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Urteilskopf 137 V 167 23. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. O. gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 9C_1008/2010 vom 10. Mai 2011

Regeste Art. 9 Abs. 2 IVG (aArt. 22 quater Abs. 2 IVV); Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen; Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen. Gibt eine minderjährige Versicherte mit ihrer Mutter den schweizerischen Wohnsitz auf und tritt sie nicht der freiwilligen Versicherung bei, kann sie ihre Versicherteneigenschaft nicht aus der Unterstellung des auf Grund des Wohnsitzes obligatorisch versicherten (von der Mutter geschiedenen) Vaters herleiten. Die bundesrechtskonforme Auslegung von Art. 9 Abs. 2 IVG (ebenso wie von aArt. 22 quater Abs. 2 IVV) lässt eine solche Ausdehnung des Anwendungsbereichs nicht zu. Es liegt auch kein Verstoss gegen Art. 23 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK) vor (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 168 BGE 137 V 167 S. 168 A. Die IV-Stelle St. Gallen gewährte der 1997 in der Schweiz geborenen Schweizer Staatsangehörigen O. auf Grund eines infantilen psychoorganischen Syndroms vom hypoaktiven Typ mit Verfügung vom 2. November 2005 medizinische Massnahmen (Behandlung des Geburtsgebrechens gemäss Ziff. 404 Anhang zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV Anhang; SR 831. 232.21], EEG-Kontrollen sowie ambulante Ergotherapie). Nachdem O. am 10. März 2008 handelnd durch ihre Mutter sinngemäss um Verlängerung der Ergotherapie ersuchte und mitteilte, dass sie und ihre Mutter seit etwa zwei Jahren in Ecuador leben würden, überwies die IV-Stelle St. Gallen die Akten an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle). Diese teilte O. mit Vorbescheid vom 1. September 2008 mit, dass sie seit ihrer Ausreise aus der Schweiz am 1. Oktober 2005 nicht mehr der obligatorischen Versicherung unterstehe. Da sie innert Jahresfrist seit dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung der freiwilligen Versicherung nicht beigetreten sei, erfülle sie die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab 1. Oktober 2005 nicht mehr, weshalb sie keinen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen ab diesem Zeitpunkt mehr habe. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2008 hielt die IV-Stelle an der Verneinung eines Leistungsanspruchs ab 1. Oktober 2005 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 28. Oktober 2010 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt O. beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die IV-Stelle anzuweisen, ihre Leistungen in Form von Eingliederungsmassnahmen weiterhin zu erbringen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. BGE 137 V 167 S. 169 Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss des bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen aArt. 22 quater Abs. 2 IVV (SR 831.201) haben Personen, die der obligatorischen oder freiwilligen Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen höchstens bis zum 20. Altersjahr, sofern mindestens ein Elternteil freiwillig oder nach Artikel 1a Abs. 1 Buchstabe c oder Abs. 3 AHVG oder auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung während einer Erwerbstätigkeit im Ausland obligatorisch versichert ist. Gemäss dem seit 1. Januar 2008 geltenden Art. 9 Abs. 2 IVG haben Personen, die der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, höchstens bis zum 20. Altersjahr Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, sofern mindestens ein Elternteil: a. freiwillig versichert ist; oder b. während einer Erwerbstätigkeit im Ausland obligatorisch versichert ist: 1. nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c AHVG, 2. nach Artikel 1a Absatz 3 Buchstabe a AHVG, oder 3. auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung. 2.2 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Versicherten auf medizinische Massnahmen. In Frage steht, ob die versicherungsmässigen Voraussetzungen im Rahmen der genannten Bestimmungen erfüllt sind. Unbestritten ist, dass die Versicherte und ihre Mutter nicht mehr obligatorisch versichert sind, da sie seit Oktober 2005 in Ecuador leben, sich zwar der freiwilligen Versicherung hätten anschliessen können, dies aber nicht getan haben. Während die Beschwerdeführerin geltend machen lässt, ihr Anspruch ergebe sich aus der Versicherteneigenschaft des Vaters, der obligatorisch - auf Grund seines Wohnsitzes - versichert und auch von aArt. 22 quater Abs. 2 IVV und Art. 9 Abs. 2 IVG erfasst sei, haben Vorinstanz und Verwaltung einen Anspruch verneint, da die genannten Normen als Ausnahmebestimmungen eine solche Interpretation nicht zuliessen. 3. 3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften BGE 137 V 167 S. 170 ergeben ( BGE 135 II 78 E. 2.2 S. 81; BGE 135 V 215 E. 7.1 S. 229, BGE 135 V 249 E. 4.1). 3.2 Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt ( BGE 129 I 12 E. 3.3 S. 16; BGE 129 V 95 E. 2.2 S. 98). Die Vorarbeiten sind für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für das Gericht können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden ( BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174 mit Hinweisen). 3.3 Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu BGE 137 V 167 S. 171 berücksichtigen ( BGE 128 V 20 E. 3a S. 24; BGE 126 V 468 E. 5a S. 472; BGE 122 V 85 E. 5a/aa S. 93). 3.4 Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen ( BGE 130 V 229 E. 2.2 S. 233; BGE 118 Ia 175 E. 2d S. 179; BGE 117 Ib 114 E. 7c S. 121; BGE 114 V 298 E. 3e S. 302; je mit Hinweisen; vgl. BGE 131 V 279 E. 2.4 S. 285; BGE 130 V 472 E. 6.5.6 S. 478). 4. 4.1 Der deutsche Wortlaut von aArt. 22 quater Abs. 2 IVV wie auch von Art. 9 Abs. 2 IVG ist klar: Mindestens ein Elternteil muss versichert sein, und zwar entweder freiwillig oder obligatorisch auf Grund der genannten Bestimmungen. Das Argument der Beschwerdeführerin, der Passus "mindestens" beziehe sich nicht nur auf "ein Elternteil", sondern auch "auf den Umstand der freiwilligen Versicherung", und zwar in dem Sinne, dass eine obligatorische Versicherung umso mehr genügen müsse, trifft offensichtlich nicht zu. In der Verordnung bzw. im Gesetz hätte diesfalls eine viel einfachere Formulierung gewählt werden können, wie etwa "sofern mindestens ein Elternteil versichert ist". Die differenzierte Festlegung, nach welchen gesetzlichen Grundlagen ein Elternteil obligatorisch versichert sein muss, hätte sich erübrigt. Zum gleichen Ergebnis führt die Konsultation der Fassungen beider Bestimmungen in französischer ("pour autant que l'un de leurs parents soit assuré facultativement ou obligatoirement au sens de l'art. 1a, al. 1, let. c, ou al. 3, LAVS"; "si l'un de ses parents: a. est assuré facultativement; b. est assuré obligatoirement pour une activité professionnelle exercée à l'étranger: 1. conformément à l'art. 1a, al. 1, let. c, LAVS, 2. conformément à l'art. 1a, al. 3, let. a, LAVS, 3. en vertu d'une convention internationale") und italienischer Sprache ("nella misura in cui almeno uno dei genitori sia assicurato facoltativamente o obbligatoriamente in virtú dell'articolo 1a capoversi 1 lettera c o 3 LAVS"; "purché almeno uno dei genitori: a. sia assicurato facoltativamente; o b. sia assicurato obbligatoriamente durante un'attività lucrativa esercitata all'estero: 1. secondo l'articolo 1a capoverso 1 lettera c LAVS, 2. secondo l'articolo 1a capoverso 3 lettera a LAVS, o 3. in virtù di una convenzione internazionale"). 4.2 Der Sinn und Zweck dieser Bestimmungen besteht darin, die für die Gewährung von Eingliederungsmassnahmen erforderliche BGE 137 V 167 S. 172 Versicherteneigenschaft (aArt. 22 quater Abs. 1 IVV; Art. 9 Abs. 1 bis IVG ) zu ersetzen, die ein versicherter Elternteil (z.B. ein der freiwilligen AHV/IV angeschlossener Auslandschweizer oder ein der obligatorischen Versicherung weiterhin angeschlossener Entsandter) auf Grund des Prinzips der Individualversicherung (vgl. AHI 2004 S. 172, H 216/ 03 mit Hinweisen; dies im Gegensatz zur Mit- oder Familienversicherung) seinem Kind nicht vermitteln kann (ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl. 2010, S. 113 f. mit Hinweis auf EVGE 1962 S. 108). Die genannten obligatorisch Versicherten (EDA-Mitarbeiter und Entsandte) haben häufig keine Wahlmöglichkeit zwischen der Versicherung des Wohnlandes und der obligatorischen Weiterversicherung in der Schweiz und deshalb meist auch keine Möglichkeit, ihre Kinder einer ausländischen Sozialversicherung anzuschliessen (AHI 2002 S. 18). 4.3 In systematischer Hinsicht ist festzuhalten, dass Absatz 2 der Bestimmungen die Ausnahmefälle zu Absatz 1 (Grundsatz des Erfordernisses der Versicherungsunterstellung) regelt. 4.4 Entstehungsgeschichtlich zeigt sich, dass in der gemäss AS 2001 89 auf den 1. Januar 2001 (im Rahmen des Wegfalls der Versicherungsklausel) eingeführten Bestimmung des Art. 22 quater Abs. 2 IVV bereits die Variante der freiwilligen Versicherung mindestens eines Elternteils vorgesehen war. Rückwirkend auf den 1. Januar 2001 wurde die Bestimmung des Art. 22 quater Abs. 2 IVV sodann um die obligatorische Versicherung mindestens eines Elternteils gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c oder Abs. 3 AHVG erweitert (AS 2002 200). Eine weitere - rein redaktionelle - Anpassung erfolgte per 1. Januar 2003 (AS 2001 3721). Den Erläuterungen zu den Änderungen der IVV auf den 1. Januar 2002 (darin enthalten die Änderung von Art. 22 quater Abs. 2 IVV per 1. Januar 2001) in AHI 2002 S. 18 f. lässt sich entnehmen, dass die Bestimmung des Art. 22 quater IVV im Zuge der Aufhebung der Versicherungsklausel mit Wirkung auf den 1. Januar 2001 ( Art. 6 Abs. 1 IVG ; zu den Auswirkungen hinsichtlich Eingliederungsmassnahmen: Botschaft vom 28. April 1999 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1999 4983 ff., 5012 Ziff. 222) eingeführt wurde, denn es mussten die Anspruchsvoraussetzungen für Eingliederungsmassnahmen in der IV neu umschrieben werden (AHI 2002 S. 17). Dabei sah der Verordnungsgeber mit Blick auf den von ihm statuierten Grundsatz, BGE 137 V 167 S. 173 wonach Eingliederungsmassnahmen frühestens ab Versicherungsunterstellung und längstens bis Versicherungsende gewährt werden können, Handlungsbedarf hinsichtlich der Rechtsstellung der Kinder, weil diese unter Umständen (z.B. in der Schweiz geborenes Kind, das die Schweiz vor dem 5. Altersjahr verlässt, oder im Ausland geborenes Kind) der freiwilligen Versicherung selber nicht beitreten können, da diese mit der Revision der freiwilligen Versicherung (Änderung des AHVG vom 23. Juni 2000) nur noch Personen offensteht, die vorher während mindestens fünf Jahren obligatorisch versichert waren ( Art. 2 Abs. 1 AHVG ). Deshalb sah der Verordnungsgeber in aArt. 22 quater Abs. 2 IVV vor, dass die freiwillige Versicherung eines Elternteils genüge. Eine Ausdehnung auf Kinder eines obligatorisch versicherten Elternteils wollte der Verordnungsgeber nach den Erläuterungen in AHI 2002 S. 18 bewusst nicht; zur Begründung führte er an, dass Eingliederungsmassnahmen diesfalls auch an Kinder von Grenzgängern gewährt werden müssten und dass die Ausdehnung den Grundsatz, dass Eingliederungsmassnahmen nur ausnahmsweise im Ausland gewährt würden, zu stark aushöhle und erhebliche Mehrkosten verursache (AHI 2002 S. 18). 4.5 Allerdings entschied das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I 169/03 vom 12. Januar 2005, in: SVR 2005 IV Nr. 34 S. 125, dass die Nichtanwendung der Ausnahmebestimmung des Art. 22 quater Abs. 2 IVV auf nicht der Versicherung unterstellte schweizerische Staatsangehörige, deren Vater oder Mutter als Grenzgänger in der Schweiz erwerbstätig und somit obligatorisch versichert sind, mit dem Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung nicht vereinbar sei. Der Anwendungsbereich des Art. 22 quater Abs. 2 IVV sei dahingehend auszudehnen, als das Recht auf medizinische Massnahmen - soweit diese in der Schweiz durchgeführt werden - auch diesen Personen zuzuerkennen sei. Als entscheidend für den rechtsgleichen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen erachtete das Gericht den Umstand, dass das Kind der freiwilligen Versicherung nicht beitreten könne und die Eltern nicht die Möglichkeit hätten zu wählen, ob sie bei der Versicherung im Wohnsitzstaat oder in der Schweiz versichert sein wollen. Insofern bestehe exakt die gleiche Situation wie bei den in Art. 22 quater Abs. 2 IVV genannten obligatorisch Versicherten. Der diesem Urteil zu Grunde liegende Fall unterscheidet sich von dem hier zu beurteilenden dadurch, dass die Versicherte und ihre Mutter sehr wohl die Möglichkeit gehabt hätten, sich der BGE 137 V 167 S. 174 freiwilligen Versicherung zu unterstellen und damit den Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen zu verhindern. Insofern besteht für die Ausdehnung des Anwendungsbereichsvon aArt. 22 quater Abs. 2 IVV bzw. Art. 9 Abs. 2 IVG kein Anlass. Aus demselben Grund ist auch dieBerufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 8 Abs. 1BV nicht stichhaltig, da sich die Versicherte über ihre Mutter ohne weiteres hätte weiterhin versichern lassen können. 4.6 Im Rahmen der 5. IV-Revision wurde die Bestimmung des aArt. 22 quater Abs. 2 IVV, obwohl im Urteil I 169/03 als zu eng empfunden, praktisch unverändert auf Gesetzesstufe gehoben ( Art. 9 Abs. 2 IVG , in Kraft seit 1. Januar 2008; BBl 2005 4561 Ziff. 2.1 ad Art. 9 IVG ). In der Botschaft wird dazu festgehalten, die Ausnahme gelte nur für die Kinder von freiwillig Versicherten und von Personen, die während einer Beschäftigung im Ausland weiterhin obligatorisch in der AHV/IV versichert bleiben (sog. Entsandte), während alle übrigen im Ausland wohnhaften Kinder obligatorisch versicherter Eltern (wozu auch die Kinder von Grenzgängern gehören) mangels Versicherungsunterstellung nicht in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen kommen könnten (BBl 2005 4562 Ziff. 2.1 ad Art. 9 Abs. 2 IVG ). Dabei wurde in der Sitzung vom 10. November 2005 der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit das Urteil I 169/03 und die besondere Stellung der Grenzgänger zwar diskutiert, eine Änderung gegenüber der bundesrätlichen Vorlage indessen ausdrücklich abgelehnt. Man sprach sich bewusst gegen eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs aus (Protokoll SKG-N vom 10. November 2005 S. 48 f.). Im Parlament wurde die unverändert eng formulierte Bestimmung diskussionslos angenommen (AB 2006 N 349; 2006 S 603). 4.7 Nach dem Gesagten führt die Interpretation der beiden Ausnahmebestimmungen von aArt. 22 quater Abs. 2 IVV und von Art. 9 Abs. 2 IVG zum klaren Ergebnis, dass deren Anwendungsbereich nicht ausgedehnt werden und sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen kann. 4.8 Aus den von der Beschwerdeführerin weiter angerufenen Art. 3 und 23 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) ergibt sich nichts anderes. Art. 3 KRK gilt als Leitgedanke, wobei sich der Bundesrat auch von anderen Überlegungen als dem Kindeswohl leiten lassen darf ( BGE 136 I 297 E. 8.2 S. 308). Das Bundesgericht BGE 137 V 167 S. 175 hat unter anderem die direkte Anwendbarkeit in Bezug auf die Bestimmungen des Art. 23 KRK verneint (keine self-executing Norm, Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 4.2.1, in: SZS 210 S. 357).

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Urteilskopf 109 V 145 28. Urteil vom 17. August 1983 i.S. Hasler gegen Bezirkskrankenkasse Winterthur und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

Regeste Art. 3 Abs. 5 und Art. 26 KUVG . - Abgrenzung der Komplementärklausel von der Subsidiaritätsklausel (Erw. 1). - Die statutarische Herabsetzung der versicherten Kassenleistungen im Bereiche der Grundversicherung für Heilungskosten im Falle des Bestehens einer sog. Komplementärversicherung bei einem andern Versicherungsträger ist mit dem Grundsatz der Gegenseitigkeit nicht vereinbar (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 145 BGE 109 V 145 S. 145 A.- Renate Hasler ist seit 1969 Mitglied der Bezirkskrankenkasse Winterthur (im folgenden Kasse genannt) und dieser für die Krankenpflegeversicherung angeschlossen. Darin ist kraft Statuten der entsprechende Versicherungsschutz bei Unfall mitenthalten. Am 5. Juni 1979 schloss Renate Hasler bei der Versicherungsgesellschaft "Helvetia-Unfall" eine Unfallversicherung für Heilungskosten ab. Die Zusatzbedingungen (ZVB) lauten wie folgt: "Art. 251 Heilungskosten in Ergänzung zur Krankenkasse Wir übernehmen im Rahmen der Allgemeinen Bedingungen die von der Krankenkasse des Versicherten gemäss Statuten nicht gedeckten Heilungskosten für Unfälle sowie den von der Krankenkasse nicht vergüteten Teil für unfallbedingte Heilungskosten. Ist der Versicherte bei Eintritt eines Unfalls nicht mehr bei einer Krankenkasse für unfallbedingte Heilungskosten versichert, so übernehmen wir lediglich 2/3 der gemäss den Allgemeinen Bedingungen zu erbringenden BGE 109 V 145 S. 146 Leistungen." Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung der Kasse vom 24. Oktober 1979 wurde ein Reglement betreffend die Versicherung des Unfallrisikos (nachstehend Reglement genannt) genehmigt, das in Art. 5 unter anderm bestimmt: "Art. 5 Leistungen Dritter bei Unfällen 1. Sofern die SUVA, die EMV oder die IV für einen Unfall voll oder teilweise aufkommt, werden von der Kasse keine Leistungen ausgerichtet, ausgenommen allfällige Leistungen aus Zusatzversicherungen. 2. Bestehen zu Gunsten eines Mitgliedes besondere private Unfallversicherungen, kann die Kasse Leistungen ausrichten. Voraussetzung ist, dass ungedeckte Heilungskosten entstehen, obwohl die Drittversicherung ihre Leistungen voll erbracht hat. 3. Handelt es sich bei der Drittversicherung um eine Ergänzungsversicherung zur Krankenkasse (Nachgangs-, Subsidiär-, Zusatzversicherung etc.), übernimmt die Kasse 50 Prozent der versicherten Leistungen, höchstens jedoch die Hälfte der ausgewiesenen Kosten." Am 2. November 1981 reichte Renate Hasler, die am 12. Juli 1981 einen Unfall erlitten hatte, der Kasse eine Zusammenstellung der Heilungskosten im Gesamtbetrage von Fr. 7'641.35 ein. Die Kasse schlüsselte die einzelnen Rechnungen nach dem Kassentarif auf und errechnete gestützt darauf Leistungen aus ihrer Unfallversicherung von insgesamt Fr. 1'360.20, welche sie aufgrund von Art. 5 Abs. 3 des Reglements um 50% herabsetzte. Am 4. Februar 1982 erging die entsprechende Verfügung. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. Mai 1982 ab. C.- Renate Hasler führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, die Kasse sei zu verpflichten, die versicherten statutarischen Krankenpflegeleistungen nicht nur zur Hälfte, sondern vollumfänglich zu erbringen. Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Mit der von der Beschwerdeführerin bei der Helvetia-Unfall abgeschlossenen Versicherung wird in der Hauptsache bezweckt, den bei einer Krankenkasse gegebenen Versicherungsschutz zu ergänzen. Dies bedeutet, dass die private Versicherung nicht den gleichen Schaden bzw. Schadensteil deckt wie die Krankenkasse und ihrer Bestimmung gemäss erst im Nachgang zur BGE 109 V 145 S. 147 Krankenkasse zu leisten hat. Es handelt sich demnach um eine Versicherung mit einer sogenannten Komplementärklausel; sie unterscheidet sich damit von der Unfallversicherung mit Subsidiaritätsvorbehalt, der die Haftung mehrerer für den nämlichen Schaden bzw. Schadensteil voraussetzt (nicht veröffentlichtes Urteil Kirchhofer vom 21. September 1973). An dieser Qualifikation als Komplementärversicherung vermag Art. 251 Abs. 2 ZVB nichts zu ändern, da auch in diesem Anwendungsfall der ergänzende Charakter der Leistungen gewahrt bleibt, indem diese so bemessen werden, dass der entgehende Kassenanteil dem Versicherten als angerechnet betrachtet werden kann. 2. Die Kasse bestimmt mit Art. 5 Abs. 3 ihres Reglements, dass sie aus der Unfallversicherung lediglich 50% der versicherten Leistungen und höchstens die Hälfte der ausgewiesenen Kosten vergütet, wenn das Mitglied anderweitig über eine Komplementärversicherung verfügt. In der vom Konkordat der schweizerischen Krankenkassen herausgegebenen Juristischen Kartothek der Krankenversicherung (VI b 5) wird die Auffassung vertreten, dass eine solche Regelung rechtlich zulässig sei; die Kassen hätten das Recht, das Unfallrisiko auszuschliessen oder unter beliebigen Bedingungen in die Versicherung miteinzubeziehen. Deshalb sei es durchaus statthaft, dass eine Leistungspflicht statutarisch auch dann ausgeschlossen werden könne, wenn eine Komplementärversicherung bestehe. Dem kann weder im Ergebnis noch in der Begründung beigepflichtet werden. Wohl sind die Kassen von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, auch das Unfallrisiko zu versichern, und nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG richten sie sich nach ihrem Gutfinden ein, soweit das Gesetz keine entgegenstehenden Vorschriften enthält. Mit Bezug auf ihre Unfallversicherung wird den Kassen lediglich die Pflicht auferlegt, in ihren Statuten ausdrücklich zu bestimmen, ob und in welchem Umfang sie Leistungen bei Unfällen übernehmen (Art. 14 Abs. 2 Vo III KUVG). Das bedeutet jedoch nicht, dass die Kassen bei der Ausgestaltung der Unfallversicherung völlig freie Hand haben. Nach konstanter Rechtsprechung haben die Krankenkassen im Rahmen der von ihnen neben der gesetzlichen Grundversicherung betriebenen Sozialversicherungszweige sowohl bei der Reglementierung als auch bei der Rechtsanwendung im Einzelfall die allgemeinen Rechtsgrundsätze zu beachten, wie sie sich aus dem allgemeinen Bundessozialversicherungsrecht und dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der Bundesverfassung BGE 109 V 145 S. 148 ergeben. Insbesondere haben sie sich an die wesentlichen Grundsätze der sozialen Krankenversicherung - so namentlich das Prinzip der Gegenseitigkeit - zu halten. Innerhalb dieser Schranken sind die Krankenkassen aufgrund der mit Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG gewährleisteten Autonomie in der reglementarischen Ausgestaltung dieser Versicherungszweige grundsätzlich frei ( BGE 108 V 258 mit Hinweisen). Demnach ist hier zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 3 des Reglements vor den genannten Rechtsgrundsätzen standhält. Dabei steht im vorliegenden Fall das Prinzip der Gegenseitigkeit ( Art. 3 Abs. 3 KUVG ) im Vordergrund. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit besagt, dass zwischen Beiträgen einerseits und den Versicherungsleistungen anderseits ein Gleichgewicht bestehen muss. Weiter beinhaltet er, dass allen Kassenmitgliedern unter den gleichen Voraussetzungen die gleichen Vorteile zu gewähren sind. Diese sind gemäss der Höhe der Beiträge differenzierbar. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit verbietet damit, dass ein Versicherter in den Genuss von Vorteilen kommt, welche die betreffende Kasse nicht auch ihren andern Mitgliedern gewährt, die sich in vergleichbarer Lage befinden ( BGE 106 V 178 Erw. 3, BGE 105 V 281 Erw. 3b, BGE 97 V 68 f., EVGE 1968 S. 164 und 1967 S. 11; RSKV 1973 Nr. 177 S. 149 und 1971 Nr. 87 S. 21; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band II, S. 284 f.; derselbe in der Schweizerischen Zeitschrift für Sozialversicherung, 1972, S. 199). 3. Nach Art. 251 Abs. 1 ZVB übernimmt die Helvetia-Unfall die von der Krankenkasse gemäss Statuten nicht gedeckten Heilungskosten für Unfälle sowie den von der Krankenkasse nicht vergüteten Teil für unfallbedingte Heilungskosten. Das bezieht sich klarerweise auf die gemäss Statuten versicherten Leistungen und nicht einen von der Kasse im Hinblick auf das Bestehen einer Komplementärversicherung nach ihrem Gutdünken festgelegten Bruchteil davon. Es ergibt sich deshalb in vorfrageweiser Prüfung, dass es die Helvetia-Unfall zu Recht abgelehnt hat, über die von ihr anerkannten Fr. 6'281.15 noch die Hälfte der gemäss Statuten versicherten Kassenleistungen zu erbringen. Der Beschwerdeführerin entstehen dadurch ungedeckte Heilungskosten, indem sie eines Teils der Grundleistung verlustig geht, zu der sie die Komplementärversicherung abschloss und mit der sie gerade vollen Versicherungsschutz anstrebte. Die Anwendung der hier streitigen Reglementsbestimmung im Bereiche der Grundversicherung für Heilungskosten führt daher zur BGE 109 V 145 S. 149 Ungereimtheit, dass die Beschwerdeführerin schlechter gestellt wird, als wenn sie die Komplementärversicherung nicht besässe. Diese abwegige Konsequenz lässt sich durch nichts rechtfertigen. Da die Helvetia-Unfall ihren Bestimmungen gemäss hier nur für die von der Kasse nicht versicherten Heilungskosten leistungspflichtig ist und somit nicht eine Haftung für den gleichen Schaden bzw. Schadensteil vorliegt, kann sich die Kasse insbesondere nicht auf die Vermeidung einer allfälligen Überversicherung (die zum Themenbereich der Subsidiaritätsklauseln gehört) berufen; die von der Kasse beanspruchte Subsidiarität ihrer Leistungspflicht bleibt mit der fraglichen Komplementärklausel unangetastet. Behandelt die Kasse hinsichtlich der Leistungen aus der Grundversicherung die Mitglieder mit und ohne anderweitig abgeschlossene Komplementärversicherung demzufolge ungleich, ohne dass hiefür eine sachlich haltbare Begründung zu finden wäre und obwohl beide Kategorien von Versicherten Beiträge in gleicher Höhe entrichten, so bedeutet dies einen Verstoss gegen den Grundsatz der Gegenseitigkeit. Gemäss der Auffassung der Vorinstanz hätte die Beschwerdeführerin nach Einführung des Art. 5 Abs. 3 des Reglements bei der Helvetia-Unfall eine Zusatzversicherung abschliessen können, die auch die von der Kasse gekürzten Leistungen übernehme. Das vermag indessen die hievor festgestellte Verletzung des Grundsatzes der Gegenseitigkeit weder zu heilen noch zu rechtfertigen, abgesehen davon, dass es fraglich ist, ob eine solche spezielle Versicherungsmöglichkeit im Rahmen einer Komplementärversicherung überhaupt besteht. Nicht zu entscheiden ist im vorliegenden Fall, ob und unter welchen Bedingungen die Anwendung des Art. 5 Abs. 3 des Reglements rechtmässig ist, wenn die streitige Komplementärversicherung mit einer Zusatzversicherung der Kasse konkurriert. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 1982 und die Kassenverfügung vom 4. Februar 1982 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Kasse der Beschwerdeführerin für den Unfall vom 12. Juli 1981 aus der Grundversicherung die vollen versicherten Leistungen zu erbringen hat.

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Urteilskopf 118 Ia 320 43. Estratto della sentenza 9 ottobre 1992 della II Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Lugano e Aziende industriali della Città di Lugano contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

Regeste Gemeindeautonomie; Art. 4 BV ; Gebühren für die Trinkwasserversorgung. 1. Legitimation der Gemeinde zur Geltendmachung ihrer Autonomie im Bereich der Trinkwasserversorgung; Kognition des Bundesgerichts, wenn gerügt wird, das Gewaltentrennungsprinzip und der Grundsatz der Gesetzmässigkeit öffentlicher Abgaben seien verletzt (E. 2). 2. Öffentliche Abgaben - mit Ausnahme der Kanzleigebühren - bedürfen in der Regel der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn. Begriff des Gesetzes im formellen Sinn (E. 3a). 3. Die Kompetenz zur Erhebung von Abgaben kann an die vollziehende Behörde delegiert werden, sofern Subjekt, Objekt und Bemessungsgrundlage der Abgabe in einem formellen Gesetz umschrieben sind. Dieser Grundsatz kann aber dort gelockert werden, wo dem Bürger die Überprüfung der Gebühr auf ihre Rechtmässigkeit anhand von verfassungsrechtlichen Prinzipien, insbesondere des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips, ohne weiteres möglich ist (E. 3b). 4. Anwendung der obgenannten Kriterien auf verschiedene Benützungsgebühren für die Trinkwasserversorgung: Notwendigkeit des Vorliegens einer formellgesetzlichen Grundlage (E. 4). 5. Die Gemeinde, welche mit einer staatsrechtlichen Beschwerde ihre Befugnis geltend macht, die Kompetenz zur Erhebung von Gebühren an die vollziehende Behörde delegieren zu können, handelt ohne finanzielle Interessen und ist daher von der Tragung der Gerichtskosten befreit (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 321 BGE 118 Ia 320 S. 321 A.- Il 25 settembre 1989, il Consiglio comunale di Lugano ha adottato il regolamento per la fornitura di acqua delle aziende industriali della città. Il 3 novembre 1989 il Municipio ha chiesto al Dipartimento dell'interno del Cantone Ticino di approvare tale regolamento, BGE 118 Ia 320 S. 322 ciò che è avvenuto con risoluzione del 12 gennaio 1990, salvo per gli articoli 50 cpv. 2 e 54 cpv. 1 e 2, che recitavano: "Art. 50. Tassa d'allacciamento 1. ... 2. La tassa di allacciamento è calcolata in base al diametro della tubazione. Art. 54. Determinazione delle tasse 1. Le tasse di allacciamento, come pure tariffe per la manodopera e le tasse di utilizzazione sono fissate dal Municipio. 2. Esse devono figurare in un apposito tariffario." Secondo l'autorità dipartimentale, le norme menzionate non costituivano una base legale sufficiente per il prelievo delle tasse di allacciamento: essa le ha pertanto modificate d'ufficio. B.- Adito dal Municipio di Lugano il 7 febbraio 1990, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha evaso il gravame con decisione del 29 ottobre 1991. Esso ha ritenuto che l'autorità di prima istanza aveva leso l'autonomia del Comune di Lugano modificando d'ufficio il regolamento in questione. D'altro canto - agendo in veste di autorità di vigilanza - ha osservato che le disposizioni adottate dal legislativo comunale non costituivano una base legale sufficiente per il prelievo delle tasse previste. Per ognuna di esse, ha quindi invitato il Comune a fissare nel regolamento perlomeno soggetto, oggetto e basi di calcolo del tributo. In particolare, ha ingiunto al Comune di specificare: le basi di calcolo per la tassa di allacciamento, precisi parametri di calcolo o perlomeno un importo massimo per la tassa base, un prezzo unitario minimo e uno massimo per la tassa di consumo e, infine, debitore, oggetto e misura dell'imposizione per le tariffe di manodopera. C.- Il 4 dicembre 1991, il Municipio di Lugano e le Aziende industriali della Città di Lugano hanno introdotto congiuntamente dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, nel quale chiedono che la risoluzione dipartimentale e la decisione governativa siano annullate e che gli atti siano rinviati al Consiglio di Stato del Cantone Ticino per nuovo giudizio. Chiamato a esprimersi, il Governo ticinese ha proposto la reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile; non sono state prelevate spese processuali. BGE 118 Ia 320 S. 323 Erwägungen Dai considerandi: 2. a) Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, in materia di distribuzione dell'acqua potabile, la legislazione ticinese concede ai Comuni l'autonomia ( DTF 102 Ia 400 consid. 3). Con l'adozione del regolamento per la fornitura d'acqua in esame, il ricorrente ne ha fatto uso. Ne discende che egli può fare valere con ricorso di diritto pubblico che il Governo cantonale ha ecceduto il proprio potere d'esame, che ha applicato in modo arbitrario norme di diritto comunale, cantonale o federale o che ha applicato in modo errato norme di livello costituzionale cantonale o federale ( DTF 114 Ia 169 consid. 2a, DTF 113 Ia 206 consid. b e relativi rinvii). Quest'ultima censura è esaminata dal Tribunale federale con libera cognizione ( DTF 115 Ia 46 consid. 3c e rinvii). b) Nella fattispecie, il ricorrente non contesta l'estensione del potere d'esame del Consiglio di Stato. Oggetto del litigio è, al contrario, il quesito se l'autorità cantonale citata, allorquando ha stabilito che il regolamento in questione non costituiva una base legale sufficiente per riscuotere le tasse ivi previste, ha applicato correttamente il principio dell'esigenza di una base legale formale per il prelievo di tributi pubblici e quello della separazione dei poteri tra organi del legislativo e dell'esecutivo (cfr. DTF 112 Ia 43 consid. 2a). Trattandosi dell'applicazione di principi costituzionali, il Tribunale federale dispone di libero potere d'esame (cfr. DTF 103 Ia 374 consid. 3a, DTF 112 Ia 139 consid. b). 3. a) Per costante giurisprudenza, il prelievo di tributi pubblici - a eccezione degli emolumenti di cancelleria ( DTF 107 Ia 32 consid. c) - è, di regola, unicamente possibile se si fonda su di una legge in senso formale ( DTF 112 Ia 43 consid. 2a e rinvii). I diritti costituzionali menzionati al considerando precedente sono di conseguenza violati se il legislatore delega all'esecutivo il compito di regolamentare il prelievo di un tributo senza fissare la delega in una legge in senso formale, la quale determina anche soggetto, oggetto e basi di calcolo del tributo ( DTF 114 Ia 11 consid. b, DTF 112 Ia 43 consid. 2a e riferimenti). Tale principio è stato sovente esplicitato nel senso di richiedere che la delega fosse contenuta in una legge sottoposta a referendum (cfr. DTF 112 Ia 43 consid. 2a, DTF 109 Ib 315 consid. 6a, DTF 107 Ia 32 consid. 2c, in merito alla delegazione di competenza all'esecutivo non concernente la regolamentazione del prelievo di tributi cfr. DTF 115 Ia 379 consid. 3a, 290 consid. 7c, DTF 112 Ia 139 consid. 3b, 254 consid. 2a). BGE 118 Ia 320 S. 324 Esso va tuttavia precisato; in effetti, conformemente alla formulazione contenuta in decisioni meno recenti (cfr. DTF 98 Ia 109 consid. 2 e rinvii) è sufficiente che la legge su cui si fonda la delega sia adottata dal legislatore: i Cantoni non sono, infatti, tenuti a sottoporre le proprie leggi al referendum popolare ( DTF 118 Ia 247 consid. 3b; cfr. anche ANDREAS AUER, La notion de la loi en droit cantonal: Carrefour du fédéralisme et de la démocratie suisse, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, pag. 22-25, e FN 23; GEORG MÜLLER, Legalitätsprinzip und kantonale Verfassungsautonomie, in: Im Dienst an der Gemeinschaft, Festschrift für Dietrich Schindler, Basel/Frankfurt a. M. 1989, pag. 747 e segg., 756). Nulla vieta poi che sia il Comune a legiferare in tale ambito, a condizione che il diritto cantonale gli conceda la necessaria autonomia ( DTF 97 I 805 ), requisito adempiuto nella fattispecie. b) Di regola, la legge su cui poggia la delega agli organi del potere esecutivo è sufficientemente precisa se determina perlomeno il soggetto, l'oggetto e le basi di calcolo del tributo ( DTF 112 Ia 44 ). Tale principio è tuttavia applicato meno rigidamente in materia di tasse: segnatamente laddove il cittadino può esaminare la legalità della tassa sulla base di principi costituzionali, come quello della copertura dei costi e quello dell'equivalenza. In simili circostanze, la necessità di tutelare il cittadino, esigendo una base legale chiara fissata in una legge in senso formale, è infatti ridotta: è pertanto possibile tenere conto dell'esigenza del legislatore di delegare all'esecutivo il compito di fissare le basi di calcolo della tassa, soprattutto per quei tributi che presentano un forte carattere tecnico o che sono soggetti a repentini cambiamenti. Per converso, il principio dell'esigenza di una base legale contenuta in una legge in senso formale deve essere ossequiato integralmente nei casi in cui esso adempie la propria funzione di tutela del cittadino e dunque quando, per l'esame della legalità del tributo, non è sufficiente far riferimento ai citati principi giurisprudenziali ( DTF 114 Ia 11 , DTF 112 Ia 44 in fine). 4. a) Nella fattispecie, il regolamento comunale in questione prevede tre tipi di tasse: le tasse di allacciamento, le tasse di consumo (suddivise in tassa base e tassa di consumo vera e propria) e le tariffe per la manodopera. Si tratta, come l'autorità cantonale ha constatato e i ricorrenti ammettono, di tasse di utilizzazione, pretese da un'azienda municipalizzata. b) Il Consiglio di Stato ritiene che alle tasse di utilizzazione non si applica il principio della copertura dei costi, ciò che avrebbe come conseguenza di autorizzare - ma non di obbligare - il Comune a BGE 118 Ia 320 S. 325 stabilire il gettito complessivo delle tasse in un importo superiore all'ammontare globale dei costi (in merito al principio citato cfr. DTF 106 Ia 243 ). A sostegno di tale tesi riporta due decisioni del Tribunale federale pubblicate, rispettivamente, in DTF 102 Ia 397 e segg. e in RDAT 1979 n. 76 pag. 214 e segg. In dottrina, la questione è controversa (contro l'applicazione del principio menzionato si dichiarano: FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 272; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. 2, pag. 611; a favore: HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, pag. 457 nota c.aa; RUDOLF STÜDELI, Bericht über Grundeigentümerbeiträge und Gebühren an Erschliessungsanlagen, in: Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Schriftenfolge Nr. 18, Berna 1975, pag. 26 e seg.; CHRISTIAN LINDENMANN, Beiträge und Gebühren für die Erschliessung nach zürcherischem Planungs- und Baurecht, Diss. Zurigo 1989, pag. 69). Va inoltre osservato che in un'ulteriore sentenza, pubblicata in DTF DTF 112 Ia 260 e segg., a pagina 263 consid. a, il Tribunale federale si è pronunciato a favore dell'applicazione del principio della copertura dei costi per le tasse concernenti la fornitura di acqua potabile. La questione non merita tuttavia ulteriore approfondimento. In effetti, anche se si ritenesse applicabile il principio della copertura dei costi, ciò non vieterebbe comunque al Comune di stabilire l'ammontare delle tasse in modo da creare delle riserve finanziarie. Nell'ambito della fornitura dell'acqua potabile, l'ente pubblico deve, infatti, sopportare notevoli costi di manutenzione e di ampliamento, per cui solo grazie alla formazione di fondi di riserva è possibile garantire la continuità delle tariffe e favorire, di conseguenza, la realizzazione del principio della parità di trattamento. La formazione di riserve finanziarie viola il principio della copertura dei costi solo quando non è più obbiettivamente giustificata; ciò si avvera in particolare quando l'ammontare delle riserve eccede il fabbisogno finanziario futuro stimato con prudenza (sentenza inedita del 2 giugno 1992 nella causa H. C. consid. 4g). Ne consegue che, nella fattispecie, il principio della copertura dei costi - al quale si richiama peraltro l' art. 48 cpv. 1 e 3 del regolamento sulla fornitura d'acqua in esame - anche se fosse applicabile, non garantirebbe al cittadino un controllo efficiente della legalità della tassa: difetta pertanto uno dei presupposti che giustificano l'allentamento del principio dell'esigenza di una base legale chiara fissata in una legge in senso formale. BGE 118 Ia 320 S. 326 c) Alla medesima conclusione si giunge se si applica al caso concreto il principio dell'equivalenza. Quest'ultimo - valevole anche in materia di tasse d'utilizzazione (cfr. DTF 109 Ib 313 consid. 5 e DTF 101 Ib 468 ) - sancisce che deve esistere un rapporto ragionevole tra l'ammontare della tassa e la prestazione dell'ente pubblico. Come già ricordato, tale principio, unitamente a quello della copertura dei costi, può facilitare al cittadino la verifica della legalità del tributo e consente, talvolta, di attenuare l'esigenza di una base legale formale per il prelievo di tasse. Senonché, nell'ambito della fornitura di acqua potabile, il Comune dispone di un monopolio di fatto: il cittadino è, di conseguenza, privato della possibilità di confrontare il costo della prestazione dell'ente pubblico con quello di un'uguale prestazione offerta dal libero mercato. Contrariamente a quanto sembra voler indicare il ricorrente, il costo delle acque minerali vendute al dettaglio non può costituire un valido termine di paragone: i loro costi di distribuzione sono, in effetti, troppo diversi da quelli di un acquedotto comunale. Ne consegue che il valore della prestazione comunale può essere stimato unicamente raffrontandolo all'interesse soggettivo del suo fruitore - che è tuttavia difficilmente valutabile - o paragonandolo alle tariffe di altre aziende, che risultano però poco significative, in quanto anch'esse non scaturiscono direttamente da regole di mercato, ma sono stabilite da un monopolista, che può essere tentato di fissarle diversamente da quanto dettato dal principio dell'equivalenza. d) Da quanto esposto discende che, in materia di tariffe per l'erogazione dell'acqua potabile, né il principio della copertura dei costi né quello dell'equivalenza permettono al cittadino di valutare la legalità della tassa: i criteri di calcolo di quest'ultima vanno pertanto fissati in una legge in senso formale e non possono essere delegati più o meno globalmente agli organi del potere esecutivo. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino non ha dunque interpretato in modo errato il principio della legalità, imponendo al ricorrente di fissare nel proprio regolamento debitore, oggetto e modalità di calcolo di ogni singola tassa. In particolare, per la tassa di allacciamento non è sufficiente l'indicazione di uno dei suoi coefficienti di calcolo (diametro del tubo): devono invece venire definiti chiaramente anche i criteri impositivi e gli ulteriori parametri di calcolo, nell'ambito dei quali può, poi, essere riservato al Municipio il diritto di fissare l'esatto ammontare del tributo. Le medesime considerazioni valgono per la tassa base, quella di consumo e, in linea di principio, per le tariffe per la manodopera, per ognuna delle quali, come BGE 118 Ia 320 S. 327 indicato nella decisione impugnata, bisognerà specificare chiaramente oggetto, soggetto e basi di calcolo. 5. Infine, va ancora osservato che il fatto che le tariffe delle Aziende industriali della Città di Lugano sono soggette a pubblicazione e possono essere impugnate dinanzi al Consiglio di Stato nulla muta a quanto testé esposto. Né tale elemento né la circostanza che i conti delle citate aziende devono essere approvati dal legislativo comunale permettono, infatti, di fare astrazione dall'esigenza di una chiara base legale fissata in una legge in senso formale. Basta al proposito rilevare che una delega troppo ampia di poteri all'esecutivo non può essere sanata mediante l'approvazione della tariffa da parte di un ulteriore organo dell'esecutivo, quale è il Consiglio di Stato, né dall'approvazione dei conti da parte del Consiglio comunale, approvazione che non permette comunque a quest'ultimo di rivedere i criteri di percezione dei singoli tributi (cfr. pure DTF 105 Ia 4 consid. 1b e DTF 100 Ia 69 e seg.). 6. Considerato che la lite oggetto del presente giudizio non verte sul diritto del Comune di prelevare le tasse previste nel citato regolamento, bensì sull'ammissibilità della delega di competenze al Municipio, il Comune ha agito senza interesse pecuniario e va pertanto dispensato dal pagamento di spese processuali ( art. 156 cpv. 2 OG ). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti ( art. 159 cpv. 2 OG ).

public_law

nan

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CH_BGE

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CH

Federation

032c6394-5366-4420-9ac6-9337d170f910

Urteilskopf 140 III 200 32. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. contro B. SA (ricorso in materia civile) 4A_413/2013 dell'11 marzo 2014

Regeste Art. 2 Abs. 2 ZGB ; Art. 163 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR ; Vorvertrag zu einem Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch, culpa in contrahendo und Konventionalstrafe. Wer sich aufgrund eines Formmangels eines nicht erfüllten Vorvertrags zu einem Grundstückkauf auf die Nichtigkeit dieses Vorvertrags beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). Eine Konventionalstrafe, mit welcher das durch eine culpa in contrahendo entstehende negative Interesse entschädigt werden soll, kann in einem in einfacher Schriftform abgefassten Vorvertrag zu einem Grundstückkauf gültig vereinbart werden (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 201 BGE 140 III 200 S. 201 A. Mediante un accordo del 17 luglio 2009 intitolato "lettera d'intenti" la B. SA si è impegnata nei confronti di A. a costituire una proprietà per piani su un proprio fondo e a vendergli per il prezzo di fr. 500'000.- delle quote di comproprietà relative all'uso di una superficie determinata di un capannone che si apprestava a costruire; A. si è impegnato ad acquistare. Le parti si sono dichiarate consapevoli del fatto che l' art. 216 CO imponeva la forma dell'atto pubblico, anche per i contratti preliminari, hanno convenuto di sottoscrivere il contratto notarile di compravendita entro il 30 settembre 2009 e pattuito una pena convenzionale di fr. 100'000.- per il caso che una di loro non avesse dato seguito ai propri obblighi. La B. SA non ha costituito la proprietà per piani e ha venduto il fondo a terzi. A. le ha quindi chiesto di pagare la pena convenzionale. B. Con sentenza 11 gennaio 2012 il Pretore del distretto di Lugano ha interamente accolto l'azione incoata da A. nei confronti della B. SA, che è stata condannata a pagare all'attore fr. 100'000.-. Ha qualificato l'accordo del 17 luglio 2009 di precontratto e ha giudicato che la convenuta commetteva un abuso di diritto nell'invocare il vizio di forma. Il 19 luglio 2013 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, adita dalla convenuta, ha sovvertito il giudizio del Pretore, respingendo la petizione. C. A. insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 3 settembre 2013. Chiede in via principale che la sentenza del Pretore sia confermata e in via subordinata che gli atti siano ritornati all'autorità cantonale affinché "decida in merito alla responsabilità per la fiducia riposta". La B. SA propone di respingere il ricorso, mentre l'autorità cantonale non ha preso posizione. Le parti hanno spontaneamente proceduto a un secondo scambio di scritti. Il Tribunale federale ha deliberato oralmente sul ricorso ( art. 58 cpv. 1 lett. b LTF ). (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 Il ricorrente ritiene che la Corte cantonale abbia a torto escluso un abuso di diritto da parte dell'opponente quando questa ha invocato il vizio di forma, omettendo segnatamente di valutare tutte le circostanze del caso. BGE 140 III 200 S. 202 4.2 Giusta l' art. 2 cpv. 2 CC il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. La questione di sapere se una parte abusi dei suoi diritti invocando la nullità di un contratto per vizio di forma dev'essere decisa secondo le circostanze concrete e non in base a principi rigidi ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 116 II 700 consid. 3b). Per riconoscere un abuso di diritto nell'ambito della compravendita di fondi, la giurisprudenza dà particolare peso all'eventualità che le parti abbiano eseguito, volontariamente e conoscendo il vizio ( DTF 138 III 401 consid. 2.3.1), completamente o perlomeno per l'essenziale il contratto nullo ( DTF 116 II 700 consid. 3b; DTF 112 II 107 consid. 3b, DTF 112 II 330 consid. 2). Occorre pure considerare se la norma si prefigge la tutela della parte che si prevale del vizio di forma ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 112 II 330 consid. 3b; 72 II 39 consid. 3). La forma dell'atto pubblico prevista dall' art. 216 CO persegue lo scopo di proteggere le parti da decisioni precipitose, di garantire loro una consulenza professionale e di creare una base sicura per l'iscrizione a registro fondiario ( DTF 119 II 135 consid. 2b; DTF 112 II 330 consid. 3; DTF 99 II 159 consid. 2a). Nella fattispecie il ricorrente assevera che il precontratto è stato adempiuto nei suoi punti più importanti, elencando una serie di operazioni preliminari che sarebbero state effettuate dall'opponente. Egli pare però dimenticare che, in base agli incontestati accertamenti di fatto della sentenza impugnata, l'atto notarile di costituzione della prevista proprietà per piani è sì stato sottoscritto dall'opponente, ma che questa non è nemmeno stata intavolata a registro fondiario. Inoltre, in assenza della stipulazione del contratto di compravendita, anch'essa nella forma notarile, il ricorrente non può essere seguito quando ritiene che il precontratto sia stato adempiuto per l'essenziale (PICHONNAZ/GUISOLAN, Le contrat de réservation: outil pratique et réalités juridiques, Not@lex 2013 pagg. 148 seg.). All'opponente non può nemmeno essere rimproverato di aver invocato il vizio contrariamente al suo scopo, atteso che l'esigenza di forma non rispettata protegge entrambi i contraenti. Così stando le cose, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale per aver negato che, prevalendosi del vizio di forma, l'opponente sia incorso in un abuso di diritto. 5. 5.1 Il ricorrente afferma pure che con il suo comportamento l'opponente ha disatteso la fiducia riposta in lei e che le parti hanno voluto sostituire l'effettivo danno subito da tale atteggiamento con BGE 140 III 200 S. 203 l'importo indicato nella clausola penale. Il ricorrente propone per la prima volta davanti al Tribunale federale questa giustificazione della sua pretesa; ciò non ne impedisce tuttavia l'esame, per lo meno nella misura in cui si tratta di una tesi di diritto. 5.2 La responsabilità sulla fiducia include quella derivante dalla culpa in contrahendo ( DTF 130 III 345 consid. 2.1 con rinvii), la quale permette alla parte che se ne prevale con successo di ottenere il risarcimento del cosiddetto interesse negativo. L'appena menzionata responsabilità si fonda sul presupposto che le parti hanno l'obbligo di negoziare seriamente in base alle loro reali intenzioni ( DTF 121 III 350 consid. 6c con rinvii), sebbene abbiano in linea di principio il diritto di interrompere le trattative in ogni tempo senza dovere fornire spiegazioni ( DTF 105 II 75 consid. 2a). Una parte non può, assumendo un atteggiamento contrario ai suoi reali propositi, creare nell'altra la speranza illusoria che un affare sarà concluso e portarla così a prendere disposizioni in vista della stipulazione del contratto ( DTF 77 II 135 consid. 2a). La parte che non rispetta i suoi obblighi non risponde unicamente quando essa ha agito con astuzia nel corso della negoziazione, ma già quando ha assunto un atteggiamento colpevole, sia che si tratti di dolo o di negligenza, perlomeno nei limiti della responsabilità in cui incorre sotto l'imperio del contratto previsto dalle parti ( DTF 101 Ib 422 consid. 4b con rinvii). Può sussistere una culpa in contrahendo quando un contratto di compravendita immobiliare è già stato firmato dalle parti in una forma che non rispetta le esigenze legali e l'alienante si rifiuta di sottoscrivere l'atto pubblico, in particolare perché intende vendere il fondo ad un'altra persona: in una tale ipotesi il venditore, che poteva prevedere di arrecare pregiudizio all'acquirente, può essere chiamato a risarcire quest'ultimo, ponendolo nella situazione in cui si troverebbe se non avesse iniziato a contrattare (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, n. 1542; EUGEN BUCHER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 a ed. 2011, n. 83 ad art. 1 CO ; DTF 49 II 54 consid. 2 e 4). Il comportamento contrario alle regole della buona fede non risiede nell'interruzione, ma nell'aver mantenuto la controparte nel convincimento che il contratto sarebbe stato concluso o nel non aver dissipato tale illusione. Sebbene una culpa in contrahendo possa essere riconosciuta meno facilmente in materia di negozi giuridici sottoposti a requisiti di forma, se questi hanno per scopo di preservare le parti da impegni BGE 140 III 200 S. 204 avventati, rimane contrario alle regole sulla buona fede dare senza riserve il proprio accordo di principio alla conclusione di un contratto formale e poi rifiutare all'ultimo momento di trasporlo nelle forme legali (sentenza 4A_615/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 4.1.1, in RNRF 93/2012 pag. 316 e sentenza 4C.152/2001 del 29 ottobre 2001 consid. 3a, in SJ 2002 I pag. 164). 5.3 La Corte cantonale, pur rilevando che le parti erano consapevoli di dover sottoporre il contratto preliminare alla forma autentica, si è limitata ad indicare che questo conteneva una pena convenzionale di fr. 100'000.- nel caso in cui uno dei contraenti avesse rinunciato a dar seguito agli impegni assunti. Essa non ha approfondito oltre il contenuto della clausola e i motivi della sua pattuizione, ritenendola nulla come il resto del contratto. Sennonché quest'ultima considerazione è senz'altro esatta se con tale clausola le parti hanno inteso rafforzare l'obbligazione principale la cui stipulazione necessita la forma dell'atto pubblico ( DTF 73 II 158 consid. 2; 39 II 224 consid. 2). Infatti in tal caso la pena convenzionale dovrebbe convalidare una promessa illecita ( art. 163 cpv. 2 CO ). Essa si rivela invece valida se ha unicamente lo scopo di risarcire il cosiddetto interesse negativo (ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in Der Grundstückkauf, 2 a ed. 2001, n. 124 segg. pagg. 122 seg.). Giova a questo proposito ricordare che in materia di clausole penali o indennità forfettarie intese a risarcire l'interesse negativo, il Tribunale federale ha già numerose volte riconosciuto la loro efficacia in un altro campo in cui esse parrebbero contrastare con una norma di diritto imperativo che garantisce a una parte la possibilità di dipartirsi da un contratto: per costante giurisprudenza esse vengono infatti ritenute valide, nonostante il tenore dell' art. 404 cpv. 1 CO , se sono state convenute allo scopo di riparare il danno derivante da una revoca intempestiva di un mandato ( DTF 110 II 380 consid. 4; DTF 109 II 462 consid. 4; v. da ultimo sentenza 4A_284/2013 del 13 febbraio 2014 consid. 3.6.1). Ciò non esclude tuttavia l'obbligo del giudice di ridurre una pena convenzionale eccessiva ( art. 163 cpv. 3 CO ). 5.4 Come già osservato, nella fattispecie la Corte di appello si è in sostanza limitata a respingere l'azione perché ha ritenuto infondata l'eccezione di abuso di diritto proposta dall'attore, atteso che le parti, consce del vizio di forma, non avevano ancora eseguito la parte essenziale del contratto. Dalla sentenza impugnata, e da quella del BGE 140 III 200 S. 205 Pretore, traspaiono tuttavia delle altre circostanze suscettibili di influenzare il giudizio, in un senso o nell'altro, con riferimento allo scopo della clausola penale e all'esistenza di un'eventuale culpa in contrahendo. 5.4.1 Sotto il profilo del comportamento delle parti dopo la firma del contratto preliminare potrebbero essere di rilievo sia i motivi per i quali la proprietà per piani non è stata intavolata, sebbene l'atto notarile costitutivo fosse stato firmato, sia l'incidenza effettiva di questa omissione sul seguito della vicenda contrattuale. La conclusione dei giudici ticinesi secondo la quale fu la mancata iscrizione della proprietà per piani nel registro fondiario a rendere impossibile l'esecuzione del contratto di compravendita immobiliare sembra un poco affrettata. Dal momento che, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata, l'opponente aveva firmato l'atto notarile di costituzione della proprietà per piani, le parti avrebbero di per sé potuto stipulare anche il contratto di compravendita, riferendosi alle unità condominiali già definite, e posticipare soltanto l'iscrizione del trapasso di proprietà in attesa dell'intavolazione della proprietà per piani. Il ricorrente, davanti al Tribunale federale, asserisce del resto che "una prima bozza dell'atto di compravendita" era stata preparata. 5.4.2 Il Pretore aveva peraltro rilevato che l'istanza di iscrizione della proprietà per piani era stata presentata e messa a giornale, ma era in seguito stata ritirata dalla convenuta. Se così fosse, meriterebbero una verifica anche le ragioni del ritiro dell'istanza, della rinuncia a ripresentarla e della decisione di vendere a terzi. In tale contesto potrebbe essere considerata anche la cronologia degli eventi, ovvero il raffronto delle date della firma dell'atto costitutivo della proprietà per piani, dell'invio e del ritiro dell'istanza di iscrizione, dell'allestimento della bozza di contratto di compravendita e della decisione di vendere a terzi. 5.4.3 Non dovrebbero infine essere dimenticate le circostanze che hanno portato alla firma dell'accordo del 17 luglio 2009. In particolare l'inserimento di una pena convenzionale. Il ricorrente - che anche su questo punto sembra essere stato confortato dal Pretore - sostiene che fu la convenuta a volere la summenzionata clausola per vincolarlo fino alla costituzione della proprietà per piani. 5.5 Ora, l'assenza di accertamenti specifici riguardo allo scopo della clausola penale, ai fatti summenzionati e alla pretesa responsabilità BGE 140 III 200 S. 206 sulla fiducia in generale non permette al Tribunale federale di esaminare se siano adempiute le condizioni per riconoscere all'attore un importo per la mancata sottoscrizione dell'atto pubblico. Il ricorso va pertanto accolto e la causa ritornata all'autorità cantonale affinché completi gli accertamenti di fatto, compatibilmente alle allegazioni delle parti, e renda un nuovo giudizio che tenga conto di tutte le circostanze ( art. 107 cpv. 2 LTF ). Nella nuova sentenza la Corte di appello esaminerà quindi se la pena convenzionale è stata stipulata per garantire la culpa in contrahendo. In caso di risposta affermativa stabilirà se sono dati i presupposti per ammettere una tale responsabilità dell'opponente e, se così fosse, ridurrà la pena convenzionale qualora la ritenga eccessiva.

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Urteilskopf 119 Ia 41 8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 février 1993 en la cause X. SA, en France, société en liquidation judiciaire et, Me Y., avocat neuchâtelois, c. Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel en l'affaire qui les oppose à la société Z. SA (recours de droit public)

Regeste Art. 4 und 31 BV , Art. 16 Abs. 2 des neuenburgischen Gesetzes vom 26. März 1986 über den Anwaltsberuf; Gerichtskosten, persönliche Haftung des Anwalts. Art. 16 Abs. 2 des neuenburgischen Gesetzes über den Anwaltsberuf, welcher vorsieht, dass der Anwalt gegenüber dem Staat in allen Verfahren ausser in Strafsachen persönlich für die Bezahlung der Gerichtskosten haftet, ist verfassungswidrig (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 41 BGE 119 Ia 41 S. 41 X. SA, qui avait reçu livraison d'une machine fournie par la société Z. SA, a ouvert action contre cette dernière devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel en paiement de dommages-intérêts pour inexécution du contrat. Après échange des écritures, BGE 119 Ia 41 S. 42 le juge instructeur a ordonné l'instruction séparée du moyen tiré de la prescription. Il y eut par la suite diverses difficultés et retards, dus notamment à la mise en liquidation judiciaire de la société X. SA; toutefois, la procédure a suivi son cours, des preuves ont été administrées, avec, notamment, la production de pièces, l'audition de témoins et une expertise confiée à un expert domicilié en France. Sur requête du Greffe du Tribunal cantonal, Me Y. a accepté de se porter garant du paiement des honoraires de l'expert. Par jugement sur moyen séparé, la Cour civile a constaté que l'action en garantie était prescrite et déclaré mal fondées les conclusions en réparation de la machine; elle a, en revanche, dit que l'action de la demanderesse, en tant qu'elle est fondée sur les art. 41 ss CO , n'était pas prescrite. Me Y. a alors demandé au Greffe du Tribunal cantonal une estimation du montant des frais de justice qui lui a été délivrée avec la mention que les émoluments et débours forfaitaires se situeraient entre un montant minimum de 44'000 francs et un maximum de 88'000 francs mais qu'ils pourraient s'élever jusqu'au double de l'émolument maximum. Le Greffe a encore ajouté que les sommes indiquées n'engageaient pas le juge de la cause. La demanderesse s'est, ensuite, désistée. La Cour civile a, par ordonnance, classé le dossier et condamné la demanderesse aux frais et dépens, arrêtés à 41'785 fr. 10, de menus frais étant aussi mis à la charge de la défenderesse. Simultanément, la Cour civile a adressé personnellement à Me Y. une liste de frais de 38'500 francs, étant précisé que les frais d'expertise déjà payés en étaient déduits, et l'a enjoint de régler cette somme dans les dix jours. Agissant par la voie du recours de droit public, X. SA et Me Y. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Cour civile et de constater que Me Y. n'est pas responsable à titre personnel du paiement des frais en la cause, l'art. 16 al. 2 de la loi sur la profession d'avocat étant contraire aux art. 4 et 31 Cst. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de X. SA et admis le recours de Me Y., annulant la décision attaquée pour ce qui le concernait. Erwägungen Extrait des considérants: 4. a) Me Y. soutient que l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat est contraire à l' art. 31 Cst. Selon une BGE 119 Ia 41 S. 43 jurisprudence constante, les avocats peuvent invoquer la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie ( ATF 113 Ia 282 consid. 1, ATF 112 Ia 319 consid. 2a, ATF 106 Ia 103 consid. 6a). La disposition cantonale critiquée comporte une charge, soit une restriction au libre exercice de la profession d'avocat. Pour être compatibles avec la garantie constitutionnelle, les restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêts publics poursuivis ( ATF 117 Ia 445 consid. 2, ATF 116 Ia 356 consid. 3a, ATF 114 Ia 36 consid. 2a, ATF 113 Ia 282 consid. 1. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 164 et 209 ss ad art. 31; BOIS, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 8 ad art. 33; MÜLLER-MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd. p. 363). Les mesures de police, en particulier, doivent répondre à un intérêt public prépondérant. Selon la jurisprudence, elles doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public ( ATF 116 Ia 356 consid. 3a et les références citées). b) Le système du droit neuchâtelois prévoyant une responsabilité personnelle de l'avocat pour le paiement des frais de justice incombant à la partie qu'il représente est plutôt rare en Suisse, sans être absolument unique (REGULA VÖLKI, Die Kostentragung der Parteien im kantonalen Zivilprozess der Schweiz, thèse Zurich 1934, p. 70; DONALD CHARLES STÜCKELBERGER, Die Prozesskosten nach Baselstädtischem Zivilprozessrecht, thèse dactylographiée Bâle 1978, p. 115/116). Il faut du reste noter que le Code de procédure civile neuchâtelois du 30 septembre 1991, entré en vigueur le 1er avril 1992, prévoit que chaque partie avance les frais des actes de procédure accomplis à sa demande. Le demandeur peut être tenu de l'avance de l'émolument, la demande étant réputée non introduite si l'avance n'est pas effectuée. De même, si l'avance des frais d'un acte de procédure n'est pas effectuée, le juge peut refuser d'y procéder (cf. art. 139 à 142 du prédit code). L'ancien code de procédure civile, du 7 avril 1925 (cf. art. 358 et 362), connaissait un système similaire. La responsabilité de l'avocat s'ajoute donc à celle de la partie. En Suisse, le plus souvent seule la partie est responsable du paiement des frais judiciaires; en général, elle est tenue de les payer d'avance ou de les garantir. Le demandeur, en particulier, qui ne fait BGE 119 Ia 41 S. 44 pas l'avance requise est d'une manière ou d'une autre sanctionné, le juge ne procédant pas plus avant ou la demande étant censée retirée (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 407; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, p. 297). La responsabilité personnelle de l'avocat n'est prévue que dans des cas exceptionnels, qui n'entrent pas ici en considération, par exemple lorsque l'avocat prétend agir au nom d'une personne alors qu'il n'en a pas les pouvoirs ( ATF 84 II 406 consid. 2; POUDRET, COJ, vol. 1, rem. 25 ad art. 29). Autre est également la situation lorsque l'avocat accepte de se porter fort du paiement des frais (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. 1, rem. 6 ad art. 215). c) On ne voit pas que l'art. 16 al. 2 LAv procède d'un intérêt public prépondérant. Il n'a pas pour but de protéger les parties et on ne saurait dire qu'il soit nécessaire à une bonne administration de la justice. Sa seule justification résiderait en ce qu'il accélérerait la procédure et faciliterait le travail des greffes (Bulletin du Grand Conseil neuchâtelois, vol. 150, t. II, p. 1564/1565). Les systèmes généralement pratiqués en Suisse permettent de régler le problème des frais sans que le travail administratif ne soit excessif ni que la procédure soit indûment retardée, cela sans responsabilité personnelle des avocats. Les greffes peuvent de toute façon adresser à l'avocat coupons et demandes d'avance à l'intention de leur client. Les sanctions prévues en cas de défaut de paiement sont suffisantes pour éviter des retards excessifs. Rien n'empêche du reste l'avocat de garantir volontairement le paiement des frais. C'est du reste ce qui est arrivé en l'espèce pour les frais d'expertise, cela à la demande du greffe. Certes, la loi peut imposer à l'avocat des devoirs particuliers pour protéger le public et assurer une bonne administration de la justice ( ATF 106 Ia 103 consid. 6b). Mais l'art. 16 al. 2 vise avant tout à transférer de l'Etat à l'avocat le risque de défaut de paiement des frais judiciaires, sans que cela soit justifié par un intérêt public prépondérant. En conséquence, cette limitation de la liberté du commerce et de l'industrie poursuit un but fiscal contraire à l' art. 31 Cst. (MARTI, Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, p. 83; cf. aussi WOLFGANG SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, thèse Fribourg 1976, p. 238, qui, tout en soutenant que l' art. 31 Cst. n'est pas applicable à l'avocat, admet que l'Etat ne peut pas intervenir à son égard pour limiter son activité pour des motifs d'ordre purement fiscal). BGE 119 Ia 41 S. 45 La faculté qu'a l'avocat de demander selon l'art. 16 al. 3 LAv le montant approximatif des frais, afin qu'il puisse en obtenir la couverture de son client, ne permet pas d'arriver à un résultat différent. Il s'agit bien de reporter sur l'avocat un risque financier sans que cela soit indispensable à l'administration de la justice. S'il est normal que l'autorité puisse s'adresser à l'avocat pour lui transmettre une demande d'avance de frais à charge de son client, il n'y a pas lieu de lui faire supporter les conséquences de la difficulté, voire de l'impossibilité d'encaissement. Il suffit que le juge puisse au moment qu'il jugera utile demander une avance à la partie et qu'il dispose de sanctions adéquates à défaut de paiement. Bien que cela ne soit pas décisif, on notera que l'indication obtenue par l'avocat ne lui est pas d'une utilité déterminante, puisqu'elle est fournie à titre indicatif et ne lie pas le juge. Cette indication est encore moins concluante si, comme en l'espèce, elle se borne à un rappel des données du tarif, sans que l'autorité indique comment elle fera usage de son pouvoir d'appréciation dans les limites dudit tarif. Néanmoins, s'il est vrai qu'il est délicat de donner une telle indication avant qu'une procédure ne soit terminée, rien ne justifie au regard de l' art. 31 Cst. de faire supporter à l'avocat cette incertitude. Dès lors, l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat du 26 mars 1986 s'avère inconstitutionnel. Le recours de Me Y. doit être admis et la décision attaquée annulée pour ce qui le concerne personnellement.

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Urteilskopf 93 III 55 10. Arrêt du 23 juin 1967 dans la cause Paratte.

Regeste Ausschluss von Betreibungen gegen den Gemeinschuldner, Nichtigkeit eines Verlustscheins. Art. 206 SchKG . Gemäss der zwingenden Vorschrift von Art. 206 SchKG ist ein Pfändungsverlustschein, der nach Eröffnung des Konkurses über den Schuldner ausgestellt wurde, schlechthin nichtig (Erw. 1-3). Hiefür ist es bedeutungslos, dass die Eröffnung des Konkurses entgegen dem Gesetz nicht öffentlich bekannt gemacht wurde (Erw. 2) und dass der Konkurs später widerrufen wurde (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 55 BGE 93 III 55 S. 55 A.- Le 23 mars 1955, le Président du Tribunal du district de Porrentruy a prononcé la faillite de Maurice Paratte, qui s'était déclaré insolvable, en vertu de l'art. 191 LP. Le prononcé a été confirmé le 18 avril 1955 par la Première Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne. La liquidation de la faillite n'a pas été suspendue faute d'actif (art. 230 LP). L'ouverture de la faillite n'a pas été publiée comme elle aurait BGE 93 III 55 S. 56 dû l'être en vertu de l'art. 232 LP (liquidation ordinaire) ou de l'art. 231 ch. 3 LP (liquidation sommaire). Il ne ressort pas du dossier que la liquidation sommaire ait été décidée. L'Office des faillites de Porrentruy a dressé plusieurs inventaires en 1955. L'autorité de surveillance a prolongé maintes fois le délai pour procéder à la liquidation de la faillite. La dernière prolongation a été accordée jusqu'au 23 décembre 1961. A la requête du débiteur, le Président du Tribunal du district de Porrentruy a prononcé le 18 décembre 1961 la révocation de la faillite. Il a considéré que, sur le vu du dossier de l'Office des faillites de Porrentruy, tous les créanciers qui avaient produit leurs créances avaient été désintéressés ou avaient retiré leurs productions. La révocation de la faillite n'a pas eté publiée, comme elle aurait dû l'être en vertu de l'art. 195 al. 3 LP. B.- En 1952, Paul Despont a introduit contre Maurice Paratte une poursuite portant le no 709 de l'office de Porrentruy en paiement de 600 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 7 décembre 1949 "pour indemnité selon mandat du 12 octobre 1948" et de 100 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 10 janvier 1952 pour "frais supplémentaires selon lettre de réclamation du 10 janvier 1952". L'office n'a retrouvé aucun document concernant cette poursuite. Son registre atteste l'avis de saisie expédié le 4 avril 1952, l'exécution de la saisie le 5 avril et celle d'un complément de saisie le 30 mai 1952. Il ne mentionne pas la délivrance d'un acte de défaut de biens. Le 12 octobre 1960, Paul Despont a introduit contre Maurice Paratte une poursuite no 20 664 fondée sur un acte de défaut de biens du 15 septembre 1959 - lequel n'est pas versé au dossier - et qui a abouti le 13 février 1961 à la délivrance d'un nouvel acte de défaut de biens no 40 pour un montant de 1035 fr. 50. En août 1966, Paul Despont a poursuivi derechef Maurice Paratte en paiement du montant de l'acte de défaut de biens du 13 février 1961. Le débiteur a formé opposition à cette poursuite, qui porte le no 17 207 de l'office de Porrentruy. Le créancier a requis la mainlevée provisoire. Le 23 novembre 1966, le Président du Tribunal du district de Porrentruy a ordonné la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la plainte déposée par le poursuivi. C.- En effet, le 21 novembre 1966, Maurice Paratte avait porté plainte à l'Autorité de surveillance du canton de Berne. BGE 93 III 55 S. 57 Il a conclu à l'annulation des actes de défaut de biens des 15 septembre 1959 et 13 février 1961. Il prétend que ces actes sont nuls parce qu'ils ont été délivrés alors qu'il était en faillite. Statuant le 24 avril 1967, l'Autorité de surveillance du canton de Berne a rejeté la plainte. Elle a considéré que la poursuite tendait au recouvrement d'une créance antérieure à la faillite. Elle n'aurait pas dû continuer, en vertu de l'art. 206 LP. Toutefois, deux actes de défaut de biens ont été délivrés au créancier pendant la liquidation de la faillite. En principe, ils devraient être annulés. Mais la procédure d'exécution forcée s'est déroulée en fait comme si Maurice Paratte n'avait pas été déclaré en faillite. Les intérêts de tiers ne sont pas lésés, du moment que les créanciers de la masse ont été désintéressés ou ont retiré leurs productions. Dès lors, il serait abusif de prononcer en l'espèce la nullité des actes de défaut de biens délivrés pendant la liquidation d'une faillite prononcée à la réquisition du débiteur, non publiée au mépris de règles impératives essentielles et révoquée dans l'intervalle. D.- Maurice Paratte recourt au Tribunal fédéral et reprend les conclusions de sa plainte. Il invoque une violation de l'art. 206 LP. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 206 LP, la faillite a pour effet que les poursuites dirigées contre le débiteur cessent de plein droit; aucune poursuite nouvelle ne peut être engagée durant la liquidation. Il est vrai que le principe posé par la loi souffre des exceptions (cf. FAVRE, Droit des poursuites, 2e éd., p. 298 s.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, vol. II, p. 44 s.; JAEGER/DÄNIKER, n. 2 ss. ad art. 206 LP) Ainsi, des poursuites peuvent être exercées lorsqu'elles tendent à la réalisation d'un gage appartenant à un tiers, même si le failli y est partie comme débiteur personnel (art. 61 OOF, 89 ORI), ou d'un bien sur lequel le débiteur est titulaire d'un droit de copropriété ou de propriété commune (RO 49 III 249, 51 III 55, 64 III 50 ss.). De même, le débiteur peut être poursuivi en exécution de créances nées postérieurement à la déclaration de faillite (RO 72 III 83 ss., 79 III 128 ss.). Les poursuites que Paul Despont a intentées à Maurice Paratte ne tendent pas à la réalisation d'un gage appartenant à un tiers, ni d'un bien qui serait la copropriété ou la propriété BGE 93 III 55 S. 58 commune du débiteur poursuivi et d'autres personnes. La créance à recouvrer est née sans conteste avant l'ouverture de la faillite, que l'on se réfère, comme l'a fait la Cour d'appel bernoise, à la date du jugement du Président du Tribunal du district de Porrentruy, soit au 23 mars 1955, ou, conformément à la jurisprudence (RO 85 III 157 s. consid. 6), à l'arrêt rendu sur recours, après que l'effet suspensif eut été ordonné, le 18 avril 1955. En effet, Paul Despont a introduit sa première poursuite en 1952 en invoquant un contrat de mandat conclu en 1948. Dès lors, aucune des exceptions à la règle de l'art. 206 LP n'est réalisée en l'espèce. 2. C'est la déclaration de la faillite et non sa publication qui détermine le moment à partir duquel les poursuites en cours tombent et l'introduction de nouvelles poursuites est exclue. Peu importe que ni le créancier poursuivant ni le préposé aux poursuites n'aient eu connaissance du prononcé de faillite (RO 23 II 1287 s., 40 III 342 consid. 1; cf. aussi RO 54 III 265; JAEGER, n. 3 ad art. 206 LP; BRAND, FJS no 1000 p. 12, ch. VII, 1 lettre e). Il est dès lors indifférent que l'ouverture de la faillite de Maurice Paratte n'ait pas été publiée. Le préposé à l'Office des poursuites et des faillites du district de Porrentruy, qui était chargé de la liquidation de la faillite, aurait dû informer le créancier poursuivant de cette procédure et l'inviter à produire sa créance dans la faillite (cf. JOSS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 116). La poursuite no 709 introduite en 1952 ne pouvait pas aboutir à la délivrance d'un acte de défaut de biens en 1959, pendant la liquidation de la faillite. La nouvelle poursuite no 20 664, requise le 12 octobre 1960, ne pouvait pas être introduite ni aboutir à l'acte de défaut de biens no 40, délivré le 13 février 1961. 3. L'art. 206 LP est une disposition légale impérative. La règle énoncée relève de l'essence même de la faillite. Ce mode d'exécution forcée générale ne saurait comporter l'existence simultanée de procédures d'exécution spéciales dirigées contre le débiteur, hormis les exceptions rappelées plus haut (RO 79 III 168, 60 III 138, 40 III 342; JAEGER, n. 3 ad art. 206 LP). Nonobstant le doute exprimé dans l'arrêt Vogel, qui laisse la question indécise (RO 88 III 21 consid. 2), il faut s'en tenir au principe affirmé précédemment, selon lequel un acte de poursuite exécuté en violation de l'art. 206 LP n'est pas seulement annulable BGE 93 III 55 S. 59 sur plainte déposée en temps utile, mais radicalement nul; cette nullité doit être constatée d'office en tout temps par les autorités de surveillance (RO 40 III 342 consid. 1). Cela vaut en particulier pour l'acte de défaut de biens après saisie, délivré indûment pendant la liquidation de la faillite, qui n'est pas un acte irrévocable (cf. JAEGER, n. 3 ad art. 206 LP; RO 72 III 43 s., 73 III 26 s. consid. 3; cf. aussi RO 89 IV 79 consid. 2). 4. La révocation de la faillite ne fait pas revivre les poursuites qui étaient pendantes lorsque la faillite à été prononcée - fût-ce à la requête du débiteur en vertu de l'art. 191 LP - et qui sont tombées de plein droit en vertu de l'art. 206 LP (RO 75 III 66 ss., 71). A plus forte raison, elle ne saurait valider les poursuites introduites durant la liquidation de la faillite. Les actes de défaut de biens délivrés contre Maurice Paratte sont dès lors nuls, en dépit de la révocation de sa faillite. Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, les irrégularités de la procédure, en particulier le fait que ni l'ouverture, ni la révocation de la faillite n'ont été publiées, pas plus que l'absence de lésion des intérêts de tiers, ne sauraient faire obstacle à l'application de la disposition impérative de l'art. 206 LP. Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Admet le recours, réforme la décision de l'Autorité de surveillance du canton de Berne du 24 avril 1967 et prononce la nullité des actes de défaut de biens après saisie délivrés par l'Office des poursuites de Porrentruy contre Maurice Paratte, en faveur de Paul Despont, le 15 septembre 1959 et le 13 février 1961 (acte de défaut de biens no 40, de 1035 fr. 50).

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Urteilskopf 136 II 132 13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Güntert, Sorg und Besson gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 1C_275/2009 vom 1. Oktober 2009

Regeste Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR , Art. 29a und 34 BV ; Anspruch auf Nachzählung eines knappen Resultats einer eidgenössischen Abstimmung. Ein sehr knappes Abstimmungsresultat ist gleich zu behandeln wie "Unregelmässigkeiten" i.S. von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR (E. 2.4.2). Ergibt die Nachzählung wiederum ein sehr knappes Resultat, so ist dies allein kein Grund für eine weitere Nachzählung (E. 2.4.3). Beschwerdeinstanz für ein Rechtsmittel gegen das noch nicht erwahrte gesamtschweizerische Abstimmungsresultat ist gestützt auf Art. 29a i.V.m. Art. 34 BV das Bundesgericht (E. 2.5).

Sachverhalt ab Seite 133 BGE 136 II 132 S. 133 A. Am 13. Juni 2008 beschloss die Bundesversammlung die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Übernahme der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 über biometrische Pässe und Reisedokumente. Gegen diesen Bundesbeschluss wurde das Referendum ergriffen. An der Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 wurde der Bundesbeschluss mit 953'136 Ja-Stimmen (50,14 %) gegen 947'632 Nein-Stimmen (49,86 %) angenommen. Mit teilweise gleichlautenden Eingaben erhoben Rudolf Güntert, Sonja Sorg, André Besson und weitere Personen beim Regierungsrat des Kantons Zürich Abstimmungsbeschwerden gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) . Mit Verfügung vom 3. Juni 2009 vereinigte die Präsidentin des Regierungsrats die insgesamt 96 Beschwerden und wies sie ab, soweit sie darauf eintrat. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 15. Juni 2009 beantragen Rudolf Güntert, Sonja Sorg und André Besson im Wesentlichen, die Abstimmung sei schweizweit für ungültig zu erklären und es sei eine neue Abstimmung anzuordnen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführer verlangen im Verfahren vor Bundesgericht, die Abstimmung sei "schweizweit als ungültig zu erklären". Aus der Beschwerdebegründung erhellt, dass sie sich damit auf die Anordnung einer (schweizweiten) Nachzählung beziehen (vgl. dazu BGE 123 V 335 E. 1 S. 336 ff.; Urteil 1C_339/2008 vom 24. September 2008 E. 1.2; je mit Hinweisen). Zur Begründung ihres Begehrens berufen sie sich auf Art. 34 Abs. 2 BV sowie auf das bei eidgenössischen Abstimmungen allerdings nicht zur Anwendung gelangende Gesetz des Kantons Zürich vom 1. September 2003 über die politischen Rechte (LS 161), nach dessen § 75 Abs. 3 die wahlleitende Behörde bei einem knappen Ausgang eine Nachzählung BGE 136 II 132 S. 134 anordnet. Sie sind der Auffassung, dass unter Berücksichtigung der Fehlerquote ein knappes Abstimmungsergebnis zwingend eine Nachzählung erfordere, auch ohne Anhaltspunkte für darüber hinausgehende Unregelmässigkeiten. Im kantonalen Verfahren hatten die Beschwerdeführer noch gefordert, die kantonale Abstimmung sei erneut durchzuführen beziehungsweise deren Resultat sei nachzuprüfen. Sie begründeten dieses Begehren damit, dass schweizweit der Unterschied zwischen Ja- und Nein-Stimmen etwas mehr als 5'000 Stimmen betrage und damit im Streubereich der Fehlerquote liege. Mit Blick auf mögliche Nachzählungen in anderen Kantonen sei eine solche selbst dann geboten, wenn trotz eines abweichenden Ergebnisses der Ausgang im Kanton Zürich nicht entscheidend verändert würde. Dazu erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführer würden sich in ihren Ausführungen auf allgemeine Mutmassungen stützen, ohne nähere Angaben zu konkreten Vorfällen beziehungsweise Unregelmässigkeiten in Wahlbüros zu machen. Zudem sei das zürcherische Abstimmungsresultat mit rund 51,9 % Ja-Stimmen nicht knapp ausgefallen und es bestehe auch insoweit kein Anlass zu einer Nachzählung. Die Zulässigkeit des vor Bundesgericht vorgetragenen Begehrens, die Abstimmung sei "schweizweit" für ungültig zu erklären beziehungsweise es sei eine schweizweite Nachzählung anzuordnen, hängt davon ab, ob bei einem knappen eidgenössischen Abstimmungsresultat ein bundesrechtlicher Anspruch auf Nachzählung besteht und wie ein derartiger Anspruch im Rahmen des bestehenden Rechtsmittelsystems des Bundes durchgesetzt werden kann. Mit beiden Fragen hatte sich das Bundesgericht bisher noch nicht auseinanderzusetzen. Auf sie ist im Folgenden einzugehen. 2.2 Für eidgenössische Abstimmungen sieht Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR vor, dass wegen Unregelmässigkeiten bei der Kantonsregierung Beschwerde geführt werden kann. Die Kantonsregierung weist die Beschwerde gemäss Art. 79 Abs. 2 bis BPR ohne nähere Prüfung ab, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten weder nach ihrer Art noch nach ihrem Umfang dazu geeignet waren, das Hauptresultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen. Dass ein knappes Ergebnis allein kein Grund für eine Aufhebung oder Nachzählung sein soll, entspricht der früheren Praxis des Nationalrats zum Bundesgesetz vom 14. Februar 1919 betreffend die Wahl des Nationalrats (AS 35 359; AB 1975 N 1540). Diese Praxis wurde bei den parlamentarischen Beratungen zum Bundesgesetz über die politischen Rechte bestätigt BGE 136 II 132 S. 135 (AB 1976 N 1488). Eine subjektiv-historische Auslegung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR ergibt somit, dass mit der Verwendung des Begriffs "Unregelmässigkeiten" nicht auch die erfahrungsgemäss bestehende und in diesem Sinne "regelmässige" Fehlerquote beim Auszählen erfasst werden sollte. 2.3 2.3.1 Die Frage der Nachzählung bei kantonalen Wahlen und Abstimmungen wurde vom Bundesgericht bereits mehrfach beurteilt. Diesbezüglich bestimmt in erster Linie das kantonale Recht, unter welchen Voraussetzungen die zuständige Behörde eine Nachzählung anordnet und ob der einzelne Stimmberechtigte eine Nachzählung erwirken kann ( BGE 131 I 442 E. 3.2 S. 447 mit Hinweisen). 2.3.2 Einige kantonale Gesetze weisen die Behörden an, bei Unterschreiten einer festgelegten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen oder allgemein bei einem "knappen Resultat" eine Nachzählung vorzunehmen (vgl. z.B. Art. 43 Abs. 1 des Gesetzes vom 17. Juni 2005 über die politischen Rechte im Kanton Graubünden [GPR; BR 150.100] - Nachzählen unter dem Schwellenwert von 0,3 %; Art. 45 der Vollziehungsverordnung des Kantons Obwalden vom 1. März 1974 zum Gesetz über die Ausübung der politischen Rechte [Abstimmungsverordnung; GDB 122.11] - "Knappe Abstimmungsergebnisse" sind nachzuzählen; Art. 26a Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 15. März 1904 über die vom Volke vorzunehmenden Abstimmungen und Wahlen sowie über die Ausübung der Volksrechte [Wahlgesetz; SHR 160.100] - Nachzählen unter dem Schwellenwert von 0,3 %; Art. 39 Abs. 4 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 4. Juli 1971 über die Urnenabstimmungen [sGS 125.3] - Nachzählen bei einem "sehr knappen Abstimmungsergebnis"; § 75 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 1. September 2003 über die politischen Rechte [LS 161] und § 49 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die politischen Rechte [VPR; LS 161.1] - Nachzählen bei einem "knappen Ausgang" beziehungsweise wenn der Anteil der Ja-Stimmen zwischen 49,8 und 50,2 % der Summe der Ja-Stimmen und der Nein-Stimmen liegt). In anderen Kantonen werden die Behörden in allgemeiner Weise bei Hinweisen auf ein unrichtiges Resultat zu einer Nachzählung angehalten (so in § 79 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 21. April 1994 über Wahlen und Abstimmungen [Wahlgesetz; SG 132.100] - "sofern stichhaltige Gründe vorliegen, welche die BGE 136 II 132 S. 136 zuverlässige Ermittlung des Ergebnisses einer Wahl oder einer Abstimmung in Frage stellen"; Art. 58 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Glarus vom 7. Mai 1989 über die Wahlen und Abstimmungen an der Urne [Abstimmungsgesetz; GS I D/22/2] - "bei Verdacht, dass ein Ergebnis unrichtig ist"; § 52 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Schwyz vom 15. Oktober 1970 über die Wahlen und Abstimmungen [SRSZ 120.100] - "Bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit eines Ergebnisses [...]"; § 36 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Thurgau vom 25. August 2003 zum Gesetz über das Stimm- und Wahlrecht [RB 161.11] - "wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein unrichtiges Ergebnis ermittelt worden sein könnte"). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die zuständige Behörde im Übrigen auch ohne entsprechende gesetzliche Bestimmung von Amtes wegen eine Nachkontrolle eines Wahl- oder Abstimmungsergebnisses anordnen, falls es nach der gegebenen Sachlage als für die zuverlässige Ermittlung geboten erscheint ( BGE 131 I 442 E. 3.2 S. 447 f. mit Hinweisen). 2.3.3 Als Voraussetzung eines vom Einzelnen mit Beschwerde durchsetzbaren Anspruchs auf Nachzählung (beziehungsweise auf Aufhebung der Wahl oder Abstimmung) verlangen die kantonalen Gesetze in der Regel "Unregelmässigkeiten" oder "Mängel" oder verwenden sinngemässe Formulierungen (vgl. etwa Art. 62 Abs. 1 und Art. 65 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 24. April 1988 über die politischen Rechte [bGS 131.12]; § 83Abs. 1 lit. b des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 7. September 1981 über die politischen Rechte [SGS 120]; § 81 Abs. 1lit. b des Wahlgesetzes des Kantons Basel-Stadt, vgl. auch § 79 Abs. 3 Wahlgesetz; Art. 137 Abs. 3 Loi sur les droits politiques vom 17. Oktober 1984 des Kantons Neuenburg [LDP; RSN 141];Art. 54 lit. b des Gesetzes des Kantons Obwalden vom 17. Februar 1974 über die Ausübung der politischen Rechte [Abstimmungsgesetz; GDB 122.1]; Art. 82 bis Abs. 1 lit. c des Wahlgesetzes des Kantons Schaffhausen; Art. 217 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Wallis vom 13. Mai 2004 über die politischen Rechte [SGS 160.1]; Art. 120Abs. 2 und Art. 123 Abs. 3 Loi sur l'exercice des droits politiques vom 16. Mai 1989 des Kantons Waadt [LEDP; RSV 160.01]). Teilweise werden die Beschwerdegründe nicht genauer bezeichnet (vgl. beispielsweise die Verordnung des Kantons Appenzell Innerrhoden vom 11. Juni 1979 über die politischen Rechte [Nr. 160.010]; BGE 136 II 132 S. 137 Art. 150-154 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 6. April 2001 über die Ausübung der politischen Rechte [PRG; SGF 115.1]; Art. 108- 112 Loi sur les droits politiques vom 26. Oktober 1978 des Kantons Jura [RSJU 161.1]). Eine vom Einzelnen durchsetzbare Verpflichtung zur Nachzählung kann sich zudem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Art. 34 Abs. 2 BV ergeben ( BGE 131 I 442 E. 3.3 S. 448 f. mit Hinweisen). 2.4 2.4.1 Soweit die einschlägige kantonale Gesetzgebung eine Nachzählung bei Unterschreiten einer festgelegten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen oder allgemein bei einem "knappen Resultat" vorsieht, wird damit nicht etwa in Frage gestellt, dass auch knappe Resultate zu respektieren sind. Vielmehr wird dadurch einer erfahrungsgemässen Fehlerquote bei der Ermittlung des Resultats oder mit andern Worten dem Umstand Rechnung getragen, dass zweifelhaft sein kann, ob ein knappes Resultat auch ordnungsgemäss zustande gekommen ist. Es handelt sich um die gesetzlich normierte Tatsachenvermutung, dass ein knappes Resultat mit entscheidenden Zählfehlern behaftet ist. Diese Tatsachenvermutung wird durch Nachzählen bestätigt oder widerlegt. 2.4.2 Es stellt sich die Frage, ob eine zeitgemässe Auslegung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR nicht zum Ergebnis gelangen muss, dass die erfahrungsgemässe Fehlerquote im Sinne einer Tatsachenvermutung dem Verdacht auf Unregelmässigkeiten gleichzusetzen ist. Der demokratische Fundamentalgrundsatz, dass ein noch so knappes Resultat von den unterlegenen Stimmbürgern zu akzeptieren ist, darf nicht mit der Frage verwechselt werden, ob das Resultat ordnungsgemäss zustande gekommen ist ( BGE 131 I 442 E. 3.3 S. 448). Zählfehler sind Unregelmässigkeiten, die aufgrund der erfahrungsgemässen Fehlerquote zu vermuten sind, deren Nachweis jedoch nur mittels Nachzählen überhaupt möglich ist. Zwar kann es sein, dass äussere Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass nicht korrekt ausgezählt wurde. Indessen gibt es Zählfehler, für welche äusserlich keine Anhaltspunkte bestehen. Es hiesse die Augen vor dieser Erfahrungstatsache zu verschliessen, würde eine Nachkontrolle auch bei einem äusserst knappen Ergebnis zusätzlich von "konkreten" Anzeichen für Unregelmässigkeiten abhängig gemacht. Die Praxis hat denn auch desto geringere Anforderungen an den Nachweis von BGE 136 II 132 S. 138 Unregelmässigkeiten gestellt, je knapper ein Wahlresultat ausgefallen war (vgl. die Nachweise bei LUTZ/FELLER/MÜLLER, Nachzählung bei knappen Wahl- und Abstimmungsergebnissen - überhöhte Erwartungen?, AJP 2006 S. 1519). Insoweit wird die grundsätzlich geforderte kumulative Voraussetzung der Unregelmässigkeit bei einem äusserst knappen Resultat praktisch vernachlässigt, wie dies bereits im Urteil des Bundesgerichts 1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994 zum Ausdruck gelangte. Dieses Urteil hat in der Literatur starke Beachtung gefunden (siehe die Hinweise in BGE 131 I 442 E. 3.5 S. 450 f.). In ähnlicher Weise hat das Bundesgericht in BGE 131 I 442 zwar wie bei anderen Gelegenheiten erklärt, eine Nachzählung hänge auch bei einem äusserst knappen Resultat zusätzlich von konkreten Anzeichen für Unregelmässigkeiten ab. Im Ergebnis hat es jedoch die Erfordernisse für eine Nachzählung als erfüllt angesehen, obwohl die namhaft gemachten Verfahrensfehler sich auf das Resultat gar nicht ausgewirkt hatten ( BGE 131 I 442 E. 3.8 S. 453 f. mit Hinweis; PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2005 und 2006, ZBJV 142/2006 S. 801). In Bezug auf die Zuverlässigkeit der Nachzählung geben LUTZ/FELLER/MÜLLER zu bedenken, dass auch bei dieser Zählfehler auftreten dürften (a.a.O., S. 1531 f.; kritisch gegenüber Nachzählungen auch TSCHANNEN, a.a.O., S. 800 f.). Zudem würden dabei nicht auch jene Fehlerquellen ausgemerzt, welche in anderen Stadien als der Auszählung zum Tragen kämen, wie fehlerhafte Stimmregister infolge von Todesfällen oder Umzug, Beeinflussungen bei der Stimmabgabe usw. (a.a.O., S. 1525 ff.). Zu Recht halten MÜLLER/SCHEFER dem entgegen, dass dies nicht gegen eine Nachzählung spreche (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 622 Fn. 73). Denn wenn auch andere Fehlerquellen bestehen mögen, so kann durch eine Nachzählung doch zumindest eine (wesentliche) angegangen und zumindest teilweise behoben werden. Eine Nachzählung findet nicht unter den gleichen Bedingungen statt wie die erste Auszählung. Bestehende Stapel können überprüft und falsch zugeteilte Stimmzettel auf den korrekten Stapel gelegt werden. Die folgende Neuzählung dürfte mit besonderer Umsicht, aber auch ohne Zeitdruck, damit insgesamt sorgfältiger vorgenommen werden. Das spricht für eine grössere Zuverlässigkeit des Resultats einer Nachzählung. Die Literatur befürwortet denn auch mehrheitlich eine BGE 136 II 132 S. 139 Nachzählung bei einem sehr knappen Resultat, soweit zu der Frage Stellung genommen wird (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2561; BERNHARD MAAG, Urnenwahl von Behörden im Majorzsystem, 2004, S. 66 und 68; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 622 Fn. 73; STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 173 f.; vgl. für weitere Hinweise [ohne eigene Stellungnahme]: MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 390 ff.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 292; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, 1990, S. 25, 31; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 2100; WALTER STUTZ, Rechtspflege, in: Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, 1978, S. 129; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, L'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 21 Rz. 39). Diesen Erkenntnissen tragen jene Kantone Rechnung, die bei knappen Ergebnissen oder bei Erreichen einer bestimmten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen eine Nachzählung vorsehen. Vor diesem Hintergrund und damit in Nachachtung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unverfälschte Stimmabgabe ( Art. 34 Abs. 2 BV ) ist auch Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR auszulegen. Es drängt sich daher auf, die Tatsachenvermutung, ein sehr knappes Resultat sei mit entscheidenden Zählfehlern behaftet, gleich zu behandeln wie der Verdacht auf "Unregelmässigkeiten". Die Nachzählung bei sehr knappen Resultaten stärkt die demokratischen Institutionen. Je sicherer ist, dass ein Resultat ordnungsgemäss zustande gekommen ist, desto leichter fällt es den Unterlegenen, es zu akzeptieren. 2.4.3 Da davon ausgegangen werden kann, dass die Nachzählung zu einem zuverlässigeren Ergebnis führt, muss ihr eine grössere Bestandeskraft zugesprochen werden. Ergibt die Nachzählung wiederum ein knappes Resultat, so darf deshalb dieser Umstand allein nicht zum Anlass für eine weitere Nachzählung genommen werden. Eine solche ist nur denkbar, wenn die erste Nachzählung an eigentlichen Unregelmässigkeiten leidet. In diesem Sinne erscheint eine zweite Nachzählung im Regelfall als ausgeschlossen. Ein sehr knappes Ergebnis kann damit lediglich bei der erstmaligen Ermittlung des Abstimmungsresultats einer Unregelmässigkeit als Beschwerdegrund gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR gleichgestellt werden. BGE 136 II 132 S. 140 2.5 2.5.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellen sich allerdings eine Reihe von Problemen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es allein auf das eidgenössische Gesamtresultat ankommt. Eine Nachzählung aufgrund eines sehr knappen Gesamtresultats müsste jedoch zwangsläufig in allen Kantonen erfolgen, unabhängig davon, wie dort das jeweilige kantonale Resultat ausfiel. Eine solche schweizweite Nachzählung haben die Beschwerdeführer im Verfahren vor Bundesgericht verlangt, nicht aber im kantonalen Verfahren. Hätten sie es getan, so hätte die Kantonsregierung darauf nicht eintreten können, denn es fehlt ihr aufgrund des Territorialitätsprinzips an der Kompetenz, Nachzählungen in anderen Kantonen oder für die ganze Schweiz anzuordnen. Es kann daher den Beschwerdeführern nicht entgegengehalten werden, den Antrag auf eine schweizweite Nachzählung nicht bereits im kantonalen Verfahren gestellt zu haben. 2.5.2 Das macht deutlich, dass die gesetzlich vorgesehene Abstimmungsbeschwerde an die Kantonsregierung ( Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR ) im hier interessierenden Kontext ein untauglicher Rechtsbehelf ist. Abhilfe vermag nur ein eidgenössisches Rechtsmittel zu schaffen, wobei das Bundesgesetz über die politischen Rechte keinen entsprechenden Beschwerdeweg vorsieht. Dieser ergibt sich indessen aus Art. 29a BV (Rechtsweggarantie) in Verbindung mit Art. 34 BV (politische Rechte) und damit direkt aus der Bundesverfassung (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 125 II 417 , wo das Bundesgericht allein gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf eine Beschwerde eintrat [E. 4 S. 420 ff. mit Hinweisen]). Ein gesetzlicher Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung von Abstimmungsresultaten eidgenössischer Volksabstimmungen im Sinne von Art. 29a Satz 2 BV besteht nicht und wäre verfassungsrechtlich auch nicht zulässig. Denn wie die Stimmrechtsbeschwerde gegen kantonale Abstimmungen zeigt, ist die Justiziabilität in diesem Bereich gegeben (vgl. BGE 134 V 443 E. 3.1 S. 446; BGE 134 I 199 E. 1.2 S. 201; je mit Hinweisen). Auch erklärt Art. 189 Abs. 1 lit. f BV das Bundesgericht ausdrücklich für zuständig zur Beurteilung von Streitigkeiten wegen Verletzung von eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die politischen Rechte. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf Art. 80 BPR kommt als Beschwerdeinstanz für ein Rechtsmittel, das sich gegen das provisorische, vom Bundesrat noch nicht erwahrte gesamtschweizerische Abstimmungsresultat (Hauptresultat) richtet, letztlich einzig das Bundesgericht in Frage. BGE 136 II 132 S. 141 2.5.3 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die dreitägige Beschwerdefrist von Art. 77 Abs. 2 BPR auch für Beschwerden gilt, welche sich gegen das gesamtschweizerische Abstimmungsresultat richten. Dies gilt zudem unabhängig davon, ob die Beschwerde bei einer Kantonsregierung oder direkt beim Bundesgericht erhoben wird. 2.6 Vorliegend ist das Hauptresultat der Abstimmung zwar knapp ausgefallen, so dass, gelangten die für die Kantone Graubünden, Zürich oder Schaffhausen geltenden Schwellenwerte zur Anwendung, eine Nachzählung anzuordnen wäre. Indessen ist es nicht äusserst knapp beziehungsweise derart knapp, dass sich die Anordnung einer Nachzählung zumal bei der aufgezeigten offenen gesetzlichen Grundlage aufdrängen würde. Zudem sind auch keine Unregelmässigkeiten bekannt, die nach Art oder Umfang geeignet gewesen wären, das Hauptresultat zu beeinflussen. Dem Antrag der Beschwerdeführer auf eine schweizweite Nachzählung kann aus diesem Grund kein Erfolg beschieden sein. 2.7 Es wird Sache des Gesetzgebers sein, die Rechtsschutzbestimmungen den verfassungsmässigen Anforderungen anzupassen, aber auch darüber zu entscheiden, ob die Frage der Nachzählung eigens geregelt werden soll, wie das zahlreiche Kantone, wenn auch auf unterschiedliche Weise, getan haben. Dabei ist denkbar, die Voraussetzungen für eine Nachzählung mit Worten zu umschreiben (z.B. mit dem Begriff "sehr" oder "äusserst knappes Resultat") und damit den rechtsanwendenden Behörden einen gewissen Spielraum zu belassen oder die Nachzählung vom Unterschreiten einer bestimmten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen abhängig zu machen, wobei einer derartigen Festsetzung zwangsläufig etwas Willkürliches anhaften würde.

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Urteilskopf 83 II 510 69. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 31 octobre 1957 dans la cause Gottfried Eicher et consorts contre Dame Egger et consorts.

Regeste Bäuerliches Erbrecht. Art. 620 ff. ZGB . 1. Auf eine nicht unterzeichnete Berufung kann eingetreten werden, wenn der sie begleitende Brief vom Berufungskläger oder seinem Beauftragten unterzeichnet ist (Erw. 1). 2. Bei Beurteilung einer Berufung kann das Bundesgericht die Auslegung des alten kantonalen Ehegüterrechtes nicht nachprüfen (Erw. 3). 3. Die Art. 620 ff. ZGB haben nur den Fall im Auge, dass sich unter den in einer und derselben Erbschaft befindlichen Gütern ein landwirtschaftliches Gewerbe befindet. Sie sind nicht anwendbar auf ein Landgut, das zum ehelichen Gesamtvermögen gemäss der gesetzlichen Gütergemeinschaft des französischen Code civil gehört, welchem Güterstande die Eheleute im Berner Jura vor 1912 unterstellt waren (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 511 BGE 83 II 510 S. 511 A.- Gottfried Eicher a épousé le 10 novembre 1906 Louise Klötzli. Onze enfants sont nés de cette union, dont sept sont encore en vie, savoir Gottfried, Albert, Alexandre, Anna, Marie, Martha et Frieda. En 1919, Gottfried Eicher a acheté le domaine agricole de "La Bruye" sis sur le territoire des communes de Châtillon et Courrendlin, dont son père, Ulrich Eicher, était propriétaire; il a repris les dettes qui grevaient les immeubles et s'est engagé à payer en outre 90 000 fr., cette somme ne devant toutefois devenir exigible qu'à la mort de son père. Par la suite, il a acheté d'autres terres, en sorte que le domaine qu'il exploitait a atteint une superficie totale de 32 ha 59 a 66 ca. Selon l'estimation de la Commission des lettres de rente du Jura, la valeur de rendement de la propriété était, le 29 mai 1954, de 133 470 fr., et la valeur du bétail et du mobilier agricole, de 66 255 fr., savoir au total 199 725 fr. Gottfried Eicher et son épouse n'ont pas conclu de contrat de mariage. Après l'entrée en vigueur du code civil suisse, ils n'ont pas déclaré vouloir soumettre au droit nouveau BGE 83 II 510 S. 512 le règlement entre eux de leurs intérêts pécuniaires. Selon l'ancien droit du Jura bernois, leur régime matrimonial était dès lors celui de la communauté légale du code civil français. Bien que les immeubles fussent inscrits au registre foncier au nom de Gottfried Eicher, ils étaient la propriété des deux époux, à raison de chacun la moitié. Dame Louise Eicher-Klötzli est décédée en 1925, laissant comme héritiers son mari et ses enfants. Sa succession ne fut pas partagée; Gottfried Eicher continua à exploiter le domaine avec ses enfants. En 1929, Gottfried Eicher a épousé Clara Moser, dont il a eu deux enfants, savoir Adolphe et Hélène. Gottfried Eicher est décédé le 13 avril 1954. Des difficultés ont surgi entre ses héritiers au sujet du partage de sa succession. Elles ont été réglées à l'amiable à l'exception de la question du sort du domaine de "La Bruye". Par acte du 21 juin 1955, Gottfried, Albert, Adolphe et Alexandre Eicher ont requis l'attribution de l'exploitation agricole de "La Bruye" à la valeur de rendement, avec le bétail, le matériel et les approvisionnements, selon les art. 620 ss. CC, aux trois premiers demandeurs, chacun pour un tiers en copropriété. Les défenderesses, savoir dame Clara Eicher, épouse en secondes noces du de cujus, les quatre filles du premier mariage, dames Anna Egger, Marie von Arx, Martha Christen, Frieda Liechti, toutes nées Eicher, et demoiselle Hélène Eicher, enfant du second lit, ont conclu au rejet de la demande, faisant valoir que les art. 620 ss. CC n'étaient pas applicables en l'espèce. La Cour d'appel du canton de Berne a débouté les demandeurs par jugement du 12 juillet 1956. Elle a considéré en substance ce qui suit: Les art. 620 ss. CC ne sont applicables que si l'exploitation agricole forme non seulement une unité économique mais encore une unité juridique. Or, dans l'espèce, la seconde condition n'est pas remplie. L'acte par lequel Gottfried Eicher a acquis la propriété de son père n'est pas "un accommodement de famille" au sens de l'ancien droit en vigueur dans le Jura; BGE 83 II 510 S. 513 les immeubles ont été achetés par le de cujus pendant le mariage et, en dépit de l'inscription figurant au registre foncier, ils étaient propriété des deux époux EicherKlötzli, selon le régime de la communauté légale auquel ceux-ci étaient soumis en vertu de l'ancien droit du Jura bernois. Gottfried Eicher n'a jamais été seul propriétaire du domaine. Après la mort de sa première femme, il a vécu en indivision avec ses enfants, qui avaient des droits sur les biens communs en leur qualité d'héritiers de leur mère. On est en présence de deux masses successorales, celle de Louise Eicher-Klötzli, décédée en 1925, et celle de Gottfried Eicher, décédé en 1954. Le domaine de "La Bruye", qui dépend de ces deux successions, ne forme pas une unité juridique et son attribution à l'un ou plusieurs héritiers ne peut pas être prononcée en vertu des art. 620 ss. CC. B.- Contre ce jugement, les demandeurs ont recouru en réforme concluant "à ce qu'il plaise au ... Tribunal fédéral: 1. En réformation du jugement rendu le 12 juillet 1956 par la Cour d'appel du canton de Berne... annuler la décision attaquée dans la mesure où elle déboute les demandeurs de leurs conclusions en attribution du domaine de la "Bruye" sis à Châtillon et Courrendlin, ainsi que du bétail, matériel et provisions en dépendant. 2. Partant, renvoyer la cause à la Cour d'appel du canton de Berne pour attribuer aux demandeurs Gottfried, Albert et Adolphe Eicher, chacun pour 1/3 en copropriété, à leur valeur de rendemend fixée par la Commission des lettres de rente du Jura, le 29 mai 1954, les biens suivants dépendant des successions de Gottfried Eicher et Louise Eicher née Klötzli: a) l'exploitation agricole comprenant les immeubles suivants du ban de Châtillon, feuillets Nos 439, 443, 444, 447, 478, 494, 496, 498 et du ban de Courrendlin, feuillets Nos 729, 737 et 790 d'une contenance totale de 32 ha, 59 a, 66 ca, d'une valeur officielle de Fr. 126'870.-- et d'une valeur de rendement de Fr. 133'470.-- b) le bétail, le matériel agricole et les appro- visionnements d'une valeur d'estimation de " 66'255.-- soit pour le prix total de Fr. 199'725.-- ou tout autre à dire de justice..." Les défenderesses concluent préjudiciellement à l'irrecevabilité du recours, et, sur le fond, à son rejet. BGE 83 II 510 S. 514 Erwägungen Considérant en droit: 1. Le mandataire des recourants a omis de signer l'acte de recours. Il a en revanche dûment muni de sa signature la lettre qui accompagnait le recours. Invoquant l' art. 30 al. 1 OJ , les défenderesses prétendent que le recours est entaché d'une informalité et qu'il est, partant, irrecevable. Certes, la signature est une condition de validité du recours (RO 77 II 352, 80 IV 48, 81 IV 143). Toutefois, lorsque le recours non signé est accompagné d'une lettre qui porte la signature de l'avocat du recourant, il est recevable: l'acte de recours et la lettre d'accompagnement forment en effet un tout, en sorte que l'on est en présence d'une déclaration signée qui est valable (RO 60 I 76, arrêt non publié de la Chambre de droit public du 28 octobre 1948 dans la cause Pozzy). Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de Gottfried Eicher et consorts. 2. ..... 3. Il est constant que le régime matrimonial des époux Eicher-Klötzli était celui de la communauté légale du code civil français selon le droit en vigueur dans le Jura bernois, puisqu'ils se sont mariés avant 1912 et qu'ils n'ont pas déclaré soumettre au droit nouveau le règlement entre eux de leurs intérêts pécuniaires ( art. 9 Tit. fin. CC ). La Cour cantonale a jugé que la vente du domaine de "La Bruye" par Ulrich Eicher à son fils Gottfried n'était pas un "acccommodement de famille" au sens de l'ancien droit du Jura bernois et que dès lors les immeubles constituant l'exploitation agricole litigieuse étaient devenus la propriété commune des époux, sous réserve de leurs droits dans la liquidation de la communauté. Le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme ne peut pas revoir cette interprétation du droit cantonal mais est lié par elle. Les critiques formulées sur ce point par les recourants ne sont en conséquence pas recevables (art. 55 litt. c OJ). Dans l'examen des prétentions des demandeurs, on doit partir de la situation déterminée par la juridiction bernoise, à savoir que le domaine de "La Bruye" était la propriété BGE 83 II 510 S. 515 collective des époux Eicher-Klötzli qui avaient chacun une part, à tout le moins latente, de moitié. 4. Le code civil ne connaît pas de succession collective. Une succession est toujours celle d'un seul individu. Les règles légales sur le partage doivent donc être comprises comme se rapportant uniquement aux biens d'une seule hérédité. Cela n'exclut pas, naturellement, la possibilité de procéder à un partage conjonctif de deux ou plusieurs successions lorsque tous les intéressés sont d'accord. Mais il ne saurait être question d'obliger un héritier à subir les effets d'un partage dans lequel les biens provenant de successions différentes n'auraient pas été envisagés comme des masses successorales distinctes. L' art. 620 CC ne peut par conséquent viser que le cas où, parmi les biens dépendant d'une seule et même succession, se trouve une exploitation agricole constituant une unité économique et offrant des moyens d'existence suffisants. Si cette condition n'est pas réalisée, l'attribution d'un domaine à un ou plusieurs héritiers à sa valeur de rendement ne peut en aucun cas être imposée aux autres héritiers (RO 76 II 23). L' art. 620 CC ne peut pas être invoqué pour réaliser une unité de propriété qui n'existait pas à l'ouverture de la succession (RO 45 II 633). Il n'est pas applicable lorsque les droits du de cujus ne suffisaient pas, déjà au moment de son décès, à assurer le maintien du domaine, soit parce qu'il n'en était que copropriétaire, soit parce qu'il ne s'agissait que d'une propriété en main commune (RO 45 II 633). L'application de l' art. 620 CC est également exclue dans le cas d'un domaine sur une partie duquel existe un droit d'emption ou de réméré (RO 53 II 398). Elle l'est de même lorsque le domaine est constitué par la réunion d'immeubles ayant des propriétaires distincts (RO 76 II 24). C'est d'après ces principes que doit être examinée l'espèce, bien qu'elle diffère dans une certaine mesure des situations sur lesquelles les arrêts précités étaient fondés. Le domaine de "La Bruye" n'a jamais été la propriété exclusive de Gottfried Eicher. Il faisait au contraire partie BGE 83 II 510 S. 516 des biens rentrant dans la communauté légale qui existait entre les époux Eicher-Klötzli en vertu de l'ancien droit cantonal. A la mort de Louise Eicher-Klötzli, en 1925, ses droits sur les immeubles litigieux ont passé à ses héritiers, savoir à son mari et à ses descendants. Comme il ne s'agissait que de droits découlant d'une propriété collective, ni le conjoint survivant ni les enfants n'auraient pu demander l'attribution du domaine à sa valeur de rendement. Les art. 620 ss. CC n'étaient pas applicables, attendu que Louise Eicher-Klötzli n'était pas seule propriétaire de l'exploitation mais ne possédait qu'une part de propriété collective. La situation créée par le décès de Gottfried Eicher survenu en 1954 n'est pas différente. La succession ne comprend pas une exploitation agricole mais seulement les droits qui résultent de la participation du de cujus à une propriété collective portant sur le domaine de "La Bruye". L'attribution de celui-ci ne peut dès lors être requise par un ou plusieurs héritiers, attendu que Gottfried Eicher n'en était pas seul propriétaire mais que tous les enfants du premier mariage possèdent des droits provenant de la part de leur mère prédécédée aux biens de la communauté légale. La succession de Louise Eicher-Klötzli n'ayant pas été partagée, on est en présence de deux successions distinctes, celle de la prénommée et celle de Gottfried Eicher, qui ne comportent ni l'une ni l'autre une exploitation agricole mais seulement les droits de propriété collective..... A défaut d'unité de propriété, les art. 620 ss. CC ne sont pas applicables au domaine litigieux. D'autre part, les parties ne sont pas convenues de procéder à un partage conjonctif des deux successions, mais sont au contraire divisées au sujet du sort de ce domaine, les défenderesses ayant toujours soutenu que l'attribution de celui-ci à un ou plusieurs héritiers ne pouvait pas leur être imposée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.

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Urteilskopf 137 III 24 4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_459/2010 vom 4. Januar 2011

Regeste Kündigung vor Ablauf von drei Jahren seit Abschluss eines das Mietverhältnis betreffenden Gerichtsverfahrens (Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR). Voraussetzungen, unter denen der Vermieter in einem Gerichtsverfahren als "zu einem erheblichen Teil unterlegen" und seine Kündigung als missbräuchlich anzusehen ist (E. 3.1-3.4).

Erwägungen ab Seite 24 BGE 137 III 24 S. 24 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Vorinstanz stellt fest, die Kündigung sei innerhalb der dreijährigen Frist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR erfolgt. Sie ist jedoch der Auffassung, die Beschwerdegegnerin sei in dem mit Bundesgerichtsurteil 4A_207/2007 vom 21. August 2007 abgeschlossenen Verfahren nicht "zu einem erheblichen Teil" unterlegen. Kantons- und Bundesgericht hätten festgehalten, dass zwischen den Parteien ein faktisches Mietverhältnis bestehe und daher die Vermieterin dem Mieter unverzüglich Zugang zu den Mieträumlichkeiten zu BGE 137 III 24 S. 25 gewähren habe. Hingegen sei dem Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung, dass das Mietverhältnis ausschliesslich nach Massgabe des Mietvertrages vom 24. Oktober 2003 zustande gekommen sei, nicht entsprochen worden, und der Beschwerdeführer sei "mit seinen diversen und weitreichenden Forderungsbegehren" nicht durchgedrungen. 3.2 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Bundesgerichtsurteil vom 21. August 2007 zeige eindeutig, dass die Beschwerdegegnerin zu einem erheblichen Teil unterlegen sei, weshalb die dreijährige Sperrfrist zum Tragen kommen müsse. Die Beschwerdegegnerin sei mit ihrem Hauptargument, dass kein Mietverhältnis vorliege, nicht durchgedrungen. Das Bundesgericht habe festgehalten, dass ein gültiges Mietverhältnis im Sinne des schriftlichen Vertrages vom 24. Oktober 2003 zwischen den Parteien bestehe. 3.3 Die Kündigung durch den Vermieter ist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR anfechtbar, wenn sie vor Ablauf von drei Jahren seit Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird, in dem der Vermieter zu einem erheblichen Teil unterlegen ist. Damit statuiert das Gesetz eine unwiderlegbare Vermutung, dass eine Kündigung unter den erwähnten Voraussetzungen gleich wie eine Rachekündigung missbräuchlich ist, und gewährt damit dem Mieter einen zeitlichen Kündigungsschutz. Der Mieter soll nicht um die Früchte seines berechtigten Vorgehens gegen den Vermieter gebracht werden (RAYMOND BISANG UND ANDERE, Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 39 f. zu Art. 271a OR ). An das "Unterliegen des Vermieters zu einem erheblichen Teil" dürfen nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden. In der Lehre wird bei einem Unterliegen mit einem Drittel bis zu einem Viertel die Bedingung als erfüllt betrachtet. Zu vergleichen sind die prozessual massgeblichen Anträge der Vermieterschaft und der Entscheid, wobei das Unterliegen der Vermieterschaft nicht einfach prozentual bewertet werden kann. Ins Gewicht fallen vielmehr die objektive oder subjektive Erheblichkeit des Streitgegenstandes im Einzelfall, das vorprozessuale Verhalten der Parteien und deren Möglichkeit zur Abschätzung der Prozessaussichten. Das Obsiegen des Mieters darf aber nicht bloss marginal sein (WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 25 zu Art. 271a OR mit Hinweisen; LACHAT UND ANDERE, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 622). BGE 137 III 24 S. 26 3.4 Streitgegenstand des früheren Verfahrens bildete zur Hauptsache die Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Beschwerdeführer in einem Mietvertrag über die umstrittenen Räumlichkeiten verbunden war oder nicht, welche Rechtsfrage das Bundesgericht entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin bejahte. Die Modalitäten des Vertrages, der dem Beschwerdeführer das entgeltliche Recht zur Nutzung des Vereinslokals einräumt, sind im Vergleich zur Grundsatzfrage nach dem Bestand einer Mietvertragsbeziehung von untergeordneter Bedeutung. Immerhin hat das Bundesgericht das Zustandekommen eines Mietvertrages aufgrund des Parteiverhaltens bejaht und ist damit nicht lediglich von einem "faktischen Vertragsverhältnis" ausgegangen, wie die Vorinstanz annimmt. Weshalb die vom Beschwerdeführer zusätzlich gestellten, von der Vorinstanz nicht bezifferten Schadenersatzbegehren ein derartiges Übergewicht erlangen sollen, dass das Obsiegen des Beschwerdeführers in der Kernfrage des Prozesses, jener nach dem Bestand des Mietverhältnisses, sowie der vom Beschwerdeführer erstrittene Zugang zu den Räumlichkeiten zur Unerheblichkeit degradiert werden soll, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und ist nicht ersichtlich. Auch wenn die Beschwerdegegnerin "nur" diesbezüglich unterlag, mit ihren Anträgen hinsichtlich der weiteren Forderungen des Beschwerdeführers dagegen obsiegte, ändert dies nichts daran, dass die Thematik "Vertrag oder kein Vertrag" den wesentlichen Streitgegenstand darstellte. Zu beachten ist dabei auch, dass der Beschwerdeführer wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Beschwerdegegnerin darauf angewiesen war, den Prozess anzustrengen und sich den Zugang zu den Räumlichkeiten zu erstreiten. Unter solchen Umständen erscheint eine rein quantitative Beurteilung nach Obsiegen und Unterliegen gemessen am Gesamtstreitwert der gestellten Begehren, welche die Vorinstanz im Ergebnis wohl anstrebte, jedoch letztlich nicht nachvollziehbar vornahm, nicht angemessen, drehte sich doch der Streit unter den Parteien offensichtlich ganz zentral um das Mietverhältnis als solches. Da die Beschwerdegegnerin diesbezüglich unterlag, unterlag sie "zum erheblichen Teil". Indem die Vorinstanz dies verkannte, verletzte sie Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR.

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Urteilskopf 114 III 6 3. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 11 mai 1988 dans la cause Swiss Oil Corporation (recours LP)

Regeste Art. 50 Abs. 1 SchKG . Es ist nicht erforderlich, dass die Geschäftsniederlassung in der Schweiz eines im Ausland wohnenden Schuldners im Handelsregister eingetragen ist, um den schweizerischen Betreibungsort zu begründen.

Sachverhalt ab Seite 7 BGE 114 III 6 S. 7 A.- Par une sentence du Tribunal arbitral de la Chambre de commerce internationale (CCI), Swiss Oil Corporation (ci-après: SOC), ayant son siège aux îles Cayman, a été condamnée à payer 38'137'849.01 US$ à la République gabonaise. La SOC affirmait avoir été créée pour conclure des affaires pétrolières "au nom du groupe Inter Maritime" à Genève, dont elle "fait partie intégrante". Entendu par les arbitres, R. a précisé qu'il présidait ce groupe, qui comprenait une banque, et représentait diverses sociétés du commerce pétrolier, dont la SOC. Le 13 août 1987, la créancière a requis de l'Office des poursuites de Genève la poursuite de SOC, pour le montant reconnu dans la sentence arbitrale, converti en francs suisses. Elle précisait qu'il s'agissait d'une dette de l'établissement de Genève, chez Inter Maritime Bank, et que le commandement de payer devait être notifié au Président de SOC, domicilié professionnellement auprès de ladite banque, 5, quai du Mont-Blanc. Après deux tentatives infructueuses, le commandement de payer fut notifié le 23 septembre 1987 à dame I.R., fille du président de la société. B.- SOC forma opposition le 30 septembre 1987. Le 2 octobre 1987, elle a également déposé une plainte. Elle reproche à l'Office des poursuites l'application de l' art. 50 al. 1 LP et une notification défectueuse. Elle se fonde sur la notion de succursale en droit des obligations et prétend que si un établissement genevois a jamais existé - ce qui est contesté -, il ne serait en tout cas plus en activité; les accords entre parties étant devenus caducs à fin octobre 1982, la société "dort" désormais, sauf la liquidation du conflit arbitral. Quant à R., il aurait démissionné de ses fonctions dans la société poursuivie; mais c'est bien lui qui a négocié et conclu, au Gabon, les contrats et avenants qui ont donné lieu à la procédure arbitrale. Par décision du 16 mars 1988, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Elle a considéré que l'établissement genevois de la plaignante était démontré. Elle a en outre relevé que la notification avait peut-être été défectueuse, mais qu'une nouvelle notification ne fournirait à la plaignante aucun renseignement supplémentaire et qu'elle avait pu défendre ses droits. BGE 114 III 6 S. 8 E.- SOC exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance, du commandement de payer et de la poursuite. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Aux termes de l' art. 50 al. 1 LP , le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci (de quelque nature qu'elles soient, contractuelles ou non; ATF 47 III 17 consid. 1). Deux conditions cumulatives sont donc exigées. Seule la première qui ressortit à la compétence des autorités de surveillance ( ATF 24 I 513 ss) - est encore litigieuse en l'espèce; au demeurant, c'est une question de fond, à poser dans la procédure de mainlevée, de savoir si une dette concerne l'établissement en Suisse et non le siège à l'étranger ( ATF 47 III 16 ). Le texte allemand parle de "Geschäftsniederlassung". Les termes utilisés à l' art. 935 CO sont respectivement "succursale" et "Zweigniederlassung", de maisons, dont "le principal établissement" ou le "Hauptsitz" est en Suisse ou à l'étranger. La loi donc n'assimile pas expressément les situations visées dans les deux dispositions. a) La recourante soutient que l'établissement au sens de l' art. 50 al. 1 LP et la succursale de l' art. 935 CO sont une seule et même réalité. Or les succursales suisses de maisons dont le siège principal est à l'étranger sont tenues de se faire inscrire sur le registre du commerce ( art. 935 al. 2 CO ). Aussi bien, la poursuivante a-t-elle tenté en vain d'obtenir l'inscription. Outre que la requête d'inscription fait l'objet d'un recours et n'est donc pas définitivement résolue, encore faudrait-il, pour clore le débat sous l'angle de l' art. 50 al. 1 LP , que l'inscription soit constitutive, c'est-à-dire nécessaire absolument. Cela n'est pas évident, même sous l'empire de l' art. 935 CO . Certes, pour la société anonyme, l' art. 642 al. 3 CO dispose que l'inscription crée, pour les affaires de la succursale, un for à son siège, en sus du for de l'établissement principal (cf. aussi les art. 782 al. 3 et 837 al. 3 CO). Mais d'abord, ce for subsiste après la radiation pour les prétentions qui dérivent des affaires nées auparavant; il n'y a donc pas à rétablir la personnalité juridique. Même avant l'inscription, il est douteux que le for spécial ne puisse exister, BGE 114 III 6 S. 9 malgré la rédaction de la loi qui, sur ce point, paraît avoir été insuffisamment pesée; la doctrine dominante, si ce n'est unanime, admet l'existence d'un for pour les affaires de la succursale déjà avant l'inscription, dont l'effet est ici déclaratif ( ATF 108 II 130 consid. 5 et les références, ATF 103 II 203 consid. 4, ATF 98 Ib 104 consid. 2). b) Quelles que soient la nature et la portée de l'inscription sur le registre du commerce, encore faudrait-il que la succursale de l' art. 935 CO soit identique à l'établissement de l' art. 50 al. 1 LP . Or le but et les effets de ces deux dispositions ne sont pas les mêmes. C'est ainsi, notamment, que la première crée un for judiciaire (Gerichtsstand: art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO), la seconde l'un des fors spéciaux (Betreibungsstand) de la poursuite - fors qui ne sont pas nécessairement ceux de la faillite ( art. 52 LP , expressis verbis; art. 50 al. 2; ATF 107 III 56 consid. 4) -, le principe de l'exécution générale n'étant limité précisément par la territorialité - et dans une certaine mesure seulement - - que s'agissant de l'établissement commercial en Suisse d'un débiteur établi à l'étranger (art. 50 al. 1; ATF 107 III 59 /60, ATF 93 I 720 consid. b, ATF 79 III 15 consid. 2, ATF 78 I 119 consid. 4). Le for judiciaire ressortit souvent, si ce n'est en principe, à la compétence du droit cantonal; le droit fédéral régit exclusivement celui de la poursuite. S'agissant du for de la poursuite selon l' art. 50 al. 1 LP , le Tribunal fédéral a jugé que ce for ne dépend pas d'une inscription sur le registre du commerce mais qu'il est subordonné seulement à l'existence d'un établissement en Suisse du débiteur domicilié à l'étranger ( ATF 98 Ib 104 /105 consid. 3). C'est ce qu'il avait déjà considéré le 11 septembre 1935 dans une cause Pichler c. National City Co. (Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1935/1936, p. 63), en se référant à JAEGER. Quant à la possibilité de demander des sûretés (art. 118 AIN = AIFD) au contribuable qui n'a pas de domicile en Suisse, elle n'est en tout cas pas exclue par l' art. 50 LP lorsque ce contribuable y exploite un établissement sans se faire inscrire sur le registre du commerce en la forme d'une succursale; le contribuable a ainsi créé une incertitude au sujet de l'existence d'un for de poursuite et il en supporte les conséquences ( ATF 108 Ib 40 consid. 2 b/bb). Certes, avant ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a jugé ( ATF 107 III 60 consid. 5), se référant aux considérants de la décision critiquée devant lui, qu'un établissement d'une société anonyme ne BGE 114 III 6 S. 10 peut exister sans inscription au registre du commerce. Mais d'une part, cette décision concernait une faillite (sans poursuite préalable), qui suppose l'inscription sur le registre du commerce ( art. 39 et 40 LP ), même si l'on peut encore douter que l'inscription du débiteur soit nécessaire lorsqu'il est sujet à ce type de faillite, pourvu qu'il y ait en Suisse un for de poursuite, mais pas un for spécial ( ATF 32 I 32 /33 consid. 1). D'autre part, la décision attaquée, à laquelle se réfère l' ATF 107 III 60 , tout en assimilant établissement de l' art. 50 al. 1 LP et succursale, constatait seulement que la recourante "ne soutient ... pas que Finax S.A. ait eu un établissement en Suisse ...", puis rappelait l'exigence d'une inscription sur le registre du commerce pour la faillite d'une société anonyme ( art. 39 LP ), ce qui lui permettait de ne pas décider si la société a un domicile fictif à Panama ou un domicile réel à Lausanne. De son côté, l'autorité de surveillance du canton de Genève a jugé, dans la ligne de l' ATF 98 Ib 105 , que lorsqu'une personne habitant l'étranger fait exploiter en Suisse son immeuble par un représentant, l' art. 50 al. 1 LP est applicable (SJ 1929, p. 158); dans le même sens, le cas de séquestre de l' art. 271 al. 1 ch. 4 LP n'est pas réalisé lorsque le débiteur possède un établissement en Suisse, sans qu'une inscription sur notre registre du commerce soit nécessaire (SJ 1950, p. 304). c) La doctrine récente approuve l' ATF 98 Ib 105 (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkursrecht nach schweizerischem Recht, p. 112 n. 54; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 81 lettre C) et JAEGER (n. 2 ad art. 50 LP ) considérait déjà que l'inscription n'était pas nécessaire. Quant aux auteurs qui ont étudié spécialement la question, ils sont du même avis. GAUCH (Der Zweigbetrieb im schweizerischem Zivilrecht, 1974, p. 455 ss) relève certes que l'inscription est nécessaire pour que l'on puisse prononcer la faillite (nos 2025 ss, p. 451/452). Mais la poursuite peut débuter au for de l' art. 50 al. 1 LP même lorsque le créancier se trouve en présence d'un simple établissement secondaire (Zweigbetreib), l'inscription de l'établissement sur le registre du commerce et comme succursale n'étant pas nécessaire (no 2063). Ce for spécial vaut pour tous les modes de poursuites (no 2085). Pour que la poursuite conduise à la faillite, il faut encore que le débiteur soit soumis en Suisse à ce mode de poursuite, mais pas nécessairement en raison de l'établissement en cause (nos 2118 ss). BGE 114 III 6 S. 11 Sur l'essentiel, DIEBOLD (Les succursales suisses d'entreprises étrangères, thèse Fribourg 1958, p. 105 ss) est du même avis que GAUCH. Il relève d'emblée que l'établissement au sens de l' art. 50 al. 1 LP n'est pas uniquement la succursale définie en droit des obligations, mais une notion plus large (par. 145 et 146, p. 105/106), et que l'inscription n'est pas nécessaire (par. 150). LEONIE SCHUMACHER assimile la notion du droit des poursuites à celles des procédures civiles et du droit privé, mais pour elle aussi l'inscription n'est pas nécessaire (Gerichtsstand und Betreibungsort der Geschäftsniederlassung, thèse Zurich 1956, p. 68/69 et 98). d) On doit dès lors considérer, sur la base du texte de l' art. 50 al. 1 LP et de l'effet différent des "conditiones legis" - "Gerichtsstand", "Betreibungsstand" -, comme aussi de l'absence de toute référence au registre du commerce dans la disposition, et avec la doctrine, que d'une part l'inscription sur le registre du commerce n'est certainement pas nécessaire et que, d'autre part, les notions auxquelles la loi se réfère dans les deux hypothèses ne sont pas les mêmes. Cette seconde conclusion n'a cependant pas de pertinence en l'espèce, car on verra que l'établissement genevois de la recourante correspond tout aussi bien à la définition de la succursale selon le droit des obligations. e) Encore faut-il évidemment que l'établissement ait subsisté au moment de la poursuite (GAUCH, op.cit., nos 2076 ss). Le débiteur domicilié à l'étranger peut être poursuivi en Suisse lors même qu'il a cessé son activité, tant qu'il n'a pas liquidé son établissement (arrêt de la Chambre de céans du 24 décembre 1921, SJ 1922, p. 147 consid. I). 2. En l'espèce, il ressort du dossier - et notamment des pièces auxquelles l'autorité cantonale de surveillance se réfère pour étayer son affirmation générale selon laquelle la recourante est dirigée de Genève par R. dans les locaux d'Inter Maritime Services - que les autorités du Gabon s'adressaient à R. à Genève, tant pour l'Etat que pour la société Petrogab et que les représentants de SOC sur place en référaient à R. ou à Inter Maritime, à Genève. SOC elle-même, dans divers documents, donne l'adresse genevoise du groupe Inter Maritime, 5, quai du Mont-Blanc. En réalité, R. présidait SOC de Genève et indiquait souvent ce lieu comme siège commercial effectif. Le procès-verbal d'un "meeting" qui l'aurait libéré de ses fonctions n'est pas daté ni localisé. Au demeurant, un tribunal parisien a rendu le 22 octobre 1985 un jugement mentionnant la SOC "représentée par son président ... R., BGE 114 III 6 S. 12 demeurant à Genève ..., 5 Quai du Mont-Blanc"; et ce même R., le 14 mars 1987 encore, signait en ladite qualité des lettres au secrétaire de la Cour d'arbitrage de la CCI; le 9 juillet suivant, le mandataire de la société le désignait comme Président de SOC. Enfin, ce sont des gens du groupe - R. en tête - qui ont traité l'affaire devenue litigieuse et une lettre du siège de la société aux îles Cayman atteste que la sommation de payer le montant fixé par la sentence arbitrale a été signifié à "R. pour Swiss Oil à Genève". Ces faits démontrent clairement l'existence à tout le moins d'un établissement de la recourante à Genève, la notion de l'établissement recouvrant d'ailleurs en l'espèce celle de la succursale telle que la définissent jurisprudence et doctrine ( ATF 108 II 124 /125 consid. 1 et les références). On pourrait même se demander si le siège social aux îles Cayman n'est pas fictif ( ATF 108 II 125 /126, ATF 105 III 110 consid. 1, ATF 93 I 719 , ATF 76 I 158 consid. 3, ATF 53 I 133 /134). La recourante prétend longuement que l'établissement genevois n'existait plus en septembre 1987. Ce faisant elle se fonde sur des faits qui n'ont pas été constatés dans la décision attaquée, ce qui est irrecevable ( art. 79 al. 1 OJ ). Au demeurant, elle se borne à soutenir que la SOC, à savoir elle-même, "dort" et que sa seule activité consiste désormais à participer à la procédure arbitrale encore pendante: c'est précisément de la présente affaire gabonaise qu'il s'agit; la société n'aurait même été constituée que pour traiter de contrats pétroliers concernant le Gabon. Ni le siège étranger, ni les activités genevoises n'ont été liquidés, et la recourante ne le prétend pas.

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Urteilskopf 117 Ia 292 46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juni 1991 i.S. X. AG gegen G. (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste § 105 lit. a ZPO /AG; Art. 4 BV . Sicherstellung von Parteikosten. Nach § 105 lit. a ZPO /AG hat die Partei, die als Klägerin oder Widerklägerin auftritt, der Gegenpartei auf deren Begehren für die Parteikosten Sicherheit zu leisten, wenn sie in der Schweiz keinen Wohnsitz hat. Diese Kautionspflicht wird nur durch einen effektiven Wohnsitz in der Schweiz ausgeschlossen. Ein kantonaler Entscheid, der einen bloss fiktiven Wohnsitz im Sinne von Art. 24 Abs. 1 ZGB genügen lässt, verletzt das aus Art. 4 BV fliessende Willkürverbot.

Erwägungen ab Seite 293 BGE 117 Ia 292 S. 293 Aus den Erwägungen: 1. Zwischen G. als Kläger und der X. AG als Beklagten ist beim Bezirksgericht Baden ein Forderungsprozess rechtshängig. Nach Erhalt der Replik ersuchte die Beklagte den Gerichtspräsidenten von Baden, den Kläger zu verpflichten, für ihre Parteikosten Sicherheit zu leisten, und ihr nach Eingang dieser Sicherheit eine Frist von 20 Tagen zur Erstattung der Duplik einzuräumen. Der Gerichtspräsident wies das Gesuch ab. Eine von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Aargau abgewiesen. Die X. AG beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben (...). 3. Nach § 105 lit. a ZPO /AG hat die Partei, die als Klägerin oder Widerklägerin auftritt, der Gegenpartei auf deren Begehren für die Parteikosten Sicherheit zu leisten, wenn sie in der Schweiz keinen Wohnsitz hat und keine staatsvertragliche Vereinbarung sie von der Sicherheitsleistung befreit. Die Beschwerdeführerin hatte in ihrer Eingabe an den Bezirksgerichtspräsidenten geltend gemacht, der Beschwerdegegner sei nach Indonesien gezogen. Der Bezirksgerichtspräsident hat das Gesuch mit der Begründung abgewiesen, der Beschwerdegegner sei inzwischen wieder in Zürich angemeldet. In der Beschwerde ans Obergericht hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass der Beschwerdegegner gemäss Auskunft der Einwohnerkontrolle am 28. Juli 1990 wiederum ins Ausland weggezogen sei. Das Obergericht erachtet dieses Vorbringen zwar unter dem Gesichtspunkt des Novenrechts als zulässig. Es hält jedoch dafür, auch wenn der Beschwerdegegner seinen Wohnsitz in der Schweiz aufgegeben haben sollte, gelte gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB dennoch der bisherige Wohnsitz weiter, da die Beschwerdeführerin den Nachweis nicht zu leisten vermöge, dass der Beschwerdegegner im Ausland einen neuen Wohnsitz begründet habe. Die Beschwerdeführerin rügt, diese Erwägung beruhe auf willkürlicher Anwendung von § 105 ZPO /AG und verstosse damit gegen Art. 4 BV . BGE 117 Ia 292 S. 294 a) Willkürliche Rechtsanwendung liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Beurteilung als die vom kantonalen Richter getroffene ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erschiene. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, insbesondere eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt ( BGE 114 Ia 27 E. b, 218 E. 2a mit Hinweisen). b) Nach EICHENBERGER (Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N 3a zu § 105) gilt als Wohnsitz im Sinne von § 105 ZPO /AG nur die feste Niederlassung, nicht auch ein fiktiver Wohnsitz gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB . Eine andere Auffassung lässt sich auch für die übrigen Kantone, welche die Kautionspflicht kennen, nicht finden. Vielmehr äussern sich im gleichen Sinne ausdrücklich LEUCH (Kommentar zur Berner Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1956, N 4 zu Art. 70), STRÄULI/MESSMER (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 6 zu § 73 ZPO /ZH), GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 83 Anm. 7 und S. 409 Anm. 28), STUTZER (Die Kautionspflicht im ordentlichen zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1980, S. 18) und ISLER (Die Kautionspflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1967, S. 17). Dass der verfahrensrechtliche Wohnsitzbegriff einen effektiven Wohnsitz voraussetzt, ergibt sich ferner auch aus Rechtsprechung und Lehre zu Art. 59 BV sowie zu Art. 48 und Art. 271 Ziff. 1 und 4 SchKG ( BGE 96 I 148 E. 4b; 65 III 103 ; BGE 29 I 424 E. 2; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 2. Aufl. 1968, S. 203 f. Anm. 273; JAEGER, Kommentar zum SchKG, N 8 zu Art. 271). Nach einhelliger Auffassung genügt demnach ein bloss fiktiver Wohnsitz nicht, um die Kautionspflicht einer Prozesspartei wegen mangelnden Wohnsitzes in der Schweiz auszuschliessen. Jede andere Lösung würde denn auch zu unhaltbaren Ergebnissen führen. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, die Annahme, auch ein fiktiver Wohnsitz in der Schweiz vermöge von der Sicherstellungspflicht zu befreien, hätte zur Folge, dass der Kläger oder Widerkläger, der beim Wegzug aus der Schweiz im Ausland einen neuen Wohnsitz begründet, schlechtergestellt würde als jener, der sich in der Schweiz abmeldet und nirgends eine Wohnadresse hat oder diese dem Richter nicht meldet. Das aber wäre mit dem Sinn und Zweck der Kautionspflicht nicht zu vereinbaren, soll diese doch gerade verhindern, dass sich der Beklagte vor Gericht auf die BGE 117 Ia 292 S. 295 Forderungen eines Klägers einlassen muss, der bei Unterliegen für die Prozesskosten nirgends belangt werden kann. c) Das Obergericht verletzt somit in krasser Weise einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz, wenn es den fiktiven Wohnsitz des Beschwerdegegners als Ausschlussgrund für die Kautionspflicht gelten lässt. Der angefochtene Entscheid erweist sich als willkürlich. Er ist aufzuheben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. Dezember 1990 aufgehoben.

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Urteilskopf 121 IV 41 10. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 16. Februar 1995 i.S. M. gegen Bundesamt für Polizeiwesen

Regeste Art. 18, 45 Abs. 1, Art. 47 Abs. 3 IRSG . Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten. Die Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten eines Verfolgten kann nach Eintreffen des Telex-Ersuchens um dessen Auslieferung als vorläufige prozessuale Massnahme ausnahmsweise auch ohne ausdrückliches Ersuchen um Sachauslieferung mit dem Auslieferungshaftbefehl angeordnet werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 18 IRSG erfüllt sind.

Sachverhalt ab Seite 41 BGE 121 IV 41 S. 41 A.- Mit Telex vom 19. Januar 1995 ersuchte Interpol Wiesbaden die Schweizer Behörden um vorläufige Inhaftnahme des deutschen Staatsangehörigen M. zum Zweck der Auslieferung. Der Verfolgte war zu diesem Zeitpunkt im Kanton Obwalden in Untersuchungshaft. Nachdem der Verfolgte mit einer vereinfachten Auslieferung an Deutschland im Sinne von Art. 54 IRSG (SR 351.1) nicht einverstanden war, erliess das Bundesamt für Polizeiwesen am 26. Januar 1995 einen BGE 121 IV 41 S. 42 Auslieferungshaftbefehl; gleichzeitig verfügte es im Auslieferungshaftbefehl die Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten, die als Beweismittel im deutschen Strafverfahren dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren. Der Auslieferungshaftbefehl stützt sich auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts München vom 9. September 1993 wegen Betruges im Zusammenhang mit dem Abschluss von Lebensversicherungsverträgen. Mit Verfügung des Verhöramtes Obwalden vom 27. Januar 1995 wurde der Verfolgte aus der (kantonalen) Untersuchungshaft entlassen, da kein Haftgrund mehr bestand. Unverzüglich danach wurde er in Auslieferungshaft versetzt. B.- Mit Beschwerde vom 6. Februar 1995 beantragt M. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Auslieferungshaftbefehl vollumfänglich aufzuheben und ihn in der Untersuchungshaft in Sarnen zu belassen. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen. In seiner Stellungnahme zur Vernehmlassung hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an seiner Beschwerde fest. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, bezüglich beschlagnahmter persönlicher Effekten und des bei ihm anlässlich der Verhaftung sichergestellten Geldbetrages von rund Fr. 29'000.-- sei bei der Obergerichtskommission Obwalden ein Beschwerdeverfahren hängig, dessen Ausgang abzuwarten sei. Im übrigen sei der Beschwerdegegner nicht befugt, eine Sicherstellung anzuordnen, wenn noch kein Sachauslieferungsbegehren gestellt worden sei. b) Gemäss Art. 47 Abs. 3 IRSG verfügt das Bundesamt für Polizeiwesen allenfalls gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls, welche Gegenstände und Vermögenswerte sichergestellt bleiben oder sicherzustellen sind. aa) Der Beschwerdeführer beanstandet - an sich zu Recht -, dass die sicherzustellenden Gegenstände und Vermögenswerte im Auslieferungshaftbefehl nicht bezeichnet sind. Den Parteien war indessen bekannt, dass beim Beschwerdeführer anlässlich seiner Festnahme am 17. Dezember 1994 persönliche Gegenstände und ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt worden sind. Auch bei der Befragung durch das Verhöramt BGE 121 IV 41 S. 43 Obwalden im Hinblick auf den Erlass eines Auslieferungshaftbefehls war ausdrücklich von diesem Betrag die Rede. Es liegt damit auf der Hand, dass durch die "besonderen Anordnungen" neben den persönlichen Gegenständen auch ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt wurde. bb) Die Sicherstellung im Sinne von Art. 45 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 3 IRSG ist eine vorläufige prozessuale Massnahme zur Beweissicherung bzw. zur Sicherung des durch die strafbare Handlung erzielten unrechtmässigen Gewinnes, die noch keinen materiellen Eingriff in Vermögensrechte des Betroffenen darstellt, sondern lediglich konservatorischen Charakter aufweist und unter Vorbehalt eines späteren Entscheides über die Sachauslieferung gemäss Art. 34 IRSG geschieht, dem sie in keiner Weise vorgreift. Die Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten ist zwar als eine Art von der Person auf das Deliktsgut ausgedehnte Auslieferung zu betrachten ( BGE 115 Ib 517 E. 5a); als eigentliche Sachauslieferung ist sie aber eine vom Vollzug der Auslieferung des Verfolgten unabhängige Massnahme (vgl. Art. 34 Abs. 2 IRSG ). Es ist daher grundsätzlich zu verlangen, dass auch für die Sachauslieferung ein Ersuchen des ausländischen Staates vorliegt (vgl. Art. 20 Ziff. 1 EAÜ ; SR 0.353.1), denn die ersuchten schweizerischen Behörden dürfen grundsätzlich nicht über die im Rechtshilfegesuch ausdrücklich gestellten Begehren hinausgehen ( BGE 111 Ib 129 E. 4). So verlangt denn auch Art. 18 IRSG für die Anordnung vorläufiger Massnahmen ein ausdrückliches Ersuchen des ersuchenden Staates. Dies indessen mit der Einschränkung, dass das Bundesamt für Polizeiwesen bei "Gefahr im Verzug", sobald ein Ersuchen angekündigt ist, solche anordnen kann, wenn ausreichende Angaben zur Beurteilung der Voraussetzungen vorliegen. Daraus ergibt sich, dass die formellen Bestimmungen über das Rechtshilfeersuchen bei der Anordnung vorläufiger Massnahmen noch nicht in jeder Hinsicht erfüllt sein müssen ( BGE 116 Ib 96 E. 3a). So erlaubt Art. 22 IRSV (SR 351.11) sogar, die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte - selbst wenn sie erst nach dem Vollzug der Auslieferung aufgefunden werden oder wenn die Auslieferung des Verfolgten nicht vollzogen werden kann - auch ohne besonderes Ersuchen den Behörden des ersuchenden Staates herauszugeben. Dies entspricht auch der generellen Zielsetzung des europäischen Auslieferungsübereinkommens, die Herausgabe von Gegenständen zu erleichtern und dem ersuchenden Staat eine weitgehende Unterstützung zu gewähren (vgl. BGE 112 Ib 610 E. 5b). Es ist daher nichts dagegen BGE 121 IV 41 S. 44 einzuwenden, wenn das Bundesamt für Polizeiwesen, nachdem das Telex-Ersuchen um Auslieferung des Verfolgten eingetroffen ist und ein Auslieferungshaftbefehl erlassen wurde, bei Gefahr im Verzuge - von der hier angesichts des Telexersuchens und der dem Verfolgten vorgeworfenen Vermögensdelikte ausgegangen werden darf - vorläufig von einem ausdrücklichen Ersuchen um Sachauslieferung absieht und dieses als im Auslieferungsbegehren eingeschlossen betrachtet, denn es darf vermutet werden, dass der um Auslieferung ersuchende Staat nicht auf Beweismittel und Beute verzichten will und die allfällige Unterlassung des Ersuchens um ihre Herausgabe auf einem Versehen beruht (MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 [IRSG]; SJK Nr. 422 S. 20); denn Ersuchen sind so auszulegen, dass das Ziel der Rechtshilfe nicht durch überspitzten Formalismus unterlaufen wird. Nicht zulässig ist hingegen auch in solchen Ausnahmefällen, von Amtes wegen die Sicherstellung aller Gegenstände und Vermögenswerte, die der Verfolgte in der Schweiz besitzt oder über welche er verfügen kann, gesamthaft, wahllos und ohne Unterscheidungen zu treffen und damit ganz allgemein anzuordnen; sie muss sich vielmehr auf jene Gegenstände und Vermögenswerte beschränken, die als Beweismittel dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren (vgl. BGE 112 Ib 610 E. 3b und 7a; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 8. September 1994 i.S. B. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, E. 2d). Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, sagte der Beschwerdeführer doch anlässlich seiner Befragung am 25. Januar 1995 in Sarnen aus, der von ihm mitgeführte und sichergestellte Geldbetrag setze sich teilweise aus seinem Vermögen und teilweise aus den Provisionen für die Versicherungsverträge zusammen. Dass die gemäss Art. 18 IRSG erforderlichen ausreichenden Angaben vorliegen, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. c) Die Hängigkeit des kantonalen Beschwerdeverfahrens steht der Sicherstellung im Auslieferungsverfahren grundsätzlich nicht entgegen. Die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte können ohnehin erst freigegeben werden, nachdem die zuständigen Gerichtsbehörden über allfällige Rechtsansprüche von Behörden oder Dritten befunden haben ( Art. 34 Abs. 3 IRSG ).

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Urteilskopf 103 IV 178 53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1977 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

Regeste 1. Art. 12 Abs. 2 lit. b KUVG in Verbindung mit Art. 1 der VO VI über die Krankenversicherung betreffend die Zulassung von medizinischen Hilfspersonen zur Betätigung für die Krankenversicherung vom 11. März 1966. Die in dieser Bestimmung vorgenommene Aufzählung medizinischer Hilfspersonen, die kassenpflichtige Leistungen erbringen dürfen, ist abschliessend. 2. Art. 251 StGB . Der Krankenschein stellt eine Urkunde dar, die geeignet ist, die Richtigkeit der darin vom Arzt vorgenommenen Eintragungen zu beweisen.

Sachverhalt ab Seite 178 BGE 103 IV 178 S. 178 A.- 1. Am 16. Dezember 1965 schloss die Ärztegesellschaft des Kantons Bern mit dem Kantonalverband Bernischer Krankenkassen und der Krankenkasse für den Kanton Bern auf Grund von Art. 16 Abs. 1 KUVG einen Vertrag ab, der gemäss Art. 1 Abs. 1 eine für beide Vertragsparteien verbindliche Ordnung schuf. Nach Art. 5 dieses Vertrages sind die Kassenmitglieder in verschiedene, nach ihren finanziellen Verhältnissen abgestufte Gruppen eingeteilt: Versicherungsgruppe I für Mitglieder in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen, Versicherungsgruppe II für Mitglieder aus dem Mittelstand, Versicherungsgruppe III für Mitglieder in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen. Art. 10 verpflichtet die Ärzte und die unter ihrer BGE 103 IV 178 S. 179 Verantwortlichkeit tätigen Stellvertreter, alle Mitglieder der Versicherungsgruppe I als solche zu behandeln, sofern der von der Krankenkasse ausgefüllte Krankenschein spätestens zwei Wochen nach Behandlungsbeginn im Besitz des Arztes ist (Ziff. 1), sich in der Behandlung sowie in der Verordnung oder Abgabe von Medikamenten auf das durch das Interesse des Patienten und den Heilungszweck begrenzte Mindestmass zu beschränken und jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken (Ziff. 2), in dem zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Krankenschein, der in den Händen des Arztes bleibt, die dort verlangten Eintragungen gewissenhaft und kostenlos zu besorgen und das Datum sowie die Tarifpositionen jeder Leistung einzusetzen (Ziff. 3). Art. 18 Abs. 1 des Vertrags statuiert schliesslich, dass in der Versicherungsgruppe II die Krankenkasse gegenüber dem Arzt als Drittzahler ausscheidet und der Arzt dem Kassenmitglied direkt Rechnung in der Höhe des Vertragstarifs I plus 45% stellt. 2. Dr. X., Spezialarzt für Psychiatrie, führt seit 1965 in Bern eine eigene Praxis für Psychiatrie und Psychotherapeutik. Er ist Mitglied der bernischen Ärztegesellschaft und damit Kassenarzt im Sinne des vorgenannten Vertrags. W. ist diplomierte Psychologin und seit 1957 selbständig als solche tätig. Für ihre Behandlungen erhielt sie bis 1967 regelmässig freiwillige Leistungen der Krankenkassen. Seit die Psychotherapie auf 1. Februar 1967 als kassenpflichtige Leistung anerkannt wurde, wurden ihr nur noch ausnahmsweise freiwillige Beiträge zugestanden. Wollte sie ihre Patienten in den Genuss von Krankenkassen-Leistungen kommen lassen, so musste sie jene an einen Arzt weisen. Aus diesem Grunde suchte sie die Zusammenarbeit mit Dr. X., um als unselbständige medizinische Hilfsperson im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG unter dessen unmittelbarer Kontrolle weiterhin Patienten psychotherapeutisch behandeln zu können. In Wirklichkeit arbeitete W. weiterhin als selbständige medizinische Hilfsperson im Sinne von lit. b der genannten Bestimmung, indem sie Patienten in ihrer eigenen Praxis empfing und behandelte. Dr. X. führte seinerseits in diesen Fällen nur ausnahmsweise Patientenkarten. Er liess jedoch in der Zeit von 1971 bis August 1973 die Konsultationen der W., die keine kassenpflichtigen Leistungen darstellten, wahrheitswidrig BGE 103 IV 178 S. 180 in seine Rechnung für die Krankenkasse übertragen, wobei er die Bemühungen nach ärztlichem Tarif berechnete. W. entschädigte er zunächst mit Fr. 35.--, ab 1. Juli mit Fr. 40.-- pro Stunde. In der Zeit vom 29. April 1969 bis 6. September 1971 war das Krankenkassenmitglied Frau Y. bei Dr. X. in Behandlung. Anfänglich der Versicherungsgruppe I zugeteilt, wurde sie nach ihrer Verheiratung und dem Erwerb des Fürsprecherpatentes durch ihren Mann, der nunmehr selber verdiente, auf 1. Januar 1970 in die Versicherungsgruppe II versetzt. Nach ihrer Scheidung ging sie selbst dem Erwerb nach und wurde per 1. Mai 1970 wieder in die Gruppe I eingeteilt. Dr. X., der die Meinung vertrat, Frau Y. gehöre in die Versicherungsgruppe II, ersuchte erfolglos, seine Patientin entsprechend umzuteilen. Er griff in der Folge zur "Selbsthilfe", indem er auf dem letzten die genannte Patientin betreffenden Krankenschein vom 10. Oktober 1972 durch seine Buchhalterin nebst fünf tatsächlich erteilten Konsultationen 18 fingierte eintragen liess, um sich solcherweise den ihm angeblich entgangenen Zuschlag von 45% zu beschaffen. Frau G. war im Dezember 1973 und Februar 1974 insgesamt sechsmal bei Dr. X. in Konsultation. Dieser verrechnete jedoch auf dem Krankenschein 15 Konsultationen gemäss Tarifposition 23 c und stellte der Patientin, die der Versicherungsgruppe II angehörte, am 15. April 1974 Rechnung für Fr. 1'406.15. Nachdem der Ehemann G. sich bei Dr. X. beschwert und die Anzahl der Konsultationen sowie die angewandten Tarifpositionen beanstandet hatte, bezeichnete dieser in seinem Antwortschreiben die Behandlung als tiefenpsychologisch-analytische, die keine Pflichtleistung der Krankenkasse darstellt, und übermittelte jenem eine "korrigierte" Rechnung im Betrag von Fr. 1'471.85 Auf erneute Reklamation hin erhielt G. schliesslich eine definitive Rechnung im genannten Betrag, in der für insgesamt sechs Konsultationen und zwei Telefonate Mahl Position 23 c (je 1/4 Stunde Zeitaufwand), 2mal Position b (je 1/2 Stunde) und 4mal Position a (je 3/4 Stunden) verrechnet wurden. B.- Am 2. November 1976 sprach das Obergericht des Kantons Bern Dr. X. im Fall W. des gewerbsmässigen Betrugs und Betrugsversuchs, im Fall Y. des Betrugs und im Fall G. des vollendeten Betrugsversuchs sowie insgesamt der wiederholten BGE 103 IV 178 S. 181 und fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Zuchthausstrafe von fünfzehn Monaten, zu Fr. 5'000.-- Busse und zur Bezahlung von Fr. 13'404.40 Schadenersatz an die Kantonale Krankenkasse Bern (KKB). C.- Dr. X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe. D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I.2. Gewerbsmässiger Betrug Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, Art. 12 KUVG (SR 832.01) unrichtig ausgelegt zu haben. Nach dieser Bestimmung gälten als kassenpflichtige Leistungen auch die vom Arzt angeordneten, durch medizinisches Hilfspersonal vorgenommenen, wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen. Dass den wissenschaftlich ausgebildeten Psychotherapeuten grundsätzlich der Charakter einer medizinischen Hilfsperson, die kassenpflichtige Leistungen auf Anordnung des Arztes erbringen könne, zukomme, werde auch von der Vorinstanz nicht bestritten. Nach deren Ansicht bedürfe es jedoch hiezu besonderer Voraussetzungen, nämlich, dass die Psychotherapeuten unselbständig seien und unter unmittelbarer Kontrolle der Arztes arbeiteten. Für eine derart einschränkende Auslegung biete jedoch weder Art. 12 KUVG noch Art. 1 der Verordnung VI über die Krankenversicherung betreffend die Zulassung von medizinischen Hilfspersonen zur Betätigung für die Krankenversicherung vom 11. März 1966 (SR 832.156.1) eine Grundlage. Der Umstand, dass in der letztgenannten Bestimmung von medizinischen Hilfspersonen die Rede sei, die den Beruf selbständig und auf eigene Rechnung ausübten, bedeute nicht, dass Psychotherapeuten, die in diesem Artikel nicht erwähnt würden, nur dann als Hilfspersonen kassenpflichtige Leistungen erbringen könnten, wenn sie unselbständig und nicht auf eigene Rechnung, dafür aber unter unmittelbarer Kontrolle eines Arztes den Beruf ausübten. Werde von Krankenkassen, dem Bundesamt für Sozialversicherung usw. den nichtärztlichen Psychotherapeuten der BGE 103 IV 178 S. 182 Status einer Hilfsperson zuerkannt, so widerspreche es Art. 12 KUVG , die Zulassung ohne weitere gesetzliche Grundlage nur unter extrem einschränkenden Bedingungen zu gestatten, die zudem auch von der Sache her nicht zu rechtfertigen seien; für den Beruf eines nichtärztlichen Psychotherapeuten sei im Gegensatz zu jenem anderer medizinischer Hilfspersonen ein Universitätsstudium erforderlich, was Garantie für eine gute Ausbildung und Berufsausübung biete. Damit sei gesagt, dass W. im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer kassenpflichtige Leistungen erbracht habe und es nicht rechtswidrig gewesen sei, wenn dieser deren Leistungen den Krankenkassen belastet habe. a) Nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG haben die Leistungen der Krankenpflegeversicherung bei ambulanter Behandlung u.a. zu umfassen: a) ärztliche Behandlung, b) die von einem Arzt angeordneten, durch medizinische Hilfspersonen vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen. Nach Absatz 5 des genannten Artikels bezeichnet der Bundesrat nach Anhören einer von ihm bestellten Fachkommission die Leistungen gemäss Absatz 2 Ziffer 1 lit. a und b. Entsprechend dieser Ermächtigung hat der Bundesrat in Art. 1 der Verordnung VI den Kreis der medizinischen Hilfspersonen umschrieben, die zu kassenpflichtigen, vom Arzt angeordneten Heilanwendungen im Sinne des Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG zugelassen sind. Es sind dies Personen, die den Beruf eines Masseurs, Heilgymnasten, Physiotherapeuten, einer Krankenschwester oder eines Krankenpflegers selbständig und auf eigene Rechnung ausüben und die Bedingungen dieser Verordnung erfüllen. Da die Aufzählung eine abschliessende ist, sind die Heilanwendungen anderer selbständiger medizinischer Hilfspersonen von der Kassenpflicht ausgeschlossen. Das gilt insbesondere für diplomierte Psychologen, unbekümmert darum, ob deren Ausbildung verglichen mit derjenigen, welche von den in der genannten Verordnung genannten Berufen verlangt wird, eine höherwertige sei. b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass W. nicht Ärztin, sondern diplomierte Psychologin ist und deshalb als medizinische Hilfsperson angesprochen werden muss. Auch steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass sie eine eigene Praxis führt und ihre vom Beschwerdeführer den Krankenkassen belasteten Heilanwendungen daselbst im Rahmen einer BGE 103 IV 178 S. 183 selbständigen Berufstätigkeit vorgenommen hat. Da jedoch - wie ausgeführt - Psychologen nicht zu jenem Kreis medizinischer Hilfspersonen zählen, deren Heilmassnahmen im Rahmen einer selbständigen Berufsausübung als kassenpflichtige Leistungen im Sinne des Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG anerkannt sind, hätten sie den Krankenkassen schon unter diesem Titel nicht in Rechnung gestellt werden dürfen. Umsoweniger war es gestattet, solches unter der Bezeichnung der ärztlichen Behandlung gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG zu tun; wie nämlich das eidgenössische Versicherungsgericht entschieden hat, sind unter dem Begriff der ärztlichen Behandlung bloss Massnahmen zu verstehen, die vom Arzt selber, nicht dagegen solche, die von medizinischen Hilfspersonen selbständig durchgeführt werden. Nur wo eine Behandlung unter der unmittelbaren Aufsicht und in persönlichem Kontakt des Arztes mit dem Patienten von eigenem ärztlichem Hilfspersonal durchgeführt wird, kann noch von einer ärztlichen Behandlung gesprochen werden ( BGE 100 V 4 Erw. 2a). So ist es jedoch im vorliegenden Fall nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht gewesen. Der Einbezug der therapeutischen Massnahmen der W. in die vom Beschwerdeführer den Krankenkassen belasteten ärztlichen Behandlungen verstiess demnach unzweifelhaft gegen Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG und war damit rechtswidrig ... IV. Urkundenfälschung Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer u.a. auch der Urkundenfälschung, und zwar der Falschbeurkundung schuldig befunden, begangen durch unwahres Eintragen von Konsultationen und Tarifpositionen. Der Beschwerdeführer bestreitet, sich der Urkundenfälschung schuldig gemacht zu haben, weil der Krankenschein einseitige Parteibehauptungen enthalte, dem die Eignung, das Erklärte gleichzeitig zu beweisen, nicht zukomme. Im übrigen sei mit VON BÜREN (SJZ 72, S. 237) davon auszugehen, dass eine Privaturkunde nichts weiteres als die in Form gegossene und sich damit selbst aufbewahrende Erklärung darstelle, die Beweis für sich selbst sei und in keiner Weise für etwas, das ausserhalb von ihr stehe. Eine Urkundenfälschung begehe deshalb nur, wer in der BGE 103 IV 178 S. 184 einen oder anderen Weise gegen den formalen Aspekt der Urkunde verstosse, wer - mit anderen Worten - in fremde Urkundenhoheit eingreife. Es sei offensichtlich, dass das falsche Ausfüllen eines Krankenscheins durch den Arzt dessen formalen Aspekt nicht ändere, da dieses Ausfällen in eigener Hoheit geschehe und damit in keine fremde Urkundenhoheit eingebrochen werde. Demgegenüber ist vorerst festzustellen, dass die Vorinstanz vom richtigen Begriff der Urkunde ausgegangen ist und insbesondere nicht verkannt hat, dass eine Falschbeurkundung nur vorliegt, wenn die Schrift bestimmt und geeignet ist, gerade die erlogene Tatsache aufzunehmen und festzustellen, sie also zu beweisen. Sie hat denn auch zutreffend vermerkt, dass Rechnungen im allgemeinen kein Urkundencharakter zukommt, weil sie lediglich einseitige Erklärungen enthalten, die nicht geeignet sind, die Richtigkeit des dargestellten Sachverhalts zu beweisen ( BGE 88 IV 34 , BGE 96 IV 154 , BGE 102 IV 194 E. 2). Wenn sie jedoch dem Krankenschein, der vom Arzt zuhanden einer Krankenkasse ausgefüllt wird, eine über eine blosse Rechnung hinausgehende qualifizierte Funktion zuerkannt und ihn als Urkunde bezeichnet hat, so ist das mit rechtlich zutreffender Begründung geschehen. Das Obergericht stellt fest, der Krankenschein sei das Dokument, mit dem der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend mache. Darüber hinaus bilde er zugleich die Grundlage für die Kasse zur Berechnung und Einforderung des Selbstbehalts beim Patienten. In Fällen, wo der Patient Direktschuldner des Arztes sei (Versicherungsgruppe II), diene er dazu, dessen Rückerstattungsanspruch zu bestimmen und zur Auszahlung zu bringen. Wegen dieser qualifizierten Funktion werde er auch Bestandteil der Buchhaltung der Krankenkasse. Des weiteren finde eine Überprüfung der Scheine nur im Einzelfall statt und sei sehr schwierig. Der vom Arzt ausgefüllte Krankenschein sei deshalb nicht nur zum Beweis seines Inhalts bestimmt, sondern nach der im Verhältnis von Kasse und Arzt herrschenden Verkehrsübung auch dazu geeignet. Geht man von diesen Feststellungen und Erwägungen der Vorinstanz aus, so kann nicht gesagt werden, die Qualifikation des Krankenscheins als Urkunde verletze Bundesrecht. Gegenteils findet die genannte rechtliche Subsumption ihre BGE 103 IV 178 S. 185 Rechtfertigung in weiteren Gründen. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, ist eine Überprüfung namentlich der vom Arzt verzeichneten Anzahl Konsultationen im Einzelfall durch die Kasse nicht möglich. Sie ist darüber hinaus wegen der grossen Zahl der zu behandelnden Fälle und der häufig mehrfachen Positionen innerhalb des Einzelfalls den Krankenkassen in der Regel auch nicht zuzumuten (vgl. BGE 99 IV 79 ). Diese Umstände sind den Ärzten und damit auch dem Beschwerdeführer bekannt. Zudem steht der Arzt nicht nur zu seinem Patienten, sondern auch zur Krankenkasse, mit der er vertraglich verbunden ist, in einem besonderen Vertrauensverhältnis. Das kommt im vorliegenden Fall einerseits darin zum Ausdruck, dass durch den von der Ärztegesellschaft mit dem bernischen Krankenkassenverband und der KKB abgeschlossenen Vertrag die Ärzte sich verpflichtet haben, jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken und in dem zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Krankenschein die dort verlangten Eintragungen gewissenhaft zu besorgen (Art. 10 Ziff. 2 und 3 des Vertrags), und wird anderseits dadurch bestätigt, dass der Arzt der Kasse Tatsachen mitteilt, die unter das ärztliche Berufsgeheimnis fallen, zu dessen Wahrung die Kassenorgane ihrerseits verpflichtet sind ( Art. 40 Abs. 2 KUVG ; Art. 11 Abs. 6 des Vertrags). All das bewirkt, dass Kasse und Arzt sich im gegenseitigen Verkehr ein erhöhtes Vertrauen entgegenbringen und die erstere seine Angaben in Krankenscheinen - soweit sie für die Berechnung der Krankenversicherungsleistungen erheblich sind - in aller Regel für wahr erachtet (vgl. BGE 102 IV 195 E. 3), womit die Beweiseignung des Krankenscheins für die genannten Eintragungen des Arztes gegeben ist. Demgegenüber ist der Hinweis des Beschwerdeführers auf die These VON BÜRENS, der zufolge der Eingriff in eine fremde Urkundenhoheit Kriterium dafür sein sollte, ob eine Urkundenfälschung vorliegt oder nicht, unbehelflich. Art. 251 StGB erfasst neben der Urkundenfälschung im engern Sinne auch die Falschbeurkundung und bezweckt den Schutz von Treu und Glauben im Rechtsverkehr; deswegen gehört zum Tatbestand dieser Bestimmung auch die Täuschungsabsicht ( BGE 102 IV 194 E. 2, BGE 101 IV 59 , BGE 100 IV 182 ). Dieses Rechtsgut aber kann auch gefährden oder verletzen, wer bezüglich der Form "im eigenen Hoheitsgebiet" bleibt. Im vorliegenden BGE 103 IV 178 S. 186 Fall hat der Beschwerdeführer Treu und Glauben im Rechtsverkehr unzweifelhaft verletzt bzw. gefährdet und damit gegen Art. 251 StGB verstossen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 108 Ib 505 87. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Juni 1982 i.S. Erben Rindlisbacher/Riesen gegen Kanton Bern und Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Nationalstrassenbau; Planänderungsgesuch. Das Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren nach Art. 26/27 NSG hat alle Funktionen des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens im engeren und weiteren Sinne ( Art. 35 lit. a und b EntG ) zu übernehmen (E. 2). Der von Immissionen Betroffene kann im Einspracheverfahren vom Werkeigentümer verlangen, dass die ohne unverhältnismässige Kosten realisierbaren technischen Vorkehren zur Lärmbekämpfung getroffen werden (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 505 BGE 108 Ib 505 S. 505 Die Erben Rindlisbacher und Heinz Riesen sind Eigentümer der beiden benachbarten, je mit einem Einfamilienhaus überbauten Parzellen Nrn 1496 und 1490 in der Gemeinde Muri (BE). Die Grundstücke liegen im Füllerich-Quartier, unmittelbar östlich der BGE 108 Ib 505 S. 506 Nationalstrasse N 6, welche schon bei ihrer Erstellung in diesem Bereich mit einer 2.20 m hohen Lärmschutzmauer ausgestattet worden war. Im Jahre 1976 erarbeitete das Autobahnamt des Kantons Bern zusammen mit den Gemeindebehörden ein neues Lärmschutz-Projekt für das gesamte Füllerich-Quartier. Nach diesem Projekt, zu dessen Finanzierung auch Gemeinde und Grundeigentümer beigezogen wurden, war auf der Westseite der Autobahn eine 2-6 m hohe und insgesamt 594 m lange Lärmschutzwand zu errichten, während auf der Ostseite die bereits bestehende Mauer lediglich verlängert werden sollte. Da dem Projekt von seiten einiger Grundeigentümer Widerstand erwuchs, leitete der Kanton Bern nach Inangriffnahme der Bauarbeiten ein nachträgliches Einspracheverfahren ein, das in analoger Anwendung von Art. 28 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG) auf jene Eigentümer beschränkt wurde, die sich über den Bau der neuen Schallschutzmauer beschwert hatten. Heinz Riesen und die Erben Rindlisbacher machten von der Einsprachemöglichkeit Gebrauch. Sie brachten im wesentlichen vor, infolge des Baus der = reflektierenden = Schutzwand auf der westlichen Seite der Autobahn sei der Lärm unerträglich angewachsen, und verlangten, dass nach Lärmmessungen durch einen neutralen Experten auch auf der Ostseite der Nationalstrasse zusätzliche Massnahmen zur Lärmbekämpfung getroffen würden. Nach Durchführung weiterer Messungen wies der Regierungsrat des Kantons Bern die Einsprachen ab. Gegen diesen Entscheid haben Riesen und die Erben Rindlisbacher Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, welche vom Bundesgericht im Sinne der Erwägungen abgewiesen worden ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Im angefochtenen Entscheid erklärt der Regierungsrat selbst, den Einsprechern stehe der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen. Die kantonale Baudirektion stellt die Richtigkeit dieser Rechtsmittelbelehrung in der Beschwerdeantwort in Frage. Zu Unrecht. Umstritten ist im vorliegenden Verfahren eine Ergänzung des Ausführungsprojektes Umfahrung Muri der Nationalstrasse N 6, ein Ergänzungsprojekt, welches von den kantonalen Behörden in Anwendung des Nationalstrassengesetzes erarbeitet und - wenn BGE 108 Ib 505 S. 507 auch verspätet - öffentlich aufgelegt worden ist. Die Beschwerdeführer, deren Legitimation nach Art. 48 VwVG und Art. 103 OG ausser Zweifel steht, machen geltend, das Werk mit den nun zusätzlich angebrachten Vorrichtungen sei Quelle übermässiger Immissionen, für welche ihnen, falls keine weiteren Lärmschutzmassnahmen getroffen würden, eine Enteignungsentschädigung im Sinne von Art. 5, 16 und 19 EntG zustehe. Die Einsprache richtet sich somit gegen eine mögliche Enteignung und kann daher gemäss der Ausnahmebestimmung von Art. 99 lit. c. OG im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bis vor Bundesgericht getragen werden ( BGE 99 Ib 204 E. 1, BGE 98 Ib 280 , 428 E. 1, BGE 97 I 579 E. 1b). 2. Aus der Beschwerde ergibt sich entgegen der Auffassung des Regierungsrates klar, dass sich die Einsprecher nicht dem bereits vollendeten Bau der Schallschutzwand auf der Westseite der Nationalstrasse widersetzen, sondern um Ergänzung des Projektes durch zusätzliche Schutzvorrichtungen auf deren Ostseite ersuchen. Ein solches Planänderungsgesuch ist an sich zulässig. Zwar ist bei Expropriationen für den Nationalstrassenbau das Einspracheverfahren vom eigentlichen Enteignungsverfahren abgetrennt und durch das Nationalstrassengesetz geregelt ( BGE 106 Ib 21 mit Hinweisen auf weitere Entscheide; BGE 99 Ib 204 ), doch wollte der Gesetzgeber mit dieser aus verfahrensökonomischen Gründen getroffenen Lösung die Privaten zweifellos nicht schlechterstellen als jene, auf welche ausschliesslich die Bestimmungen des Enteignungsgesetzes Anwendung finden (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Nationalstrassengesetz BBl 1959 II, S. 125 f.). Das Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren gemäss Art. 26 und 27 NSG hat daher alle Funktionen des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens im engeren und weiteren Sinne (vgl. Art. 35 lit. a und b EntG ) zu übernehmen. 3. Die kantonale Behörde wirft die Frage auf, ob und aufgrund welcher Bestimmung der von Immissionen Betroffene vom Werkeigentümer anstelle einer Entschädigung die Ergreifung konkreter Schutzmassnahmen verlangen könne. Ein solcher Anspruch ergibt sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen des Enteignungsrechtes: Wenn auch der Anspruch des Nachbarn, übermässige Immissionen abzuwehren ( Art. 684 ZGB ), an sich Gegenstand der Enteignung bilden kann ( Art. 5 EntG ; BGE 106 Ib 244 E. 3 mit zahlreichen Verweisungen), so dürfen doch diese Abwehrrechte vom Werkeigentümer nur unterdrückt werden, wenn und BGE 108 Ib 505 S. 508 soweit dies zur Erreichung des Zweckes notwendig ist ( Art. 1 Abs. 2 EntG ), und ist der Enteigner verpflichtet, die geeigneten Vorrichtungen zu schaffen, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit dem Bau und Betriebe seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind ( Art. 7 Abs. 3 EntG ; vgl. auch Art. 5 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 1 NSG ; BGE 104 Ib 355 E. 3b, in ZBl 77/1976 publ. Entscheid vom 3. Dezember 1975 E. 2; HESS, N. 22 zu Art. 7 EntG , LIVER, Die nachbarrechtliche Haftung des Gemeinwesens, ZBJV 99/1963, S. 241 ff., insbesondere 253 f.). Der Werkeigentümer hat daher alle zweckmässigen und ohne unverhältnismässige Kosten realisierbaren technischen Vorkehren zur Lärmbekämpfung zu treffen, bevor er als ultima ratio zur Enteignung schreitet. Dementsprechend ist der Betroffene entgegen der Meinung der kantonalen Instanz nicht auf den Zivilrichter angewiesen, sondern befugt, im Einspracheverfahren um den Bau von Schutzvorrichtungen zu ersuchen ( BGE 107 Ib 389 E. 2a; 96 II 350 ). Die Legitimation des Privaten zur Teilnahme am Plangenehmigungsverfahren ist übrigens - daran darf hier erinnert werden - durch die Einführung von Art. 48 VwVG und die Neufassung von Art. 103 OG beträchtlich erweitert worden (vgl. BGE 108 Ib 245 ff.). Eine nähere Abklärung der sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen erübrigt sich allerdings im vorliegenden Fall, da sich die eingereichte Beschwerde als unbegründet erweist. Insbesondere kann offenbleiben, ob nachträgliche Einsprachen entgegen dem Wortlaut von Art. 39 Abs. 1 EntG , aber wohl im Sinne des Gesetzes, auch nach Ausführung des Werkes noch zulässig seien.

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Federation

03485013-6dac-4ec6-8b41-9cfc538c9485

Urteilskopf 107 Ib 68 15. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 27 mars 1981 en la cause Dharmarajah contre Ministère public fédéral et Office fédéral de la police (opposition à une demande d'extradition)

Regeste Auslieferung. Abwesenheitsurteil. Rechtliches Gehör. Todesstrafe. Art. 5, Art. 7, Art. 8, Art. 9, Art. 10, Art. 11 AuslG ., Art. 3 EAUe , Art. 6 EMRK . 1. In der Beziehung zu einem Land, mit welchem die Schweiz nicht durch ein Auslieferungsabkommen gebunden ist, sind gegebenenfalls geeignete Massnahmen für die Einhaltung der aus der Europäischen Menschenrechtskonvention und aus dem Europäischen Auslieferungsabkommen fliessenden Rechte zu ergreifen (E. 2a). 2. Voraussetzungen für die Auslieferungsbewilligung zum Vollzug eines Abwesenheitsurteils; Erfordernisse des rechtlichen Gehörs (E. 2b).

Sachverhalt ab Seite 68 BGE 107 Ib 68 S. 68 Arrêté à l'aéroport de Zurich-Kloten le 10 mai 1978 pour trafic de stupéfiants, le ressortissant sri-lankais Dharmarajah a purgé jusqu'au 23 janvier 1980 une peine d'emprisonnement BGE 107 Ib 68 S. 69 prononcée par le Tribunal du district de Bülach et une peine d'arrêt résultant de la conversion d'une amende douanière. Le 2 mai 1979, l'Etat du Sri Lanka a requis son extradition, d'une part pour l'exécution d'un jugement le condamnant à la peine de mort pour meurtre, d'autre part pour la poursuite et le jugement d'un crime de brigandage (affaire dans laquelle le jugement est intervenu pendant la procédure d'extradition, le 7 juillet 1980). A la suite d'une communication de l'Office fédéral de la police indiquant qu'en l'absence d'un traité, la Suisse ne pouvait pas extrader pour l'exécution d'un jugement portant condamnation à mort, l'Etat requérant a informé la Suisse, par note du 27 juillet 1979, que le Président de la République avait décidé, le 10 juillet 1979, de commuer la peine de mort en détention à perpétuité, pour le cas où Dharmarajah serait extradé. Dharmarajah s'est opposé à son extradition; subsidiairement, il a demandé qu'elle soit subordonnée au respect du principe de la spécialité et à la condition qu'il ne soit ni poursuivi ni jugé pour délit politique. L'Etat requérant n'ayant répondu que partiellement à une requête en complément d'information visant différents points, le Tribunal fédéral a subordonné l'autorisation d'extrader à certaines conditions et charges, en vue d'assurer le respect des dispositions de la loi fédérale sur l'extradition, de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Convention européenne d'extradition. Erwägungen Considérant en droit: 2. Depuis l'adhésion de la Suisse à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), la portée de la loi fédérale sur l'extradition du 22 janvier 1892 (LExtr.) a été partiellement modifiée (cf. ATF 106 Ib 17 ). Il appartient à la Suisse, lorsqu'elle accorde une extradition, de prendre les dispositions nécessaires pour que cette mesure n'entraîne pas directement une violation des droits consacrés par ladite Convention; les objections qui se fondent sur cette convention internationale sont de la compétence du Tribunal fédéral, à l'égal de celles qui s'appuient sur un traité d'extradition, la loi sur l'extradition ou une déclaration de réciprocité ( art. 22 et 23 LExtr .; arrêt Khetty du 22 février 1980). BGE 107 Ib 68 S. 70 a) Dans l'arrêt précité, où il s'agissait d'une demande présentée par un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un traité, le Tribunal fédéral a autorisé l'extradition en l'assortissant de charges et conditions, exigeant notamment que l'Etat requérant accorde à l'extradé les droits reconnus aux personnes par la Convention européenne des droits de l'homme, que la situation de l'extradé ne soit pas aggravée (lors de sa détention, de l'instruction et du jugement) en raison de considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinion politique (art. 3 ch. 2 de la Convention européenne d'extradition - CEExtr. -, par application de l' art. 10 LExtr .; ATF 99 Ia 547 , ATF 101 Ia 540 ) et que les dispositions de l'art. 5, à l'art. 7, à l'art. 8, à l'art. 9, à l'art. 10 et à l' art. 11 LExtr . soient respectées, ainsi que certaines règles particulières. Il se justifie de faire de même en l'espèce. b) En revanche, le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur les conditions auxquelles l'extradition peut être accordée, pour l'exécution d'un jugement prononcé par défaut, à un Etat non lié à la Suisse par un traité. En soi, la loi ne prohibe pas une extradition accordée en vue de l'exécution d'un jugement rendu par défaut (arrêt Bozano, ATF 106 Ib 403 consid. 5c et 6; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 191). Il appartient toutefois à la Suisse de ne pas participer, par une extradition, à l'exécution d'un jugement rendu contre une personne qui n'a pas eu la possibilité de se faire entendre dans le procès ou qui ne peut pas faire reprendre le procès ayant conduit au jugement par contumace. Le droit fondamental d'être entendu est reconnu par l' art. 6 CEDH et, sur le plan du droit interne, il découle également de l' art. 4 Cst. C'est aussi la préoccupation de sauvegarder un tel droit qui a conduit à l'adoption de l'art. 3 du second protocole additionnel à la Convention européenne d'extradition, qui dispose: "Jugements par défaut Lorsqu'une partie contractante demande à une autre partie contractante l'extradition aux fins d'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté prononcée par une décision rendue par défaut à son encontre, la partie requise peut refuser d'extrader à cette fin si, à son avis, la procédure de jugement n'a pas satisfait aux droits minimums de la défense, reconnus à toute personne accusée d'une infraction. Toutefois l'extradition sera accordée si la partie requérante donne des assurances jugées satisfaisantes pour garantir à la personne dont l'extradition est demandée le droit à une nouvelle procédure de jugement BGE 107 Ib 68 S. 71 qui sauvegarde les droits de la défense. Cette décision autorise la partie requérante soit à exécuter le jugement en question si le condamné ne fait pas opposition, soit à poursuivre l'extradé dans le cas contraire." Bien que la Suisse n'ait pas signé ledit protocole, la jurisprudence peut s'inspirer de cette disposition lorsqu'il s'agit d'extrader, hors traité, sur la base d'un jugement par défaut. Dans l'arrêt Thareau ( ATF 100 Ia 407 ), le Tribunal fédéral a considéré que les exigences du droit d'être entendu sont satisfaites lorsque l'extradé a la possibilité d'obtenir sans condition, en se présentant devant le juge, le relief du jugement par défaut. Dans l'arrêt Bozano précité, le Tribunal fédéral a considéré que la faculté d'être entendu avait été reconnue à la personne dont l'extradition était demandée, du moment que la procédure s'était déroulée en présence de l'avocat du prévenu et que celui-ci (en liberté et habitant la ville où siégeait le tribunal) s'était volontairement abstenu de participer aux débats; aussi le Tribunal fédéral n'a-t-il pas eu à décider si, dans les relations avec des Etats qui ont signé les Conventions européennes des droits de l'homme et d'extradition, la violation de l' art. 6 CEDH pouvait empêcher l'extradition. c) Dans le cas particulier, le Tribunal fédéral a requis de l'Etat de Sri Lanka les renseignements nécessaires pour lui permettre de juger si les exigences précitées étaient satisfaites: n'ayant pas reçu de renseignements suffisants à ce sujet, il doit partir de l'idée que ces exigences ne sont peut-être pas satisfaites. aa) L'opposant prétend que la procédure ayant conduit à sa condamnation à mort prononcée pour homicide s'est déroulée totalement à son insu; l'Etat requérant n'a fourni aucun renseignement permettant de se déterminer sur ce point. Par ailleurs, on ignore si l'opposant obtiendrait la possibilité de faire reprendre le procès et comment seraient appliquées les dispositions légales qui sont invoquées. bb) La condamnation pour brigandage a été prononcée alors que l'opposant était en détention extraditionnelle en Suisse. Toutefois, Dharmarajah a été mêlé à cette procédure en son début; c'est dans le cadre de celle-ci qu'il était détenu et il s'y est volontairement soustrait en prenant la fuite. Ce n'est donc pas sans sa faute qu'il n'a pas participé au procès (cf. ATF 72 IV 44 ad art. 148 PPF ). Peu importe qu'il ait été arrêté ultérieurement. Du reste, il ne prétend pas s'être enquis du déroulement BGE 107 Ib 68 S. 72 ultérieur du procès ni avoir vainement demandé un ajournement de celui-ci jusqu'au moment où la demande d'extradition aurait fait l'objet d'une décision. Dharmarajah n'ayant pas été privé sans sa faute de la faculté de se faire entendre dans le procès, il n'est pas nécessaire de savoir s'il pourrait obtenir maintenant la reprise du procès selon le droit du Sri Lanka. Comme le Tribunal fédéral en a décidé dans l'arrêt Bozano susmentionné, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l' art. 6 CEDH , donne à l'accusé le droit d'avoir un procès régulier et équitable; il ne lui donne pas le droit de faire reprendre un procès alors qu'il s'est volontairement abstenu d'y prendre part (cf. VOGLER, Auslieferung und Grundgesetz, Berlin 1970, p. 224, 225). cc) Il résulte de ce qui précède que, toutes autres conditions remplies, l'extradition peut être accordée sur la base du jugement par défaut du 7 juillet 1980 (brigandage), alors qu'il ne peut l'être sur la base du jugement par défaut du 6 avril 1978, que si l'Etat requérant s'engage à accorder à Dharmarajah le droit de demander la reprise ab initio - ou à partir d'un certain stade - du procès ayant conduit au jugement par défaut du 6 avril 1978. 3. Conformément à la pratique suisse, le Département fédéral de justice et police a informé l'Etat requérant que l'extradition ne pouvait être accordée pour l'exécution d'une peine capitale. Le Sri Lanka en a tenu compte, en ce sens que le Président a commué la peine de mort en détention à vie, pour le cas où l'opposant serait extradé. Si les autres conditions en sont remplies, l'extradition ne devra être accordée pour la poursuite de l'homicide que si le Conseil fédéral obtient des assurances jugées suffisantes que la peine capitale ne sera ni prononcée ni exécutée ( art. 11 CEExtr . par analogie). Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: 1. Admet partiellement l'opposition en ce sens que l'extradition n'est accordée que pour le délit d'homicide et le délit de brigandage - à l'exclusion du délit d'association de malfaiteurs (conspiracy et unlawful assembly) - et à la condition que les autorités du Sri Lanka donnent des garanties jugées suffisantes: BGE 107 Ib 68 S. 73 a) qu'une nouvelle procédure de jugement, sauvegardant les droits de la défense, sera ordonnée pour le délit d'homicide, si l'extradé le requiert dans un délai raisonnable que pourra fixer l'Etat requérant; b) que la quotité de la peine pour le délit de brigandage sera réexaminée à la suite de l'exclusion du délit d'association de malfaiteurs; 2. Subordonne en outre l'extradition à la condition que les autorités du Sri Lanka donnent des garanties jugées suffisantes que les charges et conditions suivantes seront respectées: a) la situation de l'extradé ne pourra être aggravée (lors de sa détention, de l'instruction, du jugement et de l'exécution de la peine) en raison de considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinion politique (art. 3 Convention européenne d'extradition); b) l'Etat requérant accordera à l'extradé les droits reconnus aux personnes par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950, notamment par les art. 6 et art. 7; c) l'extradé ne pourra encourir aucune peine corporelle ( art. 5 LExtr .); d) l'extradé ne pourra être ni poursuivi ni puni pour les infractions qu'il pourrait avoir commises antérieurement à la demande, autres que celles qui ont donné lieu à extradition, au sens de l' art. 7 LExtr .; e) l'Etat requérant ne pourra réextrader Dharmarajah à un Etat tiers, si ce n'est aux conditions de l' art. 8 LExtr .; f) l'extradé ne sera pas jugé par un tribunal d'exception ( art. 9 LExtr .); g) l'extradé ne sera ni poursuivi ni puni pour un crime politique non plus que pour son motif ou son but politique ( art. 10 LExtr .); h) l'Etat requérant ne prononcera ni n'exécutera de peine capitale contre l'extradé; i) si l'extradé a commis en outre une infraction de nature fiscale ou militaire, cette contravention ne pourra ni entraîner une condamnation ni constituer une circonstance aggravante ( art. 11 LExtr .); j) l'extradé ne pourra encourir aucun sévice ni traitement dégradant ou nuisible à sa santé; k) l'extradé recevra les soins médicaux nécessaires et, si son BGE 107 Ib 68 S. 74 état de santé le requiert, il devra recevoir les soins appropriés et au besoin être reçu dans un établissement approprié; l) la représentation suisse pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux éventuels débats judiciaires; elle recevra un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure judiciaire; elle pourra rendre visite sans contrôle à l'extradé; celui-ci pourra en tout temps s'adresser à la représentation suisse; 3. Fixe aux autorités du Sri Lanka un délai au 30 juin 1981 pour donner les assurances requises sous chiffres 1 et 2 ci-dessus, faute de quoi l'extradition ne sera pas autorisée et la détention de Dharmarajah à titre extraditionnel ne pourra pas être maintenue.

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Urteilskopf 116 II 33 5. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 janvier 1990 dans la cause W. contre W. et consorts (recours en réforme)

Regeste Art. 608 und 621bis Abs. 1 ZGB . 1. Befindet sich im Nachlass ein landwirtschaftliches Gewerbe, so richtet sich die Teilung nach den Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts, die galten, als der Erblasser starb (E. 3a). 2. Es obliegt dem Teilungsrichter, nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob ein Gewerbe ein landwirtschaftliches im Sinne von Art. 620 ZGB ist; Kriterien, die dabei zu berücksichtigen sind (E. 5a).

Sachverhalt ab Seite 33 BGE 116 II 33 S. 33 A.- Charles W., maraîcher, était propriétaire d'un domaine d'environ 18 000 m2 sis sur le territoire de la commune de L. (parcelles Nos 411, 412, 434, 435 et 437); 257 m2 sont bâtis, 353 m2 sont en vignes et le reste est en nature de prés-champs ou places-jardins. Charles W. est décédé le 2 janvier 1968; il laissait pour héritiers son épouse Rosa et ses sept enfants: Lilas R., Marguerite, René, Marcel, Rodolphe, Edouard et André W.; son testament attribuait à son épouse la propriété des 3/16 de sa succession et l'usufruit des 13/16 restants, qui revenaient à parts égales à ses enfants. André W. BGE 116 II 33 S. 34 est décédé intestat le 9 juin 1974, laissant pour héritiers sa mère et ses six frères et soeurs; sa succession consiste en une parcelle (No 410) non bâtie de 1287 m2. Rosa W. est décédée le 14 janvier 1986, sans laisser de testament; sa succession, acceptée, se compose essentiellement de ses parts de propriété sur les immeubles des successions susmentionnées; ses seuls héritiers sont ses six enfants. Les parcelles 410, 411 et 412 sont classées en zone de villas, secteur maraîcher. Les autres sont comprises dans une zone constructible de faible densité. Elles sont toutes reliées à une voie publique. La plupart des parcelles avoisinantes sont bâties. Les parcelles 410 et 411 sont grevées d'une servitude de canalisation en faveur de la commune de L. L'acte constitutif précise que cette canalisation devra être déplacée par le bénéficiaire en cas de construction. Edouard W. exploite ces terrains depuis plusieurs années. Marcel W. exploite un domaine maraîcher à M. B.- Le 5 octobre 1983, Lilas R., Marguerite, René et Marcel W. ont requis le partage des successions de Charles et André W. Le curateur de Rosa et Rodolphe W. ainsi qu'Edouard W. ont souscrit au principe du partage. Le 22 décembre 1983, le président du Tribunal du district a ordonné le partage des successions de Charles et André W. a) Par requête incidente du 26 mars 1985, Marcel W. a conclu, principalement, à ce qu'il soit prononcé que la succession de Charles W. est régie par le droit successoral dans sa teneur antérieure au 15 février 1973, celui-ci étant déclaré inapplicable du fait de la règle de partage figurant dans le testament; subsidiairement, il a conclu à ce que les art. 630 ss CC soient déclarés inapplicables aux immeubles formant les successions de Charles et André W., ceux-ci ne constituant pas une exploitation agricole. Le même jour, Lilas R., Marguerite et René W. ont pris les mêmes conclusions. Edouard W. a conclu au rejet des conclusions susmentionnées. b) Le 31 juillet 1985, le président du Tribunal du district a suspendu la cause et imparti un délai de trente jours à Edouard W. pour saisir la Commission foncière rurale. Le 21 mars 1986, celle-ci a assujetti les terrains successoraux aux lois fédérales du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles et du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale. c) Le 17 juin 1986, Marcel W. a conclu au partage de la succession de Rosa W. et à sa jonction à celui des successions de BGE 116 II 33 S. 35 Charles et André W. Il demandait en outre que soit tranchée à titre préalable, après disjonction, la question du droit applicable, en ce sens que les successions de Charles, André et Rosa W. ne sont pas régies par le droit successoral paysan, ancien ou nouveau. Peu après, Lilas R., Marguerite et René W. ont pris des conclusions semblables. Le 4 novembre 1986, les parties ont admis, par convention, le principe du partage de la succession de Rosa W. et de sa jonction au procès en partage des successions d'André et de Charles W. Elles sont également convenues qu'un jugement préjudiciel serait rendu sur la question du droit applicable. Le 30 septembre 1987, Edouard W. a conclu au rejet des conclusions incidentes prises par les requérants; il a notamment demandé que les art. 620 ss CC soient déclarés applicables, dans leur teneur actuelle, aux trois successions familiales. Les autres parties ainsi que Rodolphe W., représenté par son curateur, ont conclu au rejet de ces conclusions. C.- Par jugement préjudiciel du 27 juillet 1988, le président du Tribunal a déclaré le droit successoral paysan inapplicable aux successions de Charles, André et Rosa W. Le recours interjeté par Edouard W. contre ce jugement a été rejeté le 15 mars 1989 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal. E.- Edouard W. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral; il conclut notamment à ce que le droit successoral paysan soit déclaré applicable. Les intimés Lilas R., Marguerite, René et Marcel W. concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Rodolphe W. n'a pas déposé de réponse. Le Tribunal fédéral rejette le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Selon la cour cantonale, la succession de Charles W. doit être réglée selon le droit successoral paysan en vigueur au décès du de cujus, à savoir avant le 15 février 1973. Par une règle de partage testamentaire ( art. 608 CC ), le père du recourant a exclu l'attribution de son exploitation à la valeur de rendement. a) Le recourant critique cette application du droit transitoire pour tirer argument de l'actuel art. 621bis al. 1 CC ; un héritier disposé et apte à exploiter l'entreprise personnellement ne peut être privé de son droit à l'attribution préférentielle ni par testament, ni par pacte successoral. BGE 116 II 33 S. 36 Le droit successoral paysan, régi par les art. 620 ss CC , a été modifié à plusieurs reprises: d'abord par la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles (LDDA; RS 211.412.12), ensuite par la loi fédérale du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale (LPR; RS 211.412.11), enfin par une loi fédérale du 6 octobre 1972. Alors que la loi fédérale sur le désendettement de domaines agricoles prévoyait à son art. 108 l'application des art. 620 ss modifiés à toute succession comprenant un domaine agricole non encore attribué par le partage à son entrée en vigueur, la loi fédérale du 6 octobre 1972, comme la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale d'ailleurs, ne contient pas de règle de droit transitoire. Il faut donc appliquer en ce qui la concerne les règles du titre final du Code civil ( ATF 96 II 11 , ATF 94 II 245 et les références). Tandis que l' art. 1er Tit.fin. CC pose le principe général de la non-rétroactivité, l'art. 15 dispose que les rapports de droit successoral sont régis par le droit en vigueur au moment de la mort du de cujus. Cette règle s'applique d'une manière générale à tous les effets de la dévolution et en particulier aux droits et aux devoirs des héritiers ( ATF 94 II 248 et les références). Certes, le Tribunal fédéral s'est écarté de ce principe dans l'arrêt cité en ce qui concerne le droit des cohéritiers à une part du gain ( ATF 94 II 249 /250). Cette exception se justifie toutefois: ce n'est pas le décès du de cujus qui donne naissance directement et immédiatement à ce droit à une part de gain, mais le fait qu'un héritier se voit attribuer un immeuble à un prix inférieur à la valeur vénale. La situation est différente s'agissant du droit d'un héritier de demander que l'exploitation agricole lui soit entièrement attribuée au sens de l' art. 620 CC . Ce droit prend naissance avec la mort du de cujus qui ouvre sa succession. Il faut donc lui appliquer sans restriction l' art. 15 Tit.fin. CC ( ATF 108 II 177 , ATF 107 II 39 ; TUOR/PICENONI, n. 3 des remarques préliminaires ad art. 620 ss CC ; ESCHER, Ergänzungslieferung zum bäuerlichen Erbrecht, n. 2 précédant l' art. 620 CC ; BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, thèse Fribourg 1975, p. 151; NEUKOMM/CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd. 1983, p. 32). L' art. 621bis CC n'est donc pas applicable en l'espèce ( ATF 108 II 177 /178 consid. 3, a contrario). BGE 116 II 33 S. 37 L'argumentation du recourant selon laquelle cette jurisprudence est discutable et pourrait être revue n'est pas convaincante. La règle générale du droit transitoire ne doit pas céder le pas parce que c'est la loi fédérale sur le désendettement de domaines agricoles qui a innové en droit successoral paysan, que l'art. 621bis a été édicté dans l'intérêt public, encore qu'il faille tenir compte de la durée de l'exploitation agricole ou de la crise que traverserait l'agriculture. b) L' art. 608 CC est donc applicable, sans égard au nouvel art. 621bis. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal saisi la nature des règles de partage et d'avoir ainsi mal interprété la volonté du testateur Charles W.; le testament ne se prononcerait pas sur le mode de partage, mais se bornerait à indiquer "des proportions", sans individualiser des parts du patrimoine successoral. Mais il ne conteste pas que lesdites règles de partage ont le pas sur le droit successoral paysan des art. 620 ss CC ( ATF 97 II 209 No 28, 90 II 4 ss consid. 2, ATF 81 II 596 , ATF 80 II 208 ). La liberté du testateur s'étend à toutes les règles de partage, qu'elles aient pour objet l'attribution du domaine à un héritier, le morcellement de l'exploitation ou la valeur à laquelle elle doit être portée en compte; c'est à cette fin que l'on a revisé la loi et introduit le nouvel art. 620bis al. 1 ( ATF 90 II 7 /8 consid. 2). Dans la cause citée, le de cujus avait aussi conféré un usufruit viager à son épouse ( art. 473 al. 1 CC ) - qui n'exclut pas l'attribution préférentielle à un autre héritier ( ATF 92 II 319 ss, ATF 108 II 177 ) - et ordonné que, dans le partage, chacun de ses six enfants reçoive une part égale, notamment 1/6 des immeubles. Dans la présente espèce, Charles W. a, de plus, donné à sa femme 3/16 en propriété. Il paraît clair que la disposition pour cause de mort exprime, dans l'un et l'autre cas, la volonté de préférer l'égalité entre les descendants à l'application du droit successoral paysan ( ATF 90 II 8 consid. 3) et rien dans l'arrêt déféré, ni d'ailleurs dans le dossier, ne permet de penser que le défunt aurait abusé de son droit de tester en violation des règles de la bonne foi, ce que le recourant ne prétend du reste pas. Les enfants W. doivent recevoir des "parts égales entre eux", égalité à laquelle déroge précisément le droit successoral paysan ( ATF 50 II 330 in fine). Prise par un maraîcher, la disposition prévoit apparemment un partage par division en nature ou en valeur, sans quoi l'attribution à tel enfant eût été normalement évoquée. Si le testateur a avantagé son épouse, cela ne sous-entend pas nécessairement que le domaine devrait être maintenu pour qu'elle puisse y rester. Le premier juge déjà l'a bien BGE 116 II 33 S. 38 vu, ajoutant deux indices en faveur de la règle de partage: l'attribution à la veuve d'une part en propriété incline à penser que son mari envisageait un morcellement; de même la constitution en 1952 d'une servitude préservant les possibilités de construire sur les parcelles. Si le testateur n'a pas lui-même divisé son domaine ni attribué à chaque héritier une parcelle déterminée, il n'en a pas moins voulu un résultat, qui est l'égalité entre ses enfants. 5. Le recourant prétend, contre l'avis des autorités cantonales, que les parcelles de la succession de son père, Charles W., constituent une exploitation agricole au sens de l' art. 620 al. 1 et 2 CC . Certes, il traite le problème comme si la parcelle d'André W. y était incluse. Mais le second alinéa de l'art. 620 actuel, fût-il applicable selon le droit transitoire à la succession de son père, ne concerne que la détermination des moyens d'existence suffisants pour l'exploitant, ce qui a été admis et n'est pas discuté dans le recours. a) Il incombe au juge du partage de dire librement si une exploitation est agricole au sens de l' art. 620 CC et si les autres conditions de l'attribution préférentielle sont réunies ( ATF 83 II 112 s. consid. 4). Seule le lie la valeur fixée par l'autorité administrative en application de la loi sur le désendettement de domaines agricoles ( art. 620 al. 3 CC , anciennement al. 2; ATF 87 II 74 ss, ATF 82 II 4 ss). Est décisif l'état de la succession à l'époque du partage ( art. 617 CC ). Toutefois, le seul fait qu'un fonds était à ce moment-là affecté à l'agriculture ne suffit pas à le considérer comme un immeuble agricole. L'exploitation agricole doit correspondre durablement à la nature du fonds et à sa situation; d'après le cours normal des choses, son affectation ne doit pas changer, sauf circonstances extraordinaires, notamment à des fins spéculatives; mais il ne perd pas son caractère initial parce qu'il est seulement possible qu'il soit compris un jour ou l'autre dans la zone, toujours en extension, des terrains à bâtir ( ATF 83 II 113 /114 consid. 4; ATF 50 II 330 ). Mais le droit successoral paysan ne saurait en tout cas être appliqué à des terrains sis en zone à bâtir et immédiatement constructibles qui, pour cette raison, présentent une valeur vénale sans commune mesure avec celle de rendement, de sorte qu'il est devenu improbable et déraisonnable de les réserver à la culture. La volonté d'un ayant droit ne joue pas de rôle, mais seulement les critères objectifs, tels le rapport entre la valeur vénale et de rendement, l'affectation à une zone à bâtir, la possibilité de BGE 116 II 33 S. 39 construire sans délai ou dans un proche avenir en raison du degré d'équipement et des prévisions concernant le développement futur de la région ou des projets concrets de construction. Les mesures d'aménagement revêtent une grande importance, d'autant plus qu'elles ne sont modifiées qu'après nombre d'années et que la demande de terrains à bâtir subsiste dans une agglomération urbaine et à sa périphérie ( ATF 111 II 326 ss; cf. aussi la jurisprudence relative à l' art. 218bis CO : ATF 93 I 602 consid. 6; ATF 92 I 338 consid. 4). Le pronostic doit donc prendre en compte tout ce qui peut influencer les possibilités d'utilisation dans un proche avenir. Il peut arriver que l'inclusion dans une zone à bâtir ou industrielle ne soit exceptionnellement pas décisive, notamment si une telle zone est surdimensionnée (arrêt, non publié, Sch. c. Sch. du 3 mars 1977, cité par NEUKOMM/CZETTLER, op.cit., p. 439). Un domaine reste agricole s'il comprend des accessoires en rapport raisonnable avec les terres et bâtiments ruraux, ainsi deux logements outre celui du paysan ( ATF 83 II 120 consid. 7). Mais lorsque l'élément non agricole l'emporte en importance, valeur ou rendement, ce caractère agricole fait défaut à l'ensemble ( ATF 50 II 327 /328).

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Urteilskopf 125 V 262 41. Extrait de l'arrêt du 15 septembre 1999 dans la cause Fondation X contre Office fédéral des assurances sociales et Département fédéral de l'intérieur

Regeste Art. 107 Abs. 1 IVV : Verwirkungsfrist. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Frist hat Verwirkungscharakter.

Erwägungen ab Seite 262 BGE 125 V 262 S. 262 Extrait des considérants: 5. a) Selon l' art. 107 al. 1 RAI , les subventions pour frais d'exploitation sont accordées sur présentation des comptes annuels contrôlés. Les demandes de subventions doivent être présentées à l'office fédéral dans BGE 125 V 262 S. 263 les six mois qui suivent la clôture de l'exercice annuel. Ce délai peut être prolongé sur présentation d'une demande écrite. L'inobservation du délai sans raison plausible entraîne la perte du droit à la subvention. Pour déterminer la nature du délai fixé par cette norme, il y a lieu d'analyser la disposition qui le prévoit ainsi que les effets qu'elle attache à l'inobservation du délai. Ainsi, le délai dont la loi exclut l'interruption de façon expresse ou implicite est péremptoire (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 663). D'autre part, même en l'absence du terme de péremption, l'emploi de formules telles que "le droit s'éteint" est considéré comme déterminant ( ATF 113 V 68 consid. 1b). Enfin, la finalité du délai joue un rôle: la péremption est à sa place lorsque non seulement des raisons de sécurité juridique, mais aussi des considérations de technique administrative impliquent que des rapports de droit soient définitivement stabilisés après un certain temps, sans que cette durée puisse être allongée par un acte interruptif du créancier ( ATF 111 V 137 consid. 3c). Dans le cas particulier, l' art. 107 al. 1 RAI prévoit expressément que, sauf raison plausible, l'inobservation du délai entraîne la perte du droit à la subvention. Il résulte ainsi déjà du texte que ce délai n'a pas le caractère d'un simple délai d'ordre mais qu'il s'agit d'un délai péremptoire en raison des conséquences attachées à son non-respect. Par ailleurs, selon le but visé par cette disposition, la présentation de la demande de subvention s'inscrit dans le système annuel des comptes et budgets des institutions sociales. Elle ne peut être ainsi laissée à la libre appréciation du requérant qui ne saurait être admis à présenter sa requête longtemps après la clôture des comptes; au contraire, des motifs liés à la simplification de la procédure et à son déroulement régulier, comme la nécessité pour l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) de fixer annuellement tant le principe que le montant des subventions allouées, justifient pleinement l'instauration d'un délai impératif pour la présentation d'une demande de subvention. A cet égard, on peut relever que, appelé à statuer sur le caractère du délai fixé à l' art. 225 al. 4 RAVS , disposition calquée selon la volonté exprimée du Conseil fédéral sur celle de l' art. 107 al. 1 RAI (RCC 1978, p. 157), le Tribunal fédéral des assurances a eu déjà l'occasion d'en retenir le caractère péremptoire (VSI 1999, p. 30 consid. 3; arrêt non publié K. du 28 février 1991). b) La recourante a présenté à l'OFAS sa demande de subvention 1994 pour son Centre de jour C le 27 février 1997. Il n'est pas contesté qu'elle n'a pas BGE 125 V 262 S. 264 agi dans le délai de six mois après la clôture des comptes et qu'elle n'a ainsi pas respecté le délai arrivant à échéance le 30 juin 1995. De surcroît, il est constant que la recourante n'a pas demandé en temps utile l'octroi d'un délai supplémentaire ni sollicité la restitution du délai. Enfin, la recourante ne prétend pas qu'elle aurait ignoré ce délai de six mois, dont le caractère péremptoire lui avait d'ailleurs été rappelé par l'OFAS dans sa lettre du 28 mars 1995. c) Reste à examiner si, comme le soutient la recourante, il existe des raisons plausibles propres à justifier le non-respect du délai de six mois. A cet égard, la recourante soutient que l'OFAS l'aurait induite en erreur en l'informant, lors d'une séance du 15 décembre 1994, que l'institution ne recevrait plus de subvention à partir de 1994. Il résulte du procès-verbal de cette séance, tenu par un représentant de la recourante, qu'à propos du Centre de jour C, l'"OFAS considère C comme un service relevant des services sociaux ordinaires... Ce service ne sera donc pas pris en considération par l'OFAS mais par le canton de Fribourg et par les communes". Accusant réception du procès-verbal, l'OFAS a, par lettre du 28 mars 1995, apporté explications complémentaires et rectifications, notamment sur la notion de handicap et les conditions d'un subventionnement. On doit retenir de ces documents et des explications des parties qu'il y avait en réalité divergence de vue sur les conditions d'octroi de la subvention pour le Centre C. En raison du caractère péremptoire du délai de l' art. 107 al. 1 RAI , par "raison plausible" on doit entendre excuse valable au sens d'un motif de restitution d'un délai échu ( ATF 114 V 123 ). Cela signifie que le requérant doit avoir été empêché sans sa faute d'agir dans le délai et qu'aucun reproche ne peut lui être adressé pour ce retard. En revanche, une restitution de délai ne peut être accordée ensuite d'une simple ignorance de droit qui ne constitue pas un motif suffisant pour la justifier (A. BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 232 ss). Dans le cas particulier, il est pour le moins douteux que l'existence ou non d'un droit à une prestation puisse constituer une raison valable d'agir ou de ne pas agir. Cette question peut cependant demeurer indécise dès lors que, de toute manière, le dépôt de la requête de subvention, le 27 février 1997, apparaît sans conteste tardif. d) Selon la recourante, c'est à réception de la décision de l'OFAS du 17 juin 1996, qu'elle se serait rendue compte que le refus de principe d'un subventionnement était lié à la prétendue orientation de C et que cette BGE 125 V 262 S. 265 appréciation comme le motif qui en découlait étaient erronés. Or, la restitution du délai, principe général du droit, peut intervenir aux conditions de l' art. 24 al. 1 PA et 35 al. 1 OJ: empêchement non fautif de la partie ou de son mandataire; présentation d'une demande de restitution dans les dix jours à partir de la cessation de l'empêchement et accomplissement dans les dix jours de l'acte omis (GRISEL, op.cit., p. 895; ATF 108 V 110 consid. 2c; DTA 1980 p. 65 consid. 2b). Ces règles générales sont applicables lorsque, pour des motifs plausibles, le requérant a été empêché d'agir dans le délai, faute de quoi l'institution de la péremption perdrait de son sens. Dans le cas d'espèce, un délai de plus de huit mois s'est écoulé depuis le moment où la recourante avait été, selon ses dires, en mesure de présenter sa demande de subvention. Il s'ensuit que la demande du 27 février 1997 est tardive et que le droit aux subventions 1994 pour le Centre C est périmé.

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Urteilskopf 118 IV 285 50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Juni 1992 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und vice versa (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 90 Ziff. 2, Art. 27 Abs. 1 SVG ; Art. 2 lit. a OBG ; Missachten eines Rotlichts. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (E. 3a). Wenn ein Fahrzeuglenker bei übersichtlichen Verkehrsverhältnissen (spitzwinklig ineinandermündende Fahrbahnen) in einer verkehrsarmen Zeit das Rotlicht übersieht, ist die erhöhte abstrakte Gefahr zu bejahen, das Ordnungsbussenverfahren ausgeschlossen und der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG insoweit erfüllt (E. 3b); das weitere Erfordernis des rücksichtslosen oder sonst schwerwiegend verkehrswidrigen Verhaltens nach dieser Bestimmung kann jedoch in einer solchen Situation zu verneinen sein (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 286 BGE 118 IV 285 S. 286 S. missachtete am Sonntag, dem 17. Juni 1990, um 11.00 Uhr am Steuer seines Personenwagens an der Verzweigung Überlandstrasse/Mutschellenstrasse in Dietikon das Rotlicht. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich wurde er wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG mit einer Busse von Fr. 1'200.-- bestraft. Auf seine Einsprache hin sprach ihn der Einzelrichter der Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 80.--. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft, die auf die Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG antrug, und des Verurteilten hin, der die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens beantragte, bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. April 1991 den Schuldspruch des Einzelrichters und sprach eine Busse von Fr. 250.-- aus. Gegen diesen Entscheid führen sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen Verletzung von Art. 90 Ziff. 2 SVG und Rückweisung der Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz. S. beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn zu einer Ordnungsbusse von Fr. 80.-- zu verurteilen. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete bei beiden Nichtigkeitsbeschwerden auf Gegenbemerkungen. S. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich liess sich zur Nichtigkeitsbeschwerde von S. nicht vernehmen. Eine gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 12. November 1991 ab, soweit es darauf eintrat. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ) missachtete der Angeklagte das Rotlicht an der Verzweigung Überlandstrasse/Mutschellenstrasse in Dietikon und passierte die Ampel 7,6 Sekunden nach dem Wechsel auf rot. Er fuhr dabei mit einer Geschwindigkeit von 40-50 km/h. Zur selben Zeit bog ein Fahrzeug von links in seine Fahrspur ein. Dieses wurde BGE 118 IV 285 S. 287 jedoch weder massiv behindert, noch fuhr der Angeklagte in gefährlicher Art und Weise auf es auf. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Missachtung des Rotlichts wie die Missachtung anderer Signale nicht von vornherein eine einfache oder grobe Verkehrsregelverletzung darstelle. Im zu beurteilenden Fall verneinte sie eine grobe Verkehrsregelverletzung. Sie führte aus, dem Angeklagten habe es offensichtlich an der vom Fahrzeuglenker geforderten Aufmerksamkeit gefehlt. Dabei sei ihm zugute zu halten, dass die Verkehrssituation am Sonntag morgen gegen 11.00 Uhr an der fraglichen Stelle offensichtlich ausgesprochen ruhig gewesen sei, was eine verminderte Aufmerksamkeit wenn nicht zu entschuldigen, so doch teilweise zu erklären vermöge. Auch wenn das Verhalten des Angeklagten in subjektiver Hinsicht als grob fahrlässig eingestuft werden müsse, so könne insgesamt gesehen von einer groben Verkehrsregelverletzung nicht gesprochen werden. Die Vorinstanz wandte indes nicht das vereinfachte Verfahren gemäss dem BG vom 24. Juni 1970 über Ordnungsbussen im Strassenverkehr (OBG; SR 741.03) an, sondern mass die Strafe nach den allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuches zu. Sie führte in diesem Zusammenhang aus, das Nichtbeachten von Lichtsignalen sei gemäss Ziff. 126 der Ordnungsbussenliste mit einer Busse von Fr. 80.-- bedroht, mithin mit einer Busse, die nahe an der Grenze für das Ordnungsbussenverfahren von Fr. 100.-- liege. Dies lege nahe, die Anforderungen an das Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefahr, die das Ordnungsbussenverfahren ausschliesse, nicht allzuhoch anzusetzen. Eine erhöhte abstrakte Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer sei im zu beurteilenden Fall zu bejahen und liege darin, dass ein weiterer Personenwagen wenige Wagenlängen vor dem Angeklagten in dessen Fahrspur eingebogen sei. Die Gefahr sei namentlich etwa im Vergleich zu den typischen Fällen des Passierens des Rotlichts innert Sekundenbruchteilen nach dem Wechsel auf rot erhöht, wenn dem potentiell gefährdeten anderen Verkehrsteilnehmer die Fahrt noch nicht freigegeben sei. 2. Die Staatsanwaltschaft wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, wenn sie das Verhalten des Angeklagten in subjektiver Hinsicht als grob fahrlässig einstufte und eine erhöhte abstrakte Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer bejahte, trotzdem aber eine grobe Verkehrsregelverletzung verneint habe. Der Angeklagte rügt demgegenüber, es seien erwiesenermassen mit Ausnahme des einen Fahrzeuglenkers keine anderen Verkehrsteilnehmer zugegen gewesen, die abstrakt hätten gefährdet werden BGE 118 IV 285 S. 288 können. Wenn aber eine konkrete Gefährdung des von links einmündenden Lenkers verneint werde, könne nicht dieselbe Tatsache automatisch zur Annahme einer erhöhten abstrakten Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer führen. Die erstellten Fotos bewiesen, dass keine konkreten Umstände vorlägen, welche eine erhöhte abstrakte Gefahr hätten begründen können. Aus diesen Gründen müsse das Ordnungsbussenverfahren Anwendung finden. 3. Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Das Ordnungsbussenverfahren ist nach Art. 2 lit. a OBG ausgeschlossen, bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat. a) Nach der Rechtsprechung ist Art. 2 lit. a OBG dahin zu verstehen, dass das Ordnungsbussenverfahren nicht nur bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung von Personen ausgeschlossen ist ( BGE 114 IV 63 ). Auch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG nimmt die Rechtsprechung bereits bei Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung an ( BGE 114 IV 65 /6; BGE 106 IV 49 E. a; BGE 95 IV 2 E. 1). Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt nicht von der übertretenen Verkehrsregel, sondern von der Situation ab, in welcher die Übertretung geschieht ( BGE 114 IV 66 mit Hinweisen). Wesentliches Kriterium für die Annahme einer ernstlichen oder erhöhten abstrakten Gefahr nach Art. 90 Ziff. 2 SVG ist die Nähe der Verwirklichung (l'imminence) der Gefahr (SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, S. 258/9; a.A. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière - Commentaire, Art. 90 N 4.5 , die nicht auf die "imminence", sondern auf die "intensité" der Gefahr im Sinne einer Beeinträchtigung erheblicher Rechtsgüter abstellen, dabei aber zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 238 Abs. 2 StGB verweisen: BGE 72 IV 27 , TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 8 zu Art. 238). Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur dann zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG , wenn wegen besonderer Umstände - Tageszeit, Verkehrsdichte, Sichtverhältnisse - der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung naheliegt (so SCHULTZ, a.a.O.). Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt damit die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus. Dasselbe gilt für die erhöhte abstrakte BGE 118 IV 285 S. 289 Gefahr, die gemäss Art. 2 lit. a OBG das Ordnungsbussenverfahren ausschliesst. b) Die in Frage stehende Strassenverzweigung ist nach den Feststellungen der Vorinstanz und wie sich aus dem Foto, auf das sie verweist, ergibt, übersichtlich. Der geradeausfahrende Angeklagte konnte überblicken, ob auf der eine Linkskurve beschreibenden Fahrbahn, die an ihrem Ende spitzwinklig von links in seine Fahrbahn einmündete, Fahrzeuge herannahten oder ihm wenige Wagenlängen vorausfuhren, wie dies bei dem auf dem Foto sichtbaren anderen Personenwagen der Fall war. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Angeklagte jenes Fahrzeug weder massiv behindert habe, noch in gefährlicher Art und Weise auf dieses aufgefahren sei. Sie verneinte damit eine konkrete Gefährdung für dessen Lenker. Zu Recht bejahte sie indessen jedenfalls im Ergebnis eine erhöhte abstrakte Gefährdung. Eine konkrete Gefährdung des von links einbiegenden Lenkers lag in der Tat nahe, da dieser im Vertrauen auf die Verkehrsregelung durch Lichtsignale, die für ihn auf grün und für den Angeklagten auf rot geschaltet waren, in keiner Weise mit auf der Fahrbahn, in die er einmünden wollte, auftauchenden Fahrzeugen rechnen musste. Dieser Lenker hätte durch das Herannahen eines das Rotlicht missachtenden Personenwagens leicht erschrecken und zu einer Fehlreaktion verleitet werden können, welche die konkrete Gefahr einer Kollision heraufbeschwören oder gar zu einer Kollision hätte führen können. Eine bloss allgemeine, abstrakte Möglichkeit einer Gefährdung wäre nur dann mit Sicherheit anzunehmen, wenn keine anderen Verkehrsteilnehmer vom Fehlverhalten des Angeklagten hätten betroffen werden können. Dies trifft indes im zu beurteilenden Fall nicht zu. Ob, wie die Vorinstanz ausführt, die Gefahr im Vergleich zu den typischen Fällen, in denen das Rotlicht innert Sekundenbruchteilen nach dem Wechsel auf rot passiert wird und den anderen Verkehrsteilnehmern die Fahrt noch nicht freigegeben ist, erhöht ist, weil den Benützern der von links einmündenden Fahrbahn mit dem grünen Licht die Fahrt seit mehreren Sekunden freigegeben war, kann offenbleiben. Der Ausschluss des Ordnungsbussenverfahrens nach Art. 2 lit. a OBG wegen der Annahme einer erhöhten abstrakten Gefährdung verletzt Bundesrecht nicht. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten unbegründet und abzuweisen. 4. Nach dem Gesagten ist eine erhöhte abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer zu bejahen. Bei dieser Sachlage hätte die BGE 118 IV 285 S. 290 Vorinstanz, die dem Angeklagten grobe Fahrlässigkeit zur Last legt, konsequenterweise von einer groben Verletzung der Verkehrsregeln ausgehen müssen. Hiefür ist auch die weitere objektive Voraussetzung, nämlich die Verletzung einer grundlegenden Verkehrsvorschrift, die besonders unfallträchtig ist, erfüllt ( BGE 106 IV 49 E. a und 388/9 mit Hinweisen, BGE 118 IV 84 ). Indessen verletzt die Annahme eines schweren Verschuldens im Sinne grober Fahrlässigkeit Bundesrecht. Subjektiv verlangt Art. 90 Ziff. 2 SVG ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung ( BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen). Sie wird nur zu bejahen sein, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ebenfalls auf Rücksichtslosigkeit beruht und daher besonders vorwerfbar ist. Im zu beurteilenden Fall ist eine grobe Fahrlässigkeit zu verneinen, weil der Angeklagte nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz infolge Unaufmerksamkeit das auf rot gestellte Lichtsignal übersah und somit unbewusst handelte. Diese Pflichtwidrigkeit wiegt angesichts der Übersichtlichkeit der spitzwinkligen Einmündung allein einer Fahrbahn von links und der ausgesprochen ruhigen Verkehrslage nicht besonders schwer. Von einem rücksichtslosen Verhalten kann daher nicht gesprochen werden. Da der Angeklagte das ihm auf der einmündenden Fahrbahn wenige Wagenlängen vorausfahrende Fahrzeug beobachten und auf dieses auch entsprechend Rücksicht nehmen konnte, erweist sich die Verkehrsregelverletzung als nicht schwerwiegend. Aus diesen Gründen ist auch die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft unbegründet und abzuweisen.

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Urteilskopf 116 II 564 100. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. November 1990 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen Schweizerische Kreditanstalt und Mitbeteiligte (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1). Art. 4; anrechenbarer Erwerbspreis bei der vorzeitigen Veräusserung einer Liegenschaft, wenn diese auf dem Wege der Zwangsverwertung erworben worden ist. 1. Hat die Verkäuferin die Liegenschaft in einer Zwangsversteigerung erworben, so kann der Verlust, den sie dabei auf ihren grundpfandgesicherten Darlehen erlitten hat, nicht zum Zuschlagspreis der Liegenschaft hinzugerechnet werden. Ein solcher Verlust gehört nicht zum Erwerbspreis der Liegenschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BBSG und kann daher bei der Berechnung des Gewinns im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BBSG nicht berücksichtigt werden (E. 2). 2. Auf den Nachweis der tatsächlichen Spekulationsabsicht kommt es bei der Frage, ob mit der Veräusserung ein Gewinn im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BBSG erzielt werde, nicht an. Ebensowenig erheblich ist, ob der seinerzeitige Erwerbspreis und der jetzige Verkaufserlös angemessen seien (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 565 BGE 116 II 564 S. 565 A.- Die Schweizerische Kreditanstalt (SKA) hatte B. einen Kredit gewährt. Dieser Kredit wurde mit einem Faustpfand an einem Namens-Schuldbrief in der Höhe von Fr. 850'000.-- gesichert, der auf dem Grundstück Nr. 143 des Grundbuches Bürglen lastete. Am 18. Januar 1988 wurde über B. der Konkurs eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt belief sich die Forderung der SKA auf Fr. 792'636.55. Das Grundstück wurde Ende November 1988 versteigert und der Gläubigerin für Fr. 597'765.55 zugeschlagen. Da aus dem Konkurs eine Dividende von 10.81% an die Gläubiger ausbezahlt werden konnte, erhielt die SKA einen Verlustschein von Fr. 173'804.05. B.- Am 24. Januar 1990 ersuchte die SKA beim Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Thurgau um die Bewilligung zur Veräusserung des fraglichen Grundstückes gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1) für einen maximalen Verkaufspreis von Fr. 857'953.40. Sie fügte dem Gesuch den Entwurf für einen Kaufvertrag bei, nach welchem das Grundstück zu einem Preis von Fr. 790'000.-- an die Kammgarnspinnerei Bürglen AG verkauft werden sollte. Das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Thurgau bewilligte mit Entscheid vom 1. März 1990 einen Verkauf zu einem maximalen Preis von Fr. 678'000.-- und wies das Gesuch im übrigen ab. BGE 116 II 564 S. 566 Eine von der SKA dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 20. Juni 1990 gut und wies die Sache an das Departement zurück, damit es eine Bewilligung für den Verkauf des Grundstückes unter Anrechnung des erlittenen Pfandausfalls erteile. C.- Gegen diesen Entscheid hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Es beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung der Parzelle Nr. 143 des Grundbuches Bürglen zu verweigern. Die SKA und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Thurgau verlangt hingegen deren Gutheissung. Die Kammgarnspinnerei Bürglen AG hat sich nicht vernehmen lassen. D.- Auf Begehren des EJPD hat der Präsident der II. Zivilabteilung am 13. September 1990 der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Art. 4 Abs. 1 lit. a BBSG sieht vor, dass eine Veräusserung vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist zu bewilligen ist, wenn der Veräusserer damit keinen Gewinn erzielt. Bei der Berechnung des maximal zulässigen Verkaufspreises hat das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau aber nicht nur den Betrag berücksichtigt, zu dem die Verkäuferin das Grundstück in der Zwangsverwertung zugeschlagen erhalten hat, sondern zusätzlich auch den Verlust, den diese in der Zwangsverwertung auf ihren grundpfandgesicherten Darlehen erlitten hat. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich ausschliesslich gegen diesen Umstand. a) Nach Art. 4 Abs. 2 BBSG gilt als Gewinn die Differenz zwischen dem bei der Veräusserung erzielten Erlös und den um einen Zuschlag von drei Hundertsteln pro Jahr erhöhten Gestehungskosten. Die Gestehungskosten umfassen nach dieser Vorschrift den Erwerbspreis (einschliesslich Nebenkosten), die Auslagen für notwendige und nützliche Aufwendungen sowie einen Betrag als angemessene Verzinsung des Eigenkapitals. Es fragt sich somit, ob der Pfandausfall, soweit er vom Schuldner nicht gedeckt worden ist, zum Erwerbspreis einschliesslich Nebenkosten gezählt BGE 116 II 564 S. 567 werden kann. Zu den anderen Bestandteilen der Gestehungskosten kann der Pfandausfall zum vornherein nicht gerechnet werden. b) Der Erwerbspreis als solcher wird im BBSG nicht umschrieben. Art. 1 Abs. 3 BBSG sagt lediglich, was als Erwerb zu betrachten ist, nämlich die Eigentumsübertragung im Grundbuch sowie jede andere rechtliche oder tatsächliche Verfügung über eine Sache, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt. Nach allgemeinem Verständnis ist unter Erwerbspreis daher jener Betrag zu verstehen, der für den so umschriebenen Erwerb des Grundstückes aufgebracht werden muss. Das ist in erster Linie der Preis als eigentliche Gegenleistung für das Übertragen des Eigentums. Dazu kommen gemäss Art. 4 Abs. 2 BBSG die Nebenkosten. Diese umfassen die weiteren Auslagen, die nötig sind, um den Eigentumsübergang zu erwirken, oder die als dessen direkte Folge anfallen, wie insbesondere die Beurkundungs- und Handänderungsgebühren, allenfalls auch die Grundstückgewinnsteuern, wenn diese vom Erwerber getragen werden. Dementsprechend besteht der Erwerbspreis bei einer Zwangsversteigerung im Betrag, zu dem das Grundstück dem Erwerber zugeschlagen wird, einschliesslich des Betrages der ihm überbundenen pfandgesicherten Forderungen. Als Nebenkosten sind ausserdem die Ersteigerungskosten sowie die weiteren Gebühren hinzuzuzählen, die mit der Eigentumsübertragung zusammenhängen (vgl. Art. 49 VZG in Verbindung mit Art. 130 Abs. 1 VZG ). Hingegen bleibt kein Raum, auch den Pfandausfall zu berücksichtigen. Zwischen dem Erwerb des Grundstücks und dem erlittenen Verlust besteht kein ursächlicher Zusammenhang. Der Verlust ist vielmehr die Folge eines früheren Geschäfts, nämlich der Kreditgewährung. Der Verlust der Beschwerdegegnerin gehört daher weder zum eigentlichen Erwerbspreis des Grundstücks noch zu seinen Nebenkosten. Dass das Grundstück für diesen Kredit gehaftet hat, vermag daran nichts zu ändern. Das Risiko, selbst im Falle einer Zwangsverwertung des Pfandes für den Kredit nicht vollständig befriedigt zu werden, beschlägt allein das Pfandgeschäft, das zur Sicherung des Kredits abgeschlossen worden ist. Eine Schadloshaltung durch eine Weiterveräusserung des Grundstücks liefe auf eine zweite Absicherung des Kredits hinaus, die mit dem ursprünglichen Geschäft und dessen Sicherung durch die Bestellung eines Grundpfandes nichts zu tun hat. Der Pfandausfall kann daher nicht zum Erwerbspreis im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BBSG gerechnet werden. BGE 116 II 564 S. 568 b) In seiner Vernehmlassung führt das Verwaltungsgericht indes aus, als Erwerbspreis seien nicht nur die ursächlich mit dem Erwerb und der Veräusserung des Grundstückes verbundenen Kosten in Anschlag zu bringen. Selbst SCHÖBI erachte Drittschuldverhältnisse als anrechenbar (Erläuterungen zur Sperrfrist, S. 90 ff.). Es trifft zwar zu, dass der erwähnte Autor die Auffassung vertritt, Grundstückgewinnsteuern, die der Veräusserer übernommen habe, weil sie vom früheren Veräusserer nicht bezahlt worden seien, dürften ebenfalls als Gestehungskosten berücksichtigt werden. Ebenso seien Zahlungen aufzurechnen, die der Veräusserer gegenüber Dritten gemacht habe, um die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts oder die Grundpfandverwertung abzuwenden. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass ein Pfandausfall berücksichtigt werden muss. Sowohl die Grundstückgewinnsteuer wie auch das Bauhandwerkerpfandrecht stehen nämlich in einem unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang mit dem Erwerb des Grundstücks oder zumindest der Eigentümerstellung: Die Gewinnsteuer entsteht bei der entgeltlichen Veräusserung des Grundstücks, und das Befriedigen der Bauhandwerker steht in Beziehung mit realen Wertvermehrungen am Grundstück. Diese Aufwendungen bezahlt der Erwerber in seiner Eigenschaft als Eigentümer des Grundstücks. Mit einer allfälligen Stellung als Gläubiger gegenüber dem Veräusserer aus einem besonders begründeten Rechtsverhältnis - zum Beispiel einem Kreditvertrag - haben sie nichts zu tun. Abgesehen von diesen speziellen Fällen hält denn auch SCHÖBI zu Recht dafür, dass beim Erwerb eines Grundstücks in einer Zwangsverwertung als Erwerbspreis jener Betrag zu gelten habe, zu dem das Grundstück zugeschlagen werde. Die Tatsache, dass dem Übernehmer des Grundstücks gegenüber den früheren Eigentümern Forderungen zustünden, die über dem Zuschlagspreis lägen, sei unbeachtlich (SCHÖBI, a.a.O., S. 91 f.). c) Dass der Wortlaut des Bundesbeschlusses die Berücksichtigung eines Pfandausfalls nicht deckt, ist dem Verwaltungsgericht nicht entgangen. Es sieht seine Betrachtungsweise aber durch den Zweck des BBSG gedeckt (ebenso WALTER PETER/HANS NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, N 69a zu Art. 4 BBSG ). Dem Verwaltungsgericht ist zuzugeben, dass der BBSG an wirtschaftliche Sachverhalte anknüpft. Dessen Auslegung kann sich deshalb nicht ohne weiteres einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise BGE 116 II 564 S. 569 verschliessen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Begriff des Gewinns im Sinne des BBSG notwendigerweise gleich auszulegen sei wie im Steuerrecht. Der Sperrfrist-Beschluss verfolgt andere Zwecke als das Steuerrecht. Entsprechend braucht auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht zum gleichen Ergebnis zu führen. Während es im Steuerrecht darum geht, den Pflichtigen seiner Leistungskraft gemäss zu besteuern, und deshalb die Bestimmung dieser Leistungskraft im Vordergrund steht, bezweckt der BBSG das Verhindern der Spekulation und das Beruhigen des Bodenmarktes. Der BBSG erfasst daher Tatbestände, die grundsätzlich für eine Spekulation als geeignet erscheinen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1989, Bd. III, S. 186, 196 und 198; SCHÖBI, a.a.O., S. 88). Der Pfandgläubiger, der das haftende Grundstück ersteigert, um es anschliessend weiterzuverkaufen, versucht nun aber, mit dem Erwerb des Grundstückes einen im Kreditgeschäft eingetretenen Verlust auszugleichen bzw. dessen Eintritt zu verhindern. Durch den Weiterverkauf soll ein Gewinn erzielt werden, der den Verlust aus dem Kreditgeschäft ausgleicht. Dieser Gewinn wird also nicht durch eine reale Wertschöpfung am Grundstück erzielt, sondern durch Erwerb und Weiterveräusserung. Genau das aber will der Bundesbeschluss in den ersten fünf Jahren seit Erwerb des Grundstücks verhindern. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts führt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise deshalb nicht zum Ergebnis, dass ein Pfandausfall im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 BBSG berücksichtigt werden kann. 3. Die Beschwerdegegnerin legt in ihrer Vernehmlassung dar, dass sie keinerlei spekulative Absichten mit dem Erwerb und Wiederverkauf des Grundstücks verfolgt habe. Sie habe die Liegenschaft weit unter ihrem realen Wert ersteigert und selbst der Betrag, den sie nun lösen wolle, bewege sich an der unteren Grenze eines marktkonformen Preises. Im Rahmen des Bewilligungsverfahrens nach Art. 4 Abs. 1 lit. a BBSG müsse es möglich sein, nachzuweisen, dass keinerlei Spekulation vorliege. Inwieweit dieses Vorbringen nach Art. 105 Abs. 2 OG überhaupt zulässig ist, kann offenbleiben. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kommt es nämlich nicht darauf an, ob der Erwerbspreis marktgerecht sei. Auch wenn der Zweck des Sperrfrist-Beschlusses darin besteht, bestimmte Formen der Spekulation zu verhindern und den Bodenmarkt zu beruhigen, verbietet er nicht nur Rechtsgeschäfte, mit denen tatsächlich eine Spekulation BGE 116 II 564 S. 570 beabsichtigt wird. Um eine griffige Anwendung zu sichern und anderseits den Verkehr mit Grundstücken nicht übermässig zu erschweren, musste der Gesetzgeber vielmehr Tatbestände umschreiben, die in aller Regel für Spekulationen geeignet sind. Dass im Einzelfall auch ein Geschäft erfasst wird, mit dem keinerlei Spekulation beabsichtigt ist, lässt sich nicht vermeiden. Kommt es auf die Spekulationsabsicht aber überhaupt nicht an, so fragt sich im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 BBSG auch nicht, ob der frühere Erwerbspreis angemessen gewesen sei oder nicht (SCHÖBI, a.a.O., S. 91). Allein ein günstiger Kaufpreis vermöchte im übrigen ohnehin nicht zu beweisen, dass keine Spekulation vorliegt.

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Urteilskopf 111 V 229 45. Arrêt du 28 octobre 1985 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre P. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

Regeste Art. 12 Abs. 2 KUVG , Art. 21 Abs. 1 Vo III. - Der ratio legis gemäss hat die Versicherte nach einer Brustamputation, welche die Krankenkasse als gesetzliche Pflichtleistung übernommen hat, unter Vorbehalt ärztlicher Kontraindikationen grundsätzlich Anspruch auf die für die Wiederherstellung ihres körperlichen Zustandes notwendigen Massnahmen (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 3b). - Die im vorliegenden Fall angewandte Methode der Brustrekonstruktion ist eine therapeutische Massnahme, die geeignet ist, die körperliche Integrität der Versicherten bestmöglich wiederherzustellen. Der Kasse, welche die Amputationskosten getragen hat, obliegt es in casu, die Brustprothesenimplantation zu übernehmen (Erw. 4). Art. 23 KUVG . Die Brustprothesenimplantation und die Verwendung einer abnehmbaren Prothese können nicht miteinander unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit der Behandlung verglichen werden (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 3a).

Sachverhalt ab Seite 230 BGE 111 V 229 S. 230 A.- Dame P., née en 1938, mariée, est affiliée à la Société vaudoise et romande de secours mutuels et bénéficie notamment de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques en cas de maladie et d'accident. Atteinte d'une affection tumorale, elle a subi en 1971 une mastectomie radicale du côté gauche. A la suite de cette opération, l'assurée, qui était soignée depuis plusieurs années pour des troubles psychiques - d'origines endogène et exogène - par le docteur Z., spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a présenté des "réactions dépressives surajoutées d'origine exogène". Dans le but de rééquilibrer le psychisme de la prénommée, l'implantation d'une prothèse mammaire a été envisagée. En septembre 1982, le professeur K., chef du service de chirurgie plastique et reconstructive du Centre hospitalier universitaire vaudois, a procédé à la reconstruction du sein amputé et à la mise en place d'une prothèse. Les frais de cette intervention, y compris les honoraires du chirurgien, se sont montés à Fr. 5'881.10. Par décision du 14 décembre 1982, la caisse a refusé de prendre en charge ces frais, en se fondant sur ses statuts et sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances en la matière. B.- L'assurée a recouru contre cet acte administratif devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Après avoir notamment recueilli les déclarations du professeur K. et du docteur Z., la juridiction cantonale a, par jugement du 12 octobre 1983, admis le recours et réformé la décision entreprise en ce sens que la caisse devait verser ses prestations pour les frais occasionnés par la reconstruction mammaire. Elle a considéré, en bref: que "l'intervention litigieuse (constituait) indéniablement la suite d'une maladie assurée, ayant nécessité une opération gravement mutilante d'une partie du corps sensible sur le plan esthétique"; qu'au vu des déclarations concordantes des médecins précités, l'indication de la reconstruction mammaire avait un caractère BGE 111 V 229 S. 231 thérapeutique sur le plan psychologique, car elle était de nature à guérir l'assurée des réactions dépressives surajoutées d'origine exogène; que la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances n'excluait pas dans tous les cas la prise en charge par une caisse-maladie des frais relatifs à une reconstruction mammaire, et enfin qu'en l'espèce, le coût de l'intervention n'était pas contraire au principe du traitement économique. C.- La Société vaudoise et romande de secours mutuels interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de ce dernier et au rétablissement de sa décision. L'assurée conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales renonce à formuler une proposition concrète, tout en considérant que la question de l'opportunité d'un revirement de jurisprudence se pose dans le cas particulier, étant donné l'avis exprimé, en date du 23 août 1984, par la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie, selon lequel "l'intervention de plastique mammaire reconstructive ayant pour but de rétablir l'intégrité physique et psychique de la patiente suite à une amputation indiquée médicalement, devrait être considérée comme prestation obligatoire pour les caisses-maladie" (cf. RAMA 1984 p. 212 ch. 3). Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Selon l'art. 14 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie, les prestations obligatoirement à la charge des caisses-maladie en vertu de la loi ne sont dues que si l'assuré est atteint d'une maladie. Mais, vu la diversité des formes que peuvent revêtir des états et processus morbides, la notion de maladie se prête difficilement à une stricte définition juridique. Toutefois, on ne saurait parler de maladie, dans un cas concret, s'il n'existe aucun trouble dû à des phénomènes pathologiques ( ATF 105 V 182 -183 consid. 1a et les références; RJAM 1981 No 440 p. 64 consid. 1). Aussi, un défaut uniquement esthétique, sans rapport avec un processus morbide, n'est-il pas un risque assuré selon la LAMA (GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, p. 385; PFLUGER, Juristische Kartothek der Krankenversicherung, carte Ia 6). b) Selon l' art. 17 ch. 1 let . d des conditions générales d'assurance de la caisse recourante, est exclu de l'assurance le risque constitué par les soins esthétiques. BGE 111 V 229 S. 232 c) En vertu de l' art. 12 al. 2 LAMA , les prestations à la charge des caisses-maladie, au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre notamment les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin. En particulier sont de telles mesures celles qui servent à éliminer des troubles physiques ou psychiques ( ATF 110 V 315 consid. 3a, ATF 107 V 100 consid. 1b; RJAM 1982 No 517 p. 307 consid. 1a). Au sujet des traitements chirurgicaux, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, dans un arrêt de principe ( ATF 102 V 71 consid. 3, qu'une opération servait non seulement à la guérison proprement dite de la maladie ou des suites immédiates d'un accident, mais aussi à l'élimination d'autres atteintes, secondaires, dues à la maladie ou à un accident, notamment en permettant de corriger les altérations externes de certaines parties du corps - en particulier le visage - visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique; et qu'aussi longtemps que subsistait une imperfection de ce genre, due à la maladie ou à un accident, ayant une certaine ampleur et à laquelle une opération de chirurgie esthétique pouvait remédier, l'assurance devait prendre en charge cette intervention, à condition qu'elle eût à répondre également des suites immédiates de l'accident ou de la maladie et pour autant que fussent respectés les limites usuelles ainsi que le caractère économique du traitement. 2. Est litigieux le point de savoir si l'implantation d'une prothèse mammaire, à la suite de l'ablation d'un sein touché par la maladie, est une prestation à la charge des caisses-maladie reconnues. Dans un arrêt de principe ( ATF 104 V 96 consid. 1), la Cour de céans a jugé que l'implantation d'une prothèse mammaire avait pour but de supprimer le préjudice esthétique dû à l'amputation d'un sein; que, cependant, le même but pouvait aussi être atteint avec une prothèse mammaire démontable, laquelle était sensiblement moins coûteuse que l'opération de plastique mammaire reconstructive, et que, dans le cas d'espèce, l'implantation de seins artificiels ne satisfaisait pas à l'exigence du caractère économique du traitement, au sens de l' art. 23 LAMA et de la jurisprudence. Le Tribunal fédéral des assurances a, par la suite, confirmé à plusieurs reprises cette jurisprudence et nié, dans chaque cas, le BGE 111 V 229 S. 233 caractère économique de l'implantation de prothèses mammaires, sans méconnaître les difficultés d'ordre psychique rencontrées par l'assurée à la suite d'une mastectomie. A cet égard, il a notamment relevé que, certes, l'implantation de seins artificiels était propre à rétablir le mieux possible l'apparence extérieure et contribuait ainsi à renforcer chez l'assurée la confiance en soi et le sentiment de sa propre valeur; mais que, pour autant, ce fait ne justifiait pas à lui seul une dérogation à la règle du caractère économique du traitement, attendu qu'il s'agissait en premier lieu de rétablir une image apparente extérieure; qu'en effet, l'intervention de plastique reconstructive ne mettait fin ni au sérieux ébranlement de la personnalité causé par la maladie, ni à la perte partielle de l'intégrité corporelle portant préjudice au sentiment que la femme a de sa propre valeur (RJAM 1980 No 429 p. 257 consid. 2; arrêts non publiés Brand, du 13 septembre 1982, et Hartmann, du 11 mai 1983). 3. Pour les raisons qui suivent, cette jurisprudence doit être modifiée: a) La comparaison entre l'implantation d'une prothèse mammaire et l'utilisation d'une prothèse démontable n'est pas pertinente. En effet, l' art. 23 LAMA est fondé sur la prémisse que le traitement assuré a un but et il exige seulement que ce but soit atteint par une méthode économique. Aussi, la relation entre le coût et l'utilité d'une mesure n'a-t-elle d'importance que par rapport aux différentes méthodes de traitement entrant en considération, mais non pas en ce qui concerne le point de savoir si les frais d'une méthode appropriée et scientifiquement reconnue se justifient encore eu égard au succès que l'on peut attendre du traitement ( ATF 109 V 43 consid. 2b). Or, l'implantation d'une prothèse mammaire relève du traitement chirurgical, alors qu'une prothèse mammaire démontable est un moyen auxiliaire (ectoprothèse) qui peut être séparé du corps et remis en place sans intervention médicale (voir les directives de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie, publiées dans RJAM 1969 p. 130, et l'avis de l'Office fédéral des assurances sociales publié dans RJAM 1969 p. 133). Certes, l'emploi d'un tel moyen auxiliaire peut, dans diverses hypothèses, remplacer un traitement chirurgical et se révéler moins cher que le traitement lui-même. Toutefois, la question du caractère économique se pose uniquement dans la mesure ou le moyen auxiliaire a des fonctions thérapeutiques spécifiques et non pas collatérales, c'est-à-dire dans BGE 111 V 229 S. 234 la mesure où il détermine directement la guérison d'un processus morbide, et ne fait pas que d'en atténuer les effets ou de servir à d'autres buts de réadaptation ( ATF 108 V 32 consid. 2b; RAMA 1985 No K 633 p. 173 consid. 2a). Or, tel n'est précisément pas le cas d'une prothèse mammaire démontable. Celle-ci n'est, en effet, qu'un accessoire purement esthétique, destiné en premier lieu à rétablir une apparence extérieure et non pas à influer sur l'état physique de la personne mutilée à la suite de l'ablation chirurgicale d'un sein. b) Le but du traitement médical, dans les limites de l'assurance-maladie, est d'éliminer de la manière la plus complète possible les atteintes physiques ou psychiques à la santé ( ATF 109 V 43 consid. 2b avec références). A cet égard, l'amputation d'un sein médicalement indiquée est une atteinte, secondaire, due à la maladie ou à un accident, dont l'élimination relève du traitement chirurgical. Or, comme le Tribunal l'a jugé dans l' ATF 102 V 71 consid. 3 déjà cité, les opérations ayant pour objet de corriger des altérations - d'une certaine ampleur - de parties du corps visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique doivent, si certaines conditions sont remplies, être prises en charge par les caisses-maladie comme prestations légales obligatoires. Néanmoins, le caractère thérapeutique de ces interventions est indépendant des conditions précitées. En ce qui concerne une mastectomie n'entrent en considération que des mesures servant en premier lieu à supprimer ce préjudice corporel. Certes, de telles mesures rétablissent en même temps une apparence extérieure et jouent, par conséquent, un rôle essentiel sur le plan esthétique. Mais pourtant, celles-ci sont thérapeutiques au sens de l'art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie. Tel est du moins le cas si l'assurée est atteinte dans son intégrité, ce que la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie semble considérer comme une règle générale (RAMA 1984 p. 212). Cela dépend toutefois des particularités du cas concret, notamment du point de savoir si l'amputation a eu des conséquences significatives sur l'état physique de l'assurée. Aussi, selon la ratio legis, l'assurée a-t-elle droit en principe, à la suite d'une amputation mammaire prise en charge par une caisse-maladie au titre des prestations légales obligatoires, aux mesures nécessaires au rétablissement de son état physique, sous réserve de contre-indications médicales. 4. En l'espèce, l'intimée a subi en 1971 l'ablation radicale du sein gauche selon la méthode d'Halstedt, laquelle a consisté à BGE 111 V 229 S. 235 enlever tout le muscle grand pectoral. Puis, en septembre 1982, le professeur K. a procédé sur elle à la reconstruction du sein amputé par transfert d'un lambeau myocutané du grand dorsal dans la région thoracique afin de pouvoir y placer une prothèse mammaire en silastic, dans le but de redonner un volume et un galbe imitant un sein plus ou moins symétrique par rapport au sein contro-latéral. Par ailleurs, selon ce praticien, l'état de la science médicale dans ce domaine avait, en 1982, beaucoup évolué depuis 1971, époque à laquelle les techniques de reconstruction mammaire étaient périlleuses et les résultats obtenus souvent médiocres. L'assurée, pour sa part, était âgée de quarante-quatre ans à l'époque de l'implantation de la prothèse mammaire et il n'existait pas de contre-indications à l'intervention. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, on doit admettre que la méthode de reconstruction du sein utilisée en l'espèce était une mesure thérapeutique propre à rétablir le mieux possible l'intégrité physique de l'intimée. Aussi n'est-il pas nécessaire d'examiner encore si, comme l'ont admis les premiers juges, l'implantation d'une prothèse mammaire était susceptible, en éliminant les réactions dépressives surajoutées d'origine exogène, d'influer de façon décisive sur les troubles d'ordre psychique de l'assurée. Dans le cas présent, la recourante a supporté les frais de la mastectomie. Il lui incombe également de prendre en charge, au titre des prestations légales obligatoires, l'opération de plastique mammaire reconstructive effectuée en septembre 1982. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté.

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Urteilskopf 111 V 180 36. Auszug aus dem Urteil vom 2. September 1985 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Sch. und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

Regeste Art. 42 Abs. 1 AHVG : Ausserordentliche Rente. - Erfordernis des tatsächlichen Aufenthaltes in der Schweiz. Ausnahmen. - Fall eines Säuglings, der kurz nach dem Tod seiner Mutter zu Verwandten nach Italien verbracht wurde und seither dort verblieb.

Sachverhalt ab Seite 180 BGE 111 V 180 S. 180 A.- Luca Sch. wurde am 2. August 1979 als Kind der in Basel wohnhaften Eheleute Paul und Lucia Sch. geboren. Am 17. September 1979 verstarb seine Mutter, weshalb ihm mit Wirkung ab BGE 111 V 180 S. 181 1. Oktober 1979 eine ausserordentliche einfache Mutterwaisenrente zugesprochen wurde. Sein Vater verbrachte darauf den Knaben zu einer in Rom wohnhaften Tante mütterlicherseits, wo er seither geblieben ist. Die definitive polizeiliche Abmeldung in Basel erfolgte am 20. Mai 1983. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1983 ersetzte die Ausgleichskasse des Verbandes der schweizerischen Waren- und Kaufhäuser die ausserordentliche Waisenrente rückwirkend auf den 30. September 1979 durch eine ordentliche Waisenrente unter gleichzeitiger Rückforderung des zuviel ausbezahlten Differenzbetrages. B.- Paul Sch. beschwerte sich für seinen Sohn gegen diese Verfügung bei der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel. Diese hob die Verfügung vom 14. Dezember 1983 auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, dem versicherten Knaben anstelle der ordentlichen Rente eine ausserordentliche Rente auszurichten. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Der Anspruch auf ausserordentliche Rente sei nach Art. 42 Abs. 1 AHVG nur gegeben, wenn der Rentenansprecher persönlich in der Schweiz seinen zivilrechtlichen Wohnsitz habe. Zudem verlange Rz. 609 der Wegleitung über die Renten den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz. Diese zusätzliche Voraussetzung verliere aber an Bedeutung, wenn der zivilrechtliche Wohnsitz ein abgeleiteter und kein selbständiger und die Unterbringung der betreffenden Person in der Schweiz aus bestimmten rechtserheblichen Gründen nicht möglich bzw. nicht zumutbar sei. Das treffe auf Luca Sch. zu, weil es für diesen Knaben zweckmässiger sei, bei seinen nächsten Verwandten in Rom statt in einem Heim in der Schweiz aufzuwachsen (Entscheid vom 22. März 1984). C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Kassenverfügung vom 14. Dezember 1983 insoweit wiederherzustellen, als mit ihr der Anspruch auf ausserordentliche Mutterwaisenrente verneint werde. Das Bundesamt wirft insbesondere die Frage auf, ob der Aufenthalt des Kindes in Italien aus fürsorgerischen Gründen notwendig gewesen sei und die ausserordentliche Rente deshalb weiterhin ausgerichtet werden könnte. Es verneint eine zwingende fürsorgerische Notwendigkeit; vielmehr dürfte der Aufenthalt in Rom durch die persönlichen Beziehungen zwischen dem Knaben und seinen Pflegeeltern verlängert worden sein. Damit sei der Anspruch BGE 111 V 180 S. 182 auf eine ausserordentliche Mutterwaisenrente im Zeitpunkt der Ausreise aus der Schweiz untergegangen, selbst wenn der schweizerische Wohnsitz noch eine gewisse Zeit beibehalten worden sei. Paul Sch. beantragt für seinen Sohn die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Allenfalls sei die Sache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, insbesondere zur Abklärung, weshalb der Knabe nach Italien verbracht worden sei und weshalb sich der dortige Aufenthalt verlängert habe. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 25 Abs. 1 AHVG ist es Sache des Bundesrates, Vorschriften zu erlassen über die Rentenberechtigung von Kindern, deren Mutter gestorben ist. Gestützt darauf hat der Bundesrat in Art. 48 AHVV solchen Kindern unter gewissen Voraussetzungen den Anspruch auf eine einfache Waisenrente eingeräumt. Nach der bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung von Abs. 3 dieses Artikels stand die ordentliche Rente den Mutterwaisen nur zu, wenn die Mutter unmittelbar vor ihrem Tode im Sinne von Art. 1 oder 2 AHVG versichert war. Sowohl nach dem alten wie nach dem heutigen Wortlaut von Abs. 4 wird die Rente aufgrund der Erwerbseinkommen und Beitragsjahre der Mutter berechnet. Gemäss Art. 42 Abs. 1 AHVG haben - unter den in dieser Bestimmung angeführten, auf Mutterwaisen jedoch nicht anwendbaren ( Art. 48 Abs. 5 AHVV ) wirtschaftlichen Voraussetzungen - Anspruch auf eine ausserordentliche Rente die in der Schweiz wohnhaften Schweizerbürger, denen keine ordentliche Rente zusteht oder deren ordentliche Rente kleiner ist als die ausserordentliche. Gestützt auf diese Bestimmung wurde Luca Sch. ursprünglich eine ausserordentliche Waisenrente zugesprochen. 2. ... 3. ... 4. Zur Klärung der Rechtslage bezüglich des Wohnsitzes und des tatsächlichen Aufenthalts in der Schweiz als Voraussetzungen für den Anspruch auf ausserordentliche Rente ist es angezeigt, in enger Anlehnung an die bisherige Praxis die leitenden Grundsätze wie folgt zu formulieren: a) Neben dem zivilrechtlichen Wohnsitz sind auch der effektive Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, massgebend; zusätzlich dazu muss der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz bestehen bleiben; BGE 111 V 180 S. 183 b) der Begriff des Aufenthalts ist in objektivem Sinne zu verstehen; c) das Aufenthaltsprinzip lässt die beiden Ausnahmen des voraussichtlich kurzfristigen und des voraussichtlich längerfristigen Auslandaufenthalts zu. Dabei darf es sich nur um Fälle handeln, in denen der Rentenansprecher zum vornherein bloss eine vorübergehende und keine endgültige Ausreise aus der Schweiz beabsichtigt hat; d) der Ausnahmegrund des kurzfristigen Auslandaufenthalts ist gegeben, wenn und insoweit der Auslandaufenthalt sich im Rahmen dessen bewegt, was allgemein üblich ist, bzw. er muss aus triftigen Gründen erfolgen, wie z.B. zu Besuchs-, Ferien-, Geschäfts-, Kur- oder Ausbildungszwecken, und darf ein Jahr nicht übersteigen. Die Jahresfrist darf aber nur so weit voll ausgeschöpft werden, als für diese Maximaldauer wirklich ein triftiger Grund besteht; e) der Ausnahmegrund des längerfristigen Auslandaufenthalts ist gegeben: aa) wenn ein grundsätzlich als kurzfristig beabsichtigter Auslandaufenthalt wegen zwingender unvorhergesehener Umstände (z.B. wegen Erkrankung oder Unfall usw.) über ein Jahr hinaus verlängert werden muss; bb) wenn zum vornherein zwingende Gründe einen voraussichtlich überjährigen Auslandaufenthalt erfordern (z.B. Fürsorgemassnahmen, Ausbildung, Krankheitsbehandlung usw.). 5. Aus diesen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes: a) Die Tatsache, dass Luca Sch. beim Tode seiner Mutter noch nicht einmal eineinhalb Monate alt war, stellt einen triftigen Grund dafür dar, dass er von seinem Vater zu Verwandten nach Italien verbracht wurde, ist es doch unbestritten geblieben, dass die einzige und offensichtlich schlechtere Alternative in der Unterbringung des Kindes in einem Kinderheim bestanden hätte. Ferner darf angenommen werden, dass es sich dabei um eine zunächst als kurzfristig betrachtete Notlösung gehandelt hat. Das wird auch vom Bundesamt nicht bestritten, das überdies anzuerkennen scheint, dass grundsätzlich der Ausnahmegrund für einen kurzfristigen Italienaufenthalt gegeben war. Es macht aber geltend, die Verlängerung des Italienaufenthaltes sei nicht auf unvorhergesehene, plötzlich auftretende Ereignisse, wie etwa Krankheit oder Unfall, sondern auf die berufliche Tätigkeit des Vaters zurückzuführen BGE 111 V 180 S. 184 gewesen, ein Umstand, der schon vor der Abreise nach Italien bestanden habe. Abgesehen davon sei nicht bewiesen, dass der Aufenthalt des Kindes bei seiner Tante in Rom fürsorgerisch zwingend notwendig gewesen sei; vielmehr dürfte die Aufenthaltsverlängerung durch die persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und seinen Pflegeeltern, welche das Kind ja auch adoptieren möchten, bedingt gewesen sein. Dass der Vater wegen seiner beruflichen Tätigkeit das Kind zur Tante nach Italien verbrachte, schliesst indessen nicht aus, dass es sich dabei grundsätzlich um eine fürsorgerische Massnahme handelte. Der Umstand, dass er gezwungen war bzw. ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und dass er deshalb nicht persönlich für das Kind sorgen konnte, bildete vielmehr einen triftigen Grund für diese fürsorgliche Massnahme. Es fragt sich nur, ob und für wie lange der Auslandaufenthalt bei den Verwandten notwendig und ob der Wille des Vaters auf möglichst baldige Rückführung gerichtet war und der Schwerpunkt aller Beziehungen noch in der Schweiz lag. Denn erst von dem Zeitpunkt hinweg, in welchem diese Voraussetzungen nicht mehr erfüllt waren, wäre der Anspruch auf die ausserordentliche Rente erloschen. b) Die Unterbringung des Kindes bei Verwandten im Ausland konnte nur im Sinne einer vorübergehenden Notmassnahme einen Ausnahmegrund vom Aufenthaltsprinzip bilden, denn es muss vorausgesetzt werden, dass sich innerhalb einer angemessenen Frist das Problem in der Schweiz selber hätte lösen lassen (z.B. durch Einstellung einer Haushalthilfe, durch Besorgung eines inländischen Pflegeplatzes usw.). Der Vater des Kindes gab aber im Verlaufe der Zeit selber den Willen zur Rückführung des Kindes in die Schweiz auf, indem er sich von einem bestimmten Zeitpunkt hinweg dazu bereit fand, das Kind durch die bisherige Pflegefamilie adoptieren zu lassen. Auf eine Anfrage hin teilte Paul Sch. am 26. Juli 1983 der Ausgleichskasse mit, er habe sein Kind nur deshalb nicht früher - als am 20. Mai 1983 - definitiv in Basel abgemeldet, weil er in Rom keine Aufenthaltsbewilligung erhalten habe. Dies scheint darauf schliessen zu lassen, dass er praktisch von Anfang an den Aufenthalt des Kindes dauernd zur Pflegefamilie in Italien verlegen wollte. Indessen bestreitet er, dass dies seine Absicht gewesen sei. In der Tat hat er am 20. September 1979 zuhanden der italienischen Behörden die notariell beglaubigte Erklärung abgegeben "d'aver pregato la sua cognata ... di tenere il detto bambino per BGE 111 V 180 S. 185 il prossimo futuro visto il decesso della madre". Unbestrittenermassen hat er sich nach seinen Angaben in der vorinstanzlichen Beschwerde auch "keineswegs darauf beschränkt, die Waisenrente an seine Schwägerin weiterzuleiten. Er sorgte vielmehr auch dafür, dass das Kind in Basel bei der ÖKK versichert war, bezahlte die entsprechenden Prämien und leistete so monatlich insgesamt rund Fr. 400.-- an seine Schwägerin. Er nahm auch durchaus seine Stellung als Inhaber der elterlichen Gewalt wahr." In der Antwort auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht Paul Sch. geltend, er sei auch in der Weise bestrebt gewesen, die Voraussetzungen für die Rückkehr des Kindes zu schaffen, dass er seine italienische Schwiegermutter zur Haushaltführung zu sich geholt habe. Dieser Versuch habe jedoch wegen des Verhaltens der Schwiegermutter nach etwa dreiviertel Jahren wieder abgebrochen werden müssen. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass sich Paul Sch. am 30. Juli 1981 bei der Ausgleichskasse erkundigt hat, ob das Kind bei eventueller Adoption bzw. bei einer Wiederverheiratung des Vaters die Rente verlieren würde. Daraus ist zu schliessen, dass er sich offenbar erst damals - etwa eindreiviertel Jahre nach der Unterbringung des Kindes in Italien - ernsthaft Gedanken über eine allfällige endgültige Belassung des Kindes im Ausland machte. Tatsächlich hat er sein Kind erst am 20. Mai 1983 in Basel polizeilich abgemeldet, nachdem er inzwischen von seiner Schwägerin die vom 27. Januar 1983 datierte Urkunde betreffend Bewilligung des "Tribunale per i Minorenni di Roma" zur voradoptiven Betreuung erhalten hatte. Anderseits kann - wie bereits dargelegt - zum vornherein nur die Ausnahme des kurzfristigen, nicht länger als ein Jahr dauernden Auslandaufenthalts zugelassen werden, weil spätestens innert Jahresfrist der effektive schweizerische Aufenthalt hätte wieder-hergestellt werden können. Da Luca Sch. nach den eigenen Angaben des Vaters sofort nach dem Tode seiner Mutter (17. September 1979) nach Italien verbracht worden ist, waren somit die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Mutterwaisenrente bis Ende September 1980 erfüllt. 6. Bestand aber vom Oktober 1980 hinweg kein Anspruch mehr auf eine ausserordentliche Rente, so ist gemäss Art. 47 Abs. 1 AHVG der seither zuviel ausbezahlte Betrag zurückzuerstatten...

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035d65a7-5f9c-42d6-b67c-4852b1fda167

Urteilskopf 101 Ib 472 77. Auszug aus dem Urteil vom 12. Dezember 1975 i.S. Kanton Nidwalden gegen Gemeinde Ennetbürgen und Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden

Regeste Kantonale verwaltungsrechtliche Streitigkeiten, Zuweisung an das Bundesgericht ( Art. 114bis Abs. 4 BV , Art. 121 OG ). Umfang der in Art. 28 Abs. 1 des Nidwaldner Gerichtsgesetzes dem kantonalen Verwaltungsgericht und dem Bundesgericht als Beschwerdeinstanz zugewiesenen Kompetenzen (Erw. 1). Streitigkeit zwischen dem Kanton Nidwalden und einer Gemeinde darüber, ob ein Landsgemeindebeschluss von 1956, der Beiträge des Kantons an die Kosten des Unterhalts und Ausbaus einer Gemeindestrasse vorsieht, durch das kantonale Strassengesetz von 1966 aufgehoben worden sei. Der Entscheid der kantonalen Verwaltungsgerichts unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Erw. 2). Das kantonale Verwaltungsgericht war befugt, die Streitfrage zu beurteilen, auch wenn sie dem kantonalen Verfassungsgericht hätte unterbreitet werden können (Erw. 3). Der umstrittene Landsgemeindebeschluss gilt weiterhin (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 473 BGE 101 Ib 472 S. 473 An der Nidwaldner Landsgemeinde vom 29. April 1956 wurde beschlossen: "Der Kanton wird der Bezirksgemeinde Ennetbürgen an den im Einvernehmen und mit Gutheissung der zustehenden kantonalen Behörden durchgeführten ordentlichen und ausserordentlichen Unterhalt sowie an den Ausbau der Bürgenstockstrasse, vom Dorfe Ennetbürgen (435,2 m.ü.M.) bis zur Honegg (892,6 m.ü.M.), Gesamtstrecke 4825 m, die Hälfte der jeweiligen Kosten vergüten". Auf Grund dieses Beschlusses erbrachte der Kanton bis einschliesslich 1972 entsprechende Leistungen. Im Jahre 1973 ersuchte der Gemeinderat von Ennetbürgen den Kanton, die sofortige Korrektion der Bürgenstockstrasse im Bereich einer Einfahrt im Dorfe nach einem mit Kosten von Fr. 65'000.-- rechnenden Projekt zu bewilligen und den Kredit für den hälftigen Anteil des Kantons zur Verfügung zu stellen. Der Regierungsrat trat auf das Gesuch nicht ein. Er führte aus, durch das neue kantonale Gesetz vom 24. April 1966 über den Bau und Unterhalt der Strassen (Strassengesetz), in Kraft getreten am 1. Januar 1967, seien alle ihm widersprechenden gesetzlichen Bestimmungen aufgehoben worden. Damit sei auch der Landsgemeindebeschluss von 1956 hinfällig geworden; denn nach Art. 75 Abs. 2 des neuen Gesetzes gingen die Kosten des Ausbaus der Gemeindestrassen, zu denen die Bürgenstockstrasse gehöre, grundsätzlich zulasten der Gemeinden. BGE 101 Ib 472 S. 474 Die Gemeinde Ennetbürgen focht den Entscheid des Regierungsrates unter Berufung auf Art. 28 des kantonalen Gerichtsgesetzes mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht Nidwalden an. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 weiterhin in Geltung - stehe, und der Kanton sei anzuhalten, seinen daraus sich ergebenden finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde gut. Gegen diesen Entscheid erhebt der Kanton Nidwalden, vertreten durch den Regierungsrat, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er macht geltend, das kantonale Verwaltungsgericht habe sich eine Entscheidungsbefugnis angemasst, die nach Art. 31 Ziff. 2 des Nidwaldner Gerichtsgesetzes dem kantonalen Verfassungsgericht zustehe. In der Sache habe es unrichtig entschieden. Seine Auffassung, der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 stelle einen "Sonderbeschluss" dar und sei daher durch das neue Strassengesetz nicht aufgehoben worden, sei unhaltbar. Mit diesem Gesetz habe man eine klare Ordnung schaffen und demgemäss Sonderregelungen der in Frage stehenden Art, die unter dem alten Recht als zulässig betrachtet worden seien, beseitigen wollen. Zu Unrecht nehme das Verwaltungsgericht an, ein Finanzbeschluss wie jener der Landsgemeinde vom 29. April 1956 könnte auch noch unter der Herrschaft des neuen Strassengesetzes gefasst werden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Kantons ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Art. 28 Abs. 1 des Nidwaldner Gesetzes vom 28. April 1968 über die Organisation und das Verfahren der Gerichte (des Gerichtsgesetzes) ist in Art. 18 Ziff. 2 des kantonalen Gesetzes vom 25. April 1971 über die Haftung des Gemeinwesens und seiner Funktionäre (des Haftungsgesetzes) geändert worden und lautet nun: "Das Verwaltungsgericht beurteilt die vermögensrechtlichen Streitigkeiten öffentlichrechtlicher Natur zwischen Kanton, Gemeinden, Korporationen und übrigen juristischen Personen des kantonalen öffentlichen Rechts sowie zwischen diesen Gemeinwesen einerseits und ihren Funktionären anderseits; das Urteil kann gemäss Art. 114 bis Abs. 4 der Bundesverfassung an das Bundesgericht weitergezogen werden". BGE 101 Ib 472 S. 475 Die Bundesversammlung hat die in der neuen Bestimmung enthaltene Kompetenzzuweisung an das Bundesgericht genehmigt; sie hat die für das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz der Verwaltungsrechtspflege vorgesehenen Verfahrensbestimmungen - Art. 103 ff. OG - anwendbar erklärt (BB vom 14. März 1972, SR 173.114.13). In der Botschaft vom 19. Januar 1972, welche diese Kompetenzzuweisung betrifft, hat der Bundesrat ausgeführt, sie schliesse "lediglich Streitigkeiten zwischen Gemeinwesen im Sinne des Haftungsgesetzes und Regressansprüche der Gemeinwesen gegenüber ihren Funktionären" ein (BBl 1972 I 527). Diese Erklärung steht indes offensichtlich im Widerspruch zum Text des revidierten Art. 28 Abs. 1 des kantonalen Gerichtsgesetzes. Denn dort werden dem kantonalen Verwaltungsgericht und dem Bundesgericht ganz allgemein "die" vermögensrechtlichen Streitigkeiten öffentlichrechtlicher Natur zwischen Kanton, Gemeinden, Korporationen und übrigen juristischen Personen des kantonalen öffentlichen Rechts sowie zwischen diesen Gemeinwesen und ihren Funktionären zur Beurteilung zugewiesen; der klare Wortlaut der Bestimmung schliesst die Annahme aus, dass darunter nur Streitigkeiten aus dem Haftungsgesetz fallen. Unzutreffend ist auch die im Ständerat vom Berichterstatter der Kommission geäusserte Auffassung, es handle sich nur um Haftpflichtansprüche Dritter gegen die Gemeinwesen und um Regressansprüche der Gemeinwesen gegen ihre Funktionäre (Amtl.Bull. S 1972 S. 157); sie widerspricht nicht bloss dem neuen Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz, sondern auch dem Art. 12 Abs. 1 Haftungsgesetz, wonach für die Beurteilung der Haftung des Gemeinwesens die Behörden der Zivilgerichtsbarkeit zuständig sind. Es unterliegt keinem Zweifel, dass die von der Bundesversammlung genehmigte Kompetenzzuweisung die Tragweite hat, die sich aus den klaren Texten des revidierten Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz und des Genehmigungsbeschlusses ergibt. 2. Es ist Streit darüber entstanden, ob die politische Gemeinde Ennetbürgen gegenüber dem Kanton Nidwalden weiterhin Anspruch auf die im Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 vorgesehenen hälftigen Beiträge an die Kosten des Unterhalts und des Ausbaues der Bürgenstockstrasse erheben könne. Dieser Anstand ist offensichtlich eine vermögensrechtliche BGE 101 Ib 472 S. 476 Streitigkeit öffentlichrechtlicher Natur zwischen dem Kanton und der Gemeinde und fällt daher unter Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz. Gegen das Urteil des Nidwaldner Verwaltungsgerichts in der Angelegenheit ist somit nach dieser Bestimmung und dem Genehmigungsbeschluss der Bundesversammlung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Der Kanton ist im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht unterlegen; er ist deshalb zur Beschwerdeführung berechtigt. Auf seine Beschwerde ist einzutreten. Die Vorinstanz äussert hinsichtlich der Eintretensfrage Zweifel. Sie führt in der Vernehmlassung aus, da der Kanton ihre Zuständigkeit bestreite, stelle sich vorerst die Frage, ob der kantonale Instanzenzug in diesem Punkte erschöpft worden sei; denn nach Art. 31 Ziff. 3 Gerichtsgesetz (= Art. 69 Abs. 2 Ziff. 3 KV) seien Kompetenzkonflikte zwischen kantonalen Instanzen vom kantonalen Verfassungsgericht zu beurteilen, sofern es nicht selber Partei sei; der Kanton habe aber keine "Kompetenzbeschwerde" beim Verfassungsgericht eingereicht. Indes ist davon auszugehen, dass das angefochtene Urteil des Nidwaldner Verwaltungsgerichts, wie erwähnt, eine Streitigkeit im Sinne des Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz zum Gegenstand hat. Es unterliegt daher gemäss der in dieser Vorschrift enthaltenen, von der Bundesversammlung genehmigten Kompetenzzuweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, und zwar unmittelbar und im vollen Umfange. Diese Beschwerde ist auch das Rechtsmittel, mit dem der Kanton seinen Einwand, das kantonale Verwaltungsgericht habe in den Kompetenzbereich des Verfassungsgerichts übergegriffen, vorzubringen hatte. Die Annahme, dass er in diesem Punkte zunächst eine "Kompetenzbeschwerde" hätte erheben müssen, ist mit der in Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz getroffenen Ordnung des Instanzenzuges, die hier massgebend ist, nicht vereinbar. (Da nach der Auffassung des Regierungsrates die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtes nach Art. 31 Ziff. 2 Gerichtsgesetz in Frage steht, könnte übrigens diese Instanz für die Beurteilung eines allfälligen Kompetenzkonfliktes offenbar nicht selber zuständig sein; bestimmt doch Art. 61 Ziff. 12 KV, dass über Kompetenzkonflikte, in denen das Verfassungsgericht "Partei" ist, der Landrat entscheidet). Das Bundesgericht hat demnach auch - und in erster BGE 101 Ib 472 S. 477 Linie - zu prüfen, ob die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachte Rüge der Kompetenzanmassung seitens des Verwaltungsgerichtes begründet sei. 3. Nach Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 KV und Art. 31 Ziff. 2 Gerichtsgesetz beurteilt das Verfassungsgericht "Streitigkeiten über die Rechtmässigkeit von Gesetzen und Verordnungen des Kantons, der Gemeinden und Korporationen". Anderseits bestimmt Art. 66 Abs. 2 KV: "Gesetze, die gegen diese Verfassung verstossen oder bundesrechtswidrig sind, und ebenso verfassungs- und gesetzwidrige Verordnungen sind für die Gerichte unverbindlich". Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt sich, dass sie für sämtliche Gerichte des Kantons gilt. Jedes Nidwaldner Gericht ist demnach im Bereich seiner sachlichen Zuständigkeit grundsätzlich zur Prüfung befugt, ob ein kantonales Gesetz gegen die Kantonsverfassung oder gegen Bundesrecht verstosse, und ob eine kantonale Verordnung verfassungs- oder gesetzwidrig sei. Diese Befugnis steht den ausser dem Verfassungsgericht eingesetzten kantonalen Gerichten jedenfalls dann zu, wenn die Frage der Rechtmässigkeit des betreffenden Erlasses dem Verfassungsgericht noch nicht durch Beschwerde (Art. 72 Gerichtsgesetz) unterbreitet und von ihm entschieden worden ist (vgl. BGE 79 I 284 E. 3, BGE 74 I 164 E. 9). Der Regierungsrat zählt den umstrittenen Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 zu den Erlassen - Gesetzen und Verordnungen - im Sinne von Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 KV und Art. 31 Ziff. 2 Gerichtsgesetz. Aber selbst wenn dies zuträfe, wäre nach Art. 66 Abs. 2 KV anzunehmen, dass im vorliegenden Fall das gemäss Art. 28 Abs. 1 Gerichtsgesetz sachlich zuständige Verwaltungsgericht hat prüfen dürfen, ob der genannte Landsgemeindebeschluss noch gelte oder durch das Strassengesetz von 1966 aufgehoben worden sei; denn ein Entscheid des Verfassungsgerichtes über diese Frage ist nicht ergangen und auch nicht verlangt worden. Da das kantonale Verwaltungsgericht auf jeden Fall befugt war, die Frage zu prüfen, war es nicht etwa verpflichtet, einen Entscheid des Verfassungsgerichtes abzuwarten oder gar selber zu veranlassen. Der Einwand des Kantons, dass die Vorinstanz in den Zuständigkeitsbereich des Verfassungsgerichtes übergegriffen habe, erweist sich somit als unbegründet. BGE 101 Ib 472 S. 478 4. In der Sache ist streitig, ob der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 über die Beteiligung des Kantons an den Kosten des Unterhalts und des Ausbaus einer - als Honeggstrasse bezeichneten - Teilstrecke der Bürgenstockstrasse durch Art. 91 des Strassengesetzes vom 24. April 1966 (StrG) aufgehoben worden sei oder nicht. Es ist nicht bestritten, dass er jedenfalls vor dem Inkrafttreten des genannten Gesetzes gültig war, und auch nicht, dass er heute noch gilt, falls er durch dieses Gesetz nicht aufgehoben worden ist. Art. 91 StrG hat folgenden Wortlaut: "Dieses Gesetz tritt auf den 1. Januar 1976 in Kraft. Alle mit ihm in Widerspruch stehenden Bestimmungen sind aufgehoben, insbesondere: 1. Gesetz betreffend den Ausbau und Unterhalt der Kantonsstrassen vom 29. April 1951; 2. Gesetz betreffend den Neubau der Hauptstrasse Nr. 4 im Abschnitt Kantonsgrenze Luzern bis Stansstad vom 25. April 1954; 3. Gesetz betreffend den Bau der "Linksufrigen Vierwaldstättersee-Strasse" vom 24. April 1960; 4. Gesetz über den Loskauf der Strassenbeschwerde vom 12. Mai 1856; 5. Gesetz über die Gemeindestrassen vom 30. April 1899; 6. Gesetz betreffend die Landstrassen vom 26. April 1896". Wie die Parteien und die Vorinstanz übereinstimmend annehmen, sind unter den "Bestimmungen" im Sinne des Art. 91 Abs. 2 StrG Rechtssätze zu verstehen, d.h. Anordnungen genereller und abstrakter Natur (vgl. BGE 101 Ia 74 ). Wenn der umstrittene Landsgemeindebeschluss unter diesen Begriff fiele und in Widerspruch mit dem Strassengesetz von 1966 stände, unterläge keinem Zweifel, dass er durch dieses Gesetz aufgehoben worden ist, obwohl er in dessen Art. 91 nicht erwähnt wird. Denn diese Vorschrift erklärt "alle" dem neuen Gesetz widersprechenden Bestimmungen für hinfällig; die in ihr enthaltene Aufzählung ist nicht abschliessend ("insbesondere"). Die Gemeinde Ennetbürgen und das kantonale Verwaltungsgericht betrachten den in Frage stehenden Landsgemeindebeschluss nicht als einen Erlass generellen und abstrakten Charakters, sondern als einen "Sonderbeschluss" (Finanzbeschluss) für eine "ganz konkrete Situation". Der Regierungsrat bestreitet dies mit der Begründung, der Beschluss sei "wie ein Gesetzeserlass allgemein und zeitlich unbegrenzt abgefasst", BGE 101 Ib 472 S. 479 stelle also offensichtlich "gewissermassen" eine Ergänzung des in Art. 1 des Gesetzes vom 29. April 1951 betreffend den Ausbau und Unterhalt der Kantonsstrassen festgelegten Strassenbauprogrammes dar und könne daher ohne weiteres den gesetzlichen Bestimmungen, die Art. 91 StrG ausdrücklich für aufgehoben erkläre, gleichgestellt werden. Dieser Argumentation kann nicht zugestimmt werden. Die Honeggstrasse ist nicht eine Kantonsstrasse, sondern eine Gemeindestrasse. Das in Art. 1 des Gesetzes vom 29. April 1951 aufgestellte Programm des Ausbaues der Kantonsstrassen ist von der Landsgemeinde erst am 26. April 1959 geändert und ergänzt worden. Die Honeggstrasse ist weder im alten noch im neuen Programm aufgeführt. Der sie betreffende Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1956 ist ein selbständiger Akt besonderer Art. Die Gemeinde Ennetbürgen hatte ihn in einem "Memorial" vom 10. Februar 1956 beantragt, worin sie u.a. ausgeführt hatte: "... Nachdem sich jedoch Jahr für Jahr dieser öffentliche Verkehr in einem Masse steigert, durch den diese eigentliche Güterstrasse, die vornehmlich dem Zubringerdienst und dem landwirtschaftlichen Verkehr dienen sollte, ihren Charakter immer mehr verliert, ist es angebracht, dass die Bezirksgemeinde Ennetbürgen nicht mehr allein für den Unterhalt dieser Strasse aufzukommen hat. Vielmehr ist es angemessen, wenn der Kanton, in Würdigung der bestehenden Verhältnisse, an den Unterhalt dieser Strasse auf deren ganzen Länge einen hälftigen Anteil übernimmt". Die Landsgemeinde hat den Antrag zum Beschluss erhoben und damit den von der Gemeinde geschilderten besonderen Umständen Rechnung getragen. Es mag zutreffen, dass dieser Beschluss "zeitlich unbegrenzt" ist, jedenfalls soweit er nicht nur den Ausbau, sondern auch den Unterhalt der Strasse betrifft. Er hat aber nicht den Charakter eines generellen und abstrakten Erlasses, sondern bezieht sich ausschliesslich auf den konkreten Einzelfall der Honeggstrasse. Es handelt sich um eine Art Kreditbeschluss für diese besondere Situation. Wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, kann aber ein solcher Beschluss nur durch einen ebenso konkreten, ausdrücklichen Aufhebungsbeschluss der Landsgemeinde ausser Kraft gesetzt werden. Das hätte allerdings dadurch geschehen können, dass der umstrittene Beschluss in Art. 91 Abs. 2 StrG unter den "insbesondere" aufgehobenen Akten aufgeführt BGE 101 Ib 472 S. 480 worden wäre. Die Landsgemeinde hat ihn jedoch weder in dieser noch in anderer Weise ausdrücklich für aufgehoben erklärt. Er ist somit nicht dahingefallen, sondern gilt weiterhin. Ob er im Einklang mit den Bestimmungen des neuen Strassengesetzes über die Tragung der Kosten der Erstellung und des Unterhalts der Kantons- und der Gemeindestrassen stehe, mag zweifelhaft sein, ist aber hier nicht zu prüfen. Es genügt festzustellen, dass der Beschluss nicht aufgehoben worden ist.

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Urteilskopf 95 I 350 52. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juli 1969 i.S. Neuapostolische Kirche in der Schweiz gegen Evangelische Landeskirche, Katholische Landeskirche und Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau.

Regeste Kultussteuer, Art. 49 Abs. 6 BV . Juristische Personen, die selber religiöse oder kirchliche Zwecke verfolgen, können nicht verpflichtet werden, an andere Religionsgemeinschaften, z.B. an die Landeskirchen, Kultus- oder Kirchensteuern zu entrichten.

Sachverhalt ab Seite 351 BGE 95 I 350 S. 351 Aus dem Tatbestand: A.- Nach dem auf 1. Januar 1965 in Kraft getretenen thurg. Steuergesetz vom 9. Juli 1964 (StG) sind, wie schon nach dem StG vom 5. September 1950, die "Kirchgemeinden" befugt, zur Deckung ihrer Ausgaben Gemeindesteuern zu erheben ( § 132 StG ). Gemeint sind die Gemeinden der evangelischen und der katholischen Landeskirche (§ 56 KV). Die Bestimmungen des StG über die Kirchensteuer lauten (in der Fassung gemäss § 38 Ziff. 3 des Gesetzes vom 20. Januar 1966 über die öffentliche Fürsorge): "§ 135. Kirchensteuer für natürliche Personen. Steuerpflichtige, die keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehören, haben derjenigen Landeskirche, aus der sie oder ihre Vorfahren ausgetreten sind, eine Steuer für die Kosten von Friedhof, Turm, Uhr und Geläute zu entrichten. § 136. Kirchensteuern für juristische Personen. Die juristischen Personen haben sowohl den evangelischen wie den katholischen Kirchgemeinden Kirchensteuern zu entrichten. Massgebend für den Umfang der Steuerpflicht ist das Verhältnis der Niedergelassenen und Aufenthalter der beiden Konfessionen der Munizipalgemeinde, in welcher die juristische Person steuerpflichtig ist." Nach dem StG sind von der Staatssteuerpflicht u.a. befreit die thurgauischen Kirchgemeinden (§ 13 lit. b) sowie juristische Personen, die sich religiösen Zwecken widmen (§ 13 lit. e), doch bleibt für die letzteren die Gemeindesteuerpflicht für ihr Grundeigentum vorbehalten (§ 134 Abs. 2). Die Steuerbefreiung gemäss § 13 lit. e erfolgt durch Beschluss des Regierungsrates. B.- Die Beschwerdeführerin, die "Neuapostolische Kirche in der Schweiz", ist ein Verein im Sinne des Art. 60 ZGB , der im Jahre 1910 im Handelsregister von Zürich eingetragen wurde. Das Vereinsgebiet umfasst die ganze Schweiz und gliedert sich in Bezirke und Gemeinden. In den Jahren 1963/64 erwarb die Beschwerdeführerin in den Gemeinden Frauenfeld, Romanshorn und Steckborn Baulandparzellen, um darauf Kapellen zu erstellen; eine solche steht seit BGE 95 I 350 S. 352 Mai 1968 auf dem Grundstück in Steckborn, während die beiden andern Parzellen noch unüberbaut sind. Am 12. Juni 1965 ersuchte die Beschwerdeführerin den Regierungsrat des Kantons Thurgau um Befreiung von den ordentlichen Kapital- und Ertragssteuern des Staates und der Gemeinden sowie von den Erbschafts- und Schenkungssteuern. Der Regierungsrat erklärte die Beschwerdeführerin am 19. April 1966 aufgrund von § 13 lit. e StG steuerfrei, behielt aber die Gemeindesteuerpflicht für ihr Grundeigentum gemäss § 134 Abs. 2 StG vor. Als die Beschwerdeführerin in der Folge von den Gemeindesteuerämtern Frauenfeld und Steckborn Steuerzettel erhielt, mit denen von ihrem Grundeigentum evangelische und katholische Kirchensteuern verlangt wurden, stellte sie bei der kantonalen Steuerverwaltung zuhanden der Kirchenräte der Evangelischen und der Katholischen Landeskirche das Gesuch um Befreiung von allen evangelischen und katholischen Kirchensteuern im Kanton Thurgau. Die Steuerverwaltung überwies das Gesuch der kantonalen Steuerrekurskommission, die es als Beschwerde gegen die der Beschwerdeführerin zugestellten Steuerrechnungen behandelte und diese Beschwerde am 23. Dezember 1968 abwies. C. - Gegen diesen Entscheid hat die Neuapostolische Kirche in der Schweiz staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf Art. 49 Abs. 6 sowie Art. 4 BV und bringt zur Begründung vor: Art. 49 Abs. 6 BV verbiete es den Religionsgenossenschaften, Kirchensteuern von Nicht-Angehörigen zu erheben. Erst recht habe naturgemäss eine selbständige Kirche wie die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf den Schutz des Art. 49 Abs. 6 BV vor der Besteuerung durch eine Landeskirche oder eine andere Kircheninstitution. Die Besteuerung einer Kirche durch eine andere sei ein "religiöser und rechtlicher Widersinn", der keinen Rechtsschutz verdiene, weder gemäss Art. 49 noch gemäss Art. 4 BV . D. - Die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde und erklärt, dass die Kirchenräte der evangelischen und der katholischen Landeskirche sich ihren Ausführungen anschliessen und ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragen. Diesen Ausführungen ist zu entnehmen: Nach § 134 Abs. 2 StG seien die Gemeinden berechtigt, auch Steuern von überbauten Grundstücken juristischer BGE 95 I 350 S. 353 Personen zu erheben. Nach konstanter Praxis werde jedoch auf die Besteuerung verzichtet, sobald diese Grundstücke mit einem religiösen Zwecken dienenden Gebäude überbaut seien. So werde denn die Beschwerdeführerin in Steckborn, wo seit Mai 1968 eine Kapelle stehe, von diesem Zeitpunkt an keinerlei Gemeindesteuern mehr zu entrichten haben. Dagegen könne sie nicht verlangen, dass Land zum vorneherein von der Gemeindesteuerpflicht befreit werde, das möglicherweise später einmal überbaut werde. Die streitige Steuer werde von der Beschwerdeführerin, nicht von ihren Mitgliedern erhoben. Auch andere juristische Personen mit religiösem Zweck seien von der Kirchensteuer nicht befreit; so würden seit jeher die Klöster zur Kirchensteuer beider Landeskirchen herangezogen und ebenso alle Freikirchen für Liegenschaften, die nicht unmittelbar kirchlichen Zwecken dienten; sofern sie solche Liegenschaften besässen, die einen zum Teil erheblichen Ertrag abwürfen, wäre auch nicht einzusehen, weshalb eine Besteuerung nicht erfolgen dürfte. Art. 4 und Art. 49 Abs. 6 BV seien nicht verletzt. Erwägungen Aus den Erwägungen: Ob es mit Art. 49 Abs. 6 BV vereinbar sei, juristische Personen zu Kultus- oder Kirchensteuern heranzuziehen, gehört seit dem Erlass dieser Bestimmung in der BV von 1874 zu den umstrittensten Fragen des schweizerischen Staats- und Steuerrechts. Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1878 entschieden, dass sich juristische Personen nicht auf Art. 49 Abs. 6 BV berufen können, da diese Bestimmung nur ein Ausfluss der in Art. 49 Abs. 1 BV enthaltenen Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit sei, also eines Freiheitsrechts, das seiner Natur nach nur den physischen Personen zustehen könne (BGE 4 S. 536 ff., 539 und 541). Diese Rechtsprechung, an der das Bundesgericht seither festgehalten hat ( BGE 35 I 335 und dort angeführte Urteile, BGE 52 I 115 , nicht veröffentlichte Urteile vom 24. Mai 1940 i.S. Dr. A. Wander AG und Kons. sowie vom 23. Dezember 1947 i.S. Société coopérative "La Fraternelle" und Kons.) ist in der Rechtslehre zwar von zahlreichen Autoren gebilligt, jedoch überwiegend abgelehnt worden (vgl. die Literaturangaben bei STIRNIMANN, Die Kultussteuerpflicht der juristischen Personen ZBl 59/1958 S. 290/91 und bei ZUPPINGER, Zur Erhebung der Kirchensteuern im Kt. Zürich, Steuer-Revue 1964 S. 491). BGE 95 I 350 S. 354 Zu einer Ueberprüfung dieser Rechtsprechung besteht heute kein Anlass, da die Beschwerdeführerin sich mit ihr nicht auseinandersetzt und nicht bestreitet, dass juristische Personen zu Kultussteuern herangezogen werden können; als mit Art. 49 Abs. 6 (und Art. 4) BV unvereinbar beanstandet sie lediglich, dass eine juristische Person wie sie, die sich selber religiösen und kirchlichen Zwecken widmet, zur Entrichtung von Kultussteuern an eine andere Religionsgenossenschaft verhalten wird. Das Bundesgericht hat für diesen Fall schon in BGE 4 S. 541 a.E. und dann wieder in den angeführten, nicht veröffentlichten Urteilen i.S. Dr. A. Wander AG (S. 9) und "La Fraternelle" (S. 4) einen ausdrücklichen Vorbehalt gemacht. Die Frage steht nun zur Entscheidung. Der Heranziehung juristischer Personen zu Kultussteuern ist entgegengehalten worden, dass diese Steuern in letzter Linie doch die an der juristischen Person beteiligten natürlichen Personen treffen. Das Bundesgericht hat demgegenüber auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person verwiesen und erklärt, "auch wenn man übrigens darauf abstellen wollte, dass wirtschaftlich das Vermögen der juristischen Personen deren Mitgliedern gehört, so wäre doch zu sagen, dass die letzteren durch die Kirchensteuer in einer Weise indirekt getroffen werden, dass von einer nach Art. 49 Abs. 6 BV unstatthaften Gewissensbeschwerde nicht mehr die Rede sein könnte" ( BGE 35 I 336 ). Diese Ueberlegung mag inbezug auf die juristischen Personen im allgemeinen durchaus vertretbar sein. Mit dem Sinn und Geist des Art. 49 Abs. 6 BV nicht mehr vereinbaren lässt sie sich jedoch, wenn sie auch auf juristische Personen angewendet wird, die selber religiöse und insbesondere kirchliche Zwecke verfolgen, wie es bei den sogenannten Freikirchen der Fall ist. Zwischen den als juristische Personen konstituierten Freikirchen und ihren Mitgliedern und deren religiösem Glauben besteht eine enge Beziehung: die juristische Person ist die Form der Gemeinschaft, zu welcher sich die Anhänger der Freikirche zur Pflege ihres religiösen Lebens zusammengeschlossen haben. Da den Freikirchen im Gegensatz zu den staatlich anerkannten Landeskirchen kein Besteuerungsrecht zusteht, müssen die finanziellen Mittel, welcher sie für ihre Tätigkeit bedürfen, von ihren Mitgliedern und Anhängern aufgebracht werden. Dürften die Landeskirchen die Freikirchen besteuern, so hätte das zur Folge, dass diese für die Bedürfnisse der Freikirchen bestimmten BGE 95 I 350 S. 355 Mittel zur Förderung eines anders gerichteten religiösen Lebens in Anspruch genommen werden (vgl. Urteil der zürch. Oberrekurskommission vom 14. Mai 1948, ZBl 49/1948 S. 341/42). Dadurch würden die Mitglieder und Anhänger der Freikirchen in einer Weise betroffen, die mit der in Art. 49 Abs. 1 BV enthaltenen Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit und mit der in Abs. 6 zu ihrem Schutz errichteten Schranke der Erhebung von Kultussteuern in einem nicht mehr zu vereinbarenden Widerspruch steht. Es entspricht daher Sinn und Geist des Art. 49 BV , den juristischen Personen, die selber einen religiösen oder kirchlichen Zweck verfolgen, im Gegensatz zu andern juristischen Personen die Berufung auf Art. 49 Abs. 6 BV zu gestatten. InBGE 35 I 336E. 2 wie auch im angeführten Urteil i.S. "La Fraternelle" hat das Bundesgericht ausgeführt, eine Aenderung der Gerichtspraxis, wonach juristische Personen zu Kultussteuern herangezogen werden dürfen, verbiete sich auch aus dem Gesichtspunkt, dass eine ganze Reihe Kantone sich in ihrer Steuergesetzgebung dieser Praxis angepasst haben. Auch aus diesem Gesichtspunkt, der für die Aufrechterhaltung der heute mehr als 90 Jahre alten Praxis spricht, bestehen indessen gegen die Befreiung der Freikirchen von der Entrichtung von Kultussteuern keine Bedenken. Wenn die Landeskirchen der verschiedenen Kantone und insbesondere die evangelische und die katholische Landeskirche des Kantons Thurgau bei der Aufstellung ihrer Voranschläge die Steuern der juristischen Personen in Rechnung gestellt haben, so kann es doch nicht zweifelhaft sein, dass dabei die von den Freikirchen zu erwartenden Steuern eine ganz untergeordnete Rolle spielten und der Wegfall dieser Steuern nicht geeignet ist, das Budgetgleichgewicht ernsthaft zu erschüttern. Uebrigens sehen mehrere Kantone, welche die juristischen Personen grundsätzlich zur Kirchensteuer heranziehen, ausdrücklich eine Ausnahme vor für juristische Personen, welche konfessionelle, religiöse oder kirchliche Zwecke verfolgen, sei es dass sie diese gänzlich von der Kirchensteuer befreien (§ 1 Abs. 1 des bündn. Gesetzes vom 26. Oktober 1958 über die Erhebung einer Kultussteuer von den juristischen Personen), sei es dass sie bestimmen, diese juristischen Personen hätten die Kirchensteuer nur der Kirchgemeinde zu entrichten, die ihrer Konfession entspricht (§ 150 Abs. 2 zürch. StG vom 8. Juli 1951 und § 6 des bern. Dekretes vom 21. November 1956 BGE 95 I 350 S. 356 über die Kirchensteuern; vgl. ferner die Zusammenstellung bei STIRNIMANN a.a.O. S. 294 ff.). Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung des Art. 49 Abs. 6 BV aufzuheben. Ob er überdies gegen Art. 4 BV verstösst, wie die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.

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Urteilskopf 116 II 94 17. Arrêt de la Ire Cour civile du 22 février 1990 dans la cause Association Canes contre Nestlé S.A. (recours en nullité)

Regeste Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde ( Art. 68 OG ). Der Entscheid, welcher eine Sicherheitsleistung für die Dauer eines Zivilprozesses anordnet, ist keine Zivilsache im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG .

Sachverhalt ab Seite 94 BGE 116 II 94 S. 94 A.- Sur requête de mesures provisionnelles présentée par l'Association Canes, le Président du Tribunal de Vevey a, par BGE 116 II 94 S. 95 ordonnance du 17 juillet 1989, prononcé la suspension et l'interdiction de l'inscription au registre du commerce d'une seconde augmentation du capital social décidée par l'assemblée générale des actionnaires de Nestlé S.A. le 25 mai 1989; il a, en outre, astreint l'association à fournir jusqu'au 31 août 1989 des sûretés sous la forme d'une caution bancaire de 500'000 francs. Statuant en appel, le Tribunal de district de Vevey a, par ordonnance du 22 novembre 1989, confirmé les mesures provisionnelles ordonnées le 17 juillet 1989, précisant que les sûretés devaient être fournies jusqu'au 30 janvier 1990. Entre-temps, le 25 juillet 1989, l'Association Canes a ouvert, conformément à une convention de procédure, action en annulation des décisions de l'assemblée générale du 25 mai 1989 directement devant le Tribunal fédéral. B.- Contre l'ordonnance rendue par le Tribunal de district de Vevey, Canes forme un recours en nullité. Elle conclut à son annulation dans la mesure où elle l'astreint à fournir des sûretés sous forme de garantie bancaire de 500'000 francs. Elle invoque la force dérogatoire du droit fédéral. Invitée à se déterminer sur l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante, Nestlé S.A. s'en remet à la justice. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Aux termes de l' art. 68 OJ , le recours en nullité est recevable dans les affaires civiles contre les décisions de la dernière juridiction cantonale qui ne peuvent pas faire l'objet d'un recours en réforme. Une décision concerne une "affaire civile" au sens de cette disposition - et des art. 46 et 48 OJ -, lorsque le rapport juridique à la base de la contestation appartient au droit civil. Il en est ainsi dès qu'un différend aurait dû être jugé en vertu du droit civil fédéral, peu important, par ailleurs, que le droit appliqué en son lieu et place soit du droit civil ou du droit public cantonal ( ATF 85 II 288 consid. 1b, ATF 79 II 248 , ATF 772 II 309 consid. 3; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 250 et les références). En revanche, selon la jurisprudence, si, dans le cadre d'un procès civil, le juge se prononce dans un autre domaine du droit - en matière de procédure par exemple -, sa décision ne se rapporte pas à une "affaire civile" ( ATF 96 I 463 consid. 1, ATF 93 II 60 ; l' ATF 109 II 197 consid. 1 va apparemment dans le même sens). Ainsi, le Tribunal BGE 116 II 94 S. 96 fédéral a déjà jugé que les contestations concernant les mesures de sûretés valables pour la durée d'un procès civil ne sont pas des contestations de droit civil au sens des art. 46, 48 et, par voie de conséquence, 68 OJ ( ATF 94 II 109 consid. 1c et les arrêts cités). b) Dans le cas particulier, fondée sur l' art. 107 CPC vaud., l'ordonnance exigeant le dépôt de sûretés pourrait rendre illusoire le droit de la recourante à attaquer la décision de l'assemblée générale. Il reste que, prise avant l'ouverture et pour la durée d'une action civile, elle constitue une décision de procédure et non l'objet du procès civil dans le cadre duquel elle a été rendue. Elle ne peut, dès lors, pas être attaquée par la voie du recours en nullité. Aussi, pour faire valoir la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp.trans. Cst.), seule la voie du recours de droit public est-elle, en l'occurrence, ouverte à la recourante.

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037449ef-029f-4c17-82f6-b35b7fa80be9

Urteilskopf 115 IV 230 50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Oktober 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 24 Abs. 1 und Art. 305 Abs. 1 StGB ; Anstiftung zur Selbstbegünstigung. Sofern die Begünstigungshandlung nicht auch andere Straftatbestände erfüllt, bleibt die Selbstbegünstigung straflos (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung). Teilnahmehandlungen (Anstiftung und Gehilfenschaft) zur Selbstbegünstigung sind straflos (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 230 BGE 115 IV 230 S. 230 Der Strafgefangene B. telefonierte X. und überredete sie, ihn am folgenden Tag in der Nähe der Strafanstalt mit einem Motorfahrzeug abzuholen. Vereinbarungsgemäss erschien X. mit einem Taxi, womit sich beide von der Strafanstalt wegführen liessen. Das Kriminalgericht des Kantons Thurgau sprach B. am 21. November 1988 von der Anklage der Anstiftung zur Selbstbegünstigung von Schuld und Strafe frei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Freispruch sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung wegen Anstiftung zur Selbstbegünstigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Begünstigung nach Art. 305 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Straf- oder Massnahmevollzug entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen anderen als sich selbst begünstigen muss. Lehre und Rechtsprechung nehmen auch einhellig an, dass BGE 115 IV 230 S. 231 die Selbstbegünstigung, besondere Fälle der Nebenstrafgesetzgebung ausgenommen, straflos sei, sofern die Begünstigungshandlung nicht einen anderen Straftatbestand erfüllt ( BGE 102 IV 31 , BGE 101 IV 315 je mit Hinweisen; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., S. 323 N. 12; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, S. 315). Die Anstiftung zur Selbstbegünstigung erklärte das Bundesgericht in BGE 73 IV 239 grundsätzlich als strafbar, obwohl es auch in diesem Entscheid die Selbstbegünstigung selber nicht als einen Straftatbestand ansah. Es führte aus, Art. 24 Abs. 1 StGB , der die Anstiftung mit der Strafe der Tat bedrohe, beruhe nicht auf der Fiktion, der Anstifter habe die Tat selber begangen, sondern auf dem Gedanken, dass er grundsätzlich die gleiche Strafe verdiene wie der, den er zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verleitet und damit ins Verderben geschickt habe. Den Freispruch des Anstifters bestätigte es in jenem Falle jedoch in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB . Ob der Begünstigte auch wegen Gehilfenschaft zu Begünstigung verurteilt werden könne, wurde im zitierten Entscheid offengelassen, aber letztlich doch eher verneint. In BGE 111 IV 166 wurde auf diese Rechtsprechung hingewiesen; wegen des Verbots der reformatio in peius wurde jedoch nicht. geprüft, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht nicht auch wegen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der Begünstigung verurteilt habe. Die Lehre verneint, soweit sie sich direkt mit dieser Frage befasst, die Strafbarkeit der Anstiftung und Gehilfenschaft zur Selbstbegünstigung. STRATENWERTH (a.a.O., S. 323 N. 13) führt an, Grund für die Strafbarkeit der Teilnahme an der Selbstbegünstigung könne allein die Mitwirkung am Unrecht der Haupttat sein; die Begehung der "Haupttat" aber, hier also der Begünstigung, sei für den Begünstigten selbst nicht strafbar, so dass es auch seine Teilnahme nicht sein könne. HAUSER/REHBERG (a.a.O., S. 316 oben) argumentieren, da die Selbstbegünstigung nicht strafbar sei, müsse nach dem Grundsatz "in maiore minus" auch die Teilnahme durch den Begünstigten daran straflos bleiben. PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafrecht, AT I, S. 179 lit. g) gehen davon aus, wer sich selber begünstige, sei straflos, und konsequenterweise müsse er auch straflos sein, wenn er einen anderen zu seiner Begünstigung anstifte. 2. Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat, ist nach Art. 24 Abs. 1 StGB BGE 115 IV 230 S. 232 Anstifter und wird nach der Strafdrohung bestraft, die auf den Täter Anwendung findet. a) Dieses Verbot, einen anderen zu einer Straftat zu veranlassen, wird auf verschiedene Arten gerechtfertigt. Nach der Schuldteilnahme- oder Korruptionstheorie liegt der Grund der Strafbarkeit des Anstifters darin, dass er den Angestifteten in Schuld und Strafe führt oder, wie sich das Bundesgericht im Oben zitierten Entscheid ausdrückte, ins Verderben schickt (HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts I, 4. Aufl., S. 292 f.; STEFAN TRECHSEL, Strafgrund der Teilnahme, Bern 1967, S. 31 ff.). Die Unrechtsteilnahme- oder Verursachertheorie steht hingegen auf dem Standpunkt, die Teilnehmer (Anstifter und Gehilfe) würden bestraft, weil sie bei dem vom Haupttäter begangenen Unrecht mitwirkten (STRATENWERTH, AT I, S. 334 N. 79; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 96; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 166 oben, erwähnen beide Theorien, offenbar ohne der einen oder der anderen den Vorzug zu geben). b) In BGE 100 IV 3 ff. und BGE 101 IV 51 bekannte sich das Bundesgericht zur Unrechtsteilnahmetheorie. Es verneinte übereinstimmend mit Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und Österreich die Konkurrenz zwischen Teilnahme und Täterschaft und erblickte den Strafgrund der Teilnahme - namentlich auch der Anstiftung - in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht ( BGE 100 IV 3 f. E. b und c). Da Art. 24 StGB den Anstifter mit der für den Haupttäter vorgesehenen Strafe belegt, lässt das Gesetz für die Korruptionstheorie keinen Raum, soweit sie eine besondere Verurteilung wegen der Gefahr sozialer Desintegration des Angestifteten fordert. Eine solche Verurteilung hätte die Gefährdung der moralischen Integrität des Angestifteten zum Gegenstand, als ein anderes Rechtsgut, das nicht durch die Strafdrohung für die Haupttat geschützt wird. Eine selbständige Verurteilung deswegen, dass der Anstifter den Angestifteten korrumpiert und ihn dadurch der Schande, Bestrafung und sozialen Desintegration aussetzt, bedürfte somit einer besonderen Strafdrohung. Sie kann nicht aus der Strafe der Haupttat abgeleitet werden ( BGE 100 IV 4 f. E. d). c) An der Strafbarkeit der Anstiftung zur Selbstbegünstigung aus den in BGE 73 IV 240 angeführten Gründen kann nach dem Gesagten nicht festgehalten werden. Liegt der Strafgrund der Teilnahme in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht, so sind infolge der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung (vgl. E. 1 BGE 115 IV 230 S. 233 hievor) sowohl Anstiftung als auch Gehilfenschaft dazu ausgeschlossen. Das Unrecht, zu dessen Begehung der Täter bestimmt wird, besteht darin, dass der Anstifter der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmevollzug entzogen wird, was als Selbstbegünstigung straflos bleibt. Da sich die Strafbarkeit der Anstiftung nur mit der Begehung dieses "Unrechts" begründen liesse, bleibt auch der Anstifter zu einer Selbstbegünstigung straffrei. Dass, wie in BGE 73 IV 239 f. angeführt wird, z.B. Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters strafbar sei, obwohl der Anstifter selber zu seinen Gunsten kein falsches Zeugnis ablegen könne, steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte, der zu seinen Gunsten aussagt, erfüllt den Tatbestand von Art. 307 StGB nicht, weil er die hiezu notwendige Sondereigenschaft eines Zeugen nicht besitzt; er bleibt folglich nicht straflos, weil er das Unrecht eines falschen Zeugnisses ungestraft begehen darf, wenn dies zu seinen Gunsten erfolgt, sondern weil er es gar nicht begehen kann. Besässe er jedoch diese Sondereigenschaft, wäre er strafbar, und er wirkt demzufolge an dem mit einem falschen Zeugnis verbundenen Unrecht mit, wenn er einen Dritten dazu bestimmt, bewusst zu seinen Gunsten falsch auszusagen; anders verhält es sich nur bei unbewusst falschem Zeugnis des Dritten, wo nicht Anstiftung, sondern mittelbare Täterschaft vorliegt, die wegen Fehlens der Sondereigenschaft des Täters straffrei bleiben muss ( BGE 71 IV 136 ; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326 Ziff. 6.1 mit Verweisungen). Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet.

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Urteilskopf 126 IV 20 4. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 novembre 1999 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 261bis StGB ; Rassendiskriminierung. Die Leugnung, gröbliche Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord erfüllt den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 StGB auch dann, wenn sich die Äusserung nicht an die direkt betroffenen Gruppen von Personen, sondern an Dritte richtet. Abs. 4 erfasst den direkten Angriff gegen die bezeichneten Personen; Abs. 1-3 betreffen die rassistische Hetze (E. 1a-c). Die Tatbestandsvarianten von Art. 261bis Abs. 4 StGB können auch Äusserungen erfüllen, die, als Frage formuliert, auf eine Leugnung von Völkermord hinauslaufen, sowie Äusserungen, durch welche eine Gruppe von Personen unter Verwendung von Klischees und in der Form von aus dem Zusammenhang gerissenen Zitaten herabgesetzt werden (E. 1d-f).

Sachverhalt ab Seite 21 BGE 126 IV 20 S. 21 A.- Par jugement du 9 septembre 1998, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Veveyse a condamné X., pour discrimination raciale ( art. 261bis CP ), à la peine de 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, ordonnant par ailleurs la confiscation ( art. 58 CP ) de documents séquestrés durant l'enquête, à l'exception de la correspondance avec la Chancellerie d'Etat. Les actes retenus à la charge de l'accusé sont, en résumé, les suivants: a) X. a envoyé à diverses personnes une cinquantaine de bulletins de commande du rapport Rudolf - un rapport établi en 1993 par le chimiste Germar Rudolf, dans lequel ce dernier tentait, par des analyses chimiques, de nier ou du moins de relativiser l'utilisation de Zyklon B dans les chambres à gaz d'Auschwitz -, en y joignant un document intitulé "Holocauste & révisionnisme, 33 questions et réponses. Ce que vous aviez peut-être toujours désiré savoir, mais que les médias taisent unanimement" (ci-après: "Holocauste et révisionnisme"). Dans ce document, il niait qu'un plan ait existé ou ait été exécuté pour la mise à mort de qui que ce soit en raison de sa race, affirmant que ni les Juifs ni les Tsiganes n'avaient été systématiquement exterminés et qu'il n'existait pas un seul ordre écrit d'extermination des Juifs; il y soutenait également que le camp d'Auschwitz faisait partie d'un vaste complexe industriel, où les principales causes de décès étaient les épidémies de typhus, les conditions de vie terribles et le traitement souvent barbare des détenus. b) X. a rédigé, signé et affiché une centaine de fois en Suisse romande - à un moment où des débats avaient lieu en Suisse au sujet des fonds juifs - un texte intitulé "Pour la liberté d'expression BGE 126 IV 20 S. 22 et d'information" (ci-après: "Pour la liberté d'expression"). Il s'y insurgeait contre le fait que l' art. 261bis CP réprime seulement "ceux qui osent mettre en doute l'existence de certains crimes commis contre l'humanité", ajoutant "Mais le crime en question a-t-il été réellement perpétré? C'est la question que l'on est en droit de se poser en prenant connaissance de certains documents, comme le livre de Roger Garaudy, "Les Mythes fondateurs de la politique israélienne", ou le trop confidentiel Rapport Rudolf de l'Institut Max Planck, des documents que l'on cherche à interdire faute de pouvoir les réfuter". c) X. a confectionné et placardé en divers endroits de Suisse romande une centaine d'affiches reproduisant la phrase, extraite du livre "Le paradoxe juif" de Nahum Goldmann, ancien président du Congrès juif mondial, "La vie juive est composée de deux éléments: ramasser de l'argent et protester" (ci-après: citation de Goldmann). Le Tribunal a considéré que les comportements décrits sous lettres a et b ci-dessus tombaient sous le coup de l' art. 261bis al. 4 CP et que l'al. 1 de cette disposition était applicable à celui décrit sous lettre c. Il a en revanche acquitté l'accusé du chef de prévention de discrimination raciale dans la mesure où celui-ci avait importé et diffusé le rapport Rudolf, estimant que l' art. 27 CP était applicable dans ce cas; pour des faits distincts, il l'a en outre libéré du chef de prévention d'escroquerie. Sous réserve de la correspondance avec la Chancellerie d'Etat, le Tribunal a retenu que les conditions de l' art. 58 al. 1 CP étaient réalisées pour l'ensemble des documents séquestrés durant l'enquête qui n'avaient pas été restitués à l'accusé et, partant, que ceux-ci devaient être confisqués. B.- Saisie d'un recours de X., la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal fribourgeois, par arrêt du 25 janvier 1999, l'a partiellement admis. Elle a modifié le jugement qui lui était déféré en ce sens que, dans les deux cas où les premiers juges avaient fait application de l' art. 261bis al. 4 CP , elle a retenu la discrimination raciale au sens de l' art. 261 bis al. 1 CP . L'application de cette dernière disposition au troisième cas, de même que la confiscation et le prononcé sur la peine, laquelle n'était d'ailleurs pas en soi contestée, ont été confirmés. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Se plaignant de sa condamnation pour discrimination raciale et de la confiscation ordonnée, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ces points, sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire. BGE 126 IV 20 S. 23 Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi. Erwägungen Considérant en droit: 1. Invoquant une violation de l' art. 261bis al. 1 CP , le recourant conteste sa condamnation pour discrimination raciale. a) S'agissant des deux premiers comportements reprochés au recourant (cf. supra, let. A/a et b), la cour cantonale a déduit de l' ATF 124 IV 121 consid. 2b que la seule différence entre les alinéas 1 à 3 de l' art. 261bis CP , d'une part, et l'alinéa 4 de cette disposition, d'autre part, qui visent tous à sanctionner l'atteinte à la dignité humaine, est que les alinéas 1 à 3 répriment la propagande raciste faite en s'adressant à des tiers, alors que l'alinéa 4 réprime l'offense raciste faite en s'adressant aux personnes visées. Elle en a conclu que l'interdiction de nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide constitue aussi bien une infraction de propagande raciste (al. 1 à 3 ) qu'une infraction de mise en danger de la paix publique par un comportement raciste consistant à injurier ou offenser une personne ou un groupe de personnes (al. 4), la seule différence étant que le comportement de l'auteur tombe sous le coup de l'alinéa 1 s'il s'adresse à des tiers et sous le coup de l'alinéa 4 s'il s'adresse directement aux personnes visées. Constatant que les documents incriminés n'étaient pas destinés à être remis à des Juifs, elle a considéré que les premiers juges avaient retenu à tort l'application de l' art. 261bis al. 4 CP aux deux premiers comportements de l'accusé. Pour le surplus, elle a estimé que les trois comportements reprochés à ce dernier remplissaient les conditions de l' art. 261bis al. 1 CP . Le recourant objecte que le comportement consistant à contester la réalité d'un génocide constitue une infraction à l'alinéa 4 de l' art. 261bis CP et qu'il est donc exclu de le réprimer sous l'angle de l'alinéa 1 de cette disposition, sans quoi l'alinéa 4 serait superflu. Il conteste en outre que ses actes portent atteinte à la dignité humaine et puissent être considérés comme des incitations à la haine ou à la discrimination envers le peuple juif. Il convient donc d'examiner en premier lieu si c'est à tort ou à raison que la cour cantonale a exclu l'application de l' art. 261bis al. 4 CP au comportement consistant à nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide lorsque l'auteur ne s'est pas adressé directement aux personnes visées. b) Il est vrai que le passage de l' ATF 124 IV 121 consid. 2b p. 123 sur lequel se fonde la cour cantonale peut donner à penser que le fait BGE 126 IV 20 S. 24 que l'auteur se soit adressé à des tiers, et non pas aux personnes visées, suffit à exclure l'application de l' art. 261bis al. 4 CP . Dans cet arrêt, la question n'a toutefois pas été examinée de manière approfondie dès lors que le message incriminé, même s'il appelait aussi à adhérer aux thèses révisionnistes, tendait principalement à susciter le mépris et la haine envers les Noirs en les abaissant, en raison de leur race, dans leur dignité d'êtres humains ( ATF 124 IV 121 let. A et consid. 2b p. 125). En l'espèce, les écrits incriminés, soit le document "Holocauste et révisionnisme" et le texte "Pour la liberté d'expression", visent en revanche essentiellement à contester la réalité du génocide des Juifs (cf. infra, let. d et e). c) Lors de l'élaboration de l' art. 261bis CP , l'avant-projet soumis à consultation distinguait déjà deux variantes principales du délit de discrimination raciale. La première englobait la diffusion d'idées racistes, l'incitation à la discrimination raciale et l'assistance apportée à des activités de propagande; ces agissements, qui ont été regroupés par le Conseil fédéral sous le terme de propagande raciste au sens large et qui ont pour but de combattre l'agitation raciale, sont aujourd'hui sanctionnés aux alinéas 1 à 3 de l' art. 261bis CP (cf. ATF 123 IV 202 consid. 3b p. 207). La seconde variante entendait réprimer l'outrage raciste; elle faisait l'objet d'un chiffre 2, dont les deux éléments ont été séparés dans le projet, puis dans le texte définitif, et figurent désormais aux alinéas 4 et 5. Selon la jurisprudence, l' art. 261 bis CP , qui est classé parmi les infractions contre la paix publique, protège essentiellement la dignité de l'homme en tant que membre d'une race, d'une ethnie ou d'une religion ( ATF 124 IV 121 consid. 2c p. 125/126; ATF 123 IV 202 consid. 3a p. 206). Dans ce contexte, conformément à la volonté du législateur, les trois premiers alinéas de l' art. 261bis CP visent plus précisément à combattre la haine raciale et l'alinéa 4 à interdire les atteintes discriminatoires ( ATF 123 IV 202 consid. 3b p. 207). S'agissant de cette dernière disposition, le législateur a voulu mentionner spécifiquement le comportement consistant à nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide, qui est traité de manière indépendante à l'alinéa 4 2ème phrase de l' art. 261bis CP (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zurich 1996, no 964 ss; PETER MÜLLER, Die neue Strafbestimmung gegen Rassendiskriminierung - Zensur im Namen der Menschenwürde, in RJB 130/1994 p. 241 ss, notamment p. 255 ss; ROBERT ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht, BGE 126 IV 20 S. 25 Thèse Zurich 1995, p. 136 ss). On ne voit pas pourquoi il l'aurait fait si, dans son esprit, ce comportement était déjà réprimé par l'alinéa 1 de l' art. 261bis CP . Les al. 1 à 3 de l' art. 261bis CP ne visent que l'agitation raciale; il s'agit d'appels qui s'adressent à un nombre indéterminé de personnes, mais qui peuvent avoir pour but l'excitation publique envers une ou plusieurs personnes. L'al. 4 concerne de véritables attaques ayant pour motif la discrimination raciale (cf. ATF 123 IV 202 consid. 2b p. 207; ZIMMERLI, BO CE 1993 p. 96) et qui sont donc dirigées directement contre un ou plusieurs membres du groupe visé. Contrairement aux al. 1 à 3, l'al. 4 n'est pas de nature idéale, mais réelle (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, op. cit., no 914; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 261bis CP no 30); il ne s'agit donc pas d'exciter un nombre indéterminé de personnes, mais de s'en prendre à un ou plusieurs membres d'un groupe parce qu'ils appartiennent à ce groupe; ainsi, le comportement de l'auteur vise à attaquer tel Juif ou les Juifs parce qu'ils sont Juifs, en les traitant de manipulateurs, de personnes programmées pour s'accaparer tout ce qu'ils peuvent, etc. Le législateur a fait figurer le révisionnisme à l'al. 4 2ème phrase et l'a donc en principe considéré, non pas comme un acte d'agitation raciale ou d'excitation publique (al. 1 à 3), mais comme une atteinte directe contre les personnes d'origine juive (ALEXANDRE GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Thèse Berne 1996, p. 234 let. A in fine). Tant à l'al. 4 qu'aux al. 1 à 3 de l' art. 261bis CP , l'auteur doit agir publiquement, c'est-à-dire s'adresser à un large cercle de destinataires ( ATF 124 IV 121 consid. 2b p. 124; ATF 123 IV 202 consid. 3d p. 208). Ce qui est déterminant, c'est que les al. 1 à 3 répriment l'agitation raciale, alors que l'al. 4 sanctionne l'atteinte directe contre des personnes déterminées. Si on voulait raisonner comme le fait l'autorité cantonale, la portée de l'al. 4 serait réduite aux seuls cas où l'auteur s'adresse directement aux victimes, ce qui ne correspondrait pas à la volonté du législateur. Ainsi, le seul fait que l'auteur se soit adressé à des tiers, et non aux personnes visées, ne suffit pas à exclure l'application de l' art. 261bis al. 4 CP . Il y a dès lors lieu d'examiner si les deux premiers comportements reprochés au recourant remplissent les conditions de cette disposition et ce qu'il en est de son troisième comportement. d) S'agissant du document "Holocauste et révisionnisme", il a été retenu que le recourant l'a envoyé, en le joignant à une cinquantaine BGE 126 IV 20 S. 26 de bulletins de commande du rapport Rudolf, à diverses personnes; peut-être ne l'avait-il adressé qu'à des connaissances et à des personnes montrant de l'intérêt pour les thèses qui y sont soutenues; toutefois, le risque existait que ce document soit encore multiplié par les destinataires et soit ainsi propagé au-delà de ce groupe. Le document en question a donc été adressé à plusieurs dizaines de personnes et pouvait encore en atteindre de nombreuses autres, de sorte que le recourant a agi publiquement. Dans ce document, le recourant nie qu'un plan ait existé ou ait été exécuté pour la mise à mort de qui que ce soit en raison de sa race, affirmant que ni les Juifs ni les Tsiganes n'ont été systématiquement exterminés et qu'il n'existe pas un seul ordre écrit d'extermination des Juifs; il y soutient également que le camp d'Auschwitz faisait partie d'un vaste complexe industriel, où les principales causes de décès étaient les épidémies de typhus, les conditions de vie terribles et le traitement souvent barbare des détenus. Il n'est dès lors pas douteux que ce document nie ou, à tout le moins, minimise grossièrement le génocide des Juifs, groupe de personnes auquel le recourant s'en prend directement en raison de l'appartenance de ses membres à la religion juive (cf. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, op. cit., no 1007 ss; PETER MÜLLER, op. cit., p. 255 ss; TILL BASTIAN, Auschwitz und die "Auschwitz-Lüge" - Massenmord und Geschichtsfälschung, Münich 1997, notamment p. 63 ss; BRIGITTE BAILER-GALANDA, "Revisionismus" - pseudowissenschaftliche Propaganda des Rechtsextremismus, in "Die Auschwitzleugner", hrsg. von Brigitte Bailer-Galanda/ Wolfgang Benz/ Wolfgang Neugebauer, Berlin 1996, p. 19 ss). La question de savoir si, sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir été mû par des motifs racistes est controversée en doctrine (cf. TRECHSEL, op. cit., art. 261bis CP no 38 et les références citées; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale II, 4ème éd. Berne 1995, p. 171 no 37). Elle n'a toutefois pas à être tranchée en l'espèce, puisque l'arrêt attaqué constate que le recourant a agi pour des motifs racistes et que son antisémitisme transparaît dans toutes ses actions (cf. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, op. cit., no 1222 ss; PETER MÜLLER, op. cit., p. 256). Ainsi, s'agissant du premier comportement reproché au recourant, les conditions de l' art. 261bis al. 4 2 ème phrase CP sont réalisées. e) Le recourant a rédigé, signé et affiché une centaine de fois un peu partout en Suisse romande - à un moment où des débats avaient lieu en Suisse au sujet des fonds juifs - le texte "Pour la BGE 126 IV 20 S. 27 liberté d'expression". Dans ce texte, il s'insurge contre le fait que l' art. 261bis CP réprime seulement "ceux qui osent mettre en doute l'existence de certains crimes commis contre l'humanité" et ajoute: "Mais le crime en question a-t-il été réellement perpétré? C'est la question que l'on est en droit de se poser en prenant connaissance de certains documents, comme le livre de Roger Garaudy, "Les Mythes fondateurs de la politique israélienne", ou le trop confidentiel Rapport Rudolf de l'Institut Max Planck, des documents que l'on cherche à interdire faute de pouvoir les réfuter". Il n'est pas contestable que, par le nombre d'affiches et de personnes pouvant prendre connaissance de chacune d'elles, le recourant, dans ce cas aussi, a agi publiquement. Il objecte en vain que son texte est formulé de manière interrogative et ne constitue qu'une mise en doute, et non pas une négation, d'un génocide. Même s'il l'a fait sous une forme interrogative, qui appelle d'ailleurs une réponse univoque, il n'a en réalité pas simplement posé une question, mais a nié que le "crime en question" ait pu être perpétré. Au demeurant, dans un autre contexte, la jurisprudence a admis que mettre en doute l'existence des chambres à gaz revient à contester les crimes commis par le régime nazi, en particulier l'extermination systématique des Juifs dans des chambres à gaz (cf. ATF 121 IV 76 consid. 2b/cc p. 85). Le texte en cause, nonobstant le recours à une formulation interrogative, revient donc bien à nier l'holocauste dont ont été victimes les Juifs, groupe de personnes auquel le recourant s'en est pris directement en raison de l'appartenance de ses membres à la religion juive. La référence explicite à l'ouvrage de Garaudy et au rapport Rudolf ne fait que le confirmer (cf. BRIGITTE BAILER-GALANDA, Leuchter und seine Epigone, in "Die Auschwitzleugner", hrsg. von Brigitte Bailer-Galanda/Wolfgang Benz/ Wolfgang Neugebauer, Berlin 1996, p. 117 ss, notamment p. 120 ss). Selon l'arrêt attaqué, le recourant a affiché le texte litigieux au moment où était débattue en Suisse "l'affaire des fonds juifs", utilisant ce contexte pour alimenter un antisémitisme résurgent et gagner à sa cause l'opinion d'une population fragilisée par cette révision de son passé. Il a donc bien agi pour des motifs racistes, de sorte que la question de savoir si l'auteur doit avoir été mû par de tels motifs importe peu (cf. supra, let. d in fine). Les conditions de l' art. 261bis al. 4 2 ème phrase CP sont donc également réalisées en ce qui concerne le second comportement reproché au recourant. BGE 126 IV 20 S. 28 f) Le recourant a encore confectionné et placardé en divers endroits de Suisse romande une centaine d'affiches reproduisant la phrase, extraite du livre "Le paradoxe juif" de Nahum Goldmann, ancien président du Congrès juif mondial, "La vie juive est composée de deux éléments: ramasser de l'argent et protester". Pour les mêmes motifs que dans le cas précédent, il n'est pas douteux que le recourant a agi publiquement. L'arrêt attaqué retient - ce qui relève du fait et lie donc la Cour de céans ( art. 277bis al. 1 PPF ) - que le recourant voulait tirer profit des relents d'antisémitisme suscités dans le pays par "l'affaire des fonds juifs". Le recourant n'entendait donc pas simplement retransmettre des propos d'autrui, mais, par l'exploitation de clichés à partir d'une phrase sortie de son contexte, dénigrer les Juifs, en les faisant notamment apparaître, parce qu'ils sont Juifs, comme foncièrement avides d'argent et n'ayant pas d'autre but dans la vie que d'en "ramasser". Le message ainsi délivré était propre à faire apparaître le groupe visé comme de moindre valeur du point de vue de la dignité humaine et à le rabaisser (cf. HANS STUTZ, Dokumentation zu Art. 261bis StGB (Rassendiskriminierung), in Rassendiskriminierung - Gerichtspraxis zu Art. 261bis StGB, Zurich 1999, p. 7 ss, notamment p. 85/86). Contrairement à ce qu'ont retenu les juges cantonaux, on ne saurait toutefois dire que la phrase litigieuse pouvait aller jusqu'à susciter la haine, soit une aversion telle qu'elle pousse à vouloir le mal à quelqu'un ou à se réjouir du mal qui lui arrive; elle était en revanche de nature à abaisser les Juifs. En outre, même si le recourant s'adressait à des tiers, il s'en prenait directement au groupe visé, en raison de son appartenance à la religion juive. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a considéré que l' art. 261bis al. 1 CP était applicable au comportement en cause, lequel remplit en revanche les conditions de l' art. 261bis al. 4 1 ère phrase CP. g) Au vu de l'ensemble de ce qui précède, c'est erronément que l'autorité cantonale a exclu l'application de l' art. 261bis al. 4 CP aux comportements du recourant et considéré que ceux-ci tombaient sous le coup de l'al. 1 de cette disposition. Tant dans le document "Holocauste et révisionnisme" que dans le texte "Pour la liberté d'expression", le recourant a nié ou à tout le moins minimisé grossièrement le génocide des Juifs; s'agissant de la "citation de Goldmann", le recourant l'a utilisée, en la sortant de son contexte, pour abaisser les Juifs; dans les trois cas, même s'il s'adressait à des tiers, il s'en BGE 126 IV 20 S. 29 est pris à un groupe déterminé, qu'il visait directement en raison de son appartenance à la religion juive. Ces modifications de la qualification juridique des actes du recourant n'entraînent toutefois pas l'annulation de la décision attaquée, dès lors que celle-ci ne s'en trouve pas modifiée dans son résultat (cf. ATF 122 IV 145 consid. 2 p. 146 et les arrêts cités). L'arrêt attaqué condamne en effet le recourant pour discrimination raciale, infraction réprimée par l' art. 261bis CP ; que les actes du recourant tombent sous le coup de l'al. 4, et non de l'al. 1, de cette disposition, il ne s'en est pas moins rendu coupable de l'infraction retenue, de sorte que le verdict de culpabilité demeure inchangé. Les différents comportements réprimés par l' art. 261bis CP sont par ailleurs passibles de la même peine ( art. 261bis al. 6 CP ); le recourant ne remet du reste pas en cause celle qui lui a été infligée en première instance et que la cour cantonale, tout en s'écartant sur deux points de la qualification juridique des premiers juges, n'a pas modifiée. Le pourvoi doit par conséquent être rejeté en tant que le recourant conteste sa condamnation pour discrimination raciale.

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Urteilskopf 99 IV 231 54. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 octobre 1973, dans la cause von der Mühll contre Ministère public du canton de Vaud.

Regeste Art. 3 SVG . Diese Bestimmung ist nicht verletzt, wenn der verfügbare Parkraum bestimmten Fahrzeugkategorien vorbehalten wird.

Erwägungen ab Seite 231 BGE 99 IV 231 S. 231 3. La réservation de places de stationnement à un cercle déterminé de personnes à l'exclusion des autres usagers est contraire à la loi, dans la mesure où il n'est pas établi qu'elle est nécessaire pour assurer la sécurité ou la fluidité du trafic ou pour en faciliter la régulation (art. 3 al. 4 LCR; RO 98 IV 262 264). Le recourant en déduit qu'il serait contraire à la loi d'interdire de garer les voitures légères sur une portion de la voie publique et d'y autoriser le stationnement des poids lourds. A tort. Il est au contraire conforme à la sécurité et à la bonne organisation du trafic de répartir les espaces pouvant servir au stationnement entre les diverses catégories de véhicules. Or il n'est pas possible de garer correctement des poids lourds dans les places en épis prévues pour les voitures légères, et ce serait un gaspillage inadmissible de tolérer qu'une case destinée au stationnement de celles-ci soit occupée par un seul motocycle. Il est donc non seulement licite mais judicieux de prévoir des emplacements particulièrement destinés à certains types de véhicules, selon qu'ils sont encombrants, légers ou à deux roues, de manière à utiliser le plus rationnellement possible et d'une façon équitable la place à disposition. La Municipalité de Lausanne n'a dès lors pas violé l'art. 3 LCR en réservant un côté de la rue de Sébeillon aux poids lourds qui ont ainsi la possibilité de se garer à proximité des entrepôts et de laisser le centre de la ville aux autres usagers. Les intérêts de ceux-ci au surplus n'ont pas été négligés dans le quartier même, puisque tout un côté de la rue leur a été laissé.

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Urteilskopf 110 Ib 1 1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Januar 1984 i.S. X. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Internierung eines Ausländers in einer geschlossenen Anstalt ( Art. 14 ANAG , Art. 4 der Verordnung über die Internierung von Ausländern vom 14. August 1968 (VIA), Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ). 1. Zuständigkeit und Verfahren bei der Anordnung der Internierung eines Ausländers (E. 1b). 2. Sowohl die Europäische Menschenrechtskonvention als auch das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer gestatten es dem Bundesrat, in der Verordnung über die Internierung von Ausländern den Internierungsvollzug in einer geschlossenen Anstalt vorzusehen (E. 2b). Im konkreten Fall ist die Internierung des Ausländers in einer geschlossenen Anstalt sowohl aufgrund von Art. 4 VIA wie auch von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zulässig (E. 2c/aa und 2c/cc). Der Internierungsvollzug in einem Gefängnis ist nicht zum vornherein unzulässig (E. 2c/bb).

Sachverhalt ab Seite 2 BGE 110 Ib 1 S. 2 X. wurde am 22. Februar 1982 in Zürich verhaftet. Er erklärte den Behörden, ein Kurde zu sein und im Februar 1956 in Pütürge in Ostanatolien geboren worden zu sein. Die Botschaft der Türkei in der Schweiz stellte am 12. März 1982 beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) ein formelles Auslieferungsbegehren. Das Gesuch stützte sich auf ein türkisches, militärgerichtliches Urteil, welches X. zur Last legt, er habe Y. (der später das Attentat auf Z. verübte) dazu angestiftet, einen Redaktor der Zeitung "Milliyet" zu ermorden, und er habe ihm dazu auch die Pistole verschafft, die bei der Ermordung verwendet worden sei. In seinem Entscheid vom 22. März 1983 hat das Bundesgericht die Auslieferung des X. aus humanitären Gründen verweigert (Art. 3 Abs. 2 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957; EAÜ; SR 0.353.1). Bei seiner Verhaftung am 22. Februar 1982 erklärte X. dem einvernehmenden Polizisten beiläufig, er verlange politisches Asyl, doch reichte er erst am 24. März 1983 ein begründetes, formelles Asylgesuch ein, welches erstinstanzlich abgewiesen wurde; das hiegegen erhobene Rechtsmittelverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Schon am 23. März 1983 hatte die Schweizerische Bundesanwaltschaft dem Bundesamt für Polizeiwesen die Internierung des X. beantragt. Aufgrund des Asylgesuches wurde X. aber zunächst in zwei Jugendherbergen und später bei der Familie C., einem türkisch-schweizerischen Ehepaar, untergebracht. Nachdem aber X. nach Angaben der Behörden die an ihn gerichteten Weisungen nicht korrekt eingehalten hatte, beantragte die Bundesanwaltschaft dem Bundesamt für Polizeiwesen mit Schreiben vom 23. Juni 1983 "aus Gründen der Staatssicherheit aber auch im Interesse seiner eigenen Sicherheit" erneut die Internierung des X. Auf Veranlassung des EJPD beauftragte das Bundesamt für Polizeiwesen die Fremdenpolizei des Kantons Zürich, X. im Hinblick auf die ins Auge gefasste Internierung anzuhören, und verfügte am 19. Juli 1983: "1. X. wird für 6 Monate in einer geschlossenen Anstalt interniert. Bis zum Zeitpunkt, indem die beauftragte Fremdenpolizei des Kantons Zürich BGE 110 Ib 1 S. 3 eine geeignete Anstalt gefunden hat, in die der Ausländer überführt werden kann, erfolgt die Internierung am jetzigen Wohnort, mit der Auflage, dass sich Herr X. alle drei Tage bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zu melden hat. Nach Ablauf von 6 Monaten nach Eintritt in eine geschlossene Anstalt wird eine neue Verfügung getroffen. 2. Die Internierung erfolgt auf eigene Kosten, soweit Mittel vorhanden sind. 3. Die Internierung wird aufgehoben, wenn a) der Ausländer rechtmässig ausreisen kann (Art. 3 Abs. 2 VIA), b) ein anderer Staat sich zur Übernahme des Ausländers bereit erklärt und für den Internierten die Ausreise dorthin zumutbar ist, c) das Anwesenheitsverhältnis des Ausländers ordentlich geregelt wird. 4. Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit der Eröffnung und in Anwendung von Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren beim Schweizerischen Bundesgericht ... Beschwerde erhoben werden ... 5. In Anwendung von Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren wird einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen." Am 25. Juli 1983 wurde X. im Bezirksgefängnis Pfäffikon interniert. In einer als "Rekurs" überschriebenen Eingabe vom 19. Juli 1983 beantragt X. dem Bundesgericht: "Es sei die Verfügung aufzuheben. Es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu verleihen, unter EF zugunsten des Rekurrenten." Der Beschwerdeführer bestreitet jede kriminelle Tätigkeit und behauptet, die Voraussetzungen einer Internierung in einer geschlossenen Anstalt seien nicht gegeben, da zu seinen Gunsten von der Unschuldsvermutung auszugehen sei. Mit Schreiben vom 25. Juli 1983 forderte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das EJPD zur Erstattung ergänzender Angaben sowie zur Stellung eines Antrages im Hinblick auf die Gewährung der aufschiebenden Wirkung auf. In der Stellungnahme vom 27. Juli 1983 beantragt das Departement, es sei von der Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzusehen. In der Präsidialverfügung vom 28. Juli 1983 wurde dem Beschwerdeführer Mitteilung von der Stellungnahme des Departements gemacht und ihm gleichzeitig eine Frist zur Replik angesetzt; da das Departement beachtliche Gründe gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vorbrachte, wurde das diesbezügliche Begehren des Beschwerdeführers zur Zeit abgewiesen. BGE 110 Ib 1 S. 4 In seiner Vernehmlassung vom 22. August 1983 hält der Beschwerdeführer an seinen ursprünglich gestellten Anträgen fest und bestreitet die Ausführungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements. Mit Eingabe vom 29. August 1983 hat der Beschwerdeführer noch weitere "Nova" vorgebracht. Mit Präsidialverfügung vom 18. Oktober 1983 wurde das Bundesamt für Polizeiwesen zur Vernehmlassung aufgefordert. In der Antwort, die vom EJPD verfasst ist, wird die Abweisung der Beschwerde beantragt. Am 9. November 1983 ergänzte der Rechtsbeistand des X. seine Anträge unaufgefordert wie folgt: "1. Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben. 2. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen mit dem Unterzeichneten als unentgeltlichem Rechtsbeistand. 3. Es sei dem Beschwerdeführer nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK eine Haftentschädigung auszurichten. 4. Unter o/e-Kostenfolgen zulasten der Beschwerdegegner." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Auf eine unmittelbare Anhörung des Beschwerdeführers durch das Bundesgericht kann verzichtet werden; er ist in Begleitung seines Anwalts am 18. Juni 1983 einvernommen worden, worauf er in der anschliessenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde über seinen Rechtsbeistand alles vorbringen konnte, was ihm zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs erforderlich schien. b) Nach Art. 15 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Internierung von Ausländern vom 14. August 1968 (VIA; SR 142.281) ist das Bundesamt für Polizeiwesen für die Anordnung und den Vollzug der Internierung zuständig. Die Internierung kann angeordnet werden, wenn eine Ausschaffung des Ausländers nicht möglich ist ( Art. 14 Abs. 2 ANAG ; vgl. auch Art. 3 VIA). Gegen Internierungsverfügungen des Bundesamtes für Polizeiwesen ist nach Art. 20 Abs. 1 ANAG die Beschwerde an das EJPD zulässig; da alsdann keine Ausnahmevorschrift von Art. 100 lit. b OG Platz greift und die vorliegende Internierung auch kein "acte de gouvernement" ist ( Art. 100 lit. a OG ; BGE 104 Ib 132 E. 1), kann der Departementsentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. auch Art. 20 Abs. 3 ANAG ). BGE 110 Ib 1 S. 5 Im vorliegenden Fall hat das EJPD jedoch hinsichtlich der Internierung Weisungen erteilt, weshalb die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen unmittelbar an das Bundesgericht weitergezogen werden konnte (sog. Sprungrekurs: Art. 47 Abs. 2 VwVG ). Da der Rechtsmittelweg somit eingehalten ist und die Eingabe des Beschwerdeführers die gesetzlichen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt, ist auf die Sache einzutreten. Es ist aber an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass das Sprungrekursverfahren nur ausnahmsweise zur Anwendung kommen sollte: Das Bundesgericht ist in erster Linie dazu berufen, Beschwerdeentscheide zu überprüfen, weshalb der ordentliche Rechtsmittelzug grundsätzlich einzuhalten ist, nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Wahrung der Parteirechte des von der Internierung Betroffenen. Die unmittelbare Beschwerdemöglichkeit ans Bundesgericht ist auch nicht durch Art. 5 Ziff. 4 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) bedingt: Dass "raschmöglichst" ein Gericht "über die Rechtmässigkeit der Haft" zu entscheiden hat, bedeutet nicht, dass ein vorgeschaltetes Administrativverfahren ausgeschlossen wäre. 2. a) Nach Abweisung des türkischen Auslieferungsbegehrens durch das Bundesgericht am 22. März 1983 war die Ausschaffung des X. im Sinne von Art. 14 Abs. 2 ANAG in Verbindung mit Art. 3 VIA einstweilen undurchführbar, durfte dem Beschwerdeführer doch einerseits die Rückreise in seinen Heimatstaat aufgrund des ergangenen Bundesgerichtsentscheides nicht zugemutet werden und anderseits war auch eine rechtmässige Ausreise in einen Drittstaat nicht möglich. Ist aber die Ausschaffung eines über keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügenden Ausländers nicht möglich, so kann nach Art. 14 Abs. 2 ANAG an deren Stelle die Internierung treten, welche unter dem Vorbehalt von Art. 27 ANAG nicht länger als zwei Jahre dauern darf. b) "Die Internierung wird innerhalb der im Gesetz vorgesehenen Dauer vollzogen: a) durch Einweisung in eine geschlossene oder offene Anstalt oder in ein geeignetes Heim" (Art. 4 Abs. 1 lit. a VIA). Im angefochtenen Entscheid wird die Internierung in einer "geeigneten geschlossenen Anstalt" verfügt. Der Beschwerdeführer rügt nicht, dass Art. 4 Abs. 1 lit. a VIA, soweit die Bestimmung den Internierungsvollzug in einer geschlossenen BGE 110 Ib 1 S. 6 Anstalt zulässt, an sich rechtswidrig sei; das Bundesgericht kann diese Frage jedoch von Amtes wegen prüfen. Die Internierung in einer geschlossenen Anstalt steht zunächst nicht im Widerspruch zum ANAG: Insbesondere überlässt Art. 14 ANAG die Bestimmung des Internierungsvollzuges dem Verordnungsgeber, wobei der allgemeine Sprachgebrauch die Verwahrung des Internierten in einer geschlossenen Anstalt mitbeinhaltet (vgl. dazu z.B. den Duden "Rechtschreibung", welcher den Begriff als "staatlichen Gewahrsam" oder als ein "in Haft nehmen" definiert). Die Internierungsmöglichkeit ist sodann auch im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonvention gegeben, wenn die Ausschaffung eines Ausländers unmöglich ist (vgl. dazu den Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 9. Dezember 1968, in BBl 1968 II, S. 1088/1089 Ziff. 4). Der Bundesrat war somit berechtigt, in seiner Verordnung den Internierungsvollzug in einer geschlossenen Anstalt vorzusehen. c) Zu prüfen ist nunmehr, ob die Internierung in einer geschlossenen Anstalt im konkreten Fall zulässig war. Da das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement im Rahmen der Verwaltungsbeschwerde den Internierungsentscheid des Bundesamtes für Polizeiwesen auch auf Unangemessenheit überprüft hätte ( Art. 49 lit. c VwVG ), hat auch das Bundesgericht, welches im Sprungrekursverfahren über die Befugnisse der übersprungenen Instanz verfügt ( Art. 47 Abs. 3 VwVG ), die Opportunität des angefochtenen Entscheids ebenfalls zu prüfen. aa) Art. 4 VIA überlässt der rechtsanwendenden Behörde die Wahl unter verschiedenen Vollzugsformen der Internierung. Eine freie Unterbringung kommt aber nur in Frage, wenn die Internierungsverfügung bloss den Zweck hat, das Anwesenheitsverhältnis eines Ausländers, der keine ordentliche kantonale Bewilligung erhalten hat, aber auch nicht ausgeschafft werden kann, gesetzmässig zu regeln (Art. 4 Abs. 1 lit. a VIA). Der Zweck der Internierung des Beschwerdeführers geht aber über die blosse gesetzmässige Regelung des Anwesenheitsverhältnisses hinaus: Der illegal in die Schweiz eingereiste Beschwerdeführer war bei seiner Verhaftung in Zürich in Begleitung eines extremistischen Aktivisten und Mitgliedes der "Grauen Wölfe", die ihre politischen Ziele auch mit terroristischen Mitteln zu verwirklichen suchen. Bei seinen früheren Aufenthalten in Wien hatte X. sodann mit diesem Mann in derselben Wohnung gelebt. Die Kontakte zu den gleichen Kreisen BGE 110 Ib 1 S. 7 hat der Beschwerdeführer auch nicht abgebrochen, als ihm zunächst ein relativ freier Aufenthaltsort in der Jugendherberge in W. zugewiesen worden war. Schliesslich bleibt er für die ihm von der Türkei vorgeworfenen schweren strafbaren Handlungen weiterhin verdächtig, wenn auch zu seinem Schutze die Auslieferung verweigert wurde. Die Kontakte des Beschwerdeführers zu terroristischen Kreisen begründen ein eigentliches Sicherheitsrisiko, was seine Internierung in einer geschlossenen Anstalt rechtfertigte. Nicht zugunsten des Beschwerdeführers spricht es sodann auch, dass er ein formelles Asylgesuch erst stellte, als seine Internierung unmittelbar bevorstand und nicht sofort an der Landesgrenze oder wenigstens nach seiner illegalen Einreise in die Schweiz. Da der Schutz der Öffentlichkeit mit keinem schonenderen Mittel als seiner Einschliessung in einer Anstalt erreicht werden konnte, war der Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers auch verhältnismässig. Im vorliegenden Fall war die Internierung in einer geschlossenen Anstalt gestützt auf die dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Unterlagen somit sachgerecht und verhältnismässig. bb) Die angefochtene Verfügung hat lediglich die Internierung in einer "geeigneten geschlossenen Anstalt" angeordnet. Die Frage, ob diese Anstalt ein Gefängnis sein konnte, ist nicht Beschwerdegegenstand und kann daher auch nicht überprüft werden: Zur Überprüfung dieser Frage hätte der kantonale Vollzugsakt zum Gegenstand einer besonderen Beschwerde gemacht werden müssen. Immerhin behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht, das Bezirksgefängnis Pfäffikon sei keine geeignete geschlossene Vollzugsanstalt für die Internierung; er wehrt sich vielmehr gegen die Einweisung in eine geschlossene Anstalt an sich. Ausserdem kann wohl ohnehin nicht gesagt werden, ein Gefängnis sei ein schlechthin ungeeigneter Vollzugsort für eine Internierung: massgeblich scheint vielmehr zu sein, welchem konkreten Verwahrungsregime der betreffende Internierte unterstellt wird. cc) Zu prüfen bleibt, ob die Internierung des Beschwerdeführers in einer geschlossenen Anstalt menschenrechtskonform ist. Nach Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den in der Bestimmung (lit. a-f) genannten Fällen und nur auf gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Dass die Internierung in gesetzlich vorgeschriebener Weise erfolgte, wurde soeben gezeigt (E. 2c, aa). Es fragt sich aber, ob auch einer der in Art. 5 EMRK BGE 110 Ib 1 S. 8 genannten Fälle, welcher eine Freiheitsentziehung rechtfertigt, vorliegt; dies ist zu bejahen. Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK darf die Freiheit einem Menschen entzogen werden, "wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen, oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- und Auslieferungsverfahren betroffen ist". Ausgehend vom blossen Wortlaut der Bestimmung könnte man sich mit dem Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellen, keine der in Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK genannten Varianten sei im vorliegenden Internierungsfall erfüllt. Die rein grammatikalische Auslegung vermag jedoch dem Sinn und Zweck der Norm nicht gerecht zu werden. Die Europäische Menschenrechtskommission hat festgestellt, die Bedingungen zur Anwendung von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK seien in einem belgischen Fall erfüllt gewesen, in welchem der Gesuchsteller, der nicht ausgewiesen werden konnte, in einer Anstalt zur "Verfügung der Regierung gestellt" wurde (Entscheid vom 13. April 1961 in Annuaire de la Convention Européenne des droits de l'homme Nr. 4/1961, S. 237 ff.; vgl. auch den Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 9. Dezember 1968, in BBl 1968 II, S. 1089 Ziff. 4). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen denn auch stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (vgl. dazu den systematischen Überblick bei IMBODEN-RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 20 B, S. 130 ff.) und nur dann allein auf die grammatikalische Auslegungsmethode abgestellt, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergab. Die Tatbestandsvariante des unberechtigten Eindringens in das Staatsgebiet kann nach teleologischen Gesichtspunkten nur so verstanden werden, dass auch der bereits illegal ins Land eingedrungene Ausländer soll erfasst werden können, wenn von dessen Gefährlichkeit auszugehen ist und er nicht wieder ins Ausland abgeschoben werden kann: Es geht darum, solche Ausländer daran zu hindern, sich frei auf dem Staatsgebiet zu bewegen. Ob die Internierung auch auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK gestützt werden kann, wenn der Ausländer legal in die Schweiz gekommen ist, braucht hier nicht geprüft zu werden. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer illegal in das Staatsgebiet eingedrungen, ferner ist seine Ausschaffung gegenwärtig nicht möglich und schliesslich ist zu befürchten, dass er für Dritte gefährlich ist, weshalb seine auf BGE 110 Ib 1 S. 9 sechs Monate befristete Einweisung in eine geschlossene Anstalt auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 5. Ziff. 1 lit. f EMRK zulässig war. Bei dieser Sachlage kann die weitere Frage, ob die Einschliessung mit Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK auch vereinbar ist, weil der Beschwerdeführer von einem Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist, offen gelassen werden: Obwohl nämlich das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 22. März 1983 die Auslieferung des Beschwerdeführers an die Türkei verweigerte, wäre nicht auszuschliessen, dass bei einer wesentlichen Änderung der für den damaligen Entscheid massgeblichen Umstände eine Rückschiebung des Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat erfolgen könnte. Auch die Ausweisung des Beschwerdeführers in einen Drittstaat, der bereit wäre, ihn aufzunehmen, bleibt vorbehalten. Wenn auch gegenwärtig kein formelles Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren gegen den Beschwerdeführer angehoben ist, sind die zuständigen Behörden doch intensiv an der Suche, seine rechtmässige Abschiebung in die Wege zu leiten. d) Selbstverständlich kann sich der Beschwerdeführer auch nicht auf das Asylrecht berufen, um seiner Internierung zu entgehen. Wohl bestimmt Art. 19 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31), dass sich der Asylbewerber bis zum Abschluss des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten könne, doch präzisiert Art. 19 Abs. 3 AsylG , die zuständige Behörde könne dem Asylbewerber einen Aufenthaltsort zuweisen. Eine nach ANAG angezeigte Internierung kann nicht durch ein Asylgesuch gehemmt werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Internierungsverfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 13. Juli 1983 und das Gesuch um Entschädigung wegen unrechtmässiger Inhaftierung werden abgewiesen. (...)

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CH

Federation

037ba757-760b-4fe4-9029-95f5d0aa11da

Urteilskopf 114 Ia 97 16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 mai 1988 dans la cause Z. contre B. et Commission cantonale de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud (recours de droit public)

Regeste Art. 4 BV ; Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt - wenn eine Behörde einen Entscheid mit einer völlig neuen, von den Parteien in keiner Weise zu erwartenden Begründung versehen will und dem durch ihn möglicherweise Betroffenen keine Möglichkeit gibt, sich dazu zu äussern; - wenn eine Behörde die Parteien nicht über neue, dem Dossier beigefügte Beweismittel informiert, welche dazu bestimmt sind, einen rechtlich erheblichen Punkt zu beeinflussen und von deren Existenz bzw. Bedeutung im konkreten Fall sie nichts wissen und nichts wissen konnten.

Sachverhalt ab Seite 97 BGE 114 Ia 97 S. 97 Z. et B. sont propriétaires, sur le territoire de la commune de Rolle, de deux parcelles contiguës, situées dans le secteur de la rue des Jardins inclus dans la zone de la vieille ville, selon le plan des zones et le règlement sur le plan d'extension et la police des BGE 114 Ia 97 S. 98 constructions, actuellement en vigueur, qui ont été adoptés par le Conseil communal le 19 décembre 1967 et approuvés par le Conseil d'Etat le 4 octobre 1968 (RPE). Un nouveau plan des zones et un nouveau règlement communal sur le plan des zones et la police des constructions sont en voie d'élaboration. D'après ce projet, les parcelles en question seraient situées dans la "zone du centre ancien", qui fait l'objet d'un plan d'extension partiel et d'un règlement spécial. Les 12 et 26 novembre 1985, le Conseil communal a adopté une par une les diverses zones prévues par le projet, y compris celle du centre ancien et son règlement spécial, mais à l'exception de la zone de verdure et de la zone agricole et viticole; puis il a décidé d'ajourner ses débats, qui, outre sur les deux zones non adoptées, devront encore porter sur les dispositions de police des constructions applicables à toutes les zones. Levant une opposition de B., la Municipalité a, par décision du 25 février 1987 prise en application de la réglementation communale en vigueur, accordé à Z. un permis de construire en vue de la surélévation d'un petit bâtiment existant sur sa parcelle. Par prononcé du 17 novembre 1987, la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions (ci-après: la Commission) a admis le recours formé par B. contre cette décision. Elle a considéré que le plan d'extension partiel concernant la zone du centre ancien et le règlement spécial y afférent avaient été adoptés par le Conseil communal et qu'il y avait lieu d'en appliquer les dispositions cumulativement avec celles de la réglementation en vigueur; or, selon les dispositions nouvelles, le bâtiment de Z. est situé dans l'aire de verdure, en principe inconstructible, de la zone du centre ancien. Contre ce prononcé, Z. a formé, avec succès, un recours de droit public pour violation, notamment, du droit d'être entendu. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la protection que ce droit accorde aux administrés apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l' art. 4 Cst. , qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées BGE 114 Ia 97 S. 99 par cette disposition constitutionnelle ont été respectées ( ATF 113 Ia 82 /83 consid. 3a, ATF 112 Ia 5 , 109 consid. 2a et les arrêts cités). En l'espèce, la recourante n'invoque pas la violation de normes du droit cantonal. C'est donc à la seule lumière de l' art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner le mérite de son grief. a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En effet, le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique ( ATF 112 Ia 3 , ATF 111 Ia 104 consid. 2b, ATF 109 Ia 5 , 233 consid. 5b et les arrêts cités). Cette faculté subsiste, en règle générale, quand bien même le juge administratif peut, comme la Commission intimée, examiner d'office les questions de fait et de droit, sans être lié par les moyens invoqués (ATF ATF 105 Ia 196 ). Une partie n'a certes en principe pas le droit de se prononcer sur l'appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l'argumentation juridique à retenir ( ATF 108 Ia 295 consid. 4c). Cependant, ce droit doit être reconnu et respecté lorsque le juge envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu ( ATF 107 V 248 /9 consid. 1 et 2, ATF 93 I 151 ; arrêt non publié S. du 8 juillet 1987; arrêt du 18 mars 1964 publié in ZBl 65/1964, p. 269; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 381; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, p. 138; TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS 83/1964 II p. 343 et les références en n. 53). b) En l'espèce, la Municipalité de Rolle s'est fondée uniquement sur le plan des zones et le règlement de 1968 pour octroyer l'autorisation de construire sollicitée par la recourante. Celle-ci soutient, dans son recours - et la Commission admet expressément, dans ses observations -, qu'il n'a jamais été question du projet de nouvelle réglementation communale, ni au cours de l'instruction ni à l'audience de la Commission, et que ce projet a donc été produit après coup au dossier, à son insu. Or, la Commission a fait application des dispositions du futur plan d'affectation concernant le centre ancien et du règlement BGE 114 Ia 97 S. 100 spécial y afférent pour parvenir à la conclusion que l'autorisation de construire avait été délivrée à tort. Elle a ainsi introduit une motivation juridique entièrement nouvelle et dont aucune partie ne pouvait prévoir l'adoption, le débat ayant exclusivement porté, jusqu'alors, sur l'application des normes en vigueur. La Commission ne pouvait ignorer le fait que la prise en considération de la réglementation en projet était de nature à porter un préjudice important à la bénéficiaire du permis de construire litigieux. En n'accordant pas à celle-ci la faculté de se déterminer préalablement à ce sujet, elle a violé son droit d'être entendue. c) Mais le droit d'être entendu comporte une autre garantie procédurale encore, qui n'a pas non plus été respectée dans le cas particulier. Selon la jurisprudence, en effet, l'autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement est tenue d'en aviser les parties ( ATF 112 Ia 202 consid. a, ATF 99 Ia 570 consid. 3). Si ce principe n'a certes pas une portée absolue et connaît des exceptions, celles-ci n'entrent toutefois pas en ligne de compte en l'espèce. La décision attaquée est principalement fondée sur le motif que le futur plan d'extension partiel devant régir la zone où se trouve la parcelle de la recourante avait été adopté par le Conseil communal. Or, la détermination de ce point de droit décisif a nécessité l'apport au dossier, postérieurement à l'audience de jugement du 12 mai 1987, du procès-verbal des deux séances que le Conseil communal avait, les 12 et 26 novembre 1985, consacrées à cet objet. Par la force des choses, les parties n'ont pas pu, et ne pouvaient pas, avoir connaissance de cette pièce supplémentaire. Elles ne pouvaient pas davantage escompter que la Commission y aurait recours et, qui plus est, se fonderait sur elle pour trancher une question de droit essentielle. Au surplus, la portée des décisions du Conseil communal relatées dans ce document pouvait prêter à discussion, dès lors que la nouvelle réglementation n'était pas entièrement adoptée. Pour toutes ces raisons, la Commission ne pouvait, sans violer l' art. 4 Cst. , se dispenser de renseigner la recourante sur l'apport de cette pièce.

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037e0add-266d-442c-9093-12aa11e2ad7c

Urteilskopf 103 Ia 444 67. Urteil vom 16. November 1977 i.S. Rutishauser gegen Grosser Rat des Kantons Thurgau

Regeste Art. 85 lit. a OG , § 4 lit. d KV Thurgau; Finanzreferendum. Abgrenzung neuer und gebundener Ausgaben bei Erneuerung und Umbau von Staatsbauten.

Sachverhalt ab Seite 444 BGE 103 Ia 444 S. 444 Gemäss § 4 lit. d der Kantonsverfassung des Kantons Thurgau (KV, vom 28. Februar 1869) unterliegen der Volksabstimmung "alle Grossratsbeschlüsse, welche eine neue einmalige Gesamtausgabe von mehr als Fr. 400'000.-- oder eine neue jährlich wiederkehrende Verwendung von mehr als Fr. 40'000.-- zur Folge haben, wenn zweitausend Stimmberechtigte innert sechs Wochen seit der Veröffentlichung des Beschlusses im Amtsblatt es verlangen". Am 28. März 1977 beschloss der Grosse Rat des Kantons Thurgau im Rahmen eines Eventualbudgets einen Kredit von Fr. 540'000.-- für Renovation und Ausbau des Bäckereigebäudes des Kantonsspitals Münsterlingen. Anlässlich der vorausgehenden Beratung stellte Max Rutishauser als Mitglied des Grossen Rates den Antrag, den Beschluss dem fakultativen Referendum zu unterstellen. Der Antrag wurde jedoch mit grosser Mehrheit verworfen. Der Kreditbeschluss wurde in der Folge im thurgauischen Amtsblatt publiziert. Gegen den Ausgabenbeschluss und den Beschluss des Grossen Rates, den fraglichen Kredit nicht dem fakultativen Referendum der Stimmbürger zu unterstellen, führt Rutishauser staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt eine Verletzung der politischen Rechte gemäss § 4 lit. d KV und beantragt die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse. In der Beschwerdeergänzung wird erläuternd und berichtigend erklärt, der Beschwerdeführer verlange nicht die Aufhebung des Kreditbeschlusses an sich, sondern nur die Aufhebung des Beschlusses, mit dem BGE 103 Ia 444 S. 445 der Kredit dem fakultativen Referendum entzogen worden sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Erwägungen: 1. Der strittige Kredit für die Renovation und den Ausbau des Bäckereigebäudes des Kantonsspitals Münsterlingen ist Teil eines Eventualbudgets (Nachtragskredite für Investitionen und Baubeiträge), das der thurgauische Grosse Rat an seiner Sitzung vom 28. März 1977 verabschiedet hat. Nachdem der Beschwerdeführer als Ratsmitglied an dieser Sitzung einen gegenteiligen Antrag gestellt hatte, beschloss der Rat ausdrücklich mit grosser Mehrheit, "diesen Kredit nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen". Der Grosse Rat macht nun in seiner Vernehmlassung geltend, der Budgetbeschluss habe an sich und im konkreten Fall nur "deklaratorischen Charakter", da gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV dem Regierungsrat die Aufgabe obliege, das "Staatsvermögen" zu verwalten, wozu auch dessen Erhaltung und Unterhalt gehörten. Ob ein Beschluss des Grossen Rates dem fakultativen oder obligatorischen Referendum unterstehe, ergebe sich - unter Vorbehalt von § 4 Abs. 1 lit. b KV (sog. "fakultativ" fakultatives Referendum auf konstitutiven Beschluss des Grossen Rates hin) - aus der Verfassung (§ 4 Abs. 1 lit. c und d KV), weshalb entsprechende Anordnungen reine Vollzugshandlungen seien, für die der Regierungsrat gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 2 KV zuständig sei. Daher sei auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als die Aufhebung der genannten grossrätlichen Beschlüsse verlangt werde. Will der Grosse Rat mit seiner Stellungnahme sagen, der angefochtene Beschluss auf Nichtunterstellung des fraglichen Kredites unter das fakultative Referendum könne nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bilden, so kann ihm darin nicht gefolgt werden. Dem Finanzreferendum unterliegen nur neue Ausgaben, selbst wenn dies im anwendbaren Verfassungstext nicht ausdrücklich gesagt wird ( BGE 101 Ia 585 E. 2b mit Verweis). Der Entscheid über die Unterstellung oder Nichtunterstellung einer bestimmten Ausgabe unter das (fakultative oder obligatorische) Referendum eröffnet der zuständigen Behörde in der Abgrenzung zwischen neuen und gebundenen Ausgaben einen gewissen Beurteilungsspielraum BGE 103 Ia 444 S. 446 ( BGE 102 Ia 459 E. 3a; BGE 101 Ia 136 E. 5; BGE 99 Ia 195 ) und erfordert eine Auslegung des kantonalen Rechts. Diese Beurteilung steht, wenn das kantonale Recht nicht ausdrücklich eine andere Regelung vorsieht, dem Parlament zu, weil sie über den blossen Vollzug von Gesetzen und Beschlüssen (im Sinne von § 39 Abs. 1 Ziff. 2 KV) hinausgeht. Dies gilt auch für den Kanton Thurgau, wie sich schon aus BGE 99 Ia 188 sinngemäss ergibt. Fraglos hätte der Regierungsrat im vorliegenden Fall nicht unter Berufung auf § 39 Abs. 1 Ziff. 2 KV einen vom grossrätlichen Beschluss abweichenden Entscheid mehr fällen können, sondern war durch ihn gebunden. Er hätte sonst seiner Verpflichtung, den Willen des Parlaments zu vollziehen, gerade zuwidergehandelt. Dies muss zum Schluss führen, dass dem fraglichen Beschluss des thurgauischen Grossen Rates, den umstrittenen Kredit nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen, konstitutiver Charakter zukommt, so dass er im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sehr wohl angefochten werden kann. - Dem steht nicht entgegen, dass der Regierungsrat in unbestrittenen Fällen ohne weiteres die Unterstellung des Beschlusses unter das Referendum anordnet und publiziert. Es kann bei dieser Sachlage davon ausgegangen werden, dass der Regierungsrat den stillschweigenden Willen des Parlaments vollzieht. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde wäre demnach der grossrätliche Beschluss auf Nichtunterstellung des Kredites unter das fakultative Referendum aufzuheben, und der Regierungsrat als Vollzugsorgan wäre verpflichtet, den Kreditbeschluss unter Ansetzen der sechswöchigen Referendumsfrist im Amtsblatt zu veröffentlichen (§ 4 Abs. 1 lit. d KV). Der Ausgabenbeschluss als solcher ist materiell nicht angefochten. Ob es sich dabei um einen konstitutiven oder nur deklaratorischen Akt des Grossen Rates handelt, entscheidet sich zunächst einmal aufgrund der Beurteilung, ob hier eine neue oder gebundene Ausgabe vorliegt (folgende E. 2 und 3). Konstitutive Bedeutung hätte der Beschluss jedenfalls dann, wenn es sich erweisen sollte, dass es sich um eine neue Ausgabe handelt. Kommt das Bundesgericht zum Schluss, die Ausgabe sei als gebunden zu betrachten, so fragt sich, ob die Ausgabenkompetenz dem Regierungsrat oder dem Grossen Rat (unter Ausschluss des Finanzreferendums) zukommt. Liegt sie beim Regierungsrat, dann kommt dem grossrätlichen BGE 103 Ia 444 S. 447 Beschluss nur deklaratorische Bedeutung zu, liegt sie beim Grossen Rat, dann ist von einer konstitutiven Wirkung auszugehen. Es sind somit an sich beide Möglichkeiten gegeben, und es ist nicht so, dass ein Budgetbeschluss schon aufgrund seiner Rechtsnatur nur deklaratorische Bedeutung haben könnte ( BGE 95 I 535 f. E. 3). Für den hier zu treffenden Entscheid ist freilich allein massgebend, ob die fragliche Ausgabe als neu oder gebunden zu betrachten ist, und demzufolge dem Finanzreferendum unterliegt oder nicht. In diesem Sinne ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Als "gebunden" und damit nicht referendumspflichtig gelten nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen insbesondere jene Ausgaben, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben sind oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann also auch dann, wenn die Frage, ob eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen ist, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist von einer "neuen" Ausgabe auszugehen ( BGE 102 Ia 459 E. 3a, 467; BGE 101 Ia 133 E. 4, BGE 100 Ia 370 E. 3a, BGE 99 Ia 195 , 203 E. 5, 720; BGE 98 Ia 298 E. 3, BGE 97 I 824 E. 4, BGE 96 I 708 E. 3, BGE 95 I 218 E. 3, 536 E. 4; BGE 93 I 624 E. 5; ZBl 78 1977 510 E. 5). Es besteht jedoch kein bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe. Von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich bei Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers eine andere Betrachtungsweise aufdrängt. Denn das Finanzreferendum ist ein Institut BGE 103 Ia 444 S. 448 des kantonalen Verfassungsrechts. Umfang und Ausgestaltung werden durch die Kantonsverfassung bestimmt, und das Bundesgericht wacht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die kantonale Verfassung zugesicherten Mitwirkung. Ist das Finanzreferendum im kantonalen Verfassungsrecht jedoch vorgesehen, so muss es sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und darf nicht durch die kantonale Gesetzgebung und Praxis seiner Substanz entleert werden ( BGE 102 Ia 459 E. 3a und b). 3. Es ist zu prüfen, ob der in Frage stehende Kredit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, eventuell nach einer abweichenden kantonalen Praxis, die vor dem Verfassungsrecht standhält, als gebundene Ausgabe betrachtet werden durfte, so dass er nicht dem Finanzreferendum unterliegt. a) Es stellt sich vorerst die Frage, wieweit die zu erfüllende Aufgabe, der Betrieb einer spitaleigenen Bäckerei und der Unterhalt der hiefür notwendigen Räumlichkeiten, eine Grundlage in der Verfassung und/oder in einem Gesetz hat. Nach § 27 Abs. 2 KV soll für die "Unterbringung von Unbemittelten und unheilbar kranken Personen" eine besondere Anstalt errichtet werden. § 1 des Gesetzes über die Organisation der öffentlichen Krankenanstalten (vom 15. September 1970) bezeichnet das Kantonsspital Münsterlingen und die Kantonale Psychiatrische Klinik Münsterlingen als "kantonale Krankenanstalten". Die verfassungsmässige und gesetzliche Grundlage für den Betrieb dieser Spitäler ist demnach vorhanden. Von der Führung einer spitaleigenen Bäckerei ist im Gesetz nicht die Rede. Da diese jedoch im Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes über die Organisation der öffentlichen Krankenanstalten schon bestanden hat, ist anzunehmen, der Gesetzgeber habe sie als zum Spitalbetrieb gehörig betrachtet. Daraus wiederum kann geschlossen werden, die Führung eines spitaleigenen Bäckereibetriebes sei durch den Grunderlass präjudiziert. Fraglich ist demnach einzig, ob und wieweit auch der Umfang der geplanten baulichen Aufwendungen und der Zeitpunkt ihrer Vornahme durch den Betrieb der Bäckerei und damit durch den Grunderlass vorausbestimmt sind. Ist das Kantonsspital Münsterlingen eine "kantonale Krankenanstalt", so ist es mit der dazugehörigen Bäckerei Teil des BGE 103 Ia 444 S. 449 Staatsvermögens, das der Regierungsrat gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV zu verwalten hat. Darunter fällt sicher auch der Unterhalt der bestehenden Gebäulichkeiten. Insoweit ist auch von dieser Seite her die zu erfüllende Aufgabe durch die Kantonsverfassung präjudiziert. Dagegen stellt sich auch unter diesem Gesichtspunkt wiederum die Frage, ob dem Regierungsrat (bzw. dem Grossen Rat) bei der Wahl der Mittel und des Zeitpunktes ein verhältnismässig grosser Handlungsspielraum zustand, so dass sich nach bundesgerichtlicher Praxis eine Mitwirkung des Volkes über das fakultative Finanzreferendum aufdrängen würde. b) Das Bundesgericht hat in BGE 77 I 115 E. 3 die Auffassung des solothurnischen Kantonsrates als "vertretbar" und vor der Verfassung haltbar bezeichnet, wonach Ausgaben für den "Unterhalt" von dem Staat gehörenden Gebäuden grundsätzlich nicht dem Finanzreferendum unterliegen. Wenn durch Gesetz oder Volksbeschluss die Erstellung oder der Ankauf eines Gebäudes für staatliche Zwecke bewilligt werde, so habe auch die spätere "Erhaltung" und "Instandhaltung" des Gebäudes als gewollt zu gelten, auch wenn es dafür an einer ausdrücklichen Ermächtigung des betreffenden Staatsorgans fehle. Die Ausgaben müssten sich allerdings auf den Unterhalt beschränken. Eigentliche "Erweiterungs- oder Ergänzungsbauten" fielen nicht darunter, "Umbauten" jedenfalls dann nicht, wenn die Arbeiten nicht der Erhaltung und dem Unterhalt dienen sollen, sondern dazu bestimmt sind, das Gebäude einem neuen Zweck dienstbar zu machen. Zum Begriff des Unterhalts gehöre auch die "Beseitigung unzulänglicher Verhältnisse" für die im Gebäude betriebene Anstalt, d.h. es fielen darunter nicht bloss Massnahmen, die zur Instandstellung oder Erhaltung, sondern auch diejenigen, die zu einer zeitgemässen Erfüllung des dem Gebäude angewiesenen Zweckes nötig seien, veränderten Bedürfnissen Rechnung zu tragen. Danach umfasse der Unterhalt nicht bloss die ordentliche, laufende Instandhaltung, sondern unter Umständen auch einen einmaligen, aussergewöhnlichen Aufwand für den Unterhalt oder eine Umbaute, mit der keine Zweckänderung des Gebäudes verbunden sei. Auch im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre eine kantonale Praxis dieses Inhaltes nicht zu beanstanden, sofern sie mit dem in Frage stehenden kantonalen BGE 103 Ia 444 S. 450 Verfassungsrecht vereinbar ist. Fehlt allerdings eine solche gefestigte Praxis, so ist nach den Grundsätzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu fragen, ob der zuständigen Behörde bei der Renovation des Gebäudes wesentliche Wahlmöglichkeiten zustanden. Dabei ist mit den im zitierten bundesgerichtlichen Entscheid wiedergegebenen Ausführungen grundsätzlich davon auszugehen, dass der Handlungsspielraum der Behörde bei einer Erweiterung oder Ergänzung bestehender Gebäulichkeiten wesentlich grösser ist als bei blosser Erhaltung oder Instandstellung. Fest steht auch, dass eine bauliche Veränderung verbunden mit einer Änderung des Zweckes, dem das Gebäude dient, den Rahmen blossen Unterhalts sprengt, und entsprechende Ausgaben dem Finanzreferendum zu unterstellen wären, wenn sie nicht aufgrund einer andern Norm als gebunden zu betrachten sind. Dagegen bedeutet die Beibehaltung des bestehenden Zweckes des Gebäudes noch nicht, dass Ausgaben für dessen Instandstellung und Erneuerung notwendigerweise dem Finanzreferendum entzogen sind, weil auch bei dieser Sachlage der Behörde eine mehr oder weniger grosse Handlungsfreiheit zustehen kann (vgl. BGE 95 I 219 E. 4). c) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Zweck des bestehenden Bäckereigebäudes durch die geplante Renovation in keinerlei Hinsicht geändert werden soll. Die spitaleigene Bäckerei im Erdgeschoss besteht und ist in Betrieb, sie soll bezüglich des Abnehmerkreises nicht erweitert, sondern lediglich den modernen Bedürfnissen angepasst werden. Auch der Personalaufenthaltsraum im Erdgeschoss ist vorhanden, und wird nicht neu geschaffen. Schliesslich befand sich im Obergeschoss seit jeher Wohnraum für das Spitalpersonal. - Der Abbruch des Bäckereigebäudes (mit oder ohne Neubau und Aufgabe des Betriebes), wie ihn der Beschwerdeführer befürwortet, ist angesichts der gegebenen und unveränderten Zwecksetzung keine Alternative zur geplanten baulichen Veränderung, die unter dem Gesichtspunkt der Handlungsfreiheit der Behörde ernsthaft in Betracht zu ziehen wäre. Denn zunächst einmal hat der Gesetzgeber - wie schon ausgeführt - bei der Schaffung der Rechtsgrundlage für die kantonalen Krankenanstalten die Bäckerei als zum Spitalbetrieb gehörig betrachtet; der Regierungsrat (bzw. der Grosse Rat) hat keine Veranlassung, mit einer neuen betrieblichen BGE 103 Ia 444 S. 451 Konzeption darüber hinwegzugehen. Sodann kann bei jeder baulichen Veränderung ein Neubau theoretisch in Betracht gezogen werden, so dass sich von der Tragweite der Entscheidung her immer eine Mitwirkung des Volkes aufdrängen würde, was nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt. Ein Neubau kann deshalb nur dann für die Beurteilung als mögliche Alternative in Betracht kommen, wenn er sich bei den gegebenen Verhältnissen als naheliegende Lösung geradezu aufdrängt, etwa dann, wenn die bestehende Baute völlig oder nahezu wertlos ist. Eine solche Annahme verbietet sich hier schon deshalb, weil die Backstube als "Kernstück des Gebäudes" vor rund zehn Jahren modernisiert worden ist und keiner erneuten Renovation bedarf, somit einen ins Gewicht fallenden Wert darstellt. Die Notwendigkeit einer baulichen Veränderung ist offensichtlich. Das thurgauische Lebensmittelinspektorat toleriert den baulichen Zustand der Betriebsräume und Einrichtungen (mit Ausnahme der Backstube) nur noch auf Zusehen hin. Bei der Beseitigung eines polizeiwidrigen Zustandes kann von einer wesentlichen Entscheidungsfreiheit des verpflichteten Betriebsinhabers nicht die Rede sein. Die Erneuerung des Personalaufenthaltsraumes im Erdgeschoss mag weniger dringlich sein, ihre Kosten fallen aber nur unwesentlich ins Gewicht. Was die Wohnräume im Obergeschoss betrifft, so ist die Darstellung des Beschwerdegegners unbestritten geblieben, dass sie zur Zeit wegen ihres schlechten baulichen Zustandes unvermietbar sind. Können Räumlichkeiten infolge ihres baulichen Zustandes ihre Zweckbestimmung nicht mehr erfüllen, so ist die Notwendigkeit einer Instandstellung oder Erneuerung fraglos gegeben. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, die Erneuerung der verschiedenen Räumlichkeiten sei von unterschiedlicher Dringlichkeit, so dürfte es im Interesse einer wirtschaftlichen Bauweise liegen, die Arbeiten gleichzeitig vorzunehmen. Aufgrund dieser Überlegungen erweist es sich, dass auch der Zeitpunkt der Vornahme der baulichen Veränderung nicht im Belieben des Regierungsrates bzw. des Grossen Rates stand. Das Bäckereigebäude bildet zusammen mit andern Bauten den Hof vor dem früheren Haupteingang zum Kantonsspital Münsterlingen, somit eine bauliche Einheit, die Regierungsrat und Grosser Rat beibehalten wollen. Der Beschwerdeführer BGE 103 Ia 444 S. 452 macht geltend, es fehle eine Gesamtkonzeption für die Erneuerung des westlichen Hofes vor dem Spitalgebäude, der insgesamt renovationsbedürftig sei. Das Mitspracherecht des Stimmbürgers müsse gewahrt werden, weil der hier angefochtene Kredit weitere Ausgaben für bauliche Aufwendungen präjudiziere. Der Einwand geht fehl. Die bauliche Gestaltung des Bäckereigebäudes in seiner äusseren Form und dessen Einordnung in eine Gesamtkonzeption sind aufgrund der gegebenen Verhältnisse vorausbestimmt, die der Regierungsrat und der Grosse Rat grundsätzlich beibehalten wollen. Eine völlige Neugestaltung des Bäckereigebäudes bei fehlender Einordnung in das Bestehende würde neue, für den Stimmbürger nicht voraussehbare Ausgaben bedingen, nicht die Erhaltung und Erneuerung des Bestehenden bedeuten, die dem Regierungsrat verfassungsmässig obliegen. Der Abbruch und Neubau des Gebäudes im Rahmen einer Neukonzeption auch der umliegenden Bauten ist daher keine Alternative, die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen wäre. Was das Innere des Gebäudes betrifft, so wird der Umfang der Aufwendungen für die Modernisierung des Bäckereibetriebes weitgehend durch die gegebenen sachlichen Bedürfnisse und die unveränderte Kapazität vorausbestimmt, so dass von einer wesentlichen Entscheidungsfreiheit des Regierungsrates bzw. des Grossen Rates keine Rede sein kann. Das gleiche gilt für die Aufwendungen für den Aufenthaltsraum im Erdgeschoss, die sich auf eine blosse Instandstellung beschränken. Grösser sind die Wahlmöglichkeiten bei der Gestaltung des Wohnraumes im Obergeschoss. Hier soll auch die räumliche Einteilung geändert werden, so dass von einem eigentlichen Umbau gesprochen werden muss. Fraglos hätte der Regierungsrat in diesem Bereich bezüglich Raumeinteilung und Ausstattung anders oder mehr im Sinne der Erhaltung des Bestehenden, und entsprechend teurer oder billiger bauen können. Auf der andern Seite aber ist die bauliche Gestaltung des Obergeschosses doch auch wieder in beträchtlichem Masse durch die gegebene und unveränderte Zweckbestimmung (Wohnraum für das Personal) und die zwar veränderlichen, aber in einem bestimmten Zeitpunkt doch wieder mehr oder weniger feststehenden Anforderungen an die Ausstattung von Wohnraum vorausbestimmt. Der Verwaltung als sachkundiges Organ muss hier ein gewisses Ermessen eingeräumt werden, BGE 103 Ia 444 S. 453 selbst wenn sich die Art der Betätigung in einem gewissen Ausmass auf die Höhe der Kosten auswirkt. Von einer wesentlichen Ermessensfreiheit aber kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwiefern eine andere Gestaltung zu einer ins Gewicht fallenden Kostenreduktion geführt hätte. Selbst wenn man nun aber zur Auffassung neigen wollte, die dem Regierungsrat bzw. dem Grossen Rat beim Ausbau des Obergeschosses zur Verfügung stehenden Wahlmöglichkeiten könnten eine Unterstellung des Kredites unter das fakultative Finanzreferendum rechtfertigen, so müsste doch die bestehende und vom Beschwerdegegner im einzelnen nachgewiesene kantonale Praxis, wonach Umbau- und Renovationskredite für staatliche Gebäude nicht dem Finanzreferendum unterstehen, zum gegenteiligen Schluss führen. Demnach sind seit dem Jahre 1961 nicht weniger als zehn Kredite dieser Art in einer Höhe von Fr. 400'000.-- und mehr nicht als referendumspflichtig betrachtet worden. Eine solche Praxis ist mit dem kantonalen Verfassungsrecht vereinbar und hält auch vor dem Bundesrecht stand ( BGE 77 I 115 E. 3); sie würde sodann auch abweichenden Grundsätzen vorgehen, die das Bundesgericht für die Abgrenzung von neuen und gebundenen Ausgaben aufgestellt hat (oben E. 2). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was die Darstellung des Beschwerdegegners in dieser Hinsicht entkräften könnte, so dass von einer feststehenden und bisher unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers ( BGE 102 Ia 459 f. E. 3a) ausgegangen werden kann. Aus all diesen Gründen durfte der thurgauische Grosse Rat, ohne Verfassungsrecht zu verletzen, zum Schluss kommen, der fragliche Kredit für Renovation und Ausbau des Bäckereigebäudes des Kantonsspitals Münsterlingen sei eine gebundene Ausgabe und unterliege dem fakultativen Finanzreferendum nicht. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob dem Budgetbeschluss des Grossen Rates als solchem konstitutive oder nur deklaratorische Bedeutung zukommt. An sich hat der thurgauische Regierungsrat eine allgemeine Ausgabenkompetenz nur bis Fr. 10'000.--, was grundsätzlich auch im Spitalbereich Gültigkeit hat (§ 39 Abs. 3 KV). Anderseits obliegt ihm gemäss § 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV die "Verwaltung" des Staatsvermögens, BGE 103 Ia 444 S. 454 was mit entsprechenden, eventuell darüber hinausgehenden Aufwendungen verbunden ist. Für die Beantwortung der Frage, ob dem Regierungsrat oder dem Grossen Rat letztlich die Entscheidung bezüglich des vorliegenden Kredites zukommt, ist somit massgebend, ob sie auf die allgemeine Ausgabenkompetenz des Grossen Rates bezüglich Staatsbauten (§ 36 lit. h KV, vgl. auch lit. k betreffend Budgetrecht) oder die Zuständigkeit des Regierungsrates zur Verwaltung des Staatsvermögens (§ 39 Abs. 1 Ziff. 3 KV) abgestützt wird. Angesichts der Tatsache, dass die vorzunehmende bauliche Veränderung über den blossen Unterhalt des bestehenden Gebäudes hinausgeht und wohl deshalb mit einem besonderen Beschluss im Rahmen des Budgets dem Grossen Rat vorgelegt worden ist, neigt das Bundesgericht zur Auffassung, dass die Ausgabenkompetenz beim Grossen Rat liegt. Schliesslich muss auch nicht entschieden werden, ob die vom Beschwerdegegner eventualiter vorgenommene Aufspaltung des strittigen Kredites in einen neuen Ausgabenteil (Obergeschoss) und einen gebundenen Ausgabenteil (Bäckerei) vor dem Verfassungsrecht standhält.

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Urteilskopf 96 II 25 5. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1970 i.S. Schwegler gegen Hirzel.

Regeste Art. 24 Ziff. 4 OR . Anfechtbarkeit einer Erklärung über die Verantwortung an einem Zusammenstoss wegen Grundlagenirrtums (Erw. 1 und 2).

Sachverhalt ab Seite 25 BGE 96 II 25 S. 25 A.- Am 2. Juni 1966 ungefähr um 12.30 Uhr ereignete sich an der Restelbergstrasse in Zürich zwischen den Personenwagen des Paul Schwegler und des Werner Hirzel eine Streifkollision, durch welche die beiden Fahrzeuge erheblich beschädigt wurden. Unmittelbar nach dem Zusammenstoss übergab Hirzel dem Schwegler folgende schriftliche Erklärung: "Ich bestätige, dass ich für die Kollision mit dem Wagen ZH 20558 verantwortlich bin. 2/6/66 W. Hirzel" Auf Grund dieser Erklärung sahen die Parteien zunächst vom Beizug der Polizei ab. Etwa eine Viertelstunde später ersuchte Hirzel (von anwesenden Personen darauf aufmerksam gemacht, dass Schwegler ihm den Vortritt hätte lassen müssen) aber doch um polizeiliche Tatbestandsaufnahme, die im Beisein beider Parteien durchgeführt wurde. Das polizeiliche Ermittlungsverfahren wurde mit Bezug auf beide Parteien mangels rechtsgenügender Beweise eingestellt. In der Folge verlangte Schwegler von Hirzel Ersatz des ihm durch den Unfall entstandenen Schadens in der Höhe von Fr. 14 279.95 nebst Zins. Hirzel focht die auf der Unfallstelle abgegebene Erklärung, auf Grund welcher ihn Schwegler belangte, wegen Grundlagenirrtums als unverbindlich an. Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung des Klägers am 4. November 1969 das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. B.- Der Kläger beantragt mit der Berufung, die Klage gutzuheissen, BGE 96 II 25 S. 26 eventuell die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht hat in Erwägung gezogen: 1. Der Kläger wirft dem Obergericht Verletzung von Bundesrecht vor, weil es die nach seiner Auffassung prozessentscheidende Frage nach der Rechtsnatur der streitigen Erklärung nicht geprüft habe. Er ist der Ansicht, es liege ein Vergleich vor, in dem der Beklagte die Verantwortung für den Zusammenstoss übernehme und der Kläger auf die Herbeirufung der Polizei verzichte, eventuell sei die Erklärung ein abstraktes Schuldbekenntnis im Sinne des Art. 17 OR . In einem wie im anderen Falle könne sie nicht wegen Irrtums angefochten werden. Wenn der Beklagte die Erklärung in einem wesentlichen Irrtum abgegeben hat, ist sie für ihn unverbindlich, gleichgültig ob sie ein Vergleich oder ein einseitiges Schuldbekenntnis ist (vgl. betreffend Anfechtung von Vergleichen BGE 82 II 375 Erw. 2, betreffend Anfechtung von Schuldbekenntnissen JÄGGI, Art. 965 OR N. 99-105 und 142-152; OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 17 OR N. 13 und 14; BECKER, Art. 17 OR N. 3-8; VON BÜREN, OR S. 188, BGE 65 II 84 , BGE 75 II 296 Erw. 3 a). Es kommt auch nicht darauf an, ob sie abstrakter Natur ist, denn auch abstrakte Schuldbekenntnisse können angefochten werden, wenn der Erklärende den Verpflichtungsgrund und dessen Mangelhaftigkeit nachweist ( BGE 75 II 296 Erw. 3 a). Übrigens ist der Verpflichtungsgrund aus der Erklärung ersichtlich. 2. a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Kläger habe in Verletzung von Art. 35 Abs. 2 SVG und Art. 9 Abs. 1 VRV den Zusammenstoss verschuldet. Sie ist auf Grund der vom Bezirksgericht geprüften Anhaltspunkte der Überzeugung, die im Polizeirapport festgestellte Kollisionsstelle sei die wahrscheinlichere als die in der privaten Tatbestandsaufnahme von Wm. Häfliger bezeichnete. Sie hat sich somit auf dem Wege der Beweiswürdigung darauf festgelegt, dass sich "die Kollision auf der Strassenseite des Beklagten ereignet haben muss" und dass der Kläger "daher offenbar zu weit links gefahren" ist. Der Kläger behauptet nicht, diese Feststellungen seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder beruhten offensichtlich auf Versehen ( Art. 63 BGE 96 II 25 S. 27 Abs. 2 OG ). Auch führt er - entgegen der Vorschrift des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG - nicht aus, dass und inwiefern die aus den tatsächlichen Feststellungen gezogenen rechtlichen Schlüsse der Vorinstanz Bundesrecht verletzen. Damit bleibt es dabei, dass der Kläger die Verantwortung am Zusammenstoss trägt. b) Die Vorinstanz stellt fest, beide Parteien hätten irrtümlich angenommen, der Beklagte habe den Unfall verschuldet. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist für das Bundesgericht verbindlich ( BGE 91 II 277 Erw. 1). Die gemeinsame Annahme der Parteien bildete die Voraussetzung dafür, dass der Kläger die streitige Erklärung verlangte und der Beklagte sie ausstellte. Die falsche Vorstellung des Beklagten über die Rechtslage betraf somit einen Sachverhalt, der nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr für beide Parteien die Grundlage der Erklärung des Beklagten bildete. Ein solcher Rechtsirrtum ist im Sinne von Art. 24 Ziff. 4 OR wesentlich (vgl. BGE 80 II 156 Erw. 1, BGE 91 II 278 Erw. 2, BGE 95 II 409 Erw. 1), gleichgültig, ob die Erklärung als Vergleich oder als einseitiges Schuldbekenntnis zu würdigen ist. Die Erklärung ist daher unverbindlich. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 4. November 1969 bestätigt.

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Urteilskopf 105 V 147 36. Urteil vom 7. September 1979 i.S. Bringolf gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Art. 21 Abs. 1, Satz 2, IVG. - Die in dieser Bestimmung erwähnten Hilfsmittel sind auch dann abzugeben, wenn die medizinische Massnahme nicht von der Invalidenversicherung durchgeführt wird. Entscheidend ist, dass die Voraussetzungen der Übernahme der ärztlichen Vorkehr als medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung an sich erfüllt sind. - Abgabe von Bifokalbrille und Kontaktlinsen nach Operation einer Cataracta traumatica.

Sachverhalt ab Seite 147 BGE 105 V 147 S. 147 A.- Daniel Bringolf (geb. 1961) erlitt am 22. Mai 1974 am linken Auge eine Perforationswunde. In der Augenklinik Zürich wurde vorerst die Wundversorgung und später wegen langsamer Abnahme der Sehschärfe und zunehmender Schmerzen die Wundstaroperation durchgeführt, deren Datum nicht bekannt ist. Der Versicherte benötigt für das linke Auge wegen der Aphakie eine Kontaktlinse sowie eine Bifokalbrille. Mit Verfügung vom 18. März 1975 übernahm die Invalidenversicherung die Kontaktlinse links, lehnte dagegen die Abgabe der Bifokalstarbrille ab, weil es sich um die Versorgung des nicht durch den Unfall betroffenen Auges handle. B.- Beschwerdeweise beantragte der Vater des Versicherten die Übernahme auch der Bifokalbrille. Er machte im wesentlichen geltend, entgegen der Annahme in der angefochtenen BGE 105 V 147 S. 148 Kassenverfügung benötige sein Sohn die Brille, um mit dem betroffenen linken Auge auch lesen zu können. Die Invalidenversicherungs-Kommission hielt in ihrer Stellungnahme fest, die Kontaktlinse sei irrtümlicherweise zugesprochen worden; die Voraussetzungen dafür seien ebensowenig erfüllt wie für die Abgabe einer Bifokalbrille. Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies durch Entscheid vom 13. Juli 1977 die Beschwerde mit der Begründung ab, die medizinischen Vorkehren (Wundversorgung und Wundstaroperation) hätten der Behandlung primärer Unfallfolgen gedient und stellten somit keine medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung dar, weshalb die Brille keine wesentliche Ergänzung solcher Massnahmen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG bilde. C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt Werner Bringolf den Antrag, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien seinem Sohne die Hilfsmittel abzugeben. Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, enthält sich das Bundesamt für Sozialversicherung eines Antrages. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Versicherte hat gemäss Art. 21 Abs. 1 IVG im Rahmen der vom Bundesrat aufgestellten Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Kosten für Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen werden nur übernommen, wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden. Nach der Rechtsprechung ist es unerheblich, ob es sich dabei um eine von der Invalidenversicherung durchgeführte medizinische Massnahme handelt; entscheidend ist vielmehr, dass die Voraussetzungen der Übernahme der ärztlichen Vorkehr als medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung an sich erfüllt wären (ZAK 1964, S. 266, 1965, S. 157; nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Kundt vom 29. Dezember 1972). Es ist daher zu prüfen, ob die Operation der Cataracta traumatica, welche offenbar nicht zur Übernahme durch die Invalidenversicherung BGE 105 V 147 S. 149 angemeldet worden war, als Eingliederungsmassnahme im Sinne von Art. 12 IVG qualifizierbar ist. 2. a) Nach Art. 12 Abs. 1 IVG hat der Versicherte Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Die Invalidenversicherung übernimmt in der Regel nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, welche den gesetzlich vorgeschriebenen Eingliederungserfolg voraussehen lassen ( BGE 104 V 81 Erw. 1). Die Behandlung von Unfallfolgen gehört grundsätzlich ins Gebiet der sozialen Unfallversicherung ( Art. 2 Abs. 4 IVV ; BGE 100 V 34 ). Hingegen können stabile Defekte, die als Folge von Unfällen entstehen, Anlass zu Eingliederungsmassnahmen im Sinn von Art. 12 IVG geben, sofern kein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang mit der primären Unfallbehandlung besteht. Der enge sachliche Zusammenhang ist gegeben, wenn die medizinische Vorkehr mit der Unfallbehandlung einen einheitlichen Komplex bildet. Für die Beurteilung ist dabei ausschliesslich der Zeitpunkt der Entstehung des Defektes und nicht der Zeitpunkt der Diagnosestellung oder der Durchführung der Massnahme ausschlaggebend. Eine Massnahme, die schon während der Unfallbehandlung als voraussichtlich notwendig erkennbar war, ist keine Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung ( BGE 102 V 70 Erw. 1). b) Im vorliegenden Fall kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz die Staroperation nicht als Behandlung von unmittelbaren Unfallfolgen betrachtet werden. In direktem Zusammenhang mit dem am 22. Mai 1974 erlittenen Unfall stand die Wundversorgung, womit die eigentliche Behandlung der Unfallverletzungen abgeschlossen war. Aus dem Bericht der Augenärztin Dr. med. H. vom 7. Januar 1975 geht nämlich hervor, dass die Staroperation erst "später", nach "langsamer Abnahme der Sehschärfe" durchgeführt wurde. Zwar ist, wie das Bundesamt für Sozialversicherung mit Recht feststellt, der Zeitpunkt der Operation aus den Akten nicht ersichtlich. Dies ist indessen nicht entscheidend; denn wenn es am engen sachlichen Zusammenhang mit der primären Unfallbehandlung gebricht, ist der zeitliche unerheblich. BGE 105 V 147 S. 150 3. Kann somit die Staroperation nicht schon wegen engen Zusammenhangs mit dem Unfall als medizinische Eingliederungsmassnahme ausgeschlossen werden, so fragt es sich, ob ihr innerhalb des spezifischen Anwendungsbereichs des Art. 12 IVG Eingliederungscharakter zukommt. a) Die operative Behandlung des grauen Stars ist nicht auf die Heilung labilen pathologischen Geschehens gerichtet, sondern zielt darauf ab, das sonst sicher spontan zur Ruhe gelangende und alsdann stabile oder relativ stabilisierte Leiden durch Entfernung der trüb und daher funktionsuntüchtig gewordenen Linse zu beseitigen ( BGE 103 V 13 Erw. 3a mit Hinweisen). b) Weil in den Akten Anhaltspunkte dafür fehlen, dass voraussehbare Auswirkungen des Unfalls die Wesentlichkeit und Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges beeinträchtigen könnten ( BGE 103 V 14 ), gilt die beim minderjährigen Beschwerdeführer durchgeführte Operation der Cataracta traumatica als medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung. So hat das Eidg. Versicherungsgericht im ähnlich gelagerten Fall Kisslig bereits am 25. August 1964 entschieden (vgl. ZAK 1965, S. 157). 4. Aus dem Gesagten folgt, dass die vom Beschwerdeführer als Hilfsmittel beantragte Brille eine wesentliche Ergänzung einer medizinischen Eingliederungsmassnahme gemäss Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG darstellt. Dasselbe gilt im übrigen entgegen der von der Invalidenversicherungs-Kommission in ihrer Vernehmlassung an die kantonale Rekurskommission vertretenen Ansicht auch für die (bereits abgegebene) Kontaktlinse, welche einer Brille gleichzustellen ist, da sie spezifisch optische Funktionen erfüllt ( BGE 98 V 42 Erw. 2). Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 13. Juli 1977 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 18. März 1975 (soweit sie die Brille betrifft) aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Abgabe der Bifokalbrille hat.

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Urteilskopf 99 Ib 500 70. Extrait de l'arrêt du 21 décembre 1973 dans la cause Ligue suisse pour la protection de la nature contre Bourgeoisie de Loèche et Conseil d'Etat du canton du Valais.

Regeste Zuständigkeit für die Bewilligung von Rodungen im Schutzwald. Art. 50 BG vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidg. Oberaufsicht über die Forstpolizei; Art. 25bis und 25ter Vollziehungsverordnung. Zu der für die Bestimmung der zuständigen Behörde massgebenden Fläche sind ausser der Parzelle, deren Rodung bereits begehrt wird, auch die anderen Parzellen zu rechnen, die der Gesuchsteller in absehbarer Zeit zu roden beabsichtigt.

Sachverhalt ab Seite 501 BGE 99 Ib 500 S. 501 Résumé des faits: A.- Un règlement de la Bourgeoisie de Loèche prévoit l'octroi de droits de superficie aux bourgeois, pour la construction d'habitations, dans les zones à bâtir de Galgenwald et de Feschelbach. L'art. 1er fixe à 760 m2 la surface mise à la disposition de chaque bénéficiaire et à 99 ans la durée de leur droit. Les art. 2 et 3 déterminent le montant, l'échéance et l'utilisation des redevances dues. L'art. 4 dispose qu'avant d'accorder un droit de superficie, la Bourgeoisie sollicite de l'autorité cantonale un permis de défricher, dont elle supporte les frais. Les art. 5 à 8 soumettent à certaines conditions l'attribution et l'exercice des droits de superficie. L'art. 9 règle les conséquences de leur extinction. Enfin, l'art. 10 réserve l'approbation du Conseil d'Etat. Ces dernières années, à plus d'une reprise, l'autorité cantonale a accédé aux demandes de défrichement que la Bourgeoisie de Loèche lui avait adressées en vue de favoriser la construction dans la zone de Galgenwald. B.- Selon un plan qu'elle a établi, la Bourgeoisie de Loèche envisage de transformer en nouveaux immeubles à bâtir 25 parcelles de forêt dont elle est propriétaire à Galgenwald. Le 2 mars 1973, elle a demandé l'autorisation de déboiser l'une d'elles, d'une superficie de 720 m2, au profit de Niklaus Russi, qui avait d'ailleurs déjà procédé au défrichement en mai 1972 et fut condamné de ce fait à l'amende. Le 25 avril 1973, le BGE 99 Ib 500 S. 502 Conseil d'Etat valaisan délivra le permis sollicité, en invitant la demanderesse à verser 1080 fr. au fond de reboisement. La Ligue suisse pour la protection de la nature a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Elle requiert l'annulation de l'autorisation accordée et l'afforestation de la surface déboisée sans droit. C.- La Bourgeoisie de Loèche conclut au rejet du recours, tout en proposant de laisser subsister, entre le village et la place de sport, un rideau d'arbres d'environ 20 m de largeur. Dans un mémoire déposé tardivement au nom du Conseil d'Etat, le Département cantonal des travaux publics et des forêts prend la même conclusion; à l'appui de la décision attaquée, il invoque notamment le souci de procurer aux habitants de la région considérée des terrains à bâtir en remplacement de ceux qu'empruntera la future autoroute. Le Département fédéral de l'intérieur estime que le Conseil d'Etat n'était pas compétent en l'espèce; sur le fond, il adopte la manière de voir de la recourante. Erwägungen Considérant en droit: 1. ... 2. Il s'agit d'examiner si le Conseil d'Etat a respecté ou non les limites de sa compétence. Un excès de pouvoir entraînant à lui seul l'annulation de la décision attaquée, cette question doit être tranchée en premier lieu. Peu importe qu'elle ait été soulevée par le Département fédéral de l'intérieur, non par la recourante; de toute façon, elle n'échappe pas à la connaissance du Tribunal fédéral, qui applique le droit fédéral d'office en tant que juge administratif. 3. L'art. 50 al. 2 de la loi concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts habilite le Conseil fédéral à déléguer aux cantons la compétence d'autoriser le défrichement des forêts protectrices à concurrence de 30 ares au plus, dans chaque cas particulier. Par un arrêté du 25 août 1971, le Conseil fédéral a introduit dans l'ordonnance d'exécution de ladite loi un article 25bis dont l'alinéa premier lit. a procède à la délégation prévue. Adopté également par l'arrêté du 25 août 1971, l'art. 25ter de l'ordonnance prescrit la manière de calculer la surface qui détermine la compétence; aux termes de cette disposition, il y a lieu d'additionner tous les défrichements sollicités: "a) Par le même propriétaire en l'espace de BGE 99 Ib 500 S. 503 cinq ans; b) Par le même propriétaire ou divers propriétaires dans une même forêt d'un seul tenant; c) Pour le même ouvrage, indépendamment des conditions de lieu et de propriété." Ainsi que le Tribunal fédéral l'a admis dans un arrêt du 16 mars 1973, publié au RO 99 I b 192 ss., il n'y a pas lieu de tenir compte, pour l'application de cette disposition, des défrichements autorisés avant son entrée en vigueur. En revanche, il n'y a aucune raison d'interpréter l'art. 25ter "a contrario", c'est-à-dire d'admettre qu'en dehors des hypothèses qu'il prévoit, la compétence se détermine uniquement sur la base de la demande d'autorisation présentée, sans égard à d'autres demandes éventuelles. Au contraire, les règles énoncées par cette disposition se fondent sur des considérations générales, susceptibles d'être invoquées dans des circonstances auxquelles les auteurs de l'arrêté du 25 août 1971 n'ont peut-être pas pensé ou qu'ils ont jugées trop exceptionnelles pour être mentionnées dans un texte. Autrement dit, s'agissant de calculer la surface déterminante, il convient de réunir l'objet de deux ou plusieurs demandes toutes les fois que ce mode de faire répond à l'un des motifs dont s'inspire l'art. 25ter; peu importe que le cas en cause y soit visé expressément ou non. Parmi les motifs sur lesquels s'appuie cette disposition, il suffit d'indiquer ici les principaux. En groupant les demandes déposées par un même propriétaire pendant 5 ans, la lettre a tend sans doute à soumettre à un examen d'ensemble la situation d'un tel requérant et à éviter qu'à son sujet, des autorités différentes ne prennent des décisions plus ou moins contradictoires. La lettre b, qui rassemble les demandes relatives à une forêt d'un seul tenant, a manifestement pour but d'empêcher que les décisions de divers organes n'engendrent des inégalités de traitement ou que l'autorité appelée à statuer la première ne lie indirectement, en créant un fait acquis, celle qui se prononcera en second lieu. Enfin, si la lettre c ordonne l'addition des surfaces dont le déboisement est destiné à permettre l'exécution d'un même ouvrage, c'est assurément pour décourager les tentatives d'éluder la loi au moyen de demandes séparées. 4. Certes, à la rigueur des textes, le Conseil d'Etat n'a pas dépassé ses pouvoirs en statuant sur la demande que la Bourgeoisie de Loèche lui a adressée le 2 mars 1973. S'il est vrai que la requérante lui avait soumis plusieurs autres demandes BGE 99 Ib 500 S. 504 avant le 1er septembre 1971, elle n'en a présenté qu'une seule après cette date, soit précisément celle du 2 mars 1973. Dans ces conditions, aucune des hypothèses expressément prévues par l'art. 25ter n'est réalisée. Cette disposition ne visant que les actes postérieurs au 1er septembre 1971, il n'est pas question de plusieurs demandes émanant du même propriétaire selon la lettre a, relatives à une forêt d'un seul tenant suivant la lettre b ou concernant le même ouvrage conformément à la lettre c. Dès lors, si l'on appliquait strictement l'art. 25ter, il faudrait fixer la compétence uniquement d'après la surface dont la Bourgeoisie de Loèche a requis le défrichement le 2 mars 1973. Comme il s'agit de 720 m2, le Conseil d'Etat aurait été compétent en vertu de l'art. 25bis al. 1 lit. a. Il ressort toutefois des développements précédents que, pour arrêter la surface déterminante, il y a lieu de tenir compte de toutes les opérations qui, eu égard à la "ratio" de la réglementation en vigueur, doivent être examinées par une même autorité. Aussi, en l'espèce, convient-il de prendre en considération non seulement le terrain qui est l'objet de la demande du 2 mars 1973, mais encore les autres parcelles dont la Bourgeoisie de Loèche se propose de solliciter le déboisement à plus ou moins longue échéance. En effet, par son règlement sur l'octroi de droits de superficie dans les zones de Galgenwald et de Feschelbach, la Bourgeoisie de Loèche a manifesté l'intention de mettre des immeubles à bâtir à la disposition des bourgeois. A cette fin, elle a obtenu l'autorisation de défricher plusieurs parcelles de forêts, puis elle a divisé en 25 nouvelles parcelles, destinées également à être déboisées, une surface de 15 à 20 000 m2 en nature de forêt. Comme il résulte de son texte même, la requête du 2 mars 1973 n'est qu'une démarche parmi d'autres qui l'ont précédée ou qui la suivront. Dans ces conditions, fixer la surface déterminante sans égard aux parcelles dont la Bourgeoisie de Loèche envisage d'ores et déjà le défrichement ne répondrait pas à l'esprit de la réglementation applicable. Selon cette solution, il appartiendrait au Conseil d'Etat de se prononcer d'abord sur les demandes ayant pour objet une surface totale de 3000 m2 au plus, soit celle de 4 parcelles de 700 m2 environ, puis à l'administration fédérale de statuer sur toutes les requêtes ultérieures. Or, de deux choses l'une: ou bien les décisions de l'autorité cantonale créeraient un état de choses qui influerait sur celles BGE 99 Ib 500 S. 505 de l'autorité fédérale; ou bien les décisions des deux autorités se contrediraient, au risque d'engendrer des inégalités de traitement. On se trouve ainsi dans une situation où, pour les motifs qui sont à la base de l'art. 25ter, plusieurs demandes doivent être jugées par une même autorité. Il s'ensuit que la compétence se détermine en l'espèce par rapport aux 25 parcelles dont le défrichement est prévu et dont la surface totale est supérieure à 3000 m2 sans dépasser 20 000 m2, c'est-à-dire qu'en vertu de l'art. 25bis al. 1 lit. a, la présente affaire ressortit à la juridiction de l'Inspection fédérale des forêts. 5. Le Conseil d'Etat ayant excédé ses pouvoirs, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité fédérale compétente, qui se prononcera de nouveau. Le cas échéant, celle-ci examinera si elle peut ordonner le reboisement de la surface défrichée par Niklaus Russi ou s'il incombe à l'autorité contonale de prendre cette mesure.

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038e9598-470c-4182-80f4-f182e38e06a7

Urteilskopf 101 Ia 34 8. Urteil vom 12. März 1975 i.S. Leichtnam gegen Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern.

Regeste Art. 4 BV ; unentgeltliche Rechtspflege. Ob der Prozess genügende Erfolgsaussichten hat, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Einreichung des Armenrechtsgesuches. Fallen die Voraussetzungen für das erteilte Armenrecht nachträglich dahin, kann es für die künftige Prozessführung entzogen werden. Es ist unzulässig, den Entscheid über das Armenrechtsgesuch für einen zunächst nicht aussichtslos erscheinenden Prozess bis zu den gerichtlichen Beweiserhebungen hinauszuschieben und bei nachträglich zu Tage tretender Aussichtslosigkeit das Armenrecht für das gesamte Verfahren zu verweigern (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 34 BGE 101 Ia 34 S. 34 A.- Der Amtsvormund von Thun, der zum Beistand des ausserehelichen Kindes Gabriela Leichtnam (geb. 5. Mai 1972) ernannt worden war, liess durch Fürsprecher H. P. Schüpbach beim Amtsgericht Thun gegen drei Männer, die angeblich in der kritischen Zeit mit der Kindsmutter BGE 101 Ia 34 S. 35 intime Beziehungen unterhalten hatten, je eine Vaterschaftsklage einreichen. Als erster wurde Hans Soltermann ins Recht gefasst; die beiden weiteren Klagen gegen Gyula Olay und Peter Zysset wurden einige Monate später, kurz vor Ablauf der Verwirkungsfrist, erhoben. In allen drei Fällen stellte die Klägerin das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und um Beiordnung eines amtlichen Anwaltes. Für die zuerst eingereichte Klage gegen Hans Soltermann wurde das nachgesuchte Armenrecht sofort gewährt. In den beiden andern Fällen blieb das Gesuch einstweilen unbeantwortet, doch wurden von der Klägerin keine Gerichts- oder Beweiskostenvorschüsse verlangt. Nachdem Hans Soltermann aufgrund einer Blutuntersuchung als Vater ausgeschlossen werden konnte, zog die Klägerin die Klage gegen diesen zurück. Das Verfahren wurde gegen Olay und Zysset fortgesetzt, doch ergab die Blutuntersuchung, dass sie als Erzeuger ebenfalls auszuschliessen waren, worauf der Anwalt auch diese beiden Vaterschaftsklagen zurückzog "unter Vorbehalt des Kostenentscheides". Das Amtsgericht Thun erklärte die beiden Verfahren am 23. September 1974 als durch Rückzug erledigt und wies gleichzeitig die hiefür am 14. Dezember 1973 gestellten Armenrechtsgesuche wegen Aussichtslosigkeit der Streitsache ab. Im Verfahren gegen Zysset wurden die gesamten Prozesskosten dem Kinde auferlegt. Im Verfahren gegen Olay wurden die Gerichts- und Parteikosten wettgeschlagen mit der Begründung, der Beklagte habe den Geschlechtsverkehr mit der Kindsmutter zugegeben. B.- Namens des Kindes wurde die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege beim Appellationshof des Kantons Bern angefochten. Dieser trat auf die beiden Rekurse nicht ein, führte in den Erwägungen seiner Urteile vom 26. und 28. November 1974 aber aus, dass sie materiell unbegründet wären. C.- Gabriela Leichtnam führt hiegegen wegen Verletzung von Art. 4 BV staatsrechtliche Beschwerde. Sie beklagt sich über überspitzten Formalismus und rügt eine Verletzung des unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden Armenrechtsanspruches. Der Appellationshof beantragt Abweisung der Beschwerde. BGE 101 Ia 34 S. 36 Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 81 Abs. 1 der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO) können die Entscheide des Gerichtspräsidenten und des Amtsgerichtes über die Verweigerung und den Entzug des Rechtes auf unentgeltliche Prozessführung binnen zehn Tagen seit der Eröffnung mit Rekurs an den Appellationshof weitergezogen werden, "wenn die Hauptsache appellabel ist". Der Appellationshof erachtete diese Voraussetzung in den vorliegenden Verfahren nicht als gegeben, weil es infolge des Klagerückzuges an einem appellabeln Hauptprozess fehle. Diese Auffassung hält vor Art. 4 BV nicht stand. Die Betrachtungsweise des Appellationshofes liesse sich dann vertreten, wenn das klagende Kind das Armenrechtsgesuch gleichzeitig mit dem Klagerückzug eingereicht hätte. Dies trifft jedoch nicht zu. Im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches war die Hauptsache, nämlich die Klage auf Zusprechung von Leistungen aus Art. 317 ZGB , hängig und "appellabel". Dass das Verfahren nachher mit einem nicht appellabeln Abschreibungsbeschluss endete, kann auf die Rekursmöglichkeit gegen den Armenrechtsentscheid keinen Einfluss haben. Der Appellationshof erblickte einen weiteren Nichteintretensgrund darin, dass die Klägerin in ihren Rekursen nicht genau angegeben habe, inwieweit der erstinstanzliche Entscheid abzuändern sei. Das Amtsgericht Thun hat in seinen beiden Abschreibungsbeschlüssen vom 23. September 1974 das am 14. Dezember 1973 gestellte Armenrechtsgesuch abgewiesen und hernach die Kostenverteilung aufgrund der allgemeinen Regeln vorgenommen. In der Rekurseingabe vom 30. September 1974 wurde das Begehren gestellt, es sei der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Das lässt sich ohne weiteres dahin verstehen, dass am Armenrechtsgesuch vom 14. Dezember 1973 festgehalten werde und die im Abschreibungsbeschluss des Amtsgerichtes getroffene Kostenregelung dementsprechend zu korrigieren sei. Jedenfalls war das Rekursbegehren nicht derart unklar, dass es angängig wäre, auf das Rechtsmittel überhaupt nicht einzutreten. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, wieso das Armenrechtsgesuch durch den Rückzug der Klagen gegenstandslos geworden sein soll. Wohl hatte die Klägerin während der Dauer der beiden Verfahren keine Vorschüsse zu leisten; sie BGE 101 Ia 34 S. 37 hat jedoch an einer nachträglichen Bewilligung des Gesuches insoweit ein Interesse, als sie bei Gewährung des Armenrechtes die ihr auferlegten und einstweilen vom Staat übernommenen Gerichts- und Anwaltskosten nur unter den besonderen Voraussetzungen gemäss Art. 82 Abs. 3 ZPO nachzuzahlen hat. In der Feststellung des Appellationshofes, der Klägerin stehe kein Rekursrecht mehr zu, liegt eine formelle Rechtsverweigerung. 2. Von der Aufhebung der angefochtenen Rechtsmittelentscheide könnte dann abgesehen werden, wenn die Eventualerwägung des Appellationshofes, in der er die Rekurse auch als materiell unbegründet bezeichnete, sachlich haltbar wäre, da in diesem Fall eine Gutheissung der Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung nur zu einer unnützen Verlängerung des Verfahrens führen würde ( BGE 99 Ia 415 ). Der Appellationshof vertritt die Auffassung, dass in einer Vaterschaftssache wie der vorliegenden, wo der Mehrverkehr der Mutter eindeutig sei, erst aufgrund einer Expertise abgeklärt werden könne, ob die Prozessaussichten für die Gewährung des Armenrechts hinreichend seien. Das vorläufige Kostenrisiko bis zur Abklärung der materiellen Aussichtslosigkeit habe die gesuchstellende Partei zu tragen. Es wäre für den Staat untragbar, in allen solchen Fällen die entsprechenden Beweiskosten durch Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege vorzuschiessen, um dann bei Vorliegen des Gutachtens nachträglich feststellen zu müssen, dass die Vaterschaft ausgeschlossen und der anhängig gemachte oder beabsichtigte Prozess deshalb aussichtslos sei. Mit dem nachträglichen Entzug des Armenrechts sei diesem Umstand nicht beizukommen. Diese Argumentation hält einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht stand. Es gehört zum Wesen eines Prozesses, dass sich die Erfolgsaussichten nach der Beweisaufnahme klären. Dürfte mit der Beurteilung und allfälligen Gewährung des Armenrechtes bis zu diesem Prozessstadium zugewartet werden, so würde das Rechtsinstitut weitgehend seines Gehaltes entleert. Richtigerweise ist über das Armenrechtsgesuch aufgrund der Verhältnisse zu entscheiden, die im Zeitpunkt seiner Einreichung gegeben sind. Aus der bernischen ZPO ergibt sich nichts anderes, und eine gegenteilige Regelung widerspräche auch Art. 4 BV . Erweist sich das Klagebegehren im Laufe des Verfahrens nachträglich als aussichtslos, so kann das Armenrecht BGE 101 Ia 34 S. 38 für die künftige Prozessführung entzogen werden. Der gesetzliche und verfassungsmässige Armenrechtsanspruch kann nicht praktisch dadurch teilweise aufgehoben werden, dass der Entscheid über das Gesuch hinausgeschoben wird, um es gegebenenfalls aufgrund der erhobenen Beweise wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses rückwirkend abweisen zu können. In den angefochtenen Urteilen wird nicht behauptet, die beiden Vaterschaftsprozesse gegen Olay und Zysset seien von Anfang an aussichtslos gewesen. Seitdem die Rechtsprechung Art. 315 ZGB nur noch mit grosser Zurückhaltung anwendet und auch bei Mehrverkehr der Kindsmutter den Nachweis der Vaterschaft mittels wissenschaftlicher Methoden zulässt, kann es durchaus sinnvoll sein, dass die mit der Wahrung der Kindesinteressen betraute Behörde die verschiedenen möglichen Väter gleichzeitig einklagt, um innert der gesetzlichen Frist den wirklichen Erzeuger belangen zu können. Dass ein solches Vorgehen im vorliegenden Fall aufgrund der konkreten Verhältnisse unvernünftig und missbräuchlich war, ist nicht dargetan. Die objektive Aussichtslosigkeit trat erst nach Einholung der gerichtlichen Blutexpertise zu Tage. Die rückwirkende Verweigerung des Armenrechtes für das gesamte Verfahren war daher nicht gerechtfertigt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Urteile des bernischen Appellationshofes (1. Zivilkammer) vom 26. November 1974 i.S. Leichtnam gegen Olay und vom 28. November 1974 i.S. Leichtnam gegen Zysset werden aufgehoben.

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03922db2-cede-4f65-8af0-f82d5c8404bd

Urteilskopf 95 II 461 64. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 mai 1969 dans la cause F. J. Burrus & Cie contre Société anonyme Laurens-Le Khédive extension suisse.

Regeste Fabrik- und Handelsmarken. Unlauterer Wettbewerb. Beweislast. 1. Art. 45 lit. a OG ist auch anwendbar, wenn zusammen mit einem Anspruch im Sinne dieser Bestimmung im Verfahren eine gleichartige und damit zusammenhängende Forderung erhoben wird,die ihren Rechtsgrund aber in einer unlauteren Wettbewerbshandlung hat (Erw. I, 1). 2. Der Kläger kann sich gleichzeitig auf Verletzung der Marke und auf unlauteren Wettbewerb berufen (Erw. I, 2). 3. Art. 24 lit. a MSchG will den Markeninhaber vor Handlungen schützen, durch die das Publikum über die Herkunft der Ware getäuscht werden kann. Ob eine Täuschungsgefahr vorliege, ist eine Rechtsfrage (Erw. II, 1). 4. Wann ist eine solche Gefahr anzunehmen und wie ist sie zu beurteilen (Erw. II, 1)? 5. Fall von zwei Zigarettenpackungen, in dem die Gefahr einer Täuschung verneint wurde; Bedeutung der Farbe und des Wortes "Super" (Erw. II, 2). 6. Das Recht aus Art. 8 ZGB , den Beweis für behauptete Tatsachen anzutreten; vorweggenommene Würdigung angebotener Beweise (Erw. II, 3). 7. Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG schliesst die Benutzung von Leistungs- und Arbeitsergebnissen eines andern nicht aus (Erw. III, 1). 8. Wie weit schliesst fehlende Verwechselbarkeit von Marken unlauteren Wettbewerb aus (Erw. III, 2)? 9. In welchem Masse ist dem Willen zur Nachahmung nach UWG Rechnung zu tragen (Erw. III, 3)? 10. Frage offen gelassen, ob man sich im schweizerischen Recht auf "systematische Nachahmung" berufen kann (Erw. III, 4).

Sachverhalt ab Seite 463 BGE 95 II 461 S. 463 A.- Depuis plus de cinquante ans, la maison F.J. Burrus et Cie fabrique des cigarettes de maryland appelées "Parisiennes". A partir de l'année 1958, ces cigarettes, vendues jusqu'alors dans un paquet jaune, reçurent un emballage nouveau, en forme de parallélipipède rectangle de couleur rouge, dont les deux grandes faces portent, dans leur quart inférieur, une bande or, bordée de blanc, où est inscrit le mot "super" en capitales hautes, de couleur blanche. Au-dessus de cette bande figure, en capitales du même type, mais plus grandes, le nom "Parisiennes" et, plus haut encore, un écusson blanc, où est dessiné, en traits d'or, un lion tenant un cadre avec, en monogramme, les initiales "F.J.B.". Le 17 février 1961, la maison Burrus et Cie a fait enregistrer, sous le numéro 184 670, une marque de fabrique et de commerce qui représente, en noir et blanc, la grande face du nouvel emballage, décrite ci-dessus avec, en dessous, la mention suivante: "La marque est exécutée en rouge, blanc et or". La SA Ed. Laurens-Le Khédive extension suisse emploie, depuis longtemps, la marque "Stella" pour des cigarettes de maryland, qu'elle vendait tout d'abord dans un emballage jaune. A partir de l'année 1964, elle a adopté, pour ces cigarettes, un emballage de même forme que celui des Parisiennes et rouge foncé avec de fines rayures d'une teinte plus claire. Une bande blanche, où figure, à droite, le mot "Super" en capitales larges, de couleur or, traverse la grande face du paquet dans le haut de sa moitié inférieure. Au bas de cette moitié, à droite, un timbre en lignes dorées porte, sur son pourtour, l'inscription "Maryland sélectionné" et, sur une bande médiane, le mot "Filtre". Enfin, au-dessus de la bande blanche, le mot "Stella" se détache en lettres blanches, sensiblement plus hautes que larges. Le S est une capitale du même type, mais dont le corps, beaucoup plus élancé que celui des autres caractères, le dépasse vers le haut et vers le bas. De ce côté-ci, il empiète sur la bande blanche et s'y trouve imprimé en rouge. Tout près de son bord supérieur, le paquet est encore orné d'une étroite bande dorée. B.- Devant la Cour de justice de Genève, la maison Burrus et Cie a ouvert action contre la SA Ed. Laurens-Le Khédive extension suisse. Elle demandait à la cour de prononcer que l'utilisation du nouvel emballage rouge vif par la défenderesse pour la vente des cigarettes Stella constituait d'une part une BGE 95 II 461 S. 464 atteinte à la marque no 184 670 et, d'autre part, un acte de concurrence déloyale. Elle demandait en conséquence que l'on interdise à la défenderesse de mettre en circulation des cigarettes Stella sous le nouvel emballage rouge et de faire aucune publicité reproduisant cet emballage; de plus que l'on ordonne à la défendresse de retirer du marché tous ces emballages avec un délai péremptoire assorti d'une astreinte de 1000 fr. par jour; que l'on condamne enfin la défenderesse au paiement d'une indemnité d'un franc à titre de dommages-intérêts et à la publication du dispositif de l'arrêt à ses frais dans dix journaux suisses choisis par la demanderesse. La défenderesse a conclu à libération. C.- Le 15 novembre 1968, la Cour de justice de Genève a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions. D.- La maison F. J. Burrus et Cie a recouru en réforme. Elle reprend ses conclusions de première instance. E.- L'intimée conclut au déboutement. F.- A l'audience de ce jour, les parties ont renoncé à plaider, elles ont confirmé les conclusions qu'elles avaient prises dans leurs mémoires. Erwägungen Considérant en droit: I.1. Recevabilité du recours en réforme I.1.- L'art. 45 lit. a OJ ouvre la voie du recours en réforme, quelle que soit la valeur litigieuse, lorsqu'il s'agit d'une prétention civile de nature pécuniaire, issue de la loi sur la protection des marques de fabrique. Cette règle s'applique aussi lorsque, conjointement avec une telle prétention, on déduit en justice une réclamation de même nature et connexe, mais dont la cause est un acte de concurrence déloyale (art. 5 al. 2 LCD). Ces conditions sont réalisées en l'espèce (cf. RO 93 II 54). I.2. La demanderesse est recevable à fonder ses prétentions cumulativement sur la violation de sa marque et sur les actes de concurrence déloyale dont elle prétend être la victime (RO 87 II 39 consid. 3; 90 II 267 consid. 4; 92 II 264 III, 1; 93 II 269 consid. 6). II.1. La demande fondée sur le droit à la marque II.1.- Selon l'art. 24 lit. a LMF, le titulaire d'une marque peut poursuivre par la voie civile quiconque a contrefait sa marque ou l'a imitée de façon à induire le public en erreur. Selon la BGE 95 II 461 S. 465 jurisprudence constante, cette disposition tend à garantir le titulaire de la marque des actes propres à induire le public en erreur sur la provenance de la marchandise (RO 86 II 277; 78 II 172 , lit. d et les arrêts cités). Il s'agit là d'une question de droit, dont le Tribunal fédéral connaît librement (en matière de raisons de commerce, v. RO 82 II 154; 88 II 35 consid. III, 1a). Selon l'art. 24 lit. a LMF, le danger d'erreur sur la provenance d'une marchandise existe lorsqu'on peut confondre les deux signes mis en cause. Pour en juger, on tiendra compte de l'impression d'ensemble que les deux signes susciteront dans la mémoire du dernier acquéreur et, plus précisément, de l'acheteur moyen (RO 92 II 275 consid. 3; 93 II 426 consid. 2 et les arrêts cités). Etant donné que, la plupart du temps, le dernier acquéreur n'a pas simultanément les deux signes devant lui, on tiendra compte que le souvenir a naturellement quelque chose de vague et fournit souvent une image plus ou moins imprécise; on prendra aussi en considération l'ensemble des circonstances dans lesquelles se déroule ordinairement l'achat des marchandises du même genre (RO 78 II 381; 87 II 37 lit. b; 93 II 265 consid. 3 a, 427). S'agissant d'une marque à la fois verbale et figurative, les éléments figuratifs seront en général prépondérants, car l'acheteur moyen s'en souvient mieux que des mots, surtout de ceux qui désignent le titulaire de la marque (RO 62 II 333; 83 II 222 ; 90 IV 175 ). Les acquéreurs d'articles courants, produits en grandes quantités pour l'usage quotidien, les achètent sans y prêter grande attention de sorte que, pour ces articles, surtout s'ils sont absolument du même genre, on appréciera de façon particulièrement stricte les possibilités de confusion (RO 88 II 376 consid. 4; 90 II 50 c et 263 consid. 3). II.2. Si l'on s'en tient à l'impresion d'ensemble, c'est le mot "Parisiennes", surmonté d'un écusson blanc très visible, sur le paquet de la recourante, et le mot "Stella" souligné par une assez large bande blanche, sur le paquet de l'intimée, qui frappent et doivent frapper l'acheteur moyen. Sans doute cet acheteur appartiendra-t-il, par son genre de mémoire, à divers types. Mais, à cet égard aussi, il ne manquera pas, dans le cas normal, de distinguer entre les deux emballages. Le mot "Parisiennes" évoque une cigarette de type français, c'est-à-dire composée de tabacs foncés, par opposition aux tabacs blonds; le mot "Stella", en revanche, n'évoque rien de précis, BGE 95 II 461 S. 466 s'agissant de cigarettes; il est de pure fantaisie. Les caractères qui ont servi à composer ces deux noms sont en outre si différents que l'acheteur doué de mémoire visuelle ne manquera pas de les distinguer aussitôt. "Parisiennes" est composé en capitales allongées, "Stella" est écrit avec une majuscule très élancée, qui dépasse largement le corps des minuscules qui la suivent; le bas de cette majuscule empiète sur la bande blanche et, dans cette partie, est imprimé en rouge. Ainsi la désignation "Stella" compose, avec la bande blanche qu'elle surmonte, un ensemble nettement distinct de celui que la désignation "Parisiennes" forme avec le sceau blanc dont elle est dominée. Soit comme vocables, soit comme signes figuratifs, ils constituent l'essentiel de chacun des emballages et ont un pouvoir distinctif pour l'acheteur moyen. S'il entend acquérir des "Parisiennes super", il n'acceptera point d'autres cigarettes de la part d'un vendeur; il saura choisir sa marque s'il se trouve dans un magasin à libre service ou devant un distributeur automatique. Sans doute le fond rouge des deux emballages et les signes blancs qui y sont imprimés leur confèrent-ils une certaine similitude. Mais ce caractère ne réduit pas sensiblement la force distinctive des éléments décrits plus haut. En elles-mêmes, les couleurs peuvent être employées librement par chacun (RO 82 II 352). Sans doute leur disposition et leur combinaison avec les autres éléments de la marque peuvent-elles avoir un certain caractère distinctif (RO 58 II 454). Mais il n'en va pas ainsi du fond rouge des deux emballages comparés en l'espèce. Depuis plusieurs années, le rouge est entré dans l'usage pour des paquets de cigarettes de maryland; il a été adopté par plusieurs fabricants à partir de l'année 1957. F. J. Burrus et Cie en a fait usage depuis le mois de mars de l'année 1958, Ed. Laurens SA depuis le mois de mars de l'année 1954 dans un emballage mi-parti rouge et blanc, puis, dès le mois de février de l'année 1957, dans l'emballage rouge avec une bande blanche, décrit plus haut. Le rouge n'évoque du reste nullement, pour l'acheteur moyen, le nom d'un fabricant, celui de la recourante par exemple. Quant à la couleur blanche, comme on l'a montré plus haut, elle est employée dans les signes qui, précisément, excluent le risque de confusion. En particulier, les signes "Parisiennes" et "Stella", qui, vu leur aspect à la fois figuratif et verbal, sont essentiels par leur force distinctive, correspondent, BGE 95 II 461 S. 467 la cour cantonale l'a constaté souverainement, à des désignations anciennes "bien connues du public comme appartenant à des maisons différentes". De même, le mot "super", bien qu'associé depuis longtemps aux cigarettes "Parisiennes" de Burrus, ne caractérise pas cette marque. La recourante ne saurait y avoir un droit exclusif. Il est d'un usage courant dans le commerce et la Cour de justice a constaté que la maison Vautier frères et Cie SA vend, depuis l'année 1942, des cigarettes "Super Marocaines filtre" et la maison Job des cigarettes "Algériennes Sup-Air". Quoi qu'en dise la recourante, le mot "super" n'éveille pas, chez l'acheteur moyen, l'idée d'un producteur particulier. Enfin la bande transversale, qui se voit sur la partie inférieure de l'un et l'autre emballage, est couramment utilisée pour les cigarettes; elle l'est en particulier pour les cigarettes Alpha, comme l'a souverainement constaté la Cour de justice. Elle donne l'impression qu'il s'agit d'un paquet bien fermé, qui protège efficacement la marchandise. Considérée dans l'ensemble et à la différence de la place qu'elle occupe sur l'emballage des "Parisiennes", elle a une valeur distinctive dans l'emballage de l'intimée. De couleur blanche comme les caractères du mot "Stella", elle forme avec celui-ci une combinaison caractéristique, comme on l'a montré plus haut. II.3. La recourante allègue que la cour cantonale aurait violé la loi en ne donnant pas suite à ses offres de preuve. Effectivement la jurisprudence a déduit de l'art. 8 CC un droit à faire la preuve des faits allégués. Mais ce droit est notamment subordonné à la condition que les faits à prouver soient pertinents et, en quelque manière, propres à former la conviction du juge (RO 80 II 296 s.; 86 II 302 ; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, § 22 VIII 2, dans le Traité de droit civil suisse, tome II, 1). La demanderesse avait premièrement allégué, au cours de la procédure cantonale, que le mot "super" s'était, par l'usage qu'elle en avait fait, identifié avec sa marque "Parisiennes". Sur ce point, elle avait offert, dans ses conclusions du 5 avril 1968, de prouver par des témoignages que cette identification était acquise dans les milieux spécialisés comme parmi les acheteurs. La Cour de justice a rejeté cette offre de preuve, parce que les cas signalés par F. J. Burrus et Cie ne pouvaient être retenus. Il y a là une appréciation anticipée des preuves (RO 84 BGE 95 II 461 S. 468 II 537) qui ne viole en rien le droit fédéral dès lors que la cour genevoise a constaté souverainement que d'autres fabriques de cigarettes emploient le mot "super", l'une d'elles depuis plus longtemps que la recourante elle-même (v. ci-dessus, consid. 2). Il en va de même pour l'offre de prouver que de nombreuses confusions se sont déjà produites entre "Stella super" et "Parisiennes super". Car, même si l'existence d'un certain nombre de confusions était prouvée, il ne s'ensuivrait pas encore qu'un risque notable existe pour l'acheteur moyen. L'appréciation de ce risque pose une question de droit (RO 69 II 204 s.). III.1. La demande fondée sur la concurrence déloyale III.1.- La loi sur la concurrence déloyale interdit tout abus de la concurrence économique résultant d'un procédé contraire aux règles de la bonne foi (art. 1er al. 1); celui qui, par un tel acte, est atteint ou menacé dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts matériels en général peut requérir du juge civil les mesures de protection que prévoit expressément l'art. 2 al. 1 LCD. Selon l'art. 1er al. 2 lit. d LCD, il est notamment contraire aux règles de la bonne foi de prendre des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec les marchandises ou l'entreprise d'autrui. Dans la concurrence, toutefois, les résultats des efforts et du travail d'autrui, sous réserve de la protection accordée par des lois spéciales (brevets d'invention, marques de fabrique, dessins et modèles industriels), peuvent en principe être imités par tout concurrent; cette utilisation n'est pas contraire aux règles de la bonne foi. Même si le résultat a coûté des efforts et des frais, il ne s'ensuit pas qu'il constitue un bien garanti par les règles de droit qui régissent la concurrence (RO 87 II 56). III.2. Comme on l'a montré à propos de la marque déposée par la recourante, l'emballage qu'utilise l'intimée n'est pas propre à faire naître une confusion avec celui des cigarettes "Parisiennes super". L'absence d'un risque de confusion par rapport à la marque n'exclut toutefois pas absolument la concurrence déloyale (RO 92 II 264 consid. III, 1). Par exemple le risque de confusion au sens de l'art. 1er al. 2 lit. d LCD peut résulter d'éléments qui ne sont pas compris dans la protection de la marque (RO 61 II 386 consid. 3). Mais lorsque, comme dans la présente espèce, la marque prétendument imitée comprend BGE 95 II 461 S. 469 tous les éléments de l'emballage contesté, on ne saurait tenir pour contraire aux règles de la bonne foi ce que la loi sur les marques de fabrique autorise (RO 73 II 136; 83 II 223 consid. 4; 92 II 265 consid. 4 b, 277 consid. 5). III.3. Cependant la recourante allègue en outre qu'en tout cas les mesures d'imitation prises par l'intimée étaient "destinées" à faire naître une confusion avec ses cigarettes "Parisiennes". Effectivement la cour cantonale a constaté que l'intimée avait eu l'intention d'imiter l'emballage de la recourante. Mais, nonobstant les termes employés par la loi, on ne saurait conclure de la seule intention à l'existence d'un acte contraire aux règles de la bonne foi. Pas plus que la faute, l'intention n'est un élément constitutif de la concurrence déloyale (RO 84 II 456). Le juge pourra cependant en tenir compte en ce sens qu'elle l'inclinera à la sévérité lorsqu'il y a doute sur l'existence d'un acte contraire aux règles de la bonne foi (arrêt précité). Toutefois, dans la présente espèce, un tel doute est exclu. III.4. La recourante allègue avoir engagé, pendant des années, des frais considérables pour faire de la "Parisienne super" une marque renommée. "La comparaison des modifications successives, dit-elle, apportée par l'une et l'autre partie à leurs emballages démontrent qu'il y a eu chez Laurens volonté incontestable de profiter du succès des Parisiennes, c'est-à-dire d'atteindre le public par les mêmes moyens que Burrus." Elle se réfère ici à ce que les auteurs et la jurisprudence, allemande en particulier, appellent l'imitation systématique (ULMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, I p. 113, no 173 b; cf., sur le caractère systématique de certains actes de concurrence déloyale, v. BÜREN, Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, p. 8, 10 et 62). Cette imitation du conditionnement peut consister, selon la jurisprudence allemande, dans des transformations successives par lesquelles un producteur rapproche peu à peu l'apparence, le conditionnement donnés à sa marchandise de ceux qu'a adoptés un concurrent et exploite ainsi la bonne renommée de celui-ci (GRUR 1965, p. 601; 1966, p. 30). Point n'est besoin, cependant, de rechercher si une jurisprudence semblable serait justifiée en droit suisse. Car, en l'espèce, le juge du fait n'a rien constaté qui prouverait une telle action systématique et répétée dans le temps, par laquelle l'intimée BGE 95 II 461 S. 470 aurait progressivement imité la présentation de la marchandise vendue par la recourante. Au surplus, l'imitation ne serait pas contraire aux règles de la bonne foi, comme on l'a montré plus haut. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.

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Urteilskopf 106 V 91 22. Urteil vom 23. Juni 1980 i.S. Cicero gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Art. 128 OG und 5 VwVG. Bei einer Leistungsverfügung ist der Entscheid über die Frage, ob einem Versicherten die halbe Rente als ordentliche oder als Härtefall-Rente gewährt wird, nicht Gegenstand des Dispositivs. Verlangt der Versicherte keine Abänderung des Dispositivs, ist zu prüfen, ob er ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung hinsichtlich des angefochtenen Verfügungsbestandteils hat. Art. 28 Abs. 1 und 41 IVG . Bei Wegfall der Härtefall-Rente hat der Versicherte grundsätzlich Anspruch auf Überprüfung der Frage, ob ihm die halbe Rente nicht unter der normalen Voraussetzung einer mindestens hälftigen Invalidität zusteht.

Sachverhalt ab Seite 91 BGE 106 V 91 S. 91 A.- Der 1937 geborene italienische Staatsangehörige Gaetano Cicero leidet an den Folgen einer im Kindesalter durchgemachten Kinderlähmung und eines im Jahre 1974 erlittenen Unfalls. Mit Verfügung vom 29. Januar 1977 sprach ihm die Ausgleichskasse des Kantons Zürich eine halbe Invalidenrente zu. Anlässlich einer revisionsweisen Überprüfung vom 4. November 1977 wurde dieser Rentenanspruch bestätigt. Nach einer weiteren Revision stellte die Invalidenversicherungs-Kommission BGE 106 V 91 S. 92 fest, dass der Invaliditätsgrad lediglich noch 45% betrage. Die Kasse hob daher mit Verfügung vom 4. September 1978 die Rente auf den 30. September 1978 auf. Zur Begründung führte sie insbesondere an, die halbe Invalidenrente könne nur weitergewährt werden, wenn es sich um einen Härtefall handle, was zur Zeit geprüft werde. B.- Gegen diese Verfügung liess Gaetano Cicero Beschwerde bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich erheben und die weitere Ausrichtung der halben Rente beantragen. Mit Verfügung vom 31. Januar 1979 gewährte die Kasse mit Wirkung ab 1. Oktober 1978 die halbe Rente als Härtefall-Rente. Gaetano Cicero hielt trotzdem an der Beschwerde fest. Die Rekurskommission bestätigte im Entscheid vom 5. Juni 1979 die Kassenverfügungen vom 4. September 1978 und vom 31. Januar 1979 und wies die Beschwerde ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Gaetano Cicero das Begehren, es sei ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verfügung vom 31. Januar 1979 eine ordentliche halbe Rente auszurichten. Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Bei einer Verfügung über Versicherungsleistungen bildet grundsätzlich einzig die Leistung Gegenstand des Dispositivs. Die Beantwortung der Frage, welcher Invaliditätsgrad der Rentenzusprechung zugrundegelegt wurde, dient demgegenüber in der Regel lediglich der Begründung der Leistungsverfügung. Sie könnte nur dann zum Dispositiv gehören, wenn und insoweit sie Gegenstand einer Feststellungsverfügung ist. Da in jedem Fall nur das Dispositiv anfechtbar ist, muss bei Anfechtung der Motive einer Leistungsverfügung im Einzelfall geprüft werden, ob damit nicht sinngemäss die Abänderung des Dispositivs beantragt wird. Sodann ist zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer allenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung hinsichtlich des angefochtenen Verfügungsbestandteils hat ( BGE 102 V 150 ). 2. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer nicht die Ausrichtung einer ganzen Rente, BGE 106 V 91 S. 93 sondern er möchte lediglich erreichen, dass ihm die halbe Rente als ordentliche anstatt als Härtefall-Rente zugesprochen wird. Da es sich bei der hier zu beurteilenden Verfügung vom 31. Januar 1979 klarerweise um eine Leistungsverfügung handelt und im Begehren des Beschwerdeführers auch kein Antrag auf Abänderung des Dispositivs erblickt werden kann, ist nach dem Gesagten nur zu prüfen, ob der Beschwerdeführer an der sofortigen Feststellung seines Begehrens ein schutzwürdiges Interesse hat. Ein solches würde bestehen, wenn der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für den Härtefall in Kürze nicht mehr erfüllen oder wenn er beabsichtigen würde, demnächst die Schweiz zu verlassen. Da keine dieser Möglichkeiten zur Zeit aktuell ist, fehlt es an dem verlangten Rechtsschutzinteresse. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten. Es kann jedoch darauf hingewiesen werden, dass der Beschwerdeführer bei Aufhebung der halben Rente zufolge Wegfalls der finanziellen Härte oder zufolge Wegzugs aus der Schweiz Anspruch auf Überprüfung der Frage hat, ob ihm die halbe Rente nicht auch unter der normalen Voraussetzung einer mindestens hälftigen Invalidität zu gewähren ist. Sollte dannzumal diese Frage verneint werden, hat er die Möglichkeit, die Aufhebungsverfügung mit dieser Begründung anzufechten. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.

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Urteilskopf 99 IV 140 28. Auszug aus dem Urteil vom 14. September 1973 i.S. W.S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und C.S.

Regeste Art. 143 Abs. 1 StGB , Sachentziehung. 1. Berechtigter an einer Sache kann nicht bloss ihr Eigentümer sein, sondern auch jeder andere, der daran unter irgendeinem Rechtstitel weniger umfassende dingliche Rechte, also z.B. Pfandrechte oder blossen Besitz hat (z.B. als Mieter, Pächter, Nutzniesser usw.) (Erw. 2 a). 2. Auch der Inhaber eines Namensparheftes geniesst den Schutz von Art. 143 StGB (Erw. 2 b).

Sachverhalt ab Seite 140 BGE 99 IV 140 S. 140 A.- Am 22. Juli 1968 fuhr Frau C.S. von ihrem Wohnort zu einem Kuraufenthalt nach B. Einen Tag später, am 23. Juli 1968, holte ihr Sohn W.S. den Wohnungsschlüssel seiner Mutter bei der im gleichen Hause wohnenden Familie M. und begab sich in die Wohnung von Frau S. Dem Schreibtisch entnahm er eine Dokumentenmappe und die Schlüssel zum Safe Nr. 419 der Schweizerischen Volksbank (SVB). Er ging zu dieser Bank und nahm aus dem erwähnten Schrankfach verschiedene Vermögenswerte und Dokumente, insbesondere zwei auf Frau S. lautende Namensparhefte, mehrere Obligationen, zwei Depotscheine und zwei Quittungen. Unmittelbar nach Wegnahme dieser Vermögenswerte und Dokumente traf er die ersten Verfügungen über diese. B.- Mit Urteil vom 13./26. Mai 1971 sprach das Bezirksgericht St. Gallen (II. Abteilung) W.S. des vollendeten Nötigungsversuchs BGE 99 IV 140 S. 141 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 200.--. Auf Berufung von W.S. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hin fand das Kantonsgericht St. Gallen (Strafkammer) mit Urteil vom 22.November 1972 W.S. der Sachentziehung gemäss Art. 143 StGB sowie des Nötigungsversuchs gemäss Art. 181 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig. Dafür bestrafte es ihn mit 4 Wochen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs auf eine Probezeit von 2 Jahren. C.- W.S. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 22. November 1972 sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Der Kassationshof wies die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 143 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer dem Berechtigten ohne Bereicherungsabsicht eine bewegliche Sache entzieht und ihn dadurch schädigt. Der Beschwerdeführer vertritt die Meinung, nur der Eigentümer einer Sache sei Berechtigter im Sinne dieser Bestimmung; nur dieser könne daher geschädigt werden. Da die Vermögenswerte und Dokumente, die der Beschwerdeführer dem Safe Nr. 419 der SVB entnommen habe, mit den Objekten identisch seien, welche ihm nach der zwischen ihm und seiner Mutter getroffenen Abmachung aus der Erbschaft seines verstorbenen Vaters zufallen sollten, sei er als Eigentümer allein an diesen Objekten berechtigt gewesen. Es könne daher keine Rede davon sein, dass er diese Objekte seiner Mutter unrechtmässig entzogen und diese dadurch geschädigt habe. Frau S. sei weder Eigentümerin noch sonst Berechtigte im Sinne von Art. 143 StGB an diesen Objekten gewesen. 2. Die rechtlichen Überlegungen des Beschwerdeführers halten jedoch vor Art. 143 StGB und der einschlägigen Rechtsprechung nicht stand. a) Der Tatbestand der Sachentziehung setzt keine fremde bewegliche Sache als Deliktsobjekt voraus (P. NOLL, in: ZStR 1956 S. 169). Berechtigter an einer Sache im Sinne von Art. 143 StGB kann deshalb nicht bloss ihr Eigentümer sein, sondern auch jeder andere, der daran unter irgendeinem BGE 99 IV 140 S. 142 Rechtstitel weniger umfassende dingliche Rechte (also z.B. Pfandrechte) oder blossen Besitz (z.B. als Mieter, Pächter, Verwahrer, Nutzniesser usw.) hat. Art. 143 StGB will nämlich nicht nur das Eigentum, sondern das Vermögen überhaupt schützen ( BGE 96 IV 22 E. 1, HAFTER, bes. Teil, S. 223 Ziff. 3, THORMANN/OVERBECK, N 3 zu Art. 143 StGB , SCHWANDER, S. 346 Nr. 559, GERMANN, Handkommentar, 9. Auflage, S. 248). Sachentziehung kann daher auch an der eigenen Sache verübt werden, indem einem an dieser anderweitig Berechtigten der Besitz entzogen wird. Deshalb konnte das Kantonsgericht darauf verzichten, vorerst abzuklären, wer Eigentümer der vom Beschwerdeführer behändigten Objekte war. Es konnte sich damit begnügen festzustellen, dass der Mutter des Beschwerdeführers jedenfalls der Besitz an diesen Objekten zustand, als der Beschwerdeführer seine Tat verübte. Frau S. war Mieterin des Safe Nr. 419 der SVB, das der Beschwerdeführer ausräumte. Zudem lauteten nach den kantonsgerichtlichen Feststellungen die beiden Sparhefte, die Depotscheine sowie die beiden Quittungen auf den Namen von Frau S. Auch die übrigen Objekte standen im Besitz von Frau S., weil diese in dem auf ihren Namen lautenden Safe Nr. 419 der SVB aufbewahrt wurden, zu dem sie allein den Schlüssel verwahrte. Der Beschwerdeführer hatte, wie die Vorinstanz feststellt, nicht die Befugnis, in Abwesenheit und ohne Wissen und Willen der Mutter den Safe (total) auszuräumen und sämtliche Vermögenswerte in seine Verfügungsgewalt zu bringen. Er wusste auch, dass er bei diesem Vorgehen nicht im Sinne der Mutter handelte. Dass er eigenmächtig vorgegangen sei, hat er selbst zugegeben. Damit hat er seiner Mutter die Sachen rechtswidrig entzogen. Das gilt auch für den - mit der Vorinstanz offen zu lassenden - Fall, dass der Beschwerdeführer, wie er behauptet, Eigentümer der im Safe Nr. 419 verwahrten Objekte gewesen sein sollte. Denn der Besitz an diesen Objekten blieb bis zu dessen rechtmässiger Aufhebung bestehen und konnte vom Beschwerdeführer nicht einseitig und eigenmächtig zerstört werden, indem dieser ohne Zustimmung der Frau S. und ohne rechtskräftige richterliche Ermächtigung die im Besitze seiner Mutter stehenden Objekte an sich nahm und hierauf teilweise in einen von seiner Ehefrau bzw. von ihm selbst gemieteten Safe legte, andere (Obligationen) verkaufte und den Erlös in einem neu eröffneten eigenen BGE 99 IV 140 S. 143 Sparheft anlegte. Damit hat der Beschwerdeführer die Objekte, die er aus dem Schreibtisch und dem Safe Nr. 419 seiner Mutter an sich genommen hat, dieser im Sinne von Art. 143 StGB entzogen. Daran vermag auch die Vollmacht nichts zu ändern, die Frau S. dem Beschwerdeführer zum Safe Nr. 419 erteilt hatte. Sie ermächtigte ihn - jedenfalls zu Lebzeiten der Safe-Inhaberin - lediglich dazu, im Einverständnis und Interesse seiner Mutter über den Inhalt des Schrankfachs zu verfügen. Dies anerkennt er selbst, indem er nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichtes ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ) zugibt, er sei am 23. Juli 1968 eigenmächtig vorgegangen und habe über das Ziel hinausgeschossen. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Gegenstände nur zur Sicherung seines Anspruches aus der väterlichen Erbschaft an sich genommen und um diese vor unzulässigen Verfügungen seiner Mutter zu schützen. Sein väterlicher Erbteil sei nämlich für den Konkurs der Firma F. in Deutschland, an der er beteiligt war, "konkursverfangen" gewesen. Deshalb habe er, um sich nicht eines Konkursvergehens gemäss Art. 163/164 StGB schuldig zu machen, seine schweizerischen Aktiven sicherstellen müssen. Damit will er dartun, er habe die Sachen seiner Mutter nur vorübergehend zu Sicherungszwecken entziehen wollen. Dieser Einwand ist unbehelflich, denn auch der Sachentzug, der eine bloss vorübergehende Schädigung des Berechtigten zur Folge hat, ist nach Art. 143 StGB strafbar (HAFTER, bes. Teil, S. 223 Ziff. 2, BGE 96 IV 22 E. 1). Zudem stellte die Vorinstanz verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe den Inhalt des Safes sicherstellen wollen, weil er befürchtete, von seiner Mutter enterbt zu werden. Anstatt gegen seine Mutter eine Eigentumsklage anzustrengen und für die Dauer des Prozesses vorsorgliche Massnahmen des Bezirksgerichtspräsidenten im Sinne von Art. 389 Ziff. 2 und 3 st. gallische ZPO (z.B. die Sperre des Safes Nr. 419 usw.) zu verlangen, griff er eigenmächtig zur Selbsthilfe. Gerade auch vor unerlaubter Selbsthilfe will Art. 143 StGB schützen ( BGE 85 IV 20 . E. 2). b) Da fraglich ist, ob auch Forderungen nach Art. 143 StGB geschützt sind (GERMANN, Handkommentar, 9. Auflage, S. 248), ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer durch die Wegnahme der beiden Namensparhefte, bei denen es sich um Forderungen von Frau S. gegen die betreffenden Banken handelt, BGE 99 IV 140 S. 144 der Sachentziehung schuldig gemacht habe. Nach der Auffassung von NOLL (ZStR 1956, S. 169/70) würde eine systematische Auslegung zum Ergebnis führen, dass bloss obligatorische Rechte dem Berechtigten nicht im Sinne von Art. 143 StGB entzogen werden könnten. Doch legten praktische Erwägungen eine differenzierendere Auslegung nahe. Wäre die Verletzung obligatorischer Rechte schlechthin straflos, so bliebe z.B. der Mieter, dem der Vermieter und Eigentümer die gemietete Sache aus seinem Gewahrsam wegnimmt, ohne jeglichen Strafschutz, obwohl das Verhalten des Vermieters sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn der Bestimmung nach als Sachentziehung angesehen werden müsse. Die richtige Lösung sei daher, bei der Verletzung von Verpflichtungen die Fälle des blossen Vorenthaltens als straflos auszuscheiden und nur die Wegnahme, den Bruch des Gewahrsams des obligatorisch Berechtigten als Sachentziehung zu bestrafen. Würdigt man das Verhalten des Beschwerdeführers im Lichte dieser einleuchtenden Argumente, so ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Namensparhefte von Frau S. zwar Forderungsrechte gegen die Bank verbrieften, dass diese Forderungen aber ohne gleichzeitige Vorweisung der Sparhefte überhaupt nicht geltend gemacht werden konnten. Denn bei solchen Heften ist nach Art. 975 Abs. 1 OR der Schuldner nur dem Inhaber der Urkunde zu leisten verpflichtet, welcher sich gleichzeitig als Person ausweist, auf die die Urkunde lautet. Wer dem Inhaber eines Namensparheftes dieses entzieht, der entzieht dem Berechtigten somit nicht nur indirekt das Forderungsrecht gegenüber der schuldnerischen Bank, sondern zudem direkt auch die Urkunde, also die Sache, die diese Forderung verbrieft und ohne die er sein Forderungsrecht überhaupt nicht geltend machen kann. Es wäre deshalb stossend, wenn der Schutz von Art. 143 StGB gegenüber dem Inhaber eines Namensparheftes versagen würde. Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit von Art. 143 StGB auf Namensparhefte im vorliegenden Falle daher zu Recht bejaht.

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Urteilskopf 115 V 388 53. Urteil vom 17. Oktober 1989 i.S. D. gegen Schweizerische Kranken- und Unfallkasse Konkordia und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

Regeste Art. 5 Abs. 3, Art. 12bis Abs. 1 und 3, Art. 13 Abs. 2 KUVG . Wird der Versicherte infolge eines unter einen Vorbehalt fallenden Leidens arbeitsunfähig, beginnt die Bezugsdauer des versicherten Krankengeldanspruches erst nach Wegfall des Vorbehalts.

Sachverhalt ab Seite 389 BGE 115 V 388 S. 389 A.- Die 1948 geborene Eva D. ist Mitglied der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse Konkordia. Mit Wirkung ab 1. April 1982 hatte sie im Rahmen der Krankengeldversicherung B das Krankengeld von Fr. 2.-- auf Fr. 30.-- erhöht, wobei die Kasse für die Höherversicherung vom 1. April 1982 bis 31. März 1987 einen Vorbehalt für muskeldystrophisches Syndrom anbrachte. Die Versicherte wurde in der Folge wegen des vorbehaltenen Leidens arbeitsunfähig, weshalb ihr nur ein Krankengeld von Fr. 2.-- ausgerichtet werden konnte. Am 18. November 1985 teilte die Kasse der Versicherten mit, am 29. Januar 1985 sei die erste Bezugsberechtigung (720 Tage innerhalb von 900 Tagen) abgelaufen und das Krankengeld werde ab 30. Januar 1985 für weitere 720 Tage auf Fr. 15.-- reduziert. Der Versicherten wurde hernach bis zum Ablauf der Vorbehaltsdauer (31. März 1987) ein Krankengeld von Fr. 2.-- und anschliessend bis zur Erschöpfung der zweiten Bezugsberechtigung am 20. April 1987 noch ein Krankengeld von Fr. 15.-- ausgerichtet. Nachdem die Versicherte geltend gemacht hatte, sie habe nach Wegfall des Vorbehalts Anspruch auf Leistungen aus der auf 1. April 1982 erhöhten Krankengeldversicherung, lehnte die Krankenkasse die Bezahlung weiterer Krankengelder mit Verfügung vom 14. Dezember 1987 ab. Sie vertrat den Standpunkt, die effektiven Leistungstage müssten auf die Bezugstage angerechnet werden. B.- Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher Eva D. die Aufhebung der Kassenverfügung vom 14. Dezember 1987 und die Ausrichtung eines Krankengeldes von Fr. 30.--, eventuell Fr. 15.-- beantragt hatte, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. Juni 1988 ab. Das Gericht kam zusammenfassend zum Schluss, dass die Bezugsberechtigung nicht erst nach Wegfall des Vorbehalts begann, weil das Versicherungsrisiko bereits während des Vorbehalts eingetreten sei und damit die Leistungspflicht der Kasse habe entstehen lassen. Diese habe nur das Minimalkrankengeld von Fr. 2.-- umfasst, weil das höher versicherte Krankengeld vorbehaltsbelastet und damit nicht versichert gewesen sei. Nach Erschöpfung der zweiten Bezugsberechtigung sei die Krankengeldversicherung endgültig erloschen, und weitere Ansprüche hätten nicht bestanden. BGE 115 V 388 S. 390 C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Eva D. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren. Während die Krankenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen ( Art. 132 OG ). Daran ändert nichts, dass die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts bei Streitigkeiten betreffend Versicherungsvorbehalte auf die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, beschränkt ist und das Gericht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden ist, wenn dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG ; BGE 98 V 139 Erw. II/1; RKUV 1987 Nr. K 733 S. 199 Erw. 1, 1986 Nr. K 687 S. 312 Erw. 1, 1985 Nr. K 613 S. 20 Erw. 1). Denn im vorliegenden Fall geht es nicht um die Zulässigkeit eines Vorbehalts, sondern um die Frage, in welchem Zeitpunkt die Bezugsdauer von Krankengeld beginnt, wenn der Versicherte infolge einer vorbehaltenen Krankheit arbeitsunfähig wird. Streitig sind somit Versicherungsleistungen. 2. Laut Art. 51 Ziff. 5 lit. b der ab 1. Juli 1981 gültigen Statuten der Krankenkasse Konkordia beginnt unmittelbar nach Ablauf der ersten Bezugsberechtigung von 720 Tagen eine zweite Bezugsdauer von 720 Tagen für die Hälfte des bisher versicherten Taggeldes. Nach Auffassung der Kasse begann im vorliegenden Fall die zweite Bezugsperiode noch während der Vorbehaltsdauer zu laufen, was sie der Beschwerdeführerin am 18. November 1985 eröffnete, ohne dass diese innert angemessener Frist reagiert hätte. BGE 115 V 388 S. 391 Die Kasse schliesst daraus, das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren müsse auf den Anspruch auf das halbe Krankengeld aus der zweiten Bezugsperiode beschränkt bleiben. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Streitig ist der Anspruch auf das mit Wirkung ab 1. April 1982 versicherte höhere Krankengeld von Fr. 30.-- nach Ablauf der Vorbehaltsdauer, worüber die Krankenkasse denn auch am 14. Dezember 1987 verfügt hat. Die statutarisch vorgesehenen zwei Bezugsperioden hängen voneinander ab und bilden eine untrennbare Einheit. Weil der Beginn der anrechenbaren Bezugsdauer umstritten ist und sich diese Frage für die Beschwerdeführerin erst stellte, nachdem die Kasse geltend gemacht hatte, der Krankengeldanspruch sei erschöpft, ist die Streitsache in ihrer Gesamtheit und somit im Hinblick auf den Beginn der Bezugsdauer des versicherten Krankengeldes von Fr. 30.-- zu beurteilen. 3. a) Wer bei einer Krankenkasse für Krankengeld versichert ist, hat nach Art. 12bis Abs. 1 KUVG bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf das versicherte tägliche Krankengeld. Dieses ist für eine oder mehrere Krankheiten während wenigstens 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen zu gewähren ( Art. 12bis Abs. 3 KUVG ). Laut Art. 13 Abs. 2 KUVG haben die Krankenkassen das Krankengeld spätestens mit dem dritten Tage nach dem Tage der Erkrankung zu gewähren. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KUVG darf die Aufnahme in die Kasse nicht aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Schwangerschaft abgelehnt werden. Die Kassen können jedoch Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen; das gleiche gilt für Krankheiten, die vorher bestanden haben, sofern sie erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Nach Art. 2 Abs. 2 Vo III zum KUVG dürfen bei Höherversicherung während der Dauer der Mitgliedschaft für die den bisherigen Leistungsumfang übersteigenden Leistungen Versicherungsvorbehalte angebracht werden, sofern sie gemäss Gesetz auch für die Aufnahme zulässig wären. Ein Versicherungsvorbehalt fällt spätestens nach fünf Jahren dahin. b) Die Krankenkasse war im vorliegenden Fall unbestrittenermassen berechtigt, für die Höherversicherung des Krankengeldes einen Vorbehalt anzubringen. Sie richtete der Beschwerdeführerin während der Dauer der durch die vorbehaltsbelastete Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit das vom Vorbehalt nicht erfasste BGE 115 V 388 S. 392 Krankengeld von Fr. 2.-- und nach Wegfall des Vorbehalts das während der zweiten Bezugsperiode noch versicherte Krankengeld von Fr. 15.-- bis zur Erschöpfung der Bezugsberechtigung nach Art. 51 Ziff. 5 lit. a und b ihrer Statuten aus. Streitig ist, wie sich der Vorbehalt auf den Beginn der Krankengeldberechtigung auswirkt, wenn der Versicherte infolge der vom Vorbehalt erfassten Krankheit arbeitsunfähig wird. Diesbezüglich stehen sich zwei Auffassungen gegenüber: Krankenkasse und Vorinstanz nehmen an, die Bezugsberechtigung werde durch den Vorbehalt nicht aufgeschoben, sondern beginne zwingend mit dem Eintritt der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit mit der Folge, dass die Bezugsberechtigung bei Arbeitsunfähigkeit infolge der vorbehaltenen Krankheit während der Dauer des Vorbehalts laufe; damit bestehe bei Wegfall des Vorbehalts Anspruch auf Taggelder nur noch insoweit, als die gesetzliche bzw. statutarische Bezugsdauer während der Dauer des Vorbehalts noch nicht abgelaufen sei. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, durch einen Vorbehalt im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KUVG und Art. 2 Abs. 2 Vo III zum KUVG werde der Beginn der Bezugsdauer des Krankengeldes für die auf die vorbehaltene Krankheit zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit aufgeschoben. Das BSV schliesst sich dieser Betrachtungsweise an. 4. a) Aus der gesetzlichen Ordnung ( Art. 13 Abs. 2 KUVG ) lässt sich hinsichtlich der Berechnung der Bezugsdauer und der Auswirkung eines Vorbehaltes auf die Bezugsberechtigung nichts ableiten. b) Mit der Regelung des Vorbehalts in Art. 5 Abs. 3 KUVG sollte den Kassen ein gewisser Ausgleich zur allgemeinen Aufnahmepflicht gewährt werden; dabei sollte jedoch die Tragweite für den Versicherten vertretbar eingeschränkt werden, indem "ein unter Vorbehalt aufgenommenes Mitglied nach dieser Regelung nicht mehr während seiner ganzen Mitgliedschaftsdauer im Leistungsanspruch für die vorbehaltene Krankheit eingestellt bleiben kann" (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Ersten Titels des KUVG vom 5. Juni 1961, BBl 1961 I 1440). Die Ansicht von Krankenkasse und Vorinstanz entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des Vorbehalts nicht. Angesichts der Konzeption der Krankengeldversicherung als zeitlich beschränkte Leistung hätte die Anrechnung der Arbeitsunfähigkeit auf die Bezugsdauer bei gleichzeitig fehlendem Leistungsanspruch BGE 115 V 388 S. 393 infolge Vorbehalts unter Umständen zur Folge, dass auch für die gesamte Dauer der Mitgliedschaft kein Leistungsanspruch bestünde. Die vom kantonalen Gericht befürwortete Lösung führte auf dem Gebiete der zeitlich beschränkten Leistungen (nebst dem Krankengeld auch die Krankenpflegeversicherung im Bereich der stationären Behandlung und der Badekuren: Art. 12 Abs. 4 KUVG ) dazu, dass derjenige Versicherte, dessen vorbehaltene Krankheit erst nach Wegfall des Vorbehalts ausbricht, in den Genuss von Leistungen kommt, während derjenige Versicherte, dessen vorbehaltene Krankheit während der Vorbehaltsdauer ausbricht, aber keine Leistungen auslöst, auch nach Dahinfallen des Vorbehalts keine oder nur zeitlich reduzierte Leistungen beanspruchen kann. Eine solche Auffassung verletzt das Gleichbehandlungsgebot und das Prinzip der Gegenseitigkeit, nach welchem die anerkannten Krankenkassen laut Art. 3 Abs. 3 KUVG die Krankenversicherung zu betreiben haben. Nach diesem Grundsatz muss zwischen den Beiträgen einerseits und den Versicherungsleistungen anderseits ein Gleichgewicht bestehen. Weiter besagt er, dass Kassenmitgliedern unter den gleichen Voraussetzungen die gleichen Vorteile zu gewähren sind ( BGE 112 V 287 Erw. 3 mit Hinweisen). Das Prinzip der Gegenseitigkeit verbietet damit, dass ein Versicherter in den Genuss von Vorteilen kommt, welche die betreffende Kasse nicht auch ihren anderen Mitgliedern gewährt, die sich in vergleichbarer Lage befinden ( BGE 113 V 298 Erw. 2 mit weiteren Hinweisen). 5. a) Bei den als zeitlich beschränkte Leistungen konzipierten Versicherungen ist vom Bestehen eines (einmaligen) festen Anspruches auf die versicherten Leistungen während 720 Tagen innerhalb der Berechnungsperiode von 900 aufeinanderfolgenden Tagen auszugehen. Diese Auffassung liegt auch der Rechtsprechung zugrunde, nach welcher bei Überversicherung die Bezugsdauer des Taggeldes im Verhältnis zur Kürzung gedehnt wird ( BGE 98 V 75 und 81). Die gleiche Überlegung muss auch in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wie das BSV zutreffend festhält: Die Krankenkassen dürfen zwar das Risiko für die vorbehaltene Krankheit während fünf Jahren ausschliessen; nach Wegfall des Vorbehalts haben sie es jedoch im Rahmen des bestehenden Leistungsanspruchs zu tragen. Somit ist es nicht zulässig, durch Anrechnung während des laufenden Vorbehalts die Bezugsdauer des versicherten Krankengeldanspruchs einzuschränken. BGE 115 V 388 S. 394 b) Zum selben Ergebnis führt auch ein Vergleich mit ähnlichen Fällen: Vergleichbar mit einer Erkrankung an einem vorbehaltenen Leiden während der Vorbehaltsdauer ist eine Erkrankung während der Karenzzeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 KUVG . Nach dieser Bestimmung können Krankenkassen den Anspruch ihrer neu aufgenommenen Mitglieder auf Versicherungsleistungen vom Ablauf von höchstens drei Monaten seit der Erwerbung der Mitgliedschaft abhängig machen. Erkrankt ein ohne Vorbehalt aufgenommenes neues Mitglied während dieser Karenzzeit, kann es keine Leistungen beanspruchen. Dauert indessen die Krankheit nach Ablauf der Karenzzeit an, wird die Kasse ab diesem Zeitpunkt hiefür leistungspflichtig (PFLUGER, Juristische Kartothek der Krankenversicherung, II/d 59). Schliesslich ist auf den Fall hinzuweisen, in welchem eine aufgeschobene Krankengeldversicherung ( Art. 13 Abs. 3 KUVG in Verbindung mit Art. 28 Vo III zum KUVG) mit einem Vorbehalt belastet wurde und der Versicherte infolge des unter den Vorbehalt fallenden Leidens arbeitsunfähig wird: Nach Auffassung des Rechtsdienstes des Konkordates der Schweizerischen Krankenkassen beginnt die Wartefrist zwar mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu laufen, und nach Ablauf der Wartefrist entsteht grundsätzlich der Krankengeldanspruch, doch wird der Beginn der Anspruchsberechtigung bis zum Ablauf der Vorbehaltsfrist, d.h. bis zum Wegfall des Vorbehalts sistiert (PFLUGER, a.a.O., IV/d 12). c) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Dauer des Anspruchs auf Krankengeld ab Wegfall des Vorbehalts zu laufen beginnt. Ob dabei die Bezugsdauer zwar mit der Arbeitsunfähigkeit infolge der unter den Vorbehalt fallenden Krankheit während des lauf Vorbehalts beginnt, die Anspruchsberechtigung aber sistiert bleibt, oder der Leistungsanspruch erst nach Wegfall des Vorbehalts beginnt, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass bei andauernder Arbeitsunfähigkeit die Krankenkasse das Leistungsrisiko nach Wegfall des Vorbehalts trägt und die statutarische Leistungsdauer in diesem Zeitpunkt beginnt. An diesem Ergebnis ändert die Rechtsprechung gemäss BGE 113 V 212 nichts, wonach die Krankenkassen im Bereich der Krankengeldversicherung mit aufgeschobenem Leistungsbeginn in ihren Statuten die Leistungsdauer für die Krankengelder, welche die gesetzlichen Minima übersteigen, in der Weise beschränken können, dass die jeweilige Wartefrist auf die BGE 115 V 388 S. 395 Bezugsberechtigungsperiode von 720 Tagen gemäss Art. 12bis Abs. 3 KUVG angerechnet wird. 6. Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin das versicherte Krankengeld von Fr. 30.-- (abzüglich der bereits bezogenen Mindestkrankengelder von Fr. 2.--) ab dem Zeitpunkt des Wegfalls des Vorbehalts (1. April 1987) für die statutarisch vorgesehenen Bezugsberechtigungsperioden (für die zweite Periode das halbe Krankengeld) beanspruchen kann, sofern ihre Arbeitsunfähigkeit andauert.

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Urteilskopf 135 II 22 3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. AG und Mitb. gegen D., Politische Gemeinde Frauenfeld und Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 1C_422/2008 vom 23. Dezember 2008

Regeste Art. 90-93 BGG , Art. 25a und 26 Abs. 3 RPG , §§ 32 f. PBG/TG; kantonaler Genehmigungsentscheid als Voraussetzung für die Beschwerde gegen den Nutzungsplaninhalt. Notwendige Koordination des Rechtsmittelentscheids mit dem Genehmigungsentscheid (E. 1.2). Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen Nutzungsplaninhalte grundsätzlich nur ein, wenn der Genehmigungsentscheid der zuständigen kantonalen Behörde vorliegt und dieser von der letzten kantonalen Instanz überprüft werden konnte (E. 1.3 und 2).

Sachverhalt ab Seite 23 BGE 135 II 22 S. 23 Vom 10. bis 29. Juni 2005 legte die Stadt Frauenfeld den Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" öffentlich auf. Dieser Gestaltungsplan sieht für die 18'208 m2 grosse Parzelle Nr. 761 von D. drei Baubereiche für eine Überbauung mit insgesamt 81 Wohnungen vor. Das Baugrundstück liegt in der Nähe des ehemaligen Fabrikareals Walzmühle der A. AG. Beim Kernbereich dieses Areals handelt es sich nach dem "Richtplan Natur und Landschaft" vom 20. Dezember 1999 um erhaltenswerte Bauten oder Baugruppen. Gegen den Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" erhoben die A. AG sowie verschiedene Bewohner und Stockwerkeigentümer der Liegenschaften Walzmühlestrasse 55/57 Einsprache. Der Stadtrat Frauenfeld wies die Einsprache am 15. November 2005 ab. Einen dagegen gerichteten Rekurs wies das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 7. Juni 2007 ab. Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kanton Thurgau mit Urteil vom 21. Mai 2008 ab, soweit es darauf eintreten konnte. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. September 2008 beantragen die unterlegenen Nachbarn, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. Mai 2008 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Allenfalls sei der Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" nicht zu genehmigen. Am 1. Dezember 2008 reicht das Departement für Bau und Umwelt den Entscheid vom 22. Juni 2007 betreffend Genehmigung des Gestaltungsplans "Wohnüberbauung Walzmühle" nach. Die Verfahrensbeteiligten haben von der Gelegenheit, sich zu dieser neuen Eingabe zu äussern, Gebrauch gemacht. Die Beschwerdeführer teilen mit, sie hätten vom Genehmigungsentscheid des Departements vom 22. Juni 2007 erst durch dessen Eröffnung durch das Bundesgericht Kenntnis erhalten und dagegen beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben sowie gleichzeitig eine Sistierung des Verfahrens beantragt. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. BGE 135 II 22 S. 24 Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen ( Art. 29 Abs. 1 BGG ; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251). 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit dem eine Beschwerde gegen einen Gestaltungsplan im Sinne der §§ 18 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Thurgau vom 16. August 1995 (PBG/TG; RB 700) und damit einen (Sonder-)Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. RPG (SR 700) abgewiesen wurde. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen ( Art. 82 ff. BGG ). 1.2 Der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 lit. a BGG unterliegen Endentscheide, die das Verfahren abschliessen ( Art. 90 BGG ). Unter bestimmten Voraussetzungen können Teil-, Vor- und Zwischenentscheide selbständig angefochten werden ( Art. 91-93 BGG ). Der Begriff des anfechtbaren Entscheids knüpft an die Rechtsprechung und die Lehre zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 OG an. Danach war der Entscheidcharakter insbesondere jenen hoheitlichen Akten vorbehalten, welche die Rechtsstellung des Einzelnen in irgendeiner Weise berührten, indem sie ihn verbindlich zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichteten oder sonst wie seine Rechtsbeziehungen zum Staat verbindlich festlegten ( BGE 128 I 167 E. 4 S. 170; BGE 120 Ia 19 E. 2a S. 22; je mit Hinweisen). An diesem Verständnis des anfechtbaren Entscheids hat Art. 82 lit. a BGG nichts geändert (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 6 f. zu Art. 82 BGG ). 1.2.1 Die Genehmigung eines Nutzungsplans hat nach Art. 26 Abs. 3 RPG konstitutive Bedeutung, weshalb die Anordnungen des Nutzungsplans erst angewendet werden dürfen, wenn der Genehmigungsbeschluss rechtskräftig geworden ist (ALEXANDER RUCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1999, N. 33 f. zu Art. 26 RPG ; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 17 zu Art. 26 RPG ; HALLER/KARLEN, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl. 1999, Rz. 423; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1981, N. 2 zu Art. 26 RPG ). Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen Rechtsmittelentscheide über die Festsetzung von Nutzungsplänen grundsätzlich nur BGE 135 II 22 S. 25 ein, wenn ein Genehmigungsentscheid im Sinne von Art. 26 Abs. 1 RPG vorliegt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.2, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff.; 1C_39/2008 vom 28. August 2008 E. 1.1.1; 1C_212/2008 vom 17. November 2008 E. 2.2; 1C_251/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 2; je mit Hinweisen). 1.2.2 Das Departement für Bau und Umwelt teilte dem Bundesgericht am 1. Dezember 2008 mit, dass die nach Art. 26 RPG und den §§ 32 f. PBG/TG erforderliche Genehmigung des strittigen Gestaltungsplans durch das zuständige Departement für Bau und Umwelt bereits am 22. Juni 2007 erfolgt sei. Das Departement hat den Genehmigungsentscheid weder der betroffenen Grundeigentümerin noch den Nachbarn eröffnet, welche gegen den Plan Einsprache und Rekurs erhoben hatten. Das Verwaltungsgericht führt in E. 1e des angefochtenen Entscheids aus, allein der Rekursentscheid bilde Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Urteils und nicht der Genehmigungsentscheid. Daraus kann nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführer hätten auf eine Anfechtung des Genehmigungsentscheids verzichtet, da sie über das Vorliegen der Genehmigung vom 22. Juni 2007 gar nicht in Kenntnis gesetzt worden waren. Es ist somit davon auszugehen, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Koordination des Beschwerdeentscheids mit dem Genehmigungsentscheid möglich war, nachdem die Beschwerdeführer über den Genehmigungsentscheid gar nicht informiert waren und diesen somit auch nicht anfechten konnten. 1.2.3 Die Koordinationsgrundsätze gemäss Art. 25a RPG erfordern eine Abstimmung des Rechtsmittelentscheids auf den Genehmigungsentscheid im Rahmen des kantonalen Rechtsmittelverfahrens (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff. E. 2.2.2.2; ARNOLD MARTI, Kommentar zum RPG, 1999, N. 46 zu Art. 25a RPG ; WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 77 zu Art. 25a RPG ). Der Genehmigungsentscheid im Sinne von Art. 26 Abs. 3 RPG wurde vom Gesetzgeber nicht als reine Formalität, sondern als Mittel der Aufsicht und Koordination für die kantonale Genehmigungsbehörde konzipiert. So kann die kantonale Behörde (in der Regel der Regierungsrat oder das kantonale Baudepartement) darin unter Umständen für die Grundeigentümer verbindliche Bedingungen und Auflagen vorsehen (vgl. ALEXANDER RUCH, a.a.O., N. 10, 15, 17 f., 21 ff. und 40 ff. zu Art. 26 RPG ). BGE 135 II 22 S. 26 Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine zweifache Überprüfungsmöglichkeit von (kommunalen) Nutzungsplänen: Einerseits unterliegen diese der Genehmigung durch eine kantonale Behörde ( Art. 26 RPG ). Andererseits müssen sie mit einem Rechtsmittel angefochten werden können ( Art. 33 RPG ). Genehmigung und Anfechtung haben unterschiedliche Funktionen: Die Genehmigung muss von Amtes wegen eingeholt werden. Sie ist eine gesamtheitliche Beurteilung der Planung auf ihre Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht sowie mit der Richtplanung. Der Genehmigungsentscheid stellt jedoch nur eine vorläufige Kontrolle dar, an welche die Rechtsmittelbehörde nicht gebunden ist. Ein Anfechtungsverfahren findet hingegen nur statt, wenn jemand ein Rechtsmittel ergreift. Es ist häufig punktuell: Die Beschwerdeführer können sich auf die Anfechtung bestimmter, für sie wesentlicher Punkte beschränken. Der Verfahrensgegenstand im Rechtsmittelverfahren wird durch die Anträge der Beschwerdeführer bestimmt und ist möglicherweise eingeschränkt. Der Rechtsmittelentscheid beschränkt sich dann ebenfalls auf die angefochtenen Punkte (Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3e mit Hinweisen). Sind die Genehmigungsvoraussetzungen hingegen nicht oder nur teilweise erfüllt, wird der Nutzungsplan mangels Genehmigung nicht oder in bestimmten Fällen nur teilweise rechtsverbindlich ( Art. 26 Abs. 3 RPG e contrario). Je nach Ausgestaltung des kantonalen Rechts kann der zuständigen Behörde die Kompetenz zukommen, einen Nutzungsplan im Rahmen des Genehmigungsverfahrens selbst zu modifizieren oder bei einer Nichtgenehmigung bis zur Korrektur des Plans durch die planfestsetzende Behörde vorsorgliche Massnahmen zu erlassen. Wo nur einzelne, klar bestimmbare Planinhalte nicht genehmigt werden können, kann auch eine teilweise Nichtgenehmigung in Frage kommen. Voraussetzung dazu ist, dass die genehmigten und die nicht genehmigten Vorschriften voneinander sachlich unabhängig sind (vgl. WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 26 RPG mit Hinweisen). 1.2.4 Auf welche Weise die Koordination zwischen dem Genehmigungs- und dem Rechtsmittelentscheid hergestellt wird, bleibt grundsätzlich den Kantonen überlassen ( Art. 25 Abs. 1 RPG ; Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3c mit Hinweisen). Der Genehmigungsentscheid muss jedoch spätestens im Rahmen des Verfahrens vor der letzten kantonalen Rechtsmittelinstanz eingeholt und in die BGE 135 II 22 S. 27 Beurteilung miteinbezogen werden. Die gebotene Koordination kann nicht erst vor Bundesgericht erfolgen, da eine erstmalige materielle Koordination von Rechtsmittel- und Genehmigungsentscheid vor Bundesgericht nicht dem Sinn der Koordinationsgrundsätze entspricht. Es ist Aufgabe der Kantone, in Ausführung von Art. 25a RPG , die erforderliche Koordination sicherzustellen (vgl. WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 77 ff. zu Art. 25a RPG ). Im bundesgerichtlichen Verfahren wird vorausgesetzt, dass die inhaltliche Koordination zwischen Rechtsmittel- und Genehmigungsverfahren auf kantonaler Ebene erfolgt ist (vgl. BGE 118 Ia 165 E. 2a S. 168 f.; ALEXANDER RUCH, a.a.O., N. 15 f. und 19 zu Art. 26 RPG ; ARNOLD MARTI, a.a.O., N. 46 zu Art. 25a RPG ). Mit den bundesrechtlichen Koordinationsgrundsätzen gemäss Art. 25a RPG wäre es somit insbesondere nicht zu vereinbaren, das bundesgerichtliche Verfahren gegen den kantonalen Rechtsmittelentscheid bis zur Genehmigung der Nutzungsplanung zu sistieren, wie dies in der früheren Praxis teilweise als zulässig angesehen wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts A.510/1985 vom 2. Juli 1986, in: ZBl 89/1988 S. 121 ff.; Hinweis von ARNOLD MARTI, Urteilsanmerkung, ZBl 109/2008 S. 684). Nur wenn der Genehmigungsentscheid im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über den Nutzungsplaninhalt mitberücksichtigt werden kann, können der Plananfechtungs- und der Genehmigungsentscheid im Rahmen des kantonalen Verfahrens wirklich miteinander koordiniert werden. Eine erstmalige Berücksichtigung des Genehmigungsentscheids im bundesgerichtlichen Verfahren wäre systemfremd und würde den Koordinationsgrundsätzen widersprechen (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff. E. 2.2.2.2 und 2.2.3 mit Hinweisen). 1.3 Zonen-, Gestaltungs- und Baulinienpläne sowie die zugehörigen Vorschriften bedürfen gemäss § 32 PBG /TG der Genehmigung durch das zuständige Departement. Das Departement prüft, ob die Pläne und Vorschriften rechtmässig sind und der übergeordneten Planung wie auch dem Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung entsprechen ( § 33 Abs. 1 PBG /TG). Es kann im Genehmigungsverfahren offensichtlich gesetzwidrige Pläne oder Vorschriften ändern, sofern die Gemeindebehörde zustimmt und keine grundlegende Überarbeitung erforderlich ist. Die betroffenen Privaten sind anzuhören ( § 33 Abs. 2 PBG /TG). Die Genehmigung hat rechtsbegründende Wirkung ( Art. 26 Abs. 3 RPG ). Im Unterschied zum BGE 135 II 22 S. 28 Rechtsmittelverfahren, welches sich auf umstrittene Teile des angefochtenen Nutzungsplans konzentriert, erfolgt im kantonalen Genehmigungsverfahren eine ganzheitliche Überprüfung des gesamten zu genehmigenden Plans. Wenn das Bundesgericht über einzelne umstrittene Teile des Nutzungsplans entscheiden würde, bevor die Plangenehmigung vorliegt und diese kantonal letztinstanzlich überprüft wurde, käme es in der Regel zu einem unzulässigen Eingriff in die von grosser Autonomie geprägte Aufgabe der kantonalen Genehmigungs- und Rechtsmittelbehörden (vgl. Art. 75 BV , Art. 26 und 33 RPG ). Von Ausnahmen abgesehen darf daher das Bundesgericht einen Rechtsmittelentscheid über einen Nutzungsplan nur beurteilen, wenn der Genehmigungsentscheid im Rechtsmittelverfahren spätestens bei der letzten kantonalen Instanz vorlag, so dass sie diesen unter Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV ) in die Beurteilung einbeziehen konnte. Eine Ausnahme wurde bei einem mit Rechtsverweigerungsbeschwerde angefochtenen letztinstanzlichen kantonalen Nichteintretensentscheid angenommen (Urteil des Bundesgerichts 1C_39/2008 vom 28. August 2008 E. 1.2). Eine solche Ausnahme ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Unter Vorbehalt der vorstehenden Ausführungen obliegt es den Kantonen, die Modalitäten für die Koordination zwischen dem Genehmigungs- und dem Rechtsschutzverfahren zu regeln. Spätestens muss der Genehmigungsentscheid jedoch wie erwähnt im Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz berücksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff. E. 2.2.2.2 und 2.3). So veranlasst beispielsweise das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vor der Behandlung von Beschwerden gegen "Entscheide über Bau- und Zonenordnungen, Sonderbauvorschriften, Gestaltungspläne oder Erschliessungspläne" die Baudirektion, für den Genehmigungsentscheid zu sorgen (§ 329 Abs. 4 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG/ZH; LS 700.1]; vgl. Urteile 1C_212/2008 vom 17. November 2008 E. 2.4 und 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3c mit Hinweisen). 2. Es ergibt sich, dass auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden kann, weil die für die Verbindlichkeit eines Nutzungsplans erforderliche Genehmigung im Sinne von Art. 26 Abs. 3 RPG und §§ 32 f. PBG/TG nicht in das vorinstanzliche Verfahren einbezogen werden konnte. Damit liegt noch kein letztinstanzlicher BGE 135 II 22 S. 29 kantonaler Endentscheid über die Nutzungsplanung vor, welcher die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen verbindlich regelt. Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen Nutzungsplaninhalte grundsätzlich nur ein, wenn die erforderliche kantonale Genehmigung vorliegt und von der letzten kantonalen Instanz auch mitbeurteilt werden konnte. Dass dies mitunter dazu führen kann, dass genehmigte Nutzungspläne aufgrund von späteren Rechtsmittelentscheiden im Rahmen eines weiteren Planfestsetzungsverfahrens wieder geändert werden müssen, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3h mit Hinweisen). Die Genehmigung des Departements für Bau und Umwelt vom 22. Juni 2007 steht ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass allfällige Rechtsmittel keine Korrekturen zur Folge haben (Ziff. 2 des Genehmigungsentscheids). Den Beschwerdeführern ist im weiteren kantonalen Verfahren Gelegenheit zu geben, den Genehmigungsentscheid sachgerecht anzufechten, soweit sie dadurch beschwert sind. Eine entsprechende Beschwerde gegen den Genehmigungsentscheid haben die Beschwerdeführer gemäss ihrem Schreiben an das Bundesgericht vom 16. Dezember 2008 bereits beim Verwaltungsgericht eingereicht. Es obliegt den zuständigen kantonalen Instanzen, die erforderliche Koordination sicherzustellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.3, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff.). (...)

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Urteilskopf 91 IV 177 47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25 Oktober 1965 i.S. Jugendamt des Kantons Zürich gegen S.

Regeste Art. 91 Ziff. 1 StGB . Vollzugsschwierigkeiten sind kein Grund, die angeordnete, aber durch Flucht des Zöglings vereitelte Anstaltseinweisung aufzuheben (Erw. 2). Hinweis auf Hilfs- oder Ersatzmassnahmen, die in einem solchen Falle in Betracht kommen (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 177 BGE 91 IV 177 S. 177 Aus dem Tatbestand: S. ist der uneheliche Sohn der in Zürich wohnhaften Schweizerbürgerin G. S. und des in Köln ansässigen deutschen Staatsangehörigen R. Unter Vormundschaft gestellt wuchs S. in fremden Familien und Heimen auf. Seine Erziehung bereitete Schwierigkeiten. Wegen wiederholter Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch, Fahrens ohne Führerausweis und eines Diebstahls ordnete das Jugendgericht des Bezirkes Zürich am 22. März 1962 gegen den damals 17-jährigen S. gestützt auf Art. 91 Ziff. 1 StGB die Einweisung in eine Erziehungsanstalt an. S. war schon auf den 20. Dezember 1961 vorsorglich in die Anstalt eingewiesen worden, entwich aus dieser jedoch am 13. März 1962, wurde am 26. März 1962 wieder verhaftet und am 31. März 1963 bedingt entlassen. Wegen schlechter Führung musste die bedingte Entlassung am 7. August 1963 widerrufen werden. Erst am 13. Januar 1964 konnte S., nachdem BGE 91 IV 177 S. 178 er sich vorher in Deutschland und Frankreich herumgetrieben hatte, in der Unterwelt Zürichs gefasst und in die Anstalt zurückgeführt werden. Bereits einen Monat später entwich er aus dieser ein zweites Mal, um vorerst seinen Vater in Köln aufzusuchen und dann bald in Zürich bald in Paris aufzutauchen. Wovon er lebte, blieb ungeklärt. Er wurde vielfach in Begleitung eines Mädchens beobachtet, das sich als Animierdame und Stripteasetänzerin betätigte. Am 13. Mai 1965 hob das Jugendgericht des Bezirkes Zürich auf Antrag der Jugendanwaltschaft die im März 1962 verfügte Anstaltseinweisung auf, weil jede Weiterführung der genannten Massnahme sinnlos geworden sei. Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs des Jugendamtes wies das Obergericht am 6. August 1965 ab. Hiegegen führt das Jugendamt des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Anstaltseinweisung aufrecht zu erhalten und vollziehen zu lassen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 91 Ziff. 1 Abs. 2 StGB hat der in eine Erziehungsanstalt eingewiesene Jugendliche so lange dort zu bleiben, als es seine Erziehung erfordert, jedoch mindestens ein Jahr. Hat er das zweiundzwanzigste Jahr zurückgelegt, so wird er entlassen. Das Obergericht verkennt diese Bestimmung, wenn es im wesentlichen wegen Vollzugsschwierigkeiten einen Grund zur Aufhebung der fraglichen Massnahme erblickt. Nicht nur gibt das Gesetz - selbst bei weitester Auslegung - für eine derartige Entscheidung keine Handhabe, sondern es fehlt ihr auch die sachliche Rechtfertigung. Aus welchen Gesichtspunkten der Gesetzgeber die Entlassung eines Zöglings nach zurückgelegtem 22. Altersjahr vorsieht, ist hier entgegen der Auffassung der Vorinstanz unwesentlich, ebenso kann die Frage offen gelassen werden, ob diese Bestimmung auch für denjenigen gelte, der wie S. sich dauernd der gegen ihn angeordneten Massnahme entzogen hat, sodass von "entlassen" im eigentlichen Sinne kaum mehr gesprochen werden kann. Der Beschwerdegegner hat die erwähnte, für eine Anstaltserziehung bestimmte Altersgrenze noch nicht erreicht. Wie schon entschieden worden ist ( BGE 76 IV 225 Erw. 2), kann aber ein Jugendlicher selbst dann noch in eine Erziehungsanstalt eingewiesen BGE 91 IV 177 S. 179 werden, wenn infolge seines Alters für den dortigen Aufenthalt nur noch weniger als ein Jahr zur Verfügung steht. Umsomehr muss auch die Rückversetzung möglich sein. Die Schwierigkeiten, die sich im Hinblick auf den Auslandsaufenthalt des S. für den Vollzug ergeben, entheben den Richter nicht von seiner Verantwortung. Abgesehen davon, dass die Annahme der Landesabwesenheit nach den Feststellungen der Jugendanwaltschaft nicht mehr sicher zutreffen soll, sind solche Schwierigkeiten kein Grund, nicht zu tun, was nach dem Gesetz getan werden muss. Anders entscheiden hiesse diejenigen bevorzugen, die es verstehen, durch Ausreissen und Flucht ins Ausland der Anstaltseinweisung zu entgehen. 3. Dafür, dass die Aufhebung der Massnahme aus sachlichen Gründen sinn- und zwecklos geworden wäre, liegt nichts vor. Zwar schliesst die Vorinstanz aus den bei den Akten liegenden Briefen des Vaters an die Jugendanwaltschaft auf eine intensive Anteilnahme am Schicksal seines Sohnes, worin eine gewisse Gewähr dafür erblickt werden dürfe, S. könnte sich zukünftig auch in Freiheit halten. Indessen deutet nichts darauf hin, dass sich die angegebene Anteilnahme tatsächlich günstig auszuwirken begonnen habe. Aus den Aufzeichnungen der Jugendanwaltschaft ergibt sich gegenteils, dass S. am 14. August 1965, also kurz nach dem vorinstanzlichen Urteil, mit seiner Freundin von Paris herkommend wieder in die Schweiz einreiste, in Dirnenlokalen und auf Strichplätzen Zürichs verkehrte und sich wahrscheinlich von seiner Weggefährtin aushalten liess. Diese Hinweise sind allerdings, weil neu, nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP unbeachtlich und müssten zuerst von der Vorinstanz überprüft werden. Jedenfalls aber fehlt jeder Nachweis dafür, dass die Gründe, die mit Recht zur Einweisung des S. in die Erziehungsanstalt geführt haben, dahingefallen seien und dass unter dem Einfluss des Vaters oder sonstwie irgendwelche Besserung eingetreten wäre. Das allein ist entscheidend. Bei diesem Sachverhalt durfte die angeordnete Erziehungsmassnahme keinesfalls einfach als sinn- und zwecklos fallen gelassen werden. 4. Die Vorinstanz wird daher, wenn ihr nicht schon die angeführten neuen Beobachtungen der Jugendanwaltschaft als genügend erscheinen, zunächst durch weitere Erhebungen, nötigenfalls auf dem Rechtshilfeweg, zu klären haben, wie es mit dem jungen Manne steht. Ergibt es sich, dass die sittliche BGE 91 IV 177 S. 180 Gefährdung oder Verwahrlosung andauert, so wird zu entscheiden sein, was mit ihm zu geschehen habe. Dabei kämen folgende Massnahmen in Betracht: a) Die einfache Rückversetzung in die Anstalt, die nach den wiederholten Entweichungen allerdings kaum zum Ziele führen dürfte; b) die Rückversetzung mit Trennung von den übrigen Eingewiesenen gemäss Art. 91 Ziff. 3 StGB ; c) eine besondere, beispielsweise psychiatrische Behandlung nach Art. 92 StGB , wenn sich eine solche im Hinblick auf den Geisteszustand oder die sittliche Entwicklung als nötig erweisen sollte; und schliesslich als ultima ratio d) die Versetzung in eine Strafanstalt gemäss Art. 93 Abs. 2 StGB . Nach dieser Bestimmung kann der Jugendliche in eine Strafanstalt versetzt werden, wenn er sich als unverbesserlich erweist oder wenn sein Verhalten eine Gefahr für die Erziehung der übrigen Zöglinge bedeutet. Als unverbesserlich darf auch derjenige betrachtet werden, der trotz strenger Aufsicht wiederholt aus der Erziehungsanstalt entweicht (vgl. BGE 85 IV 16 ), sodass sich die Einweisung, weil geschlossene Erziehungsanstalten noch fehlen, für die Erziehungsaufgabe als aussichtslos erweist. Im übrigen bleibt die Versetzung in eine Strafanstalt Massnahme und hat nicht Strafcharakter. Sollte S. in der Schweiz nicht zu fassen sein, so könnte dessen Auslieferung aus dem gegenwärtigen Aufenthaltsland auf dem Wege der Rechtshilfe verlangt werden. Was Deutschland im besonderen anbelangt, wohin sich S. jeweils verzieht, so würde dort - wie eine Rückfrage bei der Sektion für Auslieferung und internationale Rechtshilfe der Eidgenössischen Polizeiabteilung ergab - einem dahingehenden Gesuch Folge gegeben. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Federation

03a1512b-adb3-4326-931a-2d4c1143c1e6

Urteilskopf 139 II 451 31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. et B. Ltd. contre Administration fédérale des contributions (recours en matière de droit public) 2C_511/2013 du 27 août 2013

Regeste DBA-USA 96; V DBA-USA; Art. 10 Abs. 2 RVUS ; Art. 12 Abs. 2 und Art. 15a Abs. 2 BG-RVUS ; Art. 38 Abs. 4 BEHG ; Art. 4 Abs. 3 StAhiG ; internationale Amtshilfe in Steuersachen mit den Vereinigten Staaten von Amerika; Ausmass des geforderten Beweises, um den Verdacht eines Steuerbetrugs zu entkräften und die Übermittlung von Informationen an den ersuchenden Staat zu verhindern. Beweiserfordernisse im Bereich der internationalen Amtshilfe in Steuersachen; Begriff der in die Angelegenheit "nicht verwickelten Person" (E. 2.2). Gemäss dem DBA-USA 96, das eng ausgelegt wird, darf die ersuchte Behörde nur die Namen derjenigen Personen nicht übermitteln, welche in die dem Amtshilfegesuch zugrunde liegende Angelegenheit offensichtlich nicht verwickelt sind. Dafür ist ein klarer und auf Dokumente gestützter Beweis notwendig, den der Informationsinhaber oder die betroffene Person zu erbringen haben (E. 2.3). Grundsätze betreffend den Beweis einer negativen Tatsache (E. 2.4).

Sachverhalt ab Seite 452 BGE 139 II 451 S. 452 A. Le 3 juillet 2012, les autorités fiscales américaines (Internal Revenue Service; ci-après: l'IRS) ont adressé une demande d'assistance administrative internationale en matière fiscale à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'AFC). La requête concernait des personnes assujetties aux impôts américains (ci-après: clients US) qui détenaient des comptes auprès de Credit Suisse Group SA ou de ses succursales et filiales en Suisse (ci-après: le Credit Suisse). L'IRS demandait que lui soient transmises des informations à propos des clients US qui, à un moment donné entre 2002 et 2010, avaient un pouvoir de signature ou un autre pouvoir de disposition sur des comptes bancaires ouverts auprès du Credit Suisse ou en étaient les ayants droit économiques, et qui correspondaient en tous points à l'état de fait détaillé présenté dans la requête. B. Le 20 juillet 2012, l'AFC a demandé au Credit Suisse de lui transmettre les documents réclamés par l'IRS. Le Credit Suisse s'est conformé à cette requête en temps utile. Simultanément, l'AFC a également invité le Credit Suisse à identifier les personnes concernées, à BGE 139 II 451 S. 453 les informer de la procédure d'assistance administrative et à les engager à désigner un représentant en Suisse. Par décision du 18 octobre 2012, l'AFC a conclu que A. était l'ayant droit économique de la société B. Ltd. et qu'il remplissait les conditions de la requête du 3 juillet 2012, de sorte que l'assistance administrative en matière fiscale devait être accordée à l'IRS en ce qui le concernait. A. et B. Ltd. ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 21 mai 2013, celui-ci a rejeté ces recours. C. A. (ci-après: le recourant 1) et B. Ltd. (ci-après: la recourante 2) déposent un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Ils sollicitent l'effet suspensif et prennent les conclusions au fond suivantes, sous suite de frais et dépens: - Déclarer le recours bien fondé. - Annuler l'arrêt du 21 mai 2013 du Tribunal administratif fédéral. - Refuser à l'IRS l'assistance administrative concernant le recourant 1. - Refuser à l'IRS l'assistance administrative concernant la recourante 2. - Refuser de transmettre à l'IRS tous les documents édités par le Credit Suisse dans le cadre de la demande d'assistance administrative. - Subsidiairement, annuler l'arrêt du 21 mai 2013 du Tribunal administratif fédéral et renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvel arrêt, ou plus subsidiairement encore, à l'AFC pour nouvelle décision. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les recourants critiquent le degré de preuve exigé par le Tribunal administratif fédéral pour permettre aux personnes intéressées d'écarter les soupçons de fraude et délits semblables. 2.1 La demande de l'IRS du 3 juillet 2012 qui est à l'origine de la présente procédure remplit les exigences posées en matière d'assistance administrative internationale en matière fiscale. En effet, la description de l'état de fait déterminant est suffisamment détaillée pour fonder un soupçon de fraude et délits semblables et permettre d'identifier les personnes recherchées. La manière de procéder des contribuables décrite par l'IRS est constitutive d'escroquerie en matière de contributions et de fraude fiscale; elle n'était pas seulement destinée à BGE 139 II 451 S. 454 soustraire l'impôt sur le revenu dû par les ayants droit économiques des sociétés en cause, mais également à circonvenir le mécanisme de contrôle mis en place par l'IRS pour garantir le paiement de cet impôt (cf. ATF 139 II 404 consid. 7 p. 421 et 9 p. 433). Les recourants ne contestent pas que leur situation correspond, à première vue, à l'état de fait décrit par l'IRS. Ils font en revanche valoir qu'il doit leur être permis d'infirmer les soupçons de fraude et délits semblables en apportant une preuve relevant du degré de la vraisemblance prépondérante. Ils reprochent à cet égard à l'instance précédente d'avoir exigé une preuve claire et définitive, devant être apportée sur-le-champ, sans conteste et par titres, outrepassant de la sorte les exigences posées par la jurisprudence. 2.2. 2.2.1 En matière d'entraide judiciaire internationale pour fraude fiscale, la jurisprudence n'exige pas que l'autorité requérante prouve la commission de l'infraction pour laquelle l'entraide est requise, mais seulement qu'elle expose de manière satisfaisante toutes les circonstances sur lesquelles elle fonde ses soupçons. En ce qui concerne l'échange de renseignements au sens de la Convention du 2 octobre 1996 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu (RS 0.672.933.61; ci-après: CDI-USA 96), cette notion de présomption raisonnable a ainsi, de tout temps, prévalu (cf. arrêts 2A.608/ 2005 du 10 août 2006 consid. 2; 2A.185/2003 du 17 janvier 2004 consid. 6 avec renvois). Selon un principe établi de l'entraide internationale en matière pénale, les autorités suisses chargées de statuer sur l'existence d'un soupçon de fraude fiscale doivent se fonder exclusivement sur la description des faits figurant dans la requête d'entraide administrative, pour autant que cette dernière ne comporte pas des erreurs manifestes, des lacunes ou des contradictions. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'autorité suisse saisie d'une demande d'entraide judiciaire (que celle-ci tende à l'extradition d'une personne, à la transmission de renseignements ou à la remise d'objets ou de valeurs) n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que vérifier si, tels qu'ils sont présentés, ces faits constituent une infraction (cf. ATF 136 IV 4 consid. 4.1 p. 8; 1 p. 416 consid. 2 p. 417, p. 427 consid. 2 p. 430 s.). La procédure dans l'Etat requis n'a en effet pas pour objet de vérifier si la personne poursuivie est coupable ou non des faits qui lui sont reprochés. Seul le juge du fond, dans l'Etat requérant, est apte à en BGE 139 II 451 S. 455 décider. Saisie d'une demande d'entraide administrative, l'autorité compétente n'est pas tenue d'effectuer une procédure probatoire proprement dite (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa p. 332 s.; arrêt 2A.551/2001 du 12 avril 2002 consid. 4). Il en va de même en ce qui concerne l'assistance administrative internationale en matière fiscale (cf. ATF 139 II 404 consid. 9.5 p. 436). 2.2.2 L'art. 10 al. 2 du Traité du 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.933.6; ci-après: TEJUS), ainsi que les art. 12 al. 2 et 15a al. 2 de la loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (RS 351.93; ci-après: LTEJUS) traitent des personnes n'ayant apparemment aucun rapport avec l'infraction mentionnée dans la demande. Selon la jurisprudence, une personne est tenue pour impliquée dès qu'elle se trouve en lien direct et réel avec les faits décrits à l'appui de la demande d'entraide, sans qu'elle ait nécessairement participé à l'infraction (cf. ATF 120 Ib 251 consid. 5b p. 254 s.; arrêts 1A.65/2007 du 13 novembre 2007 consid. 2.1; 1A.60/2000 du 22 juin 2000 consid. 4c). Il n'est pas nécessaire que la personne ait collaboré à la commission de l'infraction ou à la réalisation de l'un de ses éléments constitutifs (cf. ATF 112 Ib 462 consid. 2b p. 463 s.; arrêt 1A.300/2004 du 5 mars 2005 consid. 4). Le titulaire de comptes bancaires utilisés pour des opérations suspectes ne peut se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué selon l' art. 10 ch. 2 TEJUS (cf. ATF 120 Ib 251 consid. 5b p. 245 s.). Sont également considérées comme impliquées les personnes physiques qui dirigent, en fait ou en droit, une société et peuvent en disposer (cf. ATF 107 Ib 258 consid. 2c p. 260 s.). 2.2.3 Dans les cas d'assistance administrative internationale en matière boursière, l'art. 38 al. 4 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 654.1) prévoit que la transmission d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête, est exclue. Cette disposition reprend, dans le domaine de l'assistance administrative internationale en matière boursière, la notion de tiers non impliqué, telle que définie par l'art. 10 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), disposition abrogée le 31 janvier 1997 (RO 1997 114; cf. arrêt 2A.155/2000 du 21 août 2000 consid. 5c; LAURENT MOREILLON ET AL., Commentaire romand, Entraide BGE 139 II 451 S. 456 internationale en matière pénale, 2004, n° 153 ad Introduction générale). A ce sujet, le Tribunal fédéral a retenu que celui dont le compte bancaire pourrait avoir servi, même à son insu, à commettre une infraction, voire à transférer ou à dissimuler le produit d'une infraction ne peut en principe pas être considéré comme un tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb p. 137 avec renvois; arrêt 2A.155/2000 du 21 août 2000 consid. 5c; comp. ATF 139 IV 137 consid. 4.6.6 p. 149). En revanche, le client d'un gérant de fortune peut se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué lorsqu'il confie à ce dernier un mandat écrit, clair et univoque et qu'aucune autre circonstance ne permet de déduire qu'il pourrait avoir pris part à la décision de placement (cf. arrêt 2A.347/2001 du 2 octobre 2001 consid. 5b). Lorsque le client ne crée pas une situation claire, il doit en supporter les conséquences. Celui qui - même en partie - gère lui-même son portefeuille et n'a pas transmis cette responsabilité de manière claire et univoque au gérant, n'est pas un tiers manifestement non impliqué, car l'importance et la nature de son implication dans la transaction litigieuse doivent faire l'objet d'une clarification supplémentaire (cf. arrêt 2A.354/2000 du 5 avril 2001 consid. 3c/bb). L'assistance administrative ne viole pas déjà le principe de proportionnalité si le client expose, de manière plus ou moins plausible, qu'il a pris sa décision d'achat en se fondant sur des informations publiquement disponibles, mais seulement lorsqu'il peut clairement infirmer le soupçon initial; tel est par exemple le cas lorsqu'il n'a manifestement aucun lien avec la transaction parce qu'il a signé un mandat de gestion discrétionnaire (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.3 p. 419). 2.2.4 L'art. 4 al. 3 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 672.5) prévoit également que la transmission de renseignements concernant des personnes qui ne sont pas concernées par la demande est exclue, mais cette loi n'est pas applicable à la présente affaire (cf. ATF 139 II 404 consid. 1.1 p. 408). De leur côté, ni la CDI-USA 96 ni l'ordonnance du 15 juin 1998 concernant la convention de double imposition américano-suisse du 2 octobre 1996 (RS 672.933.61; ci-après: Ord. CDI-USA) ne précisent ce qu'il doit advenir des informations relatives à des personnes qui ne sont pas impliquées dans l'affaire qui est à l'origine de la demande d'assistance. On pourrait en déduire que ces textes entendent exclure toute possibilité, pour le titulaire du compte ou l'ayant droit économique dont les données BGE 139 II 451 S. 457 doivent être transmises dans le cadre de l'assistance administrative internationale en matière fiscale, de s'opposer à la transmission en faisant valoir qu'il n'est pas impliqué et que les soupçons de fraude et délits semblables ne le concernent pas. Dans la mesure où l'on peut se référer, en règle générale, pour l'assistance administrative internationale en matière fiscale, aux principes applicables à l'entraide judiciaire internationale en matière pénale et à ceux développés en lien avec l'assistance administrative internationale en matière boursière (cf. ATF 139 II 404 consid. 7.2.2 p. 423), il paraît cependant adéquat de s'y rapporter, également en ce qui concerne la possibilité de se prévaloir d'une non-implication dans les faits qui sont à l'origine de la demande d'assistance administrative lorsque la LAAF ne s'applique pas. Le titulaire d'un compte ou son ayant droit économique doit ainsi être admis à apporter la preuve qu'il n'est pas concerné par la demande d'assistance administrative internationale en matière fiscale. Reste à déterminer quel est le degré de preuve nécessaire pour se prévaloir d'une telle non-implication. 2.3 Le Tribunal administratif fédéral a admis qu'il revenait à la personne concernée d'écarter les soupçons de manière claire et définitive . Il a ajouté que cette preuve devait être rapportée sur-le-champ, sans conteste et par titres . Les recourants font valoir qu'en posant cette exigence, l'instance précédente a fixé un degré de preuve nettement plus élevé que ce qui est exigé par la jurisprudence. 2.3.1 Dans la doctrine, un auteur s'est étonné du degré de preuve exigé par le Tribunal administratif fédéral (cf. AURELIA RAPPO, Le secret bancaire, les droits de la défense et la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral dans l'affaire UBS, RDAF 2011 II p. 233, 243 s.). On signalera cependant que la critique se rapportait non pas à la CDI-USA 96 elle-même, mais à l'Accord du 19 août 2009 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique concernant la demande de renseignements de l'Internal Revenue Service (IRS) relative à la société de droit suisse UBS SA (RS 0.672.933.612; ci-après: l'Accord UBS) qui, dans les critères permettant d'accorder l'entraide administrative dans le cadre de la demande de renseignements de l'IRS, retient que l'assistance administrative sera accordée pour les comptes au sujet desquels il y a "de sérieuses raisons de penser" que des contribuables domiciliés aux Etats-Unis s'adonnaient aux activités délictueuses décrites. RAPPO reproche à cet égard au Tribunal administratif fédéral de s'éloigner du texte initial stipulé par l'Accord UBS en faveur de l'autorité requérante, qui bénéficie ainsi d'un BGE 139 II 451 S. 458 allègement substantiel du fardeau de la preuve relative aux soupçons qui fondent la demande. Or, à la différence de l'Accord UBS, le texte de la CDI-USA 96 se contente de décrire les attitudes frauduleuses visées sans se prononcer sur le degré de preuve relatif à l'implication du contribuable dans le comportement visé. Dans ces conditions, la critique doctrinale invoquée par les recourants doit être relativisée. 2.3.2 Les recourants se réfèrent à la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien avec l'existence d'un lien de causalité naturelle entre un événement et un dommage. Selon cette jurisprudence, lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu'indirectement et par des indices, le degré de preuve requis se limite à la vraisemblance prépondérante, ce qui suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (cf. arrêt 5A_597/2007 du 17 avril 2008 consid. 3.2.1). Sans étayer leur propos, les recourants estiment que, lorsque la jurisprudence du Tribunal fédéral retient qu'il appartient à la personne concernée d'infirmer les soupçons de manière claire, une preuve relevant de la vraisemblance prépondérante suffit à renverser les soupçons. Ils ne sauraient être suivis dans cette argumentation. 2.3.3 Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien avec l'assistance administrative internationale en matière boursière, la personne en cause ne peut se disculper que lorsqu'elle peut clairement infirmer le soupçon initial (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.3 p. 419: "einen... Anfangsverdacht klarerweise entkräften kann"); elle doit en d'autres termes, et contrairement à l'interprétation qu'en donnent les recourants, pouvoir établir qu'elle ne présente, manifestement et au-delà de tout doute, aucun lien avec l'opération suspecte ("offensichtlich und unzweifelhaft nichts zu tun hat"; ATF 128 II 407 , ibidem). Cette jurisprudence se rapporte à l' art. 38 al. 4 LBVM qui interdit la transmission d'informations concernant des personnes qui, manifestement , ne sont pas impliquées dans l'affaire (cf. supra consid. 2.2.3). Le degré de preuve exigé par le TEJUS et la LTEJUS quant à lui est moins élevé, puisque ces textes permettent aux personnes n'ayant apparemment aucun rapport avec l'infraction mentionnée dans la BGE 139 II 451 S. 459 demande de se disculper (cf. supra consid. 2.2.2). La jurisprudence a cependant précisé ces règles et posé l'exigence que l'autorité doit prendre sa décision sur la base des apparences résultant des documents à sa disposition, en exigeant pour cela un certain degré de vraisemblance (cf. ATF 107 Ib 252 consid. 2b/bb p. 255 s.). Ni la LBVM, ni le TEJUS et la LTEJUS ne sont directement applicables à la présente affaire qui obéit à la CDI-USA 96. En outre, la notion de tiers non impliqué ne figure pas dans la CDI-USA 96 ni dans l'Ord. CDI-USA et n'est par conséquent utilisée que par référence aux textes précités. Dans la mesure où la CDI-USA 96 permettrait d'exclure toute possibilité, pour le titulaire du compte ou l'ayant droit économique, de faire valoir qu'il n'est pas impliqué et que les soupçons de fraude et délits semblables ne le concernent pas (cf. supra consid. 2.2.4), cette possibilité, si elle est admise, ne doit l'être qu'avec retenue. Il convient donc de se référer à la définition plus restrictive qu'en donnent la LBVM et la jurisprudence y relative. On ne refusera donc de transmettre que le nom des personnes qui, manifestement , ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet de la demande d'assistance, en exigeant à cet égard une preuve claire, résultant de documents , que le détenteur d'information ou la personne concernée sont tenus de mettre à la disposition des autorités compétentes chargées de statuer sur l'exécution de la requête d'assistance administrative. Or, c'est exactement le degré de preuve exigé par le Tribunal administratif fédéral, dont la décision doit par conséquent être confirmée sur ce point. 2.4 En tant que les recourants reprochent à la précédente instance d'avoir exigé d'eux qu'ils apportent la preuve stricte d'un fait négatif, à savoir de ce que le recourant 1 ne serait pas l'ayant droit économique des avoirs, alors qu'une telle preuve serait d'après eux impossible à apporter, leur grief tombe à faux. D'une part en effet, il n'a pas nécessairement été demandé aux recourants de prouver un fait négatif; il leur eût suffi d'établir par preuve des faits positifs propres à invalider, à eux seuls ou pris ensemble, la présence de soupçons fondés, par exemple en établissant notamment que le recourant 1 aurait donné un ordre de gestion discrétionnaire à la recourante 2. D'autre part, l'exigence d'établir des faits négatifs, c'est-à-dire de fournir une preuve négative, n'est pas par principe inadmissible. Ne modifiant nullement le fardeau de la preuve et n'impliquant pas un renversement de ce dernier, cette circonstance devra néanmoins être dûment prise en compte dans le cadre de l'appréciation des preuves BGE 139 II 451 S. 460 ainsi que des exigences posées au devoir de la partie adverse de coopérer à la procédure probatoire (cf. ATF 137 II 313 consid. 3.5.2 p. 325; arrêts 2C_686/2012 du 13 juin 2013 consid. 4.2.3 et les références citées; 5D_63/2009 du 23 juillet 2009 consid. 3.3, in RNRF 92/2011 p. 186).

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Urteilskopf 90 III 71 16. Entscheid vom 12. November 1964 i.S. Wild.

Regeste Gerichtlicher Vergleich und Fortsetzung der Betreibung. Führt die vom Gläubiger nach Art. 79 SchKG angehobene Klage zur gänzlichen oder teilweisen Anerkennung der Forderung, sei es durch rechtskräftiges Urteil, sei es durch gerichtlichen Vergleich, so kann der Gläubiger die Betreibung fortsetzen, ohne dass es noch eines besonderen Rechtsöffnungsentscheides bedarf. Legt der Vergleich aber ausserdem eine Verpflichtung des Gläubigers fest, die nach Behauptung des Schuldners zuerst oder Zug um Zug mit der seinigen zu erfüllen ist, so ist die Fortsetzung der Betreibung nur zulässig, wenn der Gläubiger definitive Rechtsöffnung oder ein ergänzendes materielles Urteil zu seinen Gunsten erwirkt.

Sachverhalt ab Seite 72 BGE 90 III 71 S. 72 A.- In der Betreibung des Otto Rüdisser gegen Max Wild für eine Forderung von Fr. 440.-- nebst Zins zu 5% seit 1. April 1961 und Fr. 60.50 Verzugszins ("frühere Mietzinsraten und div. Gerichtskosten lt. Aufstellung an Schuldner") schlug der Schuldner Recht vor. Am 25. Januar 1964 schlossen hierauf die Parteien vor dem Friedensrichter von Dübendorf einen Vergleich folgenden Inhalts: "1. Der Kläger reduziert die Forderung auf einen Saldobetrag von Fr. 502.20 (Zins und Zahlungsbefehlkosten inbegriffen). 2. Der Beklagte anerkennt eine Schuld im Betrage von Fr. 502.20 und verpflichtet sich, diesen Betrag in aufeinanderfolgenden monatlichen Raten von Fr. 40.-, fällig je Mitte Monat, erstmals 15. Februar 1964 zu bezahlen. 3. Bei Verzug einer Rate von 2 Monaten wird der ganze dannzumal verbleibende Restbetrag der Schuld sofort zur Zahlung fällig. 4. Der Kläger verpflichtet sich, dem Beklagten sämtliche noch in seinem Gewahrsam befindlichen Gegenstände des Beklagten (siehe sep. Liste) innert Monatsfrist, d.h. bis zum 20. Februar 1964 unbeschwert herauszugeben." Auf Grund dieses Vergleiches schrieb der Friedensrichter die Streitsache als erledigt ab. Der Schuldner hatte die vom Gläubiger vorgelegte Liste der in dessen Gewahrsam BGE 90 III 71 S. 73 gebliebenen, ihm gemäss Ziff. 4 des Vergleiches herauszugebenden Sachen nicht als vollständig anerkannt. B.- Nach Zahlung dreier Monatsraten von Fr. 40.- holte der Schuldner am 21. April 1964 die ihm vom Gläubiger zur Verfügung gestellten Sachen ab. In der folgenden Zeit machte er geltend, es fehlen verschiedene Gegenstände, und stellte daher die Abzahlungen ein. Am 22. August 1964 liess ihm der Gläubiger die Pfändung für den ganzen Restbetrag ankündigen. Nun führte der Schuldner Beschwerde mit dem Begehren um "Aufhebung der Vollstreckung". Er berief sich auf Ziff. 4 des Vergleiches; danach hätte ihm der Gläubiger "sämtliche Ware" bis zum 20. Februar 1964 herausgeben sollen, "worauf ich dann meine Raten zu leisten hätte". Es sei jedoch "nur ein ganz kleiner Teil" herausgegeben worden. Der Gläubiger liess sich dahin vernehmen, der Schuldner habe alle ihm gehörenden Sachen herauserhalten. C.- Die untere Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde abgewiesen, ebenso die obere Aufsichtsbehörde durch Entscheid vom 13. Oktober 1964 den vom Schuldner eingelegten Rekurs, aus folgenden Gründen: Der gerichtliche Vergleich ist wie ein rechtskräftiges Urteil vollstreckbar, und zwar bedarf es dafür keines besondern Rechtsöffnungsentscheides. Der Schuldner hat, was unbestritten ist, bloss drei Monatsraten geleistet. Daher ist nach Ziff. 3 des Vergleiches der ganze Restbetrag der Forderung fällig geworden. Der Einwand des Schuldners, der Gläubiger habe seinerseits die ihm nach Ziff. 4 des Vergleiches obliegende Verpflichtung nicht erfüllt, ist abzulehnen. Zwar steht es den Betreibungsbehörden nicht zu, die vom Schuldner im Rekursverfahren vorgelegte Liste fehlender Gegenstände (die der Gläubiger ihm noch herauszugeben habe) zu überprüfen. Jener Einwand ist aber schon dem Grundsatze nach ungerechtfertigt. Denn es ist nicht anzunehmen, die Zahlungspflicht des Schuldners aus Mietvertrag und Gerichtskostenauflage sei ursprünglich davon abhängig gewesen, dass er alle ihm gehörenden Sachen, die im Gewahrsam des BGE 90 III 71 S. 74 Gläubigers blieben, zurück erhalte. Und ein solches Austausch- und Abhängigkeitsverhältnis ist auch durch den Vergleich nicht festgelegt worden. Dass es der Vertragsmeinung entsprochen habe, eine solche gegenseitige Abhängigkeit der beidseitigen Verpflichtungen zu schaffen, ist nicht zu vermuten. Verschiedene Umstände sprechen gegen eine dahingehende Auslegung des Vergleiches (was näher dargelegt wird). D.- Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen. Er widersetzt sich der Fortsetzung der Betreibung nach wie vor. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass ein gerichtlicher Vergleich einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil gleichzuachten ist. Für das Rechtsöffnungsverfahren ist dies in Art. 80 Abs. 2 SchKG vorgeschrieben. Der gerichtliche Vergleich bildet aber auch (immer vorausgesetzt, dass er Ansprüche betrifft, die Gegenstand von Verträgen bilden können; vgl. BGE 71 I 458 Erw. 3) einen vollwertigen Urteilsersatz ausserhalb des Rechtsöffnungsverfahrens. Das äussert sich insbesondere darin, dass er als Abschluss eines nach Art. 79 SchKG zur Beseitigung des Rechtsvorschlages angehobenen ordentlichen Prozesses, sofern er die Forderung anerkennt, wie ein Urteil gleichen Inhaltes die Fortsetzung der Betreibung erlaubt, ohne dass es hiefür noch eines besondern Rechtsöffnungsentscheides bedürfte (vgl. BGE 75 III 45 /46, BGE 77 III 149 , BGE 85 III 124 ff.; FRITZSCHE, SchK I 114/15 mit Fussnote 196). Der vorliegende Vergleich sieht nun zwar eine in bestimmter Weise zu erfüllende Zahlungspflicht des Schuldners vor. daneben aber auch eine Pflicht des Gläubigers zur Herausgabe von Sachen, und es ist streitig, ob diese beidseitigen Pflichten voneinander abhängig seien. Der Schuldner nimmt den Standpunkt ein, nachdem er am Aussöhnungsversuche Fr. 20.- angezahlt und dann drei Monatsraten BGE 90 III 71 S. 75 von je Fr. 40.- entrichtet hat, sei nun der Gläubiger vorleistungspflichtig (oder es seien die beidseitigen Leistungen allenfalls Zug um Zug zu erfüllen). Wie es sich damit verhält, können die Betreibungsbehörden nicht entscheiden. Nur wenn der Wortlaut des Vergleiches ausser jedem Zweifel die Zahlungspflicht des Schuldners als eine unbedingte erscheinen liesse oder die Parteien hierüber einig wären, läge ein "liquider", einwandfreier Vollstreckungstitel vor. Dass dies hier nicht zutrifft, ist der Vorinstanz selbst nicht entgangen. Deshalb hat sie eben sorgfältige Erwägungen über den wahren Sinn des Vergleiches angestellt und sich auch nach der Auffassung des Friedensrichters über die beim Vergleichsabschluss bestehende Meinung der Parteien erkundigt. All dies liegt indessen ausserhalb der Zuständigkeit der Betreibungsbehörden. Nachdem der Vergleich beidseitige Verpflichtungen der Parteien umfasst, deren Erfüllung nicht zweifellos unabhängig voneinander verlangt werden kann, ist der Gläubiger auf erneute Anrufung des Richters angewiesen. Die Betreibung wird erst fortgesetzt werden können, wenn er definitive Rechtsöffnung erwirkt, sei es im eigentlichen Sinne, gemäss Art. 80/81 SchKG, sei es in Gestalt eines den Vergleich ergänzenden materiellen Urteils, das entweder die im Vergleich festgesetzte Zahlungspflicht des Schuldners als eine unbedingte erklärt (und allenfalls den Verfall der ganzen Restforderung gemäss Ziff. 3 des Vergleiches bejaht) oder, bei Annahme einer gegenseitigen Verpflichtung Zug um Zug oder einer Vorleistungspflicht des Gläubigers, die gehörige Erfüllung der diesem obliegenden Pflicht feststellt und damit der Fortsetzung der Betreibung gleichfalls Raum gibt (vgl. BGE 67 III 116 ff.). Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass das Betreibungsamt Dübendorf angewiesen wird, die Betreibung Nr. 9819 nicht fortzusetzen, bevor der Gläubiger definitive Rechtsöffnung erwirkt hat.

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03a44d18-b329-43cb-a187-70e8b0a77e1a

Urteilskopf 100 V 92 23. Urteil vom 8. Mai 1974 i.S. Herzog gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission für die AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

Regeste Art. 29bis Abs. 2 AHVG . Die Bestimmungen der Art. 6 und 7 des Sozialversicherungsabkommens zwischen der Schweiz und Liechtenstein bieten keine Grundlage zur Anrechnung der in Liechtenstein zurückgelegten beitragslosen Ehejahre von Frauen, die nur an die schweizerische Versicherung Beiträge geleistet haben.

Sachverhalt ab Seite 93 BGE 100 V 92 S. 93 A.- Die verheiratete schweizerische Staatsangehörige Olga Herzog, wohnhaft im Fürstentum Liechtenstein, meldete sich am 17. Februar 1972 zum Bezuge einer einfachen Altersrente der schweizerischen AHV an. In der Zeit von November 1929 bis März 1956 war sie in der Schweiz erwerbstätig gewesen. Mit Verfügung vom 28. Juni 1972 sprach ihr die Schweizerische Ausgleichskasse mit Wirkung ab 1. Mai 1972 eine ordentliche einfache Altersrente von Fr. 97.- im Monat zu, gestützt auf ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 10 000.-- aus 8 Jahren und 3 Monaten. B.- Eine hiegegen erhobene Beschwerde wurde von der Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 6. September 1973 gutgeheissen und die Verwaltung angewiesen, zusätzlich die Beitragsjahre zu berücksichtigen, während welchen der Ehemann der Beschwerdeführerin in der Schweiz Beiträge entrichtet hatte. Die Beschwerdeführerin verfüge damit über 21 Beitragsjahre (1948-1968), was zu einer Rente gemäss Skala 19 der im Zeitpunkt des Anspruchsbeginns geltenden Teilrentenordnung berechtige. C.- Olga Herzog zieht diesen Entscheid an das Eidg. Versicherungsgericht weiter mit dem Antrag, es seien auch die beitragslosen Ehejahre, während welchen ihr Ehemann Beiträge an die liechtensteinische Versicherung entrichtet habe, anzurechnen. In der Begründung weist sie auf das schweizerisch-liechtensteinische Abkommen über die AHV und Invalidenversicherung vom 3. September 1965 hin, aus welchem sich ergebe, dass "die in Liechtenstein bezahlten Beiträge voll mit der Schweiz zu integrieren seien". Unter Berücksichtigung der vom Ehemann an die liechtensteinische Versicherung bezahlten Beiträge verfüge sie über eine vollständige Beitragsdauer und habe damit Anspruch auf eine Vollrente. BGE 100 V 92 S. 94 Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die ordentlichen Renten der AHV und Invalidenversicherung gelangen als Vollrenten oder Teilrenten zur Ausrichtung. Vollrenten erhalten Versicherte mit vollständiger Beitragsdauer. Als vollständig gilt die Beitragsdauer, wenn der Versicherte vom 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zur Entstehung des Rentenanspruches während der gleichen Anzahl von Jahren wie sein Jahrgang Beiträge geleistet hat ( Art. 29bis Abs. 1 AHVG ). Bei unvollständiger Beitragsdauer besteht Anspruch auf eine Teilrente entsprechend dem gerundeten Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denjenigen seines Jahrganges ( Art. 38 Abs. 2 AHVG ). Innerhalb der anwendbaren Rentenskala ( Art. 52 AHVV ) bestimmt sich der Rentenbetrag nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen des Versicherten ( Art. 30 AHVG ). Nichterwerbstätige Ehefrauen sowie Ehefrauen, die im Betriebe des Ehemannes mitarbeiten, ohne einen Barlohn zu beziehen, sind von der Beitragspflicht befreit ( Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG ). Nach Art. 29bis Abs. 2 AHVG werden diese beitragslosen Zeiten bei der Berechnung der einfachen Altersrente jedoch mitgezählt. 2. a) Olga Herzog hat in den Jahren 1948 bis 1956 Beiträge an die schweizerische AHV entrichtet; ihr Ehemann war ohne Unterbruch von 1948 bis 1968 versichert gewesen. Die Jahre, während welchen die Beschwerdeführerin als nichterwerbstätige Ehefrau keine Beiträge zu entrichten hatte, sind ihr gestützt auf Art. 29bis Abs. 2 AHVG als Beitragsjahre anzurechnen. Gemäss vorinstanzlichem Entscheid ist die Verfügung vom 28. Juni 1972 daher in dem Sinne zu berichtigen, dass ihre Altersrente auf Grund einer Beitragszeit von 20 Jahren und 9 Monaten zu berechnen ist, was ihr Anspruch auf eine Rente gemäss Skala 19 der im Zeitpunkt des Anspruchsbeginns gültigen Fassung von Art. 52 Abs. 1 AHVV gibt. BGE 100 V 92 S. 95 b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Olga Herzog, bei der Rentenberechnung seien auch die vom Ehemann seit Oktober 1968 in Liechtenstein zurückgelegten Beitragszeiten zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin stützt sich dabei auf das Abkommen zwischen der Schweiz und Liechtenstein über die AHV und Invalidenversicherung vom 3. September 1965. Dessen Art. 6. Abs. 1 bestimmt, dass Angehörige des einen oder andern Vertragsstaates, die an die obligatorischen oder freiwilligen Versicherungen beider Staaten zusammen während mindestens eines vollen Jahres Beiträge entrichtet haben, gegenüber den Versicherungen beider Staaten Anspruch auf je einen Teil der ordentlichen Rente haben. Nach Art. 7 des Abkommens erfolgt die Rentenberechnung unter Berücksichtigung der in beiden Versicherungen zurückgelegten Beitragszeiten - soweit sich diese nicht überschneiden - und unter Anrechnung der an beide Versicherungen entrichteten Beiträge. Von der so festgesetzten Rente gewährt jede Versicherung den Teil, welcher dem Verhältnis der an sie bezahlten Beiträge zur gesamten Beitragssumme entspricht. Wie sich aus den erwähnten Staatsvertragsbestimmungen klar ergibt, ist die vereinbarte Regelung der Rentenberechnung lediglich in Fällen anwendbar, in denen der Rentenberechtigte Beiträge an die Versicherungen beider Staaten geleistet hat. Die Beschwerdeführerin, welche zu keinem Zeitpunkt Beiträge an die liechtensteinische Versicherung entrichtet hat, kann sich daher nicht auf das Sozialversicherungsabkommen berufen, um die Anrechnung der in Liechtenstein zurückgelegten beitragslosen Zeiten zu begründen. Wie die Verwaltung zutreffend darlegt, beschränkt sich ihr Anspruch auf eine rein schweizerische Rente, die ausschliesslich nach den Bestimmungen des schweizerischen Rechts zu berechnen ist. c) Aus Art. 29bis Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG ergibt sich, dass eine Anrechnung von beitragslosen Ehejahren nur erfolgen kann, wenn und solange die Ehefrau im Sinne der Art. 1 und 2 AHVG versichert ist. Mit ihrer Ausreise nach Liechtenstein im Herbst 1968 ist die Beschwerdeführerin aus der schweizerischen Versicherung ausgeschieden, ohne in der Folge der freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer beizutreten. Die in Liechtenstein zurückgelegten beitragslosen Jahre können bei der Berechnung der Rente BGE 100 V 92 S. 96 nach schweizerischem Recht daher nicht berücksichtigt werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin vermag die staatsvertragliche Vereinbarung mit dem Fürstentum Liechtenstein hieran nichts zu ändern. Das Sozialversicherungsabkommen strebt zwar eine Integration der beiden Versicherungen an: Wie der Bundesrat bereits in seiner Botschaft zum inzwischen ersetzten Abkommen vom 10. Dezember 1954 ausgeführt hat (vgl. BBl 1955 I 167), sollen Angehörige des einen Staates, die Wohnsitz im anderen Staat haben, nicht genötigt sein, der freiwilligen Versicherung des Heimatstaates beizutreten, um Versicherungslücken zu vermeiden. Diese Absicht hat indessen keine staatsvertragliche Konkretisierung erfahren hinsichtlich der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Frage, ob beitragslose Zeiten von Ehefrauen, die nur im andern Vertragsstaat Beiträge entrichtet haben, bei der Berechnung der einfachen Altersrente zu berücksichtigen seien. Es kann nicht Sache des Richters sein, diesem Umstand durch eine vom Wortlaut abweichende Auslegung der landesrechtlichen Bestimmungen Rechnung zu tragen. Einer sinngemässen Anwendung der für "gemischte" Renten gemäss Staatsvertrag geltenden Regelung steht der allgemeine Rechtsgrundsatz entgegen, dass Landesrecht durch zwischenstaatliches Recht nur derogiert werden kann, wenn eine Staatsvertragsbestimmung dies ausdrücklich vorschreibt oder sich die Abweichung vom innerstaatlichen Recht aus dem gegenseitigen Willen der Vertragsparteien klar ergibt. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 94 II 1 1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 25 janvier 1968 dans la cause S. contre O.

Regeste Vereinbarung über die Nebenfolgen der Ehescheidung ( Art. 158 Ziff. 5 ZGB ). Eine Vereinbarung über die Zuweisung der elterlichen Gewalt ( Art. 156 ZGB ) ist nur zu genehmigen, wenn sie dem Interesse der Kinder entspricht. Würdigung der Umstände des Falles gemäss den von der Lehre und der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, wonach das Auseinanderfallen der elterlichen Gewalt und der Obhut über die Kinder sowie die Trennung von Geschwistern grundsätzlich zu vermeiden sind.

Sachverhalt ab Seite 1 BGE 94 II 1 S. 1 Résumé des faits: M. O. et D. S. se sont mariés en 1956. Trois enfants sont issus de leur union: Roland Georges Imre, le 19 mars 1957; Yves Robin, le 5 juin 1959; Béatrice Catherine, le 25 février 1963. Confirmant le jugement rendu le 5 avril 1967 par le Tribunal civil du district de Nyon, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 8 septembre 1967, a prononcé le divorce des époux et attribué la puissance paternelle au père pour l'aîné des enfants, à la mère pour les deux cadets. BGE 94 II 1 S. 2 Dame S. a recouru en réforme au Tribunal fédéral en demandant que la puissance paternelle lui soit attribuée également sur son fils aîné. Alors que le recours était pendant, les parties ont passé une convention, soumise à la ratification du Tribunal fédéral, selon laquelle le fils aîné devait rester sous la puissance paternelle de son père, mais serait confié à la garde de sa mère jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de 14 ans. Les parents s'engageaient à réexaminer la question à ce terme et, s'ils ne pouvaient se mettre d'accord, à faire trancher le différend par un arbitre désigné en la personne du Président du Tribunal du district de Nyon. Le Tribunal fédéral a refusé de ratifier la convention et réformé l'arrêt attaqué en attribuant la puissance paternelle sur le fils aîné à la mère. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Comme les autres effets accessoires du divorce, l'attribution des enfants peut faire l'objet d'une convention qui doit être soumise à la ratification du juge en vertu de l'art. 158 ch. 5 CC (RO 93 II 158, consid. 7). Bien que l'intérêt des enfants soit seul décisif, l'accord des parents n'est pas sans importance: le juge l'homologuera quand bien même il aurait peut-être choisi une autre solution, si les dispositions convenues par les parties offrent autant de garanties pour le bien des enfants (RO 60 II 171 s., 93 II 158, consid. 7). D'une façon générale, la dissociation de la puissance paternelle et de la garde doit être évitée. Souvent les parties cherchent à aplanir les dernières difficultés qui les opposent en signant une convention qui attribue la puissance paternelle à l'une d'elles - généralement le père - et la garde à l'autre. Mais il ne faut pas perdre de vue que c'est alors le détenteur de la puissance paternelle qui a le pouvoir de décider du sort de l'enfant et qui a la charge de l'élever, bien qu'il ne s'en occupe pas lui-même, sans qu'il soit obligé de tenir compte des avis de l'autre parent qui a seulement la garde. Cette solution hybride risque fort de provoquer entre les époux divorcés des conflits préjudiciables à l'enfant (BARDE, Le procès en divorce, RDS 1955 II p. 540 a ss.; COMMENT, Problèmes juridiques dérivant de conventions relatives aux enfants de parents divorcés et aux enfants illégitimes, dans: Problèmes et buts de la tutelle, 1963, p. 79 s.). BGE 94 II 1 S. 3 Lorsqu'il y a plusieurs enfants, le juge évite en règle générale de les séparer, afin de maintenir les liens d'affection qui les unissent et de conserver les avantages que présente une éducation faite en commun (HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 154 s.; cf. aussi RO 79 II 344). Il importe de choisir, sur la base des circonstances actuelles et de l'évolution prévisible (RO 65 II 132), une solution qui assure aux enfants la stabilité dont ils ont besoin pour se développer harmonieusement (BÜHLER, Das Ehescheidungsverfahren, RDS 1955 II p. 405 a s.). 3. En l'espèce, le jugement de première instance, qui est passé en force sur ce point, attribue à la mère la puissance paternelle sur les deux enfants Yves Robin et Béatrice Catherine. Le Tribunal civil du district de Nyon a relevé que dame S. était une bonne mère et l'a jugée capable de pourvoir à l'éducation des enfants. En ce qui concerne Yves Robin, il a rejeté la proposition du père qui, tout en revendiquant la puissance paternelle sur cet enfant, consentait à laisser la garde à la mère jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de dix ans. Avec raison, les premiers juges ont estimé qu'il n'était pas dans l'intérêt de l'enfant de suivre sa mère en Angleterre, puis de revenir deux ans plus tard auprès de son père, qui restera vraisemblablement en Suisse. Ils ont dès lors choisi une solution stable et attribué la puissance paternelle à dame S. Quant à l'aîné Roland Georges Imre, les deux juridictions cantonales ont investi le père de la puissance paternelle. A leur avis, l'intimé est capable de s'occuper de son fils et de l'élever. Selon les constatations du jugement de première instance, confirmées par l'arrêt attaqué, Roland Georges Imre est très attaché à son père, l'admire beaucoup et serait affecté à l'idée de le quitter. Il entreprendra probablement des études secondaires et son père sera alors le mieux à même de le stimuler et de lui enseigner la discipline nécessaire à l'étude. En outre, on peut déjà parler d'un "contact homme à homme" entre le père et son fils aîné. Les motifs qui ont conduit les tribunaux vaudois à confier Roland Georges Imre à son père supposent que tous deux ne vivent pas séparés, mais qu'ils entretiennent des contacts fréquents, sinon permanents, et que l'intimé s'occupe lui-même de l'éducation de son fils ou à tout le moins qu'il le suive personnellement de près, même s'il était amené à le placer par BGE 94 II 1 S. 4 exemple dans un internat. Or la convention conclue entre les parties, après avoir exposé préliminairement "que Mme O. S. a manifesté l'intention de s'établir en Angleterre avec ses trois enfants", prévoit que l'exercice des droits découlant de la puissance paternelle, en particulier le droit de garde sur Roland Georges Imre, est confié à la mère jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de 14 ans révolus, la puissance paternelle elle-même restant attribuée au père. Dès lors, les raisons qui pouvaient justifier, selon les décisions des tribunaux vaudois, l'attribution de la puissance paternelle à l'intimé deviennent caduques. Jusqu'au 19 mars 1971, date à laquelle il aura 14 ans, soit durant les trois années à venir, Roland Georges Imre vivra, non pas avec son père ou à proximité de lui, mais en Angleterre avec sa mère, que d'ailleurs il aime, son frère et sa soeur. L'intimé ne pourra pas le suivre dans le début de ses études secondaires, quand bien même il conserverait la puissance paternelle, puisqu'il n'aura pas la garde de l'enfant. De plus, l'attachement de Roland Georges Imre à son père ne trouve pas son compte dans la solution prévue par la convention. Dame S. est reconnue apte à exercer la puissance paternelle sur les deux enfants Yves Robin (âgé de 8 1/2 ans) et Béatrice Catherine (qui a environ 5 ans). D'autre part, selon la convention, elle aura également la garde de l'aîné Roland Georges Imre (âgé de 11 ans environ) pour les trois années à venir. Si elle est jugée capable d'assumer la garde de cet enfant, et partant de l'élever et de s'occuper de son éducation, au début de l'adolescence, soit à une période particulièrement délicate, il n'y a aucun motif de ne pas lui conférer les autres attributs de la puissance paternelle (cf. consid. C 1 de l'arrêt F. du 10 décembre 1943, non publié au RO, reproduit dans la Semaine judiciaire 1944, p. 343). Une restriction des droits reconnus à dame S. se justifie d'autant moins qu'elle exercera pleinement cette puissance sur les deux autres enfants et que des régimes différents seraient ainsi établis pour les enfants vivant ensemble dans les mêmes conditions avec leur mère. Ayant la garde de son fils aîné, comme des deux autres enfants, et la charge de leur éducation, dame S. doit être investie de la puissance paternelle sur les trois et non seulement sur les deux cadets. La convention des parties évite assurément de séparer les trois enfants pendant les trois prochaines années, mais prévoit qu'à l'expiration de ce terme, la situation de l'aîné sera revue. BGE 94 II 1 S. 5 Il importe cependant de choisir une solution qui assure la stabilité nécessaire au développement harmonieux de l'enfant. Lorsqu'il aura vécu pendant trois ans auprès de sa mère, qui l'aura élevé, en compagnie de son frère et de sa soeur, son intérêt sera de rester dans ce foyer, à moins que des raisons graves n'imposent un changement. Admettre un règlement provisoire pour trois ans, ce serait créer une incertitude sur le sort de l'enfant qui risque de le perturber. De plus, la mère ne pourrait pas s'occuper de son éducation avec la liberté voulue, limitée qu'elle serait par le terme de trois ans. L'intérêt de l'enfant Roland Georges Imre commande dès lors de le confier d'une manière stable à sa mère, avec son frère et sa soeur, non seulement pour ce qui concerne la garde, mais aussi pour l'exercice de la puissance paternelle. Si des faits nouveaux se produisent ultérieurement qui justifient une modification de ce régime, il sera loisible aux parties de prendre d'un commun accord les mesures adéquates. Elles devront toutefois soumettre leur convention à la ratification du juge (RO 61 II 227, consid. 2). En revanche, elles ne sauraient faire trancher la question de l'attribution d'un enfant par un arbitre, comme le prévoit leur convention (cf. RO 87 I 293 s. et COMMENT, op. cit., p. 102). A défaut d'entente, chacune d'elles aura la faculté d'introduire une action en justice fondée sur l'art. 157 CC. 4. La convention des parties ne pouvant pas être ratifiée, le tribunal doit régler d'office les effets accessoires du divorce concernant l'enfant Roland Georges Imre...

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03ac455d-c23b-4b6f-98f8-3337f771b013

Urteilskopf 82 II 254 36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1956 i.S. Jaussi gegen Aeschbacher.

Regeste Wiederherstellung, Art. 35 OG . Begriff des unverschuldeten Hindernisses.

Sachverhalt ab Seite 254 BGE 82 II 254 S. 254 A.- Mit Urteil vom 31. Januar 1956 hat der Appellationshof des Kantons Bern eine von Klara Jaussi gegenüber Walter Aeschbacher erhobene Forderungsklage für Fr. 11'915.10 nebst Zins und Betreibungskosten im Betrage von Fr. 1000.-- plus Zins geschützt und im Mehrbetrage abgewiesen. B.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung erklärt mit dem Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von Fr. 9847.15 nebst Zins und Betreibungskosten. Die Anträge der Berufung wurden vom Appellationshof Bern gemäss der Vorschrift von Art. 56 OG am 13. April 1956 dem Vertreter des Beklagten zur Kenntnis gebracht. Am 30. April 1956, also nach Ablauf der gesetzlichen Frist von 10 Tagen für die Anschlussberufung ( Art. 59 Abs. 1 OG ), erklärte der Vertreter des Beklagten die Anschlussberufung mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. BGE 82 II 254 S. 255 C.- Mit der verspäteten Erklärung der Anschlussberufung hat der Vertreter des Beklagten gestützt auf Art. 35 OG das Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Frist gestellt. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, er sei vom 29. März bis zum 19. April 1956 im Ausland abwesend gewesen und habe während dieser Zeit keinen Rechtsvertreter gehabt. Die laufenden Geschäfte seien so gut als möglich von einem Rechtskandidaten erledigt worden, der jedoch zur Ergreifung von Rechtsmitteln nicht befugt gewesen sei. Er selbst habe seine Arbeit praktisch erst am 23. April wieder aufgenommen, doch sei ihm die Berufungsanzeige vom 13. April entgangen, so dass er von ihr erst am 30. April Kenntnis erlangt habe. Die Gesuchsgegnerin beantragt Abweisung des Wiederherstellungsgesuches. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Nach Art. 35 OG kann Wiederherstellung gegen die Folgen einer Fristversäumnis nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln. An einem unverschuldeten Hindernis im Sinne dieser Bestimmung fehlt es indessen im vorliegenden Fall. Nach feststehender Rechtsprechung ist es nämlich Pflicht des Anwalts, seinen Bürobetrieb so zu organisieren, dass auch während seiner Abwesenheit Rechtsmittelfristen eingehalten werden können ( BGE 60 II 352 , BGE 63 II 422 ). Hieran hat es der Vertreter des Beklagten fehlen lassen. Abgesehen hievon war er ja am letzten Tage der Frist, nämlich am 23. April 1956, nach seiner eigenen Darstellung bereits wieder auf seinem Büro tätig und zudem schon seit dem 19. April aus dem Ausland zurückgekehrt. Auch aus diesem Grunde kann daher von einem unverschuldeten Hindernis BGE 82 II 254 S. 256 im Sinne des Art. 35 OG keine Rede sein. Das Wiederherstellungsgesuch ist deshalb abzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Das Wiederherstellungsgesuch des Berufungsbeklagten wird abgewiesen.

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Urteilskopf 112 Ia 5 2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. April 1986 i.S. Gemeinde Samedan gegen X. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV ; Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch verspätete Einladung zu einem Augenschein. Lädt ein Gericht eine Partei erst am Morgen des Vortags zu einem Augenschein ein mit der Folge, dass sich diese nicht ordnungsgemäss vertreten lassen kann, so verweigert es ihr das rechtliche Gehör (E. 2).

Erwägungen ab Seite 5 BGE 112 Ia 5 S. 5 Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin sieht sich dadurch in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, dass sie zu spät zum Augenschein eingeladen worden sei und sich deshalb nicht durch einen Rechtsanwalt daran habe vertreten lassen können. a) ... b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst von den kantonalen Verfahrensbestimmungen umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da die Beschwerdeführerin keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden ( BGE 110 Ia 81 /82 E. 5b, 85 E. 3b, je mit Hinweisen). c) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist es ohne Belang, ob es mangels entsprechender Parteianträge überhaupt nicht verpflichtet gewesen wäre, einen Augenschein durchzuführen. Wenn eine Behörde zu diesem Beweismittel greifen will, hat BGE 112 Ia 5 S. 6 sie das in den verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Formen zu tun und die Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu beachten ( BGE 104 Ib 122 E. 2c mit Hinweisen). Die an einem Verfahren Beteiligten, zu denen hier auch die Gemeinde Samedan gehört, haben Anspruch darauf, zu einem Augenschein gehörig beigezogen zu werden. Eine Ausnahme würde nur gelten, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere Dringlichkeit etwas anderes gebieten oder wenn der Augenschein seinen Zweck nur erfüllen kann, wenn er unangemeldet durchgeführt wird. In einem solchen Fall genügt es, wenn die betreffende Partei nachträglich zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann ( BGE 105 Ia 49 /50 E. 2a; BGE 104 Ia 71 E. 3b; BGE 104 Ib 121 E. 2a). Der erwähnte Anspruch auf gehörigen Beizug zu einem Augenschein umfasst auch das Anrecht auf eine rechtzeitige Vorladung. Danach sind die Adressaten so früh vorzuladen, dass sie rechtzeitig erscheinen können. Diese unmittelbar aus dem Gehörsanspruch von Art. 4 BV ableitbare Regel ergibt sich im übrigen auch aus dem bündnerischen Recht (Art. 29 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden vom 9. April 1967 i.V.m. Art. 70 Abs. 2 der damals noch anwendbaren Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 20. Juni 1954, heute: Art. 56 Abs. 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985). Der Anspruch auf rechtzeitige Vorladung muss jedenfalls dann auch für den Rechtsvertreter eines Beteiligten gelten, wenn Rechtsfragen zur Sprache kommen. d) Wie erwähnt, hat die Gemeinde Samedan die Vorladung zum verwaltungsgerichtlichen Augenschein erst am Morgen des Vortags erhalten. Der als Anwalt tätige Gemeindepräsident und auch die andern ortsansässigen Anwälte waren an einer Teilnahme verhindert. Angesichts des verbleibenden Zeitraums von einem knappen Tag war es der Beschwerdeführerin nicht mehr zuzumuten, nach einem andern Anwalt zu suchen, der in der Lage gewesen wäre, sich vorzubereiten und am Augenschein teilzunehmen. Sie musste es deshalb bei einer Vertretung durch den kommunalen Baukontrolleur bewenden lassen. Zwar hat die Beschwerdeführerin kein ausdrückliches Verschiebungsgesuch gestellt; doch hat sie das Verwaltungsgericht zu Recht darauf aufmerksam gemacht, dass ihr keine Nachteile entstehen dürften. Der Augenschein selbst diente entgegen den Vernehmlassungen von Beschwerdegegnerin und Verwaltungsgericht nicht nur der Feststellung des Sachverhalts. In bezug auf die vorgesehene Nutzung BGE 112 Ia 5 S. 7 und die zu erwartende Lärmbelastung wurden auch Rechtsfragen erörtert. So geht etwa unmittelbar aus dem angefochtenen Entscheid hervor, dass der Vertreter der Bauherrin ausgeführt habe, Starts und Landungen von der Bauparzelle aus seien von Bundesrechts wegen verboten. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, von deren Beantwortung durch den Vertreter der Bauherrin das Verwaltungsgericht ausgegangen ist. Sodann führten verschiedene Aussagen des Vertreters der Bauherrin über die Art der Nutzung der projektierten Baute und die zu erwartenden Lärmimmissionen zu einer entsprechenden Behaftung. Dabei handelt es sich nicht um die Feststellung objektiv gegebener Tatsachen, sondern um die einseitige Darstellung des künftigen Zustandes durch eine Prozesspartei. Diese Ausführungen wurden von deren Anwalt in Kenntnis der massgebenden Vorschriften über den Immissionsschutz vorgetragen und waren für den Ausgang des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht entscheidend. Auch dieser Umstand hätte eine rechtskundige Vertretung der Beschwerdeführerin geboten. Verhält es sich so, hätte die Beschwerdeführerin Gelegenheit haben müssen, sich am Augenschein durch eine rechtskundige Person vertreten zu lassen. Das war ihr angesichts der ausserordentlich kurzen Vorladungsfrist kaum mehr möglich und deshalb nicht zuzumuten. Sie durfte sich unter diesen Umständen darauf verlassen, dass ihr zumindest nachträglich die Möglichkeit eingeräumt werde, zum Beweisergebnis und zu den Vorbringen des Vertreters der Bauherrin Stellung zu nehmen. Mangels gehöriger Möglichkeit einer nachträglichen Stellungnahme wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Aussicht besteht, dass nach erneuter Prüfung des Falls in einem korrekten Verfahren anders entschieden würde ( BGE 105 Ia 51 E. 2c mit Hinweisen).

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03be236f-a32d-4707-a2ba-38bf9bbd219a

Urteilskopf 106 IV 363 99. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 novembre 1980 dans la cause C. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB . Freiheitsberaubung, grausame Behandlung. Grausame Behandlung gemäss Art. 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB setzt das Zufügen besonderer, d.h. anderer Leiden voraus als diejenigen, welche die betreffende Person - selbst wenn sie gut behandelt wird - allein deswegen erduldet, weil sie ihrer Bewegungsfreiheit beraubt ist und keinen Kontakt zu weiteren Personen mehr unterhalten kann. Anderseits müssen diese besonderen Leiden nicht notwendigerweise Tatbestandselemente einer anderen Widerhandlung darstellen (E. 4). Art. 68, 182 und 185 StGB . Idealkonkurrenz. Konkurrenz zwischen Kindsentführung ( Art. 185 StGB ) und qualifizierter Freiheitsberaubung ( Art. 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB ) ist möglich, da keine der beiden Bestimmungen die konkrete Tat unter allen Gesichtspunkten erfasst. Die Widerhandlungen im Sinne von Art. 182 Ziff. 1 und 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB sind verschieden und stehen folglich nicht notwendigerweise zu den gleichen Bestimmungen im Verhältnis der Konkurrenz (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 364 BGE 106 IV 363 S. 364 A.- Le 3 octobre 1977, C. et son acolyte R., décédé depuis lors, ont enlevé l'enfant G., née le 9 juillet 1972, devant le domicile de ses parents, après avoir frappé le chauffeur qui devait conduire l'enfant à l'école, et l'avoir contraint sous la menace d'une arme à feu à s'éloigner après leur avoir remis les clés de la voiture. Saisissant la fillette, ils l'emmenèrent de force dans une voiture, après lui avoir appliqué un tampon d'éther sur le visage. Ils la conduisirent ensuite dans un appartement loué à cette fin à Lausanne, dans lequel ils la retinrent prisonnière jusqu'au 13 octobre 1977 en fin de soirée, soit jusqu'au paiement de la rançon qu'ils avaient exigée du père de la victime. Pendant la détention de l'enfant, les auteurs lui ont fait croire à plusieurs reprises que sa mère l'avait abandonnée. Ils lui ont dit qu'ils tueraient son père si ce dernier essayait de savoir ce qui s'était passé, qu'ils reviendraient tuer ses parents au cas où elle ne se tairait pas. Ils ont ainsi créé un état d'angoisse durable chez l'enfant qui a des cauchemars, souhaite mourir et craint pour la vie de ses parents. B.- Le 13 septembre 1979, la Cour d'assises de Genève a condamné C. à 14 ans de réclusion et à 15 ans d'expulsion du territoire suisse, pour enlèvement d'enfant, séquestration, extorsion et lésions corporelles simples. Le condamné ayant recouru, il a été débouté le 14 mai 1980 par la Cour de cassation genevoise. BGE 106 IV 363 S. 365 C.- C. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il soutient qu'il ne saurait y avoir concours entre la séquestration et l'enlèvement d'enfant, la première infraction étant absorbée par la seconde, et que l' art. 180 ch. 2 CP n'est pas applicable aux faits de la cause. Le procureur général du canton de Genève propose de rejeter le pourvoi. Erwägungen Considérant en droit: 4. Le recourant conteste avoir traité la victime avec cruauté au sens de l' art. 182 ch. 2 al. 3 CP . a) Les premiers juges ont considéré que c'était agir avec cruauté que de faire accroire à une enfant de cinq ans que ses parents l'ont abandonnée, de la menacer de tuer ses parents au cas où elle ne se tairait pas après sa libération et de lui infliger des souffrances morales engendrant une angoisse durable qui a eu des conséquences psychiques au moins aussi graves que n'en auraient eu des violences physiques. b) Le recourant conteste que les propos qui lui sont reprochés puissent justifier le grief de cruauté. Se référant aux art. 139 ch. 2 in fine et 195 CP, il affirme que la cruauté doit se manifester par des actes d'une gravité particulière, excédant largement ce qui eût suffi à la réalisation des éléments constitutifs du délit simple (c'est-à-dire non qualifié). Se référant, en matière de séquestration, à la forte aggravation de peine entraînée par le traitement cruel (emprisonnement en cas de séquestration simple, réclusion en cas de séquestration qualifiée), il soutient qu'il ne saurait y avoir cruauté que là où l'auteur inflige à la victime de véritables tortures morales ou physiques. Il se réfère sur ce point au Rapport explicatif relatif à l'avant-projet de la Commission d'experts pour la revision du Code pénal où l'on peut lire (p. 7): "Traitement cruel: Comme l'actuel art. 182 ch. 2 dernier alinéa, la séquestration et l'enlèvement sont qualifiés lorsque l'auteur s'est montré cruel envers la victime. Songeons aux cas où la victime est mutilée ou soumise à la torture morale dans le but de rendre plus pressante la demande de rançon" (Cf. FF 1980 I p. 1216 ss., 1222, 1235.) c) La doctrine ne s'est guère prononcée sur le traitement cruel prévu à l'art. 182 ch. 2 in fine CP. HAFTER (partie spéciale, I p. 102) relève que le concept est largement indéterminé et qu'il BGE 106 IV 363 S. 366 appartient au juge de le préciser selon son appréciation. STRATENWERTH (partie spéciale, I p. 97) se réfère aux explications données à propos de l'assassinat (p. 25) selon lesquelles la cruauté ne devrait être admise que dans le cas où l'auteur inflige à la victime des souffrances particulières en raison de leur importance, de leur durée ou de leur répétition, manifestant ainsi une mentalité dénuée de sentiments et de pitié. LOGOZ (partie spéciale, I p. 278) estime que la cruauté peut se manifester par exemple quand un éducateur excède ses pouvoirs (parents dénaturés, etc.) ou quand la victime est faible d'esprit. Il reprend ainsi les explications de GAUTIER (exposé des motifs, p. 197). Pour THORMANN/VON OVERBECK, il y a traitement cruel par exemple quand on inflige des douleurs particulières (Fesselung, Einsperrung in unnatürlicher Stellung und ähnliches). CLERC, quant à lui (partie spéciale I, p. 215), n'évoque que la sous-alimentation. d) On ne peut guère se référer à l'art. 139 ch. 2 in fine, ni à l' art. 195 al. 3 CP pour définir le traitement cruel de l' art. 182 ch. 2 CP . En effet, l'art. 139 prévoit une cruauté particulière, et l'art. 195 ne prend en considération que des actes de cruauté. On ne peut non plus se référer sans autre examen à la notion de cruauté définie à l' art. 134 CP dans lequel est prise en considération, en plus de la cruauté, le résultat de celle-ci sur la santé ou le développement intellectuel de l'enfant, même lorsque ce résultat est une lésion corporelle simple ( ATF 105 IV 28 ). La notion de l'art. 182 ch. 2 n'est pas affectée de telles restrictions. On doit donc admettre, avec Clerc, qu'elle peut se manifester même par une omission (sous-alimentation) et, avec la Commission d'experts, qu'elle peut être uniquement morale. C'est la définition donnée par Stratenwerth qui se présente de la manière la plus séduisante, mais on ne saurait méconnaître qu'elle fait appel à de nombreux éléments, dont plusieurs impliquent un jugement de valeur et relèvent partant de l'appréciation du juge (souffrances particulières, en raison de leur importance, de leur durée, de leur répétition; mentalité dénuée de sentiments ou de pitié), en fonction de la personnalité de la victime et de sa force de résistance. Ainsi, un traitement quelque peu brutal lésera beaucoup moins un homme dans la force de l'âge qu'un jeune enfant. Les propos qui laissent l'adulte impavide terroriseront peut-être et feront donc souffrir un enfant qui n'est pas en mesure d'en apprécier le sérieux ou la BGE 106 IV 363 S. 367 portée. Or il faut relever que la cruauté du traitement ne doit pas seulement exister du point de vue objectif, mais aussi et surtout du point de vue subjectif. Autrement dit, l'auteur doit savoir qu'il se comporte à l'égard de la victime de façon à lui imposer des souffrances particulières et vouloir qu'il en soit ainsi. Il s'ensuit que la définition de Stratenwerth pose en pratique presque autant de question qu'elle n'en résout. Elle donne cependant un schéma de raisonnement. e) Le recourant soutient à bon droit que les souffrances et l'angoisse découlant du simple fait de la détention ne sont pas nécessairement la marque d'une cruauté particulière imputable à l'auteur qui séquestre une personne, sans quoi la séquestration serait toujours qualifiée au sens de l'art. 182 ch. 2 al. 3. La cruauté envisagée par cette disposition implique donc des souffrances autres que celles, avant tout morales, qui découlent pour une personne du simple fait qu'elle est privée de sa liberté d'aller et de venir et de communiquer avec autrui, même si elle est bien traitée par son gardien. C'est dans ce sens que les souffrances doivent être particulières selon la définition de Stratenwerth, mais il ne s'ensuit pas nécessairement que les souffrances particulières n'existent que si ou dès qu'elles sont constitutives d'une autre infraction, par exemple de lésions corporelles, de menaces, de contrainte ou d'infractions contre l'honneur. On peut en effet imaginer par exemple des lésions relativement légères découlant de telles infractions, et qui, en tout cas chez un adulte en pleine possession de ses moyens physiques et moraux, n'imposent pas une souffrance importante au point que celui qui les inflige manifeste une mentalité dépourvue de sentiments et de pitié. Inversement, un être fragile ou de sensibilité exacerbée sera cruellement atteint par des circonstances n'entraînant pas en elles-mêmes l'application du Code pénal: Ainsi le maintien dans l'obscurité, la proximité d'animaux dégoûtants ou effrayants mais inoffensifs. f) En l'espèce, le recourant ne s'est pas borné à retenir l'enfant prisonnière. Il lui a fait croire à plusieurs reprises que sa mère l'avait abandonnée. Une telle affirmation faite à un tout jeune enfant est évidemment de nature à le faire particulièrement souffrir, en lui représentant la destruction brutale et incompréhensible de ses affections les plus nécessaires et de la protection qui lui est indispensable. L'importance de la souffrance ainsi imposée devait apparaître au recourant qui ne BGE 106 IV 363 S. 368 pouvait ignorer qu'il avait affaire à une victime particulièrement sensible, en raison de son jeune âge qui était patent. Or cette souffrance morale importante a été imposée à la victime à plusieurs reprises pendant dix jours au moins. Comme le relèvent à bon droit les premiers juges, il s'agit là d'une méchanceté gratuite complètement inutile à la réalisation du plan des auteurs, et qui ne peut s'expliquer que par le plaisir sadique ou du moins par la volonté expresse de faire souffrir. Une telle action sur une fillette de cinq ans peut se qualifier de torture morale et par conséquent de cruauté au sens de l' art. 182 ch. 2 al. 3 CP . Les premiers juges ont également retenu comme une manifestation de cruauté le fait d'avoir dit à l'enfant que son père serait tué s'il cherchait à savoir ce qui s'était passé et qu'il en irait de même de ses parents au cas où elle ne se tairait pas. L'enfant en a été fortement impressionnée. De tels propos sont constitutifs en eux-mêmes de menaces au sens de l' art. 180 CP et de contrainte ( art. 181 CP ) réalisée au degré du délit manqué. Un tel concours ne saurait s'opposer à ce qu'ils soient en même temps constitutifs de cruauté de même que pourraient évidemment l'être des lésions corporelles importantes - sinon graves au sens de l' art. 122 CP - infligées à la personne séquestrée. Ces propos avaient nécessairement le même effet que ceux ayant trait à l'abandon des parents, savoir imposer à l'enfant d'envisager la destruction brutale du cadre de vie dont aucun jeune enfant ne saurait se passer. En les proférant, le recourant a nécessairement voulu imposer à sa victime une souffrance morale importante. Il en va de même de la séparation effective et brutale de l'enfant de ses parents, laquelle ne découle pas nécessairement de la séquestration, ni même de l'enlèvement d'enfant au sens de l' art. 185 CP . En effet, cette dernière infraction peut aussi être réalisée - cela s'est vu - avec le consentement de l'enfant, la volonté de l'enfant ne comptant pas ( ATF 83 IV 153 ). Toutefois en l'espèce le consentement de l'enfant n'était évidemment pas donné. C'est donc à bon droit et pas seulement en restant dans le cadre de leur pouvoir appréciateur que les premiers juges ont qualifié de cruel le traitement infligé par le recourant à sa jeune victime et qu'ils ont fait application de l' art. 182 ch. 2 al. 3 CP . 5. La question de savoir si la séquestration simple ( art. 182 ch. 1 CP ) BGE 106 IV 363 S. 369 peut entrer en concours avec l'enlèvement d'enfant n'est pas aisée à résoudre. La réponse dépend pour une bonne part du point de savoir si l'infraction réprimée à l' art. 185 CP est un délit instantané ou continu; or la doctrine est loin d'être unanime (cf. pour l'infraction instantanée LOGOZ, Partie spéciale, n. 1 in fine ad art. 183 p. 280, avec renvoi n. 6 ad art. 185 p. 286; HAFTER, B.T. p. 104 et n. 1 ibid. citant les opinions contraires; contra KOBER, Die Entführung nach schw. St. GB, thèse Zurich 1953, p. 64, 72; THORMANN/OVERBECK, n. 9 ad art. 183 p. 181; renvoi n. 5 ad art. 185 p. 184; SCHWANDER, n. 631 p. 406). De toute manière, il n'est pas nécessaire de se prononcer in casu, dès lors que le traitement cruel incriminé à l' art. 182 ch. 2 al. 3 CP constitue un élément de fait qui n'est nullement défini dans le cadre de l' art. 185 CP et qui n'est en tout cas pas impliqué nécessairement par cette infraction. Outre qu'il a enlevé l'enfant et l'a détenue (à supposer que ces deux éléments soient sanctionnés par l' art. 185 CP ), l'auteur commet un acte ou des omissions nouvelles en lui infligeant des souffrances physiques ou morales inutiles et gratuites. Il lèse ainsi, par des actes nouveaux, un autre bien juridique protégé que la liberté de l'enfant, savoir le droit de ne pas se voir infliger des souffrances. Il y a donc bien concours au sens de l' art. 68 CP , puisque ni l'une ni l'autre des dispositions pénales en cause ne saisit l'acte concret dans tous ses aspects. Le recourant soutient qu'il ne saurait y avoir concours entre une infraction quelconque et une autre infraction qualifiée si le concours est impossible entre la première et la seconde non qualifiée. C'est partir d'une notion trop formaliste de l'infraction. L'infraction qualifiée comporte en effet une autre définition incriminant un état de fait complémentaire et prévoyant une peine plus lourde. Elle est donc différente de l'infraction simple et peu importe que, pour des raisons de technique législative, elle figure dans le même article que l'infraction simple et par référence partielle à cette dernière. Le concours ne serait qu'apparent si tous les éléments incriminés par l'infraction qualifiée se retrouvaient dans la première infraction déclarée applicable. C'est le cas pour l'art. 182 ch. 2 al. 1 d'une part et les art. 183 al. 3, 184 al. 2 et 185 al. 2 d'autre part. Tel n'est pas le cas en l'espèce où l' art. 185 CP ne protège pas comme tel le droit de la victime de ne pas se voir infliger des souffrances inutiles.

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Urteilskopf 87 I 191 31. Extrait de l'arrêt du 12 juillet 1961 dans la cause X. contre Genève, Cour de justice.

Regeste Vollstreckung ausländischer Urteile. Weder Art. 144 ZGB , der keine zur öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 17 Ziff. 3 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages von 1869 gehörende Vorschrift enthält, noch das schweizerische-italienische Abkommen vom 3. Januar 1933 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen noch der schweizerisch-italienische Niederlassungs- und Konsularvertrag vom 22. Juli 1868 stehen der Vollstreckung eines Urteils in der Schweiz entgegen, das in Frankreich im Rahmen eines Ehescheidungsprozesses ergangen ist und einen in Genf wohnhaften italienischen Staatsangehörigen zur Leistung eines Unterhaltsbeitrages an seine die französische Staatsangehörigkeit besitzende Ehefrau verpflichtet.

Sachverhalt ab Seite 192 BGE 87 I 191 S. 192 A.- Les époux X., qui sont en instance de divorce, sont domiciliés à Genève. Ils ont deux enfants, encore mineurs. Le mari est italien, la femme est française. Leur procédure de divorce, introduite par l'épouse, se déroule en France, devant le Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains. Le 11 mars 1960, ce tribunal rendit un jugement préparatoire, confirmant une ordonnance de non-conciliation de son président, du 15 janvier 1960, et par lequel il autorisa les conjoints à vivre séparés, confia la garde des enfants à la mère et astreignit le père au paiement d'une pension mensuelle. B.- Le 18 novembre 1960, dame X. fit notifier à son mari un commandement de payer pour la pension arriérée au 30 novembre 1960 et pour les allocations familiales de septembre et octobre 1960. Sieur X. fit opposition à cette poursuite. Le 23 janvier 1961, le Tribunal de première instance du canton de Genève prononça la mainlevée définitive pour la totalité de la somme réclamée. Le 21 février 1961, la Cour de justice de Genève, statuant sur appel de sieur X., réforma ce prononcé en ce sens qu'elle n'accorda BGE 87 I 191 S. 193 la mainlevée définitive qu'à concurrence d'une partie du montant en poursuite. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, sieur X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice. Invoquant sa qualité de ressortissant italien, il conteste à la Cour cantonale le pouvoir d'ordonner l'exécution en Suisse d'un jugement français le concernant; il lui reproche d'avoir violé les art. 4, 58, 59 Cst., la convention d'établissement et consulaire du 22 juillet 1868 entre la Suisse et l'Italie, la convention du 3 janvier 1933 entre les mêmes pays sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et l'art. 144 CC qu'il considère comme une règle d'ordre public. La Cour de justice et dame X. concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. En vertu de l'art. 144 CC, le juge compétent pour statuer sur une action en divorce est celui du domicile de la partie demanderesse. Le recourant soutient que cette disposition est une règle d'ordre public, applicable aux étrangers domiciliés en Suisse. Il en déduit que, si, en sa qualité de ressortissante française, l'intimée pouvait obtenir un jugement en France, ce jugement n'est cependant pas exécutoire en Suisse. L'exception d'ordre public ainsi soulevée par le recourant doit être examinée dans le cadre de la convention franco-suisse de 1869 puisque le jugement, à l'exécution duquel elle est opposée devant les tribunaux suisses, a été rendu en France. L'art. 17 al. 1 ch. 3 de cette convention permet à l'autorité saisie de la demande d'exécution de rejeter celle-ci lorsque "les intérêts de l'ordre public du pays où l'exécution est demandée s'opposent à ce que la décision de la juridiction étrangère y reçoive son exécution". Comme l'a jugé le Tribunal fédéral à propos précisément de cette disposition (RO 81 I 143; cf. aussi 84 I 121 ss.), la notion d'incompatibilité avec l'ordre public BGE 87 I 191 S. 194 suisse doit recevoir, en matière d'exécution de jugements étrangers, une interprétation plus étroite que lorsqu'il s'agit de l'application directe de la loi étrangère par le juge suisse. L'ordre public suisse s'oppose à l'exécution d'un jugement étranger lorsque ce jugement va, d'une manière intolérable, à l'encontre du sentiment du droit, tel qu'il existe généralement en Suisse, et viole les règles fondamentales de l'ordre juridique suisse. L'art. 144 CC ne relève pas de l'ordre public suissc, au sens qui vient d'être précisé. Le fait qu'en droit interne il a la portée d'une règle impérative n'est pas déterminant (RO 84 I 124). Ce qui est décisif, c'est qu'il ne constitue pas une de ces règles fondamentales de l'ordre juridique suisse à l'encontre de laquelle il serait impossible d'aller sans heurter le sentiment du droit en Suisse. En effet, il nc s'oppose ni à ce que l'action en divorce d'un Suisse domicilié à l'étranger soit plaidée en Suisse (art. 7 g LRDC; RO 84 II 469), ni à ce qu'un époux français domicilié en Suisse décline la compétence des tribunaux suisses pour connaître de son divorce (art. 7 h LRDC; RO 79 II 7; note FLATTET/SECRÉTAN, JdT 1954 I 333), ni surtout à ce qu'un jugement rendu à l'étranger et prononçant 1c divorce d'étrangers domiciliés en Suisse soit exécuté en Suisse (RO 62 II 265; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, 4e éd., vol. II, p. 906). L'exception d'ordre public tirée de l'art. 144 CC ne saurait dès lors être retenue. 2. Se fondant sur sa nationalité italienne, le recourant voudrait appliquer en l'espèce la convention du 3 janvier 1933 entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires. Toutefois, ce traité - cela ressort de son article premier - ne vise que les jugements rendus en Suisse et en Italie. Il ne peut donc être invoqué lors de l'exécution d'un jugement prononcé en France. D'ailleurs, il ne fixe pas de règles de compétence judiciairc (RO 84 II 63). Le recourant entend aussi tirer argument de la convention d'établissement et consulaire du 22 juillet 1868 entre BGE 87 I 191 S. 195 la Suisse et l'Italie, dont l'art. 1er al. 1 dispose notamment que "les Italiens seront reçus et traités dans chaque canton de la Confédération suisse, relativement à leurs personnes et à leurs propriétés, sur le même pied et de la même manière ... que les ressortissants des autres cantons". Il en déduit qu'en sa qualité d'Italien, il peut, comme un Suisse, opposer à l'exécution du jugement en cause la règle d'ordre public prévue par l'art. 144 CC. Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. D'une part, elle est basé sur l'idée erronée que l'art. 144 CC est une règle d'ordre public (cf. consid. 1 ci-dessus). Elle suppose d'autre part que l'égalité de traitement consacrée par la convention a pour conséquence de soumettre le citoyen italien domicilié en Suisse au même droit international privé que le ressortissant suisse. Or, tant en Suisse qu'en Italie, le droit international privé, spécialement en matière de divorce, est fondé sur la discrimination des nationalités (cf. RO 69 II 342). Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral rejette le recours.

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03c2657d-1bad-4630-8e69-5b8863f863a2

Urteilskopf 94 I 248 37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1968 i.S. Behaton Beton- und Hartbeton GmbH und Mitbeteiligte gegen Eidgen. Amt für geistiges Eigentum.

Regeste Wiedereinsetzung in den früheren Stand, Art. 47 PatG . Dem Verschulden des Patentinhabers ist ein solches seiner Hilfspersonen gleichzusetzen (Bestätigung der Rechtsprechung). Sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 101 OR , 35 OG, 13 BZP und 32 ff. OR (Erw. 2 a, b). Geltung dieser Vorschriften auch gegenüber dem ausländischen Patentbewerber (Erw. 2 c). Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der Hilfsperson (Erw. 3). Verschulden der Hilfsperson. Versehen des Amtes als Mitursache der Säumnis (Erw. 4).

Erwägungen ab Seite 249 BGE 94 I 248 S. 249 2. Der Patentinhaber ist in den früheren Stand wiedereinzusetzen, wenn er glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert worden sei, die versäumte Frist einzuhalten ( Art. 47 Abs. 1 PatG ). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist dem Verschulden des Patentinhabers ein solches seiner Hilfspersonen, namentlich seines bevollmächtigten Stellvertreters, gleichzusetzen ( BGE 87 I 219 , BGE 90 I 53 und 188). Die Beschwerdeführer fechten diese Rechtsprechung an. a) In erster Linie versuchen sie die in den genannten Entscheiden vertretene Auffassung zu widerlegen, gemäss Art. 7 ZGB sei Art. 101 OR auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse als nur auf die obligationenrechtlichen sinngemäss anwendbar. Sie machen geltend, das Patentgesetz, insbesondere dessen Art. 47, regle ein öffentlichrechtliches Verhältnis. Dass die im Patentgesetz vorgesehenen Fristen letztlich zur Wahrung eines privaten Rechtes eingehalten werden müssten, mache Art. 47 PatG nicht zu einer zivilrechtlichen Norm und das Verhältnis zwischen dem Patentinhaber und dem Amte nicht zu einem zivilrechtlichen. Auf Verhältnisse des öffentlichen Rechts aber dürften zivilrechtliche Vorschriften nur angewendet werden, wenn das Gesetz es ausdrücklich vorsehe oder BGE 94 I 248 S. 250 öffentliche Interessen oder das Gebot der Rechtsgleichheit es verlangten. Das Recht am Erfindungspatent ist, gleich wie z.B. das Eigentum, ein absolutes privates Recht. Dass es von einer Amtsstelle erteilt wird und die Erteilung sowie der Fortbestand von der Erfüllung gewisser Obliegenheiten gegenüber dem Amt abhangen, ändert nichts. Es drängt sich daher auf, den Patentbewerber oder Patentinhaber, der diese Obliegenheiten durch eine Hilfsperson besorgen lässt, gleich zu behandeln wie z.B. den Eigentümer einer Sache oder den Gläubiger aus einem Schuldverhältnis, der sein Recht durch eine Hilfsperson wahren lässt und es durch ein Versehen derselben einbüsst. Ob der Hilfsperson das Versehen im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Privaten unterläuft oder bei der Erfüllung einer Obliegenheit gegenüber einer Amtsstelle, bedeutet keinen grundsätzlichen Unterschied. Immer geht es um die Frage, ob das Verhalten der Hilfsperson, von dem der Bestand oder Fortbestand des privaten Rechtes abhängt, dem Träger des Rechtes anzurechnen sei oder nicht. Dass die Tätigkeit der Amtsstelle dem öffentlichen Recht untersteht, ist unerheblich, wie auch nichts darauf ankommt, ob man das Verhältnis zwischen ihr und dem Patentbewerber oder Patentinhaber als öffentlichrechtlich bezeichne. Die Wiedereinsetzung in den früheren Stand hat nicht der Bereinigung dieses Verhältnisses zu dienen, sondern soll dem Patentbewerber oder Patentinhaber ermöglichen, das nicht erlangte oder erloschene private Recht nachträglich doch noch zu erhalten bezw. wieder aufleben zu lassen. Der sinngemässen Anwendung des Art. 101 OR , der gemäss Art. 7 ZGB nicht nur für Schuldverhältnisse, sondern auch für andere zivilrechtliche Verhältnisse gilt, steht daher nichts im Wege. Es handelt sich nicht um die sinngemässe Anwendung auf ein öffentlichrechtliches Verhältnis, sondern um die Übertragung des Grundgedankens des Art. 101 OR auf einen Sachverhalt, der wegen seiner zivilrechtlichen Wirkungen vorwiegend nach zivilrechtlichen Grundsätzen beurteilt werden muss. Übrigens hat das Bundesgericht nicht ausschliesslich Art. 101 OR , sondern auch Art. 35 OG und Art. 13 BZP sinngemäss angewendet. Auch diese Normen sehen im Verhalten des Vertreters nur dann einen Grund zur Wiederherstellung gegen die Folgen einer Säumnis, wenn den Vertreter an dieser kein Verschulden trifft. Sie lassen also die Wiedereinsetzung nur zu, BGE 94 I 248 S. 251 wenn weder der Partei, noch ihrem Vertreter ein Vorwurf gemacht werden kann. Weshalb es nicht zulässig sein sollte, diese prozessualen Bestimmungen auf Fälle der sogenannten freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, zu denen das Patenterteilungsverfahren gehört (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 13), ist nicht zu ersehen. Art. 35 OG gilt gemäss der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 130 Abs. 1 OG nicht nur für das Verfahren vor dem Bundesgericht, sondern auch für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Das Argument, die öffentlichrechtliche Natur des Verhältnisses zwischen dem Patentbewerber oder Patentinhaber und dem Amt für geistiges Eigentum schliesse es aus, das Verschulden des Vertreters dem Vertretenen anzurechnen, hält somit nicht stand. b) Damit ist auch der Einwand widerlegt, die Haftung für Hilfspersonen gemäss Art. 101 OR sei ein Fall der Kausalhaftung, die im Obligationenrecht die Ausnahme bilde und daher nicht durch sinngemässe Anwendung auf Verhältnisse des öffentlichen Rechts ausgedehnt werden dürfe. Übrigens will Art. 101 OR nicht die Verschuldenshaftung durch eine Kausalhaftung ersetzen; sein Grundgedanke gehtvielmehr dahin, wer sich zur Ausübung von Rechten oder Erfüllung von Pflichten einer Hilfsperson bediene, statt selber zu handeln, müsse sich deren Tun und Unterlassen anrechnen lassen, wie wenn er selber gehandelt hätte ( BGE 80 II 253 , BGE 92 II 18 Erw. 3). Es wird stets geprüft, ob dem Geschäftsherrn eine Verletzung seiner Pflichten vorgeworfen werden könnte, wenn er sich selber so verhalten hätte wie die Hilfsperson ( BGE 46 II 130 , BGE 53 II 240 , BGE 70 II 221 oben, BGE 82 II 534 , BGE 92 II 18 Erw. 3, BGE 92 II 239 ). Wer den Vorteil hat, seine Pflichten und Rechte durch Hilfspersonen erfüllen bezw. ausüben zu dürfen, soll auch die Nachteile daraus tragen. Dass der Vertretene für das Verhalten des Vertreters einstehen muss, ergibt sich zudem aus dem Begriff der Stellvertretung. Diese kommt nicht nur im rechtsgeschäftlichen Verkehr vor, sondern auch im Verkehr zwischen Privaten und Amtsstellen, z.B. Gerichten. Wie der Vertretene die Vorteile der Stellvertretung geniesst, hat er auch ein ihm nachteiliges Verhalten des Vertreters zu verantworten. Im Falle der Säumnis des Vertreters kommt der Umstand, dass weder diesen selbst noch BGE 94 I 248 S. 252 den Vertretenen ein Verschulden trifft, dem Vertretenen zugute. Es ist daher folgerichtig und billig, dass ein Verschulden des Vertreters ebenfalls dem Vertretenen angerechnet wird. Sonst könnte man sich im Verkehr mit Behörden durch Bestellung eines als sorgfältig bekannten Stellvertreters jeder Verantwortung entschlagen. Die Fristen würden damit in allen Fällen des Handelns durch einen sorgfältig ausgewählten Stellvertreter sinnlos. Gerade im Verkehr mit dem Amt für geistiges Eigentum, der meistens durch Vertreter erfolgt, wäre das unerträglich. c) Die Beschwerdeführer bringen ferner vor, ein im Ausland niedergelassener Patentbewerber könne nicht frei entscheiden, ob er den Verkehr mit dem Amt für geistiges Eigentum einem Vertreter übertragen wolle; Art. 13 Abs. 1 PatG schreibe ihm die Bestellung eines in der Schweiz niedergelassenen Vertreters vor. In diesem Falle treffe der Grundgedanke des Art. 101 OR nicht zu, sondern müsse genügen, dass der Patentbewerber oder Patentinhaber seine Angelegenheit einem als zuverlässig bekannten Vertreter übertragen und diesen richtig unterrichtet habe. Auch diese Überlegung hält nicht stand. Der Zwang zur Beiziehung eines Vertreters enthebt den Vertretenen nicht der Verantwortung, die mit dem Handeln durch Stellvertreter verbunden ist. Das Gesetz verpflichtet den Patentbewerber zur Bestellung eines in der Schweiz niedergelassenen Vertreters, weil es das Amt für geistiges Eigentum der Notwendigkeit entheben will, mit dem im Ausland niedergelassenen Patentbewerber unmittelbar verkehren zu müssen; die Handlungen und Unterlassungen des Vertreters sollen dem Amte gegenüber als solche des Vertretenen gelten. Wäre dem ausländischen Patentbewerber erlaubt, sich der Verantwortung für das Verhalten des Vertreters zu entschlagen, so wäre der Zweck der zwangsweisen Vertretung nur teilweise erreicht. Der Patentbewerber, der einen berufsmässigen Vertreter beizieht, könnte in der Regel glaubhaft machen, es treffe ihn in der Auswahl desselben kein Verschulden. Da das Gesetz von den Vertretern keinen Fähigkeitsausweis verlangt, könnte einem ausländischen Patentbewerber kaum jemals vorgeworfen werden, er habe sich in der Auswahl seines berufsmässigen Vertreters schuldhaft vergriffen. An der Rechtsprechung, wonach der Vertretene für das BGE 94 I 248 S. 253 Verschulden des Vertreters einzustehen hat, ist daher festzuhalten, und zwar auch in Fällen, in denen der Vertretene in der Schweiz keinen Wohnsitz hat. 3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Vertreters seien nicht zu überspannen, weil nach Art. 47 PatG der Wiedereinsetzungsgrund nur glaubhaft gemacht zu werden brauche und der Wert des erloschenen Patents meistens die verspätet bezahlte Patentgebühr weit übertreffe. Das Gesetz ist sehr weitherzig, indem es dem Patentinhaber drei Monate Zeit lässt, um die Patentgebühr zu zahlen ( Art. 42 Abs. 2 PatG ), ihm ferner weitere drei Monate einräumt, um das erloschene Patent wiederherstellen zu lassen ( Art. 46 Abs. 1 PatG ) und schliesslich während eines weiteren Jahres die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den früheren Stand vorsieht, wobei es sich mit der blossen Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsgrundes begnügt ( Art.47 PatG ). Dieses grosse Entgegenkommen, namentlich der Umstand, dass der Wiedereinsetzungsgrund nicht streng bewiesen werden muss, ist kein Grund, auch noch bei der Würdigung, ob die Säumnis verschuldet sei, Nachsicht zu üben. Auch der hohe Wert, den ein erloschenes Patent möglicherweise hatte, gibt hiezu nicht Anlass. Gerade in Fällen wo hohe Interessen auf dem Spiele stehen, haben der Patentinhaber und sein Vertreter Grund, besonders sorgfältig zu sein. Zudem darf nicht einseitig auf die Interessen des Patentinhabers Rücksicht genommen werden. Auch Dritte sind daran interessiert, dass ein erloschenes Patent nicht leichthin nachträglich wiederhergestellt werde. 4. Die Versäumung der Wiederherstellungsfrist ist darauf zurückzuführen, dass der Vertreter der Beschwerdeführer wie schon während der Zahlungsfrist auch noch während der Wiederherstellungsfrist der Meinung war, die zweite Jahresgebühr sei für 1966 geschuldet und die dritte für 1967, während in Wirklichkeit das zweite Patentjahr am 17. Juni 1965 und das dritte am 17. Juni 1966 begann. Dieser Irrtum hätte durch aufmerksames Lesen des Art. 42 PatG und der Mahnung vom 11. Mai 1966 ohne weiteres vermieden werden können. Er kann weder damit entschuldigt werden, dass die Mahnung zur Zahlung der zweiten Jahresgebühr erst am 11. Mai 1966 erfolgte und diese Gebühr bis 31. Juli 1966 bezahlt werden konnte - was dem Art. 42 Abs. 3 PatG entsprach - noch BGE 94 I 248 S. 254 damit, dass der Vertreter der Beschwerdeführer die Fristen in eine Agenda einzutragen pflege. Sollte ihm das auf eine Verkennung des Art. 42 PatG zurückzuführende Versehen nicht schon bei der Eintragung in die Agenda unterlaufen sein, so hat er in der Folge die Eintragungen nicht beachtet oder falsch gelesen. Das Verschulden des Vertreters der Beschwerdeführer wird auch nicht dadurch hinfällig, dass das Amt für geistiges Eigentum ihn versehentlich weder auf das Ende der Zahlungsfrist und die Folgen der Nichtbezahlung der dritten Jahresgebühr, noch auf das Erlöschen des Patentes und das Ende der Wiederherstellungsfrist aufmerksam machte. Nach Art. 38 Abs. 2 und 3 PatV I hätte es das zwar tun sollen, doch sind diese Bestimmungen nur Ordnungsvorschriften. Ihre Nichtbefolgung hemmt weder den Lauf der Zahlungs- bezw. Wiederherstellungsfrist, noch enthebt sie den Patentinhaber und seinen Vertreter der in Art. 38 Abs. 1 PatV I vorgesehenen eigenen Verantwortung für deren Einhaltung (nicht veröffentlichte Entscheide der I. Zivilabteilung vom 6. Mai 1967 i.S. Helmholz & Pauli und vom 9. Mai 1967 i.S. Erard). Die Unterlassung des Amtes mag eine Mitursache der Säumnis der Beschwerdeführer gewesen sein, ändert aber nichts daran, dass auch der Vertreter der Beschwerdeführer durch Verkennung des Art. 42 PatG und unrichtige Führung der Agenda oder dadurch, dass er die Eintragungen in dieser überhaupt nicht oder unrichtig las, eine Ursache setzte. Dass das Amt nach dem Ablauf der Wiederherstellungsfrist fast ein Jahr verstreichen liess, bevor es den Vertreter der Beschwerdeführer auf das Erlöschen des Patentes aufmerksam machte, kann entgegen der Auffassung der Betroffenen ebenfalls nicht zur Wiedereinsetzung in den früheren Stand führen. Eine raschere Mitteilung des Amtes hätte an der schuldhaften Säumnis des Vertreters der Beschwerdeführer nichts zu ändern vermocht. Mit dem Einwand, die Abweisung des Wiedereinsetzungsgesuches sei zu hart, verkennen die Beschwerdeführer, dass es weder im Ermessen des Amtes für geistiges Eigentum noch im Ermessen des Gerichtes liegt, den Säumigen wiedereinzusetzen, wenn er oder seine Hilfsperson die Säumnis verschuldet hat.

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Urteilskopf 122 I 351 44. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Dezember 1996 i.S. X. AG gegen Einwohnergemeinde Y., Kanton Obwalden und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 2 ÜbBest. BV; Art. 836 ZGB ; kantonales Steuerpfandrecht für Liquidationsgewinnsteuer. Die Frage der Vereinbarkeit eines kantonalen Steuerpfandrechts mit dem Bundeszivilrecht ist keine Zivilrechtsstreitigkeit; daher ist nicht die Berufung, sondern die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (Klarstellung der schwankenden Rechtsprechung) (E. 1). Ein Steuerpfandrecht zur Sicherung der Liquidationsgewinnsteuer ist insoweit zulässig, als der Liquidationsgewinn auf eine Wertsteigerung des Grundstücks zurückgeht, nicht aber, soweit er auf andere Faktoren zurückzuführen ist (Präzisierung der Praxis) (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 352 BGE 122 I 351 S. 352 Mit Kaufvertrag vom 10. Dezember 1990 kaufte die X. AG von Z. das Grundstück Gb. Y. Parzelle... (Hofraum, Autoreparaturwerkstätte mit Ausstellungsraum und Wohnung) zum Preis von Fr. 2'550'000.--, worin ein Betrag von Fr. 350'000.-- für Mobilien und Einrichtungen sowie Werkzeuge enthalten war. Mit mehrmals korrigierten Steuerveranlagungen vom 27. Januar/14. Februar/26. Februar 1992 und definitiver Steuerrechnung vom 2. April 1992 veranlagte die Gemeindesteuerverwaltung Y. Z. für einen Liquidationsgewinn von Fr. 826'400.-- mit einer Liquidationsgewinnsteuer von Fr. 141'908.65. Z. bezahlte davon Fr. 15'500.--. Anschliessend wanderte er ohne Angabe einer Adresse aus. Mit Pfandrechtsverfügung vom 5. Januar 1994 machte die Gemeindesteuerverwaltung Y. auf der Parzelle... ein gesetzliches Steuerpfandrecht nach Art. 223 des bis zum 31. Dezember 1994 in Kraft gewesenen Steuergesetzes vom 21. Oktober 1979 (aStG) geltend für einen Steuerbetrag von Fr. 126'408.65 zuzüglich Zins zu 7% seit 18. Februar 1991. Der Betrag errechnete sich nach dem Anteil des Verkaufserlöses auf der Liegenschaft am gesamten Liquidationsgewinn und unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlung. BGE 122 I 351 S. 353 Nachdem die X. AG erfolglos Einsprache bei der Steuereinsprachekommission Y. und Rekurs an die Kantonale Steuerrekurskommission erhoben hatte, focht sie die Pfandrechtsverfügung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden an, welches diese mit Urteil vom 21. April 1995 abwies. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Mai 1995 wegen Verletzung von Art. 4 und 64 BV sowie Art. 2 ÜbBest. BV beantragt die X. AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die Steuerforderung kein Pfandrecht bestehe. Im Meinungsaustausch mit der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts anerkannte diese die Zuständigkeit der II. öffentlichrechtlichen Abteilung zur Behandlung der vorliegenden Streitigkeit. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition ( BGE 121 I 93 E. 1 S. 94; BGE 120 Ia 101 E. 1 S. 102, 165 E. 1 S. 166). a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach Art. 84 Abs. 2 OG nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Erweist sich, dass ein anderes Rechtsmittel gegeben wäre, so deutet das Bundesgericht ein unrichtig bezeichnetes Rechtsmittel in das zutreffende um, sofern die dafür geltenden formellen Voraussetzungen erfüllt sind ( BGE 120 Ib 379 E. 1a S. 381, mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, indem das fragliche Grundpfandrecht nach Art. 836 ZGB nicht zulässig sei, weil es an der von der Rechtsprechung geforderten besonderen Beziehung zwischen Grundstück und Steuerforderung fehle. Die Zulässigkeit des Pfandrechts hängt somit von der Auslegung von Art. 836 ZGB ab. Es fragt sich, ob deshalb die Berufung zulässig wäre. c) In Zivilrechtsstreitigkeiten ist die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts im Rahmen der Berufung, allenfalls Nichtigkeitsbeschwerde, vorzubringen ( BGE 120 II 28 E. 3 S. 29; BGE 119 II 183 E. 3 S. 184; BGE 116 II 215 E. 2b S. 217, mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist daher bisweilen ohne nähere Erörterungen auf Berufungen eingetreten, mit denen die Vereinbarkeit eines kantonalrechtlichen BGE 122 I 351 S. 354 Steuerpfandrechts mit dem Bundeszivilrecht zur Diskussion gestellt wurde ( BGE 62 II 24 ; 84 II 91 E. 1 S. 99; 110 II 236 ; nicht publiziertes Urteil i.S. B. vom 9. August 1995, E. 1; gestützt auf die zit. Urteile auch JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [OJ], Vol. II, Bern 1990, N. 3.1-3 zu Art. 43; ARMIN ZUCKER, Das Steuerpfandrecht in den Kantonen, Diss. Zürich 1988, S. 130 f.). In anderen Fällen ist demgegenüber das Bundesgericht - ebenfalls ohne eingehende Erörterung - auf entsprechende staatsrechtliche Beschwerden eingetreten (Urteil vom 23. April 1993 i.S. S., publiziert in ASA 62 570; nicht publiziertes Urteil i.S. S. vom 12. Juli 1973, E. 1a). d) Die Berufung ist nach Art. 44 und 46 OG zulässig in Zivilrechtsstreitigkeiten. Als solche versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Voraussetzung ist ferner, dass die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind ( BGE 120 II 11 E. 2a S. 12 f., mit Hinweisen). e) Die Steuerforderung, die durch das Pfandrecht gesichert werden soll, ist öffentlichrechtlicher Natur. Auch das Pfandrecht stützt sich auf Art. 223 aStG , somit auf einen öffentlichrechtlichen Erlass. Gemäss Art. 836 ZGB bedürfen gesetzliche Pfandrechte aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen zu ihrer Gültigkeit keiner Eintragung. Dieser Artikel sagt nicht etwa, dass die Kantone berechtigt seien, gesetzliche Grundpfandrechte zu schaffen; vielmehr stellt er lediglich fest, dass solche gesetzlichen Pfandrechte auch neben dem Zivilgesetzbuch bestehen. Die Kompetenz der Kantone zur Einführung von Steuergrundpfandrechten ergibt sich schon aus Art. 3 BV und nicht erst aus Art. 836 ZGB , weshalb es sich dabei um einen unechten Vorbehalt handelt ( BGE 84 II 91 E. 2 S. 100 f.; Urteil des Bundesgerichts i.S. S. vom 23. April 1993, publiziert in ASA 62 570, E. 2b). Der Umstand, dass eine öffentlichrechtliche Forderung mit einem Mittel gesichert wird, das auch im Zivilrecht vorkommt, macht dieses Mittel noch nicht zu einem zivilrechtlichen (vgl. BGE 111 Ib 150 E. 1c-e, S. 155 ff.; BGE 108 II 490 E. 2-7). Ebensowenig wird die öffentlichrechtliche Natur des Pfandrechts dadurch beeinträchtigt, dass das Bundeszivilrecht ( Art. 836 ZGB ) seiner Zulässigkeit Grenzen setzt. Das kantonale Steuerpfandrecht ist somit als öffentlichrechtlich zu bezeichnen. Streitigkeiten um die Vereinbarkeit BGE 122 I 351 S. 355 eines kantonalen Steuerpfandrechts mit dem Bundeszivilrecht sind deshalb nicht Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der Art. 43 ff. OG . In Abweichung von der veröffentlichten Rechtsprechung ist daher die Berufung nicht zulässig. Die II. Zivilabteilung hat der Zuständigkeit der II. öffentlichrechtlichen Abteilung zugestimmt ( Art. 16 OG ). Das Rechtsmittel ist - wie eingereicht - als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen. f) Nach ständiger Rechtsprechung ist die staatsrechtliche Beschwerde, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur ( BGE 120 Ia 220 E. 2b S. 222 f., mit Hinweisen). Soweit in der Beschwerde mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, kann darauf nicht eingetreten werden. 2. Gemäss Art. 223 aStG entsteht ein gesetzliches Pfandrecht für "alle aus der Handänderung von Grundstücken anfallenden Steuern, für die der mutmassliche Steuerertrag nicht vor Eintragung ins Grundbuch deponiert werden konnte". Nach Ansicht der Beschwerdeführerin lässt Art. 836 ZGB ein gesetzliches Steuerpfandrecht für Liquidationssteuern nicht zu. Art. 223 aStG dürfe demnach nicht so ausgelegt werden, dass für die fragliche Steuer ein Pfandrecht bestehe. a) Wie vorne (E. 1e) dargelegt, können die Kantone öffentlichrechtliche, unmittelbar gesetzliche Pfandrechte einführen, doch darf das kantonale öffentliche Recht gemäss Art. 6 ZGB das Bundesprivatrecht nicht vereiteln oder gegen seinen Sinn und Zweck verstossen (vgl. BGE 120 Ia 89 E. 2b S. 90, 299 E. 2c/aa S. 303; BGE 119 Ia 59 E. 2b S. 61, je mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichts sind deshalb unmittelbar gesetzliche Steuerpfandrechte des kantonalen Rechts nur zulässig für Steuerforderungen, die eine besondere Beziehung zum belasteten Grundstück aufweisen ( BGE 110 II 236 E. 1 S. 237 f.; BGE 84 II 91 E. 2b S. 102 f.; BGE 62 II 24 S. 29). Zulässig sind solche Pfandrechte namentlich für Grundstückgewinnsteuern ( BGE 106 II 81 E. 2c S. 89; BGE 85 I 32 E. 3 S. 38; BGE 84 II 91 E. 2b S. 102 f.; zit. Urteil vom 9. August 1995, E. 3a; Urteil des Bundesgerichts i.S. S. vom 23. April 1993, publiziert in ASA 62 570 E. 2b; vgl. auch BGE 112 II 322 E. 3 S. 325), nicht aber für allgemeine Vermögenssteuern ( BGE 84 II 91 E. 2b S. 103; BGE 62 II 24 , S. 29) und Kapitalsteuern von juristischen Personen, auch dann nicht, wenn das Grundstück, das mit einem Pfandrecht belastet werden soll, das einzige Aktivum der juristischen Person ist ( BGE 110 II 236 E. 2 S. 238 f.). Unzulässig ist ferner ein Pfandrecht für die Steuer auf dem Gewinn einer BGE 122 I 351 S. 356 Aktiengesellschaft aus Immobilienverkauf, soweit diese Steuer zusätzlich zur ordentlichen Grundstückgewinnsteuer erhoben wird (zit. Urteil vom 9. August 1995, E. 3). In einem nicht publizierten Entscheid i.S. S. vom 12. Juli 1973 hat das Bundesgericht ein waadtländisches Steuerpfandrecht für den aus einem Liegenschaftsverkauf resultierenden Gewinn für zulässig erklärt, der anlässlich der Liquidation einer Aktiengesellschaft im Rahmen der ordentlichen Gewinnsteuer veranlagt wurde. In zwei weiteren Entscheiden hat das Bundesgericht ein Pfandrecht zur Sicherung von Liquidationsgewinnsteuern auf staatsrechtliche Beschwerden hin geschützt (nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts i.S. B. vom 31. März 1995 und i.S. N. vom 11. März 1985), wobei jedoch die Frage der Vereinbarkeit mit Art. 836 ZGB mangels entsprechender Rügen nicht zu prüfen war. b) Das Obwaldner Steuergesetz unterscheidet für natürliche Personen zwischen der Einkommenssteuer (Erster Teil, zweiter Abschnitt, Art. 18-42a) und der Grundstückgewinnsteuer (Erster Teil, dritter Abschnitt, Art. 43-53). Dabei werden jedoch, wie in der Mehrzahl der Kantone (vgl. ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. A. 1993, S. 429 f.), der besonderen Grundstückgewinnsteuer nur Grundstückgewinne auf Privatvermögen unterstellt ( Art. 44 Abs. 1 aStG ), während die hier zur Diskussion stehende Steuer auf einem Gewinn aus Veräusserung von Geschäftsvermögen als allgemeine Einkommenssteuer gemäss Art. 20 Abs. 2 aStG erhoben wird. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass trotz dieser gesetzlichen Systematik auch bei der Steuer auf Liquidationsgewinnen, die sich aus der Veräusserung von Geschäftsliegenschaften ergeben, eine besondere Beziehung zum Grundstück bestehe und demzufolge eine unterschiedliche Behandlung zur Grundstückgewinnsteuer auf Privatvermögen nicht gerechtfertigt wäre. Die Beschwerdeführerin geht demgegenüber aufgrund der gesetzlichen Systematik davon aus, dass die Liquidationsgewinnsteuer eine allgemeine Steuer sei, die sich nicht auf einzelne Objekte beziehe, sondern alle stillen Reserven besteuere und nicht nur die speziell auf Grundstücken realisierten; das Steuerpfandrecht sei deshalb dafür nicht zulässig. c) Die hier zur Diskussion stehende Liquidationsgewinnsteuer ist eine allgemeine Steuer; sie wird, auch wenn sie auf Gewinnen auf Geschäftsliegenschaften erhoben wird, nicht - wie die Grundstückgewinnsteuer ( Art. 45 aStG ) - im Zeitpunkt der Veräusserung begründet, sondern im Zeitpunkt der Geschäftsaufgabe. Nach herrschender Lehre kann jedoch auch für allgemeine Steuern, soweit sie BGE 122 I 351 S. 357 Grundstücke betreffen, das Steuerpfandrecht geltend gemacht werden, wobei der auf das Pfandgrundstück entfallende Anteil der Steuer ausgeschieden werden muss (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. A. Zürich 1995, S. 267 f.; TONI HESS, Das gesetzliche Steuerpfandrecht des bündnerischen Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch, ZGRG 1994, S. 89-105/116-129, 93 f.; CHRISTIAN MATTLI, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des kantonalen Rechts unter besonderer Berücksichtigung des bündnerischen Rechts, Diss. Basel 1992, S. 66 ff.; SIGIS RAGETH, Das gesetzliche Pfandrecht auf Wertzuwachssteuern, ZGRG 1987, S. 66-70, 67; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bern 1986, S. 93; ANDREA PEDROLI, L'ipoteca legale per crediti d'imposta, RDAT 1995 I, S. 529-564, 535; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 3. A. Bern 1994, S. 421 f.; ZUCKER, a.a.O., S. 35). Die meisten Autoren äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob das auch gilt für Liquidationsgewinne auf Geschäftsliegenschaften; diejenigen, die sich dazu äussern, sind sich nicht einig (bejahend HESS, a.a.O., S. 94; SIGIS RAGETH, Kommentar rund um das gesetzliche Pfandrecht, Der Schweizer Treuhänder 65/1991, S. 37-40, 37 f., beide mit Hinweis auf das zit. Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 1985; verneinend Zucker, a.a.O., S. 41). d) Die Rechtfertigung des Steuerpfandrechts ergibt sich daraus, dass die Steuerforderung eine besondere Beziehung zum belasteten Grundstück aufweist (vorne E. 2a). Es genügt nicht, dass die Steuer von einem Steuerpflichtigen erhoben wird, der Eigentümer eines Grundstücks ist oder mit Hilfe eines Grundstücks eine gewinnbringende Tätigkeit ausübt. Als Kriterium für die Beurteilung, ob die Steuer eine besondere Beziehung zum Grundstück aufweist, kann darauf abgestellt werden, ob die Steuer ihre Grundlage ausschliesslich in der Tatsache des Grundeigentums hat oder von Faktoren abhängt, die ausserhalb dieser Tatsache liegen (ZUCKER, a.a.O., S. 36). Ob sie formell und gesetzessystematisch unter den allgemeinen Steuern oder unter speziellen Steuern aufgeführt ist, kann dabei keine Rolle spielen. Wesentlich ist bei der Besteuerung eines Gewinnes vielmehr, ob dieser auf die Wertsteigerung des Grundstücks zurückgeht. Ist das der Fall, dann kann die Steuer pfandgesichert werden, unabhängig davon, ob sie als besondere Grundstückgewinnsteuer ausgestaltet oder im Rahmen der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer erhoben wird. Soweit hingegen ein Gewinn nicht bloss auf die Wertsteigerung des Grundstücks, sondern auf andere Faktoren zurückzuführen ist, liegt keine besondere Beziehung zum BGE 122 I 351 S. 358 Grundstück vor, so dass insoweit die allgemeine Einkommenssteuer nicht pfandgesichert werden kann. Werden bei der Liquidation eines Geschäfts stille Reserven auf Geschäftsliegenschaften realisiert und besteuert, so ist demzufolge zu unterscheiden: soweit die stillen Reserven darauf zurückzuführen sind, dass die Liegenschaft eine Wertsteigerung - zum Beispiel infolge der konjunkturellen Entwicklung - erfahren hat, darf der entsprechende Steuerbetrag pfandgesichert werden. Soweit hingegen die stillen Reserven beispielsweise darauf zurückgehen, dass auf der Liegenschaft zu Lasten des allgemeinen Geschäftsgewinns Abschreibungen vorgenommen wurden, oder einen Gegenwert von Arbeitsleistungen des Steuerpflichtigen darstellen, ist für den entsprechenden Steuerbetrag kein Steuerpfandrecht zulässig. Um das Pfandrecht geltend machen zu können, muss daher der Anteil der Steuer, der auf die Wertsteigerung zurückzuführen ist, ausgeschieden werden. e) Vorliegend erfolgte die Veranlagung des totalen Liquidationsgewinns von Fr. 826'400.-- am 26. Februar 1992 unter Berücksichtigung des hauptsächlichen Postens "Betriebsgewinn 90/91" von Fr. 757'726.-- und unter Aufrechnung verschiedener Rückstellungen und Gewinne, mithin ohne eine besondere Beziehung zum verkauften Grundstück zu erwähnen. Erst in der Pfandrechtsverfügung vom 5. Januar 1994 wurde auf den Grundstückverkauf Bezug genommen, indem der Gewinn wie folgt berechnet wurde: Kaufpreis für Parzelle (exkl. Inventar) Fr. 2'200'000.-- ./. Buchwert der Liegenschaft per 31.12.89 Fr. 1'433'842.80 Total Verkaufserlös Fr. 766'157.20 Diese Berechnungsart stellt nicht sicher, dass nur der auf die Wertsteigerung der Liegenschaft zurückgehende Betrag mit einem Pfandrecht belastet wird. Zulässig wäre ein Pfandrecht für die Steuer auf demjenigen Gewinn, der sich aus der Differenz zwischen Veräusserungserlös und Anlagekosten der Liegenschaft (Erwerbspreis zuzüglich wertvermehrende Aufwendungen) ergibt. Der Buchwert einer Liegenschaft im Geschäftsvermögen, auf den vorliegend die kantonalen Behörden abgestellt haben, ist jedoch häufig tiefer als die Anlagekosten, weil er daraus resultiert, dass zu Lasten des Geschäftsgewinnes Abschreibungen auf der Liegenschaft vorgenommen worden sind. Insoweit werden durch den Verkauf der Geschäftsliegenschaft stille Reserven realisiert, die nicht auf eine besondere Beziehung zum Grundstück zurückzuführen sind. Aus den bei den Akten liegenden Buchhaltungsunterlagen für die Jahre BGE 122 I 351 S. 359 1987-1989 geht hervor, dass Z. effektiv Abschreibungen auf der Liegenschaft vorgenommen hat. Soweit die Steuerforderung sich daraus ergibt, dass auf den Buchwert statt auf die Anlagekosten abgestellt wurde, ist daher das Pfandrecht nicht zulässig. f) Unter diesen Umständen kann der von der Steuerverwaltung mit der Pfandrechtsverfügung geltend gemachte Gewinn jedenfalls nicht vollumfänglich als Gewinn betrachtet werden, der im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine besondere Beziehung zum Grundstück aufweist. Soweit mit dem Pfandrecht auch der über den Mehrwert des Grundstücks hinaus gehende Teil der Steuerforderung gesichert werden soll, erweist sich der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig. Kann der auf den reinen Grundstückmehrwert entfallende Anteil nicht mit hinreichender Genauigkeit festgestellt werden, so ist es nicht zulässig, den gesamten Steuerbetrag dem Pfandrecht zu unterstellen, da Art. 836 ZGB und kantonale Steuernormen, welche ein Pfandrecht festlegen, mit Rücksicht auf die Interessen von Drittgläubigern und Grundstückerwerbern auszulegen sind (HANS HUBER, Berner Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 3. A. 1962, Rz. 98 zu Art. 6; PETER LIVER, Berner Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 3. A. 1962, Rz. 13 zu Art. 5; MARKUS LÖTSCHER, Das Grundstück als Gegenstand von Grundpfandrechten, Diss. Freiburg 1988, S. 66; GABRIEL RUMO, Die Liegenschaftsgewinn- und die Mehrwertsteuer des Kantons Freiburg, Diss. Freiburg 1993, S. 348; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A. Zürich 1995, S. 825 f.; ZUCKER, a.a.O., S. 25 ff.). Es ist Sache der Steuerbehörden, den entsprechenden Anteil aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen zu schätzen. Aufgrund der vorliegenden Akten kann nicht beurteilt werden, wie gross dieser Anteil am gesamten Steuerbetrag ist. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist daher aufzuheben. Es bleibt den kantonalen Behörden unbenommen, im Sinne der Erwägungen eine neue oder geänderte Pfandrechtsverfügung für den Teil der Steuerforderung zu erlassen, für den das Pfandrecht mit dem Bundesrecht vereinbar ist.

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Urteilskopf 98 Ia 241 36. Extrait de l'arrêt du 9 février 1972 dans la cause Bässler contre Décoppet et Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.

Regeste Gesetzliches Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer. Art. 839 und 961 ZGB . Vorläufige Eintragung: Geltungsdauer; Löschung durch den Grundbuchverwalter, wenn die Geltungsdauer abgelaufen ist, ohne dass ein Entscheid über die definitive Eintragung ergangen oder Fristverlängerung verlangt worden ist.

Sachverhalt ab Seite 241 BGE 98 Ia 241 S. 241 A.- Sur requête d'Horace Décoppet, architecte et entrepreneur général à Yverdon, le Président du Tribunal civil du district de Grandson a ordonné, le 24 décembre 1964, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur d'un montant de 210 000 fr., sur les immeubles appartenant à Hermann Bässler et sis sur les territoires des communes de Grandson et de Champagne; il a fixé à trois ans la durée de validité de cette inscription et imparti à Décoppet un délai expirant le 31 mai 1965 pour ouvrir action en inscription définitive de l'hypothèque légale. Décoppet a introduit cette action en temps utile, par demande déposée auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois le 31 mai 1965, le montant maximum de l'hypothèque légale étant ramené à 180 000 fr. Le défendeur a conclu à libération. Appelée en cause par le demandeur, la société Prefarm AG à Zoug est devenue partie au procès. L'instance a été BGE 98 Ia 241 S. 242 suspendue par décision du 11 novembre 1965, à la suite de la faillite de Prefarm AG, prononcée le 21 octobre 1965. B.- Dans les premiers mois de 1968, Bässler a requis le conservateur du registre foncier du district de Grandson de radier l'inscription provisoire de l'hypothèque légale ordonnée le 24 décembre 1964. Le conservateur a refusé de donner suite à cette requête. Consulté, le directeur du cadastre a exprimé l'opinion que les autorités administratives ne procéderaient pas à la radiation sans une décisionjudiciaire, puisqu'un procès était en cours. Le 27 mars 1968, Bässler a demandé la radiation de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale au Président du Tribunal du district de Grandson, qui l'a débouté par décision du 2 mai 1968. La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de Bässler et confirmé le prononcé du premier juge, par arrêt du 10 décembre 1968. Contre cet arrêt, Bässler a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, par acte du 9 janvier 1969, Dans une lettre du 17 février 1969, le Président de la Chambre de droit public chargée des recours fondés sur l'art. 4 Cst. a indiqué au recourant qu'il devait présenter au conservateur du registre foncier une requête en radiation de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, pour le motif que le délai de validité de trois ans était échu, en invoquant l'art. 76 al. 1 ORF et en se référant à l'arrêt publié au RO 53 II 219; il ajoutait que, si Bässler suivait la voie proposée, la procédure du recours de droit public serait suspendue jusqu'à ce qu'une décision définitive et exécutoire fût rendue sur sa requête. Donnant suite à la demande de Bässler, le conservateur du registre foncier du district de Grandson, se référant à la lettre du président de la Chambre de droit public, a radié l'inscription provisoire de l'hypothèque légale d'entrepreneur en faveur de Décoppet, en date du 28 février 1969. Il en a informé les parties et le Président de la Chambre de droit public par lettre du 3 mars 1969. Sa décision n'a fait l'objet d'aucun recours. Par acte du 3 mars 1969, Décoppet a demandé au Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'ordonner la réinscription provisoire de l'hypothèque légale. Sa requête a été rejetée par jugement du 21 avril 1969. Le 9 juin 1969, Bässler a retiré son recours de droit public, et l'affaire a été rayée du rôle par ordonnance présidentielle du. 12 juin 1969. BGE 98 Ia 241 S. 243 C.- Par acte du 13 juin 1969, Décoppet a introduit contre Bässler, devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, une action fondée sur l'art. 975 CC, concluant à ce qu'il fût prononcé: "I. La radiation opérée au Registre foncier du district de Grandson le 28 février 1969... de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur direct, ordonnée le 24 décembre 1964, et opérée en faveur du demandeur sous No 85232 est nulle et de nul effet. II. En conséquence, dite inscription doit être rétablie sans délai. III. Sur le vu d'une expédition conforme du jugement, Monsieur le Conservateur du Registre foncier du district de Grandson est tenu d'annuler la radiation de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur direct en faveur du demandeur et de rétablir dite inscription provisoire, le demandeur étant ainsi au bénéfice dès le 24 décembre 1964 d'une hypothèque légale d'entrepreneur direct du montant maximum de 210 000 fr., grevant les immeubles dont le défendeur est propriétaire..." (Suit la désignation cadastrale). Le défendeur a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 2 septembre 1970, la Cour civile vaudoise a prononcé: "I. La radiation opérée au Registre foncier du district de Grandson le 28 février 1969 de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur en faveur du demandeur Horace Decoppet, sous No 85232, est nulle et de nul effet. II. Sur le vu du présent jugement, le Conservateur du Registre foncier du district de Grandson réinscrira provisoirement avec effet dès le 24 décembre 1964 une hypothèque légale d'entrepreneur au bénéfice du demandeur au montant maximum de 210 000 fr. (deux cent dix mille francs), grevant les immeubles dont le défendeur est propriétaire..." (Suit la désignation cadastrale). "III. (Frais et dépens). IV. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées." D.- Contre le jugement de la Cour civile vaudoise du 2 septembre 1970, Bässler a formé d'une part un recours en réforme, d'autre part un recours de droit public. Le recours en réforme a été déclaré irrecevable par la IIe Cour civile, le jugement attaqué n'étant pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, puisqu'il ordonnait seulement la réinscription provisoire de l'hypothèque légale d'entrepreneur. Dans son recours de droit public, Bässler requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement attaqué et de prononcer que le conservateur du registre foncier n'est pas autorisé à réinscrire provisoirement l'hypothèque légale en question. L'intimé conclut au rejet du recours. BGE 98 Ia 241 S. 244 Erwägungen Considérant en droit: 2. a) Selon l'art. 961 al. 3 CC, le juge qui ordonne l'inscription provisoire d'un droit réel au registre foncier doit déterminer exactement la durée et les effets de cette inscription et fixer, le cas échéant, un délai durant lequel le bénéficiaire aura à faire valoir son droit en justice. L'inscription provisoire d'un droit réel a le caractère d'une annotation (HOMBERGER, n. 1 à l'art. 959 CC; OSTERTAG, n. 8 à l'art. 961 CC); l'art. 76 al. 1 ORF par le expressément de "l'annotation d'une inscription provisoire"; la note marginale "2. Annotations", qui figure à l'art. 959 CC, couvre cet article ("a. Droits personnels"), l'art. 960 ("b. Restrictions du droit d'aliéner") et l'art. 961 ("c. Inscriptions provisoires"). L'art. 76 al. 1 ORF prescrit que l'annotation d'une inscription provisoire doit être radiée d'office lorsque l'inscription définitive correspondante a été effectuée ou lorsque le délai fixé par le conservateur ou par le juge pour requérir cette dernière s'est écoulé sans avoir été utilisé. La radiation devant être opérée d'office, le conservateur du registre foncier y procède de son chef. La détermination exacte de la durée de validité de l'inscription provisoire et la fixation, le cas échéant, d'un délai au bénéficiaire pour faire valoir son droit en justice sont deux choses différentes. En vertu de l'art. 961 al. 3 CC, le juge qui ordonne l'inscription provisoire est tenu d'en déterminer la durée de validité; s'il l'a omis, il sera requis, par le conservateur du registre foncier, de compléter son ordonnance et de fixer la durée de validité de l'inscription provisoire (HOMBERGER, n. 16 à l'art. 961 CC). En revanche, l'art. 961 al. 3 CC n'impose pas au juge d'impartir au bénéficiaire de l'inscription provisoire un délai pour faire valoir son droit en justice. Le juge ne fixe un tel délai que "le cas échéant", c'est-à-dire si cela est nécessaire (HOMBERGER, loc.cit.). Il ne le fera pas, par exemple, si un procès au sujet du droit réel allégué par le bénéficiaire de l'inscription provisoire est déjà pendant. Le délai pour agir en justice devra en revanche être imparti lorsqu'il y a contestation sur le droit réel inscrit provisoirement et qu'une action n'a pas été introduite avant que l'annotation soit ordonnée (HOMBERGER, loc.cit.). La durée de validité de l'inscription provisoire, que le juge est tenu de déterminer exactement (art. 961 al. 3 CC), ne doit BGE 98 Ia 241 S. 245 pas nécessairement être limitée d'une manière fixe, par exemple à une date précise ou à tant de mois ou d'années à compter de l'annotation. Sans prévoir de limite fixe, le juge peut déterminer exactement cette durée en décidant que l'inscription provisoire sera valable jusqu'à la solution définitive du procès (RO 53 II 220 consid. 2; JAAC 1934, 8e fascicule, p. 84 n. 53) ou mieux jusqu'à l'expiration d'un certain délai - par exemple 14 jours - dès l'entrée en force du jugement dans le procès au fond (HOMBERGER, n. 16 ad art. 961 CC; JAAC, loc.cit.: trois mois après la solution définitive du procès). Mais le juge peut aussi déterminer d'une manière fixe la durée de validité d'une inscription provisoire, par exemple en ordonnant que cette durée est de trois ans, comme l'a fait en l'espèce le Président du Tribunal du district de Grandson. Rien ne s'y oppose du point de vue de l'art. 961 al. 3 CC. A l'expiration de la durée de validité qui lui a été fixée, l'inscription provisoire perd, sans autre, toute valeur, sauf si une prolongation a été ordonnée et annotée au registre ou qu'il y ait eu transformation en une inscription définitive (RO 53 II 219 ; 60 I 297 /298 consid. 2). La décision de prolongation de la durée de validité de l'inscription provisoire doit, pour produire ses effets, non seulement être rendue par le juge mais encore être annotée au registre foncier avant l'échéance du terme originaire (RO 53 II 219 ; 60 I 297 /298). En vertu de l'art. 76 ORF, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur doit être radiée d'office par le conservateur du registre foncier, lorsque le terme fixé pour la validité de cette inscription est échu et qu'aucune prorogation n'a été annotée audit registre avant cette échéance (RO 53 II 219/220 ; 60 I 297 /298; HOMBERGER, n. 25 à l'art. 961 CC; WIELAND, Les droits réels, vol. II, p. 515, n. 6 à l'art. 961 CC; WIEDERKEHR, Die vorläufige Eintragung im Grundbuch, thèse Zurich 1932, p. 86). Si, avant l'expiration du délai primitivement fixé par lui, le juge en prolonge la durée, mais que l'annotation de la prolongation n'est pas opérée au registre foncier avant l'échéance du délai initial, le conservateur du registre foncier est tenu de radier d'office l'inscription provisoire (RO 53 II 220 avec référence au résumé des faits, p. 217/218). Lorsque le conservateur du registre foncier n'a pas radié d'office l'annotation d'une inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur dont la durée de validité est échue, le BGE 98 Ia 241 S. 246 juge ne peut pas ordonner qu'elle sera maintenue jusqu'à l'expiration d'un nouveau délai qu'il fixe, par exemple un mois après la prononciation du jugement au fond (RO 60 I 298 consid. 3); une telle décision de maintien de l'inscription provisoire est sans effet; le conservateur du registre foncier doit radier cette inscription, la durée initiale de sa validité étant expirée (RO 60 I 298 consid. 3). b) En l'espèce, le Président du Tribunal civil du district de Grandson a ordonné, le 24 décembre 1964, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur en faveur d'Horace Décoppet sur les immeubles d'Hermann Bässler; il a fixé à trois ans la durée de validité de cette inscription et imparti à Décoppet un délai jusqu'au 31 mai 1965 pour ouvrir action en inscription définitive de l'hypothèque légale. Décoppet a introduit cette action en temps utile devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. A l'expiration de la durée de validité de l'inscription provisoire, soit à fin décembre 1967, le procès en inscription définitive de l'hypothèque légale était encore pendant et n'avait pas été jugé. Il avait été suspendu le 11 novembre 1965 par décision du Président de la Cour civile vaudoise, à la suite de l'ouverture de la faillite de Prefarm AG qui, appelée en cause, était devenue partie. C'est par acte du 9 janvier 1969 que Décoppet a requis la reprise de ce procès. En revanche, Décoppet n'a pas demandé au juge compétent de prolonger la durée de validité de l'inscription provisoire de son hypothèque légale d'entrepreneur; partant, aucune prolongation n'a pu être annotée au registre foncier avant l'expiration du délai de trois ans fixé par l'ordonnance du 24 décembre 1964. Aussi ladite inscription provisoire est-elle devenue caduque à l'expiration de ce délai, savoir vers fin décembre 1967; elle devait donc être radiée d'office (RO 53 II 219, 60 I 298; HOMBERGER, n. 44 à l'art. 961). C'est dès lors avec raison que le conservateur du registre foncier de Grandson, se conformant d'ailleurs à la lettre que lui avait adressée le 17 février 1969 le Président de la Chambre de droit public chargée des recours fondés sur l'art. 4 Cst., a procédé le 28 février 1969 à la radiation de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale. 3. La Cour civile du Tribunal cantonal prétend qu'en vertu de l'arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal rendu le 10 décembre 1968 et passée en force, l'inscription BGE 98 Ia 241 S. 247 devait demeurer au registre foncier, bien que sa validité ait été limitée à trois ans. On ne saurait la suivre dans un tel raisonnement. Comme on l'a relevé ci-dessus (consid. 2), le conservateur du registre foncier doit procéder d'office à la radiation d'une inscription provisoire dont la durée de validité est expirée; il n'a pas besoin d'y être autorisé par une décision judiciaire. La seule décision judiciaire qui pourrait lui permettre de ne pas radier une telle inscription est celle qui, rendue par l'autorité compétente et communiquée avant l'expiration du délai de validité, prolongerait la durée de validité de l'inscription. Une décision de l'autorité compétente rendue après cette expiration - ou même simplement communiquée au registre foncier après cette expiration alors même qu'elle aurait été rendue avant (RO 53 II 220) - est inopérante. En l'espèce, le conservateur n'avait donc pas à tenir compte de la décision de la Chambre des recours du 10 décembre 1968, contraire au droit fédéral. La Cour civile ne pouvait pas davantage, dans le jugement attaqué rendu sur une action en modification d'une inscription prétendument irrégulière, prendre prétexte de la force de chose jugée de la décision de la Chambre des recours pour prétendre que la radiation avait été opérée sans droit. Manifestement contraire au droit fédéral, le jugement attaqué est insoutenable et, partant, arbitraire. Il doit dès lors être annulé. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule le jugement attaqué.

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Urteilskopf 89 I 425 61. Auszug aus dem Urteil vom 27. November 1963 i.S. M. gegen Erben V. und Mieterschutzkommission des Kantons St. Gallen.

Regeste Art. 4 BV , Art. 34 VMK . Es ist nicht willkürlich, der getrennt lebenden Ehefrau, die den Mietvertrag nicht als Mieterin unterzeichnet hat, selbst dann das Recht abzusprechen, in eigenem Namen gegen die Kündigung des Vertrages Einsprache zu erheben, wenn sie auf Grund einer richterlichen Anordnung die eheliche Wohnung allein benutzt und der Ehemann von einer Einsprache Abstand nimmt (Erw. 2). Wann hat die Mieterschutzbehörde vorfrageweise die obligationenrechtliche Gültigkeit der Kündigung zu prüfen? (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 426 BGE 89 I 425 S. 426 Die Eheleute M.-R. wurden am 21. Januar 1963 im Sinne von Art. 146 ZGB auf unbestimmte Zeit getrennt. Im Ehetrennungsverfahren hatte der Richter der Ehefrau Anna M. am 17. Oktober 1962 als vorsorgliche Massnahme gestattet, während der Dauer des Prozesses die eheliche Wohnung weiter zu benutzen; der Ehemann Josef M. wurde angewiesen, die Wohnung am 31. Oktober zu verlassen. Von diesem Zeitpunkt an zahlte die Ehefrau den Mietzins. In einem an Frau Anna M. gerichteten Schreiben kündigten die Erben V. als Vermieter am 28. Februar 1963 den Mietvertrag. Frau Anna M. erhob dagegen Einsprache, worauf die Vermieter am 9. März 1963 erklärten, sie liessen diese Kündigung fallen. Gleichentags sprachen sie jedoch gegenüber dem getrennt lebenden Ehemann Josef M., der den Mietvertrag abgeschlossen hatte, die Kündigung aus. Eine Durchschrift dieser Erklärung ging an Frau Anna M., die gegen die Kündigung erneut Einsprache erhob. Josef M. enthielt sich einer Stellungnahme. Die Mieterschutzkommission der Stadt St. Gallen erklärte die Kündigung auf Begehren der Frau Anna M. unzulässig. In Gutheissung eines Rekurses der Vermieter hat die kantonale Mieterschutzkommission den Entscheid der städtischen Behörde am 2. Oktober 1963 aufgehoben. Sie hat dabei erkannt, Frau Anna M. sei nicht legitimiert, gegen die an den getrennt lebenden Ehemann gerichtete Kündigung Einsprache zu erheben; ihre Behauptung aber, das Mietverhältnis sei im stillschweigenden Einverständnis der Vermieter auf sie übergegangen, werfe obligationenrechtliche Fragen auf, die der Zivilrichter und nicht die Mieterschutzbehörde zu beurteilen habe. Frau Anna M. führte gegen den Entscheid der kantonalen Mieterschutzkommission staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV . Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Prozessuales.) 2. Gemäss Art. 34 Abs. 1 der Verordnung über Mietzinse BGE 89 I 425 S. 427 und Kündigungsbeschränkung (VMK) vom 11. April 1961 kann eine nach Obligationenrecht gültige Kündigung des Mietvertrages durch den Vermieter "auf Begehren des Mieters" unzulässig erklärt werden, wenn sie nach den Umständen des Falles ungerechtfertigt erscheint. Diese Vorschrift stimmt wörtlich mit Art. 4 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses betreffend Massnahmen gegen die Wohnungsnot (BMW) vom 15. Oktober 1941/8. Februar 1946 überein. Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 23. September 1948 i.S. Curchod (auszugsweise wiedergegeben in SJZ 45 S. 291; vgl. auch BIRCHMEIER, ZBl 1949 S. 143) entschieden, es sei nicht willkürlich, das in Art. 4 BMW enthaltene Wort "Mieter" ausschliesslich in dem Sinne zu verstehen, den Art. 253 OR ihm verleihe; es könne daher ohne Willkür gefolgert werden, dass die Ehefrau, die den Mietvertrag nicht als Mieterin unterzeichnet habe, selbst dann nicht legitimiert sei, in eigenem Namen gegen die Kündigung Einsprache zu erheben, wenn sie auf Grund einer Anordnung des Scheidungsrichters die Wohnung allein benutze und der getrennt lebende Ehemann böswillig von einer Einsprache Abstand nehme. Entsprechendes gilt, wenn die Ehegatten im Sinne von Art. 146 ZGB gerichtlich getrennt sind. Richtig ist, dass damit die Ehefrau als tatsächliche Inhaberin der Wohnung nur dann vor den Folgen der Obdachlosigkeit bewahrt wird, wenn der Ehemann als Mieter ihre Interessen wahrnimmt. Gleich wie in dem in BGE 87 I 444 behandelten Falle ist indessen anzunehmen, dass die Notrechtsetzung diesen Nachteil in Kauf genommen hat, um nicht zu tief in die zivilrechtlichen Verhältnisse eingreifen zu müssen, die (vorbehaltlich des Art. 270 OR ) durch das Fehlen vertraglicher Beziehungen zwischen dem Vermieter und den Familienangehörigen des Mieters gekennzeichnet sind. Wird eine Kündigung unzulässig erklärt, so gilt nach Art. 37 Abs. 1 VMK der "Vertrag" als "erneuert", das heisst es kommt zu einer Fortsetzung des bestehenden Mietvertragsverhältnisses. Das ist, abweichende vertragliche Abmachungen vorbehalten, nur möglich BGE 89 I 425 S. 428 zwischen den bisherigen Vertragsparteien oder deren Erben. Nimmt der Ehemann als Mieter die Kündigung entgegen, dann ist der bisherige Mietvertrag aufgehoben. Würde der Ehefrau des Mieters ein selbständiges Einspracherecht zuerkannt, so wäre der Vermieter im Falle der Gutheissung der Einsprache gehalten, der Einsprecherin, die ihm gegenüber eine Drittperson ist, den Genuss der Mietsache zu den mit dem Mieter vereinbarten Bedingungen zu überlassen. Da der bisherige Mietvertrag durch die widerspruchslose Entgegennahme der Kündigung aufgehoben ist, könnte diese Überlassung kaum als "Erneuerung" des Vertrages im Sinne von Art. 37 Abs. 1 VMK aufgefasst werden; es läge vielmehr näher, von der Begründung eines neuen Mietverhältnisses zu sprechen. Weil dieses nicht auf einer Willenseinigung der Beteiligten beruhen würde, sondern auf der Gutheissung der Einsprache, also einem Verwaltungsakt, hätte das Verhältnis nur noch den Inhalt mit einem privatrechtlichen Vertrag gemein. Die VMK enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass die verordnende Gewalt eine derart weitgehende Ausschaltung der privatrechtlichen Elemente zugunsten des öffentlichen Rechts (vgl. OFTINGER, ZSR 57 S. 509a f.) ins Auge fasste. Das Bundesgericht sieht sich daher nicht veranlasst, auf seine auch im Schrifttum gebilligte (vgl. THUT, SJZ 45 S. 291/92) Rechtsprechung zurückzukommen, wonach es nicht willkürlich ist, der Ehefrau des Mieters ein selbständiges Recht zur Einsprache gegen die Kündigung abzuerkennen. Wenn die kantonale Mieterschutzkommission im nämlichen Sinne entschieden hat, so hat sie demnach nicht willkürlich gehandelt. Ebenso wenig kann ihr eine rechtsungleiche Behandlung vorgeworfen werden, weil sie die Legitimationsfrage früher anders beantwortet habe. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit steht einer sachlich begründeten Praxisänderung nicht entgegen ( BGE 78 I 101 Erw. 5; BGE 80 I 323 ; BGE 86 I 326 ; BGE 89 I 296 Erw. 6 a.E., 303 Erw. 6). An einer solchen Begründung hat es die kantonale BGE 89 I 425 S. 429 Mieterschutzkommission, die sich auf das erwähnte Urteil des Bundesgerichts beruft, nicht fehlen lassen. Vollends unbehelflich ist der Hinweis auf die Praxis anderer Kantone. Dass Bundesrecht von Kanton zu Kanton verschieden angewendet wird, verstösst nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 4 BV (vgl. BGE 88 I 203 ). 3. Festzuhalten ist, dass die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichts nur den Fall betrifft, da die Ehefrau in eigenem Namen gegen die Kündigung des nicht von ihr geschlossenen (oder mitabgeschlossenen) Mietvertrages Einsprache erhebt. Anders verhält es sich, wenn sie im Namen und mit Ermächtigung (oder nachträglicher Genehmigung) des Ehemannes handelt. Im vorliegenden Fall erhob die Beschwerdeführerin in ihrem eigenen Namen Einsprache. Im Namen des Ehemannes zu handeln, kam für sie umso weniger in Frage, als sie selber die Vermutung äussert, die Beschwerdegegner hätten den Vertrag in seinem Einverständnis gekündigt. 4. Eine andere Frage ist es, ob die Beschwerdegegner, die von den eingetretenen Veränderungen Kenntnis gehabt haben sollen und die Mietzinszahlungen der Beschwerdeführerin entgegennahmen, nicht stillschweigend der Übernahme des Mietvertragsverhältnisses durch sie zugestimmt hätten, so dass sie nunmehr als Mieterin zu betrachten wäre. Die kantonale Mieterschutzkommission hat sich darauf beschränkt, den Entscheid hierüber dem Zivilrichter vorzubehalten. Diese Stellungnahme hält vor Art. 4 BV stand. Der behauptete Mieterwechsel stellt die obligationenrechtliche Gültigkeit der Kündigung in Frage. Hierüber hat grundsätzlich der Zivilrichter zu befinden. Liegt von seiner Seite noch kein Entscheid vor, so ist zwar die Mieterschutzbehörde frei, sich vorfrageweise (und ohne dass ihre Erwägungen den Zivilrichter binden würden) über die obligationenrechtliche Gültigkeit der Kündigung auszusprechen ( BGE 88 I 10 f; BIRCHMEIER, Die Mietnotrechtserlasse des Bundes, S. 15/16 mit Verweisungen; COMMENT, ZBJV 84 S. 158 f. mit Verweisungen). Unter den obwaltenden BGE 89 I 425 S. 430 Umständen bestand dazu jedoch kein Anlass. Wäre die kantonale Mieterschutzkommission zum Schlusse gekommen, die Beschwerdeführerin habe gemäss ihren Behauptungen den Mietvertrag im Einverständnis der Beschwerdegegner übernommen, so wäre die allein an den Ehemann gerichtete Kündigung ungültig erschienen; die Frage der mietnotrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung hätte sich bei dieser Sachlage nicht gestellt. Wäre die kantonale Mieterschutzkommission dagegen den betreffenden Vorbringen nicht gefolgt, so wäre es beim Entscheid geblieben, dass die Beschwerdeführerin, weil nicht Mieterin, keine Einsprache gegen die Kündigung erheben konnte. Im einen wie im anderen Falle hätte die Mieterschutzkommission demnach auf die Frage, ob die Kündigung im Sinne des Art. 34 VMK gerechtfertigt sei, nicht eintreten können. Die Beschwerdeführerin wird dadurch nicht um die Möglichkeit gebracht, den behaupteten Mieterwechsel geltend zu machen. Der angefochtene Entscheid weist zutreffend darauf hin, dass sie jenen Einwand im Ausweisungsverfahren (und in einem sich allenfalls daran anschliessenden ordentlichen Prozess) vorbringen kann. Heisst der Zivilrichter ihren Standpunkt gut, so werden die Beschwerdegegner sich zu einer neuen, diesmal an die Beschwerdeführerin gerichteten Kündigung veranlasst sehen, die sie mit einer Einsprache beantworten kann. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

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Urteilskopf 97 II 302 41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1971 i.S. G. gegen Vormundschaftsbehörde R.

Regeste Vormundschaft/Beiratschaft (Art. 369/395 ZGB). Bedarf eine geistesschwache Person dauernd der Überwachung und der persönlichen Fürsorge, so genügt eine Beiratschaft im Sinne von Art. 395 ZGB nicht; in einem solchen Falle kommt nur die Vormundschaft in Frage.

Sachverhalt ab Seite 302 BGE 97 II 302 S. 302 G., geb. 1900, wurde auf Antrag der Vormundschaftsbehörde vom Bezirksrat auf Grund von Art. 369 ZGB wegen Geistesschwäche entmündigt. Da G. gerichtliche Beurteilung verlangte, erhob die Vormundschaftsbehörde gegen ihn Klage auf Entmündigung. Die Klage wurde vom Bezirksgericht und vom Obergericht gutgeheissen. Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben, von einer Entmündigung Umgang zu nehmen und an deren Stelle eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft anzuordnen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In der Sache selbst rügt der Berufungskläger, dass die Vorinstanzen die härteste der in Frage stehenden vormundschaftlichen Massnahmen, die Entmündigung, angeordnet haben, obschon seiner Ansicht nach eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft gemäss Art. 395 ZGB vollkommen genügen würde und seiner beschränkten Hilfsbedürftigkeit durchaus angemessen wäre. Er verweist insbesondere auf BGE 97 II 302 S. 303 BGE 96 II 371 ff., wo das Bundesgericht entschied, dass auch im Rahmen einer Beiratschaft persönliche Fürsorge gewährt werden könne. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vormundschaftlicher Massnahmen darf eine Entmündigung nur ausgesprochen werden, wenn sich der angestrebte Zweck nicht auf andere Weise erreichen lässt ( BGE 96 II 375 lit. e, EGGER, Kommentar, 2. Aufl., N 26 zu Art. 369 ZGB , SCHNYDER, Die Stufenfolge der vormundschaftlichen Massnahmen und die Verhältnismässigkeit des Eingriffs, in ZBJV 1969, S. 268 ff.). Das Obergericht hat diesen Grundsatz nicht verkannt und die beiden Möglichkeiten Vormundschaft/Beiratschaft sorgfältig gegeneinander abgewogen. Es kam dabei zum Schluss, dass im vorliegenden Falle nur eine Entmündigung genügenden Schutz für den Beklagten selber und seine Umwelt bieten könne. Dem ist beizustimmen. Im Falle BGE 96 II 371 ff. litt die in Frage stehende Person an einer schubweise auftretenden Geisteskrankheit. Zwischen den einzelnen, in grössern Abständen einsetzenden Krankheitsschüben galt sie als "sozial geheilt", d.h., sie vermochte ihre Angelegenheiten ohne weiteres selbst zu besorgen und zeigte keine Krankheitserscheinungen, derentwegen sie des Beistandes oder der Fürsorge bedurft hätte. Es genügte daher, dass ein Beirat bestellt wurde, der bei unverhofftem Auftreten neuer Störungen verhindern konnte, dass die Verbeiratete auf wirtschaftlichem Gebiet unsinnige Verfügungen traf, und der sich in der Weise um das Wohlergehen der Schutzbefohlenen kümmerte, dass er auf allfällige Anzeichen eines beginnenden Krankheitsschubs achtete, um allenfalls notwendig werdende Massnahmen (wie Anforderung ärztlicher Hilfe) rechtzeitig anordnen zu können. Der hier zu beurteilende Fall ist völlig anders: Der Berufungskläger leidet seit Jahren an einer dauernden, unheilbaren Geistesschwäche (einer sog. pseudologia phantastica, d.h. an einer krankhaften Neigung zum Schwindeln), und es ist laut psychiatrischem Gutachten zu befürchten, dass sich sein Zustand mit zunehmendem Alter noch verschlimmern wird. Zwischen 1945 und 1963 erlitt er sechs Freiheitsstrafen mit zusammen über zwei Jahren Gefängnis, u.a. wegen versuchter Anstiftung zu falschem Zeugnis, fortgesetzten und wiederholten Betrugs, Urkundenfälschung, Veruntreuung und Diebstahls. Trotzdem BGE 97 II 302 S. 304 setzte er seine Schwindeleien auf verschiedensten Gebieten fort. So machte er z.B. in seinen Briefen an seine zukünftige zweite Ehefrau (die er 1966 heiratete und mit welcher er gegenwärtig wieder in Scheidung steht - von der ersten Frau wurde er 1959 nach vierjähriger Ehe geschieden) unwahre Angaben über sein bisheriges Leben sowie über seine zivile und militärische Tätigkeit und Stellung und spiegelte ihr vor, ein grosses Vermögen zu besitzen. Während der zweiten Ehe antwortete er auf zahlreiche Heiratsinserate, gab sich als ledig aus und führte ausgedehnte Korrespondenzen mit mehreren Frauen zugleich. Beruflich sehr unstet (er betätigte sich als Pfarrer, Bürolist, Schriftsteller, Psychologe, Versicherungsinspektor, Hersteller von Biorhytmogrammen, Lehrer für Entspannungsübungen usw.), begann er in letzter Zeit auch, sich mit grossen, irrealen Geschäftsvorhaben zu befassen wie der Gründung einer AG für allgemeine Handelsgeschäfte und finanzielle Transaktionen, in welche seine Ehefrau hätte Fr. 50'000.-- einwerfen sollen. Ferner wollte er Immobilienhandel betreiben und knüpfte mit Hilfe falscher Erklärungen verschiedene Geschäftsbeziehungen an, über deren Tragweite er selber völlig ahnungslos war. Im Januar 1969 beantragte er bei einer Bank unter unwahren Angaben und mit gefälschter Unterschrift seiner Ehefrau einen Kredit von Fr. 5000.--. Seit 1968 musste sich die Armenbehörde seiner annehmen, da er den Lebensunterhalt nicht mehr zu bestreiten vermochte. Über die aufgelaufenen Schulden von rund Fr. 25'000.-- war er überhaupt nicht im Bild. - Aufgrund dieser und anderer Vorfälle wies die Vormundschaftsbehörde den Berufungskläger 1969 zur Begutachtung in eine psychiatrische Klinik ein. Seit der Entlassung im März 1969 lebt er, da ihm keine andere Wohnung zur Verfügung steht, im Altersheim. Er gibt selber zu, seine finanziellen Angelegenheiten nicht mehr regeln zu können. Dank dem Eingreifen der Armenbehörde vermag er sich aber gegenwärtig wieder selber zu erhalten. Unter diesen Umständen erscheint eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 395 ZGB tatsächlich als ungenügend. Einmal vermöchte diese Massnahme nicht zu verhindern, dass sich der Berufungskläger durch seine unbeholfene und wirklichkeitsfremde Handlungsweise erneut in eine wirtschaftliche Notlage bringen könnte. Zum andern bestünde die Gefahr weiter, dass er unter unwahren Angaben neue Geschäftsbeziehungen anknüpfen, bei fremden Frauen falsche BGE 97 II 302 S. 305 Hoffnungen erwecken und damit Dritten schweres Unrecht und möglicherweise auch Schaden zufügen würde. Nur eine Vormundschaft kann, weil sie sich auf alle Rechtshandlungen bezieht und den ganzen Persönlichkeitsbereich umfasst, dem Berufungskläger und seiner Umwelt genügenden Schutz bieten. Eine gewisse Schutzwirkung wird dabei ebenfalls von der Veröffentlichung dieser Massnahme ausgehen ( Art. 375 ZGB ), so unvollkommen solche Bekanntmachungen in der Regel auch sind. Der angefochtene Entscheid stellt fest, dass der Berufungskläger dauernd der Überwachung und des Beistandes bedürfe. Selbst wenn diese Schlussfolgerung nicht eine Beweiswürdigung darstellt, sondern teilweise auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht und insoweit vom Bundesgericht überprüfbar ist ( BGE 88 II 469 , BGE 89 II 130 , BGE 95 II 169 lit. b), kann sie angesichts der im Entscheid festgehaltenen Tatsachen nur bestätigt werden. Eine solche dauernde Überwachung und Hilfe überschreitet jedoch den Rahmen einer Beiratschaft im Sinne von Art. 395 ZGB . Dazu kommt, dass bei einer älteren Person wie dem Berufungskläger, die an einer Geistesschwäche leidet und praktisch mittellos ist, die persönliche Fürsorge (möglicherweise verbunden mit einer Unterbringung in einer Anstalt) im Vordergrund steht. Dem Hilfsbedürftigen einen möglichst umfassenden Schutz zu bieten und ihm in allen persönlichen Angelegenheiten beizustehen ist aber vornehmlich eine Aufgabe des Vormundes, dem vom Gesetz dafür auch die nötigen Hilfsmittel in die Hand gegeben sind ( Art. 406 ZGB und EGGER, N 3 zu dieser Bestimmung). Wenn daher die Vorinstanz der Auffassung war, im vorliegenden Falle vermöge nur eine Vormundschaft zu genügen, so hat sie das Bundesrecht richtig angewendet.

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Urteilskopf 104 III 12 4. Entscheid vom 26. April 1978 i.S. X.

Regeste Fehlerhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls; Frist für Beschwerde und Rechtsvorschlag. Ein fehlerhaft zugestellter Zahlungsbefehl entfaltet seine Wirkung dennoch, sobald der Schuldner von ihm Kenntnis erhält. Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde (gegen die Zustellung) oder eines Rechtsvorschlages beginnt in einem solchen Fall mit der tatsächlichen Kenntnisnahme zu laufen.

Sachverhalt ab Seite 12 BGE 104 III 12 S. 12 In der von A. gegen Esther X. am 9. Dezember 1977 eingeleiteten Betreibung versuchte das Betreibungsamt mehrere Male, der Schuldnerin den Zahlungsbefehl zuzustellen. Auf Grund einer Abholungseinladung erschien schliesslich am 17. Januar 1978 Frieda X., die Mutter der Schuldnerin, beim Betreibungsweibel und nahm den Zahlungsbefehl in Empfang. Am 30. Januar 1978 sandte Esther X. den Zahlungsbefehl an das Betreibungsamt zurück, nachdem sie darauf am 28. Januar 1978 vermerkt hatte, sie schlage Recht vor. Mit Verfügung vom 31. Januar 1978, die der Schuldnerin am 3. Februar 1978 zugestellt wurde, wies das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag als verspätet zurück. Am 13. Februar 1978 erhob Esther X. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Begehren, der Zahlungsbefehl sei aufzuheben und neu zuzustellen; allenfalls sei der Rechtsvorschlag in Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes vom 31. Januar 1978 zuzulassen. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 14. März 1978 ab, soweit sie darauf eintrat. BGE 104 III 12 S. 13 Gegen diesen Entscheid hat Esther X. unter Erneuerung ihrer im kantonalen Verfahren gestellten Anträge an das Bundesgericht rekurriert. A. und das Betreibungsamt stellen sinngemäss den Antrag der Rekurs sei abzuweisen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz stellt fest, die Rekurrentin habe im Zeitpunkt der Übergabe des Zahlungsbefehls an ihre Mutter nicht mehr mit dieser in Hausgemeinschaft gelebt, und geht ferner davon aus, dass Frieda X. nicht ermächtigt gewesen sei, den Zahlungsbefehl für die Rekurrentin in Empfang zu nehmen. Indessen nimmt sie an, diese habe spätestens am 28. Januar 1978, an dem der Rechtsvorschlagserklärung beigefügten Datum, vom Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt. Die kantonale Aufsichtsbehörde hält mit Recht dafür, der Zahlungsbefehl habe dadurch trotz der fehlerhaften Zustellung seine Wirkung entfaltet (vgl. BGE 88 III 15 ; BGE 61 III 158 , und es ist ihr auch darin beizupflichten, dass die am 13. Februar 1978 erhobene Beschwerde unter diesen Umständen verspätet war, soweit damit die Zustellung des Zahlungsbefehls angefochten wurde. Insofern ist die Vorinstanz daher auf die Beschwerde zu Recht nicht eingetreten und erweist sich der Rekurs als unbegründet. 2. Den am 30. Januar 1978 erklärten Rechtsvorschlag erachtet die kantonale Aufsichtsbehörde als verspätet, weil die Frist des Art. 74 Abs. 1 SchKG mangels rechtzeitiger Anfechtung der Zustellung des Zahlungsbefehls mit dessen Übergabe an die Mutter der Rekurrentin, d.h. am 17. Januar 1978, zu laufen begonnen und demnach am 27. Januar 1978 geendet habe. Es kann ihr darin indessen nicht gefolgt werden. Wird bei einer fehlerhaften Zustellung zu Ungunsten des Schuldners angenommen, der Zahlungsbefehl entfalte seine Wirkung dennoch, sobald der Schuldner von ihm Kenntnis erlange, so ist für den Beginn der Frist zur Erklärung eines Rechtsvorschlages konsequenterweise der Tag der tatsächlichen Kenntnisnahme als massgebend zu betrachten. Der Schuldner darf nicht gezwungen sein, bei Gefahr der Verwirkung der Möglichkeit, BGE 104 III 12 S. 14 Recht vorzuschlagen, gegen die fehlerhafte Zustellung Beschwerde zu führen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer: Der Rekurs wird insoweit gutgeheissen, als festgestellt wird, dass der Rechtsvorschlag der Rekurrentin in der Betreibung Nr.)... fristgemäss erhoben wurde.

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Urteilskopf 90 II 121 15. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1964 i.S. Hunziker gegen Agfa A.-G.

Regeste Wechselrecht. Ermittlung des anwendbaren Rechts im internationalen Verhältnis (Erw. 1). Bedeutung der Materialien zum Genfer Abkommen über das Einheitliche Wechselgesetz für die Auslegung (Erw. 2). Die auf der Rückseite des Wechsels angebrachte blosse Unterschrift eines aus dem Wechsel nicht Berechtigten ist kein Indossament (Erw. 3) und begründet auch keine Wechselbürgschaft (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 122 BGE 90 II 121 S. 122 A.- Die in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Cinevox Filmverleih GmbH, die sich anfänglich Deutsche Cinevox Filmverleih GmbH nannte, zog vom Dezember 1961 bis im März 1962 auf die Cinevox Film A.-G., Hergiswil a.S., zehn Wechsel im Gesamtbetrage von DM 100'545. -, die vom 25. März bis 30. Oktober 1962 an die Agfa A.-G., Leverkusen, oder deren Ordre zahlbar waren. Die namens der Ausstellerin von deren Gesellschafter Leopold Branoner unterzeichneten Wechsel wurden teils in Hergiswil a.S., teils in Luzern ausgestellt. Sie tragen alle auf der Vorderseite die Annahmeerklärung der Bezogenen, die aus dem Stempel "Cinevox Film A.-G." und den Unterschriften ihrer zeichnungsberechtigten Verwaltungsratsmitglieder Hunziker und Branoner besteht. Auf der Rückseite weisen sie den quergestellten Stempel der Ausstellerin Cinevox Film GmbH mit der Unterschrift Branoners auf. Unmittelbar darunter steht die Unterschrift Hunzikers. Dann folgt ein an "Order Deutsche Bank AG" lautendes Indossament der Agfa A.-G. und schliesslich das Indossament der Deutschen Bank AG an eine schweizerische Bank. Die Cinevox Film A.-G. fiel am 4. April 1962 in Konkurs. Da sie die Wechsel nicht einlöste, liessen die Inhaberinnen Protest erheben und die Papiere an die Agfa A.-G. zurückgehen. BGE 90 II 121 S. 123 Diese belangte Hunziker gestützt auf seine Unterschrift auf den Wechseln. Sie liess ihm für die in schweizerische Währung umgerechneten Wechselsummen sieben Zahlungsbefehle über zusammen Fr. 109'163.45 nebst Zinsen zustellen und erwirkte in allen Betreibungen provisorische Rechtsöffnung. B.- Hunziker erhob Klage gegen die Agfa A.-G. auf Aberkennung aller in Betreibung gesetzten Forderungen samt Zinsen und Kosten. Das Kantonsgericht Nidwalden und das Obergericht Nidwalden wiesen die Aberkennungsklage ab. C.- Gegen das obergerichtliche Urteil vom 12. März 1964 ergriff der Kläger die Berufung mit dem erneuten Antrag auf Aberkennung aller Forderungen, die Gegenstand der sieben Betreibungen bilden. Er wendet sich gegen die Auffassung des Obergerichts, dass seine Unterschriften auf der Rückseite der Wechsel Indossamente seien, die ihn gemäss Art. 1005 und 1033 OR für die Zahlung haftbar machten. Weitere im kantonalen Verfahren erhobene Einreden, die sich nicht aus den Wechseln selbst ergeben, hat er ausdrücklich fallen gelassen. Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da die streitigen Wechsel von einer deutschen Firma in der Schweiz ausgestellt worden sind und von einer ebenfalls deutschen Firma gegenüber einer Person geltend gemacht werden, die in der Schweiz ansässig ist und hier ihre Unterschrift auf die Wechsel gesetzt hat, ist in erster Linie die Frage des anwendbaren Rechtes zu prüfen; denn die Berufung ist nur zulässig, wenn schweizerisches Recht massgebend ist, da nur dessen Anwendung vom Bundesgericht überprüft werden darf ( Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG ). Welcher Rechtsordnung die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche unterstehen, beurteilt sich in erster BGE 90 II 121 S. 124 Linie nach dem Abkommen vom 7. Juni 1930 über Bestimmungen auf dem Gebiete des internationalen Wechselprivatrechts, dem Deutschland mit Wirkung ab 1. Januar 1934 und die Schweiz mit Wirkung ab 1. Juli 1937 beigetreten sind (BS 11 S. 868 ff.), und in zweiter Linie nach den Bestimmungen des schweizerischen OR über den Geltungsbereich der wechselrechtlichen Normen ( Art. 1086 ff. OR ). Art. 3 Abs. 1 des Abkommens und Art. 1087 Abs. 1 OR unterstellen die Form einer Wechselerklärung übereinstimmend dem Recht des Landes, in dessen Gebiet die Erklärung unterschrieben worden ist. Hinsichtlich der Wirkung von Wechselerklärungen ist zu unterscheiden: Für Verpflichtungserklärungen des Annehmers eines gezogenen Wechsels sowie des Ausstellers eines eigenen Wechsels bestimmen sich die Wirkungen nach dem Rechte des Zahlungsortes (Art. 4 Abs. 1 des Abkommens; Art. 1090 Abs. 1 OR ); für die Wirkungen der übrigen Wechselerklärungen ist das Recht des Landes massgebend, in dessen Gebiet sie unterschrieben worden sind (Art. 4 Abs. 2 des Abkommens; Art. 1090 Abs. 2 OR ). Da der Kläger seine Unterschrift in der Schweiz auf die Wechsel gesetzt hat, beurteilt sich somit nach schweizerischem Recht, ob sie den wechselrechtlichen Formvorschriften entspreche, und da der Kläger weder Aussteller noch Annehmer der Wechsel war, ist auch für die Wirkungen seiner Unterschrift das schweizerische Recht massgebend. Auf die Berufung ist daher einzutreten. 2. Die Schweiz hat das Abkommen vom 7. Juni 1930 über das Einheitliche Wechselgesetz (EWG) ratifiziert (BS 11 S. 928). Damit verpflichtete sie sich nicht nur, das in der Anlage I des Abkommens enthaltene Gesetz in ihrem Gebiete einzuführen (Art. 1 Abs. 1 des Abkommens) - was sie durch Erlass der Art. 991 ff. OR getan hat -, sondern auch, es im Geiste des Abkommens anzuwenden und auszulegen. Diese Verpflichtung besteht auch im Verhältnis zur Bundesrepublik Deutschland, die BGE 90 II 121 S. 125 das Abkommen ebenfalls ratifiziert hat (BS 11 S. 866). Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass der französische und der englische Wortlaut des Gesetzes die massgebenden Urtexte sind (Art. III Abs. 1 des Abkommens). Ferner sind die Verhandlungen, die zum Abschluss des Abkommens geführt haben, als Quelle zur Auslegung des Gesetzes heranzuziehen, soweit sie den Willen der vertragschliessenden Staaten klar erkennen lassen (vgl. CARRY, SJZ 1960 S. 354, linke Spalte). An der in BGE 77 II 254 geäusserten gegenteiligen Auffassung kann aus den von Carry a.a.O. dargelegten Gründen nicht festgehalten werden. 3. Die Unterschrift des Klägers auf der Rückseite der zehn Wechsel entspricht formell den Erfordernissen des Indossaments. Ein solches braucht den Indossatar nicht zu bezeichnen und kann selbst in der blossen Unterschrift des Indossanten bestehen (Blankoindossament); im letzteren Falle muss es, um gültig zu sein, auf die Rückseite des Wechsels oder auf den Anhang gesetzt sein (Art. 13 Abs. 2 EWG, Art. 1003 Abs. 2 OR ). In materieller Hinsicht ist jedoch zu beachten, dass das Indossament zur Übertragung aller Rechte aus dem Wechsel bestimmt ist (Art. 11, 14 Abs. 1 EWG, Art. 1001, 1004 Abs. 1 OR ). Es setzt also Rechte des Indossanten am Wechsel voraus (STRANZ, Wechselgesetz, 14. Aufl., Art. 11 Anm. 7; ARMINJON/CARRY, La lettre de change S. 264 f. Nr. 236; PERCEROU/BOUTERON, La nouvelle législation française et internationale de la lettre de change, S. 56, Nr. 62/63). Es kann vom ersten oder von jedem späteren unmittelbaren oder mittelbaren Wechselnehmer ausgestellt werden, nicht dagegen von jemandem, der aus dem Wechsel nichts zu fordern hat. Dass Art. 15 Abs. 1 EWG und Art. 1005 OR , auf den das Obergericht seine gegenteilige Auffassung stützt, den Indossanten mangels eines entgegenstehenden Vermerks für die Annahme und die Zahlung des Wechsels haftbar machen, ändert nichts. Diese Garantiefunktion (s. Randtitel zu Art. 1005 OR ) BGE 90 II 121 S. 126 ist nicht Zweck, sondern nur Folge des Indossamentes. Niemand kann sich um der Garantiefunktion willen zum Indossanten machen, wenn er aus dem Wechsel nicht berechtigt ist und daher den durch das Indossament bezweckten Übergang von Rechten nicht bewirken kann. Die Garantiefunktion des gültigen Indossamentes besteht ja nur in der Haftung gegenüber den Nachmännern des Indossanten, d.h. gegenüber jenen, die ihr Recht unmittelbar oder mittelbar (durch eine ununterbrochene Reihe Indossamenten) von ihm ableiten (Art. 47 EWG; Art. 1044 OR ), nicht auch in einer Haftung gegenüber den Vormännern, d.h. gegenüber denen, die vor dem Indossanten aus dem Wechsel berechtigt waren und von deren Recht er das seine unmittelbar oder mittelbar ableitet (Art. 49 EWG; Art. 1046 OR ) (GUHL, Schweiz. Obligationenrecht, 5. Aufl., § 96 III lit. b; STRANZ, Wechselgesetz Art. 15 Anm. 3 Abs. 3, Art. 49 Anm. 9). Wer einen Wechsel "indossiert", ohne aus ihm berechtigt zu sein, überträgt durch seine Unterschrift keine Rechte, verschafft niemandem die Stellung eines Nachmannes und kann folglich auch keinem solchen haftbar werden. Weil er niemandem Rechte übertragen hat, kann auch niemand auf ihn Rückgriff im Sinne von Art. 43 ff. EWG, bezw. 1033 ff. OR nehmen. Wer, ohne Wechselgläublger zu sein, für die Wechselverbindlichkeit eines anderen wechselmässig einstehen will, kann dieses Ziel nicht durch Anbringung eines Indossamentes, sondern nur durch Eingehung einer Wechselbürgschaft erreichen. Der deutsche Bundesgerichtshof hat allerdings in EBGH 13 S. 87 f. eine andere Auffassung geäussert. Im dort beurteilten Falle war ein an eigene Ordre gezogener Wechsel auf der Rückseite an erster Stelle von einer Nichtgläubigerin unterzeichnet, dann von der Ausstellerin anderweitig indossiert, im Auftrage des letzten Inhabers protestiert worden und nachher in die Hand der erstunterzeichnenden Nichtgläubigerin gelangt, die mit der Behauptung, sie habe ihn eingelöst, auf die Ausstellerin zurückgreifen BGE 90 II 121 S. 127 wollte. Der Bundesgerichtshof ging davon aus, dass die Klägerin mit ihrer Unterschrift bezweckt habe, den Wechsel wertvoller, umlauffähiger zu machen; sie habe durch ihre Mithaftung die Verwertbarkeit des Wechsels erhöhen wollen. Dazu bemerkte er: "Eine Wechselzeichnung dieses Inhalts ist möglich (STAUB/STRANZ, Wechselgesetz zu Art. 14 Anm. 2). Einer solchen Wechselzeichnung kommt lediglich die Garantiefunktion des Indossaments, nicht aber dessen Transportfunktion zu, denn die Unterschrift in einem solchen Falle, wo dem Unterzeichner selbst das Wechselrecht nicht zusteht, soll noch kann das Gläubigerrecht nicht übertragen. Wer den Wechsel eingelöst hat, kann nach Art. 49 WG seine Vormänner für den bezahlten Betrag nebst Nebenkosten in Anspruch nehmen. Einen Vormann hat die Klägerin nicht, da sie das Wechselrecht von niemandem, insbesondere nicht von der Beklagten, übertragen erhalten hat." Um das wechselmässige Rückgriffsrecht der Klägerin gegen die Ausstellerin des Wechsels zu verneinen, was Gegenstand des Prozesses war, brauchte nicht entschieden zu werden, ob das vermeintliche Indossament der Klägerin, obschon ihm keine Übertragungsfunktion zukam, gleichwohl die Garantiefunktion haben konnte. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nur nebenbei bejaht. Die einzige Begründung, die er gibt, besteht in dem Hinweis auf STAUB/STRANZ, Art. 14 Anm. 2. Der dort behandelte Sachverhalt ist aber ein anderer als der vom Bundesgerichtshof beurteilte und auch als der heute zu beurteilende. An der erwähnten Literaturstelle wird ausgeführt, das Indossament werde gelegentlich auch nur zu Garantiezwecken benützt, indem eine Person, die nicht Wechselgläubiger sei, den Wechsel zu Bürgschaftszwecken indossiere; wenn z.B. der Inhaber des Wechsels durch ein Blankoindossament legitimiert sei, könne ein Dritter sein Blankoindossament beifügen und sich für die Einlösung des Wechsels haftbar machen, ohne dass die Legitimation des bisherigen Wechselinhabers zerstört werde, so dass dieser weiterhin Gläubiger bleibe und den Wechsel für seine Rechnung verwerten, ihn insbesondere indossieren könne. Diese Ausführungen betreffen somit den Fall, wo der BGE 90 II 121 S. 128 Nichtgläubiger sein Blankoindossament unter das Blankoindossament des legitimierten Wechselinhabers setzt und den Wechsel an diesen zurückgibt. Es liegen zwei Übertragungen durch Blankoindossament vor. Die erste macht den Nichtgläubiger zum Wechselgläubiger und die zweite überträgt sein Recht auf seinen Vormann zurück. Die Beteiligten nehmen also durch ihre Blankoindossamente vollwertige Übertragungen vor, obwohl es ihnen nur um die Garantiefunktion zu tun ist. Die vom Bundesgerichtshof beiläufig geäusserte Auffassung über die Möglichkeit der Abspaltung der Garantiefunktion des Indossaments von seiner Übertragungsfunktion vermag daher nicht zu überzeugen. Es ist ihr denn auch im Schrifttum sofort widersprochen worden (HIRSCH, Neue Juristische Wochenschrift 1954 S. 1568 f., Anm. zu Nr. 9; STRANZ, ebenda S. 1917). Es bleibt dabei, dass eine Unterschrift, die keine Wechselrechte überträgt, weil sie weder vom ersten Wechselnehmer noch von einem durch eine ununterbrochene Reihe von Indossamenten legitimierten Indossatar stammt, auch nicht die Garantiefunktion eines gültigen Indossamentes haben kann. Daher haftet der Kläger nicht als Indossant. Er hat zwar den Wechsel auf der Rückseite unmittelbar unter der dort angebrachten Blankounterschrift der Ausstellerin ebenfalls blanko unterzeichnet. Die Wechsel lauten aber alle nicht an die eigene Ordre der Ausstellerin, sondern an die Ordre der Beklagten. Nur diese, nicht die Ausstellerin, hätte sie an den Kläger indossieren können mit der Wirkung, dass er Wechselgläubiger geworden wäre und seine Rechte durch Indossament hätte weiterübertragen können. Ein Indossament der Beklagten, aus dem der Kläger unmittelbar oder mittelbar Rechte an den Wechseln erworben hätte, fehlt. Abgesehen davon, dass die Beklagte die Wechsel erst indossierte, als der Kläger sie schon unterzeichnet hatte, übertrug sie die Papiere weder blanko noch an den Kläger, sondern ausdrücklich an die Deutsche Bank AG BGE 90 II 121 S. 129 4. Die Parteien und die Vorinstanz gehen übereinstimmend davon aus, dass die blosse Unterschrift auf der Rückseite eines Wechsels nicht als Wechselbürgschaft ausgelegt werden könne. Ob diese Auffassung zutreffe, hat jedoch das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen ( Art. 63 Abs. 3 OG ). a) Art. 31 EWG und Art. 1021 OR lauten übereinstimmend: "Die Bürgschaftserklärung wird auf den Wechsel oder einen Anhang gesetzt. Sie wird durch die Worte "als Bürge" oder einen gleichbedeutenden Vermerk ausgedrückt; sie ist von dem Wechselbürgen zu unterschreiben. Die blosse Unterschrift auf der Vorderseite des Wechsels gilt als Bürgschaftserklärung, soweit es sich nicht um die Unterschrift des Bezogenen oder des Ausstellers handelt. In der Erklärung ist anzugeben, für wen die Bürgschaft geleistet wird; mangels einer solchen Angabe gilt sie für den Aussteller." Die französischen und englischen Urtexte des Art. 31 EWG geben zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass; die deutsche Übersetzung stimmt mit ihnen überein. b) In der Literatur findet sich die Ansicht, der dritte Absatz der oben wiedergegebenen Gesetzesvorschrift wolle nicht bestimmen, dass eine Bürgschaftserklärung auf der Vorderseite des Wechsels auch aus der blossen Unterschrift bestehen könne; es solle damit nur gesagt werden, in welchem Fall die auf der Vorderseite stehende blosse Unterschrift im Zweifel als Bürgschaft zu gelten habe. Deshalb sei der Umkehrschluss, dass die blosse Unterschrift auf der Rückseite des Wechsels nie Bürgschaft sein könne, nicht zulässig. Absatz 2 der Bestimmung sodann bezwecke nur, Zweifel über den Sinn der Unterschrift des Bürgen auszuschliessen, nicht dagegen, die Eingehung der Bürgschaft zu erschweren. Aus diesen Überlegungen wird gefolgert, die Absicht, Bürgschaft zu leisten, brauche in der Erklärung nicht ausdrücklich kundgegeben zu werden; es genüge auch eine stillschweigende Kundgabe, die allerdings eindeutig sein müsse (BAUMANN, Die Wechselbürgschaft, Diss. Zürich 1956, S. 40 ff.). BGE 90 II 121 S. 130 Bei der Prüfung dieser Frage ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Abs. 2 und 3 des Art. 1021 OR den Sätzen 2 und 3 von Art. 1015 Abs. 1 OR nachgebildet sind. Wären jene Bestimmungen gemäss der Auffassung von BAUMANN zu verstehen, so müssten daher die Sätze 2 und 3 von Art. 1015 Abs. 1 OR sinngemäss gleich gedeutet werden. Das ginge sehr weit und wird denn auch in der Literatur nirgends vertreten. Was Art. 1021 Abs. 2 OR anbelangt, mag als richtig anerkannt werden, dass diese Bestimmung nicht den Bürgen schützen, sondern nur Klarheit über den Sinn seiner Unterschrift schaffen will. Entsprechend wäre zu sagen, Art. 1015 Abs. 1 Satz 2 habe es nicht auf den Schutz des Annehmenden abgesehen, sondern nur auf die Klarheit über die Bedeutung seiner Unterschrift. Daraus darf aber nicht gefolgert werden, diese Bestimmungen enthielten blosse Empfehlungen, die zuliessen, dass der Bürgschaftswille bezw. der Annahmewille auch anders als durch die daselbst erwähnten Worte oder ähnliche Vermerke bekundet werde, z.B. durch das lückenlose Anschliessen der blossen Unterschrift an die Erklärung eines anderen Wechselverpflichteten. Die imperative Wendung, "Sie (die Bürgschafts- bezw. Annahmeerklärung) wird durch die Worte... ausgedrückt", verbietet diesen Schluss. Hätte Art. 1021 Abs. 2 OR den von BAUMANN befürworteten Sinn, so wäre die Bestimmung wohl eher wie folgt gefasst worden: "Im Zweifel gilt eine Erklärung nur dann als Bürgschaft, wenn sie die Worte 'als Bürge' oder einen gleichbedeutenden Vermerk enthält." Entsprechend würde Art. 1015 Abs. 1 Satz 2 OR z.B. lauten: "Im Zweifel gilt eine Erklärung nur dann als Annahme, wenn sie das Wort 'angenommen' oder einen gleichbedeutenden Vermerk enthält." Wären die beiden Bestimmungen so zu verstehen, so würden sie übrigens den Zweck, Klarheit über den Sinn der Unterschrift zu schaffen, nur schlecht erfüllen. Sie würden den Streit darüber, ob eine blosse Unterschrift den Bürgschaftswillen, bezw. den Annahmewillen, eindeutig BGE 90 II 121 S. 131 kundgebe oder ob ein Zweifelsfall vorliege, nicht verhüten. Nur wenn die Worte "als Bürge", bezw. das Wort "angenommen" oder ein gleichbedeutender Vermerk in allen Fällen Gültigkeitsvoraussetzung der auf der Rückseite des Wechsels angebrachten Bürgschafts- bezw. Annahmeerklärung sind, besteht die angestrebte Klarheit. Dass die ausdrückliche Kundgabe des Bürgschafts- bezw. Annahmewillens Gültigkeitsvoraussetzung ist, kann auch aus dem Randtitel "Form" (Art. 1021) bezw. "Form der Annahme" (Art. 1015) abgeleitet werden. Die beiden Bestimmungen enthalten in erster Linie Formvorschriften, nicht blosse Empfehlungen oder Regeln über die Deutung des Sinnes einer auf der Rückseite des Wechsels stehenden Unterschrift. Von einer gesetzlich vorgeschriebenen Form aber hängt die Gültigkeit des Vertrages ab, wenn über ihre Bedeutung und Wirkung nicht etwas anderes bestimmt ist ( Art. 11 Abs. 2 OR ). Dass diese Norm für das Wechselrecht nicht gelte (BAUMANN a.a.O. S. 41 Anm. 80), leuchtet um so weniger ein, als dieses auf die Einhaltung von Formen allgemein grosses Gewicht legt. Art. 1021 Abs. 3 OR sodann kann nicht dahin ausgelegt werden, dass diese Norm nur sagen wolle, in welchen Fällen die auf der Vorderseite stehende blosse Unterschrift im Zweifel als Bürgschaft zu gelten habe. Der Zweck dieser Bestimmung besteht darin, eine Ausnahme von der Regel des Art. 1021 Abs. 2 OR zu schaffen. Diese Ausnahme, ausgedrückt in der ersten Hälfte des Abs. 3, wird in der zweiten Hälfte eingeschränkt, was aber nichts daran ändert, dass die erwähnte Ausnahme das eigentliche Thema des Abs. 3 bildet. Das zeigt insbesondere der Vergleich mit Art. 1015 Abs. 1 Satz 3, der im Verhältnis zum vorausgehenden Satz 2 ebenfalls die Natur einer Ausnahmebestimmung hat, und zwar einer uneingeschränkten. Es hätte kein Anlass bestanden, sich in Art. 1015 Abs. 1 Satz 3 mit der auf der Vorderseite des Wechsels angebrachten blossen Unterschrift des Bezogenen zu befassen, wenn dieser den Wechsel auch durch blosse Unterzeichnung BGE 90 II 121 S. 132 auf der Rückseite annehmen könnte. Entsprechend liegt nahe, dass der Gesetzgeber Art. 1021 Abs. 3 nicht aufgestellt hätte, wenn er nicht der auf der Vorderseite des Wechsels stehenden blossen Unterschrift eine andere Wirkung hätte geben wollen als der auf der Rückseite angebrachten. Bloss um zu sagen, dass die Unterschrift des Bezogenen oder des Ausstellers nicht als Bürgschaftserklärung zu gelten habe, war Art. 1021 Abs. 3 nicht nötig; denn das versteht sich von selbst. c) Dass die Wechselbürgschaft auf der Rückseite des Wechsels ausser der Unterschrift die Worte "als Bürge" oder einen ähnlichen Vermerk erfordert, ergibt sich auch aus den Verhandlungen der Genfer Konferenz über Art. 31 EWG (Comptes rendus de la conférence internationale pour l'unification du droit en matière de lettres de change, etc., S. 389 f.). Danach führte Arcangeli (Italien) aus, eine Blankounterschrift auf der Rückseite des Wechsels sei nicht immer ein Indossament, weshalb es sich empfehle, Art. 31 Abs. 3 EWG dahin abzuändern, dass er auch den Fall decke, wo sich die blosse Unterschrift auf der Rückseite befindet. Er bezweckte mit seinem Abänderungsvorschlag ausdrücklich, eine Lücke auszufüllen. De la Vallée Poussin (Belgien) vertrat seinerseits die Auffassung, Art. 31 lasse keinen Zweifel aufkommen, dass die Wechselbürgschaft nur dann durch blosse Unterschrift begründet werden könne, wenn diese auf der Vorderseite des Wechsels stehe. Der Vorsitzende (Limburg, Niederlande) hielt fest, dass eine blosse Unterschrift auf der Rückseite in den Fällen, wo sie nicht die Voraussetzungen eines Indossamentes erfülle, wertlos sei. Arcangeli wünschte auf das hin, dass diese Auslegung in den Bericht aufgenommen werde. Percerou (Frankreich) beantragte dagegen, in einer Fussnote festzuhalten, dass die blosse Unterschrift auf der Rückseite des Wechsels als Wechselbürgschaft gelte, wenn sie nicht in die Reihe der Indossamente passe. Sulkowski (Polen) wandte ein, eine solche Fussnote widerspräche dem beschlossenen Wortlaut des BGE 90 II 121 S. 133 Art. 31 Abs. 2. De la Vallée Poussin betonte nochmals, dass diese Bestimmung unzweideutig die blosse Unterschrift nicht genügen lasse, wenn sie sich auf der Rückseite des Wechsels befindet; er beantragte, es beim beschlossenen Text bewenden zu lassen. Der Vorsitzende stimmte dieser Meinung bei. Nachdem er bestätigt hatte, dass die gefallenen Äusserungen in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen würden, erklärte sich Arcangeli befriedigt, worauf Art. 31 unverändert angenommen wurde. d) Auch im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass die blosse Unterschrift auf der Rückseite des Wechsels den Anforderungen einer Wechselbürgschaft nicht genüge und den Unterzeichner nicht verpflichte, wenn sie nicht Indossament (Blankoindossament) ist. Auf diesem Boden stehen für das schweizerische Recht GUHL, Schweiz. Obligationenrecht, 5. Aufl., § 98 II a.E., ZIMMERMANN, SJZ 1945 S. 248 ff. und CARRY, SJZ 1960 S. 354 ff. Ziff. II. Aus dem ausländischen Schrifttum sind zu erwähnen: HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge S. 79 f.; QUASSOWSKI/ALBRECHT, Wechselgesetz Art. 31 N. 7; STRANZ, Wechselrecht, 14. Aufl., Art. 31 Anm. 3, sowie Neue Juristische Wochenschrift 1954 S. 1917; JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht S. 678; WEISS, Das neue Wechselrecht 1 S. 65; ARMINJON/CARRY, La lettre de change Nr. 266 S. 301; LESCOT/ROBLOT, Les effets de commerce Nr. 494, S. 557; BAUMBACH/HEFERMEHL, Art. 31 N. 7; ULMER, Das Recht der Wertpapiere S. 273. Auch MOSSA, Trattato della cambiale S. 429, Nr. 481, nimmt an, dass eine ausser der Reihe der Indossamente stehende blosse Unterschrift auf der Rückseite des Wechsels ungültig sein könne. Er lässt allerdings den Nachweis des Bürgschaftswillens zu. Ferner sieht er in der bei einem Indossament stehenden blossen Unterschrift eine gültige Bürgschaft für den Indossanten (S. 431 Anm. 16). Die Auffassung Mossas würde aber im vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis führen als die strengere Theorie, BGE 90 II 121 S. 134 wonach die blosse Unterschrift auf der Rückseite des Wechsels nie Bürgschaft sein kann. Es wird nämlich von keiner Partei behauptet, dass der Kläger sich habe verbürgen wollen, und seme Unterschrift steht auch nicht bei einem gültigen Indossament. Die Unterschrift der Cinevox Filmverleih GmbH, die ihr unmittelbar vorausgeht, ist kein Indossament. Im übrigen wäre mit CARRY, Problèmes relatifs à l'aval, Mélanges Georges Sauser-Hall 1952, S. 192, zu sagen "que l'on a toujours tort, en matière de droit de change, de s'écarter du strict formalisme qui domine ce domaine juridique; à vouloir rechercher la volonté des intéressés on risque de mettre en danger la sécurité indispensable aux rapports cambiaires." 5. Liegt wegen Nichtbeachtung der vorgeschriebenen Form keine gültige Wechselbürgschaft vor, so stellt sich die Frage, ob sie in ein anderes Rechtsgeschäft umgedeutet werden könne (ZIMMERMANN, SJZ 1945 S. 250 f. Ziff. IV). Im vorliegenden Falle wäre an eine gewöhnliche Bürgschaft für die Verpflichtungen der Ausstellerin Cinevox Filmverleih GmbH oder die Annehmerin Cinevox Film A.-G. zu denken. Es behauptet aber keine Partei, der Kläger habe Bürgschaft leisten wollen. Ferner ist der Formvorschrift von Art. 493 Abs. 2 OR nicht genügt. Danach hätte die Bürgschaft öffentlich beurkundet werden müssen, da die Wechselsumme in jedem einzelnen Falle Fr. 2000. - übersteigt und der Kläger seiner Unterschrift keine Erklärung beigefügt hat, wonach er nur bis zu diesem Betrage haften wolle. Es bleibt somit dabei, dass die Beklagte gegen den Kläger keine Forderung hat. Die Aberkennungsklage ist deshalb gutzuheissen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantons Unterwalden nid dem Wald vom 12. März 1964 wird aufgehoben und der Beklagten werden alle Forderungen, die Gegenstand der Zahlungsbefehle Nr. 3683, 3706, 3707, BGE 90 II 121 S. 135 3813, 3843, 3894 und 3969 des Betreibungsamtes Hergiswil a.S. aus dem Jahre 1962 bilden, samt Zins und Kosten aberkannt.

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03d9d65d-d8da-47db-8f51-c057c91bf214

Urteilskopf 107 II 269 41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Mai 1981 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft (Bundesamt für Militärversicherung) gegen Alpina-Versicherungs AG (Berufung)

Regeste Kausalzusammenhang, Beweisschwierigkeiten. 1. Art. 58 Abs. 2 SVG ergänzt Abs. 1 in dem Sinne, dass der Halter auch für einen Verkehrsunfall haftet, der nicht durch einen Betriebsvorgang des Fahrzeuges veranlasst worden ist (E. 1a). 2. Anforderungen an den Beweis des natürlichen Kausalzusammenhanges im Haftpflichtrecht (E. 1b). 3. ob ein Unfall einem Betriebsvorgang des Fahrzeuges zuzuschreiben sei, ist eine Tatfrage. Lässt der kantonale Richter sie offen, weil auch andere Ursachen denkbar seien und sogar näher lägen, so kann darin weder eine Verletzung eines Erfahrungssatzes noch ein offensichtliches Versehen erblickt werden (E. 2). 4. Die Rechtsfrage nach dem adäquaten Kausalzusammenhang stellt sich erst, wenn die natürliche Kausalität zu bejahen ist (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 270 BGE 107 II 269 S. 270 A.- Soldaten einer Luftschutztruppe hatten am 7. März 1977 in Beringen ein Gebäude bis auf den Erdboden abzutragen. Private Unternehmer transportierten das Abbruchmaterial mit ihren Lastwagen in die Kiesgrube Gysel, wo Korporal Mehr und die Soldaten Meyer und Dossenbach eingesetzt waren; diese hatten insbesondere die Fahrer mit Handzeichen an die Kippstelle zu leiten und dann die Ladebrücke hinten zu öffnen. Kurz nach 15.30 Uhr, als Paul Eckert seinen voll beladenen Lastwagen nach einer Rückwärtsfahrt an der Schutthalde anhielt, den Motor aber laufen liess, entriegelte Mehr die hintere Ladewand zuerst links und dann auch rechts. Da die Wand sich daraufhin nicht öffnete, zog er mit der rechten Hand mehrmals kräftig an ihrer oberen Kante, wobei er sich mit der linken gegen die Ladebrücke stützte. Nach längerem Ziehen schnellte die Ladewand plötzlich nach unten und verletzte Mehr an der linken Hand so schwer, dass ihm in der Folge vier Finger im Mittelhandgelenk amputiert werden mussten. BGE 107 II 269 S. 271 B.- Die Eidg. Militärversicherung entschädigte Mehr für die Unfallfolgen mit über Fr. 130'000.--. Sie versuchte umsonst, gemäss Art. 49 MVG auf die Alpina-Versicherungs AG, bei der Eckert für seine Halterhaftpflicht versichert war, zurückzugreifen. Im Februar 1979 klagte sie gegen die Gesellschaft auf Zahlung von Fr. 132'397.35 nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten. Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 28. November 1980 auch das Obergericht des Kantons Schaffhausen wiesen die Klage ab. C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung eingelegt mit den Anträgen, ihre Forderungen gemäss Klage zu schützen oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin stützt ihren Regressanspruch, wie schon im kantonalen Verfahren, vorweg auf die Haftpflicht des Motorfahrzeughalters gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG . Nach dieser Bestimmung haftet der Halter für den Schaden, wenn "durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht" wird. a) Die Voraussetzung der Haftung, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht sein muss, ist aus Art. 37 Abs. 1 MFG wörtlich übernommen worden. Das Bundesgericht hat sie bereits unter der Herrschaft des alten Rechts nur dann als erfüllt angesehen, wenn der schadenstiftende Unfall in seiner Gesamtheit betrachtet, mit der besonderen Gefahr, die durch den Gebrauch der maschinellen Einrichtungen (Motor, Scheinwerfer usw.) des Motorfahrzeuges geschaffen wird, zusammenhängt ( BGE 88 II 458 und dort angeführte Urteile). Der Zusammenhang ist zu bejahen, wenn eine dem Betrieb des Motorfahrzeuges eigene Gefahr sich auswirkt, dagegen zu verneinen, wenn bloss anlässlich des Betriebes eines solches Fahrzeuges Schaden entsteht ( BGE 82 II 47 ). Dies ist z.B. anzunehmen, wenn einem Mitfahrer beim Zuschlagen der Türe ein Finger zerquetscht wird; diesfalls ist der Unfall weder auf die Bewegung des Fahrzeuges noch auf eine andere Funktion seiner maschinellen Einrichtungen zurückzuführen ( BGE 63 II 267 /8). BGE 107 II 269 S. 272 Der maschinentechnische Betriebsbegriff liegt, wie in BGE 97 II 165 E. 3 b ausgeführt worden ist, auch dem Art. 58 Abs. 1 SVG zugrunde. Neu ist dagegen, dass die Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters in Art. 58 Abs. 2 SVG durch eine Regel ergänzt worden ist, die über die dem Betrieb eines Motorfahrzeuges innewohnenden Gefahren hinausgeht. Nach dieser Vorschrift haftet der Halter für einen Verkehrsunfall, der durch ein nicht in Betrieb befindliches Fahrzeug veranlasst wird, sofern der Geschädigte ein Verschulden des Halters (oder von Personen, für die er verantwortlich ist) oder fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges beweist. Der Grundgedanke der Ergänzung durch eine "Ausdehnung der Kausalhaftung über den Betrieb hinaus" kann gemäss den in BGE 99 II 165 zitierten Gesetzesmaterialien nur darin erblickt werden, dass der Halter für den Schaden einzustehen hat, wenn immer sein Fahrzeug zu einem Verkehrsunfall Anlass gibt, ohne dass die Voraussetzung des Betriebes als Ursache in Frage kommt. Sonst würde der mit Art. 58 Abs. 2 SVG verfolgte Zweck, die Lage des Geschädigten im neuen Recht zu verbessern, zum Teil wieder vereitelt. Die Bestimmung erfasst insbesondere gewisse typische Unfallsituationen, wie das Anhalten oder Parkieren an untunlicher Stelle (OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 529/30 und 546 Ziff. 2; SCHLEGEL/GIGER; Taschenausgabe SVG, S. 189/90). So bildet ein am Strassenrand stehender Lastwagen nur mit seiner Masse ein Hindernis, das mit den besonderen, durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges geschaffenen Gefahr nichts gemeinsam hat, gleichviel ob der Motor läuft und die Zündung eingeschaltet ist, damit die Blinker funktionieren ( BGE 97 II 165 E. 3c). b) Nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB hat der Geschädigte, der einen Halter bzw. dessen Haftpflichtversicherung nach Art. 58 Abs. 1 SVG belangen will, insbesondere zu beweisen, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist. Beruft er sich auf Art. 58 Abs. 2 SVG , so hat er neben den in der Bestimmung ausdrücklich erwähnten Beweisen namentlich darzutun, dass ein Verkehrsunfall vorliegt und zwischen den haftungsbegründenden Tatsachen und dem Schaden ein Kausalzusammenhang besteht (OFTINGER, II/2 S. 520 ff. und 545 ff.). Die Anforderungen an den Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs im Haftpflichtrecht des Motorfahrzeughalters unterscheiden sich nicht von denjenigen, die nach dem übrigen BGE 107 II 269 S. 273 Schadenersatzrecht zu erfüllen sind ( BGE 79 II 396 /7). Weder im einen noch im andern Bereich braucht der Geschädigte den Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Unfall mit wissenschaftlicher Genauigkeit nachzuweisen. Das Bundesgericht hat dies von jeher abgelehnt, würde damit der Geschädigte doch oft überfordert. Es kann ihm nicht zugemutet werden, die Kausalität stets in zwingender Weise darzutun. Auch darf die Gewissheit über den Eintritt eines Ereignisses, die der Beweis einem Richter verschaffen soll, nicht mit dem absoluten Ausschluss jeder anderen Möglichkeit gleichgesetzt werden. Es muss vielmehr genügen, wenn der Richter in Fällen, wo der Natur der Sache nach ein direkter Beweis nicht geführt werden kann, die Überzeugung gewinnt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spricht. Anders verhält es sich, wenn nach den besonderen Umständen des Falles weitere Möglichkeiten bestehen, die neben der behaupteten Ursachenfolge ebenso ernst in Frage kommen oder sogar näher liegen ( BGE 90 II 232 , BGE 67 II 122 E. 3, BGE 57 II 208 /9, BGE 53 II 425 /6, BGE 45 II 97 /8, BGE 32 II 674 ). 2. Nach dem angefochtenen Urteil steht die unmittelbare Ursache des Unfalls ausser Frage. Mehr wurde von der aufspringenden Ladewand überrascht und an der linken Hand, mit der er sich gegen die Ladebrücke stützte, getroffen und verletzt. Sicher fest steht ferner, dass Mehr mit der rechten Hand mehrmals an der Ladewand zog und der Motor des Lastwagens während des ganzen Vorgangs lief. Immer noch umstritten ist dagegen, ob der Unfall im Sinne von Art. 58 Abs. 1 SVG durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist. a) Die Klägerin machte bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Ladewand sei durch einen dynamischen Vorgang des Lastwagens, insbesondere durch Erschütterungen der Ladung während der Fahrt, blockiert worden und beim Öffnungsversuch infolge weiterer Erschütterungen durch den laufenden Motor oder durch ein Vorziehen des Fahrzeuges plötzlich heruntergeschnellt. In der Berufung vertritt sie "aufgrund aller Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung" die Auffassung, das Vorziehen des Lastwagens sei für das Aufspringen der Ladewand und damit für den Unfall adäquat kausal gewesen. Das Obergericht hat sich nicht nur mit dem behaupteten Kausalverlauf, sondern auch mit weiteren Möglichkeiten einlässlich auseinandergesetzt, weil für den Ablauf des Geschehens auch andere, ebenso einleuchtende Erklärungen beständen. Es hielt der BGE 107 II 269 S. 274 Klägerin insbesondere entgegen, dass die Ladewand schon wegen sperriger Teile der Ladung (Steine, Holzstücke, Balken und dgl.) oder weil Mehr daran zunächst einseitig zog, blockiert sein konnte und erst nach längerem Ziehen plötzlich nachgab; diese Möglichkeiten seien jedenfalls wahrscheinlicher als der von der Klägerin behauptete Unfallhergang. Dass Eckert den Lastwagen nach eigenen Angaben vor dem Unfall um 0,50-1 m vorgezogen hat, um Mehr den vermeintlich zu knappen Raum zu erweitern, schloss die Vorinstanz nicht aus. Sie fügte aber bei, den wiederholten Aussagen des Verunfallten lasse sich nicht entnehmen, dass das Fahrzeug im Verlaufe seiner Bemühungen, die Ladewand zu lösen, sich in Bewegung setzte; Mehr habe vielmehr erklärt, der Wagen müsse während dieser Zeit stillgestanden sein, da ihm das Gegenteil nicht hätte entgehen können. Die Vorinstanz fand daher, der Klägerin sei der Beweis, dass der Unfall durch das Vorziehen des Lastwagens verursacht wurde, nicht gelungen; eine betrieblich bedingte Verursachung rücke im Vergleich zu anderen Möglichkeiten gegenteils stark in den Hintergrund. Ähnlich verhalte es sich mit ihrer Behauptung, der Fahrer habe allenfalls die Ladebrücke bereits leicht angehoben; dafür böten die Aussagen von Mehr, Eckert und Meyer ebenfalls keine Anhaltspunkte. b) Diese Feststellungen des Obergerichts zum Unfallgeschehen samt den Schlussfolgerungen, die es daraus zieht, lassen sich entgegen den Einwänden der Klägerin nicht als blosse Vermutungen oder Unfallhypothesen ausgeben, welche das Bundesgericht nicht bänden. Sie stützen sich auf Beweise, welche teils vom Kantonsgericht, teils vom Kompagniekommandanten oder vom militärischen Untersuchungsrichter erhoben und von der Vorinstanz einlässlich gewürdigt worden sind. ob der Unfall, wie behauptet, einem Betriebsvorgang des Lastwagens oder eher betriebsfremden Einwirkungen auf die Ladewand zuzuschreiben sei, ist in erster Linie eine Tatfrage ( BGE 101 II 73 E. 3 und BGE 98 II 290 E. 3 mit Hinweisen); ihre blosse Beantwortung ist noch keine rechtliche Beurteilung einer Tatsache, mag sie noch so schwierig sein, eine angeblich irrtümliche Beantwortung der Frage folglich noch keine Verletzung eines rechts- oder allgemeinen Erfahrungssatzes. Hält der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen nicht für bewiesen, so liegt vielmehr freie Beweiswürdigung vor, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen darf. Vorbehalten bleiben bloss Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung BGE 107 II 269 S. 275 beruhen ( BGE 99 II 84 , BGE 95 II 124 E. 4 und BGE 88 II 469 E. 5 je mit weiteren Hinweisen). Von solchen Folgerungen kann hier jedoch im Ernst keine Rede sein. Gewiss beruht auch jede Beweiswürdigung weitgehend auf allgemeiner Lebenserfahrung. Diese vermag den einer Partei im Einzelfall obliegenden Tatsachennachweis aber nicht zu ersetzen, weil Erfahrungssätze sich nicht auf den Tatbestand des konkreten Falles beschränken, sondern wie die Rechtssätze Massstab für die Beurteilung der im Prozess festgestellten Tatsachen sind. Indem die Klägerin die Auffassung des Obergerichts über den behaupteten Kausalverlauf unter Berufung auf die allgemeine Lebenserfahrung als bundesrechtswidrig anzufechten sucht, setzt sie sich genau gesehen denn auch bloss über Beweisschwierigkeiten hinweg, die an ihrer Beweislast aber nichts ändern; sie verkennt vielmehr, dass der Richter bei nicht bewiesenen Sachbehauptungen gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden, diese also die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat ( BGE 102 II 119 E. 4 b, BGE 81 II 124 und 155, BGE 77 II 268 /9, BGE 55 II 192 ; KUMMER, N. 20 zu Art. 8 ZGB ). Das ist auch ihrem Versuch entgegenzuhalten, die Feststellungen des Obergerichts über das Vorziehen des Lastwagens und über die Unmöglichkeit, die wahre Ursache für das plötzliche Aufspringen der Ladewand nachträglich genau abzuklären, als Versehen gemäss Art. 63 Abs. 2 OG oder "Verstoss gegen die Denkgesetze" rügen zu wollen. Das Obergericht hat die Aussage Eckerts, den Wagen vor dem Unfall leicht vorgezogen zu haben, nicht übersehen; es hat sie vielmehr gewürdigt, aber nicht in dem von der Klägerin gewünschten Sinne. Die Rüge erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung und ist daher nicht zu hören. Die Erwägung der Vorinstanz, dass auch andere Einwirkungen auf die Ladewand denkbar seien und sogar näher lägen, ergibt ebenfalls nichts für ein Versehen oder einen Widerspruch; sie kann nur dahin verstanden werden, dass ein Fall von Beweislosigkeit vorliegt, weil nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens sehr verschiedene Erklärungen möglich sind. c) Das Bundesgericht hat somit davon auszugehen, dass die Vorinstanz weder einen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Vorziehen des Lastwagens und dem Unfall, noch einen funktionellen zwischen dem Aufspringen der Ladewand und einem andern Betriebsvorgang für bewiesen hält. Damit ist einer Haftung der Beklagten gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG , der ausdrücklich einen BGE 107 II 269 S. 276 durch den Betrieb des Fahrzeuges verursachten Schaden voraussetzt, die Grundlage entzogen, und die Frage nach einem adäquaten Kausalzusammenhang ist gegenstandslos. Dass das Obergericht den Betriebsbegriff dieser Bestimmung verkannt oder die Anforderungen an den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhanges überspannt habe, lässt sich nicht sagen. Seine grundsätzlichen Erwägungen zu diesem Zusammenhang und zur Auslegung der streitigen Norm decken sich im wesentlichen vielmehr mit der hiervor angeführten Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, ergibt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus Art. 58 Abs. 2 SVG , da der Unfall Mehrs selbst in seiner Gesamtheit betrachtet, nicht als Verkehrsunfall zu werten ist. Einen solchen setzt die Vorschrift aber voraus (OFTINGER, II/2 S. 547; SCHLEGEL/GIGER, S. 109 oben). Der Unfall ereignete sich ausserhalb irgendwelcher Verkehrsvorgänge, als Mehr auf der Ablagestelle die Ladewand des stillstehenden Fahrzeuges öffnen wollte. Bei dieser Sachlage lässt sich der Verunfallte nicht als anderer Verkehrsteilnehmer ausgeben noch sagen, der Lastwagen habe sich zur Zeit des Unfalles im Verkehr befunden (KELLER, Haftpflichtrecht im Privatrecht, 3. Aufl. S. 235). Die Vorinstanz konnte daher offen lassen, ob den Fahrer gemäss Art. 58 Abs. 2 SVG ein Verschulden treffe und das Klemmen der Ladewand auf fehlerhafte Beschaffenheit des Lastwagens zurückzuführen sei. 3. Die Klägerin wirft dem Obergericht ferner eine Verletzung von Art. 41 ff. OR vor, weil es ein "kausales" Verhalten des Fahrers verneint, sich aber zu Unrecht nicht dazu geäussert habe, ob ein adäquates Verschulden Eckerts als Ursache oder Mitursache des Unfalls in Frage komme. Sie ist der Meinung, das Bundesgericht dürfe das eine wie das andere frei überprüfen. Damit vermengt die Klägerin erneut zwei Begriffe miteinander. Gewiss ist Rechtsfrage, ob ein schädigendes Ereignis (auch) als adäquate Ursache eines Unfalls angesehen werden kann. Die Frage stellt sich indes erst und nur dann, wenn bereits der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den Unfallfolgen zu bejahen ist; denn der adäquate ist bloss ein Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der vom Recht als natürliche Kausalität übernommen worden ist, unter Umständen aber der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortlichkeit tragbar zu sein und eine vernünftige Begrenzung der Haftung zu ermöglichen ( BGE 96 II 396 E. 2 mit Zitaten). BGE 107 II 269 S. 277 Im vorliegenden Fall liess sich die eigentliche Ursache dafür, dass die Ladewand plötzlich herunterschnellte, nicht mehr abklären, weil es nach Auffassung der Vorinstanz neben dem behaupteten Kausalverlauf noch andere, ebenso einleuchtende Erklärungen für den Unfallhergang gibt. Daran scheitert auch der Einwand, die Ladebrücke sei wegen des gewählten Verschlusses unsachgemäss ausgerüstet gewesen, weshalb ein kausales und adäquates Verschulden des Fahrers vorliege. Dafür ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Der Vorwurf wurde zudem im kantonalen Verfahren einzig damit begründet, der Fahrer habe die Ladebrücke, als Mehr die Ladewand öffnen wollte, bereits leicht angehoben. Dies war nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts aber gerade nicht der Fall. Das Bundesgericht darf daher weder von einer gegenteiligen Feststellung ausgehen, noch die Vorinstanz anhalten, zu den Behauptungen der Klägerin über ein Verschulden des Fahrers und über eine fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges Stellung zu nehmen. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Klägerin als Regressnehmerin die Beklagte auch nach Art. 41 ff. OR direkt belangen könnte und der Versicherungsschutz, den die Beklagte dem Motorfahrzeughalter gemäss Police versprochen hat, über den Bereich des Art. 58 SVG hinausgeht. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. November 1980 bestätigt.

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03e436d9-773f-4871-a91a-2393c0fff674

Urteilskopf 107 Ia 292 59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Dezember 1981 i.S. Nyffeler gegen Einwohnergemeinde Graben und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Meinungsäusserungsfreiheit, Versammlungsfreiheit, Pressefreiheit; Reglement der Gemeinde Graben über die Benutzung des öffentlichen Grundes für Veranstaltungen. Massgebliche Gesichtspunkte bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines solchen Erlasses (E. 2b, c). Die angefochtenen Bestimmungen des erwähnten Reglementes halten von einer Ausnahme - abgesehen vor der Verfassung - stand (E. 3, 5-8). Die Vorschrift, wonach im Gesuch um Bewilligung einer Veranstaltung die Namen allfälliger Redner bekanntgegeben werden müssen, bedeutet einen unzulässigen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 293 BGE 107 Ia 292 S. 293 Am 20. Dezember 1978 erliess die Gemeindeversammlung von Graben ein Reglement über die Benutzung des öffentlichen Grundes für Veranstaltungen. Die Polizeidirektion des Kantons Bern genehmigte das Reglement mit Beschluss vom 19. September 1979 unter Streichung zweier Bestimmungen. Rudolf Nyffeler, ein Einwohner der Gemeinde Graben, zog den Entscheid an den Regierungsrat weiter. Dieser hiess am 30. Juni 1981 die Beschwerde teilweise gut und formulierte demgemäss eine Bestimmung neu, nämlich diejenige betreffend das Verbot von Veranstaltungen auf öffentlichem Grund an Feiertagen (Art. 4 des Reglementes); im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Rudolf Nyffeler führt gegen den Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit, der persönlichen Freiheit, der Pressefreiheit und des Art. 4 BV . Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Kantone die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benützung des öffentlichen Grundes zu politischen Zwecken einer Bewilligungspflicht unterstellen dürfen. Auch wird nicht geltend gemacht, dem angefochtenen Reglement fehle eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Die Beschwerde richtet sich vielmehr gegen einzelne Bestimmungen, die als eine unzulässige Einschränkung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit (in einem Falle auch der Pressefreiheit) betrachtet werden. Der Rüge der Verletzung von Art. 4 BV im Sinne einer Missachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit kommt daneben keine selbständige Bedeutung zu. Dasselbe gilt für den Vorwurf der Verletzung des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes der persönlichen Freiheit, das seinen Anwendungsbereich ausschliesslich dort findet, wo die in der Bundesverfassung ausdrücklich gewährleisteten Grundrechte nicht ausreichen ( BGE 104 Ia 39 /40). BGE 107 Ia 292 S. 294 b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche in der vorliegenden Beschwerde nicht in Frage gestellt wird, besteht nach schweizerischem Verfassungsrecht keine unbeschränkte Demonstrationsfreiheit in dem Sinne, dass öffentlicher Grund vorbehaltlos zu politischen Zwecken zur Verfügung gestellt werden müsste. Einschränkende Bestimmungen der Kantone und der Gemeinden sind zulässig, soweit sie Polizeigüter wie namentlich die Sicherheit und das Ruhebedürfnis der Einwohner und den öffentlichen Verkehr zu schützen bestimmt sind. Auch andere öffentliche Interessen, wie beispielsweise eine zweckmässige Nutzung der öffentlichen Anlagen zugunsten der Allgemeinheit, dürfen berücksichtigt werden. Doch ist die Behörde bei der Beurteilung solcher Fragen nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden. Sie hat darüber hinaus den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfalten die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit gesteigertem Gemeingebrauch verbunden sind. Die Behörde hat demnach die sich entgegenstehenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und dabei dem legitimen Bedürfnis, Veranstaltungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob ein angefochtener Erlass oder Entscheid mit diesen verfassungsrechtlichen Grundsätzen vereinbar sei. Es setzt jedoch nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden, und es übt Zurückhaltung, wo es um die Würdigung der besonderen örtlichen Verhältnisse geht ( BGE 107 Ia 66 f.; BGE 105 Ia 21 E. 4, 94 E. 3; BGE 103 Ia 312 E. 3b; BGE 102 Ia 53 f. E. 3; BGE 100 Ia 402 f. E. 5 mit weiteren Hinweisen). c) Im vorliegenden Fall geht es nicht um einschränkende Anordnungen in einer Verfügung, sondern um solche in einem Erlass. In derartigen Fällen gelten hinsichtlich der Überprüfung durch das Bundesgericht zunächst die nämlichen Gesichtspunkte ( BGE 102 Ia 53 ). Indessen kommt es im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle einzig darauf an, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie als mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt die angefochtene Vorschrift grundsätzlich nur dann auf, wenn sie sich jeder BGE 107 Ia 292 S. 295 verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist ( BGE 106 Ia 137 E. 3a; BGE 104 Ia 99 f. E. 9, 249 f. E. 4c mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer will diese Auslegungsregel hier nicht oder doch nicht uneingeschränkt gelten lassen. Er glaubt, gerade in einer kleinen Landgemeinde, deren Verwaltung keine juristisch gebildeten Mitarbeiter zur Verfügung stünden, bestehe die Gefahr, dass Vorschriften, die der Behörde eine erhebliche Entscheidungsfreiheit lassen, verfassungswidrig interpretiert werden könnten. An ein Reglement für die 297 Einwohner zählende Gemeinde Graben seien daher hinsichtlich der Genauigkeit der einzelnen Bestimmungen höhere Anforderungen zu stellen als etwa an ein solches der Stadt Zürich über den gleichen Gegenstand. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang auf das in BGE 106 Ia 136 ff. publizierte Urteil, in welchem ausgeführt wurde, es sei die Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern in die Würdigung sei auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Auslegung miteinzubeziehen. Es lasse sich nicht rechtfertigen, eine Norm bestehen zu lassen, wenn anzunehmen sei, dass sie in der vorliegenden Fassung zu Verfassungsverletzungen führen werde. Das angeführte Urteil bezog sich auf ein Gefängnisreglement. Es ging um Einschränkungen der Gefangenen in der persönlichen Freiheit, bei denen das Bundesgericht einen besonders strengen Massstab anzulegen hatte. Ausserdem war zu berücksichtigen, dass das Reglement durch Gefängnispersonal anzuwenden war, dem eine selbständige Beurteilung rechtlicher Fragen kaum zuzumuten war. Indessen ginge es nicht an, für andere Vorschriften, insbesondere für solche betreffend die Ortspolizei, bei der Überprüfung durch das Bundesgericht einen grundsätzlichen Unterschied zu machen, je nachdem, ob es sich um die Verordnung einer Landgemeinde oder um diejenige einer Stadt handelt. Die Gemeindeautonomie hat - abgesehen von den Unterschieden, die sich aus dem kantonalen Verfassungsrecht ergeben und die hier nicht von Bedeutung sind - in beiden Fällen grundsätzlich dieselbe Tragweite. Es steht dem Verfassungsrichter nicht zu, sich ein Urteil darüber zu bilden, ob der eine Gemeinderat zu verfassungsmässiger Anwendung geltender Vorschriften besser imstande sei als der andere. Die Erfahrung zeigt denn auch, dass Entscheide der Behörden von Landgemeinden nicht notwendigerweise zu mehr Beanstandungen Anlass geben als solche der Behörden von Städten, BGE 107 Ia 292 S. 296 die über einen Stab von Juristen und Verwaltungsfachleuten verfügen. Dazu kommt ein weiteres. Während ein Gefängnisbetrieb ohne reglementarische Umschreibung der Rechte und Pflichten der Insassen nicht denkbar ist (vgl. BGE 99 Ia 268 E. 4), trifft dasselbe für die Benützung des öffentlichen Grundes für Sonderzwecke nicht zu. Es besteht keine Vorschrift des Bundesrechts, welche den Erlass entsprechender Verordnungen oder Reglemente geböte, und es wird auch nicht dargetan, dass die bernischen Gemeinden aufgrund kantonalen Rechtes hierzu verpflichtet wären. Wird kein Reglement erlassen, so haben die Gemeinden im Einzelfalle in Anwendung der allgemeinen Grundsätze des eidgenössischen Verfassungsrechtes und des kantonalen Rechtes, jedoch ohne weitere Bindung, über Gesuche um Bewilligung zur Benützung öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken, namentlich zu politischen Demonstrationen, zu entscheiden. Kann aber der Erlass eines Reglementes für dieses Sachgebiet überhaupt nicht verlangt werden, so geht es auch nicht an, an die Genauigkeit eines solchen besonders hohe Anforderungen zu stellen. So lange ein Reglement nicht gegen übergeordnetes Recht verstösst, kann es deswegen, weil es der Gemeindebehörde für den Einzelfall einen beträchtlichen Beurteilungsspielraum belässt, nicht als verfassungswidrig erklärt werden. Die Rechtsprechung, wonach eine Norm im bundesgerichtlichen Kontrollverfahren nur dann aufgehoben werden darf, wenn sie sich einer verfassungskonformen Auslegung entzieht, muss demnach in einem Fall der vorliegenden Art, wo die Rechtsanwendung nicht in die Zuständigkeit untergeordneter Beamter, sondern der Gemeindebehörde selbst fällt, volle Geltung haben. Es ist unter dem Gesichtspunkt der dargelegten Grundsätze zu prüfen, ob die beanstandeten Bestimmungen des Reglementes vor der Verfassung standhalten. 3. Der Beschwerdeführer kritisiert zunächst die in Art. 2 des Reglementes enthaltene Anordnung, dass Gesuche betreffend die Benützung öffentlichen Grundes für Veranstaltungen "grundsätzlich spätestens 72 Stunden vor Beginn der bewilligungspflichtigen Veranstaltung" einzureichen sind. Er macht geltend, eine so lange Frist sei durch das öffentliche Interesse nicht gerechtfertigt und daher unverhältnismässig. Spontane Demonstrationen als Reaktion auf aktuelle Ereignisse würden dadurch verunmöglicht. Dem hält der Regierungsrat des Kantons Bern entgegen, in der Regel bestehe nicht nur für den Ordnungsdienst, sondern auch für die BGE 107 Ia 292 S. 297 Veranstalter das Bedürfnis, mehrere Tage vor der geplanten Veranstaltung Vorbereitungen zu treffen. Die Wendung "grundsätzlich" lasse für begründete Ausnahmen durchaus Raum. Die Gemeinde Graben bemerkt zu diesem Punkt, schon das geringe Platzangebot auf Gemeindeboden erfordere von seiten der Behörden eine umsichtige Planung und Vorbereitung, für die eine Frist von drei Tagen ein Minimum darstelle. Dem Regierungsrat und der Einwohnergemeinde Graben ist darin beizupflichten, dass den Behörden für die im Interesse der Aufrechterhaltung des Verkehrs und der öffentlichen Ordnung im allgemeinen zu treffenden Massnahmen eine gewisse, nicht zu kurz bemessene Frist zur Verfügung stehen muss. Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch selbst, dass im Rahmen dieser Vorbereitungen jeweils unter sorgfältiger Interessenabwägung individuell-konkrete Anordnungen zu treffen sind. Zieht man in Betracht, dass es nicht möglich ist, den Gemeinderat zu jeder beliebigen Stunde zu versammeln, und berücksichtigt man weiter, dass in der Gemeinde Graben der Ordnungsdienst nur in Zusammenarbeit mit den zuständigen kantonalen Instanzen (Regierungsstatthalter und Kantonspolizei) gesichert werden kann, so erscheint die hier für den Regelfall festgesetzte Frist von 72 Stunden nicht als übersetzt. Im übrigen ist das Reglement, wie der Regierungsrat zutreffend ausführt, in diesem Punkt nicht absolut formuliert, sondern es lässt Raum für die Bewilligung von Veranstaltungen auf kürzere Frist. Das nötige Urteilsvermögen dafür, ob eine solche mehr oder weniger improvisierte Veranstaltung noch ohne Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durchgeführt werden kann oder nicht, darf der Gemeindebehörde durchaus zugetraut werden. Dafür, dass der Gemeinderat grundsätzlich nicht gewillt wäre, ausnahmsweise kleinere Veranstaltungen, die keine aufwendigen Vorbereitungen erfordern, innert kürzerer Frist zu bewilligen, fehlen konkrete Anhaltspunkte; für Grossveranstaltungen ist eine mindestens dreitägige Vorbereitungsfrist ohnehin unumgänglich. Die Regelung, wonach Bewilligungsgesuche grundsätzlich spätestens 72 Stunden vor Beginn der bewilligungspflichtigen Veranstaltung einzureichen sind, kann somit nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden. 4. Im nämlichen Artikel 2 ist vorgesehen, es müssten im Bewilligungsgesuch nicht nur die Namen der verantwortlichen Organisatoren und Leiter, sondern auch diejenigen allfälliger Redner bekanntgegeben werden. Der Regierungsrat macht geltend, BGE 107 Ia 292 S. 298 diese Vorschrift diene nicht der Kontrolle der Meinung dieser Redner, sondern sie sei zusammen mit den übrigen geforderten Angaben dazu bestimmt, den Behörden einen Überblick über den Charakter der Veranstaltung, die zu erwartende Belastung des öffentlichen Grundes und die mögliche Gefährdung von Ruhe und Sicherheit zu geben. Es bestehe ein wesentlicher Unterschied, ob ein national oder international bekannter Redner zu erwarten sei oder ob sich nur wenig bekannte Personen äusserten, die kaum eine grosse Anzahl Teilnehmer anzuziehen vermöchten. Im übrigen schränke die angefochtene Bestimmung die Freiheit der Veranstalter nur in geringem Masse ein, da die Redner spätestens an der Veranstaltung selbst aus der Anonymität heraustreten müssten. Die Gemeinde Graben schliesst sich diesen Ausführungen an. Der Beschwerdeführer dagegen sieht in der Pflicht zur Nennung der Namen allfälliger Redner eine Art Vorzensur, und er macht geltend, die erwähnte Bestimmung führe zum Ausschluss spontaner Reden, da die Veranstalter sonst mit Busse zu rechnen hätten. Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass sich die Pflicht zur Bezeichnung der Redner bereits im Bewilligungsgesuch unter Umständen wie eine Vorzensur auswirken kann. Das Reglement enthält keine Vorschrift, wonach der Entscheid über die Bewilligung einer Veranstaltung nicht von den als Redner genannten Persönlichkeiten abhängig gemacht werden dürfte; eine solche Vorschrift wäre auch kaum durchsetzbar. Die angefochtene Bestimmung lässt sich daher nur aufrechterhalten, wenn sie als unumgänglich erscheint, um den Behörden ein Urteil über den im konkreten Fall angemessenen Ordnungsdienst zu ermöglichen. Dies kann indes nicht gesagt werden. Wohl mag der Name eines Redners einen gewissen zusätzlichen Personenkreis anziehen; doch sind andere Tatsachen weit eher geeignet, den Behörden eine Schätzung der zu erwartenden Teilnehmerzahl zu ermöglichen, so in erster Linie die Sache, um welche es bei der geplanten Veranstaltung geht, dann der für die Veranstaltung vorgesehene Wochentag, die Zeit des Beginns und die Art der öffentlichen Bekanntmachung, z.B. Angaben über vorgesehene Extrazüge. Die Vorschrift, wonach allfällige Redner schon im Bewilligungsgesuch bekanntzugeben sind, verunmöglicht - jedenfalls wenn sie ihrem Wortlaut entsprechend ausgelegt wird - jedem nicht auf der Rednerliste figurierenden Veranstaltungsteilnehmer, spontan das Wort zu ergreifen. Eine solche Lösung bedeutet einen unverhältnismässigen BGE 107 Ia 292 S. 299 Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit. Wie es sich verhielte, wenn jeweils nur die Hauptredner genannt werden müssten, ist nicht zu prüfen, da weder der Regierungsrat noch der Gemeinderat von Graben sich dahin geäussert haben, dass die angefochtene Bestimmung entgegen ihrem Wortlaut in diesem Sinne einschränkend zu interpretieren sei. Auch dann wären wohl nicht alle Bedenken behoben, dürfte es doch in der Praxis schwierig sein, zwischen Hauptrednern und blossen Votanten zu unterscheiden. Die beanstandete Bestimmung entzieht sich in ihrer jetzigen Formulierung einer verfassungskonformen Auslegung. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen, und der Genehmigungsbeschluss des Regierungsrates ist aufzuheben, soweit er sich auf die in Art. 2 des Reglementes vorgesehene Pflicht zur Bekanntgabe allfälliger Redner bezieht. 5. In Art. 3 Abs. 1 des Reglementes ist vorgesehen, dass die Bewilligung zur Benützung des öffentlichen Grundes "aus verkehrspolizeilichen Gründen oder aus Gründen der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit verweigert oder mit entsprechenden Auflagen" versehen werden kann. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Bestimmung als unverhältnismässig. Er glaubt, die Ortsbehörden würden dazu neigen, gestützt auf diesen Text die Versammlungs- und die Meinungsäusserungsfreiheit weitgehend zu beschränken. Die angefochtene Bestimmung enthält im wesentlichen nichts anderes als eine Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über die in Fällen der vorliegenden Art zulässigen Eingriffe, wie sie vorn wiedergegeben worden ist (vgl. Erw. 2b). Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine solche Vorschrift verfassungswidrig sein sollte. Dass dem Gemeinderat von Graben bei der Beurteilung konkreter Gesuche ein ebenso grosser Ermessensspielraum einzuräumen ist wie den Behörden grösserer Ortschaften, ist bereits dargelegt worden. Der Umstand, dass sich der Gemeindepräsident von Graben einmal im Fernsehen kritisch gegenüber Grosskundgebungen in der Gemeinde geäussert haben soll, bedeutet nicht, dass der Gemeinderat als Gesamtbehörde nicht in der Lage wäre, allfällige Gesuche objektiv und sachgemäss zu beurteilen. Die Tatsache, dass nach den Angaben der Gemeinde in Graben nur zwei öffentliche Plätze vorhanden sind, von denen der eine etwa für 300 und der andere höchstens für etwa 500 Personen Platz bietet, zwingt zu sorgfältiger Prüfung jedes einzelnen Gesuches, wobei die örtlichen Verhältnisse von ausschlaggebender BGE 107 Ia 292 S. 300 Bedeutung sind. Die angefochtene Bestimmung als solche verstösst somit nicht gegen den vom Bundesgericht aufgestellten Satz, wonach die Freiheit die Regel und die Beschränkung die Ausnahme bilde ( BGE 103 Ia 312 ). Er bedeutet nicht, dass ein Anspruch darauf bestünde, Veranstaltungen auch an ungeeigneten Orten und zu ungeeigneten Zeiten durchführen zu dürfen. Art. 3 Abs. 1 des Reglementes hält nach dem Gesagten vor der Verfassung stand. 6. Nach Art. 3 Abs. 2 des Reglementes können Veranstaltungen in einem Raum oder im Freien "wegen mit Bestimmtheit oder hoher Wahrscheinlichkeit vorauszusehender Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung" verboten werden. Es ist unbestritten, dass diese Bestimmung Veranstaltungen auf privatem Grund betrifft. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorschrift enthalte eine Kodifizierung der allgemeinen Polizeiklausel, wobei aber die von der Rechtsprechung entwickelten Anwendungskriterien beiseite gelassen worden seien. Die angefochtene Bestimmung passt nicht ohne weiteres in ein "Reglement über die Benützung des öffentlichen Grundes". Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass sie verfassungswidrig wäre. Zwar trifft es zu, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Veranstaltungen in privaten Lokalen nur aus besonders schwerwiegenden Gründen untersagt werden dürfen ( BGE 103 Ia 312 ). Die hier in Frage stehende Bestimmung hält sich in diesem Rahmen und damit auch in demjenigen der allgemeinen Polizeiklausel, wie sie in Art. 39 der Verfassung des Kantons Bern umschrieben ist (vgl. dazu Entscheid der Commission européenne des droits de l'homme im Fall Moutier, veröffentlicht in: Décisions et rapports 1980, Heft 17, S. 104 ff.). Entscheidend ist, dass für solche Veranstaltungen eine vorgängige Bewilligung nicht eingeholt werden muss und dass ein Verbot nur bei einer konkreten Gefahr für die öffentliche Ordnung ergehen darf. Dies kommt im angeführten Satz mit hinlänglicher Deutlichkeit zum Ausdruck. Dem Einwand des Beschwerdeführers, in Moutier hätten um die fragliche Zeit besonders kritische, geradezu bürgerkriegsähnliche Zustände geherrscht, ist entgegenzuhalten, dass die Behörden kein Vorwurf trifft, wenn sie in einem neuen Reglement auch eine jedenfalls theoretisch denkbare Verschärfung der Situation in Graben im Zusammenhang mit weiteren Entscheiden über das Projekt einer Kernkraftanlage mit in Rechnung stellen. Dass der Gemeinderat die umstrittene Bestimmung in einer mit den verfassungsmässigen BGE 107 Ia 292 S. 301 Grundsätzen unvereinbaren Art zur Anwendung bringen werde, darf nicht unterstellt werden. Es kann hier auf bereits Gesagtes verwiesen werden (vgl. Erw. 2c und 5). 7. In Art. 4 des Reglementes geht es um die Zeit, zu der Veranstaltungen auf öffentlichem Grund durchgeführt werden dürfen. Auf Grund der Änderungen, welche die Polizeidirektion und der Regierungsrat des Kantons Bern an dieser Bestimmung vorgenommen haben, sind solche Veranstaltungen noch untersagt an den hohen Festtagen sowie an den übrigen Tagen in der Zeit zwischen 22.00 und 7.00 Uhr. Der Gemeinderat kann aus triftigen Gründen Ausnahmen bewilligen. Der Beschwerdeführer sieht auch in dieser Bestimmung eine unzulässige Beschränkung der Versammlungs- und der Meinungsäusserungsfreiheit. Er glaubt, dass gerade im Falle von Graben vor allem ein Pfingstmarsch und allenfalls ein sogenanntes "Grabenfest" in Betracht kommen; solche Veranstaltungen würden durch die erwähnten zeitlichen Einschränkungen empfindlich beeinträchtigt, ja sogar faktisch verunmöglicht. Das Bundesgericht hat in BGE 102 Ia 54 ff. entsprechende Vorschriften der Stadt Zürich, die hinsichtlich der Sonntagsruhe sogar weiter gingen als diejenigen von Graben, als mit der Verfassung vereinbar erklärt. Sowohl für die Ruhetage als auch für die Nachtstunden wurde ausgeführt, es lasse sich mit guten Gründen vertreten, das Bedürfnis der Bürger nach Sonntags- und Nachtruhe höher einzustufen als das Interesse der politischen Gruppen, Veranstaltungen auf öffentlichem Grund auch an Sonntagen und an den übrigen Tagen während der Nachtstunden durchführen zu können. Hieran ist festzuhalten mit dem Bemerken, dass die für Graben geltende Regelung, welche politische Veranstaltungen auf öffentlichem Grund nur an den sechs höchsten Feiertagen des Jahres verbietet (vgl. das bernische Gesetz über die öffentlichen Feiertage und die Sonntagsruhe vom 6. Dezember 1964, Art. 2), als eher grosszügig erscheint. Wenn der Beschwerdeführer die Unterschiede zwischen einer Landgemeinde wie Graben und der Stadt Zürich betont, so verkennt er, dass das Bedürfnis nach Feiertagsruhe auf dem Land nicht geringer veranschlagt werden darf als in der Stadt. Dass in Graben derartige Veranstaltungen weniger häufig durchgeführt werden als etwa in Zürich, ist unter diesem Gesichtswinkel nicht entscheidend. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb ein Anspruch gerade auf eine Veranstaltung an Pfingsten bestehen sollte. Zwar leuchtet es ein, dass für eine BGE 107 Ia 292 S. 302 grössere Veranstaltung unter Berücksichtigung der Hin- und Wegreise der Teilnehmer vielleicht mehr als ein Tag zur Verfügung stehen sollte; doch kommen hiefür sämtliche nicht mit hohen Feiertagen zusammenfallenden Wochenenden in Frage, so dass der Wegfall des Pfingstsonntags nicht als unerträgliche Einschränkung der Versammlungsfreiheit betrachtet werden kann. Im übrigen handelt es sich bei der Gewichtung der Feiertage um eine Frage, die mit einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse verknüpft ist, weshalb sich das Bundesgericht bei der Überprüfung der gewählten Lösung Zurückhaltung aufzuerlegen hat. Dass die Nachtruhe der Bevölkerung vor lärmigen öffentlichen Veranstaltungen geschützt werden darf, erscheint als derart selbstverständlich, dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. Den Beginn der Ruhezeit auf 22.00 Uhr festzusetzen, ist gerade in ländlichen Verhältnissen, wo die tägliche Arbeit früh morgens beginnt, jedenfalls vertretbar, wobei ergänzend darauf hinzuweisen ist, dass des Nachts auch die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, deren Notwendigkeit unbestritten ist, erheblich erschwert ist. Schliesslich bleibt festzustellen, dass das Reglement es ermöglicht, in einem Sonderfall ausnahmsweise den abendlichen Schluss der Veranstaltung auf eine spätere Zeit zu verschieben. Art. 4 des Reglementes in der vom Regierungsrat abgeänderten Fassung ist somit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. 8. Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer Art. 7 des Reglementes, der wie folgt lautet: "Drucksachen, Schriften, Bilder und dergleichen, welche zu nicht bewilligten Veranstaltungen aufrufen oder die im Widerspruch zu Auflagen der Bewilligung verteilt oder mitgeführt werden, sind durch die Polizei einzuziehen." Der Beschwerdeführer leitet aus der zweiten der hier genannten Voraussetzungen der Beschlagnahmung ("im Widerspruch zu Auflagen der Bewilligung" stehende Schriften usw.) ab, dass der Gemeinderat in einer Auflage die Verteilung von Druckschriften verbieten könne. Dies verstosse gegen die Meinungsäusserungs- und die Pressefreiheit, wie sie ausser in der Bundesverfassung noch speziell in Art. 77 Abs. 3 der bernischen Kantonsverfassung gewährleistet sei; er verweist in diesem Zusammenhang auf BGE 96 I 219 . Der Regierungsrat anerkennt, dass Art. 7 des Reglementes wenig klar formuliert sei. Er führt aus, diese Bestimmung müsse in Verbindung mit Art. 5 des Reglementes verstanden werden, wonach "Flugblätter politischen Inhalts und Einladungen zu BGE 107 Ia 292 S. 303 bewilligten politischen Veranstaltungen auf dem öffentlichen Grund sowie zu politischen Veranstaltungen auf Privatgrund" unter Vorbehalt von Art. 322 Ziff. 1 StGB (Angabe von Verleger und Drucker) jederzeit ohne besondere Erlaubnis verteilt werden dürften. Der Regierungsrat glaubt, aufgrund dieser Bestimmung sei keine Auflage denkbar, welche das Verteilen oder Mitführen entsprechender Flugblätter verbieten würde. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Umschreibung der allenfalls der Konfiskation unterliegenden Gegenstände in Art. 7 sei weiter als diejenige der bewilligungsfreien Drucksachen gemäss Art. 5. Er erklärt, gegen eine Formulierung, wonach (nur) Drucksachen, Schriften, Bilder und dergleichen einzuziehen seien, die eine verbotene Aufforderung oder Ankündigung enthalten, wäre nichts einzuwenden. Liest man die Art. 5 und 7 des Reglementes im Zusammenhang, so erscheint die Auffassung des Regierungsrates als einleuchtend, wonach sich auf Art. 7 keine Vorzensur stützen liesse. Dass in dieser Bestimmung neben den Drucksachen und Schriften auch Bilder erwähnt sind, ist vielleicht nicht absolut logisch, ändert aber am Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander in grundsätzlicher Hinsicht nichts; denn eine Vorzensur von Bildern, die nicht in Flugblättern oder diesen gleichzuachtenden Druckschriften enthalten sind, ist ohnehin kaum denkbar. Die Erwägungen des Regierungsrates sind im übrigen durch einen Hinweis auf die neueste, BGE 96 I 219 präzisierende Rechtsprechung des Bundesgerichts zu ergänzen. In BGE 105 Ia 21 f. wurde im Zusammenhang mit der Verteilung eines Aufrufs zur Besetzung des Kernkraftwerks Gösgen ausgeführt, die Behörden seien nicht verpflichtet, öffentlichen Grund zur Verfügung zu stellen, um einen Aufruf zu rechtswidrigen und vielleicht sogar strafbaren Handlungen zu erleichtern. Es ist demnach zulässig, mit einer Bewilligung im Sinne des Reglements die Auflage zu verknüpfen, es dürften bei der Veranstaltung keine Aufforderungen zu rechtswidrigen Handlungen verteilt oder mitgeführt werden, ohne dass deswegen die Flugblätter, Schriften, Bilder usw. der Behörde zur Vorzensur unterbreitet werden müssten. Man gelangt so zum Ergebnis, dass Art. 7 des Reglements, wie bereits der Regierungsrat festgestellt hat, zwar unglücklich formuliert ist, indem in den beiden Satzteilen praktisch dasselbe gesagt wird; von einer Verfassungsverletzung kann jedoch deswegen nicht gesprochen werden.

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Urteilskopf 107 II 440 72. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1981 i.S. Locher & Cie AG gegen Konkursmasse der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft Dr. Rupert Felder (Berufung)

Regeste Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Gutgläubiger Erwerb von Schuldbriefen. 1. Schuldbriefe, mit denen bezweckt wird, einer nicht im Besitz einer Bewilligung befindlichen Person im Ausland in Umgehung des BewB eine eigentümerähnliche Stellung an einem Grundstück in der Schweiz zu verschaffen, sind nichtig (E. 1). 2. Die Nichtigkeit kann dem gutgläubigen Dritterwerber eines solchen Schuldbriefs nicht entgegengehalten werden (E. 3). 3. Prüfung des guten Glaubens (E. 4). 4. Es schadet dem Erwerber eines ursprünglich mit einem Mangel behafteten Rechtes nichts, wenn er vom betreffenden Mangel Kenntnis hat oder bei der erforderlichen Aufmerksamkeit hätte Kenntnis haben müssen, sofern sein Rechtsvorgänger dieses Recht gutgläubig erworben hat (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 441 BGE 107 II 440 S. 441 A.- Dr. Rupert Felder, Rechtsanwalt und Notar in Chur, war Verwaltungsratspräsident der TRIVAG AG, einer Gesellschaft mit Sitz in Chur, die unter anderm den Erwerb und Verkauf von Grundstücken und die Ausführung von Hochbauten bezweckte. Die Aktienmehrheit dieser Gesellschaft gehörte der STIFA Treuhand-Anstalt, einer Anstalt nach liechtensteinischem Recht mit Sitz in Vaduz (im folgenden Stifa genannt), deren Tätigkeit sich auf folgende Bereiche erstreckte: Gründung und Verwaltung von Gesellschaften; Revisionen; Finanz-, Kredit- und Anlageberatung; Vermögensverwaltung; Beratung, Planung und Betreuung in Immobilienfragen und -projekten; Beratung in allen liechtensteinischen Belangen wie Steuer- und Aufenthaltsfragen sowie Beratung in Handels- und Industriefragen. Im Jahre 1971 plante die TRIVAG AG den Kauf von Grundstücken im "Chogenacher" in Uitikon-Waldegg/ZH, um darauf unter dem Namen "Residenza Selva" verschiedene in Stockwerkeinheiten aufgeteilte Gebäulichkeiten zu erstellen. Diese Überbauung sollte von der Stifa finanziert werden, die hierüber mit der TRIVAG AG am 4. Oktober 1971 eine erste Vereinbarung abschloss. In einem späteren Zeitpunkt trat R. Felder als Treuhänder für die TRIVAG AG in die Vertragsbeziehung mit der Stifa ein, und zwar in dem Sinne, dass er den Grundstückkauf in eigenem Namen, jedoch mit Mitteln der TRIVAG AG vornehmen und anschliessend diese Gesellschaft mit der Überbauung betrauen sollte. In der Folge wurde jedoch davon abgesehen, die TRIVAG AG in irgend einer Weise am geplanten Geschäft zu beteiligen. Als Käufer des Landes und als Bauherr trat allein R. Felder auf, der in eigenem Namen handelte, währenddem die Stifa ihm die nötigen Mittel als Darlehen zur Verfügung stellte. Die Stifa ihrerseits BGE 107 II 440 S. 442 beschaffte sich die R. Felder geliehenen Gelder durch die Aufnahme von Darlehen bei (meist) deutschen Geldgebern. Für den Erwerb der Grundstücke in Uitikon-Waldegg gewährte sie R. Felder zwei Darlehen, eines am 10. November 1971 über Fr. 5'000'000.-- und eines am 20. März 1972 über Fr. 950'000.--, wobei je ein Jahreszins von 6 1/2% vereinbart wurde. Die Darlehensgeberin verpflichtete sich, R. Felder die fällig werdenden Zinsbeträge solange zu stunden, bis das geplante Bauvorhaben Erträge, die eine Verzinsung ermöglichten, abwerfen sollte. Zur Sicherstellung der empfangenen Gelder hatte R. Felder Inhaberschuldbriefe auf den Kaufgrundstücken zu errichten und der Stifa auszuhändigen, wobei über die Stückelung separat befunden werden sollte. Am 11. Dezember 1973 gewährte die Stifa R. Felder ein weiteres Darlehen im Betrage von Fr. 6'000'000.--, das für die Realisierung des Bauvorhabens in Uitikon-Waldegg zu verwenden und zu 9% jährlich zu verzinsen war, wobei der Zins in gleicher Weise wie bei den früheren Darlehen gestundet wurde. Auch dieses Darlehen war durch Inhaberschuldbriefe auf dem Baugrund sicherzustellen. Gleichzeitig wurde vereinbart, dass ab 1. Januar 1974 der Zinsfuss für die beiden ersten Darlehen ebenfalls 9% statt 6 1/2% betragen sollte. Über die Verzinsung der Darlehen hinaus liess sich die Stifa sodann von R. Felder eine Beteiligung von 20% am Reingewinn einräumen, auszahlbar nach definitiv erstellter Schlussabrechnung. Daraufhin errichtete R. Felder entsprechend den Abmachungen in den Darlehensverträgen eine grössere Anzahl von Inhaberschuldbriefen in unterschiedlicher Stückelung, die in verschiedenen Rängen auf den Kaufgrundstücken lasteten. Diese Schuldbriefe dienten der Stifa dazu, die von ihr zur Finanzierung des Projektes "Residenza Selva" bei einer Reihe von Geldgebern aufgenommenen Darlehen zu sichern. Sie liess die ihr von R. Felder zur Verfügung gestellten Schuldbriefe entweder direkt den ausländischen Geldgebern zukommen oder veranlasste, dass R. Felder die Schuldbriefe an den Schweizerischen Bankverein in Buchs übermittelte, von welchem sie an ihre Darlehensgeber weitergeleitet wurden. Im Verlaufe der Ausführung des Bauvorhabens gelang es R. Felder nicht, sich durch den Verkauf von Eigentumswohnungen die für den weiteren Baufortschritt erforderlichen Geldmittel zu beschaffen. Dadurch geriet er im Sommer 1974 in grosse finanzielle Schwierigkeiten. Im Herbst 1974 wurde offenkundig, dass er die BGE 107 II 440 S. 443 laufenden Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen konnte. Die Handwerker stellten ihre Arbeit ein, und es kam zur Eintragung zahlreicher Bauhandwerkerpfandrechte. Bemühungen der Handwerker, insbesondere der mit den Baumeisterarbeiten betrauten Locher & Cie AG, durch Vereinbarungen mit R. Felder und der Stifa doch noch die Fertigstellung der Überbauung zu erreichen, blieben ohne Erfolg. Am 19. August 1975 starb R. Felder. Seine Erben verlangten die Aufnahme eines öffentlichen Inventars und schlugen in der Folge den Nachlass aus. Am 25. November 1976 wurde über den Nachlass von R. Felder der Konkurs eröffnet. Ungefähr zur gleichen Zeit geriet auch die Stifa in Konkurs. Die Liegenschaften in Uitikon-Waldegg mit der unvollendet gebliebenen Überbauung "Residenza Selva" bildeten den Hauptbestandteil der Konkursmasse von R. Felder und wurden am 8. Januar 1979 von der Konkursverwaltung verkauft. B.- Im Konkurs der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft R. Felder wurde die Locher & Cie AG für Baumeisterarbeiten mit einer durch ein definitives Bauhandwerkerpfandrecht gesicherten Forderung von Fr. 4'192'611.70 nebst Zins zugelassen, ferner mit einem Betrag von Fr. 333'571.70 nebst Zins für die von ihr ausgeführten Werterhaltungsarbeiten, gesichert durch ein gesetzliches Pfandrecht gemäss Art. 808 ZGB , sowie schliesslich mit einer Forderung von Fr. 64'363.10 in der fünften Klasse. Darüber hinaus hatte die Locher & Cie AG noch eine Forderung von insgesamt Fr. 4'950'000.-- nebst Zins als grundpfandversichert angemeldet. Sie stützte sich hiefür auf eine Reihe von Inhaberschuldbriefen, die auf den Bauparzellen in Uitikon lasteten. Im einzelnen handelte es sich dabei um folgende Titel: Inhaberschuldbrief über Fr. 3'100'000.-- im I. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356, sieben Inhaberschuldbriefe über je Fr. 100'000.-- im I. Rang auf Parzelle Nr. 1367 sowie zwei Inhaberschuldbriefe über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.-- im III. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356. Die Locher & Cie AG hatte alle diese Titel mit Kaufvertrag vom 11. März/7. April 1976 zum Gesamtpreis von Fr. 1'500'000.-- von der Matura Vermögensverwaltung mbH, einer Tochtergesellschaft der Deutschen Bank, erworben. Die Matura Vermögensverwaltung mbH ihrerseits hatte die Schuldbriefe gemäss den Zeugenaussagen ihres Direktors Harald Link von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft, welche diese Titel von der Stifa als Sicherheit für Darlehen erhalten hatten. Die ausserordentliche Konkursverwaltung wies die von der Locher & BGE 107 II 440 S. 444 Cie AG auf Grund der erwähnten Schuldbriefe angemeldeten Forderungen und Pfandrechte mit Verfügung vom 18. Juli 1978 ab. C.- Die Locher & Cie AG reichte hierauf gegen die Konkursmasse Kollokationsklage ein, die gestützt auf eine zwischen den Parteien zustande gekommene Prorogationsvereinbarung direkt dem Kantonsgericht von Graubünden zur Beurteilung unterbreitet wurde. Das Rechtsbegehren der Klage hatte folgenden Wortlaut: "1. Es seien die folgenden Forderungen und Grundpfandrechte der Klägerin gestützt auf deren Schuldbriefe anzuerkennen und ins Lastenverzeichnis (Ord. Nr. 4) aufzunehmen: - 1 Inhaberschuldbrief im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 2406/1356 (des Grundbuches Schlieren-Zürich, Gemeinde Uitikon-Waldegg) per Fr. 3'100'000.--; - 7 Inhaberschuldbriefe im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 1367 (daselbst) per je Fr. 100'000.--, zusammen Fr. 700'000.--; - zuzüglich 9% Zins vom 1.4.1974 bis 25.11.1976 (Fr. 907'250.--) plus laufender Zins zu 9% ab 25.11.1976. 2. Eventualantrag für den Fall, dass die erwähnten Schuldbriefe nicht ins Lastenverzeichnis aufgenommen werden: Es sei im Kollokationsplan in der fünften Klasse ein Guthaben der Klägerin in der Höhe von Fr. 5'857'250.-- zuzulassen." Wie sich aus Ziffer 1 dieses Begehrens ergibt, hatte die Klägerin darauf verzichtet, auch die Kollokation der Forderungen aus den Inhaberschuldbriefen über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.--, lastend im III. Rang auf den Parzellen Nr. 2406 und 1356, als grundpfandversichert zu verlangen. Mit Urteil vom 29. September/2. Oktober 1980 wies das Kantonsgericht die Klage ab. D.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt darin die Gutheissung ihrer Klage, wobei sie sowohl am Haupt- als auch am Eventualbegehren festhält. Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der am 1. April 1961 in Kraft getretene Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken BGE 107 II 440 S. 445 durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB, AS 1961 S. 203 ff.) schloss Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland vom Grunderwerb in der Schweiz aus, sofern diese nicht im Besitz einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde waren. Daran änderten auch die verschiedenen Revisionen dieses unter der Bezeichnung "Lex von Moos" bekannt gewordenen Bundesbeschlusses nichts. Der BewB enthielt im übrigen die Bestimmung, dass Rechtsgeschäfte oder Nebenabreden, die der Umgehung der Bewilligungspflicht dienten, nichtig seien, und dass die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten sei (Art. 11 Abs. 2 und 3; ebenso Art. 12 Abs. 2 und 3 des BewB in der Fassung vom 30. September 1965, AS 1965 S. 1239 ff.). Die seit dem 1. Februar 1974 in Kraft stehende heutige Fassung des BewB, die vom 21. März 1973 datiert und die man als "Lex Furgler" zu bezeichnen pflegt (SR 211.412.41), enthält die erwähnte Regelung über die Umgehungsgeschäfte nicht mehr. Statt dessen wird in Art. 2 lit. e dem bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken ausdrücklich der Erwerb von anderen Rechten gleichgestellt, soweit sich damit nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreichen lassen, insbesondere der Erwerb von Rechten aus Treuhandgeschäften, Miet- oder Pachtverträgen, Kreditgeschäften. Der Gesetzgeber wollte auf diese Weise ebenfalls der Umgehung der Bewilligungspflicht einen Riegel schieben, denn nach Art. 20 Abs. 1 der Lex Furgler bleiben Rechtsgeschäfte auf bewilligungspflichtigen Erwerb bis zum Vorhandensein einer Bewilligung unwirksam ( BGE 106 Ib 14 ; BBl 1972 II 1251, 1254/55, 1263). An der Rechtslage hat sich in bezug auf die Nichtigkeit von Umgehungsgeschäften gegenüber früher nichts geändert. In der Zeit vom 27. Juni 1972 bis zum 1. Februar 1974 galt sodann an Stelle des BewB der Bundesratsbeschluss betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (sog. "Lex Celio", AS 1972 I S. 1062 ff.). Er stützte sich auf Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Währung (AS 1971 S. 1449 ff.) und untersagte für seine Geltungsdauer den Abschluss von Rechtsgeschäften zum Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland. Nach Art. 4 dieses Bundesratsbeschlusses waren Rechtsgeschäfte, die entgegen dem Verbot abgeschlossen wurden oder der Umgehung dieses Verbots dienten, nichtig. Als Gesetzesumgehung ist ein Verhalten zu betrachten, das wohl den Wortlaut einer Verbotsnorm beachtet, hingegen deren Sinn BGE 107 II 440 S. 446 missachtet ( BGE 104 II 206 E. b mit Zitaten). Im vorliegenden Zusammenhang erscheint als Umgehungshandlung jedes Rechtsgeschäft, das einer nicht im Besitz einer Bewilligung befindlichen Person im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung an einem Grundstück in der Schweiz verschafft. Eine solche Umgehung kann unter Umständen auch darin bestehen, dass ein schweizerisches Grundstück zwar durch eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz zu Eigentum erworben wird, die Finanzierung dieses Geschäfts jedoch durch eine Person im Ausland erfolgt. Nach Art. 4 der heute geltenden Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. Dezember 1973 (SR 211.412.411) ist dies dann der Fall, wenn die Finanzierung nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des Erwerbers oder den vertraglichen Abreden den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt. Erwirbt eine Person im Ausland ein Grundpfandrecht an einer Liegenschaft in der Schweiz, so verschafft ihr dieser Erwerb grundsätzlich noch keine eigentümerähnliche Stellung am belasteten Grundstück. Nach Art. 816 Abs. 2 ZGB ist ja die Abrede unzulässig, dass das Grundstück dem Gläubiger zu Eigentum zufällt, wenn dieser nicht befriedigt wird, und bei einer Versteigerung des Grundpfandes geniesst der Grundpfandgläubiger keinerlei Vorrechte. Unter besonderen Umständen kann jedoch der Erwerb von Schuldbriefen, die auf einem schweizerischen Grundstück lasten, dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung verschaffen. Dies wird vom Bundesgericht im Rahmen der Anwendung der Lex Furgler vor allem dort bejaht, wo die Belastung das verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt und der Pfandschuldner deshalb entsprechende Kredite von einem unbeteiligten Dritten nicht erhalten hätte bzw. im Falle der Ablösung oder Kündigung nicht erhalten würde. Es wird angenommen, der Pfandgläubiger könne in solchen Fällen namentlich dann wie ein Eigentümer über das Grundstück bestimmen, wenn der Grundeigentümer und Pfandschuldner wirtschaftlich schwach sei. Eine eigentümerähnliche Stellung des Pfandgläubigers wird ferner allgemein dort bejaht, wo der Grundeigentümer von diesem wirtschaftlich derart abhängig ist, dass der Pfandgläubiger faktisch bestimmen kann, was mit dem Grundstück geschehen soll (vgl. BGE 107 Ib 18 ff. E. 4). Die gleichen Grundsätze müssen auch für die Zeit der Geltungsdauer der Lex von Moos und der Lex Celio Anwendung finden ( BGE 100 II 323 f. E. 2c). BGE 107 II 440 S. 447 Was das Verhältnis der Stifa zu R. Felder anbetrifft, steht unbestrittenermassen fest, dass Felder finanziell völlig von der Stifa abhängig war und dass dieser Anstalt hinsichtlich der in Uitikon erworbenen Grundstücke eine eigentümerähnlich Stellung zukam. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, bei den zwischen der Stifa und R. Felder abgeschlossenen Verträgen habe es sich um Umgehungsgeschäfte im Sinne des BewB und des BRB vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) gehandelt, um Geschäfte also, die auf eine Missachtung des Verbots des bewilligungslosen Erwerbs von schweizerischen Grundstücken durch Personen im Ausland hinausliefen. Der Umgehungscharakter dieser Geschäfte hatte, wie von der Vorinstanz zutreffend angenommen wird, die Nichtigkeit der Darlehensverträge zwischen der Stifa und R. Felder zur Folge. Da die Schuldbriefe, die R. Felder auf den erworbenen Grundstücken errichten liess, der Sicherung der nichtigen Darlehensforderungen der Stifa dienten, wurden auch sie von der Nichtigkeitsfolge erfasst. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass nach Art. 855 Abs. 1 ZGB mit der Errichtung eines Schuldbriefes (unter Vorbehalt anderer Abreden) das ihm zugrunde liegende Schuldverhältnis durch Neuerung getilgt wird. Auch die Schuldbriefe als solche, die von der Stifa bekanntlich zur Weitergabe an ihre eigenen Darlehensgeber gebraucht wurden, bildeten einen notwendigen Bestandteil der ganzen Geschäftsabwicklung. Die sich aus der Schuldbrieferrichtung ergebende neue Forderung abstrakter Art, die an die Stelle der ursprünglichen Darlehensforderung trat, war daher ebenfalls nichtig. Waren aber die zu Lasten der Grundstücke in Uitikon errichteten Schuldbriefe nichtig, stellt sich lediglich die Frage, ob dieser Mangel dadurch geheilt werden konnte, dass Dritte sie erwarben. 2. a) Die Klägerin vertritt zunächst die Meinung, dass die von ihr erworbenen Schuldbriefe unabhängig von der Nichtigkeit des Rechtsverhältnisses zwischen der Stifa und R. Felder gültig waren. Sie beruft sich hiefür auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1974 in Sachen Banque Populaire Suisse gegen Masse en faillite de la succession répudiée de feu René Morard ( BGE 100 II 319 ff.). Sie macht im wesentlichen geltend, die Stellung der Geldgeber der Stifa entspreche jener der Volksbank im betreffenden Entscheid. Die den Darlehensgebern der Stifa ausgehändigten Schuldbriefe seien deshalb als gültig zu betrachten, und die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des zitierten BGE 107 II 440 S. 448 Entscheids auf den vorliegenden Fall somit zu Unrecht verneint. Der massgebende Unterschied zum damals gefällten Entscheid besteht jedoch darin, dass die von R. Felder als Strohmann errichteten Schuldbriefe nicht nur dazu bestimmt waren, die nichtigen Forderungen der Stifa aus dem Umgehungsgeschäft mit R. Felder zu sichern, sondern dass sie auch tatsächlich zu diesem Zweck verwendet wurden; gleichzeitig benötigte die Stifa die Schuldbriefe zur Weitergabe an ihre Geldgeber. Sowohl die Errichtung der Schuldbriefe als auch deren Erwerb durch die Stifa und deren Weitergabe an die ausländischen Geldgeber dienten somit unmittelbar dem Zweck der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Dies hatte zur Folge, dass nicht bloss die Forderung der Stifa aus dem Grundverhältnis nichtig war, sondern auch die durch Novation entstandene Schuldbriefforderung selbst. Der Hinweis auf die novierende Wirkung der Schuldbrieferrichtung vermag der Klägerin deshalb nicht zu helfen. b) Nicht gefolgt werden kann sodann der weiteren in der Berufung vertretenen Auffassung, dass der gute oder böse Glaube beim Schuldbrieferwerb auch deshalb keine Rolle spiele, weil die Klägerin eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz sei und als solche zum vornherein nicht gegen die Lex von Moos oder die Lex Furgler habe verstossen können. Die entscheidende Frage ist nicht die, ob der Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin einen Verstoss gegen die betreffenden Vorschriften dargestellt habe (dies ist offensichtlich nicht der Fall), sondern ob der von Anfang an vorhanden gewesene Mangel der Nichtigkeit dieser Titel durch eine seither erfolgte Handänderung geheilt worden sei. Letzteres hängt aber in keiner Weise davon ab, ob die Person des Schuldbrieferwerbers ihren Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz oder im Ausland hat. Der Hinweis der Klägerin auf die in den Leges von Moos und Furgler enthaltene Regelung, wonach das Recht der zuständigen Behörde zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes entfällt, wenn sich diese Klage gegen keine Person mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland richten würde (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. b bzw. 22 Abs. 2 lit. b der zitierten Erlasse), schlägt nicht durch. Der Anwendungsbereich dieser Regelung beschränkt sich auf die Wiederherstellungsklage und kann nicht auf die Folgen der Nichtigkeit ausgedehnt werden. Ob eine Rechtshandlung, die gegen die Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstösst, nichtig sei, hängt BGE 107 II 440 S. 449 entgegen der klägerischen Auffassung nicht davon ab, ob eine behördliche Wiederherstellungsklage möglich ist und, wenn dies der Fall ist, auch rechtzeitig erhoben wurde. Es spielt deshalb keine Rolle, dass im vorliegenden Fall eine solche Klage unterblieben ist. Wo der Zivilrichter wie hier auf Grund eigener Sachprüfung zur Überzeugung gelangt, dass eine Umgehungshandlung vorliege, hat er deren Nichtigkeit unabhängig vom Klagerecht der Verwaltungsbehörde von Amtes wegen zu berücksichtigen, soweit die Rechtslage und das Prozessthema dies zulassen ( BGE 105 II 311 ff.). Im vorliegenden Fall ist kein Hindernis vorhanden, das der Berücksichtigung der Nichtigkeit der in Frage stehenden Schuldbriefe entgegensteht. Inwieweit andere Rechtshandlungen, die R. Felder im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Überbauung der Grundstücke in Uitikon vornahm und auf welche in der Berufung hingewiesen wird, ebenfalls als nichtig zu betrachten wären, muss nicht näher geprüft werden. Ebenso stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Nichtigkeit durch die Beklagte nicht; die zwingend vorgeschriebene Beachtung der Nichtigkeit lässt es auf einem Rechtsgebiet wie dem vorliegenden nicht zu, dass von der Durchsetzung dieser Sanktion mit Rücksicht auf das Rechtsmissbrauchsverbot abgesehen wird ( BGE 105 II 316 E. 5e). c) Schliesslich erweist sich auch der Einwand der Klägerin als unbegründet, der Zivilrichter sei zur vorfrageweisen Prüfung der Nichtigkeit der Schuldbriefe gar nicht befugt, nachdem die für Bewilligungen zuständige Verwaltungsbehörde entschieden habe, die Klägerin unterliege für den Erwerb der Titel dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht. Ein solcher Entscheid ist für den Zivilrichter nur insofern verbindlich, als er den Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin betrifft, nicht aber hinsichtlich der Frage der Nichtigkeit dieser Titel. Darüber haben die Verwaltungsbehörden nicht entschieden. Sie haben diese Frage vielmehr nach eigener Darstellung der Klägerin ausdrücklich offengelassen. 3. Die Vorinstanz hat angenommen, dass der gute Glaube des Dritten, der einen formrichtigen Schuldbrief im Vertrauen auf den Grundbucheintrag oder auf den Wortlaut des Pfandtitels erworben hat, geeignet sei, den Mangel der Nichtigkeit zu heilen. Sie hat sich hiefür auf die Art. 865 und 866 ZGB gestützt und die Auffassung vertreten, die dort enthaltenen Regeln über den Gutglaubensschutz seien durch die Bestimmungen über den Grundstückerwerb BGE 107 II 440 S. 450 durch Personen im Ausland nicht ausser Kraft gesetzt worden. Dieser Auffassung ist beizupflichten. a) Die Bestimmungen über den Schutz des guten Glaubens beim Rechtserwerb verkörpern einen Leitgedanken des schweizerischen Sachenrechts. Es wäre mit der Rechtssicherheit schlechterdings nicht vereinbar, die Anwendung dieser Grundsätze auf gewissen Gebieten einzuschränken, ohne dass dies in einem Gesetz unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird. Daran muss ganz unabhängig von den Interessen, denen eine Spezialgesetzgebung dient, festgehalten werden. Den Erlassen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland kann keine Vorschrift entnommen werden, aus der sich eine Einschränkung der Grundsätze über den gutgläubigen Rechtserwerb ergäbe. Der BewB enthält in Art. 22 Abs. 3 sogar einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten des gutgläubigen Erwerbs dinglicher Rechte im Sinne von Art. 975 Abs. 2 ZGB . Dieser Vorbehalt war in gleicher Weise schon in den früheren Fassungen dieses Beschlusses enthalten (Art. 13 Abs. 3 der Lex von Moos). Dass der betreffende Vorbehalt nur im Zusammenhang mit der behördlichen Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes in das Gesetz aufgenommen wurde, bedeutet selbstverständlich nicht, dass er nicht ganz allgemein gelten würde. Seine ausdrückliche Erwähnung hat nur deklaratorische Bedeutung. Es spielt daher rechtlich auch keine Rolle, dass der BRB betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) einen entsprechenden Vorbehalt nicht enthielt. Dies dürfe vielmehr mit dem äusserst summarischen Charakter dieses BRB zusammenhängen, der insbesondere eine Regelung über die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes im Falle eines unzulässigen Grunderwerbs überhaupt nicht vorsah. Jedenfalls kann aus dem Schweigen dieses Erlasses, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, nicht abgeleitet werden, die Anwendung der allgemeinen Regeln über den gutgläubigen Rechtserwerb sei während der Geltungsdauer der Lex Celio ausser Kraft gesetzt gewesen. b) Der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Schuldbriefen ist in den Art. 865 und 866 ZGB geregelt. Während Art. 865 ZGB das Vertrauen desjenigen auf den Bestand der Forderung aus Schuldbrief und Gült schützt, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, erweitert Art. 866 ZGB diesen Schutz auf denjenigen, der in gutem Glauben auf den BGE 107 II 440 S. 451 Wortlaut des formrichtig erstellten Pfandtitels abgestellt hat. Es handelt sich dabei um eine Ausdehnung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie er in Art. 973 ZGB verankert ist. Für den gutgläubigen Dritterwerber eines Schuldbriefs oder einer Gült besteht daher sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht gemäss den Angaben des Pfandtitels zu Recht ( BGE 89 II 392 f.). Art. 866 ZGB setzt lediglich voraus, dass der Titel nicht an einem Formmangel leidet. Nach BGE 89 II 391 E. 3 ist diesen Besonderheiten bei der Beurteilung der Tragweite der dem Schuldbrief-Schuldner nach Art. 872 ZGB zur Verfügung stehenden Einreden Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid angenommen, dass der gutgläubige Dritterwerber eines Schuldbriefes oder einer Gült unabhängig davon, ob der Pfandtitel wegen Handlungsunfähigkeit des Schuldners oder aus andern materiellen Gründen nicht gültig zustande gekommen sei, sowohl bezüglich des Erwerbs der Forderung als auch des Pfandrechts zu schützen sei (a.a.O. S. 393 ff.). Die abweichende Meinung von WIELAND und LEEMANN, welche die Einrede der Handlungsunfähigkeit des Schuldners bei der Titelerrichtung ungeachtet des guten Glaubens des Erwerbers des Titels zulassen wollten, wurde ausdrücklich abgelehnt. Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen (vgl. auch HINDERLING, Die Tragweite des Gutglaubensschutzes für den Erwerb von Schuldbrief und Gült, BJM 1966, S. 213 ff.). Wird aber an der bisherigen Praxis festgehalten, muss der gute Glauben eines Schuldbrieferwerbers auch geschützt werden, wenn der Schuldbrief aus andern Gründen als wegen Handlungsunfähigkeit des Ausstellers nichtig ist, wie dies hier der Fall ist. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich auch mit Rücksicht darauf nicht, dass die hier in Frage stehende Nichtigkeit der Schuldbriefe auf dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung unzulässigen Grunderwerbs durch Personen im Ausland beruht. Der Schutz des gutgläubigen Erwerbs formgültig errichteter Schuldbriefe kann nicht davon abhängig gemacht werden, aus welchem materiellen Grund sich die Nichtigkeit des Titels ergibt. Nur diese Auffassung vermag der Natur der Schuldbriefe als Wertpapiere öffentlichen Glaubens und der damit bezweckten Verkehrssicherheit dieser Titel gerecht zu werden. c) Der gute Glaube des Dritten, der einen nichtigen Schuldbrief erwirbt, kann allerdings nur dann zur Heilung des Rechtsmangels führen, wenn nicht das Erwerbsgeschäft seinerseits an einem BGE 107 II 440 S. 452 Nichtigkeitsgrund leidet. Dies wäre hier nach dem BewB oder der Lex Celio dann der Fall gewesen, wenn im Schuldbrieferwerb als solchem ebenfalls ein Umgehungsgeschäft erblickt werden müsste. Ein selbständiges Umgehungsgeschäft läge beispielsweise dann vor, wenn die Erwerber der Schuldbriefe über die Beziehungen zwischen der Stifa und R. Felder im Bilde gewesen wären und mit dem Schuldbrieferwerb dazu hätten beitragen wollen, der Stifa eine eigentümerähnliche Stellung hinsichtlich der Liegenschaften in Uitikon zu verschaffen, oder wenn die einzelnen Geldgeber als solche mit dem Erwerb von Schuldbriefen eine beherrschende Stellung über die Grundstücke erlangt hätten. 4. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend festgehalten und auch von der Beklagten anerkannt wird, war die Klägerin ohne jeden Zweifel Dritterwerberin und nicht Erstnehmerin dieser Schuldbriefe. Wäre sie im Zeitpunkt des Titelerwerbs gutgläubig gewesen, hätte sie daher nach dem Gesagten die sich aus den Schuldbriefen ergebenden Rechte gültig erworben. Eine Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland fällt sodann für sie selber als schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz ausser Betracht. Es ist somit im folgenden abzuklären, ob der gute Glaube der Klägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu bejahen ist. a) Die Klägerin macht zunächst geltend, beim Kauf der Schuldbriefe im Frühling 1976 sei für sie vor allem der im Juli 1975 publizierte BGE 100 II 319 ff. wegleitend gewesen. Sie habe die Begründung dieses Entscheids damals eingehend geprüft und sei gestützt darauf zur Überzeugung gelangt, dass die ihr zum Kauf angebotenen Schuldbriefe von den allenfalls gesetzwidrigen Abmachungen zwischen der Stifa und R. Felder unabhängig und daher gültig seien. Auf diese Weise lässt sich indessen der gute Glaube der Klägerin nicht begründen. Wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, treffen die Erwägungen jenes Bundesgerichtsentscheids auf den vorliegenden Fall nicht zu. Hier waren die Pfandtitel nicht nur zum Zwecke der Gesetzesumgehung errichtet, sondern auch unmittelbar zum gleichen Zweck verwendet worden. Die Klägerin hat daher das Risiko, dass die Schuldbriefe als nichtig betrachtet werden könnten, falsch eingeschätzt. Daraus kann aber keinesfalls abgeleitet werden, es habe ihr das Unrechtsbewusstsein gefehlt. b) Nicht stichhaltig ist auch das weitere Argument der Klägerin, BGE 107 II 440 S. 453 sie habe ohne Verletzung einer Sorgfaltspflicht annehmen können, ihre Rechtsvorgänger seien gutgläubig und deshalb verfügungsberechtigt gewesen; sie habe nur mit der Matura Vermögensverwaltung mbH zu tun gehabt und die ursprünglichen Schuldbriefgläubiger sowie deren Verhältnis zur Stifa nicht gekannt. Der gute Glaube der Klägerin hätte sich jedoch nicht auf die Gutgläubigkeit ihrer Rechtsvorgänger, sondern auf den ursprünglichen Mangel der Schuldbriefe, d.h. deren Nichtigkeit, beziehen müssen. Nur ihre eigene entschuldbare Unkenntnis dieses Mangels hätte eine heilende Wirkung entfalten können. Der gute Glaube ihrer Rechtsvorgänger hatte mit andern Worten einzig dann rechtserzeugende Kraft, wenn er tatsächlich vorhanden war, und nicht bereits dann, wenn die Klägerin ihn zwar zu Unrecht, aber gutgläubig als gegeben annahm. c) Die Klägerin will sodann ihre Gutgläubigkeit beim Erwerb der Schuldbriefe daraus ableiten, dass die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich es abgelehnt habe, gegenüber den Schuldbriefgläubigern von ihrem Klagerecht Gebrauch zu machen. Sie, die Klägerin, habe diese Haltung dahin verstehen dürfen, dass es nicht möglich gewesen sei, die Schuldbriefe als nichtig erklären zu lassen. Im Zeitpunkt des Kaufs der Titel sei die Klagefrist Übrigens bereits abgelaufen gewesen, weshalb sie von der Gültigkeit und Unanfechtbarkeit der Schuldbriefe habe ausgehen können. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Bereits an anderer Stelle wurde darauf hingewiesen, die Unterlassung einer Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch die zuständige Behörde könne nicht dazu führen, dass die Nichtigkeit einer Umgehungshandlung in einem Zivilprozess nicht mehr berücksichtigt werden dürfe. Aufgrund der einschlägigen Vorschriften war es auch völlig klar, dass das Klagerecht der Behörde lediglich der besseren Durchsetzung des Rechts dienen, nicht aber eine Heilung der Nichtigkeitsfolgen von Gesetzesverstössen erleichtern sollte. Die von rechtskundiger Seite beratene Klägerin konnte deshalb nicht im Ernst annehmen, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bedeutungslos geworden, weil eine Klage im Sinne von Art. 22 BewB unterblieben war. d) Der Vorinstanz kann aber auch keine Verletzung von Art. 3 ZGB vorgeworfen werden, weil sie die Frage der Gutgläubigkeit der Klägerin nach einem zu strengen Massstab beurteilt hätte, wie in der Berufung noch geltend gemacht wird. Für die Verneinung des guten Glaubens reichte es aus, dass die Klägerin im Zeitpunkt BGE 107 II 440 S. 454 des Erwerbs der Schuldbriefe Zweifel an der Gültigkeit der Schuldbriefe haben musste und, wie sie selber einräumt, auch tatsächlich hatte. Mit dem Kauf der Titel hat sie somit bewusst ein Risiko in Kauf genommen. Wer so handelt, kann aber nachträglich nicht geltend machen, es habe ihm in bezug auf den befürchteten Rechtsmangel das Unrechtsbewusstsein gefehlt. Die Vorinstanz hat deshalb den guten Glauben der Klägerin zu Recht verneint. Es kann diesbezüglich im übrigen auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. 5. Die Klägerin erwarb die in ihrem Besitz befindlichen Schuldbriefe nicht unmittelbar von der Stifa, sondern von der Matura Vermögensverwaltung mbH, die eine Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Darlehensgeber war. Die Vorinstanz hat nun nur geprüft, ob die Klägerin im Hinblick auf den Kauf der Titel von dieser Gesellschaft selber als gutgläubige Dritterwerberin betrachtet werden könne. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bereits dadurch geheilt worden, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin die Schuldbriefe ihrerseits als gutgläubige Dritterwerber entgegengenommen hätten. Da die Klägerin die Titel somit erworben habe, nachdem diese bereits rechtsgültig geworden seien, komme es auf ihren eigenen guten Glauben gar nicht an. Die Beklagte widerspricht dieser Auffassung unter Bezugnahme auf Art. 974 Abs. 1 ZGB . Sie führt im wesentlichen aus, die Klägerin könne aus dem guten Glauben ihrer Rechtsvorgänger, dessen Vorhandensein allerdings bestritten werde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da die Klägerin den Mangel der Nichtigkeit selber gekannt habe oder bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, könne sie sich auf den ungerechtfertigten Grundbucheintrag und dementsprechend auf den Wortlaut der Schuldbriefe nicht berufen. Nach einhelliger Auffassung der massgebenden schweizerischen Rechtslehre schadet es dem Erwerber eines ursprünglich mit einem Mangel behafteten Rechts nichts, wenn er vom betreffenden Mangel Kenntnis hat oder bei der erforderlichen Aufmerksamkeit Kenntnis haben könnte, sofern sein Rechtsvorgänger dieses Recht gutgläubig erworben hat. Der Rechtsmangel wird vielmehr durch einmaligen gutgläubigen Erwerb endgültig geheilt. Ein Vorbehalt wird von einzelnen Autoren lediglich für den Fall angebracht, dass ein Bösgläubiger einen Gutgläubigen zum Rechtserwerb veranlasst, um auf diese Weise das vom Mangel befreite Recht später selber wieder zu erwerben. Dabei handelt es sich indessen um einen BGE 107 II 440 S. 455 ausgesprochenen Ausnahmefall, auf den hier nicht näher eingegangen werden muss. Da es für den guten Glauben auf den Zeitpunkt des Rechtserwerbs ankommt, kann spätere Bösgläubigkeit, sei es nun eine solche des gutgläubigen Erwerbers oder eines Rechtsnachfolgers, in der Tat nicht dazu führen, dass ein einmal gültig erworbenes Recht nachträglich wieder untergeht. In der Literatur wird die Endgültigkeit der heilenden Wirkung eines gutgläubigen Rechtserwerbs insbesondere auf dem Gebiet des Grundbuch- und Grundpfandrechts, aber auch auf jenem des Mobiliarsachenrechts allgemein anerkannt (HOMBERGER, N. 14 und 22 zu Art. 973 ZGB sowie N. 32 zu Art. 933 ZGB ; LEEMANN, N. 15/16 zu Art. 865 und 866 ZGB sowie N. 52 zu Art. 714 ZGB ; WIELAND, N. 3c zu Art. 866 ZGB und N. 7 f. zu Art. 973/974 ZGB; OSTERTAG, N. 11 zu Art. 973 ZGB ; STARK, N. 72 zu Art. 933 ZGB ; OFTINGER, N. 358 zu Art. 884 ZGB ; JÄGGI, N. 135 zu Art. 3 ZGB ). Soweit sich die Beklagte demgegenüber auf Art. 974 Abs. 1 ZGB beruft, versucht sie, dieser Bestimmung eine Bedeutung zu geben, die ihr nicht zukommt. Art. 974 Abs. 1 ZGB enthält nur die Umkehrung des in Art. 973 ZGB ausgesprochenen Grundsatzes, wonach derjenige, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum und andere dingliche Rechte erworben hat, in diesem Erwerb zu schützen ist. Etwas Weitergehendes kann dieser an sich überflüssigen Bestimmung nicht entnommen werden (HOMBERGER und OSTERTAG, je N. 1 zu Art. 974 ZGB ). Insbesondere kann daraus nicht abgeleitet werden, dass ein gültiger Rechtserwerb ausgeschlossen sei, wenn der Erwerber den Mangel eines Eintrages, auf den sich sein Rechtsvorgänger gutgläubig verlassen hat, kennt. Der gute Glaube führt vielmehr dazu, dass ein vorher nicht vorhandenes Recht zur Entstehung gelangt. Es wäre mit der Rechtssicherheit unvereinbar, wenn das auf diese Weise entstandene Recht infolge der Bösgläubigkeit eines späteren Erwerbers wieder unterginge. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin somit die Rechte aus den von ihr gekauften Schuldbriefen gültig erworben, auch wenn sie den Mangel der Nichtigkeit kannte oder hätte kennen müssen, sofern einem ihrer Rechtsvorgänger die Stellung eines gutgläubigen Dritterwerbers zugebilligt werden kann. Dies hat die Vorinstanz ausser acht gelassen. Das angefochtene Urteil enthält denn auch kein tatsächlichen Feststellungen, die dem Bundesgericht eine selbständige Beurteilung dieser Frage erlauben würden. Es ergibt sich daraus einzig, dass die Matura Vermögensverwaltung BGE 107 II 440 S. 456 mbH, von der die Klägerin die Schuldbriefe erworben hatte, diese nach den Zeugenaussagen ihres Direktors von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft hatte und dass die betreffenden Bankkunden die Titel ihrerseits als Sicherheit für Darlehen an die Stifa erhalten hatten. Die Vorinstanz hat jedoch keinerlei Feststellung darüber getroffen, was der Matura Vermögensverwaltung mbH und deren Rechtsvorgängern beim Titelerwerb über das Verhältnis der Stifa zu R. Felder bekannt war und ob die hier in Betracht fallenden Darlehensgeber der Stifa als Erst- oder als Zweitnehmer der Schuldbriefe zu betrachten sind. Entgegen der Auffassung der Klägerin geht es nicht an, im vorliegenden Verfahren die fehlenden tatsächlichen Feststellungen durch den in andern Prozessen ermittelten Sachverhalt zu ersetzen. Damit würde der Beklagten die Möglichkeit zum vornherein abgeschnitten, zu beweisen, dass es hinsichtlich der hier massgebenden Schuldbriefe allenfalls an den Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs durch die Rechtsvorgänger der Klägerin fehlte. Wie im angefochtenen Urteils ausdrücklich festgehalten, verzichtete die Vorinstanz darauf, zu noch nicht erledigten Beweisanträgen der Beklagten näher Stellung zu nehmen, weil sie aus andern Gründen zur Abweisung der Kollokationsklage gelangte. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, zu prüfen, ob im kantonalen Verfahren alle Beweisanträge der Beklagten tatsächlich behandelt wurden und ob die anlässlich der Hauptverhandlung gestellten neuen Anträge verspätet waren, wie dies in der Berufung geltend gemacht wird. Eine solche Prüfung liefe darauf hinaus, dass sich das Bundesgericht selber mit der Ermittlung des massgebenden Sachverhalts zu befassen und zu diesem Zweck kantonales Prozessrecht anzuwenden hätte, was der Aufgabenteilung zwischen dem kantonalen Tatsachenrichter und der eidgenössischen Berufungsinstanz widerspräche. Es bleibt daher nichts anderes übrig, als die Sache zu ergänzender Feststellung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Daran vermag auch der Hinweis in der Berufung nichts zu ändern, dass der gute Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin nach Art. 3 Abs. 1 ZGB zu vermuten ist und dass daher die Beweislast für die Bösgläubigkeit die Beklagte trifft. Die Verteilung der Beweislast kann sich erst auswirken, wenn feststeht, dass die Beklagte nicht in der Lage ist, Tatsachen zu beweisen, aus denen der böse Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin hervorgeht. BGE 107 II 440 S. 457 Abgesehen von der Frage der Gutgläubigkeit wird die Vorinstanz den Schuldbrieferwerb der Rechtsvorgänger der Klägerin auch noch unter dem Gesichtspunkt zu prüfen haben, ob darin nicht eine selbständige Umgehung der Vorschriften über den Grundstückerwerb von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland zu erblicken ist. Dies wäre nach dem bereits Gesagten unter anderem dann der Fall, wenn ein einzelner Erwerber durch die entgegengenommenen Schuldbriefe eine beherrschende Stellung über schweizerische Grundstücke erworben hätte. Diese Frage stellt sich insbesondere im Hinblick auf die Matura Vermögensverwaltung mbH, die offenbar eine grössere Zahl von Schuldbriefen erworben hatte, sowie, wegen der Höhe der Pfandforderung, allenfalls auch bezüglich des Erwerbs des Schuldbriefs über Fr. 3'100'000.--, lastend im I. Rang auf den Liegenschaften Nrn. 2406 und 1356 in Uitikon. 6. Die Klägerin verlangt im weiteren die Kollozierung eines Zinses von 9% für die Schuldbriefforderungen ab 1. April 1974. Die Vorinstanz musste zu diesem Antrag nicht näher Stellung nehmen, nachdem sie ohnehin zur Ablehnung der Kollokation der Kapitalforderungen gelangt war. Die Klägerin stützt ihre Zinsforderung auf den in allen Schuldbriefen vermerkten Maximalzinsfuss von 9% pro Jahr. Ein solcher Zinsfuss kann jedoch nicht einfach dem effektiv geschuldeten Zins gleichgesetzt werden. Seine Bedeutung erschöpft sich darin, dass bis zu diesem Höchstzinsfuss die Festlegung der Zinshöhe der Parteivereinbarung überlassen ist, ohne dass der Grundbucheintrag jedes Mal geändert werden muss (TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Aufl., S. 645/646). In den hier zur Beurteilung stehenden Schuldbriefen wird denn auch ausdrücklich auf die zwischen Schuldner und Gläubiger jeweils vereinbarten Zins- und Zahlungsbestimmungen verwiesen. Eine Kollokation der Zinsforderung würde daher den Nachweis voraussetzen, dass der geltend gemachte Zins dem tatsächlich vereinbarten entspricht. Sollte die Vorinstanz im Rückweisungsverfahren zur Bejahung der Gutgläubigkeit der Rechtsvorgänger der Klägerin gelangen, wird sie sich deshalb auch darüber auszusprechen haben, ob und inwieweit eine solche Zinsabrede als erstellt zu betrachten ist. 7. Mit dem Eventualantrag verlangt die Klägerin, im Falle der Abweisung ihrer Hauptklage sei gestützt auf die von ihr erworbenen Schuldbriefe eine Forderung von Fr. 5'857'250.-- in der fünften Klasse zu kollozieren. Die Vorinstanz hat diesen Antrag BGE 107 II 440 S. 458 mit der Begründung abgelehnt, bei den Rechtsvorgängern der Klägerin habe es sich um Geldgeber der Stifa gehandelt, die nur mit dieser und nicht mit R. Felder in einem Vertragsverhältnis gestanden seien. Die Forderungen auf Rückzahlung der Darlehen hätten deshalb im Konkurs der Stifa eingegeben werden müssen. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, wenn schon angenommen werden sollte, die Schuldbriefe seien ungültig, so habe die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Bereicherungsanspruch; ihre Rechtsvorgänger hätten den Nominalbetrag der Schuldbriefe nämlich unbestrittenermassen in die Überbauung Felders in Uitikon investiert; dort sei daher auch die Bereicherung eingetreten und nicht etwa bei der Stifa, habe doch die Beklagte die Liegenschaften im Verlaufe des Konkursverfahrens zum Preis von Fr. 11'150'000.-- verwertet. Dem Eventualantrag könnte im Falle der Abweisung der Hauptklage indessen nicht entsprochen werden. Bei Bereicherungsansprüchen handelt es sich rechtlich um etwas anderes als bei Schuldbriefforderungen. Die Klägerin hat nicht vorgebracht, dass ihr solche Ansprüche von den Darlehensgebern abgetreten worden seien. Ohne besondere Abtretung sind jedoch die Bereicherungsansprüche nicht zusammen mit den Schuldbriefen auf die Klägerin übergegangen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 29. September/2. Oktober 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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03e7b72c-a316-4d44-8c48-f96e53cc088b

Urteilskopf 96 IV 16 4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1970 i.S. Hefti gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB . Der Gummiknüppel ist eine Waffe im Sinne dieser Bestimmung.

Sachverhalt ab Seite 16 BGE 96 IV 16 S. 16 A.- In der Nacht vom 30. Juni auf den 1. Juli 1968 leistete Hans Hefti während der sog. Globus-Krawalle in Zürich als Polizeimann Dienst. Er hatte westlich des Globus-Provisoriums hinter der polizeilichen Abschrankung mit anderen Polizeimännern dafür zu sorgen, dass keine Demonstranten die Abschrankung überstiegen und in das Globus-Gebäude eindrangen. Hefti war mit Helm, einem Schild aus Weidengeflecht und Gummiknüppel ausgerüstet. Während längerer Zeit war es in seinem Abschnitt ruhig. Hefti wurde weder angepöbelt noch mit Wurfgeschossen oder tätlich angegriffen. Nachdem die Demonstranten von der Hauptwache weggetrieben waren, begab sich eine Gruppe von Nachzüglern gegen die Westseite des Globus. Einige Journalisten folgten ihnen, darunter der Pressefotograf Adolf Preisig, der zwei Kameras umgehängt hatte. Nach einigem Hin und Her forderte Hefti Preisig auf, über die Abschrankung zu kommen und ihn ins Globus-Gebäude zu begleiten. Preisig kam der Aufforderung willig nach, wobei Hefti beim Übersteigen der Abschrankung mit Hand anlegte. Hefti und ein anderer Polizist führten Preisig ca. 50 Meter BGE 96 IV 16 S. 17 weit zum Globus-Gebäude. Auch hier verhielt sich Preisig völlig korrekt und ruhig. Er folgte dem Polizisten ohne Widerspruch. Auf dem Weg soll Hefti ihm einen Schlag mit dem Gummiknüppel über den Kopf erteilt haben. Im Globus-Gebäude führte er Preisig in einen halbdunklen Raum, auf dessen nassem Boden Feuerwehrschläuche lagen. Preisig kam zu Fall, wobei nicht feststeht, ob er über die Schläuche stolperte oder von Hefti zu Fall gebracht wurde. Hefti versetzte dem am Boden liegenden Preisig, der sich in keiner Weise wehrte, sondern nur seinen Kopf mit den Händen zu schützen suchte, ungefähr zehn Schläge mit dem Gummiknüppel vorwiegend auf den Kopf, aber auch auf die Hände, Arme und den Körper. Als Folge dieser Hiebe wies Preisig an beiden Vorderarmen dorsal und am Rücken Hämatome und oberflächliche längliche Schürfungen auf. Er hatte druckempfindliche und geschwollene Schläfen. Über dem linken Auge und auf der rechten Brustseite erlitt er Verletzungen. Seine Armbanduhr wurde von den Schlägen zertrümmert. Am folgenden Tag litt Preisig an Übelkeit mit wiederholtem Erbrechen. Nach Kontrolle der Ausweise schickte Hefti Preisig weg. Hefti rapportierte nicht über den Vorfall. In der Strafuntersuchung stellte Hefti zunächst alles in Abrede und wollte sich an nichts erinnern. Erst als er auf einer von einem Berufskollegen Preisigs aufgenommenen Fotografie eindeutig als der Polizist identifiziert werden konnte, der Preisig abgeführt hatte, gestand Hefti. Er behauptete aber, Preisig sei nach seinem Fall über die Feuerwehrschläuche wie ein Wilder aufgesprungen und drohend auf ihn losgegangen, worauf er mit dem Knüppel Abwehrbewegungen gemacht habe. Das Obergericht hat diese Darstellung abgelehnt und das Vorliegen von Umständen, die in Hefti den Eindruck einer Notwehrsituation hätten erwecken können, verneint. Zwischen Hefti und Preisig kam es zu einem Vergleich; Hefti leistete auf Kosten einer Polizeikasse volle Entschädigung, worauf Preisig seine Anträge im Straf- und Zivilpunkt zurückzog. B.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Hefti am 14. Mai 1969 wegen einfacher Körperverletzung zu einer bedingten Haftstrafe von sieben Tagen. Von der Anklage der Nötigung und des Amtsmissbrauchs sprach es ihn frei. Auf die Anklage wegen Tätlichkeiten und Sachbeschädigung wurde wegen Rückzugs des Strafantrages nicht eingetreten. BGE 96 IV 16 S. 18 Das Obergericht, an das der Verurteilte appellierte, verneinte im Gegensatz zum Bezirksgericht die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 und 33 Abs. 2 Satz 1 StGB. Mangels Berufung des Staatsanwaltes konnte es keine schärfere Strafe aussprechen. Mit Urteil vom 14. November 1969 bestätigte es die Verurteilung Heftis wegen einfacher Körperverletzung zu der siebentägigen Haftstrafe. C.- Hefti führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese auf die Anklage wegen Körperverletzung infolge Rückzuges des Strafantrages nicht eintrete, eventuell die Untersuchung durch Einvernahme zweier Zeugen ergänze. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 2. Mit dem Hauptantrag macht der Beschwerdeführer geltend, auf die Anklage wegen einfacher Körperverletzung hätte nicht eingetreten werden dürfen, weil der Strafantrag vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils zurückgezogen worden sei ( Art. 31 Abs. 1 StGB ). Es ist nicht streitig, dass gemäss dem zwischen Preisig und Hefti abgeschlossenen Vergleich der Geschädigte seinen Strafantrag zurückgezogen hat. An der Verhandlung vor Bezirksgericht hat indessen der Bezirksanwalt die Anklage dahin berichtigt, dass Hefti sich im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig gemacht habe, der erfüllt ist, wenn der Täter Gift, eine Waffe oder ein gefährliches Werkzeug gebraucht oder einen Wehrlosen verletzt hat. Der Gummiknüppel sei eine Waffe, zumindest aber ein gefährliches Werkzeug. Hefti sei daher von Amtes wegen zu verfolgen. Sofern diese Würdigung des Sachverbaltes zutrifft, kommt dem Rückzug des Strafantrages keine Bedeutung zu. 3. Eine Waffe ist ein Gegenstand, der nach seiner Bestimmung zu Angriff oder Verteidigung dient. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass dies nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auf den Gummiknüppel zutrifft. Doch macht er geltend, in Art. 123 StGB komme dem Wort Waffe nicht diese Bedeutung zu. a) Seine Auffassung, wonach qualifizierte Tatbestände, wie Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2, einschränkend zu interpretieren seien, ist abwegig. Strafnormen sind stets nach ihrem wahren Sinn auszulegen ( BGE 78 IV 40 , BGE 87 IV 118 ). Etwas anderes hat das BGE 96 IV 16 S. 19 Bundesgericht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch in BGE 80 IV 108 nicht getan, als es beiläufig erwähnte, das Züchtigungsrecht des Täters schliesse die Wehrlosigkeit des Opfers im Sinne des Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 aus; dieser Entscheid ist übrigens durch BGE 85 IV 127 f. überholt. b) Der Beschwerdeführer glaubt, der Begriff der Waffe sei zu bestimmen, indem untersucht werde, ob die in Frage stehende Waffe einem gefährlichen Werkzeug gleichzusetzen sei. Waffe und Werkzeug unterscheiden sich im vorliegenden Zusammenhang dadurch, dass jene für Angriff und Verteidigung bestimmt ist, während dieses hiefür verwendet wird, jedoch eine andere Zweckbestimmung hat. Die Doktrin zur Art. 101 des französischen Code pénal stellt den Unterschied anschaulich dar, indem sie von "armes par leur nature" und "armes par l'usage qui en est fait" spricht (GARÇON, Code pénal annoté S. 440, GOYET, Précis de droit pénal spécial S. 362). In gleicher Weise setzt Art. 123 StGB das Werkzeug der Waffe gleich, nicht umgekehrt die Waffe dem Werkzeug. Ein Werkzeug ist gefährlich, wenn es so beschaffen ist, dass es, als Waffe verwendet, ähnliche Schädigungen hervorrufen kann wie eine Waffe bei bestimmungsgemässem Gebrauch. Nicht erforderlich ist eine besondere Gefährlichkeit. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit dem Einwand, die Gleichstellung mit gefährlichen Werkzeugen ergebe, dass der Gesetzgeber auch unter Waffen nur solche verstehe, die bei ihrer Einwirkung auf den menschlichen Körper immer zu einer Verletzung führen und die Gefahr einer schweren Schädigung bergen. Abgesehen davon, dass Wortlaut und Systematik des Gesetzes gegen diese Auffassung sprechen, wären, falls sie zuträfe, jedenfalls bei einem waffenkundigen Polizisten kaum mehr Fälle denkbar, in denen die schweren Folgen, wenn nicht vom Täter im Sinne des Eventualvorsatzes gewollt, für ihn nicht zumindest voraussehbar waren, womit Ziff. 2 ev. 3 des Art. 123 erfüllt wäre (vgl. GERMANN, Verbrechen S. 241). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das interkantonale Konkordat über den Waffenhandel und die zürcherische Waffenverordnung ist müssig. Dem Gummiknüppel geht der Charakter der Waffe nicht ab, weil er ohne Waffenschein erworben werden kann. Richtig ist, dass eine Waffe zu geringeren Schädigungen führen kann als ein Werkzeug. Ein Mensch kann mit Faustschlägen BGE 96 IV 16 S. 20 gefährlicher verletzt werden, als wenn ihm mit einer Flobert-Pistole ins Bein geschossen wird. Der Einwand geht aber an der Sache vorbei. Das Gesetz stellt nicht in erster Linie auf den Erfolg ab. Es will, dass der Täter, der eine einfache Körperverletzung begangen hat, von Amtes wegen verfolgt werde, weil er an sich infolge der Verwendung von Waffen, Gift oder gefährlichen Werkzeugen als gefährlicher erscheint, selbst wenn er im Einzelfall durch den Gebrauch der Waffe keine schweren Folgen herbeigeführt hat. 4. Der Beschwerdeführer hält es für richtig, dass ein Polizist von Amtes wegen in Untersuchung gezogen wird, wenn er mit der Schusswaffe jemanden auch nur leicht verletzt. Es könne aber nicht der Wille des Gesetzes sein, den Gebrauch des Gummiknüppels gleich zu behandeln. Man dürfe der Polizei keine unnötigen und unverhältnismässigen Fesseln anlegen. Es sei für den Polizeibeamten unangenehm, in Strafuntersuchung gezogen zu werden, selbst wenn er einen Rechtfertigungsgrund habe. Man dürfe die Polizei nicht bei jedem handfesten Eingreifen der Gefahr einer Strafuntersuchung aussetzen. Die Polizei hat bei allen Zwangsmassnahmen gegenüber Privaten nach den Grundsätzen der Gesetzmässigkeit und der Verhältnismässigkeit zu verfahren ( BGE 94 IV 8 ). Das gilt ganz besonders beim Gebrauch jeder Art von Waffe und bei der Verletzung der körperlichen Integrität. Die Polizei besitzt keinen Freibrief zum Gebrauch des Gummiknüppels. Anderseits wird ein Polizist, der in Erfüllung seiner Pflicht aus zureichenden Gründen zur Waffe greift, auch beim Strafrichter Schutz und bei unbedeutenden Überschreitungen Verständnis finden ( BGE 94 IV 7 f.). Ein Schläger aber, der unbeteiligte, sich in keiner Weise zur Wehr setzende Personen mit dem Gummiknüppel traktiert und verletzt, verdient weder Verständnis noch Schutz. Gegen solches Tun ist im wohlverstandenen Interesse der Polizei selbst von Amtes wegen strafrechtlich einzuschreiten. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

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Urteilskopf 86 II 385 58. Arrêt de la Ire Cour civile du 28 octobre 1960 dans la cause Weber contre l'Union, Compagnie d'assurance incendie-accidents S. A.

Regeste Revision, Art. 137 lit. b OG . Tatsachen im Sinne dieser Bestimmung sind ausschliesslich solche, die bei der Fällung des angefochtenen Urteils hätten in Betracht gezogen werden können. Ebenso müssen die in Art. 137 lit. b OG erwähnten Beweismittel zum Nachweis solcher Tatsachen geeignet sein. Eine abweichende Expertenauffassung stellt kein neues Beweismittel dar.

Sachverhalt ab Seite 385 BGE 86 II 385 S. 385 A.- Le 16 mai 1953, dame Cécile Weber a été victime d'un accident de circulation. Elle fut soignée notamment par le docteur Sarkissiantz, neurologue, qui lui délivra deux rapports en juillet 1954 et octobre 1956. B.- Dame Weber a fait assigner l'assureur du détenteur responsable en réparation du dommage matériel et moral que lui causait l'accident. Commis en qualité d'expert judiciaire, le professeur Bärtschi-Rochaix a déclaré, en bref, que dame Weber était atteinte d'une invalidité de 30%, mais que celle-ci provenait de l'accident pour 10% seulement, le reste étant dû à des phénomènes psychogènes grossiers. La juridiction cantonale s'est fondée sur cette appréciation et, après avoir déduit les montants déjà versés par l'assureur, elle a alloué encore à dame Weber 6771 fr. 95 en capital. Le Tribunal fédéral a confirmé ce jugement par un arrêt du 15 octobre 1959. BGE 86 II 385 S. 386 C.- Dame Weber forme une demande de revision fondéc sur l'art. 137 litt. b OJ. A l'appui de cette requête, elle produit un nouveau rapport que le docteur Sarkissiantz lui a délivré le 13 avril 1960. Erwägungen Considérant en droit: 1. Pour qu'une demande de revision soit fondée en vertu de l'art. 137 litt. b OJ, il faut que le recourant ait eu connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou ait trouvé des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente. Le but de la revision n'est pas de permettre l'adaptation d'un jugement à l'évolution ultérieure de la situation de fait. Autrement, cette voie de recours extraordinaire porterait une atteinte excessive à la sécurité du droit. En faisant de la découverte de nouveaux faits un motif de revision, le législateur a simplement voulu donner à chaque partie la possibilité d'obtenir la correction d'un jugement fondé, sans qu'elle ait commis de faute, sur un état de fait incomplet ou inexact. Dès lors, les faits dont il est question à l'art. 137 litt. b OJ sont uniquement ceux qui auraient pu être pris en considération quand la décision en cause a été rendue (RO 73 II 125, 77 II 284/5). Ainsi, lorsqu'un jugement alloue une indemnité pour lésions corporelles, on ne saurait, sur la base de l'art. 137 litt. b OJ, en obtenir la modification après coup pour le motif que l'évolution postérieure des lésions dément les constatations ou les prévisions faites lors du prononcé. Un tel jugement ne peut être adapté à une nouvelle situation qu'en vertu de l'art. 46 al. 2 CO. Quant aux preuves visées par l'art. 137 litt. b OJ, elles doivent également établir des faits dont on aurait pu tenir compte dans le jugement attaqué (RO 61 II 362). D'autre part, une opinion d'expert divergente de celle qui est à la base de la décision attaquée ne constitue pas une preuve nouvelle au sens de cette disposition légale (cf. RO 39 II 442, BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 507, BGE 86 II 385 S. 387 LEUCH, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 368, rem. 2). 2. En l'espèce, le rapport du docteur Sarkissiantz fait notamment état de l'évolution des lésions de dame Weber après le jugement cantonal. Dans cette mesure, il vise des faits dont le Tribunal fédéral ne pouvait plus tenir compte, même si la requérante les avait connus et avait été en mesure de les prouver. Ils ne sauraient donc permettre la revision de l'arrêt attaqué. En tant qu'il est fondé sur des faits antérieurs au jugement du Tribunal cantonal, le rapport du docteur Sarkissiantz n'exprime qu'une opinion d'expert divergente de celle du professeur Bärtschi-Rochaix. Dès lors, il ne constitue pas une preuve au sens de l'art. 137 litt. b OJ. Au surplus, il confirme simplement, pour l'essentiel, l'avis déjà exprimé dans les rapports délivrés à la requérante en juillet 1954 et octobre 1956. Or, non seulement dame Weber a eu connaissance de ces rapports, mais ils ont été produits en justice et soumis tant à l'expert judiciaire qu'à l'autorité cantonale. Supposé donc que le nouveau rapport du docteur Sarkissiantz constitue une preuve, il ne s'agirait pas d'une preuve nouvelle. Ainsi, les conditions exigées par l'art. 137 litt. b OJ ne sont pas remplies. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral rejette la demande de revision.

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Urteilskopf 119 II 259 52. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 avril 1993 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud en sa qualité d'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce (recours de droit administratif)

Regeste Art. 3 Abs. 3 der Verordnung vom 15. Juni 1992 über die fachlichen Anforderungen an besonders befähigte Revisoren (SR 221.302, RevV); Eintragung einer besonders befähigten Revisionsstelle im Handelsregister. 1. Art. 3 Abs. 3 RevV befreit die gewählte Revisionsstelle, die ihre Unterlagen zur besonderen fachlichen Befähigung beim Handelsregisteramt an ihrem Sitz hinterlegt hat, nach Erhalt eines Revisionsmandates in einem andern Verwaltungsbezirk von der nochmaligen Deponierung der Belege beim dort zuständigen Handelsregister (E. 2). 2. Eine juristische Person hat die besondere fachliche Befähigung als Revisorin, wenn sie in ihrem Betrieb über mindestens eine Person verfügt, welche die Anforderungen gemäss Art. 1 RevV erfüllt (E. 3). 3. Das öffentliche Interesse gebietet, dass die Hinterlegung der Unterlagen über die besondere Befähigung der Revisoren im Hauptregister am Ort ihres Sitzes eingetragen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert wird (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 260 BGE 119 II 259 S. 260 A.- Le 7 septembre 1992, la fiduciaire X. a requis du Préposé au Registre du commerce du district de Lausanne l'inscription du dépôt des documents établissant qu'elle satisfait, en tant que réviseur, aux exigences de l'Ordonnance du 15 juin 1992 sur les qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés (ORév). Le 10 septembre 1992, le Préposé a informé la fiduciaire qu'il ne prendrait acte du dépôt des documents prévus à l' art. 3 al. 3 ORév que lorsque son responsable aurait acquis une expérience pratique de cinq ans. Par décision du 26 octobre 1992, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, statuant en qualité d'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce, a partiellement admis le recours formé par la fiduciaire contre la décision précitée, en ce sens qu'elle a autorisé celle-ci à déposer au registre du commerce les documents prouvant les qualifications particulières de son responsable A. En revanche, l'autorité cantonale a refusé d'ordonner que le dépôt de ces documents soit inscrit au registre du commerce et publié. BGE 119 II 259 S. 261 B.- Contre cette décision, le Département fédéral de justice et police forme un recours de droit administratif, concluant à son annulation. Il demande à ce qu'il soit déclaré que l'intérêt public commande que le dépôt des documents relatifs aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés fasse l'objet d'une inscription au registre du commerce et d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Selon l' art. 727a CO , les réviseurs doivent avoir d'une manière générale les qualifications nécessaires pour l'accomplissement de leurs tâches auprès de la société soumise à révision. Ils doivent avoir des qualifications professionnelles particulières, lorsque la société est débitrice d'un emprunt par obligations, lorsque ses actions sont cotées en bourse ou encore lorsque deux des grandeurs suivantes sont dépassées pendant deux exercices consécutifs: total du bilan de 20 millions de francs, chiffre d'affaires de 40 millions de francs, moyenne annuelle de 200 travailleurs ( art. 727b CO ). L'ORév, arrêtée par le Conseil fédéral le 15 juin 1992, définit à son art. 1 les qualifications professionnelles particulières exigées des réviseurs. Lors de la réquisition d'inscription de l'organe de révision au registre du commerce, le conseil d'administration doit déposer les documents attestant que l'organe de révision élu satisfait aux exigences posées par l' art. 1 ORév ( art. 3 al. 2 ORév ). Il est possible de renoncer à ce dépôt si l'organe de révision a déposé les documents auprès de l'office du registre du commerce du lieu où il a son siège (art. 3 al. 3 in principio ORév). Cette substitution de pièces justificatives tend à éviter des complications inutiles aux réviseurs exerçant leur activité dans plusieurs circonscriptions administratives où il est tenu un registre du commerce (cf. KÜNG, Eintragungen über Revisionsstellen im Handelsregister, in Der Schweizer Treuhänder 10/1992, p. 629 ss, not. p. 630, et la traduction française effectuée par Kroug, p. 634 ss de ladite revue). Les documents déposés peuvent être consultés par les personnes ayant qualité pour demander en justice la révocation de l'organe de révision ( art. 3 al. 5 ORév ). La personne morale désignée comme organe de révision, qu'il s'agisse d'une société commerciale ou d'une société coopérative ( art. 727d CO ), doit veiller à BGE 119 II 259 S. 262 ce que la personne physique dirigeant la révision satisfasse aux qualifications professionnelles prescrites par l' art. 1 ORév ( art. 2 ORév ). 3. Dans la décision déférée, l'autorité de surveillance a nié qu'une personne morale puisse être considérée comme particulièrement qualifiée. Elle a manifestement tort sur ce point. L' art. 727d CO disposant expressément qu'une personne juridique est éligible à l'organe de révision, celle-ci doit pouvoir faire état de ses qualifications. Il convient toutefois que ladite société de révision ait à son service au moins une personne possédant les aptitudes exigées par l' art. 1 ORév ( art. 2 ORév ). 4. De l'avis de l'autorité cantonale, les faits à inscrire de même que les faits à publier sont limités de façon très précise par les dispositions légales afférentes à la tenue du registre du commerce. En l'absence d'une base légale et faute d'un intérêt public à la publication, le préposé n'est pas habilité à inscrire au registre du commerce le dépôt des documents attestant des qualités professionnelles particulières des réviseurs. On peut concéder à l'autorité de surveillance que ni le Code des obligations, ni les ordonnances d'exécution du Conseil fédéral relatives au registre du commerce (ORC et ORév) n'envisagent d'y inscrire le dépôt des documents en question. Mais la mention au registre du commerce du dépôt des documents sur les qualifications particulières des réviseurs peut découler le cas échéant de l' art. 20 al. 2 ORC . A teneur de cette disposition, les faits dont l'inscription n'est pas prévue ne peuvent être inscrits que si l'intérêt public justifie de les rendre opposables aux tiers. Or, précisément, en raison de la substitution de pièces justificatives instaurée par l' art. 3 al. 3 ORév , l'intérêt public commande que le dépôt des documents en cause soit mentionné au registre principal du lieu où le réviseur a son siège. De fait, tant les personnes habilitées à requérir la révocation de l'organe de révision ( art. 3 al. 5 ORév ) que celles envers lesquelles l'organe de révision répond du dommage qu'il leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs, ont un intérêt à savoir que les réviseurs ont justifié auparavant par pièces de leurs aptitudes particulières. Cette circonstance ne peut être connue de manière sûre et rapide que par un extrait du registre principal où le préposé a procédé à la mention du dépôt sur la fiche de l'organe de révision. Si les documents étaient simplement archivés par le préposé sans mention du dépôt au registre, les tiers, cherchant à s'enquérir des qualifications possédées par l'organe de révision d'une société anonyme, devraient alors adresser une demande à cet égard au préposé du registre du BGE 119 II 259 S. 263 commerce du siège du réviseur, ce qui serait contraire au principe de publicité des pièces justificatives énoncé par l' art. 930 CO . Au reste, le but même de protection assigné au registre du commerce est de faire connaître au public et aux créanciers la situation et le régime de responsabilité ( ATF 108 II 129 ). En outre, il est patent que, si le dépôt des documents en question ne figurait pas sur la fiche du registre principal au siège du réviseur, le préposé, requis d'inscrire un organe de révision particulièrement qualifié, n'aurait aucune preuve que les pièces établissant les qualifications nécessaires existent et sont déposées auprès d'un autre registre du commerce. On peut renvoyer sur ce point au mémoire de recours du Département fédéral de justice et police. Partant, il se justifie d'inscrire le dépôt des documents afférents aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés au registre du commerce du lieu où l'organe de révision a son siège et de publier ce dépôt dans la Feuille officielle suisse du commerce.

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Urteilskopf 102 Ia 153 24. Urteil vom 5. Mai 1976 i.S. Schauag St. Gallen AG gegen VKA Verkehrskadetten Albis und Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichtes St. Gallen.

Regeste Art. 4 BV , Art. 2 ÜbBest. BV; Konkurseröffnung. 1. Die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses echter Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG ist im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG eine solche des kantonalen Rechts (E. 2a). 2. Der grundsätzliche Ausschluss echter Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG ist mit den allgemeinen Grundsätzen des Konkursrechts, insbesondere der Untersuchungsmaxime, vereinbar (E. 2b). 3. Im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG ist weder der allgemeine Ausschluss von Noven noch die Zulassung bestimmter Noven willkürlich. Die Berufungsinstanz muss jedoch die Berücksichtigung von erst nach dem Konkurserkenntnis eingetretenen Tatsachen an objektive Voraussetzungen knüpfen und bei der Überprüfung dieser Voraussetzungen den Grundsatz der Gleichbehandlung befolgen (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 154 BGE 102 Ia 153 S. 154 In der Betreibung Nr. 13292 des Betreibungsamtes St. Gallen (Forderungsbetrag: Fr. 692.70 nebst Zinsen und Kosten) eröffnete der Präsident des Bezirksgerichtes St. Gallen als Einzelrichter am 31. Oktober 1975 über die Schauag St. Gallen AG den Konkurs. Die Forderung der VKA Verkehrskadetten Albis (Gläubigerin) wurde innert der zehntägigen Rekursfrist bezahlt und demgemäss das Konkursbegehren zurückgezogen. Der von der Schauag St. Gallen AG beim Rekursrichter des Kantonsgerichtes St. Gallen erhobene Rekurs wurde mit Entscheid vom 10. Dezember 1975 abgewiesen und die Konkurseröffnung bestätigt. Gegen diesen Entscheid erhebt die Schauag St. Gallen AG staatsrechtliche Beschwerde, in erster Linie wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), indem geltend gemacht wird, Art. 174 SchKG schreibe dem zweitinstanzlichen Richter die Berücksichtigung neuer konkurshindernder Tatsachen zwingend vor. Sodann wird Art. 4 BV angerufen, da der Rekursrichter die verspätete Zahlung aus unzulänglichen Gründen als nicht entschuldbar betrachtet habe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. BGE 102 Ia 153 S. 155 Erwägungen Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung (in Verbindung mit Art. 64 BV ) geltend. Die Beschränkung der Nova im Berufungsverfahren stehe im Widerspruch zu Art. 174 SchKG . Sie erhebt sodann die Rüge der Willkür. Die Anwendung kantonalen Rechts in Missachtung von Bundesrecht verletzt den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV, BGE 91 I 28 E. 2). Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei ( BGE 91 I 28 E. 2, BGE 88 I 75 E. 2). Im vorliegenden Fall beruft sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zwar auf eine "langjährige konstante st. gallische Praxis", "Nova im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht mehr zuzulassen", lässt aber offen, ob dies in Anwendung von kantonalem oder von Bundesrecht geschehe. Es ist somit zu untersuchen, ob die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses von echten Nova (d.h. von Tatsachen, die nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetreten sind) im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG eine solche des Bundesrechts oder - im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG - des kantonalen Rechts ist. Die Frage einer Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV stellt sich nur, wenn kantonales Recht zur Anwendung gekommen ist. Andernfalls ist lediglich auf die Rüge willkürlicher Anwendung von Bundesrecht einzutreten. 2. a) Das Bundesgericht lässt noch in BGE 36 I 386 ff. E. 2 die Frage offen, wieweit echte Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG zuzulassen seien. Dagegen habe der Richter "nach dem Sinn und Geist des Bundesgesetzes" alle schon im Moment des erstinstanzlichen Entscheides vorhandenen, aber damals vom Schuldner nicht geltend gemachten konkurshindernden Tatsachen (unechte Nova) zu berücksichtigen, sofern sie wenigstens vor zweiter Instanz geltend gemacht würden. Dies sei im wesentlichen ein Ausfluss der Untersuchungsmaxime, die das Konkursverfahren im BGE 102 Ia 153 S. 156 Gegensatz zum ordentlichen Zivilprozess beherrsche. - Es wird also nicht gesagt, die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses der Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG sei eine solche des Bundesrechts, sondern deren Regelung habe den bundesrechtlichen Grundsätzen des Konkursrechts zu entsprechen. Erst in BGE 46 I 368 E. 3 wird explizit dieser Schluss gezogen, indem gesagt wird, wenn sich schon der Ausschluss echter Nova "aus dem Wesen und der Natur des durch das Bundesrecht geregelten Konkurses" ergebe, so müsse dies als "ungeschriebener Satz des Bundesrechts über die Wirkung der Berufung im Konkursprozess" angesehen werden, der dem kantonalen Recht vorgehe. Dieser Satz wird in BGE 57 I 364 E. 1 ohne weitere Begründung bestätigt (in diesem Sinne auch BRAND, Konkursgründe II, SJK Nr. 994 S. 7 f., BRAND, in SJZ 44 1948 S. 56). Die Begründung dieser Annahme ist nicht schlüssig. Auch wenn die Regelung der Frage, wieweit Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG noch zuzulassen seien, gemäss Art. 25 Ziff. 2 SchKG den Kantonen überlassen bliebe, wären diese bei ihrer Ausgestaltung nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) an die Normen des im SchKG niedergelegten Bundesrechts gebunden. In Art. 25 Ziff. 2 SchKG liegt keine Ermächtigung der Kantone, in Widerspruch zu den übrigen Bestimmungen des Gesetzes zu legiferieren. Die Anerkennung dieser Bindung der Kantone durch das Bundesrecht führt also keineswegs zwangsläufig dazu, die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses der Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG als solche des Bundesrechts zu betrachten. Der in BGE 57 I 364 E. 1 letztmals ausdrücklich bestätigte Satz, die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses echter Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG sei eine solche des Bundesrechts, ist in den folgenden Entscheiden des Bundesgerichts nicht ausdrücklich widerrufen worden, so dass an sich anzunehmen wäre, er habe nach wie vor Geltung. Dem widerspricht aber sinngemäss die neuere bundesgerichtliche Praxis. Gemäss dieser Rechtsprechung ist weder der allgemeine Ausschluss von Noven noch die Zulassung bestimmter Noven willkürlich ( BGE 92 I 190 E. 2 und zitierte Entscheide). Auch bei blosser Überprüfung BGE 102 Ia 153 S. 157 unter dem Gesichtspunkt der Willkür wäre der Schluss unhaltbar, die Auslegung einer bundesrechtlichen Bestimmung ( Art. 174 SchKG ) könne zu Ergebnissen führen, die sich gegenseitig ausschliessen. Es könnte nicht der Sinn von Art. 174 SchKG sein, gleichzeitig Nova auszuschliessen und - sei es auch nur beschränkt - zuzulassen. Daraus ergibt sich, dass sich nur dann ein vernünftiger Sinn aus der bundesgerichtlichen Praxis gewinnen lässt, wenn man von der Annahme ausgeht, es handle sich - in den Schranken des Bundesrechts - um eine Materie kantonaler Rechtsetzungszuständigkeit im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG . Der Schluss, dass die Frage der Zulassung echter Nova im Berufungsverfahren eine solche des kantonalen Rechts ist, ergibt sich nicht nur im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sondern auch bei richtiger Auslegung von Art. 174 SchKG . Fest steht, dass sich dem Art. 174 SchKG eine diesbezügliche Regelung nicht ohne weiteres entnehmen lässt. Der Gesetzgeber hat in der zitierten Bestimmung ausdrücklich nur die Art des Rechtsmittels (Berufung), die Rechtsmittelinstanz als "obere Gerichtsinstanz", die Rechtsmittelfrist und die Möglichkeit der Einräumung aufschiebender Wirkung festgelegt. Es lässt sich nun in Auslegung per analogiam vertreten, alle anderen Essentialia des Rechtsmittels müssten gleichfalls Gegenstand des Bundesrechts sein. Naheliegender ist aber in Auslegung e contrario der Schluss, der Gesetzgeber habe auf eine eigene Regelung verzichtet und die Rechtsetzungszuständigkeit im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG an die Kantone delegiert (in diesem Sinne schon BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 574 f. mit Anm. 43). Es ist nicht einzusehen, warum der Gesetzgeber nicht alle Essentialia des Rechtsmittels ausdrücklich geregelt hat, wenn er sie schon als Gegenstand des Bundesrechts betrachtete und die Kantone von der Setzung ergänzender Verfahrensbestimmungen ausschliessen wollte. Im übrigen beweist die kontroverse Praxis der Kantone zur Genüge, dass sich aus Art. 174 SchKG und den andern Bestimmungen des Konkursrechts in der Frage der Zulassung echter Nova im Berufungsverfahren kein klares, einheitliches Auslegungsergebnis gewinnen lässt. Auch der historische Gesetzgeber konnte schwerlich davon ausgehen, BGE 102 Ia 153 S. 158 eine Lösung ergebe sich im Wege der Auslegung, so dass sich eine ausdrückliche Regelung erübrige. b) Steht somit fest, dass die Vorinstanz befugterweise kantonales Recht angewandt hat, so stellt sich die Frage, ob dieses unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ÜbBest. BV mit dem übrigen Bundesrecht, insbesondere den allgemeinen Grundsätzen des Konkursrechts vereinbar ist. Die Frage ist zu bejahen. Vor allem steht der angefochtenen vorinstanzlichen Praxis, echte Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG nur noch ausnahmsweise zuzulassen, die das Konkursverfahren beherrschende Untersuchungsmaxime nicht entgegen (vgl. BGE 36 I 386 ff. E. 2 betreffend die Frage der Zulassung unechter Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG ). c) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Kantone im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG befugt sind, über die Zulassung, Beschränkung oder den Ausschluss echter Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG Recht zu setzen. Das im vorliegenden Fall zur Anwendung gebrachte kantonale Recht ist mit dem übrigen Konkursrecht vereinbar. Art. 2 ÜbBest. BV ist demnach nicht verletzt. 3. Die Beschwerdeführerin erhebt die Rüge der Willkür. Willkürlich sei die Erwägung, eine nachträgliche Zahlung oder ein nachträglicher Rückzug des Konkursbegehrens dürfe nur berücksichtigt werden, wenn bei Anwendung sehr strenger Masstäbe die Verspätung der Zahlung klar entschuldbar sei, vor der Konkurseröffnung durch den Vorderrichter keine Konkursbegehren eingegangen und nur wenige Betreibungen in höheren Beträgen vermerkt seien. Willkürlich sei zudem in concreto die Feststellung, die Verspätung der Zahlung sei nicht entschuldbar gewesen. Nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis ist im Berufungsverfahren gemäss Art. 174 SchKG weder der allgemeine Ausschluss von Noven noch die Zulassung bestimmter Noven willkürlich ( BGE 92 I 190 E. 2 und zitierte Entscheide). Die Berufungsinstanz muss jedoch die Berücksichtigung von erst nach dem Konkurserkenntnis eingetretenen Tatsachen an objektive Voraussetzungen knüpfen und bei der Überprüfung dieser Voraussetzungen den Grundsatz der Gleichbehandlung befolgen ( BGE 101 Ia 204 E. 1b). An dieser Praxis ist festzuhalten. BGE 102 Ia 153 S. 159 Es ist zwar zuzugeben, dass die uneinheitliche Rechtslage in den Kantonen ( BGE 101 Ia 203 f. E. 1a) unbefriedigend ist. Anderseits spiegelt sich darin nur der Rechtszustand wieder, der im übrigen Prozessrecht aufgrund der kantonalen Rechtsetzungszuständigkeit auch gegeben ist. Es ist Sache des Bundesgesetzgebers, die Essentialia der Berufung in Art. 174 SchKG einheitlich zu regeln, wenn er dies für sinnvoll erachtet. Die von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachten "strengen Masstäbe" bei der Zulassung von Nova sind "objektive" Voraussetzungen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ( BGE 101 Ia 204 E. 1b). Sie entsprechen denen, die das Bundesgericht in früheren Entscheiden für vereinbar mit Art. 4 BV erklärt hat, so die "klare Entschuldbarkeit der Verspätung" ( BGE 92 I 190 f.), und das Erfordernis, dass die Illiquidität nur vorübergehender Natur sei ( BGE 91 I 3 ). Bei der Feststellung des letzteren Erfordernisses durfte die Vorinstanz ohne Willkür darauf abstellen, ob weitere Betreibungen oder Konkursbegehren in bestimmter Betragshöhe gegen die Schuldnerin vorliegen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin erscheint schliesslich die Feststellung der Vorinstanz, die Verspätung der Zahlung sei nicht entschuldbar, zumindest nicht als willkürlich. Der Inhaber eines Geschäftsbetriebes hat dafür zu sorgen, dass er oder sein Vertreter jederzeit brieflich erreicht werden können. Die Beschwerdeführerin selbst gibt diesbezüglich Versäumnisse zu. Dass die Praxis der Vorinstanz in Anwendung dieser zulässigen Grundsätze rechtsungleich ist, behauptet die Beschwerdeführerin nicht.

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Urteilskopf 106 Ib 260 38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. September 1980 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959. 1. Ohne Bewilligung im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 StGB dürfen ausländische Beamte an einer Hausdurchsuchung oder Beschlagnahme zwar teilnehmen, deren Durchführung aber nicht selber vornehmen (E. 2). 2. Anforderungen an das Rechtshilfeersuchen (E. 3). 3. Die Vertragsstaaten gewähren grundsätzlich auch dann Rechtshilfe, wenn die verlangten Beweiserhebungen sowohl der Aufklärung fiskalischer als auch gemeinrechtlicher Delikte dienen können (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 260 BGE 106 Ib 260 S. 260 Die Gebrüder X., welche als Schweizerbürger seit 1976 in der Schweiz wohnen, standen an der Spitze einer Gruppe von ungefähr 20 Gesellschaften in Frankreich. Im Anschluss an BGE 106 Ib 260 S. 261 erhebliche finanzielle Schwierigkeiten mehrerer dieser Gesellschaften wurde gegen die Gebrüder X. vor dem Untersuchungsrichter des Tribunal de grande instance von Mulhouse eine Strafuntersuchung eröffnet. Der zuständige Untersuchungsrichter stellte in der Folge vier Rechtshilfeersuchen an die Schweiz. Dem ersten Gesuch konnte, im Gegensatz zum zweiten und dritten, entsprochen werden. Das vierte Gesuch enthält das Begehren, es sei bei den Gebrüdern X. unter Beizug der zuständigen französischen Beamten eine Hausdurchsuchung (perquisition) vorzunehmen. Im weiteren werden im Ersuchen die den Gebrüdern X. gehörenden Gesellschaften aufgezählt und ebenso die Delikte, welche den Angeschuldigten vorgeworfen werden, aufgeführt. Ein Doppel des Ersuchens wurde von den französischen Behörden auf diplomatischem Wege dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement überbracht, welches das Gesuch seinerseits "mit der Bitte um Durchführung von Ermittlungen in Basel, wenn möglich in Anwesenheit der beauftragten französischen Polizeibeamten", der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt übersandte. Am 22. Oktober 1979 beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft bei X. unter Beiziehung französischer Beamter zahlreiche Unterlagen. Auf die Ankündigung des Anwalts der Gebrüder X., dass gegen die Beschlagnahme und gegen die Beiziehung französischer Beamter bei der Sichtung der Dokumente Rekurs erhoben werde, wurden alle beschlagnahmten Unterlagen ungesichtet versiegelt. Mit Eingabe vom 6. November 1979 erhob X. beim Ersten Staatsanwalt Einspruch gegen die verfügte Beschlagnahme und gegen die beabsichtigte Beiziehung französischer Beamter bei der Sichtung. Dieser wies die Einsprache ab und führte in seinem Entscheid insbesondere aus, dass die beschlagnahmten Unterlagen vor einer allfälligen Herausgabe von den zuständigen französischen Sachbearbeitern unter Aufsicht von Beamten der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt noch zu sichten seien. Der von X. an die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt erhobene Rekurs blieb ohne Erfolg. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst sie im Sinne der Erwägungen gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, Art. 4 Satz 2 des europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe BGE 106 Ib 260 S. 262 in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR) sei verletzt, weil französische Beamte ohne genügende Bewilligung seitens der zuständigen Behörde an der Beschlagnahme mitgewirkt hätten. Zumindest sinngemäss macht er in diesem Zusammenhang auch geltend, der Entscheid der Staatsanwaltschaft verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 UebBest. BV), indem Art. 300 StPO , so wie er von der Staatsanwaltschaft ausgelegt worden sei, gegen Art. 271 StGB verstosse. Diese Fragen prüft das Bundesgericht frei. Art. 4 EUeR lautet: " Auf ausdrückliches Verlangen des ersuchenden Staates unterrichtet ihn der ersuchte Staat von Zeit und Ort der Erledigung des Rechtshilfeersuchens. Die beteiligten Behörden und Personen können bei der Erledigung vertreten sein, wenn der ersuchte Staat zustimmt." Art. 271 Ziff. 1 StGB lautet: "Wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen, wer solche Handlungen für eine ausländische Partei oder eine andere Organisation des Auslandes vornimmt, wer solchen Handlungen Vorschub leistet, wird mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus bestraft." Gemäss dem BRB vom 7. Juli 1971 über die Ermächtigung der Departemente und der Bundeskanzlei zum selbständigen Entscheid über Bewilligungen nach Art. 271 Ziff. 1 StGB (SR 172.012) ist das EJPD für die Erteilung der Bewilligung zuständig. Dieses kann die Befugnis an die Bundesämter oder das Sekretariat übertragen. Vorliegend hat das Bundesamt für Polizeiwesen das Rechtshilfeersuchen an die kantonale Behörde weitergeleitet mit der Bitte, die nachgesuchten Vorkehren "wenn möglich in Anwesenheit der beauftragten französischen Polizeibeamten" zu treffen. Diese Formulierung stimmt sinngemäss mit Art. 4 EUeR überein, der es zulässt, dass ausländische Behörden bei der Erledigung "vertreten" sind, dem Vollzug der Rechtshilfe also "beiwohnen" können ( BGE 103 Ia 215 ). Das Bundesamt für Polizeiwesen hat demnach keine über den Art. 4 EUeR hinausgehende Bewilligung erteilt, so dass die französischen Beamten bloss "anwesend" sein dürfen, die Amtshandlungen aber nicht selbständig im Sinne von Art. 271 StGB "vornehmen" dürfen. Diese Beschränkung der Bewilligung wird auch BGE 106 Ib 260 S. 263 von der herrschenden Lehre geteilt (MARKEES, Auslieferung und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: "Kriminalistik" 13/1959 S. 214; HAUSER/HAUSER, Kommentar zum Zürcher GVG § 125 N. 6 S. 432). Die Staatsanwaltschaft konnte den ausländischen Beamten keine weitergehende Bewilligung erteilen. Die Staatsanwaltschaft muss also die Beschlagnahme in Anwendung des kantonalen Prozessrechts selber vornehmen und dabei den Anforderungen des EUeR und des Bundesrechts Rechnung tragen ( BGE 105 Ib 213 ). Die einschlägigen Vorschriften verbieten nicht, dass sich die zuständige kantonale Behörde anlässlich der Beschlagnahme von der ersuchenden Behörde oder deren Vertreter sowie von den Parteien Informationen geben lässt, welche ihr die Arbeit erleichtern können. Es ist in diesem Sinne zulässig, dass die ersuchende Behörde an der Erledigung "teilnimmt" (vgl. BGE 103 Ia 215 ). Die massgebliche Erwägung im erstinstanzlichen Entscheid zu diesem Punkt geht indessen weiter und entspricht der geltenden Ordnung nicht. Dort wurde ausgeführt: "Im übrigen ist es seit jeher üblich, dass bei derartigen Rechtshilfemassnahmen in Basel auswärtige Beamte - und entsprechend auswärts Basler Beamte - beigezogen werden. Gerade in der Sache X. wäre es für die hiesige Strafverfolgungsbehörde absolut unmöglich, ohne die ausländischen Sachbearbeiter zu entscheiden, was für das Verfahren bedeutsam ist und was nicht." Gerade auch das Eingeständnis der Unmöglichkeit, die Beschlagnahme selber durchzuführen, weist im übrigen darauf hin, dass das Rechtshilfebegehren ungenügend substanziert ist (unten E. 3). Soweit der Einspracheentscheid der Staatsanwaltschaft eine weitergehende Bewilligung vorsieht, als die blosse Anwesenheit im eben umschriebenen Sinn, muss er aufgehoben werden. 3. Der Beschwerdeführer wirft den kantonalen Behörden zudem eine Verletzung von Art. 14 EUeR vor, weil diese auf ein ungenügend begründetes Rechtshilfebegehren eingetreten seien. a) Gemäss Art. 14 EUeR müssen Rechtshilfeersuchen unter anderem den Gegenstand und den Grund des Gesuches enthalten (Ziff. 1 lit. b). Die in den Art. 3, 4 und 5 erwähnten Rechtshilfeersuchen haben ausserdem die strafbare Handlung zu bezeichnen und eine kurze Darstellung des Sachverhalts zu enthalten (Ziff. 2). Nach der Rechtsprechung müssen die Bezeichnung der Straftat und die kurze Darstellung des Sachverhaltes so beschaffen sein, dass die ersuchte Behörde beurteilen kann, BGE 106 Ib 260 S. 264 ob und allenfalls in welchem Umfang dem Rechtshilfegesuch entsprochen werden muss oder wenigstens darf ( BGE 103 Ia 210 ). Gemäss Art. 1 Ziff. 2 und Art. 2 lit. a EUeR verweigert die Schweiz die Rechtshilfe zur Verfolgung militärischer, politischer oder fiskalischer strafbarer Handlungen; das gleiche gilt, wenn die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung (ordre public) oder andere wesentliche Interessen der Schweiz zu beeinträchtigen ( Art. 2 lit. b EUeR ). Die schweizerischen Behörden müssen auf Grund des Ersuchens beurteilen können, ob ein solcher Verweigerungsgrund vorliegt. Da die Schweiz die Erledigung von Rechtshilfeersuchen von der weiteren Voraussetzung abhängig macht, dass die dem Ersuchen zu Grunde liegende strafbare Handlung sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates als auch nach dem schweizerischen Recht strafbar ist, ( Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR ) muss das Ersuchen den Sachverhalt - den schweizerische Behörden grundsätzlich nicht überprüfen können (Urteil vom 11. September 1979 i.S. Amhof) - derart umschreiben, dass die schweizerischen Behörden prüfen können, ob die den Betroffenen vorgeworfenen Tatsachen nach den Rechten beider Staaten strafbar sind. Gemäss Art. 3 Ziff. 1 EUeR erledigt die Schweiz Rechtshilfeersuchen, die in einer Strafsache die Vornahme von Untersuchungshandlungen oder die Übermittlung von Beweisstücken und ähnliches zum Gegenstand haben, in der in ihren Rechtsvorschriften vorgesehenen Form. Das bedeutet, dass das massgebliche kantonale Strafprozessrecht und die von der Verfassung gebotenen prozessualen Grundsätze zu beachten sind. Das Ersuchen muss daher der zuständigen schweizerischen Behörde die Prüfung ermöglichen, ob die verlangte Untersuchungshandlung unter anderem dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (vgl. BGE 99 Ia 78 f.; BGE 105 Ib 213 ). Innerhalb des rechtlich Zulässigen ist die Rechtshilfe soweit wie möglich zu leisten ( Art. 1 Ziff. 1 EUeR ). Das Bundesgericht hat allerdings wiederholt anerkannt, dass die Anforderungen an die Angaben im Gesuch weniger streng sind, wenn es vor oder zu Beginn einer ordentlichen und vertieften Untersuchung des Straffalles gestellt wird ( BGE 103 Ia 211 ; 101 Ia 64 E. 3 und 421 E. 2 ; 57 I 294 ). Die Rechtsprechung lässt auch zu, dass ein unvollständiges Gesuch an Hand des Dossiers und anderer Unterlagen durch die schweizerischen BGE 106 Ib 260 S. 265 Behörden ergänzt werden darf, wenn das Gesuch gemeinsam mit den weiteren Dokumenten die Beurteilung zulässt. Entspricht das Gesuch diesen Anforderungen nicht, so ist die Rechtshilfe vorläufig zu verweigern und die ersuchende Behörde aufzufordern, jene Angaben zu machen, die zur Beurteilung notwendig sind. Doch steht auch in diesem Fall nichts entgegen, dass die zuständige Behörde die erforderlichen vorsorglichen Massnahmen zur Beweissicherung sofort trifft, sofern eine vorläufige Prüfung ergibt, dass strafbare Handlungen untersucht werden, für die bei richtiger Einreichung des Gesuches Rechtshilfe gewährt werden kann ( BGE 103 Ia 213 ). b) aa) Die Überweisungsbehörde hat zu Recht festgestellt, dass das Gesuch in verschiedener Hinsicht ungenügend abgefasst ist. Man kann sich fragen, wie weit das (4.) Rechtshilfeersuchen mit den früheren Begehren ergänzt werden darf, da diese den Stand der Untersuchung im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr zuverlässig wiedergeben. Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, weil der Gegenstand der Strafuntersuchung und des Rechtshilfebegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auch dann nicht mit genügender Klarheit festgestellt werden können, wenn sämtliche Gesuche und das Dossier berücksichtigt werden. Die schweizerische Behörde darf daher im gegenwärtigen Zeitpunkt gestützt auf das eingereichte Gesuch keine Zwangsmassnahmen ergreifen. Vielmehr ist die ersuchende Behörde einzuladen, das Rechtshilfeersuchen zu ergänzen, um der schweizerischen Behörde zu ermöglichen, in genügender Kenntnis der Sachlage zu entscheiden. Wie der Beschwerdeführer zu Recht beanstandet, ist bereits der Gegenstand der beantragten Massnahmen unklar. Auch wenn es wahrscheinlich erscheint, dass die ersuchende Behörde mit der Hausdurchsuchung (perquisition) auch die Beschlagnahme der allenfalls aufgefundenen Dokumente erwartet, hat sie das Gesuch nicht ausdrücklich in diesem Sinn gestellt, so dass diesbezüglich eine Präzisierung wünschbar ist. Zudem sind die allenfalls zu beschlagnahmenden Dokumente wenig präzis umschrieben. Zwar ist eine allgemeine Umschreibung oftmals unvermeidlich; dies ist dann nicht zu beanstanden, wenn die ersuchte Behörde beim Vollzug der Massnahme beurteilen kann, welche Dokumente von Interesse sind und beschlagnahmt werden müssen. Vorliegend ist das nicht der Fall, denn BGE 106 Ib 260 S. 266 es ist nicht erkennbar, welche Unterlagen gemeint sind mit "tous (les) documents relatifs aux faits pour lesquels ils (die Gebrüder X.) sont poursuivis en France", wenn nicht hinreichend bekannt ist, für welche Handlungen sie in Frankreich verfolgt werden. Die ersuchende Behörde weist darauf hin, dass "un certain nombre de documents, notamment comptables (...) n'ont pas été retrouvés au cours des perquisitions qui ont été effectuées en France". Sie bezieht sich offenbar auf bestimmte, ihr bekannte Dokumente; es wäre daher zu erwarten, dass sie diese näher umschreibt. Der Grundsatz der doppelten Strafbarkeit, der sowohl im Rechtshilfe- wie im Auslieferungsverfahren zu beachten ist, verlangt, dass die den Angeschuldigten zur Last gelegten Handlungen in beiden Staaten strafbar sind. Die Behörden des ersuchten Staates müssen daher auf Grund des Rechtshilfeersuchens in der Lage sein, diese Frage zu beurteilen. Insbesondere müssen sie die Handlungen im einzelnen kennen, welche den Angeschuldigten vorgeworfen werden sowie die gesetzlichen Tatbestände des französischen Rechts, welche mit diesen Handlungen erfüllt werden. Zwar hat die ersuchende Behörde im kantonalen Beschwerdeverfahren "les textes réprimant les faits... reprochés" wie folgt angegeben: "- la présentation de bilans inexacts et l'abus de biens sociaux (art. 437 al. 2 et 3 de la loi du 24 juillet 1966); - les délits assimilés à la banqueroute simple et frauduleuse, pour avoir: - omis de tenir une comptabilité régulière et de déposer le bilan dans les délais légaux; - détourné ou dissimulé une partie de l'actif (art. 131 al. 5 et 6 et 133 al. 2 de la loi du 13 juillet 1967 et art. 402 du Code pénal)." Doch ist nicht erkennbar, welche genauen Handlungen den Angeschuldigten vorgeworfen werden. Was den Tatbestand des "abus de biens sociaux" anbelangt, gibt das Ersuchen zwar die geschädigten Gesellschaften an, nicht aber die rechtserheblichen Tatsachen, welche diesen Vorwurf rechtfertigen. Insbesondere ist nicht erkennbar, in welchem Zeitpunkt der Tatbestand erfüllt worden ist. Die Einzelheiten, die im ersten Rechtshilfeersuchen angegeben worden sind, genügen den Anforderungen nicht, weil der Untersuchungsrichter bereits damals darauf hinwies, dass bestimmte Delikte verjährt waren, und es ist anzunehmen, dass sich die Sach- und Rechtslage seither BGE 106 Ib 260 S. 267 noch verändert hat. Was den Vorwurf der ungenauen Bilanz (bilans inexacts) betrifft, ist unbekannt, in welcher Zeit, in welcher Gesellschaft und inwiefern diese strafbaren Handlungen begangen worden sind. Dasselbe gilt für die Konkursdelikte (délits assimilés à la banqueroute). Die Handlungen, die den Gebrüdern X. vorgeworfen werden, müssten den schweizerischen Behörden zudem bekannt sein, damit sie beurteilen können, ob diese nach schweizerischem Recht strafbar sind. Eine vorläufige Prüfung ergibt, dass bezüglich der Handlungen gegen die Gesellschaften die Art. 152 und 159 StGB (möglicherweise Art. 140 StGB ) in Betracht fallen und bezüglich der Konkursdelikte die Art. 163 und 165 StGB . Was die erste Gruppe betrifft, erscheint nach schweizerischem Recht auch von Bedeutung, ob die Gesellschaften den Handlungen der Angeschuldigten in Kenntnis aller Umstände zugestimmt haben und welches die finanzielle Lage der Gesellschaften im Zeitpunkt dieser Handlungen war (vgl. BGE 97 IV 15 zu den Grenzen des Grundsatzes "volenti non fit iniuria", bezogen auf Handlungen gegen das Vermögen einer Aktiengesellschaft, insbesondere einer Einmann-Gesellschaft). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer behauptet hat, die Gesellschaften gehörten ausschliesslich ihm und seinem Bruder, so dass ihre Handlungen Dritte nicht verletzen könnten. Das Dossier gibt keine Hinweise darauf, welche Aktionäre und Verwaltungsräte bestanden, welches die strafbaren Handlungen und unter welchen Umständen sie begangen worden seien. Mit diesen zusätzlichen Informationen wird die ersuchte Behörde zudem beurteilen können, ob der Tatbestand des leichtsinnigen Konkurses ( Art. 165 StGB ) oder des betrügerischen Konkurses ( Art. 163 StGB ) erfüllt sind. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, können diese beiden Straftatbestände nur erfüllt sein, wenn über den Schuldner der Konkurs eröffnet worden ist. Es handelt sich dabei um eine Voraussetzung der Strafbarkeit, welche erfüllt sein muss, damit Rechtshilfe gewährt werden kann (vgl. SCHULTZ, Auslieferungsrecht, S. 335). Es muss daher bekannt sein, ob die fraglichen Gesellschaften sich "en liquidation de biens" befinden. Das schweizerische Verfassungsrecht gestattet Zwangsmassnahmen nur, wenn sie dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen. Die ersuchte Behörde muss daher gestützt auf die BGE 106 Ib 260 S. 268 ihr zur Verfügung gestellten Informationen beurteilen können, ob die nachgesuchte Massnahme erforderlich sei. Dabei kann der ersuchten Behörde wegen der besonderen Natur des Rechtshilfeverfahrens nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukommen, und sie muss sich bis zu einem gewissen Grade auf die Bewertung der ersuchenden Behörde, welche die Massnahme verlangt und damit auch als erforderlich erachtet, verlassen. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit ist im vorliegenden Fall besonders wichtig, da eine sehr allgemein umschriebene Massnahme in Frage steht, welche in vielfältiger, zum voraus wenig überblickbarer Weise allenfalls recht tief in die Rechtssphäre der Betroffenen eingreifen kann. bb) Die von der Überweisungsbehörde angeführten Gründe, welche es ihr erlaubten, trotz der Unvollständigkeit des Ersuchens die Rechtshilfe zu gewähren, sind dagegen nicht massgebend. Die Erwägung, dass die Anforderungen an das Rechtshilfeersuchen vor oder zu Beginn der Strafuntersuchung weniger hoch anzusetzen sind, als im späteren Verlauf des Verfahrens, bedeutet nicht, dass die ersuchte Behörde in diesem Fall auf die Prüfung der Voraussetzungen verzichten könnte. Eine solche Auslegung widerspräche den geltenden Vorschriften, abgesehen davon, dass die Untersuchung bereits mehrere Jahre dauert. Die Erklärung des Untersuchungsrichters in Mulhouse, dass die Strafverfolgung keine Steuerdelikte zum Gegenstand habe, entbindet die ersuchte Behörde nicht von der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Rechtshilfe erfüllt seien. Schliesslich darf auch der von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte Hinweis auf die Komplexität der Angelegenheit nicht dazu führen, dass die Rechtshilfe gewährt wird, auch wenn deren Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Es geht nicht an, dass in tatsächlich und rechtlich einfacheren Fällen die Rechtshilfe unter strengeren Voraussetzungen gewährt wird, als in den schwierigen Fällen, welche häufig auch eine grössere Tragweite aufweisen. 4. Der Beschwerdeführer verlangt, dass die Rechtshilfe vollständig verweigert werde, weil er befürchtet, dass die Informationen und Dokumente auch im Fiskalverfahren Verwendung finden könnten. Indem die Vertragsstaaten das EUeR unterzeichnet haben, haben sie sich mit den im Vertrag vorgesehenen BGE 106 Ib 260 S. 269 Einschränkungen gegenseitig die Rechtshilfe zugesagt ( Art. 1 EUeR ). Können bestimmte Beweismittel, welche auf dem Rechtshilfeweg verlangt werden, sowohl der Aufklärung fiskalischer als auch gemeinrechtlicher Delikte dienen, dann gewährt die Schweiz grundsätzlich die Rechtshilfe, sie behält sich dagegen gemäss Bundesbeschluss vom 27. September 1966 über die Genehmigung von sechs Abkommen des Europarates (AS 1967 S. 809) das Recht vor, "in besonderen Fällen Rechtshilfe auf Grund dieser Übereinkommen nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu leisten, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten oder Schriftstücken enthaltenen Auskünfte ausschliesslich für die Aufklärung und Beurteilung derjenigen strafbaren Handlungen verwendet werden dürfen, für die Rechtshilfe bewilligt wird". Das bedeutet nicht, dass diese Bedingung in jedem Fall ausdrücklich zu stellen wäre, denn mit der Unterzeichnung des EUeR schenkt jeder Staat dem Vertragspartner das Vertrauen, er werde den Vertrag einhalten, das heisst, er werde den Grundsatz der Spezialität, soweit er im Vertrag verankert ist, strikte beachten ( BGE 104 Ia 58 ). Dabei kann darauf hingewiesen werden, dass der Grundsatz der Spezialität nur im Verhältnis zu politischen, militärischen oder fiskalischen Delikten zur Anwendung gelangt. Gewöhnlich können Beweismittel, welche der ersuchende Staat auf dem Rechtshilfeweg für ein bestimmtes Delikt erhalten hat, ebenfalls als Beweismittel im Rahmen einer Strafverfolgung wegen anderer gemeinrechtlicher strafbarer Handlungen verwendet werden. Die kantonalen Behörden haben daher die Rechtshilfe zu Recht nicht verweigert, weil zu befürchten wäre, dass die Dokumente auch im Fiskalverfahren Verwendung finden könnten. Die Überweisungsbehörde hat vielmehr in Übereinstimmung mit dem EUeR ausgeführt, der übliche Vorbehalt werde allenfalls anlässlich der Zustellung der beschlagnahmten Dokumente angebracht.

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Urteilskopf 113 III 38 11. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 21 avril 1987 dans la cause G. (recours LP)

Regeste Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen. Bei der Verwertung eines gepfändeten Anteils an Gemeinschaftsvermögen dürfen weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörden sich zur Zusammensetzung der Erbengemeinschaft äussern. Sie sind nicht zuständig für die Beurteilung materiellrechtlicher Fragen und dürfen daher nicht darüber entscheiden, wer Mitglied einer Erbengemeinschaft ist.

Sachverhalt ab Seite 38 BGE 113 III 38 S. 38 A.- Dame K. est décédée en 1980; sa succession, qui n'a pas encore été partagée, fait valoir une créance contre le mari de la défunte, A.K. P.K., fils de dame K., fait l'objet de plusieurs poursuites qui ont abouti à la saisie des droits du débiteur dans la succession de sa mère. Divers créanciers, dont G., ont requis la réalisation des biens saisis. L'Office des poursuites de Genève a procédé à une tentative de conciliation qui n'a pas abouti, puis transmis la cause à l'autorité de surveillance qui a estimé qu'une vente aux enchères de la part de communauté n'était pas opportune. Faisant application de l'art. 12 de l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté (RS 281.41), elle a ordonné la dissolution et la liquidation de la communauté formée par les héritiers de dame K.; elle a en outre invité l'Office à désigner un curateur pour intervenir en lieu et place de P.K. et au besoin pour introduire action. B.- Le créancier G. exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance en tant qu'elle a parlé d'une communauté héréditaire dans laquelle est inclu A.K. BGE 113 III 38 S. 39 Il demande en outre qu'il soit constaté que ce dernier ne fait pas partie de la communauté, car le testament de feu son épouse l'exclut de la succession. Erwägungen Considérants: La seule critique que le recourant émet à l'encontre de la décision attaquée consiste à prétendre que le mari de la de cujus ne fait pas partie de la communauté héréditaire dont la dissolution a été ordonnée. Ce moyen est dénué de pertinence. Lors de la réalisation de la part saisie, l'Office ni les autorités de surveillance ne peuvent statuer sur la composition de la communauté héréditaire, car ils n'ont pas compétence pour trancher des questions de droit matériel (cf. ATF 87 III 108 ) et déterminer qui a vocation successorale. Il suffit qu'il soit établi lors de la saisie que le poursuivi fait partie d'une succession. Sa part n'a pas à être déterminée par l'Office; elle ne peut l'être - à défaut d'accord entre créanciers saisissants et membres de la communauté dans le cadre de la procédure de conciliation des art. 9 et 10 de l'OTF du 17 janvier 1923 - que par l'autorité compétente en matière de partage. C'est dès lors à bon droit que l'autorité de surveillance s'est bornée à déterminer que la dissolution et la liquidation à entreprendre concernent la succession de dame K. et que c'est de cette succession que le curateur devra éventuellement requérir le partage. Faute de compétence pour établir - en sa qualité d'autorité de surveillance - qui sont les cohéritiers du poursuivi dans la succession de feu dame K., la Chambre de céans ne saurait recevoir la conclusion tendant à ce qu'il soit constaté que A.K. en a été exclu par le testament de sa femme. La pièce produite à ce propos est non seulement irrecevable en tant que nouvelle ( art. 79 al. 1 OJ ), mais elle est également dépourvue de pertinence.

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Urteilskopf 97 III 68 17. Auszug aus dem Entscheid vom 2. Februar 1971 i.S. F.

Regeste Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen. Art. 132 SchKG . Ist das auf Verwertung eines gepfändeten Anteils an einer unverteilten Erbschaft gerichtete Verfahren bereits in Gang gesetzt worden, so ist es später im Hinblick auf die Verwertung des gleichen Anteils in einer andern Betreibung nicht zu wiederholen. Es genügt, wenn das Betreibungsamt der bei der Erbteilung mitwirkenden Behörde den neuen Gläubiger meldet. Art. 127 SchKG kann auch zur Anwendung gelangen, wenn bereits einzelne der gepfändeten Gegenstände verwertet worden sind. Dies gilt selbst dann, wenn die durchgeführte Teilverwertung bereits längere Zeit zurückliegt.

Sachverhalt ab Seite 69 BGE 97 III 68 S. 69 W. setzte gegen F. am 8. August 1963 eine Forderung von Fr. 6500.-- in Betreibung. In dieser Betreibung Nr. 63633 pfändete das Betreibungsamt den Liquidationsanteil des Schuldners am unverteilten Nachlass seines Vaters. Am 24. August 1964 wurde auf Verlangen des Gläubigers ein Verlustschein ausgestellt. In einer anderen gegen F. gerichteten Betreibung ordnete die Aufsichtsbehörde am 25. November 1964 die Auflösung der Erbengemeinschaft und die Liquidation des Erbschaftsvermögens an. Ein Rekurs gegen diese Anordnung wurde am 19. Februar 1965 abgewiesen. Daraufhin verfügte der Einzelrichter in nichtstreitigen Rechtssachen am 31. Mai 1965 die behördliche Mitwirkung bei der Teilung, welche indessen bis heute noch nicht durchgeführt worden ist. W. trat seine Verlustscheinsforderung an K. ab. Dieser stellte nach Durchführung einer Faustpfandbetreibung, die einen Ausfall von Fr. 2930.50 ergab, am 27. Juli 1967 ein Fortsetzungsbegehren (Betreibung Nr. 63374). Am 9. August 1967 wurde der Liquidationsanteil des Schuldners am Erbschaftsvermögen neuerdings gepfändet, ferner unter Pos. 10 der Pfändungsurkunde ein weiteres Guthaben des Schuldners. Am 3. Januar 1968 verlangte K. die Verwertung mit der Bemerkung: "Es steht zur Verwertung Position Nr. 10 (Prozessgewinn) ..." Die Pos. 10 wurde am 7. Februar 1968 an K. versteigert. Auf sein Verlangen wurde am 18. März 1970 ein Verlustschein ausgestellt, worauf er am 23. März 1970 ein weiteres Fortsetzungsbegehren BGE 97 III 68 S. 70 einreichte (Betreibung Nr. 66696). Am 6. April 1970 erhielt der Schuldner die Pfändungsankündigung. Hiegegen führte der Schuldner am 8. April 1970 Beschwerde. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies diese mit Entscheid vom 15. Juli 1970 ab, soweit sie sie nicht als gegenstandslos betrachtete. Ein Rekurs des Schuldners wurde von der oberen Aufsichtsbehörde am 7. Januar 1971 abgewiesen. Mit dem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangt der Schuldner, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die in den Betreibungen Nr. 63633/63 und 63374/67 ausgestellten Verlustscheine als nichtig zu erklären. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit darauf eingetreten werden kann. Erwägungen Erwägungen: 1. ... 2. a)... b) Der Rekurrent vertritt die Auffassung, das Betreibungsamt hätte nach Eingang des Verwertungsbegehrens in der Betreibung Nr. 63374/67 nach den speziellen Bestimmungen über die Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vorgehen sollen, nachdem es dieses Begehren trotz dessen Formulierung auch auf den gepfändeten Liquidationsanteil und nicht nur auf die Position Nr. 10 bezogen habe. Er wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, sie habe sich mit seinen diesbezüglichen Ausführungen in seiner Rekurseingabe vom 9. August 1970 nicht auseinandergesetzt. Die Rüge des Rekurrenten ist indessen unbegründet, wie die Vorinstanz durch Verweis auf ihren Entscheid vom 19. Februar 1965 und auf den Entscheid des Bezirksgerichts vom 15. Juli 1970 zutreffend dargelegt hat. Das auf Verwertung des Erbanteils des Rekurrenten gerichtete Verfahren gemäss Art. 132 SchKG und Art. 9 VVAG war anlässlich früherer Betreibungen bereits in Gang gesetzt worden und konnte somit in dieser Betreibung nicht wiederholt werden. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten war es vollkommen genügend, dass das Betreibungsamt der gemäss Art. 609 ZGB bei der Auflösung des Erbschaftsvermögens mitwirkenden Behörde den neuen Gläubiger meldete. Dass das Betreibungsamt nicht noch einmal die Vornahme der Teilung verlangte, bewirkte keineswegs die Nichtigkeit späterer Betreibungshandlungen. BGE 97 III 68 S. 71 Die Betreibung Nr. 63374 ist auch nicht abgelaufen oder dahingefallen, weil die Liquidation des Erbschaftsvermögens noch nicht durchgeführt werden konnte, wie in der Rekursschrift darzulegen versucht wird. Der Gläubiger war daher grundsätzlich immer noch berechtigt, im Sinne von Art. 127 SchKG auf seine Beteiligung an der Verwertung des Erbanteils zu verzichten und die Ausstellung eines Verlustscheins zu verlangen. c) Der Rekurrent wendet hiegegen allerdings ein, das Betreibungsamt hätte keinen Verlustschein ausstellen dürfen; denn Art. 127 SchKG könne nicht mehr zur Anwendung gelangen, nachdem bereits eine Verwertung stattgefunden habe. Nichts spricht indessen dagegen, Art. 127 SchKG auch zur Anwendung zu bringen, wenn bereits einzelne der gepfändeten Gegenstände verwertet worden sind. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung können auch nur inbezug auf einen Teil oder ein einziges der Pfändungsobjekte erfüllt sein. Auch wenn die andern Gegenstände bereits verwertet worden sind, rechtfertigt es sich, von einer weitern Verwertung abzusehen, sofern zum vorneherein feststeht, dass sie nichts einbringen wird. Weder der Wortlaut noch der Sinn von Art. 127 SchKG verbieten dieses Vorgehen. Eine Besonderheit ist im vorliegenden Fall nur darin zu erblicken, dass erst lange nach der durchgeführten Teilverwertung von der Verwertung des restlichen Pfändungssubstrats abgesehen wurde, dieses aber im Zusammenhang mit andern Betreibungen doch noch verwertet werden soll. Diese Besonderheit ist jedoch eine Folge des Spezialverfahrens bei der Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen, das unter Umständen sehr lange Zeit in Anspruch nehmen kann. Es soll einem Gläubiger nicht verwehrt sein, auch im Laufe eines solchen Verfahrens bei Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 127 SchKG von der Teilnahme an der Verwertung abzusehen und die Ausstellung eines Verlustscheins zu verlangen. Nachdem die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, es müsse angenommen werden, dass die Verwertung des Erbanteils des Rekurrenten keinen die Pfandforderungen und die Kosten übersteigenden Erlös einbringen werde, sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 127 SchKG im vorliegenden Fall erfüllt. Das Betreibungsamt hat daher dem Gläubiger in der Betreibung Nr. 63374 zu Recht einen Verlustschein ausgestellt. Die Ausführungen des Rekurrenten vermögen hieran nichts zu ändern.

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Urteilskopf 113 III 90 20. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 1er juillet 1987 dans la cause V. (recours LP)

Regeste Art. 250 SchKG und 66 KOV. Der aussergerichtliche Vergleich zwischen der Konkursmasse und dem Gläubiger hat nicht die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. Das Konkursamt kann sich daher weigern, den Kollokationsplan abzuändern, wenn es der Meinung ist, dass der Vergleich mit einem Willensmangel behaftet sei. Seine Verfügung kann mit Beschwerde an die Aufsichtsbehörde angefochten werden.

Erwägungen ab Seite 91 BGE 113 III 90 S. 91 Considérants: 1. A l'appui de son recours, V. fait valoir qu'il a accepté dans le délai l'offre faite par la masse à l'audience de conciliation et que cette offre ne pouvait être retirée. La transaction est dès lors entrée en force et l'Office doit colloquer la créance pour la somme de 4'000 francs avec droit de rétention sur la voiture du failli; le refus de l'Office pouvait faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance, contrairement à ce que celle-ci a considéré en estimant qu'aucune règle de forme n'ayant été violée, le litige ressortissait à la compétence du juge civil. 2. Le recourant contestait la collocation de sa créance. Il lui incombait donc d'ouvrir action contre la masse dans les dix jours dès la publication (28 janvier 1987) du dépôt de l'état de collocation ( art. 250 al. 1 et 2 LP ). Il a introduit une instance de conciliation ( art. 142 ss CPC jur.), dans laquelle il a obtenu "l'ouverture du droit", selon la terminologie jurassienne ( art. 151 CPC jur.). Il devait alors agir devant le juge du fond dans le délai de péremption de l' art. 250 al. 1 LP ( art. 151 al. 4 CPC jur.). Ayant procédé en conciliation devant le Président, c'est à celui-ci que les parties s'adressèrent, la masse le 12 mars pour dire qu'elle ne se considérait pas liée par son offre, en raison d'une tromperie, le recourant le 13 pour donner son acceptation et constater la venue à chef de la transaction. Le 17, le Président a communiqué par écrit au recourant la position de l'Office et l'a rendu attentif au fait qu'il pouvait, par précaution, introduire dans le délai légal - non encore échu - son action en contestation de l'état de collocation. 3. L'autorité cantonale de surveillance a considéré de manière erronée que la plainte était irrecevable. Certes, l'invalidité et le caractère exécutoire de la transaction - que la masse peut conclure (cf. art. 66 OOF et ATF 107 III 136 ) - donnent lieu à une contestation au fond, qui ressortit au juge, non à l'autorité de surveillance. Mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit d'abord, comme le relève justement le recourant, mais de l'attitude que l'office doit adopter lorsque le créancier lui présente une telle transaction. Cette question ressortit au droit formel de la poursuite pour dettes et la faillite; elle est donc de la compétence des autorités de surveillance (cf. ATF 105 III 127 ). En l'espèce, l'Office était en droit de refuser de colloquer la créance s'il considérait la transaction comme entachée d'un vice de la volonté; intervenue hors procès, cette transaction n'équivaut en BGE 113 III 90 S. 92 effet pas à un jugement passé en force de chose jugée ( art. 150 al. 1 CPC jur.; cf. ATF 108 III 24 ; art. 64 al. 2 OOF). Le fait que l'Office ait été lié par l'offre ( art. 3 CO ) est sans pertinence. La plainte était donc recevable, mais mal fondée. L'erreur du dispositif ne joue cependant aucun rôle.

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Urteilskopf 107 Ib 279 51. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Oktober 1981 i.S. Blatter gegen Schweizerischer Fleckviehzuchtverband und Bundesamt für Landwirtschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. 1. Gegen Ergebnisse von Leistungsprüfungen bei Tieren ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht zulässig (E. 1b). Auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist indessen einzutreten, wenn nicht die Ergebnisse von Leistungsprüfungen als solche umstritten sind (E. 1c). 2. Auferlegung der Parteientschädigung an eine mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Organisation (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 279 BGE 107 Ib 279 S. 279 Die anerkannten Zuchtverbände führen bei den von ihnen zu bestimmenden Herdebuchtieren Leistungsprüfungen, namentlich "Melkbarkeitsprüfungen" durch (Art. 41 und 42 Verordnung über die Rindvieh- und Kleinviehzucht vom 29. August 1958 TZV, SR 916.310). Ergebnisse von Leistungsprüfungen, die infolge nicht BGE 107 Ib 279 S. 280 einwandfreier Unterlagen oder vorschriftswidriger Durchführung der Erhebungen unglaubwürdig sind, haben die Träger der Prüfungen zu annullieren ( Art. 41 Abs. 5 TZV ). Am 29./30. Juli 1977 wurde bei einer Kuh des Werner Blatter eine Melkbarkeitsprüfung durchgeführt, die für die Herdebuchberechtigung der Nachkommen dieser Kuh ein genügendes Resultat erbrachte. Gestützt auf eine Nachkontrolle verfügte der Schweizerische Fleckviehzuchtverband am 30. August 1979 die Annullierung des Ergebnisses dieser Melkbarkeitsprüfung, was den Ausschluss der Kuh von der gezielten Paarung sowie die Aberkennung der Herdebuchberechtigung ihrer Nachkommen zur Folge hatte. Nach Abweisung einer Beschwerde gegen diese Verfügung durch das Bundesamt für Landwirtschaft gelangt Werner Blatter mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht tritt auf diese Beschwerde ein und heisst sie gut. Zur Frage des Eintretens und der Parteientschädigung führt das Bundesgericht folgendes aus: Erwägungen Erwägungen: 1. Die Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG , die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher grundsätzlich zulässig ( Art. 97 und Art. 98 lit. c OG ). Es stellt sich aber die Frage, ob nicht die Ausnahme von Art. 99 lit. f OG zur Anwendung gelangt. Danach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über das Ergebnis von Berufs-, Fach- oder anderen Fähigkeitsprüfungen. a) Das Bundesgericht hat darüber mit den Bundesverwaltungsbehörden einen Meinungsaustausch gemäss Art. 96 Abs. 2 OG durchgeführt. Mit Schreiben vom 23. März 1981 unterbreitete es - ohne bereits eine abschliessende Meinung gebildet zu haben - dem Bundesrat die Frage, ob Leistungsprüfungen gemäss Art. 41 TZV nicht als "andere Fähigkeitsprüfungen" im Sinne von Art. 99 lit. f OG aufgefasst werden könnten. Eine extensive Auslegung der Ausnahmebestimmung in Art. 99 lit. f OG und ein weites Verständnis des Begriffs der Fähigkeitsprüfung liessen sich durch die Überlegung rechtfertigen, dass bei derartigen Leistungsprüfungen technische Fragen im Vordergrund stehen, für deren Beurteilung der Bundesrat mit den ihm zur Verfügung stehenden Spezialdiensten weit besser geeignet sei als das Bundesgericht. BGE 107 Ib 279 S. 281 In der Antwort vom 24. April 1981 teilte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement mit, dass seines Erachtens der in Art. 99 lit. f OG im Zusammenhang mit "Berufs- und Fachprüfungen" benutzte Begriff "andere Fähigkeitsprüfungen" nicht auf die Prüfungen tierischer Qualitäten und Eigenschaften übertragen werden könne. Indessen erscheine es stossend, dass zwar Verfügungen über das Ergebnis von Berufs- und Fachprüfungen sowie andere Fähigkeitsprüfungen, und auch - aufgrund von Art. 99 lit. e OG - solche über technische Anlagen und Fahrzeuge der Kognition des Bundesgerichts entzogen sind, nicht aber die Verfügungen über die Prüfungen tierischer Leistungen. Sollte das Bundesgericht hierin eine echte, durch die Praxis zu füllende Gesetzeslücke erblicken, würde das Departement einer solchen Lösung beipflichten. Das Bundesamt für Landwirtschaft hatte in einem Bericht vom 9. April 1981 unter anderem ausgeführt, im Bereich der viehwirtschaftlichen Produktion existiere eine grosse Zahl von Prüfungen, Leistungskontrollen und dergleichen. Es handle sich dabei um Beurteilungen (Stierenbeurteilung, Hengstanerkennung etc.), Messungen (Melkbarbeit, Milchmenge, etc.) und Analysen (Milchqualität, Fleischqualität etc.). Der Zweck aller dieser Prüfungen sei die Feststellung, wie gut das konkrete Tier den angestrebten Zielen als Zucht- oder Nutztier entspreche. Eine Gesetzeslücke würde das Bundesamt für Landwirtschaft im Bereich der Tierzucht für möglich halten, wo es sich um reine Beurteilungen handle. Bei allen Prüfungen, die exakte Resultate ermöglichen, würde das Amt dagegen das Vorliegen einer Lücke verneinen. b) Wie im dargestellten Meinungsaustausch klar zum Ausdruck kommt, kann der Begriff "andere Fähigkeitsprüfungen" im Zusammenhang mit Berufs- und Fachprüfungen gemäss Art. 99 lit. f OG nur auf die Fähigkeitsprüfungen von Menschen bezogen werden. Der Begriff der "Berufs- und Fachprüfungen" umfasst diesbezüglich nicht alle Möglichkeiten von Prüfungen, denen Menschen unterliegen - man denke z.B. an die Motorfahrzeugführerprüfung (vgl. BGE 98 Ib 222 ). Die Ausnahmebestimmung des Art. 99 lit. f OG kann aber nicht über die Prüfung der Fähigkeiten von Menschen hinaus auf Leistungsprüfungen von Tieren bezogen werden. Es ist indessen zu prüfen, ob der Gesetzgeber nicht eine Ausnahme von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für Verfügungen über das Ergebnis von Leistungsprüfungen bei Tieren formuliert hätte, wenn er daran gedacht hätte. Einerseits werden in Art. 99 lit. e OG BGE 107 Ib 279 S. 282 die Erteilung oder Verweigerung von Betriebsbewilligungen für technische Anlagen oder für Fahrzeuge von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgenommen, weil sie sich wegen ihrer technischen Natur für eine gerichtliche Prüfung nicht eignen (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1979, S. 83). Anderseits schloss der Gesetzgeber in Art. 99 lit. f OG die gerichtliche Zuständigkeit für die Bewertung von Prüfungen aus, da hier das Ermessen eine entscheidende Rolle spielt (vgl. die Ausführungen des Berichterstatters GLASSON im Nationalrat in Sten.Bull NR 1967, 36). Die Leistungsprüfungen bei Tieren liegen nach ihrer Eigenart genau zwischen diesen beiden Positionen. Einerseits stellen sich Ermessensfragen, die jenen bei der Beurteilung menschlicher Fähigkeiten ähnlich sind. Anderseits betreffen diese Prüfungen rein technische Probleme, wie z.B. die mechanische Messung des Milchflusses, für welche (natur-)wissenschaftliche Grundsätze heranzuziehen sind (vgl. Art. 41 Abs. 1 TZV ). Vergleicht man die Tatbestände der Ausnahmen in Art. 99 lit. e und f OG mit den Leistungsprüfungen bei Tieren, so ergibt sich, dass diese Leistungsprüfungen infolge einer planwidrigen Unvollständigkeit in den Katalog der Ausnahmen von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aufgenommen wurden. Es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung getroffen hätte, wenn er daran gedacht hätte. Es liegt demnach eine Lücke vor, welche bei der Rechtsanwendung auszufüllen ist, und zwar in dem Sinne, dass auch Verfügungen über das Ergebnis von Leistungsprüfungen bei Tieren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegen. Dabei drängt sich eine unterschiedliche Behandlung der Fälle, welche reine Beurteilungen betreffen, und jener, die exakte Resultate ermöglichen, wie es das Bundesamt für Landwirtschaft vorschlägt, nach Grund und Zweck der Ausnahme nicht auf. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gegen Verfügungen über das Ergebnis von Leistungsprüfungen bei Tieren nicht zulässig. c) Im vorliegenden Fall ist eine Verwarnung des Beschwerdeführers sowie insbesondere die Annullierung eines Melkbarkeitsergebnisses mit den daraus sich ergebenden Folgen für die Herdebuchberechtigung streitig. Diese Fragen unterliegen der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung durch das Bundesgericht, denn sie betreffen nicht die Ergebnisse der umstrittenen Melkbarkeitsprüfungen als solche. Diese Ergebnisse sind vielmehr vom Bundesgericht als Tatsachen hinzunehmen (vgl. BGE 98 Ib BGE 107 Ib 279 S. 283 224 f. E. 1, 2). Auf die vorliegende Beschwerde ist in diesem Sinne einzutreten. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Beschwerdeführer vollumfänglich. Da er durch einen Anwalt vertreten ist, ist ihm gemäss Art. 159 Abs. 2 OG eine Parteientschädigung zuzusprechen. Dabei rechtfertigt es sich, diese Parteientschädigung dem Schweizerischen Fleckviehzuchtverband zu auferlegen; als mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betraute und ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Organisation ist er diesbezüglich gleich zu behandeln wie Gemeinden und Kantone, die mit dem Vollzug von Bundesverwaltungsrecht betraut sind und welche praxisgemäss im Falle ihres Unterliegens der obsiegenden Partei eine Entschädigung zu entrichten haben (- mit der Revision vom 20. Dezember 1968 wurde der frühere Verweis in Art. 159 Abs. 5 OG auf Art. 156 Abs. 2 OG gestrichen). In sinngemässer Anwendung von Art. 156 OG sind dagegen keine Gerichtskosten zu erheben.

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0410c4f6-0876-46a4-8b9b-a27a2790738b

Urteilskopf 104 Ib 164 28. Urteil vom 27. Oktober 1978 i.S. A. X. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Wehrsteuer vom Einkommen aus Erwerbstätigkeit (Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB). 1. Besteuerung von Gewinnen, die beim Verkauf von Liegenschaften erzielt werden. Jede Tätigkeit, in deren Folge Grundstückgewinne erzielt werden, begründet die Steuerpflicht, sofern sie über die schlichte Verwaltung des Privatvermögens hinausgeht (E. 1). 2. Erwerbstätigkeit bejaht bei einem Steuerpflichtigen, der eine ererbte Liegenschaft überbaut, in 7 Eigentumswohnungen aufgeteilt und die Wohnungen einzeln verkauft hat (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 165 BGE 104 Ib 164 S. 165 E. X., die Ehefrau des Steuerpflichtigen, erbte seinerzeit aus der Erbschaft ihres Vaters 18,95 a landwirtschaftlich genutztes Land in Z. In der Folge blieb sie über 20 Jahre lang Eigentümerin dieses Landes. Im Rahmen eines privaten Quartierplanungsverfahrens wurde die Parzelle als Bauland erschlossen und in die Wohn- und Gewerbezone für zweigeschossige Bauten aufgenommen. Im Jahre 1972 liessen die Eheleute X. auf dem Grundstück ein 7-Familienhaus mit sieben Eigentumswohnungen (eine zu 5 1/2, vier zu 4 1/2 und zwei zu 2 1/2 Zimmern) errichten. Die zu erstellenden Wohnungen wurden in der Presse zum Kauf angeboten und in der Zeit vom 31. Januar 1973 bis 5. Juli 1973 verkauft. Die Finanzierung der Überbauung erfolgte teilweise mit Krediten der Zürcher Kantonalbank. Dem A. X., Feinmechaniker von Beruf, wurde gemäss Einschätzungsvorschlag der Veranlagungsbehörde für die 18. Wehrsteuerperiode (1975/76) zu seinem übrigen Einkommen ein Unternehmergewinn aus der Veräusserung der 7 Eigentumswohnungen zugerechnet. Vom Gesamtgewinn zogen die Behörden den Gewinnanteil ab, der sich aus der Wertsteigerung des Landes ergab; es verblieb ein durchschnittlicher steuerbarer Gewinn von Fr. 135'385.-. Die kantonale Rekurskommission hielt grundsätzlich daran fest, dass die Eheleute X. bei der Veräusserung der Eigentumswohnungen, wenn auch nur nebenberuflich, erwerbsmässig tätig gewesen seien und BGE 104 Ib 164 S. 166 demzufolge der Veräusserungserlös gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB der Steuerpflicht unterliege. A. X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben und der erzielte Liegenschaftsgewinn von der Wehrsteuer zu befreien. Das Kantonale Steueramt Zürich, die Rekurskommission und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 WStB unterliegt der Wehrsteuer das gesamte Einkommen der natürlichen Personen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen, insbesondere nach lit. a jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (Handel, Gewerbe usw.) mit Einschluss der Nebenbezüge. Danach werden alle Einkünfte erfasst, die sich aus irgendeiner auf Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit des Steuerpflichtigen ergeben, gleichgültig, ob diese regelmässig oder wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird. Auch Gewinne aus der Veräusserung von Vermögensstücken, insbesondere von Liegenschaften, bilden Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB, wenn sie auf einer solchen Tätigkeit beruhen. Nicht unter diese Bestimmung fallen sie dann, wenn sie im Rahmen der Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, ohne eine eigentliche auf Verdienst gerichtete Tätigkeit, erlangt werden ( BGE 96 I 655 , 663, 667). b) Demnach kann der Gewinn, den ein Steuerpflichtiger bei der Veräusserung einer Liegenschaft erlangt, auch unter den Einkommensbegriff von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB fallen, wenn diese Person nicht gewerbsmässig, d.h. als Liegenschaftshändler, Grundstücke erwirbt und veräussert. Die Besteuerung ist dann gerechtfertigt, wenn der Gewinn auf einer Tätigkeit des Steuerpflichtigen beruht, die nach ihrer Art in ähnlicher Weise auf Gewinn ausgerichtet ist wie das Vorgehen eines Liegenschaftshändlers (vgl. BGE 96 I 658 E. 2; ASA 42 S. 549). In Rechtsschriften und auch in einzelnen Urteilen werden in diesem Zusammenhang die Begriffe "spekulativ" und "gewerbsmässiger Liegenschaftshandel" zum Teil in irreführender Weise so verwendet, als ob die Besteuerung gewissermassen ein BGE 104 Ib 164 S. 167 pönales Element enthielte und sich als fiskalische Sanktion gegen Spekulanten und gewerbsmässige Liegenschaftshändler richten würde. Diese Betrachtungsweise ist verfehlt und führt begreiflicherweise oft zu empörten Reaktionen der Betroffenen, welche glauben, sich dagegen zur Wehr setzen zu müssen, als gewerbsmässige Liegenschaftshändler oder gar als Spekulanten bezeichnet zu werden. Im Grunde geht es aber in keiner Weise um eine Diskriminierung des Liegenschaftshandels als Erwerbstätigkeit, sondern nur um die zuweilen schwierige Abgrenzung zwischen Grundstückgewinnen, die sich bei einer eigentlichen Erwerbstätigkeit ergeben, und den wehrsteuerfreien Gewinnen im Rahmen der blossen Verwaltung des eigenen Vermögens. Die Gewinne der ersten Art werden wie alle Einkünfte aus Haupt- oder Nebenerwerb besteuert, die Gewinne der zweiten Art geniessen nach dem Willen des Gesetzgebers de lege lata das Privileg der Wehrsteuerfreiheit. Nach dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der massgeblichen Bestimmungen des WStB und auch zur Wahrung der Steuergerechtigkeit ist die Wehrsteuerfreiheit der auf Liegenschaften erzielten Kapitalgewinne strikte auf den Bereich der Verwaltung des privaten Vermögens zu beschränken. Die bisherige Rechtsprechung ist dahin zu verdeutlichen, dass jegliche Tätigkeit, in deren Folge Grundstückgewinne gemäss Art. 21 WStB erzielt werden, die Steuerpflicht begründet, sofern sie über die schlichte Verwaltung des Privatvermögens hinausgeht. Die von der Rechtsprechung und Doktrin genannten Kriterien für das Vorhandensein gewerbsmässigen Liegenschaftshandels können nur als Indizien herbeigezogen werden. Solche Indizien sind auch der enge Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit eines Steuerpflichtigen ( BGE 96 I 658 E. 2) sowie ganz allgemein der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die Verwendung bedeutender fremder Mittel zur Finanzierung der Grundstückkäufe ( BGE 96 I 670 E. 3) und die Häufung von Grundstückkäufen und -verkäufen (ibidem E. 2). Jedes dieser Indizien allein kann, muss aber nicht, auf Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB hindeuten. Entscheidend ist, dass ein Steuerpflichtiger sich bemüht hat, in der Art und Weise eines nebenberuflich selbständig Erwerbstätigen die Entwicklung des Liegenschaftsmarktes zur Gewinnerzielung auszunützen. Ob in einem gegebenen Fall der gewinnbringende Verkauf von Liegenschaften die Steuerpflicht nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BGE 104 Ib 164 S. 168 WStB begründet oder nicht, ist immer nach den gesamten Umständen zu beurteilen (vgl. BGE 96 I 670 ff. E. 2 und 3). 2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass sich die erzielten Gewinne aus einer auf Erwerb gerichteten Tätigkeit ergeben hätten. Er habe lediglich das Ziel verfolgt, den durch Erbgang erworbenen Grundbesitz zu vorteilhaften Bedingungen zu veräussern, was sich im Rahmen blosser Vermögensverwaltung halte. a) Der Beschwerdeführer wendet sich insbesondere gegen die seiner Ansicht nach irrige Annahme der Vorinstanz, er habe sich als Generalunternehmer betätigt. Die Vorinstanz habe hier einen allgemein bekannten Begriff falsch verwendet. Dieser Einwand geht fehl. Die Vorinstanz hat keineswegs angenommen, der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten als Generalunternehmer gehandelt, indem sie mit den Käufern der Eigentumswohnungen Generalunternehmerverträge abgeschlossen und das Wohnhaus bzw. die Eigentumswohnungen im Auftrag der Käufer errichtet hätten. Die Vorinstanz hat lediglich die vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau ausgeübten Verrichtungen mit der praktischen und organisatorischen Tätigkeit eines Generalunternehmers verglichen; der Beschwerdeführer habe sich mit seiner Ehefrau unter Ausnützung seines technischen bzw. kaufmännischen Wissens in der Art eines Generalunternehmers betätigt. Dieser Vergleich erscheint durchaus vernünftig, denn es ist nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau aktiv an der Planung beteiligt waren, dass sie die Finanzierung des Bauvorhabens vom Projekt bis zur Veräusserung der Eigentumswohnungen unter Inanspruchnahme fremder Mittel durchführten und dass sie neben dem beigezogenen Architekten selber massgeblich an der Ausführung des Bauprojektes mitarbeiteten; die Eheleute X. schrieben auch die Eigentumswohnungen des gesamten Gebäudes selber aus, setzten sich für deren Verkauf ein, besorgten das sukzessive Inkasso der Verkaufserlöse, rechneten mit den Handwerkern ab, erstellten eine Bauabrechnung und erledigten die erforderlichen Schreibarbeiten. Daraus ist ersichtlich, dass A. und E. X. erheblich dazu beitrugen, ihre Liegenschaft zu einem gewinnträchtigen Verkaufsobjekt auszugestalten. b) Der Beschwerdeführer bringt im weiteren vor, alle diese Tätigkeiten seien für die normale Durchführung eines Bauvorhabens typisch. Nachdem die landwirtschaftliche Parzelle zu BGE 104 Ib 164 S. 169 Bauland geworden sei, habe er sich für die allgemein übliche Nutzung einer solchen Liegenschaft, nämlich die Überbauung, entschieden. Auch dieser Einwand dringt nicht durch. Wohl hält sich das Vorgehen des Beschwerdeführers noch innerhalb der bei Überbauungen üblichen Tätigkeiten des Bauherrn. Dies ist allein jedoch nicht entscheidend, denn die Errichtung des Mehrfamilienhauses zum Verkauf von Wohnungen im Eigentum gehörte nicht mehr zur schlichten Verwaltung des ererbten Grundstückes. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau ging weiter. Sie beabsichtigten nicht nur, das ererbte Grundstück gewinnbringend zu veräussern und dabei den sich aus der Einzonung ergebenden Mehrwert zu realisieren. Vielmehr liessen sie, um darüber hinaus einen zusätzlichen Gewinn zu erwirtschaften, auf dem Land den erwähnten Bau errichten. An diesem Projekt wirkten sie mit erheblicher nebenerwerblicher Tätigkeit mit. c) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, von gewerbsmässigem Liegenschaftshandel könne keine Rede sein, wo ein Grundstück verkauft werde, das durch Erbschaft zugefallen sei. Zur Bestätigung verweist er in seinen Eingaben auf BGE 96 I 663 . Dieser Entscheid schliesst jedoch bei der Veräusserung von Grundstücken, die der Steuerpflichtige im Erbgang erworben hat, die Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB nicht grundsätzlich aus; es wird dort festgestellt, dass in solchen Fällen die Annahme in der Regel besonders nahe liege, das der beim Verkauf erzielte Gewinn im Rahmen gewöhnlicher Vermögensverwaltung erlangt worden sei ( BGE 96 I 666 ); das Bundesgericht zieht auch dort weitere Indizien zur Beurteilung herbei; erst nach einer Würdigung der gesamten gegebenen Umstände hat es schliesslich in jenem Fall die Steuerpflicht nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB verneint. d) Im vorliegenden Fall weisen hingegen alle weiteren Indizien auf eine Tätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB. Am 31. Dezember 1970 wies der Beschwerdeführer gemäss Steuererklärung 1971 ein Wertschriftenvermögen von rund Fr. 6'400.- aus. Die zur Finanzierung des Bauvorhabens notwendigen Mittel von mehr als einer Million Franken konnten deshalb nur durch Kredite bereitgestellt werden. Zwar betrug der einzige Bankkredit der Zürcher Kantonalbank von Fr. 125'959.- nur einen Bruchteil der erforderlichen Summe. BGE 104 Ib 164 S. 170 Trotzdem war der Beschwerdeführer - wenn auch nur kurzfristig - auf weitere fremde Mittel angewiesen. Diese schöpfte er zum Teil aus Vorauszahlungen der Käufer; andernteils trug auch zur Finanzierung bei, dass die Handwerker und Unternehmer, dem Geschäftsgebrauch entsprechend, nur mit Verzögerung Rechnung stellten. Hätte der Beschwerdeführer seine Wohnungen nicht sofort verkaufen können, so wäre er gezwungen gewesen, bei Dritten, zum Beispiel Banken, um höhere Kredite nachzusuchen. Er verdankt es der guten Lage seines Projektes und dem sich daraus ergebenden Erfolg beim Verkauf der Wohnungen, dass ihm dies erspart blieb. Das fast vollständige Fehlen eigener Mittel zeigt jedoch, mit welchem möglichen Unternehmerrisiko das Vorhaben des Beschwerdeführers behaftet war. Tatsächlich ist die umschriebene Art der Finanzierung für solche Bauvorhaben nicht ungewöhnlich. Das Vorgehen des Beschwerdeführers qualifiziert sich jedoch nicht mehr als schlichte Verwaltung eigenen Vermögens. Der Beschwerdeführer hat das von ihm errichtete Gebäude mit besonderen baulichen Vorkehrungen in Wohneinheiten aufgeteilt und die Wohnungen einzeln als Stockwerkeigentum veräussert. Die mit diesen Vorkehrungen und der Zahl der Veräusserungsgeschäfte verbundenen Bemühungen lassen sich durchaus mit der Parzellierung einer Liegenschaft und dem gezielten Verkauf der einzelnen Parzellen zur Erlangung eines erhöhten Gewinnes vergleichen. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers geht demnach auch in dieser Hinsicht über die Bemühungen zur Verwaltung des eigenen Vermögens hinaus. Die praktischen Verrichtungen und organisatorischen Massnahmen, die der Beschwerdeführer und seine Frau bei der Ausführung ihres Bauvorhabens selber übernahmen, und der persönliche Einsatz der Eheleute X. sind oben unter lit. a bereits beschrieben worden. Die Würdigung aller gegebenen Umstände führt zum Schluss, dass der umstrittene Gewinn als Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB zu erfassen ist. Seine Besteuerung verletzt Bundesrecht nicht. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 108 IV 202 50. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 17. September 1982 i.S. R. gegen Bundesamt für Energiewirtschaft (Beschwerde)

Regeste Art. 99 Abs. 1 VStrR ; Anspruch auf Entschädigung für Nachteile aus materiell ungerechtfertigtem Strafbescheid. Die Entschädigungspflicht gemäss Art. 99 Abs. 1 VStrR gilt analog für nachteilige Folgen von Strafbescheiden nach Art. 62 VStrR (E. 2).

Erwägungen ab Seite 202 BGE 108 IV 202 S. 202 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf sein Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten; sie kann jedoch ganz oder teilweise verweigert werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig erschwert oder verlängert hat. a) Dass im vorliegenden Fall Verweigerungsgründe im letztgenannten Sinne fehlen, wurde vom Bundesamt für Energiewirtschaft selber in seiner Einstellungsverfügung anerkannt. Es hielt jedoch dafür, dass die Untersuchungshandlungen für R. nicht objektiv schwer gewesen seien und er dadurch keinen erheblichen Nachteil erlitten habe. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht eine Entschädigungspflicht im Sinne des Art. 99 Abs. 1 VStrR nicht BGE 108 IV 202 S. 203 schon für jeden geringfügigen Nachteil; auch in einem Rechtsstaat hat der Bürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit der Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grad auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht setzt daher eine gewisse Schwere der Untersuchungshandlungen und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus ( BGE 107 IV 157 E. 5; BGE 84 IV 46 /47 E. 2c). Diese Erwägungen haben zwar ausdrücklich bloss Bezug auf die nachteiligen Folgen einer Untersuchung. Sie müssen aber analog auch für Nachteile gelten, die dem Betroffenen aus einem im Verwaltungsstrafverfahren ergangenen Strafbescheid ( Art. 62 VStrR ) erwachsen können; denn nach Art. 101 Abs. 1 VStrR hat das Gericht auch über die Entschädigung für Nachteile im Verfahren vor der Verwaltung zu entscheiden. Tatsächlich ist es im vorliegenden Fall nicht bei Untersuchungshandlungen geblieben. Vielmehr wurden gegen den Beschwerdeführer zwei auf Fr. 400.-- und Fr. 500.-- Busse lautende Strafbescheide erlassen. Hierin lag für R. eine erhebliche Beschwer, gegen die er sich legitimerweise im Sinne von Art. 67 VStrR zur Wehr setzen durfte; hätte er es nämlich nicht getan, wären die Strafbescheide in Rechtskraft erwachsen. R. wäre diesfalls verurteilt gewesen und hätte den nicht geringen Bussenbetrag von insgesamt Fr. 900.-- und Kosten von Fr. 172.-- bezahlen müssen. Soweit er Vorkehrungen traf, die zur Abwendung jener Folge geboten erschienen und für ihn eine mehr als bloss unbedeutende finanzielle Belastung zur Folge hatten, lag demnach in dieser ein Nachteil im Sinne des Art. 99 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 VStrR , für den er eine Entschädigung fordern kann. Davon geht übrigens auch Art. 11 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (KEV) aus, der ausdrücklich an Art. 99 und 101 VStrR anschliesst und eine Entschädigung für die Kosten des Verteidigers (Abs. 2 lit. a), für insgesamt Fr. 50.-- übersteigende Barauslagen und andere Spesen (lit. b) und für Verdienstausfall (lit. c) dem Beschuldigten nur versagt, wenn es sich um unnötige oder übersetzte Kosten handelt (Abs. 3). Voraussetzung für die Zusprechung einer Entschädigung ist allerdings in jedem Fall, dass der Ansprecher den behaupteten Nachteil substantiiert ( Art. 11 KEV ; BGE 107 IV 157 E. 5).

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041330f7-0ce8-44ff-8ca6-6ae74d2bf662

Urteilskopf 102 II 154 25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juli 1976 i.S. Signer gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

Regeste Art. 68 Abs. 1 lit. a OG ; bundesrechtliche Anforderungen an das kantonale Verfahrensrecht. Die Kantone dürfen die Beurteilung von Zivilrechtsstreitigkeiten nur unter der Voraussetzung einer Verwaltungsbehörde übertragen, dass sie hiefür ein Zweiparteienverfahren vorsehen.

Sachverhalt ab Seite 154 BGE 102 II 154 S. 154 A.- Im Ehelichkeitsanfechtungsprozess, den Peter Glaus gegen seine frühere Ehefrau Anna Ines Signer-Boltshauser und das Kind Corinne angestrengt hatte, stellte das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 17. Juni 1974 fest, BGE 102 II 154 S. 155 das Kind sei nicht die eheliche Tochter des Klägers. Hinsichtlich der Kosten bestimmte es, die Mutter habe die ordentlichen Kosten sowie ihre eigenen ausserordentlichen Kosten und diejenigen des Klägers zu tragen. Dem Kind wurden die eigenen ausserordentlichen Kosten, also diejenigen der Beistandschaft, auferlegt. Lic.iur. Alfons Ziegler, der am 21. März 1969 zum Beistand des Kindes ernannt worden war und dessen Interessen im Anfechtungsprozess gewahrt hatte, liess der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt am 25. Juni 1974 eine Aufstellung über seine Bemühungen zukommen und ersuchte die Behörde, ihm das Honorar zu überweisen. Mit Beschluss vom 21. November 1974 setzte darauf die Vormundschaftsbehörde das Honorar auf Fr. 1'800.-- fest und verpflichtete gleichzeitig "gemäss Art. 272 ZGB und § 45 EG zum ZGB" die Mutter, das dem Beistand zustehende Honorar zu bezahlen. B.- Gegen diesen Beschluss beschwerten sich sowohl der Beistand als auch die Mutter beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt. Während der Beistand eine Erhöhung des ihm zugesprochenen Honorars verlangte, beantragte die Mutter, der Beschluss sei wegen sachlicher Unzuständigkeit der Vormundschaftsbehörde und wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung aufzuheben. Am 11. Juli 1975 wies das Justizdepartement beide Beschwerden ab. Ein Rekurs der Mutter gegen diesen Entscheid wurde vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit Beschluss vom 27. Januar 1976 abgewiesen. C.- Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Anna Ines Signer-Boltshauser die Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates. Ihrem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 22. März 1976 entsprochen. Der Regierungsrat und der Beistand beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde. Die Vormundschaftsbehörde liess sich nicht vernehmen, obwohl ihr dazu Gelegenheit geboten wurde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Beschluss ist in einer Zivilsache ergangen. Er ist letztinstanzlich, da gemäss § 11 Ziff. 7 des Gesetzes BGE 102 II 154 S. 156 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt vom 14. Juni 1928 der Rekurs an das kantonale Verwaltungsgericht ausgeschlossen ist. Mangels Erreichung des Streitwertes von Fr. 8'000.-- ist er sodann nicht berufungsfähig. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher zulässig ( Art. 68 Abs. 1 OG ). 2. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Anwendung kantonalen bzw. ausländischen Rechts an Stelle des massgebenden eidgenössischen Rechts oder die Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften gerügt werden ( Art. 68 Abs. 1 lit. a und b OG ). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der angefochtene Beschluss verstosse gegen den "verfassungsmässigen Grundsatz der Gewaltenteilung", mit der Begründung, die Kostenverteilung im Anfechtungsurteil vom 17. Juni 1974 dürfe durch die Vormundschaftsbehörde nicht abgeändert werden, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. Zur Hauptsache wird in der Beschwerde gerügt, Vormundschaftsbehörde und Regierungsrat seien nicht zuständig gewesen, die Beschwerdeführerin zur Leistung einer Beistandsentschädigung für das Kind zu verpflichten; sie hätten bundesrechtliche Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit der Behörden verletzt. Die Vormundschaftsbehörde stützte ihre Zuständigkeit auf § 45 EG ZGB des Kantons Basel-Stadt. Nach dieser Bestimmung werden Streitigkeiten über die Unterhaltsansprüche minderjähriger und entmündigter ehelicher Kinder gegen ihre Eltern von der Vormundschaftsbehörde entschieden, vorbehältlich der richterlichen Zuständigkeit bei der Festsetzung von Alimentationsbeiträgen in Ehestreitigkeiten. Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um den Unterhaltsanspruch eines ehelichen Kindes gegen seine Eltern, sondern um den Honoraranspruch des Beistandes eines ausserehelichen Kindes gegen dessen Mutter. Dass § 45 EG ZGB auch die Erledigung derartiger Streitigkeiten der Vormundschaftsbehörde zuschieben will, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand. Im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht indessen an die Auslegung des kantonalen Rechts durch die kantonalen Behörden gebunden. Es hat daher davon auszugehen, dass nach basel-städtischem Recht die Vormundschaftsbehörde zuständig ist zur Beurteilung der Frage, ob die Mutter das BGE 102 II 154 S. 157 Honorar des Beistandes ihres ausserehelichen Kindes im Anfechtungsprozess bezahlen müsse. Wenn die Beschwerdeführerin diese Auslegung des kantonalen Rechts hätte anfechten wollen, hätte sie staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 58 Abs. 1 BV erheben müssen. 4. Zu prüfen bleibt indessen, ob es überhaupt zulässig sei, solche Streitigkeiten von der Vormundschaftsbehörde beurteilen zu lassen. Das Bundesrecht enthält hierüber keine ausdrückliche Vorschrift. In Art. 417 Abs. 2 ZGB wird einzig statuiert, das Honorar des Beistandes werde von der Vormundschaftsbehörde festgesetzt. Daraus kann nicht geschlossen werden, die Vormundschaftsbehörde sei von Bundesrechts wegen auch zuständig zur Beurteilung der Frage, ob das Honorar auf einen unterhaltspflichtigen Dritten überwälzt werden dürfe. Fehlt es aber an einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsordnung, so ist es grundsätzlich Sache der Kantone, die zuständige Behörde zu bezeichnen. Das ergibt sich aus Art. 64 Abs. 3 BV , wonach die Organisation der Gerichte und das gerichtliche Verfahren den Kantonen vorbehalten sind (vgl. auch Art. 52 SchlT ZGB ). Da das Bundesrecht nicht vorschreibt, solche Streitigkeiten müssten vom Richter beurteilt werden, können die Kantone nach Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB auch eine Verwaltungsbehörde als zuständig erklären. Wie das Bundesgericht in BGE 98 II 168 ff. entschieden hat, dürfen aber Angelegenheiten, die sachlich der streitigen Gerichtsbarkeit angehören, nur unter der Voraussetzung den Verwaltungsbehörden zugewiesen werden, dass der Streit im Zweiparteienverfahren beurteilt wird. In jenem Fall hatte das Bundesgericht zu prüfen, ob die Zuständigkeit zur Festsetzung der Unterhaltsbeiträge, welche die Eltern für die ihnen nach Art. 284 oder 285 ZGB weggenommenen Kinder zu leisten haben, den vormundschaftlichen Behörden übertragen werden dürfe. Dabei führte es aus, die Kantone seien zwar an sich frei, die in Frage stehende Aufgabe diesen Behörden zuzuweisen. Dagegen dürften sie diesfalls nicht einfach das Verfahren für anwendbar erklären, das die vormundschaftlichen Behörden bei Erfüllung der ihnen nach Bundesrecht obliegenden, in den Bereich der sog. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit fallenden Aufgaben befolgen. Vielmehr müssten die Kantone dem Umstand Rechnung tragen, dass Gegenstand der zu treffenden Entscheidung ein privatrechtlicher Anspruch auf Vermögensleistungen sei, BGE 102 II 154 S. 158 der nach Bundesrecht durch eine Klage gegen die Eltern geltend zu machen sei. Das Verfahren müsse also notwendigerweise ein Verfahren zwischen zwei Parteien sein. Nur wenn das Verfahren so ausgestaltet werde, dürften die Kantone die Beurteilung von Unterhaltsansprüchen einer Verwaltungsbehörde übertragen (BGE BGE 98 II 174 ; vgl. auch BGE 86 I 333 ; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 98 ff.). 5. Die vorliegende Auseinandersetzung ist sachlich eine Angelegenheit der streitigen Gerichtsbarkeit. Streitig ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin das Honorar des Beistandes ihres ausserehelichen Kindes im Ehelichkeitsanfechtungsprozess bezahlen müsse. Der Kanton Basel-Stadt durfte die Beurteilung dieses Streites nach dem Gesagten nur unter der Voraussetzung der Vormundschaftsbehörde übertragen, dass er hiefür ein Zweiparteienverfahren vorsah. Ein solches Verfahren hat indessen nicht stattgefunden. Der Beistand hat nie eine Klage gegen die Beschwerdeführerin erhoben, sondern er hat in seinem Schreiben vom 25. Juni 1974 einzig die Vormundschaftsbehörde ersucht, ihm das Honorar zu bezahlen. Auch der Beschwerdeführerin wurde nie klar gesagt, dass gegen sie eine Forderung geltend gemacht werde. Im Gespräch wurde sie zwar darauf hingewiesen, dass sie die Beistandskosten zu tragen habe. Dabei wurde jedoch der zu bezahlende Betrag nur grössenordnungsweise angegeben. Die Vormundschaftsbehörde hat die Beschwerdeführerin somit offensichtlich nur durch einseitige Verfügung zur Bezahlung des Beistandshonorars verpflichtet. Dieses Vorgehen genügt den Anforderungen nicht, die von Bundesrechts wegen an ein streitiges Verfahren zu stellen sind. 6. In BGE 98 II 175 hat das Bundesgericht ausgeführt, eine Verwaltungsbehörde, die in einem Zivilstreit ihre Zuständigkeit in Anspruch nehme, ohne den bundesrechtlichen Anforderungen an das Verfahren zu genügen, verletze bundesrechtliche Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit der Behörden. Es betrachtete daher in jenem Entscheid den Nichtigkeitsgrund von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG als erfüllt. Dementsprechend hat sich im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin einzig auf diesen Nichtigkeitsgrund berufen. Indessen ist es weniger die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde als solche, die mit dem Bundesrecht in Widerspruch steht, als das BGE 102 II 154 S. 159 von der Behörde angewendete Verfahren. Die Missachtung des Vorranges des Bundesrechts vor dem kantonalen Verfahrensrecht füllt aber unter den Nichtigkeitsgrund von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG (vgl. BGE 101 II 45 f., 99 II 163, BGE 96 II 435 ; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 254 ff.). Der angefochtene Entscheid ist daher auf Grund dieser Bestimmung aufzuheben. Dass die Beschwerdeführerin nur den Nichtigkeitsgrund der Verletzung eidgenössischer Zuständigkeitsvorschriften anrief, kann ihr nicht schaden, konnte sie sich doch dabei auf BGE 98 II 175 stützen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 27. Januar 1976 aufgehoben.

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Urteilskopf 125 II 521 53. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Dezember 1999 i.S. S. gegen Departement für Justiz und Sicherheit sowie Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG und Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV ; Art. 100bis StGB ; Art. 8 EMRK ; fremdenpolizeiliche Ausweisung eines Ausländers, der durch Strafurteil in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wurde. Voraussetzungen der Zulässigkeit der Ausweisung, insbesondere deren Verhältnismässigkeit, nach schweizerischem Recht (E. 2). Der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG setzt einen gerichtlichen Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens voraus; ob es sich bei der im Strafurteil ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe oder um eine Massnahme handelt, ist unerheblich (E. 3). Vereinbarkeit der Ausweisung mit dem Landesrecht (E. 4) und dem in Art. 8 EMRK garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 522 BGE 125 II 521 S. 522 Der im Jahre 1978 geborene, aus Mazedonien stammende S., reiste 1990 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und besitzt die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Thurgau. Nach dem Abschluss der obligatorischen Grundschule arbeitete S., nachdem er wegen eines Schienbeinbruches die geplante Heizungsmonteurlehre nicht hatte antreten können, vorerst als Hilfsarbeiter auf dem Bau. Seine Eltern sowie ein Bruder leben ebenfalls in der Schweiz; drei seiner Geschwister sind in Mazedonien geblieben. Am 22. Januar 1998 überwies der zuständige Untersuchungsrichter S. wegen verschiedener Delikte, begangen in der Zeit von 1995 bis 1997, dem Kantonsgericht St. Gallen zur gerichtlichen Beurteilung. Bezug nehmend auf das ihm im Überweisungsbeschluss zur Last gelegte Verhalten verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Thurgau am 27. Oktober 1998 die Ausweisung von S. aus der Schweiz für die Dauer von zehn Jahren. Gegen diese Verfügung legte S. Rekurs ein. Mit Urteil vom 10. November/8. Dezember 1998 sprach das Kantonsgericht St. Gallen S. des einfachen und des mehrfach qualifizierten Raubes, der versuchten Erpressung, der einfachen Körperverletzung, des einfachen und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, der versuchten Nötigung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und wies ihn gemäss Art. 100bis StGB in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. In Abweisung seines Rekurses bestätigte das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau am 8. Februar 1999 die Ausweisung von S. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 19. Mai 1999 ab. BGE 125 II 521 S. 523 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Juli 1999 an das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 19. Mai 1999 sei aufzuheben und es sei ihm "der Aufenthalt mit Niederlassungsbewilligung im Kanton Thurgau weiterhin zu bewilligen". Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Die Ausweisung soll jedoch nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann ( Art. 104 lit. a OG ). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen ( BGE 125 II 105 E. 2a S. 107; BGE 114 Ib 1 E. 1b S. 2). b) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht ausgeschlossen ( BGE 122 II 433 E. 2 BGE 125 II 521 S. 524 und 3 S. 435 ff.). Erst recht gilt dies für Ausländer, die - wie der Beschwerdeführer - erst als Kind oder Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind (unveröffentlichte Urteile vom 13. März 1997 i.S. Y. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 16 Jahre Anwesenheit], vom 3. März 1997 i.S. U. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 20 Jahre Anwesenheit], vom 25. Februar 1997 i.S. T. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 25 Jahre Anwesenheit], vom 20. Januar 1997 i.S. S. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 21 Jahre Anwesenheit]). Entscheidend ist aber in jedem Fall die Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436 f.). 3. a) Der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG setzt primär voraus, dass es sich bei dem vom (Straf-) Gericht zu beurteilenden Fehlverhalten des Ausländers um ein Verbrechen oder Vergehen handelt. Die Klassifizierung einer Straftat als Verbrechen oder Vergehen ( Art. 9 StGB ) bzw. als Übertretung ( Art. 101 StGB ) erfolgt grundsätzlich abstrakt anhand der (im entsprechenden Straftatbestand) angedrohten Höchststrafe ( BGE 108 IV 41 E. 2 S. 42 ff., bestätigt in BGE 125 IV 74 E. 2S. 77 f.), was auch im Kinder- und Jugendstrafrecht gilt ( BGE 92 IV 122 E. 1a S. 123 f.). Vorliegend sind unbestrittenermassen sämtliche vom Schuldspruch erfassten Delikte als Verbrechen oder Vergehen zu qualifizieren. Sodann ist gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erforderlich, dass der Ausländer "gerichtlich bestraft wurde". Der Beschwerdeführer schliesst daraus, der erwähnte Ausweisungsgrund sei nur dann gegeben, wenn das Strafgericht als Sanktion eine Strafe (allein oder in Verbindung mit einer Massnahme) ausgesprochen, nicht jedoch dann, wenn es - wie hier - nur eine Massnahme angeordnet habe. b) Die Einweisung eines jungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt erfolgt anstelle einer Strafe ( Art. 100bis Ziff. 1 StGB ). Dieses monistische System wurde dem sonst im Erwachsenenstrafrecht vorherrschenden dualistisch-vikariierenden System, wonach die beiden Sanktionen nebeneinander ausgesprochen werden, im Vollzug aber die Massnahme an die Stelle der Strafe tritt, anlässlich der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1971 vorgezogen (vgl. BBl 1965 I 598 f.; ferner: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 13N. 27). Es stellt sich folglich die Frage, ob Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch anwendbar ist, wenn ein Ausländer "lediglich" einer monistischen Massnahme unterworfen wurde. BGE 125 II 521 S. 525 c) aa) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, systematischer Stellung, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, aber auch nach der Entstehungsgeschichte auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut; doch kann dieser allein nicht massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben ( BGE 125 II 113 E. 3a S. 117 mit Hinweisen). bb) Der heutige Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG geht auf eine Gesetzesänderung vom 8. Oktober 1948 (in Kraft seit 21. März 1949) zurück (vgl. Botschaft in BBl 1948 I 1297 f.), fand sich aber bereits in der gleichen Bestimmung der ursprünglichen Fassung vom 26. März 1931 (damals noch zusammen mit einem weiteren Ausweisungsgrund; vgl. AS 1933 279). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umschreibung, die Voraussetzungen der Ausweisung in dem Sinne zu objektivieren, als nicht mehr - wie bis anhin - jede moralische Beanstandung eines Ausländers genügen sollte, sondern fortan ein Rechtsbruch vorliegen musste (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Dass Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG durch die zuständigen kantonalen Behörden in der Rechtsanwendung unterschiedlich ausgelegt werden könnte, nahm der Gesetzgeber dabei bewusst in Kauf. Der nationalrätliche Berichterstatter wies in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass es zu weit gehen würde, die Voraussetzungen der Ausweisung gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG bereits dann zu bejahen, wenn bei einem Antragsdelikt der Antrag zurückgezogen wurde, die materielle Strafnorm jedoch gleichwohl übertreten worden war (Sten.Bull. 1930 N 613). Vorausgesetzt wird folglich ein in einem (Straf-)Urteil ausgewiesener Rechtsbruch. Kein solcher Rechtsbruch sollte hingegen gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG (heute lit. c) erforderlich sein bei Geisteskranken, die die öffentliche Ordnung gefährden, hingegen "nicht bestraft, aber auch nicht immer interniert werden können" (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Aus der Notwendigkeit der Statuierung dieses gesonderten Ausweisungsgrundes für Unzurechnungsfähige, bei denen mangels Schuldfähigkeit stets ein Freispruch zu erfolgen hat (statt vieler: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 11 N. 29), kann abgeleitet werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Voraussetzungen für den Ausweisungsgrund gemäss BGE 125 II 521 S. 526 Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG jedenfalls immer dann gegeben sind, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens schuldig gesprochen wurde. Liegt ein Schuldspruch vor, tritt demgemäss in den Hintergrund, ob es sich bei der ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe allein, eine Strafe in Verbindung mit einer Massnahme oder - wie vorliegend - allein um eine Massnahme handelt. In diese Richtung zielt auch der Wortlaut der - diesbezüglich neutral formulierten - französischen Fassung der Bestimmung ("S'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit"). Aus dem Umstand, dass die deutschsprachige wie auch die italienische Fassung der Bestimmung von "bestraft" bzw. "punito" sprechen, den Schluss ziehen zu wollen, der Gesetzgeber von 1931 habe damit auf Strafen im engeren Sinne Bezug nehmen wollen, erscheint auch deswegen unangebracht, weil überhaupt erst das Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 ein für die gesamte Eidgenossenschaft einheitliches zweispuriges System der strafrechtlichen Sanktionen schuf (vgl. STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, a.a.O., § 1 N. 18). Auch zur Zeit der Änderung von Art. 10 ANAG vom 8. Oktober 1948 existierte die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt noch nicht in ihrer heutigen monistischen Ausprägung. cc) Obschon es für die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt keine Rolle spielt, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre ( BGE 118 IV 351 E. 2d S. 356 f.), wird immerhin vorausgesetzt, dass die zu beurteilenden Straftaten überhaupt zu einer Strafe geführt hätten. Demnach bedingt die Anordnung dieser Massnahme das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen der Strafbarkeit bzw. das Fehlen von Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 141 f.; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, a.a.O., § 13 N. 7), mithin - wie vorliegend - einen Schuldspruch. d) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch bei einer (monistisch angeordneten) Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB zur Anwendung kommen kann. Die Voraussetzungen dieses Ausweisungsgrundes sind vorliegend erfüllt. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zum Verschulden des Beschwerdeführers ergibt, greift zudem subsidiär der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG Platz. 4. a) aa) Hinsichtlich der Schwere des Verschuldens ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer u.a. wegen Delikten gegen die körperliche Integrität sowie wegen Widerhandlungen gegen das BGE 125 II 521 S. 527 Betäubungsmittelgesetz verurteilt wurde. Das Bundesgericht verfolgt im Zusammenhang mit solchen Straftaten eine strenge Praxis (vgl. ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 p. 267, S. 308 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat eine Vielzahl zum Teil schwerwiegender Straftaten zu verantworten. Fünfmal beging er einen Raub, viermal in der qualifizierten Form der Bandenmässigkeit. In zwei Fällen sah das Kantonsgericht in seinem Verhalten zusätzlich das Qualifikationsmerkmal der Lebensgefährdung ( Art. 140 Ziff. 4 StGB ) erfüllt, da er seine Opfer mit einem Messer am Hals bedroht hatte, was in einem Fall zu einer blutenden Stichverletzung führte. Auch anlässlich eines Erpressungsversuchs bediente sich der Beschwerdeführer dieses gefährlichen Druckmittels. Auffällig ist generell das aggressive und brutale Vorgehen des Beschwerdeführers; regelmässig schlug er seinen Opfern ins Gesicht, brachte ihnen Prellungen und Schürfwunden bei, die ärztliche Behandlungen erforderlich machten. Wegen einfacher Körperverletzung wurde er verurteilt, weil er seinem Opfer mit metallbeschlagenen Schuhen einen Fusstritt ins Gesicht versetzt hatte. Daneben beging der Beschwerdeführer eine ganze Serie von Diebstählen, wobei er in einem Fall zusammen mit einem Komplizen einen Betrag von Fr. 78'600.-- erbeutete. Schliesslich vermittelte er während rund einem halben Monat täglich eine nicht mehr bestimmbare Menge Heroin an mindestens zwanzig Konsumenten und erhielt dadurch Drogen zum Eigenkonsum. Auch wenn das durch die Untersuchungsbehörden in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten vom 2. Juni 1998 beim Beschwerdeführer eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen und akzentuierter narzisstischer Problematik diagnostiziert, woraus sich eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit ergeben hat, ist angesichts der Modalitäten der Tatbegehung, insbesondere der Art und Weise der Herbeiführung des deliktischen Erfolges, von einem schweren Verschulden auszugehen. bb) Fremdenpolizeilich fällt ferner ins Gewicht, dass sich der Beschwerdeführer, obwohl er in den Jahren 1996 und 1997 mehrmals in Untersuchungshaft versetzt worden war und ihm damit die Schwere seines deliktischen Verhaltens bewusst sein musste, nicht von weiteren Straftaten hat abhalten lassen. Selbst kurz nach Erlass der Überweisungsverfügung vom 22. Januar 1998 musste der Beschwerdeführer erneut zweimal polizeilich verzeigt werden. Das psychiatrische Gutachten geht denn auch von einer bestehenden BGE 125 II 521 S. 528 Rückfallgefahr aus. Es kommt zum Schluss, dass eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt am ehesten geeignet wäre, um der für die Delinquenz massgebenden persönlichkeitsbedingten Störung zu begegnen (was allerdings in einer Ergänzung zum Gutachten kontrovers beurteilt wurde). Dass das Kantonsgericht schliesslich eine solche Massnahme anordnete und dem Beschwerdeführer insofern hinsichtlich der Resozialisierungschancen eine günstige Prognose ausstellte, kann aus fremdenpolizeilicher Sicht nicht allein ausschlaggebend sein, gilt es doch in diesem Bereich auch das allgemeine, nicht unbedingt strafrechtlich relevante Verhalten des Betroffenen sowie die Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu berücksichtigen ( BGE 114 Ib 1 E. 3a S. 3 f.; 122 II 433 E. 2b S. 435 f.; 120 Ib 129 E. 5b S. 132). Namentlich mit Blick auf den psychiatrischen Befund, der dem Beschwerdeführer eine niedrige Schwelle für aggressives und gewalttätiges Verhalten, Gefühlskälte und mangelnde Einsicht ins eigene Fehlverhalten attestiert, besteht eine beträchtliche Rückfallgefahr, die mit Blick auf die Schwere der begangenen Delikte nicht in Kauf genommen werden kann. Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer nachträglich eingereichten wiederholt positiven Führungsberichte der Arbeitserziehungsanstalt X. - soweit sie im vorliegenden Verfahren überhaupt berücksichtigt werden können (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG ) - nichts zu ändern. Nach dem Gesagten besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzuhalten. b) Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Der Beschwerdeführer reiste 1990 in seinem dreizehnten Lebensjahr in die Schweiz ein. Seine Hauptbezugspersonen, seine Eltern und ein Bruder, leben ebenfalls in der Schweiz. Der Beschwerdeführer trägt vor, nur noch wenige Kontakte zu seinem Heimatland zu pflegen; die näheren Verwandten sowie sämtliche Freunde und Bekannte lebten in der Schweiz. Die Ausweisung in sein Heimatland würde den Beschwerdeführer folglich hart treffen. Zu berücksichtigen ist andererseits, dass der Beschwerdeführer nicht in der Schweiz geboren ist, sondern sich erst seit neun Jahren hier aufhält (wovon nunmehr ein Jahr im Massnahmenvollzug), weshalb er nicht als Ausländer der "zweiten Generation" einzustufen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436). Er ist seit 1995 immer wieder straffällig geworden; von einem den schweizerischen Verhältnissen angepassten Leben kann damit kaum gesprochen werden. BGE 125 II 521 S. 529 Namentlich hat ihn auch die Beziehung zu seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen nicht von wiederholten Straftaten abgehalten. Der Beschwerdeführer hat mehr als die Hälfte seines bisherigen Lebens in seinem Heimatland verbracht; er ist mit der Sprache als auch den dortigen Gepflogenheiten vertraut. Es dürfte ihm daher nicht schwer fallen, verhältnismässig rasch wieder ein Beziehungsnetz aufzubauen, zumal auch drei seiner Geschwister in Mazedonien leben. Obwohl die in der Arbeitserziehungsanstalt vermittelten Fähigkeiten und Kenntnisse zwar primär auf eine Berufstätigkeit in der Schweiz ausgerichtet sind, werden sie ihm aber auch bei der Wiedereingliederung ins Erwerbsleben im Heimatland von Nutzen sein. Die Ausweisung erweist sich daher als zumutbar. c) Nach dem Gesagten überwiegt das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die Ausweisung erweist sich als verhältnismässig; sie bildet namentlich nicht eine zu einschneidende Massnahme, welche der blossen Androhung einer Ausweisung hätte weichen müssen. 5. Der Beschwerdeführer kann auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er ist heute über 18 Jahre alt und ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis liegt nicht vor, weshalb er sich nicht mehr auf die Bindung zur elterlichen Familie berufen kann (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1e S. 261 f.). Ob darüber hinaus ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt (vgl. BGE 122 II 433 E. 3b S. 439 ff. mit Hinweisen; STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993, S. 542; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Auflage, Zürich 1999, N. 576 und 583), kann offen bleiben, wäre ein solcher doch vorliegend gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt: Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 10 ANAG und verfügt damit über eine gesetzliche Grundlage im Landesrecht. Er bezweckt die Aufrechterhaltung der hiesigen Ordnung sowie die Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und verfolgt damit öffentliche Interessen, die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK ausdrücklich genannt sind. Schliesslich erweist er sich - wie bereits im Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 3 ANAG ausgeführt wurde (vgl. E. 4) - auch als verhältnismässig.

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Urteilskopf 83 II 525 72. Arrêt du 26 novembre 1957 dans la cause Dunand contre Société immobilière Royaga SA

Regeste Liegenschaftsverwaltung. Rechtsnatur des Vertrags; vorzeitige Aufhebung.

Sachverhalt ab Seite 526 BGE 83 II 525 S. 526 A.- Dunand exploite à Genève une agence immobilière, où il s'occupe en particulier de gérances d'immeubles. Le 30 juin 1953, il offrit à Bogliano, parmi plusieurs autres - et pour le prix de 135 000 fr. - un immeuble sis au no 12 de la rue Royaume, propriété de la Société immobilière Royaga SA L'offre précisait: "Cet immeuble ne peut être vendu que pour autant qu'un engagement de régie nous soit consenti". Après différentes tractations qui portèrent notamment sur la convention relative à la gérance et d'où il ressort que Bogliano agissait pour un tiers, la vente fut conclue le 2 février 1954. Elle porta sur les actions de Royaga SA Une assemblée de cette société, tenue le même jour et présidée par Bogliano, entérina la démission de Dunand comme administrateur et appela Bogliano aux fonctions de seul administrateur engageant la société par sa signature individuelle. Le procès-verbal porte en outre: "A l'unanimité l'assemblée prie son Président de conclure la convention de régie dont il vient de lui être donné lecture, avec la Régie Dunand". Après cette assemblée, Dunand et Bogliano signèrent cette convention, par laquelle Royaga SA confiait à Dunand la gérance de l'immeuble sis au no 12 de la rue Royaume "pour une durée de dix ans, à dater du 1er février mil neuf cent cinquante-quatre, aux conditions énoncées dans le tarif de l'Association professionnelle des gérants d'immeubles de Genève". Il était spécifié que les actionnaires de Royaga SA souscrivaient à la convention "pour s'engager à l'imposer aux acquéreurs futurs des actions de ladite société". L'art. 5 avait la teneur suivante: "En cas de retrait de la gérance de l'immeuble de l'Agence immobilière Dunand avant le 31 décembre 1963, une indemnité lui serait versée à la reddition du dossier, égale à la commission de régie prise sur l'état locatif plein de l'immeuble rénové, multipliée par le nombre d'années restant à courir jusqu'au 31 décembre 1963." Le 16 juillet 1955, Bogliano, en sa qualité d'administrateur BGE 83 II 525 S. 527 de Royaga SA, écrivit à Dunand dans les termes suivants: "Je vous avais indiqué que la Société immobilière Royaga cherchait à conclure un emprunt second rang; je vous avais demandé d'examiner la possibilité de trouver dans votre clientèle l'occasion d'effectuer un placement de cette nature. Vous m'avez répondu que vous n'aviez rien en vue et que de toute manière il vous était impossible de faire quoi que ce soit dans la situation actuelle. Par l'intermédiaire de la Régie Bordier, j'ai pu trouver le second rang recherché. Mais la condition posée au prêt hypothécaire serait que la Régie Bordier ait la régie de l'immeuble. Je n'ignore pas que le 2 février 1954 la S.I. Royaga a conclu avec vous un contrat de Régie de dix ans. Or, renseignement pris, j'apprends qu'un contrat de régie - s'il n'est pas accompagné d'une prestation spéciale, tel qu'un prêt par exemple - est résiliable en tout temps et sans indemnité. Il paraît qu'un semblable contrat constitue un contrat de mandat, dont l'essence même est la faculté, pour chaque partie, de pouvoir, en tout temps, le résilier. Dans ces conditions, je me vois dans l'obligation de dénoncer le contrat de régie et de vous prier de transmettre tous les documents à la Régie Bordier, rue du Vieux Collège, 8, à Genève, pour que celle-ci puisse reprendre la suite de cette affaire. Croyez bien que je regrette cette décision; j'avais, d'ailleurs, eu l'impression que vous ne vous intéressiez pas aux soucis qui sont les miens." Le 21 juillet 1955, Dunand répondit que pour trouver des fonds la gérance avait besoin de connaître quelles garanties représenterait l'immeuble rénové: rendement locatif fixé par le contrôle des prix, montant et conditions de l'emprunt en premier rang. Pourvu qu'on lui fournisse ces précisions, Dunand se déclarait prêt à procurer à Royaga SA les fonds dont elle avait besoin. Il rappelait ensuite qu'il n'avait accepté de vendre ses actions que moyennant un accord lui réservant la gérance de l'immeuble et informait son correspondant qu'en cas de résiliation du contrat du 2 février 1954, il réclamerait une indemnité de 8909 fr. de par l'art. 5 dudit contrat. Le 22 juillet 1955, Bogliano répondit brièvement qu'il ne servirait à rien de discuter, qu'il n'entendait pas revenir sur sa décision et il ajoutait: "Veuillez croire que ce n'est pas de gaîté de coeur que j'agis ainsi; j'eusse de beaucoup préféré continuer à entretenir les bons rapports que nous avions ébauchés. Cela s'avère impossible." BGE 83 II 525 S. 528 B.- Le 29 septembre 1955, Dunand actionna Royaga SA devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de 8909 fr. avec 5% d'intérêts à compter du 16 juillet 1955. Le 29 mai 1956, le tribunal admit la demande, en bref par les motifs suivants: Il s'agit en l'espèce d'un contrat mixte, qui présente certaines caractéristiques du mandat et du contrat d'entreprise, mais où les rapports de confiance sont si importants que l'art. 404 CO s'applique. Royaga SA était fondée à résilier le contrat du 2 février 1954, mais elle l'a fait en temps inopportun, ce qui l'oblige à payer des dommagesintérêts. La jurisprudence admet du reste certaines conventions sur ce point, pourvu que l'indemnité fixée ne soit pas excessive et que la résiliation n'ait pas été causée par la faute de celui qui s'en plaint. En l'espèce, Dunand n'a point commis de faute. L'art. 5 de la convention du 2 février 1954 contient une clause pénale; la peine, selon l'art. 161 CO, est due même si aucun dommage n'est prouvé. Elle n'est d'ailleurs pas excessive, de sorte qu'il n'y a pas lieu de la réduire. C.- Statuant, le 21 mai 1957, sur appel de Royaga SA, la Cour de justice de Genève débouta Dunand de sa demande. Les motifs de son arrêt se résument comme il suit: Il s'agit, en l'espèce, non pas d'un contrat d'entreprise, mais d'un mandat, qui, selon l'art. 404 CO, disposition de droit strict, était révocable en tout temps. Comme clause pénale liant les parties pour dix ans, l'art. 5 du contrat du 2 février 1954 est donc nul. Supposé même que la résiliation fût intervenue en temps inopportun, l'art. 404 al. 2 CO ne conférerait en tout cas au demandeur que le droit au remboursement des frais exposés en vue de l'exécution. Or, le demandeur ne réclame rien à ce titre. Il conclut au paiement du gain manqué, lequel n'est jamais dû en matière de mandat. "Le fait, d'ailleurs non démontré, que l'intimé aurait vendu l'immeuble en cause sous condition d'obtenir la gérance de celui-ci pour dix ans, ne saurait BGE 83 II 525 S. 529 avoir pour effet de donner à la convention de régie, soit plus précisément à son art. 5, une validité que la loi conteste impérativement dès l'instant que le contrat doit s'interpréter comme un mandat." D.- Contre cet arrêt, Dunand a formé un recours en réforme. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral condamner l'intimée à payer au recourant la somme de 8909 fr., la condamner en outre à payer tous frais et dépens aussi bien des instances cantonales que de l'instance fédérale. E.- L'intimée conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Comme l'a admis la Cour de justice, le contrat relatif à la gérance d'immeubles, conclu le 2 février 1954, ne constitue pas un contrat d'entreprise. Dans un tel contrat, l'une des parties s'engage à exécuter un ouvrage (art. 363 CO), c'est-à-dire à procurer à l'autre partie, par son travail et sous sa propre responsabilité, un certain résultat matériel ou immatériel, mais objectivement constatable. C'est partant de cette définition large de l'ouvrage visé par l'art. 363 CO que le Tribunal fédéral a rangé dans la catégorie du contrat d'entreprise le contrat d'insertion d'annonces (RO 59 II 261 ss.), et que l'on peut y ranger le contrat par lequel un fournisseur de courant électrique s'oblige à éclairer certaines rues ou à chauffer certains locaux (RO 48 II 370 ss.). Cependant, lorsque, comme en l'espèce, l'une des parties s'engage envers l'autre à gérer un immeuble, elle ne s'oblige qu'à fournir une certaine activité avec une certaine diligence, non pas un certain résultat que l'on pourrait considérer comme un ouvrage. Il ne s'agit pas non plus d'un mandat proprement dit, parce que le contrat portant sur la gérance d'un immeuble, qu'il soit ou non conclu pour une durée certaine, est en tout cas limité, non pas par l'accomplissement de la tâche qu'assume le mandataire, mais bien par l'écoulement du temps. De ce point de vue donc et sauf le cas où les parties BGE 83 II 525 S. 530 l'ont d'emblée conçu comme un accord de nature purement passagère et portant sur certaines opérations déterminées, il se présente soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat sui generis qui, ayant pour objet l'exécution d'un certain travail, serait en principe soumis aux règles du mandat (art. 394 al. 2 CO). Point n'est besoin cependant de rechercher laquelle de ces deux possibilités est donnée en l'espèce. Que ce soit l'une ou l'autre, la résiliation anticipée du contrat tout au moins ne pouvait avoir lieu que selon les règles spéciales au contrat de travail (art. 352 ss. CO). Car les principes qui régissent la révocation du mandat (art. 404 CO) ne sauraient s'appliquer à un contrat qui, comme celui dont l'objet est la gérance d'un immeuble, est conclu à temps. Il en va ainsi d'autant plus que, dans le contrat de gérance d'immeubles, chacune des parties a juridiquement un intérêt égal au maintien du contrat, l'une s'assurant le travail de l'autre, laquelle se fait promettre une rémunération. C'est ainsi du reste que, bien avant la promulgation de la loi fédérale du 4 février 1949 sur le contrat d'agence (art. 418 a à 418 v CO), le Tribunal fédéral avait rangé ce type de convention au nombre des contrats sui generis soumis principalement aux règles du mandat; il appliquait toutefois les règles du contrat de travail à la résiliation pour de justes motifs lorsque les parties avaient entendu se lier pour un temps assez long (art. 352 CO; RO 29 II 104 ss.; 40 II 392 ; 54 II 380 ; 60 II 336 ; 78 II 36 /7; BECKER, comm. ad art. 319, n. 27, ad art. 394, n. 8; OSER/SCHÖNENBERGER, comm. ad art. 319 CO, n. 36 i.f.). Sur ce dernier point, en particulier, la loi précitée a entériné la règle jurisprudentielle (art. 418 r CO). En l'absence d'une disposition légale, le Tribunal fédéral a du reste adopté la même solution, s'agissant du contrat de représentation exclusive conclu pour une durée prolongée (RO 60 II 335/6; cf. RO 78 II 33, 36/7; WEIL, Die vorzeitige Aufhebung des Alleinvertretungsvertrages, RSJ t. 32, 1935/6 p. 295/6). BGE 83 II 525 S. 531 2. Il faut dès lors examiner si, le 16 juillet 1955, la défenderesse avait de justes motifs de résilier sans délai, selon l'art. 352 CO, le contrat qu'elle avait conclu pour dix ans. La question appelle manifestement la négative. Aucune circonstance, en particulier, n'autorisait la société Royaga à invoquer la moralité ou la bonne foi pour ne plus exécuter le contrat (art. 352 al. 2 CO). Elle ne prétend pas elle-même que, dans l'exercice de la gérance proprement dite, le demandeur ait violé en quoi que ce soit les devoirs que lui imposaient la convention, la loi ou les usages locaux; c'est bien plutôt le contraire qui ressortirait de sa lettre du 22 juillet 1955. Comme dans sa lettre du 16 juillet 1955, elle y allègue uniquement que le demandeur ne lui a pas procuré l'emprunt hypothécaire en second rang qu'elle désirait souscrire. Mais elle ne s'est elle-même pas risquée à prétendre, dans les lettres précitées, que le demandeur se serait engagé à réaliser le simple voeu qu'elle avait exprimé sur ce point. Le contrat relatif à la gérance ni les autres pièces du dossier ne contiennent aucun indice d'une telle promesse. Aussi bien le Tribunal de première instance a-t-il expressément jugé qu'aucun engagement de ce genre n'a jamais existé et la Cour de justice ne l'a pas contredit. Supposé même que le demandeur eût promis de procurer les fonds et ne se fût pas exécuté, la défenderesse, avant de résilier le contrat, aurait dû tout au moins, d'une part, fournir à Dunand les renseignements indispensables pour la conclusion de l'emprunt projeté, renseignements qu'il avait demandés dans sa lettre du 21 juillet, d'autre part, l'interpeller formellement en lui rappelant son obligation, le mettre en demeure de l'exécuter et lui fixer un délai convenable pour ce faire. C'est donc sans raisons que la défenderesse a résilié abruptement, après une année et demie, le contrat qui la liait pour dix ans au demandeur. 3. La défenderesse, par ce motif, doit en principe BGE 83 II 525 S. 532 réparation du dommage qu'elle a ainsi causé. A l'art. 5 du contrat, les parties sont convenues que si la gérance de la maison était retirée à Dunand avant la fin du contrat, l'indemnité à verser serait égale au montant de la rétribution due pour la période restant à courir et calculée sur l'état locatif plein de l'immeuble rénové, selon le tarif des gérants d'immeubles genevois. Il s'agit donc là d'un gain manqué. Si l'on part d'un rendement locatif - pratiquement non contesté - de 23 292 fr. et que, selon le tarif, on calcule l'indemnité de gérance à 4 1/2% pendant huit ans et demi, on arrive à un dommage de 8909 fr., somme réclamée par le demandeur. Le Tribunal de première instance a admis que l'art. 5 du contrat constituait une clause pénale. Il s'ensuivrait que le demandeur serait fondé à réclamer le montant susindiqué même s'il n'avait effectivement point subi de dommage (art. 161 al. 1 CO). Mais l'indemnité, en revanche, pourrait être réduite conformément à l'art. 163 al. 3 CO si elle paraissait excessive. Cependant, il s'agit en réalité non pas d'une clause pénale, mais, vu la nature de l'indemnité fixée, d'une clause par laquelle les parties sont convenues qu'en cas de rupture du contrat il y aurait lieu de payer le gain manqué. Sont donc applicables les principes généraux qui régissent le calcul des dommages-intérêts en cas de rupture du contrat de travail. La perte de gain doit être remboursée (art. 353 CO), mais sous déduction de ce que le créancier a épargné en ne fournissant pas les services convenus, de ce qu'il a effectivement gagné par d'autres travaux et du gain auquel il a intentionnellement renoncé (art. 332 CO). Il aurait appartenu à la défenderesse d'alléguer les causes de déduction et d'offrir les preuves nécessaires. Elle n'a rien entrepris à cet égard, et s'est contentée de conclure au déboutement. Cependant, il est conforme aux données de l'expérience commune qu'une certaine déduction se justifie. Effectivement, le demandeur peut occuper autrement le temps qu'il aurait dû consacrer à la gérance BGE 83 II 525 S. 533 dont la défenderesse l'a privé. On ne sait quand il aurait trouvé une gérance équivalente ou analogue, mais on ne peut admettre qu'il serait demeuré sans remplacement pendant huit ans et demi, s'agissant d'un bureau déjà ancien et connu à Genève. Cependant, un tel bureau emploie du personnel permanent et a des frais fixes qui courent sans interruption jusqu'au remplacement d'une gérance perdue. Enfin, il est difficile de dire qu'une affaire tient lieu d'une autre et n'aurait pas pu s'y ajouter sans augmentation des frais fixes. La réduction, en définitive, ne peut être fixée qu'ex aequo et bono. La cour l'estime au tiers de la rétribution tarifée, vu aussi la gravité particulière du manque de parole dont Royaga SA s'est rendue coupable. Ce sont donc 6000 fr. en chiffre rond que la défenderesse doit au demandeur. La solution, du reste, ne serait pas différente si l'on admettait que l'art. 5 du contrat du 2 février 1954 contient une clause pénale. Dans ce cas, en effet, il y aurait lieu de réduire, de par l'art. 163 al. 3 CO, le montant convenu, ce qui conduirait au même résultat que l'application de l'art. 332 CO. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours en ce sens que l'arrêt attaqué est réformé, la demande partiellement admise et la défenderesse condamnée à payer au demandeur 6000 fr. avec intérêts à 5% l'an à partir du 29 septembre 1955; rejette la demande pour le surplus.

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04265a90-aed1-4ce8-9254-d5e42e5f65be

Urteilskopf 108 Ib 44 7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Februar 1982 i.S. The Ibis Corporation Ltd. gegen Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Sicherung der Wehrsteuer. Art. 118 Abs. 1 WStB, Art. 50 SchKG . 1. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Sicherstellungsverfügung im Sinne von Art. 118 Abs. 1 WStB beschränkt sich das Bundesgericht auf eine prima-facie-Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse (E. 2b aa). 2. Im Bereiche der Sicherstellungsverfügungen nach Art. 118 WStB kann das Bundesgericht den geltend gemachten Arrestgrund auch durch einen anderen substituieren. Der Sicherstellungsgrund des fehlenden schweizerischen Wohnsitzes des Steuerpflichtigen wird durch Art. 50 SchKG jedenfalls in den Fällen nicht ausgeschlossen, in welchen der Pflichtige in der Schweiz eine Betriebsstätte unterhält ohne sie in der offenen Form einer Zweigniederlassung ins Handelsregister eintragen zu lassen; der Steuerpflichtige ist für die dadurch entstehende Unsicherheit über die Existenz eines Betreibungsstandes selber verantwortlich (E. 2b bb). 3. Der vom Ausländer in der Schweiz gestaltete steuerrechtliche Tatbestand kann per se ein steuergefährdendes Verhalten darstellen und damit den Sicherstellungsgrund der Gefährdung der Wehrsteuer im Sinne von Art. 118 Abs. 1 WStB erfüllen (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 45 BGE 108 Ib 44 S. 45 Am 16. Oktober 1978 schloss die in Bermuda inkorporierte und registrierte Firma The Ibis Corporation Ltd. (nachfolgend Ibis genannt) mit der X. AG in Zürich rückwirkend auf 1. September 1978 einen Managementvertrag. Danach obliegt der X. AG in BGE 108 Ib 44 S. 46 umfassender Weise die Vermittlung, Durchführung und Abwicklung der - konkret nicht näher umschriebenen - Geschäfte der Ibis, wobei die X. AG für Ibis eine Geschäfts- und Postadresse in Zürich, einen Telefonanschluss und Büros besorgt. Im Zusammenhang mit der Steuerveranlagung der X. AG ersuchte das Steueramt am 18. Juni 1981 um nähere Angaben über sämtliche Vergütungs-, Belastungs- und Übertragungsaufträge bzw. -anzeigen samt den dazugehörenden Belegen betreffend die Konti der Ibis. Mit Schreiben vom 24. August 1981 vertrat die X. AG den Standpunkt, diese Auflage sprenge den Rahmen der von ihr im Steuereinschätzungsverfahren vorzulegenden Unterlagen, da sie Unterlagen ihres Kunden Ibis betreffe; obwohl diese Firma durch sie vertreten sei, stünden die geschäftlichen Aktivitäten derselben in keinerlei Zusammenhang mit den Steuereinschätzungsverfahren der X. AG, soweit nicht Zuwendungen an sie zur Diskussion stünden; im übrigen habe die Treugeberin die Weitergabe solcher Details verboten. Am 26. August 1981 wurden der Ibis drei vorläufige Wehrsteuerrechnungen für die 19., 20. und 21. Periode im Gesamtbetrag von Fr. 45'492.85 zugestellt. Gleichzeitig hat die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich in diesem Steuerbetrag eine Sicherstellungsverfügung gemäss Art. 118 WStB und einen Arrestbefehl mit dem Arrestgrund "Gefährdung der Wehrsteuerforderung" erlassen. Am 27. August 1981 hat das Betreibungsamt Zürich 1 bei der Schweizerischen Volksbank und der Schweizerischen Kreditanstalt Vermögenswerte aus offenen und geschlossenen Depots, die auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten bzw. treuhänderisch in deren Namen verwaltet werden, bis zur Sperrlimite von Fr. 50'000.-- verarrestiert. Mit Auflageschreiben vom 4. September 1981 verlangte das Steueramt von der Ibis die nötigen Unterlagen zur "Abklärung von Bestand und Umfang der beschränkten (allenfalls unbeschränkten) Steuerpflicht im Kanton Zürich (mit Bezug auf Steuerjahre 1978 bis 1980 Staats- und Gemeindesteuern Einleitung des Nachsteuerverfahrens; Steuerjahr 1981 sowie Wehrsteuer 19. bis 21. Periode im offenen Verfahren)". Diese Auflage wurde bisher nicht erfüllt, doch soll der Vertreter der Ibis telefonisch mit dem Steuerkommissär Kontakt aufgenommen haben betreffend Erstreckung der Auflagefrist. Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die Ibis dem Bundesgericht den folgenden Antrag: BGE 108 Ib 44 S. 47 "Es sei die Verfügung vom 26. August 1981 der Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin zur Sicherstellung einer Wehrsteuerforderung im Betrage von Fr. 45'492.85 und der darauf beruhende Arrestbefehl vom gleichen Tage aufzuheben, (...)." Auf die einzelnen Vorbringen der Beschwerdeführerin wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das kantonale Steueramt Zürich und die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Wehrsteuer, beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen: 2. a) Der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer Wehrsteuer vom 9. Dezember 1940 (Wehrsteuerbeschluss; WStB) bestimmt in Art. 118 Abs. 1: "Hat der Wehrsteuerpflichtige keinen Wohnsitz in der Schweiz oder erscheint die von ihm geschuldete Wehrsteuer durch sein Verhalten als gefährdet, so kann die kantonale Wehrsteuerverwaltung auch vor der rechtskräftigen Feststellung des Wehrsteuerbetrages jederzeit Sicherstellung verlangen. ..." Im Sicherstellungsverfahren brauchen sowohl Bestand und Umfang der Steuerforderung wie auch deren Gefährdung bloss glaubhaft gemacht zu werden. Es ist also nicht erforderlich, dass ein Veranlagungsverfahren vorausgegangen oder gar rechtskräftig abgeschlossen ist. b) aa) Die X. AG macht geltend, die von ihr für die Ibis besorgten Geschäfte seien voll dieser zuzurechnen. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin Rechtspersönlichkeit in der Schweiz beanspruchen kann und damit die Frage, ob die Ibis oder die X. AG als Steuerpflichtige zu erfassen sein wird, muss im Veranlagungsverfahren abgeklärt werden. Immerhin ergeben sich aufgrund der dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Akten gewisse Zweifel an der Rechtspersönlichkeit der Ibis. Nach der bundesgerichtlichen Praxis und der herrschenden Lehre ( BGE 102 Ia 410 E. 2 und die dort zitierte Literatur) hängt die Nationalität einer Gesellschaft von demjenigen Orte ab, an welchem sie ihren statutarischen Geschäftssitz hat (sog. Inkorporationstheorie). Die schweizerischen Behörden haben also grundsätzlich die Rechtspersönlichkeit einer juristischen Person anzuerkennen, wenn sie nach dem Recht des Staates, in welchem sie ihren statutarischen Sitz BGE 108 Ib 44 S. 48 hat, gültig entstanden ist. Anders ist es jedoch, wenn der statutarische Sitz ein rein fiktiver ist und sich das eigentliche Aktivitätszentrum der betreffenden Gesellschaft in der Schweiz befindet. Eine solche Gesellschaft untersteht dem schweizerischen Recht und kann nur durch die Eintragung in das schweizerische Handelsregister Rechtspersönlichkeit erlangen ( Art. 643 Abs. 1 OR ). Die Beschwerdeführerin hat (noch) nicht dargetan, dass sie nach dem Recht Bermudas tatsächlich Rechtspersönlichkeit erlangte. Auf einen bloss fiktiven ausländischen Sitz der Beschwerdeführerin weist im vorliegenden Fall der Umstand, dass die Gesellschaft ihre (unbekannten) statutarischen Aktivitäten auf der ganzen Welt, ausser auf den Bermudas ausüben darf (Management Agreement, S. 1 lit. A). Bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Sicherstellungsverfügung im Sinne von Art. 118 WStB braucht die Frage nach der Rechtspersönlichkeit der Beschwerdeführerin jedoch nicht beantwortet zu werden. Die nähere Abklärung der Steuerpflicht und die Festsetzung der wirklich geschuldeten Abgabe bleibt dem Hauptverfahren in der Steuersache selbst vorbehalten. Das Bundesgericht beschränkt sich in dieser Frage auf eine prima-facie-Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse (ASA 1981/Band 50, S. 309 E. 2 und dort zitierte weitere Entscheide). Im Rahmen der prima-facie-Würdigung darf im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin in Zürich jedenfalls eine Betriebsstätte im Sinne von Art. 6 WStB unterhält. Am Domizil ihrer zürcherischen Geschäftsführerin stehen der Ibis zur Abwicklung ihrer Geschäftstätigkeit voll eingerichtete Büros mit Personal zur Verfügung; sodann ist die Beschwerdeführerin im Telefonbuch der Stadt Zürich eingetragen. Auch wenn die durch die X. AG abgewickelten Geschäfte somit der Beschwerdeführerin zuzurechnen sind, was die Beschwerdeführerin ja schliesslich ausdrücklich geltend macht, müsste vom Bestehen eines Zürcher Steuerdomizils ausgegangen werden. bb) Die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich stützt ihre Sicherstellungsverfügung auf den Sicherstellungsgrund der Gefährdung der Wehrsteuerforderung. In Anbetracht des ausländischen Domizils der Beschwerdeführerin stellt sich die Frage, ob nicht bereits die Voraussetzung einer Sicherstellung wegen Fehlens eines schweizerischen Wohnsitzes der Beschwerdeführerin gegeben ist. Es fragt sich, ob das Bundesgericht an den geltend gemachten BGE 108 Ib 44 S. 49 Sicherstellungsgrund gebunden ist. Für den analogen Arrestgrund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG ("Wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt") hat das Bundesgericht entschieden, dass es nicht angehe, dem angefochtenen Arrestbefehl einen anderen als den ihm zugrundeliegenden Arrestgrund zu unterstellen ( BGE 71 III 188 ). Diese Regel lässt sich jedoch im Bereiche der Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 WStB nicht anwenden. Zunächst wird die Arrestaufhebungsklage gemäss Art. 279 SchKG im Bereiche des Wehrsteuerrechtes durch Art. 119 Abs. 2 WStB ausdrücklich ausgeschlossen. Damit entfällt auch das Erfordernis, im Interesse des vom Arrest betroffenen Schuldners den Gegenstand der Arrestaufhebungsklage genau festzulegen. Sodann ist das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht an die Begründung der Begehren gebunden ( Art. 114 Abs. 1 OG ). Es kann daher eine Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen ( BGE 107 Ib 90 E. 1). Das Bundesgericht kann deshalb im Bereiche der Sicherstellungsverfügungen nach Art. 118 WStB den geltend gemachten Arrestgrund auch durch einen anderen substituieren. Die weitere Frage, ob eine Sicherstellungsverfügung wegen des fehlenden Wohnsitzes des Wehrsteuerpflichtigen allenfalls durch einen Betreibungsstand im Sinne von Art. 50 SchKG in einzelnen Fällen ausgeschlossen wird, wie dies in der Literatur mit Bezug auf den analogen Arrestgrund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG teilweise angenommen wird (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, Bern 1980, S. 374), kann offen bleiben. Mindestens in jenen Fällen, in welchen ein im Ausland wohnender Schuldner in der Schweiz eine Betriebsstätte unterhält, ohne diese in der offenen Form einer Zweigniederlassung ( Art. 935 Abs. 2 OR ) im Handelsregister eintragen zu lassen, wird die Sicherstellungsverfügung wegen eines fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz jedoch nicht durch Art. 50 SchKG ausgeschlossen. Der Wehrsteuerpflichtige mit Wohnsitz im Ausland ist für die dadurch entstehende Unsicherheit über die Existenz eines Betreibungsstandes in der Schweiz selber verantwortlich. Im vorliegenden Fall kann daher die Sicherstellungsverfügung schon auf den Arrestgrund des fehlenden schweizerischen Wohnsitzes der Beschwerdeführerin abgestützt werden. 3. Wie in der Folge zu zeigen sein wird, ist indessen vorliegend auch der Arrestgrund der Gefährdung der Wehrsteuerforderung gegeben. BGE 108 Ib 44 S. 50 In bestimmten Fällen mit internationalen Beziehungen kann das Veranlagungsverfahren und der Steueranspruch aus der Situation selbst in hohem Masse gefährdet sein. Das gefährdende Verhalten liegt dabei in der besondern Gestaltung der Geschäftstätigkeit in der Schweiz, von der nicht auszuschliessen ist, dass sie auf umfassende Steuervermeidung oder Steuerumgehung ausgelegt ist. Nach den Erfahrungen der Steuerbehörden wird in der Regel nach folgendem Grundmuster verfahren: Die ausländische (natürliche oder juristische) Person lässt ihre Geschäfte im Auftragsverhältnis gegen Vergütung einer Kommission bzw. eines Honorars über eine inländische Gesellschaft (Beauftragte) abwickeln. Die Geschäftstätigkeit des Auftraggebers in der Schweiz erfolgt in verdeckter Form und die Gewinne daraus werden schliesslich weder im Ausland noch im Inland - hier mangels Kenntnis des Tatbestandes - der Besteuerung unterworfen. Dadurch dass die Beschwerdeführerin ihre geschäftlichen Transaktionen in der Schweiz nicht in der offenen Form einer Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft abwickelte, sondern die gesamte Geschäftsführung auf eine hier domizilierte Managementgesellschaft übertrug, blieb ihre Geschäftstätigkeit gegenüber den Steuerbehörden sowohl im Ausland als auch im Inland im Dunkeln. Die Zürcher Steuerbehörden erhielten nur Kenntnis davon, weil die X. AG in ihrem eigenen Einschätzungsverfahren die von ihr vereinnahmten management-fees angab. Weitere Angaben über die von ihr in Erfüllung des Managementvertrags getätigten Geschäfte hat die X. AG verweigert. Diese Abklärungen können mithin erst im Zusammenhang mit einem Veranlagungsverfahren gegenüber der Beschwerdeführerin erfolgen. Die Einleitung eines solchen Veranlagungsverfahrens könnte jedoch der Beschwerdeführerin als "Vorwarnung" dienen und in Anbetracht der "Flüchtigkeit" ihrer Geschäftstätigkeit in der Schweiz ausreichend Zeit belassen, um ihre Dispositionen im Rahmen einer allenfalls angestrebten umfassenden Steuervermeidung zu treffen. So wäre es namentlich für die Beschwerdeführerin bzw. deren Managerin ein Leichtes, die wenigen aktenkundigen Bankkonti - deren Auszüge die Management-Gesellschaft zum Beweis dafür eingereicht hat, dass nicht sie, sondern die ausländische Beschwerdeführerin Eigentümerin dieser Konti ist - auf eine andere Filiale derselben Bank oder aber ins Ausland zu transferieren, was deren Beschlagnahmung zu einem späteren Zeitpunkt verunmöglichen würde. Wäre aber derart eine spätere Vollstreckungsmöglichkeit BGE 108 Ib 44 S. 51 ausgeschaltet, so könnte sich die Beschwerdeführerin in einem gegen sie eingeleiteten Steuererklärungsverfahren ohne Nachteil völlig passiv verhalten. Allfällige in Anwendung von Art. 92 WStB ergehende Ermessenseinschätzungen sowie Bussenverfügungen wären mangels greifbarer (aktenkundiger) Aktiven in der Schweiz ohnehin nicht vollstreckbar, der Tatbestand liesse sich überhaupt nicht abklären und bliebe somit im Dunkeln. Die Steuerbehörden haben glaubhaft dargetan, dass ihre Erfahrungen mit derartigen in "Steueroasen" domizilierten, in der Schweiz tätigen ausländischen Gesellschaften immer wieder zum gleichen - sowohl für die Steuerveranlagung wie schliesslich für den Steuerbezug negativen - Resultat führten: Sobald die schweizerischen Steuerbehörden solchen Betriebsstätten auf der Spur sind und sie diese über das ordentliche Einschätzungsverfahren erfassen wollen, beendigen diese ihre Geschäftstätigkeit an der bisherigen Adresse (meist irgendwo in einem Treuhandbüro), um nach einer gewissen Zeit von neuem und unter neuem Namen irgendwo in der Schweiz wieder tätig zu werden. Der vom Ausländer gestaltete Tatbestand stellt somit per se ein steuergefährdendes Verhalten dar. Im vorliegenden Fall besteht die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin während des Einschätzungsverfahrens ihre in Zürich plazierten Vermögenswerte abzieht, so dass die Veranlagung letztlich mangels Vollstreckbarkeit (und unter Umständen sogar schon mangels Feststellbarkeit der effektiv stattgefundenen geschäftlichen Tätigkeit) ins Leere stösst. Zwar mag es richtig sein, dass die Beschwerdeführerin die Auskunft in dem gegen sie gerichteten Veranlagungsverfahren bisher formell (noch) nicht verweigert hat. Das hindert aber nicht, dass die Steuerbehörde sie mit Aussicht auf Erfolg dazu nur zwingen kann, wenn infolge der Sicherstellung das für die Vollstreckung einer Steuerschuld erforderliche Vermögenssubstrat blockiert bleibt. Es war also nicht - wie die Beschwerdeführerin in der Replik behauptet - eine gravierende Unterlassung des Steuerkommissärs, wenn er vor Erlass der Sicherstellungsverfügung kein ordentliches Verfahren zur Abklärung der Steuerhoheit gegen die Beschwerdeführerin einleitete. Vielmehr war angesichts des vorliegenden Tatbestandes und der mit analogen Tatbeständen gemachten Erfahrungen eine sinvolle Durchführung der Veranlagung nur gewährleistet, wenn zuvor die Sicherstellung erfolgte. Die Steuergefährdung liegt nicht in einer allfälligen Bestreitung der Steuerpflicht oder Erschwerung der Veranlagung z.B. durch BGE 108 Ib 44 S. 52 Verweigerung einer Auskunft (die als solche noch keine Voraussetzung für die Sicherstellung schafft; vgl. MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Zürich 1980, Art. 118 N. 4), sondern in der besonderen Gestaltung der Geschäftstätigkeit der ausländischen Gesellschaft in der Schweiz, die es der Beschwerdeführerin ermöglicht, sich durch Abzug der Vermögenswerte dem Steuervollzug zu entziehen. Wollte man die Gefährdung erst in solchen Handlungen wie dem Abheben oder Auflösen von Bankkonti erblicken, könnte das Ziel der Sicherstellung nicht mehr erreicht werden; wenn derartige Handlungen nämlich in einem Fall wie dem vorliegenden aktenkundig werden, ist ein Arrest bereits verspätet. Das Schaffen einer Ausgangslage, die ein solches Vorgehen ermöglicht, stellt in sich schon ein steuergefährdendes Verhalten dar. Ähnlich hat das Bundesgericht in dem in ASA 49 S. 485 f. publizierten Urteil entschieden, wo es aus den ganzen Umständen der vom Steuerpflichtigen gewählten Geschäftssituation den Schluss zog, es sei damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer entschlossen sei, so viele Vermögenswerte als möglich fortzuschaffen (S. 488). Sollte dies im vorliegenden Fall nicht zutreffen, erlitte die Beschwerdeführerin durch die Sicherstellung - die eine bloss vorläufige Massnahme darstellt - keinen unzumutbaren Schaden. Voraussetzung der Freigabe ist, dass die Beschwerdeführerin im Veranlagungsverfahren loyal mitwirkt und ihre daraus resultierenden Steuerschulden begleicht. Sie selber hat die vorhergehende Sicherstellung veranlasst, indem sie mit der Art ihrer Geschäftstätigkeit in der Schweiz eine Situation schuf, die nach den Erfahrungen der Steuerbehörden in zahlreichen analogen Fällen zu einer Steuergefährdung führte.

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Urteilskopf 100 Ia 392 56. Urteil vom 27. November 1974 i.S. Komitee für Indochina und Kaufmann gegen Stadtrat von Zug und Regierungsrat des Kantons Zug

Regeste Demonstrationen auf öffentlichem Grund. Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit. 1. Die Durchführung von Demonstrationen auf öffentlichem Grund darf als gesteigerter Gemeingebrauch bewilligungspflichtig erklärt werden (Erw. 2 und 3). 2. Das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes gewährleistet neben der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit kein weitergehendes, selbständiges Demonstrationsrecht (Erw. 4). 3. Die Behörde darf beim Entscheid über die Bewilligung einer Demonstration auf öffentlichem Grund neben dem Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentliche Interessen berücksichtigen; sie hat aber den besonderen ideellen Gehalt der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit in die vorzunehmende Interessenabwägung einzubeziehen. Kognition des Bundesgerichtes (Erw. 5). 4. Prüfung des konkreten Falles: Durchführung eines politischen Strassentheaters mit Megaphonen auf dem Landsgemeindeplatz in Zug (Erw. 6).

Sachverhalt ab Seite 393 BGE 100 Ia 392 S. 393 Das Komitee für Indochina stellte am 4. April 1973 bei der Behörde der Stadt Zug das Gesuch, es sei ihm zu bewilligen, am Samstag, den 14. April 1973 um 15.00 Uhr auf dem Landsgemeindeplatz in Zug ein Strassentheater aufzuführen und hiebei Megaphone zu benützen. Der Stadtrat von Zug lehnte das Gesuch am 10. April 1973 ab. Auf Beschwerde bestätigte der Regierungsrat des Kantons Zug am 5. Fe bruar 1974 den Entscheid des Stadtrates. Alfred Kaufmann führt in eigenem Namen und im Namen des Komitees für Indochina staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit; er verlangt ausserdem die Anerkennung einer durch ungeschriebenes Verfassungsrecht gewährleisteten Demonstrationsfreiheit. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde des Komitees für Indochina nicht ein und weist jene von Alfred Kaufmann ab, aus folgenden BGE 100 Ia 392 S. 394 Erwägungen Erwägungen: 1. a) Der Stadtrat von Zug bestreitet in seiner Vernehmlassung die Beschwerdelegitimation des Komitees für Indochina und von Alfred Kaufmann. aa) Das Komitee für Indochina ist keine juristische Person, insbesondere kein Verein, sondern eine Gruppierung, über deren Zusammensetzung und Organisation sich den Akten nichts Genaueres entnehmen lässt. Wenn auch diese Gruppe im kantonalen Verfahren ohne weiteres als Partei behandelt wurde, so kann sie trotzdem nicht Trägerin verfassungsmässiger Rechte sein. Es fehlt somit dem "Komitee für Indochina" die Legitimation zur selbstständigen Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde. bb) Hingegen kommt diese Legitimation den einzelnen Personen zu, welche unter dieser Bezeichnung eine bestimmte Aktivität entfalten wollen und sich durch die gegenüber dem Komitee getroffene Entscheidung in ihren verfassungsmässigen Rechten verletzt fühlen. Der Beschwerdeführer Alfred Kaufmann gehört unbestrittenermassen zur Gruppierung, die als "Komitee für Indochina" um die Bewilligung zur Durchführung eines Strassentheaters ersucht hat. Er unterzeichnete das an das Polizeiinspektorat der Stadt Zug gerichtete Gesuch und führte gegen die Verweigerung der Bewilligung im Namen des Komitees und in eigenem Namen beim Regierungsrat Beschwerde. Durch die angefochtenen Entscheidungen wurde er als einer der Initianten des Strassentheaters direkt betroffen. Alfred Kaufmann ist daher zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. b) Das ursprüngliche Gesuch bezog sich auf eine Veranstaltung, die am 14. April 1973 stattfinden sollte. Ein aktuelles praktisches Interesse an der Beurteilung der Frage, ob in jenem Zeitpunkt und am vorgesehenen Ort die Aufführung eines Strassentheaters hätte bewilligt werden müssen, besteht nicht mehr. Das Bundesgericht tritt ausnahmsweise trotz Fehlens eines aktuellen praktischen Interesses auf staatsrechtliche Beschwerden ein, wenn der gerügte Eingriff sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich ist, so dass das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit BGE 100 Ia 392 S. 395 faktisch verhindern würde ( BGE 96 I 553 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 97 I 918 ). Bei der Frage der Bewilligung einer Demonstration sind diese Voraussetzungen erfüllt ( BGE 99 Ia 691 ): Das aktuelle praktische Interesse an der positiven Beurteilung eines konkreten Gesuches dürfte in der Regel längst nicht mehr bestehen, bis über eine die Bewilligungsverweigerung anfechtende staatsrechtliche Beschwerde entschieden werden kann. Vom Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses kann daher im vorliegenden Fall abgesehen werden. Zudem besteht ein gewisses aktuelles Interesse insofern, als im Entscheid des Regierungsrates Alfred Kaufmann als Vertreter der Beschwerdeführer mit einer Spruchgebühr von Fr. 100.-- belastet wurde. c) Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich nach ihrem Wortlaut sowohl gegen den Beschluss des Stadtrates vom 10. April 1973 als auch gegen den diesen Beschluss bestätigenden Beschwerdeentscheid des Zuger Regierungsrates vom 5. Februar 1974. Mit der Beschwerde an den Regierungsrat konnten "alle Mängel" des erstinstanzlichen Entscheides geltend gemacht werden (§ 2 des Gesetzes über das Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat). Dem Regierungsrat stand somit freie Kognition zu. Auch wenn er in Angelegenheiten der vorliegenden Art aus praktischen Gründen der Gemeindebehörde einen gewissen Spielraum belässt und nur bei Ermessensüberschreitung oder sonstiger Verfassungs- oder Gesetzesverletzung eingreift, so ersetzt sein Entscheid prozessual doch jenen des Stadtrates. Die staatsrechtliche Beschwerde kann sich daher nur gegen den Beschwerdeentscheid des Regierungsrates richten ( BGE 94 I 462 ; BGE 99 Ia 148 E. 2, 160, 346 E. 3, 354 E. 1b, 484 E. 2 a; LUDWIG, ZBJV 1974 S. 198 ff. mit weiteren Hinweisen). Soweit darüber hinaus auch die Aufhebung des Beschlusses des Stadtrates verlangt wird, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. d) Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann in der Regel nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt werden ( BGE 95 I 516 mit Hinweisen). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt dann, wenn die verfassungsmässige Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheides hergestellt wird, sondern hiefür eine positive Anordnung des Bundesgerichts notwendig ist ( BGE 97 I 226 , 841). Ob im Falle einer Gutheissung der vorliegenden Beschwerde zusätzliche BGE 100 Ia 392 S. 396 Feststellungen und Anweisungen notwendig wären, wie dies die Beschwerdeführer beantragen, braucht nicht vorweg abgeklärt zu werden. Darüber ist zweckmässigerweise erst zu befinden, wenn die materielle Prüfung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen sollte. 2. Mit dem projektierten Strassentheater möchten die Veranstalter durch eine Theateraufführung auf öffentlichem Grund nicht nur Zuschauer erreichen, welche an dieser Manifestation bewusst teilnehmen wollen, sondern es soll auch auf zufällige Passanten eine politische Appellwirkung erzielt werden. Nach dem Zweck und der Art der Durchführung fällt das Strassentheater somit unter den Oberbegriff der Demonstration, wie er in der Diskussion um die Demonstrationsfreiheit verstanden wird (vgl. hiezu JÜRG BOSSHART, Demonstrationen auf öffentlichem Grund, Diss. Zürich 1973; RHINOW, Bundesgerichtliche Praxis zur Demonstrationsfreiheit, ZBl 1971 S. 33 ff.). Unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Sachenrechts ist die Benützung öffentlicher Strassen und Plätze für Demonstrationen als eine Form gesteigerten Gemeingebrauchs zu qualifizieren (vgl. BGE 96 I 225 , BGE 99 Ia 693 ). Der bewilligungsfreie Gemeingebrauch von Strassen und Plätzen wird in erster Linie bestimmt durch den der Widmung entsprechenden Zweck. Die Benützung der Strasse zum Verkehr unter Einschluss des kurzfristigen Abstellens von Fahrzeugen und Waren bildet die Hauptform des Gemeingebrauchs öffentlicher Verkehrswege. Bei einzelnen Plätzen und Anlagen wird nach der Widmung und der konkreten Ausgestaltung weniger die Ortsveränderung als das Anhalten und Verweilen den vorwiegenden Inhalt des Gemeingebrauchs darstellen. Die Grenze des bewilligungsfreien Gebrauchs kann so gezogen werden, dass jede Benützung, die sich nicht mit dem widmungsgemässen Zweck deckt, als bewilligungspflichtig, d.h. als gesteigerter Gemeingebrauch betrachtet wird (vgl. H. J. WOLFF, Verwaltungsrecht I 7.A. S. 399). Denkbar ist aber auch eine etwas weitere Fassung des bewilligungsfreien Gebrauchs, indem auch durch den Hauptzweck nicht gedeckte Benützungsformen noch als bewilligungsfreier Gemeingebrauch toleriert werden, sofern sie den Hauptzweck der Strasse oder des Platzes nicht beeinträchtigen und keine Kontrolle oder spezielle Überwachung erfordern. Dem französischen "usage privatif" entspricht wohl eher diese zweite Abgrenzungsmethode BGE 100 Ia 392 S. 397 (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 298). Grenzfälle dürften bei dieser auf die sogenannte Gemeinverträglichkeit abstellenden Umschreibung etwa das Plakattragen und das Verteilen von Flugblättern durch eine Einzelperson (vgl. BGE 96 I 589 ff) sein. Ob von einem etwas weitern oder einem engern Begriff des Gemeingebrauchs ausgegangen wird, so lässt sich auf jeden Fall die Veranstaltung eines Strassentheaters oder einer andern Demonstration auf einem öffentlichen Platz im Bereich des Verkehrs nicht als bewilligungsfreie, für jedermann zulässige Benützung öffentlichen Bodens betrachten; denn die Dauer, die Intensität und die Art der Beanspruchung des öffentlichen Raumes durch den Appell an einen unbestimmten Kreis von Verkehrsteilnehmern machen, wie in der vorliegenden Beschwerde nicht bestritten wird, eine gewisse Kontrolle und in vielen Fällen sogar einen eigentlichen polizeilichen Ordnungsdienst notwendig. Es handelt sich somit nicht um eine Art des Gebrauchs öffentlichen Grundes, die ohne besondere Zulassung jederzeit zu dulden wäre, sondern um eine Benützungsform, welche oft das Risiko einer gewissen Verkehrsbeeinträchtigung mit sich bringt und auch in verkehrsfreien Zonen (Fussgängerstrassen, Parkanlagen) dem Hauptzweck der beanspruchten öffentlichen Flächen (Ruhe, Erholung, freies Zirkulieren der Fussgänger) in der Regel nicht entspricht. Ähnlich wie die verschiedenen Arten gewerblicher Betätigung auf Strassen und Plätzen (Markt, Schausteller usw.), die Sportveranstaltungen (Radrennen, Strassenläufe usw.) und die Festumzüge ist der gesteigerte Gemeingebrauch durch Demonstrationen an bestimmten Orten und in gewissem Umfang mit dem Hauptzweck des beanspruchten öffentlichen Bodens einigermassen in Einklang zu bringen. Durch das Bewilligungsverfahren muss im Einzelfall abgeklärt werden, ob die vorgesehene Veranstaltung ohne übermässige Beeinträchtigung des Hauptzweckes der beanspruchten Fläche öffentlichen Grundes durchführbar ist. Auch die Verwendung von Megaphonen auf Strassen oder Plätzen ist eine den Gemeingebrauch überschreitende Nutzung und daher bewilligungspflichtig. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Verwendung von Megaphonen oder Lautsprechern auf privatem Boden im Sinne der polizeilichen Lärmbekämpfung der Bewilligungspflicht unterstellt werden kann, braucht hier nicht untersucht zu werden; denn es geht BGE 100 Ia 392 S. 398 im konkreten Fall um die Verwendung von Megaphonen auf einem öffentlichen Platz. 3. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts bedarf die Bewilligungspflicht für gesteigerten Gemeingebrauch keiner gesetzlichen Grundlage. Die Behörde, welche die Aufsicht über die Sachen im Gemeingebrauch ausübt, ist auch ohne besondere gesetzliche Regelung befugt, zu prüfen, ob eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung mit diesem vereinbar ist, und gegebenenfalls die erforderliche Bewilligung zu erteilen ( BGE 95 I 249 mit Hinweisen). - Im Kanton Zug ordnet § 43 Abs. 2 des Baugesetzes vom 18. Mai 1967 die Bewilligungspflicht ausdrücklich: "Der gesteigerte Gemeingebrauch und die Sondernutzung gemeindlicher Strassen und Plätze durch Private bedürfen einer Bewilligung des Einwohnerrates." Die Verwendung von Lautsprecher- und Verstärkeranlagen im Freien wird durch § 5 Abs. 2 des Reglementes der Einwohnergemeinde Zug über die Lärmbekämpfung vom 18. Januar 1972 allgemein - auch auf privatem Grund - der Bewilligungspflicht unterstellt. Bei der Beurteilung von Gesuchen um Bewilligung gesteigerten Gemeingebrauchs haben die zuständigen Behörden vor allem insofern ein erhebliches Ermessen, als sie bestimmte Arten der den Gemeingebrauch übersteigenden Nutzung von Strassen und Plätzen - z.B. durch Verkaufsstände, Aufstellen von Taxis usw. - an geeigneten Orten konzentrieren und an andern Stellen - etwa im Interesse des Verkehrs oder der Ruhe - generell ausschliessen dürfen. 4. In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, die Benützung öffentlichen Grundes für eine politische Demonstration richte sich nach andern Gesichtspunkten, den Behörden stehe kein Spielraum des Ermessens zu. In erster Linie verlangen die Beschwerdeführer, die Demonstrationsfreiheit sei als ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht anzuerkennen. Werde dieser Schritt nicht getan, so müsse auf jeden Fall bei der Beurteilung des Gesuches um Bewilligung einer Demonstration auf öffentlichem Grund der politische Zweck unter dem Aspekt der Versammlungsfreiheit und der Meinungsäusserungsfreiheit gebührend berücksichtigt werden. Nur aus polizeilichen Gründen dürfe allenfalls die Bewilligung für eine politische Demonstration am gewünschten Ort und zur gewünschten Zeit verweigert werden. Eine über den allgemeinen Polizeivorbehalt hinausgehende Beschränkung der BGE 100 Ia 392 S. 399 Demonstrationsmöglichkeit zur Wahrung anderer Interessen der Allgemeinheit sei unzulässig. a) Die Meinungsäusserungsfreiheit ( BGE 87 I 117 ; BGE 91 I 485 /6; BGE 96 I 224 , 592; BGE 97 I 896 ; BGE 98 Ia 80 , 413, 421; BGE 99 Ia 693 ) und die Versammlungsfreiheit ( BGE 96 I 224 ; BGE 97 I 914 , BGE 99 Ia 693 ) sind nach der neuern Rechtsprechung durch ungeschriebenes Verfassungsrecht gewährleistete Freiheitsrechte. Dass dem § 10 der Zuger Kantonsverfassung neben den heute bundesrechtlich gewährleisteten Freiheitsrechten eine besondere Bedeutung zukomme, wird im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht. b) Neben Meinungsäusserungsfreiheit und Versammlungsfreiheit hat ein selbständiges verfassungsmässiges Recht auf Demonstration nur einen Sinn, wenn darunter der Anspruch verstanden wird, im Bereich öffentlicher Strassen und Plätze politische Veranstaltungen mit gezielter Appellwirkung gegen die Passanten, die Benützer der öffentlichen Verkehrsfläche, durchzuführen. Versammlungen und Meinungsäusserungen auf privatem Grund, die sich nicht an Passanten wenden, sondern nur die eigentlichen Teilnehmer erfassen, sind durch die bereits erwähnten Freiheitsrechte gegen staatliche Eingriffe umfassend geschützt. Eigentliche Demonstrationen mit Appellfunktion an eine breitere Öffentlichkeit setzen in der Regel voraus, dass die Demonstranten nicht nur von öffentlichen Strassen und Plätzen aus gesehen (und gehört) werden, sondern auch selber den öffentlichen Grund in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise benützen (Umzug, Versammlung, Strassentheater). Eine diesem wirklichkeitsnahen Begriff der Demonstration entsprechende Demonstrationsfreiheit müsste folgerichtig zum Inhalt haben, dass - auch bei Aufrechterhaltung der Bewilligungspflicht - jede Demonstration in der von den Veranstaltern gewünschten Weise zu bewilligen wäre, sofern dadurch nicht eine mit angemessenen polizeilichen Massnahmen nicht zu beseitigende, erhebliche Gefahr der Störung des Verkehrs oder der Störung von Ruhe und Ordnung geschaffen würde. Eine derart konzipierte Demonstrationsfreiheit wäre nicht ein blosses Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe, sondern müsste den Demonstranten einen Anspruch auf gesteigerten Gemeingebrauch von öffentlichen Strassen und Plätzen vermitteln, und dieser verfassungsmässige Anspruch dürfte nur ganz ausnahmsweise im öffentlichen Interesse aus polizeilichen Gründen eingeschränkt werden. BGE 100 Ia 392 S. 400 Die Frage, ob als ungeschriebenes Grundrecht eine besondere Demonstrationsfreiheit bestehe, wurde in BGE 96 I 224 und BGE 99 Ia 693 offen gelassen; sie ist im vorliegenden Fall zu entscheiden (vgl. zur Bedeutung einer klaren Entscheidung H. HUBER in ZBJV 107/1971 S. 410). c) Eine Gewährleistung von in der Verfassung nicht genannten Freiheitsrechten durch ungeschriebenes Verfassungsrecht wurde vom Bundesgericht bisher nur inbezug auf solche Befugnisse angenommen, welche die Voraussetzung für die Ausübung anderer (in der Verfassung genannter) Freiheitsrechte bilden oder sonst als unentbehrliche Bestandteile der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung des Bundes erscheinen ( BGE 96 I 107 , 224; BGE 99 Ia 693 ; GRISEL, Droit public non écrit, in Gedenkschrift für Max Imboden S. 143). Das trifft hinsichtlich der postulierten Demonstrationsfreiheit nicht zu (vgl. dazu BOSSHART, a.a.O. S. 53 ff). Ein selbständiges Grundrecht im oben umschriebenen Sinn als ein andern öffentlichen Interessen grundsätzlich vorgehender, nur aus polizeilichen Motiven beschränkbarer Anspruch auf die Benützung öffentlichen Grundes für politische Demonstrationen ist weder eine notwendige Voraussetzung für die Ausübung anderer Freiheitsrechte noch ein unentbehrlicher Bestandteil der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung. Wohl entspricht die Möglichkeit demonstrativer Veranstaltungen auf öffentlichem Grund bis zu einem gewissen Grade einem legitimen Bedürfnis. Das gilt namentlich für jene Minderheiten, die ihre politische Meinung innerhalb der bestehenden demokratischen Einrichtungen nicht oder nicht genügend zur Geltung bringen können und die auch über keine anderen Mittel verfügen, um an eine breitere Öffentlichkeit zu appellieren. Demonstrationen haben insoweit eine "Warn-, Kontroll- und Innovationsfunktion" (GEORG RESS, in Demonstration und Strassenverkehr, Beiträge des Max-Planck-Institutes für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. 54, S. XXXI). Sie sind jedoch kein unentbehrlicher Teil des demokratischen Willensbildungsprozesses. Wenn das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung gewisse Befugnisse als durch ungeschriebenes Verfassungsrecht gewährleistet ansah, so handelte es sich, vom Sonderfall der Sprachenfreiheit abgesehen, um klassische Freiheitsrechte, die in der Lehre anerkannt waren und teilweise auch in den Kantonsverfassungen Ausdruck gefunden hatten (vgl. hinsichtlich Meinungsäusserungs- BGE 100 Ia 392 S. 401 und Versammlungsfreiheit BGE 96 I 223 f mit Literaturhinweisen). Demgegenüber würde die richterliche Anerkennung eines ungeschriebenen Demonstrationsrechtes einer solchen Grundlage entbehren. Der Begriff einer besonderen Demonstrationsfreiheit ist den kantonalen Verfassungen wie übrigens auch der Europäischen Menschenrechtskonvention, der die Schweiz am 3. Oktober 1974 beigetreten ist, fremd, und auch in der neueren schweizerischen Rechtslehre wird die Frage, wieweit Demonstrationen auf öffentlichem Grund verfassungsrechtlich geschützt seien, regelmässig nur unter dem Gesichtspunkt der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit erörtert (AUBERT, La liberté d'opinion, ZSR 92/1973 I S. 429-450; MORAND, Tendances récentes dans le domaine de la liberté d'expression, in: Douzième Journée Juridique 1972 de la faculté de droit de Genève, S. 23-57; vgl. auch H. HUBER in ZBJV 107/1971 S. 411). Dass ein selbständiges, nur an die Schranke der öffentlichen Ordnung gebundenes Demonstrationsrecht nicht zu den unentbehrlichen und selbstverständlichen Grundlagen des demokratischen Rechtsstaates gehört, erhellt wohl schon daraus, dass die Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung (Arbeitsgruppe Wahlen) die Aufnahme eines solchen Rechtes in die Verfassung aus staatspolitischen Gründen abgelehnt hat (Schlussbericht der Arbeitsgruppe vom 29. September 1972, S. 146/7). Zwar werden in dieser verfassungsgeberischen Frage auch andere Meinungen vertreten (vgl. Arbeitspapiere der Expertenkommission 1974 I, Art. 12 des Entwurfes Aubert, S. 142), doch würde das Bundesgericht mit der Anerkennung eines ungeschriebenen Demonstrationsrechtes die dem Verfassungsrichter gesetzten Grenzen überschreiten. 5. Fehlt somit bei der heutigen Rechtslage eine besondere, durch ungeschriebenes Verfassungsrecht gewährleistete Demonstrationsfreiheit, so bleibt zu prüfen, wieweit der angefochtene Entscheid des Zuger Regierungsrates mit anderen, anerkannten Freiheitsrechten vereinbar ist. Eine politische Demonstration ist regelmässig auch eine Betätigung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit (vgl. BGE 96 I 223 ff, BGE 99 Ia 693 ). Sie wird dadurch, dass sie, entsprechend ihrem Zweck und Wesen, auf öffentlichem Grund stattfindet, dem Schutzbereich dieser Grundrechte nicht entzogen. Doch sind solche öffentlichen Veranstaltungen weitergehenden Beschränkungen unterworfen als Versammlungen BGE 100 Ia 392 S. 402 auf privatem Boden und anderweitige Formen der Meinungsäusserung. Demonstrationen auf öffentlichen Strassen und Plätzen stellen, wie ausgeführt, in der Regel einen gesteigerten Gemeingebrauch dar und unterliegen nicht nur den allgemeinen polizeilichen Schranken, sondern überdies jenen des öffentlichen Sachenrechtes. Ihre Durchführung kann von der Erteilung einer Bewilligung abhängig gemacht werden ( BGE 96 I 223 ff), und die Behörde, der die Aufsicht und die Verfügung über den beanspruchten öffentlichen Boden zusteht, darf beim Entscheid über die Bewilligung der Demonstration neben dem Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentliche Interessen berücksichtigen, zumal ein besonderes Demonstrationsrecht im oben umschriebenen Sinn nicht besteht. Doch ist die Behörde dabei nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden. Sie hat darüber hinaus den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die vorzunehmende Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfalten die Meinungsäusserungsfreiheit und die Versammlungsfreiheit ihre Wirkung auch bei Betätigungsformen, die mit einem gesteigerten Gemeingebrauch verbunden sind. Ob und allenfalls unter welchen Auflagen einem Gesuch um Bewilligung einer Demonstration zu entsprechen ist, steht demnach nicht im freien Belieben der Behörde. Sie hat die entgegenstehenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten abzuwägen und dabei dem legitimen Bedürfnis, Veranstaltungen mit Appellwirkung an eine breitere Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung zu tragen ( BGE 96 I 232 ; BGE 97 I 898 E. 6 a; BGE 99 Ia 693 f E. 7). Es darf somit nicht jede Demonstration im Bereiche öffentlicher Strassen und Plätze unter Hinweis auf die Bedürfnisse des Verkehrs oder andere öffentlichen Interessen zum vornherein abgelehnt werden. Ebensowenig geht es an, die Bewilligung zur Durchführung gleichartiger Demonstrationen im einen Fall zu erteilen, im andern Fall zu verweigern, ohne dass stichhaltige sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Ob die von den Demonstranten vertretenen Auffassungen der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll und wichtig erscheinen, kann für den Entscheid über das Gesuch nicht massgebend sein. Als beachtliche Gesichtspunkte, die der verlangten Bewilligung entgegenstehen können, BGE 100 Ia 392 S. 403 kommen jedoch nicht nur sogenannte "polizeiliche Gründe" in Frage, sondern auch Erwägungen einer zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner. Ob der angefochtene Entscheid mit diesen verfassungsrechtlichen Prinzipien vereinbar ist, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei; doch setzt es nicht sein Ermessen anstelle desjenigen der kantonalen und kommunalen Behörden, und es übt auch Zurückhaltung, soweit es um die Würdigung der besonderen örtlichen Verhältnisse geht ( BGE 97 I 898 f E. 6a, BGE 99 Ia 695 ). 6. Prüft man den angefochtenen Entscheid im Lichte dieser grundsätzlichen Erwägungen, so ergibt sich folgendes: a) Die auf dem Landsgemeindeplatz der Stadt Zug geplante Demonstration hätte offenbar nicht zu besonderen verkehrstechnischen Schwierigkeiten geführt. Das in dieser Richtung bestehende geringe Risiko wäre mit einem bescheidenen polizeilichen Ordnungsdienst zu bewältigen gewesen. Es bestand auch nicht die Gefahr, dass die im Strassentheater zum Ausdruck gebrachten Auffassungen zu Ausschreitungen oder ähnlichen Störungen der öffentlichen Ruhe und Ordnung führen würden. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass es möglich sein muss, eine Demonstration dieser Art auf dem Gebiet der Stadt Zug irgendwo durchzuführen. Die Frage, in welchen zeitlichen Abständen auch eine Wiederholung dieser Demonstration zuzulassen ist, stellt sich hier nicht, da die Gesuchsteller von der früheren Bewilligung des Polizeiamtes der Stadt Zug für den 17. März 1973 keinen Gebrauch gemacht haben. b) Der Entscheid des Regierungsrates stützt sich im wesentlichen auf das Argument, die Gemeinde Zug wolle den von den Demonstranten beanspruchten Landsgemeindeplatz als Zone der Ruhe und der Erholung erhalten; die Gemeinde sei berechtigt, aus solchen Überlegungen einen bestimmten Platz für politische Demonstrationen grundsätzlich nicht zur Verfügung zu stellen. Bei der Bewilligung gesteigerten Gemeingebrauches haben die Behörden, wie oben ausgeführt, im allgemeinen ein gewisses Ermessen; sie können insbesondere über die spezifische zusätzliche Verwendung einzelner Plätze (als Marktplatz, für Konzerte usw.) bestimmen. Auch politische Demonstrationen BGE 100 Ia 392 S. 404 dürfen im Sinne einer vernünftigen Planung des gesteigerten Gemeingebrauches auf einzelne Sektoren beschränkt werden. Der Einfluss der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit auf die behördliche Verfügung über Strassen und Plätze führt nicht zu einem absoluten Vorrang politischer Veranstaltungen vor irgendwelchen anderen Interessen. Darin, dass die Gemeindebehörden einen bestimmten Platz zum Schutze der Anwohner und der Benützer grundsätzlich nicht für Demonstrationen zur Verfügung stellen, liegt keine Verfassungsverletzung. Verfassungswidrig wäre es jedoch, wenn die Bewilligung zur Benützung eines bestimmten Platzes einzelnen Gesuchstellern ohne objektiven Grund verweigert würde, während andere Interessenten Demonstrationen an diesem Ort durchführen dürfen. Im vorliegenden Fall ist eine solche Rechtsungleichheit nicht nachgewiesen. Daraus, dass der Landsgemeindeplatz für einzelne grosse Veranstaltungen (wie Kirchweih-Budenstadt, Bundesfeier, 1. Mai-Feier, Empfang eines neugewählten Bundesrates) benutzt wird, ergibt sich keine Verpflichtung der zuständigen Behörde, an diesem Ort auch jede Durchführung einer Demonstration zu bewilligen. Die alljährlich auf wenige Tage beschränkte Verwendung für gewisse Veranstaltungen, an denen ein grosser Teil der Bevölkerung interessiert ist, nimmt dem Platz den Charakter einer Zone relativer Ruhe nicht. Es ist auch nicht rechtsungleich, bei der Bewilligung gesteigerten Gemeingebrauches zwischen dem Strassentheater der Beschwerdeführer und den erwähnten Veranstaltungen, die einen anderen Charakter haben, einen Unterschied zu machen. In der Beschwerde wird nicht geltend gemacht, dass in letzter Zeit mit der Veranstaltung der Beschwerdeführer vergleichbare politische Demonstrationen auf dem Landsgemeindeplatz bewilligt worden seien. Ein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit läge übrigens auch dann nicht vor, wenn der Stadtrat sich erst aufgrund der neuern Entwicklung - im Sinne seines Beschlusses vom 17. Juli 1973 - hinsichtlich der Benützung des Landesgemeindeplatzes zu einer restriktiveren Praxis entschlossen hätte. c) Es stellt sich jedoch die Frage, wieweit die Veranstalter des Strassentheaters Anspruch auf Zuweisung eines anderen geeigneten Platzes haben. Die Gründe, die sich gegen die Erteilung der nachgesuchten Demonstrationsbewilligung vorbringen BGE 100 Ia 392 S. 405 lassen, beziehen sich einzig auf den Ort der Veranstaltung, d.h. auf die verlangte Benützung des Landsgemeindeplatzes. Hingegen wäre es bei verfassungskonformer Interessenabwägung nicht zulässig, die Durchführung des Strassentheaters auch auf jedem andern Platz der Stadt Zug zu untersagen. Aus dem angefochtenen Entscheid (S. 8) geht indirekt hervor, dass dies auch die Meinung des Regierungsrates ist, und der Stadtrat von Zug erklärt in der Vernehmlassung an das Bundesgericht nunmehr ausdrücklich, dass auf entsprechendes Gesuch hin für die Durchführung des Strassentheaters allenfalls ein anderes Areal zur Verfügung gestellt würde. Es versteht sich nach dem Gesagten, dass die Behörde dabei dem Publizitätsbedürfnis der Veranstaltung angemessen Rechnung zu tragen hat. Der mit dem Strassentheater beabsichtigte Appell an eine weitere Öffentlichkeit ist nur möglich, wenn ein geeigneter, verhältnismässig zentral gelegener Platz zugewiesen wird. Mit dem abgelehnten Gesuch und auch mit der Beschwerde an den Regierungsrat war indessen lediglich die Benützung des Landsgemeindeplatzes verlangt worden, auf dessen Zurverfügungstellung die Beschwerdeführer nach wie vor beharren. Ein Begehren um Überlassung eines geeigneten anderen Platzes - auf welche Möglichkeit der Regierungsrat sinngemäss hingewiesen hatte - wurde nicht gestellt, so dass sich der angefochtene Entscheid mit dieser Frage nicht weiter zu befassen hatte. Die erhobenen Verfassungsrügen sind somit unbegründet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. d) Hält der angefochtene Entscheid, mit dem die Verweigerung der Bewilligung eines Strassentheaters auf dem Landsgemeindeplatz geschützt wurde, vor der Verfassung stand, so braucht an sich nicht mehr geprüft zu werden, ob das Verbot von Megaphonen bei einer solchen Veranstaltung zulässig ist. Da aber die gleiche Frage sich bei der Bewilligung eines Strassentheaters an einem andern Ort wieder stellen wird, erscheint eine grundsätzliche Erwägung hiezu doch angebracht. Der vom Regierungsrat herangezogene § 5 Abs. 3 des kommunalen Reglementes über die Lärmbekämpfung, wonach die Verwendung von Lautsprechern "nur zum Zwecke der Werbung" verboten ist, bezieht sich nach Wortlaut und Sinn der Vorschrift nicht auf den Einsatz von Megaphonen bei der Aufführung eines Strassentheaters. Hingegen gilt die in BGE 100 Ia 392 S. 406 § 5 Abs. 2 des Reglementes vorgesehene generelle Bewilligungspflicht für die Verwendung von Verstärkeranlagen im Freien entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer auch dann, wenn es sich um eine politische Veranstaltung handelt. Der Ansicht, das Verursachen von Lärm zum Zwecke der politischen Meinungsäusserung unterliege keinen Beschränkungen, sondern sei stets zu dulden, ist nicht beizupflichten. Wird die Durchführung des Strassentheaters an einem bestimmten Ort bewilligt, so ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände auf dem Wege der Interessenabwägung zu entscheiden, ob und in welchem Umfange der Einsatz von Megaphonen oder ähnlichen Einrichtungen notwendig und zu verantworten ist.

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CH

Federation

042fb217-bc80-4fa0-a96c-2e3d30afab3c

Urteilskopf 106 Ib 93 17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Januar 1980 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Schweiz. Bankverein und Glarner Kantonalbank (verwaltungsrechtliche Klage)

Regeste Pflichtlagerhaltung. Sicherungsanspruch des Bundes für die von ihm garantierten Pflichtlagerkredite. BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 (KVG). 1. Rechtsweg. Abgrenzung zwischen Verwaltungs- und Zivilgerichtsbarkeit ( Art. 28 Abs. 3 KVG , Art. 12 Abs. 5 KVG ; E. 1). 2. Begriff des Vermögensvorteils gemäss Art. 28 Abs. 1 KVG (E. 2). 3. Sicherungsanspruch des Bundes ausserhalb des Konkurses und des Nachlassverfahrens bei freihändiger Verwertung von Pfändern aus Pflichtlagerbeständen. Grundsätzliche Vorwirkung des Sicherungsanspruchs bejaht (E. 3), unter Vorbehalt eines gewissen Gutglaubensschutzes (E. 4, 6 u. 7a). 4. Herabsetzungsansprüche wegen mangelhafter Kontrolle durch die Organe der Aufsichtsbehörde? (E. 8).

Sachverhalt ab Seite 94 BGE 106 Ib 93 S. 94 Zwischen 1964 und 1976 schloss das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD), vertreten durch den Delegierten für wirtschaftliche Kriegsvorsorge (DWK), mit der Firma Schuler & Co., Inhaber W. Schuler-Kofel, Baumwollspinnerei und -weberei in Rüti (GL), acht Pflichtlagerverträge ab. Der erste Vertrag (1964) bezog sich auf 120 t Rohbaumwolle, deren Beschaffungswert Fr. ... betrug. Der Bund garantierte dafür einen Pflichtlagerkredit von Fr. ... In den folgenden Jahren wurde die Pflichtlagermenge in verschiedenen Etappen heraufgesetzt und der Pflichtlagerkredit entsprechend erhöht. Ende 1975 belief sich die Pflichtlagermenge auf 800 t und die Kreditlimite betrug Fr. ... (Pflichtlagervertrag Nr. 7 vom 7. November 1975). Als finanzierende Bank trat die Schweizerische Nationalbank auf. In der letzten Änderung des Pflichtlagervertrags vom 9. November 1976 wurde lediglich die Qualität der Ware anders festgelegt; Pflichtlagermenge und -kredit blieben sich gleich. Die Schuler & Co. benötigte Ende der sechziger Jahre umfangreiche zusätzliche Mittel, um eine Modernisierung des Maschinenparks durchführen zu können. Sie hatte auch abgesehen davon mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. 1968 gewährte ihr der Schweizerische Bankverein (SBV) einen ersten Kredit von Fr. ... Gemäss Bilanz per 31. Dezember 1969 betrug dieser Kredit 1969 bereits Fr. ... Am 16. Dezember 1969 verpfändete die Schuler & Co. dem SBV mittels eines vorgedruckten BGE 106 Ib 93 S. 95 Faustpfandvertrags seine gesamten Warenvorräte, die sich gegenwärtig und zukünftig im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz des SBV befanden. Dabei behielt sich die Bank das Recht vor, die Pfänder bei Fälligkeit der Schuld freihändig zu verwerten (Ziff. 7 des Faustpfandvertrags). Auf dieselbe Weise verpfändete die Schuler & Co. am 15. April 1976 147,9 t Baumwolle der Glarner Kantonalbank (GKB). Diese behielt sich ebenfalls das Recht zur freihändigen Verwertung vor (Ziff. 6 des Faustpfandvertrags). Durch entsprechende Zahlungen wurde die an die GKB verpfändete Menge Baumwolle bis zum 12. November 1976 auf 65 t herabgesetzt. Die Schuler & Co. bezog von 1969 bis 1976 beim SBV wachsende Kredite, wofür sie sich an dessen Agentur in Wetzikon wandte. Diese überschritt die vom SBV-Sitz in Zürich bewilligte Kreditlimite; zwischen 1971 und 1976 erfolgten immer grössere Kreditüberzüge, die 1976 über Fr. ... hinausgingen. Eine bankinterne Überprüfung offenbarte dann den Missstand, worauf gegen den Verwalter der Agentur sowie gegen W. Schuler Strafanzeige erstattet wurde. Angesichts der finanziellen Schwierigkeiten der Schuler & Co. nahm der SBV die Kündigung des Kredits und allenfalls eine freihändige Verwertung der Pfänder in Aussicht. Er erkundigte sich Ende November 1976 telefonisch beim DWK, ob das Baumwollager der Schuler & Co. im Umfang von ca. 600 t Baumwolle zum Pflichtlager gehöre, wobei er auf den Faustpfandvertrag und das freihändige Verwertungsrecht hinwies. Der DWK sprach ihm das Recht zur freihändigen Verwertung ab (Fernschreiben vom 9. Dezember 1976), was der SBV indessen nicht anerkannte. Vielmehr kündigte er am 10. Dezember 1976 der Schuler & Co. einen Teil des Kredits im Betrag von Fr. ... und forderte die Firma auf, bis zum folgenden Montag, den 13. Dezember 1976 den Betrag zurückzuzahlen, unter Androhung der freihändigen Verwertung, falls die Zahlung ausbleibe. Auf Verlangen des DWK verbot darauf der Präsident des Zivilgerichts Basel-Stadt im Sinn einer superprovisorischen Verfügung am 15. Dezember 1976, die im Lagerhaus SBB in Brunnen auf den Namen des SBV eingelagerten Tonnen Rohbaumwolle zur Verwertung zu bringen. In der nachfolgenden Verhandlung vom 22. Dezember 1976 wurde indessen das Verbot gestützt auf § 259 ZPO mangels eines sachenrechtlichen Anspruchs aufgehoben. Der SBV BGE 106 Ib 93 S. 96 schritt danach zur freihändigen Verwertung der in seinem Pfandlager in Brunnen verbliebenen Waren von 595,01 t Rohbaumwolle und verkaufte diese am 24. Dezember 1976 an die Intermerkur AG in Zürich für Fr. ... Der DWK forderte anschliessend den SBV auf, ihm den Erlös bis höchstens Fr. ... auszuhändigen. Der SBV weigerte sich indessen und reagierte auch nicht auf die anschliessende Inverzugsetzung durch den DWK. Am 13. Januar 1977 kündigte auch die GKB der Schuler & Co. einen Kredit von Fr. ..., ebenfalls unter Androhung der freihändigen Verwertung der ihr noch verpfändeten 65 t Rohbaumwolle. Da die Schuler & Co. nicht in der Lage war, den Betrag zu bezahlen, schritt auch die GKB am 28. Februar 1977 zur freihändigen Verwertung und verkaufte die 65 t Baumwolle an einen Dritten zu Fr. ... Wie der SBV weigerte sie sich in der Folge ebenfalls, den Erlös an den DWK herauszugeben. Am 1. März 1977 bewilligte das Bezirksgericht Hinwil dem Inhaber der Schuler & Co., W. Schuler, eine Nachlassstundung. Nach Verfall des Pflichtlagerwechsels am 7. März 1977 liess die Schweizerische Nationalbank diesen mangels Zahlung protestieren und nahm den Bund für den Betrag von Fr. ... zuzüglich Fr. ... Protestkosten als Garantieschuldner in Anspruch. Am 3. August 1977 wurde über W. Schuler, der das Begehren um Nachlassstundung am 4. Mai 1977 zurückgezogen hatte, der Konkurs verhängt. Der DWK machte sein Aussonderungsrecht und die Ausfallforderung geltend. Anlässlich der 1. Gläubigerversammlung am 19. August 1977 gab der Konkursbeamte bekannt, die Überschuldung sei so gross, dass in den privilegierten Klassen und schon gar nicht in der 5. Gläubigerklasse, in der die Ausfallforderung des Bundes kolloziert wird, mit einer Dividende gerechnet werden könne. Mit Eingabe vom 19. Oktober 1977 (Postaufgabe 25. Oktober) erhebt die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf das BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 (SR 531.01; KVG) Klage gegen den SBV und die GKB. Sie beantragt, der SBV sei zu verurteilen, dem Bund unrechtmässig erlangte und verfallene Vermögensvorteile im Betrag von Fr. ... zuzüglich Verzugszinsen von 5% pro Jahr seit dem 24. Dezember 1976 zu bezahlen; eventuell habe er Schadenersatz im gleichen Umfang zu entrichten. Ebenso sei die GKB zu verurteilen, dem Bund unrechtmässig erlangte und BGE 106 Ib 93 S. 97 verfallene Vermögensvorteile von Fr. ..., zuzüglich 5% Verzugszinsen pro Jahr seit dem 28. Februar 1977 zu bezahlen. Einen Eventualantrag stellt sie hinsichtlich der GKB nicht. Zur Begründung des Hauptantrags gegenüber dem SBV und des Antrags gegenüber der GKB macht die Eidgenossenschaft geltend, die beiden Banken hätten mit der freihändigen Verwertung der Pfandlager gegen Art. 11 Abs. 2 KVG verstossen. Die Forderungssumme entspreche im übrigen dem Verkaufserlös, abzüglich Fr. ... Lagerspesen. Für den Eventualantrag gegenüber dem SBV macht sie geltend, die Verpfändungen seien ungültig gewesen, da der SBV bzw. der Verwalter der Filiale in Wetzikon bereits 1969 gewusst habe oder zumindest damit gerechnet haben müsse, dass die verpfändete Baumwolle mindestens teilweise Pflichtlagerware darstelle und somit die Pfandnahme bösgläubig erfolgt sei, weshalb das Pfandrecht nicht entstanden sei. Der SBV und die GKB beantragen in der Klageantwort die Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne. Es wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt, wobei die Parteien an ihren Anträgen festhielten. Eine Delegation des Bundesgerichts führte am 17. August 1979 mit den Parteien eine Instruktions- und Beweisverhandlung mit Zeugeneinvernahmen durch. Das Bundesgericht heisst die Klage gegenüber dem SBV teilweise gut; gegenüber der GKB weist es sie ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Gemäss Art. 28 KVG verfallen Vermögensvorteile, die auf Grund einer Verletzung des KVG oder der gestützt darauf erlassenen Ausführungsbestimmungen und Einzelverfügungen erlangt wurden, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit der Verletzung zugunsten des Bundes. Dieser Herausgabeanspruch ist mit verwaltungsrechtlicher Klage beim Bundesgericht geltend zu machen ( Art. 116 lit. k OG ; Art. 28 Abs. 3 KVG ). Über Streitigkeiten betreffend das Aussonderungsrecht des Bundes nach Art. 11 KVG entscheiden hingegen die Zivilgerichte ( Art. 12 Abs. 5 KVG ). b) Die Klägerin macht geltend, der SBV und die GKB hätten mit der freihändigen Verwertung der Pfandlager Art. 11 Abs. 2 KVG verletzt. Sie geht davon aus, der Bestimmung BGE 106 Ib 93 S. 98 komme in diesem Umfang eine öffentlichrechtliche Wirkung zu. Die Klage hat somit nicht den Umfang des zivilrechtlichen Aussonderungsrechts im Rahmen des Konkurs- oder Nachlassverfahrens zum Gegenstand, worüber der Zivilrichter zu befinden hätte. Es geht demnach um einen öffentlichrechtlichen Anstand im Sinn von Art. 28 KVG . Ob im übrigen die Annahme der Klägerin zutrifft, Art. 11 Abs. 2 KVG komme eine über das Betreibungsrecht hinausgehende öffentlichrechtliche Tragweite zu, ist im Rahmen der materiellen Beurteilung der Klage abzuklären; ebenso, ob die übrigen Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 KVG gegeben sind. Auf die Klage ist daher insofern einzutreten, als sie das Begehren gegenüber der GKB und den Hauptantrag gegenüber dem SBV betrifft. c) Über allfällige Schadenersatzansprüche des Bundes wegen angeblich ungültiger Pfandbestellungen ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden; denn solche Ansprüche wären zivilrechtlicher Natur, worüber ausschliesslich der Zivilrichter zu befinden hätte. Die Zuständigkeitsvorschrift von Art. 41 lit. c zweiter Satz OG ist nicht anwendbar, da das Einverständnis der Beklagten für die Anrufung des Bundesgerichts nicht vorliegt. Auf das Eventualbegehren hinsichtlich des SBV kann deshalb nicht eingetreten werden. 2. a) Art. 28 KVG begründet einen rein verwaltungsrechtlichen Herausgabeanspruch, unabhängig von der strafrechtlichen Einziehung ungerechtfertigter Vermögensvorteile ( Art. 58 ; 58bis StGB ). Er setzt auch nicht, wie dieser, eine strafbare Handlung voraus. b) Der SBV und die GKB haben durch die freihändige Verwertung der Pfänder insofern einen Vermögensvorteil erlangt, als sie für eine unsicher gewordene Forderung zumindest teilweise gedeckt wurden. Diese Deckung ist mehr wert als die unsicher gewordene Forderung. Das Vorgehen der Banken bewirkte daher einen Vermögensvorteil im Sinn von Art. 28 Abs. 1 KVG . 3. a) Kommt ein Eigentümer eines Pflichtlagers in Konkurs oder begehrt er einen Nachlassvertrag, so hat der Bund nach Art. 11 Abs. 1 KVG an dem Pflichtlager ein Recht auf Herausgabe und ausschliessliche Befriedigung, wenn er die Kreditgeber im Rahmen seiner Haftung für einen allfälligen Ausfall aus der Finanzierung des Lagers deckt. Dabei sind gegen über dem Aussonderungsrecht des Bundes alle vertraglichen und gesetzlichen Pfand- und Retentionsrechte unwirksam, BGE 106 Ib 93 S. 99 mit Ausnahme des Retentionsrechts der Besitzer von Lagerräumen für Forderungen gemäss Art. 485 Abs. 1 OR ( Art. 11 Abs. 2 KVG ). Aufgrund des Aussonderungsrechts gehen das Eigentum am Pflichtlager und allfällige Ersatzansprüche des Lagerpflichtigen auf den Bund über, sobald das Konkurserkenntnis oder die Bewilligung der Nachlassstundung rechtskräftig geworden sind ( Art. 12 Abs. 1 KVG ). Wird der Bund durch die Aussonderung der Waren und allfällige Ersatzansprüche für seine Forderung nicht voll gedeckt, so nimmt er für den Ausfall am Konkurs oder am Nachlassverfahren teil ( Art. 12 Abs. 4 KVG ). b) Der SBV und die GKB haben die freihändige Verwertung der Pfandlager vorgenommen, bevor die Nachlassstundung und das Konkurserkenntnis gegenüber Schuler rechtskräftig wurden. Es fragt sich deshalb, ob der Sicherungsanspruch des Bundes bereits Auswirkungen hatte. Dies hängt davon ab, welche Tragweite dem Art. 11 Abs. 2 KVG zukommt; entscheidend ist dabei, ob sich die Vorschrift nur auf das rechtskräftig gewordene Konkurserkenntnis bzw. die rechtskräftige Nachlassstundung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 KVG bezieht oder darüber hinausgeht. Aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung ergibt sich in dieser Beziehung nichts Schlüssiges. Art. 11 Abs. 2 KVG sagt ganz allgemein: "Gegenüber dem Aussonderungsrecht des Bundes sind alle vertraglichen und gesetzlichen Pfand- und Retentionsrechte unwirksam". Der Sinn der Gesetzesvorschrift ist daher durch weitere Auslegung zu ermitteln. c) Aus der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Ordnung, die ihren Ursprung im Kriegsnotrecht des Bundes hat, lassen sich ebenfalls keine eindeutigen Schlüsse ziehen. Das Aussonderungsrecht wurde durch den Bundesratsbeschluss betreffend das Aussonderungsrecht des Bundes an zusätzlichen kriegswirtschaftlichen Vorräten vom 19. Januar 1940 (AS 1940,89) eingeführt, der sich auf den notrechtlichen Bundesbeschluss über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität vom 30. August 1939 (AS 1939,769) stützte. Nach dem Krieg wurde die Regelung auf eine ordentliche gesetzliche Grundlage übergeführt (BG über die Ergänzung des BG über die Sicherstellung der Landesversorgung mit lebenswichtigen Gütern vom 29. September 1949; AS 1949, 1799). Am Aussonderungsrecht wurde dabei materiell nichts geändert (vgl. Botschaft betreffend die Ergänzung des BG über die Sicherstellung der Landesversorgung mit BGE 106 Ib 93 S. 100 lebenswichtigen Gütern vom 13. Mai 1949, BBl 1949 I S. 994 u. 997). Das zit. BG wurde dann vom KVG abgelöst, welches das Aussonderungsrecht unter Berücksichtigung der bisherigen Erfahrungen übernahm (Botschaft zum Entwurf eines BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 29. April 1955, BBl 1955 I S. 833). Art. 3 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 19. Januar 1940 erklärte die Pfandrechte Dritter gegenüber einem allfälligen Herausgabeanspruch des Bundes für unwirksam. In der Botschaft zum KVG wird ausgeführt, dass die Bestellung von Pfandrechten dem Bund gegenüber unwirksam sei (BBl 1955 I S. 833). Indes lässt sich daraus nicht unzweifelhaft auf eine Vorwirkung schliessen. Es geht daraus aber auch nicht hervor, dass der Gesetzgeber eine solche Vorwirkung des Sicherungsanspruchs ausschliessen wollte. d) Das System der kriegswirtschaftlichen Vorsorge beruht massgeblich auf der privaten Pflichtlagerhaltung. Als Gegenleistung sieht der Bund die Haftung für einen allfälligen Ausfall an Bankdarlehen sowie die Deckung unversicherter Risiken vor ( Art. 10 Abs. 1 KVG ) und gesteht unter bestimmten Voraussetzungen Steuererleichterungen zu ( Art. 10 Abs. 2 KVG ). Um die Anlegung von Pflichtlagern zu erleichtern, hat sich die Schweizerische Nationalbank gegenüber dem Bund verpflichtet, Eigenwechsel der Pflichtlagerhalter bis zu 90% des Einstandspreises des Lagers zum offiziellen Diskontsatz zu diskontieren. Zahlreiche Banken besorgen das gleiche Geschäft, ohne dazu verpflichtet zu sein. Die Banken können jedoch eine so weitgehende Bevorschussung zu niedrigem Zins nur vornehmen, weil der Bund sich neben den Pflichtlagerhaltern für die Erfüllung der Wechselverbindlichkeiten verbürgt ( Art. 10 Abs. 1 KVG ). Trotz des grossen öffentlichen Interesses an der Pflichtlagerhaltung soll der Bund aber nicht unnötige finanzielle Risiken eingehen müssen. Die weitgehende Haftung, die er gegenüber den Banken bei der Finanzierung der Pflichtlager übernimmt, ruft deshalb ihrerseits nach ein er Sicherung des Bundes gegen allfällige Verluste (vgl. Botschaft zum KVG a.a.O. S. 832). Die Pflichtlager befinden sich im Besitz des Lagerpflichtigen; deshalb können daran keine Pfandrechte begründet werden ( Art. 884 ZGB ). Als Ersatz dafür wurde aus diesem Grund zugunsten des Bundes das erwähnte Aussonderungsrecht eingeführt. Dabei musste aber, solange der Pflichtlagerhalter Eigentümer BGE 106 Ib 93 S. 101 der Ware blieb, verhindert werden, dass dieser am Pflichtlager Pfandrechte zugunsten Dritter begründete und so die Wirkung des Eigentumsübergangs auf den Bund im Zeitpunkt der Konkurseröffnung einschränkte oder gar illusorisch machte. Es genügte nicht, dem Pflichtlagerhalter vertraglich die Errichtung von Pfandrechten zu verbieten, weil nach Art. 884 Abs. 2 ZGB der gutgläubige Empfänger der Pfandsache das Pfandrecht auch dann erwirbt, wenn der Verpfänder nicht befugt war, über die Sache zu verfügen. Dementsprechend wurde die Vorschrift aufgenommen, dass allfällige Pfandrechte zugunsten Dritter an Waren, an denen der Eidgenossenschaft ein allfälliger Herausgabeanspruch zusteht, gegenüber der Eidgenossenschaft im Umfang ihres Aussonderungsrechts unwirksam sind. Das Aussonderungsrecht des Bundes muss somit als wesentliches Element der Pflichtlagerordnung betrachtet werden. Ohne diese Sicherheit wäre der Bund auch gar nicht in der Lage, die Haftung für die Rückzahlung der Pflichtlagerkredite zu übernehmen (vgl. Botschaft zum KVG a.a.O.; REDLI, Der Pflichtlagervertrag, Diss. Zürich 1953, S. 116). e) Die private Verwertung von Pfändern stellt ebenso eine Exekutionsmassnahme dar wie das Verfahren der Zwangsvollstreckung nach SchKG. Sie tritt schlechthin an Stelle der Verwertung nach SchKG (OFTINGER, Zürcher Kommentar, Das Fahrnispfand, N. 55 zu Art. 891 ZGB ). Die private Verwertung ist zwar nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem verwertenden Gläubiger ein anderer vor- oder nachgeht. Der nachgehende Pfandgläubiger kann aber die Befugnis zur privaten Verwertung faktisch nicht durchsetzen, da er nicht gegen den auf seinem Recht zum Besitz beharrenden Gläubiger aufkommen kann (OFTINGER a.a.O.). Da der Bund wie ausgeführt am Pflichtlager keinen Besitz hat und deshalb kein Pfandrecht begründen kann, vermochte die Schranke des Besitzes hier die private Verwertung nicht zu verhindern. Wirkt also der Sicherungsanspruch des Bundes nach Art. 11 Abs. 2 KVG erst im Konkurs bzw. im Nachlassverfahren, so kann mit der Einräumung des Rechts zur freihändigen Verwertung das System der Pflichtlagerhaltung leicht unterlaufen werden. Dies widerspricht aber dem Zweck der Gesetzesvorschrift und der Pflichtlagerordnung insgesamt. f) Eine analoge Lage besteht in den gesetzlichen Fällen der Spezialexekution, der Betreibung auf Pfandverwertung und der Pfändung, wenn sie von einem Dritten provoziert wird. Auf BGE 106 Ib 93 S. 102 Anregung des Bundesgerichts wurde deshalb mit Rücksicht auf den Zweck der gesetzlichen Ordnung seinerzeit in Art. 11 und 12 der Verordnung über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 26. April 1963 (SR 531.105; Aussonderungsverordnung) die Realisierung des Aussonderungsrechts in diesen beiden Fällen gestattet. Dem Bund bleibt dabei sein vorrangiges Befriedigungsrecht unter allen Umständen vorbehalten. Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Aussonderungsverordnung kommt ihm nämlich in einer gegen den Eigentümer eines Pflichtlagers angehobenen Betreibung auf Pfandverwertung, deren Gegenstand das Pflichtlager bildet, für die nach Art. 11 und 12 KVG durch Aussonderungsrecht gesicherten Forderungen die Stellung eines nicht betreibenden Pfandgläubigers zu. Diese Bestimmung gilt ferner sinngemäss für die Pfändung des Pflichtlagers (Art. 12 Aussonderungsverordnung). g) Aus dem Zweck der Gesetzesvorschrift und der gesamten gesetzlichen Ordnung des Pflichtlagerwesens muss daher geschlossen werden, dass eine private Verwertung der Pfänder, soweit daran Pflichtlagerkredite des Bundes bestehen, nicht vorgenommen werden darf, ohne dass die vorgängigen Rechte des Bundes respektiert werden. 4. Gegenüber dem Aussonderungsrecht des Bundes im Konkurs oder im Nachlassverfahren haben alle an einem Pflichtlager begründeten Pfandrechte zurückzutreten. Auch der gutgläubige Pfanderwerb ist gegenüber dem Aussonderungsrecht nicht geschützt. Aus der Botschaft zum KVG geht hervor, dass man sich bei der Schaffung des Aussonderungsrechts bewusst war, dass die ganze Ordnung erheblich vom Sachenrecht und vom Betreibungsrecht abwich und dass diese Abweichungen grundsätzlich durch den Gesetzgeber selber festzulegen waren (BBl 1955 I S. 832 f.). Auch wenn nach dem Gesagten angenommen werden muss, dass der Sicherungsanspruch des Bundes und damit eine gewisse Eigentumsbindung bereits mit der Garantie des Bundes entsteht, so fällt es doch schwer anzunehmen, es komme, ohne dass dies ausdrücklich im Gesetz gesagt wäre, auch vor dem Konkurserkenntnis oder der bewilligten Nachlassstundung nicht darauf an, ob der Pfandgläubiger bei der Pfandbestellung gutgläubig war oder nicht. Eine solche Wirkung hätte der Gesetzgeber ebenso wie die Folgen des Aussonderungsrechts im Rahmen des Konkurses und der Nachlassstundung ausdrücklich im Gesetz festhalten müssen. BGE 106 Ib 93 S. 103 Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, hinsichtlich der im KVG nicht näher umschriebenen Vorwirkung des Aussonderungsrechts einen gewissen Schutz des guten Glaubens gelten zu lassen. In welchem Ausmass der gute Glaube dabei berücksichtigt werden kann, ist nachfolgend anhand der konkreten Umstände abzuklären. Dabei muss vorgängig untersucht werden, wie diese Pfandbestellungen konkret abgewickelt wurden. 5. a) Den in den Akten liegenden Lagerpapieren des Lagerhauses SBB in Brunnen sowie der Endabrechnung des SBV vom 31. Dezember 1976 sind hinsichtlich der am 24. Dezember 1976 verwerteten Bestände des Pfandlagers des SBV folgende Angaben zu entnehmen: Von den 595 t verwerteter Baumwolle stammen fünf Positionen (407 t) aus Direkteinlagerungen nach Ankunft der Ware aus Venedig. Die drei übrigen Positionen (188 t) gehen auf Übertragungen aus dem Lager der Schuler & Co. zurück, ... b) Wie anlässlich der Instruktionsverhandlung vor dem Bundesgericht abgeklärt werden konnte, (vgl. auch Brief der Firma Parisi an den DWK vom 10. August 1979) wurden dabei die Direktimporte wie folgt abgewickelt: Die AG vormals Sigg & Co. verkaufte der Firma Schuler & Co. jeweils eine bestimmte Partie Baumwolle, die sich im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in der Türkei oder in Israel befand. Die Sigg AG liess dann die Ware per Schiff nach Venedig transportieren. Noch während die Ware auf See war, händigte sie dann die diese Baumwolle verkörpernden Konnossemente (bill of lading) an den Spediteur, die Firma Francesco Parisi, zur freien Verfügung der Firma Schuler & Co. aus ("im Auftrag und für Rechnung der Firma Schuler & Co."). Die Speditionsfirma Parisi übernahm die Ware in Venedig, verzollte sie in Chiasso auf den Namen Schuler und transportierte sie bis nach Brunnen. Dort übergab Parisi die Baumwolle dem Lagerhaus SBB wiederum auf den Namen Schuler & Co. Als die Ware im Lagerhaus eingelagert war, meldete dieses telefonisch die Ankunft der Firma Schuler & Co. und bat um Weisungen, auf wen die Lagerscheine auszustellen seien. Schuler erteilte darauf in den hier betroffenen Fällen die Weisung, die Lagerpapiere zugunsten des SBV auszustellen. c) ... Die Abklärungen anlässlich der Instruktionsverhandlung vor dem Bundesgericht ergaben, dass die später von der GKB freihändig verwertete Partie Baumwolle... aus dem Pfandlager des SBV in dasjenige der GKB übergeführt worden war. BGE 106 Ib 93 S. 104 Die Ware war an jenem Tag vom SBV freigegeben worden und Schuler hatte das Lagerhaus der SBB angewiesen, die Baumwolle nunmehr auf den Namen der GKB einzulagern. 6. a) Die Beklagten bestreiten in erster Linie, dass die direkt aus dem Ausland importierten Waren überhaupt in die Pflichtlagerbindung einzubeziehen sind. Das Aussonderungsrecht des Bundes beschränkt sich auf das Pflichtlager ( BGE 104 III 115 E. 3). Es versteht sich, dass der Sicherungsanspruch sich ebenfalls nur auf das Pflichtlager beziehen kann. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KVG werden für die Errichtung von Pflichtlagern mit Firmen Verträge abgeschlossen, worin sich diese verpflichten, bestimmte Vorräte an einem vereinbarten Ort im Inland sachgemäss zu lagern und fortlaufend zu erneuern. Die Bestimmungen des Pflichtlagervertrags und der "Wegleitung und Bedingungen für die Finanzierung von Pflichtlagern", die dem sogenannten Verpflichtungsformular beigegeben sind, führen den in Art. 7 Abs. 1 KVG bereits enthaltenen Grundsatz noch weiter aus. Diesen Bestimmungen ist zu entnehmen, dass die Firma für sachgemässe Lagerung, Besorgung, Auswechslung und Beaufsichtigung der Pflichtlagerware verantwortlich ist. Die Auswechslung der Ware hat in der Weise zu erfolgen, dass stets das gesamte in Art. 1 des Vertrags umschriebene Pflichtlager an den erwähnten Einlagerungsorten mengenmässig sowie in handelsüblichen Qualitäten und Dimensionen vorhanden ist (Art. 3 Abs. 2 des Pflichtlagervertrags). Nach Ziff. 4 der Wegleitung dürfen die Pflichtlager ohne ausdrückliche schriftliche Bewilligung des Delegierten für wirtschaftliche Kriegsvorsorge und Rückzahlung des entsprechenden Teils des Bankkredits weder mengenmässig herabgesetzt noch qualitativ verschlechtert werden. Daraus ergibt sich für die lagerhaltende Firma die Pflicht, stets für eine genügende Menge der Pflichtlagerwaren in handelsüblicher Qualität und Dimension besorgt zu sein ( BGE 104 III 116 f.). Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Aussonderungsverordnung wird der Gegenstand des Aussonderungsrechts des Bundes an Pflichtlagern im Einzelfall auf Grund des Pflichtlagervertrags und des Verpflichtungsformulars bestimmt. Abs. 2 präzisiert dazu: "Mengenmässig beschränkt sich das Aussonderungsrecht auf die im Verpflichtungsformular verzeichneten Waren; innerhalb dieses Rahmens unterliegen ihm sämtliche dem Lagerpflichtigen gehörenden Waren der im Pflichtlagervertrag BGE 106 Ib 93 S. 105 genannten Gattung, gleichgültig, ob diese Waren sich an dem im Pflichtlagervertrag vereinbarten Ort oder anderswo befinden, und gleichgültig, ob es sich um die im Verpflichtungsformular ursprünglich angeführten oder um andere Sorten, Qualitäten und Provenienzen handelt" (vgl. auch BGE 104 III 118 f. E. 5). Das Bundesgericht hat diese Umschreibung des Gegenstands als gesetzmässig erachtet ( BGE 104 III 122 ). b) Mit der Aushändigung der Konnossemente an den Spediteur Parisi gab die Verkäuferin, die Firma Sigg, ihren Besitz und damit das Eigentum an der Ware endgültig auf. Schuler wurde sodann Eigentümer der Baumwolle und übte den Besitz daran mittelbar durch seinen Spediteur aus, der die Ware in Venedig für ihn übernommen hatte und für den Transport in die Schweiz sorgte. Dabei verzollte er die Ware auf den Namen der Schuler & Co. und transportierte dann die Baumwolle bis nach Brunnen, wo er sie dem Lagerhaus SBB auf den Namen der Schuler & Co. übergab. Die Baumwolle stand demnach schon bei ihrem Eintritt in die Schweiz im Eigentum Schulers. Dieser erteilte dann auf Anfrage der Verwaltung des Lagerhauses in Brunnen die Weisung an diese, die Waren auf den SBV einzulagern. Schuler hatte jedenfalls danach das uneingeschränkte Eigentum sogar noch im Zeitpunkt, als die Ware bereits in Brunnen, d.h. am Pflichtlagerort eingelagert war. Nach dem Gesagten trat demnach die Pflichtlagerbindung bis zur Höhe der Pflichtmenge grundsätzlich bereits ein, bevor die Lagerscheine auf den SBV ausgestellt wurden. c) Auch die auf diese Weise direkt importierten Baumwollbestände sind demnach an sich als pflichtlagergebunden anzusehen. Indes muss hier nun der Gutglaubensschutz berücksichtigt werden. Es fragt sich deshalb, ob der Pfandgläubiger bei der Pfandbestellung allenfalls trotzdem davon ausgehen durfte, dass es sich nicht um Pflichtlagerwaren handelte. Dies beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln, wie sie auf Grund des Art. 3 Abs. 2 ZGB gelten. Danach ist der Pfandgläubiger dann im guten Glauben, wenn keinerlei Umstände vorliegen, die bei Anwendung der Aufmerksamkeit, die von ihm verlangt werden darf, die Annahme ausschliessen, dass es sich um freie und nicht um pflichtlagergebundene Pfänder handelt (vgl. OFTINGER a.a.O. N. 355 zu Art. 884 ZGB ; JÄGGI, Berner Kommentar, Einleitungsband, N. 114 f. zu Art. 3 ZGB ). In diesem Sinn und nicht zuletzt mit Rücksicht auf die BGE 106 Ib 93 S. 106 Verkehrssicherheit erscheint es gerechtfertigt, zwischen den Pfandbestellungen zu unterscheiden, die aus Direktimporten erfolgten und denjenigen, die als Überschreibungen aus dem Lager der Schuler & Co. gekennzeichnet waren. Bei den Direktimporten ist anzunehmen, dass der Pfandgläubiger grundsätzlich davon ausgehen konnte, dass es sich um freie und nicht um pflichtlagergebundene Waren handelte, die ihm verpfändet wurden; es wäre denn, es hätten ganz besondere Umstände vorgelegen, aus denen hervorginge, dass der Pfandgläubiger wusste, dass die direkt importierten Waren ins Pflichtlager gehörten. Der DWK nimmt an, dass der Bankverwalter der SBV-Agentur in Wetzikon wusste, dass wahrscheinlich das Pflichtlager nicht aufgefüllt war. Er meint, es hätte diesem auf jeden Fall auffallen müssen, dass das in den Bilanzen der Schuler & Co. ausgewiesene Pflichtlager nur noch einen minimalen Spielraum für freie, verpfändbare Baumwollvorräte offenliess. Indes selbst wenn dies dem Bankverwalter aufgefallen war oder hätte auffallen müssen, so musste er daraus nicht schliessen, dass neu importiert Ware dem Pflichtlager hätte gutgeschrieben werden müssen, da damit nicht die bestehenden Betriebsvorräte verringert wurden. In bezug auf die erwähnten fünf verwerteten Lagerpositionen, die auf solche Direktimporte zurückgingen, sind daher die Pfandbestellungen als gültig anzusehen und demnach eine Verletzung des KVG zu verneinen. In diesem Umfang muss daher die Klage gegen den SBV abgewiesen werden. d) Hingegen spricht der Rechtsschein gegen den Pfandgläubiger, soweit dieser die Pfänder aus einem bereits bestehenden Lager des Schuldners erhielt. In diesem Fall muss der Pfandgläubiger grundsätzlich damit rechnen, es könnte sich bei der Überschreibung aus dem Lager des Schuldners um Pflichtlagerwaren handeln. Dies gilt zumindest dann, wenn es sich beim Pfandgläubiger wie hier um eine Bank handelt, die über das Pflichtlagergeschäft im Bild ist. Der Pfandgläubiger muss daher die Lage vorher abklären und sich gegebenenfalls bei der Verwaltung (DWK) zuvor erkundigen. Eine Bank, die unbesehen Lagerbestände eines Importeurs zu Pfand nimmt, ohne irgendwelche Abklärungen vorzunehmen, kann sich deshalb nicht auf den guten Glauben berufen. Es ist ihr auch zuzumuten, das Bankpersonal entsprechend zu instruieren. BGE 106 Ib 93 S. 107 e) Daraus folgt, dass der Hinweis "Ex Lager Schuler" auf den drei Lagerscheinen der SBB hinsichtlich jener Positionen, die vom Lager der Schuler & Co. auf den SBV überschrieben worden waren, genügte, um den guten Glauben des SBV zu zerstören. Es ist deshalb abzuklären, inwiefern die drei Übertragungen aus dem Lager der Schuler & Co. vom 22. März, 15. Juni und 2. September 1976 Pflichtlagerbestände betrafen. f) Hinsichtlich der GKB erübrigt sich eine Auseinandersetzung über den Gutglaubensschutz, da ihr gegenüber die Klage, wie nachfolgend zu zeigen ist, ohnehin abgewiesen werden muss (vgl. E. 7c). 7. a) ... Jene Pfandbestellungen zugunsten des SBV (E. 6 lit. e) sind als gültig anzusehen, soweit sie sich auf sog. freie Betriebsvorräte stützen konnten; hingegen unterliegen sie dem Herausgabeanspruch, soweit sie auf pflichtlagergebundenen Beständen errichtet wurden. Es ist deshalb für jede Position einzeln zu untersuchen, ob die von den Beklagten zu Pfand genommene Baumwolle im Zeitpunkt der Pfandbestellung aus solchen freien Vorräten stammte oder nicht. Dabei ergeben sich die betriebsfreien Vorräte aus der Differenz zwischen dem gesamten Lager der Schuler & Co. und dem Pflichtlager der Firma ... Soweit der Pfandlagerbestand grösser ist als die freien Betriebsvorräte, liegt hinsichtlich der Faustpfandbestellung eine Verletzung des Sicherungsanspruchs des Bundes und mithin des KVG vor. In diesem Ausmass ist die Klage dann begründet. b) (... Die drei Pfandnahmen des SBV betrafen fast vollständig Pflichtlagerbestände.) c) (Hinsichtlich der vom SBV auf die GKB überschriebenen Pfänder bestanden genügend betriebsfreie Vorräte.) 8. Für den Fall, dass das Bundesgericht eine grundsätzliche Herausgabepflicht des SBV bejaht, macht dieser Herabsetzungsansprüche geltend. Er wirft den Organen des DWK vor, die jährlichen Kontrollen des Pflichtlagers nicht ordnungsgemäss durchgeführt zu haben. Namentlich sei bei der Kontrolle dem Umstand keine Beachtung geschenkt worden, dass die Lagerscheine im Lagerhaus der SBB in Brunnen zum Teil auf den SBV lauteten. Hätte der Kontrollbeamte seine Pflicht getan, so wären die "Doppelverpfändungen" schon früh erkannt worden und Schuler hätte sein Pflichtlager nicht so weit abbauen können. BGE 106 Ib 93 S. 108 a) Beim Herausgabeanspruch nach Art. 28 KVG handelt es sich nicht um einen Schadenersatzanspruch, sondern um eine Verwaltungsmassnahme zur Vorteilsabschöpfung. Allfällige Herabsetzungsgründe, die möglicherweise im Schadenersatzrecht in Betracht fielen, kommen deshalb von vornherein nicht in Frage. Das KVG beschränkt im übrigen den Schutz bloss auf dritte Geschädigte und Berechtigte ( Art. 28 Abs. 2 und 4 KVG ), deren gesetzliche und vertragliche Ansprüche gegenüber dem zur Herausgabe Verpflichteten zu berücksichtigen sind. b) Auch eine Verrechnung mit einem allfälligen Anspruch des SBV aus Verantwortlichkeitsgesetz ist nicht denkbar. Sie kann nicht gegen den Willen der Klägerin vorgenommen werden ( Art. 125 Ziff. 3 OR , BGE 91 I 294 f.; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung 5. Auflage, Bd. I, Nr. 22 S. 196 Ziff. III; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 345) und scheidet deshalb bereits aus diesem Grund aus. Darüber hinaus wäre auch ein Anspruch nach Verantwortlichkeitsgesetz nicht gegeben. Nach Art. 3 Abs. 1 Verantwortlichkeitsgesetz haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Danach besteht eine Haftung des Bundes nur, wenn die dem Verantwortlichkeitsgesetz unterstehenden Personen eine Rechtsnorm verletzt haben, die zum Schutz des Geschädigten aufgestellt ist ( BGE 94 I 642 ff. E. 5; vgl. auch BGE 103 Ib 68 ). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, Die Kontrollvorschriften des Bundes betreffend die Pflichtlager dienen ausschliesslich dem öffentlichen Interesse des Bundes, der im Hinblick auf die Kriegsvorsorge darauf angewiesen ist, dass die Vorräte tatsächlich vorhanden sind. Hingegen wollen die Kontrollvorschriften nicht auch den Pflichtlagerhalter selber schützen; noch viel weniger sind sie dafür eingerichtet, private Interessen der Gläubiger des Pflichtlagerhalters zu verfolgen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

04320490-44d3-4e1a-9074-b39b96020849

Urteilskopf 93 I 116 15. Arrêt du 24 mai 1967 dans la cause A. c. Y. et Commission genevoise de taxation des honoraires d'avocat en matière extrajudiciaire.

Regeste 1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV gegen einen Entscheid, der die Höhe des Honorars eines Anwalts endgültig festsetzt, ohne über die Schuldpflicht des Klienten zu entscheiden (Erw. 1). 2. Wann folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, dass ein Entscheid zu begründen ist? (Erw. 2). 3. Massgebliche Gesichtspunkte für die Bemessung des Anwaltshonorars (Erw. 4 und 5a). 4. Aufgabe des Anwalts, der kantonalen Moderationsbehörde und des mit einer Willkürbeschwerde befassten Bundesgerichts in bezug auf die Bemessung des Honorars (Erw. 5b und 6c). 5. Aufhebung des Entscheids der kantonalen Moderationsbehörde, durch den das Anwaltshonorar auf einen Betrag festgesetztwird, der im Hinblick auf die geleistete Arbeit und die übernommene Verantwortung offensichtlich übersetzt ist (Erw. 6).

Sachverhalt ab Seite 117 BGE 93 I 116 S. 117 A.- L'art. 143 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJG), modifié par la loi du 14 avril 1956, dispose: "Les émoluments des avocats pour les actes de procédure et l'instruction devant les tribunaux sont réglés par un tarif élaboré par le Conseil d'Etat. Les honoraires sont fixés par les avocats en tenant compte du travail effectué, du résultat obtenu et de la situation du client. S'il y a réclamation, il est statué définitivement par une commission de taxation, conformément au règlement sur l'exercice de la profession d'avocat. La décision est prise à huis clos, après convocation de l'avocat et de son client." En exécution de cette loi, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté le 16 juin 1956 un règlement sur l'exercice de la profession d'avocat dont l'art. 33 al. 1 et 2 prévoit la fixation des honoraires en ces termes: "Les honoraires sont fixés par les avocats en tenant compte notamment du travail effectué, de la complexité de l'affaire, du résultat obtenu et de la situation du client. Lorsque le client conteste le montant des honoraires, il est fixé par une commission de taxation, à la requête de la partie la plus diligente." L'art. 34 du règlement institue, d'une part, des commissions de taxation judiciaire et, d'autre part, une commission de taxation extrajudiciaire. Est considérée comme une activité BGE 93 I 116 S. 118 judiciaire de l'avocat (al. 2), celle qui est déployée devant les juridictions auxquelles se rattachent les commissions visées aux art. 35 et 36 du règlement, ainsi que dans les affaires non contentieuses régies par la deuxième partie du code de procédure civile. Toute autre activité de l'avocat est considérée comme extrajudiciaire (al. 3). Selon l'art. 38 du règlement, la commission de taxation est composée, en matière extrajudiciaire, du président du Tribunal de première instance ou d'un juge désigné par lui, du bâtonnier de l'ordre des avocats et d'un membre choisi par le Conseil d'Etat parmi les avocats faisant partie de la commission de surveillance des avocats. La procédure est réglée par l'art. 39 du règlement de la manière suivante: "Les commissions de taxation siègent à huis clos. Elles statuent après avoir convoqué les parties auxquelles elles peuvent demander toutes explications utiles sans avoir besoin de motiver leur décision. Elles peuvent prendre l'avis des magistrats qui ont eu à s'occuper du cas." B.- En janvier 1962, A. a vendu à B. un établissement public sis dans le canton de Genève. Une partie du prix de vente était payable par mensualités. En 1965, B. a revendu le restaurant. Il devait encore environ 51 400 fr. en capital et des intérêts à A. A la demande ce celui-ci, le notaire Z., à Genève, a bloqué à son étude la somme de 53 000 fr. que B. avait déposée. N'obtenant pas satisfaction, A. a chargé l'avocat Y., à Genève, de recouvrer sa créance contre B. Il allègue qu'il a eu deux entretiens avec son conseil. De la correspondance produite, il ressort que l'avocat Y. a adressé le 11 février 1966 une lettre au notaire Z., lequel lui a répondu le 15 février que B. avait constitué l'avocat X. Sur quoi Me Y. a écrit à son confrère, le 17 février. Me X. lui a répondu le 24 février que son client faisait valoir diverses prétentions contre A., refusait de payer le solde du prix de vente et l'avait chargé d'inviter le notaire Z. à débloquer les fonds et à les lui remettre. Me Y. a alors requis et obtenu en vertu de l' art. 271 ch. 4 LP une ordonnance de séquestre, rendue le 28 février par le Tribunal de première instance de Genève, qui avait pour objet la somme bloquée par B. en main du notaire Z. Il s'est porté fort personnellement BGE 93 I 116 S. 119 de la caution de 3000 fr. exigée de son client en garantie du dommage qui pouvait résulter du séquestre (cf. art. 273 LP ). Il a requis le 11 mars une poursuite en validation du séquestre ( art. 278 LP ) pour une créance de 50 200 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1er janvier 1966. Le débiteur ayant formé opposition, Me Y. a préparé un exploit introductif d'action en reconnaissance de dette, qui n'a apparemment pas été notifié au défendeur. En mars et avril 1966, il a demandé et obtenu du Contrôle de l'habitant et du préposé au registre du commerce des attestations relatives au domicile de B. et au point de savoir si ce dernier était ou non inscrit audit registre. Les 13, 25 avril et 3 mai 1966, l'avocat Y. a adressé de nouvelles lettres à Me X. Le 5 mai, celui-ci lui a répondu qu'il demandait des instructions à son client, lequel devait être absent de Genève. Le 1er juin, Me Y. a écrit à A. qu'il avait enfin reçu une réponse du conseil de B. qui proposait un règlement de 50 200 fr. pour solde de tout compte; il lui conseillait d'accepter cette offre. Répondant le 16 juin à une lettre de la veille, Me X. a informé Me Y. qu'il priait par le même courrier le notaire Z. de lui verser pour solde de tout compte la somme de 51 358 fr. Sur quoi l'avocat Y. a écrit à l'Office des poursuites de Genève, le 23 juin 1966, qu'il renonçait au séquestre et retirait la poursuite introduite contre B. Le 22 juin 1966, Me Y. a écrit à A. qu'il avait pu liquider l'affaire et encaisser la totalité de sa créance, y compris les frais de poursuite et de séquestre. Il lui a adressé en même temps sa note d'honoraires s'élevant à 5000 fr. Le 26 juin, A. a écrit à son conseil qu'il estimait les honoraires réclamés "vraiment trop élevés". Me Y. a maintenu sa prétention par lettre du 28 juin en expliquant que la créance avait pu être encaissée grâce au séquestre qu'il avait obtenu très rapidement, prenant de vitesse le conseil de B. Le Bâtonnier de l'Ordre des avocats de Genève, dont l'intervention avait été requise par A., lui a fait savoir le 19 septembre 1966 que sa démarche s'était heurtée à une fin de nonrecevoir. C.- Saisie par A., la Commission de taxation extrajudiciaire du canton de Genève, par décision du 6 février 1967, a arrêté à 5000 fr. les honoraires de Me Y. pour l'activité déployée en faveur du prénommé, selon facture du 22 juin 1966. D.- Contre cette décision, A. a formé un recours de droit BGE 93 I 116 S. 120 public au Tribunal fédéral pour violation de l' art. 4 Cst. Il se plaint d'arbitraire. Il conclut à l'annulation du prononcé de la Commission de taxation. E.- La Commission de taxation s'en tient à sa décision. F.- L'avocat Y. conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. La dette du recourant envers l'intimé n'est pas contestée dans son principe, mais seulement dans son montant. Selon l'art. 143 al. 2 LOJG, les honoraires d'avocat sont arrêtés définitivement par la Commission de taxation. Sans constituer un titre exécutoire (cf. RO 38 I 506), la décision attaquée est ainsi définitive quant au montant de la note présentée au recourant. Elle constitue dès lors une décision finale ou, en tout cas, une décision incidente dont il résulte un préjudice irréparable pour l'intéressé au sens de l' art. 87 OJ (RO 83 I 84 consid. 1 in fine; arrêt du 2 novembre 1966 dans la cause C. contre Commission genevoise de taxation concernant les agents d'affaires et X., consid. 2, non publié au RO 92 I 249). 2. Le recourant observe que la décision de la Commission de taxation n'est pas motivée ni signée. Mais il n'indique pas quelle disposition légale ni quel principe général du droit aurait été violé de la sorte (cf. art. 90 al. 1 lit. b OJ). Sans doute le droit d'être entendu implique-t-il normalement que la décision de l'autorité cantonale soit motivée; on ne saurait toutefois poser ces exigences trop strictes à cet égard (TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS 1964 II 357 a). D'une façon générale, le Tribunal fédéral ne considère l'absence de motifs comme un déni de justice formel que si la législation cantonale ordonne la motivation du prononcé attaqué (RO 28 I 11, 43 I 28, 53 I 111, 62 I 146; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 254). Or l'art. 39 du règlement dispense expressément les commissions de taxation de l'obligation de motiver leurs décisions. Dans une procédure en fixation du montant des honoraires d'avocat, les faits sont connus du client. Les critères généraux sur lesquels se fonde l'autorité cantonale de taxation sont énoncés par la loi ou son règlement d'application. Ces dispositions sont rappelées dans la décision attaquée. Aussi ne saurait-on déduire directement de l' art. 4 Cst. l'exigence d'une motivation écrite. Peu importe que la décision soit communiquée aux parties par l'envoi d'une copie non signée. Cette pratique ne viole pas BGE 93 I 116 S. 121 l' art. 4 Cst. et le recourant n'allègue pas qu'elle soit contraire à la législation cantonale. 3. Bien qu'elle puisse prêter à discussion pour la procédure en autorisation de séquestre, qui relève du Tribunal de première instance ( art. 272 et 23 ch. 1 LP ; art. 22 lit. b de la loi d'application de la LP dans le canton de Genève du 16 mars 1912), la compétence de la Commission de taxation en matière extrajudiciaire n'est pas contestée dans le recours. 4. En vertu de l'art. 143 LOJG, les honoraires des avocats sont fixés en tenant compte du travail effectué, du résultat obtenu et de la situation du client. L'art. 33 du règlement sur l'exercice de la profession d'avocat reprend ces trois éléments d'appréciation, auxquels il ajoute la complexité de l'affaire. Le recourant ne s'en prend pas à la légalité du critère supplémentaire qui figure seulement dans la disposition réglementaire. Au demeurant, la difficulté de l'affaire influe normalement sur le travail à fournir par l'homme de loi, en sorte que le règlement ne sort pas des limites tracées par la loi. A. ne conteste pas que l'avocat Y. ait obtenu un résultat favorable en recouvrant intégralement la créance que B. refusait tout d'abord de payer. Il n'allègue pas non plus que sa situation personnelle commandait de fixer les honoraires de son conseil à un chiffre modique. Il estime seulement que le montant arrêté par la Commission de taxation est hors de proportion avec la difficulté de l'affaire et le travail fourni, et par conséquent arbitraire. L'avocat Y. explique au terme de sa réponse qu'il n'a pas produit toute sa correspondance relative au mandat que lui avait confié le recourant, mais seulement les pièces soumises à la Commission de taxation. Le dossier permet cependant d'apprécier l'ampleur et la difficulté du travail effectué. Chargé de recouvrer une créance d'environ 50 000 fr. garantie par une somme consignée en main d'un notaire, Me Y. a d'abord cherché à obtenir un paiement volontaire. Se heurtant à un refus et ayant appris du conseil de B. que celui-ci voulait retirer les fonds bloqués, il s'est informé du domicile de sa partie adverse. Les renseignements du Contrôle de l'habitant établissant que ce domicile était inconnu, le conseil du recourant a requis et obtenu un séquestre fondé sur l' art. 271 ch. 4 LP . Il s'est porté fort de la réparation du dommage qui pourrait résulter du séquestre. Il a validé le séquestre par une poursuite BGE 93 I 116 S. 122 qui a été frappée d'opposition. Il a préparé un exploit en vue d'introduire une action en reconnaissance de dette. Il a finalement obtenu le paiement de la créance en capital, intérêts et frais. L'exécution de son mandat a nécessité quelques conférences et un échange de correspondance avec son client, le notaire Z., le conseil de la partie adverse, ainsi que des requêtes en vue des procédés susmentionnés. Il n'y avait pas de question de droit difficile à résoudre. Dans les circonstances propres à l'affaire, le séquestre était la seule mesure adéquate. Pour un avocat, cette opération ne présente pas de difficulté particulière. Il était donc normal de la requérir sans tarder. 5. a) Comme la rémunération du notaire (RO 73 I 385, 83 I 89, 84 I 118) ou de l'agent d'affaires (RO 92 I 251 s.), celle de l'avocat doit demeurer dans un rapport raisonnable avec la prestation fournie et la responsabilité encourue. Elle sera fixée en tenant compte non seulement des dépenses causées directement par les opérations effectuées pour le client, mais encore des frais généraux. S'agissant d'une activité indépendante, il faut aussi prendre en considération les absences dues à la maladie, au service militaire, aux vacances, de même que la nécessité d'assurer à l'avocat une retraite convenable. La valeur litigieuse entre également en ligne de compte, car elle influe sur la responsabilité de l'homme de loi. Il est Iégitime aussi de tenir compte du résultat obtenu, afin de permettre une compensation entre les affaires compliquées et peu rémunératrices, parce qu'elles portent sur des sommes modiques, d'une part, et les affaires plus faciles qui procurent au client une satisfaction appréciable et rapide, d'autre part. Toutefois, ce facteur n'est pas déterminant à lui seul. De toute manière, la rétribution ne doit pas rendre onéreux à l'excès le recours à l'avocat qui, s'il n'est pas exigé par la loi, est nécessaire en fait pour la quasi-totalité des justiciables, peu familiarisés avec les règles de la procédure (cf. RO 92 I 251 s.). b) La fixation du montant des honoraires selon ces critères incombe en premier lieu aux avocats. Ils établissent leur note selon leur appréciation, sans être liés à un tarif. S'il y a contestation de la part du client, la décision relève des autorités de modération instituées par les cantons. Celles-ci doivent tenir compte à la fois des intérêts des clients et de ceux des professions libérales, dont la réputation dans le public souffrira inévitablement des réclamations excessives formulées par certains BGE 93 I 116 S. 123 de leurs membres. Lorsque les autorités cantonales faillissent à leur devoir et s'écartent sans motif de toute norme raisonnable, le Tribunal fédéral, saisi par la voie du recours de droit public, est contraint d'intervenir. La juridiction constitutionnelle doit veiller en effet à l'observation des principes qui sont la base nécessaire à l'existence de toute civilisation. Dans un pays bien ordonné, les profits ne sont justifiés que dans la mesure des services rendus. Tout prélèvement indu sur les biens d'autrui est contraire aux règles de la moralité dans les affaires. La décision d'une autorité cantonale qui arrête des honoraires d'avocat à un chiffre exorbitant, hors de toute proportion avec les services rendus tels qu'ils ressortent du dossier et sans donner, fût-ce dans sa réponse au recours de droit public, aucune explication sur les motifs qui justifieraient en l'espèce une rémunération particulièrement élevée, contredit d'une manière violente le sentiment de la justice et doit être qualifiée d'arbitraire (cf. RO 92 I 252). 6. a) Dans sa réponse au recours, l'avocat Y. estime qu'une rémunération de 10% n'est pas exagérée pour l'encaissement d'une créance litigieuse. Il prétend que le tarif des agents d'affaires du canton de Genève prévoit un pareil taux, que la créance soit litigieuse ou non. En réalité, l'art. 1er du règlement sur le tarif des agents d'affaires édicté le 2 septembre 1931 par le Conseil d'Etat du canton de Genève autorise ces mandataires à percevoir, en matière contentieuse, un émolument de 1 à 10 fr. pour la constitution du dossier, les déboursés dûment justifiés, un émolument calculé sur la base de 7% jusqu'à 500 fr. en capital et intérêts sur les sommes recouvrées et encaissées et sur la base de 5% sur toutes les sommes supérieures, ainsi que des honoraires destinés à rétribuer leurs services professionnels et à couvrir leurs menus frais de téléphone et de correspondance. La pratique admet cependant les conventions qui dérogent aux normes tarifaires. L'objet de pareils accords ne peut être que de maintenir la rémunération convenue dans des limites raisonnables, même pour les affaires importantes. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral a jugé récemment que l'émolument de 7% ou 5% prévu par le tarif, qui s'ajoute aux honoraires, était arbitraire lorsqu'il était appliqué à des recouvrements importants et, dans tous les cas, lorsque l'agent d'affaires n'encaissait pas lui-même les fonds. Il a enjoint le Conseil d'Etat genevois de rectifier le tarif, soit en appliquant un taux BGE 93 I 116 S. 124 dégressif, soit en instituant un maximum absolu de l'émolument (RO 92 I 253). b) L'intimé allègue encore que le Tribunal fédéral fixe les émoluments "d'une façon assez importante" pour la seule instance qui se déroule devant lui. Il ne précise pas s'il entend choisir comme point de comparaison les dépens alloués à la partie adverse ou les honoraires de l'avocat fixés dans une procédure de modération. Dans l'une ou l'autre éventualité, il ne peut en tirer aucun argument en faveur de sa note excessive. En effet, dans un procès direct en matière civile - qui donne à l'avocat un travail beaucoup plus important que le recouvrement d'une créance au moyen d'un séquestre et d'une poursuite - l'art. 5 du tarif pour les dépens du 14 novembre 1959 édicté en exécution de l' art. 160 OJ fixe pour les honoraires un montant maximum de 4000 fr. si la valeur litigieuse n'atteint pas 50 000 fr. et de 7000 fr. si elle ne dépasse pas 100 000 fr. (ROLF 1959, 1796 s.). Saisi d'une demande de modération d'honoraires en vertu de l' art. 161 OJ , le Tribunal fédéral tient compte des difficultés et de l'importance de l'affaire, de l'ampleur du travail et du temps employé par l'avocat, notamment des efforts particuliers que son client a pu lui demander. Dans une cause d'expropriation dont la valeur litigieuse était voisine de 100 000 fr., il a jugé qu'un avocat qui avait assisté son client devant la délégation et devant la Chambre de droit public en corps, tenu de nombreuses conférences, rédigé cinq mémoires, dont trois volumineux, comparu à trois audiences et obtenu que le Tribunal fédéral double l'indemnité allouée par la Commission d'estimation, était rémunéré équitablement par des honoraires de 3500 fr. (RO 88 I 110 ss., 114 consid. 2). Même si l'on tient compte de la dépréciation de l'argent depuis les années 1959 à 1961 auxquelles se rapportait le mandat en question, la comparaison montre que les honoraires de l'avocat Y. ont été fixés à un montant qui dépasse toute mesure. c) La décision attaquée doit être annulée comme arbitraire, et partant incompatible avec l' art. 4 Cst. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, mais à la Commission de taxation genevoise, de fixer équitablement les honoraires de l'intimé pour le mandat que lui a confié le recourant. Il suffira d'indiquer que la décision de modération n'aurait pas pu être qualifiée BGE 93 I 116 S. 125 d'arbitraire si elle avait arrêté un montant correspondant approximativement à la moitié de la somme réclamée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée.

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Urteilskopf 140 V 233 32. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und A. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_837/2013 vom 8. Mai 2014

Regeste Art. 15 Abs. 2 FamZG ; Art. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG ; Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2008 über die Familienzulagen (KFamZG). Art. 4 Abs. 2 KFamZG ist bundesrechtswidrig (E. 3 und 4).

Sachverhalt ab Seite 233 BGE 140 V 233 S. 233 A. Die A. AG ist der Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) im Rahmen der Familienzulagen als Arbeitgeberin angeschlossen. B. war ab 1. Juni 2005 bei der A. AG tätig und bezog für seine beiden Söhne (geboren im Jahr 2007) Familienzulagen. Anlässlich von administrativen Abklärungen wurde festgestellt, dass B., welcher von 3. Januar 2011 bis 1. Januar 2013 krankgeschrieben war, ab 1. Mai 2011 die Familienzulagen zu Unrecht erhalten hatte. Die Ausgleichskasse forderte mit Nachtragsrechnung vom 18. März 2013 bei der A. AG die zu viel bezahlten Familienzulagen von insgesamt Fr. 3'680.- zurück. Dies bestätigte sie mit Verfügung vom 3. April 2013 resp. mit Einspracheentscheid vom 17. Juni 2013. BGE 140 V 233 S. 234 B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die von der A. AG dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 4. Oktober 2013 ab. C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Begründung zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die A. AG verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es ist unter den Parteien unbestritten, dass B. im Jahr 2011 zu Unrecht Familienzulagen in der Höhe von Fr. 3'680.- bezogen hat. Streitig ist jedoch, ob die Arbeitgeberin die zu Unrecht bezogenen Familienzulagen gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Berner Gesetzes vom 11. Juni 2008 über die Familienzulagen (KFamZG; BSG 832.71) zurückzubezahlen hat. Nicht erstellt ist weiter, ob die Arbeitgeberin der Ausgleichskasse rechtzeitig mitgeteilt hatte, dass ihr Arbeitnehmer erkrankt war. Die Arbeitgeberin macht geltend, sie habe rechtzeitig eine telefonische Meldung erstattet und es sei ihr versichert worden, die Familienzulagen seien weiterhin auszubezahlen. Die Ausgleichskasse anerkennt dies nicht, verneint es aber auch nicht. Die Vorinstanz hat diesbezüglich Beweislosigkeit angenommen und die Einrede der Arbeitgeberin in Anwendung von Art. 8 ZGB verworfen. 3. 3.1 Nach Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2) werden Familienzulagen den anspruchsberechtigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in der Regel durch den Arbeitgeber ausbezahlt. Damit wird eine administrative Vereinfachung bezweckt, welche darin besteht, dass die Familienausgleichskassen die Zulagen nicht jeder einzelnen zulagenberechtigten Person ausrichten müssen, sondern sich regelmässig darauf beschränken können, die Zulagen mit den von den Arbeitgebern geschuldeten Beiträgen zu verrechnen (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 13 zu Art. 15 FamZG ). Die Arbeitgeber fungieren dabei BGE 140 V 233 S. 235 als reine Zahlstellen und erwerben keine eigenen Rechte oder Pflichten aus dem Leistungsverhältnis; deshalb sind gegenüber dem Arbeitnehmer und der Arbeitnehmerin nicht sie Schuldner der Familienzulage, sondern die Familienausgleichskasse (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 56 zu Art. 1 und N. 14 f. zu Art. 15 FamZG ). So hält Art. 13 Abs. 1 FamZG denn auch fest, dass die Arbeitnehmerin resp. der Arbeitnehmer Anspruch auf Familienzulagen hat; d.h. bei unterbliebener Auszahlung durch den Arbeitgeber hat die Arbeitnehmerin resp. der Arbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch gegenüber der Familienausgleichskasse (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 15 zu Art. 15 FamZG ). 3.2 Im Rahmen des FamZG findet bezüglich der Verrechnung Art. 20 AHVG samt seinen allfälligen Abweichungen vom ATSG (SR 830.1) sinngemäss Anwendung ( Art. 25 lit. d FamZG ). Nach Art. 20 Abs. 2 AHVG können Forderungen gestützt auf das AHVG oder andere Bundessozialversicherungserlasse (IVG, EOG, FLG) sowie Rückforderungen von Ergänzungsleistungen, Renten und Taggeldern der obligatorischen Unfallversicherung, der Militärversicherung, der Arbeitslosenversicherung sowie der obligatorischen Krankenpflegeversicherung mit fälligen Leistungen verrechnet werden. Damit hat der Gesetzgeber für den Bereich der Sozialversicherungen eine Ordnung geschaffen, welche z.T. von den allgemeinen Verrechnungsgrundsätzen nach Zivilrecht abweicht ( BGE 125 V 317 E. 5a S. 321). Voraussetzung ist, dass Leistungen und Forderungen die gleichen Personen betreffen; allerdings kann auch ohne personelle Identität zwischen Pflichtigen und Berechtigten verrechnet werden, wenn sich versicherungsrechtlich bzw. versicherungstechnisch zusammenhängende Leistungen und Forderungen gegenüberstehen (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 22 zu Art. 25 FamZG ). Nicht verlangt wird hingegen eine zeitliche Konnexität der sich gegenüberstehenden Forderungen ( BGE 125 V 317 E. 4a S. 319). 3.3 Unrechtmässig bezogene Familienzulagen sind zurückzuerstatten ( Art. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG ). Rückerstattungspflichtig ist dabei der Arbeitnehmer resp. die Arbeitnehmerin. Der Arbeitgeber, welcher die Leistungen im Auftrag der Familienausgleichskasse ausbezahlt hat, ist nur in Ausnahmefällen rückerstattungspflichtig, etwa wenn er die Zulagen zur Verwaltung bzw. mit dem Auftrag, fürsorgerisch tätig zu sein, erhalten hat. Der Arbeitgeber ist blosse Zahlstelle (vgl. E. 3.1) und erwirbt deshalb keine eigenen Rechte oder Pflichten aus dem Leistungsverhältnis, so dass er nicht zur Verrechnung zu viel ausbezahlter Zulagen mit künftigen BGE 140 V 233 S. 236 Lohnansprüchen des Arbeitnehmers verpflichtet werden kann; rückerstattungspflichtig ist vielmehr die leistungsberechtigte Person (vgl. zum Ganzen KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 57 und 75 zu Art. 1 FamZG sowie N. 27 zu Art. 25 FamZG ). Die Rückerstattungsverfügung ist dem Arbeitnehmer resp. der Arbeitnehmerin zuzustellen, da nur diese aus eigenem Recht zur Anfechtung legitimiert sind (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 28 zu Art. 25 FamZG ). 3.4 Art. 4 Abs. 2 KFamZG lautet: "Arbeitgeber im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe a FamZG, die Beiträge mit Familienzulagen verrechnet haben, auf die kein Anspruch besteht, haben diese der Familienausgleichskasse zurückzuerstatten." 4. 4.1 Das BSV macht in seiner Beschwerde geltend, die Arbeitgeber seien keine Durchführungsorgane nach FamZG, sondern reine Zahlstellen, weshalb vorliegend nicht die Arbeitgeberin rückerstattungspflichtig sei; da sich auf Grund des reinen Zahlstellenverhältnisses zwischen Arbeitgeber und der Familienausgleichskasse keine Rechte oder Pflichten aus dem Leistungsverhältnis ableiten liessen, könne ein Arbeitgeber nicht gegen seinen Willen zur Rückerstattung verpflichtet werden. Die kantonale Norm tangiere aber auch die Rechte des Arbeitnehmers in unzulässiger Weise, indem die Rückerstattungsverfügung diesem gegenüber zu erlassen sei, da nur er aus eigenem Recht zur Anfechtung berechtigt sei. Werde hingegen die Rückerstattungsforderung gegenüber dem Arbeitgeber verrechnet und vom Arbeitgeber beim Arbeitnehmer danach vom Lohn abgezogen, könne sich dieser zu keinem Zeitpunkt gegen die Rückerstattung wehren. So könne der Arbeitnehmer weder seine Gutgläubigkeit noch die Einrede der grossen Härte gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen. Könne die Familienausgleichskasse ihre Rückerstattungsforderung gegenüber dem Arbeitnehmer nicht durchsetzen und habe der Arbeitgeber infolge einer vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Verletzung seiner Pflichten dies mitverschuldet, sei ein Schadenersatz nach Art. 52 AHVG nicht ausgeschlossen. Die Ausgleichskasse verweist in ihrer Stellungnahme vor Bundesgericht auf ihre bisherigen Eingaben und führt ergänzend aus, die Argumentation des BSV sei nicht logisch, da sie sowohl von der Arbeitgeberin wie vom Arbeitnehmer die zu Unrecht geleisteten Familienzulagen zurückverlangen müsste (insgesamt Fr. 7'360.-), obwohl ihr Ausstand nur Fr. 3'680.- betrage; gleichzeitig gehe die Arbeitgeberin Fr. 7'360.- verlustig, da sie einerseits die von ihr beim BGE 140 V 233 S. 237 Arbeitnehmer nicht rückforderbaren Zulagen ausbezahlt und nun noch Fr. 3'680.- an Beiträgen nachzuzahlen habe. Dies führe bei der Kasse zu einem erhöhten Aufwand und bei der Arbeitgeberin zu einem Verlust. Weiter handle es sich angesichts der den Arbeitgebern übertragenen Aufgaben gemäss Art. 17 Abs. 2 lit. f FamZG sowie Art. 31 Abs. 2 ATSG bei diesen nicht um reine Zahlstellen. Zudem habe der betroffene Arbeitnehmer in analoger Anwendung von BGE 118 V 214 davon ausgehen dürfen, dass seine Arbeitgeberin die notwendigen Meldungen gegenüber der Kasse vornehme. Schliesslich habe der betroffene Arbeitnehmer von der Kasse auch eine Kopie der Rückforderung bekommen, dagegen aber keine Einwände erhoben. 4.2 Wie das BSV zu Recht vorbringt, ist die Arbeitgeberin kein Durchführungsorgan nach FamZG, sondern handelt als blosse Zahlstelle (vgl. E. 3.1). Auch ist die Arbeitgeberin gegenüber der Ausgleichskasse weder leistungsberechtigt noch kann sie aus eigenem Recht eine Auszahlung der Leistung an sich verlangen, noch erfolgt wegen einer fürsorgerischen Betreuung seitens der Arbeitgeberin gegenüber dem Arbeitnehmer eine Drittauszahlung. Somit ist die Arbeitgeberin nach Bundesrecht ( Art. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 25 ATSG ; vgl. auch E. 3.3) nicht rückerstattungspflichtig. Jedoch statuiert das kantonale Recht eine Rückerstattungspflicht des Arbeitgebers. Zu prüfen bleibt, ob Art. 4 Abs. 2 KFamZG bundesrechtskonform ist. 4.3 4.3.1 Der Bundesgesetzgeber hat das Risiko der Uneinbringlichkeit bei Rückerstattungen nach Art. 25 ATSG (vgl. in diesem Zusammenhang namentlich die Möglichkeit des Erlasses nach Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG ) dem Sozialversicherungsträger (hier: der Familienausgleichskasse) und nicht dem im Rahmen der Durchführung allenfalls beigezogenen Erfüllungsgehilfen (hier: der Arbeitgeberin) auferlegt. Mit Art. 4 Abs. 2 KFamZG wird jedoch das Inkassorisiko für die Rückerstattung beim Arbeitnehmer von der Familienausgleichskasse auf den Arbeitgeber verschoben. Damit unterläuft der kantonale Gesetzgeber eine bundesrechtlich vorgegebene Risikoverteilung. 4.3.2 Das BSV bringt weiter zu Recht vor, dass die kantonale Regelung bezüglich der möglichen Einwände gegen die Rechtmässigkeit einer Rückforderung die Rechte und Pflichten der Beteiligten neu ordnet und so der bundesrechtlich vorgesehenen Aufteilung widerspricht. Indem nach Art. 4 Abs. 2 KFamZG der Arbeitgeber BGE 140 V 233 S. 238 rückerstattungspflichtig ist, kann sich der Arbeitnehmer gegen die Feststellung des unrechtmässigen Leistungsbezugs nicht wehren. Daran ändert auch der allfällige Umstand nichts, dass ihm die Rückerstattungsforderung ebenfalls zugestellt wird, ist er doch weder Adressat dieser Verfügung noch wird er persönlich damit ins Recht gefasst, so dass für ihn keine Veranlassung besteht, aktiv zu werden. Zudem ist es dem Arbeitgeber verwehrt, seinerseits in der Person des Arbeitnehmers liegende Umstände wie Gutgläubigkeit oder grosse Härte geltend zu machen (vgl. dazu die entsprechenden Ausführungen der Ausgleichskasse in ihrem Einspracheentscheid vom 17. Juni 2013, wonach bei der Arbeitgeberin keine grosse Härte im Sinne eines Ausgabenüberschusses nach ELG gegeben sei). 4.3.3 Soweit die Ausgleichskasse vorbringt, die Argumentation des BSV führe zu einer Bereicherung der Kasse und zu einem Verlust des Arbeitgebers, unterliegt sie selbst einem Denkfehler: Die Ausgleichskasse hat beim Arbeitnehmer die zu Unrecht bezahlten Familienzulagen zurückzufordern; hingegen besteht seitens der Ausgleichskasse kein Nachforderungsrecht gegenüber der Arbeitgeberin, da diese ihre Beiträge mit der (erst nachträglich als unrechtmässig festgestellten) Ausrichtung der Familienzulagen an B. beglichen hat und insofern auch nicht (unrechtmässig) bereichert ist. Könnte die Ausgleichskasse - immer gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin - sowohl die (von ihr selbst gar nie geleisteten) Familienzulagen vom betroffenen Arbeitnehmer wie auch die durch Verrechnung getilgten Beiträge in derselben Höhe beim Arbeitgeber einfordern, wäre sie in der Tat unrechtmässig bereichert. 4.3.4 Ebenfalls unbehelflich ist der Einwand der Ausgleichskasse, B. habe gestützt auf BGE 118 V 214 sich darauf verlassen dürfen, dass seine Arbeitgeberin die notwendigen Meldungen mache. Einerseits beruht der Sachverhalt von BGE 118 V 214 auf einer Drittauszahlung nach Art. 76 Abs. 1 AHVV (BS 8 532; in Kraft bis 31. Dezember 2002; vgl. nunmehr Art. 20 Abs. 1 ATSG ), was einer (vorliegend zweifellos nicht gegebenen) Drittauszahlung entsprechen würde, so dass der Entscheid nicht einschlägig ist. Andererseits ist es zwar zutreffend, dass die Arbeitgeber im Rahmen des FamZG auch eine Meldepflicht trifft (vgl. etwa Art. 18d Abs. 2 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen [Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21]), doch bedeutet dies noch lange nicht, dass damit die anspruchsberechtigte Person aus der Meldepflicht entlassen ist; vielmehr bleibt sie als Leistungsbezügerin nach BGE 140 V 233 S. 239 Art. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG primär meldepflichtig. So bestehen gerade bei den Familienzulagen verschiedenste Meldepflichten, die in den familiären Umständen der beziehenden Person liegen, welche der Arbeitgeber in aller Regel gar nicht kennt (Arbeitstätigkeit des anderen Elternteils; Änderung des Anspruchs infolge Abbruchs einer Ausbildung des Kindes; Änderung des Zivilstandes oder der Wohnsituation des anderen Elternteils resp. des zum Bezug berechtigenden Kindes; usw.). Eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Pflichtverletzung durch die Arbeitgeberin wäre denn auch nicht im Rahmen der Rückerstattung nach Art. 25 ATSG beachtlich, sondern erst nach Feststellung der Uneinbringlichkeit der Rückforderung beim Arbeitnehmer gestützt auf Art. 25 lit. c FamZG im Verfahren nach Art. 52 AHVG zu klären (vgl. auch KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 29 zu Art. 25 FamZG ). 4.4 Nach dem Gesagten führt Art. 4 Abs. 2 KFamZG in mehrfacher Hinsicht zu einer Vereitelung von Bundesrecht, weshalb die kantonale Norm bundesrechtswidrig und damit infolge der derogatorischen Kraft von Bundesrecht ( Art. 49 Abs. 1 BV ) nicht anwendbar ist (vgl. auch BGE 135 V 134 E. 4.5 S. 140). Die Ausgleichskasse war demnach nicht berechtigt, die zu Unrecht an B. geleisteten Familienzulagen gestützt auf Art. 4 Abs. 2 KFamZG bei der A. AG zurückzufordern. 5. Es bleibt festzuhalten, dass die Frage, ob die Arbeitgeberin infolge pflichtwidrigen Verschuldens gegenüber der Familienausgleichskasse schadenersatzpflichtig ist, im Verfahren nach Art. 52 AHVG zu erfolgen hat (vgl. E. 4.3.4 in fine), was jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses ist. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich somit, namentlich bezüglich der Frage, ob die Arbeitgeberin der Ausgleichskasse die Erkrankung des Arbeitnehmers rechtzeitig mitgeteilt habe.

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043472df-1e87-4d43-b8c8-907b5a1bea36

Urteilskopf 96 V 131 36. Extrait de l'arrêt du 9 septembre 1970 dans la cause Tercier contre Caisse de compensation de l'Association des industries vaudoises et Tribunal des assurances du canton de Vaud

Regeste Art. 28 Abs. 2 IVG und Art. 17 lit. d AHVV : Bemessung des Invaliditätsgrades. Es ist, wenigstens in der Regel, nicht statthaft, Jahresraten eines Kapitalgewinns ("Goodwill"), den der Versicherte infolge Veräusserung seines Geschäftes realisiert, bei der Ermittlung des Einkommens im hypothetischen Fall weiterer Geschäftsführung mit zu berücksichtigen.

Erwägungen ab Seite 131 BGE 96 V 131 S. 131 Extraits des motifs: Les premiersjuges ont admis sans discussion que le commerce de tabacs rapportait un revenu annuel de l'ordre de fr. 10 000.-- à l'mtéressé. Ils ont considéré en outre que le bénéfice en capital de quelque fr. 50 000.-- apparu lors de la remise devait être réparti sur les six ans d'exploitation; il en résultait que le revenu global de l'activité indépendante de Tercier devait être évalué à fr. 18 000.-- par année. Or, si le bénéfice en capital représente, dans le cadre de l'art. 17 lit. d RAVS, un revenu réputé provenir d'une activité lucrative et indépendante, soumis comme tel à cotisations (voir p.ex. RO 96 V 58), tout autre est la question lorsqu'il s'agit d'estimer le revenu que l'assuré "aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide" (art. 28 al. 2 LAI). Le propre BGE 96 V 131 S. 132 du "good will" est en effet d'être une valeur réalisée au moment même de la remise du commerce, dont le montant peut croître mais aussi décroître suivant des circonstances indépendantes de l'activité déployée et qu'il est impossible d'évaluer d'avance à longue échéance. Répartir le "good will" effectivement réalisé sur les années écoulées d'exploitation, puis admettre que le montant annuel ainsi obtenu aurait été gagné année après année, en sus du revenu proprement dit, pendant toute la durée de l'activité, constitue une extrapolation contraire à l'essence même de ce gain unique et toujours aléatoire à une date ultérieure. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu, règle générale tout au moins, d'inclure des annuités de bénéfice en capital dans le calcul du revenu hypothétique que l'assuré aurait retiré de son commerce s'il en avait continué l'exploitation...

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043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2

Urteilskopf 133 III 638 86. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Einwohnergemeinde Luzern gegen A. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_453/2007 vom 3. Oktober 2007

Regeste Art. 98 BGG ; Besitzesschutz. Die Besitzesschutzklage ist eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG (E. 2).

Erwägungen ab Seite 638 BGE 133 III 638 S. 638 Aus den Erwägungen: 2. Die Besitzesschutzklage zielt auf die Wiederherstellung oder die Aufrechterhaltung des früheren Zustandes. Unter Vorbehalt des Spezialfalles von Art. 927 Abs. 2 ZGB , wo das bessere Recht nachzuweisen ist, wird im Urteil nicht über die materielle Rechtszuständigkeit entschieden; vielmehr wird dem Gesuchsteller vorläufiger Rechtsschutz gewährt ( BGE 94 II 348 E. 3 S. 353; BGE 113 II 243 E. 1b S. 244 oben). Beim Besitzesschutz handelt es sich folglich - was auch in der Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 so festgehalten wurde (BBl 2001 S. 4336) - um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG , womit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann und überdies das Rügeprinzip gilt ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). Das Urteil 5A_433/2007 mit der gleichen Publikationsreferenz BGE 133 III 638 ist aus technischen Gründen unter BGE 133 III 639 abrufbar.

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043e34c0-7898-424c-98d6-4a251e98b8a9

Urteilskopf 102 II 59 10. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1976 i.S. Control Data AG gegen Schweizerische Bankgesellschaft

Regeste Art. 48 Abs. 1 OG ; Begriff des Endentscheides. Gegen den letztinstanzlichen Entscheid, der ein im Verfahren nach § 292 Ziff. 5 der zürcherischen Zivilprozessordnung gestelltes Befehlsbegehren abweist, ist die Berufung nicht zulässig (Bestätigung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 59 BGE 102 II 59 S. 59 A.- Mit Eingabe vom 16. April 1975 stellte die Control Data AG (Klägerin) beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, es sei die Schweizerische Bankgesellschaft (Beklagte) zu verpflichten, ihr alle sie und/oder das UBISCO-Projekt betreffenden Akten zur Einsicht vorzulegen. Das allgemein gefasste Begehren wurde durch eine in 14 Abschnitte gegliederte Aufstellung ergänzt, in welcher einzelne Kategorien der vorzulegenden Akten näher umschrieben wurden. Zur Begründung machte die Klägerin geltend, sie habe mit der Beklagten im Dezember 1971 eine Vereinbarung zum Zwecke der Verwirklichung des sog. UBISCO-Projektes (Union Bank Information System Concept) BGE 102 II 59 S. 60 geschlossen. Die Beklagte habe ihre Mitwirkung an diesem Projekt im Oktober 1974 eingestellt und sich trotz entsprechender Aufforderung geweigert, die Arbeit wieder aufzunehmen und die fälligen Zahlungen zu leisten. Hierauf habe sie, die Klägerin, den Rücktritt vom Vertrag erklärt und sich eine Schadenersatzforderung vorbehalten. Sie habe nun die Absicht, die Schadenersatzansprüche prozessual geltend zu machen. Zur vollständigen Begründung ihrer Klage sei jedoch erforderlich, dass sie in die Akten der Beklagten Einsicht nehmen könne, soweit diese sie bzw. das UBISCO-Projekt beträfen. Die Beklagte beantragte, das Begehren der Klägerin sei von der Hand zu weisen oder eventuell abzuweisen. Sie führte im wesentlichen aus, sie habe bereits am 14. März 1975 beim Handelsgericht eine Klage gegen die Klägerin anhängig gemacht, worauf diese eine Widerklage angekündigt habe. Streitgegenstand des vor Handelsgericht hängigen Prozesses bildeten die Schadenersatzansprüche, die auf Grund der Vereinbarungen der Parteien aus dem Fehlschlagen des UBISCO-Projektes resultierten. Zufolge der Rechtshängigkeit jenes Prozesses entfalle die Zuständigkeit des Einzelrichters im summarischen Verfahren zur Beurteilung des vorliegenden Editionsbegehrens. Das Begehren sei aber auch materiell nicht begründet, da der Klägerin auf Grund des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses kein Anspruch auf Akteneinsicht zukomme und sie im übrigen ihr Interesse an einer solchen auch nicht genügend glaubhaft gemacht habe. Mit Entscheid vom 21. Mai 1975 wies der Einzelrichter das Begehren der Klägerin ab. Er erachtete das Editionsbegehren teilweise als zu wenig abgegrenzt und deshalb unzulässig; in einem gewissen Umfang verneinte er seine Zuständigkeit mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Klägerin, einzelne Anträge schon in Verbindung mit der Klageantwort im Prozess vor Handelsgericht zu stellen, und im übrigen gelangte er zum Schluss, das Editionsbegehren sei aus materiellen Gründen bzw. wegen Fehlens eines schützenswerten Interesses abzuweisen. B.- Gegen die einzelrichterliche Verfügung rekurrierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs in ganz geringem Umfange gut und verpflichtete die Beklagte, die in Ziffer 1 des Dispositivs näher bezeichneten BGE 102 II 59 S. 61 Akten der Klägerin in ihren Geschäftsräumen zur Einsicht vorzulegen. Zur Hauptsache wurde der Rekurs jedoch abgewiesen. C.- Die Klägerin erhob gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 24. November 1975 sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch Berufung beim Bundesgericht. Mit der Berufung stellt sie den Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über ihre Editionsbegehren auf Grund des kantonalen Rechtes neu entscheide. Zur Begründung wird geltend gemacht, das Obergericht habe den Editionsanspruch nach Bundesrecht beurteilt statt nach kantonalem Recht, aus welchem er sich bei richtiger Betrachtung ergebe; die fälschliche Anwendung von Bundesrecht stelle einen Berufungsgrund dar. D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich beurteilte die Nichtigkeitsbeschwerde mit Entscheid vom 20. Februar 1976. Auf Grund von § 345 zürch. ZPO, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist, soweit zur Behebung der gerügten Mängel die Berufung an das Bundesgericht zur Verfügung steht, prüfte es zunächst, ob auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Dabei gelangte es zur Auffassung, das Bundesgericht werde voraussichtlich auf die von der Klägerin erhobene Berufung nicht eintreten. Mit Rücksicht darauf unterzog es die Nichtigkeitsbeschwerde einer materiellen Prüfung, wobei es zu deren Abweisung gelangte. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Es ist zu prüfen, ob ein mit Berufung anfechtbarer Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG vorliegt. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass der kantonale Richter über den streitigen Anspruch materiell befunden oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird ( BGE 100 II 287 Erw. 1; BGE 98 II 154 /155 mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid wurde gestützt auf § 292 Ziff. 5 zürch. ZPO im Befehlsverfahren gefällt, das eine Unterart des summarischen Verfahrens darstellt. Die Rechtskraft einer solchen Entscheidung ist beschränkt, da der ordentliche Richter nach BGE 102 II 59 S. 62 § 105 Abs. 2 zürch. ZPO daran nicht gebunden ist. Eine im summarischen Verfahren beurteilte Sache kann daher dem ordentlichen Richter grundsätzlich nochmals zum Entscheid unterbreitet werden (vgl. BGE 100 II 287 Erw. 1 mit Hinweisen). 2. Nachdem das Bundesgericht die Berufungsfähigkeit von Entscheiden, die im zürcherischen Befehlsverfahren ergangen waren, wegen deren beschränkten Rechtskraftwirkung früher allgemein verneint hatte (so noch in BGE 81 II 85 ), milderte es in der Folge die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung. Der heutige Stand der Rechtsprechung lässt sich in der Weise zusammenfassen, dass obergerichtliche Entscheidungen betreffend Befehlsbegehren auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden können, sofern das Begehren gutgeheissen und der Beklagte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet worden ist, ohne dass dadurch zwangsläufig ein ordentliches Verfahren ausgelöst würde (wie dies bei den vorsorglichen Massnahmen der Fall ist). Der endgültige Charakter solcher Entscheidungen wird im Hinblick darauf bejaht, dass die dem Beklagten auferlegte Verpflichtung in der Regel doch während längerer Zeit ihre Wirkungen entfaltet und sogar Gegenstand von Vollstreckungsmassnahmen (z.B. Ausschaffung eines aus der Wohnung gewiesenen Mieters) bilden kann (vgl. BGE 100 II 288 /289 Erw. 1). Das zürcherische Obergericht hat in einem Entscheid, der noch vor dem letztgenannten Bundesgerichtsurteil ergangen, jedoch erst nach dessen Fällung publiziert worden ist, den Anwendungsbereich von § 105 Abs. 2 zürch. ZPO nunmehr in dem Sinne eingeschränkt, dass es gewissen Entscheidungen, die ein Befehlsbegehren schützen, materielle Rechtskraft auch im Verhältnis zum ordentlichen Verfahren zuerkannt hat (ZR 73/1974, Nr. 10, S. 27/28). Damit wurde solchen Entscheiden über den Gesetzeswortlaut hinaus ein in jeder Hinsicht endgültiger Charakter verliehen. 3. Im vorliegenden Fall wurde das Befehlsbegehren der Klägerin zur Hauptsache abgewiesen. Nur insofern ist es vor Bundesgericht streitig, da einzig die Klägerin Berufung erhoben hat. Nach der in BGE 100 II 288 /289 wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Berufungsfähigkeit des angefochtenen Entscheides mithin zu verneinen. Da der ordentliche Richter daran nicht gebunden ist und dem Urteil der Vorinstanz deshalb kein endgültiger Charakter zukommt, BGE 102 II 59 S. 63 kann die Klägerin die zu ihren Ungunsten beurteilten Fragen jenem erneut zum Entscheid unterbreiten (vgl. STRÄULI/HAUSER, 2. A, N. 1 zu § 105 ZPO , S. 198). Anders verhielte es sich freilich, wenn die zürcherischen Gerichte auch einem solchen Urteil entgegen § 105 Abs. 2 zürch. ZPO unbeschränkte Rechtskraftwirkung zuerkennen sollten. Das ist bis heute aber nicht geschehen. Das Obergericht hat seine neue Praxis einstweilen ausdrücklich auf Verfügungen beschränkt, mit denen ein Befehlsbegehren geschützt wird (vgl. ZR 73/1974, Nr. 10, S. 28). Auch das Kassationsgericht ist bei der Beurteilung der von der Klägerin erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde davon ausgegangen, dem ein Befehlsbegehren abweisenden Entscheid komme im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis kein endgültiger Charakter zu. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung weiter zu lockern, besteht kein Anlass. Der Grund für die Bejahung der Berufungsfähigkeit von Entscheidungen, die ein Befehlsbegehren schützen, liegt darin, dass dem zu einem bestimmten Verhalten Verpflichteten vor allem mit Rücksicht auf die Gefahr der Vollstreckung die Möglichkeit offenstehen soll, das Bundesgericht anzurufen. Der Rechtsschutz wäre in der Tat höchst unvollkommen, wenn vorerst die Vollstreckung einer bundesrechtswidrigen Entscheidung geduldet werden müsste und das Bundesgericht erst im Zusammenhang mit einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren angerufen werden könnte. Wird hingegen ein Befehlsbegehren im kantonalen Verfahren abgewiesen, so ist dem unterlegenen Kläger zuzumuten, vor der Anrufung des Bundesgerichts einen materiell rechtskräftigen Entscheid des ordentlichen Richters herbeizuführen. Er muss dann zwar hinnehmen, dass es unter Umständen längere Zeit dauert, bis ein mit dem Bundesrecht übereinstimmender Zustand hergestellt werden kann; doch droht in der Zwischenzeit wenigstens keine Vollstreckung. Im übrigen ist einem Kläger unbenommen, von Anfang an den Weg des ordentlichen Prozesses zu beschreiten (vgl. STRÄULI/HAUSER, N. 1 zu § 277 ZPO , S. 396). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

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0442e905-e282-4f4c-8f9b-5aee34e6725b

Urteilskopf 121 III 75 20. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 mars 1995 dans la cause M. et S. contre Tribunal cantonal du canton du Jura (recours de droit administratif)

Regeste Gesuch um Realteilung eines landwirtschaftlichen Betriebes ( Art. 58 Abs. 1 und 60 lit. b BGBB ). Verweigerung der Bewilligung einer Realteilung mit der Begründung, der Landwirt würde nach der beabsichtigten Teilung über keine Wohnstätte in vernünftiger Nähe zum landwirtschaftlichen Betrieb verfügen.

Sachverhalt ab Seite 75 BGE 121 III 75 S. 75 A.- M., agriculteur à B., a adressé à la Juge administrative du district de Delémont une requête tendant à faire constater a) qu'il est autorisé à partager matériellement son entreprise agricole et à vendre ainsi les immeubles figurant aux feuillets 326 et 327 de B., d'une surface totale de 186'568 m2; b) que la vente de ces immeubles à S., agriculteur à E., pour le prix de 400'000 fr., est autorisée, aucun motif de refus n'existant au sens de la loi fédérale sur le droit foncier rural, du 4 octobre 1991 (LDFR; RS 211.412.11). Le Service cantonal de l'économie rurale, sur demande de la Juge administrative, a produit un rapport d'expertise. Il en ressort notamment BGE 121 III 75 S. 76 qu'après le partage matériel envisagé les terres restant à M. (65'242 m2) et les bâtiments lui appartenant ne formeraient plus une entreprise agricole au sens de l' art. 7 al. 1 LDFR , à savoir une unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à la production agricole et qui exige au moins la moitié des forces de travail d'une famille paysanne. Il en irait de même de la partie vendue, qui ne comporterait pas d'habitation; en outre, cette partie serait trop petite pour offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence. Se fondant sur cette expertise, la Juge administrative a rejeté la requête le 2 août 1994. B.- Saisie d'un recours de M. et de S., la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé la décision déférée par arrêt du 14 octobre 1994. C.- M. et S. ont formé un recours de droit administratif. Ils persistent dans les conclusions qu'ils ont prises devant les autorités cantonales. A titre subsidiaire, ils concluent au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau dans le sens des considérants. Le Tribunal cantonal et le Département fédéral de justice et police (Office fédéral de la justice) proposent le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) La décision attaquée a été prise par une autorité de recours au sens des art. 88 al. 1 et 90 let . f LDFR. Elle est donc susceptible de recours de droit administratif au Tribunal fédéral ( art. 89 LDFR ). b) Les recourants ont manifestement qualité pour recourir ( art. 103 let. a OJ ). 2. L'arrêt attaqué est motivé, en résumé, comme il suit: a) M. est propriétaire d'une entreprise agricole au sens de la loi fédérale sur le droit foncier rural, de sorte que l'interdiction de partage matériel de l' art. 58 LDFR s'applique en principe. b) Après la vente des parcelles 326 et 327, ce qui restera propriété de M. ne pourra pas être considéré comme une entreprise agricole. En effet, d'une part, les parcelles 247 et 248 ne comportent pas de bâtiments et, d'autre part, la grange et l'écurie de la parcelle 328 ont été transformées en appartements. Au demeurant, il n'y aurait plus que six hectares de terrain. c) Les parcelles 326 et 327, dont la vente est prévue, ne peuvent pas, elles non plus, être assimilées à une entreprise agricole, car il n'y a pas BGE 121 III 75 S. 77 de bâtiment servant à l'habitation. En outre, il s'agit de pâturages et de prairies qui, même sur une surface de 18 hectares, ne peuvent assurer de bons moyens d'existence à une famille paysanne. Certes, S. est déjà propriétaire de deux hectares et de biens comportant une habitation; toutefois, ces immeubles ne se trouvent pas à B., mais à E., soit à 9,5 km de distance. En outre, E. est situé à 550 m. d'altitude, le point culminant du trajet à 800 m. et les parcelles en cause à 660 m. Au vu de ces éléments, force est d'admettre que les immeubles actuellement propriété de S. et ceux qu'il envisage d'acquérir ne peuvent pas former une unité géographique, condition nécessaire pour qu'il y ait entreprise agricole. 3. Aux termes de l' art. 58 al. 1 LDFR , aucun immeuble ou partie d'immeuble ne peut être soustrait à une entreprise agricole (interdiction de partage matériel). L' art. 59 LDFR prévoit des exceptions à cette interdiction, mais aucune d'entre elles ne peut entrer en ligne de compte en l'espèce. Enfin, l' art. 60 let. b LDFR dispose que l'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation permet des exceptions aux interdictions de partage matériel et de morcellement quand l'entreprise agricole continue d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence après le partage ou la division. a) Il n'est pas contesté que M. dispose d'une entreprise agricole au sens de l' art. 7 al. 1 LDFR : on est en présence d'une unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à la production agricole et qui exige au moins la moitié des forces de travail d'une famille paysanne. Le fait que M. a affermé six hectares sur les 25 hectares que comporte l'exploitation ne change rien au caractère de l'entreprise. Selon l' art. 8 LDFR , le régime légal de la loi fédérale sur le droit foncier rural ne s'applique plus lorsque l'entreprise agricole est licitement affermée par parcelles, en tout ou en majeure partie, depuis plus de six ans, dans la mesure où l'affermage n'a pas un caractère temporaire ni ne se fonde sur des raisons tenant à la personne du bailleur au sens de l' art. 31 al. 1 let . e et f de la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (RS 221.213.2). Mais en l'espèce la partie affermée est d'une surface réduite et n'a par conséquent aucune incidence sur le caractère agricole de l'entreprise tel qu'il est défini à l' art. 7 LDFR . b) Il n'est pas contesté non plus qu'après la vente envisagée les immeubles qui resteront à M. ne constitueront pas une entreprise agricole. Selon l'Office fédéral de la justice, point n'est besoin, dès lors, de pousser BGE 121 III 75 S. 78 plus avant l'examen de l'affaire: en effet, l' art. 60 let. b LDFR devrait s'interpréter dans ce sens que c'est la partie restant au propriétaire désireux de vendre, une fois le partage effectué en vue de la vente, qui doit continuer d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence. Cette interprétation est trop étroite; la lettre du texte légal ne commande pas qu'on l'adopte. En effet, comme on l'a vu, l' art. 60 let. b LDFR prévoit que l'autorité compétente en matière d'autorisation permet des exceptions aux interdictions de partage matériel et de morcellement quand l'entreprise agricole continue d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence après le partage ou la division, mais il ne dit pas qu'il doit s'agir de l'entreprise qui reste au vendeur. Cette disposition n'a pas fait l'objet, à cet égard, de discussions au Parlement, mais le Message du Conseil fédéral à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural et de loi fédérale sur la révision partielle du code civil (droits réels immobiliers) et du code des obligations (vente d'immeubles), du 19 octobre 1988, (FF 1988 III p. 889 ss, spécialement p. 971) autorise une interprétation plus large. On y lit en effet: "Une interdiction de morcellement ne se justifie pas ... lorsque l'entreprise agricole est à ce point importante que même après le partage opéré une partie au moins de l'entreprise (sans qu'il soit précisé laquelle) continue d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence ...". c) Il reste donc à examiner si c'est à juste titre que les juges cantonaux ont estimé que les parcelles 326 et 327, dont la vente est envisagée, ne peuvent pas, elles non plus, être considérées comme une entreprise agricole au sens de l' art. 7 al. 1 LDFR , faute de bâtiment servant à l'habitation. Sous l'empire des art. 620 ss aCC, en force avant l'abrogation par la loi sur le droit foncier rural, entrée en vigueur le 1er janvier 1994, la jurisprudence et la doctrine retenaient de manière générale que l'attribution de la totalité d'une exploitation suppose en principe qu'elle comprend non seulement les ruraux nécessaires mais aussi une habitation adéquate pour l'exploitant (ATF ATF 104 II 255 consid. 3 p. 256 et les références). Dans l'arrêt cité, toutefois, le Tribunal fédéral a dit qu'il ne fallait pas juger de manière trop schématique et faire de l'existence d'un logement une condition absolue: aussi a-t-il estimé licite d'attribuer entièrement une exploitation agricole ne comprenant pas de locaux d'habitation à un héritier, capable de se charger de l'entreprise, qui était copropriétaire de la maison qu'il habitait, bien située du point de vue de la gestion du domaine ( ATF 104 II 255 consid. 3 p. 256 ss). De même, BGE 121 III 75 S. 79 certains auteurs observent qu'on peut se demander si l'existence d'une entreprise agricole ne pourrait pas être reconnue exceptionnellement en l'absence d'une habitation (ED. HOFER, Die Bemessung des Pachtzinses, Communications de droit agraire 1985, p. 131 ss, spécialement p. 132; BENNO STUDER/EDUARD HOFER, Le droit de bail à ferme agricole, Brugg 1988, ad art. 1 al. 1 let. b p. 30/31; CLAUDE PAQUIER-BOINAY, Le contrat de bail à ferme agricole: conclusion et droit de préaffermage, thèse Lausanne 1991, p. 83/84; YVES DONZALLAZ, Quelques problèmes relatifs à la LDFR, Revue valaisanne de jurisprudence, 1993, p. 337 ss, spécialement p. 343/344). La plupart d'entre eux, se référant au bail, relèvent que souvent le bailleur donne son domaine à ferme tout en continuant de demeurer dans les locaux d'habitation qui font en principe partie de l'entreprise: dans ce cas aussi, il faudrait admettre que les immeubles affermés soient qualifiés d'entreprise agricole au sens de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole. Selon DONZALLAZ, les conditions de l' art. 7 al. 1 LDFR "doivent être relativisées en fonction du type d'agriculture. En effet, il est tout à fait possible d'être propriétaire d'une importante exploitation viticole et d'habiter dans un appartement loué". Cet auteur estime que le type de plantations et le mode d'agriculture choisis doivent être pris en compte, avec les conditions locales ( art. 7 al. 4 let. a LDFR ), pour établir la nécessité d'une habitation dans l'entreprise. Point n'est besoin en l'espèce de trancher la question de manière générale. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral contrôle en principe librement le respect des conditions prévues par la loi; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsque sont en cause des circonstances locales que l'autorité cantonale maîtrise mieux ou que se posent des questions techniques ou d'appréciation ( ATF 112 Ib 26 consid. 3 p. 30 et les arrêts cités; cf. ATF 119 Ia 378 consid. 6a p. 383). L' art. 7 al. 4 let. a LDFR prescrit que, pour apprécier s'il s'agit d'une entreprise agricole, on doit prendre notamment en considération les conditions locales. Or, pour reconnaître le caractère d'entreprise agricole à un ensemble de biens, force est d'admettre que "l'unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles" dont parle l' art. 7 al. 1 LDFR doit se situer dans le rayon d'exploitation usuel dans la localité. Cette notion de rayon d'exploitation usuel dans la localité se trouve tant dans la loi fédérale sur le droit foncier rural (art. 21 al. 1, 36 al. 2 let. b, 42 al. 2, 47 al. 2 let. b, 49 al. 3, 63 let. d) que dans la loi fédérale sur le contrat de bail à ferme agricole (art. 33 al. 2); le BGE 121 III 75 S. 80 législateur l'a introduite afin d'"empêcher la formation de structures d'exploitation préjudiciables à l'économie et à l'environnement" (Message cité, FF 1988 III p. 938 initio; cf. YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, ad art. 21 no 248 p. 92). Il est évident qu'une entreprise agricole qui s'occupe de l'élevage de bétail et qui ne possède que des prairies, des pâturages, une grange-écurie, une remise et un silo, doit disposer d'une habitation pour l'agriculteur dans un rayon géographique raisonnable. Or, comme le relève la Chambre administrative, ce n'est manifestement pas le cas de l'habitation de S., située trois villages plus loin, à 9,5 km. de distance, et qu'on ne peut atteindre qu'en faisant un trajet dont le point de départ est à 660 m. d'altitude et qui s'élève jusqu'à 800 m. pour redescendre à 550 m. Selon l'autorité cantonale, qui se réfère à l'expertise du Service cantonal de l'économie rurale, une surface de 18 hectares en pâturages et prairies ne peut guère assurer de bons moyens d'existence à une famille paysanne. Les frais de transport occasionnés par l'éloignement important de l'habitation diminueraient encore davantage le revenu. Ainsi, compte tenu du type d'exploitation, de la dimension de l'entreprise et de la nature des routes, la distance à laquelle se trouve l'habitation et la nécessité de parcourir régulièrement le trajet qui la sépare des parcelles 326 et 327 font apparaître clairement que l'entreprise serait une structure préjudiciable à une saine économie de production agricole et à l'environnement. d) Il n'est pas nécessaire d'examiner les raisons de nature personnelle que M. fait valoir pour obtenir l'autorisation de la vente. Comme l'autorité cantonale l'explique pertinemment, les exceptions à l'interdiction de partage matériel sont énumérées exhaustivement à l' art. 60 LDFR (cf. BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschten Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, thèse Berne 1993, p. 110 in fine); on ne saurait en créer d'autres après coup (cf. ATF 117 Ib 125 consid. 6d p. 134 et les arrêts cités). 4. Vu ce qui précède, il n'est pas possible d'accorder l'autorisation de partage matériel sollicitée, faute d'habitation rationnelle pour l'agriculteur. L'arrêt attaqué ne heurte donc pas le droit fédéral.

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Urteilskopf 86 III 26 11. Auszug aus dem Entscheid vom 20. Januar 1960 i.S. Bürgisser & Cie.

Regeste Admassierung im Konkurs. Das Konkursamt ist nicht befugt, einen Dritten, der an einer in seinem Besitz befindlichen Sache das Eigentum oder ein anderes die Verwertung im Konkurs ausschliessendes Recht beansprucht, unter Androhung von Strafe zur Herausgabe dieser Sache aufzufordern oder ihm gegenüber polizeilichen Zwang anzuwenden. Fall, dass eine Bank behauptet, die bei ihr liegenden Wertschriften des Gemeinschuldners seien der Verwertung im Konkurs entzogen, weil sie Bestandteile einer dem Gemeinschuldner zugefallenen Erbschaft seien, die zu verwalten und über die zu verfügen sie als Willensvollstreckerin allein berechtigt sei.

Sachverhalt ab Seite 27 BGE 86 III 26 S. 27 A.- In dem am 10. März 1959 eröffneten Konkurs über Erich Pflugfelder nahm das Konkursamt Bassersdorf ein "Guthaben" des Gemeinschuldners bei der Zürcher Kantonalbank von Fr. 68'000, bestehend aus drei bei dieser Bank liegenden Schuldbriefen und einem Kontokorrentguthaben bei dieser Bank von Fr. 13'000, ins Inventar auf. Die Bank weigerte sich, diese Vermögenswerte dem Konkursamte zur Verfügung zu stellen. Sie berief sich auf das Testament des am 3. August 1954 gestorbenen Vaters des Gemeinschuldners, der sie mit der Vollstreckung seines Willens beauftragt und angeordnet hatte: "Mein Sohn Erich erhält von seinem Erbteil lediglich die Hälfte zur freien Verfügung, während die andere Hälfte der Verwaltung und Verfügung durch meine Willensvollstreckerin untersteht. Die Willensvollstreckerin verfügt über Zinsen und Kapital im Interesse meines Sohnes Erich. Sie entscheidet nach freiem Ermessen, wann und in welcher Form meinem Sohn Erich Beträge in nutzbringender Weise zur Verfügung gestellt werden sollen." Auf Grund dieser Testamentsbestimmung machte die Bank geltend, der Betrag von Fr. 68'000, der den Rest des ihrer Verwaltung und Verfügung unterliegenden Nachlassvermögens bilde, falle nicht in die Konkursmasse. B.- In der am 27. Mai 1959 versandten Einladung zur 2. Gläubigerversammlung beantragte das Konkursamt, die Konkursmasse solle darauf verzichten, den Anspruch gegen die Kantonalbank namens der Gläubigergesamtheit geltend zu machen, weil keine genügenden Mittel für die Prozessführung vorhanden seien. Gleichzeitig setzte es den Gläubigern gemäss Art. 48 KV Frist zur Stellung von Abtretungsbegehren in Sinne von Art. 260 SchKG . BGE 86 III 26 S. 28 Hierauf führte die Firma Bürgisser & Cie. in ihrer Eigenschaft als Konkursgläubigerin Beschwerde. Soweit noch streitig, lauten ihre Begehren: "Im Konkurs des Erich Pflugfelder sei das Konkursamt Bassersdorf anzuweisen, a) die bei der Zürcher Kantonalbank liegenden Aktiven (Wertpapiere, Guthaben etc.) des Konkursiten von ca. Fr. 68'000. zur Konkursmasse zu ziehen, ... b) die Zürcher Kantonalbank unter Strafdrohung aufzufordern, die erwähnten Massaaktiven dem Konkursamte zur Verfügung zu stellen zwecks Verwertung zugunsten der Konkursgläubiger, c) im Weigerungsfalle gegenüber der Zürcher Kantonalbank die Polizeigewalt in Anspruch zu nehmen." C.- Von der untern und am 27. November 1959 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, rekurriert die Firma Bürgisser & Cie. an das Bundesgericht. Sie beruft sich aufBGE 72 III 77und den Entscheid der II. Zivilabteilung vom 4. April 1959 i.S. Bürgisser & Cie. gegen Zürcher Kantonalbank, wo zur Begründung dafür, dass die Berufungsklägerin die Kosten des Berufungsverfahrens in dem durch die Konkurseröffnung gegenstandslos gewordenen Widerspruchsprozess über das streitige Guthaben zu tragen habe, unter Hinweis auf das eben erwähnte Präjudiz u.a. gesagt worden war, diese Kostenverlegung rechtfertige sich um so eher, als die Berufungsklägerin "den Prozess möglicherweise hätte vermeiden können, indem sie die vor den Gerichten diskutierte Frage, ob der von der Beklagten geltend gemachte Anspruch im Falle seiner Begründetheit die Pfändung und Verwertung des streitigen Guthabens ausschlösse, durch Beschwerde gegen die Fristansetzung zur Klage den Aufsichtsbehörden unterbreitet hätte." Das Bundesgericht weist den Rekurs ab. Erwägungen Erwägungen: 1. (Gründe, aus denen die Beschwerde abzuweisen ist, soweit sie sich auf das Kontokorrentguthaben des Gemeinschuldners bezieht.) BGE 86 III 26 S. 29 2. Die bei der Kantonalbank liegenden Schuldbriefe sind als Wertpapiere bewegliche Sachen, so dass sie nur verwertet werden können, wenn das Konkursamt sich den Besitz daran verschaffen kann (vgl. BGE 72 III 76 Erw. 1). Gemäss Art. 232 Ziff. 4 SchKG enthält die Konkurspublikation "die Aufforderung an diejenigen, welche Sachen des Gemeinschuldners als Pfandgläubiger oder aus andern Gründen besitzen, dieselben ohne Nachteil für ihr Vorzugsrecht binnen der Eingabefrist dem Konkursamte zur Verfügung zu stellen, mit Strafandrohung für den Unterlassungsfall...". Gegen Dritte, die von dieser Aufforderung betroffen werden, ihr aber nicht nachkommen, kann das Konkursamt gemässBGE 51 III 135ff. polizeilichen Zwang anwenden. Wenn die erwähnte Vorschrift von "Sachen des Gemeinschuldners" spricht, die ein Dritter "als Pfandgläubiger oder aus andern Gründen besitzt", und wenn sie dem Dritten, welcher der Aufforderung nachkommt, die Erhaltung seines Vorzugsrechts gewährleistet, so setzt sie voraus, dass es sich um Sachen handelt, deren Zugehörigkeit zur Konkursmasse der Drittbesitzer nicht bestreitet, sondern an denen er höchstens ein Pfandrecht oder ein anderes die Verwertung im Konkurs nicht hinderndes, aber bei der Verwertung oder Verteilung zu berücksichtigendes Recht (z.B. die Nutzniessung, vgl. JAEGER N. 16 zu Art. 232 SchKG ) beansprucht. Für Dritte, die an den in ihrem Besitz befindlichen, vom Konkursamt als Bestandteile der Masse betrachteten Gegenständen das Eigentum oder ein sonstiges die Verwertung im Konkurs ausschliessendes Recht geltend machen, gilt Art. 232 Ziff. 4 SchKG nicht (vgl. BGE 51 III 136 , 138). Solche Drittbesitzer können weder unter Androhung von Strafe zur Herausgabe der in Frage stehenden Gegenstände aufgefordert werden, noch darf das Konkursamt ihnen gegenüber polizeilichen Zwang anwenden. Vielmehr sind Zwangsmassnahmen gegen sie erst zulässig, wenn ihnen durch Gerichtsurteil das von ihnen beanspruchte Recht aberkannt und die Herausgabe BGE 86 III 26 S. 30 der Sache an die Konkursmasse befohlen worden ist (und zwar richten sich diese Massnahmen gegebenenfalls nach den kantonalen Vorschriften über die Realvollstreckung). Im vorliegenden Falle hat die Kantonalbank ausdrücklich geltend gemacht, der in ihrem Besitz befindliche Teil des Vermögens des Gemeinschuldners falle mit Rücksicht darauf, dass ihr als Willensvollstreckerin gemäss letztwilliger Verfügung das ausschliessliche Recht zu dessen Verwaltung und zur Verfügung darüber zustehe, nicht in die Konkursmasse. Ob das von der Bank behauptete eigene Recht, sein Bestehen vorausgesetzt, die Verwertung der davon erfassten Vermögenswerte im Konkurs Pflugfelders (oder in einem Betreibungsverfahren gegen ihn) ausschliesse, ist nicht einfach eine Frage des Vollstreckungsrechts. Vielmehr spielt bei der Beurteilung dieses Punktes die Auslegung der Vorschriften des ZGB über die Willensvollstreckung eine entscheidende Rolle. Wie die erwähnte Frage auf Grund dieser Vorschriften zu beantworten sei, ist nicht etwa ohne weiteres liquid (vgl. ESCHER, 3. Aufl., N. 22/23 zu Art. 518 ZGB ). Insbesondere lässt sich nicht sagen, es stehe ausser jedem Zweifel, dass diese Frage verneint werden müsse. Unter diesen Umständen kann es nicht Sache der Vollstreckungsbehörden sein, zu dieser Frage Stellung zu nehmen, und sind diese Behörden auf jeden Fall nicht befugt, auf Grund der Annahme, dass das von der Kantonalbank beanspruchte Recht die Zwangsverwertung der streitigen Schuldbriefe auch im Falle seines Bestehens nicht hindern könne, den Anspruch der Bank kurzerhand als unbeachtlich zu erklären und die Bank auf Grund der Tatsache, dass sie das Eigentum des Gemeinschuldners als solches anerkennt, zur Herausgabe der von ihr verwahrten Titel zu zwingen. Vielmehr muss es dem ordentlichen Richter vorbehalten bleiben, über die Existenz und die Wirkungen des von der Bank behaupteten Rechts zu befinden. Der abweichenden Auffassung, welche die II. Zivilabteilung im Urteil vom 4. April 1959 in einer BGE 86 III 26 S. 31 für ihre Entscheidung nicht ausschlaggebenden Erwägung als möglich bezeichnet hat (oben C), kann nicht gefolgt werden. Diese Lösung steht mitBGE 72 III 77Erw. 2 nicht im Widerspruch. In jenem Falle hatte die Zürcher Kantonalbank an den bei ihr hinterlegten Titeln kein eigenes, der Verwertung der Titel in der Betreibung gegen den Schuldner entgegenstehendes Recht beansprucht, sondern deren Herausgabe lediglich mit der Begründung verweigert, sie seien Gegenstand eines dem Schuldner zugefallenen Vermächtnisses, das gemäss Testament bis zum vollendeten 25. Lebensjahr des Schuldners gesperrt bleibe. Damit hatte sie der Sache nach bloss geltend gemacht, sie dürfe die Titel nicht herausgeben, weil diese kraft testamentarischer Anordnung unpfändbar seien. (Auf jeden Fall konnte ihre Haltung in diesem Sinne gedeutet werden). Über diesen Punkt zu entscheiden, stand den Aufsichtsbehörden zu. Auf Grund der Feststellung, dass die behauptete Unpfändbarkeit nicht bestehe, war es in jenem Falle auch zulässig, die Bank zur Herausgabe der anerkanntermassen dem Schuldner gehörenden Titel anzuhalten, während dies eben im vorliegenden Falle, wo sich die Bank der Verwertung unter Berufung auf ein eigenes Recht an den Titeln widersetzt, nicht möglich ist.

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Urteilskopf 84 IV 168 48. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 octobre 1958 dans la cause Bessire contre Ministère public du canton de Berne.

Regeste Art. 20 und Art. 26 Abs. 4 MFG; Art. 40 Abs. 1 MFV . Muss der Führer, der an der Einmündung eines Feldweges ein anderes Fahrzeug überholt, warnen?

Sachverhalt ab Seite 168 BGE 84 IV 168 S. 168 A.- Le 14 juillet 1957, vers 13 heures, Jean-Jacques Bessire conduisait son automobile, au moteur puissant et silencieux, sur la route cantonale de Bienne à Pieterlen. Il roulait à une vitesse de 90 à 100 km/h. Un jeune homme de 17 ans, Bruno Mathys, circulait à bicyclette devant lui, dans le même sens, à droite de la chaussée. Bessire se trouvait à 50 m du cycliste et se disposait à le dépasser, lorsqu'il le vit se déplacer à gauche pour s'engager dans un chemin conduisant à la ciblerie du stand de tir de Bienne. Malgré un brusque freinage et un coup de volant à gauche, il ne put éviter la collision. La voiture quitta la route et se retourna. Projeté à proximité, Mathys fut tué sur le coup. Il n'avait pas signalé son intention de bifurquer (art. 75 al. 2 RA). La route sur laquelle l'accident s'est produit est rectiligne sur une grande distance, large de 6 m 25 et bien aménagée. Le chemin de la ciblerie est interdit aux véhicules à moteur et n'est utilisé que par les cibarres et les promeneurs. A sa jonction avec la route cantonale, il en BGE 84 IV 168 S. 169 débouche un autre, de moindre importance encore, qui était en réparation au moment de l'accident. B.- Le 18 novembre 1957, le Tribunal II de Bienne a libéré le prévenu. Le 1er avril 1958, la Cour suprême du canton de Berne lui a infligé une peine de quatorze jours d'emprisonnement avec sursis pour entrave à la circulation et homicide par négligence. Elle lui reproche l'omission du signal acoustique prévu par l'art. 20 LA. Elle ne retient ni une violation de l'interdiction de dépasser à une croisée, ni un défaut d'attention, ni un excès de vitesse. C.- Bessire s'est pourvu en nullité. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les chemins vicinaux qui débouchent sur la route cantonale à proximité de l'endroit de l'accident ne forment pas, avec la voie qu'ils joignent, une croisée. Bien qu'ouverts au public, ils ne sont évidemment pas destinés au transit et n'ont, par rapport à la grand-route, aucune importance pratique pour la circulation. Celui qui conduit à la ciblerie est interdit aux véhicules à moteur et n'est utilisé que par les cibarres et les promeneurs; l'autre, qui débouche à la jonction du premier avec la route principale, est de moindre importance encore; il était en outre en réparation lors de l'accident (RO 84 IV 34). Le recourant était donc en droit de dépasser. 2. La Cour suprême constate qu'il n'a pas klaxonné. Il n'est pas recevable à discuter cette constatation (art. 277bis et 273 al. 1 litt. b PPF) ni l'appréciation des preuves sur laquelle elle repose (RO 81 IV 130). 3. L'art. 20 LA prescrit l'usage de l'appareil avertisseur lorsque la sécurité de la circulation l'exige. Un emploi non justifié ou exagéré est interdit (art. 40 al. 1 RA). Ces prescriptions s'adressent au dépassant, qui doit, plus généralement, tenir compte des autres usagers de la route en effectuant sa manoeuvre (art. 26 al. 4 RA). Comme tout autre conducteur, il jouit d'une certaine liberté BGE 84 IV 168 S. 170 d'appréciation; il ne commet aucune faute s'il a des raisons sérieuses de croire le signal inutile; il n'encourt un reproche que si la nécessité d'avertir apparaît clairement, s'il doit envisager un risque d'accident (RO 61 I 432; 63 II 222 ; 64 I 216 sv.; 75 IV 31 , 186); c'est là une question de droit (RO 79 IV 73). Cette nécessité existe, par exemple, lorsque le dépassé ne tient pas sa droite et risque d'être serré de près, ou qu'un cycliste a quitté la piste qui lui est réservée, ou encore lorsqu'on peut s'attendre à des mouvements désordonnés du dépassé. Mais la seule possibilité abstraite d'une collision n'oblige pas à avertir (RO 80 IV 134). Cette précaution est inutile si le dépassé circule à droite, laissant à gauche la place nécessaire au dépassement, et que rien ne fasse prévoir une manoeuvre dangereuse de sa part. Ces principes concilient les exigences de la sécurité et le souci de prévenir les bruits intempestifs (art. 40 RA). Il s'impose d'autant moins d'étendre, en Suisse, l'obligation d'avertir qu'à l'étranger la tendance actuelle est plutôt de la restreindre (MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 20e éd. p. 859; VAN ROYE, Le code de la circulation, 1956, nos 897, 1343, 1347, 1351). 4. Bessire n'a pas violé l'art. 20 LA. Inutile quand il aperçut le déplacement de Mathys, le signal ne s'imposait pas auparavant. Le recourant roulait sur une route droite, en rase campagne; la visibilité était excellente, le trafic faible; aucun véhicule n'approchait en sens inverse. Mathys tenait régulièrement sa droite. S'il y était resté, le dépassement n'eût présenté aucun danger; la route cantonale est en effet assez large; la voiture et le cycle auraient conservé entre eux une distance appropriée (art. 25 al. 1 in fine LA), tout en circulant côte à côte un court instant. Certes, Bessire pilotait une voiture puissante et silencieuse à vive allure. On peut cependant penser, avec la Cour cantonale, qu'il n'y avait pas excès de vitesse, vu les circonstances. Le recourant, auquel l'arrêt attaqué ne BGE 84 IV 168 S. 171 reproche pas un défaut d'attention, n'avait pas lieu de craindre une collision. Le seul fait de se déplacer à près de 100 km/h ne l'obligeait pas, dans les conditions où il roulait, à donner un signal avant le dépassement. S'il est possible qu'à sa place un conducteur très prudent eût klaxonné, l'omission de cette précaution ne viole pas l'art. 20 LA. On ne saurait suivre le Procureur général lorsqu'il prétend que le recourant devait redoubler de précautions parce que des tirs auraient été effectués au moment du dépassement. L'arrêt attaqué, en effet, ne constate pas que les stands aient été utilisés le jour de l'accident. De toutes façons, ils ne pouvaient guère être animés vers 13 heures. 5. C'est donc à tort que Bessire a été condamné pour violation de l'art. 20 LA. Aucune autre faute n'étant retenue à sa charge, il ne s'est pas rendu coupable, par négligence, d'une entrave à la circulation ou d'un homicide. La juridiction cantonale est invitée à le libérer. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle libère le recourant.

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Urteilskopf 124 III 67 14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1997 i.S. A./B. gegen C./D. (Berufung)

Regeste Herabsetzung des Mietzinses ( Art. 270a OR ). Nimmt der Mieter eine vermieterseits erklärte Herabsetzung des Mietzinses stillschweigend an, so verzichtet er damit regelmässig nicht auf den gesetzlichen Anspruch, gegebenenfalls eine weitergehende Herabsetzung zu verlangen (E. 3a). Wird die Mietzinsherabsetzung dem Mieter mit amtlichem Formular angezeigt, so ist er nicht gehalten, sie als ungenügend anzufechten, zumal die begünstigende Anzeige als solche der Anfechtung nicht unterliegt und der Mieter eine weitergehende Reduktion ausserhalb des Erhöhungsverfahrens nur fordern kann, wenn er sie vorgängig unter Beachtung der Kündigungsfrist auf einen Kündigungstermin hin verlangt hat (E. 3b).

Sachverhalt ab Seite 67 BGE 124 III 67 S. 67 C. und D. sind seit dem 15. Oktober 1992 in der Liegenschaft von A. und B. in einer 3 1/2-Zimmer-Wohnung an der E.strasse in Zürich eingemietet. Zufolge jeweils gesunkenen Hypothekarzinssatzes wurde der Anfangsmietzins von monatlich Fr. 1'798.-- vermieterseits per 1. April 1994 auf Fr. 1'777.-- und per 1. April 1996 auf Fr. 1'740.-- gesenkt, beide Male unter Angabe eines Reservevorbehalts. Die Mieter, welche gegen die genannten, auf amtlichem Formular mitgeteilten Mietzinsherabsetzungen als solche keine Einwände BGE 124 III 67 S. 68 erhoben oder Schlichtungsverfahren eingeleitet hatten, verlangten mit Schreiben vom 28. Dezember 1995 eine zusätzliche Senkung des Mietzinses auf den 1. April 1996. Die Vermieter widersetzten sich, worauf die Mieter der Schlichtungsbehörde ein Herabsetzungsbegehren stellten, welches sie nach erfolgloser Einigungsverhandlung beim Mietgericht des Bezirks Zürich prosequierten. Mit Urteil vom 6. Februar 1997 setzte das Mietgericht in Teilgutheissung der Klage den Mietzins per 1. April 1996 auf netto Fr. 1'725.-- herab. Darüber hinaus wies es die Klage mit der Begründung ab, die unwidersprochen gebliebene und damit akzeptierte Mietzinsherabsetzung per 1. April 1994 habe als konsensuale Vertragsänderung zu gelten, welche dem streitigen Herabsetzungsbegehren aus den Prinzipien der relativen Methode Schranken setze. Auf Berufung der Mieter setzte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Juni 1997 in Gutheissung der Klage den ab 1. April 1996 zulässigen Mietzins auf Fr. 1'596.25 herab. Es erwog, die per 1. April 1994 vermieterseits erklärte Herabsetzung des Mietzinses habe keine die Mieter bindende konsensuale Vertragsänderung bewirkt, so dass für die Beurteilung des streitigen Herabsetzungsbegehrens auf die Kostenstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei. Davon ausgehend ermittelte es den per 1. April 1996 als zulässig erkannten Mietzins ebenfalls nach der relativen Methode. Die Vermieter führen eidgenössische Berufung mit dem Hauptantrag, den per 1. April 1996 zulässigen Nettomietzins auf Fr. 1'725.-- (entsprechend dem Urteil des Bezirksgerichts) festzusetzen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab Erwägungen aus folgender Erwägung: 3. Die relative Berechnungsmethode beruht auf den Prinzipien von Treu und Glauben, der Verwirkung und der Rechtskraft. Der Vertrauensgrundsatz bindet die Parteien an das eigene rechtsgeschäftliche Verhalten, untersagt ihnen namentlich, einen frei vereinbarten und unangefochten gebliebenen ( Art. 270 OR ) Mietzins oder eine vorbehaltlos verlangte und erreichte Mietzinsanpassung nachträglich als missbräuchlich oder ungenügend auszugeben ( BGE 121 III 163 E. 2c und d). Der Verwirkungstatbestand erlangt Bedeutung, wenn eine unangefochten gebliebene Mietzinserhöhung des Vermieters mieterseits nicht mehr in Frage zu stellen ist und die so BGE 124 III 67 S. 69 bewirkte Anpassung als einseitige und nicht als konsensuale verstanden wird (zum Meinungsstreit HIGI, Zürcher Kommentar, N. 19 f, zu Art. 257 OR ; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 269d OR ; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl., S. 219). Auf Gedanken der materiellen Rechtskraft schliesslich gründet die relative Methode insoweit, als gerichtliche Entscheidungen oder Vergleiche über einen streitigen Mietzins im Umfang des Beurteilten oder Verglichenen auch jedes mit einer späteren Zinsanpassung befasste Gericht binden. Geht es um Mietzinsherabsetzungen, beschränkt die relative Methode die Forderung des Mieters insofern, als von vornherein nur solche Änderungen der Berechnungsgrundlagen in Anschlag gebracht werden dürfen, die sich seit der letzten Mietzinsfestsetzung verwirklicht haben ( BGE 121 III 163 E. 2d). Daran ändert im Grundsatz auch die Bestimmung in Art. 13 Abs. 4 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräume (VMWG; SR 221.213.11) nichts. Einer rückwirkenden Berücksichtigung von Änderungen des Hypothekarzinssatzes sind durch Konsens, Urteil, Vergleich und unbestritten gebliebene Erhöhung nach Massgabe dieses Kostenfaktors Schranken gesetzt ( BGE 119 II 348 E. 4b). Im vorliegenden Fall zu entscheiden ist die Frage, ob auch unbestritten gebliebene Mietzinssenkungen durch den Vermieter als bindende Mietzinsfestsetzungen in diesem Sinne zu gelten haben. Sie stellt sich unter den Aspekten des Vertrauensschutzes und der Verwirkung. a) Vertrauensschutz beanspruchen die Vermieter aus dem Verhalten der Mieter, welche die ihnen per 1. April 1994 angezeigte Mietzinsherabsetzung stillschweigend annahmen und entsprechend den reduzierten Mietzins bezahlten. Sie schliessen daraus vertrauenstheoretisch, die Mieter hätten den neu offerierten Mietzins als nicht missbräuchlich anerkannt und sich des Rechts begeben, ihn später wiederum in Frage zu stellen. Diese Auffassung ist mit der Vorinstanz abzulehnen. Zeigt der Vermieter dem Mieter eine Mietzinsherabsetzung an, was er formfrei tun kann ( Art. 269d OR ; HIGI, a.a.O., N. 20 zu Art. 257 OR ), stellt er ein begünstigendes Angebot, das der Mieter nach Art. 6 OR mangels Widerspruchs annimmt. Die stillschweigende Annahme reicht indessen nicht weiter als die angebotene Senkung, stellt mangels besonderer Umstände namentlich keine konkludente Willensäusserung des Inhalts dar, dass damit auf den gesetzlichen BGE 124 III 67 S. 70 Anspruch, gegebenenfalls eine weitergehende Herabsetzung zu beanspruchen, verzichtet werde. Diese Annahme widerspräche bereits dem Grundsatz, dass nur das rein begünstigende Angebot durch Stillschweigen als angenommen gilt (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 6 OR , mit Hinweisen), der fingierte Annahmewille sich in der Zustimmung zum beantragten Vorteil erschöpft (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 28 zu Art. 6 OR ). So wenig die Annahme einer Teilleistung als solche die Restforderung berührt (WEBER, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 69 OR ; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 35 zu Art. 69 OR ), so wenig verzichtet der Mieter bei stillschweigender Annahme der bloss teilweise angebotenen Reduktion eines missbräuchlichen Mietzinses fiktiv oder vermutungsweise auf die Geltendmachung des gesetzlichen Restanspruchs. Dieser Schluss verbietet sich im Mietrecht zusätzlich daraus, dass im Regelfall allein der Vermieter über die einschlägigen Berechnungsgrundlagen verfügt und der Mieter nicht das Risiko tragen soll, diese nur ungenügend offengelegt erhalten zu haben (DAVID DÜRR, Mietzinsherabsetzung und Einrede des nicht übersetzten Ertrags, SJZ 91/1995, S. 265 ff., 269). Von einer im genannten Sinne bindenden Vertragsänderung wäre daher nur auszugehen, wenn die Parteien sich einvernehmlich und freiwillig auf eine Neugestaltung des Mietzinses, auch unter Missbrauchsgesichtspunkten, geeinigt hätten. Blosses Stillschweigen auf eine angebotene Teilreduktion bedeutet dagegen keinen Verzicht auf den weitergehenden Herabsetzungsanspruch (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, mp 1993, S. 99 ff., 127). b) Eine Anspruchsverwirkung sodann tritt ausserhalb des Vertrauensgrundsatzes nur ein, wo das Gesetz sie anordnet. Dies gilt beispielsweise für die unangefochtene Mietzinserhöhung ( Art. 270b Abs. 1 OR ) oder die nicht ausdrücklich vorbehaltene Mietzinsreserve ( Art. 18 VMWG ), nicht aber für den hier streitigen Herabsetzungsanspruch. Unbesehen darum, ob die Mietzinsherabsetzung dem Mieter mit amtlichem Formular angezeigt wird oder nicht, ist er nicht gehalten, sie als ungenügend anzufechten, ist dazu in der Regel auch nicht in der Lage, weil die begünstigende Anzeige als solche der Anfechtung nicht unterliegt und der Mieter eine weitergehende Reduktion ausserhalb eines Erhöhungsverfahrens ( Art. 270a Abs. 3 OR ) nur verlangen kann, wenn er sie vorgängig unter Beachtung der Kündigungsfrist auf einen Kündigungstermin verlangt hat ( Art. 270a OR ; BGE 122 III 20 E. 4b). Hatten die Kläger aber keine Möglichkeit, die ihnen am 1. März 1994 auf den 1. April 1994 BGE 124 III 67 S. 71 angezeigte Mietzinssenkung als ungenügend anzufechten, weil sie selbst auf den Anpassungszeitpunkt kein fristgerechtes Herabsetzungsbegehren gestellt hatten, gingen sie ihres nunmehr zur Beurteilung stehenden Anspruchs nicht dadurch verlustig, dass sie der Anzeige nicht opponierten.

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Urteilskopf 115 II 260 45. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 août 1989 dans la cause "Neu Rotterdam" Versicherungs-Gesellschaft contre B. M. (recours en réforme)

Regeste Versicherungsvertrag; Leistungskürzung ( Art. 14 Abs. 2 VVG ). Derjenige, der in Notwehr handelt, hat nicht den überlegten Willen und damit nicht die Absicht, das befürchtete Ereignis herbeizuführen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Überschreitung des Notwehrrechts als Verschulden des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten zu würdigen, das den Versicherer zur Kürzung seiner Leistung in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnis berechtigt (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 261 BGE 115 II 260 S. 261 A.- a) Le 11 juin 1977, vers 18 h 30, A. M. et Z., qui était sous l'influence de l'alcool, se disputèrent violemment dans un établissement public du village de C.; l'échauffourée qui s'ensuivit tourna au désavantage du premier nommé. Environ deux heures plus tard, A. M. se rendit au domicile de son frère B. M. et lui narra la scène qui s'était déroulée. B. M. téléphona alors à la police; celle-ci l'informa qu'il n'avait pas qualité pour déposer plainte et que A. M. avait rendez-vous à ce propos au poste quelques jours plus tard. B. M. déclara toutefois à la police qu'il se rendait à C. armé de son revolver. Il en fut dissuadé. Le Président du Tribunal II de Moutier, que B. M. avait également appelé, lui suggéra d'aller en personne au poste de la police cantonale. Bien que son frère ait encore tenté de le faire renoncer à son projet, B. M., qui avait dissimulé un revolver d'une grande puissance sous ses habits, se rendit en voiture au café précité, où il pénétra à environ 21 h 45. Z. se trouvait encore sur place et s'apprêtait à partir. B. M. s'installa à une table et regarda fixement Z., qui après un court instant se jeta sur B. M. pour le frapper. Ce dernier étant parvenu à se lever, les deux hommes s'empoignèrent et pivotèrent sur eux-mêmes en bousculant une table. B. M. sortit alors son revolver et tira dans la cuisse de Z., qui s'effondra. L'ensemble du membre inférieur gauche de Z. a été mutilé, ce qui a entraîné une infirmité permanente. BGE 115 II 260 S. 262 Dans son jugement du 7 décembre 1979, la Cour d'assises du V, arrondissement du canton de Berne a considéré que B. M. avait tiré avec conscience et volonté, dans l'intention de blesser. Elle a admis que B. M. se trouvait en état de légitime défense, mais qu'il en avait excédé les bornes, sans que cela soit dû à un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque. La Cour d'assises a déclaré B. M. coupable de lésions corporelles graves sur la personne de Z. et l'a condamné à 18 mois de réclusion avec sursis pendant 4 ans. Le règlement de l'aspect civil de l'affaire a été renvoyé conventionnellement devant le juge civil. b) Le 14 mars 1983, Z. a ouvert action contre B. M. Les 6 et 25 juin 1985, B. M. et Z. ont passé une convention aux termes de laquelle le premier nommé s'engageait à verser au second une indemnité globale de 100'000 francs ainsi qu'à prendre en charge les frais judiciaires et les dépens de sa partie adverse, par 7'000 francs. La IVe Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a rayé la cause du rôle par ordonnance du 31 juillet 1985. c) Par demande déposée le 22 août 1988, B. M., qui était au bénéfice d'une assurance responsabilité civile auprès de la "Neu Rotterdam" Versicherungs-Gesellschaft (ci-après la Neu Rotterdam), a ouvert action contre celle-ci en paiement d'une somme à dire de justice, supérieure à 8'000 francs et de quelque peu inférieure à 100'000 francs. Par jugement du 3 mars 1989, la IVe Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a condamné la défenderesse à payer au demandeur 3'000 francs plus intérêts à 5% dès le 25 juin 1985, 4'000 francs, 7'400 francs et 289 francs, avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1984 ainsi que 40'000 francs avec intérêts à 5% dès le 25 juin 1985. B.- La Neu Rotterdam recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande; subsidiairement, elle demande la réduction à 1'500 francs, 2'000 francs, 3'700 francs, 144 francs 50 et 20'000 francs des montants alloués par l'autorité cantonale, plus les intérêts à partir des dates indiquées dans le jugement déféré. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'autorité cantonale a admis, en accord avec le juge pénal, que B. M. avait agi en état de légitime défense, mais qu'il en avait BGE 115 II 260 S. 263 excédé les bornes. La recourante a aussi allégué l'excès de légitime défense. 2. Aux termes de l'art. 14 al. 1 LCA, l'assureur n'est pas lié si le sinistre a été causé intentionnellement par le preneur d'assurance ou l'ayant droit. Appliquant cette disposition à l'excès de légitime défense, l'autorité cantonale est de l'avis qu'elle ne saurait libérer totalement l'assureur. En effet, cela équivaudrait, selon elle, à prétexter d'un excès pour refuser de couvrir le dommage afférent à la part de légitime défense qui aurait été proportionnée, donc licite. D'autre part, la solution de limiter la couverture à la partie du dommage couverte par la légitime défense se heurterait à des difficultés pratiques quasi insurmontables. Il convient dès lors d'examiner l'abus de légitime défense dans le cadre de la faute commise par le preneur d'assurance ou l'ayant droit et d'autoriser, dans ces limites, l'assureur à réduire ses prestations conformément à l'art. 14 al. 2 LCA. Ce raisonnement, que la recourante ne conteste pas sérieusement, doit être approuvé. Ce serait en effet contraire à l'esprit de l'art. 14 LCA et qui plus est source de conséquences profondément inéquitables que de permettre à l'assureur, en présence d'un excès de légitime défense, de refuser toute prestation. Celui qui agit en état de légitime défense n'a pas la volonté délibérée de créer le préjudice consécutif au sinistre et n'opère pas dans le dessein d'obtenir ce résultat. Partant, le dommage qui pourrait être occasionné par une personne dans une telle situation ne saurait être exclu de la couverture d'assurance en vertu de l'art. 14 al. 1 LCA. En outre, on voit mal comment pourrait se faire le partage entre la part du dommage afférente au droit de légitime défense et celle imputable à l'excès de l'exercice de ce droit. Il y a lieu en conséquence, en accord avec l'autorité cantonale, d'apprécier,l'excès en question dans le cadre de la faute commise par le preneur d'assurance ou l'ayant droit, autorisant l'assureur à réduire ses prestations dans la mesure répondant au degré de la faute (art. 14 al. 2 LCA). Au demeurant, la doctrine n'assimile pas l'intention au sens de l'art. 14 al. 1 LCA aux actes de justice propre tels la légitime défense (KOENIG, Der Versicherungsvertrag, Traité de droit privé suisse, t. VII/2, p. 651) et traite de ceux-ci à la lumière de l'art. 14 al. 2 LCA (ROELLI/KELLER, t. 1, p. 254).

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Urteilskopf 84 II 424 57. Arrêt de la Ire Cour civile du 30 septembre 1958 dans la cause Martinez contre Rodriguez.

Regeste Dienstvertrag. Lohnanspruch; Vertragsinhalt; Rechtsmissbrauch. Art. 330 Abs. 1, 326 OR ; Art. 2 ZGB . Zivilrechtliche Bedeutung eines kantonalen Erlasses, der die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an Fremdarbeiter von der Einhaltung der Vorschriften eines nicht allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags durch den Dienstherrn abhängig macht (Erw. 1). Nichtigkeit einer Lohnvereinbarung, die mit der öffentlich-rechtlichen Regelung nicht übereinstimmt? (Erw. 2). Rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Vertragsfreiheit? (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 424 BGE 84 II 424 S. 424 A.- François Martinez exploite un commerce de primeurs en gros, à Genève. Il eut à son service, du 1er septembre 1955 à fin novembre 1957, José Rodriguez, de nationalité espagnole, né le 16 février 1940. Il est partie au contrat collectif de travail des importateurs de primeurs en gros; son employé n'est devenu membre d'une association signataire qu'en juin 1957; le contrat n'a pas reçu force obligatoire générale. Un arrêté du Conseil d'Etat genevois du 29 juin 1954 (art. 3) subordonne l'octroi aux étrangers d'un permis de séjour en vue de prendre BGE 84 II 424 S. 425 emploi à la condition que l'employeur se conforme aux dispositions des contrats collectifs. Martinez s'est abstenu de demander une autorisation de travail pour son employé. B.- En décembre 1957, Rodriguez a assigné son employeur devant les Conseils de prud'hommes en paiement de 6020 fr., représentant la différence entre le salaire garanti par le contrat collectif et celui qu'il a effectivement touché. Martinez a reconnu devoir 740 fr. pour solde de salaire au 30 septembre 1957; il conteste toute obligation pour la période précédant l'affiliation du demandeur. C. - Le 19 février 1958, les Conseils de prud'hommes ont admis la demande. Ce serait un abus de droit, expose le jugement, que de se soustraire, en s'abstenant de requérir l'autorisation de travail, aux conditions de rémunération fixées impérativement par l'arrêté cantonal. Par arrêt du 8 avril 1958, la Chambre d'appel a confirmé ce jugement, faisant siens les motifs des premiers juges. Elle considère comme reconnue une somme de 1100 fr.; elle ajoute au chiffre articulé par le défendeur une somme de 360 fr. représentant la différence due pour les mois d'octobre et novembre 1957: l'employé est resté affilié, en effet, jusqu'à la cessation des services. D.- Martinez recourt en réforme. L'intimé a conclu au rejet. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les conditions du contrat de travail peuvent être fixées librement, pourvu qu'elles ne soient contraires ni à la loi ni aux moeurs (art. 326 CO). L'employeur paie le salaire convenu, usuel ou fixé par des contrats-types ou des contrats collectifs obligatoires pour lui (art. 330 al. 1 CO). a) L'intimé soutient que l'arrêté cantonal du 29 juin 1954 produit des effets de droit civil et confère à l'employé un droit au salaire minimum prévu dans la convention collective. Suivant l'arrêt attaqué, cependant, telle n'est pas la portée de cette réglementation, qui, par les conditions BGE 84 II 424 S. 426 mises à l'octroi du permis de séjour, se borne à contraindre indirectement l'employeur à s'engager à rémunérer son personnel étranger d'après la convention; c'est pourquoi les premiers juges ont eu recours à la notion d'abus de droit. S'agissant de l'application du droit cantonal, le Tribunal fédéral n'a pas à revoir l'interprétation qu'ils en ont donnée. b) Il n'est d'ailleurs guère concevable qu'une prétention civile puisse être déduite d'une règle de droit public qui se borne à exercer une pression pour amener les parties à contracter à des conditions déterminées. On ne saurait suivre l'intimé lorsqu'il invoque, par analogie, l'art. 27 de la loi fédérale sur le travail dans les fabriques. Cette prescription, interprétée comme une norme impérative de droit civil, applicable même en l'absence d'une autorisation au sens des art. 48 et 52 de la loi, détermine le montant du supplément de salaire prévu à l'art. 336 al. 2 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 ad art. 336 CO; SCHÖNENBERGER, ZSR 1933, p. 89 a, 90 a); en dehors du cadre de la LTF, une règle cantonale impérative n'est valide que si elle peut se fonder sur cette disposition du code des obligations. En l'espèce, le droit civil fédéral ne confère pas un droit au salaire minimum. c) Il n'est pas moins douteux que le législateur cantonal, eût-il imposé directement les conditions de salaire pratiquées dans le contrat collectif, aurait été habilité à édicter une telle règle de droit civil. Certes il a été jugé que lorsqu'un canton introduit une réforme sociale en harmonie avec le droit fédéral, il peut en accroître l'efficacité par un moyen de droit privé (RO 73 I 229), sans outrepasser le cadre de l'art. 6 al. 1 CC. Pour des raisons plausibles d'ordre public, le législateur cantonal recourt à des moyens de contrainte d'ordre civil qui ne heurtent ni le sens ni l'esprit du droit privé fédéral. L'arrêt cité a trait aux vacances payées rendues obligatoires pour sauvegarder la santé publique; le moyen civil, dans ce cas, servait le but d'intérêt public. En l'espèce, la garantie BGE 84 II 424 S. 427 d'un salaire minimum aux seuls employés étrangers constituerait, en l'absence de toute réforme sociale, une norme indépendante dérogeant aux principes fondamentaux du droit des contrats; on évite efficacement la sous-enchère des travailleurs étrangers par la contrainte indirecte prévue dans l'arrêté cantonal. Il suit de là que le demandeur, en l'absence d'une convention, ne peut fonder une prétention civile sur l'arrêté du 29 juin 1954. Les conditions fixées par le contrat collectif de travail des importateurs de primeurs en gros lient les parties du 1er juin 1957 à fin novembre 1957, soit dès l'affiliation de l'intimé à une association signataire (RO 71 I 306) jusqu'à la cessation des rapports de service. Suivant l'arrêt attaqué, la différence entre le salaire touché et le salaire garanti s'élève à 1100 fr. L'intimé n'a pas réclamé l'intérêt moratoire. 2. L'intimé invoque en outre la nullité des clauses contractuelles relatives au paiement du salaire. L'art. 326 CO est un cas d'application des art. 19 et 20 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 ad art. 326 CO). Une convention privée contraire à une réglementation de droit public n'est inefficace que si la nullité est expressément prévue comme sanction de l'illicéité, ou découle du sens et du but de la règle violée (RO 45 II 551; 47 II 464 ; 60 II 315 ; 80 II 329 ; 81 II 619 ). Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que tel soit l'effet recherché par l'arrêté du 29 juin 1954. On peut d'ailleurs douter que le recourant eût consenti à payer d'emblée un salaire de magasinier au jeune Rodriguez, âgé de 15 1/2 ans, alors que les apprentis ont droit, d'après le contrat collectif, à 100, 150 ou 200 fr. (cf. art. 20 al. 2 CO). 3. La juridiction cantonale, délaissant les moyens de l'intimé, se fonde sur l'abus de droit. Selon l'art. 4 de l'arrêté genevois, l'employeur doit s'assurer, avant de laisser travailler un étranger, que celui-ci est autorisé à prendre un emploi; Martinez n'en a rien fait. Il est certes choquant que le recourant tire profit de BGE 84 II 424 S. 428 son omission. Toutefois c'est d'accord avec son employé, soit son représentant légal, également au service du recourant, que Martmez a fixé un salaire (250 fr. par mois, au début, avec augmentations successives jusqu'à 450 fr., en mai 1957) qui paraît normal, vu l'âge de l'employé; l'intimé n'a d'ailleurs formé sa demande qu'après avoir signifié son congé. Or, seule une atteinte portée délibérément et de mauvaise foi aux droits privés d'une partie procéderait de l'exercice abusif d'un droit; en l'absence de tout élément autre que l'infraction aux prescriptions de police, le moyen tiré de l'art. 2 al. 2 CC reviendrait à conférer, par un détour, à la réglementation de droit public le caractère de disposition impérative de droit civil; il ne serait fondé que si l'employeur, par une attitude contraire à la bonne foi, avait dissuadé son employé de s'annoncer à la police des étrangers ou l'en avait empêché. L'arrêt attaqué ne constate rien de tel. Accordée à des mineurs étrangers, l'autorisation de prendre emploi se limite d'ailleurs, dans la règle, à la qualité de garçon de course ou d'apprenti; la rémunération actuelle de ces derniers s'élève à 100 fr. par mois pour la première année; il est douteux que l'intimé eût pu prétendre d'emblée au salaire de magasinier, qui était de 530 fr. à son entrée au service du recourant. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral Admet partiellement le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que le recourant est condamné à payer à l'intimé José Rodriguez 1100 fr.

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Urteilskopf 115 Ib 102 13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 mai 1989 dans la cause Office fédéral de la justice c. Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud et Habitations pour Tous S.A. (recours de droit administratif)

Regeste Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. 1. Art. 4 Abs. 1 lit. d und e BewG : Immobiliengesellschaften lato sensu und stricto sensu: durch diese Unterscheidung wollte der Gesetzgeber Gesellschaften, welche Grundstücke erwerben, um ihren industriellen, gewerblichen oder kaufmännischen Zweck zu erreichen (lit. d), einer andern Regelung unterwerfen als Gesellschaften, deren hauptsächlicher Zweck im Erwerb von Grundstücken besteht (lit. e; E. 2). Im vorliegenden Fall ändert die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin überbaute Grundstücke kauft, um sie im Stockwerkeigentum oder durch Zession von Aktienzertifikaten weiter zu verkaufen, den wirtschaftlichen Charakter ihrer hauptsächlichen Tätigkeit nicht, die im Erwerb von Grundstücken besteht (E. 3). 2. Art. 4 Abs. 1 lit. c BewG betrifft einzig die Anlagefonds oder ähnliche Vermögen, nicht aber Immobiliengesellschaften stricto sensu (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 103 BGE 115 Ib 102 S. 103 La société Habitations pour Tous S.A., a pour but "de promouvoir l'accession à la propriété immobilière privée. A cet effet, elle pourra notamment: - acquérir, construire, gérer, administrer, exploiter et vendre tous immeubles et droits immobiliers, - constituer et radier tous droits réels immobiliers, - étudier, créer, favoriser, financer, mettre en valeur toutes affaires immobilières, BGE 115 Ib 102 S. 104 - se charger de toutes les opérations qui sont de nature à développer le but ou qui ont un rapport direct ou indirect avec son objet." Depuis la fondation de la société en 1973, le capital social de 7,5 millions de francs était composé de 22500 actions nominatives privilégiées de 100 francs et de 21000 actions nominatives ordinaires de 250 francs. Le 26 mars 1987, l'assemblée générale des actionnaires a décidé d'augmenter le capital social à 15 millions de francs par l'émission des titres suivants: - souscription, avec droits réservés en faveur des anciens actionnaires, de 11250 actions nominatives privilégiées de 100 francs chacune et de 10500 actions nominatives ordinaires de 250 francs chacune et - souscription publique libre de 15000 actions au porteur de 250 francs chacune. Cette augmentation a été inscrite au registre du commerce le 30 mars 1987. Saisie par le Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie et du commerce, la Commission foncière Section II a estimé qu'au vu du but effectif poursuivi par la société et des actifs figurant au bilan, Habitations pour Tous S.A. devait être considérée comme une société immobilière au sens strict. Par décision du 3 juillet 1987, elle a donc prononcé que l'acquisition d'une ou de plusieurs actions de la société était soumise à autorisation au sens de la législation sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Habitations pour Tous S.A. a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud. Elle concluait principalement à ce que l'acquisition d'actions ou de bons de participation ne soit pas soumise à autorisation et, subsidiairement, à ce que seuls les titres nominatifs émis par la société fassent l'objet d'une autorisation s'ils étaient acquis par des personnes à l'étranger, les titres au porteur échappant au régime de l'autorisation. Par décision du 18 janvier 1988, la Commission de recours a admis les conclusions principales de la recourante. Elle a retenu en bref que la société Habitations pour Tous, dont les actions étaient cotées en bourse depuis le 17 juin 1987, n'avait pas pour but d'acquérir des immeubles de manière durable, mais poursuivait une activité commerciale en revendant dès que possible les immeubles qu'elle achète. Il n'y avait donc pas lieu de lui appliquer BGE 115 Ib 102 S. 105 l'art. 4 al. 1 lettre e de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41), réservé aux sociétés immobilières au sens strict. Malgré certaines analogies que la société présentait avec un fonds de placement, l'art. 4 al. 1 lettre c LFAIE n'était pas davantage applicable, puisqu'il prescrivait que seules les acquisitions de parts de véritables fonds de placement faisant l'objet d'un marché régulier pouvaient échapper au régime de l'autorisation; en revanche, les acquisitions de "parts de patrimoine analogue" étaient assujetties dans tous les cas. Habitations pour Tous S.A. devait dès lors être considérée comme une société immobilière au sens large (art. 4 al. 1 lettre d LFAIE) et l'acquisition de ses titres n'était pas soumise à autorisation, car l'augmentation de son capital social ne pouvait avoir pour résultat que des personnes à l'étranger obtiennent une position dominante. L'Office fédéral de la justice a formé un recours de droit administratif contre la décision de la Commission cantonale de recours en matière foncière du 18 janvier 1988 et a conclu à son annulation. Soutenant que la société Habitations pour Tous est une société immobilière au sens strict, il a demandé au Tribunal fédéral de constater que toute acquisition de ses parts est assujettie au régime de l'autorisation, conformément à l'art. 4 al. 1 lettre e LFAIE. La société intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. A titre subsidiaire, elle a toutefois repris sa conclusion limitant le non-assujettissement au régime de l'autorisation à ses titres au porteur, qu'elle avait prise devant l'instance cantonale de recours. Au terme de ses observations, la Commission cantonale de recours en matière foncière a déclaré le recours mal fondé. Erwägungen Extrait des considérants: 2. L'ancienne législation en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger considérait une société comme immobilière lorsque, au moment de l'acquisition de parts, ses actifs étaient constitués principalement par des droits sur des immeubles en Suisse (art. 2 lettre c de l'arrêté fédéral des 23 mars 1961/21 mars 1973: RO 1961 p. 209, 1974 p. 83 et art. 1er al. 1 de l'ordonnance y relative des 21 décembre 1973/11 février 1976: RO 1974 p. 94, 1976 p. 607). En cas de constitution ou d'augmentation de capital, BGE 115 Ib 102 S. 106 il suffisait alors - pour que le souscripteur étranger doive demander une autorisation - que les fonds soient destinés à permettre l'achat d'un ou plusieurs immeubles ( ATF 109 Ib 107 /108). Les prescriptions de plus en plus sévères en ce domaine n'ont cependant pas permis d'éviter les abus commis, le plus souvent par le truchement des sociétés immobilières (voir, par exemple, ATF 107 Ib 12 ss, 186 ss). Aussi la nouvelle loi a-t-elle été conçue dans l'optique de renforcer les moyens de lutter contre les opérations visant à éluder les prescriptions légales (J. VOYAME, D'une lex Furgler à l'autre, in Festschrift für Bundesrat Dr. Kurt Furgler zum 60. Geburtstag, ZH 1984, p. 350). Dans ce but, la Commission d'experts chargée d'élaborer le projet de loi a proposé diverses mesures, sans toutefois retenir une solution qui aurait consisté à procéder à une révision partielle du code des obligations, dans le sens que les sociétés ayant pour but l'acquisition d'immeubles auraient été tenues de n'émettre que des actions nominatives et de rendre publique la liste de leurs actionnaires en la déposant au registre foncier (R. PATRY, Les fondements de la nouvelle loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, in RNRF 65 (1984) p. 335). En ce qui concerne l'acquisition de parts d'une personne morale, le projet de loi (art. 3 lettre d) faisait dépendre l'assujettissement au régime de l'autorisation de deux facteurs: d'une part, le patrimoine de la société devait être constitué pour plus d'un tiers d'immeubles et, d'autre part, l'acquisition devait entraîner une domination étrangère. Le Conseil fédéral relevait à ce sujet que cette dernière restriction n'était pas prévue par la législation en vigueur, mais qu'elle paraissait justifiée parce que l'acquisition d'une part d'une personne morale ne donnait pas nécessairement à son titulaire une influence sur les immeubles faisant partie de la société. "En outre, l'assujettissement au régime de l'autorisation en cas d'acquisition d'une part minime d'une personne morale - voire d'une seule action - pourrait provoquer une paralysie des transactions boursières du fait que la plupart des grandes entreprises possèdent des immeubles représentant plus d'un tiers de leurs actifs" (FF 1981 III p. 590). Lors des débats aux Chambres, cette conception n'a toutefois été retenue que pour les sociétés immobilières au sens large, c'est-à-dire pour les entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, dont le but principal n'est pas d'acquérir des BGE 115 Ib 102 S. 107 immeubles en Suisse. En revanche, le Parlement a introduit une règle plus sévère pour les sociétés dont le but réel est l'acquisition d'immeubles: dans ce dernier cas, toute acquisition d'une part du patrimoine de la personne morale est assujettie au régime de l'autorisation. Cette règle a été adoptée sans discussion par les Chambres fédérales, sur proposition de la Commission du Conseil national qui jugeait le projet du Conseil fédéral trop libéral (BO CN 1983 p. 159; BO CE 1983 p. 407). Il s'agissait bien alors d'introduire un nouveau cas d'assujettissement et non une simple dérogation à la règle générale. L'art. 4 al. 1 lettres d et e LFAIE distingue ainsi clairement les sociétés immobilières lato sensu des sociétés immobilières stricto sensu en assujettissant au régime de l'autorisation: "d. L'acquisition d'un droit de propriété ou d'usufruit sur une part d'une personne morale dont les actifs estimés à leur valeur effective se composent pour plus d'un tiers d'immeubles sis en Suisse si, de ce fait, des personnes à l'étranger obtiennent ou renforcent une position dominante; e. L'acquisition d'un droit de propriété ou d'usufruit sur une part d'une personne morale dont le but réel est l'acquisition d'immeubles." En l'espèce, la question litigieuse est de déterminer à quel genre de sociétés immobilières appartient la société Habitations pour Tous. 3. a) Au regard des statuts, du bilan et du compte d'exploitation de la société, l'Office fédéral de la justice soutient que l'activité de l'intimée consiste principalement dans le commerce d'immeubles. Par ailleurs, du moment que la société Habitations pour Tous n'acquiert pas les immeubles en vue d'y exploiter un établissement stable, elle doit être considérée comme une société immobilière stricto sensu, dont l'acquisition d'actions est assujettie au régime de l'autorisation, comme elle l'aurait été sous l'empire de l'ancien droit. De son côté, l'intimée relève que son but consiste à promouvoir l'accession à la propriété privée, de sorte qu'elle n'achète pas des immeubles à titre de placement, mais pour mettre sur le marché des appartements susceptibles d'être acquis par de larges cercles de la population. Elle exerce ainsi une activité essentiellement commerciale qui n'est pas visée par l'art. 4 al. 1 lettre e LFAIE; cette disposition doit en effet être qualifiée d'exception par rapport à la règle générale contenue à l'art. 4 al. 1 lettre d LFAIE, laquelle s'applique à toutes les sociétés immobilières propriétaires d'immeubles représentant plus du tiers de leurs actifs - qu'elles BGE 115 Ib 102 S. 108 exploitent ou non un établissement stable - à la seule condition que leur but réel ne soit pas l'acquisition d'immeubles. b) Fondée en 1973, la société Habitations pour Tous s'est spécialisée dans les opérations d'acquisition d'immeubles à caractère commercial ou d'habitation, le plus souvent déjà construits, qu'elle rénove avant de les vendre en propriété par étage ou par cession de certificats d'actions, non seulement à des utilisateurs, mais aussi à des investisseurs privés ou institutionnels. Il ressort du dossier qu'en 1987, l'intimée contrôlait plus de 21 sociétés immobilières et qu'elle venait d'acquérir les participations majoritaires de S... S.A., société de financement du groupe, D... S.A., société de promotion et de services, et A... S.A., bureau d'architecture. Au 30 septembre 1987, les immeubles et lots de propriété par étage compris dans les valeurs d'exploitation représentaient ainsi une valeur d'environ 105 millions de francs, alors que le total de l'actif s'élevait à 141,6 millions. A la même date, l'inventaire des hypothèques par immeuble démontrait que les hypothèques de deuxième rang étaient pratiquement toutes en mains de S... S.A. Quant au compte de pertes et profits au 31 décembre 1986, il révélait un total des ventes de 36 millions pour l'ensemble du groupe, soit pour Habitations pour Tous S.A. et les sociétés immobilières dont elle détient entièrement le capital. c) Au vu de cette situation, il faut bien admettre que la société intimée exerce son activité principale dans le commerce d'immeubles et que ses autres activités dépendent directement de ce commerce. En ce sens, le but premier qu'elle déclare poursuivre, soit promouvoir l'accession à la propriété immobilière privée, ne peut être compris que comme une conséquence de son but principal qui tend au développement de la société sur le marché immobilier. Le fait qu'Habitations pour Tous effectue des placements à court ou moyen terme, en revendant généralement les immeubles acquis après leur rénovation, ne modifie pas la réalité de son but qui porte bien sur l'acquisition d'immeubles. Avec les 21 sociétés immobilières qu'elle contrôle et le financement des acquisitions par l'intermédiaire de sa société "soeur" S... S.A., l'intimée possède en effet toujours une grande partie de ses capitaux investis dans des immeubles. Les actifs figurant au bilan en sont d'ailleurs la confirmation. Or, du point de vue économique, une société doit être qualifiée d'immobilière lorsque son capital est composé en grande partie d'actions de sociétés immobilières ( ATF 107 Ib 21 /22). Cette jurisprudence a certes été rendue sous l'empire BGE 115 Ib 102 S. 109 de l'ancien droit qui ne connaissait pas la distinction entre sociétés immobilières stricto et lato sensu. Toutefois, si l'on ne veut pas vider de toute substance le but poursuivi par le législateur en édictant la nouvelle loi, en particulier l'art. 4 al. 1 lettre e LFAIE, il importe de classer une telle société dans la catégorie des sociétés immobilières au sens strict, afin d'éviter que, par le biais des capitaux qu'elle détient dans d'autres sociétés, de nombreuses acquisitions d'immeubles puissent être soustraites au régime de l'autorisation (voir, dans ce sens, MÜHLEBACH/GEISSMANN, "Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland", No 32 p. 46, également No 35 p. 47 à propos de la société holding). En l'espèce, la réalité économique impose donc de considérer les actionnaires de la société intimée comme s'ils étaient actionnaires des sociétés qu'elle contrôle, de la même manière que la jurisprudence l'a admis pour la société holding ( ATF 105 Ib 310 consid. 5a). d) Il résulte de cet examen que la société Habitations pour Tous doit être qualifiée de société immobilière stricto sensu, ainsi que la définit l'art. 4 al. 1 lettre e LFAIE. Contrairement à ce que soutient l'intimée, cette disposition ne doit en effet pas être comprise comme une exception à l'art. 4 al. 1 lettre d, lequel concernerait toutes les sociétés immobilières, qu'elles exploitent ou non un établissement stable. L'art. 4 al. 1 lettre d LFAIE vise en réalité les sociétés industrielles, commerciales ou artisanales qui ne s'occupent pas principalement d'acquisitions d'immeubles, mais qui, sans cette activité secondaire, ne seraient pas à même de remplir les buts qu'elles poursuivent. Or, de par son activité principale, l'intimée ne peut pas être assimilée à une société commerciale qui, accessoirement, serait obligée d'acquérir des immeubles pour mener à bien ses tâches. 4. La société intimée fait également valoir que, même si elle devait être considérée comme une société immobilière stricto sensu, il y aurait lieu de tenir compte de son analogie avec un fonds de placement immobilier et de lui appliquer la règle prévue à l'art. 4 al. 1 lettre c LFAIE, en raison de l'incompatibilité de la cotation en bourse de ses actions avec le régime de l'autorisation. L'art. 4 al. 1 lettre c LFAIE assujettit au régime de l'autorisation "l'acquisition d'un droit de propriété ou d'usufruit sur une part d'un fonds de placement immobilier lorsque celle-ci ne fait pas l'objet d'un marché régulier, ou sur une part d'un patrimoine analogue". BGE 115 Ib 102 S. 110 Cette disposition a été reprise de l'ancien droit (art. 2 lettre d AFAIE; RO 1974 p. 84) qui assimilait à l'acquisition de la propriété sur des immeubles l'acquisition de parts de fonds de placement immobiliers ne faisant pas l'objet d'un marché régulier, ainsi que l'acquisition de parts de patrimoines assimilables. L' art. 2 al. 2 aOAIE (RO 1976 p. 608) assurait en outre le non-assujettissement au régime de l'autorisation de "l'acquisition de parts de sociétés immobilières cotées et négociées régulièrement sur le marché ", dont les immeubles servaient exclusivement ou pour une part importante à abriter un établissement stable, lorsqu'elle ne pouvait pas se traduire par une participation prépondérante de l'acquéreur à la société. Cette règle avait sa justification sous l'empire de l'art. 2 lettre c AFAIE qui ne prévoyait pas que l'acquisition devait entraîner une domination étrangère. Elle n'avait en revanche aucune raison d'être maintenue dans la nouvelle loi, car pour les sociétés immobilières au sens large, le problème des transactions boursières devait être réglé par l'art. 4 al. 1 lettre d LFAIE (FF 1981 III p. 590). Le fait que cette disposition ne soit applicable qu'aux sociétés immobilières qui acquièrent des immeubles uniquement dans le but de pouvoir réaliser leur activité principale, autre qu'immobilière, ne permet toutefois pas d'admettre que la loi contiendrait une lacune, mais correspond à la volonté du législateur qui entendait distinguer le régime d'une société immobilière lato sensu de celui d'une société immobilière stricto sensu. Quant aux parts de fonds de placement ou de patrimoine analogue visées par l'art. 4 al. 1 lettre c LFAIE, elles ne peuvent concerner que les institutions définies comme telles par la loi fédérale sur les fonds de placement du 1er juillet 1966 (LFP; RS 951.31) et organisées conformément à l' art. 3 LFP . Dans la mesure où la société Habitations pour Tous ne répond manifestement pas à ces exigences, il n'est pas nécessaire d'examiner si ses actions font l'objet d'un marché régulier, malgré la part prépondérante de ses actions nominatives. Il suffit donc de constater qu'en sa qualité de société immobilière stricto sensu, il n'est pas possible de lui appliquer par analogie l'art. 4 al. 1 lettre c LFAIE. Le moyen de l'intimée tendant à être traitée de la même manière qu'un fonds de placement immobilier doit dès lors être rejeté. 5. Au vu de cet examen, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. BGE 115 Ib 102 S. 111 Conformément à l' art. 114 al. 2 OJ , le Tribunal fédéral peut constater lui-même que toute acquisition de parts de la société Habitations pour Tous S.A. est assujettie au régime de l'autorisation.

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Urteilskopf 102 Ib 59 12. Auszug aus dem Urteil vom 14. Mai 1976 i.S. Allenspach gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement

Regeste Entzug des Führerausweises wegen Verletzung von Verkehrsregeln ( Art. 16 SVG ). Auch eine im Ausland begangene Verletzung von Verkehrsregeln kann zum Entzug des Führerausweises führen.

Sachverhalt ab Seite 60 BGE 102 Ib 59 S. 60 Der Beschwerdeführer, der im Kanton Graubünden Wohnt, wurde durch die liechtensteinischen Strafbehörden wegen verschiedener Verletzungen von Verkehrsregeln gebüsst. Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden entzog ihm aufgrund der im Fürstentum Liechtenstein begangenen Verkehrsregelverletzungen und der damit in Zusammenhang stehenden Verkehrsgefährdungen in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG den Führerausweis für die Dauer von drei Monaten. Der Beschwerdeführer focht diese Entzugsmassnahme erst bei der kantonalen Regierung und anschliessend beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) an. In beiden Instanzen wurde er abgewiesen. Gegen den Entscheid des EJPD erhebt er Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die vom Bundesgericht abgewiesen wird. Erwägungen Erwägungen: 3. Der Entzug des Führerausweises stellt eine um der Verkehrssicherheit willen angeordnete Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter dar ( BGE 101 Ib 273 ; BGE 96 I 772 ). Die Administrativbehörden des Wohnsitzkantons ( Art. 22 Abs. 1 SVG ) sind befugt, selbständig zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Ausweisentzug erfüllt sind. Das Gesetz zählt diese Voraussetzungen in Art. 16 SVG auf. Ausweise sind nach Art. 16 Abs. 1 SVG grundsätzlich zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen; sie können auch entzogen werden, wenn die mit der Erteilung im Einzelfall verbundenen Beschränkungen oder Auflagen missachtet werden. Der Führerausweis kann nach Art. 16 Abs. 2 SVG insbesondere entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat; in leichten Fällen BGE 102 Ib 59 S. 61 kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (sog. fakultativer Entzug). Die obligatorischen Entzugsgründe sind in Art. 16 Abs. 3 lit. a bis e aufgezählt; es sind dies namentlich die Fälle der schweren Verkehrsgefährdung (lit. a), des Fahrens in angetrunkenem Zustand (lit. b), der Führerflucht nach Verletzung oder Tötung eines Menschen (lit. c), der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch (lit. d) und der mangelnden Eignung zum Führen eines Motorfahrzeuges ohne Gefährdung oder Belästigung anderer (lit. e). Das neue Recht (Änderung vom 20. März 1975, in Kraft seit dem 1. August 1975) bestimmt als weiteren obligatorischen Entzugsgrund die Verwendung eines Motorfahrzeuges zur Begehung eines Verbrechens oder zu wiederholten vorsätzlichen Vergehen (lit. f). Lehre und Rechtsprechung haben aus dieser gesetzlichen Aufzählung der Entzugsgründe den Schluss gezogen, dass zwischen sog. Sicherungs- und Warnungsentzügen zu unterscheiden ist. Während der Sicherungsentzug unabhängig von einer Verkehrsregelverletzung bei körperlicher, geistiger oder charakterlicher Unfähigkeit eines Fahrzeuglenkers verfügt wird, setzt der Warnungsentzug stets ein Verkehrsdelikt oder, nach dem neuen Recht, auch die Verwendung eines Motorfahrzeuges zur Begehung deliktischer Handlungen voraus. Der Betroffene, an dessen Eignung zum Führen eines Motorfahrzeuges an sich nicht gezweifelt wird, soll ermahnt werden. Die Massnahme soll ihn anspornen, sich zu bessern und in Zukunft mit grösserer Sorgfalt und Verantwortlichkeit im Strassenverkehr aufzutreten (vgl. VPB 39/1975 Nr. 97). Der Entzug des Ausweises für eine beschränkte Dauer und die damit verbundenen Nachteile sollen den fehlbaren Fahrzeuglenker von weiteren Widerhandlungen gegen die Regeln des Strassenverkehrs abhalten und damit auch zu einem sichereren Strassenverkehr beitragen. Verletzt ein Fahrzeuglenker Verkehrsregeln und gefährdet er damit den Verkehr, so kann es hinsichtlich der Verfügung eines Warnungsentzuges grundsätzlich nicht darauf ankommen, ob die Tat im Inland oder im Ausland begangen worden ist, zumal Verletzungen von Verkehrsregeln im Ausland nach Art. 101 SVG auf Ersuchen der ausländischen Behörden in der Schweiz strafrechtlich verfolgt werden können. Wesentlich erscheint vielmehr, ob die konkreten Tatumstände im Einzelfall BGE 102 Ib 59 S. 62 es gerechtfertigt erscheinen lassen, den fehlbaren Fahrzeuglenker mittels einer Administrativmassnahme zu verwarnen. Wurde die Tat, die Anlass zum Warnungsentzug geben soll, im Ausland begangen, ist aber insbesondere folgenden Gründen gebührend Rechnung zu tragen: - Die Entzugsbehörde des Wohnsitzkantons muss von den Tatumständen umfassende Kenntnis erhalten haben. In der Regel dürfte dies nur dann der Fall sein, wenn das fehlerhafte Verkehrsverhalten eines Schweizers im Ausland Anlass zu einer gründlichen Sachverhaltsabklärung durch die ausländischen Polizei- und Strafbehörden gab und die Tatbestandsfeststellung dieser Behörden hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit des Verkehrsverhaltens die schweizerische Entzugsbehörde zu überzeugen vermag; namentlich dürfen die von den ausländischen Behörden eruierten Tatumstände keine Zweifel offen lassen. Es müssen eindeutige Schlüsse im Blick auf die zu verfügende Verwaltungsmassnahme gezogen werden können, denn es ist den schweizerischen Verwaltungsbehörden - abgesehen von der Befragung des Fehlbaren und allfälliger Zeugen mit Wohnsitz in der Schweiz - in der Regel nicht möglich, selber Erhebungen zur Sache anzustellen. - Liegt eine strafrechtliche Verurteilung vor, von der der Wohnsitzkanton Kenntnis erhält, so darf das ausländische Urteil - gleich wie im Rahmen des Art. 67 Ziff. 2 StGB (Strafverschärfung wegen Rückfall) - den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widersprechen. - Den Besonderheiten der ausländischen Verkehrsregeln ist Rechnung zu tragen. Diese können unter Umständen von den im schweizerischen Strassenverkehr geltenden beträchtlich verschieden sein. Trifft dies zu, so wird die Verletzung einer ausländischen Verkehrsregel im Blick auf die Verfügung einer Administrativmassnahme nicht gleich gewertet werden dürfen, wie die Verletzung einer Verkehrsregel aus dem SVG im schweizerischen Strassenverkehr. - Das allgemeine Verkehrsverhalten kann unter Umständen in einem andern Land beträchtlich von den im schweizerischen Strassenverkehr herrschenden Sitten und Gebräuchen abweichen. Auch diesen Gesichtspunkt hat die Entzugsbehörde zu werten, und sie wird daher unter Umständen zu andern Schlüssen gelangen, als wenn derselbe Verkehrsfehler BGE 102 Ib 59 S. 63 von einem Schweizer im schweizerischen Strassenverkehr begangen worden wäre. - Bei der Bewertung der beiden letztgenannten Punkte wird aber auch in Rechnung zu stellen sein, dass den schweizerischen Fahrzeuglenker, wenn er im Ausland bei ihm von den Verkehrsregeln und vom allgemeinen Verkehrsverhalten her wenig vertrauten Strassenverkehr ein Fahrzeug lenkt, eine entsprechend grössere Vorsichtspflicht trifft. Was für den sog. Warnungsentzug zutrifft, gilt sinngemäss auch für die Verfügung eines Sicherungsentzuges, sofern ein im Ausland begangenes Delikt in die Beurteilung der Voraussetzungen einbezogen werden soll; dies umso mehr deshalb, weil dem Verkehrsdelikt als solchem - gleichgültig ob es nun im Inland oder im Ausland begangen worden ist - im Blick auf die Verfügung des Sicherungsentzuges, d.h. eines Entzugs wegen mangelnder Eignung als Fahrzeuglenker am Verkehr teilzunehmen, ohnehin bloss indizieller Charakter zukommt. 4. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten Verkehrsregelverletzungen und Verkehrsgefährdungen in unmittelbarer Nähe der Schweiz, im Fürstentum Liechtenstein, begangen. Er ist hiefür von den zuständigen Strafbehörden des Fürstentums verurteilt worden und hat sich dieser Verurteilung unterzogen. Das Urteil widerspricht den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht. Es gibt, zusammen mit den Polizei- und Strafakten, genügend Anhaltspunkte, um die Frage nach der Verfügung einer Verwaltungsmassnahme nach SVG entscheiden zu können. Der Strassenverkehr im Fürstentum Liechtenstein stellt für einen schweizerischen Motorfahrzeuglenker weder von den Verkehrsregeln noch von den Verkehrsverhältnissen her etwas besonderes dar. Die Verkehrsregeln und die allgemeinen Verkehrsverhältnisse im Fürstentum Liechtenstein unterscheiden sich nämlich von jenen in der Schweiz kaum: Das Strassenverkehrsrecht des Fürstentums ist im wesentlichen dasselbe wie jenes der Schweiz. Nach Art. 1 des liechtensteinischen Gesetzes vom 22. Dezember 1959 über den Strassenverkehr bildet das SVG - von hier nicht bedeutsamen Ausnahmen abgesehen - einen integrierenden Bestandteil des liechtensteinischen Strassenverkehrsgesetzes. Das Verkehrsverhalten der auf den liechtensteinischen Strassen verkehrenden Motorfahrzeuglenker dürfte sich von jenem der Motorfahrzeuglenker auf BGE 102 Ib 59 S. 64 schweizerischen Strassen in nichts wesentlich unterscheiden. Es steht also nichts entgegen, das verkehrswidrige Verhalten des Beschwerdeführers und die damit verbundene Verkehrsgefährdung auf den Strassen des Fürstentums Liechtenstein zum Anlass der Verfügung einer Administrativmassnahme zu nehmen, sofern die Voraussetzungen des Art. 16 SVG erfüllt sind. Dies trifft im vorliegenden Fall zu. Das EJPD hat die Sache umfassend geprüft und ist ohne Verletzung von Bundesrecht und in Übereinstimmung mit den Feststellungen der liechtensteinischen Polizei- und Strafbehörden zum Schluss gelangt, dass der Beschwerdeführer zur rechtlich relevanten Zeit die signalisierten Höchstgeschwindigkeiten streckenweise um 40 und 50 km/h überschritten und damit den Verkehr zumindest in erhöht abstrakter Weise gefährdet hat. Der Schluss, dass unter diesen Umständen ein dreimonatiger Führerausweisentzug sich unter Berücksichtigung aller Umstände nicht nur rechtfertigt, sondern geradezu mild erscheint, stellt weder Ermessensmissbrauch noch Ermessensüberschreitung dar, selbst wenn die damit für den Betroffenen verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen in Betracht gezogen werden.

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Urteilskopf 118 Ib 301 38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. August 1992 i.S. WWF Schweiz gegen H., Politische Gemeinde Amriswil, Amt für Raumplanung und Departement für Bau und Umwelt sowie Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 12 NHG , Art. 55 USG , Art. 24 RPG ; raumplanerische Ausnahmebewilligung zur Vergrösserung eines Schweinemaststalls, Beschwerderecht der gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen. Die nach Art. 12 NHG und Art. 55 USG beschwerdeberechtigten Organisationen können auch Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 Abs. 2 RPG anfechten. Sie können nicht nur die Verletzung des Umweltschutz- bzw. Natur- und Heimatschutzrechts des Bundes beanstanden, sondern dürfen sämtliche im Interesse des Umweltschutzes bzw. des Natur- und Heimatschutzes liegende, nach Art. 104 OG zulässige Rügen erheben (E. 1b, c).

Sachverhalt ab Seite 302 BGE 118 Ib 301 S. 302 H. ist Inhaber einer Käserei und eines Schweinezucht- und Schweinemastbetriebs auf der in seinem Eigentum stehenden Parzelle Nr. 7 in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Amriswil. Das Stallgebäude ist an die Käserei angebaut. In den beiden Obergeschossen der Käserei befindet sich die Wohnung des Betriebsinhabers. Um den Betrieb mit 72 Mutterschweinen, 36 Jungsauen oder Zuchtjagern und 400 Mastschweinen den neuen Bestimmungen des Tierschutzrechts anzupassen, beabsichtigte H., den Stall umzubauen. Die Betriebsfläche sollte um rund 23% erweitert und die Raumaufteilung geändert werden. Abgesehen von einer Reduktion um vier Mastschweine sollte der Umbau keine Änderung der Tierzahl zur Folge haben. Am 21. April 1989 erteilte das Bundesamt für Landwirtschaft für dieses Vorhaben eine Stallbaubewilligung (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bewilligung von Stallbauten vom 13. April 1988, Stallbauverordnung, SR 916.016). Mit Verfügung vom 26. Juli 1989 entschied das Amt für Raumplanung des Kantons Thurgau, die Liegenschaft entspreche nicht dem Zweck der massgeblichen Nutzungszone (Landwirtschaftszone), und es bewilligte das Bauvorhaben gestützt auf Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG). Am 14. November 1989 bewilligte der Gemeinderat Amriswil den Umbau, jedoch unter dem Vorbehalt des Umweltverträglichkeitsberichts, der sich damals noch bei der kantonalen Fachstelle in Prüfung befand. Das Ergebnis der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) - Zustimmung zum Projekt unter verschiedenen Auflagen - wurde von der Gemeinde Amriswil mit Verfügung vom 5. Dezember 1989 übernommen. Die nach Art. 25 Abs. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV) erforderliche Publikation der Ausnahmebewilligung erfolgte am 1. Dezember 1989. Am 21. Dezember 1989 erhob die Stiftung WWF Schweiz beim kantonalen Departement BGE 118 Ib 301 S. 303 für Bau und Umwelt Rekurs gegen die durch das Amt für Raumplanung erteilte Ausnahmebewilligung. Der WWF beantragte u.a. die Verweigerung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG . Mit Entscheid vom 16. Juli 1990 wurde der Rekurs des WWF gegen die Ausnahmebewilligung vom Departement für Bau und Umwelt abgewiesen. Gegen diesen Entscheid gelangte der WWF an das Verwaltungsgericht. Am 29. Mai 1991 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde der Stiftung WWF Schweiz ab, soweit es darauf eintrat. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. September 1991 beantragt der WWF Schweiz die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils vom 29. Mai 1991, soweit darin seine Beschwerde abgewiesen wurde und ihm Kosten auferlegt wurden. Weiter verlangt der WWF, die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG für den Um- und Ausbau des Schweinestalls sei zu verweigern. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen ein kantonal letztinstanzliches Urteil, in welchem eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG erteilt worden ist. Dieser Entscheid ist gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ( BGE 117 Ib 11 E. 2a; BGE 107 Ib 234 f. E. 1a). Im Baubewilligungsverfahren wurde unter anderem auch die Vereinbarkeit des umstrittenen Vorhabens mit den Vorschriften des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) geprüft. Nach Art. 54 USG in Verbindung mit Art. 97 ff. OG und Art. 5 VwVG ist auch gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen, welche sich auf das Umweltschutzgesetz des Bundes stützen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ( BGE 117 Ib 311 f. E. 1a mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG oder der Spezialgesetzgebung erfüllt. b) Der WWF Schweiz ist eine gesamtschweizerische Vereinigung, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz widmet ( BGE 114 Ib 84 E. 1b; BGE 110 Ib 162 E. 2). Er ist nach Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) zur Anfechtung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 RPG berechtigt (vgl. BGE 117 Ib 274 E. 1a mit Hinweisen). Dabei macht es keinen Unterschied, BGE 118 Ib 301 S. 304 ob eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 Abs. 1 oder Abs. 2 RPG in Frage steht, denn auch die Anwendung von Art. 24 Abs. 2 RPG erfolgt in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne der Art. 2 und 12 NHG (vgl. BGE 115 Ib 480 ff. E. 2). Das kantonale Verwaltungsgericht zieht in seiner Vernehmlassung die Beschwerdebefugnis des WWF Schweiz gemäss Art. 12 NHG nicht grundsätzlich in Zweifel. Der WWF habe sich aber in der Beschwerdebegründung auf die Anrufung "einer intakten, unverbauten Thurgauer Landschaft" beschränkt, ohne substantiiert darzutun, weshalb die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegende Auffassung, die besondere Schutzwürdigkeit der fraglichen Landschaft sei zu verneinen, unrichtig sei. Für die Frage der Legitimation kann nicht entscheidend sein, ob und wie ausführlich sich der Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Entscheid inhaltlich auseinandersetzt. Es genügt, dass der WWF die Qualifizierung der Umgebung als solche ohne besondere Schutzwürdigkeit in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich als unzutreffend zurückweist und geltend macht, die erteilte Ausnahmebewilligung verstosse gegen die nach Art. 24sexies BV und den Vorschriften des Natur- und Heimatschutzgesetzes notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (vgl. BGE 117 Ib 100 , 274 E. 1a; BGE 116 Ib 121 f. E. 2b, BGE 115 Ib 479 f. E. 1d/bb, je mit Hinweisen). c) Der WWF Schweiz ist zudem eine nach Art. 55 USG beschwerdeberechtigte gesamtschweizerische Umweltschutzorganisation (Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990, SR 814.016; BGE 117 Ib 292 E. 2). Im vorliegenden Fall ist die Änderung einer bestehenden Anlage umstritten, welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 USG erfordert (Ziff. 80.4 des Anhangs der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [UVPV, SR 814.011] i.V.m. Art. 2 Abs. 1 UVPV ). Der WWF ist somit auch gestützt auf Art. 55 USG zur Erhebung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Obwohl sämtliche Kriterien von Art. 55 Abs. 1 USG erfüllt sind, vertritt das Verwaltungsgericht die Meinung, der WWF Schweiz könne aus dieser Norm keine Beschwerdebefugnis ableiten, weil er keine Verletzung des Bundesumweltschutzrechts rüge. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Art. 55 USG regelt das Beschwerderecht der Umweltschutzorganisationen gegen alle Verfügungen, die sich auf die Planung, Errichtung oder Änderung von BGE 118 Ib 301 S. 305 Anlagen beziehen, für welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist. Das Beschwerderecht der Umweltschutzorganisationen steht im Dienste der Respektierung sämtlicher bundesrechtlicher Vorschriften über den Schutz der Umwelt. Dazu gehören gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung der einschlägigen Erlasse in Art. 3 UVPV neben dem Umweltschutzgesetz die ausdrücklich genannten Vorschriften über den Natur- und Heimatschutz, den Landschaftsschutz, den Gewässerschutz, die Walderhaltung, die Jagd und die Fischerei (vgl. BGE 118 Ib 5 f. E. 1b). Nach der Rechtsprechung hat die vom Bundesrecht vorgeschriebene Gesamtbetrachtung zudem vor allem auch die Anliegen der Raumplanung miteinzuschliessen ( BGE 117 Ib 191 E. cc; BGE 116 Ib 60 E. 4d, 262 E. 1a). Daraus ergibt sich, dass die nach Art. 55 USG beschwerdeberechtigten Organisationen nicht nur eine Verletzung des Umweltschutzgesetzes des Bundes rügen dürfen, sondern sämtliche im Interesse des Schutzes der Umwelt liegende, nach Art. 104 OG zulässige Rügen gegen ein der UVP-Pflicht unterstehendes Projekt erheben können, somit neben der Verletzung von Bundesrecht (inkl. Bundesverfassungsrecht; BGE 116 Ib 178 E. 1, BGE 115 Ib 338 E. 2, BGE 111 Ib 202 E. 2) auch die Rüge der Missachtung von kantonalem Recht, das unselbständige Bedeutung hat oder von übrigem kantonalem Recht, das in einem engen Sachzusammenhang mit dem anwendbaren Bundesrecht steht ( BGE 118 Ib 199 E. c, 237 E. b, 329 E. 1b; BGE 117 Ib 139 f., 158 E. 1a, 277 E. 1e; BGE 116 Ib 8 ff., 169 ff.).

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Urteilskopf 99 Ia 604 74. Arrêt du 4 avril 1973 dans la cause Righi contre Conseil d'Etat du canton de Genève

Regeste Ausnahmen von Bauvorschriften, nach welchen nur Wohnungen eines bestimmten Typus zulässig sind. Art. 4, 22 ter und 31 BV . Verfahren. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Erw. 1);Unzulässigkeit von Anträgen auf Erteilung der Bewilligung (Erw. 2). Die Pflicht zum Bau von Wohnungen, die den Bedürfnissen und dem Interesse der Allgemeinheit entsprechen, verletzt die Art. 22 ter und 31 BV nicht (Erw. 4). Das Gleiche gilt für Beschränkungen hinsichtlich der Mieten und des Verkaufspreises von Wohnungen (Erw. 5). Diese Beschränkungen widersprechen den Sondervorschriften des Bundes über die Stabilisierung des Baumarktes, die Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen und die Vertragsfreiheit nicht (Erw. 6). Ihre Anwendung verstösst hier auch nicht gegen Treu und Glauben (Erw. 7).

Sachverhalt ab Seite 605 BGE 99 Ia 604 S. 605 A.- La loi genevoise sur les constructions et les installations diverses, du 25 mars 1961 (LCI), dispose que le canton est divisé en différentes zones de construction (art. 10). Les trois premières sont réservées aux grands bâtiments destinés à l'habitation et au commerce; parmi elles, la troisième zone comprend les régions dont la transformation en quartier urbain est commencée. La cinquième zone résidentielle (5e zone A) est destinée aux villas. Les zones de développement font l'objet de lois spéciales, qui ont pour but la transformation en quartier urbain de territoires proches de la ville ou la création de cités satellites. L'autorisation de construire y est subordonnée à certaines conditions définies par ces lois spéciales (art. 11 LCI). La loi genevoise sur le développement de l'agglomération urbaine (ci-après: loi sur le développement ou LDAU), adoptée le 29 juin 1957 sous le titre de "loi sur l'expansion de l'agglomération urbaine genevoise", dispose que le Conseil d'Etat est BGE 99 Ia 604 S. 606 autorisé à appliquer, à l'intérieur du périmètre dit "de développement de l'agglomération urbaine genevoise", les règles relatives à la 3e zone de construction, lorsque certaines conditions sont remplies (art. 1er). En particulier, les autorisations de construire ne sont délivrées à l'intérieur du périmètre de développement que sur la base de plans localisés d'aménagement ou d'extension, qui doivent prévoir notamment, outre le tracé des voies de communication, l'implantation, le gabarit et la destination des bâtiments à construire, les espaces libres privés ou publics, les espaces réservés à des bâtiments ou installations d'intérêt public, les emprises qui doivent être cédées gratuitement au domaine public (al. 3). Les plans d'aménagement de quartiers sont accompagnés d'un règlement de quartier (art. 4), qui détermine notamment la répartition des frais de construction des voies de communication et de leur équipement (lit. a), les modalités selon lesquelles les espaces libres sont, soit incorporés aux parcelles sur lesquelles les bâtiments sont construits, soit cédés gratuitement à la commune si elle en fait la demande (lit. b), ainsi que la répartition du coût des terrains destinés à des installations d'intérêt public (lit. c). Dans sa version du 16 novembre 1962, l'art. 5 LDAU est ainsi conçu: "1. L'application des dispositions de la présente loi peut être subordonnée, en outre, à l'obligation faite aux propriétaires: a) d'édifier, dans des conditions d'investissement normales, des maisons locatives comprenant des logements dont le nombre et le type correspondent aux besoins et à l'intérêt général; b) de stipuler et percevoir, pour ces logements, pendant une période de 10 ans à partir du jour où la majorité des logements sont occupés, des loyers ne dépassant pas des normes fixées en fonction de leur situation, des besoins et de l'intérêt général, et de manière à couvrir les intérêts et les charges usuels des capitaux investis. 2. Le Conseil d'Etat édicte les normes prévues à l'alinéa précédent et fixe la limite des loyers autorisés; il peut en tout temps modifier les normes maximums des loyers pour tenir compte des circonstances, notamment du taux d'mtérêt des dettes hypothécaires et du prix des travaux de construction, d'entretien et de réparation." En vertu de l'art. 6 al. 6, le Conseil d'Etat ne peut autoriser l'application des normes de la 3e zone à un projet déterminé qu'après adoption du plan d'aménagement ou d'extension; il fixe en même temps les conditions auxquelles cette application est subordonnée. Enfin, selon l'art. 9, celui qui contrevient aux dispositions légales et réglementaires ou aux conditions fixées BGE 99 Ia 604 S. 607 pour le déclassement est passible d'une amende administrative n'excédant pas 20% du prix de revient total de l'immeuble tel qu'il a été prévu par le plan financier. Par loi du 25 février 1972, entrée en vigueur le 8 avril 1972, l'art. 5 LDAU a été modifié comme il suit: "1. L'application de la présente loi est subordonnée, en outre, à la condition que: a) les bâtiments d'habitation locatifs répondent par le nombre, le type et les loyers des logements prévus à un besoin prépondérant d'intérêt général; b) les bâtiments d'habitation destinés à la vente, quel que soit le mode d'aliénation (notamment cession de droits de copropriété d'étages ou de parties d'étages, d'actions ou de parts sociales) répondent, par le nombre, le type et le prix des logements prévus à un besoin prépondérant d'intérêt général; c) les bâtiments destinés à l'activité industrielle ou commerciale répondent, par leur nombre, leur situation et leur type à un besom d'intérêt général; d) les garanties appropriées, assurant le respect des restrictions dont l'autorisation de construire est assortie, soient dûment fournies. 2. Les restrictions relatives aux prix ou aux loyers sont limitées à une durée de 10 ans à partir. de l'occupation de la majorité des logements. 3. Le Conseil d'Etat édicte les normes nécessaires à l'application du présent article, en tenant compte des circonstances (prix des terrains, coût des travaux de construction, d'entretien et de réparation, rémunération normale des capitaux investis)." Un règlement d'application, du 5 juin 1964, apporte les précisions suivantes. Les prestations prévues à l'art. 4 lit. a et c LDAU sont assurées par le paiement d'une taxe d'équipement (art. 15) et les terrains à incorporer au domaine public sont cédés gratuitement (art. 16). Lorsqu'il décide de subordonner le déclassement à un contrôle exercé sur les loyers des logements dont la construction est projetée, le Conseil d'Etat fixe pour chaque quartier ou, selon les circonstances, de cas en cas le montant du loyer qui peut être convenu ou perçu conformément aux dispositions de l'art. 5 LDAU et du règlement (art. 20). Lorsque les loyers sont contrôlés, les investissements doivent être calculés au plus juste et le rendement brut ne doit pas dépasser 6,6% des investissements, de telle sorte que les loyers correspondent aux besoins et à l'intérêt général en même temps qu'ils assurent la rémunération normale des capitaux et l'entretien du bâtiment, ce taux pouvant cependant être élevé en cas de hausse du taux BGE 99 Ia 604 S. 608 des intérêts hypothécaires (art. 22). Le requérant doit fournir, avec la demande d'autorisation de construire, l'estimation du prix de revient de l'opération, les modalités du financement et son coût, ainsi que le plan financier d'exploitation (art. 23). Enfin, les dispositions relatives à la limitation des loyers sont applicables par analogie en cas d'aliénation des logements (art. 24 A). Le règlement comporte en annexe un projet-type de règlement de quartier. Selon l'art. 17 de ce projet, le Conseil d'Etat fixe dans chaque cas le prix maximum des loyers; il peut imposer la construction de logements à loyers modérés ou réduits, satisfaisant aux conditions des lois et règlements en vigueur. B.- La société immobilière Marcaure, constituée le 1er mars 1955 et dont Marcel Righi, entrepreneur à Genève, possédait le capital-actions, a acquis le jour même de sa constitution une propriété sise dans le quartier de Champel, à Genève, formant la parcelle 2012 feuille 77 de Genève-Plainpalais, d'une contenance de 47 843 m2. Ce fonds était compris dans la 5e zone A (zone de villas). Peu après, soit les 11 mars et 16 avril 1955, ladite société, agissant par son administrateur Edmond Favre, expertcomptable, a soumis au Département des travaux publics du canton de Genève un plan de construction de deux blocs de bâtiments, d'une longueur de 40 m chacun et d'une hauteur de 30 m (9 étages). Elle offrait en compensation de céder à titre gratuit ou à bas prix différents terrains, notamment ceux nécessaires à l'aménagement du réseau routier. Cette opération, antérieure à l'adoption de la loi sur le développement, eût exigé le déclassement du terrain en 3e zone urbaine, par voie législative. Des pourparlers se sont engagés entre la société Marcaure et l'administration et des projets de conventions ont été rédigés. Mais le Département des travaux publics ne leur a donné aucune suite. En 1956, la société Marcaure a vendu à un tiers une surface de 1200 m2 détachée de la parcelle 2012. C.- Par le vote de la loi du 29 juin 1957, les terrains de la société Marcaure se sont trouvés placés dans le périmètre d'"expansion" (actuellement de "développement") de l'agglomération urbaine. En 1967, à la demande de ladite société et de La Genevoise, BGE 99 Ia 604 S. 609 compagnie d'assurance, qui envisageait l'achat d'une partie de la parcelle 2012, les services de l'aménagement du territoire, rattachés au Département des travaux publics, ont entrepris l'étude de l'aménagement des terrains en cause en fonction de la loi sur le développement. Ils ont établi le 17 juillet 1967 un "plan-masse" de la région comprise entre les chemins des Clochettes, de Beau-Soleil et de Grande-Vue, de l'avenue de Miremont à l'avenue Eugène-Pittard. Ce plan prévoit qu'une route dite de ceinture traverse la parcelle 2012 d'ouest en est, occupant avec ses voies d'accès une superficie totale de 5236 m2 sur ladite parcelle. Le 12 octobre 1967, à la suite d'un entretien réunissant Righi, son architecte Erb et les représentants du Département des travaux publics, un "procès-verbal d'accord" a été signé entre la société Marcaure, représentée par son administrateur Favre, et l'Etat de Genève, représenté par le Conseiller d'Etat chargé des travaux publics. Tout en réservant l'approbation des autorités compétentes et la passation des actes nécessaires, les parties sont convenues en bref de ce qui suit. La société Marcaure s'engageait à céder gratuitement à l'Etat de Genève les emprises nécessaires à l'équipement routier du secteur, l'Etat s'engageant de son côté à accepter la construction, sur la parcelle 2012 index l'de bâtiments dont le taux d'occupation serait de 0,08 ml (= mètre linéaire)/étage par m2 de terrain, la largeur des bâtiments n'étant pas prescrite et la surface totale du terrain entrant en considérant étant de 21 440 m2. Par acte des 22/27 décembre 1967, passé entre la société Marcaure, La Genevoise, l'Etat de Genève et la Société anonyme Pléiades no 7, la première a vendu à la deuxième la parcelle no 2012 index 1 B, d'une superficie de 15 143 m2 et la parcelle 2015, de 1352 m2. En outre, la société Marcaure cédait gratuitement à l'Etat de Genève des terrains d'une surface totale de 5234 m2. De plus, il était constitué au profit de l'Etat, notamment sur les parcelles 2012 index 1 A et 2012 index 1 C, appartenant à la société Marcaure, une servitude personnelle de destination de route, s'exerçant sur une partie de ces parcelles; il était convenu que les terrains grevés seraient "cédés gratuitement au domaine public dans le cadre de la loi sur le développement de l'agglomération urbaine du 29 juin 1957". Le 27 décembre 1967 également, la société Marcaure était BGE 99 Ia 604 S. 610 dissoute et ses actifs étaient repris par Righi, son unique actionnaire. Le 2 octobre 1968, Righi a vendu à La Genevoise la parcelle 2012 index 2, de 5844 m2, détachée de la parcelle 2012. D.- Par la suite, l'architecte Erb a déposé au nom de Righi, au Département des travaux publics, une "demande préalable" d'autorisation de construire deux blocs de bâtiments d'habitation sur la parcelle 2012 index 1 C (actuellement 2746). Cette demande a été accueillie favorablement et le 25 mars 1969, le Conseiller d'Etat chargé du Département des travaux publics adressait à Erb une lettre l'informant que son projet avait été examiné au titre de son implantation, de sa destination et de son volume, et qu'il était autorisé à présenter, dans un délai d'un an, une demande définitive respectant les dispositions du projet. La lettre ajoutait: "Les terrains dont il s'agit étant situés dans le périmètre d'une zone de développement, la délivrance de l'autorisation de construire est cependant subordonnée à l'application préalable des dispositions de la loi sur le développement de l'agglomération urbaine du 29 juin 1957. Veuillez consulter à ce sujet les notices ci-jointes." L'une des annexes mentionnées dans ladite lettre était le préavis de la Division de l'équipement intitulé: "Préavis pour le déclassement en zone de développement. Conditions provisoires". Ce préavis, du 24 janvier 1969, indiquait le montant de la taxe estimative d'équipement, fixée à 792 000 fr., soit pour 1980 ml à 400 fr., payable lors de la délivrance de l'autorisation définitive. Il était ajouté au bas du préavis: "Autres prestations: 1. Plan financier à fournir en 3 ex. 2. Contrôle des loyers. 3. Cession gratuite au domaine public. 4. Voir plan d'aménagement no 26.096-233 adopté par le C.E. le 10.1.69. 5. Servitude à destination de route, cession gratuite au moment de la réalisation." Les 21 janvier et 18 juin 1970, Righi a déposé des demandes définitives d'autorisation. Le 9 décembre 1970, le Service du plan d'aménagement a invité l'architecte Erb à fournir les plans financiers, en l'absence desquels le dossier restait en suspens. BGE 99 Ia 604 S. 611 Erb a sollicité une prolongation du délai fixé à cet effet au 11 janvier 1971, et n'a pas eu d'autre réaction. Le 20 septembre 1971, le même service lui a imparti un nouveau délai au 30 septembre 1971 pour fournir les plans financiers, à défaut de quoi le projet serait réputé abandonné. Le 27 septembre 1971 et par l'intermédiaire d'un avocat, Righi a demandé aux services du Département des travaux publics de patienter, cet avocat désirant examiner diverses questions. Le 13 mars 1972, agissant par l'intermédiaire d'un nouveau conseil, Righi a requis le Département des travaux publics d'autoriser les services compétents à délivrer l'autorisation définitive de construire sans subordonner celle-ci aux conditions de l'art. 5 LDAU, se réservant de demander judiciairement la rescision des conventions du 12 octobre et du 22 décembre 1967 pour le cas où le Département persisterait à appliquer cette disposition. Par lettre du 20 mars 1972, Righi s'est engagé à édifier au moins un tiers des logements projetés aux conditions prévues par la loi du 26 septembre 1969 concernant l'encouragement de la construction de logements destinés à la classe moyenne, à la condition de n'être soumis en rien aux dispositions de l'art. 5 LDAU. En même temps, il remettait au Département, "pour information", le plan financier provisoire pour les bâtiments projetés. Ce plan prévoyait que la vente des appartements laisserait, après déduction du coût de construction, un bénéfice d'environ 8% de ce coût. E.- Répondant à ces deux lettres, le Conseil d'Etat chargé du Département des travaux publics a écrit le 29 mars 1972 au conseil de Righi une lettre dans laquelle il était dit notamment: "Au terme de notre examen, nous vous informons que, sur avis de la délégation du logement, entériné par le Conseil d'Etat en séance du 29 mars 1972, il ne peut être envisagé que les bâtiments prévus au plan d'aménagement rappelé en titre soient soustraits à l'application de l'art. 5 de la loi du 29 juin 1957. Les services compétents demeurent en revanche prêts à étudier, dans le cadre de cette disposition, tout projet tendant à lier une opération HCM, au sens de la loi du 26 septembre 1969, avec la construction de logements comportant des loyers ou des prix d'un niveau approprié. Cette perspective implique toutefois que la structure financière de ces projets se distingue sensiblement du plan provisoire joint à votre lettre du 20 mars 1972, dont les données - excessives - ne sont pas admissibles." BGE 99 Ia 604 S. 612 Interpellé par le conseil de Righi, le Conseil d'Etat du canton de Genève lui a confirmé le 26 avril 1972 que la lettre du 29 mars 1972 valait décision du Conseil d'Etat. F.- Agissant par la voie du recours de droit public, Righi demande au Tribunal fédéral de casser la décision rendue le 29 mars 1972 par le Conseil d'Etat de Genève et appliquant aux constructions projetées par lui le régime restrictif de l'art. 5 LDAU. Il demande en outre que le Tribunal fédéral invite le Département des travaux publics de Genève à accorder au recourant, pour les susdites constructions, dans la mesure où elles ne prétendent au bénéfice d'aucun régime de subventionnement public, les autorisations nécessaires de construire sans procéder à aucun contrôle préalable ou a posteriori des loyers ni des prix de vente. G.- Dans sa réponse, le Conseil d'Etat du canton de Genève conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. H.- Autorisé à présenter un mémoire complétif, en vertu de l'art. 93 al. 2 OJ, le recourant a fait usage de cette faculté, persistant dans ses conclusions. Erwägungen Considérant en droit: I. Recevabilité 1. Le recours, fondé sur l'art. 84 al. 1 lettre a OJ, remplit les conditions générales de recevabilité des art. 88 à 90 OJ. En revanche, on peut se demander si le recourant a bien épuisé les moyens de droit cantonal (art. 86 al. 2 OJ) et si, ayant reçu une décision du Département des travaux publics, il n'aurait pas dû adresser son recours au Conseil d'Etat, ou à la Commission de recours instituée par la loi sur les constructions et installations diverses, compétente pour statuer sur les recours dirigés contre les décisions du Département des travaux publics (art. 7 LDAU) et dont les décisions sont elles-mêmes susceptibles de recours au Tribunal administratif (art. 9 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits). Mais en réalité, ainsi que l'a précisé le Conseil d'Etat dans sa lettre du 26 avril 1972, la lettre signée le 29 mars 1972 par le chef du Département des travaux publics ne fait que notifier une décision prise le même jour par le Conseil d'Etat, seul compétent, à l'exclusion du Département, pour fixer les conditions auxquelles est subordonnée l'application des normes de BGE 99 Ia 604 S. 613 la 3e zone à un projet déterminé (art. 6 al. 6 LDAU; cf. aussi art. 20 du règlement d'application). Le présent recours est ainsi dirigé contre une décision du Conseil d'Etat lui-même, décision contre laquelle aucune voie de droit cantonale n'est ouverte. Il est dès lors recevable au regard de l'art. 86 al. 2 OJ. 2. Par exception au principe selon lequel le recours de droit public n'est qu'une voie de cassation, celui qui se plaint qu'une autorisation de police lui a été refusée en violation de la constitution peut demander au Tribunal fédéral d'inviter l'autorité cantonale à délivrer le permis (RO 95 I 343 consid. 5 et les arrêts cités). Mais encore faut-il qu'il apparaisse clairement que toutes les conditions nécessaires sont d'ores et déjà réunies. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Les autorités de la police des constructions n'ont pas encore eu l'occasion de prendre position d'une façon définitive sur les projets de construction du recourant. Cet examen est resté en suspens, le recourant n'ayant pas fourni les plans financiers requis et ayant ensuite contesté son obligation de se soumettre aux conditions restrictives de l'art. 5 LDAU. Si le présent recours devait être admis au fond, le Tribunal fédéral ne pourrait ordonner au Département des travaux publics de délivrer le permis, ce d'autant plus que ce n'est pas une décision de ce Département, mais bien une décision du Conseil d'Etat qui est en cause. Au demeurant, si le recourant a gain de cause, l'annulation de la décision attaquée et l'obligation de l'autorité cantonale de tenir compte, dans sa nouvelle décision, des motifs de l'arrêt du Tribunal fédéral suffiront à rétablir une situation conforme à la constitution. Le second chef de conclusions du recours n'est donc pas recevable. II. La liberté du commerce et de l'industrie 3. Sur le fond, le recourant soutient principalement que la décision attaquée repose sur une disposition - l'art. 5 LDAU - contraire à la constitution, soit à l'art. 31 al. 1 Cst. Datée du 29 mars 1972, la décision attaquée a été prise sous le régime de la loi ancienne, soit de l'art. 5 LDAU dans sa teneur résultant de la loi du 16 novembre 1962 et qui était applicable jusqu'au 7 avril 1972. Le délai de recours contre les lois du 29 juin 1957 et du 16 novembre 1962 étant échu depuis longtemps, le recourant ne peut en demander l'annulation. Il est en revanche en droit d'en faire examiner la constitutionnalité BGE 99 Ia 604 S. 614 à l'occasion d'une décision d'application, qui le lèse directement dans un intérêt juridique qui lui est propre et qui correspond au droit constitutionnel dont il allègue la violation (RO 97 I 915). Le Tribunal fédéral examinera donc à titre préjudiciel la constitutionnalité de l'art. 5 LDAU. S'il juge cette norme inconstitutionnelle, il annulera non pas la norme elle-même, mais la décision d'espèce. Dans le cas particulier, cet examen portera sur l'art. 5 LDAU dans sa teneur de 1962, qui a seule été appliquée au recourant, et non sur la version nouvelle qui n'était pas encore en vigueur. Au demeurant, cette version nouvelle ne s'écarte guère de l'ancienne, si ce n'est qu'elle comporte plus de détails et qu'au lieu de permettre à l'autorité d'imposer au constructeur des conditions restrictives, elle l'oblige à appliquer ces conditions. 4. Le recourant soutient que le législateur cantonal ne pouvait, sans violer l'art. 31 Cst., imposer aux constructeurs l'obligation d'édifier "des logements dont le nombre et le type correspondent aux besoins et à l'intérêt général" (art. 5 LDAU). Seules des conditions touchant à la police des constructions seraient admissibles, à l'exclusion de toute mesure relative à la politique du logement. a) Le Tribunal fédéral a eu à s'occuper à diverses reprises de mesures de lutte contre la pénurie de logements. Dans son arrêt Dafflon, il a considéré qu'une loi permettant à l'Etat d'exercer un droit de préemption ou d'exproprier certainss terrains en vue de la construction de logements à loyers modérés constitue une "mesure générale de politique sociale et économique" touchant à l'intérêt public. La collectivité tout entière est intéressée à la solution du problème du logement, surtout lorsqu'il s'agit de la construction d'habitations à loyers modérés. En effet, la création de tels logements contribue notamment à maintenir la paix sociale et à lutter contre la hausse du coût de la vie (RO 88 I 254). Cette appréciation a été confirmée, notamment dans l'arrêt S.I. Rue du Puits-St-Pierre 2 (RO 89 I 461), où le Tribunal fédéral a jugé que le législateur genevois pouvait, en raison de l'intérêt public que revêt le maintien des immeubles anciens, interdire leur démolition, ainsi que dans les arrêts S.I. Rue de l'Ecole de Médecine et S.I. Toepffer-Galland, du 6 octobre 1971. Dans ses arrêts S.I. Alopex (RO 98 Ia 199) et S.I. Résidence Miremont, du 16 février 1972, le Tribunal fédéral, se fondant sur des considérations analogues, s'est BGE 99 Ia 604 S. 615 prononcé sur l'art. 5 LDAU et a admis la constitutionnalité de cette disposition au regard de la garantie de la propriété. Il s'est inspiré de considérations semblables dans les arrêts S.I. Chailly-Vallon, du 3 mai 1972 (RO 98 Ia 497) et Hausbesitzer-Verein Basel, du 24 janvier 1973 (RO 99 Ia 39). Le recourant n'ignore pas cette jurisprudence. Mais il fait observer que si dans plusieurs des causes qui ont fait l'objet des arrêts susmentionnés, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur le grief de la violation de la garantie de la propriété qui avait été soulevé, en revanche il ne s'est pas prononcé expressément sur le grief, qui n'avait généralement pas été soulevé, de violation de la liberté du commerce et de l'industrie. Il admet expressément qu'il ne peut attaquer la disposition qu'il critique ni sous l'angle du principe de la légalité ni sous celui de l'égalité de traitement, ni de la proportionnalité ou de la subsidiarité. Mais il soutient que la règle selon laquelle les logements à construire doivent répondre aux besoins et à l'intérêt général constitue une "clause de besoin" telle que celle qui est prévue à l'art. 31 ter Cst. concernant les cafés et restaurants. Une telle clause ne serait pas conforme à la constitution, faute de pouvoir s'appuyer sur une disposition spéciale de cette dernière, dérogeant à la liberté du commerce et de l'industrie. Toujours selon le recourant, l'Etat ne pourrait fixer, en matière de constructions, que des règles d'esthétique, de sécurité ou de salubrité, ainsi que des règles qui intéressent le coefficient d'édificabilité, c'est-à-dire la densité des bâtiments et l'aménagement des services publics. Les autres règles, appartenant à la politique du logement, destinées à faire en sorte que les constructions satisfassent aux besoins et soient conformes à l'intérêt général, ne pourraient être prises en considération par l'Etat, car celui-ci devrait s'en remettre "en principe aux mécanismes autorégulateurs de la concurrence pour assurer la coordination des activités économiques individuelles et la maximation du produit social". b) En introduisant dans la constitution fédérale l'art. 22 quater, qui prévoit que les cantons doivent établir des plans d'aménagement en vue d'assurer une utilisationjudicieuse du sol et une occupation rationnelle du territoire, le constituant a voulu précisément que ces plans permettent la satisfaction des besoins et de l'intérêt général. Or les cantons possédaient eux-mêmes, déjà avant l'adoption de l'article constitutionnel, la compétence BGE 99 Ia 604 S. 616 d'établir des plans de zones afin d'assurer cette utilisation judi cieuse du sol et l'occupation rationnelle du territoire (voir par exemple RO 84 I 172; cf. déclaration de M. von Moos, Conseiller fédéral, au Conseil des Etats, Bulletin officiel, Conseil des Etats, 1967 p. 403; FF 1967 II p. 139 et 1972 I p. 1445). Comme l'affirme le Conseil fédéral dans son Message du 30 juin 1971 relatif à l'insertion dans la constitution fédérale des nouveaux art. 34 sexies et 34 septies, l'aménagement du territoire fait partie de la politique du logement, prise au sens large (FF 1971 I 1965). Si l'on suivait le recourant, qui conteste le droit pour les cantons de se préoccuper en cette matière des besoins et de l'intérêt général, les plans d'aménagement que les cantons ont incontestablement le droit - et que, sur la base de la future législation fédérale, ils auront l'obligation - d'édicter manqueraient en grande partie leur but et, partant, perdraient leur justification. c) La règle contestée constitue dès lors une restriction de droit public à la propriété répondant en tous points aux exigences de l'art. 22 ter Cst. La base légale en est claire. Les motifs d'intérêt public qui la justifient ne sont pas contestés. Ils pourraient d'autant moins l'être qu'il s'agit de terrains déclassés: compte tenu de l'intérêt public à la stabilité du régime de la construction dans une zone déterminée, le déclassement ne se justifiera généralement que s'il permet de construire des logements d'un type correspondant aux besoins les plus pressants. Le principe de la proportionnalité et celui de la subsidiarité ne sont pas violés. Enfin, le recourant ne prétend pas non plus que de telles restrictions entraîneraient une expropriation matérielle - expropriation matérielle à laquelle il n'est du reste nullement interdit aux cantons de procéder, mais qui, au sens de l'al. 3 de l'art. 22 ter Cst., ouvre droit à une indemnité. Le recourant ne conteste pas, au demeurant, que l'opération envisagée n'entraînerait pour lui aucun préjudice matériel, mais pourrait au contraire être la source de substantiels bénéfices, même si l'on applique les conditions restrictives que le Conseil d'Etat entend imposer. Sans doute la règle critiquée sort-elle du domaine étroit de la police des constructions. Mais on admet depuis plusieurs années déjà que les restrictions de droit public à la propriété foncière peuvent revêtir un autre aspect que celles qui étaient autrefois habituelles en Suisse (RO 81 I 31). De plus en plus, les nécessités de l'aménagement du territoire ont conduit les cantons à prévoir BGE 99 Ia 604 S. 617 des restrictions tendant à soumettre à des mesures de planification l'usage de la propriété (MEIER-HAYOZ, Sachenrecht, Syst. Teil, p. 122 et 146). Il ne s'agit plus seulement de mesures de sécurité ou de salubrité ni de mesures d'esthétique ou d'alignement des constructions. Les mesures d'aménagement du territoire, au lieu de n'instituer que des interdictions, consistant notamment dans l'exclusion de bätiments indésirables, créent des obligations positives au propriétaire. Elles tendent à assurer les meilleures possibilités de développement pour l'individu et la société, et à cet effet elles imposent une certaine manière de construire les bâtiments et d'utiliser le sol, ce qui, par voie de conséquence, signifie que ce n'est pas seulement la construction comme telle qui est réglementée, mais aussi son utilisation subséquente. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de relever qu'une telle obligation de l'utilisation de la propriété dans un but social ne peut se réaliser qu'à l'aide d'institutions juridiques nouvelles ou en tout cas rénovées; elle repose en dernière analyse sur une conception nouvelle de la propriété (arrêts du 11 mai 1960 dans les causes Keller et Meier, ZBl 1961, p. 75). Cette jurisprudence, antérieure à l'adoption de l'art. 22 quater, ne peut qu'être confirmée à la suite de l'introduction de cette disposition constitutionnelle qui fait aux cantons l'obligation de prévoir des plans d'aménagement du territoire. On peut du reste constater que les dispositions genevoises ici en cause ont un effet analogue à celui de la règle du prélèvement de la plus-value (Mehrwertabschöpfung) du projet de loi fédérale sur l'aménagement du territoire (FF 1972 I 1482, 1510 et 1534). d) C'est dès lors manifestement à tort, en jouant sur les mots, que Righi fait état, à propos de l'art. 5 LDAU, d'une clause du besoin. Cette règle n'a en aucune façon pour but, ni pour effet de restreindre l'accès à une actilvité économique déterminée, ni même de diriger la "production" de logements dans une direction définie. Sous réserve des mesures fédérales sur la stabilisation du marché de la construction, le recourant est parfaitement libre d'édifier et de vendre des logements de luxe, s'il trouve dans une zone appropriée du terrain pour le faire. Il ne saurait en revanche prétendre édifier de tels logements n'importe où sans mettre en question l'aménagement du territoire. Le sol n'est pas une marchandise ordinaire et toutes les mesures de planification territoriale emportent une restriction de la liberté économique du propriétaire. Mais celle-ci n'est garantie que sous réserve des BGE 99 Ia 604 S. 618 dispositions restrictives de la constitution et de la législation qui en découle (art. 31 al. 1 Cst.), et cette réserve s'étend aux art. 22 ter al. 2 et 22 quater Cst. Les différentes normes constitutionnelles doivent être coordonnées et non subordonnées, à moins que le constituant lui-même n'ait institué un ordre hiérarchique déterminé. Le problème des rapports entre les mesures d'aménagement et l'art. 31 Cst. est en définitive plus apparent que réel. Si de telles mesures portaient atteinte à la libre concurrence, pour assurer ou favoriser certaines branches de l'économie ou certaines formes d'exploitation et tendaient à diriger, par le biais de l'aménagement du territoire, l'activité économique selon un certain plan (cf. RO 97 I 504), elles s'écarteraient des objectifs prévus par l'art. 22 quater Cst. et partant violeraient la garantie de la propriété elle-même (art. 22 ter Cst.) en même temps que l'art. 31 Cst. Mais tant qu'elles se tiennent dans une relation suffisamment étroite avec ces objectifs - ce qui est incontestablement le cas en l'espèce -, l'atteinte portée à la liberté économique du propriétaire doit être réputée acceptée par le constituant. Sans doute l'exception ne doit-elle pas vider la règle de sa substance. Mais en l'espèce, il n'en est rien. Le recourant commet l'erreur de raisonner comme si tout un domaine de l'activité économique - la construction et la vente de logements de luxe - lui était fermé. Contrairement à la loi qui faisait l'objet de l'arrêt Schneiter (RO 66 I 23) et qui interdisait la création de locaux commerciaux lorsque ceux-ci étaient déjà en nombre suffisant dans le voisinage, l'art. 5 LDAU n'a ni un tel but, ni un tel effet. 5. Invoquant sous un deuxième aspect la liberté du commerce et de l'industrie, le recourant s'en prend tout spécialement aux dispositions contenues dans l'art. 5 al. 1 lit. a et b LDAU, qui instituent des restrictions quant au montant des loyers et quant au prix de vente des appartements. Cette critique, qui s'adresse au texte de 1972, doit, pour les raisons qui ont déjà été exposées, être transposée au texte de 1962, en vigueur lors de l'adoption de l'arrêté attaqué. Elle s'applique dès lors à l'art. 5 al. 1 lettre b LDAU (version de 1962), qui permet au Conseil d'Etat de faire aux propriétaires l'obligation de stipuler et de percevoir, pour les logements construits au bénéfice des dispositions de la loi, pendant une période de 10 ans, des loyers ne dépassant pas des normes fixées en fonction de la situation de ces logements, des besoins et de l'intérêt général, et de manière à BGE 99 Ia 604 S. 619 couvrir les intérêts et les charges usuels des capitaux investis. Elle s'applique également à l'art. 24 A du règlement d'exécution, ainsi conçu: "Les dispositions relatives à la limitation des loyers sont applicables, par analogie, aux cas d'aliénation de logements par cession de droits de propriété d'étages ou de parties d'étages, d'actions ou de parts sociales." et dont la conformité avec la garantie de la propriété a déjà été vainement contestée devant la cour de céans (cf. arrêts S.I. Alopex et S.I. Résidence Miremont précités, RO 98 Ia 199). a) Le recourant soutient que les dispositions qui viennent d'être mentionnées violent tout particulièrement la liberté du commerce et de l'industrie, car toute intervention du législateur cantonal en cette matière serait contraire à cette liberté. L'argument pris de l'art. 31 Cst. a plus de poids sous cet aspect que sous celui qui était précédemment invoqué. Le recourant peut se dire affecté en qualité de "promoteur immobilier" - qu'il n'est peut-être pas encore, mais qu'il entend devenir, occasionnellement en tout cas, en construisant des bâtiments d'habitation et en mettant en vente des appartements sur le terrain qu'il possède - par des mesures qui le limitent dans sa liberté d'action économique, ces mesures s'appliquant en fait dans l'exercice d'un commerce ou d'une industrie. Cependant, la liberté du commerce et de l'industrie n'a pas un caractère absolu. Selon l'art. 31 al. 1 Cst., elle est garantie sous réserve des dispositions restrictives de la constitution et de la législation qui en découle; selon l'al. 2 de cet article, les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie sont réservées. Le Tribunal fédéral a admis que les mesures de politique sociale prises par les cantons, tant qu'elles n'ont pas pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, sont compatibles avec l'art. 31 Cst., à la condition naturellement qu'elles se conforment aux principes constitutionnels auxquels doivent obéir toutes les restrictions des libertés individuelles, savoir la légalité, l'intérêt public, la proportionnalité et l'égalité de traitement. Sont prohibées en revanche les prescriptions qui ont pour but d'entraver la libre concurrence ou d'en atténuer les effets (RO 97 I 504). Le fait que des mesures de ce genre ont un but social, reconnu d'intérêt public, suffit à les justifier au regard de BGE 99 Ia 604 S. 620 l'art. 31 Cst., du moment qu'il n'apparaît pas manifestement secondaire. Si la jurisprudence a admis que les mesures tendant à faire bénéficier de jours de repos certaines personnes qui ne sont pas assujetties à la loi sur le travail poursuivent un tel but social, justifié au sens de cette disposition constitutionnelle, il n'y a certainement aucune raison de statuer différemment lorsqu'il s'agit de mesures qui tendent à combattre la pénurie de logements. Ainsi que cela a déjà été relevé, les mesures prises dans ce sens présentent un intérêt public éminent. Le besoin de logement est un besoin essentiel de l'homme, dont la Confédération a tenu compte depuis plusieurs années en prévoyant des mesures de protection spéciales en faveur des locataires. Elle l'a fait notamment dans l'arrêté du Conseil fédéral du 15 octobre 1941, instituant des mesures contre la pénurie de logements, puis dans les différents additifs constitutionnels sur le maintien temporaire d'un contrôle des prix réduit, enfin par l'art. 34 septies Cst. Cela ne signifie naturellement pas que le canton pourrait prendre n'importe quelle mesure de protection des locataires et qu'il pourrait notamment introduire de son propre chef un contrôle général des loyers, qui constituerait une intervention générale de l'Etat selon un plan. Dans le cas présent, l'intervention du canton est limitée. Elle l'est dans le temps, toute restriction cessant après dix ans. Mais surtout, elle est en rapport étroit avec l'obligation faite au propriétaire de construire des habitations répondant aux besoins et à l'intérêt général (art. 5 al. 1 lettre a LDAU), obligation dont la compatibilité avec l'art. 22 ter Cst. ne peut être mise en doute. Si, en visant des buts qui relèvent de la politique d'aménagement du territoire, l'Etat accorde certaines facilités, encore faut-il qu'il soit certain que les logements qui seront construits grâce à celles-ci seront effectivement offerts aux conditions envisagées. b) Ici encore, le recourant voudrait donner la prééminence à la liberté du commerce et de l'industrie sur les autres dispositions de la constitution et restreindre aux prescriptions de police au sens étroit la faculté pour les cantons de déroger à cette liberté au sens de l'art. 31 al. 2 Cst. Mais rien ne justifie une telle prééminence, comme l'admet généralement la doctrine (cf. GYGI, RDS 1970, II p. 362; HUBER, Gewerbefreiheit und Eigentumsgarantie, in Jus et Lex, p. 537 ss.; contra: JUNOD, RDS 1970, II p. 634 et BGE 99 Ia 604 S. 621 685). En tant qu'elle est indispensable pour assurer le plein effet de mesures d'aménagement du territoire conformes aux art. 22 ter et 22 quater Cst., la norme critiquée peut valablement restreindre la liberté du commerce et de l'industrie. Sans doute ne pourrait-elle pas aller jusqu'à la vider pratiquement de sa substance. Mais, pour les raisons déjà exposées, tel n'est évidemment pas le cas en l'espèce. Les mesures prises par le Conseil d'Etat aux termes de la loi sur le développement n'ont pas pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, et le recourant ne se trouve pas défavorisé sur le marché à l'égard de concurrents. Les rapports entre la liberté du commerce et de l'industrie et la garantie de la propriété ont été examinés aussi par le Conseil fédéral dans son Message du 15 août 1967, par lequel il proposait à l'Assemblée fédérale les nouvelles dispositions constitutionnelles sur le droit foncier. Il y constatait que la Confédération n'a pas besoin d'une autorisation expresse pour déroger à la liberté du commerce et de l'industrie en matière de commerce et de courtage professionnels d'immeubles, étant donné qu'on peut admettre que cette autorisation est implicitement contenue dans la nouvelle disposition attributive de compétence (FF 1967 II 143). Ce qui est vrai de la Confédération l'est aussi pour les cantons, parce que l'art. 22 ter Cst. permet à l'une et aux autres de restreindre le droit de propriété pour des motifs d'intérêt public. Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ne permet donc pas au recourant de s'opposer avec succès à l'application par le Conseil d'Etat de l'art. 5 lit. b LDAU et de l'art. 24 A du règlement d'application. III. La force dérogatoire du droit fédéral 6. Dans un deuxième moyen, le recourant affirme que l'art. 5 LDAU viole la force dérogatoire du droit fédéral. a) Il se demande tout d'abord si cette disposition est compatible avec l'arrêté fédéral du 25 juin 1971 concernant la stabilisation du marché de la construction (ASMC) qui était en vigueur lors de la décision attaquée et qui a été remplacé depuis lors par l'arrêté fédéral du 20 décembre 1972 sur le même objet. Par l'une et l'autre norme, dit-il, l'Etat s'efforce, en raison de la pénurie de logements à loyers modérés et de l'épuisement de la capacité de production de l'industrie suisse du bâtiment, d'orienter la production BGE 99 Ia 604 S. 622 vers la construction de tels logements, au détriment notamment des "maisons à appartements résidentiels et propriétés par étage de luxe" (art. 4 lit. h ASMC). En réalité, rien ne permet de dire que l'arrêté fédéral du 25 juin 1971 interdise aux cantons d'adopter ou de maintenir des dispositions telles que celles de la loi sur le développement. Si dans une certaine mesure ils déploient leurs effets dans le même domaine, les deux actes ont des buts essentiellement différents. L'arrêté fédéral tend à stabiliser le marché de la construction, en influençant la demande, aux fins d'empêcher de nouvelles vagues de renchérissement dans un secteur économique particulièrement vulnérable à ce genre de phénomènes (Message du Conseil fédéral, FF 1971 I 1143). Il était normal que ces mesures conjoncturelles fussent atténuées à l'égard de la construction de logements à loyers modérés, pour éviter que les effets de l'interdiction de construire se fassent sentir précisément dans ce secteur plutôt que dans celui de la construction de logements de luxe, dont le besoin est beaucoup moins pressant. En revanche, la loi genevoise n'a pas pour but premier d'enrayer le renchérissement de la construction, mais bien d'organiser l'aménagement du territoire, en encourageant la construction tout en luttant contre la spéculation sur les terrains. On a voulu en particulier obtenir qu'une partie de la plus-value consécutive au déclassement profite à la collectivité, soit sous forme de cession de terrains pour des buts d'intérêt public, soit sous forme de création de logements à des conditions raisonnables (cf. rapport de la Commission du Grand Conseil, Mémorial 1957, p. 1390). Il s'ensuit que, comme dans la cause Fondation Nordmann (RO 91 I 19 ss.), les mesures cantonales n'ont nullement pour but ni pour effet de contrecarrer l'action entreprise par le législateur fédéral. Elles la complètent au contraire et peuvent subsister concurremment avec le droit fédéral. Le recourant voit une différence entre la cause Fondation Nordmann et la présente espèce, parce que, contrairement à l'arrêté fédéral du 13 mars 1964, alors visé, l'arrêté fédéral du 25 juin 1971 ne s'applique pas à tout le territoire de la Confédération, mais seulement aux régions où l'industrie de la construction est mise à trop forte contribution. Mais il n'explique pas en quoi cette différence jouerait un rôle dans la solution du présent litige. b) Le recourant soutient que l'institution d'un contrôle cantonal BGE 99 Ia 604 S. 623 des loyers entre en conflit avec ce qu'il dénomme "le contrôle fédéral des loyers" résultant de l'art. 267 a al. 4 CO. Se référant à une consultation donnée par le professeur Huber au Conseil d'Etat de Genève, il affirme qu'une réintroduction du contrôle général des loyers dans le canton de Genève serait contraire au droit fédéral. Le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer sur les conclusions du professeur Huber, qui ne sont du reste pas exactement celles que le recourant lui prête. En l'espèce, il ne s'agit nullement de dispositions propres à assurer la protection permanente de tous les locataires contre la hausse abusive des loyers, mais uniquement de déterminer les conditions imposées aux propriétaires désireux de profiter du déclassement de leur terrain, que la loi cantonale leur permet de demander. Ce déclassement doit se justifier par un intérêt public prépondérant, qui ne sera généralement satisfait, vu la pénurie de logements à loyers modérés, que si de tels logements sont construits. Il est donc normal que le canton prenne les mesures nécessaires pour que ce but soit réellement atteint. Le canton n'institue pas, par la loi sur le développement, une procédure qui serait ouverte au locataire et le mettrait au bénéfice d'un contrôle des loyers. Il s'agit de dispositions de pur droit administratif et la sanction de toute contravention aux dispositions légales et réglementaires ou aux conditions fixées pour le déclassement consiste en une amende administrative. Ce système n'emporte pas d'effet direct, mais seulement un effet indirect sur les rapports de droit civil entre bailleur et preneur, ou entre vendeur et acheteur. Le locataire n'a pas - à l'encontre des parties au contrat de travail (art. 342 al. CO) - d'action civile pour contraindre directement le bailleur à respecter son obligation de droit public. Il n'a pas, en particulier, le droit d'être maintenu dans son bail. Cela étant, le régime de la loi sur le développement ne contrecarre en aucune façon l'application du droit civil fédéral en matière de bail à loyer. c) De l'avis du recourant, le régime de la loi sur le développement est en contradiction avec le système de la liberté contractuelle et notamment avec l'art. 19 al. 1 CO. Il convient de rappeler que la liberté contractuelle n'est pas absolue, ainsi que cela résulte déjà de l'art. 19 al. 2 CO. Par les règles de droit public qu'ils peuvent édicter en vertu de l'art. 6 CC, les cantons peuvent instituer dans certaines limites des BGE 99 Ia 604 S. 624 restrictions à la liberté contractuelle. La jurisprudence l'a admis à de nombreuses reprises en matière de contrat de travail (cf. notamment RO 87 I 188) et récemment en matière de contrat de bail (RO 98 Ia 497). Dans son avis de droit auquel le recourant se réfère, le professeur Huber relève qu'on peut à juste titre se demander si la protection des locataires, au moins dans certains centres urbains et industriels, n'est pas devenue aussi nécessaire qu'autrefois la protection des ouvriers ou, autrement dit, si la protection des locataires modestes n'est pas une des formes actuelles de la protection de l'ouvrier. Cette réflexion, dit-il, paraît d'autant plus juste que les baux sont aujourd'hui en grande partie des contrats uniformes ou "de série", comme les contrats de travail. Dans ce cas, la liberté de contracter comme liberté individuelle joue un rôle réduit et risque de devenir partiellement fictive. Cette opinion est certainement exacte. Si, comme l'admet cet auteur, une réintroduction véritable et complète du contrôle des loyers excéderait sans doute les limites que les cantons doivent observer en restreignant le champ d'application du droit privé fédéral, les règles de droit public que le législateur genevois a adoptées et qui sont critiquées par le recourant demeurent dans des limites admissibles. Les motifs qui conduisent au rejet du recours au regard de la liberté du commerce et de l'industrie conduisent également à son rejet au regard de la violation de la liberté de contracter. d) Le recourant voit encore une contradiction entre la législation genevoise et le droit fédéral du fait de la volonté manifestée par le constituant fédéral lors du démantèlement progressif du contrôle des loyers, mais il ne motive pas plus avant cette affirmation. Il se borne à dire qu'il ne saurait se rallier à cet égard à l'opinion du professeur Huber. Or, celui-ci déclare qu'une volonté du législateur n'ayant pas pris la forme d'une règle de droit ou de plusieurs prescriptions n'est pas de nature à obliger les cantons, car elle reste un phénomène de caractère politique et non juridique. On ne voit pas en quoi cette affirmation serait inexacte et le recourant ne tente aucune démonstration. e) Righi fait observer cependant qu'actuellement la controverse sur ce point a perdu de son intérêt par suite de l'adoption de l'art. 34 septies Cst. et de la volonté clairement manifestée par le constituant de ne pas permettre aux cantons d'instituer euxmêmes BGE 99 Ia 604 S. 625 un contrôle des loyers, cette volonté ayant trouvé sa traduction dans le libellé de l'art. 34 septies. La décision attaquée date du 13 mars 1972, alors que l'art. 34 septies Cst. est entré en vigueur à la suite du vote de l'Assemblée fédérale du 29 juin 1972 constatant le résultat de la votation populaire. Mais, conformément à cet arrêté fédéral (art. 1er), l'art. 34 septies prend effet le 5 mars 1972, jour de la votation. La décision attaquée devra donc être annulée si elle est contraire à l'art. 34 septies. Cette dernière disposition prévoit, à son al. 2, que la Confédération légifère pour protéger les locataires contre les loyers abusifs et autres prestations exigées par les propriétaires. Or, à la date du 13 mars 1972, la Confédération n'avait pas fait usage de ce droit de légiférer, dont l'existence n'a été constatée par l'Assemblée fédérale que le 29 juin 1972, même si l'effet au 5 mars 1972 a été prévu. Il ne suffit pas que la Confédération reçoive, par un amendement constitutionnel, compétence pour légiférer dans une matière déterminée, ni qu'elle reçoive mandat de le faire, pour que les cantons soient par là privés de toute compétence pour légiférer en la matière. Le canton n'est privé effectivement de sa compétence, dans des cas de ce genre, que dès l'entrée en vigueur de la législation fédérale relative à la nouvelle disposition constitutionnelle et dans la mesure seulement où cette législation est exhaustive, qu'elle réglemente entièrement la matière et qu'elle ne réserve pas expressément ou implicitement une compétence cantonale, ou encore que cette compétence ne puisse résulter d'une autre disposition, par exemple de l'art. 6 CC (RO 97 I 503; FLEINER-GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 98 ss.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. 1, 244). C'est par l'arrêté fédéral du 30 juin 1972, instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, paru au Recueil officiel des lois fédérales du 7 juillet 1972 et entré en vigueur, selon son art. 35, à la date de sa publication, que la Confédération a adopté des mesures d'exécution de l'art. 34 septies Cst. Le Tribunal fédéral, qui doit se placer dans la situation de fait et de droit qui existait lors de l'adoption de la décision attaquée, soit le 29 mars 1972, n'a pas à tenir compte de dispositions législatives qui ont été adoptées ultérieurement (RO 82 I 250). Il n'a donc pas à examiner si, depuis l'entrée en vigueur de l'arrêté, la BGE 99 Ia 604 S. 626 loi cantonale doit céder la place à la norme du droit fédéral en vertu de l'art. 2 Disp. trans. Cst. Cependant, pour des raisons pratiques, soit pour éviter qu'à la suite d'une nouvelle décision d'application de l'art. 5 LDAU, le recourant ne soit amené à former un nouveau recours de droit public, fondé cette fois sur la force dérogatoire du droit fédéral tel qu'il résulte de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972, il convient d'examiner d'ores et déjà ce moyen. Les parties ont déjà pu prendre position à ce sujet: le mémoire de l'Etat de Genève est daté du 7 juillet 1972, soit dujour même de la publication de l'arrêté fédéral adopté par les Chambres, mais cet arrêté était déjà connu de l'intimé, qui s'y réfère. Quant au recourant, il a pu répondre au mémoire de l'Etat dans sa réplique du 16 octobre 1972. Les règles contenues dans l'arrêté fédéral sont en partie des règles de droit civil et en partie des règles de droit public. Mais il s'agit avant tout, en ce qui concerne non pas le "contrôle des loyers", qui n'est pas réintroduit par cet arrêté (cf. FF 1972 I 1222), mais la protection contre les abus, de dispositions de droit civil, modifiant temporairement les règles du code des obligations relatives au bail à loyer. Elles sont certes renforcées par des dispositions de droit pénal, mais celles-ci ne touchent que des situations spéciales, soit le cas où une personne aura menacé le preneur de certains désavantages, tels que la résiliation du bail, ou aura imposé ou tenté d'imposer de manière illicite les loyers ou d'autres prétentions du bailleur rejetées par l'autorité compétente. La fixation même du loyer est régie essentiellement par des procédés de droit civil. Les règles fixées par le législateur cantonal étant incontestablement des règles de droit public, qui sont motivées par un intérêt public pertinent, le canton a en principe le droit de les édicter en vertu de l'art. 6 CC, si le législateur fédéral n'a pas entendu réglementer la matière d'une façon exhaustive et si ces règles n'éludent pas le droit civil fédéral et n'en contredisent pas le sens ou l'esprit (RO 98 Ia 495). En l'espèce, la législation fédérale est exhaustive en ce sens que le canton ne pourrait pas compléter les dispositions fédérales en prévoyant d'autres règles sur les rapports directs entre bailleur et locataire. C'est ce que démontre notamment l'art. 6 al. 2, qui prévoit que les cantons peuvent compléter les dispositions de l'art. 6 al. 1, relatives aux sûretés fournies par le preneur. A BGE 99 Ia 604 S. 627 contrario ne peuvent-ils pas compléter les autres dispositions de l'arrêté, relatives aux rapports entre bailleur et locataire, cette même faculté ne leur ayant pas été réservée à l'égard de ces autres dispositions. Mais la loi genevoise se place dans un autre cadre, celui des conditions imposées à un constructeur de bâtiments en cas de déclassement, cas dans lequel des engagements spéciaux sont demandés audit constructeur, engagements qu'il doit remplir vis-à-vis de l'Etat. Il s'agit d'un domaine dans lequel le législateur fédéral n'intervient pas. Il ne pourrait, semble-t-il, pas intervenir en la matière en vertu de l'art. 34 septies al. 2 Cst., mais en vertu de l'art. 22 quater, dans la mesure où la Confédération a compétence pour édicter à cet égard des principes que les cantons seraient tenus d'appliquer en vue d'assurer une utilisation judicieuse du sol et une occupation rationnelle du territoire. Il ne l'a pas fait, et le législateur cantonal ne s'est donc mis en contradiction avec aucune règle du droit fédéral. Les règles du droit cantonal, prises dans un domaine différent de celui qu'a abordé le législateur fédéral, ne peuvent que renforcer la protection des locataires voulue par le droit fédéral. Pour reprendre l'expression de l'arrêt Fondation Nordmann, elles ne contrecarrent pas l'arrêté fédéral, elles ne font qu'en accroître l'efficacité. L'application de la loi genevoise doit donc être indépendante de celle de l'arrêté fédéral, qui concerne des rapports de droit différents, alors même qu'elle peut se rapporter au même loyer. Enfin, la loi genevoise a une portée plus large, puisqu'elle ne concerne pas seulement la location, mais aussi la vente d'appartements. Le contrôle des loyers d'appartements ne constitue qu'une partie d'un système plus complet, limité à la zone de développement, mais y touchant à la fois la location et la vente. Les dispositions de la loi sur le développement (dans sa version de 1972) peuvent sans aucun doute s'appliquer à la vente d'appartements, puisqu'à cet égard il ne peut en aucun cas y avoir contradiction avec l'arrêté fédéral. Il serait illogique de considérer que les dispositions sur le contrôle des loyers devraient, elles, être abrogées comme contraires au droit fédéral. On ne saurait donc tirer une telle conséquence de l'adoption de l'arrêté fédéral. IV. Arbitraire 7. Le recourant reproche au Conseil d'Etat, à titre très BGE 99 Ia 604 S. 628 subsidiaire, d'avoir pris à son endroit une décision arbitraire et violant donc l'art. 4 Cst. Le caractère arbitraire de cette décision ressortirait de la convention du 12 octobre 1967, c'est-à-dire plus précisément des sacrifices consentis par lui-même à cette époque en faveur de l'Etat de Genève et de la conviction qui était la sienne que, pour ces motifs, il ne serait pas soumis aux restrictions prévues à l'art. 5 LDAU. a) Le recourant reconnaît tout d'abord que si l'on admet la constitutionnalité de l'art. 5 LDAU, l'application de cette disposition à un constructeur, en mars 1972, n'était en elle-même pas entachée d'arbitraire. Ledit art. 5 autorisait le Conseil d'Etat à faire application des restrictions qu'il prévoyait, et le Grand Conseil venait de voter le 25 février 1972, soit un mois avant la décision attaquée, une novelle obligeant le Conseil d'Etat à appliquer aux constructeurs, dans la zone de développement, les restrictions instituées par l'art. 5. b) En revanche, le recourant soutient que la décision du Conseil d'Etat est entachée d'arbitraire, parce qu'elle ignore, contrairement à la bonne foi, les sacrifices consentis par luimême en faveur de la collectivité. Lorsqu'il a cédé "gratuitement" une partie importante de ses fonds à l'Etat de Genève, il comptait, dit-il, que la mise en valeur des terrains restants compenserait ce sacrifice et il partait de l'idée que ses futures constructions ne seraient pas soumises aux restrictions prévues par l'art. 5 LDAU. Il affirme que le Département des travaux publics avait à l'époque éveillé sa confiance et le lui avait laissé croire, notamment en attirant son attention sur les taxes d'équipement prévues par l'art. 4 LDAU, mais non sur les restrictions de l'art. 5. En décevant cette confiance, le Conseil d'Etat serait tombé dans l'arbitraire. c) La jurisprudence admet que le principe de la bonne foi, posé par l'art. 2 CC, ne vaut pas seulement en droit civil, mais s'applique aussi, comme principe général, aux autres domaines du droit (RO 83 II 349), notamment au droit administratif (RO 98 Ia 462/463). L'administré est, à certaines conditions, protégé dans la confiance qu'il voue aux assurances que lui a données l'autorité. En l'espèce, c'est le recourant lui-même - soit la société Marcaure, dont il était l'unique actionnaire - qui a demandé à l'administration d'étudier l'aménagement de ses terrains en BGE 99 Ia 604 S. 629 fonction de la loi du 29 juin 1957. Il reconnaît expressément qu'il n'a jamais, au cours des pourparlers, demandé à être mis au bénéfice d'une exonération des conditions prévues à l'art. 5 LDAU. Il reconnaît aussi que jamais le Département des travaux publics ne lui a déclaré qu'il serait mis au bénéfice d'une telle exonération. Il ne prétend pas que le Conseil d'Etat l'ait fait. Or celui-ci est seul compétent pour fixer les conditions auxquelles est subordonnée l'application des normes de la 3e zone (cf. consid. 1 ci-dessus). Même une assurance formelle du Département des travaux publics ne l'eût pas engagé (cf. RO 98 Ia 433/434). A plus forte raison ne peut-on rien déduire du silence du Département. Le fait que les services de celui-ci ont, lors des pourparlers, attiré l'attention du recourant sur le montant des taxes d'équipement (art. 4 LDAU) qu'il devrait payer, sans lui parler de l'art. 5 LDAU, ne modifie pas la situation. On pouvait attendre de Righi, qui est entrepreneur et qui était accompagné lors de ces pourparlers d'un architecte et d'un expert-comptable, qu'il se renseigne sur le contenu de la loi dont il demandait lui-même l'application et il lui appartenait, s'il voulait être exonéré des conditions que l'Etat impose en vue du déclassement, de soulever lui-même la question. Cela étant, la décision du Conseil d'Etat ne porte pas atteinte au principe de la bonne foi. Au reste, le recourant ne conteste pas que l'opération, telle qu'elle est autorisée, est de nature à lui procurer des bénéfices substantiels. Il refuse de discuter les calculs présentés par l'Etat, en soutenant que la constitutionnalité d'une intervention n'est point fonction du caractère plus ou moins lucratif de l'opération économique qu'elle vise. Mais là n'est pas la question. Le grief de violation du principe de la bonne foi eût peut-être été fondé si l'opération avait été si peu rentable que l'erreur du recourant n'eût pu échapper aux services de l'Etat, qui auraient alors dû le détromper. Mais le recourant ne prétend pas que ce soit le cas et s'il dit que les calculs de l'Etat sont partiellement inexacts, il s'abstient de les contester avec précision. Il faut relever en outre que l'attitude du recourant en cours de procédure affaiblit singulièrement sa thèse. Si réellement il croyait que l'autorité cantonale avait entendu l'exonérer de l'application de l'art. 5 LDAU, en raison des cessions de terrains qu'il avait consenties, il n'eût pas manqué de le dire à réception de l'autorisation préalable adressée à son mandataire, l'architecte BGE 99 Ia 604 S. 630 Erb, le 25 mars 1969 et qui précisait que l'opération était soumise au contrôle des loyers. C'est après réception de cette lettre que les autorisations définitives ont été demandées. Par la suite, invité à déposer des plans financiers, Righi s'est contenté de solliciter des délais, sans protester. Ce n'est que le 13 mars 1972, soit trois ans après réception de l'autorisation préalable, qu'il a prétendu pour la première fois avoir cru qu'il serait exonéré de l'application des règles restrictives de l'art. 5 LDAU. Il apparaît évident que si vraiment il avait cru que l'accord passé avec l'Etat entraînait une telle exonération, il n'eût pas manqué de le dire avant de déposer ses demandes d'autorisations définitives. d) Enfin, le recourant ne prétend pas être victime d'une inégalité de traitement en ce sens que d'autres propriétaires, placés dans la même situation que lui, auraient été exonérés des restrictions prévues par l'art. 5 LDAU. Certes, il affirme avoir consenti des cessions de terrain exceptionnellement élevées, dépassant celles de propriétaires voisins. Mais cela ne suffit pas à rendre arbitraire la décision de lui appliquer, comme à ces autres propriétaires, les conditions prévues par l'art. 5 LDAU. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours en tant qu'il est recevable.

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Urteilskopf 100 IV 190 47. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Achermann.

Regeste Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV ; Das freiwillige Halten bei Strassenverzweigungen näher als 5 m vor und nach der Querfahrbahn ist auch dann untersagt, wenn zum Güterumschlag angehalten wird.

Sachverhalt ab Seite 190 BGE 100 IV 190 S. 190 A.- Anton Achermann hielt am 24. September 1973 seinen Personenwagen an der Weystrasse in Luzern näher als 5 m vor der Querfahrbahn der Hofstrasse an, um Kunstgegenstände auszuladen. B.- Das Obergericht des Kantons Luzern sprach Achermann am 13. Mai 1974 von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV frei. C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Verurteilung gemäss Anklage. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 37 Abs. 2 SVG dürfen Fahrzeuge nicht angehalten werden, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten. Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV führt dazu aus, dass das freiwillige Halten bei Strassenverzweigungen näher als 5 m vor und nach der Querfahrbahn untersagt ist. Diese wie die übrigen Vorschriften in Abs. 2 von Art. 18 VRV haben ihren Grund darin, dass ein auf der Strasse haltendes Fahrzeug für den übrigen Verkehr unter Umständen nicht nur ein erhebliches Hindernis bilden, sondern auch eine erhöhte Gefahr bedeuten kann, die trotz der den anderen Strassenbenützern zuzumutenden Aufmerksamkeit leicht zu Unfällen zu führen vermag ( BGE 94 IV 129 ). Es ist daher jeweils nicht zu untersuchen, ob ein in Verletzung von Art. 18 Abs. 2 lit. d BGE 100 IV 190 S. 191 VRV angehaltenes Fahrzeug den Verkehr auch tatsächlich behindert oder gefährdet hat. Denn nicht erst die konkrete, sondern schon die abstrakte Gefährdung bzw. Behinderung des Verkehrs wird mit dieser Bestimmung unter Strafe gestellt. Auch gilt das Verbot absolut, also auch, wenn Güterumschlag vorgenommen wird. Das wird durch die auf den Güterumschlag bezüglichen Art. 18 Abs. 4 und 21 VRV nicht widerlegt, sondern bekräftigt. Art. 18 Abs. 4 schafft eine Ausnahme vom Gebot, am Rand der Fahrbahn zu halten (Art. 18 Abs. 1 Satz 2). Art. 21 Abs. 2 regelt den Fall des Abweichens vom Gebot des Art. 18 Abs. 1, nach Möglichkeit ausserhalb der Strasse zu halten (d.h. nicht an Stellen, wo es nach Art. 18 sonst zulässig wäre). Art. 21 Abs. 3 VRV handelt vom unfreiwilligen Halten an gefährlichen Stellen (z.B. im Sinne von Art. 18 Abs. 2 lit. a). Eine solche Ausnahmeregelung kennt das Gesetz für das Halten näher als 5 m bei Querfahrbahnen jedoch nicht. 2. Mit dem Anhalten näher als 5 m vor der Querfahrbahn der Hofstrasse hat der Beschwerdegegner somit Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV verletzt. Seine Auffassung, die verfassungsmässig garantierte Handels- und Gewerbefreiheit berechtige ihn, Art. 18 Abs. 2 lit. d nicht zu befolgen, hält nicht stand (Art. 31 Abs. 1, 37bis Abs. 1, 64bis Abs. 1 BV). Der Umstand, dass m andern Fällen der Übertretung dieser Vorschrift die Polizei untätig geblieben sein soll, gibt dem Beschwerdegegner keinen Anspruch darauf, ebenfalls rechtswidrig zu handeln und ungestraft zu bleiben ( BGE 89 IV 135 E 5, BGE 98 Ia 21 ). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der II. Kammer des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 13. Mai 1974 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners Achermann gemäss Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV und Art. 90 Ziff. 1 SVG an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 107 V 89 19. Urteil vom 27. März 1981 i.S. Elsener gegen Eidgenössische Ausgleichskasse und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Art. 21 und 21bis Abs. 1 IVG , Ziff. 9.02 und 10 HVI Anhang. - Erfüllt das von einem Versicherten selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines ihm an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisationsbeiträgen auf der Basis der Anschaffungskosten des dem Versicherten an sich zustehenden Hilfsmittels nichts entgegen. - In casu Anspruch auf Amortisationsbeiträge verneint, da der Versicherte nur Anspruch auf einen nicht strassenverkehrstauglichen Elektrofahrstuhl hat, das angeschaffte Elektromobil aber in der Wohnung nicht verwendet werden kann.

Sachverhalt ab Seite 89 BGE 107 V 89 S. 89 A.- Der 1926 geborene Versicherte leidet an multipler Sklerose mit Tetraspastik. Seit 1976 kann er im Freien nicht mehr gehen; in der Wohnung kann er sich nur äusserst mühsam fortbewegen. Im Rahmen der verbliebenen Arbeitsfähigkeit ist er für die BGE 107 V 89 S. 90 Kreispostdirektion tätig, indem er in Heimarbeit schriftliche Arbeiten der Lehrlingskurse korrigiert. Im Mai 1976 schaffte er sich auf eigene Kosten ein Elektromobil des Modells STUMP-Batricars zum Preis von Fr. 5'000.-- an, welches für den Strassenverkehr zugelassen ist, in einer Wohnung aber wegen der Grösse und des Gewichts nicht benutzt werden kann. Mit Verfügung vom 15. Juni 1977 lehnte die Eidgenössische Ausgleichskasse einen Beitrag an die Anschaffungskosten ab, da die Voraussetzungen für die Abgabe eines Motorfahrzeuges nicht erfüllt seien. B.- Der Versicherte liess hiegegen Beschwerde einreichen mit dem Begehren, es seien ihm Kostenbeiträge in der Höhe der Kosten eines Elektrofahrstuhls, eventualiter eines gewöhnlichen Fahrstuhls zuzusprechen. Mit Entscheid vom 13. Juni 1980 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Beschwerde ab. C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte beantragen, es seien ihm Amortisationsbeiträge auf der Basis der Anschaffungskosten für einen nicht strassenverkehrstauglichen Elektrofahrstuhl zu gewähren. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 IVG hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Anpassung bedarf. Ferner bestimmt Art. 21 Abs. 2 IVG , dass der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel hat. Die Befugnis zur Aufstellung der Hilfsmittelliste und zum Erlass ergänzender Vorschriften im Sinne des Art. 21 Abs. 4 IVG hat der Bundesrat in Art. 14 IVV an das Eidgenössische Departement des Innern übertragen. Diese Behörde hat am 29. November 1976 die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) erlassen. Deren Art. 2 führt aus, dass im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der BGE 107 V 89 S. 91 Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1), und dass der Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel nur besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Anpassung notwendig sind (Abs. 2). Ziff. 9 der Hilfsmittelliste sieht zwei Arten von Fahrstühlen vor, nämlich "Fahrstühle ohne motorischen Antrieb" (Ziff. 9.01) und "Fahrstühle mit elektromotorischem Antrieb (für den Strassenverkehr nicht zugelassene Elektrofahrstühle), sofern gehunfähige Versicherte infolge von Lähmungen oder anderen Gebrechen der oberen Extremitäten einen gewöhnlichen Fahrstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbständig fortbewegen können" (Ziff. 9.02). Als dritte Art von Fahrstühlen sind unter Ziff. 10.03* der Liste "Elektrofahrstühle (für den Strassenverkehr zugelassene Elektrofahrstühle)" vorgesehen, und zwar "für Versicherte, die voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und die zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind und dieses gefahrlos bedienen können". b) Nach Art. 21 Abs. 3 IVG werden die Hilfsmittel zu Eigentum oder leihweise in einfacher und zweckmässiger Ausführung abgegeben; durch eine andere Ausführung verursachte zusätzliche Kosten hat der Versicherte selbst zu tragen. Schliesslich sieht Art. 21bis Abs. 1 IVG die Gewährung von Amortisationsbeiträgen vor, wenn ein Versicherter ein Hilfsmittel, auf das er Anspruch besitzt, auf eigene Kosten angeschafft hat (vgl. auch Art. 8 HVI ). 2. a) Der Beschwerdeführer anerkennt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich, dass er auf einen strassenverkehrstauglichen Elektrofahrstuhl im Sinne der Ziff. 10.03* der Hilfsmittelliste keinen Anspruch hat, da er die Erwerbstätigkeit zu Hause ausübt und demnach keinen Arbeitsweg zu überwinden hat. Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer an sich Anspruch auf einen für den Strassenverkehr nicht zugelassenen Elektrofahrstuhl (Ziff. 9.02 der Hilfsmittelliste) hätte, um sich innerhalb der Wohnung fortbewegen zu können, da sein Zustand - objektiv gesehen - ein solches Gerät erfordern würde und ein gewöhnlicher (motorloser) Fahrstuhl nicht bedient werden könnte. Sodann ist auch nicht bestritten, dass das vom Beschwerdeführer angeschaffte Elektromobil STUMP-Batricars in der Wohnung nicht verwendet werden kann. BGE 107 V 89 S. 92 b) Zur Begründung seines Begehrens verweist der Beschwerdeführer auf die beiden Urteile Gschwend vom 24. Juli 1979 (ZAK 1979 S. 564) und Furginé vom 29. November 1979. Im ersten Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass der Versicherte, der auf eigene Kosten einen strassenverkehrstauglichen Elektrofahrstuhl gekauft hatte, Anspruch auf einen für den Strassenverkehr nicht zugelassenen Elektrofahrstuhl hat, weshalb Amortisationsbeiträge auf der Basis des Anschaffungspreises eines derartigen Hilfsmittels zu gewähren sind. Diese Ausführungen finden sich auch im Urteil Furginé. Der Beschwerdeführer bemerkt dazu in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dass es - jedenfalls im Urteil Furginé - offensichtlich unerheblich gewesen sei, dass der angeschaffte strassenverkehrstaugliche Elektrofahrstuhl in der Wohnung gar nicht verwendet werden könne. Das Bundesamt für Sozialversicherung lehnt in seiner Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Interpretation des Beschwerdeführers ab und wendet im wesentlichen ein, in beiden Fällen sei es um jugendliche Versicherte gegangen, die lediglich einen Anspruch auf einen für den Strassenverkehr nicht zugelassenen Elektrofahrstuhl gehabt, sich zur Überwindung des Schulweges aber ein strassenverkehrstaugliches Modell selber angeschafft hätten. Das Eidg. Versicherungsgericht habe dabei den in Ziff. 10 der Hilfsmittelliste erwähnten "Arbeitsweg" durch den "Schulweg" ersetzt, was die Ausrichtung von Amortisationsbeiträgen gerechtfertigt habe. Im vorliegenden Fall gehe es jedoch dem erwachsenen, nicht in der Eingliederung befindlichen Beschwerdeführer mit dem selber gekauften Elektromobil ausschliesslich darum, sich im Freien fortbewegen zu können, ohne dass dafür eine invaliditätsbedingte Notwendigkeit bestünde; zudem könnte der eigentliche Zweck des ihm an sich zustehenden Gerätes (Fortbewegung in der Wohnung) mit dem von ihm gekauften Modell gar nicht erfüllt werden. Der Überlegung des Bundesamtes ist entgegenzuhalten, dass von einer Ersetzung des Arbeitsweges durch den Schulweg (zur Normalschule) nicht die Rede sein kann. Andernfalls hätte in beiden Fällen der Anspruch auf den Elektrofahrstuhl unter dem Gesichtspunkt des Art. 21 Abs. 1 IVG (sowie des Art. 2 Abs. 2 HVI und der Ziff. 10, insbesondere 10.03* der Hilfsmittelliste) nicht verneint werden können. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass das Eidg. Versicherungsgericht damals aufgrund der Modellangaben in den Akten davon ausging, dass die strassenverkehrstauglichen BGE 107 V 89 S. 93 Elektrofahrstühle ohne weiteres auch im Wohnbereich verwendbar waren. Umfasst aber - wie in den genannten Fällen - das selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines dem Versicherten an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisationsbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat. An dieser Voraussetzung gebricht es im vorliegenden Falle, da das vom Beschwerdeführer gekaufte Elektromobil STUMP-Batricars unbestrittenermassen im Wohnbereich überhaupt nicht verwendet werden kann und somit die Funktion des ihm an sich zustehenden, für den Strassenverkehr nicht zugelassenen Elektrofahrstuhls nicht mit umfasst. Amortisationsbeiträge können daher nicht gewährt werden. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 107 III 73 17. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. Oktober 1981 i.S. Erben G. und Mitbeteiligte (Rekurs)

Regeste Pfändung. 1. Der Betreibungsbeamte kann bei der Pfändung vom Schuldner nicht verlangen, dass dieser sich über die Verwendung von Geldbeträgen ausweist, die er möglicherweise vor Jahren besessen hat (E. 3). 2. Behauptet der Gläubiger, dem Schuldner stehe eine Forderung zu, so ist diese auch dann zu pfänden, wenn deren Bestand bestritten ist. Pfändung einer Ersatzforderung einer Ehefrau gegenüber ihrem Ehemann für eingebrachtes Frauengut (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 73 BGE 107 III 73 S. 73 In den zehn Betreibungen 946/80 bis 955/80 stellten die Gläubiger am 31. Oktober 1980 beim Betreibungsamt Brusio das Fortsetzungsbegehren. Darin wiesen sie darauf hin, die Schuldnerin habe am 23. Dezember 1974 Fr. 20'000.-- und am 12. April 1977 Fr. 46'774.25 aus Erbschaft erhalten; nötigenfalls seien diese Beträge bzw. entsprechende Ersatzforderungen der Ehefrau gegenüber ihrem Ehemann zu pfänden. Anlässlich der Pfändung vom 9. Januar 1981 erklärte die Schuldnerin, sie besitze keine pfändbaren Vermögenswerte; die aus Erbschaft erhaltenen Beträge seien für Spesen und Prozesskosten aufgebraucht worden. Das Betreibungsamt hielt diesen Sachverhalt in den Pfändungsurkunden vom 26. Februar 1981 fest und stellte den Gläubigern am 6. März 1981 Verlustscheine aus. Mit Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs beantragten die Gläubiger, diese Pfändungsurkunden und Verlustscheine seien aufzuheben und das Betreibungsamt BGE 107 III 73 S. 74 Brusio sei anzuweisen, Ersatzforderungen der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann im Gesamtbetrag von Fr. 66'774.25 zu pfänden, eventuell die Behauptung der Schuldnerin, sie habe diesen Betrag für Anwaltskosten und Spesen verwendet, anhand von Belegen näher abzuklären. Der Kantonsgerichtsausschuss wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Mai 1981 ab, worauf die Gläubiger unter Erneuerung ihrer Anträge an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurrierten. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs teilweise gut, hebt die Pfändungsurkunden und die Verlustscheine auf und weist das Betreibungsamt Brusio an, die Frauenguts- Ersatzforderung der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann, gegebenenfalls als bestrittene Forderung, zu pfänden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Rekurs ist insoweit als unbegründet abzuweisen, als die Rekurrenten verlangen, das Betreibungsamt Brusio sei anzuweisen, von der Schuldnerin Belege darüber zu verlangen, dass sie den angeblich aus Erbschaft erhaltenen Betrag von Fr. 66'774.25 für Anwaltskosten und Spesen verwendet habe. Die von den Rekurrenten in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, das Betreibungsamt habe die Verhältnisse bei der Schuldnerin nicht genügend abgeklärt, geht fehl. Der Betreibungsbeamte kann von einem Schuldner nicht verlangen, dass er sich über die Verwendung von Geldbeträgen, die er möglicherweise vor Jahren besessen hat, ausweist. Ein solches Vorgehen würde übrigens auch zu nichts führen. Wenn der Schuldner keine Belege vorlegen könnte, so hätte der Betreibungsbeamte ja deswegen doch keine Möglichkeit, Vermögenswerte, deren Vorhandensein er nicht feststellen kann, zu pfänden. Er kann nichts anderes tun, als auf die Angaben des Schuldners abstellen, wenn ihm nicht aus Angaben des Gläubigers oder auf andere Weise bekannt wird, dass und welche Vermögenswerte der Schuldner besitzt. Dieser ist bei Straffolge ( Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ) zu vollständigen und lückenlosen Angaben verpflichtet. Was das Amt im vorliegenden Falle mehr hätte tun können, ist jedenfalls nicht einzusehen. Übrigens behaupten ja die Rekurrenten selbst nicht, die Schuldnerin sei noch im Besitze des geerbten Geldes, sondern sie machen vielmehr geltend, sie habe dieses in Liegenschaften des Ehemannes investiert und es stehe ihr dafür eine Frauenguts-Ersatzforderung zu. BGE 107 III 73 S. 75 4. Insoweit, als die Rekurrenten die Pfändung dieser Frauenguts-Ersatzforderung verlangen, ist ihr Rekurs dagegen begründet. Die Vorinstanz hat zu diesem Begehren in ihrem Entscheid überhaupt nicht Stellung genommen. Wenn der Gläubiger behauptet, dem Schuldner stehe eine Forderung zu, so ist diese auch dann zu pfänden, wenn der betriebene Schuldner oder der angebliche dritte Schuldner dieser Forderung deren Bestand bestreiten. Die Forderung ist dann als bestrittene Forderung zu pfänden (vgl. dazu BGE 85 II 361 /362, BGE 82 III 130 , BGE 81 III 18 /19 mit weiteren Hinweisen). Zwar wird eine Frauenguts-Ersatzforderung normalerweise erst mit der Aufhebung der Güterverbindung fällig ( Art. 209 Abs. 1 ZGB ). Davon sieht indessen Art. 175 Abs. 1 ZGB eine Ausnahme vor. Kommen die Gläubiger eines Ehegatten bei der Betreibung auf Pfändung zu Verlust, so werden dessen Ansprüche an den andern Ehegatten fällig und können gepfändet werden. Diese Voraussetzung war im vorliegenden Falle, da der Betreibungsbeamte bei der Pfändung kein anderes pfändbares Vermögen der Schuldnerin vorfinden konnte, erfüllt. Der Beamte hätte daher entsprechend dem von den Gläubigern gestellten Begehren die Ersatzforderung der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann für eingebrachtes Frauengut pfänden müssen, gegebenenfalls als bestrittene Forderung, falls die Schuldnerin oder deren Ehemann den Bestand einer solchen Forderung in Abrede gestellt hätten. Das Amt wird das Versäumte nachzuholen haben. In diesem Sinn ist der Rekurs gutzuheissen.

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Urteilskopf 99 IV 279 63. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1973 i.S. Sklenak gegen Staatsanwaltschaft Baselland.

Regeste Art. 90 Ziff. 2 SVG . Grobe Verletzung von Verkehrsregeln, begangen dadurch, dass der Überholende mit ungenügendem Abstand vom Überholten nach rechts einbog und anschliessend sein Fahrzeug abbremste.

Erwägungen ab Seite 280 BGE 99 IV 279 S. 280 Aus den Erwägungen: 2. Der Fahrzeugführer, der überholt, hat nach Art. 34 Abs. 3 und 35 Abs. 3 SVG auf die zu überholenden Strassenbenützer besonders Rücksicht zu nehmen und darf nach Art. 10 Abs. 2 VRV erst wieder nach rechts einbiegen, wenn für den Überholten keine Gefahr mehr besteht. Dass der Beschwerdeführer, wenn von dem vom Obergericht festgestellten Sachverhalt ausgegangen wird, durch die Art seines Wiedereinbiegens die genannten Verkehrsregeln verletzt hat, wird in der Beschwerde zu Recht nicht geltend gemacht. Dagegen bestreitet er, dass sein Verhalten unter die Strafbestimmung des Art. 90 Ziffer 2 SVG falle. a) Diese Bestimmung ist anzuwenden, wenn der Täter durch eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer Strassenbenützer hervorruft. Im vorliegenden Fall ist offenkundig, dass der ungenügende Abstand von 5-7 m, mit dem der Beschwerdeführer vor dem Volvo nach rechts einbog, den Führer dieses Fahrzeuges in eine ernstliche Gefahr versetzt hat, die dadurch noch erhöht wurde, dass der Beschwerdeführer unmittelbar darauf seine Geschwindigkeit stark verminderte. Der Führer des Volvo konnte denn auch die drohende Auffahrkollision nur durch brüskes Bremsen und durch Ausweichen auf die linke Fahrspur verhindern. b) Der grobe Verstoss gegen Verkehrsregeln setzt ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, mindestens grobe Fahrlässigkeit voraus ( BGE 92 IV 145 f.). Der Beschwerdeführer anerkennt, dass ihm die jedem Automobilisten geläufige Regel, wonach mit dem Wiedereinbiegen solange zugewartet werden soll, bis der Überholende den Überholten im Rückspiegel erblicken kann, bekannt war. Als erfahrener Fahrzeugführer konnte er auch ohne weiteres wissen, dass auf Autobahnen, wo nicht mit Gegenverkehr gerechnet werden muss, die Einhaltung eines genügenden Sicherheitsabstandes nicht nur jederzeit möglich, sondern mit Rücksicht auf die grösseren Fahrgeschwindigkeiten auch dringend geboten ist. Der eingehaltene Abstand von nur 5-7 m, der sich von einem angemessenen augenfällig unterscheidet, kann denn auch vernünftigerweise nicht bloss auf einer Fehlschätzung der Entfernung vom Volvo beruhen. Vielmehr musste der Beschwerdeführer, wie auch die Vorinstanz annahm, unter BGE 99 IV 279 S. 281 den gegebenen Umständen notwendig erkennen, dass er schon durch das Einschwenken mit einem völlig ungenügenden Abstand von 5-7 m und erst recht durch das unmittelbar anschliessende Abbremsen den Überholten erheblich gefährdete. Der Vorwurf, dass er sich rücksichtslos über Verkehrsregeln hinweggesetzt hat, ohne sich um die Sicherheit anderer Strassenbenützer zu kümmern, ist daher begründet. Dem Verhalten des Beschwerdeführers liegt eine grobe Verletzung der Sorgfaltspflicht zugrunde, die nach Art. 90 Ziff. 2 SVG zu ahnden war.

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04846530-6972-4150-b3d9-034abcd29f9c

Urteilskopf 99 III 82 16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1973 i.S. Konkursmasse L'Eplattenier gegen Geiser

Regeste "Verjährung" der Anfechtungsklage nach Art. 292 SchKG . Rechtsnatur der in Art. 292 SchKG für die Anfechtungsklage vorgesehenen Frist (Klarstellung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 82 BGE 99 III 82 S. 82 Gekürzter Tatbestand: A.- Mit Vertrag vom 8. Juni 1965 verkaufte der in finanzielle Bedrängnis geratene J.-P. L'Eplattenier dem R. Geiser 34 Namenaktien der Carrosserie Langenthal AG im Nominalwert von je Fr. 1000.-- zum Preise von insgesamt Fr. 210 000.--. Am 16. Juli 1965 fiel L'Eplattenier in Konkurs. Mit Schreiben vom 21. April 1966 forderte die Konkursverwaltung R. Geiser auf, die in seinem Besitz befindlichen Aktien der Carrosserie Langenthal AG, deren Eigentumserwerb angefochten werde, herauszugeben. Da Geiser geltend machte, er habe sämtliche Aktien an Grogg verkauft, verlangte die Konkursverwaltung von Geiser die Rückerstattung von Fr. 153 000.-- nebst 5% Zins seit Zahlungsaufforderung bis zum 31. Juli 1966. Mit Zahlungsbefehl vom 8. Juni 1970 liess die Konkursverwaltung R. Geiser im Namen der Konkursmasse L'Eplattenier für Fr. 210 000.-- nebst 5% Zins seit 8. Juni 1965 betreiben, wobei als Grund der Forderung angegeben wurde: "Anfechtungsanspruch der Masse gegenüber dem Betriebenen nach Art. 285 ff. SchKG aus Kauf und Bezahlung von Aktien der Carrosseriewerke Langenthal AG vom 8. Juni 1965". Am 6. Juni 1970 BGE 99 III 82 S. 83 stellte die Konkursmasse ferner beim Gerichtspräsidenten von Aarwangen das Gesuch um Vorladung des R. Geiser zu einem Aussöhnungsversuch, auf dessen Durchführung beide Parteien in der Folge verzichteten. B.- Die Anfechtungsklage wurde von der Konkursmasse mit Klageschrift vom 20. August 1972 (Postaufgabe 18. September 1972) beim Gerichtspräsidenten von Aarwangen anhängig gemacht. Dieser beschränkte das Verfahren entsprechend dem Antrag des Beklagten auf die Frage der Verjährung bzw. der Verwirkung der Klage. Mit Entscheid vom 2. Februar 1973 wies der Gerichtspräsident die Klage ab. Er nahm an, diese sei verwirkt, da sie nicht innert der fünfjährigen Frist des Art. 292 SchKG anhängig gemacht worden sei; bei dieser Frist handle es sich entgegen dem Wortlaut des Gesetzes nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, deren Lauf nicht unterbrochen werden könne. C.- Der Appellationshof des Kantons Bern wies die von der Klägerin gegen dieses Urteil erklärte Appellation mit Entscheid vom 1. Mai 1973 ab. Er schloss sich der Auffassung des erstinstanzlichen Richters an und betrachtete die Klage als verwirkt, ohne dass er die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der geltend gemachten Anfechtung prüfte. Auf Berufung der Klägerin hin hat das Bundesgericht das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu materieller Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Art. 292 SchKG lautet in allen drei Sprachen übereinstimmend dahin, die Anfechtungsklage verjähre ("se prescrit"; "si prescrive") durch Ablauf von fünf Jahren seit der anfechtbaren Rechtshandlung. Dass im Gesetz von Verjährung gesprochen wird, ist für die Auslegung nicht von grosser Bedeutung (vgl. BGE 93 II 486 Erw. 10 a); es gibt eine ganze Reihe von Bestimmungen, welche nach der von der Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung eine Verwirkungsfrist enthalten, obwohl der Bundesgesetzgeber das Wort "verjähren" verwendet hat (vgl. BGE 98 II 178 ). Massgebend muss vielmehr sein, ob die Verwirkung der Klage bei Nichteinhaltung der Fünfjahresfrist dem Wesen der Sache gerechter wird als die Verjährung. Das Bundesgericht hat im Entscheid 41 III 319/20 Erw. 2 die Rechtsnatur der in Frage stehenden Frist verschieden aufgefasst BGE 99 III 82 S. 84 je nach dem, ob der Anfechtungsanspruch bereits zur Entstehung gelangt ist oder nicht. Diese Unterscheidung hat ihren Grund darin, dass die Fünfjahresfrist des Art. 292 SchKG schon mit der Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung zu laufen beginnt und nicht erst dann, wenn der Anfechtungsanspruch entstanden ist. Dieser Anspruch setzt zu seiner Entstehung voraus, dass ein Verlustschein infolge Pfändung ausgestellt oder der Konkurs eröffnet und damit die Schädigung des Gläubigers in seinen Exekutionsrechten offenbar geworden ist ( Art. 285 SchKG ). Sind seit der anfechtbaren Rechtshandlung fünf Jahre vergangen, bevor es zur Ausstellung eines Verlustscheins oder zur Konkurseröffnung gekommen ist, fehlt es an einem Tatbestandsmerkmal, das zur Entstehung des Anfechtungsanspruchs erforderlich ist. Das Bundesgericht nimmt im zitierten Entscheid an, dass Art. 292 SchKG insofern eine Klagebefristung enthalte, als er eine Anfechtung ausschliesse, falls zwischen der anfechtbaren Rechtshandlung und der Eröffnung des Konkurses bzw. der Ausstellung eines Verlustscheines infolge Pfändung mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Ist dagegen die Konkurseröffnung oder die Ausstellung des Verlustscheins vor Ablauf der fünfjährigen Frist erfolgt, so liegt nach der in BGE 41 III 320 vertretenen Auffassung kein Grund vor, den Rest dieser Frist entgegen dem Wortlaut des Gesetzes und entgegen den Bedürfnissen der Praxis nicht als Verjährungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu betrachten. Die praktischen Gesichtspunkte, die für eine Verjährung und gegen eine Verwirkung sprechen, werden darin erblickt, dass bei Annahme der Klageverwirkung die Anfechtungsklage in vielen Fällen verfrüht oder gar überflüssigerweise erhoben werden müsste, z.B. während des Schwebens von Vergleichsverhandlungen oder vor Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse oder sogar trotz der Anerkennung des Anfechtungsanspruches seitens des Begünstigten. Auch würde, wenn der Anfechtungsanspruch erst kurz vor Ablauf von fünf Jahren seit der anfechtbaren Rechtshandlung entsteht, nicht mehr genügend Zeit für die Einreichung und Substanzierung der Klage übrig bleiben. Diese Gründe sprechen nach dem im Jahre 1915 gefällten Entscheid dafür, den nach der Konkurseröffnung oder der Verlustscheinsausstellung noch laufenden Teil der Frist des Art. 292 SchKG als wirkliche Verjährungsfrist, mit der Möglichkeit der Unterbrechung gemäss Art. 135 OR , zu betrachten. BGE 99 III 82 S. 85 In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht die Frage aufgeworfen, aber ausdrücklich offen gelassen, ob es angezeigt wäre, die erwähnte Rechtsprechung zu ändern und die Frist des Art. 292 SchKG auch insoweit, als sie erst nach der Konkurseröffnung oder der Ausstellung eines Verlustscheins aus Pfändung läuft, als Verwirkungsfrist zu betrachten ( BGE 93 II 486 ff. Erw. 10; vgl. auch schon BGE 91 III 99 ff. Erw. 2). Im Entscheid BGE 93 II 487 führt das Bundesgericht die verschiedenen Meinungen, die in der Doktrin hierüber vertreten wurden, an, ohne selber dazu Stellung zu nehmen. Die einzelnen Lehrmeinungen lassen sich in verschiedene Gruppen einteilen. Eine erste Richtung vertritt VON TUHR, der die ganze Frist als Verjährungsfrist im eigentlichen Sinne des Wortes betrachtet (VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des OR, II. Halbbd., S. 657, insbes. Anmerkung 27). Eine zweite Gruppe wird von den Autoren gebildet, welche im wesentlichen die vom Bundesgericht in BGE 41 III 319 f. dargelegte Auffassung teilen; sie besteht aus GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, Bd. I, S. 193 ff., aus FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II. Bd., S. 292 sowie aus BRAND, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger nach dem SchKG, Berner Diss. 1902, S. 277 und 321, und BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Zürcher Diss. 1960, S. 79 ff., welch letzterer allerdings in dogmatischer Hinsicht zum Teil von der Auffassung des Bundesgerichts abweicht. Eine dritte Gruppe von Autoren betrachtet die Klagefrist des Art. 292 SchKG als eine gesetzliche Befristung, auf welche die Vorschriften des Obligationenrechtes über die Verjährung nicht zur Anwendung gelangen; dazu gehören vor allem BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 874 f., HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1929, S. 97 ff., und KELLER, Schweizerische Zeitschrift für Betreibungs- und Konkursrecht, 1914, S. 184. Eine vierte Lehrmeinung geht dahin, dass es sich bei der Befristung der Anfechtungsklage zwar um eine Verwirkungsfrist handle, dass indessen die Vorschriften über die Unterbrechung der Verjährung analog anzuwenden seien. Diese Auffassung wird insbesondere vertreten von JAEGER, N. 2 zu Art. 292 SchKG , und von FAVRE, Droit des poursuites, 2e édition, S. 388. Wenn im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, in der Doktrin herrsche die Meinung deutlich vor, dass die Frist des Art. 292 SchKG als Verwirkungsfrist aufzufassen sei, so ist BGE 99 III 82 S. 86 diese Aussage im vorliegenden Zusammenhang nur begrenzt richtig. Die Vorinstanz unterlässt es nämlich, darauf hinzuweisen, dass immerhin die deutliche Mehrzahl der Autoren für die Anwendung der Vorschriften des Obligationenrechtes über die Unterbrechung der Verjährung eintritt, und sei es auch nur auf dem Wege der Analogie. Für die Behandlung der in Frage stehenden Frist als Verwirkungsfrist wird vor allem ins Feld geführt, dass diese Frist nicht mit der Entstehung des Anfechtungsanspruches zu laufen beginnt, sondern schon mit der anfechtbaren Handlung als solcher und dass sie somit ablaufen kann, bevor die Möglichkeit einer Anfechtung überhaupt besteht (so BLUMENSTEIN, JAEGER und FAVRE, a.a.O.). Dieser Umstand schliesst indessen, wie das Bundesgericht zutreffend angenommen hat, eine Klageverjährung nicht aus, sobald der Anfechtungsanspruch innerhalb der Fünfjahresfrist infolge Konkurseröffnung oder Ausstellung eines Pfändungsverlustscheines einmal entstanden ist. Man kann sich höchstens fragen, ob es richtig sei, die vor der Anspruchsentstehung laufende Frist als Verwirkungsfrist zu bezeichnen, wie es das Bundesgericht im Entscheid 41 III 320 getan hat. Richtiger dürfte die Auffassung sein, dass es bis zur Konkurseröffnung bzw. zur Ausstellung eines Verlustscheins infolge Pfändung an einer Voraussetzung des Anfechtungsanspruches fehlt und dieser überhaupt nicht zur Entstehung gelangt, wenn die Frist vorher abläuft. In diesem Sinne äussert sich BERZ (a.a.O. S. 80), der mit Recht annimmt, der Nichtablauf der Fünfjahresfrist bilde im Grunde genommen nichts anderes als ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal der in Art. 288 SchKG geregelten Absichtspauliana. Es ist in der Tat schwer einzusehen, wie ein Recht verwirken soll, das noch gar nicht entstanden ist. Die Vorinstanz hat sich in Anlehnung an BLUMENSTEIN (a.a.O. S. 874) vom Gedanken leiten lassen, die Anfechtungsklage sei ein rein betreibungsrechtliches Institut und der Gesetzgeber habe nicht von ungefähr auch alle übrigen rein betreibungsrechtlichen Klagen nicht der Verjährung unterstellt, sondern befristet. Der Umstand, dass der Anfechtungsanspruch im SchKG geregelt ist und in engem Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung steht, muss indessen einer privatrechtlichen Betrachtungsweise nicht unbedingt entgegenstehen. Es ist nicht zu verkennen, dass der mit rein persönlicher Wirkung ausgestattete Anfechtungsanspruch mit einem privatrechtlichen Anspruch vieles gemeinsam BGE 99 III 82 S. 87 hat (BERZ, a.a.O. S. 35 ff. und 87 f.) und dass sein besonderer Zweck die Annahme einer Klageverjährung nicht etwa zwingend ausschliesst. So ist beispielsweise unter dem Gesichtspunkt der Verjährung kein grundlegender Unterschied zwischen dem Anfechtungs- und dem Bereicherungsanspruch zu erblicken; es ist nicht einzusehen, weshalb jener verwirken, dieser aber nur verjähren soll. Auch die von der Vorinstanz aus Gründen der Rechtssicherheit geäusserten Bedenken, eine Verjährung anzunehmen, vermögen nicht zu überzeugen. Mit der paulianischen Anfechtung wird nach feststehender Rechtsprechung entgegen dem Wortlaut von Art. 285 Abs. 1 SchKG nicht etwa die Gültigkeit der anfechtbaren Rechtshandlungen in Frage gestellt, sondern lediglich ein persönlicher Rückerstattungsanspruch geltend gemacht (BERZ, a.a.O. S. 89 ff.; FRITZSCHE, a.a.O. S. 276; FAVRE, a.a.O. S. 380 ff., je mit Zitaten). Zuzugeben ist, dass für den potentiellen Anfechtungsbeklagten ein unsicherer Zustand besteht, solange die Anfechtungsklage erhoben werden kann. Man kann sich aber fragen, ob dieser im Vergleich zu den auf dem Spiele stehenden Gläubigerinteressen eine besondere Rücksichtnahme verdient. Das ist mindestens in bezug auf die Absichtspauliana des Art. 288 SchKG eindeutig zu verneinen. Aber auch bei der Schenkungs- und der Überschuldungsanfechtung der Artikel 286 und 287 SchKG ist es nicht unbillig, der Verjährung gegenüber der Verwirkung den Vorzug zu geben. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Überschuldungsanfechtung entfällt, wenn der Begünstigte beweisen kann, dass er die Vermögenslage des Schuldners nicht gekannt hat ( Art. 287 Abs. 2 SchKG ), und dass sich die Rückerstattungspflicht des gutgläubigen Empfängers einer Schenkung auf die Bereicherung beschränkt ( Art. 291 Abs. 3 SchKG ). Die Auswirkungen dieser beiden Arten von Anfechtungsklagen sind somit erheblich gemildert, wenn der Beklagte gutgläubig war. Die bösgläubigen Beklagten aber verdienen keinen besonderen Schutz. Der Beklagte macht geltend, es wäre widersinnig, wenn der Konkursablauf als öffentlichrechtliches Verfahren durch privatrechtliche Verjährungsvorschriften beeinflusst werden könnte. Im Interesse einer speditiven und geordneten Durchführung dürfe den Beteiligten nicht gestattet werden, durch Verjährungsunterbrechungen die Beendigung des Konkurses nach Belieben hinauszuzögern. Damit würde das öffentliche Interesse verletzt. BGE 99 III 82 S. 88 Dieser Argumentation ist indessen entgegenzuhalten, dass die Verschleppung eines Konkursverfahrens auf andere Weise verhindert werden kann als durch Annahme einer Verwirkungsfrist in Art. 292 SchKG . Weiter wendet der Beklagte ein, der Anfechtungsanspruch könne nur durch gerichtliche Klage geltend gemacht werden. Er zieht daraus den Schluss, dass die fünfjährige Anfechtungsfrist eine Klagebefristung darstelle, wobei das Klagerecht bei Nichteinhaltung der Frist verwirke. Diese Auffassung ist jedoch unzutreffend; denn ist der Anfechtungsanspruch einmal entstanden, kann er unter Umständen auch ohne Prozess durchgesetzt werden (BERZ, a.a.O. S. 79 Anm. 10). Der Anwendung der Verjährungsvorschriften des Obligationenrechtes steht in dieser Hinsicht nichts entgegen. Schliesslich behalten auch die praktischen Gesichtspunkte, auf die das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid 41 III 320 hingewiesen hat, ihr Gewicht. Wenn die nach der Konkurseröffnung oder der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheines laufende Fünfjahresfrist nicht wie eine Verjährungsfrist unterbrochen werden könnte, würde dies in bestimmten Fällen zu einer ausserordentlichen Erschwerung der Anfechtungsmöglichkeit führen. Ein solches Entgegenkommen gegenüber den Anfechtungsbeklagten ist aber unter Berücksichtigung der gesamten Interessenlage nicht gerechtfertigt. Die Bestimmungen über die Verjährungsunterbrechung gemäss Art. 135 OR müssen nach dem Ausgeführten in einem Fall wie dem vorliegenden anwendbar sein. Ob es sich dabei um eine direkte oder nur analoge Anwendung handelt, braucht nicht entschieden zu werden.

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Urteilskopf 114 II 368 69. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. November 1988 i.S. Fondation Le Corbusier gegen A. (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 53 Ziff. 1 URG . Eigenmächtige Wiedergabe eines Kunstwerkes auf einer Gedenkmedaille. Willkür der Behörde, die es ablehnt, Herstellung und Vertrieb der Medaille vorsorglich zu verbieten.

Erwägungen ab Seite 368 BGE 114 II 368 S. 368 Erwägungen: 1. Die "Fondation Le Corbusier", Paris, ist eine Stiftung des französischen Rechts und Alleinerbin des Charles Edouard Jeanneret, der unter dem Pseudonym Le Corbusier insbesondere als Architekt und Bildhauer berühmt geworden und 1965 gestorben ist. Im Juli 1988 ersuchte sie das Obergericht des Kantons Luzern, A. die Wiedergabe und den Vertrieb von Le Corbusier-Werken, namentlich die Herausgabe einer Gedenkmedaille von 33 mm Durchmesser aus Anlass des 100. Geburtstages des Künstlers, wegen Verletzung von Urheber- und Markenrechten vorsorglich bei Strafe zu verbieten. Auf der einen Seite dieser Medaille ist das Porträt und die Unterschrift des Künstlers, auf der andern dessen Skulptur "Petite Confidence ou La Biche" samt deren Bezeichnung plastisch wiedergegeben. Das Obergericht wies das Gesuch am 18. Juli 1988 ab, ohne die Gegenpartei anzuhören. Es fand, dass es der Gesuchstellerin nicht gelungen sei, einen nicht leicht ersetzbaren Nachteil glaubhaft zu machen; jedenfalls sei fraglich, ob der Nachteil nur durch eine vorläufige Anordnung abgewendet werden könnte. Die Gesuchstellerin führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von BGE 114 II 368 S. 369 Art. 4 BV aufzuheben. A. beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Stellungnahme des Obergerichts, das ebenfalls auf Abweisung schliesst, ist verspätet. 2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht eine willkürliche Anwendung von Art. 31 MSchG und Art. 52 und 53 Ziff. 1 URG vor. Sie macht sinngemäss insbesondere geltend, die vom angefochtenen Entscheid vermisste Wahrscheinlichkeit eines Nachteils ergebe sich schon daraus, dass die vom Beschwerdegegner wiedergegebene Skulptur vom Original deutlich abweiche; die Wiedergabe sei eine Verunstaltung des Werkes und schade daher nicht nur dem Ansehen des berühmten Künstlers, sondern auch ihren eigenen Interessen, was sie sich entgegen der Annahme des Obergerichts nicht bis zum Abschluss eines Prozesses im ordentlichen Verfahren durch ein rechtskräftiges Sachurteil gefallen lassen müsse. Der drohende Schaden sei zudem nur sehr schwer nachweisbar. a) Ob das angefochtene Urteil, das nicht an eine andere kantonale Behörde weitergezogen werden konnte, als End- oder bloss als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG anzusehen sei, kann offenbleiben. Trifft der Vorwurf zu, der Beschwerdegegner habe die streitige Skulptur nicht nur eigenmächtig wiedergegeben, sondern sogar abgeändert und dadurch insbesondere Urheberrechte verletzt, so droht der Beschwerdeführerin jedenfalls ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil gemäss Art. 87 OG , wenn der Beschwerdegegner mit der Herstellung und dem Vertrieb der Gedenkmedaille nach Belieben fortfahren darf. Der Nachteil könnte diesfalls auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Sachentscheid nicht mehr behoben werden. Er ist zudem rechtlicher Natur, was zur Anfechtung eines Zwischenentscheides genügt ( BGE 108 II 71 mit Hinweisen). Fragen kann sich daher bloss, ob das Obergericht Art. 53 Ziff. 1 URG willkürlich angewandt habe, indem es annahm, es sei der Beschwerdeführerin nicht gelungen, einen nicht leicht ersetzbaren Nachteil, der ausserdem nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden könnte, glaubhaft zu machen. Die Frage ist zu bejahen, liegt doch schon nach dem eigenmächtigen Vorgehen des Beschwerdegegners nahe, dass Urheberrechte des Künstlers beeinträchtigt worden sind und der Beschwerdeführerin, die angeblich deren rechtmässige Inhaberin geworden ist, deshalb nicht leicht ersetzbare Nachteile drohen, wenn sie die unbefugte Wiedergabe der Skulptur "La Biche" samt deren unverkennbaren BGE 114 II 368 S. 370 Veränderungen weiterhin hinzunehmen hat. Das Obergericht verkehrt die Rechtslage ins Gegenteil, wenn es der Gesuchstellerin vorhält, dem Beschwerdegegner keine Gelegenheit gegeben zu haben, von ihrem Standpunkt Kenntnis zu nehmen. Sich über die Zulässigkeit seines Vorgehens Gewissheit zu verschaffen, bevor er die streitigen Münzen in Gold und Silber herzustellen und zu vertreiben begann, war Sache des Beschwerdegegners. Ebenso unhaltbar ist der Vorhalt, die Gesuchstellerin habe auch nicht dargetan, dass sie selber eine Gedenkmünze herausgeben wolle oder sonstwie in ihren Gewinnabsichten beeinträchtigt sei; darüber schuldet sie dem Beschwerdegegner zum vornherein keine Auskunft, wenn sie als rechtmässige Inhaberin der Urheberrechte anzusehen ist, wofür sie glaubhafte Belege beigebracht hat. In BGE 108 II 230 /31, wo es um Kartell- und Wettbewerbsrecht ging und auf staatsrechtliche Beschwerde hin ebenfalls über die Ablehnung einer vorsorglichen Massnahme zu entscheiden war, ist es zwar als haltbar bezeichnet worden, dass ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil verneint werde, wenn dem Gesuchsteller die Möglichkeit gewahrt bleibe, Schadenersatz zu verlangen und der Gesuchsgegner zahlungsfähig sei. Das Obergericht hat das Gesuch der Beschwerdeführerin aber nicht mit solchen Überlegungen, sondern mit einer unhaltbaren Begründung abgelehnt. Dazu kommt, dass im Urheberrecht meistens immaterielle Ansprüche, die nur schwer in Geld abzuschätzen sind, im Vordergrund stehen. Sein Schutz bezieht sich auch auf das Urheberpersönlichkeitsrecht, das unabhängig von vermögensrechtlichen Ansprüchen einen absoluten Anspruch auf Unterlassung gegenüber dem gewährt, der das Werk ohne Erlaubnis in irgendeiner Weise abändert, gleichviel ob das Werk dadurch entstellt oder verstümmelt, verbessert oder gar wertvoll ergänzt wird ( BGE 113 II 311 E. 4a mit Hinweisen). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob das Ansehen des Künstlers durch die Herausgabe der streitigen Gedenkmünze gehoben wird, wie das Obergericht annimmt, und ob der Beschwerdegegner gutgläubig gehandelt hat und eher an eine Ehrung des Künstlers als an einen Gewinn gedacht haben will. b) Für eine willkürliche Anwendung von Art. 31 MSchG durch das Obergericht ist der Beschwerde dagegen nichts zu entnehmen. Die Beschwerdeführerin schweigt sich insbesondere darüber aus, inwiefern wegen der Verwendung des international hinterlegten Zeichens "Le Corbusier" auf der Medaille eine Markenrechtsverletzung vorliegen soll. Auf die Beschwerde ist BGE 114 II 368 S. 371 daher insoweit nicht einzutreten ( BGE 110 Ia 3 E. 2a und BGE 107 Ia 114 mit Hinweisen). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Obergerichts (Justizkommission) des Kantons Luzern vom 18. Juli 1988 wird aufgehoben.

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Urteilskopf 133 I 168 19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud ainsi que Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours en matière pénale) 1B_63/2007 du 11 mai 2007

Regeste Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK ; Untersuchungshaft und Auslieferungshaft; Verhältnismässigkeit. Es verletzt das Verhältnismässigkeitsprinzip, wenn die Dauer der Untersuchungshaft in grosse zeitliche Nähe der konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe rückt. Dieser Grenze ist besondere Beachtung zu schenken, weil der Strafrichter dazu neigen könnte, die Dauer der nach Art. 51 StGB anrechenbaren Untersuchungshaft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Da die Auslieferungshaft auf die Strafe angerechnet werden muss, ist sie grundsätzlich bei der Beurteilung der Frage einzubeziehen, ob die Dauer der Untersuchungshaft den aus Art. 31 Abs. 3 BV abgeleiteten Anforderungen entspricht (E. 4.1).

Sachverhalt ab Seite 169 BGE 133 I 168 S. 169 Dans le cadre d'une instruction ouverte à la fin 2001 par le juge d'instruction du canton de Vaud pour diverses escroqueries et faux dans les titres, les autorités françaises ont arrêté X., qui a été détenu à titre extraditionnel du 29 janvier 2002 au 29 juillet 2003, avant d'être relaxé et placé sous contrôle judiciaire. Il a ensuite été déclaré en fuite par les autorités françaises, de sorte que le juge d'instruction a émis un mandat d'arrêt international. X. a été à nouveau arrêté en France le 8 juillet 2005 et placé en détention extraditionnelle jusqu'à sa remise aux autorités suisses le 25 septembre 2006. Depuis cette date, il est en détention préventive. X. a été inculpé d'escroquerie par métier, subsidiairement escroquerie et tentative d'escroquerie, d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, de faux dans les titres et de faux dans les certificats. Il est soupçonné de faire partie d'une bande organisée pour commettre des escroqueries. Le 28 mars 2007, X. a présenté une requête de mise en liberté provisoire au juge d'instruction, qui l'a rejetée par ordonnance du 29 mars 2007. Constatant l'existence d'un risque de fuite et d'un BGE 133 I 168 S. 170 danger de réitération, ce magistrat a considéré que le maintien en détention préventive de l'intéressé respectait le principe de la proportionnalité. X. a recouru contre cette ordonnance devant le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud qui a rejeté le recours par arrêt du 11 avril 2007. Ce tribunal a considéré que la durée de la détention préventive - qui atteignait 38 mois en comptant la détention extraditionnelle - n'était pas excessive, dans la mesure où la peine encourue par le prévenu était sensiblement supérieure. Agissant par la voie du recours en matière pénale, X. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et d'ordonner sa libération provisoire. Il invoquait les dispositions de droit cantonal régissant la détention préventive ainsi que les art. 29 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 4. (...) 4.1 En vertu des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou d'être libérée pendant la procédure pénale. Une durée excessive de la détention constitue une limitation disproportionnée de ce droit fondamental, qui est notamment violé lorsque la durée de la détention préventive dépasse la durée probable de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre. Dans l'examen de la proportionnalité de la durée de détention, il y a lieu de prendre en compte la gravité des infractions faisant l'objet de l'instruction. Le juge peut maintenir la détention préventive aussi longtemps qu'elle n'est pas très proche de la durée de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre concrètement en cas de condamnation ( ATF 132 I 21 consid. 4.1 p. 27; ATF 128 I 149 consid. 2.2 p. 151; ATF 107 Ia 256 consid. 2 et 3 p. 257 ss et les références). Il convient d'accorder une attention particulière à cette limite, car le juge de l'action pénale pourrait être enclin à prendre en considération dans la fixation de la peine la durée de la détention préventive à imputer selon l' art. 51 CP (cf. ATF 124 I 208 consid. 6 p. 215; ATF 116 Ia 143 consid. 5a p. 147; ATF 107 Ia 256 consid. 2b p. 259). Selon la jurisprudence concordante du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l'homme, la proportionnalité de la durée de la détention doit être examinée au regard de l'ensemble des circonstances concrètes du cas d'espèc BGE 133 I 168 S. 171 e ( ATF 132 I 21 consid. 4.1 p. 28; ATF 124 I 208 consid. 6 p. 215; ATF 123 I 268 consid. 3a p. 273 et les références). La question de savoir si la détention extraditionnelle doit être prise en considération dans l'appréciation de la proportionnalité de la durée de la détention préventive n'a pas été tranchée de manière définitive par le Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, la garantie de l' art. 5 par. 3 CEDH ne s'applique pas à la détention extraditionnelle au sens de l' art. 5 par. 1 let . f CEDH mais seulement à la détention visée par le paragraphe 1 let. c de cette disposition (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Quinn contre France du 22 mars 1995, Série A, vol. 311, par. 53; Bogdanovski contre Italie du 14 décembre 2006, par. 59). L' art. 5 par. 1 let . f CEDH impose toutefois implicitement aux autorités de mener la procédure d'extradition avec diligence, sans quoi la détention cesse d'être justifiée (arrêts précités Quinn contre France , par. 48; Bogdanovski contre Italie , par. 59). La Constitution fédérale ne prévoit pas de règles spéciales pour la détention extraditionnelle. Dans la mesure où, selon la jurisprudence fédérale précitée, les exigences déduites de l' art. 31 al. 3 Cst. tendent à éviter que le juge de l'action pénale ne soit incité à prononcer une peine excessive pour la faire coïncider avec la détention à imputer, il convient, de manière générale, de prendre en considération toutes les périodes de détention qui seront comptées dans cette imputation. Or, conformément aux art. 14 EIMP (RS 351.1) et 51 CP (art. 69 aCP), la détention extraditionnelle doit être imputée sur la peine. La nouvelle partie générale du Code pénal - en vigueur depuis le 1 er janvier 2007 - prévoit à l' art. 51 CP que le juge impute sur la peine la "détention avant jugement" subie par l'auteur dans le cadre de l'affaire qui vient d'être jugée ou d'une autre procédure, l' art. 110 al. 7 CP précisant que la "détention avant jugement" comprend la détention en vue de l'extradition. Par conséquent, il ne se justifie pas de traiter différemment la détention préventive ordonnée pour les besoins de l'instruction ou pour des motifs de sûreté et la détention extraditionnelle; celle-ci doit donc en principe être prise en considération dans l'appréciation de la proportionnalité au regard des exigences déduites de l' art. 31 al. 3 Cst.

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Urteilskopf 101 Ia 252 42. Extrait de l'arrêt du 17 juin 1975 en la cause Ernst c. Conseil d'Etat du canton de Fribourg.

Regeste Art. 85 lit. a OG ; Meinungsäusserungsfreiheit. Das Reklameverbot für einen Film, der eine neue Abtreibungsmethode zeigt, hindert die Verfechter einer vollständigen Liberalisierung der Abtreibung nicht an der Ausübung ihrer politischen Rechte; es beeinträchtigt hingegen die Meinungsäusserungsfreiheit.

Sachverhalt ab Seite 252 BGE 101 Ia 252 S. 252 Au nom du Mouvement de libération de la femme (MLF), à Fribourg, Véronique Rütsche a demandé à la Préfecture du district de la Sarine, l'autorisation de projeter dans cette ville, le 31 mai 1974, le film intitulé "Histoire d'A". Délivrée le 27 mai, l'autorisation requise prévoyait que la représentation aurait lieu à l'Hôtel de la Tête-Noire. Les organisateurs du spectacle le recommandèrent dans un tract, rédigé en allemand et en français, portant le nom de Marie-Louise Ernst. Le texte français est libellé en ces termes: "HISTOIRE D'A UN FILM SUR L'AVORTEMENT Ce film correspond à la réalité. Il présente la nouvelle méthode d'avortement connue sous le nom de "Karman" (méthode par aspiration). Celle-ci peut être appliquée jusqu'à la dixième semaine de grossesse. BGE 101 Ia 252 S. 253 CE FILM EST INSTRUCTIF POUR FEMMES ET HOMMES, QU'ILS SOIENT POUR OU CONTRE L'AVORTEMENT. A la demande une discussion aura lieu après le film." Le 29 mai, le chef de la police de sûreté informa le préfet du district de la Sarine que le tract avait été distribué le matin aux élèves du Collège Saint-Michel et que le film devait être interdit en France. Le même jour, sur l'ordre du préfet, un agent avisa Véronique Rütsche que l'autorisation était retirée jusqu'à ce que le film ait été visionné; il la priait d'en remettre les bobines à la Préfecture, avant le 31 mai, aux fins de contrôle. Cette communication, établie sur un papier sans en-tête et non signée, fut déposée dans la boite à lettres de la destinataire, absente de son domicile lors du passage de l'agent. Le 30 mai, en tant que porte-parole du MLF, Marie-Louise Ernst adressa à la Préfecture une lettre recommandée qui conteste, pour des raisons de forme et de fond, la validité du retrait de l'autorisation accordée. Ce jour encore, le préfet répondit à Marie-Louise Ernst que la projection du film était soumise aux conditions suivantes: "1. Aucune publicité ne sera faite. 2. L'entrée sera interdite aux personnes de moins de 18 ans." Il se déclarait prêt à donner des renseignements complémentaires. Selon un rapport de la police de sûreté, la manifestation eut lieu à la date et à l'endroit fixés, en présence de quelque deux cents personnes, âgées pour la plupart de moins de trente ans. La séance de cinéma fut suivie d'une discussion. Les conditions posées par le préfet ont été respectées. Le 22 octobre 1974, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg rejeta le recours que Marie-Louise Ernst avait formé, au nom du MLF, contre la décision préfectorale. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé contre cet arrêté et l'a annulé dans la mesure où il approuve l'interdiction de faire de la réclame en faveur du film "Histoire d'A". Erwägungen Considérant en droit: 3. Dans son recours cantonal, la recourante s'en était prise aux deux conditions dont le préfet avait fait dépendre la projection du film, soit à la limitation de l'âge d'admission et BGE 101 Ia 252 S. 254 à l'interdiction de la réclame. Le recours de droit public portant uniquement sur ce second point, les moyens de fond soulevés par la recourante ne doivent être examinés qu'en ce qui le concerne. a) La recourante voit dans la décision attaquée une atteinte à ses droits politiques. Ce grief n'est pas fondé. Lorsqu'elle est invoquée dans un recours de droit public, la notion de droits politiques doit être entendue au sens qui lui est attribué à l'art. 85 lit. a OJ. Dans cette acception, elle comprend non seulement le droit de participer aux votations et aux élections populaires, mais aussi celui de signer une demande de référendum ou une liste d'initiative (RO 97 I 895). En vertu de ses droits politiques, un citoyen peut former un recours de droit public contre le refus de consulter les électeurs sur une demande de référendum ou une initiative valables (RO 100 Ia 388; 98 Ia 640 ), ainsi que contre la décision de leur soumettre une initiative inconstitutionnelle ou illégale (RO 100 Ia 381; 99 Ia 729 s.). De plus, il a la faculté d'attaquer par le même moyen les irrégularités de la procédure électorale, de même que les scrutins dont le résultat a été faussé ou constaté inexactement (RO 99 Ia 644; 98 Ia 78 , 621; cf. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 341 s.). En l'espèce, la recourante veut sans doute faire valoir que les partisans de l'avortement libre ou de l'allégement des peines prévues en cas d'avortement ont été entravés dans l'exercice de leurs droits politiques par l'interdiction de la publicité en faveur du film "Histoire d'A", qui présente une nouvelle méthode d'interruption de la grossesse. Il est vrai qu'une initiative populaire régulièrement déposée le 1er décembre 1971 tend à faire introduire dans la constitution fédérale une disposition sur la "décriminalisation" de l'avortement (FF 1971 II p. 2045; cf. également FF 1974 II p. 706 ss), qu'elle fut abondamment discutée, cette année même, par le Conseil national au cours de sa session de printemps (Bull.stén. CN 1975 p. 208 ss), et qu'elle sera incessamment soumise au Conseil des Etats. Toutefois, les débats parlementaires n'étant pas terminés, les électeurs ne seront pas appelés à voter avant plusieurs mois. Dès lors, bien que le film "Histoire d'A" se rapporte à une question qui sera probablement soumise au peuple tôt ou tard, la mesure prise par le préfet et approuvée par le Conseil d'Etat n'est pas liée assez étroitement BGE 101 Ia 252 S. 255 au scrutin envisagé pour affecter les droits politiques de la recourante au sens de l'art. 85 lit. a OJ. Il n'en reste pas moins que le caractère politique du problème de l'avortement influe sur le sort du présent recours, ainsi qu'il ressort de l'examen du moyen déduit de la garantie de la liberté d'opinion. b) Reconnue par certaines constitutions cantonales, la liberté d'opinion fait partie des droits constitutionnels non écrits du degré fédéral (RO 100 Ia 399). Elle doit être respectée dans le canton de Fribourg, quand bien même la constitution de ce canton ne l'énonce pas expressément. Une opinion est un jugement émis sur un objet quelconque, en particulier sur une personne, son comportement, voire ses propres opinions. Après avoir contesté - à propos de la liberté de la presse, il est vrai - qu'un film serve à l'expression d'opinions (arrêt Burckhardt et cons., du 14 juin 1918), le Tribunal fédéral a laissé entendre que les représentations cinématographiques bénéficient de la liberté d'opinion dans la mesure où elles visent à instruire (RO 87 I 288). Il n'a pas tardé toutefois à élargir la portée de la garantie constitutionnelle, notamment en ce qui concerne la projection de films. Il a ainsi admis qu'au sens du par. 6 de la constitution lucernoise, la notion d'opinion embrasse non seulement les manifestations de la pensée, prises de position, jugements de valeur, conceptions, etc., mais aussi la création artistique et ses produits. Un film qui se présente comme une pure oeuvre d'art est protégé constitutionnellement (ZBl 64/1963 p. 365; cf. J.-D. PERRET, La liberté d'opinion face à l'Etat, thèse Neuchâtel 1968, p. 43 s.). Cette manière de voir est toujours actuelle (cf. RO 101 Ia 150). La recourante peut donc en l'espèce se prévaloir de la liberté d'opinion. Le tract distribué par le MLF qualifie l'"Histoire d'A" de "film instructif pour femmes et hommes, qu'ils soient pour ou contre l'avortement". Même s'il ne s'agit pas d'un film à thèse proprement dit, destiné à rallier les spectateurs à une cause déterminée, l'"Histoire d'A" a été utilisée par le MLF comme un moyen de répandre les idées qu'il défend; preuve en est que la projection du film a été suivie d'une discussion. Dans ces conditions, puisqu'un film à vocation artistique est censé exprimer une opinion au sens de la jurisprudence, il en est de même, à plus forte raison, de l'"Histoire d'A", qui a servi d'instrument de propagande. BGE 101 Ia 252 S. 256 A la vérité, le Tribunal fédéral a jugé que les entreprises cinématographiques jouissent de la liberté du commerce et de l'industrie en vertu de l'art. 31 Cst. et que, dans la mesure où ils respectent cette disposition, les actes cantonaux qui tendent à protéger l'ordre public et les bonnes moeurs ne peuvent violer une autre liberté constitutionnelle, notamment celle d'opinion (RO 87 I 117). Cependant, cette jurisprudence, qui soulève la question controversée du concours des droits constitutionnels (cf. C.-A. MORAND, Tendances récentes dans le domaine de la liberté d'expression, p. 29 s.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, p. 80), ne s'applique pas dans le cas particulier. Tout d'abord, bien qu'elle se soit plainte devant le Conseil d'Etat d'une lésion de la liberté du commerce et de l'industrie, la recourante a renoncé à invoquer ce moyen dans le présent recours. De plus, en organisant la projection du film "Histoire d'A", le MLF ne paraît pas avoir visé le but lucratif qui caractérise les activités couvertes par l'art. 31 Cst. (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, tome 2, No 1873, p. 670; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2e éd., p. 379; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 282). Or, en l'absence de concours parfait ou imparfait entre deux libertés, il n'y a pas lieu de se demander si un acte admissible au regard de l'une est nécessairement compatible avec l'autre. c) La liberté d'opinion n'est pas absolue. Pour être valables, ses limitations doivent reposer sur une base légale, à moins qu'elles ne se justifient en vertu de la clause générale de police; il faut en outre qu'elles tendent à sauvegarder un intérêt public, tel l'intérêt au maintien de l'ordre, de la sécurité, de l'hygiène et de la moralité publics (cf. RO 101 Ia 150). Lorsque la base requise consiste dans un texte de loi ou une ordonnance, le Tribunal fédéral n'en revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. En revanche, il examine en principe librement si l'interprétation non arbitraire du texte répond à un intérêt public suffisant (RO 87 I 119). Dans le domaine de la censure cinématographique, il a tranché cependant avec retenue la question de l'intérêt public, estimant qu'il incombe en premier lieu aux autorités cantonales de faire respecter l'ordre et la moralité publics, que les mesures propres à cet effet varient selon les circonstances ou les conceptions locales et que les appréciations portées sur la qualité d'un film dépendent de BGE 101 Ia 252 S. 257 considérations personnelles (RO 87 I 119; ZBl 64/1963 p. 366); ainsi, il se cantonne pratiquement sur le terrain de l'arbitraire. Quoique critiquée par la doctrine (MORAND, op.cit., p. 39; PERRET, op.cit., p. 46; SALADIN, op.cit., p. 77 ss), la réserve dont fait preuve le Tribunal fédéral peut se justifier lorsque le problème de l'intérêt public est lié dans un cas concret à des contingences locales ou personnelles. Toutefois, en dehors de cette hypothèse, il n'y a aucune raison de déroger à la règle selon laquelle le Tribunal fédéral se prononce sans restriction sur l'intérêt public des limitations d'un droit constitutionnel. En l'espèce, où se posent des questions générales, il exercera donc pleinement son pouvoir de contrôle. Le Conseil d'Etat constate que la projection du film "Histoire d'A" se rapproche des spectacles interdits par l'art. 10 de la loi du 1er février 1949 sur les cinémas et les théâtres, ainsi que par l'art. 39 du règlement d'exécution du 2 mai 1949; l'interdiction de faire de la réclame en faveur de ce film ne serait donc pas inconstitutionnelle. La première de ces dispositions interdit "les spectacles contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs", alors que la seconde considère comme tels, sous lettre a, "les spectacles de nature à troubler la paix et spécialement ceux qui sont de nature à suggérer ou à provoquer des actes criminels ou délictueux ou à blesser le sentiment religieux de la population". Il est soutenable d'admettre que l'"Histoire d'A" tombe sous le coup de ces textes, qui constituent donc la base légale nécessaire: d'une part, en décrivant un nouveau procédé d'interruption de la grossesse, le film en cause peut encourager le recours à l'avortement, qui est réprimé en tant que crime ou délit; d'autre part, dans la mesure où il s'oppose à la doctrine de l'Eglise catholique, il était propre à offusquer une partie importante de la population fribourgeoise. Encore faut-il examiner si cette solution, défendable au regard des textes, se concilie avec les exigences de l'intérêt public. L'arrêté attaqué insiste sur le risque que l'"Histoire d'A" n'incite à transgresser la loi pénale. Certes, d'après la jurisprudence, il s'agit là d'un juste motif d'interdiction (RO 87 I 120 s.). Toutefois, quelle que puisse être l'influence de ce film sur le nombre des interruptions de grossesse, une autre considération est ici déterminante. Si l'avortement est un crime ou un délit, il se singularise parmi les infractions pénales. Sa BGE 101 Ia 252 S. 258 punissabilité même est mise en cause dans plusieurs pays et de vastes milieux. Les discussions suscitées par sa répression ont entraîné, dans plus d'un Etat, des modifications législatives et par suite, notamment dans la République fédérale d'Allemagne, des contestations retentissantes devant la Cour constitutionnelle. En Suisse, l'initiative sur la "décriminalisation" de l'avortement, la proposition du canton de Neuchâtel d'abroger les dispositions du Code pénal suisse en matière d'avortement, la motion tendant à leur assouplissement (cf. FF 1974 II 710/711), ainsi que les récents débats du Conseil national ont alimenté des controverses auxquelles la presse, la radio et la télévision font une large place. Les électeurs seront vraisemblablement consultés un jour sur la réforme des textes en vigueur. Le problème de l'avortement dépasse donc, à l'heure actuelle, le cadre de la morale individuelle pour prendre un aspect de politique nationale. Dans ces circonstances, une autorité cantonale ne saurait interdire en raison de son sujet une conférence sur la libéralisation de l'avortement. Or, ce qui est vrai pour une conférence, l'est également pour la représentation cinématographique organisée en l'espèce, celle-ci n'ayant probablement pas encouragé, plus qu'un exposé oral ne l'aurait fait, certaines femmes à mettre fin à une grossesse. Autrement dit, l'intérêt public invoqué par le Conseil d'Etat, à savoir l'intérêt à éviter l'aggravation de la délinquance, se heurte dans le cas particulier à un intérêt de même nature, mais plus important. Il ressort en outre de l'arrêté attaqué qu'en prônant un comportement contraire à la doctrine de l'Eglise catholique, l'"Histoire d'A" est propre à blesser le sentiment religieux de la population. Ce n'est cependant pas un motif suffisant pour interdire la publicité en faveur de ce film. En principe, dans une démocratie, chacun a le droit d'exposer ses vues sur un sujet d'intérêt public, même si elles déplaisent à certains (cf. RO 97 I 901). La majorité ne peut prétendre réduire la minorité au silence. Il est clair que l'expression d'opinions outrageantes ou obscènes, qui tombe de ce fait sous le coup du Code pénal, ne peut bénéficier d'une autorisation. Il en est de même lorsqu'elle menace d'engendrer des troubles que la police serait incapable de maîtriser. Ces hypothèses n'étaient cependant pas réalisées en l'espèce. Le Conseil d'Etat ne critique BGE 101 Ia 252 S. 259 pas la forme du film, dont la projection n'a créé aucune agitation. Les agents qui ont assisté à la présentation de la nouvelle méthode d'interruption de grossesse - soit la méthode par aspiration - se bornent à parler d'une opération "simpliste", sans faire allusion à un risque de désordre. En ce qui concerne l'interdiction de la réclame, l'arrêté attaqué ne fait pas état non plus du refus de remettre au préfet les bobines du film. C'est avec raison. En ne déférant pas à une injonction émise sur un papier sans en-tête et non signée, les représentantes du MLF n'ont pas commis un acte d'insubordination. Elles ont simplement manqué de bonne volonté, ce dont on ne saurait tirer contre elles une conséquence juridique. Ainsi, l'interdiction de faire de la publicité en faveur du film "Histoire d'A" portait atteinte à un intérêt public prépondérant. Dès lors, en tant qu'il couvre cette interdiction, l'arrêté attaqué est inconstitutionnel et doit être annulé.

public_law

nan

fr

CH_BGE

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CH

Federation

048cdca6-6674-43ce-aac9-7cf40d5e3829

Urteilskopf 103 Ia 191 35. Urteil vom 8. Juni 1977 i.S. Einwohnergemeinde Moosseedorf gegen Grossen Rat des Kantons Bern

Regeste Gemeindeautonomie; Rechtsetzungsbefugnisse der bernischen Gemeinden auf dem Gebiete des Ladenschlusses (Abendverkauf). 1. Beginn der Beschwerdefrist bei Anfechtung eines dem fakultativen Referendum unterstehenden Erlasses; verfrühte Einreichung der Beschwerde (E. 1). 2. Engt der kantonale Gesetzgeber den von ihm einmal festgelegten Umfang der kommunalen Rechtsetzungsbefugnis nachträglich durch Gesetzesänderung ein, so liegt hierin keine Verletzung der Gemeindeautonomie, solange nicht in unmittelbar durch die Verfassung gewährleistete Rechtsetzungsbefugnisse eingegriffen wird (E. 3). 3. Eine Gemeinde kann im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nicht die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte rügen (E. 4a). Hingegen kann sie sich auf gewisse allgemeine Verfassungsgrundsätze berufen (E. 4b).

Sachverhalt ab Seite 192 BGE 103 Ia 191 S. 192 Nach Art. 20 des bernischen Gesetzes über Handel, Gewerbe und Industrie vom 4. Mai 1969 (Gewerbegesetz) war die Regelung des Ladenschlusses - und damit auch die Zulassung allfälliger Abendverkäufe - den Gemeinden überlassen. Die Genossenschaft Migros Bern erstellte in der (unweit von Bern gelegenen) Gemeinde Moosseedorf das Einkaufszentrum Shoppyland, das sie seit März 1975 zusammen mit vierzig Mietern betreibt. Der Gemeinderat Moosseedorf hatte seinerzeit im Rahmen einer "Vereinbarung" der Migros die Möglichkeit von vier Abendverkäufen pro Woche zugesichert. Die Stimmbürger von Moosseedorf nahmen in der Folge am 13. Dezember 1974 ein Ladenschlussreglement an, das den Gemeinderat ermächtigte, an bis zu fünf Abenden pro Woche (d.h. ausgenommen an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen) BGE 103 Ia 191 S. 193 jeweils bis spätestens 21.00 Uhr den Abendverkauf zu bewilligen. Die kantonale Volkswirtschaftsdirektion erteilte dem Reglement am 28. Februar 1975 vorbehaltlos die erforderliche Genehmigung. Gestützt auf dieses Reglement und in Bestätigung der bisherigen, bereits seit Eröffnung des Einkaufszentrums geltenden Regelung bewilligte der Gemeinderat Moosseedorf am 9. Dezember 1975 die Durchführung von vier Abendverkäufen pro Woche (Dienstag bis Freitag, jeweils bis 21.00 Uhr). Als Folge einer im Februar 1975 angenommenen Motion beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern am 9. September 1976 eine "Ergänzung" des kantonalen Gewerbegesetzes. Nach dem neuen Art. 20a können die Gemeinden den Abendverkauf nur noch an höchstens zwei Tagen pro Woche zulassen. Eine Ausnahme gilt nach Art. 20b für die überwiegend vom Fremdenverkehr abhängigen Gemeinden. Für die Anpassung der kommunalen Reglemente an die veränderte kantonale Gesetzgebung wird eine Frist von einem Jahr seit Inkraftsetzung eingeräumt. Der Erlass wurde, unter Hinweis auf die Möglichkeit des fakultativen Referendums, im kantonalen Amtsblatt vom 6. Oktober 1976 publiziert. Nachdem die Referendumsfrist am 7. Januar 1977 unbenützt abgelaufen war, setzte der Regierungsrat mit Beschluss vom 12. Januar 1977 den Erlass auf den 1. Februar 1977 in Kraft und ordnete seine Aufnahme in die Gesetzessammlung an. Die Gemeinde Moosseedorf führt im Anschluss an die Publikation der Referendumsvorlage am 28. Oktober 1976 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, die am 9. September 1976 beschlossene Ergänzung des Gewerbegesetzes aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Die dreissigtägige Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen allgemeinverbindlichen Erlass beginnt, sofern kein kantonales Rechtsmittel mehr offensteht, grundsätzlich mit dessen Veröffentlichung im Amtsblatt zu laufen ( BGE 99 Ia 643 mit Hinweisen). Handelt es sich um einen dem fakultativen Referendum unterstehenden Erlass, so beginnt die dreissigtägige BGE 103 Ia 191 S. 194 Beschwerdefrist, wenn das Referendum nicht ergriffen wird, mit der amtlichen Bekanntmachung, dass der (bereits publizierte) Erlass infolge unbenützten Ablaufs der Referendumsfrist zustandegekommen sei bzw. auf einen bestimmten Termin in Kraft trete (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 382; BGE 66 I 70 ff.; bezüglich Fristbeginn bei Ergreifung des fakultativen Referendums oder bei Anfechtung eines dem obligatorischen Referendum unterstehenden Erlasses vgl. BGE 101 Ia 270 , BGE 99 Ia 643 , BGE 91 I 83 f. E. 1, sowie GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichtes, S. 194). Der Zeitpunkt, an dem der angefochtene Erlass in Kraft tritt oder vollziehbar wird, ist für die Fristberechnung ohne Bedeutung ( BGE 67 I 23 ; BGE 66 I 70 ; BIRCHMEIER, a.a.O.; S. 381). Die vorliegende, noch während der Dauer der Referendumsfrist eingereichte staatsrechtliche Beschwerde war somit verfrüht. Die dreissigtägige Beschwerdefrist begann nach dem Gesagten mit der Publikation des Regierungsratsbeschlusses vom 12. Januar 1977, mit dem die Inkraftsetzung des Erlasses angeordnet wurde. Die verfrühte Einreichung der Beschwerde schadet jedoch in derartigen Fällen nichts; sie hat lediglich zur Folge, dass das Verfahren bis zum Vorliegen des massgebenden Publikationsaktes sistiert wird ( BGE 98 Ia 204 ; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 381/82). Auf die vorliegende Beschwerde ist insoweit einzutreten. 2. Der angefochtene kantonale Erlass berührt die Gemeinde Moosseedorf in ihren hoheitlichen Befugnissen. Sie ist daher legitimiert, wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Ob sie im betreffenden Bereich den Schutz der Autonomie geniesst, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung der Beschwerde ( BGE 100 Ia 282 E. 3 mit Hinweisen). 3. Ob und wieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, bestimmt sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht. Die bernische Staatsverfassung vom 4. Juni 1893 (vgl. Art. 63-71) legt die Bereiche, in denen die Gemeinden zur Rechtsetzung befugt sind, nicht selber fest. Es gibt insbesondere keine Verfassungsvorschrift, welche den Gemeinden auf dem Gebiete des Ladenschlusses irgendwelche autonomen Rechtsetzungsbefugnisse garantieren würde. Massgebend sind einzig die einschlägigen Bestimmungen BGE 103 Ia 191 S. 195 des kantonalen Gewerbegesetzes. Dieses ermächtigte in seiner bisherigen Fassung die Gemeinden generell zum Erlass von Ladenschlussreglementen (sowie zur Verbindlicherklärung von Ladenschlussordnungen) und eröffnete damit einen Bereich autonomer Rechtsetzung. Der geschützte Autonomiebereich besteht jedoch, da die Verfassung selber hierüber nichts bestimmt, nur innerhalb der vom kantonalen Gesetzgeber gezogenen Schranken. Engt dieser die von ihm einmal gesetzten Schranken nachträglich durch Gesetzesänderung ein, so liegt hierin grundsätzlich keine Verletzung der Gemeindeautonomie, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleistete Rechtsetzungs- oder Selbstverwaltungsbefugnisse berührt werden ( BGE 94 I 457 E. 4). Die Frage, ob der Gesetzgeber eine in der Kantonsverfassung an sich vorausgesetzte, dort aber nicht näher umschriebene Gemeindeautonomie beliebig einschränken darf oder ob er sie in einem bestimmten Mindestmass erhalten muss, stellt sich hier nicht, da im zu beurteilenden Fall von einem Eingriff in den Wesenskern der Gemeindeautonomie zum vornherein nicht die Rede sein kann (vgl. dazu ULRICH ZIMMERLI, ZBl 73/1972 S. 263/64). 4. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass der kantonale Gesetzgeber mit der Limitierung der Zahl der Abendverkäufe seine Kompetenzen überschritten und in ein Sachgebiet eingegriffen habe, dessen Regelung nach der Kantonsverfassung den Gemeinden vorbehalten sei. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass eine bestehende kommunale Rechtsetzungsbefugnis nur durch ein Gesetz beschränkt werden könne, das in jeder Hinsicht verfassungsmässig sei. Andernfalls sei die Gemeinde - um welche Verfassungsnorm es sich auch immer handle - in ihrer Autonomie verletzt. Sie könne daher gegenüber einem die kommunale Autonomie einschränkenden Gesetz alle in Betracht fallenden Verfassungsrügen erheben, so auch die Rüge der Verletzung von Art. 31 BV . a) Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Wohl ist richtig, dass jeweils dann, wenn streitig ist, ob eine kantonale Instanz von ihren Aufsichts- oder Kontrollbefugnissen einen zulässigen Gebrauch gemacht hat, die Gemeinde im Rahmen einer Autonomiebeschwerde die Stichhaltigkeit der von der Aufsichts- oder Rechtsmittelinstanz ins Feld geführten Argumente bestreiten und dabei gegebenenfalls auch geltend BGE 103 Ia 191 S. 196 machen kann, die kantonale Behörde verkenne die Tragweite verfassungsmässiger Freiheitsrechte oder sonstiger verfassungsmässiger Grundsätze ( BGE 102 Ia 70 ; BGE 101 Ia 394 ff.; BGE 100 Ia 289 ff.; BGE 99 Ia 66 E. 4 und 5; BGE 97 I 515 f. E. 4a ; 96 I 382 ff.). Verweigert beispielsweise eine Kantonsregierung einem kommunalen Friedhofreglement die Genehmigung, weil sie einen Verstoss gegen die Glaubens- und Gewissensfreiheit erblickt, so kann die Gemeinde diesen Eingriff in ihre Rechtsetzungsbefugnisse anfechten mit der Begründung, dass die behauptete Verletzung von Art. 49 BV nicht bestehe ( BGE 101 Ia 394 ff.). Hier liegt jedoch kein derartiger Fall vor. Es geht nicht darum, ob eine kantonale Rechtsmittel- oder Aufsichtsbehörde die ihr zustehenden Kontrollbefugnisse in zulässiger Weise ausgeübt hat, sondern die Beschwerde richtet sich gegen ein kantonales Gesetz, das in einem bestimmten Bereich den Umfang der kommunalen Rechtsetzungskompetenzen neu festlegt. In einem solchen Falle kann eine Gemeinde grundsätzlich bloss geltend machen, dass sich die neue gesetzliche Regelung über verfassungsrechtlich garantierte Rechtsetzungs- oder Selbstverwaltungsbefugnisse hinwegsetze. Zur Rüge, dass ein unter diesem organisationsrechtlichen Gesichtspunkt zulässiges Gesetz durch seinen Inhalt verfassungsmässige Individualrechte verletze, ist die Gemeinde nicht legitimiert. Wohl kann der einzelne Bürger nach bundesgerichtlicher Praxis unter bestimmten Voraussetzungen zur Unterstützung seiner individualrechtlichen Verfassungsrügen "vorfrageweise" auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügen ( BGE 100 Ia 428 ff. mit Hinweisen). Hieraus lässt sich aber nicht folgern, dass umgekehrt auch die Gemeinde befugt sein müsse, sich zur Unterstützung der Autonomierüge auf Verfassungsrechte individualrechtlicher Art zu berufen. Ob ein kantonaler Hoheitsakt gegen individualrechtliche Verfassungsgarantien verstösst, prüft das Bundesgericht nur auf Beschwerde eines legitimierten Privaten hin ( BGE 97 I 518 f. E. 6). Soweit die Gemeinde Moosseedorf ihre Autonomierüge damit begründet, dass die vom kantonalen Gesetzgeber beschlossene Beschränkung des Abendverkaufes gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstosse, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. b) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass das Vorgehen des Gesetzgebers das Gebot von Treu und Glauben BGE 103 Ia 191 S. 197 und den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletze. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich eine Gemeinde im Rahmen einer Autonomiebeschwerde - im Sinne eines Angriffsmittels - zwar nicht auf verfassungsmässige Individualrechte (s. oben), so doch auf gewisse ungeschriebene oder aus Art. 4 BV abgeleitete allgemeine Verfassungsgrundsätze berufen, sofern deren behauptete Verletzung mit dem streitigen Eingriff in die Autonomie in engem Zusammenhang steht (Prinzip der Verhältnismässigkeit: BGE 96 I 242 E. 5; rechtliches Gehör: BGE 98 Ia 431 E. 2, BGE 96 I 239 ; Rechtsgleichheit: BGE 97 I 511 E. 1 und 519 E. 6; betr. Treu und Glauben vgl. BGE 98 Ia 432 f.; Erfordernis des Zusammenhanges mit der Autonomierüge: BGE 102 Ia 166 E. 5, BGE 97 I 511 E. 1, BGE 94 I 455 f. E. 1b). aa) Ob eine Gemeinde gegenüber den Organen des Kantons im gleichen Masse und unter den gleichen Bedingungen Anspruch auf Vertrauensschutz besitzt wie ein Privater, wurde in BGE 98 Ia 432 /33 ausdrücklich offen gelassen. (Dem Urteil BGE 99 Ia 66 ff. lässt sich zu dieser Frage nichts entnehmen; es ging in jenem Fall einzig darum, ob das kantonale Verwaltungsgericht annehmen durfte, dass die Gemeinde nach dem Prinzip von Treu und Glauben gegenüber einem Privaten gebunden sei.) Die erwähnte Frage braucht auch hier nicht weiter erörtert zu werden, da es an einer geeigneten Vertrauensgrundlage, auf die sich die Beschwerdeführerin berufen könnte, zum vornherein fehlt. Es ist klar, dass die vorbehaltlose Genehmigung des fraglichen kommunalen Reglementes durch die kantonale Volkswirtschaftsdirektion den Gesetzgeber nicht zu binden vermag (vgl. BGE 102 Ia 336 ff.). Auch die zwischen der Gemeinde und der Migros getroffenen Abmachungen stehen der angefochtenen Gesetzesänderung unter dem Gesichtswinkel des Vertrauensschutzes nicht entgegen. Die Beteiligten mussten mit der Möglichkeit einer Änderung der kantonalen Gesetzgebung rechnen, umso mehr als die mit dem Gemeinderat vereinbarten Ladenöffnungszeiten eine im Kanton Bern unübliche Sondervergünstigung darstellten. Eine Zusicherung des Gesetzgebers, mit der die neue kantonalrechtliche Regelung in Widerspruch stünde, liegt nicht vor (vgl. BGE 102 Ia 336 f.). Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die angefochtene Gesetzesnovelle Verfügungscharakter besitze, trifft nicht zu. Wohl wurde die Gesetzesänderung BGE 103 Ia 191 S. 198 durch die besondere Ladenschlussordnung der Gemeinde Moosseedorf veranlasst und ist die Beschwerdeführerin zur Zeit die einzige Gemeinde, die wegen der angefochtenen Vorschriften ihre Ladenschlussordnung ändern muss. Doch handelt es sich bei diesen Vorschriften nichtsdestoweniger um einen allgemeinverbindlichen Erlass, der sich an alle bernischen Gemeinden richtet. Die streitigen Vorschriften wurden - anders als die in BGE 94 I 339 ff. zu beurteilende "Spezialbauordnung" - nicht nur für einen Einzelfall erlassen. Die vom Bundesgericht für den Widerruf von Verfügungen entwickelten Grundsätze kommen deshalb nicht zur Anwendung, und die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin gehen an der Sache vorbei. bb) Welche Übergangsfrist der kantonale Gesetzgeber für die Anpassung an die neue Ordnung gewähren muss, ist nicht eine Frage des Vertrauensschutzes, sondern eine solche der Verhältnismässigkeit. Die Gemeinde kann im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nicht mehr verlangen, als dass ihr die für den Erlass einer neuen Ladenschlussordnung erforderliche Zeit eingeräumt wird. Die gewährte Übergangsfrist von einem Jahr trägt diesem Erfordernis Rechnung. Zur Rüge, dass diese Frist aus der Sicht der betroffenen Gewerbetreibenden zu kurz sei und verfassungsmässige Individualrechte verletze, ist die Gemeinde nach dem Gesagten nicht legitimiert. cc) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass Art. 20b der Gesetzesnovelle, wonach in Fremdenverkehrsgemeinden während der Saison mehr als zwei Abendverkäufe pro Woche gestattet werden dürfen, zwischen den Gemeinden eine unzulässige Rechtsungleichheit schaffe. Zu diesem Einwand, der mit der gerügten Autonomieverletzung in engem Zusammenhang steht, ist die Gemeinde legitimiert ( BGE 97 I 511 ). Die Rüge dringt jedoch nicht durch. Es ist in manchen Kantonen üblich, für Fremdenverkehrsgemeinden eine freiere Ordnung der Ladenöffnungszeiten vorzusehen. Die Ladenbesitzer in solchen Gemeinden leben weitgehend von saisonalen Verkäufen, die daher möglichst erleichtert und den besonderen Konsumgewohnheiten der Gäste angepasst werden sollen. Diese Erleichterungen an Fremdenkurorten wirken sich in der Regel auch nicht wettbewerbsverzerrend aus. Die beanstandete Differenzierung zwischen Fremdenverkehrsgemeinden und übrigen Gemeinden beruht somit auf vertretbaren sachlichen BGE 103 Ia 191 S. 199 Überlegungen und hält daher, wie bereits in BGE 97 I 517 E. 4c festgestellt wurde, vor dem Grundsatz der Rechtsgleichheit stand.

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Urteilskopf 102 II 193 29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. September 1976 i.S. Rohr gegen Schärer und Mitbeteiligte.

Regeste Klage auf Ungültigerklärung einer letztwilligen Verfügung; Verjährung ( Art. 521 Abs. 1 ZGB ). Die Einjahresfrist des Art. 521 Abs. 1 ZGB ist nicht eine Verjährungs-, sondern eine Verwirkungsfrist (Erw. 2) (Bestätigung der Rechtsprechung). Sie gilt auch für Kläger, die mit dem Beklagten Gesamteigentümer und Mitbesitzer der Erbschaft sind und sich somit begnügen könnten, die Ungültigkeit des Testaments gestützt auf Art. 521 Abs. 3 ZGB (jederzeit) einredeweise geltend zu machen (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 193 BGE 102 II 193 S. 193 A.- Am 2. September 1921 starb Jakob Rohr (im folgenden Erblasser genannt), der in Hausen/AG ein kleines landwirtschaftliches Heimwesen bewirtschaftet hatte. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau, Rosa Rohr-Jäggi, sowie einen Sohn und drei Töchter. BGE 102 II 193 S. 194 Bei der behördlichen Inventarisierung des Nachlasses seiner am 18. Februar 1969 verstorbenen Ehefrau kam ein Testament des Erblassers vom 13. Januar 1919 zum Vorschein. Darin hatte dieser unter Ziffer 3 folgendes verfügt: "Später kann der Sohn Fritz durch Kauf das Wohnhaus erwerben mit Umgelände um den Preis von Fr. 15'000.--. Der Mutter Rosa Rohr-Jäggi wird das Wohnrecht eingeräumt bis zu ihrem Tode." Das Testament wurde am 11. März 1969 durch den Präsidenten des Bezirksgerichtes Brugg eröffnet. B.- Mit Eingabe vom 18. Januar 1970 leiteten die drei Töchter des Erblassers beim Friedensrichteramt des Kreises Windisch gegen ihren Bruder Klage ein. Sie stellten die Rechtsbegehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die eigenhändige letztwillige Verfügung des Erblassers vom 13. Januar 1919 nichtig, allenfalls ungültig sei, und es sei der Beklagte gestützt auf Art. 540 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB als erbunwürdig zu erklären. Nach erfolglosem Sühneversuch stellte der Friedensrichter am 14. Februar 1970 das Weisungszeugnis aus. Die Klage wurde jedoch beim Gericht nicht anhängig gemacht. C.- Am 15. Februar 1971 stellten die Töchter des Erblassers beim Friedensrichteramt ein neues, im wesentlichen gleichlautendes Klagebegehren, mit dem sie ein umfassendes Offenbarungsbegehren im Sinne der §§ 304 ff. aarg. ZPO verbanden. Nachdem das Weisungszeugnis am 4. März 1971 ausgestellt worden war, reichten sie mit Eingabe vom 4. Oktober 1971 beim Bezirksgericht Brugg gegen ihren Bruder Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren: "1.1 Der Beklagte sei gemäss Art. 540 Abs. 1 ZGB als erbunwürdig zu erklären. 1.2 Es sei richterlich festzustellen, dass Frau Rosa Rohr-Jäggi, verstorben am 18. Februar 1969, in Hausen wohnhaft gewesen, gemäss Art. 540 Abs. 1 ZGB erbunwürdig gewesen ist. 2. Eventuell: 2.1 Es sei richterlich festzustellen, dass die eigenhändige letztwillige Verfügung vom 13. Januar 1919 des am 2. September 1921 verstorbenen Jakob Rohr, gew. Strassenwärter, nichtig ist. 2.2 Eventuell sei die in 2.1 genannte letztwillige Verfügung ungültig zu erklären. 2.3 Subeventuell sei die in 2.1 genannte Verfügung insoweit ungültig zu erklären, als sie dem Beklagten das Recht einräumt, das sich im Nachlass befindliche Wohnhaus mit Umgelände zum Preis von Fr. 15'000.-- durch Kauf BGE 102 II 193 S. 195 erwerben zu können." In seiner Klageantwort vom 20. Dezember 1971 liess der Beklagte beantragen, es sei auf die Klage wegen Verjährung nicht einzutreten, allenfalls sei diese vollumfänglich abzuweisen. Mit Urteil vom 26. November 1974 trat das Bezirksgericht auf die Klage grundsätzlich ein und hiess diese insofern gut, als es feststellte, dass die Ehefrau des Erblassers erbunwürdig gewesen sei. Das Begehren um Feststellung der materiellen Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung wurde - "mangels genügender sachlicher Grundlage" - von der Hand gewiesen. D.- Gegen das bezirksgerichtliche Urteil appellierten die Klägerinnen an das Obergericht des Kantons Aargau. In teilweiser Gutheissung der Berufung stellte dessen 1. Zivilabteilung mit Entscheid vom 27. Februar 1976 fest, Ziffer 3 Satz 1 des Testaments (die Verfügung zu Gunsten des Beklagten) sei ungültig. E.- Das Urteil der kantonalen Appellationsinstanz hat der Beklagte beim Bundesgericht mit Berufung angefochten. Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist einzig das Klagebegehren auf Feststellung der Ungültigkeit von Ziffer 3 Satz 1 der letztwilligen Verfügung des Erblassers, worin dem Beklagten das Recht eingeräumt wird, das zum väterlichen Nachlass gehörende Wohnhaus samt Umschwung für Fr. 15'000.-- käuflich zu erwerben. Der Beklagte macht zur Begründung seiner Berufung vorab geltend, die Klägerinnen hätten ihren Klageanspruch verwirkt, da sie die einjährige Klagefrist nicht gewahrt hätten. 2. Gemäss Art. 521 Abs. 1 ZGB verjährt die Ungültigkeitsklage mit Ablauf eines Jahres, von dem Zeitpunkt an gerechnet, da der Kläger von der Verfügung und dem Ungültigkeitsgrund Kenntnis erhalten hat, und in jedem Falle mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der Eröffnung der Verfügung an gerechnet. a) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz begann die einjährige Frist am 12. März 1969 (an dem der Testamentseröffnung folgenden Tag) BGE 102 II 193 S. 196 zu laufen. Das erste Sühnebegehren der Klägerinnen ging beim zuständigen Friedensrichteramt am 6. Februar 1970 ein. Damit hätte die einjährige Klagefrist gewahrt werden können, zumal nach aargauischem Prozessrecht ( § § 6 und 7 ZPO ) für Erbstreitigkeiten ein Vermittlungsverfahren zwingend vorgeschrieben ist und zwischen diesem und dem eigentlichen Gerichtsverfahren in dem Sinne ein Zusammenhang besteht, als der Kläger den Streit spätestens sechs Monate nach dem Vermittlungsversuch (§ 106 Abs. 2 aarg. ZPO) vor den zuständigen Richter zu tragen hat (vgl. dazu BGE 98 II 181 Erw. 11 mit Hinweisen). Letzteres haben die Klägerinnen indessen unterlassen, so dass das Weisungszeugnis vom 14. Februar 1970 seine prozessrechtliche Wirkung verlor (vgl. EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 121; KELLER/PFISTERER, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau, 3. A., N. 11 zu § 106). b) Ein Vermittlungsbegehren kann nur dann im Sinne der hievor angeführten bundesgerichtlichen Praxis als Klageanhebung gelten, wenn im Anschluss an das Sühneverfahren innert der vom kantonalen Prozessrecht gesetzten Frist beim zuständigen Richter auch Klage erhoben wird (vgl. BGE 98 II 181 und 182). Die Anrufung des Friedensrichters konnte aber andererseits auch nicht eine Unterbrechung der Klagefrist bewirken, handelt es sich doch bei dieser - wie das Bundesgericht in BGE 98 II 177 ff. unter Hinweis auf ein früheres Urteil ( BGE 86 II 340 ff.) dargetan hat - nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, auf die die Bestimmungen der Art. 135 ff. OR ohnehin keine Anwendung finden können (a.a.O. S. 181 Erw. 10). Wohl haben sich die Klägerinnen am 15. Februar 1971 ein zweites Mal an den Friedensrichter gewandt, doch war die Einjahresfrist damals abgelaufen. Die kantonalen Instanzen haben daher die auf dem Weisungszeugnis vom 4. März 1971 beruhende Klage zu Unrecht als nicht verjährt betrachtet. 3. In der Berufungsantwort führen die Klägerinnen aus, die Frage der Verjährung bzw. Verwirkung der Klage sei nur für nichtbesitzende Erben von Bedeutung; sie aber seien mit dem Beklagten Gesamteigentümer und Mitbesitzer der Erbschaft und daher auf die Ungültigkeitsklage nicht angewiesen. Sie wollen sich damit offenbar auf Art. 521 Abs. 3 ZGB stützen, wonach die Ungültigkeit einer letztwilligen Verfügung einredeweise jederzeit geltend gemacht werden kann. BGE 102 II 193 S. 197 Allein, dieser Hinweis ist unbehelflich, da die Klägerinnen nicht behaupten können und auch nicht behaupten, sie beriefen sich zur Verteidigung gegen einen vom Beklagten geltend gemachten Anspruch auf die Ungültigkeit des Testaments. Geklagt haben ja ausschliesslich sie. Der Beklagte beschränkte sich stets darauf, der Klage seiner Schwestern mit dem Antrag zu begegnen, es sei darauf nicht einzutreten. Namentlich hat er im Prozess nie geltend gemacht, er wolle von dem ihm in der letztwilligen Verfügung eingeräumten Recht Gebrauch machen, das zum väterlichen Nachlass gehörende Wohnhaus für Fr. 15'000.-- zu kaufen. Angesichts der klaren gesetzlichen Regelung ginge es aber auch nicht an, die Ungültigkeitsklage dort zeitlich uneingeschränkt zuzulassen, wo sie von mitbesitzenden und somit auf sie nicht angewiesenen Erben erhoben wird. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (1. Zivilabteilung) vom 27. Februar 1976 aufgehoben und die Klage als verwirkt abgewiesen.

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