installation nécessite l'élaboration d'un plan d'affectation spécial au sens des articles 5, alinéa 3, OEIE et 12 de la loi cantonale du 23 janvier 1987 sur l'aménagement du territoire (LCAT) et que les dispositions comportent des mesures détaillées applicables à un projet dont il est possible de définir l'ampleur et la nature de l'impact sur l'environnement, la procédure d'élaboration du plan d'affectation spécial est considérée comme procédure décisive." L' art. 5 al. 3 OEIE , en employant la notion de "plan d'affectation spécial", ne se réfère pas à un instrument particulier du droit cantonal de l'aménagement du territoire; cette disposition s'applique lorsque, dans une procédure de planification au sens des art. 14 ss LAT (adoption ou révision d'un plan général d'affectation, établissement d'un plan d'affectation pour une portion limitée du territoire communal, etc.), les caractéristiques d'un projet soumis à étude d'impact sont déterminées avec une précision suffisante, de telle sorte que l'autorité compétente est en mesure d'examiner si ce projet répond aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (cf. Robert Wolf, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, URP/DEP 1992 p. 147/148; cf. ATF 116 Ib 50 consid. 4c). Cela étant, en droit cantonal valaisan, le "plan d'aménagement détaillé" défini à l'art. 12 al. 1 et 2 LCAT - auquel renvoie l'art. 5 RAEIE - est un BGE 121 II 190 S. 195 plan d'affectation qui "précise pour certaines parties du territoire communal des mesures particulières d'aménagement et règle dans le détail l'affectation du sol"; il est soumis, en principe, à la même procédure d'adoption et d'homologation que le "plan d'affectation des zones" (art. 12 al. 4, art. 33 ss LCAT). Comme le droit cantonal prévoit la délimitation de zones spéciales réservées à l'extraction de matériaux (art. 11 al. 2 LCAT), les communes étant alors chargées de fixer "des conditions limitant l'atteinte au paysage et à l'environnement et garantissant leur remise en état" (art. 26 al. 2 LCAT), l'adoption d'une zone de carrière dans le cadre de la révision d'un plan d'affectation des zones est en principe liée à un projet concret d'exploitation et elle peut, selon les cas, être assimilée à l'adoption d'un plan d'aménagement détaillé indépendant d'une procédure générale d'adaptation. Dans le cas particulier, la zone de carrière a été délimitée par les autorités communales en fonction d'un projet concret et précis présenté par l'intimée Losinger SA (conditions d'exploitation, durée, volume, types d'installations, etc.) et elle a fait l'objet d'une décision d'homologation distincte; l'étude d'impact, pour autant que la carrière litigieuse fût soumise à cette exigence, aurait donc dû être effectuée à ce stade-là, en vertu de l' art. 5 al. 3 OEIE et de l'art. 5 RAEIE. cc) Dans leur réponse au recours, les intimés Losinger SA et consort soutiennent qu'une étude d'impact a été effectuée - à tout le moins en première étape - car les autorités communales disposaient du rapport intitulé "Carrière de Collombey, Etude d'impact générale", qu'ils avaient établi en 1989. Or tel n'est manifestement pas le cas: même si ce document était assimilé à un rapport d'impact au sens des art. 7 ss OEIE , il est constant que ni le service cantonal spécialisé, ni l'autorité compétente n'ont procédé à l'examen prévu aux art. 12 ss OEIE , et que les autres prescriptions formelles du droit fédéral (consultation du rapport et de la décision, etc.) n'ont pas été observées. Cela étant, ni le Conseil d'Etat, ni le Tribunal cantonal ne se sont prononcés au sujet du volume global d'exploitation de la carrière litigieuse, sur la base du plan initialement homologué ou après la réduction du périmètre; les décisions cantonales ne fixent aucune limite à ce propos (le conseil municipal s'est borné à imposer une durée d'exploitation de sept ans). Or cette question est déterminante quant à la nécessité d'une étude d'impact, dès lors que le ch. 80.3. annexe OEIE prévoit à cet égard une valeur de seuil de 300'000 m3. Dans leur réponse au recours, les intimés affirment que le volume annuel d'exploitation ne BGE 121 II 190 S. 196 devrait pas dépasser 40'000 m3 et qu'en conséquence, le volume global serait au maximum de 280'000 m3 (quantité près de trois fois inférieure à celle prévue dans le projet présenté en 1989 par les intimés); si tel était le cas, une étude de l'impact sur l'environnement ne serait pas exigée. Cette question aurait dû être examinée par le Tribunal cantonal, à tout le moins pour déterminer si les conditions de l' art. 55 LPE étaient réunies et si l'organisation recourante pouvait participer à la procédure cantonale. En refusant de se prononcer sur ce point, le Tribunal cantonal a violé le droit fédéral et le recours de droit administratif doit être admis. c) L'organisation recourante fait valoir que, même si l' art. 55 LPE n'était pas applicable en l'espèce, son droit de recours devant les autorités cantonales résultait de l' art. 12 LPN . aa) L' art. 12 al. 1 LPN confère aux associations de protection de la nature et du paysage d'importance nationale le droit de recourir au Tribunal fédéral lorsque des arrêtés ou ordonnances des cantons (dans le texte allemand: "Erlasse oder Verfügungen") peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif; la jurisprudence a déjà reconnu au WWF le droit de se prévaloir de cette disposition (cf. notamment ATF 119 Ib 254 consid. 1c, 397). Comme il est en principe exigé de l'organisation qui entend exercer son droit de recours au Tribunal fédéral qu'elle ait participé (au moins) à la procédure de dernière instance cantonale, la qualité pour recourir doit aussi lui être reconnue à ce stade (cf. ATF 118 Ib 296 consid. 2a et les arrêts cités). Les décisions cantonales visées par l' art. 12 al. 1 LPN ne sont cependant que les décisions prises lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération au sens de l' art. 24sexies al. 2 Cst. et de l' art. 2 LPN ( ATF 120 Ib 27 consid. 2c et les arrêts cités). En soi, l'adoption de plans d'affectation n'est pas une tâche de la Confédération au sens de ces dispositions ( ATF 120 Ib 27 consid. 2c/cc). bb) L'organisation recourante soutient néanmoins que les "décisions autour de l'objet IFP no 1709 représentent l'accomplissement d'une tâche de la Confédération". L'inventaire IFP est un inventaire fédéral d'objets d'importance nationale au sens de l' art. 5 LPN (cf. art. 1er al. 1 OIFP ). Aux termes de l' art. 6 LPN , l'inscription d'un objet dans un tel inventaire montre que cet objet mérite spécialement d'être conservé intact ou en tout cas d'être ménagé le plus possible (al. 1); lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, cette règle ne souffre d'exception que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à BGE 121 II 190 S. 197 cette conservation (al. 2). La loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage n'impose pas directement aux cantons de protéger les sites naturels, même s'ils sont reconnus d'importance nationale; les règles pertinentes relèvent du droit cantonal (cf. art. 24sexies al. 1 Cst. ) et les cantons ne reçoivent du législateur fédéral aucun mandat à cet égard (cf. ATF 120 Ib 27 consid. 2c/dd). Dès lors, même si les prescriptions d'un plan d'affectation doivent s'appliquer à des terrains compris dans le périmètre d'un objet figurant à l'inventaire IFP, les autorités cantonales qui adoptent les mesures de planification n'accomplissent pas pour autant une tâche de la Confédération. cc) L'organisation recourante fait encore valoir qu'une autorisation de défricher aurait dû être délivrée par l'autorité cantonale au moment de l'adoption de la zone de carrière, car son périmètre comprend des terrains en nature forestière; elle se réfère à cet égard à l'art. 12 de la nouvelle loi fédérale sur les forêts, entré en vigueur le 1er janvier 1993 (LFo; RO 1992 p. 2521). L'autorité forestière cantonale qui statue sur une demande d'autorisation de défricher (cf. art. 5 LFo ) accomplit une tâche de la Confédération (art. 2 let. b in fine LPN); une organisation d'importance nationale dispose donc, à cet égard, du droit de recours prévu à l' art. 12 LPN (cf. aussi art. 46 al. 3 LFo ). Dans le cas particulier, comme l'organisation recourante faisait valoir que "le secteur d'extraction se trouv[ait] en forêt", le Tribunal cantonal aurait dû examiner si une autorisation de défricher entrait en ligne de compte - l' art. 12 LFo dispose en effet que l'insertion de forêts dans une zone d'affectation est subordonnée à une autorisation de défricher -; sur ce point précis, il aurait dû reconnaître la qualité pour recourir au WWF. Le recours de droit administratif doit donc également être admis pour ce motif.

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Urteilskopf 120 III 131 44. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 25. Oktober 1994 i.S. D. (Rekurs)

Regeste Verwertung von im Prozess liegenden Forderungen ( Art. 122, 125, 132 SchKG und Art. 1 Abs. 2 ZGB ). Im Prozess liegende Forderungen stellen keine Vermögenswerte "anderer Art" im Sinne von Art. 132 SchKG dar. Sie sind deshalb grundsätzlich öffentlich zu versteigern, wenn keine Forderungsüberweisung nach Art. 131 SchKG zustande kommt. Das SchKG enthält diesbezüglich auch mit Blick auf den möglicherweise unbefriedigenden Versteigerungserlös solcher Forderungen keine Lücke, die nach Art. 1 Abs. 2 ZGB vom Gericht gefüllt werden könnte.

Sachverhalt ab Seite 131 BGE 120 III 131 S. 131 A.- In den Betreibungen Nr. 9138/8466 und 10301 des Betreibungsamtes X. gegen Erich D. wurden Forderungen gegen Jean Z. und die B.-Holding AG gepfändet. Es handelt sich dabei um bestrittene Forderungen, über die vor der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern ein Prozess geführt wird. BGE 120 III 131 S. 132 B.- Am 21. Juni stellte Erich D. den Antrag, analog Art. 132 SchKG habe die Aufsichtsbehörde das Verfahren für die Verwertung der gepfändeten Forderungen zu bestimmen. Die Verwertung sollte dadurch geschehen, dass der Schuldner verpflichtet werde, den im Prozesses über die gepfändeten Forderungen erstrittenen Erlös dem Betreibungsamt abzuliefern, soweit dies zur Befriedigung der Gläubiger nötig sei, das Betreibungsamt über den weiteren Gang des Prozesses zu unterrichten und ohne Zustimmung dieses Amtes keinerlei Vergleiche abzuschliessen. Auf Antrag des Betreibungsamtes X. wies der Gerichtspräsident von X. das Gesuch mit Entscheid vom 20. Juli 1994 ab. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies einen Rekurs von Erich D. mit Entscheid vom 13. September 1994 ab und bestätigte das Urteil des Gerichtspräsidenten von X. C.- Erich D. gelangt mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Weitere Vernehmlassungen sind keine eingeholt worden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das SchKG kennt als ordentliche Verwertungsart die öffentliche Versteigerung der Vermögenswerte, weil diese in der Regel am meisten Gewähr dafür bietet, dass ein objektiver Erlös erzielt werden kann. Diese Verwertungsart ist im Gesetz ausdrücklich auch für Forderungen vorgesehen (Art. 122 i.V.m. Art. 125 SchKG ; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 30, Rz. 22). Sofern eine Forderung allerdings fällig und unbestritten ist, hat sie das Betreibungsamt ohne weiteres einzuziehen ( Art. 100 SchKG ; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1993, S. 223). Neben der öffentlichen Versteigerung sieht das Gesetz ausserordentliche Verwertungsarten vor. Abgesehen vom Freihandverkauf ( Art. 130 SchKG ) lässt das Gesetz, weil der Verkauf bestrittener Forderungen wenig verspricht (FRITZSCHE/WALDER, § 30 Rz. 22), insbesondere die Forderungsüberweisung zu ( Art. 131 SchKG ). Die Forderungsüberweisung kann allerdings nicht gegen den Willen der Gläubiger erfolgen, auch wenn bei der Übernahme eines BGE 120 III 131 S. 133 gepfändeten Anspruchs zur Eintreibung ( Art. 131 Abs. 2 SchKG ) nicht immer alle Gläubiger zustimmen müssen ( BGE 43 III 62 f.; AMONN, S. 232; BBl 1991 III 96). Bei Vermögensbestandteilen anderer Art überlässt es zudem das Gesetz der Aufsichtsbehörde, die geeignete Verwertungsart zu bestimmen ( Art. 132 SchKG ). Wie bereits im kantonalen Verfahren verlangt der Rekurrent auch mit seinem Rekurs an das Bundesgericht, dass die Aufsichtsbehörde eine andere Verwertungsart als die öffentliche Versteigerung anordnet. Er befürchtet, dass die im Prozess liegenden Forderungen nur einen im Verhältnis zu ihrem angeblichen Nominalbetrag kleinen Erlös bringen. Seines Erachtens wäre es sowohl in seinem eigenen Interesse wie auch in jenem der Gläubiger angezeigt, ihn die Prozesse weiterführen und das Prozessergebnis dem Betreibungsamt abliefern zu lassen, soweit es für die Befriedigung der Gläubiger einschliesslich der Kosten nötig ist. 2. Wie schon die kantonalen Instanzen festgestellt haben, hätte das vom Rekurrenten vorgeschlagene Vorgehen den Vorteil, dass die Forderungen im Rahmen ihres tatsächlichen Bestandes und nicht nur eines allfälligen Versteigerungserlöses zur Befriedigung der Gläubiger herangezogen werden könnten und ein Überschuss überdies dem Rekurrenten verbliebe. Andererseits wäre die Folge, dass die Gläubiger bis zum Abschluss des Prozesses überhaupt nichts erhielten. Es fragt sich somit, ob ein solches Vorgehen zulässig und - falls dies zu bejahen ist - mit Blick auf die beteiligten Interessen nach Ermessen der Aufsichtsbehörde angezeigt ist ( Art. 132 Abs. 3 SchKG ). Art. 132 Abs. 1 handelt von Vermögensbestandteilen "anderer Art". Diese werden durch die anschliessenden Beispiele konkretisiert. Dabei handelt es sich regelmässig um Vermögensrechte, die entweder gar nicht oder nur in begrenztem Rahmen übertragbar sind. Nach herrschender Lehre gehören Geldforderungen, auch wenn sie bestritten sind, nicht dazu (JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 1 zu Art. 132 SchKG ). Dafür kann sich die Lehre auf die Gesetzessystematik abstützen, weil die vorstehende Bestimmung ( Art. 131 SchKG ) in ihrem ersten Absatz von Geldforderungen, welche keinen Markt- oder Börsenpreis haben, und in ihrem zweiten Absatz allgemein von "Ansprüchen" handelt, die zur Eintreibung übernommen werden können. Eine direkte Anwendung von Art. 132 kommt damit nicht in Frage. Dies hat der Rekurrent nicht verkannt. Er macht aber geltend, es liege eine Gesetzeslücke vor, die im Sinne von Art. 132 SchKG zu füllen sei. BGE 120 III 131 S. 134 3. a) Das Gesetz sieht für die Verwertung von Forderungen ein Verfahren vor, dass unbestrittenermassen vorliegend auch grundsätzlich möglich ist. Die vom Rekurrenten geltend gemachte Besonderheit des vorliegenden Falles, dass nämlich über die gepfändete Forderung bereits ein Prozess hängig sei, weicht nicht derart stark vom Normalfall ab, so dass von einem im Gesetz nicht geregelten Sachverhalt ausgegangen werden könnte (vgl. BGE 118 II 140 ). Als unbefriedigend erscheint, dass eine Forderung bei der Versteigerung wesentlich weniger einbringt, als bei ihrer Durchsetzung zu erwarten ist. Diese Gefahr besteht indessen nicht nur bei im Prozess liegenden sondern bei allen bestrittenen Forderungen. Das Gesetz sieht aber die Versteigerung gerade für bestrittene Forderungen vor. Auf unbestrittene und fällige Forderungen findet nämlich nicht Art. 125 sondern Art. 100 SchKG Anwendung. Zudem kennt das Gesetz selber die Möglichkeit, die Forderung den Gläubigern zur Eintreibung oder an Zahlungsstatt zuzuweisen ( Art. 131 SchKG ). Dadurch wird die Gefahr eines unzureichenden Verwertungsergebnisses vermieden. Dieses Vorgehen setzt allerdings das Einverständnis der Gläubiger voraus. Art. 131 SchKG zeigt aber, dass der Gesetzgeber das Problem gesehen, jedoch eine andere Lösung als die vom Rekurrenten verlangte verankert hat. Insofern liegt keine echte Lücke vor. b) Es fragt sich demgemäss nur, ob eine unechte Lücke gegeben ist. Darunter wird eine Regelung im Gesetz angesehen, die zwar auf die sich stellende Rechtsfrage eine Antwort gibt, welche aber derart unbefriedigend ist, dass angenommen werden muss, es fehle eine Ausnahmebestimmung (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1962, N. 271 zu Art. 1 ZGB ). Es fehlt nicht eine Regelung, sondern die vom Gesetz vorgesehene soll korrigiert werden. Damit wird aber der Rahmen von Art. 1 Abs. 2 ZGB gesprengt. Das Gericht ist nicht Gesetzgeber. Es ist zur Lückenfüllung nur berechtigt, wenn das Gesetz auf eine Frage schweigt, die sich tatsächlich stellt ( BGE 117 III 3 E. 2b). Entsprechend verbindet die Lehre den Begriff der unechten Lücke mit Art. 2 Abs. 2 ZGB (DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, SPR Bd II, Basel und Stuttgart 1967, S. 100; MEIER-HAYOZ, N. 295 zu Art. 1 ZGB ; MERZ, Berner Kommentar, 1962, N. 25 zu Art. 2 ZGB ). Nur wenn die Anwendung der im Gesetz vorgesehenen Norm einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch darstellte, kann das Gericht von ihr abweichen. Eine Lückenfüllung ausserhalb des von Art. 2 ZGB gesteckten Rahmens ist grundsätzlich unzulässig (MEIER-HAYOZ, N. 302 ff. zu Art. 1 ZGB ). BGE 120 III 131 S. 135 c) Vorliegend sind die Voraussetzungen von Art. 2 ZGB indessen nicht gegeben. Dass die Gläubiger kein Vorgehen nach Art. 131 SchKG beantragt haben, ist ihr gutes Recht, müssten sie doch diesfalls ein erhebliches Kostenrisiko eingehen. Überdies erhielten sie vorerst gar nichts, sondern müssten den Prozessausgang abwarten. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass ihr Entscheid in irgend einer Weise rechtsmissbräuchlich wäre. Die Vorinstanz hat es deshalb zu Recht abgelehnt, in analoger Anwendung von Art. 132 SchKG besondere Anordnungen für die Verwertung zu treffen, und der Rekurs ist abzuweisen.

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Urteilskopf 91 IV 211 57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. November 1965 i.S. Trumpf gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

Regeste Art. 90 SVG , Art. 117 und 125 StGB . Durch die Strafe wegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung wird die Gefährdung der allgemeinen Verkehrssicherheit und die konkrete Gefährdung der getöteten oder verletzten Personen mitabgegolten.Neben Art. 117 und 125 StGB ist daher Art. 90 SVG nur anwendbar, wenn ausser den getöteten oder verletzten Personen eine weitere konkret gefährdet worden ist.

Sachverhalt ab Seite 212 BGE 91 IV 211 S. 212 A.- Trumpf führte am Abend des 4. März 1964 gegen 18 Uhr einen Personenwagen von Eiken herkommend Richtung Frick. In der Nähe dieser Ortschaft wurde er etwa 300-400 m vor der Tanksperre von einem andern Personenwagen überholt, worauf er mit einer Geschwindigkeit von ca. 100 km/Std und in einem Abstand von 50 m hinter diesem Wagen fuhr. Bei der Tanksperre stand die 1892 geborene Frau Schmid und ihr 10-jähriges Enkelkind am rechten Strassenrand. Trumpf sah die beiden nach seinen Angaben erst auf eine Entfernung von etwa 50 m, als das vorausfahrende Fahrzeug an ihnen vorbei war und Frau Schmid die Strasse zu überqueren begann. Er bremste sofort, konnte aber nicht mehr verhindern, dass Frau Schmid von seinem Wagen erfasst und auf der Stelle getötet wurde. B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob gegen Trumpf Anklage wegen Verletzung von Verkehrsregeln und wegen fahrlässiger Tötung. Das Bezirksgericht Laufenburg sprach ihn durch Urteil vom 10. Dezember 1964 frei. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hob das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Juni 1965 das bezirksgerichtliche Urteil auf und verurteilte den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung und Widerhandlung gegen Art. 26 Abs. 2 und 32 Abs. 1 SVG in Anwendung von Art. 117 StGB , Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 68 Ziff. 1 StGB zu einer auf drei Jahre bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von sieben Tagen. BGE 91 IV 211 S. 213 C.- Trumpf führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, es aufzuheben und die Sache zu seiner gänzlichen Freisprechung, eventuell zur Freisprechung von der Anklage der Übertretung von Verkehrsregeln an das Obergericht zurückzuweisen. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 4. Das Obergericht erklärte den Beschwerdeführer sowohl der fahrlässigen Tötung nach Art. 117 StGB als auch der Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig und verurteilte ihn wegen Verwirkung zweier Strafen in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB zu einer Gesamtstrafe. Es begründet die Idealkonkurrenz, die es im Gegensatz zu den Ausführungen in BGE 91 IV 32 ff. zwischen den Verletzungsdelikten des StGB und den Straftatbeständen des Art. 90 SVG annimmt, mit der zuletzt geltenden Rechtsprechung zu Art. 237 Ziff. 2 StGB ( BGE 76 IV 125 ), davon ausgehend, dass auch in Art. 90 SVG der öffentliche Verkehr unmittelbares und selbständig geschütztes Rechtsgut sei, während die Art. 117 und 125 StGB ausschliesslich Leib und Leben bestimmter Einzelpersonen schützten, so dass die abstrakte Gefährdung, die sich ausser gegen den Verletzten auch gegen einen unbestimmten Kreis weiterer Verkehrsteilnehmer richte, von keiner der Bestimmungen des StGB erfasst werde und dass darum auch die wegen Tötung oder Körperverletzung ausgesprochene Strafe das Verschulden des Täters nicht allseitig abgelte. Die Auffassung des Obergerichts, dass der Gefährdungstatbestand des Art. 90 SVG und die Verletzungsdelikte der Art. 117 und 125 StGB dem Schutze verschiedener Rechtsgüter dienten und deshalb keine dieser Bestimmungen den Unrechtsgehalt der Tat vollständig erfassen könne, verkennt, dass zwischen zwei Bestimmungen trotz der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter nicht notwendig Idealkonkurrenz bestehen muss (vgl. BGE 85 IV 180 /181; HAEFLIGER, ZStR 1965, 268). Gesetzeskonkurrenz (unechte) liegt nicht nur vor, wenn wie im Falle der Spezialität der besondere Tatbestand den allgemeinen in allen Teilen in sich schliesst, sondern auch dann, wenn der eine Tatbestand nicht mit allen einzelnen Merkmalen, wohl aber wertmässig, dem Verschulden und Unrecht nach, im BGE 91 IV 211 S. 214 andern enthalten ist, so dass die eine Bestimmung die andere konsumiert. Fahrlässige Tötung und Körperverletzung ( Art. 117 und 125 StGB ) können im Strassenverkehr gewöhnlich nicht anders als durch Verletzung von Verkehrsregeln begangen werden. Ursache des Verletzungserfolges ist dann diese Widerhandlung mit der ihr notwendig innewohnenden abstrakten Verkehrsgefährdung und die aus dieser hervorgegangene konkrete Gefährdung einer oder mehrerer bestimmter Personen ( Art. 90 SVG ). In gleichem Masse, wie der Eintritt einer Verletzung nur die Folge der vorausgegangenen abstrakten und konkreten Gefährdung ist, besteht auch zwischen der Rechtswidrigkeit des Gefährdungstatbestandes und jener des Verletzungsdelikts ein unmittelbarer, enger Zusammenhang, denn rechtswidrig ist die eingetretene Tötung oder Körperverletzung nur, wenn es auch das gefährdende Verkehrsverhalten war. Das Unrecht der Gefährdung, das Grundlage und Voraussetzung des Unrechts der Verletzung ist, bildet mit diesem zusammen ein untrennbares Ganzes und ist daher sinngemäss in den Straftatbeständen der Art. 117 und 125 StGB mitenthalten. Entsprechendes gilt für das Verschulden. Wie in BGE 91 IV 32 f. ausgeführt wurde, liegt die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, welche die Fahrlässigkeit bei den Verletzungsdelikten der Art. 117 und 125 StGB ausmacht, bei Verkehrsunfällen gerade darin, dass sich der Täter der Verletzung von Verkehrsregeln und damit der Verkehrsgefährdung schuldig machte. Das Verschulden, das in der Gefährdung der Verkehrssicherheit und der Sicherheit einzelner Personen liegt, bestimmt denn auch den Grad des Verschuldens, das dem Täter wegen Tötung oder Körperverletzung zur Last fällt. Je unvorsichtiger oder rücksichtsloser ein Fahrzeugführer sich benimmt, umso grösser ist die abstrakte und konkrete Gefährdung und damit auch sein Verschulden, und desto schwerer wird er für die Tötung oder Körperverletzung bestraft, zu der die Gefährdung geführt hat. Durch die nach Art. 117 oder 125 StGB ausgefällte Strafe wird daher notwendig auch das in der Gefährdung der Verkehrssicherheit liegende Verschulden mitabgegolten. Es darf daneben nicht auch noch Art. 90 SVG angewendet werden, ansonst der Täter für dasselbe Verschulden zweimal bestraft würde. Dem Umstand, dass Art. 90 Ziff. 1 SVG in erster Linie die allgemeine Sicherheit im Strassenverkehr gewährleisten will, BGE 91 IV 211 S. 215 kommt infolgedessen keine erhebliche Bedeutung mehr zu, dies umso weniger, als der Schutz der Allgemeinheit auch den Schutz der Einzelpersonen umfasst und deshalb Art. 90 Ziff. 1 SVG mindestens mittelbar auch Leib und Leben schützt. Dass Art. 90 SVG neben der Verkehrssicherheit zugleich die Sicherheit der einzelnen Verkehrsteilnehmer zum Zwecke hat, ergibt sich deutlich aus Ziff. 2 dieser Bestimmung, wo ausdrücklich von der Sicherheit anderer die Rede ist. Ohne Belang ist auch, dass das SVG keine dem Art. 65 Abs. 4 MFG entsprechende Bestimmung enthält. Mit dieser im Jahre 1932 erlassenen Regel sollte der Richter der Aufgabe enthoben werden, auf dem Wege der Auslegung zu ermitteln, welche von mehreren Bestimmungen allein anwendbar sei, und zugleich wollte verhindert werden, dass die Meinung aufkommen könnte, die eidgenössischen Strafnormen des MFG hätten gegenüber den kantonalen gemeinen Straftatbeständen den Vorrang. Das Fehlen einer Kollisionsnorm im SVG hat bloss zur Folge, dass der Richter das Verhältnis gleichzeitig zutreffender Strafbestimmungen selber nach den allgemeinen Konkurrenzregeln zu bestimmen hat. Wie dargetan wurde, führt die Abwägung des Wertverhältnisses zwischen Art. 90 SVG und den Tatbeständen der Art. 117 und 125 StGB zum Ergebnis, dass diese Bestimmungen die Anwendung der erstern zufolge Konsumtion ausschliessen. Die gleiche Auffassung ist auch in der Literatur vorherrschend (SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 83 ff., 158, 174; SCHWANDER, Schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl. S. 152; MEYER, ZStR 1960, 39; RUSCONI, ZStR 1964, 392 ff.; HAEFLIGER, ZStR 1965, 263 f.). Da die Gefährdung der allgemeinen Sicherheit und die konkrete Gefährdung des Getöteten oder Verletzten durch die Strafe wegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung gesühnt werden, ist Idealkonkurrenz zwischen Art. 90 SVG einerseits und Art. 117 und 125 StGB anderseits nur möglich, wenn neben der getöteten oder verletzten Person eine weitere konkret gefährdet worden ist. 5. Der Beschwerdeführer wird nicht beschuldigt, er habe ausser Frau Schmid noch eine weitere Person, namentlich den die getötete Fussgängerin begleitenden Knaben konkret gefährdet. Art. 68 Ziff. 1 StGB ist somit zu Unrecht angewendet worden. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es den Beschwerdeführer BGE 91 IV 211 S. 216 einzig wegen fahrlässiger Tötung nach Art. 117 StGB , nicht auch wegen Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 SVG , bestrafe. Ob dabei die Vorinstanz anstelle der ausgefällten Strafe von sieben Tagen Gefängnis, die ohnehin schon die untere Grenze des in Art. 117 StGB vorgesehenen Strafrahmens fast erreicht, auf eine noch mildere Strafe erkennen will, steht ihrem Ermessen anheim.

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Urteilskopf 100 V 114 29. Urteil vom 8. August 1974 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Z. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

Regeste Nachzahlung von Leistungen ( Art. 48 IVG ). - Soweit die Anmeldung bei der Invalidenversicherung ( Art. 46 IVG ) hinreichend substantiiert ist, bleibt sie während der fünfjährigen Verwirkungsfrist wirksam. - Begriff des anspruchsbegründenden Sachverhalts bei Renten (Art. 48 Abs. 2 Satz 2).

Sachverhalt ab Seite 114 BGE 100 V 114 S. 114 A.- Die 1930 geborene Esther Z. leidet seit 1952 an einer genuinen Epilepsie mit sekundären schweren Auswirkungen psychischer und charakterlicher Natur. Sie meldete sich im Januar 1961 bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um medizinische Massnahmen sowie um einen "Unterstützungsbeitrag BGE 100 V 114 S. 115 an die ausserordentlichen Kosten" eines Klinik- und Erholungsaufenthaltes, die sich auf über Fr. 1200.-- belaufen würden. Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 9. Juni 1961 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab. B.- Im Dezember 1971 wurde die 1950 geschlossene Ehe der Versicherten gemäss Art. 141 ZGB geschieden. Die beiden Kinder, geboren 1952 und 1957, wurden unter die elterliche Gewalt des Vaters gestellt. Mit Anmeldung vom November 1971 ersuchte Esther Z. erneut um medizinische Massnahmen sowie um eine Rente, welches Gesuch die Ausgleichskasse hinsichtlich der medizinischen Massnahmen ablehnte (Verfügung vom 31. Januar 1972). Die Invalidenversicherungs-Kommission beschloss am 30. Dezember 1971, der Versicherten eine ganze einfache Invalidenrente auszurichten; sie nahm an, die 450 Tage laut Variante 3a des Art. 29 Abs. 1 IVG hätten am 1. Januar 1960 zu laufen begonnen; wegen verspäteter Anmeldung könne die Rente gemäss Art. 48 Abs. 2 IVG aber erst ab 1. November 1970, d.h. 12 Monate vor der Anmeldung, zugesprochen werden; dieser Beschluss wurde der Versicherten mit Verfügung vom 23. Mai 1972 eröffnet. C.- Beschwerdeweise liess Esther Z. beantragen, es sei ihr die ganze Rente rückwirkend ab 1. März 1961 zuzuerkennen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess durch Entscheid vom 6. März 1973 die Beschwerde teilweise gut, indem es den Rentenbeginn auf 1. November 1966 festsetzte. Das Gericht ging im. wesentlichen davon aus, mit der Anmeldung vom Januar 1961 seien auch die Rechte bezüglich der Rente gewahrt worden;. da die Verwaltung damals fälschlicherweise über den Rentenanspruch nicht verfügt habe, sei jene Anmeldung weiterhin gültig geblieben. Mit der neuen Anmeldung vom November 1971 seien die seit März 1961 geschuldeten Leistungen "abgerufen" worden, welche aber wegen Art. 48 Abs. 1 IVG erst vom 1. November 1966 an ausgerichtet werden könnten. D.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die angefochtene Kassenverfügung wiederherzustellen. Wohl wahre ein Versicherter BGE 100 V 114 S. 116 mit der Anmeldung grundsätzlich alle zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Versicherung bestehenden Leistungsansprüche (EVGE 1962 S. 342, 1964 S. 189). Das Eidg. Versicherungsgericht habe jedoch im (nicht publizierten) Urteil i.S. Ugolini vom 5. Oktober 1972 jene Praxis präzisiert und unter anderem folgendes ausgeführt: "... Erlässt die Verwaltung aber auf die Anmeldung hin eine förmliche Verfügung, welche den Gesuchsteller nicht oder nur zum Teil befriedigt, dann obliegt es diesem, die Verfügung rechtzeitig anzufechten. Unterlässt er die Beschwerde, so erwächst die ergangene Verfügung in Rechtskraft mit der Wirkung, dass die Anmeldung - vorbehältlich des Art. 48 Abs. 2, Satz 2, IVG - als erledigt zu gelten hat. Die Nichteinlegung eines Rechtsmittels kommt alsdann hinsichtlich der in der Verfügung nicht eingeschlossenen Begehren einem konkludenten Verzicht des Versicherten auf die laufenden Leistungen gleich..." Da Esther Z. die ablehnende Verfügung vom 9. Juni 1961 nicht angefochten habe, sei ein Verzicht auf die Leistungen anzunehmen; dies umso mehr, als sie bis zur Geltendmachung der Rente 10 Jahre habe verstreichen lassen. Gestützt auf die Anmeldung vom November 1971 wäre daher eine über 12 Monate rückwirkende Leistungsgewährung ( Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG ) nur möglich, wenn die Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte. Unter dem anspruchsbegründenden Sachverhalt sei der Gesundheitsschaden zu verstehen, der zu einer Invalidität führen kann oder eine solche bereits bewirkte. Unbeachtlich sei in diesem Zusammenhang, ob die Beurteilung der Auswirkungen eines Gesundheitsschadens in der ersten Zeit auf Schwierigkeiten stosse. Es müsse dann eben auf die möglichen Feststellungen abgestellt werden; es könne nicht in Frage kommen, dass die Anmeldefrist erst im Zeitpunkt zu laufen beginne, in dem eine eindeutige Beurteilung möglich sei. Esther Z. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Sie habe 1961 nicht nur medizinische Massnahmen verlangt, sondern "auch einen Unterstützungsbeitrag (Rente)" beansprucht. Da das Rentenbegehren nicht rechtskräftig abgelehnt worden sei, habe jene Anmeldung ihre Wirkung nicht verloren. Die durch die Epilepsie entstandenen schweren Gesundheitsschäden hätte die Versicherte nicht erkennen können. BGE 100 V 114 S. 117 Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig ist zunächst, ob die Beschwerdegegnerin mit der Anmeldung im Jahre 1961 ihre Rechte auch hinsichtlich eines allfälligen Rentenanspruches gewahrt und ob folglich die Verwaltung es zu Unrecht unterlassen habe, über die Rente zu verfügen. a) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe im Januar 1961 neben medizinischen Massnahmen auch eine Rente beansprucht. Davon kann jedoch keine Rede sein, denn aus dem Anmeldeformular ergibt sich, dass mit dem "Unterstützungsbeitrag" lediglich um einen Beitrag an die für die Versicherte unerschwinglichen Kosten für einen Kur- und Erholungsaufenthalt ersucht worden war. Ist somit das Rentenbegehren weder ausdrücklich noch sinngemäss gestellt worden, so fragt es sich, ob die Verwaltung gleichwohl hätte darüber verfügen sollen. b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 46 IVG wahrt ein Versicherter mit der Anmeldung an die Invalidenversicherungs-Kommission grundsätzlich alle seine zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Versicherung bestehenden Leistungsansprüche, auch wenn er diese im Anmeldeformular nicht im einzelnen angibt (EVGE 1962 S. 342, 1964 S. 189). Dieser Grundsatz findet indessen nach BGE 99 V 46 keine Anwendung für Leistungen, die in keinem Zusammenhang mit den sich aus den Angaben des Versicherten ausdrücklich oder sinngemäss ergebenden Begehren stehen und für welche auch keinerlei aktenmässige Anhaltspunkte die Annahme erlauben, sie könnten ebenfalls in Betracht fallen. Denn die Abklärungspflicht der Invalidenversicherungs-Kommission (vgl. Art. 60 Abs. 1 IVG ) erstreckt sich trotz des erwähnten Grundsatzes nicht auf alle überhaupt möglichen Leistungsansprüche, sondern nur auf die vernünftigerweise mit dem vorgetragenen Sachverhalt und allfälligen bisherigen oder neuen Akten im Zusammenhang stehenden Leistungen. Macht der Versicherte später geltend, er habe auf eine weitere Leistung Anspruch als die ihm verfügungsmässig zugesprochenen oder verweigerten und er habe sich hiefür bereits gemeldet, so ist nach den gesamten Umständen des Einzelfalles im Lichte des Grundsatzes von Treu und Glauben zu prüfen, ob jene frühere - unpräzise - Anmeldung schon den später substantiierten Anspruch BGE 100 V 114 S. 118 umfasse. Ist dies zu verneinen, so können gestützt auf die neue Anmeldung die Leistungen nur im Rahmen des Art. 48 Abs. 2 IVG rückwirkend zugesprochen werden. c) Erscheint dagegen die frühere Anmeldung als hinreichend substantiiert, so fragt es sich, wie lange diese Anmeldung wirkt. In BGE 99 V 47 wurde dazu ohne nähere Begründung erklärt, die 5jährige Verwirkungsfrist seit dieser Anmeldung sei massgebend. Die Vorinstanz nimmt jedoch an, die Anmeldung entfalte ihre Rechtswirkungen ohne zeitliche Beschränkung weiter. Das Bundesamt für Sozialversicherung dagegen hält dafür, dass der Versicherte sich innerhalb von 12 Monaten bei der Verwaltung zu melden habe, wenn er noch weitere Ansprüche erhebe; denn auch in Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG werde in Fällen, wo der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte, vorausgesetzt, dass er die Anmeldung innert 12 Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt; es würde dem Zweckgedanken des Art. 48 IVG besser entsprechen, ginge man davon aus, der Versicherte habe weitere Ansprüche, die er zwar nicht ausdrücklich geltend gemacht hat, aber doch erwartet, innert 12 Monaten seit Erlass der Verfügung zu reklamieren. Der Auffassung der Vorinstanz, wonach eine hinreichend substantiierte, frühere Anmeldung ihre Rechtswirkungen ohne zeitliche Beschränkung weiter entfaltet, kann nicht beigepflichtet werden. Verwirkungs- und Verjährungsbestimmungen sind um der Rechtssicherheit willen namentlich auf dem Gebiete der Sozialversicherung notwendig, wo die Abklärungsschwierigkeiten mit zunehmendem Zeitablauf ständig grösser werden. - Auf der andern Seite wirkt sich die vom Bundesamt für Sozialversicherung vorgeschlagene Lösung in zeitlicher Hinsicht unbefriedigend aus, denn es gibt Fälle, bei denen die verwaltungsmässige Abklärung der Anspruchsberechtigung über ein Jahr dauern kann. Es rechtfertigt sich daher, an der in BGE 99 V 47 aufgestellten Ordnung (womit die vom Bundesamt für Sozialversicherung zitierten Ausführungen im Urteil Ugolini vom 5. Oktober 1972 überholt wurden) festzuhalten, wonach die 5jährige Verwirkungsfrist seit der früheren Anmeldung massgebend ist, wenn diese als hinreichend substantiiert erscheint. d) Im vorliegenden Fall muss indessen nach den in Erwägung Ib festgehaltenen Grundsätzen angenommen werden, BGE 100 V 114 S. 119 dass die Beschwerdegegnerin ihre Rechte bezüglich des Rentenanspruchs mit der Anmeldung vom Januar 1961 nicht gewahrt hat. Diese Anmeldung war deutlich auf den damals bevorstehenden Klinikaufenthalt und den anschliessenden Erholungsurlaub gerichtet. Zwar ist einzuräumen, dass die Bemerkung, wonach sich der Gemüts- und Nervenzustand verschlimmert habe, an eine Behinderung im Aufgabenbereich als Mutter und Hausfrau hätte denken lassen können. Der behandelnde Arzt, der die Gesundheitsschädigung der Beschwerdegegnerin nicht übersah, verneinte indessen ausdrücklich eine Arbeitsunfähigkeit. Die Invalidenversicherungs-Kommission hatte somit keine Veranlassung, gestützt auf die Anmeldung vom Januar 1961, womit medizinische Massnahmen verlangt worden waren, die Rentenfrage zu prüfen. 2. Weil der Rentenanspruch unbestrittenermassen mehr als 12 Monate vor der Anmeldung vom November 1971 entstanden war, ist zu untersuchen, von welchem Zeitpunkt an die Leistungen gestützt auf diese neue Anmeldung ausgerichtet werden können. a) Laut Art. 48 Abs. 1 IVG erlischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von 5 Jahren seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Meldet sich jedoch ein Versicherter mehr als 12 Monate nach Entstehung des Anspruchs an, so werden die Leistungen lediglich für die 12 der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet. Weitergehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert 12 Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt (Abs. 2). b) Eine Rückwirkung dieser seit dem 1. Januar 1968 geltenden Gesetzesnovelle in die Zeit vor dem 1. Januar 1968 ist prinzipiell ausgeschlossen (EVGE 1968 S. 64; ZAK 1970 S. 133 Erw. 2c, S. 495 Erw. 2). Das bedeutet, dass nach dem neuen Recht keine Rente vor dem 1. Januar 1968 zugesprochen werden darf (nicht publiziertes Urteil i.S. Gasser vom 19. Januar 1972). Demnach ist der von der Vorinstanz auf den 1. November 1966 festgesetzte Rentenbeginn zum vorneherein ausgeschlossen. Falls die Voraussetzungen des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG erfüllt sind, besteht der Anspruch frühestens ab 1. Januar 1968. c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat den Begriff des anspruchsbegründenden BGE 100 V 114 S. 120 Sachverhalts bei Renten - im Gegensatz zu Geburtsgebrechen (vgl. dazu EVGE 1962 S. 249, 369, 1964 S. 270) - noch nicht definiert. Entgegen der Meinung der Vorinstanz handelt es sich nicht um den Rechtsanspruch auf eine Rente. Vielmehr ist unter dem anspruchsbegründenden Sachverhalt in Anlehnung an Art. 4 und 5 IVG der körperliche oder geistige Gesundheitsschaden zu verstehen, der eine voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit verursacht oder der den nicht erwerbstätigen Versicherten in seinem bisherigen Aufgabenbereich beeinträchtigt. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung zudem zutreffend festhält, kann mit der Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts nicht das subjektive Einsichtsvermögen des Versicherten gemeint sein; nach dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG ("nicht kennen konnte") geht es vielmehr darum, ob der anspruchsbegründende Sachverhalt objektiv feststellbar sei oder nicht. d) Der anspruchsbegründende Sachverhalt bestand im Gesundheitsschaden der Beschwerdegegnerin, der sich einerseits manifestierte als Epilepsie (Grundkrankheit) und anderseits in deren Folgeerscheinungen psychischer und charakterlicher Natur. Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass das Grundleiden als solches von Anfang an sowohl von ihr selbst wie von ihrem Ehemanne und vom Arzt erkannt worden sei; nicht erkennbar seien aber die durch die Epilepsie entstandenen weiteren schweren Gesundheitsschäden gewesen. Erst durch das von Dr. med. K. während des Scheidungsverfahrens am 26. April 1971 erstattete Gutachten seien diese Folgeerscheinungen klar zum Ausdruck gekommen; die Anmeldung sei denn auch innert 12 Monaten nach Kenntnisnahme dieses Gutachtens vorgenommen worden. Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Denn in der von ihr unterzeichneten Anmeldung zum Leistungsbezug vom 20. Januar 1961 (Einlageblatt) hat die Beschwerdegegnerin auch auf die Nebenerscheinungen (Gemüts- und Nervenzustand) ausdrücklich hingewiesen. Zudem kann nach dem Gutachten von Dr. K. nicht zweifelhaft sein, dass die Beschwerdegegnerin um ihren Zustand wusste und auch erkannte, dass die Ursache der Eheschwierigkeiten in ihrem Gesundheitszustand lag. Schon im Zeitpunkt der Anmeldung im Jahre 1961 konnte daher die Beschwerdegegnerin Kenntnis BGE 100 V 114 S. 121 vom anspruchsbegründenden Sachverhalt haben; diese Kenntnis bestand somit schon lange vor November 1970, d.h. 12 Monate vor der Anmeldung im November 1971. Die Verwaltung hat nach dem Gesagten mit Recht den Rentenbeginn auf den 1. November 1970 festgelegt. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 6. März 1973 aufgehoben.

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Urteilskopf 98 IV 260 53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Oktober 1972 i.S. Emmenegger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

Regeste Art. 3 Abs. 4 SVG . 1. Soweit der Kanton die Strasse dem Verkehr grundsätzlich offenhält, darf er das Parkieren darin allgemein oder für gewisse Benützer nur aus den im Gesetz erwähnten Gründen verbieten (Erw. 5 und 6). 2. Parkplätze auf öffentlichen Strassen im Gebiet von Verwaltungsgebäuden gehören nicht zum Verwaltungsvermögen des Gemeinwesens (Erw. 6).

Sachverhalt ab Seite 261 BGE 98 IV 260 S. 261 A.- In den Häusern Hirschengraben 3 und 5 in Luzern befinden sich Büros der Stadtpolizei. Durch Beschluss des Stadtrates Luzern vom 9. Dezember 1965 über örtliche Verkehrsbeschränkungen in Luzern wurde die Verbindungsstrasse zwischen Hirschengraben und Theaterstrasse für das Aufstellen von Polizeiautos reserviert. Der Beschluss wurde am 7. Februar 1966 vom Regierungsrat des Kantons Luzern genehmigt und ordnungsgemäss veröffentlicht. An beiden Enden der fraglichen Verbindungsstrasse wurden Parkverbotstafeln ( Art. 27 SSV , Signal 231) mit dem Vermerk angebracht: "Reserviert für Polizeifahrzeuge Werktags 07.00-18.00, P (Parkplatz) übrige Zeit". Auf dem so bezeichneten Teil der öffentlichen Strasse können sechs Fahrzeuge aufgestellt werden. Die Polizei verfügt im Kasernenhof über weitere Parkgelegenheiten. B.- Am Vormittag des 14. August 1970 stellte Dr. Willi Emmenegger seinen PW während mindestens 3/4 Stunden auf einen dieser reservierten Parkplätze. Er wurde im Mandatsverfahren mit Fr. 20.- gebüsst. Auf seine Einsprache hin verurteilte ihn der Statthalter nach durchgeführter Untersuchung gestützt auf Art. 27 und 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 10.-. Da Emmenegger den Strafantrag nicht annahm, gelangte die Sache zur Beurteilung an das Amtsgericht Luzern-Stadt, das ihn am 26. November 1971 mit der Begründung freisprach, nicht alle sechs Parkplätze würden für Polizeifahrzeuge benötigt, die jederzeit für einen Einsatz verfügbar sein müssten. Auf Appellation des Staatsanwaltes erklärte das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 18. Mai 1972 unter anderem, die Schaffung von Parkplätzen für Polizeifahrzeuge in unmittelbarer Nähe des Polizeiinspektorates dränge sich auf; die Verwaltung habe damit ihr Ermessen nicht überschritten. Der Angeklagte wurde der Übertretung von Art. 27 SVG schuldig befunden und zu Fr. 10.- Busse verurteilt. C.- Emmenegger führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes Luzern BGE 98 IV 260 S. 262 vom 18. Mai 1972 aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Das Obergericht hat von sich aus seine eigene Kompetenz auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob die umstrittene Reservierung von Parkplätzen mit Art. 3 Abs. 4 SVG schlechthin unvereinbar sei. Es bemerkt dazu, die Schaffung von Parkplätzen für Polizeifahrzeuge in unmittelbarer Nähe des Hauses Hirschengraben 3 habe sich aufgedrängt, weil dort das städtische Polizeiinspektorat untergebracht sei. Weitere Erfordernisse stellt die Vorinstanz nicht auf. Im Gegensatz zur ersten Instanz untersucht das Obergericht überhaupt nicht, wo und wieviele andere Parkierungsmöglichkeiten für Polizeifahrezuge bestehen, welche Fahrzeuge von Funktionären des Polizeiinspektorates benötigt werden, und für welche Zwecke und wieviele Parkplätze es dazu braucht. Mit der Begründung des angefochtenen Urteils könnte jede Behörde beliebig viele Parkplätze in der Umgebung von Amtsgebäuden dem allgemein ruhenden Verkehr entziehen. Diese Begründung hält vor dem Gesetz nicht stand. Die Vorinstanz hätte mindestens eine summarische Prüfung darüber durchführen müssen, ob die von den Verwaltungsbehörden gegebene Begründung Art. 3 Abs. 4 SVG entspricht. Dazu wäre umso mehr Anlass gewesen, als das Polizeiinspektorat durch die Reservation begünstigt wurde, d.h. die gleiche Behörde, die auch Antragsstellerin, Begutachterin und vollziehende Instanz war. Auch der Umstand, dass die erste Instanz aufgrund einlässlicher Abklärungen und ausführlicher Darstellungen in der Begründung die gesetzlichen Voraussetzungen verneinte, hätte dem Obergericht Anlass zu einer eventuellen Widerlegung geben müssen. Die erstinstanzlichen Feststellungen lassen sich nicht mit der allgemeinen Bemerkung beiseite schieben, das Polizeiinspektorat benötige Parkplätze in der Nähe seines Amtssitzes. Art. 3 Abs. 4 SVG lässt Verkehrsbeschränkungen mit einer solchen Begründung nicht zu. 6. Wie der Bundesrat in seinem Entscheid vom 23. Dezember 1968 in Sachen der Verkehrsliga beider Basel gegen den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (wiedergegeben in ZBl BGE 98 IV 260 S. 263 70/1969 S. 473 ff) zutreffend ausgeführt hat, gehören auch Parkplätze auf öffentlichen Strassen im Gebiet von Verwaltungsgebäuden nicht etwa zum Verwaltungsvermögen des Gemeinwesens, sondern bilden einen Teil der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Strassenfläche. Die Reservierung von Parkplätzen für Beamte kann nämlich nicht als für die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben notwendig angesehen werden. Das Bedürfnis der in einem Staatsgebäude arbeitenden Beamten nach Parkgelegenheiten unterscheidet sich nicht vom entsprechenden Bedürfnis der in Gebäuden privater Anstösser arbeitenden Angestellten. Parkplatzreservierungen sind also hier nur unter den bereits erwähnten Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 SVG zulässig. Das Amtsgericht Luzern-Stadt hält in seinem Urteil vom 26. November 1971 fest, für welche Fahrzeuge von Polizeifunktionären die angefochtene Reservation beansprucht wird und welchen Zwecken sie dienen. Es gelangt zum Schluss, dass die meisten dieser Autos nicht für den jederzeitigen Einsatz verfügbar sein müssen. Jedenfalls seien nicht sechs Parkplätze nötig für Fahrzeuge, deren sofortige Verwendung im Interesse der Sicherheit, der Erleichterung oder der Regelung des Verkehrs liegen. Das Amtsgericht ist dabei von richtigen rechtlichen Überlegungen ausgegangen. Es hat die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 SVG weit interpretiert, indem es die Reservierung für alle Arten polizeilicher Pikettfahrzeuge zulässt, die für den sofortigen Gebrauch bereitstehen müssen. Diese Interpretation geht zwar über den Wortlaut des Art. 3 Abs. 4 SVG hinaus, entspricht jedoch dem Sinn der Bestimmungen. Sie ist deshalb rechtlich haltbar, obwohl sie zu einer weiteren Einschränkung des freien Gebrauchs und als Folge davon, zu einer Erweiterung des Straftatbestandes führt. Mit dem Bundesrat (a.a.O. S. 477) ist davon auszugehen, dass die Sicherheit des Strassenverkehrs auch die Bereitstellung von Fahrzeugen der Notstandsdienste auf geeigneten Parkplätzen erfordern kann. Fehlen dagegen die so umschriebenen Voraussetzungen, so ist eine Parkplatzreservierung rechtswidrig und die Übertretung eines entsprechenden Verbotes nicht strafbar. Die Vorinstanz hat sich mit diesen Erörterungen des Amtsgerichtes, die für die zu entscheidende Frage erheblich sind, nicht auseinandergesetzt, geschweige denn sie widerlegt. Ihr BGE 98 IV 260 S. 264 Urteil verletzt Art. 27/90 in Verbindung mit Art. 3 SVG . Eine Bestrafung des Beschwerdeführers mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung ist unzulässig. Seine Beschwerde ist folglich zu schützen und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es abkläre, ob die oben umschriebenen Voraussetzungen für die Parkplatzreservierung erfüllt sind, namentlich, ob es sich bei allen am fraglichen Ort stationierten Fahrzeugen um Dienstwagen der Polizei handelt, die als Pikettfahrzeuge im jederzeitigen Dienst für die Sicherheit, die Erleichterung oder die Regelung des Verkehrs, den Schutz der Strasse oder andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe benötigt werden. Trifft das nicht zu, so ist die angefochtene Parkplatzreservierung jedenfalls in diesem Ausmass gesetzeswidrig und der Beschwerdeführer daher freizusprechen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Behörde zurückgewiesen.

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Urteilskopf 116 Ib 159 22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. März 1990 i.S. G. GmbH gegen Ortsgemeinde Eschlikon, Baudepartement des Kantons Thurgau und Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Umweltschutzgesetzgebung des Bundes (Lärmschutz), Bau einer Gemeindestrasse (Erschliessungsstrasse). 1. Rechtsmittel: Das angefochtene Strassenprojekt wurde zwar in Form eines Sondernutzungsplanes öffentlich aufgelegt. Inhaltlich handelte es sich indes um die Publikation eines Bauvorhabens, mit dessen rechtskräftiger Genehmigung auch die Baubewilligung erteilt wird. Insoweit ist dem betreffenden Plan daher Verfügungscharakter beizumessen, so dass die Ausnahmebestimmung von Art. 99 lit. c OG nicht zum Tragen kommt, sondern für die Rüge, das Vorhaben verletze Umweltschutzrecht des Bundes (Lärmschutzbestimmungen des USG bzw. der LSV), die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht (E. 1a). 2. Prüfung der Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG in bezug auf das fragliche Projekt. Folgerungen aus dem Umstand, dass das Vorhaben diese Voraussetzungen teilweise nicht erfüllt (E. 6). 3. Das zweistufige Konzept des Umweltschutzgesetzes zur Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 und 3 USG gilt auch für den Lärmschutz (E. 7).

Sachverhalt ab Seite 160 BGE 116 Ib 159 S. 160 In der Gemeinde Eschlikon, südlich der SBB-Linie Winterthur-Wil, befindet sich das Industriegebiet "Riet". Rund 13 ha dieses Gebietes sind der definitiven Industriezone und weitere 9 ha der Industriereservezone zugeordnet. Zur Zeit haben sich in der definitiven Industriezone vier Firmen angesiedelt, darunter die G. GmbH. Diese ist - neben der Ortsgemeinde Eschlikon BGE 116 Ib 159 S. 161 - Hauptgrundeigentümerin des grösstenteils unüberbauten und nicht erschlossenen Landes. Die bestehenden Industriebetriebe werden durch die Hörnlistrasse erschlossen, die vom Industriegebiet her in nördlicher Richtung die SBB-Linie überquert. Nach der SBB-Brücke verzweigt sich die Hörnlistrasse in die Ziegelei- und die Hilagstrasse. Die ausserordentlich schmale, beidseits von Wohn- und Kernzonen gesäumte Ziegeleistrasse führt in nordöstlicher Richtung zum Dorfzentrum von Eschlikon, wo sie in die Bahnhofstrasse mündet. Die Hilagstrasse verläuft von der SBB-Brücke zunächst in nordwestlicher Richtung und führt dann parallel zum Bahntrassee in westlicher Richtung, wo sie beim Bahnhof Eschlikon ebenfalls in die Bahnhofstrasse mündet. Rund 150 m vom Bahnübergang entfernt zweigt in nördlicher Richtung die Wiesenstrasse von der Hilagstrasse ab. In dem durch die Hilag- und Wiesenstrasse sowie durch die Ziegeleistrasse umrandeten Gebiet liegt das Wohngebiet "Eich", das grösstenteils der viergeschossigen Wohnreservezone zugeteilt ist. Das grossflächige, unüberbaute Gebiet ist strassenmässig bisher nicht erschlossen. Der Verkehr zwischen der Hauptachse, der Bahnhofstrasse und der Industriezone wickelt sich heute ausschliesslich über die Hilag- und die Ziegeleistrasse ab. Gestützt auf den kommunalen Verkehrsrichtplan plante die Ortsgemeinde Eschlikon den Bau einer die Wohnzone durchquerenden und zur Industriezone führenden Erschliessungsstrasse. Mit Beschluss vom 25. Februar 1986 hiess die Ortsgemeindeversammlung das vorgelegte Projekt gut und bewilligte die entsprechenden Kredite. Das Projekt sieht eine Verlängerung der Hörnlistrasse in nördlicher Richtung vor, die das Wohngebiet "Eich" durchquert und im Norden in die Bahnhofstrasse mündet. Zugleich umfasst es eine Verlängerung der Hilagstrasse und einen Neubau der SBB-Brücke. Während der Auflagefrist machten die G. GmbH und ein weiterer Einsprecher geltend, die geplante Hörnlistrasse verstosse im Abschnitt der Wohnzone "Eich" gegen die Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz. Sie verwiesen dabei auf eine Lärmprognose, die sie beim Planungsbüro Basler & Hofmann, Zürich, in Auftrag gegeben hatten. Die Ortskommission der Gemeinde Eschlikon, welche bis anhin auf die Erstellung einer Lärmprognose verzichtet hatte, wies die Einsprachen am 27. Januar 1987 ab. Hiegegen rekurrierten die Einsprecher an das Baudepartement des Kantons Thurgau. Dieses wies die Gemeinde an, eine BGE 116 Ib 159 S. 162 Lärmprognose in Auftrag zu geben. Dieses Gutachten des Ingenieur- und Planungsbüros Widmer, Frauenfeld, wurde den Rekurrenten zur Stellungnahme unterbreitet. Mit Entscheid vom 8. Januar 1988 wies das Baudepartement den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat. In der Folge erhoben die Rekurrenten Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit dem Begehren, die Ortsgemeinde Eschlikon sei anzuhalten, auf den geplanten Neu- bzw. Ausbau der Hörnli-/Hilagstrasse zu verzichten. Mit "Vorentscheid" vom 4. Mai 1988 trat das Verwaltungsgericht auf diese Beschwerde nicht ein, soweit sie die Hilagstrasse und das Teilstück der Hörnlistrasse südlich des Wohngebietes bis nach der SBB-Brücke in Eschlikon zum Gegenstand hatte; dieses Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Die Brücke und die Strasse sind im betreffenden Umfange grösstenteils bereits erstellt. Mit Entscheid vom 5. Juli 1988 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde, soweit sie durch die G. GmbH eingereicht worden war, teilweise gut und verpflichtete die Ortsgemeinde Eschlikon, "in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen". Auf die Beschwerde des anderen Beschwerdeführers trat das Gericht mangels Aktivlegitimation nicht ein. Mit Eingabe vom 12. September 1988 führt die G. GmbH Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Juli 1988 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass das geplante Teilstück der Hörnlistrasse in Eschlikon (ab Einlenker Hilagstrasse bis Bahnhofstrasse) nicht gebaut werden darf; eventuell sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung aller noch offenen Fragen an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann ( BGE 115 Ib 350 E. 1 mit Hinweis). a) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen BGE 116 Ib 159 S. 163 sollen ( BGE 115 Ib 350 E. 1b mit Hinweis), sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht ( BGE 115 Ib 350 E. 1b und 385 f. E. 1, mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführerin rügt Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) als verletzt. Dieses verweist in Art. 54 auf die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellt eine Vorinstanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar. Dagegen kann man sich fragen, ob es sich beim angefochtenen Bauprojekt um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG oder um eine Verfügung über einen Plan im Sinne von Art. 99 lit. c OG handelt, gegen welchen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Das angefochtene Strassenprojekt wurde zwar in Form eines Plans gemäss § 45 des Gesetzes über das Strassenwesen des Kantons Thurgau vom 25. Februar 1939 öffentlich aufgelegt. Dieser Strassenplan ist als Sondernutzungsplan zu bezeichnen (s. BGE 112 Ib 166 E. 2b und 412 E. 1b/c). Inhaltlich handelt es sich indessen um die Publikation eines Bauvorhabens; wird das Projekt rechtskräftig genehmigt, ist damit auch die Baubewilligung erteilt. Bei dieser Sachlage ist dem fraglichen Strassenplan insoweit Verfügungscharakter beizumessen, so dass die Ausnahmebestimmung von Art. 99 lit. c OG nicht zum Tragen kommt (s. BGE 115 Ib 351 f., 506 E. 2, mit weiteren Hinweisen). 6. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die neue Hörnlistrasse erschliesse auch das Industriegebiet "Riet" südlich der Eisenbahnlinie. Spätestens wenn dieses Gebiet weiter überbaut werde, steige der Lärmpegel an der geplanten Hörnlistrasse auf über 55 dB(A). Der Aus- und Neubau der Hörnlistrasse stützt sich auf den kommunalen Richtplan Verkehr aus dem Jahre 1983. Darin ist sie als Sammelstrasse vorgesehen, die - wie die Gemeinde Eschlikon im Verlaufe des Verfahrens mehrfach betont hat - einerseits zur Erschliessung von bis anhin nicht bzw. ungenügend erschlossenem Bauland dienen und anderseits zu einer Entlastung der Ziegelei- und der Hilagstrasse beitragen soll. Anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung haben die Gemeindevertreter BGE 116 Ib 159 S. 164 ausgeführt, sie seien sich bewusst, dass eine umfassende Überbauung des Industriegebiets nicht ohne weitere Erschliessungsstrasse möglich sei. Dagegen könnten einzelne weitere Bauvorhaben durchaus noch über die Hörnlistrasse erschlossen werden. Die Hörnlistrasse soll somit nach Auffassung der Planungsbehörden durchaus teilweise die Funktion einer Erschliessungsstrasse für das Industriegebiet "Riet" übernehmen. Dies muss bei einer Lärmprognose im Sinne von Art. 25 Abs. 1 USG berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführerin ist mithin beizupflichten, wenn sie ausführt, ein solcher Mehrverkehr würde die Gesamtimmissionen der geplanten Erschliessungsstrasse über den Planungswert von 55 dB(A) hinaus anschwellen lassen, weshalb eine weitere Überbauung der definitiven Industriezone den in Art. 25 Abs. 1 USG und Art. 7 LSV gesteckten Rahmen zulässiger Immissionen sprengen würde. Das entspricht auch der im Gutachten Basler & Hofmann vertretenen Meinung. Das Baudepartement und das Verwaltungsgericht teilen diese Auffassung, nur ziehen sie daraus unterschiedliche Schlüsse. Das Baudepartement vertritt in seinem Entscheid die Auffassung, die betreffende Feststellung führe nicht zu einem Bauverbot für die Hörnlistrasse, sondern dazu, dass im Industriegebiet "Riet" bis zur Erstellung einer weiteren Erschliessungsstrasse für dieses Gebiet keine Baubewilligung mehr erteilt werden dürfe. Das Verwaltungsgericht hält dagegen mit der Ortsgemeinde Eschlikon dafür, dass die Hörnlistrasse gestützt auf Art. 25 Abs. 2 USG bewilligt werden könne, sofern die Gemeinde eine weitere Erschliessungsstrasse zumindest in ihren Richtplan aufnehme. Entsprechend wies es die Ortsgemeinde Eschlikon in seinem Entscheid an, in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen. Dieser Teil des Dispositivs des verwaltungsgerichtlichen Urteils wurde seitens der Gemeinde nicht angefochten. Vielmehr ist diese selber der Auffassung, eine weitere Erschliessungsstrasse sei erforderlich. Die Beschwerdeführerin schliesslich ist der Meinung, bis zum Bau einer zusätzlichen Erschliessung könne die Hörnlistrasse nicht erstellt werden, weil die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG nicht erfüllt seien. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. a) Gemäss Art. 25 Abs. 2 USG können Erleichterungen gewährt werden, wenn ein überwiegendes Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Dabei dürfen BGE 116 Ib 159 S. 165 jedoch unter Vorbehalt von Art. 25 Abs. 3 USG die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Wie erwähnt (E. 4b), ist für die Empfindlichkeitsstufe II ein Immissionsgrenzwert von 60 dB(A) massgebend. Zunächst ist festzuhalten, dass nicht für den Bau jeder Strasse ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Sofern eine neue Strasse ein Industriegebiet erschliessen soll, ist vielmehr unter verschiedenen möglichen und tauglichen Varianten diejenige zu wählen, welche die Planungswerte einhält. Anderseits muss jedes Baugebiet grundsätzlich auch selber seine Lärmimmissionen tragen. Soweit demnach die Hörnlistrasse lediglich das Baugebiet nördlich der Bahnlinie erschliesst und dabei die Hilag-, die Wiesen- und die Ziegeleistrasse entlastet, die ebenfalls durch Wohngebiet führen, stünde Art. 25 Abs. 2 USG einer Bewilligung auch dann nicht entgegen, wenn die Planungswerte überschritten würden, was im vorliegenden Fall aber - wie ausgeführt - nicht zutrifft. Soll aber die neue Hörnlistrasse auch das bisher nicht überbaute Industriegebiet erschliessen, dann muss im einzelnen geprüft werden, ob nicht eine andere Variante besser geeignet ist, das Erschliessungsproblem zu lösen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine andere Strassenführung die Planungswerte nicht verletzt und auch keine anderen überwiegenden Gründe der Raumplanung oder des Umweltschutzes gegen diese Variante sprechen. Die Gemeinde, die Vorinstanzen und die Beschwerdeführerin sind der Auffassung, dass die im Richtplan vorgesehene Umfahrungsstrasse von Eschlikon, welche im fraglichen Bereich unmittelbar südlich der Bahnlinie verläuft, als Erschliessung des Industriegebiets besser geeignet wäre als die Hörnlistrasse. Falls diese nicht innert kurzer Frist verwirklicht werden könne, sei auch bloss das westliche Teilstück vom Bahnübergang der Bahnhofstrasse bis zum Industriegebiet in Form einer Stichstrasse zweckmässig. Diese Stichstrasse soll nach dem Willen des Verwaltungsgerichts und auch der Gemeinde selber in den Richtplan aufgenommen werden. In der Tat würde diese Strassenführung kaum durch Wohngebiet verlaufen und die Verkehrsträger entlang dem Bahntrassee bündeln. Schon aus diesem Grunde kann somit nicht gesagt werden, es bestehe für die Hörnlistrasse als Erschliessung des Industriegebiets ein überwiegendes öffentliches Interesse. Zudem haben die Vertreter der Gemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung ausgeführt, es komme allenfalls auch eine BGE 116 Ib 159 S. 166 Erschliessung des betreffenden Gebiets weiter südlich in Richtung Wallenwil in Betracht. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die neue Hörnlistrasse zwar zur Erschliessung des Baugebiets nördlich des Bahnübergangs und zur Entlastung der andern Verkehrswege in diesem Bereich gerechtfertigt ist, nicht aber als Erschliessung für das bisher nicht überbaute Industriegebiet. Eine Erschliessung dieses Gebiets über die neue Hörnlistrasse würde Art. 25 Abs. 2 USG verletzen. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die bereits bestehenden Industriebauten südlich des Bahndammes nach der nicht zu beanstandenden Auffassung der Vorinstanzen über die neue Hörnlistrasse miterschlossen werden können, ohne dass dadurch die Planungswerte überschritten werden. b) Sind die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG für den Neubau der Hörnlistrasse insoweit nicht erfüllt, als damit das nicht überbaute Industriegebiet "Riet" erschlossen werden soll, stellt sich die Frage, ob die Beschwerde deswegen gutzuheissen ist und ob damit der Bau der Hörnlistrasse vorerst verhindert werden muss. Diese Frage ist indes zu verneinen, wie nachfolgend aufzuzeigen ist. Gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG ist Voraussetzung einer Baubewilligung, dass das Land erschlossen ist. Land ist erschlossen, wenn u.a. die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht ( Art. 19 Abs. 1 RPG ). Dabei sind die Anforderungen an die Erschliessung je nach der beanspruchten Nutzung und nach den massgeblichen Umständen im Einzelfall verschieden (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 9 zu Art. 19). Das bedeutet, dass die Erschliessung beispielsweise für eine Industriezone andere Voraussetzungen zu erfüllen hat als für eine Wohnzone. Dabei gehört zur Zufahrt im Sinne der letztgenannten Bestimmung nicht nur das Verbindungsstück von der öffentlich zugänglichen Strasse zum Grundstück, sondern ebensosehr die weiterführende öffentliche Strasse, soweit der Besucher sie zwingend als Zufahrt benützen muss. Genügt eine dem Gemeingebrauch dienende Strassenverbindung für die vorgesehene Baunutzung nicht, so muss die Baubewilligung verweigert werden (Erläuterungen, a.a.O., N. 12 zu Art. 19 RPG ). In diesem Sinne ist eine Erschliessung auch dann ungenügend, wenn sie die Umweltschutzgesetzgebung verletzt bzw. wenn der Anschluss an eine bestehende Erschliessung die Umweltschutzgesetzgebung verletzen würde (vgl. P. ETTLER, Kommentar zu Art. 25 USG , N. 20). BGE 116 Ib 159 S. 167 Wenn demnach die neue Hörnlistrasse die einzige Erschliessungsmöglichkeit für das Industriegebiet ist und im fraglichen Zeitpunkt Lärmmessungen auf ihr ergeben, dass der Planungswert bereits erreicht ist, so fehlt es den unüberbauten Grundstücken im Industriegebiet an der erforderlichen Erschliessung und damit an der Baureife. Ein allfälliges Überschreiten der Planungswerte durch eine weitere Überbauung der Industriezone führt nach dem Gesagten nicht zum Bauverbot der Hörnlistrasse, sondern zum Bauabschlag für Bauvorhaben in dieser Zone, bis die von der Gemeinde in Aussicht genommene Stichstrasse oder allenfalls eine anderweitige hinreichende Erschliessung verwirklicht ist. Dabei gilt - wie das Baudepartement in seinem Entscheid zutreffend ausgeführt hat - auch für nach Fertigstellung der Hörnlistrasse eingereichte Bauvorhaben der Planungswert von 55 dB(A) und nicht etwa der höhere Immissionsgrenzwert (vgl. Art. 8 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 7 LSV ). In diesem Zusammenhang ist aber festzustellen, dass das vom Baudepartement hinsichtlich des Industriegebiets "Riet" nur undifferenziert festgelegte, vorübergehende generelle Bauverbot als solches als unverhältnismässig erscheint, indem es klar über eine Erschliessungsetappierung im traditionellen Sinne hinausgeht (vgl. Art. 3 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 19 RPG , Art. 21 f. RPV in der Fassung vom 2. Oktober 1989 (AS 1989 S. 1985 ff.), Art. 5 WEG ). Vielmehr muss - um dem sowohl im Lichte der Eigentumsgarantie als auch im Lichte der Umweltschutzgesetzgebung bedeutsamen Verhältnismässigkeitsgrundsatz Nachachtung zu verschaffen (s. Botschaft des Bundesrates zum USG, BBl 1979 III S. 756 und 777 f.) - einzelfallweise differenziert werden, will doch das Umweltschutzgesetz kein Verhinderungs-, sondern ein Massnahmengesetz sein. Seinem Konzept nach will es die Quellen der Umweltbelastung nicht als solche in Frage stellen; die Nachfrage soll nicht untersagt, sondern befriedigt werden, wobei aber gleichzeitig die den Umweltschutzanforderungen entsprechenden Vorkehren getroffen werden sollen. Nur aus dieser Sicht ist die kaskadenartige Ordnung von Art. 25 USG - von Abs. 1 über Abs. 2 bis zu Abs. 3 - zu erklären. Auf den vorliegenden Fall bezogen heisst dies, dass die zuständige Baubewilligungsbehörde einem Bauvorhaben im Industriegebiet "Riet" bereits jetzt - noch ohne die vom Baudepartement genannte zweite Erschliessungsstrasse - nicht mit der Begründung der fehlenden Erschliessung die Baubewilligung verweigern darf, wenn sich die Erschliessung im BGE 116 Ib 159 S. 168 Sinne der vorstehenden Ausführungen für ein Vorhaben auch anderswie, ohne die betreffende weitere Erschliessungsstrasse, als hinreichend erweisen sollte. Dies könnte insbesondere etwa dann der Fall sein, wenn eine einzelne Parzelle nach Süden oder in Richtung Wallenwil erschliessbar wäre. 7. Beizufügen ist auch im vorliegenden Fall, dass nach dem zweistufigen Konzept des Umweltschutzgesetzes in erster Linie Emissionen im Rahmen der Vorsorge soweit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist ( Art. 11 Abs. 2 USG ; s. hiezu BGE 113 Ib 399 E. 3, BGE 114 Ib 222 E. 4b; BGE 115 Ib 446 ff. und 456 ff.). Erst auf der zweiten Stufe werden Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, d.h. wenn sie die Grenzwerte überschreiten ( Art. 11 Abs. 3 USG ). Diese Zweistufigkeit gilt auch für den Lärmschutz (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. a und b LSV ); Art. 25 USG konkretisiert bloss die Regelung zur zweiten Stufe, setzt aber selbstverständlich die erste Stufe voraus (vgl. ETTLER, a.a.O., N. 45 zu Art. 25 USG ). In erster Linie sind alle möglichen und tragbaren Massnahmen zu treffen. Die zweite Stufe greift - nur subsidiär - dann ein, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass trotzdem die Grenzwerte nicht einzuhalten sind, also Massnahmen der ersten Stufe nicht ausreichen (A. SCHRADE, Kommentar zu Art. 11 USG , N. 44). In diesem Sinne, im Rahmen der Anwendung des Art. 11 Abs. 2 USG , hat sich die Ortsgemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung zu Verkehrslenkungsmassnahmen - z.B. Verkehrsbeschränkungen auf der Ziegelei- oder Hörnlistrasse - bereit erklärt. Einiges lässt sich nach Angaben der Kantonsvertreter und der Gutachter auch durch eine richtige Anordnung der Bauten erreichen, wozu sich die Gemeinde ebenfalls bereit erklärt hat und wofür die nötigen Rechtsgrundlagen vorhanden sind; durch derartige bauliche Massnahmen liesse sich der Lärm zusätzlich um rund 2-3 dB(A) reduzieren. Zudem hat sich die Gemeinde damit einverstanden erklärt, prüfen zu lassen, ob ein besonderer lärmverhindernder Strassenbelag eingesetzt werden kann.

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Urteilskopf 100 IV 115 29. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 avril 1974, dans la cause Frank contre le Conseil d'Etat du canton du Valais.

Regeste Art. 20 Abs. 1 AO : 1. Die Vorschriften über die Dauer eines Sonderverkaufs sind begrifflich "beschränkende Bedingungen" im Sinne dieser Bestimmung (lit. b), denn Art. 10 AO verpflichtet die Behörde, sie aufzustellen (Erw. 2). 2. Nicht bewilligte Verkaufsveranstaltungen ebenso wie unzulässige Ankündigungen eines Sonderverkaufs ziehen die vom Gesetz vorgesehenen Strafen nach sich (Erw. 2). 3. Wer die Vorteile der vorzeitigen Ankündigung gemäss Art. 14bis AO ausnützt, hat auch ihre Nachteile auf sich zu nehmen (Erw. 2).

Erwägungen ab Seite 115 BGE 100 IV 115 S. 115 1. Le recourant admet avoir annoncé la vente de solde dès le 5 juillet 1973 dans les journaux et avoir ouvert ses BGE 100 IV 115 S. 116 vitrines dès le jour suivant, ainsi que l'y autorisait l'art. 14bis OL. Il précise que les rabais consentis sur les prix des ob,jets exposés étaient déjà affichés le 6 juillet et soutient que, l'afflux de la clientèle ayant commencé dès ce moment, il aurait été pratiquement impossible d'exiger d'autres prix que ceux indiqués. Il a ainsi, lors de ses ventes á prix réduit du 6 juillet, profité tant des annonces parues dans la presse que de l'étalage de la marchandise soldée et de l'affichage des prix spéciaux (cf. RO 85 II 449 ; 96 I 419 , consid. 5a). Il a donc tort de faire valoir qu'en vertu de l'indication donnée dans sa publicité sur le début de la vente spéciale le 7 juillet seulement on ne saurait lui reprocher d'avoir offert de la faire débuter le 6 juillet par des annonces publiques au sens de l'art. 1er OL, et que, partant, les ventes de ce jour ne tomberaient pas sous le coup de l'art. 20 al. 1 lit. a OL. 2. Par ces ventes, le recourant a d'ailleurs en tout cas violé l'art. 20 al. 1 lit. b OL. La vente de solde étant expressément autorisée pour la periode du 7 au 21 juillet 1973 exclusivement, le permis était assorti d'une "condition restrictive" (beschränkende Bedingung) au sens de cette disposition. C'est en vain que le recourant soutient que cette notion ne comprendrait pas les limitations de l'autorisation quant à la durée de l'action et aux objets soldés, qu'il qualifie de générales, mais uniquement les autres charges ou conditions spéciales que l'autorité impose dans certains cas. Cette distinction ne repose sur rien. En effet, l'art. 10 OL oblige l'autorité à limiter la durée de son autorisation dans la mesure appropriée à chaque cas et, notamment, à trois semaines au plus, s'agissant des ventes spéciales. Cette précision donnée impérativement en vertu de la loi constitue par définition une condition restrictive à laquelle est subordonné l'octroi du permis. Il est abusif de soutenir que le recourant a observé la limitation prévue quant à la durée des soldes. Il est sans pertinence de dire que le public afflue dès qu'il a connaissance de la vente spéciale et que l'ordonnance n'exige nullement la fermeture des magasins dès l'annonce de cette vente jusqu'à son début. Certes la marchandise qui sera soldée peut continuer à être vendue durant cet intervalle, mais les avantages promis ne sauraient être consentis avant le début de la période délimitée par l'autorité dans le permis. Celui qui tire prétexte de l'annonce de la vente pour commencer celle-ci avant ce BGE 100 IV 115 S. 117 moment viole une condition restrictive à laquelle était liée l'autorisation. L'exception apportée par l'art. 14 bis OL à la demande des commerçants n'aurait aucun sens si elle avait pour conséquence de rendre licite la vente spéciale en dehors de l'autorisation, dès qu'elle est annoncée, puisque le but en est justement de permettre la publicité avant que ne commencent les ventes effectives. L'opinion du recourant selon laquelle l'ordonnance ne viserait en réalité que la publicité relative aux ventes spéciales est sans fondement. Il résulte au contraire expressément de l'art. 20 al. 1 lit. a et b OL que les ventes non autorisées aussi bien que l'inobservation des charges et conditions restrictives auxquelles le permis était subordonné entraînent les sanctions prévues par la loi. Peu importe qu'il soit très difficile au commerçant de ne pas accorder à ses clients les avantages qu'il fait miroiter à leurs yeux avant le début de la vente spéciale, ni qu'il ne se trouve personne alors pour payer un prix plus élevé que celui qui est annoncé. Ce sont là les conséquences nécessaires de la publicité anticipée et de l'affichage préalable des prix de solde, partant des facilités accordées par l'art. 14 bis OL. Celui qui choisit librement de profiter de celles-ci doit en accepter le corollaire. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le pourvoi.

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Urteilskopf 105 II 39 7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1979 i.S. H. Leuenberger & Söhne gegen Ciulla (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Überstundenarbeit. Art. 321c Abs. 3, 341 Abs. 1 und 357 Abs. 2 OR. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung kann der Arbeitnehmer weder ausdrücklich noch stillschweigend auf Lohn verzichten, der ihm aus Überstundenarbeit zusteht.

Erwägungen ab Seite 40 BGE 105 II 39 S. 40 Erwägungen: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde der Firma H. Leuenberger & Söhne richtet sich gegen einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn, das am 19. September 1978 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Firma gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Olten-Gösgen vom 6. April 1978 abgewiesen hat. Durch dieses Urteil wurde die Firma verpflichtet, dem Kläger Ciulla Fr. 4'124.70 für ausstehende Überstundenzuschläge zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Kläger habe vom Juni 1975 bis Januar 1978 das Monatsgehalt entgegengenommen, ohne die nach seiner Meinung geschuldeten Überzeitzuschläge zu fordern; dadurch habe er entgegen der willkürlichen Annahme des Obergerichts einen Anspruch auf Zuschläge verwirkt. Die Unverzichtbarkeit auf Forderungen im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR stehe einer Verwirkung des Anspruches durch längeres Zuwarten nicht im Wege. a) Diese Auffassung ist von beiden Vorinstanzen mit der Begründung verworfen worden, Überstundenarbeit sei seit der Revision des Arbeitsvertragsrechtes nach den neuen Bestimmungen des OR sowie nach den Vorschriften des einschlägigen Gesamtarbeitsvertrages (GAV) zu entschädigen. Art. 321c Abs. 3 OR sehe dafür nebst dem Normallohn einen Zuschlag von mindestens einem Viertel vor. Art. 16.4 des hier anwendbaren GAV der Schweiz. Metallunion stimme damit überein, sei eine unabdingbare Bestimmung gemäss Art. 357 Abs. 2 OR , gelte für die ganze Dauer des Arbeitsverhältnisses und begründe daher einen Anspruch im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR , auf den der Arbeitnehmer nicht verzichten könne. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liege nicht vor, da der Kläger seit Beginn der Rezession mit ernsthaften Nachteilen rechnen musste, wenn er die Lohnzahlungen beanstandet hätte. Vorher habe die Beschwerdeführerin die Überzeitzuschläge pünktlich bezahlt; sie sei sich ihrer Pflicht aber weiterhin bewusst gewesen, habe folglich mit der nachträglich erhobenen Forderung rechnen müssen. BGE 105 II 39 S. 41 Die Beschwerdeführerin hält dem BGE 101 II 289 E. 8b entgegen, wo ausgeführt worden ist, dass Streitigkeiten über die wöchentliche Arbeitszeit, die Ruhezeit, Ferientage, Reiseentschädigungen und die Vergütung von Überstunden rasch zu erledigen sind. Allfällige Beanstandungen seien daher bei der Lohnzahlung anzubringen; wenn der Arbeitnehmer zusätzliche Forderungen geltend machen wolle, verlangten Treu und Glauben, dass er dies nach einer kurzen Überlegungszeit tue, da sonst die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gefährdet würde. In jenem Fall ging es nicht um Überstundenarbeit, sondern um Ersatz von Ferien und wöchentlicher Ruhezeit durch Geldleistungen; die Entschädigung für Überstunden wurde nur beiläufig erwähnt, obschon selbst dazu nach der Streitfrage kein Anlass bestand. Der Sachverhalt war zudem nach dem alten Recht zu beurteilen, das keine dem Art. 341 Abs. 1 OR entsprechende Regel enthielt; deshalb stellte sich damals denn auch die Frage, ob die Beklagten ihre Ersatzansprüche gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB dadurch verwirkten, dass sie die Ansprüche erst bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses erhoben. Mit dem Inkrafttreten der in Art. 341 Abs. 1 OR enthaltenen Regel ist die rechtliche Stellung des Arbeitnehmers deutlich verstärkt worden. Nach dieser Bestimmung kann der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht auf Forderungen verzichten, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben. Damit soll den Umständen Rechnung getragen werden, dass der Arbeitnehmer sich in einem gesteigerten Abhängigkeitsverhältnis befindet und häufig der wirtschaftlich schwächere Teil ist, während des Arbeitsverhältnisses unter Druck gesetzt werden oder aus Angst um seine Stelle Hemmungen haben kann, zusätzliche Ansprüche unverzüglich zu erheben. Das leuchtet namentlich in Zeiten wirtschaftlicher Rezession und dann ein, wenn ein Unternehmen, wie hier, mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hat. Aus solchen Gründen schliesst Art. 341 Abs. 1 OR nicht nur einen ausdrücklichen, sondern auch einen Verzicht durch konkludentes Verhalten des Arbeitnehmers aus. Der Ausschluss beschränkt sich zudem nicht auf eine blosse Überlegungsfrist; er gilt für die ganze Dauer des Arbeitsverhältnisses und einen Monat nach dessen Beendigung. Hätte der Gesetzgeber bloss an Schlussabrechnungen oder Saldoquittungen BGE 105 II 39 S. 42 gedacht, die der Arbeitnehmer etwa unterzeichnen muss, wenn er den letzten Lohn ausbezahlt erhält, dann hätte er sich in Art. 341 Abs. 1 OR mit dem zusätzlichen Monat begnügen können. b) Es kann deshalb auch nicht der Sinn des Gesetzes sein, dem Arbeitnehmer den erhöhten Schutz, der ihm durch die neue Bestimmung gewährt wird, auf dem Umweg über Art. 2 Abs. 2 ZGB wieder entziehen zu wollen. Diese Norm setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter nur an, besondern Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen ( BGE 91 II 9 E. 1e und dort angeführte Urteile). Solche Umstände, welche das Zuwarten des Klägers als missbräuchlich erscheinen liessen, liegen hier nicht vor (vgl. BGE 98 II 144 E. 3 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin muss sich vielmehr entgegenhalten lassen, dass sie die Entschädigung von Überstundenarbeit einstellte, obschon sie sich ihrer Zahlungspflicht bewusst blieb. Es steht ihr daher nicht an, sich auf Treu und Glauben zu berufen, um die Nachlassgläubiger auf Kosten des Klägers besser stellen zu können. Von Willkür des Obergerichts kann schlechterdings nicht die Rede sein. Durch die Umstände unterscheidet der vorliegende Fall sich denn auch deutlich von dem in BGE 101 II 283 ff. veröffentlichten, wo es übrigens um die Abgeltung von Ruhezeit und Ferien durch Geldleistungen ging. Dass im Regest des Entscheides neben den damals noch anwendbaren Bestimmungen in Klammern auch die neuen angeführt worden sind, besagt entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht, das Bundesgericht habe an seiner Auffassung über die Entschädigung von Überstundenarbeit unbekümmert um das neue Recht festgehalten. Es kann daraus nur abgeleitet werden, dass eine Verwirkung von Ferienansprüchen und insbesondere des Rechts auf Übertragung solcher auf das nächste Jahr möglich ist, nicht aber, dass auch Überstundenentschädigungen, die im Entscheid nur beiläufig erwähnt worden sind, der Verwirkung unterliegen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 120 II 302 58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. August 1994 i.S. M. gegen K. und L. (Berufung)

Regeste Mietvertrag; Mietzinserhöhung ( Art. 269 und 269a OR ). Markt- und Kostenmiete - subjektive und objektive Berechnungselemente - absolute und relative Berechnungsmethode (Präzisierung der Begriffe; E. 6). Das Auslaufen einer Festhypothek stellt für sich allein keinen Mietzinserhöhungsgrund dar (E. 7).

Sachverhalt ab Seite 302 BGE 120 II 302 S. 302 A.- Die Eheleute K. (Erstbeklagte) sowie L. (Zweitbeklagter) waren bzw. sind Mieter je einer 3 1/2-Zimmerwohnung in der Liegenschaft A. in E. Im Sommer 1988 hatte M. (Kläger) diese Liegenschaft unter Übernahme aller Mietverhältnisse gekauft. Nachdem er bereits mehrmals die Mietzinse angehoben hatte, teilte er mit amtlichem Formular vom 15. Februar 1991 eine weitere Vertragsänderung mit. Danach sollte sich der Nettomietzins für die Wohnung der Mieter K. per 1. Juli 1991 von Fr. 990.-- auf Fr. 1'090.-- sowie ab 1. Januar 1992 auf Fr. 1'195.-- bzw. für die Wohnung des Mieters L. von Fr. 910.-- auf Fr. 1'000.-- und ab 1. Januar 1992 auf Fr. 1'095.-- erhöhen. Diese Mietvertragsänderungen wurden wie folgt begründet: "- Ablauf der Fest-Hypothek per 1. Juli 1991 und entsprechende Hypothekarzins-Erhöhung - Ausgleich der Teuerung per Ende Januar 1991, Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals - Erzielung einer kostendeckenden Bruttorendite." B.- Nach erfolgloser Einigungsverhandlung erhob M. im Juni 1991 Klage beim Amtsgericht H. und beantragte, die angezeigten Mietzinserhöhungen als nicht BGE 120 II 302 S. 303 missbräuchlich zu erklären. Dieses befand mit Urteil vom 17. Juni 1992, die Erhöhungen des monatlichen Nettomietzinses für die Wohnung der Erstbeklagten von bisher Fr. 990.-- auf Fr. 1'052.65 mit Wirkung ab 1. Juli 1991 und für die Wohnung des Zweitbeklagten von bisher Fr. 910.-- auf Fr. 963.05 mit Wirkung ab 1. Oktober 1991 seien zulässig. Die weitergehenden Mietzinserhöhungen wurden als missbräuchlich festgestellt. Das Obergericht des Kantons Luzern als Appellationsinstanz bestätigte am 16. September 1993 das erstinstanzliche Urteil. Ebenso wurde eine Kassationsbeschwerde des Klägers am 16. März 1994 abgewiesen. C.- Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Die Vorinstanz verwirft den angerufenen Erhöhungsgrund der ausgelaufenen Festhypothek mit der Begründung, der Vermieter sei an die einmal getroffene Wahl des Mietzinsbestimmungssystems gebunden und könne nach dem Vertrauensgrundsatz nur insoweit "absolute Erhöhungsgründe" anführen, als sich die entsprechenden Faktoren seit der letzten unangefochtenen Mietzinsanpassung verändert hätten. Das Auslaufen der Festhypothek rechtfertige dabei eine absolute Kostenberechnung nicht. Zum einen habe der Kläger seit der Vereinbarung der Festhypothek über deren Auslaufen gewusst, zum andern habe er nach dem Erwerb der Liegenschaft das System der Marktmiete gewählt. Schliesslich habe er auf einen entsprechenden Vorbehalt im Sinne von Art. 18 VMWG (SR 221.213.11) verzichtet. Der Kläger beanstandet diese Argumentation und macht geltend, die Berufung auf die Orts- und Quartierüblichkeit im Sinne von Art. 269a lit. a OR schliesse Erhöhungsgründe nach Art. 269a lit. c OR nicht aus. Von daher sei es zulässig, die durch das Auslaufen der Festhypothek resultierende Hypothekarzinserhöhung an den Mieter weiterzugeben. 6. Mietzinse sind missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen ( Art. 269 OR ). Demgegenüber führt Art. 269a OR eine Reihe von Sondertatbeständen auf, welche im allgemeinen die Annahme eines Zinsmissbrauchs ausschliessen und in der gesetzlichen Systematik als "Ausnahmen" erscheinen. BGE 120 II 302 S. 304 a) Das Gesetz misst den zulässigen Mietzins an markt- oder kostenmässigen Kriterien. Die Marktmiete orientiert sich an Vergleichspreisen ( Art. 269a lit. a und f OR ), die Kostenmiete am individuellen Aufwand des Vermieters (Art. 269 und Art. 269a lit. b-e OR ). Einerseits sollen marktkonforme Preise gewährleistet, anderseits übersetzte Renditen verhindert werden. Dass die beiden Betrachtungsweisen im Einzelfall in einem Spannungsverhältnis stehen können, hat die Rechtsprechung bereits wiederholt festgehalten ( BGE 118 II 124 E. 4a und 130 E. 3a, BGE 117 II 452 E. 4a und 458 E. 2a). Ihrem Wesen nach gründet die Marktmiete auf generellen, die Kostenmiete auf individuellen Berechnungselementen. Allerdings befolgen Gesetz und Rechtsprechung diesen Grundsatz nicht ausnahmslos. Im Interesse der Rechtssicherheit, der einheitlichen Rechtsanwendung und der Praktikabilität des Mietrechts werden einzelne Kostenelemente in der Mehrzahl der Berechnungen nicht individuell, sondern verallgemeinert erhoben. Im Regelfall wird beispielsweise auf ein standardisiertes Verhältnis von Fremd- und Eigenkapital (60% zu 40%; vgl. Art. 13 und 16 VMWG ; BGE 120 II 100 E. 5) oder für den Kostenfaktor des Hypothekarzinses auf einen kantonalen oder regionalen Leitzinssatz abgestellt ( BGE 118 II 45 E. 2). Sodann werden individuelle Investitionen auf ihre sachliche Angemessenheit überprüft ( Art. 269 OR , Art. 10 und 15 Abs. 2 VMWG ). b) Der zulässige Mietzins wird indessen nicht nur markt- oder kostenmässig, sondern auch absolut oder relativ ermittelt. Die absolute Berechnungsmethode bestimmt den für ein Objekt allgemein zulässigen Mietzins, die relative die Zulässigkeit einer einseitig beanspruchten Vertragsänderung. Beide Methoden gründen auf den für das Mietobjekt massgebenden markt- oder kostenmässigen Kriterien, die relative aber zusätzlich auf der vorangegangenen Preisgestaltung. Mit der absoluten Methode wird ein Zins unabhängig von früheren vertraglichen Gegebenheiten kontrolliert, mit der relativen dagegen die Zulässigkeit einer Vertragsänderung im Lichte des Vertrauensgrundsatzes. Die relative Berechnungsmethode schützt das Vertrauen in das bisherige rechtsgeschäftliche Verhalten des Vertragspartners. So darf namentlich der Mieter davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen genügenden Ertrag, es sei denn, dieser habe durch einen hinreichenden Vorbehalt dessen Ungenügen BGE 120 II 302 S. 305 zum Ausdruck gebracht ( Art. 18 VMWG ). Die relative Methode erfasst bloss einseitige Änderungsbegehren im laufenden Mietverhältnis ( Art. 269d und Art. 270a OR ). Ausserhalb eines ausdrücklichen Vorbehalts lässt sie dabei Anpassungen nur soweit zu, als die Verhältnisse sich seit der letzten Festsetzung verändert haben ( BGE 118 II 130 E. 3a). In ihrem Anwendungsbereich geht sie der absoluten Methode vor, sofern die Rechtsprechung nicht eine Ausnahme zulässt ( BGE 117 II 77 E. 2, BGE 116 II 73 und 594 E. 6a, BGE 114 II 361 E. 5). Demgegenüber werden vereinbarte Mietzinse grundsätzlich nach der absoluten Methode kontrolliert ( BGE 118 II 130 E. 3a). Im einen wie im andern Fall können dabei dieselben markt- oder kostenmässigen Bemessungselemente Anwendung finden. Der Unterschied liegt einzig im Ausmass, in welchem sie in die Berechnung einzubeziehen sind. 7. a) Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Berechnung einer Mietzinserhöhung aufgrund einer Veränderung des Hypothekarzinssatzes im Sinne von Art. 269a lit. b OR und Art. 13 VMWG auf einen standardisierten Wert abzustellen. Massgebend ist in der Regel der Satz für erstrangige Althypotheken der jeweiligen Kantonalbank, sofern diese einen bedeutsamen Teil des Hypothekarkreditmarktes vertritt ( BGE 118 II 45 E. 2a). Danach vermag nur dessen Änderung eine einseitige Mietzinsanpassung zu begründen. Durchwegs unbeachtlich sind daher die von Fall zu Fall unterschiedlichen Finanzierungsverhältnisse (vgl. auch GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 22 mit Hinweisen). In diesem Sinn hat die Rechtsprechung Elemente der Kostenmiete objektiviert. Beruft sich der Vermieter dagegen auf einen andern als den notorischen Hypothekarzinssatz oder auf eine andere als die standardisierte Überwälzungsmöglichkeit, macht er eine aus der subjektiven Kostenstruktur seines Mietobjekts resultierende Mietzinsanpassung geltend. Insbesondere ist dies der Fall, wenn er sich auf einen für ihn vorher massgebend gewesenen, gegenüber dem notorischen Hypothekarzins tieferen (z.B. Festhypothek) oder auf einen demgegenüber für ihn in Zukunft entstehenden höheren Satz beruft. In der Literatur wird dazu die Auffassung vertreten, der Vermieter sei diesfalls im Rahmen der Kostenmiete auf den beschwerlichen Weg des Nachweises des sich aus seiner Kostenstruktur ergebenden Nettoertrages, das heisst auf Art. 269 OR verwiesen (GUIDO RIEDER, Hypothekarzins und Vorbehalt, mp 1991, S. 1 ff., S. 2). Wird nämlich der zulässige Nettoertrag nach Art. 269 OR berechnet, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Tat auf die individuelle BGE 120 II 302 S. 306 Kostenstruktur abzustellen ( BGE 117 II 77 ). Dabei ist allerdings zu beachten, dass die absolute Berechnungsmethode im laufenden Mietverhältnis nur in Ausnahmefällen zur Verfügung steht (vgl. hiezu BGE 117 II 77 E. 2 sowie 116 II 594). Zutreffend wird daher in der Literatur mit Blick auf die relative Berechnungsmethode die Auffassung vertreten, das Auslaufen von Festhypotheken berechtige den Vermieter im allgemeinen zu einer Überwälzung der entsprechenden Kostensteigerung auf den Mietzins nur, wenn im Mietvertrag ein entsprechender klarer Vorbehalt angebracht worden sei (CHRISTINE HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 161). Dies deckt sich mit dem vorne beschriebenen Grundsatz einer objektivierten Kostenstruktur. b) Entgegen der Auffassung des Klägers ist Gegenstand des vorliegenden Streites nicht das Verhältnis zwischen Art. 269a lit. a und Art. 269a lit. b-f OR , sondern vielmehr das Verhältnis zwischen Art. 269 und Art. 269a OR , namentlich die Frage nach der Berücksichtigung individueller oder standardisierter Kosten. Der Kläger beruft sich zur Begründung der Mietzinserhöhung auf seine individuelle Kostenstruktur, welche infolge des Auslaufens der Festhypothek eine Kostensteigerung erfahren habe. Er versucht diese über den Weg der konkreten Hypothekarzinserhöhung durchzusetzen. Nach dem Gesagten ist ein solches Vorgehen indessen grundsätzlich unzulässig, da der Vermieter gestützt auf Art. 269a lit. b OR nur die Erhöhung des Leitzinssatzes auf den Mieter überwälzen kann. Von dieser Regel abzuweichen, besteht auch bei einer Finanzierung durch Festhypotheken kein Anlass, da nach der Rechtsprechung weder die individuelle Art der Finanzierung noch das konkrete Ausmass der Fremdfinanzierung zu berücksichtigen sind. Dies gilt jedenfalls dort, wo die Parteien sich nicht ausdrücklich auf die Berücksichtigung einer individuellen Kostenstruktur geeinigt haben. Dass solches hier der Fall sei, ist weder festgestellt noch geltend gemacht. Darüber hinaus hat sich der Kläger entgegenhalten zu lassen, dass er zur Begründung vorangegangener Mietzinserhöhungen vereinzelt bereits Änderungen des Leitzinssatzes angerufen hat (so etwa in der Ankündigung vom 16. Mai 1989). Er macht denn zu Recht auch nicht geltend, die Beklagten hätten bis anhin von einem tieferen Hypothekarzinssatz profitiert, oder er habe die günstigeren Hypothekarkosten an die Mieter weitergegeben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er mit der mehrmaligen Anpassung der Mietzinsen an BGE 120 II 302 S. 307 die orts- und quartierüblichen Verhältnisse auch die jeweiligen Veränderungen des Leitzinssatzes mitberücksichtigt hat (vgl. etwa LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 249 Ziff. 4.5, welche Autoren die gleichzeitige Anrufung von Art. 269a lit. a und der Gründe von Art. 269a lit. b-e OR verneinen, da lit. a sämtliche kostenmässige Erhöhungsgründe einschliesse; auch PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, Cahiers du bail 1992, S. 65 ff., S. 75). Auch nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens wäre dem Kläger daher verwehrt, sich bald auf allgemeine, bald auf individuelle Kostenelemente zu berufen.

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Urteilskopf 84 II 602 81. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. November 1958 i.S. R. und M. Harder gegen Reinprecht.

Regeste 1. Anwendung eidgenössischen statt ausländischen Rechtes als Grund zur Berufung an das Bundesgericht. Art. 43 und 60 OG (Erw. 1). 2. Wohnsitz einer bevormundeten Person. Art. 25 und 412 ZGB (Erw. 2). 3. Die zuständigen Ortes nach Art. 312 ZGB in der Schweiz angehobene Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ist in jedem Falle nach schweizerischem Rechte zu beurteilen. Die von der frühern Rechtsprechung berücksichtigte Gesetzgebung des Staates, in dem der Beklagte zur Zeit der Beiwohnung seinen Wohnsitz hatte, kommt auch dann nicht in Betracht, wenn ihre Anwendung für die klagende Partei günstiger wäre (Erw. 3 und 4).

Sachverhalt ab Seite 603 BGE 84 II 602 S. 603 A.- Die am 29. Februar 1936 geborene Rosmarie Harder von Dozwil, Kanton Thurgau, stand bis zu ihrer Mündigkeit unter Vormundschaft, da die elterliche Gewalt über sie und ihre vier Geschwister den Eltern entzogen worden war. Deren Ehe wurde später geschieden, und der Vater Harder lebt nun als Stadtgärtner in Mürzzuschlag, Steiermark, wo er sich wieder verheiratet hat. Im Frühjahr 1955 erhielt Rosmarie Harder vom Waisenamt Dozwil, das die Vormundschaft über sie verwaltete, die Erlaubnis, zu ihrem Vater zu ziehen. Sie weilte hierauf in Mürzzuschlag bis zum Herbst desselben Jahres und ist seither wieder in der Schweiz ansässig. B.- Während ihres Auslandsaufenthaltes lernte sie im Mai oder Juni 1955 den im Jahre 1930 geborenen Österreicher Heinrich Reinprecht, einen Neffen ihrer Stiefmutter, kennen. Er wohnt in Graz und besuchte die Familie Harder in Mürzzuschlag. Am Tag seiner Rückreise suchte man abends ein Wirtshaus auf, wo Vater Harder sitzen blieb, während Rosmarie mit dem Besucher noch spazieren ging, um ihn dann auf die Bahn zu begleiten. Bei dieser Gelegenheit kam es zum Geschlechtsverkehr... C.- Am 27. Februar 1956, zwei Tage vor ihrer Volljährigkeit, gebar Rosmarie Harder den Knaben Markus... D.- Gegen Reinprecht in Graz erhoben Mutter und Kind Vaterschaftsklage beim Bezirksgericht Arbon. Dieses hiess die Klage in Anwendung des von der klagenden Partei in erster Linie angerufenen österreichischen Rechtes gut, das die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels nicht zulasse. Der Beklagte zog die Sache an das Obergericht weiter. Er stellte den Antrag, auf die Klage sei wegen Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. BGE 84 II 602 S. 604 Mit Urteil vom 30. Januar 1958 verwarf das Obergericht des Kantons Thurgau die Unzuständigkeitseinrede, wies die Klage aber abweichend vom erstinstanzlichen Urteil in Anwendung des schweizerischen Rechtes, und zwar des Art. 315 ZGB , ab, während es zu Art. 314 Abs. 2 ZGB nicht abschliessend Stellung nahm. E.- Mutter und Kind haben gegen dieses Urteil binnen gesetzlicher Frist Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie beantragen in erster Linie die Zuerkennung der näher umschriebenen Leistungen an Mutter und Kind nach österreichischem Recht... Der Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der für die Berufung an das Bundesgericht erforderliche Streitwert von Fr. 4000.-- ist gegeben und zwar auch derjenige von Fr. 8000.-- für die mündliche Verhandlung nach Art. 62 OG . Die verlangten Kinderalimente (bis zum zurückgelegten 21. Altersjahr nach österreichischem Recht) ergeben den Kapitalbetrag von Fr. 8574.--, und dazu kommen Fr. 210.-- als Taggeld für die Mutter. Sollte entgegen der Ansicht des Obergerichtes österreichisches Recht zur Anwendung kommen, so wäre das Bundesgericht freilich nicht in der Lage, ein Sachurteil zu fällen (Gegenschluss aus Art. 65 OG ). Darauf spielt der Beklagte mit seinem Nichteintretensantrag an. Allein die allfällige Feststellung, das Obergericht habe zu Unrecht schweizerisches Recht angewendet, würde die Berufung als solche nicht unzulässig machen, sondern zu deren Gutheissung in dem Sinne führen, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung nach ausländischem Recht an das Obergericht zurückzuweisen sei. Denn wenn Bundesrecht gar nicht anwendbar ist, so erweist sich seine Anwendung als ungerechtfertigt und damit als "unrichtig" im Sinne von Art. 43 Abs. 2 BGE 84 II 602 S. 605 OG . Das ist ein Grund zur Berufung, wie sich auch aus Art. 60 Abs. 1 lit. c OG ergibt. 2. Indessen hatte sich das Obergericht in erster Linie mit der vom Beklagten erhobenen Gerichtsstandseinrede zu befassen. Er hält daran auch vor Bundesgericht fest. Ob dies zu berücksichtigen sei, obwohl er das zu seinen Gunsten ergangene kantonale Sachurteil weder mit Berufung noch mit Anschlussberufung angefochten hat, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die Gerichtsstandseinrede unbegründet. Die bevormundete Klägerin hatte ihren Wohnsitz am Sitz der Vormundschaftsbehörde von Dozwil ( Art. 25 Abs. 1 ZGB ). Es braucht nicht geprüft zu werden, ob sie vorübergehend während ihres Aufenthaltes in Österreich, wo sie Stellen versah, auf Grund von Art. 412 ZGB einen selbständigen Wohnsitz gehabt hatte (vgl. BGE 45 II 245 ff.; einschränkend HAFTER, 2. Auflage, N. 17 zu Art. 25 ZGB ). Da dieser Aufenthalt im Herbst 1955 beendigt worden war und Rosmarie Harder sich seither wiederum ständig in der Heimat aufhielt, hatte sie ihren Wohnsitz zur Zeit ihrer Niederkunft auf alle Fälle wieder in Dozwil. Die Klage konnte daher nach Art. 312 ZGB in Arbon erhoben werden. Dass dieser Gerichtsstand auch gegenüber einem im Ausland wohnenden Beklagten ausländischer Staatsangehörigkeit zur Verfügung steht, ist wiederholt entschieden worden ( BGE 77 II 120 , BGE 79 II 346 , BGE 82 II 572 ). 3. In der Frage des anzuwendenden Rechtes hält sich das Obergericht an den zuletzt erwähnten Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti ( BGE 82 II 573 ff.), wonach ein nach Art. 312 ZGB gegebener schweizerischer Gerichtsstand zugleich die Anwendung des schweizerischen Vaterschaftsrechtes nach sich zieht. Die Klägerschaft glaubt aus der Begründung dieses Urteils (S. 575) schliessen zu können, die Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung sollte nur ausnahmsweise gelten, dann nämlich, wenn dies zum Vorteil der klagenden Partei gereicht, wenn also das schweizerische Recht für Mutter und Kind BGE 84 II 602 S. 606 günstiger ist. Im vorliegenden Fall verhalte es sich anders; das österreichische Recht lasse weder die Einrede des Mehrverkehrs noch diejenige des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter zu, weshalb eben sie selbst - die Klägerschaft - sich auf das ausländische Recht berufe. Indessen beruht das Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti (a.a.O. S. 575) in erster Linie auf einer grundsätzlich neuen Betrachtungsweise. Es wurde dann allerdings beigefügt, die Einräumung des schweizerischen Gerichtsstandes des Wohnsitzes der klagenden Partei zur Zeit der Geburt nach Art. 312 ZGB wäre ìn manchen Fällen praktisch wirkungslos, wenn man in materieller Beziehung ausländisches Recht anzuwenden hätte (wie im damaligen Falle das italienische); es bestehe beim Fehlen einer ausdrücklichen Kollisionsnorm für gewöhnliche Vaterschaftsklagen kein zureichender Grund, das einheimische Recht vor einem der unehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnten ausländischen zurücktreten zu lassen. Ob und wie weit diese auf den Schutz von Mutter und Kind bedachten zusätzlichen Erwägungen für jenes Urteil mitbestimmend waren, und ob sie geeignet sind, dessen Tragweite zu begrenzen, ist nun angesichts der Stellungnahme der Klägerschaft, die sich im vorliegenden Fall auf ausländisches Recht beruft, näher zu prüfen. Im übrigen bedarf die ganze Frage nach dem anzuwendenden Recht einer grundsätzlichen Erörterung, weil sich die Wissenschaft bereits eingehend mit dem Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti befasst und zum Teil, und zwar mit beachtenswerten Argumenten, dagegen Stellung genommen hat. Zugestimmt wird dem Urteil von der einen Seite sowohl wegen der Vereinfachung, die sich aus der ausschliesslichen Anwendung des schweizerischen Rechtes auf solche Klagen für die schweizerischen Gerichte ergibt, wie auch wegen der mitunter als unbillig empfundenen Anwendung ausländischen Vaterschaftsrechtes (vgl. MERZ in ZbJV 94 S. 14/15; PFENNINGER in SJZ 53 S. 319 ff., der immerhin die neue Rechtsprechung nur gelten lässt, wenn das BGE 84 II 602 S. 607 schweizerische Recht für Mutter und Kind günstiger ist). Von anderer Seite wird die neue Rechtsprechung abgelehnt, weil die Gerichtsstandsnorm des Art. 312 ZGB der Klägerschaft nur prozessuale Vorteile geben wolle und eine entsprechende Kollisionsnorm nicht als sachlich begründet erscheine (vgl. AUBERT in SJZ 53 S. 353 ff., der als Folge der Anwendung der "lex fori" durch den schweizerischen Richter eine unerwünschte Anziehungskraft der Schweiz auf Ausländerinnen befürchtet und ein Abgehen von der bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti herkömmlich gewesenen Rechtsprechung nur in bestimmten Ausnahmefällen für gerechtfertigt hält). Gegen das neue Urteil wird ferner eingewendet, die Anwendung der "lex fori" sei rechtstheoretisch verfehlt (so SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. Auflage, Band II, S. 1040, Nachtrag zu S. 471 Anm. 366, der aber die bisher angewendete Kollisionsnorm nicht etwa als die einzig richtige betrachtet, sondern z.B. auch die Anwendung des Rechtes des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes billigen würde). Andere kritische Stimmen sind zurückhaltend (so LALIVE im Schweizerischen Jahrbuch für internationales Recht Bd. 13 S. 260/61, der gegen das neue Urteil grundsätzliche wie auch praktische Bedenken äussert, jedoch schon gewisse Nachteile der herkömmlichen Rechtsprechung aufgezeigt hatte, im gleichen Jahrbuch Bd. 12 S. 252 ff.). 4. Das auf eine Unterhaltspflicht beschränkte Rechtsverhältnis zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem Erzeuger ist familienrechtlich wenig ausgeprägt, wie es denn auch in den Zivilstandsregistern nicht zum Ausdruck gelangt. Daher kann von einem zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes naturgemäss gegebenen einzigen Anknüpfungspunkte nicht gesprochen werden. Vielmehr bestehen die verschiedensten Anknüpfungsmöglichkeiten, wie denn auch die in den einzelnen Staaten gesetzlich festgelegten oder durch Gerichtsgebrauch anerkannten Kollisionsnormen auf diesem Rechtsgebiet sehr mannigfaltig BGE 84 II 602 S. 608 sind (vgl. RAAPE in STAUDINGERS Kommentar zum Einführungsgesetz zum BGB, 9. Auflage, Bem. B zu Art. 21, der in Betracht zieht: a) objektive Gegebenheiten, wie den Ort der Schwängerung, den Ort der Geburt oder einfach den Gerichtsort; b) subjektive Umstände, nämlich Personalstatuten einer der beteiligten Personen, sei es der Mutter, des Kindes oder des Beklagten, wobei Staatsangehörigkeit wie auch Wohnsitz in Betracht kommen und ausserdem verschiedene Zeitpunkte als massgebend gelten können). Die schweizerische Rechtsprechung hat es abgelehnt, die blosse Unterhaltsklage aus ausserehelicher Vaterschaft dem in Art. 8 NAG für Statusklagen aufgestellen Heimatprinzip zu unterstellen. Ebensowenig kam eine Anlehnung an Art. 9 Abs. 2 NAG in Frage (vgl. BGE 45 II 505 ). Vielmehr entnahm das Bundesgericht der für personen-, familien- und erbrechtliche Angelegenheiten in Art. 2 NAG aufgestellten subsidiären Gerichtsstandsnorm eine entsprechende Rechtsanwendungsregel (was sich nicht von selbst verstand und in der Literatur nicht einhellig vertreten wird; vgl. die Hinweise bei STAUFFER, N. 1 zu Art. 2 NAG ). Dieses unbestimmt gefasste Wohnsitzprinzip bedurfte der nähern Festlegung. Nach Erörterung der verschiedenen Möglichkeiten (vgl. BGE 41 II 424 ) entschied man sich für den Wohnsitz des Beklagten als massgebenden Anknüpfungspunkt ( BGE 45 II 507 ), und zwar für den Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung ( BGE 51 I 106 , BGE 77 II 113 und andere in BGE 82 II 573 angeführte Entscheidungen). Um der Rechtssicherheit willen hielt man bis zum zuletzt erwähnten Urteil an dieser Rechtsprechung fest. Gegenüber deren Rechtsgrundlage tauchten jedoch gewichtige Bedenken auf, denen der Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti Rechnung trägt. Art. 2 Abs. 1 NAG enthält nur eine Gerichtsstandsnorm, und wenn daraus eine entsprechende, ebenfalls auf das Wohnsitzprinzip gestützte Rechtsanwendungsnorm abgeleitet wird, so kann diese doch nur dahin lauten, es sei das an demjenigen Wohnsitz geltende Recht anwendbar, BGE 84 II 602 S. 609 wo sich eben der Gerichtsstand befindet. Für die Anwendung des an andern Wohnsitzen geltenden Rechtes bietet Art. 2 NAG keine Handhabe. Wenn die Unterhaltsklagen aus ausserehelicher Vaterschaft bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti in manchen Fällen dem Recht eines Wohnsitzes unterstellt wurden, wo sich kein, jedenfalls kein auf Art. 2 NAG beruhender Gerichtsstand befand, so lag in Wahrheit keine Anwendung von Art. 2 NAG , sondern freie richterliche Rechtsfindung vor. Damit ist freilich die damalige Rechtsprechung nicht als unrichtig erwiesen. Grundsätzlich braucht ja durchaus nicht das materielle Recht des Gerichtsortes zu gelten. Kann doch die örtliche Zuständigkeit durch Umstände bestimmt sein, die nicht geeignet sind, als Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes zu dienen (vgl. SCHNITZER, a.a.O. Bd. I S. 179/80: "Es wäre insbesondere eine verwerfliche, ganz äusserliche Anknüpfung, wenn man das einheimische Recht schon aus dem blossen Grunde anwenden wollte, weil der Fall vor einer inländischen Instanz zur Behandlung kommt... Die Idee, allgemein Gerichtsstand und Rechtsanwendung gleichzuschalten, derart, dass der Gerichtsstand die Rechtsanwendung nach sich ziehen solle, entspricht dem Sinne des internationalen Privatrechts nicht..."). Beim Fehlen besonderer Rechtsanwendungsnormen kommt aber für die Aufstellung einer richterlichen Kollisionsnorm sehr wohl die Heranziehung anderer Gesetzesnormen, namentlich solcher über den Gerichtsstand, in Frage, da die hiefür berücksichtigten Umstände mitunter auch das anzuwendende Recht zu bestimmen verdienen (was SCHNITZER, a.a.O., einräumt: "Der Gerichtsstand hat sicher oft seine Begründung in einer engen Beziehung des Tatbestandes zum Lande, so z.B. dem Wohnsitz eines der Beteiligten. Dann folgt die Anwendung des einheimischen Rechtes aber nicht aus dem Gerichtsstand, sondern aus jenem innern Zusammenhang des Tatbestandes mit dem einheimischen Rechtsleben. Keinesfalls darf das einheimische Recht einfach BGE 84 II 602 S. 610 angewendet werden, weil die Sache durch einen ausserordentlichen Gerichtsstand, z.B. den des Arrestes oder des Vermögens, vor die einheimische Instanz gelangt"). Unter diesem Gesichtspunkt sind hier Art. 2 NAG und Art. 312 ZGB zu betrachten. Dabei muss jene ältere, nur subsidiär für mehrere Rechtsgebiete geltende Gerichtsstandsnorm vor der neuern Bestimmung des Art. 312 ZGB zurücktreten, die eigens für die Vaterschaftsklage aufgestellt worden ist und ausserdem die massgebenden Wohnsitze in persönlicher und zeitlicher Hinsicht genau umschreibt. Zu untersuchen bleibt, ob gerade diese Wohnsitze nun auch als Anknüpfungspunkte für das anzuwendende Recht gelten können. Das ist aus folgenden Gründen zu bejahen: a) Wenn Art. 312 ZGB bestimmt, wo in der Schweiz allenfalls "die Vaterschaftsklage" erhoben werden kann, so lässt sich dies zwanglos auf die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechtes beziehen, also dahin verstehen, an den bezeichneten Gerichtsständen sei eben die Möglichkeit der Klage auf Feststellung der Vaterschaft mit entsprechender Unterhaltspflicht gemäss dem schweizerischen Recht gegeben. b) Die Gerichtsstände des Art. 312 ZGB knüpfen nicht an irgendwelche mit dem streitigen Rechtsverhältnis nicht zusammenhängende Umstände an. Zuständig ist der Richter am Wohnsitz der einen oder andern Partei. Dieser Wohnsitz ist zugleich ein geeigneter Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anwendbaren Rechtes. Das trifft in erster Linie für den Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt zu. Als sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt verdient aber auch der Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage zu gelten. Allerdings stünde sein Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung oder der Geburt in wesentlicherer Beziehung zum streitigen Rechtsverhältnis. Aber eine so lockere familienrechtliche Beziehung, wie sie zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem nur auf Unterhaltsleistungen belangten Erzeuger durch BGE 84 II 602 S. 611 das Urteil geschaffen werden soll, lässt sich auch an den jeweiligen, somit insbesondere an den gerade bei der Klageanhebung bestehenden Wohnsitz der einen oder andern Partei knüpfen. Wird in solcher Weise der Wohnsitz des Beklagten berücksichtigt, so entspricht dies einem auf dem Gebiete des Obligationenrechts vorherrschenden Grundsatz, wonach namentlich der Wohnsitz des Schuldners in Betracht fällt (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 64 und 65 der Allgemeinen Einleitung des Kommentars zum OR). c) Bietet somit Art. 312 ZGB zwei sachlich zu rechtfertigende Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes, so kann der mit einer solchen Klage befasste schweizerische Richter füglich das einheimische Vaterschaftsrecht anwenden. Es besteht kein Grund, davon mit Rücksicht auf ausländische Rechtsordnungen abzugehen. In keinem Nachbarstaat der Schweiz gilt eine Kollisionsnorm, die der von der frühern bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegten Norm entspräche. Freilich wird nicht durchwegs das eigene, sondern mitunter das Recht eines andern Staates angewendet (so in Frankreich das Heimatrecht des Kindes, in Deutschland und Österreich dasjenige der Mutter zur Zeit der Geburt). Das geschieht jedoch mit weitgehender Beschränkung, in Frankreich mit Berufung auf den ordre public (vgl. Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht Bd. 9 S. 258), in Deutschland und Österreich kraft gesetzlichen Vorbehaltes (laut Art. 21 des EG zum BGB bzw. § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz, wozu vgl. FRITZ v. SCHWIND in der Festgabe für Makarov, Z. für ausl. und internat. Privatrecht 1958 S. 453: "Man hat zwar das ausländische Recht grundsätzlich für anwendbar erklärt,... aber... schaltet die Anwendbarkeit des ausländischen Rechts wieder ganz oder teilweise aus"). Die Ermittlung und Auslegung der ausländischen Kollisionsnormen bietet dem schweizerischen Richter in manchen Fällen aussergewöhnliche Schwierigkeiten. Die frühere Rechtsprechung BGE 84 II 602 S. 612 des Bundesgerichts ist denn auch nicht so weit gegangen, die Verweisung auf das Recht des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung als bundesrechtlich gebotene Gesamtverweisung zu bezeichnen (vgl. BGE 77 II 113 ; dazu KNAPP, Schweiz. Jahrbuch für internat. Recht 9 S. 259, und LAIIVE, gleiches Jahrbuch 12 S. 258). Für die Anerkennung schweizerischer Urteile im Ausland konnte ohnehin die Anwendung der an einem allenfalls nicht mehr bestehenden Wohnsitz (des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung) geltenden Rechtsordnung keine Gewähr bieten. Diesen Gesichtspunkt hat übrigens weder die frühere noch die neue Rechtsprechung als entscheidend betrachtet (vgl. BGE 82 II 576 oben mit Hinweisen). d) Rechtsmoralischer Natur war die Erwägung, es solle dem Beklagten verwehrt sein, sich der Unterhaltspflicht durch Verlegung seines Wohnsitzes nach der Beiwohnung zu entziehen (vgl. BGE 51 I 105 /6). Dieser Gesichtspunkt verliert an Bedeutung, wenn nicht mehr schlechthin auf den Wohnsitz des Beklagten abgestellt wird. Nach der neuen Rechtsprechung ist die Klage des schweizerischen Rechtes gegeben, sofern auch nur die klagende Partei, zur Zeit der Geburt, in der Schweiz Wohnsitz hat. Daher kann sich der Beklagte (was die frühere Rechtsprechung namentlich vermeiden wollte) der Anwendung des schweizerischen Rechtes nicht einfach dadurch entziehen, dass er den zur Zeit der Beiwohnung in der Schweiz befindlichen Wohnsitz in das Ausland, und zwar in einen Staat, dessen Gesetzgebung der ausserehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnt ist, verlegt. e) Gewisse vom schweizerischen Vaterschaftsrecht abweichende Bestimmungen des ausländischen Rechtes sind zwar als mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz vereinbar befunden worden (so zu Gunsten der klagenden Partei die nicht im Sinne von Art. 308 ZGB befristete Klagmöglichkeit, und als Erschwerung der Klage das Erfordernis einer durch den Beklagten mindestens grundsätzlich bekundeten Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung; vgl. BGE 84 II 602 S. 613 BGE 42 II 423 , BGE 45 II 505 , BGE 77 II 117 ). Das mag weiterhin gelten, wenn es um die Anerkennung oder Vollstreckung ausländischer Vaterschaftsurteile in der Schweiz geht. Eine andere Frage ist aber, ob die schweizerischen Gerichte selbst, bei Beurteilung einer zuständigen Ortes nach Art. 312 ZGB vor sie gebrachten Vaterschaftsklage, unter Umständen verpflichtet sein sollen, ausländisches Recht anzuwenden. Dies ist nach dem Ausgeführten zu verneinen. Es besteht, wie in BGE 82 II 575 dargetan, kein Grund, der Mutter und dem Kinde, wenn ihnen ein schweizerischer Gerichtsstand nach Art. 312 ZGB zur Verfügung steht, die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechts zu versagen und sie auf ein ungünstigeres ausländisches Recht zu verweisen. Um dem von Einzelnen befürchteten Zustrom schwangerer Ausländerinnen nach der Schweiz vorzubeugen, genügt wohl die genaue Prüfung der Voraussetzungen einer wahren Wohnsitznahme. Sollten sich erhebliche Übelstände aus diesem Gesichtspunkt erzeigen, so wäre übrigens eher eine engere Umgrenzung des Wohnsitzgerichtsstandes der Klägerschaft ins Auge zu fassen (was in BGE 79 II 349 Mitte als mögliche Auslegung des geltenden Art. 312 ZGB erwogen wurde, aber allenfalls auf gesetzgeberischem Weg zu erreichen wäre) als eine Verweisung des schweizerischen Richters auf ausländisches Recht. Im übrigen ist die aus Art. 312 ZGB abgeleitete Rechtsanwendungsregel grundsätzlicher Art. Sie gilt ohne Rücksicht darauf, zu Gunsten welcher Partei sie sich (verglichen mit der früher in der Schweiz anerkannten Kollisionsnorm) im einzelnen Fall auswirkt (ganz abgesehen davon, dass mitunter eine bestimmte Rechtsordnung nicht in jeder Hinsicht für dieselbe Partei günstiger ist). Die Anwendung ungleichen Rechtes durch den schweizerischen Richter auf Klagen der in Frage stehenden Art ist, beim Fehlen besonderer gesetzlicher oder staatsvertraglicher Kollisionsnormen, auch wegen des sittlichen Gehaltes der vom ZGB aufgestellten Normen des Vaterschaftsrechtes abzulehnen. Solchen Gehalt haben auch die BGE 84 II 602 S. 614 das Klagerecht ausschliessenden oder beschränkenden Bestimmungen. Das einheimische Rechtsbewusstsein wäre daher nicht nur verletzt, wenn schweizerische Gerichte eine hier zuständigen Ortes angehobene und nach ZGB begründete Vaterschaftsklage mit Rücksicht auf ausländisches Recht abzuweisen hätten (wie in BGE 82 II 575 dargetan), sondern ebenso, wenn eine nach schweizerischem Recht verwirkte oder unbegründete Vaterschaftsklage von schweizerischen Gerichten mit Rücksicht auf ausländisches Recht gutgeheissen werden müsste. Somit bleibt es auch im vorliegenden Falle bei der Anwendung des schweizerischen Rechtes. Es kann daher offen bleiben, ob nicht das von der klagenden Partei angerufene österreichische Recht wegen der Kollisionsnorm von § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz ohnehin die Anwendung des materiellen schweizerischen Vaterschaftsrechtes mit sich bringen würde.

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Urteilskopf 106 IV 321 80. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1980 i.S. Walter Stürm gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 40 StGB ; Art. 3 EMRK ; Garantie der persönlichen Freiheit. Pflege und Heilung eines kranken Strafgefangenen sind grundsätzlich im Rahmen des gegebenenfalls modifizierten Strafvollzugs durchzuführen. Eine Ausnahme von der Regel ist nur dort geboten, wo die Erkrankung derart ist, dass eine vollständige Straferstehungsunfähigkeit von unabsehbarer oder mindestens langer Dauer vorliegt und die Freilassung sich derart aufdrängt, dass die mit dem Strafvollzug angestrebten Ziele gänzlich der Notwendigkeit von Pflege und Heilung weichen müssen. Dabei darf bei schwerer Delinquenz auch dem erhöhten Schutzbedürfnis der Gemeinschaft Rechnung getragen werden.

Sachverhalt ab Seite 322 BGE 106 IV 321 S. 322 A.- Walter Stürm verbüsst zur Zeit in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine vom Obergericht des Kantons Zürich am 27. Januar 1972 wegen bandenmässigen Raubs und weiterer Delikte ausgesprochene Zuchthausstrafe von achteinhalb Jahren, abzüglich 542 Tage Untersuchungshaft. Von dieser Strafe sind heute erst ungefähr drei Jahre verbüsst, weil Stürm dreimal aus der Strafanstalt ausgebrochen war und jeweils nur nach längerer Zeit wieder hatte verhaftet werden können. Wegen einer Vielzahl auf der zweiten und dritten Flucht begangener Delikte steht Stürm im Kanton Aargau in Strafuntersuchung. Stürm hatte bereits bei den 1972 abgeurteilten Delikten Waffen eingesetzt und auch im Strafvollzug versucht, in den Besitz von Waffen zu gelangen. Bei seiner letzten Verhaftung im November 1979 war er mit einer geladenen Pistole betroffen worden. B.- Gestützt auf einen Bericht des nebenamtlichen Anstaltspsychiaters Dr. H. Reller vom 7. Juli 1980 über den Gesundheitszustand Stürms, demzufolge bei Stürm damals Symptome einer schweren Depression bestanden, ersuchte dieser am 10. Juli 1980 die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich um einen Strafunterbruch gemäss Art. 40 StGB . Das Gesuch wurde am 8. September 1980 aufgrund eines von Dr. Max Keller am 29. August 1980 erstatteten psychiatrischen Gutachtens, das eine zumindest teilweise Straferstehungsfähigkeit Stürms bejahte, abgewiesen und ebenso ein gegen diesen Entscheid bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich von Stürm eingereichter Rekurs. C.- Stürm ficht diesen Entscheid in zwei Eingaben mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Er beantragt, den Vollzug der Freiheitsstrafe unverzüglich zu unterbrechen und ihn aus der Haft zu entlassen. Er rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts, eine Verletzung von Art. 40 StGB , von Art. 3 EMRK und des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit. Gleichzeitig ersucht Stürm, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt Rambert als amtlicher Verteidiger zu ernennen. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese überhaupt einzutreten sei. Das EJPD trägt ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde an. BGE 106 IV 321 S. 323 Von der Justizdirektion auf Ersuchen des Instruktionsrichters nachgereichte Akten wurden dem Anwalt Stürms zur Vernehmlassung zugestellt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 7. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 40 StGB , von Art. 3 EMRK und einen Verstoss gegen die Garantie der persönlichen Freiheit. Der in der erstgenannten Bestimmung enthaltene Begriff der wichtigen Gründe sei ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Inhalt unter Berücksichtigung der erwähnten Freiheitsrechte auszulegen sei. Im vorliegenden Fall sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Gesundheit des Beschwerdeführers so angeschlagen sei, dass nicht nur die Gefahr nicht wiedergutzumachender Schäden bestehe, sondern auch eine Gefahr für das Leben des Beschwerdeführers, indem dieser infolge der psychischen Schädigung die Kontrolle über sich verlieren und Selbstmord begehen könnte. Die Weiterführung des Strafvollzugs bedeute eine Bestätigung dieser Schädigung und verhindere die Heilung. Dann aber sei der Strafvollzug mit der Garantie der persönlichen Freiheit und Art. 3 EMRK unvereinbar, und es müsse die Strafe gemäss Art. 40 StGB unterbrochen werden; darin liege nämlich ein wichtiger Grund im Sinne dieser Bestimmung. Eine andere Möglichkeit gebe es nicht, so dass auch das Prinzip der Verhältnismässigkeit einen Strafunterbruch verlange. Die von der Vorinstanz angeführte Interessenabwägung mit dem Interesse des Staates nach öffentlicher Sicherheit könne nicht dazu führen, dass ein Sträfling gesundheitlich "kaputtgeht oder gar stirbt". Im übrigen sei der Hinweis auf die öffentliche Sicherheit absurd, wenn man bedenke, dass der Beschwerdeführer wegen seiner angeschlagenen Gesundheit gar nicht mehr die Kraft habe, die öffentliche Sicherheit zu gefährden. a) Art. 40 StGB bestimmt in Absatz 1, der Vollzug einer Freiheitsstrafe dürfe nur aus wichtigen Gründen unterbrochen werden, und in Absatz 2, der Aufenthalt in einer Heil- oder Pflegeanstalt, in welche der Verurteilte während des Vollzuges verbracht werden müsse, sei grundsätzlich auf die Strafe anzurechnen. Den genannten Bestimmungen ist kein Grundsatz zu entnehmen, demzufolge eine vorhandene Hafterstehungsunfähigkeit BGE 106 IV 321 S. 324 zwingend zur Unterbrechung des Strafvollzugs führen müsste. Es ergibt sich aus ihnen vielmehr, dass eine Freiheitsstrafe grundsätzlich ohne Unterbruch zu vollstrecken ist. Der wegen einer während des Strafvollzuges aufgetretenen Erkrankung in eine Heil- oder Pflegeanstalt verbrachte Strafgefangene wird für die Dauer seines dortigen Aufenthaltes regelmässig nicht hafterstehungsfähig, d.h. fähig sein, die Strafe in der bisherigen Weise an sich vollziehen zu lassen. Die Anrechnung eines solchen Aufenthaltes auf die Strafe macht somit deutlich, dass Pflege und Heilung eines kranken Strafgefangenen grundsätzlich im Rahmen eines gegebenenfalls modifizierten Strafvollzuges durchzuführen sind. Diese gesetzgeberische Tendenz findet folgerichtig ihren Niederschlag darin, dass der Bundesrat gemäss Art. 397bis Abs. 1 lit. g StGB zum Erlass ergänzender Bestimmungen über den Vollzug von Strafen und Massnahmen an kranken, gebrechlichen oder betagten Personen befugt ist und diese Kompetenz nunmehr auch den Kantonen zusteht ( Art. 6 Abs. 1 VStGB 1 ). Es widerspricht deshalb Art. 40 StGB nicht, wenn die zuständige Behörde ohne Unterbrechung des Strafvollzugs anderweitig für die Gesundheit eines kranken Strafgefangenen sorgt, z.B. durch Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt. Eine Ausnahme von der Regel ist nur dort geboten, wo die Erkrankung derart ist, dass eine vollständige Straferstehungsunfähigkeit von unabsehbarer oder mindestens langer Dauer vorliegt und die Freilassung sich derart aufdrängt, dass der Gesichtspunkt des Strafvollzugs gänzlich der Notwendigkeit von Pflege und Heilung weichen muss. Wo jedoch neben einer zweckentsprechenden therapeutischen Behandlung auch die Möglichkeit und Gewähr für eine den Umständen angemessene Weiterführung der Strafe besteht, hat eine Unterbrechung ihres Vollzugs zu unterbleiben ( BGE 103 Ib 186 und nicht veröffentlichte Erwägungen; s. auch VEB 26 Nr. 70 und dortige Verweisungen; BBl 1949 I S. 1275). Diese Voraussetzung hat das Bundesgericht selbst im Falle einer Strafgefangenen, die an einer lebensgefährdenden Krebserkrankung litt, bejaht. Dabei darf auch den für den Betroffenen mit der Fortsetzung des Strafvollzuges verbundenen Risiken das Interesse der Öffentlichkeit an der Aufrechterhaltung der Haft gegenübergestellt werden. Schwere Delinquenz ruft einem erhöhten Schutzbedürfnis der Gemeinschaft und verlangt deshalb besondere Zurückhaltung in der Anwendung von Art. 40 StGB . BGE 106 IV 321 S. 325 Wo die zuständige Behörde nach diesen Grundsätzen verfährt, kann deshalb von einer Verletzung der Garantie der persönlichen Freiheit, des Prinzips der Verhältnismässigkeit und des Art. 3 EMRK , dessen Gewährleistung übrigens über den Schutz der Garantien der BV nicht hinausgeht ( BGE 102 Ia 283 ), keine Rede sein. b) Im vorliegenden Fall ist die Justizdirektion von diesen Grundsätzen ausgegangen und hat sie auch zutreffend angewendet. Gutachter und behandelnde Ärzte sind (auch nach dem letzten Stand der Dinge) der Meinung, dass die Krankheitserscheinungen beim Beschwerdeführer nicht ein solches Ausmass erreichen, dass der Strafvollzug unterbrochen werden müsste. Nach den bereits erwähnten vom Bundesgericht erhobenen ergänzenden Akten schlugen nach Fällung des angefochtenen Entscheides der Anstaltsarzt Dr. Pestalozzi und der Anstaltspsychiater Dr. Reller zwar Verbesserungen im Haftregime vor, hielten aber eine völlige Freilassung des Beschwerdeführers nicht für geboten. Haftverbesserungen sind von der zuständigen Behörde bereits angeordnet worden, auch wenn diese nicht in einer von den Ärzten zunächst angeregten Verlegung des Beschwerdeführers in den Verwahrungsbau der Anstalt bestehen. Indem die Behörde versucht, die Haftbedingungen Stürms so zu gestalten, dass nicht nur dem Heilungs- sondern auch dem Sicherungsbedürfnis Rechnung getragen wird, handelt sie sachgemäss und in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Was in der Beschwerde dagegen vorgebracht wird, kommt gegenüber dem Befund der Ärzte, der eine Weiterführung des Strafvollzugs in einer den gesundheitlichen Gegebenheiten des Beschwerdeführers und dem öffentlichen Sicherheitsinteresse angemessenen Form zulässt, nicht auf.

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Urteilskopf 93 I 708 89. Extrait de l'arrêt du 14 novembre 1967 dans la cause Société suisse des maîtres imprimeurs, section Genevoise, contre Grand Conseil du canton de Genève.

Regeste Eigentumsgarantie; Handels- und Gewerbefreiheit: Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Pflicht zur unentgeltlichen Abgabe eines Exemplars der für die Öffentlichkeit bestimmten Druckerzeugnisse an eine öffentliche Bibliothek. Das Gesetz des Kantons Genf vom 19. Mai 1967, welches diese Verpflichtung aufstellt, verletzt: a) weder die Eigentumsgarantie, weil Drucker und Herausgeber in der Regel nur geringfügig belastet werden (Erw. 3) b) noch die Handels- und Gewerbefreiheit, weil die genannte Verpflichtung nicht in einem Missverhältnis steht zum öffentlichen Interesse, das geschützt werden soll (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 709 BGE 93 I 708 S. 709 A.- Le Grand Conseil du canton de Genève a adopté, le 19 mai 1967, une "loi instituant le dépôt légal", dont la teneur est la suivante: "Article 1. - Les imprimés de toute nature destinés au public, à l'exception de ceux qui sont visés à l'article 2, sont soumis à l'obligation du dépôt légal, qu'ils soient multipliés par l'impression proprement dite ou par tout autre procédé. Art. 2. - Sont exemptés du dépôt légal: a) les travaux dits de ville, notamment lettres et cartes d'invitation, d'avis de visite, lettres et enveloppes à en-tête, faireparts, programmes de spectacles et de manifestations; b) les travaux dits administratifs, notamment les modèles, formules de reçus, factures ou actes, états, registres; c) les travaux dits de commerce, notamment les tarifs, instructions, modes d'emploi, étiquettes, cartes d'échantillon, avis publicitaires; d) les titres de valeurs financières et titres de propriété; e) les affiches non illustrées, sauf quand elles sont apposées en exemption du droit de timbre; f) les réimpressions pures et simples d'ouvrages déjà déposés; g) les imprimés que le Conseil d'Etat exempte du dépôt légal, par mesure générale, sur proposition de la bibliothèque publique et universitaire. Art. 3. - Tout éditeur établi dans le canton de Genève ou qui mentionne Genève comme l'un des lieux d'édition sur un livre ou sur une brochure, doit en déposer un exemplaire à la bibliothèque publique et universitaire, quel que soit le lieu d'impression. L'auteur qui est son propre éditeur est soumis à la même obligation. BGE 93 I 708 S. 710 A défaut d'éditeur au sens de l'alinéa 1, la même obligation incombe à l'imprimeur établi dans le canton de Genève pour tout ouvrage sortant de ses presses. En ce qui concerne les ouvrages qui ne sont pas entièrement exécutés dans le canton de Genève, tout en étant soumis au dépôt légal hors de ce canton, le règlement d'exécution détermine les obligations des éditeurs ou imprimeurs. Art. 4. - En ce qui concerne les ouvrages de luxe ou tirés à moins de 250 exemplaires, l'éditeur a seulement l'obligation d'en déclarer l'impression à la bibliothèque publique et universitaire et, sur demande de cette dernière, de lui en remettre un exemplaire au prix coûtant. Art. 5. - Le Conseil d'Etat est chargé d'édicter le règlement d'exécution de la présente loi et de fixer l'entrée en vigueur de celle-ci." La loi faisait suite à un projet déposé par deux députés en 1949 et à l'échec de pourparlers en vue d'un projet de convention à passer entre les intéressés (la Société des maîtres imprimeurs et le Cercle des libraires et éditeurs) et la Bibliothèque publique et universitaire. Le dépôt légal était prévu déjà dans une loi genevoise du 2 mai 1827, dont l'art. 20 obligeait les imprimeurs à déposer à la chancellerie d'Etat, pour la Bibliothèque publique, deux exemplaires de tous les écrits imprimés dans le canton de Genève. Cet article resta inchangé après l'adoption de la constitution de 1847, dont l'art. 8, consacré à la liberté de la presse, disposait en son al. 4 qu'"aucune mesure fiscale ne peut grever les publications de la presse". Cependant, après un arrêt de la Cour de justice du 9 mars 1907, jugeant le dépôt légal incompatible avec l'art. 8 al. 4 Cst. gen. l'art. 20 de la loi de 1827 tomba en désuétude et ne fut formellement abrogé qu'en 1941 par la loi pénale genevoise. B.- Agissant par la voie du recours de droit public, la Section genevoise de la Société suisse des maîtres imprimeurs requiert le Tribunal fédéral de déclarer inconstitutionnelle et d'annuler la loi du 19 mai 1967; elle invoque les art. 4, 5 et 31 Cst., la garantie constitutionnelle de la propriété et l'art. 8 al. 4 Cst. gen. Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. BGE 93 I 708 S. 711 Erwägungen Considérant en droit: 1./2. - ... 3. La recourante invoque la garantie de la propriété, fondée sur l'art. 6 Cst. gen., mais qui est également une norme du droit constitutionnel fédéral non écrit (RO 89 I 98 ; 93 I 137 ). Plus précisément, elle prétend que le dépôt légal est une mesure d'expropriation subordonnée au versement d'une indemnité et qu'en conséquence, faute de prévoir le paiement des ouvrages déposés, la loi du 19 mai 1967 est inconstitutionnelle. Comme le constate la recourante elle-même, il n'est cependant pas question d'une expropriation formelle, laquelle ne peut viser, en droit genevois, que les droits réels immobiliers et les droits personnels sur les immeubles (art. 2 de la loi genevoise du 22 juillet 1933 sur l'expropriation pour cause d'utilité publique). En revanche, on peut se demander si l'on n'est pas en présence d'une atteinte analogue à l'expropriation, c'est-à-dire d'une expropriation matérielle. Il est vrai que la jurisprudence en la matière ne se rapporte en général qu'aux droits immobiliers; mais elle s'inspire de principes généraux qui valent pour les meubles comme pour les immeubles, les uns et les autres bénéficiant de la protection constitutionnelle (cf. RO 91 I 419 e ; 74 I 470 ). Les particuliers ne peuvent pas prétendre avoir droit à une indemnité chaque fois qu'un acte étatique restreint leurs droits. Ce serait méconnaître les devoirs des citoyens envers la collectivité, aggraver les charges financières de celle-ci et entraver le fonctionnement des services publics que de faire dépendre d'une prestation de l'Etat toutes les mesures qu'il peut être appelé à prendre au préjudice de certains particuliers. La fidélité à la conception de l'Etat de droit n'en demande pas autant. En ce qui concerne les propriétaires, on peut au contraire poser le principe qu'ils doivent accepter sans compensation les limitations qui découlent de la réglementation des constructions, y compris des plans d'aménagements. Les dispositions sur l'emplacement, les dimensions, l'affectation ou le style des bâtiments leur imposent parfois un sacrifice important dans l'intérêt public, mais aucune indemnité ne leur est due de ce fait, en règle générale. Ils n'y ont droit que s'ils sont privés des facultés essentielles qu'implique le droit de propriété, ou s'ils subissent une atteinte notable qui engendre une inégalité de traitement (RO 91 I 338). En fait, ce n'est guère qu'en cas BGE 93 I 708 S. 712 d'interdiction de bâtir sur un terrain qui se prête à la construction qu'ils recevront un dédommagement. Et encore, lorsqu'il leur est loisible d'exécuter leur projet sur un fonds qui n'est que partiellement grevé d'une interdiction de bâtir, ils n'obtiendront rien (RO 82 I 165 ; 89 I 385 ). D'ailleurs, ce n'est pas seulement dans le domaine des restrictions à la propriété que la jurisprudence tient compte de l'importance plus ou moins grande des intérêts en jeu: si, par exemple, elle exige en principe une base Iégale pour la perception des redevances, elle fait abstraction de cette exigence lorsqu'il ne s'agit que d'émoluments de chancellerie, en raison de leur montant modique (RO 82 I 28 ; 84 I 93 ). Il résulte de la jurisprudence exposée, applicable en l'espèce "mutatis mutandis", qu'un particulier ne saurait exiger de l'Etat une contre-prestation en échange des prestations qu'il est appelé à lui fournir, lorsque la valeur en est minime. Il en est ainsi du dépôt légal, du moins en principe. En règle générale, il porte beaucoup moins lourdement atteinte à la propriété que mainte limitation qui ne donne pas lieu à indemnisation. D'ordinaire, la charge sera nulle ou insignifiante pour l'imprimeur: dans la plupart des cas, l'exemplaire déposé appartiendra à l'éditeur ou à l'auteur, qui l'aura payé d'une manière ou d'une autre; et si, par extraordinaire, l'imprimeur doit remettre un imprimé dont il est propriétaire, il lui sera possible de le distraire de sa collection de "chaperons", c'est-à-dire des ouvrages qu'il retient selon l'usage, sans en verser la contrevaleur. D'ailleurs pour l'éditeur ou l'auteur, l'obligation est presque aussi légère: ou bien l'imprimé est sans importance, et son dépôt ne coûtera pratiquement rien; ou bien il s'agit d'une oeuvre qui mérite quelque publicité, et l'éditeur ou l'auteur prélèvera sans inconvénient sérieux, parmi les exemplaires réservés au service de presse, celui qu'il remettra à l'Etat; s'il peut y avoir un certain préjudice, il ne deviendra effectif que si le tirage est épuisé, ce qui est loin d'être le cas général. Dès lors, quelque soit le point de vue auquel on se place, la gratuité du dépôt légal ne viole pas en principe la garantie de la propriété. Cette conclusion ne se justifie cependant pas dans tous les cas. Lorsque la valeur d'un imprimé dépasse un certain montant, par exemple une cinquantaine de francs, on ne peut plus parler d'une prestation minime, et le devoir de déposer appelle BGE 93 I 708 S. 713 une compensation. Mais l'art. 4 de la loi du 19 mai 1967 tient compte de cette considération en réglant spécialement le cas des ouvrages de luxe ou tirés à moins de 250 exemplaires: l'éditeur est alors simplement tenu d'annoncer l'impression et, sur demande, de remettre un exemplaire au prix coûtant. Sans doute, si l'expression "ouvrage de luxe" est prise dans un sens étroit et se rapporte uniquement aux oeuvres imprimées sur un papier rare ou munies de riches illustrations, à l'exception par exemple des textes scientifiques, la réserve de l'art. 4 paraît insuffisante; interprétées dans ce sens, les dispositions sur le dépôt légal ne s'accorderaient pas dans tous les cas avec la garantie de la propriété. Mais on peut entendre aussi, par "ouvrage de luxe", tous les livres d'une valeur particulière, ce qui suffit à rendre le dépôt légal compatible avec le principe constitutionnel. Or, entre deux interprétations admissibles, l'une contraire et l'autre conforme à la constitution, il s'impose d'adopter la seconde (RO 92 I 433; IMBODEN, Festschrift für Hans Huber, p. 138 ss.; SPANNER, Archiv für öffentl. Recht, vol. 91 p. 504 ss.). C'est dire qu'en l'espèce, il y a lieu d'attribuer à l'art. 4 une acception large, en admettant qu'il vise tous les imprimés dont le prix de revient atteint un montant déterminé. C'est d'ailleurs la solution qu'admet implicitement le Grand Conseil dans sa réponse, en déclarant que l'Etat procédera à l'achat des ouvrages dont le dépôt entraîne un sacrifice patrimonial calculable. Ainsi le système du dépôt légal peut être tenu, dans son ensemble, pour conciliable avec la garantie de la propriété, à condition d'appliquer l'art. 4 à toutes les publications d'un coût assez élevé. Il n'appartient pas à la cour de céans d'en fixer le montant, mais au Conseil d'Etat, chargé d'édicter les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi. Cependant, dans les circonstances actuelles, il semblerait raisonnable de ne pas fixer au-delà de 50 fr. la valeur à partir de laquelle un imprimé, sans être un "ouvrage de luxe" au sens étroit, devrait néanmoins être considéré comme tel et tomber sous le coup de l'art. 4 de la loi. Sous cette conditon, le moyen fondé sur la garantie de la propriété doit être rejeté. 4. La recourante soutient que la loi attaquée viole également la liberté du commerce et de l'industrie: d'une part, en obligeant l'imprimeur à déposer tous les imprimés, dont certains sont secrets, elle l'expose à perdre des clients au profit de BGE 93 I 708 S. 714 ses concurrents d'autres cantons; d'autre part, en tant que mesure de politique économique prohibée en principe par la constitution, le dépôt légal est aussi contraire au principe de proportionnalité, l'Etat pouvant atteindre son but par d'autres moyens, moins onéreux pour l'imprimeur, par exemple en achetant toutes les publications éditées ou imprimées à Genève, ou en exerçant sur elles un droit de préemption. Le premier argument est manifestement mal fondé. En ne soumettant au dépôt légal que les imprimés "destinés au public" (art. 1er), la loi exclut a contrario l'obligation de déposer des documents confidentiels. Les imprimeurs n'auront donc pas à se dessaisir de pièces secrètes et ne seront pas, sur ce pomt, désavantagés par rapport à leurs concurrents. En ce qui concerne le second argument, il faut constater que le dépôt légal n'est pas une mesure de politique économique: il n'est pas destiné à exercer une influence déterminée sur tel ou tel secteur de l'économie. Il ne constitue pas davantage une restriction de nature policière: la recourante elle-même ne le prétend d'ailleurs pas. Si l'on cherche à le ranger dans l'une des catégories dans lesquelles on classe habituellement les limitations de la liberté du commerce et de l'industrie, c'est avec l'impôt spécial frappant une branche économique qu'il montrerait le plus d'analogie. Mais on a vu ci-dessus (consid. 2 a) qu'il ne constitue pas un impôt, en tout cas pas au sens de l'art. 8 al. 4 Cst. gen. A vrai dire, l'institution du dépôt légal constitue une charge administrative sui generis. Mais cela ne veut pas dire qu'elle soit soumise à l'arbitraire des pouvoirs publics. Elle doit au contraire, en tant que restriction à la liberté du commerce et de l'industrie, respecter l'égalité juridique à l'intérieur d'une même branche économique, ainsi que le principe dit de la proportionnalité (cf. MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit nach den neuen Wirtschaftsartikeln, p. 84/85). La recourante n'a pas prétendu que le dépôt légal constituait une inégalité de traitement, sauf en ce qui concerne le dépôt des documents confidentiels; mais on a vu ci-dessus que, sur ce point, le grief soulevé se révélait mal fondé. Elle n'a pas non plus prétendu que le dépôt légal limitait sur d'autres points la capacité de concurrence des imprimeurs genevois par rapport à ceux des cantons où une telle obligation n'existe pas; c'est d'ailleurs en vain qu'elle l'aurait fait: la diversité des législations BGE 93 I 708 S. 715 cantonales, en tant que conséquence de la structure fédérative de la Suisse et de la sphère d'autonomie dont jouissent les cantons, n'est pas contraire au principe de l'égalité de traitement (RO 93 I 311 consid. 2 c, 336 consid. 5 a ; 91 I 491 ; 80 I 349 consid. 3). La recourante prétend en revanche que le dépôt légal est contraire au principe dit de la proportionnalité. Selon ce principe, la mesure restrictive doit être adaptée au but visé, en particulier elle ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ce but. La recourante ne conteste pas, dans son recours, l'utilité publique du dépôt légal comme moyen de conserver le patrimoine culturel cantonal; elle ne s'oppose pas à ce que tous les imprimés genevois destinés au public, hormis ceux qu'énumère l'art. 2 de la loi attaquée, soient déposés à la Bibliothèque publique. Elle demande seulement que le but recherché soit atteint par une mesure moins restrictive, à savoir le paiement par l'Etat des oeuvres déposées. Mais une mesure restrictive de la liberté du commerce et de l'industrie n'est pas contraire au principe de la proportionnalité simplement parce qu'elle ne donnerait pas lieu à indemnité. Tant qu'elle se justifie en elle-même par un intérêt public et qu'elle ne va pas au-delà du but recherché, une telle mesure doit être tenue pour conforme à ce principe; la question d'une éventuelle indemnisation doit être résolue à la lumière de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral, notamment en matière d'expropriation matérielle. Or - on l'a vu ci-dessus - le dépôt gratuit des imprimés, assorti de l'exception relative aux ouvrages de luxe au sens large, ne constitue qu'une charge minime pour les intéressés; cette charge n'est pas plus lourde que celle qui découle des restrictions apportées à la propriété foncière dans l'intérêt public; elle ne va pas au-delà des sacrifices demandés aux individus par l'Etat moderne, dans maints secteurs où l'intérêt de la collectivité l'exige. Si l'on voulait adopter une autre solution, notamment contraindre l'Etat à indemniser les intéressés pour tous les imprimés qu'ils doivent déposer, on se mettrait en contradiction avec les principes posés pour l'indemnisation en matière d'expropriation matérielle; cela reviendrait à accorder à la propriété, en l'espèce, une protection plus large que celle que lui reconnaît la jurisprudence, en d'autres termes à éluder cette jurisprudence: on ne peut s'engager dans cette voie. BGE 93 I 708 S. 716 Ainsi le dépôt légal institué par la loi attaquée, assorti des modalités précisées ci-dessus, n'est pas contraire à la liberté du commerce et de l'industrie, ni au principe dit de proportionnalité qui lui sert de sauvegarde. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours dans le sens des considérants.

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Urteilskopf 120 Ib 16 3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Februar 1994 i.S. Yamina B. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG , Art. 4 und 7 ANAG sowie Art. 8 EMRK ; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, mit dem die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an eine Ausländerin, deren schweizerischer Ehemann verstorben ist, verweigert wird. Der Tod des schweizerischen Ehegatten eines Ausländers oder einer Ausländerin führt - unter Vorbehalt des selbständigen Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG - zum Erlöschen des gesetzlichen Anspruchs auf eine Aufenthaltsbewilligung (E. 2). Auch das Recht auf Achtung des Familienlebens (nach Art. 8 EMRK ) vermittelt diesfalls keinen solchen Anspruch (E. 3a). Kann allenfalls aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens (gemäss Art. 8 EMRK ) ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden (E. 3b)?

Sachverhalt ab Seite 17 BGE 120 Ib 16 S. 17 Die 1969 geborene marokkanische Staatsangehörige Yamina B. heiratete am 28. März 1992 den 1962 geborenen Schweizer Rudolf W. Am 8. April 1992 stellte sie ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann. Da die Ehegatten an verschiedenen Adressen gemeldet waren, wurde Yamina B. wegen des Verdachts der Eingehung einer Schein- beziehungsweise Ausländerrechtsehe befragt. Der schwer erkrankte Rudolf W. konnte zum gleichen Vorwurf nicht mehr einvernommen werden; er starb am 16. November 1992. Mit Verfügung vom 11. Januar 1993 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Ein Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos (Entscheid des Regierungsrates vom 11. August 1993). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. September 1993 an das Bundesgericht stellt Yamina B. den Antrag, es sei der Beschluss des Regierungsrates aufzuheben und ihr die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein Erwägungen aus den folgenden Erwägungen: 1. Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht BGE 120 Ib 16 S. 18 keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen ( Art. 4 ANAG ). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt. 2. a) Nach dem mit der Änderung des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 (AS 1991 1033) revidierten Art. 7 Abs. 1 ANAG (SR 142.20), in Kraft seit dem 1. Januar 1992 (AS 1991 1042), hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG besteht kein Anspruch, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. b) In BGE 118 Ib 145 (neuerdings bestätigt in BGE 119 Ib Nr. 43 E. 2) hat das Bundesgericht, gestützt auf die parlamentarische Debatte zur Gesetzesnovelle, entschieden, Art. 7 ANAG setze für einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einzig voraus, dass die Ehe eines Ausländers oder einer Ausländerin mit einem schweizerischen Ehegatten rechtlich bestehe. Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit nur entscheidend, ob formell eine eheliche Beziehung vorhanden ist. Die Frage, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verfolgung des Anspruches auch erfüllt sind, namentlich ob, zum Beispiel wegen einer Scheinehe, eine Ausnahme vorliegt, ist bereits materieller Natur. Freilich hatte sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung einzig mit der Situation zu befassen, dass die Eheleute getrennt lebten oder gar ein Scheidungsverfahren lief. Im vorliegenden Fall stellt sich dagegen die Frage, wie es sich verhält, wenn der schweizerische Ehegatte verstorben ist. c) Zivilrechtlich endet eine Ehe durch gerichtliche Auflösung oder durch den Tod eines Ehegatten (PETER TUOR/BERNHARD SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 156). Auch wenn letzteres nicht BGE 120 Ib 16 S. 19 dazu führt, dass alle rechtlichen Wirkungen, die mit dem Eheschluss eingetreten sind, aufgehoben werden - zum Beispiel berührt der Tod eines Ehegatten den Familiennamen des Überlebenden nicht -, so wird die Ehe dadurch doch zivilrechtlich aufgelöst (CYRIL HEGNAUER/PETER BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl., Bern 1993, S. 59 f., Rz. 6.02). Es fragt sich, ob diese Folge auf Art. 7 ANAG durchschlägt. In seiner Botschaft vom 26. August 1987 hat der Bundesrat festgehalten, dass der Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung erlösche, wenn die ihm zugrundeliegenden Voraussetzungen nicht mehr erfüllt seien. Härtefällen, wie sie beispielsweise beim Tod des schweizerischen Ehepartners eintreten könnten, sei ihm Rahmen der allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes, insbesondere von Art. 4 ANAG , Rechnung zu tragen (BBl 1987 III 321). Damit vertrat der Bundesrat die Ansicht, dass beim Tod des schweizerischen Ehegatten die zuständige Bewilligungsbehörde mit freiem Ermessen über die Anwesenheitsregelung entscheiden könne. Diese Meinungsäusserung stand allerdings im Zusammenhang mit dem bundesrätlichen Antrag, wonach die Bewilligungserteilung ohnehin an die Voraussetzung gebunden gewesen wäre, dass die Ehegatten zusammen wohnten. Das Erfordernis wurde in der parlamentarischen Beratung fallengelassen (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 3a-c). Aus der bundesrätlichen Botschaft kann daher genausowenig, wie dies im Fall der gerichtlichen oder tatsächlichen Trennung der Ehegatten zutrifft, unmittelbar abgeleitet werden, der Tod des schweizerischen Ehegatten lasse den Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung untergehen. Hingegen hat das Parlament einzig aus dem Grund auf die Voraussetzung des Zusammenlebens der Eheleute verzichtet, um den ausländischen Ehegatten vor unzumutbarer, willkürlicher oder gar missbräuchlicher Behandlung durch den schweizerischen Partner zu schützen (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 3c). Auf den Todesfall des schweizerischen Ehegatten wurde in den Räten nicht eingegangen (vgl. Amtl.Bull. 1988 S 207-209, 1989 N 1456-1460 sowie 1990 S 124-125). Tatsächlich handelt es sich um eine gänzlich andere Interessenlage. Das Motiv des Schutzes des ausländischen Partners vor Willkür durch den schweizerischen Gatten fällt nach dessen Tod dahin, weshalb sich aus der parlamentarischen Beratung im Unterschied zum Trennungsfall nicht ableiten lässt, der Anwesenheitsanspruch müsse fortdauern. Zudem ist im Trennungsfall, solange eine Scheidung nicht ausgesprochen wurde, nicht ausgeschlossen, dass die Ehegatten später allenfalls wieder zusammenfinden könnten; daraus ergibt sich ein BGE 120 Ib 16 S. 20 zusätzliches Bedürfnis, dem ausländischen Partner das Aufenthaltsrecht zu belassen. Ein vergleichbarer Zusammenhang findet sich dagegen beim Todesfall nicht. Immerhin dürfte der ausländische Gatte eines Schweizers oder einer Schweizerin bereits durch seine Heirat regelmässig in eine enge Beziehung zur Schweiz treten, was erst recht zutrifft, wenn die Eheleute auch hier leben. Je länger die Ehe dauert, desto grösser wird daher das Schutzbedürfnis, auch nach Auflösung der Ehe in der Schweiz bleiben zu können. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber insofern Rechnung getragen, als der ausländische Ehegatte eines Schweizers oder einer Schweizerin nach fünf Jahren einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung hat (Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG). Da die Niederlassungsbewilligung unbefristet und bedingungslos ist ( Art. 6 Abs. 1 ANAG ), fällt das Anwesenheitsrecht auch durch den Tod des schweizerischen Partners nicht mehr dahin. Selbst wenn der Aufenthalt noch nicht fünf Jahre gedauert hat, ist die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aber nicht ausgeschlossen. Sie bleibt freilich gemäss Art. 4 ANAG ins freie Ermessen der zuständigen kantonalen Behörden gestellt. Dabei belässt das Gesetz genügend Spielraum für Lösungen, welche der gebotenen Pietät sowie den allenfalls besonderen Umständen eines Todesfalles Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Bewilligung besteht hingegen nicht mehr. Nicht massgeblich ist, ob dem ausländischen Ehegatten bereits eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde oder ob es - wie im vorliegenden Fall, in dem die kantonalen Behörden noch immer eine allfällige Scheinehe prüften, als der schweizerische Ehemann der Beschwerdeführerin verstarb - noch gar nicht dazu gekommen ist. Die Rechtsstellung bei erstmaliger Erteilung unterscheidet sich nicht wesentlich von derjenigen bei einer Verlängerung. Aus einer früheren Bewilligung leitet sich insbesondere kein Recht auf Verlängerung ab. Die bisherige Anwesenheit mag zwar allenfalls unter materiellen Gesichtspunkten massgeblich sein, wobei im Hinblick auf die Ordnungsmässigkeit des Aufenthaltes auch eine bisherige Bewilligung bedeutsam werden kann; Auswirkungen auf den Bestand eines Anspruchs auf Bewilligungserteilung ergeben sich dadurch aber nicht. d) Der Tod des schweizerischen Ehegatten eines Ausländers oder einer Ausländerin führt somit - unter Vorbehalt des selbständigen Anspruchs gemäss Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG - zum Erlöschen des Anspruchs auf BGE 120 Ib 16 S. 21 eine Aufenthaltsbewilligung, weshalb die Beschwerdeführerin aus Art. 7 ANAG keinen solchen Anspruch mehr ableiten kann. 3. a) Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Nicht wesentlich ist, ob eine Erneuerung oder die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht ( BGE 119 Ib 81 E. 1c, 91 E. 1c; BGE 118 Ib 153 E. 1c; BGE 116 Ib 353 E. 1b; BGE 109 Ib 183 ). Die Menschenrechtskonvention schützt das effektive Familienleben ( BGE 118 Ib 145 E. 4b; vgl. nunmehr auch STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993, S. 541). Ein solches liegt im Verhältnis zwischen Ehegatten nach dem Tod eines Partners nicht mehr vor. Auch wenn einzelne Gesichtspunkte familiärer Beziehungen, namentlich erbrechtliche Ansprüche, über den Tod eines Angehörigen hinaus wirken (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln/Berlin/Bonn/München 1992, Rz. 362 ff.; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 13. Juni 1979 in Sachen Marckx, in: EuGRZ 1979, S. 454 ff., vgl. insb. S. 459 ff.), trifft dies für das Anwesenheitsrecht des überlebenden ausländischen Ehegatten im Land des verstorbenen Partners nicht zu. Das tatsächliche eheliche Zusammenleben endet in jedem Fall spätestens mit dem Tod eines Partners. Die Beschwerdeführerin kann sich somit selbst dann, wenn die Frage offengelassen wird, ob es sich bei ihrer Ehe allenfalls um eine Scheinehe gehandelt hat, nicht auf den Familienschutz der Menschenrechtskonvention berufen. b) Art. 8 Ziff. 1 EMRK schützt auch das Privatleben. Nach einer kürzlich erschienenen Publikation soll dem Recht auf Achtung des Privatlebens gerade in ausländerrechtlichen Fällen, in denen qualifizierte Familienbande namentlich infolge Todes des inländischen Partners nicht mehr bestehen, eine wichtige Auffangfunktion gegenüber dem engeren Schutzbereich des BGE 120 Ib 16 S. 22 Rechts auf Achtung des Familienlebens zukommen. Die genaue Bestimmung und Gewichtung sowohl der Aufenthaltsdauer als auch der Qualität der privaten Beziehungen könne dabei allerdings nur im Rahmen einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorgenommen werden (BREITENMOSER, a.a.O., S. 542). Aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu ein Anwesenheitsrecht im Land des verstorbenen Ehegatten abzuleiten, fiele aber höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden. Solchen trägt das Bundesrecht allerdings wohl meist bereits dadurch Rechnung, dass Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG einen Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung nach fünfjährigem Aufenthalt vorsieht. Abgesehen davon sind im vorliegenden Fall aber ohnehin keine ausserordentlichen Verhältnisse gegeben. Die Beschwerdeführerin ist im Ausland aufgewachsen und weilte bis zum Tod ihres Ehemannes nur etwas mehr als acht Monate und inzwischen gesamthaft auch erst rund zwei Jahre in der Schweiz. Von ihrer hier lebenden Schwester abgesehen, unterhält sie keine besonderen persönlichen Beziehungen; sie macht auch keine solchen geltend. Umstände, wonach sie mit der Schweiz besonders verbunden wäre, sind nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Entscheid demnach nicht in einem solchen Masse in ihrem Privatleben beeinträchtigt, dass sie sich insofern auf Art. 8 EMRK berufen könnte. Selbst wenn aber unter dem Gesichtspunkt des Privatlebens auf die Beschwerde eingetreten würde, vermöchten die geringen privaten Interessen an einer Anwesenheitsbewilligung die entgegenstehenden öffentlichen Interessen im Rahmen einer Abwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK (vgl. dazu namentlich BGE 118 Ib 153 E. 2d) klarerweise nicht zu überwiegen.

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05cc25af-595a-46f8-9d4a-832b7c3177b8

Urteilskopf 105 Ia 120 25. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juni 1979 i.S. Hedy Münst-Landolt gegen Staatsrat des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV ; Prinzip der gleichen Besoldung der Geschlechter. Unabhängig von finanziellen Schwierigkeiten eines Kantons steht Lehrerinnen der Anspruch auf gleiche Besoldung mit Wirkung vom Datum der angefochtenen Anstellungsverfügung zu.

Sachverhalt ab Seite 120 BGE 105 Ia 120 S. 120 Am 26. August 1977 wurde Hedy Münst-Landolt von der Erziehungs- und Kultusdirektion des Kantons Freiburg (Erziehungsdirektion) zusammen mit 26 anderen Lehrerinnen und Lehrern ins Angestelltenverhältnis aufgenommen. Da Frau Münst als Lehrerin in eine niedrigere Klasse der Besoldungstabelle eingereiht wurde als ein entsprechend qualifizierter Lehrer, erhob sie Beschwerde gegen die Anstellungsverfügung, mit dem Antrag, sie sei gleich zu besolden wie ein Lehrer. In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde führte die Erziehungsdirektion am 17. Oktober 1978 aus, als Hilfsklasselehrerin sei Frau Münst in die Klasse 10, Stufe 3, der Besoldungstabelle eingestuft worden; Hilfsklasselehrer mit der gleichen Ausbildung würden in die Klasse 8, Stufe 3, eingeteilt. Die unterschiedliche Einstufung von Hilfsklasselehrerinnen und -lehrern sei historisch begründet, und ihrer Aufhebung stünden noch finanzielle Schwierigkeiten entgegen. Die Gleichstellung werde über eine Zeitspanne von zwei Jahren (1979/80) verwirklicht. Am 28. Dezember 1978 wies der Staatsrat die Beschwerde ab. Er wies im wesentlichen darauf hin, dass seit der Anstellung der Beschwerdeführerin kein Hilfsklasselehrer mit einem Diplom, das demjenigen der Beschwerdeführerin entspreche, in eine höhere Lohnklasse eingeteilt worden sei. Damit sei in ihrem Bereich das Gebot rechtsgleicher Behandlung gewahrt geblieben. BGE 105 Ia 120 S. 121 Die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV wird vom Bundesgericht gutgeheissen. Erwägungen Erwägungen: Nach der Rechtsprechung gewährleistet Art. 4 BV der in einem öffentlichen Dienstverhältnis stehenden Frau die gleiche Besoldung wie dem Manne, der die gleiche Arbeit verrichtet; sofern einer Lehrerin die gleichen Aufgaben obliegen wie den Lehrern der gleichen Schulstufe, ist die Verfügung aufzuheben, diejene Lehrerin in eine niedrigere Besoldungsklasse einreiht als die Lehrer ( BGE 103 Ia 517 ). Diese Rechtsprechung wird vom Staatsrat nicht in Frage gestellt. Unlängst hat das Bundesgericht festgestellt, dass Lehrerinnen, die gegen eine Besoldungsverfügung rekurrieren, die Anerkennung ihres Anspruchs mit Wirkung vom Datum der angefochtenen Verfügung verlangen können. Der bundesrechtliche Anspruch auf gleiche Besoldung steht den Betroffenen ohne Rücksicht auf die Schwierigkeiten zu, die sich einem Kanton entgegenstellen, wenn er einen vollständigen Ausgleich der Besoldung für Mann und Frau verwirklichen will (Entscheide i.S. Blum vom 21. März 1979 und i.S. Leuenberger vom 2. Mai 1979). Ob ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vorliegt, hängt demzufolge von den Gegebenheiten zur Zeit der angefochtenen Verfügung ab. Der Staatsrat beruft sich deshalb vergeblich auf die Praxis, an welche sich die freiburgischen Behörden seither gehalten hätten, und welche offenbar zur Folge gehabt hätte, dass bei einer allfälligen Anstellung von Lehrern deren Salär auf dasjenige der Lehrerinnen herabgesetzt worden wäre. Aus der erstinstanzlichen Verfügung wie auch der Vernehmlassung der Erziehungsdirektion vom 17. Oktober 1978 geht zweifelsfrei hervor, dass im August 1977 Lehrerinnen zu einem niedrigeren Salär eingestuft waren als Lehrer und dass insbesondere die Beschwerdeführerin bei ihrer Anstellung in eine niedrigere Besoldungsklasse eingestuft wurde als ein Lehrer mit der gleichen Ausbildung. Diese prinzipielle Ungleichbehandlung verletzt als solche den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Daran ändert nichts, dass weder zur gleichen Zeit noch nachträglich Hilfsklasselehrer mit höherer Besoldung eingestellt wurden. BGE 105 Ia 120 S. 122 Der Staatsrat kann im übrigen der Gleichstellung und nachträglichen Entschädigung der Beschwerdeführerin Einwände finanzieller Natur schon deshalb nicht entgegenhalten, weil nur die Beschwerdeführerin allein aus dem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren Nutzen ziehen kann. Die Anstellungsverfügungen anderer Lehrerinnen, die sich in der gleichen Lage befunden haben, sind längst unanfechtbar geworden. Da die Beschwerdeführerin durch keinen Anwalt vertreten ist, kann ihrem Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung gemäss ständiger Praxis nicht entsprochen werden ( BGE 99 Ia 580 E. 4).

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Urteilskopf 107 IV 185 54. Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1981 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 293 StGB , Art. 22 GRN (Geschäftsreglement des Nationalrates). Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen. 1. Für die Geheimhaltungserklärung einer Verhandlung "durch Gesetz" braucht es kein Gesetz im formellen Sinn. Eine von der betreffenden Behörde im Rahmen ihrer Kompetenz erlassene Verordnung reicht aus, selbst wenn sich diese bloss an die Mitglieder der Behörde selbst oder allfällige weitere Sitzungsteilnehmer richtet, ohne zugleich einem aussenstehenden Bürger eine Geheimhaltungspflicht aufzuerlegen (Verwaltungsverordnung) (E. 1). 2. Art. 22 Abs. 2 GRN bildet eine rechtsgenügende Grundlage für eine Geheimhaltungserklärung im Sinne von Art. 293 StGB (E. 2b u. E. 3b). 3. Art. 293 StGB liegt ein formeller Geheimnisbegriff zugrunde (E. 3c).

Sachverhalt ab Seite 186 BGE 107 IV 185 S. 186 A.- Ende August 1979 bereinigte eine Arbeitsgruppe der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates (GPK) einen Berichtsentwurf betreffend die Bundesaufsicht über die SRG und verabschiedete diesen zu Handen der Gesamtkommission. Der Bericht war zu diesem Zeitpunkt noch nicht für eine Veröffentlichung bestimmt. Auf nicht näher abklärbare Weise geriet der Journalist X. in den Besitz des Berichtsentwurfs und veröffentlichte Auszüge davon unter dem Titel "Polit-Grusel um SRG und Bundesaufsicht" in der "Weltwoche" vom 5. September 1979. Mit Schreiben vom 3. Oktober 1979 erstattete der Präsident des Nationalrates bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses gegen Unbekannt und wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen ( Art. 293 StGB ) gegen X. Das Verfahren gegen den letzteren wurde mit Verfügung vom 14. Februar 1980 an die Behörden des Kantons Zürich delegiert. B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach X. am 24. Oktober 1980 der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen im Sinne von Art. 293 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 750.--. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 12. März 1981 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt. C.- X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. BGE 107 IV 185 S. 187 Eine von X. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. September 1981 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 293 Abs. 1 StGB wird mit Haft oder Busse bestraft, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, u.a. aus Verhandlungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt. a) Soweit diese Bestimmung von "durch Gesetz" geheim erklärten Verhandlungen spricht, ist damit nicht ein Gesetz im formellen Sinne gemeint. Vielmehr muss eine Verordnungsvorschrift ausreichen, wenn der Verordnungsgeber seine Kompetenz dazu unmittelbar aus der Verfassung (selbständige Verordnung) oder aus einer gesetzlichen Delegationsnorm (unselbständige Verordnung) ableiten kann. Es wäre schlechterdings nicht einzusehen, warum die fragliche Behörde ihre Verhandlungen zwar durch Beschluss, also durch eine Verfügung nach Art. 293 Abs. 1 StGB rechtsverbindlich sollte geheim erklären können, nicht aber durch eine Verordnung, wenn sie zum Erlass einer solchen befugt ist. b) Sodann setzt Art. 293 Abs. 1 StGB mit dem Begriff des Gesetztes auch nicht eine generell-abstrakte Norm im Sinne eines die Bürger zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichtenden Rechtssatzes voraus (s. BGE 105 Ia 351 f.). Auch Erlasse, die sich nur an die Behörde selber richten, ihr Handeln in organisatorischer Hinsicht regeln (Verwaltungsverordnungen) fallen in Betracht. Das folgt schon aus der Umschreibung des Tatbestandes, wenn darin von Verhandlungen einer Behörde die Rede ist, die durch Gesetz (oder behördlichen Beschluss) als geheim erklärt worden sind. Die damit gemeinte Norm muss sich notwendig an die Mitglieder der Behörde und an allfällige andere Sitzungsteilnehmer richten, ohne zugleich einem aussenstehenden Bürger unmittelbar eine Geheimhaltungspflicht aufzuerlegen. Diese mag als Aussenwirkung der Verordnungsbestimmung den Dritten mittelbar treffen (s. das vorgenannte Urteil), folgt hier aber unmittelbar aus Art. 293 StGB . BGE 107 IV 185 S. 188 c) Durch das Gesetz geheim erklärt ist schliesslich nicht nur, was die Norm ausdrücklich als geheim erklärt; es genügt, dass sich aus deren Sinn ergibt, dass die betreffenden Verhandlungen geheimgehalten werden müssen. Was sich durch Auslegung einem Gesetz entnehmen lässt, ist einer ausdrücklichen Bestimmung grundsätzlich gleichwertig, und es ist nicht zu ersehen, warum der Strafgesetzgeber in Art. 293 StGB eine Ausnahme hätte machen und nur die Veröffentlichung ausdrücklich geheim erklärter Verhandlungen unter Strafe stellen sollen ( BGE 77 IV 183 ). 2. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Gebot zur Geheimhaltung der Verhandlungen der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats und seiner Arbeitsgruppen aus Art. 22 des Geschäftsreglementes des genannten Rats (SR 171.13; GRN) abgeleitet. a) Bei dieser Reglementsvorschrift handelt es sich unzweifelhaft um ein "Gesetz" im oben umschriebenen Sinne des Art. 293 StGB , zu dessen Erlass der Nationalrat kraft Art. 8bis Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung (SR 171.11) befugt war. Dabei hat der Nationalrat seine Befugnis als Verordnungsgeber keineswegs überschritten, wenn er die Verhandlungen seiner Kommissionen grundsätzlich dem Sitzungsgeheimnis unterstellt hat. Es liegt vielmehr im wohlverstandenen Interesse einer möglichst freien, durch keinerlei unzeitige Beeinflussung von aussen behinderten Meinungsbildung, Sitzungen von parlamentarischen Kommissionen so lange geheimzuhalten, als es die betreffende Kommission nach dem Gang ihrer Beratungen für geboten erachtet. Im übrigen wurde - wie sich im folgenden zeigen wird - das Sitzungsgeheimnis in Art. 22 GRN nicht schlechthin und unbegrenzt verhängt, sondern zeitlich und nach dem Kreis der Mitteilungsempfänger in sachlich vertretbarer und dem ungestörten Geschäftsgang objektiv dienender Weise umschrieben. b) Nach dem unter dem Titel "Information, Sitzungsgeheimnis" stehenden Art. 22 GRN unterrichtet die Kommission durch ein beauftragtes Mitglied die Vertreter von Presse, Radio und Fernsehen, je nach der Bedeutung der Geschäfte, schriftlich und allenfalls mündlich über ihre Verhandlungen (Abs. 1 Satz 1). Die Kommissionsmitglieder und Sitzungsteilnehmer greifen dieser Kommissionsmitteilung nicht vor (Abs. 2 Satz 1). Diese Bestimmungen sind nach Wortlaut und Sinn komplementär und damit als eine Einheit zu verstehen. Aus ihnen ergibt sich, dass die Kommission den Zeitpunkt bestimmt, an welchem sie die BGE 107 IV 185 S. 189 Massenmedien über ihre Verhandlungen unterrichten will, und dass diese Information durch ein von ihr beauftragtes Mitglied geschieht, das dann allein hiezu befugt ist; denn wie aus Abs. 2 Satz 1 des Art. 22 GRN folgt, unterliegen die übrigen Kommissionsmitglieder - unter Vorbehalt weitergehender Amtsgeheimnisse usw. (Art. 22 Abs. 2 Satz 2 und 3 und Abs. 3 Satz 1 GRN) einerseits und der Orientierung der eigenen Fraktion anderseits ( Art. 22 Abs. 3 GRN ) - bis nach jener offiziellen Bekanntmachung dem Sitzungsgeheimnis. Hiefür spricht übrigens nicht nur der Titel, sondern vor allem auch der Umstand, dass beide Bestimmungen den Indikativ Präsens verwenden ("Die Kommission unterrichtet", "Die Kommissionsmitglieder... greifen nicht vor"), was dem heute übliche Stil der Gesetzesredaktion gemäss den imperativen Gehalt der Norm ausdrückt. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass mit Abs. 2 Satz 1 eine blosse Ordnungsvorschrift erlassen worden wäre, die keine rechtsgenügende Grundlage für eine Geheimhaltungserklärung im Sinne des Art. 293 StGB bilden würde. Daran ändert auch der in Abs. 2 Sätze 2 und 3 GRN enthaltene Hinweis auf das Amtsgeheimnis, die militärische Geheimhaltung und die Stellungnahme der anderen Teilnehmer in den Verhandlungen nichts. Diese Sonderbestimmungen besagen bloss, dass in diese Geheimnisbereiche fallende Tatsachen von den Kommissionsmitgliedern und Sitzungsteilnehmern über den Rahmen des in Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GRN geregelten Sitzungsgeheimnisses hinaus geheimzuhalten sind (entsprechend auch Abs. 3). Schliesslich zwingt auch die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 10 EMRK nicht zu einem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass es fraglich ist, ob der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt zu hören ist, verlangen jedenfalls sowohl die BV wie die EMRK für Beschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit nur ein Gesetz im materiellen Sinn; solche Eingriffe können somit auch in einer verfassungs- und gesetzeskonformen Verordnung enthalten sein ( BGE 105 Ia 183 ), was hier der Fall ist. Inwiefern aber Art. 22 Abs. 2 Satz 1 GRN der gebotenen Bestimmtheit entbehren sollte, ist nach dem oben Gesagten unerfindlich. 3. Was in der Beschwerdeschrift unter lit. B (S. 7 ff.) vorgebracht wird, verkennt klarerweise den Sinn des Art. 22 GRN und widerspricht teilweise auch wesentlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die den Kassationshof binden und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden können. a) Die Behauptung des Beschwerdeführers, der Bericht sei für BGE 107 IV 185 S. 190 die Veröffentlichung bestimmt gewesen, trifft nicht zu. Einmal handelte es sich nicht um einen endgültigen Bericht, sondern nur um einen Berichtsentwurf einer Arbeitsgruppe der Geschäftsprüfungskommission, der dieser vorerst unterbreitet werden musste; denn nach Art. 47ter Abs. 3 des Geschäftsverkehrsgesetzes der Bundesversammlung erhalten die Sektionen einer Geschäftsprüfungskommission ihre Aufträge von der Gesamtkommission, die allein befugt ist, Beschlüsse zu fassen. Dieser allein stand es deshalb zu, darüber zu befinden, ob und in welcher Form der Bericht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden sollte. Entsprechend sieht denn auch Art. 22 Abs. 1 GRN vor, dass "die Kommission" durch ein beauftragtes Mitglied die Massenmedien unterrichtet. Das Kassationsgericht hat deshalb mit Recht festgehalten, dass der Berichtsentwurf zu jenem Zeitpunkt noch nicht für die Veröffentlichung bestimmt gewesen sei. b) Nach Art. 22 Abs. 1 GRN unterliegen dem Sitzungsgeheimnis die "Verhandlungen" der Geschäftsprüfungskommission. Es versteht sich nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung, dass die darin enthaltene Geheimhaltungserklärung auch Papiere umfasst, in denen Verhandlungen ihren Niederschlag gefunden haben und die noch der Beratung der Gesamtkommission unterliegen und deshalb ihrer Natur nach für den internen Gebrauch bestimmt sind. Der fragliche Berichtsentwurf fiel damit ohne weiteres unter das Sitzungsgeheimnis des Art. 22 Abs. 1 GRN ; einer besonderen Geheimhaltungserklärung bedurfte es deshalb für das betreffende Aktenstück entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht. c) Art. 293 StGB liegt des weiteren ein formeller Geheimnisbegriff zugrunde. Es genügt danach die durch Gesetz oder behördlichen Beschluss abgegebene Erklärung, dass die Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen geheim seien. Entsprechend ist deshalb vom Richter nicht zu prüfen, ob die im konkreten Fall bekanntgegebene Tatsache wirklich geheim gewesen ist oder nicht (STRATENWERTH, 2. Aufl. S. 303). Auch ist es ohne Belang, ob die Kommissionsmitglieder durch die Indiskretion in ihrer Meinungsbildung tatsächlich gestört worden sind. Art. 293 StGB will schon die blosse Gefahr einer Beeinflussung des Verhandlungsgangs von aussen her, wie sie bei der vorzeitigen Bekanntgabe von die Beratungen betreffenden Tatsachen möglich wäre, verhindern. d) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die in Art. 22 GRN getroffene Lösung befriedige nicht, ist er nicht zu hören. Es ist nicht Sache des Richters, die sich im Rahmen des Art. 8bis Abs. 2 BGE 107 IV 185 S. 191 des Bundesgesetzes über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung haltende Reglementsbestimmung des Art. 22 auf ihre Angemessenheit zu prüfen (s. BGE 98 IV 135 , 92 IV 109 u.a.m.). Ferner ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als damit unter Berufung auf den Grundsatz in dubio pro reo argumentiert wird. Diese Maxime ist nur im Rahmen des Art. 4 BV beachtlich, dessen Verletzung mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden kann. Schliesslich ist es auch unbehelflich, ob frühere Indiskretionen zu Strafverfahren gegen Journalisten geführt haben oder nicht. Soweit im übrigen der Beschwerdeführer damit einen Verstoss gegen den Gleichheitssatz rügen wollte, wäre er in diesem Verfahren ohnehin nicht zu hören. 4. Nach Art. 293 StGB macht sich strafbar, wer "ohne dazu berechtigt zu sein", aus geheim erklärten Akten usw. etwas an die Öffentlichkeit bringt. Da gemäss Art. 22 Abs. 1 GRN die Kommission durch ein von ihr beauftragtes Mitglied Presse, Radio und Fernsehen und damit die Öffentlichkeit über die grundsätzlich dem Sitzungsgeheimnis unterliegenden Verhandlungen unterrichtet, versteht sich von selbst, dass der Beschwerdeführer als Journalist a priori dazu nicht befugt gewesen ist. Anders wäre es nur, wenn er sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen könnte. X. macht in diesem Sinne Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen geltend. Was er jedoch zur Begründung vorbringt, erschöpft sich in allgemeinen Ausführungen über das öffentliche Informationsbedürfnis einerseits und die Wahrung der Staatssicherheit und des Persönlichkeitsschutzes anderseits. Zudem greift er dabei immer wieder auf die Behauptung zurück, der Berichtsentwurf der Arbeitsgruppe habe keine Geheimnisse enthalten. Das letztere Vorbringen ist schon deswegen belanglos, weil - wie ausgeführt - Art. 293 StGB von einem formellen Geheimnisbegriff ausgeht. Und was die allgemeinen Erwägungen zu den vorgenannten Problemkreisen anbelangt, so reichen sie in keiner Weise aus, um darzutun, dass der Beschwerdeführer im konkreten Fall zur Tat berechtigt gewesen wäre. Das würde den Nachweis voraussetzen, dass die Öffentlichkeit, deren Informationsbedürfnis er angeblich hat wahren wollen, in casu ein dringendes Interesse daran gehabt hätte, gerade über die aus dem Berichtsentwurf der Arbeitsgruppe der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats vom Beschwerdeführer an die Öffentlichkeit gebrachten Tatsachen unterrichtet zu werden, bevor die Gesamtkommission jenen Entwurf beraten und den Gehalt ihrer Verhandlungen durch ein von ihr BGE 107 IV 185 S. 192 beauftragtes Mitglied den Massenmedien bekanntgegeben hätte. Hiefür ist jedoch der Beschwerde nichts Stichhaltiges zu entnehmen; insbesondere hilft der Hinweis darauf nicht, dass die parlamentarische Tätigkeit sich immer mehr auf die Kommissionen verlagert und deswegen die Öffentlichkeit "an einer möglichst breiten, offenen und ungeschminkten Darstellung der Kommissionsarbeit" interessiert sei. Diesem Interesse kommt Art. 22 Abs. 1 GRN entgegen, indem danach die Kommissionen durch ihren beauftragten Sprecher die Massenmedien über den Verhandlungsgang unterrichten. Dabei kann in durchaus zureichendem Masse auch über die Verhandlungen der Sektionen oder Arbeitsgruppen informiert werden. Dass im vorliegenden Fall mit einem ungehörigen Vertuschungsmanöver seitens der Kommission hätte gerechnet werden müssen, dem eine vorzeitige Information der Öffentlichkeit hätte entgegenwirken sollen, wurde von der Vorinstanz verbindlich verneint. Der in der Beschwerde enthaltene Vergleich mit dem Parlamentarier aber, der als Geheimnisträger geheime Tatsachen an einen Journalisten weitergegeben hatte, hinkt. Dass ersterer für den Geheimnisbruch strafrechtlich nicht verfolgt wurde, hatte seinen Grund in der Tatsache, dass die eidgenössischen Räte die Ermächtigung zur Strafverfolgung verweigert hatten (Art. 14 Abs. 1 Verantwortlichkeitsgesetz; SR 170.32). Dafür durften Opportunitätsgründe wie staatspolitische Erwägungen herangezogen werden (s. BGE 106 IV 44 ), die der Journalist, der nicht Parlamentarier war, nicht für sich in Anspruch nehmen konnte. Wo aber die eidgenössischen Räte so verfahren, liegt in ihrem Entscheid keine Rechtfertigung des dem Parlamentarier zur Last gelegten Verhaltens, weshalb auch der unter diesem Gesichtspunkt vom Beschwerdeführer erhobene Einwand fehl geht. 5. Der Beschwerdeführer behauptet sodann, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben, weil er nicht die Absicht gehabt habe, etwas Rechtswidriges zu tun. Er verkennt indes, dass zum Vorsatz nur das auf die objektiven Merkmale des Deliktstatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht aber auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit gehört ( BGE 99 IV 58 ). Ob das zum Vorsatz gehörende Wissen und Wollen aber gegeben sei, ist Tatfrage, die vom Sachrichter für den Kassationshof verbindlich beantwortet wird und im vorliegenden Fall auch in nicht anfechtbarer Weise beantwortet worden ist. Auf die Beschwerde ist deshalb insoweit nicht einzutreten. BGE 107 IV 185 S. 193 6. Abschliessend macht der Beschwerdeführer geltend, das Strafurteil verstosse gegen Art. 10 EMRK . Soweit er damit hauptfrageweise eine Verletzung dieser Konventionsbestimmung rügt, ist er nicht zu hören. Das von ihr geschützte Recht der freien Meinungsäusserung ist verfassungsrechtlichen Inhalts ( BGE 101 IV 253 ). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden ( Art. 269 BStP ). In dem Masse aber, als X. mit dem Hinweis auf Art. 10 EMRK die Bestimmung des Art. 22 GRN als verfassungswidrig bezeichnen möchte, ist darauf hinzuweisen, dass der Kassationshof im Rahmen eines Meinungsaustauschs mit der 2. öffentlichrechtlichen Abteilung beschlossen hat, in Korrektur der in BGE 98 IV 137 gemachten Aussagen auf seine frühere Praxis zurückzukommen und dieser entsprechend sich grundsätzlich auf eine Gesetzmässigkeitskontrolle unselbständiger Verordnungen zu beschränken, die sich auf eine in einem Bundesgesetz enthaltene Delegationsnorm stützen; das Bundesgericht ist nämlich gemäss Art. 113 Abs. 3 BV an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze gebunden und hat sich auch an die auf solche Gesetze gestützten Verordnungen zu halten, soweit sie in den Grenzen der dem Verordnungsgeber im Gesetz erteilten Gesetzgebungskompetenz bleiben; in diesem Umfang nehmen sie an der Verbindlichkeit des Gesetzes teil. Sie können nur daraufhin überprüft werden, ob sie über den Rahmen der Ermächtigung hinausgehen ( BGE 92 IV 109 , BGE 75 IV 79 , BGE 62 I 79 ). Dass dies hier nicht der Fall ist, wurde bereits dargetan (E. 2a). Im übrigen wäre der Einwand des Beschwerdeführers ohnehin unbegründet; denn wie das Bundesgericht entschieden hat, schafft Art. 10 EMRK keine Informationspflicht der Behörden, und es folgt eine solche Pflicht auch nicht aus der von der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit miterfassten Informationsfreiheit ( BGE 104 Ia 88 , insbes. 94 ff.). Sind aber die Behörden nach dem Gesagten nicht zur Information verpflichtet, dann kann nicht darin, dass sie in einem Erlass zwar eine Information der Öffentlichkeit über ihre Verhandlungen vorsehen, sie aber bestimmten Einschränkungen unterwerfen, ein Verstoss gegen Art. 10 EMRK liegen.

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Urteilskopf 125 III 62 11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 janvier 1999 dans la cause S.I. X. contre L. (recours en réforme)

Regeste Mietvertrag. Rücknahme der Zustimmung zur Untermiete ( Art. 262 Abs. 1 und 2 OR , Art. 269d Abs. 3 OR ). Der Rückzug der Zustimmung zur Untermiete, welche für eine unbestimmte Dauer erteilt worden war, muss dem Mieter mit dem offiziellen Formular mitgeteilt werden. Ficht der Mieter den Rückzug der Zustimmung bei der Schlichtungsstelle an, und kommt in diesem Verfahren keine Einigung zustande, muss der Vermieter innerhalb von dreissig Tagen den Richter anrufen, ansonsten sein Klagerecht verwirkt.

Sachverhalt ab Seite 62 BGE 125 III 62 S. 62 A.- Titulaire d'un bail qui se renouvelle tacitement de six mois en six mois, L. loue, depuis le 1er avril 1978, un appartement de cinq pièces et demie dans un immeuble sis à Genève. Avec le consentement de la bailleresse, il en sous-loue une partie des locaux depuis le 27 avril 1992. Le 22 mai 1996, le nouveau propriétaire de l'immeuble, la S.I. X., a fait notifier à L. un avis officiel de majoration de loyer ou d'autres BGE 125 III 62 S. 63 modifications du bail indiquant: '«fin de l'octroi de la faculté de sous-louer à partir du 30 septembre 1999'». B.- Le 18 juin 1996, L. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève, contestant la modification demandée de la relation contractuelle. L'affaire ne fut pas conciliée lors de l'audience du 17 février 1997. La bailleresse n'a pas saisi le Tribunal des baux et loyers d'une demande concluant à la confirmation du bien-fondé de sa prétention. En revanche, les locataires ont porté l'affaire devant cette juridiction qui a constaté la nullité de la prétention litigieuse par jugement du 6 novembre 1997. Statuant par arrêt du 25 mai 1998, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a constaté que le droit d'agir de la bailleresse était périmé, parce qu'elle n'avait pas agi dans les trente jours à compter de l'échec de la conciliation. C.- La S.I. X. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 269d, 274f al. 1 et 262 CO , elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au constat de la validité de la prétention notifiée par l'avis de modification du bail du 22 mai 1996. Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt cantonal. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Selon l' art. 262 al. 1 CO , le locataire ne peut sous-louer qu'avec le consentement du bailleur. Ce dernier ne peut cependant refuser son consentement que dans les hypothèses prévues par l' art. 262 al. 2 CO . En l'occurrence, le consentement requis a été donné pour une durée indéterminée. La bailleresse voudrait cependant retirer le droit de sous-louer après le 30 septembre 1999. La doctrine n'est pas univoque sur les circonstances qui permettraient de retirer le consentement accordé (cf. HIGI, Commentaire zurichois, n. 35 ad art. 262 CO ; Commentaire de l'USPI, n. 29 ad art. 262 CO ; LACHAT, Le bail à loyer, p. 381 n. 2.2.7). Il n'est pas nécessaire d'approfondir la question à ce stade, puisqu'il faut préalablement s'interroger sur la nature de la prétention émise par la bailleresse. b) Le contrat de bail conclu initialement permettait au locataire d'utiliser l'appartement comme logement. Autrement dit, il donnait au locataire la faculté d'occuper, lui-même et ses proches, l'appartement loué BGE 125 III 62 S. 64 pour y habiter. Le consentement ultérieur à la sous-location a étendu les facultés accordées au locataire: celui-ci peut désormais faire un autre usage de la chose louée, à savoir la donner à bail et en tirer ainsi des revenus. Le retrait du consentement a donc pour effet de modifier l'usage convenu, en retirant au locataire la possibilité de sous-louer. La modification voulue par la bailleresse affecte ainsi de manière directe sa prestation essentielle: la cession d'un usage convenu de la chose (cf. art. 253 CO ). Il faut donc en déduire que la bailleresse souhaite à l'avenir réduire ses prestations. Selon l' art. 269d al. 3 CO , l'envoi d'une formule officielle est exigé '«lorsque le bailleur envisage d'apporter unilatéralement au contrat d'autres modifications au détriment du locataire, par exemple en diminuant ses prestations ou en introduisant de nouveaux frais accessoires'». Comme on se trouve en présence d'une forme de réduction des prestations du bailleur, il s'agit de l'une des hypothèses citées à titre d'exemple par l' art. 269d al. 3 CO , de sorte qu'il n'est pas douteux que cette disposition est applicable. Même si l'on admettait que l'exigence de la formule officielle n'existe que dans les hypothèses citées par la loi (dans ce sens: HIGI, op.cit., n. 48 ss ad art. 269d CO ), la solution du cas d'espèce ne serait pas modifiée, puisqu'il s'agit précisément d'une forme de réduction des prestations. Il résulte cependant clairement du texte légal que l' art. 269d al. 3 CO ne cite que des exemples et qu'il n'est donc pas exclu d'appliquer la règle dans d'autres circonstances. La règle vise de façon générale toutes les '«modifications du contrat qui entraînent un amoindrissement unilatéral de la situation du locataire ...'» (LACHAT, op.cit., p. 372 n. 3.4). La recourante est d'ailleurs mal placée pour contester l'exigence de la formule officielle, puisqu'elle l'a elle-même utilisée, ce qui démontre que sa propre analyse l'avait conduite à conclure à sa nécessité. Lorsque l' art. 269d al. 3 CO est applicable, il résulte de la systématique de la loi qu'il faut appliquer les mêmes règles de procédure qu'en cas de contestation d'une majoration de loyer (cf. LACHAT, op.cit., p. 372 n. 3.6). c) Si l'autorité constate l'échec de la tentative de conciliation, la partie qui persiste dans sa demande doit saisir le juge dans les trente jours ( art. 274f al. 1 CO ). Contrairement à ce que prévoit le droit cantonal (art. 10 A al. 1 de la loi du 4 décembre 1977 instituant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers), le juge ne peut pas être saisi par BGE 125 III 62 S. 65 n'importe laquelle des parties. Il résulte clairement du droit fédéral - qui prime le droit cantonal (art. 2 Disp. trans. Cst.) - que la qualité pour agir n'appartient qu'à celui qui persiste dans sa demande. En l'espèce, c'est la bailleresse qui souhaitait modifier à l'avenir les relations contractuelles, en retirant le consentement à la sous-location qui avait été donné pour une durée indéterminée. Elle voulait donc une '«autre modification'» du contrat au détriment du locataire, consistant à réduire l'usage autorisé (cf. art. 269d al. 3 CO ); dans une telle situation, il appartient au bailleur qui persiste à demander la modification du contrat d'agir dans le délai de trente jours (HIGI, op. cit., n. 49 ad art. 274f CO ). Il n'est pas contesté que la recourante n'a pas agi dans les trente jours et la cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en constatant que son droit d'agir était périmé (sur cette notion: cf. ATF 124 III 21 consid. 2b, 245 consid. 3a).

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Urteilskopf 112 II 97 18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 août 1986 dans la cause X.-Y. contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif)

Regeste Stiftungsaufsicht. 1. Die weite Überprüfungsbefugnis, über welche die Stiftungsaufsichtsbehörde verfügt, schliesst jene des Zivilrichters, der im Rahmen eines Streites über die Ausübung eines subjektiven Rechts angerufen werden kann, nicht aus (E. 3). 2. Der Entscheid, ein Mitglied des Stiftungsrates auszuschliessen, hat einen Streit zum Gegenstand, der die Organisation, den Gang und die Tätigkeit der Stiftung betrifft. Dieser kann daher von der Aufsichtsbehörde überprüft werden (E. 4). 3. Die Aufsichtsbehörde hat nicht nur dafür zu sorgen, dass der Stiftungszweck nicht gefährdet wird, sondern sie hat auch über das gute Funktionieren der Stiftungsorgane zu wachen und beispielsweise deren Zusammensetzung zu überprüfen (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 98 BGE 112 II 97 S. 98 A.- Le 27 juin 1984, le conseil de la Fondation Y. a prononcé l'exclusion de X.-Y. de son sein. Par décision du 16 octobre 1984, l'autorité de surveillance des fondations s'est déclarée incompétente pour connaître de la plainte portée par X.-Y. contre le prononcé d'exclusion. Par arrêt du 4 septembre 1985, le Tribunal administratif a rejeté le recours formé par X.-Y. contre la décision de l'autorité de surveillance. B.- X.-Y. a interjeté un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif et à la constatation que l'autorité cantonale de surveillance est compétente pour se prononcer sur la décision d'exclusion. La Fondation Y. conclut également à l'annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle confirme la décision d'incompétence prise par l'autorité de surveillance. Le Département fédéral de justice et police propose l'admission du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. En vertu de l' art. 84 al. 1 CC , les fondations (à l'exception de celles de famille et des ecclésiastiques, art. 87 al. 1 CC ), sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but. La loi attribue à l'autorité de surveillance des pouvoirs relativement étendus: elle prend les mesures nécessaires, lorsque les indications de l'acte de fondation relatives aux organes et au mode d'administration sont insuffisantes ( art. 83 al. 1 et 2 CC ); elle pourvoit à ce que les biens de la fondation soient employés conformément à leur destination ( art. 84 al. 2 CC ); elle peut remettre à une autre fondation qui poursuit un but analogue, sous réserve d'une disposition contraire du fondateur ou de l'acte de fondation, les biens d'une fondation qui ne peut pas être organisée conformément à son but ( art. 83 al. 3 CC ); il appartient à l'autorité de surveillance de proposer à l'autorité cantonale ou fédérale compétente la modification de l'organisation ou du but d'une fondation ( art. 85 et 86 CC ) BGE 112 II 97 S. 99 ou de provoquer la dissolution de celle-ci ( art. 89 al. 1 CC ). Le "mode d'administration" mentionné à l' art. 83 al. 1 CC comprend notamment toutes les indications relatives à la désignation, à la composition, à l'activité (gestion) et aux compétences des organes de la fondation (RIEMER, n. 30 ad art. 83 CC ). Dans le cadre de son pouvoir de surveillance, l'autorité peut ordonner des mesures provisoires, telles que la destitution d'organes et leur remplacement par d'autres, et d'une manière générale suspendre l'exécution de décisions des organes de la fondation (RIEMER, n. 108, 109 et 111 ad art. 84 CC ). Ces mêmes mesures peuvent aussi être ordonnées à titre définitif (RIEMER, n. 98-102 ad art. 84 CC et les citations; ATF 108 II 358 consid. 5; ATF 105 II 326 consid. 5a; 100 Ib consid. I 2a; ATF 96 I 406 ). Le vaste pouvoir d'examen dont bénéficie l'autorité de surveillance n'exclut cependant pas la compétence du juge. Mais, selon une règle unanimement reconnue, celle-ci ne s'étend qu'aux litiges qui ont pour objet l'exercice d'un droit subjectif (cf. ATF 76 I 44 qui étend à toutes les fondations la compétence du juge pour statuer sur les contestations de droit privé). Il en est ainsi, par exemple, lorsque les statuts prévoient des prestations en faveur des destinataires de la fondation et que ces prestations ne dépendent pas entièrement de l'appréciation des organes. Si tel n'est pas le cas, la compétence de l'autorité de surveillance exclut celle du juge ( ATF 61 II 295 /296). En revanche, la possibilité d'ouvrir action ne s'oppose pas à une intervention de l'autorité de surveillance, lorsque le refus d'accorder les prestations statutaires représente en même temps une violation des obligations qui incombent aux organes dans la réalisation du but de la fondation (cf. RIEMER, n. 137-145 ad art. 84 CC et les citations). Doctrine et jurisprudence admettent, en particulier, que les problèmes d'organisation (et notamment de destitution d'organes ou de participation à ceux-ci, dans la mesure où les statuts ou des accords privés ne fondent pas un droit subjectif) relèvent de l'autorité de surveillance (RIEMER, n. 147-162 ad art. 84 CC , en particulier n. 150 et 159). La jurisprudence la plus récente est dans la ligne de la doctrine. La compétence a été reconnue à l'autorité de surveillance d'examiner si les cotisations de l'employeur à des institutions d'assurance devaient être versées par l'entreprise fondatrice elle-même, ou pouvaient être prélevées sur l'ensemble des biens de la fondation ( ATF 101 Ib 231 ; cf. aussi ATF 106 II 265 ), de même que de prononcer la destitution ou la révocation d'organes de la fondation ( ATF 105 II 326 consid. 5). Le recours à l'autorité de surveillance a la BGE 112 II 97 S. 100 portée d'un moyen ordinaire qui doit être admis de manière assez large, par opposition à l'action devant le juge civil, qui n'a qu'un caractère exceptionnel et qui n'est ouverte qu'en présence d'un droit subjectif à des prestations déterminées ( ATF 110 II 439 consid. 1; ATF 107 II 388 consid. 3). Cependant, on peut admettre, le cas échéant, la double compétence du juge civil et de l'autorité de surveillance et le droit - respectivement le devoir - de cette dernière d'intervenir et de donner aux organes de la fondation les instructions nécessaires, lorsque les prétentions des bénéficiaires s'avèrent manifestement bien fondées ( ATF 108 II 499 consid. 5 et 6, confirmé dans 111 II 101 consid. 3b in fine). 4. En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant ne peut invoquer aucun droit subjectif à faire partie du conseil de la Fondation, même si celui-ci doit obligatoirement comprendre des membres de la famille Y. D'ailleurs, il est également établi que les statuts de la Fondation ne contiennent aucune disposition autorisant le conseil à exclure l'un de ses membres. Le litige qui a provoqué la décision d'exclusion de X.-Y. a son origine immédiate dans le comportement du recourant - auquel il a surtout été reproché d'avoir vendu des actions de la société Y. NV -, et plus vraisemblablement dans des divergences entre la famille Y. et le conseil de Fondation. D'une manière générale, ce litige a trait à l'organisation, au fonctionnement et aux activités de la Fondation, car la décision d'exclusion est de nature à perturber ces activités et à justifier même une intervention, d'office ou à la requête d'un intéressé, de l'autorité de surveillance. Il appartenait dès lors en tout cas à l'autorité de surveillance de se saisir de la plainte portée par X.-Y. au fond et de se prononcer sur la décision d'exclusion et les motifs invoqués à son appui, sous le double angle de la légalité (ce qui peut entre autres impliquer, en l'absence d'une disposition statutaire, l'examen de la question de savoir si le conseil de la fondation peut se prévaloir, par analogie, de l' art. 72 al. 3 CC applicable aux associations, cf. RIEMER, n. 32 ad art. 83 CC ) et de l'opportunité. La question peut en outre rester ouverte de savoir si le recourant ne pouvait pas également saisir le juge civil; en effet, il ne résulte pas nécessairement de l'inexistence d'un droit subjectif à entrer au conseil de fondation qu'un droit de telle nature ne puisse être valablement invoqué par le membre exclu de ce conseil. BGE 112 II 97 S. 101 5. Le Tribunal administratif ne s'est pas prononcé de manière définitive sur le bien-fondé de la décision d'exclusion. Il s'est borné à affirmer que l'autorité de surveillance s'était à juste titre déclarée incompétente, parce qu'elle avait constaté que le comportement du recourant n'avait pas nui au but de la Fondation. Il a considéré, de surcroît, que l'autorité de surveillance n'avait aucune raison de prononcer la destitution du recourant, puisque le comportement de celui-ci n'avait pas porté atteinte au but de la fondation. Toutefois, si les autorités cantonales n'avaient pas nié à tort la compétence de l'autorité de surveillance, elles auraient dû aussi examiner le bien-fondé de la décision du conseil. L'affaire doit dès lors leur être renvoyée pour un éventuel complément d'instruction et pour nouvelle décision. De toute manière, il faut d'emblée relever que le point de vue des autorités cantonales est trop restrictif. Ainsi que le souligne le Département fédéral de justice et police, l'autorité de surveillance doit non seulement pourvoir à ce que le but de la fondation ne soit pas mis en péril, mais également veiller au bon fonctionnement des organes de la fondation et, par exemple, examiner la question de leur composition. Or, il est évident qu'en l'espèce les dissensions qui existent entre les membres du conseil - et qui ont conduit à l'exclusion du recourant - peuvent entraver la bonne marche de la fondation. Dans les observations qu'elle a spontanément déposées, l'autorité de surveillance admet d'ailleurs qu'"actuellement, la situation a empiré au point qu'une intervention d'office de l'autorité de surveillance n'est pas exclue en vue de préserver le but, le patrimoine et l'organisation de cette fondation, soit son existence même".

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Urteilskopf 119 Ia 342 41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. September 1993 i.S. H. gegen B., G., Bezirksanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV , § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO /ZH, Art. 251 StGB ; Willkür; Strafverfahren, Rekurslegitimation des Geschädigten. Der einzelne Gesellschafter muss, wenn alle übrigen Mitgesellschafter Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft begangen haben, allein ein Rechtsmittel zu deren Schutz ergreifen können (E. 2a). Eine Schädigung von Individualinteressen durch eine Urkundenfälschung ist möglich, namentlich wenn sie Bestandteil eines schädigenden Vermögensdeliktes ist; es ist deshalb willkürlich, die Rekurslegitimation eines Geschädigten zu verneinen, weil es bei der Urkundenfälschung keinen Geschädigten gebe (E. 2b).

Sachverhalt ab Seite 342 BGE 119 Ia 342 S. 342 A.- Mit Wirkung ab 1. Januar 1969 wurde die einfache Gesellschaft Haus L. gegründet, an der Dr. med. A. mit 52% und seine vier Söhne H., B., G. und P. mit je 12% beteiligt waren. Nach dem Tode von Dr. med. A. im April 1982 amtierte von 1982 bis 1983 G. als Geschäftsführer, von 1984 bis zu seinem Tode 1986 P., danach bis 1988 B. In seiner öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 7. Mai 1980 bestimmte Dr. med. A., dass sein Anteil von 52% an der einfachen Gesellschaft an seinen Sohn H. übergehen solle, unter BGE 119 Ia 342 S. 343 Beachtung der Teilungsvorschrift in Art. 608 ZGB . Die erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Erben ist noch nicht abgeschlossen. B.- Im Juli 1987 reichte H. gegen B. und G. Strafanzeige wegen Betrugs, Urkundenfälschung, Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsführung ein, weil sie nach dem Tod des Vaters hohe Geldbeträge aus den Mitteln der einfachen Gesellschaft bzw. der Erbengemeinschaft bezogen und auf diese Weise faktisch die unverteilte Erbschaft eigenmächtig und einseitig geteilt hätten. Diese unrechtmässigen Geldbezüge seien in den Bilanzen verschleiert worden. Durch das Vorlegen falscher Bilanzen bzw. Erfolgsrechnungen und Unterlassen einer entsprechenden Orientierung an den Gesellschafterversammlungen sei er regelmässig über die getätigten Bezüge getäuscht worden. C.- Mit Verfügung vom 22. August 1988 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich die Strafuntersuchung ein. Dagegen rekurrierte H. bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich, die den Rekurs mit Verfügung vom 17. Oktober 1989 guthiess und die Fortführung der Untersuchung anordnete. Die Bezirksanwaltschaft stellte das Strafverfahren nach ergänzenden Untersuchungen am 4. März 1992 wiederum ein. Mangels Bereicherungsabsicht seien weder Betrug noch Veruntreuung gegeben, da die beschuldigten Brüder geglaubt hätten, sie seien berechtigt, Bezüge zulasten ihres Erbanteils vorzunehmen. Die Untersuchung habe keine Hinweise dafür ergeben, dass sich die Brüder entweder im Innenverhältnis gegenüber H. oder im Aussenverhältnis gegenüber Dritten betrügerisch verhalten hätten. Zur behaupteten Urkundenfälschung bemerkte die Bezirksanwaltschaft, lediglich die Bilanz per Ende 1984 sei falsch. Die Abweichungen hätten aber auf einem unabsichtlichen Fehler beruht und dieser sei in der Bilanz per Ende 1985 bereinigt worden. D.- Die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft wies den dagegen erhobenen Rekurs von H. mit Entscheid vom 13. April 1993 ab, soweit sie überhaupt darauf eintrat. B. und G. würden Delikte hinsichtlich eines erb- und gesellschaftsrechtlich mit H. gehaltenen Gesamthandvermögens vorgeworfen. Der an einem Gesamthandverhältnis Berechtigte sei aber, da nicht unmittelbar betroffen, nicht als Geschädigter im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO /ZH zum Rekurs legitimiert, wenn die Delikte zum Nachteil des Gesamthandvermögens verübt worden seien. H. hätte den Rekurs nur zusammen mit allen anderen Gesellschaftern oder in Ausübung eines BGE 119 Ia 342 S. 344 entsprechenden Vertretungsauftrags gültig erheben können. Bezüglich der Urkundenfälschung gebe es keinen Geschädigten im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO /ZH, weshalb auch insoweit auf den Rekurs nicht einzutreten sei. Selbst wenn auf den Rekurs eingetreten werden könnte, wäre er hinsichtlich des Betrugs unbegründet, da allenfalls ein sogenannter Deckungs- oder Sicherungsbetrug und deshalb lediglich mitbestrafte Nachtat von Veruntreuung oder ungetreuer Geschäftsführung vorläge. E.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt H. eine Verletzung von Art. 4 BV , namentlich eine formelle Rechtsverweigerung, da seine Geschädigtenstellung und damit seine Rekurslegitimation gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO /ZH zu Unrecht verneint worden sei. Wenn ein Gesamteigentümer in Gesamthand gehaltene Werte in seinen Besitz überführe, verletze er das Eigentum der übrigen Gesamteigentümer, auch wenn diese nicht alleine über ihre Eigentumsrechte verfügen könnten. Die übrigen Eigentümer erlitten so einen Schaden im zivilrechtlichen Sinn, der sich nicht erst bei der Liquidation auswirke. Weiter sei die Annahme realitätsfremd, er hätte den Rekurs nur zusammen mit allen andern Gesellschaftern erheben können, denn die einfache Gesellschaft Haus L. bestehe nur aus drei Mitgliedern, nämlich ihm und seinen zwei Brüdern: Ein Mehrheits- oder sogar einstimmiger Beschluss zugunsten eines Strafverfahrens sei aber bei dieser Konstellation überhaupt nicht denkbar. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO /ZH sind zur Ergreifung der Rechtsmittel legitimiert "die Privatkläger sowie die Personen, welchen durch die der gerichtlichen Beurteilung unterstellten Handlungen unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte (Geschädigte)". Nach der Rechtsprechung der zürcherischen Gerichte wie auch nach der in der Literatur vorherrschenden Auffassung ist Geschädigter nur der unmittelbar Verletzte, d.h. der Träger des durch die Strafdrohung geschützten Rechts oder Rechtsgutes, gegen das sich die Straftat ihrem Begriff nach richtet (Urteile des Obergerichts und des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, publiziert in SJZ 71/1975 S. 64 Nr. 30 und S. 282 ff.; BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 21 f.; HARTMANN, Die Stellung des Geschädigten sowie BGE 119 Ia 342 S. 345 von Dritten im zürcherischen Strafprozess, Kriminalistik 1970, S. 458; BRUNNER, Die Stellung des Geschädigten im zürcherischen Offizial- und subsidiären Privatstrafklageverfahren, Diss. Zürich 1976, S. 27; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 82; SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl. 1993, N 502 ff.). a) Sofern der Gesellschaftsvertrag nicht anders bestimmt, gehören bei einer einfachen Gesellschaft alle Vermögenswerte den Gesellschaftern gemeinschaftlich, zu gesamter Hand ( Art. 544 Abs. 1 OR ); das Recht eines jeden Gesellschafters geht auf die ganze Sache ( Art. 652 ZGB ). Die Rechte der Gemeinschaft können daher nur von allen Gesellschaftern gemeinsam, gegebenenfalls durch bevollmächtigte Stellvertreter, wahrgenommen werden ( Art. 653 Abs. 2 ZGB ; VON STEIGER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, Basel 1976, S. 382; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 296-298; vgl. auch BGE 102 Ia 430 E. 3). Dies betrifft jedoch nur Fälle, in denen es um Ansprüche der Gesellschaft gegenüber Dritten geht. In seiner Rechtsprechung zur Erbengemeinschaft, gemäss Art. 602 Abs. 2 ZGB ebenfalls eine Gemeinschaft in Gesamthand, hat das Bundesgericht Rechtsmittel einzelner Erben zugelassen, wenn ein zur Erbschaft gehörender Anspruch gegenüber einzelnen Miterben von allen übrigen Erben geltend gemacht wird, oder wenn der Rechtsstreit Schulden der Gesamthand betrifft, für welche die einzelnen Erben solidarisch haften ( BGE 102 Ia 430 E. 3, BGE 93 II 11 E. 2b, je mit Hinweisen). Bereits in BGE 54 II 243 wurde die Legitimation zweier Erben in einer aus drei Personen bestehenden Erbengemeinschaft bejaht, die gegen den dritten Miterben einen Anspruch gerichtlich durchsetzen wollten; denn mit dem Prinzip der gemeinsamen Klageerhebung solle vermieden werden, dass ein einzelner Erbe ohne Rücksicht auf seine Miterben Klage erhebe und diese durch unsorgfältige Prozessführung um ihren Anspruch bringe; es bestehe aber kein Grund, einzelne Erben nicht von sich aus gegen alle übrigen Miterben vorgehen zu lassen, weil in diesem Fall alle Erben Prozesspartei seien und sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinandersetzen könnten. Entsprechendes muss auch für die einfache Gesellschaft gelten, um die es im zu beurteilenden Fall geht. Bei strafbaren Handlungen Dritter zum Nachteil der einfachen Gesellschaft werden deren Mitglieder gemeinsam als Geschädigte bzw. als für die Gesellschaft Handlungsberechtigte gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO /ZH betrachtet; also muss auch der einzelne Gesellschafter ein Rechtsmittel BGE 119 Ia 342 S. 346 ergreifen können, wenn die übrigen Mitgesellschafter Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft begangen haben, denn nur so können deren Rechte gewahrt werden. Dadurch wird der einzelne Gesellschafter nicht als unmittelbar Geschädigter betrachtet, es wird ihm nur das Recht zugestanden, ausnahmsweise allein für die einfache Gesellschaft zu handeln. Diese Ausnahme drängt sich auf, weil der Umstand, dass die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft nur gemeinsam oder in Ausübung eines Vertretungsauftrags für die Gesellschaft handeln können, nicht dazu führen darf, dass die einfache Gesellschaft im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern des strafprozessualen Schutzes verlustig geht, den § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO /ZH gewährt. Diese Alleinvertretungsbefugnis eines Gesellschafters ist, wie oben angeführt, auch unbedenklich, weil die übrigen Mitgesellschafter vom Rekurs gegen die Einstellungsverfügung betroffen und Partei im Rekursverfahren sind, so dass eine Auseinandersetzung unter allen Gesellschaftern stattfindet. Es ist also sachlich in keiner Weise gerechtfertigt, H. die Rekurslegitimation abzusprechen, und die Auffassung der Staatsanwaltschaft, dieser hätte den Rekurs nur zusammen mit allen anderen Gesellschaftern oder in Ausübung eines entsprechenden Vertretungsauftrags erheben können, ist offensichtlich unhaltbar. Dies war klarerweise nicht möglich, da es ausgeschlossen war, dass die Mitgesellschafter einem Rekurs gegen die Einstellung der gegen sie gerichteten Strafuntersuchung zustimmen würden. Die Staatsanwaltschaft Zürich verletzte daher das Willkürverbot gemäss Art. 4 BV ( BGE 118 Ia 497 E. 2a). b) Das gleiche gilt, soweit in bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten wurde, weil es bei Art. 251 StGB keinen Geschädigten im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO /ZH gebe. Bei einer Verletzung von Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, wird angenommen, diejenigen Personen könnten als Geschädigte betrachtet werden, die durch derartige Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist ( BGE 118 Ia 14 E. 2b; BGE 117 Ia 135 E. 2a mit Hinweisen; SCHMID, a.a.O., N 508). Urkundenfälschung stellt sowohl ein Tätigkeits- als auch ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar, eine Schädigung von Individualinteressen ist also grundsätzlich möglich, auch wenn in erster Linie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr geschützt sind ( BGE 101 IV 53 E. 3a S. 59, BGE 97 IV 205 E. 2 S. 209). Nach HAUSER (a.a.O., S. 83) ist bei Urkundendelikten die von der BGE 119 Ia 342 S. 347 Tat betroffene Person Geschädigter, soweit der Beschuldigte auf dessen Benachteiligung abzielt (vgl. auch SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N 127 ). Auch das Zürcher Kassationsgericht bejaht bei Urkundenfälschung die Geschädigtenstellung nach § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO /ZH grundsätzlich, falls durch die tatbestandsmässige Handlung allein ein individuelles Recht bzw. Rechtsgut beeinträchtigt werde, wenn also die Urkundenfälschung gleichzeitig Bestandteil der schädigenden Vermögensdelikte sei (SJZ 71/1975, S. 283). H. wirft den beiden Beschwerdegegnern vor, unrechtmässige Geldbezüge durch Vorlage falscher Bilanzen und Erfolgsrechnungen verschleiert zu haben, wodurch er diesen in Unkenntnis der Entnahmen zugestimmt und dabei für sich einen zu tiefen Gewinnanteil akzeptiert habe. Mithin wäre er aber durch die Fälschung der Bilanzen im Sinne der zitierten Rechtsprechung geschädigt, da sowohl sein Anspruch auf Information gemäss Art. 541 OR als auch sein Anteil am jährlichen Gewinn gemäss Art. 533 OR und Ziffer 4.3 des Gesellschaftsvertrages durch die tatbestandsmässige Handlung unmittelbar beeinträchtigt wären. Die gegenteilige Annahme ist offensichtlich unhaltbar. Auch in diesem Punkte hält die Verneinung der Rekurslegitimation nach § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO /ZH daher vor dem Willkürverbot nicht stand.

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Urteilskopf 106 II 58 13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1980 i.S. Schweizerischer Bankverein gegen Eidg. Amt für das Handelsregister (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 38, 39 und 70 HRegV . Eintragung einer Firma in fremden Sprachen. 1. Art. 39 enthält keine einschränkende Sonderbestimmung zu Art. 38 HRegV (E. 1). 2. Wird eine Firma in mehreren Sprachen eingetragen, so hat sich das Amt im Zweifel durch eigene Nachforschungen zu vergewissern, ob alle Fassungen inhaltlich übereinstimmen (E. 2). 3. Eine Firma in fremdländischen Schriftzeichen, die in der Schweiz nicht verständlich sind, kann ins Handelsregister eingetragen werden, wenn sich ihr Inhalt mit ungefähr gleichlautenden Zeichen des lateinischen Alphabets wiedergeben lässt (E. 3 und 4).

Sachverhalt ab Seite 59 BGE 106 II 58 S. 59 A.- Das Eidg. Amt für das Handelsregister hatte dem Schweizerischen Bankverein am 26. November 1973 die Bewilligung erteilt, seine Firma in japanischer Übersetzung (Suisu Ginko Corporation) zu führen. Am 23. Juli 1979 ersuchte der Bankverein das Amt um die Bewilligung, neben der japanischen Übersetzung auch spanische und portugiesische Versionen sowie die arabische Übersetzung (Mu'assat al-Bank al-Swissri) seiner Firma im Handelsregister eintragen zu lassen. Das Amt antwortete ihm am 31. Juli 1979, dass es auf seinen Entscheid vom 26. November 1973 zurückkommen müsse und nur Fassungen in spanischer und portugiesischer Sprache zulassen könne. Durch Verfügung vom 18. Oktober 1979 bestätigte es diese Auffassung. B.- Der Schweizerische Bankverein führt dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, ihm die Eintragung der Firma ins Handelsregister in japanischer und arabischer Übersetzung zu gestatten oder die Sache zu neuer Entscheidung an das Amt zurückzuweisen. Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 38 Abs. 1 HRegV bestimmt, dass alle Eintragungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinen öffentlichen Interessen widersprechen dürfen. Das gleiche gilt gemäss Art. 944 Abs. 1 OR für den Inhalt der Geschäftsfirma. Nach Art. 39 HRegV sodann sind für den Fall, dass eine Firma in mehreren Sprachen wiedergegeben wird, alle Fassungen, die im Geschäftsverkehr verwendet werden, in das Handelsregister einzutragen; sie müssen inhaltlich übereinstimmen. Das Amt führt unter Hinweis auf die frühere HRegV aus, dass Art. 39 keine einschränkende Sonderbestimmung zu Art. 38 enthalte, weshalb zu prüfen sei, ob die vom Beschwerdeführer gemäss Art. 39 HRegV zur Eintragung angemeldeten Fassungen seiner Firma in japanischer und arabischer Sprache gegen Art. 38 HRegV verstossen. Beides wird in der Beschwerde anerkannt. 2. Aus dem Zweck des Handelsregisters, wie er in BGE 104 Ib 322 umschrieben worden ist, folgert das Amt, die Registerbehörden müssten alle Eintragungen auf ihre Richtigkeit prüfen. BGE 106 II 58 S. 60 Das sei für solche in japanischer und arabischer Sprache aber nicht möglich. Auch beglaubigte Übersetzungen bildeten keinen Ersatz für die Prüfung, weil die Bestätigung sich nur auf die Unterschrift des Übersetzers und darauf beziehe, dass er nach Ansicht der Urkundsperson der fremden Sprache genügend kundig sei, über die materielle Richtigkeit der Übersetzung jedoch nichts aussage. Wollte man sich mit Beglaubigungen begnügen, so würde die Verantwortung für die Richtigkeit einzutragender Tatsachen in unzulässiger Weise auf aussenstehende Personen abgewälzt und der Inhalt des Handelsregisters von Erklärungen abhängig gemacht, die der amtlichen Kontrolle entgingen. a) Dass Übersetzungen von Belegen dazu taugen, den Registerinhalt zu verdeutlichen, erhellt schon aus Art. 7 Abs. 2 HRegV , auf den der Beschwerdeführer verweist. Weshalb diese Bestimmung für eine einschränkende Auslegung des Art. 39 HRegV sprechen sollte, ist nicht zu ersehen. Sie besagt, dass von Belegen, die nicht in der am Sitz des Handelsregisteramtes herrschenden Landessprache abgefasst sind, beglaubigte Übersetzungen verlangt werden können, um Dritten die Einsichtnahme zu ermöglichen oder zu erleichtern. Was bei Registereintragungen in einer bestimmten Landessprache zu beachten ist, muss aber erst recht für die Anwendung des Art. 39 HRegV gelten, wo es nicht nur um Eintragungen in einer Landessprache, sondern unvermeidlich auch um solche in landesfremden Sprachen geht. b) Der Beschwerdeführer wirft dem Amt vor, es habe in Verletzung von Art. 12 VwVG Beweisangebote für die Richtigkeit der Firmabezeichnung, die er in japanischer und arabischer Sprache zur Eintragung vorlegte, nicht beachtet und auch keine eigenen Erhebungen vorgenommen. Das Amt hält dem entgegen, nach Art. 12 VwVG sei der rechtserhebliche Sachverhalt festzustellen; die hier streitige Frage sei grundsätzlicher Natur und betreffe die Eintragungsfähigkeit fremdsprachiger Fassungen im allgemeinen, besonders auch die Eintragung phonetischer Transkriptionen. Wie aus seinen Entscheiden erhelle, habe es die Eintragung der vorgelegten Übersetzungen oder phonetischer Transkriptionen nicht wegen fehlenden Nachweises ihrer Richtigkeit abgelehnt; es habe daher davon absehen können, die hiezu genannten Beweismittel beizuziehen. BGE 106 II 58 S. 61 Diese Behauptung widerspricht Erwägungen der angefochtenen Verfügung und Vorbringen in der Beschwerdeantwort. Hier wie dort wird gerade unterstellt, dass selbst die Beglaubigung von Übersetzungen der Firma in japanischer und arabischer Sprache den Erfordernissen pflichtgemässer Registerführung nicht gerecht werde. Davon kann aber, wenn von phonetischen Transkriptionen einstweilen abgesehen wird, im Ernst keine Rede sein. Durch eine Urkundsperson bestätigen lassen sich nicht nur die Echtheit der Unterschrift und die Sprachkundigkeit des Übersetzers, sondern auch dessen Erklärung, dass Text und Inhalt der Übersetzung mit jenen der Vorlage in der Originalsprache übereinstimmen. Die geltende Verordnung anerkennt die Beglaubigung als qualifizierte Bestätigung denn auch ausdrücklich für Übersetzungen von Belegen aus einer Landessprache in eine andere (Art. 7 Abs. 2), für sonstige Anmeldungsbelege (Art. 28 Abs. 2) sowie für die Entgegennahme öffentlicher Urkunden, die im Ausland errichtet werden (Art. 30). Warum sie Übersetzungen von Geschäftsfirmen in fremde Sprachen davon ausnehmen sollte, ist unerfindlich. Falls das Amt oder der Handelsregisterführer eine Beglaubigung im einzelnen Fall wegen ihrer Form oder aus anderen Gründen für ungenügend halten, so haben sie sich gemäss Art. 12 VwVG durch eigene Nachforschungen zu vergewissern, wie es sich mit den Belegen verhält; auf diese Weise lässt sich der Registerinhalt normalerweise hinlänglich kontrollieren. Auch die Rechtsprechung muss bei Urkunden, die in landesfremden Sprachen abgefasst sind, oft auf private und notfalls auf amtliche Übersetzungen abstellen (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 261; § 185 ZPO /ZH und dazu STRÄULI/MESSMER, N. 2). Die Eintragungsfähigkeit fremdsprachiger Fassungen von Firmen kann sodann grundsätzlich nicht zweifelhaft sein. Sie ergibt sich zwingend aus den Vorschriften der Art. 39 und 70 HRegV . Die Firma des Beschwerdeführers ist übrigens nicht nur in den drei Landessprachen, sondern auch in Englisch bereits eingetragen. Das Amt selber lässt ferner Eintragungen in Spanisch und Portugiesisch zu, obschon diese Sprachen nicht von jedem Handelsregisterführer, geschweige denn vom breiten Publikum verstanden werden. Schon deshalb taugt sein Einwand nicht, dass nach der deutschen Lehre (Kommentar SCHLEGELBERGER, 5. Aufl., N. 1 zu § 17 HGB) fremdsprachige BGE 106 II 58 S. 62 Firmafassungen ihre Grenze dort haben, wo die (deutsche) Öffentlichkeit sie nicht mehr verstehen würde; das kann für die Schweiz mit ihren drei Amts- und vier Landessprachen sowie der darauf ausgerichteten Gebietsaufteilung zum vorneherein nicht Regel sein. Dass Eintragungen für die gesamte schweizerische Öffentlichkeit verständlich seien, wird in Art. 7 HRegV nicht einmal für solche in den Landessprachen vorausgesetzt. Umsoweniger kann dies für fremdsprachige Eintragungen nach Art. 39 oder 70 HRegV gefordert werden. 3. Andere Fragen sind, ob und inwieweit oder auf welche Weise fremdsprachige Firmen überhaupt ins Register eingetragen werden können. Dem Art. 39 HRegV ist dafür nichts zu entnehmen. Er lautet allgemein und sieht bei mehrsprachigen Fassungen die Eintragung aller vor, die im Geschäftsverkehr verwendet werden; er verlangt lediglich, dass sie inhaltlich nicht voneinander abweichen. a) Dem Amt ist darin beizupflichten, dass nur von Eintragungen in lateinischen Buchstaben die Rede sein kann. Das folgt aus dem Zweck des Handelsregisters und dem Bedürfnis, die Einsichtnahme überhaupt zu ermöglichen, sowie aus schreib- und drucktechnischen Gründen. In dem vom Amt angeführten Schrifttum wird die gleiche Auffassung vertreten (vgl. WIELAND, Handelsrecht I S. 192/3; HIS, N. 144 zu Art. 944 OR ; BECK, Die Kognition des Handelsregisterführers im Rechte der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1953, S. 72 Anm. 107; Kommentar STAUB bzw. BRÜGGEMANN/WÜRDINGER, 3. Aufl. Anm. 6 zu § 17 HGB); hingegen ergibt sich daraus nicht, dass Eintragungen auf bestimmte Sprachen zu beschränken seien. Eine Angleichung an die Praxis, die bei der Eintragung von Wortmarken in fremdländischen Schriftzeichen befolgt wird, ist mit dem Amt abzulehnen. Geschäftsfirmen dürfen zwar als Marken gebraucht werden ( Art. 1 und 2 MSchG ), sind aber nach firmenrechtlichen, nicht nach markenrechtlichen Bestimmungen zu bilden; von diesen hängt bloss die Frage ab, ob sie auch als Marken taugen (vgl. BGE 88 II 32 /3). Die Firma unterscheidet sich von der Marke ferner dadurch, dass ihr Mindestinhalt vorgeschrieben und sie auch Sachangaben enthalten darf. Phantasiebezeichnungen dürfen dagegen in eine Firma nur aufgenommen werden, soweit dies mit deren Wesen und Zweck vereinbar ist; ausgeschlossen ist insbesondere rein reklamehaftes oder zeichnerisches Beiwerk ( Art. 944 Abs. 1 OR , Art. 38 und 44 HRegV ; BGE 101 Ib 363 E. 3 mit Zitaten). BGE 106 II 58 S. 63 Eine Firma in japanischen, arabischen oder andern fremdländischen Schriftzeichen, die hierzulande nicht verständlich sind, könnte schon aus technischen Gründen nicht eingetragen werden; sie hätte zudem aus der Sicht des Publikums einen rein figurativen und damit firmenrechtswidrigen Charakter, wäre folglich auch deshalb nicht zuzulassen ( BGE 104 Ib 266 /7, BGE 64 I 57 ). b) Die vorliegende Auseinandersetzung dreht sich im Kern um die Frage, ob die phonetischen Transkriptionen der in japanischer und in arabischer Sprache gefassten Firma des Beschwerdeführers die Voraussetzungen für eine Eintragung im Handelsregister erfüllen. Das ist jedenfalls insofern zu bejahen, als die streitigen Fassungen in lateinischen Buchstaben wiedergeben sind, als solche gelesen und ausgesprochen werden können und keine unerlaubten figurativen Elemente aufweisen. Dass solche Wiedergaben in einer andern als der Originalschrift nicht unter den Begriff der Übersetzung fallen, mag für den formalen Aspekt zutreffen, lässt sich von ihrem Inhalt aber nicht sagen und kann deshalb nicht entscheidend sein. Die phonetischen Transkriptionen bleiben notwendigerweise verbunden mit der ihr zugrunde liegenden japanischen bzw. arabischen Fassung (d.h. Übersetzung), die sie im originalen Sprachlaut mit entsprechenden Zeichen des lateinischen Alphabets wiedergeben. Da gemäss Art. 39 HRegV alle geschäftlich verwendeten Firmafassungen, also auch Übersetzungen in andere Sprachen zu registrieren sind, japanische und arabische Versionen in den Originalschriften aber nicht eingetragen werden können, ist nicht einzusehen, weshalb inhaltlich übereinstimmende und formal eintragbare phonetische Transkriptionen ausgeschlossen werden sollen. Der Beschwerdeführer hält dem Amt entgegen, dass nach Art. 70 HRegV die schweizerische Zweigniederlassung eines Unternehmens mit Sitz im Ausland die gleiche Firma wie die Hauptniederlassung führen muss; die Vereinbarkeit mit dem schweizerischen Recht vorausgesetzt ( BGE 93 I 563 ), könnten Firmafassungen aus Ländern ohne Lateinschrift aber nur in der Originalschrift oder in phonetischer Transkription eingetragen werden. Es fällt auf, dass das Amt sich gerade zu diesem Einwand, der durchaus überzeugt, mit keinem Wort äussert. Der Schluss drängt sich in der Tat auf, dass was unter BGE 106 II 58 S. 64 bestimmten Voraussetzungen für die Eintragung einer ausländischen Firma gilt, umgekehrt unter gleichen Voraussetzungen für die Eintragung einer schweizerischen Firma gelten muss. Tatsächlich sind denn auch phonetisch transkribierte Firmen oder Firmenbestandteile im Handelsregister eingetragen, wie die Beispiele des Beschwerdeführers aus dem hebräischen, japanischen, russischen und arabischen Sprachbereich zeigen. Das Amt will sich freilich bei versehentlichen oder falschen Eintragungen nicht behaften lassen, wofür es sich insbesondere auf die japanischen Fassungen für die UHAG Übersee-Handel AG (UHAG Kaigai Tausho K.K.) und für die Schweizerische Bankgesellschaft (Swiss Union Ginko) sowie auf die arabische Fassung für die Banque Commerciale Arabe S.A. (Al-Bank Al-Tijari Al-Arabi) beruft. Der Einwand ist grundsätzlich nicht zu beanstanden ( BGE 101 Ib 370 ), hier aber zurückzuweisen, weil die vom Amt angeführten Beispiele nach bereits Gesagtem nicht als unrichtig erscheinen. Seine Bemerkung sodann, die Bestandteile "HAPOALIM" und "Leumi" von israelischen Bankfirmen sowie die Teile "Dai-Ichi-Kangyo" und "Fuji" japanischer Firmen würden in der Praxis als Phantasiebezeichnungen oder Eigennamen behandelt, geht am Problem vorbei. Alle diese Ausdrücke haben, wie aus der Beschwerde erhellt, eine bestimmte Bedeutung, in der sie auch übersetzbar wären. Selbst als Eigennamen oder Phantasiebezeichnungen sind sie dem hebräischen bzw. japanischen Sprachbereich zuzurechnen und in der entsprechenden Originalschrift zu finden; im Handelsregister stehen sie aber in Lateinschrift, als phonetische Transkriptionen. c) Ein öffentliches Interesse, das der Eintragung phonetischer Transkriptionen von fremdsprachigen Firmafassungen zuwiderliefe, ist entgegen der Auffassung des Amtes nicht zu erkennen. Zu prüfen ist freilich nicht nur, ob die phonetische Transkription sich lautlich mit der ihr zugrunde liegenden Übersetzung deckt, sondern auch, ob der Inhalt der Übersetzung mit der Eintragung der Firma in der Originalfassung übereinstimmt. Nach dem, was zur Prüfung von Übersetzungen überhaupt bereits gesagt worden ist, kann das die ordnungsgemässe Führung des Handelsregisters jedoch nicht gefährden. Ebensowenig kann im Ernst davon die Rede sein, dass mit schwerwiegenden Folgen aus Nachforschungen im Zentralregister zu rechnen sei, wenn phonetische Transkriptionen BGE 106 II 58 S. 65 fremdsprachiger Firmafassungen nicht mehr als Phantasiebezeichnungen behandelt werden, zumal solche Transkriptionen schon mehrfach und offenbar ohne Nachteil eingetragen worden sind. Wenn nötig ist die Registerführung anzupassen, was ebenfalls keine ernsthaften Schwierigkeiten bereiten dürfte und die Auskunftserteilung gemäss Art. 119 Abs. 4 HRegV erleichtert. Darauf Rücksicht zu nehmen, gehört zum Zweck des Handelsregisters, das sich nicht mit den Erkenntnissen des Durchschnittslesers begnügen darf. Angesichts der strikten Vorschrift des Art. 39 HRegV kommt dagegen nichts darauf an, ob und in welchem Masse der Beschwerdeführer selber an der Eintragung phonetischer Transkriptionen von fremdsprachigen Fassungen seiner Firma interessiert ist. Immerhin lässt sich ein solches Interesse nicht ohne weiteres verneinen. Der Beschwerdeführer macht geltend, Japaner und Angehörige arabischer Staaten in der Schweiz müssten ihn mit seiner Bank identifizieren können, die in ihren Ländern unter japanischer oder arabischer Bezeichnung in Erscheinung trete; das gleiche gelte für japanische oder arabische Firmen, die in der Schweiz über Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften tätig sind. Das Amt hält dem entgegen, im Verkehr mit japanischen und arabischen Geschäftspartnern lasse sich Geschäftspapier mit zusätzlichen japanischen und arabischen Schriftzeichen auch ohne gleichlautenden Handelsregistereintrag verwenden. Das entspricht indes nicht dem Zweck des Handelsregisters, rechtserheblichen Verhältnissen von Handelspersonen eine qualifizierte Publizität zu sichern, die von Art. 39 HRegV auch im öffentlichen Interesse verlangt wird. Es leuchtet zudem ein, dass der Beschwerdeführer schweizerischen und ausländischen Kunden, die geschäftlich oder als Touristen nach Japan oder in ein arabisches Land reisen, die Sprache dieser Länder aber nicht beherrschen, dort seine Präsenz anzeigen möchte. Das ist aber nur durch eine lautgerechte Übertragung seiner Firma in eine Schrift möglich, die für die Kunden lesbar ist. d) Ist somit die Möglichkeit, phonetische Transkriptionen von fremdsprachigen Firmafassungen in das Handelsregister einzutragen, grundsätzlich zu bejahen, so heisst das nicht, dass solche Fassungen immer mit lautlich ungefähr entsprechenden Zeichen der Lateinschrift wiedergegeben werden können. Es kann in fremden Sprachen durchaus Laute geben, die sich BGE 106 II 58 S. 66 wegen ihrer Besonderheit für eine phonetische Transkription wenig eignen oder ihr überhaupt entziehen. Wie diesfalls den Anforderungen der Art. 39 und 70 HRegV nachzukommen wäre, braucht hier nicht untersucht zu werden, da die japanischen und arabischen Wörter, welche der Beschwerdeführer zur Übersetzung seiner Firma gewählt hat, sich ohne Schwierigkeit in Lateinschrift wiedergeben lassen. 4. Das Amt hat es bisher unterlassen, die phonetischen Transkriptionen, welche der Beschwerdeführer ihm für seine Firmafassungen in Japanisch und Arabisch unterbreitet hat, daraufhin zu prüfen, ob sie lautlich mit den Übersetzungen und diese inhaltlich mit der Originalfassung der Firma übereinstimmen. Es bestreitet zudem, dass die beiden Fassungen im Geschäftsverkehr überhaupt verwendet werden; der Beschwerdeführer hat für seine Behauptung jedoch Beweise angeboten. Das Amt hat das eine wie das andere vorerst näher abzuklären und dann über das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm die streitigen Fassungen zu bewilligen, erneut zu entscheiden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Verfügung des Eidg. Amtes für das Handelsregister vom 18. Oktober 1979 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Amt zurückgewiesen wird.

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Urteilskopf 98 Ib 364 53. Sentenza dell'8 dicembre 1972 nella causa Gilardi contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

Regeste Rodungsbewilligung; BG vom 11. Oktober 1902/18. März 1971 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) und zugehörige Vollziehungsverordnung vom 1. Oktober 1965/25. August 1971 (FPolV). Begriff des Waldes im Sinne des Art. 31 FPolG und des Art. 1 FPolV . Ein früher nicht bewaldetes Grundstück wird dadurch, dass dort von selbst Waldbäume oder -sträucher gewachsen sind, nicht zu geschütztem Waldareal, wenn der Eigentümer zur Verhinderung der Bewaldung alles vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte.

Sachverhalt ab Seite 364 BGE 98 Ib 364 S. 364 A.- L'ing. Romeo Gilardi è, insieme con suo fratello, proprietario della particella n. 548 del comune di Morcote. Il fondo sovrasta la strada cantonale Melide-Morcote. La parte inferiore, rocciosa e scoscesa, confina con detta strada. La parte superiore confina con un sentiero pubblico. Il lato che dà verso Morcote è delimitato da un riale, mentre quello verso Melide lo è, in alto, da una particella con alberi e cespugli, ed in basso, BGE 98 Ib 364 S. 365 all'altezza della strada cantonale, da una casa. Nella parte inferiore della particella n. 548 si trovava in precedenza una casa per tre famiglie, danneggiata nel 1964 da un violento nubifragio e successivamente demolita. A registro fondiario sono iscritti 88 mq come sedime e 2545 mq come terreno annesso. Attualmente l'intera particella è ricoperta da boscaglia. B.- Negli anni 1968/69 l'ing. Gilardi trattava con le autorità competenti in vista della construzione di tre ville sulla particella n. 548. Nel 1969 il Consiglio di Stato pubblicava un progetto preliminare per una strada di circonvallazione dell'agglomerato di Morcote, il quale prevedeva tra l'altro l'espropriazione di una porzione della particella n. 548. Un ricorso presentato contro tale progetto dall'ing. Gilardi veniva respinto. L'interessato impugnava altresì la stima ufficiale del suo fondo, il cui terreno era stato valutato a fr. 15.- il mq; l'istanza di ricorso elevava, con decisione del 22 settembre 1969, tale valore a fr. 40.- il mq, considerando tra l'altro la possibilità di future utilizzazioni. Romeo Gilardi presentava il 17 maggio 1971 al Dipartimento cantonale delle costruzioni una domanda di costruzione di due ville nella parte superiore della particella n. 548, chiedendo contemporaneamente l'autorizzazione di dissodare. Con decisione del 12 novembre 1971 il Consiglio di Stato respingeva la domanda di dissodamento, fondandosi sulla legislazione in materia di polizia delle foreste, ed in particolare sul nuovo testo dell'art. 26 dell'ordinanza del 10 ottobre 1965/25 agosto 1971 (OVPF) emanata dal Consiglio federale per l'applicazione della legge federale dell'11 ottobre 1902/18 marzo 1971 concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste (LVPF). C.- L'ing. Gilardi ha proposto contro la decisione del Consiglio di Stato tempestivo ricorso di diritto amministrativo, contestando il carattere boschivo della particella. Il Consiglio di Stato e il Dipartimento federale dell'Interno chiedono la reiezione del ricorso. Una delegazione del Tribunale federale ha effettuato il 4 luglio 1972 un sopralluogo. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Primordiale è nel presente giudizio la questione di sapere se il terreno per il quale il ricorrente ha chiesto l'autorizzazione di dissodare rientra nel concetto di "area boschiva" a cui si BGE 98 Ib 364 S. 366 riferisce l'art. 31 cpv. 1 LVPF e che è precisato nell'art. 1 OVPF. Ove infatti risultasse che detto terreno non può essere sussunto sotto questa nozione, ciò che è sostenuto dal ricorrente, la decisione impugnata, la quale si richiama alla legislazione in materia di polizia forestale, risulterebbe carente di un presupposto essenziale e dovrebbe quindi essere annullata. Un esame degli ulteriori aspetti del caso s'impone solamente in quanto sia accertata la presenza nella fattispecie concreta del requisito di cui sopra. L'art. 1 OVPF stabilisce che, "ai sensi della legge, per foresta s'intende, indipendentemente dall'origine, dal modo d'esercizio e dalla designazione catastale, qualsiasi superficie coperta d'alberi o d'arbusti silvestri che produce, con qualunque ricavo, legna o che esplica effetti protettivi o benefici. Sono pure considerate foreste le superfici momentaneamente nude e quelle improduttive all'interno di un fondo silvestre" (cpv. 1). "Sono parimenti considerate foreste i pascoli boscati, i castagneti e i noceti, le golene e le rive boscate dei corsi d'acqua, i boschi d'arbusti e cespugli, le selve di mughi e d'ontani, gli alberi isolati al limite superiore della foresta, le strisce frangivento o di sicurezza, le foreste-parco, i vivai all'interno del bosco e le superfici nude, radure, piazzali di deposito del legname e strade forestali, come anche i fondi che soggiaciono all'obbligo del rimboschimento" (cpv. 2). "Non sono considerate foreste, in particolare, gli alberi isolati, i cespugli e le siepi vive all'interno dei terreni coltivati e i viali, nè le coltivazioni d'alberi di natale, i giardini e i parchi sistemati su terreni precedentemente nudi" (cpv. 3). Nel caso in esame può prescindersi da un accertamento della natura della porzione della particella n. 548 ove era situata in precedenza la casa demolita, come pure della porzione rocciosa che sovrasta immediatamente la strada cantonale. L'autorizzazione di dissodare è stata infatti chiesta non per tali aree, bensì solamente per quella superiore della particella. La parte superiore da considerare, delimitata in alto da un sentiero comunale, è attualmente occupata soprattutto da robinie. Queste vengono periodicamente tagliate (al momento del sopralluogo erano visibili soltanto polloni relativamente recenti). La disposizione del terreno e la presenza di singoli alberi da frutta permette di concludere che si tratta d'una superficie adibita anteriormente a scopi agricoli e successivamente BGE 98 Ib 364 S. 367 invasa della boscaglia. Tale conclusione è confortata anche dalla circostanza che l'area in questione non si trova in una zona di bosco, bensì è direttamente contigua ad una zona urbanizzata. Anche il Dipartimento federale dell'Interno ammette la precedente natura agricola del terreno, ma rileva che la boscaglia sviluppatasi in un fondo originariamente non boschivo dev'essere trattata alla stessa stregua d'un normale bosco sottoposto alla legislazione forestale, ove la sua presenza risalga ad oltre un decennio, ciò che tale autorità ritiene sia il caso nella fattispecie concreta. L'esame della documentazione esibita delle parti ed il sopralluogo compiuto non consentono al Tribunale federale di determinare l'epoca dell'insediamento della boscaglia; tale epoca potrebbe essere accertata con una perizia. Quest'ultima sarebbe tuttavia superflua. Lasciando aperta la questione del termine decennale considerato in un senso assoluto, la regola enunciata dal Dipartimento appare infatti troppo rigida, perchè non considera le misure adottate dal proprietario del terreno per impedire o combattere l'invasione della boscaglia, che, come giustamente osserva il ricorrente, suole aver luogo nel Ticino con un ritmo assai rapido. Le misure adottate dal proprietario per preservare il terreno da una non voluta transformazione in bosco risultano invece decisive. È infatti manifesto che non si può assimilare ad un vero e proprio bosco, nel senso comune del termine, o alle superfici ad esso espressamente equiparate dall'OVPF, un terreno di natura diversa in cui, malgrado l'attivo intervento del proprietario, si sia sviluppata, entro un termine relativamente breve, una vegetazione di carattere boschivo. I provvedimenti presi dal proprietario per ostacolare lo sviluppo della boscaglia nel suo fondo devono essere valutati in relazione con le circostanze concrete. Così, ad esempio, allorchè il fondo si trova in una zona propriamente boschiva s'imporrà un criterio più rigoroso di quello da seguire in una zona che, come nella fattispecie, non abbia tale natura. Il fatto che gli alberi che costituiscono parte integrante della boscaglia (nella specie: le robinie) siano tagliati soltanto quando abbiano certe dimensioni, non significa ancora che le misure del proprietario non siano funzionali e idonee a provare una volontà di combattere l'infiltrazione della vegetazione boschiva. Nè può essergli ascritto a negligenza l'aver mantenuto la presenza di BGE 98 Ib 364 S. 368 cespugli su di un terreno in declivio, dato che con tale mezzo possono essere impediti gli scoscendimenti. Ove risulti provata la volontà concreta del proprietario di impedire che la vegetazione formatasi su di un fondo originariamente non boscato lo trasformi in bosco, neppure un periodo transitorio superiore al decennio, intercorrente tra l'ultima utilizzazione del fondo per scopi non forestali fino alla domanda di dissodamento, può essere invocato per giustificare la sussunzione del terreno nell'area boschiva ai sensi della legislazione forestale. In modo generale, dovrà di volta in volta esaminarsi quali misure potessero ragionevolmente pretendersi dal proprietario, tenuto conto, da un lato, dell'onere a suo carico di impedire la formazione d'un nuovo bosco e, dall'altro, delle sue possibilità concrete d'intervento. 2. Alla luce delle considerazioni di cui sopra, non risulta nella fattispecie che il proprietario abbia omesso di adottare le misure che da lui potevano essere ragionevolmente attese per ostacolare la formazione della boscaglia sul suo fondo. Poichè il terreno per il quale egli ha chiesto l'autorizzazione di dissodare non era bosco prima dello spontaneo sviluppo della boscaglia, e poichè egli ha provveduto, entro limiti accettabili, ad impedire lo sviluppo di quest'ultima, detto terreno non può essere considerato come facente parte dell'area boschiva ai sensi della legislazione di polizia forestale ed il dissodamento non può essere subordinato ad un'autorizzazione fondata sulla medesima. A titolo meramente abbondanziale, si può anche rilevare che la stessa stima ufficiale di fr. 40.- al mq del terreno conferma come la superficie in questione non fosse considerata bosco neppure dalle autorità cantonali. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è accolto e gli atti sono rinviati all'autorità cantonale per nuova decisione.

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Federation

05ef0ec5-1982-4330-aeca-7f247b4ed6bc

Urteilskopf 101 Ia 521 82. Arrêt du 12 décembre 1975 dans la cause Provenda S.A. contre Alimenta S.A. et Genève, Cour de justice

Regeste Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. Schweizerischer ordre public. Urteilsbegründung 1. Die Entscheidung, ob ein ausländisches Gerichtsurteil betreffend eine Geldleistung kraft Staatsvertrag in der Schweiz zu vollstrecken ist, steht dem Rechtsöffnungsrichter zu (E. 1a). 2. Wenn die Vollstreckung sich auf einen Staatsvertrag stützt, überprüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung sowie den Tatbestand frei; es ist hingegen an die Vorbringen der Parteien gebunden, die auch neu sein dürfen (E. 1b). 3. Die Vollstreckung von in Grossbritannien ergangenen, nicht begründeten Schiedssprüchen in der Schweiz widerspricht dem schweizerischen ordre public nicht (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 522 BGE 101 Ia 521 S. 522 La société Provenda S.A., dont le siège social est à Don (France), a ouvert une poursuite contre Alimenta S.A., domiciliée à Genève, en paiement des montants fixés dans deux sentences arbitrales rendues en Grande-Bretagne, l'une par l'arbitre S.A. Acke de la "Grain and feed trade association", et l'autre par le "Board of appeal" de la même association. La débitrice ayant fait opposition, la créancière en a demandé la mainlevée au Tribunal de première instance de Genève, qui l'a refusée en bref pour deux raisons: d'une part pour invalidité de la clause compromissoire au sens de l'art. 1er al. 2 lettre a de la Convention de Genève du 26 septembre 1927 "pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères" (en abrégé: la Convention), d'autre part pour absence de motivation des sentences arbitrales, absence jugée contraire à l'ordre public suisse réservé par l'art. 1er al. 2 lettre e de la Convention. Saisie d'un appel de Provenda S.A., la Cour de justice a admis que la clause compromissoire était valable, mais que l'absence de motivation des sentences était contraire à l'ordre public suisse, de sorte que le Tribunal de première instance n'avait pas violé la loi en refusant d'accorder la mainlevée. Agissant par la voie du recours de droit public, Provenda S.A. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de renvoyer la cause à cette autorité pour qu'elle prononce la mainlevée définitive. Elle allègue notamment la violation de la Convention de Genève du 26 septembre 1927. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Les décisions étrangères sur lesquelles se fonde la recourante ont pour objet une prestation pécuniaire. Elles doivent donc être exécutées conformément aux dispositions de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 38 LP). Selon le droit fédéral, c'est au juge de la mainlevée qu'il appartient de décider si une décision judiciaire étrangère relative à un paiement en espèces doit être exécutée en Suisse en vertu d'une convention internationale (art. 81 al. 3 LP; RO 98 Ia 532 consid. 1 et les arrêts cités). C'est donc BGE 101 Ia 521 S. 523 à tort que l'intimée reproche à la recourante d'avoir choisi une procédure - la procédure sommaire de mainlevée - "dont les caractéristiques mêmes rendaient impossible un examen sérieux des problèmes posés". Comme le Tribunal fédéral l'a relevé à plusieurs reprises (RO 61 I 277 ss avec citations de doctrine et de jurisprudence), le fait que la procédure sommaire cantonale ne serait pas la plus appropriée (notamment en ce qui concerne l'administration des preuves) pour une procédure d'exequatur n'est nullement déterminant: la procédure au cours de laquelle doit être requise l'exécution d'une décision étrangère n'est pas régie seulement par le droit cantonal, mais aussi et d'abord par le droit fédéral. Lorsque ce dernier pose certaines exigences de procédure, en raison de la nature des décisions à prendre, il incombe au droit cantonal de s'adapter au droit fédéral et non l'inverse (RO 76 I 126 s., 61 I 279; cf. aussi Message du Conseil fédéral du 18 septembre 1964 relatif à la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, FF 1964 II 639). b) La situation n'est pas différente s'il s'agit de l'exécution d'une sentence arbitrale et non d'un jugement rendu par un tribunal étatique (RO 76 I 126, 61 I 279). Selon une jurisprudence constante, les sentences privées rendues en Suisse sont assimilées aux jugements visés par les art. 80 et 81 LP, à la double condition que, d'une part, le canton dans lequel elles sont rendues les assimile à un jugement étatique en ce qui concerne la force de chose jugée et le caractère exécutoire et que, d'autre part, le tribunal arbitral offre les garanties requises par le droit fédéral, spécialement en ce qui concerne l'indépendance des parties en cause (RO 81 I 325, 76 I 92). Pour l'exécution en Suisse des sentences arbitrales étrangères, la solution varie suivant qu'il existe ou non une convention internationale. S'il n'y a pas de convention, la question se résout exclusivement selon le droit cantonal, que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public contre la décision cantonale, ne peut examiner que sous l'angle restreint de l'arbitraire. Si, au contraire, l'exécution se fonde sur une convention internationale, lé Tribunal fédéral en examine librement l'interprétation et l'application - contrairement à ce que semble croire l'intimée - et il revoit aussi librement les faits (RO 98 Ia 532 consid. 1 et les arrêts cités); il est cependant BGE 101 Ia 521 S. 524 lié par les moyens soulevés devant lui par les parties (RO 98 Ia 541 consid. 2 et 553 consid. 1c); mais comme l'épuisement des instances cantonales n'est pas exigé en cette matière (cf. art. 86 al. 3 OJ), les parties peuvent présenter des moyens nouveaux et faire de nouvelles offres de preuves (RO 99 Ia 86, 98 Ia 553 consid. 1c), même si elles ont épuisé les instances cantonales (RO 98 Ia 553 consid. 1c). 2. a) Il n'est pas contesté que la convention internationale applicable en l'espèce est celle qui a été conclue à Genève le 26 septembre 1927 (Convention pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères, RS 12 p. 358), à laquelle ont adhéré aussi bien la Grande-Bretagne, pays dans lequel la sentence a été rendue, que la France et la Suisse, pays à la juridiction desquels sont soumises respectivement la recourante et l'intimée. La Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (dite Convention de New York), à laquelle la France et la Suisse ont adhéré, n'est pas applicable du fait que la Grande-Bretagne n'y a pas adhéré; en effet, la Suisse a fait usage de la possibilité - offerte par l'art. 1er al. 3 de ladite Convention - de ne l'appliquer qu'aux seules sentences rendues sur le territoire d'un autre pays contractant (AF du 2 mars 1965, ROLF 1965 p. 797). b) Pour que l'exécution d'une sentence puisse être autorisée dans un des pays qui ont adhéré à la Convention de Genève, il faut notamment que cette sentence ait été rendue à la suite d'un compromis arbitral ou d'une clause compromissoire valable selon la législation qui lui est applicable (art. 1er al. 2 lettre a de la Convention), en l'espèce selon le "Protocole relatif aux clauses d'arbitrage" du 24 septembre 1923, signé par chacun des trois pays en cause. Alors que le Tribunal de première instance avait nié l'accomplissement de cette condition, la Cour de justice l'a admis. Dans sa réponse au recours de droit public, l'intimée ne critique pas, sur ce point, l'arrêt attaqué, de sorte que la Cour de céans n'a plus à examiner cette question (RO 98 Ia 541, 93 I 54 consid. 2, 85 I 44). 3. Devant la Cour de justice, l'intimée avait objecté que la sentence en cause était contraire à l'ordre public suisse (réservé par l'art. 1er al. 2 lettre e de la Convention) parce qu'elle émanait d'un tribunal organisé par une association dont elle ne faisait pas partie. La Cour de justice avait rejeté BGE 101 Ia 521 S. 525 ce grief. Dans sa réponse au recours de droit public, l'intimée reprend cet argument; elle ajoute qu'est également contraire à l'ordre public suisse la règle de procédure, appliquée en l'espèce, selon laquelle il faut l'unanimité des juges ou l'unanimité moins un pour que la sentence d'appel puisse modifier la décision de première instance. N'ayant pas d'intérêt à former un recours de droit public contre l'arrêt de la Cour de justice qui lui donnait raison pour l'essentiel, l'intimée a néanmoins qualité pour critiquer des points de l'arrêt qui lui sont défavorables (cf. RO 89 I 523 et les arrêts cités). Mais elle n'a pas motivé ses griefs d'une façon conforme à l'art. 90 lettre a OJ, applicable par analogie au mémoire de réponse à un recours de droit public. Elle n'a notamment pas pris position sur la motivation adoptée par la Cour de justice au sujet de l'impartialité des arbitres et de l'égalité des parties. Les griefs soulevés sont donc irrecevables. Mais, même si on pouvait examiner ces griefs, on devrait les rejeter. En effet, Alimenta S.A. a accepté librement de se soumettre à un éventuel arbitrage en insérant dans le contrat la clause "GAFTA 100", qui prévoit un tel arbitrage. La procédure de désignation des arbitres, prévue par cette clause, ne prête pas à la critique. L'intimée est entrée en matière sans réserve sur le fond - du moins ne prétend-elle pas le contraire - et elle a interjeté appel; elle n'a pas mis en doute concrètement l'indépendance, la capacité et l'impartialité des arbitres. La situation est, sinon identique, du moins très proche de celle de l'affaire Egetran (RO 93 I 49 ss). Quant à la règle de procédure selon laquelle la sentence rendue en première instance ne peut être modifiée en appel que par une majorité qualifiée des arbitres d'appel, elle ne viole pas l'ordre public suisse: le concordat intercantonal sur l'arbitrage prévoit lui-même, aux art. 31 al. 2 et 11 al. 4, que la convention d'arbitrage peut exiger que la sentence soit rendue à l'unanimité ou par une majorité qualifiée des arbitres. 4. En déclarant contraire à l'ordre public l'exécution d'une sentence arbitrale non motivée, la Cour de justice n'a pas ignoré que le Tribunal fédéral avait statué en sens contraire dans l'arrêt Roth du 9 octobre 1936 (RO 62 I 143); mais elle a estimé qu'en raison de l'évolution du droit public suisse intervenue depuis 1936, cette jurisprudence ne pouvait pas être maintenue, tout au moins pas dans le cas d'espèce. BGE 101 Ia 521 S. 526 On ne saurait partager cette opinion; un nouvel examen de cette jurisprudence permet au contraire de la confirmer. a) Le Tribunal fédéral a admis dans l'arrêt Hoepffner du 21 janvier 1959 (RO 85 I 47 consid. 4a) que la réserve de l'ordre public peut être invoquée non seulement à l'encontre du contenu d'une sentence arbitrale étrangère dont l'exécution est requise en Suisse, mais également à l'encontre de la procédure dont elle est issue. Cette jurisprudence a été constamment confirmée depuis lors (cf. RO 98 Ia 533 consid. 3 et les arrêts cités). La réserve de l'ordre public suisse a une portée plus restreinte en matière de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales étrangères qu'en matière d'application du droit étranger par les tribunaux suisses. En ce qui concerne le fond, cela signifie que l'exécution ne doit pas forcément être refusée dans le cas où le juge saisi estime que, s'il était appelé à appliquer lui-même directement le droit étranger en vertu d'une règle de renvoi, il pourrait refuser de le faire en raison de l'incompatibilité de ce droit avec l'ordre juridique suisse (RO 98 Ia 533 consid. 3 et les arrêts cités); en ce qui concerne la procédure, ladite limitation signifie qu'un vice de procédure ne doit pas forcément entraîner le refus d'exécuter la sentence étrangère, alors même qu'un tel vice entraînerait l'annulation d'une sentence rendue en Suisse: il faut qu'il s'agisse de la violation de principes fondamentaux de l'ordre juridique suisse, qui heurte d'une façon intolérable le sentiment du droit (cf. RO 96 I 391, 87 I 193 et les arrêts cités). Il faut observer à ce sujet que plus sont détaillées les conditions formelles auxquelles une convention subordonne l'exécution des sentences arbitrales, moins est étendu le champ d'application de la réserve - expresse ou tacite - de l'ordre public: cette réserve ne doit pas permettre d'exclure, par des voies détournées, l'application des conventions internationales signées par la Suisse et qui font partie du droit suisse, donc d'exclure finalement l'application du droit suisse (RO 94 I 362 ss, 81 I 231 consid. 5, 81 II 179); elle ne doit pas aboutir en dernière analyse à une violation du traité, dont le but est justement de reconnaître l'existence de systèmes juridiques différents et de les coordonner (cf. aussi STEIN-JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 19e éd., Tübingen 1970, Anhang zu § 1044, A II art. 1, II 5 ). BGE 101 Ia 521 S. 527 b) Selon le concordat intercantonal sur l'arbitrage du 27 mars 1969, applicable dans le canton de Genève dès le 12 janvier 1971, les sentences arbitrales doivent être motivées (art. 33 al. 1 lettre e); bien que cette disposition figure parmi celles que le concordat déclare impératives (art. 1er al. 3) et dont la violation ouvre la voie du recours en nullité (art. 37), les parties peuvent néanmoins y renoncer expressément, selon le texte même de l'art. 33 al. 1 lettre e. D'autre part, si le recours en nullité se révèle bien fondé, il ne conduit pas nécessairement à l'annulation d'une sentence arbitrale non motivée, l'autorité de recours pouvant, pour des motifs d'opportunité, renvoyer la sentence au tribunal arbitral et lui impartir un délai pour la rectifier ou la compléter (art. 39). Enfin, même une sentence défectueuse doit être déclarée exécutoire par l'autorité judiciaire visée à l'art. 3 du concordat, non seulement lorsque les parties y ont formellement acquiescé, mais également lorsque aucun recours en nullité n'a été intenté dans le délai de trente jours dès la notification (art. 44 lettres a et b). Il ressort déjà de ces dispositions concordataires - examinées librement par le Tribunal fédéral (RO 100 Ia 422 consid. 3) - que l'obligation de motiver n'a pas la portée absolue que lui attribue la Cour de justice: d'une part, la violation de cette obligation n'est qu'un motif éventuel d'annulation; d'autre part et surtout, les parties peuvent renoncer à cette obligation, à condition, il est vrai, de le faire expressément. L'exigence de la motivation étant laissée à la libre disposition des parties, elle ne peut pas être considérée comme un droit auquel il serait impossible de renoncer ni, par conséquent, être déclarée d'ordre public. On ne peut pas davantage considérer comme étant d'ordre public l'exigence que la renonciation à la motivation soit expresse: une loi qui admettrait aussi une renonciation tacite, par faits concluants (par exemple: adhésion implicite au règlement d'arbitrage d'une institution privée ou publique - cf. art. 1er al. 2 du concordat - dispensant les arbitres de l'obligation de motiver) ne heurterait certainement pas de façon intolérable le sentiment de la justice. A cela s'ajoute que le droit concordataire n'est pas encore adopté par tous les cantons; à ce jour, seuls dix cantons et quatre demi-cantons ont adhéré au concordat du 27 mars 1969. Les normes qui y sont contenues ne peuvent donc pas BGE 101 Ia 521 S. 528 être considérées comme ayant une portée générale pour l'ensemble de la Suisse. Ainsi qu'il ressort de l'arrêt Vegetable Oil Products Cy c. Elmassian, du 11 novembre 1959, le canton de Genève pourrait être astreint, en dépit de l'obligation de motiver qui existe chez lui, à accorder l'exequatur à une sentence arbitrale rendue dans un canton qui n'a pas adhéré au concordat et dont le droit de procédure n'impose pas la motivation de telles sentences. c) Loin d'être dépassée, la jurisprudence libérale de l'arrêt Roth (RO 62 I 143), confirmée par l'arrêt Vegetable Oil Products Cy de 1959, est conforme à la jurisprudence récente d'autres pays qui connaissent l'obligation de motiver, telles la France et la République fédérale d'Allemagne. En Allemagne fédérale, l'absence de motifs est une cause d'annulation d'une sentence arbitrale rendue dans le pays, à moins que les parties n'aient convenu du contraire (art. 1041 al. 1 ch. 5 et al. 2 ZPO). En revanche, l' art. 1044 ZPO , relatif à la déclaration d'exequatur des sentences étrangères, ne mentionne pas l'absence de motifs parmi les causes de refus de l'exequatur. Et, selon la doctrine et la jurisprudence (STEIN-JONAS, op.cit., § 1044 III B 2a ss, et l'arrêt qui y est cité: LG Berlin, KTS 66, 182), l'absence de motifs ne viole pas l'ordre public réservé par l'al. 2 de l' art. 1044 ZPO (cf. aussi WALKER, Die freie Gestaltung des Verfahrens vor einem internationalen Schiedsgericht durch die Parteien, thèse Zurich 1968, p. 51). Quant à la France, dont la jurisprudence prévoit l'obligation de motiver les sentences rendues dans le pays, elle n'impose pas la même exigence aux sentences arbitrales étrangères, notamment à celles qui ont été rendues en Grande-Bretagne (Cour de cassation, arrêt Broutchoux c. Elmassian du 14 juin 1960, publié dans Revue de l'arbitrage, 1960, p. 97; cf. aussi la sentence d'appel dans cette même affaire, publiée dans la même revue, 1958, p. 122). La doctrine approuve cette jurisprudence (cf. PH. FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, Paris 1965, n. 529-531 p. 346 ss). Les Pays-Bas semblent également adopter une telle jurisprudence (P. SANDERS, Arbitrage international commercial, Paris 1956, p. 22 et 404). d) La Convention sur l'arbitrage commercial international, signée à Genève le 21 avril 1961, codifie une solution analogue. BGE 101 Ia 521 S. 529 Sous le titre "Motifs de la sentence", l'art. VIII établit la présomption que les parties ont voulu que la sentence soit motivée, à moins qu'elles n'aient déclaré expressément y renoncer, ou qu'elles se soient "soumises à une procédure arbitrale dans le cadre de laquelle il n'est pas d'usage de motiver les sentences et pour autant, dans ce cas, que les parties ou l'une d'elles ne demandent pas expressément avant la fin de l'audience, ou s'il n'y a pas d'audience, avant la rédaction de la sentence, que la sentence soit motivée". Même si la Suisse n'a pas adhéré à cette convention, il n'est pas hors de propos de se référer à une solution adoptée par des experts pour trancher un problème délicat posé par la coexistence, sur le plan international, de systèmes juridiques différents et de traditions diverses, solution analogue à celle qu'a retenue le Tribunal fédéral il y a près de quarante ans. A cette occasion déjà, le Tribunal fédéral avait relevé que la non-motivation des sentences arbitrales était d'usage en Grande-Bretagne (CURTI, Englands Zivilprozess, p. 105 s.; cf. SANDERS, dans Arbitrage international commercial, Paris 1956 p. 22 et MACASSEY, même ouvrage p. 82). Il en avait déduit que la Suisse, qui avait connaissance de ce fait lorsqu'elle a adhéré à la Convention de Genève de 1927, dont la Grande-Bretagne est signataire et qui ne subordonne pas expressément l'exécution d'une sentence étrangère au fait qu'elle soit motivée, avait implicitement admis que l'absence de motivation ne pouvait pas être invoquée pour refuser l'exequatur des sentences rendues en Grande-Bretagne (RO 62 I 145 s.). Cet argument essentiel, qui se fonde sur la nécessité de respecter les accords internationaux et vise à atteindre les buts que s'est fixés ladite Convention, garde toute sa valeur aujourd'hui. Il y a d'autant moins de raisons de revoir cette jurisprudence que la législation sur l'arbitrage en vigueur en Angleterre et au Pays de Galles (Arbitration Act de 1950) confère aux tribunaux ordinaires un large pouvoir d'intervention dans la procédure arbitrale (cf. MACASSEY, op.cit., p. 66; FOUCHARD, op.cit., p. 346 n. 529, avec citations de jurisprudence). e) On peut sans doute reprocher à la jurisprudence précitée de rendre plus difficile, en raison de l'absence de motivation, la tâche du juge de l'exequatur, appelé à contrôler si la sentence arbitrale viole l'ordre public par son contenu. Mais un tel risque, qui n'est d'ailleurs pas grave en raison BGE 101 Ia 521 S. 530 du pouvoir d'intervention des tribunaux ordinaires britanniques, doit être supporté par la partie qui a librement accepté, en raison d'autres avantages, de se soumettre à une juridiction arbitrale dans un pays où prévaut l'usage de ne pas motiver les sentences. Au surplus, une partie peut facilement éviter un tel risque en demandant expressément que la sentence soit motivée, exigence à laquelle les arbitres ne pourraient pas se soustraire, notamment pas lorsque la sentence doit être exécutée dans un pays qui impose la motivation (cf. MACASSEY, op.cit., p. 82). D'autre part, rien n'empêche la partie contre laquelle l'exécution est demandée d'utiliser d'autres moyens pour prouver que le contenu de la sentence viole l'ordre public international de la Suisse. En revanche, si on lui permettait de se prévaloir purement et simplement de l'absence de motifs pour s'opposer à l'exécution d'une sentence rendue en application d'une procédure librement choisie, cela reviendrait bien souvent à protéger une attitude contraire aux exigences de la bonne foi (cf. Message du Conseil fédéral du 26 août 1929, FF 1929 II 159; FOUCHARD, op.cit., p. 348 n. 530). Le fait que la motivation des décisions des autorités étatiques est expressément requise par une grande partie des cantons et qu'elle peut, sous certaines conditions, être considérée comme une exigence constitutionnelle découlant de l'art. 4 Cst. (cf. RO 98 Ia 464 ss), ne permet pas de conclure que les mêmes principes doivent nécessairement s'appliquer aux procédures arbitrales, où l'autonomie des parties joue un rôle bien plus important et qui, choisies librement en raison d'autres avantages, ne doivent pas nécessairement présenter les mêmes garanties que le recours à la juridiction étatique ordinaire. f) Il faut donc admettre, en confirmation de la jurisprudence, que l'absence de motif dans une sentence arbitrale rendue en Grande-Bretagne ne justifie pas, à elle seule, le refus d'accorder l'exequatur pour violation de l'ordre public. 5. Devant la Cour de Justice, l'intimée n'avait pas prétendu que la sentence eût été prononcée par un tribunal arbitral non prévu par la clause compromissoire ou constitué de façon non conforme à l'accord des parties ou aux règles de droit applicables à la procédure d'arbitrage (art. 1er al. 2 lettre c de la Convention), ni que la sentence ne fût pas devenue BGE 101 Ia 521 S. 531 définitive en Grande-Bretagne au sens de la lettre d de cette même disposition. La Cour de justice avait dès lors retenu que les conditions prévues par ces dispositions étaient remplies. L'intimée soutient néanmoins, dans sa réponse au recours de droit public, que la recourante n'a pas prouvé que les conditions prévues sous lettres c et d de l'art. 1er al. 2 de la Convention fussent remplies, alors même qu'elle en avait l'obligation en vertu de l'art. 4 de la Convention; l'intimée en déduit que l'exécution de la sentence aurait dû être refusée. Si des moyens nouveaux sont admis dans un recours de droit public non soumis à l'exigence de l'épuisement des instances cantonales (RO 99 Ia 86 consid. 3b), il faut reconnaître aussi que l'intimée, qui n'avait pas d'intérêt à former un recours de droit public contre une décision qui lui était favorable, peut également soulever de tels moyens, pour le cas où le Tribunal fédéral serait amené à casser ladite décision, en reconnaissant bien fondés les griefs du recourant (cf. RO 86 I 225 s.; cf. aussi RO 89 I 523). Mais les moyens de l'intimée doivent aussi satisfaire aux exigences de l'art. 90 OJ, applicable par analogie à la réponse à un recours de droit public. Or l'intimée s'est contentée, en l'espèce, d'alléguer que les conditions prévues sous lettres c et d de l'art. 1er al. 2 de la Convention n'étaient pas remplies, sans motiver plus avant ses allégations et sans en apporter la preuve, de sorte que les griefs soulevés sur ce point sont irrecevables. Mais même si la chambre de céans pouvait examiner ces griefs, elle devrait admettre que la recourante a fourni les preuves requises, ainsi qu'on va le voir. a) Les moyens nouveaux que le recourant peut soulever dans un recours de droit public non subordonné à l'épuisement des instances cantonales doivent l'être en principe dans le délai de trente jours prévu par l'art. 89 OJ (cf. RO 90 I 250 s.). Mais si la production de tels moyens est rendue nécessaire par des griefs nouveaux soulevés par l'intimé dans sa réponse, cette production peut intervenir dans la réplique. Tel est le cas, en l'espèce, des documents supplémentaires produits par la recourante dans sa réplique, pour faire pièce aux griefs soulevés par l'intimée dans sa réponse. C'est à tort que l'intimée se plaint, dans sa duplique, de ce que les pièces produites par la recourante ne lui aient pas été BGE 101 Ia 521 S. 532 notifiées; ces pièces ont été déposées en annexe à la réplique, laquelle a été communiquée pour une éventuelle duplique à l'intimée; celle-ci avait la possibilité, si elle l'estimait utile ou nécessaire, de demander au Tribunal fédéral de prendre connaissance de ces pièces; si elle ne l'a pas fait, elle ne peut s'en prendre qu'à elle-même. b) Les pièces produites par la recourante révèlent qu'il n'y a pas de motifs de douter que les sentences arbitrales ont été rendues par les arbitres prévus par la clause compromissoire et que la désignation de ceux-ci s'est faite conformément aux règles de droit applicables à la procédure d'arbitrage (art. 1er al. 2 lettre c de la Convention). Ainsi l'exigence posée par l'art. 4 al. 1 ch. 3 de la Convention est manifestement satisfaite, exigence qui n'a d'ailleurs pas un caractère absolu, les pièces en question ne devant être fournies que "le cas échéant", c'est-à-dire s'il subsiste des doutes sur les points en question, notamment si l'existence des conditions d'exécution prévues par l'art. 1er al. 1 et 2 lettres a et c est contestée, avec motifs à l'appui, par la partie contre laquelle l'exécution est requise. Il est également prouvé, notamment par le certificat de coutume du 14 août 1975, que les sentences arbitrales sont devenues définitives en Grande-Bretagne; l'intimée ne prétend d'ailleurs pas non plus qu'elles auraient fait l'objet de recours ou d'opposition devant les autorités judiciaires de ce pays. Ainsi l'exigence prévue par la lettre d du même art. 1er al. 2 de la Convention est également satisfaite. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.

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Urteilskopf 107 IV 142 39. Urteil des Kassationshofes vom 23. September 1981 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 94 Ziff. 3 SVG . Entwendung eines Fahrrads zum Gebrauch. Ein Fahrrad, an dem kein Gewahrsam besteht, kann nicht im Sinne von Art. 94 Ziff. 3 SVG entwendet werden (E. 2a und c).

Sachverhalt ab Seite 142 BGE 107 IV 142 S. 142 A.- In der Nacht vom 13./14. Januar 1980 nahm Frau F. aus einem öffentlichen Veloständer ein fremdes Fahrrad, um es für eine Fahrt in der Stadt Basel zu benützen. Sie wurde in der Folge von der Polizei angehalten. Es stellte sich heraus, dass das Fahrrad dem rechtmässigen Besitzer schon am 11. Dezember 1979 abhanden gekommen war. B.- Das Strafverfahren wegen Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch führte in erster Instanz zur Verurteilung. Das Appellationsgericht hat Frau F. aus rechtlichen Gründen von der Verzeigung der Entwendung eines Fahrrades gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG freigesprochen. C.- Gegen diesen Freispruch führt die Staatsanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Freisprechung sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Das Appellationsgericht beantragt unter Hinweis auf das motivierte Urteil vom 10. Juni 1981 Abweisung der Beschwerde. In gleichem Sinne lässt sich die Beschwerdegegnerin vernehmen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass das fremde Fahrrad, welches Frau F. in der Nacht vom 13./14. Januar 1981 aus dem Veloständer nahm und benützte, bereits am 11. Dezember 1979 dem Eigentümer von einem Unbekannten weggenommen worden war. Der Eigentümer hat den Velodiebstahl am 19. Dezember 1979 der Polizei gemeldet. 2. a) Nach Lehre und Rechtsprechung bedeutet "entwenden" BGE 107 IV 142 S. 143 in Art. 94 Ziff. 1 und 3 SVG Bruch fremden und Begründung eigenen Gewahrsams am Fahrzeug (SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 239/247; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968-1972, S. 185; vgl. BGE 101 IV 35 ). Ein Fahrzeug, an welchem kein Gewahrsam besteht, kann somit nicht im Sinne von Art. 94 Ziff. 1 und 3 SVG entwendet werden; so fällt etwa die Benützung eines Fahrrades, an welchem der ursprüngliche Besitzer die tatsächliche Herrschaft aufgegeben hat, nicht unter Art. 94 Ziff. 3 SVG . b) Das Appellationsgericht kam im vorliegenden Fall zum Schluss, die Beschwerdegegnerin habe zwar subjektiv angenommen, es bestehe am Fahrrad ein Gewahrsamsverhältnis, und sie sei gewillt gewesen, diesen Gewahrsam durch die Wegnahme zu brechen, doch objektiv habe ihre Handlung nicht den Bruch fremden Gewahrsams zur Folge gehabt. Der Gewahrsam des rechtmässigen Eigentümers sei schon im Dezember durch einen unbekannten Täter aufgehoben worden. Dass im Zeitpunkt der Benützung durch Frau F. ein neuer Gewahrsam am Fahrrad bestanden habe - etwa der Gewahrsam dessen, der das Velo im Dezember wegnahm -, ergebe sich aus den Akten nicht. Eine Bestrafung wegen untauglichen Versuchs falle ausser Betracht, da es sich nur um einen Übertretungstatbestand handle und eine besondere gesetzliche Vorschrift über die Versuchsbestrafung fehle ( Art. 104 Abs. 1 StGB ). c) Gegen diese Argumentation erhebt die Staatsanwaltschaft den Einwand, da es um eine Bestimmung des SVG gehe, die der Sicherheit im Strassenverkehr diene, könne man sich fragen, ob der Gewahrsam hier nicht eine untergeordnete Rolle spiele. Wenn auch bei den Motorfahrzeugen die Pönalisierung der Entwendung zum Gebrauch im SVG auf Überlegungen der Verkehrssicherheit zurückzuführen sein mag (SCHULTZ, Strafbestimmungen S. 237), so spielt dieser Gesichtspunkt sicher bei der Entwendung von Fahrrädern zum Gebrauch keine massgebende Rolle. In der Beschwerde wird übrigens nicht dargetan, wie der Begriff der Entwendung ohne entscheidende Bezugnahme auf den Gewahrsam sinnvoll auszulegen wäre. Vom Standpunkt des Schuldstrafrechts aus ist es nicht ganz befriedigend, dass der Täter, der ein Fahrrad wegnimmt, das zufälligerweise bereits entwendet wurde und an dem niemand mehr Gewahrsam hat, aus objektiven Gründen der Bestrafung entgeht. BGE 107 IV 142 S. 144 Dies beruht aber auf dem vom Gesetzgeber getroffenen Verzicht auf die Bestrafung des untauglichen Versuchs bei blossen Übertretungen. Es ist nicht Sache des Richters, diese Regelung durch die Auslegung des Straftatbestandes zu korrigieren. Die praktische Erwägung, dem Entwender sollte die kaum widerlegbare Schutzbehauptung nichts nützen, er habe das Fahrrad nicht an dem vom Eigentümer bezeichneten Abstellort genommen, sondern anderswo, es sei also bereits gestohlen bzw. entwendet gewesen, zeigt zwar einen praktischen Nachteil der geltenden Regelung, ist aber nicht geeignet, eine andere Interpretation von Art. 94 SVG zu begründen. Dass der "Zweittäter", der ein bereits entwendetes Fahrrad benützt, durch sein Verhalten manchmal dazu beiträgt, den durch die erste Wegnahme verursachten rechtswidrigen Zustand zu verlängern, ist ein rechtspolitisches Argument für seine Bestrafung, bildet aber keine Grundlage, um de lege lata Entwendung auch anzunehmen, wenn kein Gewahrsam an der Sache besteht. d) Der Einwand schliesslich, wer eine gestohlene Sache dem Dieb wegnehme, breche Gewahrsam, ist im vorliegenden Fall von vornherein unbehelflich und braucht daher nicht weiter geprüft zu werden; denn nach der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung der Vorinstanz fehlten Anhaltspunkte dafür, dass irgendjemand - der Dieb oder ein späterer "Erwerber" - am Fahrrad Gewahrsam hatte, als die Wegnahme durch die Beschwerdegegnerin erfolgte. Bei dieser Beweislage ging das Appellationsgericht in vertretbarer Weise zu Gunsten der Verzeigten davon aus, das Fahrrad sei ohne Herrschaftswillen des Ersttäters oder eines "Nachfolgers" stehen gelassen worden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 111 II 501 93. Estratto della sentenza 5 agosto 1985 della II Corte civile nella causa Compagnia di assicurazioni sulla vita X contro Y (ricorso per riforma)

Regeste Art. 46 VVG und Art. 131 OR ; Verjährung der Rente aus Versicherungsvertrag. Bei jedem Unfallereignis verjährt die wegen Erwerbsunfähigkeit geschuldete Rente aus Versicherungsvertrag in zwei Jahren seit dem Unglücksfall; das Recht, die einzelnen Leistungen zu erhalten, verjährt dagegen in der ordentlichen Frist von 10 Jahren ( Art. 127 OR ).

Erwägungen ab Seite 501 BGE 111 II 501 S. 501 Dai considerandi: 2. La compagnia sostiene, nel ricorso per riforma, che il credito fondato sull'assicurazione-vita (polizza n. 719'426) sarebbe prescritto, il termine biennale dell'art. 46 LCA cominciando a decorrere con la scadenza della prima prestazione arretrata. Giusta l'art. 131 CO, infatti, non solo la prima annualità, ma l'intero diritto alla rendita si prescriverebbe entro due anni dall'evento assicurato (invalidità). Nel caso particolare l'azione, che è l'unico atto interruttivo conforme all'art. 135 CO, è stata promossa il 27 ottobre 1980, oltre due anni dopo la scadenza della rendita iniziale. La pretesa ancorata alla polizza di assicurazione-vita sarebbe dunque estinta nella sua totalità. La corte d'appello ha osservato che la norma dell'art. 131 CO si riferisce, di massima, ai crediti che si prescrivono in dieci anni BGE 111 II 501 S. 502 (eventualmente in cinque: art. 128 CO) e non a quelli di prescrizione biennale come le pretese derivanti da contratti assicurativi. Essa ha riconosciuto che, secondo KELLER (Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, II edizione, pag. 667 e 674), le modalità dell'art. 131 CO si applicano anche alle prestazioni periodiche fondate su polizze di assicurazione, nonostante il termine biennale dell'art. 46 LCA; ha affermato, tuttavia, di non condividere tale parere poiché in concreto l'attore non può ricevere un intero credito accanto alle singole annualità. Del resto, nemmeno il versamento delle rendite è fissato una volta per tutte, ma dipende dall'incapacità di guadagno, che può subire variazioni. Si applicasse l'art. 131 CO, il beneficiario soggetto a una ricaduta potrebbe perdere il diritto alle prestazioni per la sola circostanza di non aver riscosso alcunché nel periodo in cui lo stato di invalidità era temporaneamente scomparso. Ciò non sarebbe compatibile con lo spirito e il contenuto dell'assicurazione-vita. Ne segue che l'attore può esigere le rendite a partire dal biennio precedente l'inoltro dell'azione (27 ottobre 1980); è prescritto, per contro, il credito sorto prima dell'ottobre 1978, quantunque l'evento assicurato sia sopraggiunto nel marzo di quell'anno. L'opinione dei giudici cantonali merita conferma. È vero che l'autore citato prospetta l'applicazione dell'art. 131 CO alle rendite sgorganti da polizze assicurative. Questa tesi, confortata dall'argomento che in assenza di disposti precisi nella legge specifica (RS 221.229.1) vale il codice delle obbligazioni (art. 100 cpv. 1 LCA), non ha rilievo però nel caso in esame. L'art. 131 CO vuole evitare che un rapporto giuridico concernente prestazioni periodiche suscettive di prescriversi in cinque anni (art. 128 CO) continui a esistere benché sia oggetto di inadempimento pluriennale; anche in simile evenienza, nondimeno, il rapporto giuridico di base si prescrive nel lasso ordinario di dieci anni (art. 127 CO per analogia; BECKER in: Berner Kommentar, II edizione, nota 3 ad art. 131 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, pag. 234 seg.; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, VII edizione, pag. 283 seg.; KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, vol. IV, pag. 138 seg. e 162; THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, tesi, Zurigo 1939, pag. 123 seg.; PÉTERMANN, La prescription des actions, in: Revue Suisse d'Assurances 1959/60, pag. 309 seg.; v. altresì STOFER, Leibrentenversprechen und Verpfründungsvertrag in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, pag. 746 seg.; con appunti critici: VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 429 seg.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, pag. 118 segg.). L'assimilazione della polizza in BGE 111 II 501 S. 503 rassegna a un contratto di rendite periodiche secondo l'art. 131 CO non gioverebbe quindi alla convenuta. Si aggiunga, comunque sia, che nella fattispecie l'erogazione della rendita dipende dallo stato invalidante dell'attore, che può subire modifiche: l'obbligo di versamento cessa, tra l'altro, se il grado di incapacità lavorativa scende al di sotto del 25% (art. 8 lett. b delle condizioni relative alla polizza n. 719'426 per l'assicurazione complementare in caso d'incapacità di guadagno); come osserva la corte cantonale, sarebbe contrario allo spirito e allo scopo del contratto privare un assicurato del diritto alle prestazioni per il solo fatto ch'egli non ha chiesto nulla, in passato, durante un periodo di invalidità. Il richiamo allo scopo dell'art. 131 CO non appare decisivo, il contratto di assicurazione estinguendosi ineluttabilmente alla data stabilita. Per di più, un termine biennale di prescrizione assoluta nel senso auspicato dalla ricorrente implicherebbe - nell'ipotesi concreta dell'assicurazione per incapacità di guadagno entro i limiti di tempo previsti e alle condizioni fissate nella polizza - un trattamento di favore ingiustificato anche sotto il profilo dell'art. 46 LCA, che permette già all'assicuratore di essere informato rapidamente circa le pretese fatte valere nei suoi confronti (cfr. KOENIG, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, pag. 536; KELLER, op.cit., pag. 663 seg.; THALMANN, op.cit., pag. 24 segg.).

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Urteilskopf 134 V 182 22. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Freizügigkeitsstiftung der UBS AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 9C_212/2007 vom 8. Mai 2008

Regeste Art. 37 Abs. 5, Art. 49 Abs. 2 BVG ; Art. 89bis Abs. 6 ZGB ; Art. 5 Abs. 2 FZG ; Art. 16 Abs. 1 FZV ; Auszahlung der Altersleistung bei verheirateten Personen. Für die Auszahlung der Altersleistungen nach Art. 16 Abs. 1 FZV infolge Erreichens der Altersgrenze ist die schriftliche Zustimmung des Ehegatten nicht vorausgesetzt (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 182 BGE 134 V 182 S. 182 A. S. (geboren 1950) ist seit 1974 mit P. (geboren 8. Februar 1945) verheiratet. Nach der im Jahr 2000 erfolgten Trennung leitete sie am 7. Dezember 2005 die Scheidungsklage ein und beantragte unter anderem die hälftige Teilung des Pensionskassenguthabens ihres Ehemannes. Dieser hatte bis Ende Januar 2002 bei der Firma J. AG gearbeitet. Seine Austrittsleistung liess er auf ein Freizügigkeitskonto der Freizügigkeitsstiftung der UBS AG in Basel überweisen. Am 22. März 2005 ersuchte P. die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG, sein Freizügigkeitskonto zu saldieren und ihm sein Guthaben auszubezahlen. Daraufhin gelangte die Rechtsvertreterin seiner Ehefrau mit Schreiben vom 12. April 2005 an die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG mit dem Begehren, dem Auszahlungsgesuch nicht zu entsprechen, da die Ehefrau damit nicht einverstanden sei und ihr Ehemann das Pensionsalter noch nicht erreicht habe. Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG stellte sich in der Antwort vom 14. April 2005 auf den Standpunkt, der Ehemann beantrage die Auszahlung des Altersguthabens; da keine Barauszahlung einer Austrittsleistung vorliege, entfalle auch das Zustimmungserfordernis BGE 134 V 182 S. 183 der Ehegattin. Im Antwortschreiben vom 18. April 2005 hielt die Rechtsvertreterin der Ehegattin daran fest, dass der Ehemann noch nicht pensioniert sei und deshalb das Freizügigkeitskonto im heutigen Zeitpunkt nicht aufgelöst werden könne. Am 19. April 2005 erwirkte sie eine superprovisorische Verfügung des Bezirksgerichts Liestal, worin die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG angewiesen wurde, dem Ehemann das Altersguthaben auf dem Freizügigkeitskonto nicht auszubezahlen, bzw. das entsprechende Konto mit einer Sperre zu belegen. Gleichentags teilte die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG dem Bezirksgericht Liestal mit, dass das Freizügigkeitskonto per 5. April 2005 wegen Erreichen des Terminalters aufgehoben und das Guthaben von Fr. 434'077.10 (davon Fr. 137'143.90 BVG-Leistungen) dem Ehemann auf ein ungebundenes Konto überwiesen worden sei. B. Am 17. Februar 2006 liess S. gegen die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG Klage beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt einreichen mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Barauszahlung des Pensionskassenguthabens an ihren Ehemann zu Unrecht erfolgt sei. Mit Entscheid vom 11. Januar 2007 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. C. S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass die Auszahlung der Altersleistung an ihren Ehemann ohne ihre schriftliche Zustimmung Bundesrecht verletze. Ferner sei ihr die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst sich den Argumenten der Vorinstanz an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Nach Art. 37 Abs. 2 BVG (SR 831.40; in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 [1. BVG-Revision], in Kraft seit 1. Januar 2005) kann der Versicherte verlangen, dass ihm ein Viertel seines Altersguthabens, das für die Berechnung der tatsächlich bezogenen Altersleistungen ( Art. 13 BVG ) massgebend BGE 134 V 182 S. 184 ist, als einmalige Kapitalabfindung ausgerichtet wird. Die Vorsorgeeinrichtung kann in ihrem Reglement vorsehen, dass die Anspruchsberechtigten eine Kapitalabfindung an Stelle einer Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente wählen können (Abs. 4 lit. a). Ist der Versicherte verheiratet oder lebt er in eingetragener Partnerschaft, so ist die Auszahlung der Kapitalabfindung nach den Absätzen 2 und 4 nur zulässig, wenn der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner schriftlich zustimmt. Kann er die Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm verweigert, so kann er das Gericht anrufen ( Art. 37 Abs. 5 BVG ). 2.2 Nach Art. 16 Abs. 1 der Verordnung über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZV; SR 831.425) mit der Marginalie "Auszahlung der Altersleistungen" dürfen Altersleistungen von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten frühestens fünf Jahre vor und spätestens fünf Jahre nach Erreichen des Rentenalters nach Art. 13 Abs. 1 BVG ausbezahlt werden. 3. 3.1 Der Ehemann der Beschwerdeführerin war bis Ende Januar 2002 als Unselbstständigerwerbender angestellt und im Rahmen der beruflichen Vorsorge versichert. Anschliessend war er arbeitslos. Am 8. Februar 2005 hat er sein 60. Altersjahr zurückgelegt und ab diesem Zeitpunkt die für eine Auszahlung des Altersguthabens erforderliche Alterslimite erreicht. Am 5. April 2005 überwies ihm die Beschwerdegegnerin das Altersguthaben. Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, handelt es sich dabei um eine Auszahlung von Altersleistungen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 FZV und Ziff. 8 des Reglements, nicht jedoch um eine Barauszahlung gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG (SR 831.42). Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat im Urteil 7B.22/2005 vom 21. April 2005 entschieden, Art. 16 FZV betreffe die Auszahlung der Altersleistungen und setze - anders als Art. 5 FZG (in Verbindung mit Art. 14 FZV ) für die dort geregelten Barauszahlungen - nach dem Wortlaut keine Zustimmung des Ehegatten voraus. Im Weiteren liege nach der Lehre keine gesetzliche Lücke vor, wenn die Zustimmung des Ehegatten gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG nur für die Barauszahlungsbegehren nach Art. 5 Abs. 1 FZG , nicht aber für die Auszahlung von Altersleistungen in Form von Kapital anstelle einer Rente nötig sei (Hinweis auf SUZETTE SANDOZ, Prévoyance professionnelle et consentement du conjoint à propos de BGE 134 V 182 S. 185 l' ATF 125 V 165, in: SJ 2000 II S. 456, 462 und 464). Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid vom 21. April 2005 die Frage offengelassen, wie sich die Rechtslage aufgrund des mit der 1. BVG-Revision neu geschaffenen Art. 37 Abs. 5 BVG verhält. 3.2 Das kantonale Gericht hat das Erfordernis der Zustimmung des Ehegatten für die Auszahlung von Altersleistungen nach Art. 16 FZV verneint. Art. 16 FZV sehe als einzige Voraussetzung der Auszahlung das Erreichen der Mindestaltersgrenze vor. Art. 5 Abs. 2 FZG sei nicht anwendbar, weil er sich dem Wortlaut nach nur auf Barauszahlungen von Freizügigkeitsleistungen, nicht aber auf Altersleistungen beziehe. Eine direkte Anwendbarkeit von Art. 37 Abs. 5 BVG komme nicht in Betracht, da es sich nicht um einen Vorsorgefall, sondern um Leistungen im Sinne des FZG handle. Eine vom Gericht zu schliessende Gesetzeslücke liege nicht vor. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Zustimmung des Ehegatten im Rahmen von Art. 16 FZV analog zu Art. 37 Abs. 5 BVG unverzichtbar. Mit der Einführung dieser Bestimmung im BVG anlässlich der ersten Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003 sei ein unumstösslicher Grundsatz in der beruflichen Vorsorge geschaffen worden, wonach die schriftliche Zustimmung des Ehegatten für alle Kapitalauszahlungen von Vorsorgeleistungen erforderlich sei. Da Art. 16 FZV bei der Gesetzesrevision unverändert geblieben sei, liege eine vom Gericht zu schliessende Gesetzeslücke vor, zumal die Verordnungsbestimmung dem Gesetz nicht widersprechen dürfe. Schliesslich habe die Vorinstanz willkürlich entschieden, weil es den für alle Kapitalauszahlungen geltenden allgemeinen Grundsatz der beruflichen Vorsorge missachtet habe. 4. 4.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung ( BGE 132 III 470 E. 5.1 S. 478; BGE 130 V 229 E. 2.3 S. 233; vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.). 4.2 Dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) BGE 134 V 182 S. 186 war das Erfordernis der schriftlichen Zustimmung des Ehegatten zunächst fremd. Weder bei reglementarisch vorgesehener Möglichkeit der Kapitalabfindung anstelle einer Alters- oder Invalidenrente ( Art. 37 Abs. 3 BVG ), bei Kapitalbezug zum Erwerb von Wohneigentum oder zur Amortisation von Hypothekardarlehen ( Art. 37 Abs. 4 BVG ) noch bei Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung ( Art. 30 BVG ) war die Zustimmung des Ehegatten erforderlich. Mit Wirkung ab 1. Januar 1995 wurde im Zusammenhang mit dem Vorbezug und der Verpfändung für Wohneigentum ( Art. 30c Abs. 5 BVG ; Art. 331d Abs. 5 OR ) und für die Barauszahlung der Austrittsleistung bei verheirateten Anspruchsberechtigten die schriftliche Zustimmung des Ehegatten ( Art. 5 Abs. 2 FZG ) erstmals im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Gesetz verankert. Dieses Zustimmungserfordernis wurde der Bürgschaft ( Art. 494 Abs. 1 OR ), dem Abzahlungsvertrag ( Art. 226b Abs. 1 und 3 OR ) und dem Mietrecht ( Art. 266m OR ) nachgebildet (Botschaft des Bundesrates vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 576; BGE 130 V 103 E. 2.2 S. 107; vgl. nunmehr auch Art. 169 ZGB ). Anlässlich der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 wurde das schriftliche Zustimmungserfordernis auch für die teilweise oder volle Kapitalabfindung anstelle einer Alters- oder Invalidenrente eingeführt (vgl. bundesrätliche Botschaft vom 1. März 2000, BBl 2000 S. 2694), allerdings unter Ausklammerung der Kapitalabfindung gemäss Art. 37 Abs. 3 BVG . Hingegen unterblieb eine Aufnahme des Art. 37 Abs. 5 BVG in den Katalog von Art. 49 Abs. 2 BVG und von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB für den Bereich der weitergehenden Vorsorge. Im Bereich anerkannter Vorsorgeformen im Sinne von Art. 82 BVG ist eine schriftliche Zustimmung des Ehegatten oder bei eingetragener Partnerschaft gemäss Art. 3 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) lediglich in den Fällen nach den Absätzen 2 lit. c und d sowie 3 erforderlich, nicht hingegen bei Ausrichtung der Altersleistungen nach Abs. 1 (dazu auch die Mitteilungen des BSV über die Berufliche Vorsorge Nr. 95 vom 22. November 2006, Rz. 562). 4.3 Die aufgeführte schrittweise Einführung des schriftlichen Zustimmungserfordernisses durch den Gesetz- und Verordnungsgeber zeigt deutlich, dass es sich nicht um eine vom Gericht zu BGE 134 V 182 S. 187 füllende Lücke im Gesetz handelt. Der Gesetzgeber hat anlässlich der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 kein allgemeines Erfordernis der schriftlichen Zustimmung eingeführt. Er unterstellte nicht nur im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht sämtliche Kapitalabfindungen dem Zustimmungserfordernis, sondern er sah davon namentlich in Bezug auf die Alters- und Invalidenleistungen für den Bereich der weitergehenden Vorsorge (vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG und Art. 89 bis Abs. 6 ZGB ) und des FZG ab (vgl. Art. 5 Abs. 2 FZG , Art. 16 FZV ). Art. 37 Abs. 5 BVG selbst macht im Bereich der obligatorischen Vorsorge für die Kapitalabfindungen nach Art. 37 Abs. 3 BVG eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis im Unterschied zu Art. 5 Abs. 2 FZG , der auch für geringfügige Austrittsleistungen ( Art. 5 Abs. 1 lit. c FZG ) die Zustimmung des Ehegatten verlangt (vgl. hiezu auch ALAIN SIEGFRIED/SUAT SERT, Das Erfordernis der Zustimmung zur Auszahlung von Vorsorgeleistungen aus der beruflichen Vorsorge und der Säule 3a, in: HAVE 2008 S. 11 f.). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge gilt der Grundsatz der Autonomie der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge ( Art. 49 Abs. 1 BVG und Art. 89 bis Abs. 6 ZGB ). Während zunächst im Leistungsbereich keine Vorschriften des BVG für die weitergehende Vorsorge Gültigkeit hatten, sind seit der 1. BVG- Revision vom 3. Oktober 2003 die Mindestbestimmungen über die Begünstigten bei Hinterlassenenleistungen (Art. 20a), die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen (Art. 35a), die Anpassung an die Preisentwicklung (Art. 36 Abs. 2-4) und über die Verjährung von Ansprüchen und die Aufbewahrung von Vorsorgeunterlagen (Art. 41) von den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zu beachten ( Art. 49 Abs. 2 BVG und Art. 89 bis Abs. 6 ZGB ). Das schriftliche Zustimmungserfordernis nach Art. 37 Abs. 5 BVG wurde in den Katalog nicht aufgenommen. Dabei handelt es sich nicht um ein gesetzgeberisches Versehen. Dies macht schon Art. 37 Abs. 5 BVG deutlich, der die Kapitalauszahlung bei Geringfügigkeit der Rentenleistung nach Art. 37 Abs. 3 BVG nicht dem Zustimmungserfordernis unterstellt. In den Materialien finden sich auch keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber das Zustimmungserfordernis übersehen hat, sondern er hat es durch qualifiziertes Schweigen nicht auf sämtliche möglichen Tatbestände der Kapitalauszahlungen ausgedehnt. Er hat auch im Zuge der 1. BVG-Revision das für die Freizügigkeitskonti massgebende FZG, namentlich Art. 5 FZG nicht geändert noch in Art. 37 BVG den BGE 134 V 182 S. 188 Geltungsbereich analog zu Art. 30a BVG auf die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 1 FZG erstreckt. So verzichtet beispielsweise das vom Bundesrat am 27. Oktober 2004 genehmigte, auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene Reglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG über die Führung der Freizügigkeitskonten vom 17. August 2004 in Art. 4 Abs. 6 für die Auszahlung der Altersleistungen ebenfalls auf die Zustimmungsbedingung. Im Schrifttum wird denn auch die Auffassung vertreten, die schriftliche Zustimmung für die Auszahlung der Altersleistungen sei nur für den Bereich des Obligatoriums gesetzlich vorgesehen, im Bereich der weitergehenden Vorsorge bedürfe es einer reglementarischen Grundlage (HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, Rz. 12 zu § 7; SIEGFRIED/SERT, a.a.O., S. 12). 4.4 Da der Gesetz- und Verordnungsgeber - wie dargelegt (E. 4.3) - anlässlich der 1. BVG-Revision namentlich im Bereich des FZG und der FZV keine Änderungen vorgenommen hat, fehlt es an einer rechtlichen Grundlage für eine Zustimmungsbedingung. Beim Freizügigkeitskonto des Ehemannes der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um Leistungen, die unter das BVG fallen, da er mit dem Verlust der Arbeitsstelle per Ende Januar 2002 aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach BVG ausgeschieden ist. Ziff. 8 des Reglements der Beschwerdegegnerin enthält das Zustimmungserfordernis ebenfalls nicht. Kommt hinzu, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nach dem Reglement der Beschwerdegegnerin seine Altersleistungen - wie dies bei Freizügigkeitskonti normiert ist ( Art. 16 Abs. 1 FZV ) - lediglich in Kapitalform beziehen kann und damit hinsichtlich der Form der Leistungen gar kein Wahlrecht hatte. Sein Wahlrecht bezog sich lediglich auf den Zeitpunkt der Beanspruchung der Altersleistungen. Zwar mag die gesetzliche Regelung als unbefriedigend empfunden werden. Die Ausdehnung des Zustimmungserfordernisses auf sämtliche Fälle der in Kapitalform ausgerichteten Leistungen der beruflichen Vorsorge ist indessen nur de lege ferenda möglich (vgl. auch SIEGFRIED/SERT, a.a.O., S. 18). Die Auszahlung der Altersleistung durch die Beschwerdegegnerin ist demzufolge weder gesetzes- noch verordnungswidrig. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz ist bundesrechtskonform.

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Urteilskopf 107 IV 161 46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. August 1981 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 113 StGB . Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung. Bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit im Sinne von Art. 113 StGB ist nicht an jeden Täter ein allen seinen Besonderheiten Rechnung tragender eigener Massstab anzulegen; abnorme Elemente in der Persönlichkeit vermögen die Entschuldbarkeit nicht zu begründen, sondern sind bei der Bemessung der Tatschuld zu berücksichtigen.

Sachverhalt ab Seite 161 BGE 107 IV 161 S. 161 A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte R. am 15. Dezember 1980 wegen vorsätzlicher Tötung unter Anrechnung von 367 Tagen erstandener Untersuchungshaft zu sechs Jahren Zuchthaus. B.- R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn wegen Totschlags statt wegen vorsätzlicher Tötung bestrafe. Eine von R. gegen das genannte Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Juli 1981 abgewiesen. BGE 107 IV 161 S. 162 Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Enstschuldbar im Sinne des Art. 113 StGB ist eine Gemütsbewegung nicht schon, wenn sie aus den gesamten objektiven und subjektiven Umständen heraus psychologisch erklärt werden kann. Der Begriff der Entschuldbarkeit verlangt vielmehr eine Bewertung nach ethischen Grundsätzen: Die Gemütsbewegung darf nicht ausschliesslich oder vorwiegend egoistischen, gemeinen Trieben entspringen, sondern sie muss durch die äusseren Umstände (Provokation, ungerechte Kränkung, Notlage), welche die Erregung ausgelöst haben, gerechtfertigt erscheinen ( BGE 82 IV 88 ). Die Lehre ist nicht anderer Meinung, wenn sie den entschuldbaren Charakter der Gemütsbewegung als eine ausnahmsweise Entgleisung eines anständig gesinnten Menschen (BINDER, ZStR 67 (1952) S. 318), eines rechtsgetreu Gesinnten (STRATENWERTH, I S. 30/31) bezeichnet oder am Massstab des durchschnittlich Zumutbaren misst (WALDER, ZStR 81 (1966) S. 39). In BGE 100 IV 151 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt, ihr indes beigefügt, dass bei Beurteilung der Entschuldbarkeit auch der Persönlichkeit des Täters Rechnung zu tragen sei; es sei ihm daher nicht irgendein Mensch zum Vergleich gegenüberzustellen, sondern jemand aus gleichen Umweltverhältnissen. Diese letzte Aussage wurde vom Kassationshof in einem späteren nicht veröffentlichen Urteil dahin präzisiert, dass mit dem Hinweis auf die Umwelt, die Erziehung usw. insbesondere Unterschiede in der ethischen Bewertung, welche durch fremde Zivilisationen bedingt sind, berücksichtigt werden wollten (Urteil vom 12. Oktober 1979 i.S. B.-S.), was im genannten Fall, aber auch schon in dem in BGE 100 IV 150 beurteilten zutraf. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass an jeden Täter ein allen seinen Besonderheiten Rechnung tragender eigener Massstab anzulegen sei. Insbesondere vermag eine krankhafte Veranlagung die Entschuldbarkeit einer an sich unverständlichen Reaktion nicht zu begründen. Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Entschuldbarkeit ( BGE 107 IV 106 E. bb). Für deren Beurteilung ist vom Durchschnittsmenschen der Rechtsgemeinschaft auszugehen, welcher der Täter nach Herkunft, Erziehung und tätlicher Lebensführung angehört. BGE 107 IV 161 S. 163 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

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Urteilskopf 101 V 157 32. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juni 1975 i.S. Romann gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

Regeste Zusammenfallen einer Rente der obligatorischen Unfallversicherung mit einer Rente der Invalidenversicherung (Art. 29 Abs. 1 und 45 Abs. 1 IVG, Art. 39bis Abs. 3 lit. b IVV ). - Anders als in der AHV (vgl. BGE 100 V 208 ) entsteht der Rentenanspruch in der Invalidenversicherung nicht am nächsten Monatsbeginn nach Eintritt des anspruchsbegründenden Sachverhaltes, sondern gleich am Tage dieses Ereignisses. - Sowohl in der AHV als auch in der Invalidenversicherung entsteht der Rentenanspruch von Gesetzes wegen. Die Kassenverfügung hat nicht konstitutiven Charakter.

Sachverhalt ab Seite 158 BGE 101 V 157 S. 158 A.- Marguerite Romann, Ehefrau des 1909 geborenen Robert Romann, erreichte im August 1971 das 62. Altersjahr, weshalb ihr die Ausgleichskasse des Kantons Zürich am 9. September 1971 verfügungsweise mitteilte, sie erhalte vom 1. September 1971 hinweg eine einfache Altersrente. Am 6. März 1972 eröffnete die Ausgleichskasse Robert Romann, der damals schon seit mehreren Jahren eine Invalidenrente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bezog, mit einer neuen Verfügung, dass ihm seit dem 1. Mai 1971 eine ganze Ehepaar-Invalidenrente zustehe. Schliesslich eröffnete die SUVA dem heute am Recht stehenden Versicherten mit Verfügung vom 18. Mai 1973 folgendes: Vergleiche man sein aus der SUVA-Rente, der Rente der Invalidenversicherung von Fr. 1'200.-- und dem Eigenverdienst bestehendes Gesamteinkommen mit dem ohne Invalidität mutmasslich erzielbaren Verdienst, so ergebe sich eine Überversicherung, welche das Rentenguthaben gegenüber der SUVA übersteige. Die Zahlung der SUVA-Rente werde daher ab 1. Juni 1973 eingestellt. B.- Gegen diese Verfügung liess Robert Romann am 17. Oktober 1973 beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich "Klage" erheben mit dem Antrag, die SUVA sei zu verpflichten, ihm auch nach dem 1. Juni 1973 die Rente auszurichten. Zur Begründung wurde unter anderem vorgebracht: Die im Betrag von Fr. 1'200.-- enthaltene einfache Altersrente der Ehefrau dürfe gemäss Art. 39bis Abs. 3 lit. b IVV nicht angerechnet werden. Obschon mit Wirkung ab 1. Mai 1971 zugesprochen, sei der Anspruch auf die ganze Ehepaar-IV-Rente erst entstanden, als die Ausgleichskasse des Kantons Zürich am 6. März 1972 die entsprechende Verfügung erlassen habe. Vorher habe der Beschwerdeführer keine "rechtliche Berechtigung" auf die Ehepaar-IV-Rente gehabt. Somit sei die Altersrente der Ehefrau im Sinne der zitierten Verordnungsbestimmung vor Entstehung der Ehepaar-IV-Rente entstanden ... BGE 101 V 157 S. 159 Das kantonale Versicherungsgericht wies die Beschwerde ab: Die Ehepaar-IV-Rente sei zu dem Zeitpunkt entstanden, da der Anspruch begonnen habe. Dies sei am 1. Mai 1971 der Fall gewesen. Somit dürfe bei der Ermittlung der Überversicherung die ganze Ehepaar-IV-Rente von Fr. 1'200.-- angerechnet werden. C.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher der Antrag erneuert wird, es sei die einfache Altersrente der Ehefrau bei der Beurteilung, ob Überversicherung bestehe, nicht anzurechnen. Der Beschwerdeführer begründet dies wiederum damit, dass die erwähnte Altersrente vor der Ehepaar-IV-Rente entstanden sei. Im Gegensatz zur Altersrente, die der Frau von Gesetzes wegen "automatisch" mit zurückgelegtem 62. Altersjahr zukomme, entstehe der Anspruch auf eine Ehepaar-IV-Rente erst dann, wenn diese von der Ausgleichskasse zugesprochen werde. Dies ergebe sich auch aus dem französischen Wortlaut von Art. 39bis Abs. 3 lit. b IVV , wo "Entstehen der Ehepaar-Invalidenrente" mit "octroi de la rente d'invalidité pour couple" übersetzt sei. "Octroi" bedeute Bewilligung bzw. Erteilung ... Die SUVA trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig ist heute allein, ob die Altersrente der Marguerite Romann, die diese vom September 1971 hinweg bezogen hat, für die Frage nach der Kürzung der SUVA-Rente im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IVG angerechnet werden muss. Nach Art. 45 Abs. 1 IVG werden die Renten der SUVA und der Militärversicherung gekürzt, soweit diese zusammen mit der Rente der Invalidenversicherung den entgangenen mutmasslichen Jahresverdienst übersteigen. Bei der Ermittlung, ob dies der Fall ist, darf gemäss Art. 39bis Abs. 3 lit. b nicht angerechnet werden der Betrag, den die Ehefrau des Versicherten "vor Entstehen der Ehepaar-Invalidenrente" als Invaliden- oder Altersrente unter Einschluss allfälliger Zusatzrenten bezogen hat. Es fragt sich, was unter dem Begriff "Entstehen der Ehepaar-Invalidenrente" zu verstehen ist. BGE 101 V 157 S. 160 Grundvoraussetzung für den Bezug von Versicherungsleistungen ist das Rechtsverhältnis des Versicherungsfalles. Vom Eintritt des Versicherungsfalles zu unterscheiden ist die Erfüllung des leistungsbegründenden Sachverhalts. Dieser umfasst alle jene Elemente, die in tatbeständlicher Hinsicht gegeben sein müssen, damit der Versicherungsfall überhaupt eintreten kann. Der Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles und jener der Erfüllung des anspruchsbegründenden Sachverhalts sind nicht ohne weiteres identisch. Mit andern Worten beinhaltet der leistungsbegründende Sachverhalt noch kein Rechtsverhältnis. Den Zeitpunkt, da dieses beginnt, umschreibt das Gesetz regelmässig in der Weise, dass es erklärt, wann der Leistungsanspruch "entsteht". Wenn in der Invalidenversicherung die Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente unabhängig von einem bestimmten Monatstag auf jenen Zeitpunkt festgelegt wird, da die erwerbliche Beeinträchtigung eine gewisse Intensität erreicht hat (vgl. Art. 29 Abs. 1 IVG ), so stimmen hier der Zeitpunkt des anspruchsbegründenden Sachverhalts und jener der Entstehung des Rechtsverhältnisses von Gesetzes wegen überein. Anders verhält es sich in der AHV, wo der Anspruch auf Alters- und Hinterlassenen-Rente nach dem gesetzlichen Wortlaut am ersten Tag des Monats "entsteht", der auf jenen Monat folgt, in welchem sich der anspruchsbegründende Sachverhalt (Erreichen des Rentenalters bzw. Tod des Ehemannes, des Vaters oder der Mutter) verwirklicht hat (vgl. Art. 21 Abs. 2, 22 Abs. 3, 23 Abs. 3, 25 Abs. 2 und 26 Abs. 2 AHVG; BGE 100 V 208 ). Der Anspruch auf eine Rente der AHV oder der Invalidenversicherung entsteht demnach von Gesetzes wegen, sobald nach Erfüllung des leistungsbegründenden Sachverhalts der Versicherungsfall eingetreten ist. Er besteht unabhängig von der Kassenverfügung und wird nicht erst durch diese begründet. Die Verfügung hat keinen konstitutiven Charakter. Mit ihr gewährt die Kasse nicht einen Rentenanspruch, sondern sie stellt lediglich fest, ob und allenfalls wann der Versicherungsfall sich verwirklicht hat. 2. Der Anspruch der Marguerite Romann auf die einfache Altersrente ist am 1. September 1971 entstanden, was unbestritten ist. Hinsichtlich der Ehepaar-IV-Rente hat die Ausgleichskasse wohl erst am 6. März 1972 verfügt. Dieser Verwaltungsakt hatte aber die rückwirkende Feststellung zum BGE 101 V 157 S. 161 Gegenstand, dass der Rentenanspruch am 1. Mai 1971 entstanden sei. War somit der Anspruch auf die einfache Altersrente der Ehefrau nach der Ehepaar-IV-Rente entstanden, so besteht kein Raum für die Anwendung von Art. 39bis Abs. 3 lit. b IVV . Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 139 III 433 62. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Société des Produits Nestlé SA und Mitb. gegen Denner AG und Alice Allison SA (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_142/2013 vom 27. August 2013

Regeste Art. 30 Abs. 1 BV , Art. 6 Ziff. 1 EMRK , Art. 47 ZPO und Art. 28 PatGG ; Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters am Bundespatentgericht. Anschein der Befangenheit eines Rechts- bzw. Patentanwalts, der als nebenamtlicher Richter am Bundespatentgericht tätig ist, wenn ein offenes Mandat seiner Anwalts- bzw. Patentanwaltskanzlei zu einer Verfahrenspartei oder einer mit dieser eng verbundenen Person besteht (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 433 BGE 139 III 433 S. 433 A. Mit Klage vom 17. Mai 2011 beantragten die Société des Produits Nestlé SA, die Nestec SA und die Nestlé Nespresso SA (Klägerinnen, Beschwerdeführerinnen) dem Handelsgericht des Kantons Zürich im Wesentlichen, es sei der Denner AG und der Alice Allison SA (Beklagte, Beschwerdegegnerinnen) bis zum Ablauf des jeweiligen Schweizer Teils der europäischen Patente EP 0 512 468, EP 0 512 470 und EP 1 646 305 unter Androhung der Bestrafung BGE 139 III 433 S. 434 ihrer Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB und der Zwangsvollstreckung zu verbieten, gerösteten und gemahlenen Kaffee enthaltende Portionspackungen, die bestimmte Merkmale aufweisen, in der Schweiz herzustellen, zu lagern, anzubieten, zu verkaufen oder auf andere Weise in Verkehr zu bringen, oder bei einer dieser Handlungen mitzuwirken. Mit Beschluss vom 11. Januar 2012 überwies das Handelsgericht das Verfahren dem Bundespatentgericht zur Beurteilung. B. B.a Mit Schreiben vom 7. Juni 2012 wurden die Parteien vom Bundespatentgericht auf den 2. Oktober 2012 zur Instruktionsverhandlung vorgeladen. Unter den Mitwirkenden seitens des Gerichts war als Fachrichter (Referent) Dipl. El.-Ing. ETH Peter Rigling angeführt. Mit Schreiben vom 28. September 2012 informierte der Präsident des Bundespatentgerichts die Parteien, Richter Rigling habe ihm mitgeteilt, dass er im Zusammenhang mit der Konfliktabklärung in einem anderen Verfahren vor dem Bundespatentgericht darauf gestossen sei, dass seine Patentanwaltskanzlei Troesch Scheidegger Werner AG seit dem 25. April 2012 die Gesellschaft Migros France in einer Markensache vertrete. Der Präsident erklärte, seines Erachtens erfülle dieser Sachverhalt keinen der Tatbestände gemäss Art. 3 oder 4 der Richtlinien des Bundespatentgerichts zur Unabhängigkeit. Noch am gleichen Tag teilte der Rechtsvertreter der Klägerinnen dem Bundespatentgericht mit, dass er ein Ausstandsbegehren stellen werde, woraufhin die auf den 2. Oktober 2012 angesetzte Instruktionsverhandlung abgesagt wurde. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2012 beantragten die Klägerinnen, Fachrichter Peter Rigling habe in den Ausstand zu treten; eventualiter sei er in den Ausstand zu versetzen. Mit Schreiben vom 26. November 2012 nahm Richter Rigling zum Ausstandsgesuch Stellung und erklärte, seines Erachtens liege kein Ausstandsgrund vor. Die von seiner Kanzlei Troesch Scheidegger Werner AG in einer Markenangelegenheit vertretene Migros France sei nicht Streitpartei im vorliegenden Prozess. Ferner gehe es bei der durch einen Partner der Troesch Scheidegger Werner AG bearbeiteten Markenangelegenheit offensichtlich nicht um die gleiche Sache wie im zu beurteilenden Verfahren. Schliesslich seien mit der Vertretertätigkeit im Zusammenhang mit einer schweizerischen Markenanmeldung lediglich geringe Einnahmen verbunden. BGE 139 III 433 S. 435 Am 27. November 2012 wurde das Schreiben von Richter Rigling den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2012 hielten die Klägerinnen an ihrem Ausstandsbegehren fest, während sich die Beklagten dazu nicht äusserten. B.b Mit Beschluss der Gerichtsleitung vom 13. Februar 2013 wies das Bundespatentgericht das Ausstandsbegehren ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Klägerinnen dem Bundesgericht, es sei der Beschluss der Gerichtsleitung des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 aufzuheben und es sei Fachrichter Peter Rigling in den Ausstand zu versetzen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Beschluss des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 auf und versetzt den nebenamtlichen Richter Peter Rigling in den Ausstand. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV , Art. 6 Ziff. 1 EMRK , Art. 47 ZPO (SR 272) und Art. 28 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41) vor. 2.1 2.1.1 Das Patentgerichtsgesetz enthält in Art. 28 eine Bestimmung über den Ausstand. Darüber hinaus sind gemäss Art. 27 PatGG auch für Verfahren vor dem Bundespatentgericht die allgemeinen Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen nach Art. 47 ff. ZPO anwendbar (DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zum Patentgerichtsgesetz [PatGG], Calame und andere [Hrsg.], 2013, N. 6 zu Art. 28 PatGG ). Damit wird der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht ( Art. 30 Abs. 1 BV ) konkretisiert, weshalb die zu dieser Verfassungsbestimmung ergangene Rechtsprechung weiterhin zu beachten ist (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7272 Ziff. 5.2.3 zu Art. 45 E-ZPO). 2.1.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt BGE 139 III 433 S. 436 wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen ( BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210). Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist ( BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; je mit Hinweisen). 2.1.3 Ein Anschein von Befangenheit kann sich aus dem Umstand ergeben, dass ein Richter zu einer Prozesspartei in einer besonderen Beziehung - namentlich einer solchen beruflicher Natur - steht oder stand. Die Frage, ob dies eine Ablehnung rechtfertigt, stellt sich aufgrund ihrer hauptberuflichen Anwaltstätigkeit, die verschiedenste Beziehungen und Bindungen entstehen lässt, insbesondere bei nebenamtlichen Richtern. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gilt für amtliche und nebenamtliche Richter gleichermassen. Der Umstand, dass beim Einsatz nebenamtlicher Richter die Wahrscheinlichkeit beruflicher Beziehungen zu einer der Verfahrensparteien zunimmt im Vergleich zu vollamtlichen Richtern, die keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgehen, rechtfertigt keine unterschiedliche Anwendung der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Vielmehr ist der Schutz der Rechtsunterworfenen in diesen Fällen besonders gefordert und hat die Garantie des verfassungsmässigen Richters ( Art. 30 Abs. 1 BV ) ihren eigentlichen Zweck zu erfüllen, auch in Anbetracht BGE 139 III 433 S. 437 solcher Verbindungen einen korrekten und fairen Prozess sicherzustellen (vgl. hinsichtlich des Bundespatentgerichts etwa CYRILL P. RIGAMONTI, Ein Jahr schweizerisches Bundespatentgericht, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 112/2013 S. 300, wonach die Flexibilität des gewählten Modells mit einer überwiegenden Mehrzahl nebenamtlicher Richter zur Folge hat, dass im Interesse der Glaubwürdigkeit des Gerichts ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit geachtet werden muss). 2.1.4 Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter (oder Schiedsrichter) mit einer Prozesspartei in besonderer Weise verbunden war. Es hat bei der Beurteilung, ob der Anschein der Befangenheit besteht, insbesondere berücksichtigt, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein kann, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lässt. Ein als Richter amtender Anwalt erscheint nach ständiger Rechtsprechung als befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandatsverhältnis besteht oder er für eine Partei mehrmals oder kurze Zeit vorher anwaltlich tätig geworden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand steht oder nicht ( BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 15 f.; BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f.; je mit Hinweisen). In seiner neusten Rechtsprechung ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung, einschliesslich jener des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), noch einen Schritt weiter: Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestanden hat ( BGE 135 I 14 E. 4.1-4.3; bestätigt in BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; vgl. auch BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124). In solchen Fällen geht das Bundesgericht ungeachtet der weiteren konkreten Umstände von einem Anschein der Befangenheit aus ( BGE 138 I 406 E. 5.4.1). Insbesondere kann es etwa bei einem offenen Auftragsverhältnis zu einer Verfahrenspartei aufgrund der damit einhergehenden Interessenbindungen und Loyalitätspflichten des nebenamtlich als Richter tätigen Anwalts nicht darauf ankommen, ob BGE 139 III 433 S. 438 das wahrgenommene Mandat von der Partei bzw. vom Anwalt als wichtig oder weniger bedeutsam erachtet wird. 2.1.5 Ein Anschein der Befangenheit ergibt sich auch daraus, dass nicht der nebenamtliche Richter selbst, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhält bzw. kurz vorher unterhalten hat. Diesbezüglich unterscheidet das Bundesgericht nicht danach, ob der Auftrag vom richterlich tätigen Anwalt oder von einem seiner Kanzleikollegen ausgeführt wird (vgl. BGE 138 I 406 E. 5.3 S. 408; Urteil 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.5, in: sic! 12/2010 S. 919 f.). Der Mandant erwartet nicht nur von seinem Ansprechpartner innerhalb der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit Solidarität (vgl. JENS-PETER LACHMANN, Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, in: Festschrift für Reinhold Geimer, München 2002, S. 520 zur vergleichbaren Frage der Ablehnung eines Schiedsrichters). Dies gilt nicht nur, wenn sich die beteiligten Anwälte dem Klienten gegenüber gemeinschaftlich zur sorgfältigen Vertragserfüllung verpflichtet haben, was bei Zusammenschlüssen von Anwälten zu einer einfachen Gesellschaft oder zu einer Kollektivgesellschaft in der Regel der Fall ist (vgl. WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, Rz. 1641), sondern trifft erst recht zu für körperschaftlich organisierte Kanzleien, bei denen die juristische Person Vertragspartnerin des Klienten ist. Diese einheitliche Betrachtung steht im Übrigen auch im Einklang mit derjenigen nach den massgebenden Grundsätzen des anwaltlichen Berufsrechts, wonach im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt alle in einer Kanzleigemeinschaft zusammengefassten Anwälte wie ein Anwalt zu behandeln sind ( BGE 138 II 162 E. 2.5.2; vgl. auch WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 88 zu Art. 12 BGFA ; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, N. 156 zu Art. 12 BGFA ; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1435; vgl. auch das Urteil T2448-06 des Schwedischen Supreme Court vom 19. November 2007 Jilkén vs. Ericsson AB , in: Stockholm International Arbitration Review 3/2007 S. 173 f.). Die Interessen- und Loyalitätsbindungen zwischen den Anwälten einer Kanzlei einerseits und ihren Mandanten andererseits sind geeignet, den Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters in einem Verfahren zu erwecken, an dem ein Klient als Partei teilnimmt. Abgesehen davon können die Verfahrensbeteiligten als BGE 139 III 433 S. 439 Aussenstehende in der Regel die interne Organisation, die personelle Zusammenarbeit, die finanziellen Anreize bzw. die Informationsflüsse innerhalb der Kanzlei nicht durchschauen, weshalb sich angesichts der Tragweite des Anspruchs auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter sowohl bei Rechtsanwalts- als auch bei Patentanwaltskanzleien eine einheitliche Betrachtung aufdrängt, und es im Hinblick auf den Anschein der Befangenheit nicht auf die interne personelle oder finanzielle Beteiligung des nebenamtlichen Richters bei der Wahrnehmung des betreffenden Mandats ankommen kann. 2.1.6 Zur Annahme einer besonderen Verbundenheit des Richters mit einer Verfahrenspartei, die den Anschein der Befangenheit erweckt, kommt auch eine andere Beziehung als ein direktes Mandatsverhältnis zu dieser Partei in Betracht. Das Bundesgericht hat es etwa als unzulässig erachtet, dass ein Anwalt als Richter in einer Sache mitwirkt, die für ein gleichgelagertes Verfahren, in dem er eine Partei vertritt, eine erhebliche präjudizielle Bedeutung haben kann (vgl. BGE 128 V 82 E. 2a S. 85 und E. 3d; BGE 124 I 121 E. 3). Die richterliche Unparteilichkeit kann sodann gefährdet sein, wenn der nebenamtliche Richter zwar nicht unmittelbar für eine Verfahrenspartei anwaltlich tätig ist, aber für eine mit dieser eng verbundene Person, so insbesondere eine Konzerngesellschaft. Angesichts der Vielfalt möglicher Verbindungen zwischen verschiedenen Gesellschaften wäre ein streng schematisches Vorgehen verfehlt: Weder kann ohne Weiteres von der Befangenheit des nebenamtlichen Richters ausgegangen werden, wenn ein offenes Mandatsverhältnis zu einer mit der Prozesspartei irgendwie verbundenen Konzerngesellschaft besteht, noch wäre es im Hinblick auf den massgebenden Gesichtspunkt des Anscheins der Befangenheit bei objektiver Betrachtung angebracht, unbesehen der Konzernwirklichkeit ausschliesslich auf die rechtliche Unabhängigkeit der Verfahrenspartei abzustellen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu beurteilen, ob das offene Mandatsverhältnis zwischen dem nebenamtlichen Richter bzw. seiner Kanzlei und einer Konzerngesellschaft mit einer vergleichbaren Nähe zur mit dieser verbundenen Verfahrenspartei einhergeht. Entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, können praktische Schwierigkeiten bei der Beurteilung von Ausstandsgründen oder der damit verbundene Aufwand nicht dazu führen, bestimmte Beziehungen - wie etwa ein Mandatsverhältnis zu einer BGE 139 III 433 S. 440 verbundenen Gesellschaft - bei der Beurteilung von Ausstandsgründen einfach auszublenden. Vielmehr ist diesen Schwierigkeiten mit einer konsequenten Offenlegung besonderer Beziehungen zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Person zu begegnen, sofern diese im konkreten Fall einen Ausstandsgrund darstellen können (vgl. Art. 48 ZPO ). Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend vorbringen, sind vergleichbare Abklärungen der nebenamtlichen Richter im Hinblick auf mögliche Interessenkonflikte im aussergerichtlichen beruflichen Alltag üblich. Im vorliegenden Verfahren wurde das fragliche Mandatsverhältnis der Kanzlei des nebenamtlichen Richters zur Migros France denn auch korrekt offengelegt. 2.2 Nach Art. 28 PatGG treten nebenamtliche Richterinnen und Richter in den Ausstand bei Verfahren, in denen eine Person derselben Anwalts- oder Patentanwaltskanzlei oder desselben Arbeitgebers wie sie eine Partei vertritt. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie davon ausgeht, Art. 28 PatGG regle allgemein im Sinne einer lex specialis gegenüber der ZPO, wann ein Richter wegen eines Mandats einer Person aus seiner Kanzlei in den Ausstand zu treten habe. Die Bestimmung hat lediglich den Fall im Auge, dass ein Kanzlei- oder Arbeitskollege des Richters eine Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht vertritt; entgegen dem angefochtenen Entscheid erfasst die Bestimmung nicht die Situation, in der ein der Kanzlei des Richters angehörender Anwalt ein Mandat zu einer Verfahrenspartei unterhält, ohne diese jedoch im betreffenden Verfahren vor dem Bundespatentgericht zu vertreten (vgl. die Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2008 485 Ziff. 2.5.2 zu Art. 28 E-PatGG, wonach die Bestimmung einen Ausstandsgrund "in Ergänzung" der allgemeinen Regeln von Art. 45 E-ZPO [nunmehrArt. 47 ZPO] vorsieht; vgl. auch RÜETSCHI, a.a.O., N. 9 zu Art. 28 PatGG , nach dem die Bestimmung einen - im Vergleich zur ZPO - zusätzlichen Ausstandsgrund festlegt). Art. 28 PatGG ist demnach nicht in dem Sinne zu verstehen, dass ein offenes Mandatsverhältnis der Anwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters zu einer Verfahrenspartei unter Ausstandsgesichtspunkten von Gesetzes wegen als unbedenklich zu erachten wäre, solange diese im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu einem derartigen Umkehrschluss führen weder die allgemeinen Auslegungsregeln ( BGE 137 IV 249 E. 3.2; BGE 137 V 434 E. 3.2; BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 135 III 112 E. 3.3.2) noch wäre eine solche Auffassung mit den aufgeführten BGE 139 III 433 S. 441 Grundsätzen zur Garantie des verfassungsmässigen Richters ( Art. 30 Abs. 1 BV ) in Einklang zu bringen. Ebenso wenig lässt sich aus Art. 28 PatGG ableiten, eine Mandatsbeziehung zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Konzerngesellschaft falle bei der Beurteilung der Befangenheit von vornherein ausser Betracht. Der in Art. 28 PatGG ausdrücklich aufgeführte Ausstandsgrund für nebenamtliche Richter bei von Kanzleikollegen vertretenen Verfahrensparteien stimmt mit den verfassungsrechtlich gebotenen Ausstandsgründen überein und ergibt sich bereits aus dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteilichen Richter (so zutreffend etwa schon die Stellungnahme des Verbands Schweizerischer Patent- und Markenanwälte [VSP] und des Verbands der beim Europäischen Patentamt eingetragenen freiberuflichen schweizerischen Patentanwälte [VESPA] zum Vorentwurf, Bericht des EJPD über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens zum PatGG [September 2007], S. 7; vgl. auch BGE 92 I 271 E. 5, wo das Bundesgericht aus verfassungsrechtlicher Sicht bereits dort auf Befangenheit erkannt hat, wo die Ehefrau des Schiedsrichters als juristische Mitarbeiterin in der Anwaltskanzlei des Rechtsvertreters einer Partei tätig war; vgl. demgegenüber RÜETSCHI, a.a.O., N. 46 zu Art. 28 PatGG , der in der Bestimmung eine Verschärfung der allgemeinen Grundsätze erblickt). Die Bestimmung ist nicht auf Fälle - wie den vorliegenden - anwendbar, in denen ein offenes Mandat der Kanzlei des Richters zu einer Verfahrenspartei (bzw. einer mit dieser eng verbundenen Person) besteht, diese jedoch im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu beachten sind vielmehr die allgemeinen Ausstandsgründe nach Art. 47 ZPO - im konkreten Fall insbesondere die Generalklausel in Abs. 1 lit. f - unter Berücksichtigung der aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Grundsätze. Wie die Vorinstanz selbst zutreffend festhält, kommt der Konkretisierung der Ausstandsgründe in den von ihr erlassenen Richtlinien zur Unabhängigkeit (Stand 1. Januar 2013) demgegenüber keine normative Geltung zu (vgl. dazu RÜETSCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 27 und N. 16 ff. zu Art. 28 PatGG ). 2.3 2.3.1 Wie die Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf den in den Akten liegenden Markenregisterauszug zutreffend ausführen, besteht das Vertretungsverhältnis zwischen der Troesch Scheidegger BGE 139 III 433 S. 442 Werner AG und der Migros France. Dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling nicht von ihm selbst, sondern einem Kanzleipartner betreut wird, ist - wie dargelegt - unter Ausstandsgesichtspunkten ebenso unerheblich wie der von der Vorinstanz erwähnte Umstand, es handle sich dabei um ein "einzelnes unbedeutendes Mandat". Bestünde das fragliche Mandat demnach mit der beklagten Denner AG, wäre der abgelehnte Richter ohne Weiteres in den Ausstand zu versetzen. Das offene Mandatsverhältnis besteht jedoch nicht mit der Verfahrenspartei Denner AG, sondern mit ihrer Schwestergesellschaft Migros France. Es fragt sich daher, ob aufgrund des Mandatsverhältnisses zur Migros France auch von einer besonderen Verbundenheit von Richter Rigling mit deren Schwestergesellschaft Denner AG auszugehen ist. Ohne dass dies von der Vorinstanz in Frage gestellt oder von den Beschwerdegegnerinnen bestritten worden wäre, haben die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren behauptet und urkundlich nachgewiesen, dass deren Muttergesellschaft, der Migros-Genossenschafts-Bund, praktisch alle Migros-Marken wie auch diejenigen der Denner AG zentral verwaltet. Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass eine isolierte Betrachtung der einzelnen Konzerngesellschaften daher im Bereich des Markenrechts nicht gerechtfertigt erscheint. Das Interesse des Migros-Genossenschafts-Bunds an sämtlichen Marken - auch denjenigen ihrer Tochtergesellschaften - und den entsprechenden Verfahren ist offensichtlich. Nach objektiver Betrachtung ist davon auszugehen, dass sich die Kanzlei von Richter Rigling auch diesen Interessen verbunden fühlt und es daher im Hinblick auf die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob das offene Mandat zur Eintragung einer Schweizer Marke von einer Tochtergesellschaft des Migros-Genossenschafts-Bunds oder von diesem selbst erteilt wurde. Gleichzeitig hat der Migros-Genossenschafts-Bund ein gewichtiges Interesse an dem beim Bundespatentgericht gegen die Beschwerdegegnerinnen eingeleiteten Verfahren. Über das indirekte wirtschaftliche Interesse der Mutter- am Ausgang des Patentverletzungsprozesses ihrer Tochtergesellschaft hinaus hat der Migros-Genossenschafts-Bund im Verfahrensverlauf sein unmittelbares Interesse an diesem Verfahren zu erkennen gegeben. 2.3.2 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht unter Berufung auf Art. 53 ZPO und Art. 29 BGE 139 III 433 S. 443 Abs. 2 BV vor, ihnen die Einsicht in ein im Aktenverzeichnis aufgeführtes E-Mail, mit dem der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen dem Gericht die an der Instruktionsverhandlung teilnehmenden Personen bekannt gab, ohne nachvollziehbaren Grund verweigert zu haben. Nach Art. 53 Abs. 2 ZPO können die Parteien die Akten einsehen und Kopien anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Dass Letzteres der Fall sein könnte, wurde im vorinstanzlichen Verfahren weder von der Gegenseite noch von der Vorinstanz geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Entgegen der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 29. April 2013 kann der Umstand, dass die entsprechende Mitteilung der Parteien praktischen Zwecken im Hinblick auf die Organisation der Verhandlung (Auswahl des Verhandlungstisches sowie Vorbereitung der Zutrittsformulare durch den Logendienst) dient, nicht dazu führen, dass den Parteien eine zur Beurteilung der Ausstandsfrage bedeutsame Information vorenthalten wird. Aus dem fraglichen E-Mail vom 25. September 2012 geht hervor, dass auf Seiten der Beschwerdegegnerinnen die Leiterin Rechtsabteilung des Migros-Genossenschafts-Bunds an der vom Bundespatentgericht angesetzten Instruktionsverhandlung mit Vollmacht der Denner AG teilgenommen hätte. Der Migros-Genossenschafts-Bund ist demnach am Ausgang des vorliegenden Patentverletzungsverfahrens - für die Richter erkennbar - unmittelbar interessiert, womit es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob er selbst oder seine Tochtergesellschaft Denner AG formell Verfahrenspartei ist. Bei diesem Ergebnis braucht nicht vertieft zu werden, ob sich bei der von den Beschwerdeführerinnen gegen den Migros-Genossenschafts-Bund eingereichten Patentverletzungsklage tatsächlich dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen wie im vorliegenden Verfahren stellen und dieses für das Parallelverfahren präjudizierend sein könnte. 2.4 Aus diesen Gründen kommt es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens weder darauf an, dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling mit der Tochtergesellschaft Migros France besteht (und nicht mit deren Muttergesellschaft), noch darauf, dass im vorliegenden Verfahren nicht der Migros-Genossenschafts-Bund als Partei auftritt, sondern seine Tochtergesellschaft Denner AG. Aufgrund der engen Verbindung des Migros-Genossenschafts-Bunds und seinen gewichtigen Interessen sowohl am offenen Mandatsverhältnis als auch am Ausgang BGE 139 III 433 S. 444 des vorliegenden Patentverletzungsprozesses ist die Frage der Befangenheit im konkreten Fall nicht anders zu beurteilen, als wenn der Migros-Genossenschafts-Bund selbst gleichzeitig Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht und Mandant der Patentanwaltskanzlei des abgelehnten Richters wäre. Das offene Mandat seiner Patentanwaltskanzlei ist daher bei objektiver Betrachtung geeignet, den Anschein der Befangenheit des nebenamtlichen Richters Rigling zu erwecken. Entsprechend ist der angefochtene Beschluss des Bundespatentgerichts aufzuheben und der abgelehnte Richter in den Ausstand zu versetzen.

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Urteilskopf 124 I 40 6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Februar 1998 i.S. X. gegen Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Derendingen und Obergericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Persönliche Freiheit, Verhältnismässigkeitsgebot (psychiatrische Zwangsbegutachtung). Garantie der persönlichen Freiheit (E. 3a). Gesetzliche Grundlage als Voraussetzung für Eingriffe in die Freiheitsrechte (E. 3b). Eidgenössische und kantonale Vorschriften sowie Bundesgerichtspraxis zur psychiatrischen Begutachtung im Entmündigungsverfahren (E. 3c-d). Verfassungsmässiges Gebot der Verhältnismässigkeit (E. 3e). Umstände, unter denen die zwangsweise polizeiliche Vorführung einer hochbetagten, gebrechlichen und pflegebedürftigen Person zur ärztlichen Begutachtung in einer psychiatrischen Klinik unverhältnismässig erscheint (E. 4a-e). Verhältnismässigkeit und Gesetzmässigkeit einer ambulanten psychiatrischen Begutachtung am Wohn- und Pflegeort der betroffenen Person (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 41 BGE 124 I 40 S. 41 Die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Derendingen leitete am 31. Mai 1996 gegen Frau X. (geb. 1909) ein Entmündigungsverfahren wegen vermuteter altersbedingter Geistesschwäche ein. Mit Verfügung vom 18. Juni 1996 ordnete der Amtsgerichtspräsident Bucheggberg-Wasseramt die Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens durch die Kantonale Psychiatrische Klinik Solothurn an. Am 16. Juni 1997 wurde X. vom Leitenden Arzt der Psychiatrischen Klinik zu einer ambulanten Untersuchung aufgeboten. Nachdem sie dem Aufgebot keine Folge geleistet hatte, wurde sie mit Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 23. Juni 1997 zur ambulanten psychiatrischen Begutachtung auf den 3. Juli 1997 vorgeladen, unter Androhung der polizeilichen Vorführung im Unterlassungsfall. Nachdem X. auch diesem Aufgebot keine Folge geleistet hatte, erliess der Amtsgerichtspräsident am 7. Juli 1997 folgende Verfügung: "1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Aufforderung zur ambulanten Begutachtung am 3. Juli 1997 durch Dr. med. Y. in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik nicht Folge geleistet hat. 2. Der neue Termin zur ambulanten Begutachtung der Beklagten durch Dr. Y., Leitender Arzt von der Kant. Psychiatrischen Klinik Solothurn, wird festgesetzt auf Montag, den 14. Juli 1997, 14.00 Uhr. 3. Als angedrohte Folge gemäss Verfügung vom 23. Juni 1997 wird Frau X. rechtzeitig zum vorgenannten Termin polizeilich vorgeführt." Einen von X. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Oktober 1997 ab. Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie von Art. 4 BV , Art. 5 EMRK und Art. 8 der solothurnischen Kantonsverfassung und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich sowohl gegen die Zwangsbegutachtung in einer psychiatrischen Klinik als auch gegen die polizeiliche Vorführung zum Zwecke der Begutachtung. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 5 EMRK sowie von Art. 4 BV . Sie macht geltend, eine zwangsweise polizeiliche Vorführung in die Kantonale BGE 124 I 40 S. 42 Psychiatrische Klinik zum Zwecke der ärztlichen Begutachtung sei unverhältnismässig, willkürlich und finde keine ausreichende Grundlage im Gesetz. Hingegen erklärt sie sich mit einer psychiatrischen Begutachtung in ihrer Wohnung grundsätzlich einverstanden. Die kantonale Vormundschaftsbehörde stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei zwar "alt und gebrechlich, nicht aber bettlägerig". Sie könne daher "ohne Gefährdung ihrer Gesundheit durch die Polizeiorgane in die Psychiatrische Klinik gebracht werden". "Von den mit der Sache befassten Kantonspolizisten" werde man "erwarten dürfen, dass sie den Auftrag schonungsvoll und angemessen ausführen". Falls sich "der Gesundheitszustand der Interdizendin als fragil erweisen würde", verstehe es sich "von selbst, dass die Polizeikräfte mit dem Arzt Rücksprache nehmen, gegebenenfalls ein rollstuhlgängiges INVA-Taxi herbeiordern oder zur Not den Transport mit einer Ambulanz veranlassen". Die Begutachtung könne entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht an ihrem Wohnort durchgeführt werden, da "keineswegs Gewähr dafür bestehe, dass dort der Arzt ungestört seine Befragung und seine Untersuchung durchführen" könnte. 3. a) Die Garantie der persönlichen Freiheit ist ein ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung, das nicht nur die Bewegungsfreiheit sowie die körperliche und psychische Integrität, sondern darüber hinaus die Würde des Menschen und alle Freiheiten schützt, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Beschränkungen sind zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden. Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind jeweils im Einzelfall - angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie im Hinblick auf eine allfällige besondere Schutzbedürftigkeit des Betroffenen - zu konkretisieren ( BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2d S. 74, 427 E. 4b S. 434; BGE 117 Ia 341 E. 4 S. 345, E. 5a S. 346; BGE 107 Ia 52 E. 3 S. 55 ff.). b) Schwere Eingriffe in die Freiheitsrechte, namentlich Inhaftierungen, bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz ( BGE 123 I 221 E. I/4a S. 226; BGE 112 Ia 107 E. 3b BGE 124 I 40 S. 43 S. 112). Die gesetzliche Grundlage für Eingriffe in die Freiheitsrechte muss ein Mindestmass an Bestimmtheit und Klarheit aufweisen. Die Rechtsnorm muss ausreichend zugänglich sein, und der Bürger soll in hinreichender Weise erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind. Das Gesetz muss mithin so präzise formuliert sein, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann ( BGE 115 Ia 277 E. 7a S. 288; BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 282 f.). Es kann dem Gesetzgeber jedoch grundsätzlich nicht verwehrt werden, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörden spezielle Anforderungen stellen. Insbesondere können die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte oder das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für eine gewisse Offenheit der fraglichen Norm sprechen ( BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 f.; BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 284). Beispielsweise hat das Bundesgericht die strafprozessuale Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs im Kanton Basel-Stadt als ausreichend gesetzlich bestimmt angesehen, obwohl die Eingriffsvoraussetzungen in Form einer Generalklausel definiert wurden ( BGE 109 Ia 273 E. 6e S. 288). Analoges gilt z.B. auch für die Akteneditionspflicht der Revisoren nach Zürcher Strafprozessrecht (vgl. nicht amtlich publizierter Entscheid vom 31. Januar 1996 i.S. R. AG, E. 4b). c) Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellt die Verpflichtung, sich für eine psychiatrische Begutachtung zur Verfügung zu halten, grundsätzlich keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die ärztliche Begutachtung im Entmündigungsverfahren müsse nötigenfalls auch gegen den Willen der Betroffenen erfolgen können. Unter Umständen könne sogar eine kurzfristige Anstaltseinweisung zulässig sein. Voraussetzung sei allerdings, dass überhaupt ein hinreichender Anlass für die Eröffnung eines Entmündigungsverfahrens bestand ( BGE 110 Ia 117 E. 5 S. 121 f.; vgl. auch BGE 118 Ia 427 [medizinische Zwangsbehandlung gemäss kantonalem Schulzahnpflegegesetz]). Diese Praxis wird in der neueren Literatur teilweise als zu wenig differenzierend angesehen (vgl. HANSJÖRG BRAUNSCHWEIG, La tutelle pour cause de maladie mentale, in: Psychiatrie et justice, Lausanne 1987, S. 21 ff.; THOMAS GEISER, Rechtliche Probleme der Zwangsbehandlung psychisch Kranker, in: Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, Tagung des Schweizerischen BGE 124 I 40 S. 44 Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, 1995 Nr. 2; ders., Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Rechtsgrundlage für eine Zwangsbehandlung? in: Familie und Recht, Festgabe für Bernhard Schnyder, Freiburg/Ue. 1995, S. 289 ff.; BERNHARD SCHNYDER, Die Wirksamkeit der Patientenrechte im Bereich der unfreiwilligen psychiatrischen Einweisung: Versuch einer Bilanz, in: Die soziopsychiatrische Gesetzgebung, Freiburg/Ue. 1992, S. 251 ff.). d) Unter Vormundschaft gehört gemäss Art. 369 Abs. 1 ZGB jede mündige Person, die infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ihre Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, zu ihrem Schutze dauernd des Beistands und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. Die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche darf nur nach Einholung des Gutachtens von Sachverständigen erfolgen, das sich auch über die Zulässigkeit einer vorgängigen Anhörung der zu entmündigenden Person auszusprechen hat ( Art. 374 Abs. 2 ZGB ). Die Kantone bestimmen die für die Entmündigung zuständigen Behörden und das Verfahren ( Art. 373 Abs. 1 ZGB ). Der Sachverhalt wird von Amtes wegen abgeklärt (vgl. SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar zu Art. 373 ZGB , N. 15). Im Kanton Solothurn ist in den genannten Fällen das Amtsgericht für die Abklärung und allfällige Bevormundung zuständig (§ 121 EG ZGB/SO, § 224 Ziff. II lit. m und n ZPO /SO). Nach Solothurner Zivilprozessrecht haben die Parteien grundsätzlich die Pflicht, dem Sachverständigen für eine Begutachtung zur Verfügung zu stehen und diesbezüglich einen Augenschein an ihrer Person zu dulden ( § § 158 und 193 ZPO /SO). Gemäss Regierungsratsbeschluss vom 4. Juni 1954 (RRB) kann zum Vollzug von Entscheiden und Verfügungen der Vormundschaftsbehörden - soweit notwendig - polizeiliche Hilfe in Anspruch genommen werden. Dies gilt namentlich, wenn beim Vollzug von den Betroffenen "Widerstand zu erwarten ist" (Ziff. 2 lit. c RRB). Auf Verlangen von Privatpersonen darf polizeiliche Hilfe nur mit Bewilligung des zuständigen Oberamtmanns in Anspruch genommen werden, es sei denn, dass eine "unmittelbare Gefahr für die betreffenden Personen selber oder für andere Personen besteht" (Ziff. 3 RRB). e) Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Eine BGE 124 I 40 S. 45 Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig ( BGE 118 Ia 427 E. 7a S. 439; BGE 114 Ia 129 E. 5a S. 136, je mit Hinweisen; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar zur Eidgenössischen Bundesverfassung, Bd. I, Einleitung zu den Grundrechten, N. 148). Das Gebot der Verhältnismässigkeit ist zwar ein verfassungsmässiges Prinzip; es kann jedoch jeweils nur zusammen mit einem besonderen Grundrecht (hier: persönliche Freiheit) geltend gemacht werden ( BGE 122 I 279 E. 2e/ee S. 287 f. mit Hinweisen). 4. a) Nach der Auffassung der kantonalen Behörden soll die Beschwerdeführerin von den "Polizeikräften" abgeholt, nötigenfalls gegen ihren Willen in ein Fahrzeug (Ambulanz oder rollstuhltaugliches Transportmittel) gesetzt, zur Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn transportiert, dort ambulant begutachtet und einige Stunden später wieder nach Hause transportiert werden. Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Art und Weise der Zwangsbegutachtung in ihrem Fall als unverhältnismässig. Sie stellt sich auf den Standpunkt, eine ambulante psychiatrische Begutachtung an ihrem Wohnort reiche aus. Wörtlich lässt sie in ihrer Beschwerde folgendes ausführen: "Aufgrund des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin ist es zwingend, dass eine allenfalls erforderliche Begutachtung der Beschwerdeführerin bei ihr zu Hause (was ohne weiteres möglich ist) und nicht 'in den Räumen der KP' durchgeführt wird. Sowohl die Vorladung in die Kantonale Psychiatrische Klinik wie auch die polizeiliche Zuführung dorthin stellen unnötige und unverhältnismässige Belastungen für die ohnehin schon angeschlagene Gesundheit der hochbetagten und gebrechlichen Beschwerdeführerin dar". b) Es liegt auf der Hand, dass die von den kantonalen Behörden angeordnete Vorgehensweise für eine 89jährige gebrechliche und pflegebedürftige Frau einschneidendere Belastungen nach sich zöge als die von ihr selbst vorgeschlagene Begutachtung an ihrem aktuellen Wohnort (Alters- und Pflegeheim Derendingen-Luterbach). Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt grundsätzlich den Einsatz der am wenigsten einschneidenden (tauglichen und angemessenen) Mittel, die zur Realisierung des gesetzlichen Zweckes zur Verfügung stehen. Die ambulante psychiatrische Begutachtung einer hochbetagten, gebrechlichen und pflegebedürftigen Person hat daher, soweit möglich, in ihrer gewohnten Umgebung BGE 124 I 40 S. 46 bzw. am Pflegeort stattzufinden, sofern dies - insbesondere aus ärztlicher Sicht - sachlich vertretbar erscheint. Ausserdem sind zusätzliche psychische und physische Erschwernisse wie etwa ein aufsehenerregendes Abholen durch Polizeibeamte, beschwerliche Transporte und eine Zwangseinweisung in die ungewohnten (und gerade auf ältere Menschen verständlicherweise zusätzlich verunsichernd wirkenden) Räumlichkeiten einer psychiatrischen Klinik möglichst zu vermeiden. Hochbetagte gebrechliche Menschen sind von den Behörden eines Rechtsstaates besonders schonend, rücksichtsvoll und in einer Art und Weise zu behandeln, die ihre Würde nicht antastet (vgl. dazu BERNHARD SCHNYDER, Vormundschaftsrecht für Erwachsene und Menschenwürde, in: Das Menschenbild im Recht, Freiburg/Ue. 1990, S. 429 ff.). c) Die Argumentation der kantonalen Behörden, weshalb eine Begutachtung am Wohnort der Beschwerdeführerin nicht in Frage komme, vermag sachlich nicht zu überzeugen. Die Vormundschaftsbehörde bringt vor, es sei "keineswegs Gewähr dafür geboten, dass dort der Arzt ungestört seine Befragung und seine Untersuchung durchführen kann". Anderseits weist die Vormundschaftsbehörde selbst darauf hin, dass die Beschwerdeführerin unterdessen definitiv in das Alters- und Pflegeheim Derendingen-Luterbach aufgenommen worden sei. Daher entfalle "möglicherweise die Notwendigkeit der polizeilichen Vorführung". Es ist in der Tat kaum einzusehen, weshalb die ambulante Begutachtung nicht auch in den Räumlichkeiten des Alters- und Pflegeheims durchgeführt werden könnte, zumal sich der Gutachter nötigenfalls auch durch einen Polizei- oder Fürsorgebeamten in zivil begleiten lassen könnte. Zwar äussert die Vormundschaftsbehörde die Ansicht, der Gutachter müsse "möglicherweise (...) während der Begutachtung auf Hilfsmittel zurückgreifen, die ihm in der Arztpraxis zur Verfügung stehen". Diese Vermutung wird jedoch nicht näher begründet und es werden auch die Hilfsmittel nicht genannt, auf die der Gutachter möglicherweise angewiesen sein könnte. Ebensowenig wird von den kantonalen Behörden behauptet oder gar belegt, dass der Experte die Ansicht geäussert hätte, eine fachgerechte Begutachtung sei im Alters- und Pflegeheim aus psychiatrieärztlichen Gründen nicht möglich bzw. es sei ausgeschlossen, die benötigten Hilfsmittel zum Alters- und Pflegeheim zu transportieren. Wie im übrigen den Akten zu entnehmen ist, beschränkt sich die vorgesehene Begutachtung im wesentlichen auf ein psychiatrisches Untersuchungsgespräch (vgl. dazu Venzlaff/Foerster [Hrsg.], Psychiatrische Begutachtung, ein BGE 124 I 40 S. 47 praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 2. Aufl., Stuttgart 1994, S. 119 ff., 536 ff., 601 ff.). d) Die kantonalen Behörden vermögen nach dem Gesagten nicht darzulegen, weshalb es für den Zweck der angeordneten Massnahme notwendig wäre, die ambulante Begutachtung in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn durchzuführen bzw. weshalb im vorliegenden Fall angesichts der besonderen Umstände nicht auch eine ambulante Begutachtung in den Räumen des Alters- und Pflegeheims Derendingen-Luterbach möglich und ausreichend erschiene. Eine solche sachliche Notwendigkeit ist ebensowenig aus den vorliegenden Akten ersichtlich. Da sich die Beschwerdeführerin zur Zeit in der Obhut des Alters- und Pflegeheimes befindet und die Heimleitung ausreichend Gewähr für eine ungestörte Begutachtung der Beschwerdeführerin bieten kann, erscheint es auch kaum sachlich geboten, dass der Gutachter polizeilich begleitet wird. e) Da der von den kantonalen Behörden angestrebte gesetzliche Zweck auch mit deutlich weniger einschneidenden angemessenen Mitteln erreicht werden kann, erweist sich der angefochtene Entscheid unter den vorliegenden Umständen als unverhältnismässig. 5. Die Beschwerdeführerin wendet sich grundsätzlich nicht gegen eine ambulante psychiatrische Begutachtung an ihrem Wohn- und Pflegeort. Soweit sie dennoch sinngemäss vorbringen will, für eine solche Begutachtung fehle es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, erwiese sich ihre Rüge als offensichtlich unbegründet. a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Verpflichtung, sich für eine psychiatrische Begutachtung zur Verfügung zu halten, grundsätzlich keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die von Art. 374 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vorgesehene psychiatrische Begutachtung muss nötigenfalls auch gegen den Willen der Betroffenen durchgeführt werden können. Andernfalls würde der Sinn und Zweck des Gesetzes vollständig unterlaufen ( BGE 110 Ia 117 E. 5 S. 121 f.; vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 4 N. 11; SCHNYDER/MURER, a.a.O., Art. 374 ZGB , N. 91, 121). Aus den Akten ergeben sich im übrigen auch genügend konkrete Gründe für die Einleitung eines Entmündigungsverfahrens wegen altersbedingter Geistesschwäche. b) Bei dieser Sachlage braucht nicht entschieden zu werden, ob über das bereits Dargelegte hinaus eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine zwangsweise polizeiliche Vorführung zu einer ambulanten Begutachtung in einer psychiatrischen Klinik bestünde. BGE 124 I 40 S. 48 c) Im übrigen ist zu bemerken, dass eine allfällige Weigerung der Beschwerdeführerin, sich einer ambulanten Begutachtung an ihrem Wohnort zu unterziehen, aufgrund der heutigen Aktenlage rechtsmissbräuchlich und trölerisch erschiene und kaum rechtlichen Schutz fände. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde - im Sinne der obigen Erwägungen - gutzuheissen und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung der persönlichen Freiheit bzw. des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit aufzuheben ist.

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060a0374-1588-4ae9-b076-a11777b9fc91

Urteilskopf 93 IV 120 30. Arrêt de la Cour de cassation penale du 10 novembre 1967 dans la cause Despland contre Ministère public du canton de Vaud.

Regeste 1. Art. 10 Abs. 2 und 36 Abs. 5 Satz 3 VRV. Die Regel, wonach der Fahrzeugführer nach dem Überholen wieder einzubiegen hat, findet auch auf den Verkehr auf Autobahnen Anwendung, selbst wenn sein Fahrzeug schnell fährt (Erw. 1 und 2). 2. Art. 20 StGB . Voraussetzungen, unter denen diese Bestimmung anwendbar ist (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 120 BGE 93 IV 120 S. 120 A.- Le 20 décembre 1966, en fin de matinée, Despland pilotait sa voiture Jaguar sur l'autoroute Genève-Lausanne. Depuis l'échangeur du Vangeron jusqu'au pont du Boiron, trajet de 14 km, il circula sur la voie gauche de la chaussée à une vitesse de plus de 100 km/h, sans reprendre la voie de droite pourtant libre sur 2 à 3 km. Estimant que Despland avait contrevenu aux art. 34 al. 1 LCR et 8 al. 1 OCR, le Préfet du district de Nyon lui a infligé, le 25 janvier 1967, une amende de 50 fr. Statuant, le 12 avril 1967, sur une opposition formée par Despland, le Tribunal de simple police du district de Nyon l'a libéré de toute peine. Il a interprété a contrario la dernière phrase de l'art. 36 al. 5 OCR aux termes de laquelle "les véhicules qui roulent lentement emprunteront la voie de droite". Il a admis que l'inculpé n'avait pas commis de faute en restant sur la voie de gauche, puisqu'il circulait rapidement. Le Ministère public a déféré ce jugement à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, qui a condamné Despland, le 29 mai 1967, à une amende de 50 fr. B.- Contre cet arrêt, Despland se pourvoit en nullité. Il conclut à libération. BGE 93 IV 120 S. 121 C.- Le Ministère public du canton de Vaud conclut au rejet du pourvoi. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 34 al. 1 LCR, les véhicules doivent tenir leur droite et circuler, si la route est large, sur la moitié droite de celle-ci. L'art. 8 al. 1 OCR précise que, sur les routes à plusieurs voies, les conducteurs sont tenus de suivre la voie de droite, sauf s'ils veulent dépasser, se mettre en ordre de présélection ou circuler en files parallèles. Enfin, l'art. 10 al. 2 OCR enjoint au conducteur de revenir sur sa droite après un dépassement dès qu'il peut le faire sans danger pour celui qu'il vient de dépasser. Cette réglementation s'applique aussi à la circulation sur les autoroutes et semi-autoroutes, dans la mesure où, en ce qui les concerne, le Conseil fédéral n'a pas arrêté des règles spéciales en vertu de l'art. 43 al. 3 LCR. 2. Le Conseil fédéral a édicté des règles particulières de circulation pour les autoroutes et semi-autoroutes à l'art. 36 OCR. La troisième phrase du cinquième alinéa de cette disposition prévoit que "les véhicules qui roulent lentement emprunteront la voie de droite". Le recourant en déduit que les véhicules qui circulent rapidement peuvent utiliser la voie de gauche. On ne saurait le suivre dans ce raisonnement. a) Le projet d'ordonnance sur les règles de la circulation routière, déposé par la Division de police du Département fédéral de justice et police au mois de septembre 1961, ne contenait pas une disposition semblable à l'art. 36 al. 5, 3e phrase, OCR. Il fut question de l'y insérer au cours des séances tenues les 20 et 21 février 1962 par la sous-commission chargée d'étudier les problèmes de circulation. L'art. 36 al. 3 in fine du projet prohibait notamment le dépassement à droite. Richter, un membre de la sous-commission, suggéra de préciser que cette interdiction vise uniquement le fait de contourner des véhicules par la droite, et non le dépassement qui s'effectue sans changement de voie en cas de circulation en files parallèles, et que les véhicules roulant lentement n'ont pas le droit d'utiliser la voie de gauche. Après avoir relevé qu'il s'agissait Ià de règles générales de circulation - à quoi Richter objecta qu'il en était de même de l'interdiction du dépassement à droite - Pfister, le représentant de la Division de police, fit remarquer BGE 93 IV 120 S. 122 que la tentation d'entreprendre cette manoeuvre sur les autoroutes était grande et qu'il convenait, pour des raisons psychologiques, de l'interdire expressément. Il formula alors la proposition suivante: "Les règles générales de circulation doivent aussi être observées sur les autoroutes, notamment le dépassement à droite est interdit et les véhicules qui roulent lentement emprunteront la voie de droite". Richter déclara qu'il pouvait se rallier à un texte de ce genre. Il résulte donc des travaux préparatoires qu'en enjoignant aux véhicules qui roulent lentement d'utiliser la voie de droite, le législateur n'a pas voulu déroger au principe de la circulation à droite pour ceux qui circulent rapidement. Son intention au contraire était d'attirer l'attention des usagers de l'autoroute sur l'importance du respect de certaines règles générales de circulation. b) L'art. 36 al. 5 OCR a été rédigé, il est vrai, d'une façon différente de la proposition Pfister. Mais il en a repris les trois éléments, à savoir l'applicabilité aux autoroutes des règles générales de circulation, la défense du dépassement à droite et l'obligation pour les véhicules qui roulent lentement de circuler sur la voie de droite. D'autre part, alors que les al. 1 à 4 de l'art. 36 OCR contiennent des règles propres aux autoroutes et semi-autoroutes, la première phrase de l'al. 5 dispose: "Pour le surplus, ce sont les règles générales de circulation qui s'appliquent". Quant à la deuxième phrase, qui interdit de contourner des véhicules par la droite pour les dépasser, elle n'est qu'un rappel de la règle générale de l'art. 35 al. 1 LCR. Cela étant, on comprendrait mal que la troisième phrase constituât une exception à une règle générale de circulation, soit au principe de la circulation à droite énoncé à l'art. 34 al. 1 LCR. c) On peut aussi relever, encore que cela ne soit pas déterminant, que la règle no 107 du manuel sur les règles de la circulation, édité par le Département fédéral de justice et police, précise, sous la rubrique "Comment rouler sur les autoroutes et semi-autoroutes", qu'il ne faut pas, après avoir dépassé, demeurer inutilement sur la voie de dépassement. d) Il convient également de remarquer que la sécurité et la fluidité du trafic sur les autoroutes seraient moins bien assurées si les véhicules roulant rapidement avaient le droit d'occuper la voie de gauche jusqu'à l'approche d'un véhicule plus rapide. BGE 93 IV 120 S. 123 Demeurant sur cette voie, le conducteur devrait alors observer à chaque instant si un autre véhicule le suit et désire le dépasser. Il n'a pas à s'en soucier, du moins en principe, quand il se trouve sur la voie de droite (cf. art. 34 al. 3 LCR). D'autre part, comme la vitesse des véhicules sur l'autoroute est généralement élevée, la plupart d'entre eux seraient amenés à utiliser la voie de gauche. Aussi celui qui veut dépasser serait-il enclin à effectuer cette manoeuvre par la droite. Le recourant estime qu'il est préférable, lorsque la chaussée est mouillée, que le véhicule poursuive sa course sur la voie de gauche après un dépassement, à cause des tourbillons d'eau qu'il soulève. Il soutient aussi que, de nuit, les feux de croisement du véhicule circulant rapidement gêneraient moins celui qu'il s'apprête à dépasser, s'il pouvait demeurer sur la voie de gauche. Mais la réduction des inconvénients signalés, qui existent aussi sur les autres routes, ne compenserait de loin pas les risques accrus qui résulteraient de la réglementation envisagée. De plus, la séparation des chaussées des autoroutes étant souvent étroite, ces inconvénients deviendraient plus fréquents pour les véhicules qui se croisent à vive allure en circulant sur la voie de gauche. e) Enfin, les législations allemande, belge, française et italienne ne prévoient pas, pour les routes comportant plus de deux voies, d'exception à la règle qui oblige le conducteur à reprendre sa place sur la voie de droite après un dépassement (pour l'Allemagne: MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 21e éd., p. 815, rem. 6; FLOEGEL/HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, 14e éd., p. 299, rem. 13; cf. également Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, 16 p. 151; pour la Belgique: VAN ROYE, Le Code de la circulation, nos 548, 560, 579 et 587; pour la France: BÉDOUR, Précis des accidents d'automobile, p. 26, 86 et 87; pour l'Italie: CIGOLINI, La responsabilità dalla circolazione stradale, p. 466, 467, 487 in fine, 490 et 495). Par rapport à ces pays, et à d'autres sans doute, la Suisse ferait cavalier seul, si elle avait adopté une règle identique à celle que le recourant entend déduire de l'art. 36 al. 5, 3e phrase, OCR. Du point de vue du trafic routier international toujours plus intense, un tel état de choses serait fort regrettable. 3. En l'espèce, le recourant a circulé sur l'autoroute en empruntant la voie de gauche et sans reprendre celle de droite qui était libre sur 2 à 3 km. Sur cette distance, en tout cas, BGE 93 IV 120 S. 124 il n'y avait pas de circulation en files parallèles. L'autorité cantonale l'a dès lors condamné avec raison pour contravention aux art. 34 al. 1 LCR et 8 al. 1 OCR. 4. A titre subsidiaire, le recourant invoque l'erreur de droit. Selon la jurisprudence, pour que l'art. 20 CP soit applicable, il ne suffit pas que l'auteur ait eu des raisons de tenir son acte pour non punissable; il faut, bien plus, qu'il ait agi avec le sentiment de ne commettre aucun acte illicite et que des raisons suffisantes excusent ce sentiment (RO 81 IV 196 consid. 3, 91 IV 29 consid. 2 et 164 consid. 7). Rien, dans l'arrêt attaqué, ne permet d'admettre que le recourant se soit mépris sur la portée de l'art. 36 al. 5, 3e phrase, OCR, avant de circuler, le 20 décembre 1966, de la manière que l'on sait. Pour ce motif déjà, il ne saurait se prévaloir du sens qu'il attribue à cette disposition, afin d'obtenir, en vertu de l'art. 20 CP, une atténuation ou une exemption de la peine prononcée. Il n'invoque, du reste, aucun fait qui aurait provoqué l'erreur de droit prétendue. Il ne précise nullement, et l'on ne voit pas non plus, en quoi elle aurait pu consister. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Rejette le pourvoi.

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060a1037-84a9-4d71-8d89-b3efb18d5ef2

Urteilskopf 97 I 608 84. Auszug aus dem Urteil vom 2. November 1971 i.S. Keller gegen Generaldirektion PTT.

Regeste Fristenberechnung im Verwaltungsverfahren (Art. 20 ff. VwG); Stillstand der Fristen ( Art. 34 OG )?

Erwägungen ab Seite 608 BGE 97 I 608 S. 608 Aus den Erwägungen: Art. 34 lit. c OG über den Stillstand der Fristen in der Zeit vom 18. Dezember bis und mit 1. Januar findet auf das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren keine Anwendung (vgl. Botschaft zum VwG, BBl 1965 II 1367, GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 228).

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061c9ab6-4714-46ea-b9c0-422308fe1587

Urteilskopf 138 II 300 23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. und Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_614/2011 vom 4. Mai 2012

Regeste Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 8 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 DBG ; Art. 24 Abs. 1 ZGB ; steuerrechtlicher Wohnsitz eines "Weltenbummlers". Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Wohnsitzverlegung einer natürlichen Person ins Ausland: Der einmal begründete Wohnsitz bleibt grundsätzlich bis zum Erwerb eines neuen bestehen (E. 3.1-3.4). Darstellung der Kritik an der bisherigen Praxis (E. 3.5 und 2.4.2). Für die analoge Anwendung von Art. 24 Abs. 1 ZGB und damit die Bejahung des Fortbestandes des Steuerdomizils eines "Weltenbummlers" sprechen der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, die Rechtssicherheit sowie das Verhindern von Rechtsmissbräuchen (E. 3.6.1 und 3.6.2). Solange der "Weltenbummler" nicht nachweisbar massgebliche Beziehungen - im Sinne der Ansässigkeit - zu einem konkreten anderen Ort im Ausland begründet, wird vom Weiterbestehen des schweizerischen Steuerdomizils ausgegangen (E. 3.6.3).

Sachverhalt ab Seite 301 BGE 138 II 300 S. 301 A. Die Eheleute X. und Y. wohnten gemeinsam in Münchenstein/BL. Der Ehemann (Y.) meldete sich im Januar 2005 bei der Gemeinde auf den 15. März 2005 ab und gab als neue Adresse "Weltenbummler" an, während die Ehefrau (X.) in Münchenstein blieb. Im Herbst 2006 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft X. für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2005. Dabei rechnete sie ihr die Einkommens- und Vermögensanteile ihres Ehemannes auf. Das bestätigte sie mit Einspracheentscheiden vom 13. März 2007. Das Steuergericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die dagegen von X. erhobenen Rekurse mit Entscheiden vom 6. Juli 2007 teilweise gut. Sie wies die kantonale Steuerverwaltung an, die Ehefrau neu zu veranlagen, indem die Einkommensfaktoren des Ehemannes und bei der Staatssteuer zusätzlich dessen Vermögensfaktoren "lediglich zur Satzbestimmung zu berücksichtigen" seien. Die darauf von der kantonalen Steuerverwaltung beim Kantonsgericht Basel-Landschaft eingereichte Beschwerde wurde am 9. April 2008 abgewiesen. B. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 9. April 2008 erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) am 4. Juni 2008 Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses trat darauf mit Entscheid vom 3. Februar 2009 (Verfahren 2C_420/2008) nicht ein mit der Begründung, das Urteil des Kantonsgerichts stelle einen Zwischenentscheid dar, wobei die Voraussetzungen gemäss Art. 92 f. BGG zur Anfechtung eines solchen Entscheids nicht erfüllt seien. C. In Umsetzung des Urteils des Kantonsgerichts vom 9. April 2008 veranlagte die kantonale Steuerverwaltung X. am 24. Juni 2008 BGE 138 II 300 S. 302 neu und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2009. Die von der ESTV betreffend die direkte Bundessteuer erhobenen Rechtsmittel wurden vom Steuergericht am 9. Juli 2010 und vom Kantonsgericht Basel-Landschaft am 20. April 2011 abgewiesen. D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 4. August 2011 beantragt die ESTV dem Bundesgericht, den Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 14. Dezember 2009 betreffend die direkte Bundessteuer 2005 "in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben" und das Einkommen von Y. und X. "für die direkte Bundessteuer 2005 gemeinsam in der Schweiz in Münchenstein zu besteuern". (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und bestätigt den Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 13. März 2007 betreffend die direkte Bundessteuer. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Bei der direkten Bundessteuer gilt für verheiratete Personen grundsätzlich die Ehegattenbesteuerung. Gemäss Art. 9 Abs. 1 DBG (SR 642.11) wird das Einkommen der Eheleute, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, ohne Rücksicht auf den Güterstand zusammengerechnet, wobei die Steuer auf der Summe aller Einkünfte zu entrichten ist (sog. Faktorenaddition). Daraus wird umgekehrt gefolgert, dass bei rechtlicher oder tatsächlicher Trennung das Einkommen der Ehegatten je selbständig besteuert wird (vgl. BGE 133 II 305 E. 4.1 S. 308; Urteile 2A.432/2004 vom 16. Dezember 2004 E. 3.2, in: StR 60/2005 S. 435; 2A.353/2006 vom 18. Januar 2007 E. 4.1 und 4.2, in: StR 62/2007 S. 352; Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 30 und 159; Kreisschreiben Nr. 14 der ESTV vom 29. Juli 1994 zur Familienbesteuerung nach dem DBG, lit. A. 2a, ASA 63 S. 284 ff., insb. 285; Art. 5 Abs. 2 der Verordnung vom 16. September 1992 über die zeitliche Bemessung der direkten Bundessteuer bei natürlichen Personen [SR 642.117.1]). 2.2 Vorliegend hat sich der Ehemann der Beschwerdegegnerin in Münchenstein im Laufe des Jahres 2005 abgemeldet, Letztere hingegen nicht. Selbst wenn die Eheleute dadurch verschiedene Wohnsitze begründet hätten, bedeutet das allein noch nicht, dass die Ehe rechtlich oder tatsächlich getrennt ist und deshalb eine separate Besteuerung stattzufinden hat (vgl. BGE 121 I 14 E. 5c S. 19; Urteil BGE 138 II 300 S. 303 2P.2/2003 vom 7. Januar 2004 E. 2.4.1, in: ASA 73 S. 420). Für eine derartige Besteuerung müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein; namentlich darf keine eheliche Gemeinschaft mehr bestehen (vgl. Urteile 2A.433/2000 vom 12. Juli 2001 E. 2b, in: ASA 71 S. 558; 2A.432/2004 vom 16. Dezember 2004 E. 3.2, in: StR 60/2005 S. 435; 2C_523/2007 vom 5. Februar 2008 E. 2.3, in: StR 63/2008 S. 364; erwähntes Kreisschreiben Nr. 14, lit. A. 2b und c sowie B. 1b, ASA 63 S. 286-288). Den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz zufolge halten die Eheleute an der ehelichen Gemeinschaft weiterhin fest. Sie bestreiten sogar den Lebensunterhalt aus den gemeinsamen Mitteln. Demnach ist nicht von einer getrennten Ehe auszugehen, so dass grundsätzlich - wie von der ESTV verlangt - eine Faktorenaddition bezüglich der Beschwerdegegnerin und ihrem Ehemann stattzufinden hat (vgl. Art. 15 der erwähnten Verordnung vom 16. September 1992 [SR 642.117.1]). Die Beschwerdegegnerin macht allerdings geltend, ihr Ehemann habe - im Gegensatz zu ihr - seit dem 16. März 2005 keinen steuerlichen Wohnsitz mehr in der Schweiz. 2.3 Hat ein Ehegatte einen ausländischen Wohnsitz, ist trotz rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe lediglich der in der Schweiz wohnhafte Ehepartner im Inland unbeschränkt steuerpflichtig, wobei auch nur das Einkommen des Letzteren besteuert wird. Das Einkommen des im Ausland wohnhaften Ehegatten ist insoweit nur zur Satzbestimmung des Einkommens heranzuziehen (vgl. erwähntes Urteil 2C_523/2007 E. 2.2, in: StR 63/2008 S. 364; erwähntes Kreisschreiben Nr. 14, lit. B. 1a und b, ASA 63 S. 287 f.; CHRISTINE JAQUES, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [Hrsg.], 2008, N. 15 zu Art. 9 DBG ; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 22 f. zu Art. 9 DBG ; noch zur Wehrsteuer: BGE 73 I 408 E. 2 S. 409 ff.; 75 I 385 E. 3 S. 388 f.). 2.4 Vorliegend gehen allerdings sämtliche Verfahrensbeteiligten in nicht zu beanstandender Weise davon aus, der Ehemann der Beschwerdegegnerin habe keinen Wohnsitz im Ausland begründet und sei auch nicht in einem anderen Land unbeschränkt steuerpflichtig geworden. Uneins sind sie sich indes über die Konsequenzen. 2.4.1 Unter Berufung auf die bisherige bundesgerichtliche Praxis (s. Hinweise in E. 3.3 hiernach) sind die ESTV und die kantonale Steuerverwaltung der Ansicht, es sei auf Art. 24 Abs. 1 ZGB abzustellen. Gemäss dieser Bestimmung bleibe der einmal begründete BGE 138 II 300 S. 304 Wohnsitz einer Person bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen. Demnach wäre der Ehemann der Beschwerdegegnerin so zu behandeln, als hätte er weiterhin seinen Wohnsitz in der Schweiz in Münchenstein. Damit wäre auch die erwähnte Faktorenaddition nach Art. 9 Abs. 1 DBG vorzunehmen. 2.4.2 Das Kantonsgericht, das kantonale Steuergericht sowie die Beschwerdegegnerin vertreten hingegen die Auffassung, die Anknüpfung an einen fiktiven Wohnsitz sei im Steuerrecht nicht vorgesehen. Die Aufrechterhaltung der Steuerpflicht trotz Aufgabe des Wohnsitzes erfordere aufgrund des im Steuerrecht streng gehandhabten Legalitätsprinzips eine Konkretisierung auf steuergesetzlicher Stufe. Ohne ausdrücklichen Gesetzesverweis auf Art. 24 ZGB sei eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung ausgeschlossen oder zumindest fraglich. Der steuerrechtliche Wohnsitz nach Art. 3 Abs. 2 DBG sei ein vom Zivilrecht losgelöster eigenständiger Begriff. Grundsätzlich sei allein der faktische Wohnsitz massgebend bzw. darauf abzustellen, ob eine Verlagerung des Mittelpunkts der persönlichen Lebensinteressen von der Schweiz ins Ausland stattgefunden habe (ähnlich auch BAUER-BALMELLI/OMLIN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 23 zu Art. 8 DBG ; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, § 13 N. 24; ROBERT WALDBURGER, Aus der Rechtsprechung im Jahr 2010, IFF Forum für Steuerrecht 2011 S. 297 ff.; PETER AGNER UND ANDERE, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 2a zu Art. 3 DBG ; FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 3 DBG ; FELIX RICHNER UND ANDERE, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 2006, N. 16 zu § 3 StG /ZH; FELIX RICHNER, Die steuergesetzliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2010 für natürliche Personen, ASA 80 S. 38 f.; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 11 N. 18; JEAN-BLAISE PASCHOUD, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, N. 17 zu Art. 8 DBG ; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 5 zu Art. 24 ZGB ). Laut Vorinstanz werde lediglich für Spezialfälle auf das Zivilrecht verwiesen, indem der besondere gesetzliche Wohnsitz der nicht selbständigen Personen nach Art. 25 ZGB auch als steuerrechtlicher Wohnsitz zu definieren sei. Hingegen sei im Steuerbereich bei BGE 138 II 300 S. 305 Anwendung der Wohnsitzvermutung im Sinne von Art. 24 ZGB jeweils zu prüfen, ob sie dem Einzelfall gerecht werde. Das treffe vorliegend nicht zu. Bei Art. 24 ZGB werde davon ausgegangen, die betroffene Person habe die Absicht, einen neuen Wohnsitz zu begründen. Der Ehemann der Beschwerdegegnerin beabsichtige das jedoch in nächster Zeit nicht. Zudem weise er keine Zugehörigkeit zu einem bestimmten Ort im Gebiet des schweizerischen Steuerhoheitsträgers auf. Er halte sich im Ausland auf seinem Segelschiff auf. Aus den Akten ergäben sich keine Hinweise, dass er in nächster Zeit in die Schweiz zurückkehren werde. Da ihn seine Ehefrau regelmässig auf dem Boot besuche, sei vielmehr davon auszugehen, dass er beabsichtige, sich weiterhin im Ausland aufzuhalten, und er die Schweiz nicht nur vorübergehend verlassen habe. Es sei unzulässig zu schliessen, es handle sich bloss um eine vorübergehende Unterbrechung des Aufenthaltes in der Schweiz, weil kein neuer Wohnsitz im Ausland begründet worden sei. Deshalb seien die Einkünfte des Ehemannes lediglich zur Satzbestimmung des Einkommens der im Inland wohnhaften Ehefrau heranzuziehen. 3. 3.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 DBG sind natürliche Personen aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig, wenn sie ihren steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz haben. Einen solchen Wohnsitz hat eine Person, wenn sie sich hier mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält oder wenn ihr das Bundesrecht hier einen besonderen gesetzlichen Wohnsitz zuweist ( Art. 3 Abs. 2 DBG ). Einen steuerrechtlichen Aufenthalt in der Schweiz hat eine Person, wenn sie ungeachtet vorübergehender Unterbrechung während mindestens 30 Tagen in der Schweiz verweilt und eine Erwerbstätigkeit ausübt oder ohne Erwerbstätigkeit während mindestens 90 Tagen hier verweilt ( Art. 3 Abs. 3 DBG ). Gemäss Art. 8 Abs. 2 DBG endet die Steuerpflicht in der Schweiz unter anderem mit dem Wegzug des Steuerpflichtigen aus der Schweiz. 3.2 Das Bundesgericht hat bereits verschiedentlich festgehalten, dass als Wohnsitz einer Person der Ort gilt, an dem sich faktisch der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen befindet. Dieser bestimmt sich nach der Gesamtheit der objektiven, äusseren Umstände, aus denen sich diese Interessen erkennen lassen, nicht nach den bloss erklärten Wünschen der steuerpflichtigen Person. Der steuerrechtliche Wohnsitz ist insofern nicht frei wählbar; eine bloss affektive Bevorzugung des einen oder anderen Ortes fällt nicht ins Gewicht ( BGE 132 I 29 BGE 138 II 300 S. 306 E. 4 S. 35 ff.; BGE 125 I 54 E. 2 S. 56; BGE 123 I 289 E. 2a und b S. 293 f.; Urteile 2C_627/2011 vom 7. März 2012 E. 4.1; 2C_355/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 4.1, in: StE 2011 B 11.1 Nr. 22). 3.3 Das Bundesgericht hat weiter in konstanter Praxis ausgeführt, dass für eine Wohnsitzverlegung ins Ausland nicht genügt, die Verbindungen zum bisherigen Wohnsitz zu lösen; entscheidend ist vielmehr, dass nach den gesamten Umständen ein neuer Wohnsitz begründet worden ist. Obschon das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer - anders als noch Art. 4 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; BS 6 350; in Kraft bis 31. Dezember 1994) - zur Umschreibung des steuerlichen Wohnsitzes nicht mehr ausdrücklich auf das Zivilgesetzbuch ( Art. 23-26 ZGB ) verweist, hat sich der rechtliche Gehalt dieses Begriffs nicht verändert und lehnt sich weitgehend an den Wohnsitzbegriff des ZGB an (vgl. dazu Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 86 und 155): Nach wie vor gilt grundsätzlich, dass niemand an mehreren Orten zugleich Wohnsitz haben kann. Gleichermassen bleibt - wie nach altem Recht - der einmal begründete Wohnsitz grundsätzlich bis zum Erwerb eines neuen bestehen (sog. "rémanence du domicile"). Nicht entscheidend ist deshalb, wann sich der Steuerpflichtige am bisherigen Wohnort abgemeldet oder diesen verlassen hat. Begibt er sich ins Ausland, so hat er die direkte Bundessteuer zu entrichten, bis er nachweisbar im Ausland einen neuen Wohnsitz begründet. Eine andere Sichtweise würde eine zu grosse Missbrauchsgefahr nach sich ziehen (Urteile 2A.475/2003 vom 26. Juli 2004 E. 2.1 und 2.2, in: RDAF 2005 II 103; 2A.337/2000 vom 6. Februar 2001 E. 2b und c; 2A.388/1998 vom 3. Mai 2000 E. 5a, in: StR 55/2000 S. 509; seither in konstanter Praxis bestätigt mit Urteilen 2C_627/2011 vom 7. März 2012 E. 4.1; 2C_472/2010 vom 18. Januar 2011 E. 2.2, in: StE 2011 A 32 Nr. 17; 2C_355/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 4.1, in: StE 2011 B 11.1 Nr. 22; 2C_484/2009 vom 30. September 2010 E. 3.4, in: RtiD 2011 I pag. 538; ebenso bzw. ähnlich: ARNOLD/MEIER/SPINNLER, Steuerpflicht bei Auslandbezug, ASA 70 S. 8; ARNOLD/BERGER, Steuerpflicht bei Auslandbezug, in: Ausländerrecht, Peter Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 20.18 ff.;DANIEL DE VRIES REILINGH, Le droit fiscal intercantonal et le droit fiscal international de la Suisse, 2011, S. 252; ders. , Le domicile des personnes physiques en droit fiscal intercantonal et international, ASA 70 S. 282-284; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über BGE 138 II 300 S. 307 die direkte Bundessteuer, 1995, N. 2 zu Art. 3 DBG ; PETER LOCHER, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2005, S. 229; Art. 24 Abs. 1 ZGB im Sinne einer Vermutung, die durch Gegenbeweis zerstört werden kann: PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 9, 13 und 61 zu Art. 3 DBG ). 3.4 Die Steuerbehörden haben die den Steuerwohnsitz konstituierenden Sachverhaltselemente zwar von Amtes wegen abzuklären ( Art. 123 Abs. 1 DBG ). Der Steuerwohnsitz ist als steuerbegründende Tatsache grundsätzlich von den Steuerbehörden nachzuweisen. Der Steuerpflichtige ist jedoch zur Mitwirkung und namentlich zu umfassender Auskunftserteilung über die für die Besteuerung massgebenden Umstände verpflichtet (vgl. Art. 124 ff. DBG ). Dass eine Wohnsitzverlegung stattgefunden hat, ist somit vom Steuerpflichtigen darzulegen. Dazu gehört nicht nur die endgültige Lösung der Verbindungen zum bisherigen Wohnsitz, sondern auch die Darstellung der Umstände, welche zur Begründung des neuen Wohnsitzes geführt haben (Urteile 2C_355/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 4.1, in: StE 2011 B 11.1 Nr. 22; 2A.350/1990 vom 15. März 1991 E. 3a, in: ASA 60 S. 499; 2P.145/1998 vom 29. September 1999 E. 3c, in: Pra 2000 Nr. 7 S. 29; vgl. auch erwähntes Urteil 2A.475/2003 E. 2.3). 3.5 Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung ist in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen (vgl. Literaturhinweise in E. 2.4.2 hievor). Unter anderem wird eingewandt, die insoweit zitierte Botschaft zur Steuerharmonisierung falle nicht so klar aus, als dass die unter dem erwähnten Bundesratsbeschluss (BdBSt) bestehende Rechtslage betreffend Art. 24 ZGB im aktuellen Recht (DBG) weiterzugelten habe. Darüber hinaus wird - so auch die Vorinstanz - auf einen Entscheid des Bundesgerichts Bezug genommen, in welchem zum damaligen Thurgauer Steuergesetz festgehalten wurde, dieses verweise weder ausdrücklich noch dem Sinn nach auf Art. 24 Abs. 1 ZGB ; daher sei es willkürlich auf diese Bestimmung abzustellen (Urteil P.1535/1980 vom 24. Juni 1983, publ. in: ASA 54 S. 225). Das gleiche Ergebnis müsse auch für Art. 3 Abs. 2 DBG gelten. 3.6 Was die Vorinstanz bzw. die in E. 2.4.2 zitierten Lehrmeinungen vorbringen, ist nicht geeignet, von der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen: 3.6.1 Zum einen ist für die Anwendung von Art. 24 Abs. 1 ZGB entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht erforderlich, dass die betroffene Person die Absicht hat, einen neuen Wohnsitz zu BGE 138 II 300 S. 308 begründen. Vielmehr ist Art. 24 ZGB die positivrechtliche Verankerung des Grundsatzes der Notwendigkeit eines Wohnsitzes einer natürlichen Person. Jede Person soll prinzipiell einem Wohnsitz zugeordnet werden. Niemand soll sich einer Rechtswirkung durch die Einrede entziehen, er habe nirgends Wohnsitz (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1976, N. 1 f. und 15 zu Art. 24 ZGB ; vgl. auch schon AUGUST EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1930, N. 1 zu Art. 24 ZGB ). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zitierten Basler Kommentar zum ZGB (3. Aufl. 2006). Dort (in N. 5 zu Art. 24 ZGB , ebenso in der 4. Aufl. 2010) wird unter alleinigem Hinweis auf einen Entscheid eines kantonalen Gerichts ausgeführt, der fiktive Wohnsitz nach Art. 24 ZGB finde im Steuerrecht keine Anwendung; dies wird indes nicht damit begründet, die Anwendung von Art. 24 Abs. 1 ZGB setze voraus, dass der Betreffende einen neuen Wohnsitz begründen wolle. Zum anderen mag zutreffen, dass das Einkommenssteuerrecht zunächst grundsätzlich auf den tatsächlichen Wohnsitz abstellt (vgl. E. 3.2 hiervor). Dementsprechend weist die erste Variante von Art. 3 Abs. 2 DBG darauf hin, dass ein steuerrechtlicher Wohnsitz in der Schweiz besteht, wenn sich der Betreffende hier mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Nach der zweiten Variante dieser Bestimmung kann aber auch das Bundesrecht einer Person einen Wohnsitz zuweisen und damit vom faktischen Wohnort abweichen (z.B. nach Art. 25 ZGB für Kinder unter elterlicher Sorge oder bevormundete Personen; vgl. LOCHER, Kommentar zum DBG, N. 21 ff. zu Art. 3 DBG ). Daraus erhellt zunächst, dass im Einkommenssteuerrecht nicht allein der faktische Wohnsitz massgebend ist. Mit Blick auf den ausdrücklichen Verweis auf das Bundesrecht ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.5.1) im Übrigen das im Steuerrecht geltende Legalitätsprinzip (vgl. Art. 127 Abs. 1 BV ; BGE 131 II 562 E. 3.1 S. 565) gewahrt. 3.6.2 Für die analoge Anwendung des Art. 24 Abs. 1 ZGB im internationalen Verhältnis spricht der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Zwar mag im Steuerrecht - beim Vorliegen besonderer Gründe - in Ausnahmefällen vom zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff abgewichen werden. Solche Gründe sind für die vorliegende Sach- und Rechtslage jedoch nicht ersichtlich; der blosse Umstand, dass das DBG im Gegensatz zum BdBSt nicht mehr ausdrücklich auf Art. 23-26 ZGB verweist, genügt auf jeden Fall nicht, zumal sich BGE 138 II 300 S. 309 auch aus den Materialien nicht ergibt, dass der Gesetzgeber mit der Streichung des Verweises eine materielle Änderung anstreben wollte. Solange kein neuer Wohnsitz wirksam begründet wird, können zudem berechtigte Zweifel fortbestehen, ob der alte Wohnsitz wirklich definitiv aufgegeben worden ist. Für die hier vertretene Lösung spricht mithin die Rechtssicherheit. Durch das Abstellen auf die zivilrechtliche Regelung des Art. 24 Abs. 1 ZGB ist namentlich eine einfache und voraussehbare Regelung gegeben. Wie im bereits zitierten Bundesgerichtsurteil 2A.475/2003 erwähnt (dort E. 2.2), erlaubt diese Regelung ausserdem, wirksam Rechtsmissbräuchen entgegenzuwirken. Soweit sich die Vorinstanz auf das Urteil P.1535/1980 vom 24. Juni 1983 bezieht, übersieht sie, dass Art. 3 Abs. 2 DBG - im Gegensatz zum damaligen Thurgauer Steuergesetz - explizit von einem vom "Bundesrecht" zugewiesenen "gesetzlichen Wohnsitz" spricht. Zudem hat hier der Ehemann der Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht einen Bezug zu seiner Heimat behalten. Insbesondere konnte er jederzeit in die eheliche Wohnung, in welcher seine Ehefrau lebt, zurückkehren. Namentlich darin unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von der Konstellation im Fall P.1535/1980, in welchem der Betroffene ledig war und sich zudem als Arbeitnehmer in einem bestimmten Land aufhielt und dort tätig war, weshalb vermutet wurde, er weise die engsten Verbindungen zu seinem ausländischen Arbeitsort auf (vgl. auch BGE 125 I 54 E. 2b/bb S. 57). 3.6.3 Im vorliegenden Fall handelt es sich beim Steuerpflichtigen um einen 62-jährigen "Weltenbummler". Zwar bestreitet er heute, irgendwelche Rückkehrabsichten zu haben. Falls sich aber beispielsweise sein Gesundheitszustand verschlechtern oder er in ernsthafte finanzielle Engpässe geraten sollte, wird er wohl kaum "auf Reisen" oder "auf hoher See" verbleiben können oder wollen. Solange er nicht im Ausland einen permanenten, festen Standort hat, fehlt es mithin an einem Bezugspunkt, an dem sich seine Lebensbeziehungen neu konzentrieren könnten. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn vom Weiterbestehen des schweizerischen Steuerdomizils ausgegangen wird, solange er nicht nachweisbar massgebliche Beziehungen - im Sinne der Ansässigkeit - zu einem konkreten anderen Ort im Ausland begründet. Solche werden etwa anerkannt, wenn der Steuerpflichtige im Ausland besteuert wird bzw. den Nachweis erbringt, dass er von der Steuerpflicht befreit ist (vgl. erwähntes Urteil 2C_484/2009 vom 30. September 2010 E. 3.4). BGE 138 II 300 S. 310 3.6.4 Die analoge Anwendung von Art. 24 Abs. 1 ZGB und damit die Bejahung des Fortbestandes des Steuerdomizils in der Schweiz erscheint auch sachgerecht, da hier berechtigte Zweifel bestehen, ob der Ehemann der Beschwerdegegnerin in der Steuerperiode 2005 seinen Wohnsitz in Münchenstein tatsächlich aufgegeben hat: Zwar will dieser nach eigenen Angaben im Jahre 2005 nach seiner Abmeldung nicht mehr nach Münchenstein zurückgekehrt sein. Seine Ehe besteht jedoch weiterhin nicht nur rechtlich, sondern wird auch tatsächlich gelebt. Wie erwähnt, bestreiten die Eheleute ihren Lebensunterhalt aus den gemeinsamen Mitteln. Darüber hinaus hat der Ehemann der Beschwerdegegnerin in der Schweiz eine Krankenversicherung beibehalten. Auch wickelt er über die Heimat verschiedene, in Anspruch genommene Dienstleistungen ab (wie Kreditkarte, Bank, Telefon). Hier haben die Eheleute zudem Grundbesitz. Ausserdem hat der Ehemann der Schweiz auch in persönlicher Hinsicht nicht definitiv den Rücken gekehrt, da er der Beschwerdegegnerin zufolge "Verwandten und Bekannten von Zeit zu Zeit" Besuche abstattet. 4. Besteht nach dem oben Ausgeführten ein Steuerdomizil des Ehemannes im Jahr 2005 in Münchenstein fort, so ist das Einkommen der Eheleute für diese Steuerperiode zusammen zu besteuern, wie es die kantonale Steuerverwaltung ursprünglich vorgenommen hatte. Demzufolge erweist sich der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts, der eine getrennte Besteuerung des Einkommens vorsieht, als bundesrechtswidrig. Er ist daher aufzuheben; der Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 13. März 2007 ist hingegen zu bestätigen.

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Urteilskopf 83 IV 163 45. Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1957 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Dinkel.

Regeste Art.25 Abs.1, 26 Abs. 3 MFG. Vorsichtspflicht des Führers, der ausserhalb einer Strassenkreuzung oder -gabelung nach links abbiegt (Änderung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 164 BGE 83 IV 163 S. 164 A.- Am 14. September 1956, um 19.50 Uhr, führte Frau Ella Dinkel-Otto ihren linksgesteuerten Personenwagen in Zürich auf der Hönggerstrasse stadteinwärts. Sie beabsichtigte, auf der Höhe des Hauses Nr. 101 nach links abzubiegen, um zu der gegenüberliegenden Garage zu gelangen. Nachdem sie in den Rückspiegel geblickt und dabei kein ihr folgendes Fahrzeug festgestellt hatte, betätigte sie den linken Richtungsanzeiger, fuhr 20-30 m weiter und setzte die Geschwindigkeit auf ca. 20 km/Std. herab. Sodann warf sie nochmals einen Blick in den Rückspiegel. Als sie kein Fahrzeug von hinten herannahen sah, steuerte sie ihren Wagen links über die Strasse. Dabei stiess sie mit dem Rollerfahrer Hans Vogel zusammen, der in gleicher Richtung fuhr und im Begriff war, sie zu überholen. B.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste am 31. Oktober 1956 Frau Dinkel wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG mit Fr. 15.-. Frau Dinkel verlangte gerichtliche Beurteilung. Am 9. Mai 1957 sprach sie der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich von Schuld und Strafe frei. Er nahm an, Frau Dinkel habe ihrer Vorsichtspflicht genügt, indem sie rechtzeitig den Richtungsanzeiger gestellt, die Geschwindigkeit herabgesetzt und zweimal in den Rückspiegel geblickt habe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange nicht, dass der links abbiegende Automobilist auch noch durch das seitliche Wagenfenster nach rückwärts blicke. Dass sich der Rollerfahrer, was nicht unwahrscheinlich sei, im sichttoten Winkel befunden habe, ändere daran nichts. C.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung der Beschwerdegegnerin wegen BGE 83 IV 163 S. 165 Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Frau Dinkel hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Stellen, wo Garageeinfahrten, Privatwege udgl. mit der öffentlichen Strasse zusammentreffen, nicht Strassenkreuzungen im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG, an denen das Überholen verboten wäre ( BGE 64 II 318 , BGE 76 IV 58 , BGE 78 IV 183 ). Wer an solchen Orten nach links abschwenken will, hat daher vor einem nachfolgenden Fahrzeug nicht den Vortritt und muss alle Vorsicht walten lassen, um einen Zusammenstoss zu vermeiden. Insbesondere hat er die beabsichtigte Richtungsänderung rechtzeitig anzuzeigen, seine Geschwindigkeit herabzusetzen und mit erhöhter Aufmerksamkeit den in gleicher wie in entgegengesetzter Richtung sich bewegenden Verkehr zu beobachten; er darf, wie der Führer, der auf der Strasse wenden will ( Art. 48 Abs. 3 MFV ), sein Manöver erst ausführen, wenn er sicher sein kann, damit die übrigen Strassenbenützer nicht zu gefährden (vgl. BGE 76 IV 58 ). 2. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin ihre Absicht, nach links abzubiegen, rechtzeitig zu erkennen gab, den Lauf ihres Fahrzeuges mässigte und innert einer Strecke von ca. 30 m zweimal in den Rückspiegel blickte, ein erstes Mal vor Betätigung des Richtungsanzeigers und sodann, unmittelbar bevor sie nach links abbog. Dafür, dass sie es bei Beobachtung der hinter ihr liegenden Strassenstrecke durch den Rückspiegel an der erforderlichen Aufmerksamkeit hätte fehlen lassen, enthalten weder das angefochtene Urteil noch die Akten sichere Anhaltspunkte. Die Tatsache, dass Frau Dinkel den ihr folgenden Rollerfahrer nicht gesehen hat, lässt sich demnach nur so erklären, dass dieser durch den zwischen Seiten- und Rückfenster befindlichen Teil der Wagenwand verdeckt war. BGE 83 IV 163 S. 166 Vermittelte ihr aber die Beobachtung durch den Rückspiegel kein vollständiges Bild der tatsächlichen Verkehrslage, durfte sie sich nicht auf die so gemachte Wahrnehmung verlassen. Zwar wurde in BGE 78 IV 184 ausgesprochen, dass der Führer seiner Vorsichtspflicht genüge, wenn er vor dem Abbiegen nach links ernsthaft durch den Rückspiegel beobachte. Daran kann indessen nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Bei dem sog. sichttoten Winkel handelt es sich um ein in der Bauart des Fahrzeuges liegenden Faktor, den der Führer zum vorneherein in Rechnung zu stellen hat. Es geht nicht an, das Verborgenbleiben eines nachfolgenden Fahrzeuges dem Zufall zuzuschreiben und die sich aus dem toten Winkel ergebenden Risiken auf andere Strassenbenützer abzuwälzen. Wer links abbiegen will, hat als Vortrittsbelasteter selbst dafür zu sorgen, dass solche Gefahren ausgeschaltet werden. Ob das in der Weise zu geschehen habe, dass der Fahrzeuglenker vor Ausführung des Manövers ausser durch den Rückspiegel auch durch das seitliche Fenster beobachtet, lässt sich nicht allgemein entscheiden. Zwar sind Fälle denkbar, bei denen diese Vorkehr genügt, um dem Führer die Sicherheit zu geben, dass er ohne Störung des Verkehrs nach links abbiegen kann. Immer aber wird eine solche Massnahme nicht zureichende Gewähr dafür bieten, dass ihm nicht ein von hinten herannahendes Fahrzeug verborgen bleibt, ganz abgesehen davon, dass bei rechtsgesteuerten Wagen eine Beobachtung durch das linke Seitenfenster unzumutbar und unzweckmässig wäre. Je nach der Verkehrslage, der Weite des durch die Bauart des Fahrzeuges bedingten toten Winkels und der Steuerung des Wagens wird demnach der Führer in unterschiedlicher Weise (z.B. langsames Fahren über eine angemessene Strecke unter ständiger Beobachtung nach vorne und rückwärts, zusätzliche Beobachtung des Verkehrs durch einen Mitfahrer, Einschalten eines Sicherheitshalts udgl.) vorgehen müssen, um seiner Vorsichtspflicht zu genügen. BGE 83 IV 163 S. 167 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin vor dem Abbiegen nach links zweimal in den Rückspiegel geblickt, im übrigen aber nichts vorgekehrt, um die sich aus dem toten Winkel ergebenden Gefahren zu beheben. Hätte sie den für ihr Manöver in Betracht fallenden Verkehr so aufmerksam beobachtet, wie sie es als Vortrittsbelastete unter den gegebenen Umständen zu tun verpflichtet war, hätte sie den ihr folgenden Rollerfahrer rechtzeitig wahrnehmen und einen Zusammenstoss vermeiden können. Das hat sie nicht getan, weswegen sie nach Art. 25 Abs. 1 MFG zu bestrafen ist. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Mai 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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