1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 28-9-1994
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 60 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 26 agosto 1994
N. 60 Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 26 agosto 1994 (della regione Emilia-Romagna) Edilizia e urbanistica - Riapertura e estensione agli immobili costruiti abusivamente sino a tutto il 31 dicembre 1993 del condono edilizio introddo come misura eccezionale dalla legge statale n. 47 del 1985 - Previsione che, quando la domanda di condono si riferisce ad opere su aree sottoposte a vincolo e il condono stesso sia subordinato al parere favorevole dell'autorita' di tutela, tale parere si intende reso in senso favorevole qualora non venga formulato entro centoventi giorni - Omessa previsione di una categoria di contribuzione per le opere di restauro conservativo, quando tali opere nel regime ordinario sarebbero soggette a concessione onerosa in quanto non rientranti nelle ipotesi previste dall'art. 9 della legge n. 10/1977 (edifici unifamiliari e restauri convenzionati) e dall'art. 7 del d.l. n. 9/1982 (recupero abitativo) - Affidamento al Ministro dei lavori pubblici anziche' alle regioni: a) della determinazione dei criteri di formazione e dei contenuti dei programmi di intervento per il rientro dell'abusivismo di necessita'; b) di eventuali poteri sostitutivi per i provvedimenti di competenza del sindaco mediante la nomina di commissari ad acta; c) della stipula di accordi con il Ministero della difesa per la realizzazione delle strutture tecnico-operative del Ministero stesso per le opere di demolizione - Previsione inoltre: a) dell'obbligo delle regioni che volessero derogare alle norme di contabilita', nella procedura, prevista dall'art. 6, di chiedere l'autorizzazione del Ministro e della facolta' di quest'ultimo di autorizzare le amministrazioni infraregionali ad utilizzare la procedura stessa; b) della cessazione dell'efficacia dell'ordine del sindaco, decorsi sessanta giorni dall'ordine di sospensione dei lavori senza ulteriori provvedimenti; c) della possibilita' di "monetizzare" gli abusi sui beni paesistici e storico-artistici compiuti mediante opere di ristrutturazione edilizia; d) della riduzione della sanzione per chi abbia costruito sulla base di concessioni annullate; e) della sanzione per il caso di mancato ripristino della destinazione d'uso illegittimamente mutata; f) della liberalizzazione delle varianti non essenziali e parzialmente delle stesse varianti essenziali; g) dell'eliminazione dell'obbligo per i comuni della predisposizione dei programmi pluriennali di attuazione; h) dell'introduzione dell'istituto del silenzio-assenso per le concessioni edilizie in caso di mancata comunicazione del diniego entro novanta giorni; i) dell'attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in materia di responsabilita' per danni del sindaco e del responsabile del provvedimento per illegittimo diniego di concessione edilizia - Incidenza sui principi di uguaglianza, nonche' di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione e di tutela del paesaggio - Violazione della sfera di competenza regionale in materia di edilizia e urbanistica - Riferimenti alle sentenze della Corte costituzionale nn. 369/1988 e 393/1992. (D.L. 26 luglio 1994, n. 468, artt. 1, primo e decimo comma, 2, primo comma, 3, secondo comma, 4, primo comma, 6, decimo comma, 7, secondo, quarto, quinto e sesto comma, 8, primo, terzo e settimo comma). (Cost., artt. 3, 9, 24, 97, 113, 117, 118, 128 e 130). (094C1040) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 28-9-1994)

Ricorso della regione Emilia-Romagna, in persona del presidente
della giunta regionale pro-tempore Pierluigi Bersani, autorizzato con
deliberazione della giunta regionale n. 3698 del 29 luglio 1994,
rappresentata e difesa, come da mandato a margine, dall'avv.
Giandomenico Falcon di Padova, con domicilio eletto in Roma, presso
l'avv. Luigi Manzi, via Confalonieri 5, contro il Presidente del
Consiglio dei Ministri per la dichiarazione di illegittimità
costituzionale del d.l. 26 luglio 1994, n. 468, recante "Misure
urgenti per il rilancio economico ed occupazionale dei lavori
pubblici e dell'edilizia privata" (pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale n. 175 del 28 luglio 1994), e precisamente:
dell'art. 1, primo comma (in connessione con il secondo comma),
in quanto, in violazione dell'art. 97, primo comma, dell'art. 117,
primo comma, dell'art. 3 della Costituzione, nonchè dei principi
fondamentali dello Stato di diritto riapre ed estende i termini del
condono edilizio, vanificando l'azione di controllo e repressione
delle amministrazioni e in particolare delle più attente,
privilegiando coloro che hanno trasgredito le leggi rispetto ai
cittadini comuni e ingenerando affidamenti di future impunità per
nuove illegalità;
dell'art. 1, decimo comma, in quanto assimila il silenzio delle
amministrazioni di tutela dei vincoli ad un parere favorevole, in
violazione degli artt. 3 e 9 della Costituzione, nonchè del
principio del buon andamento dell'amministrazione e del principio
generale di ragionevolezza;
dell'art. 2, primo comma, e della connessa tabella in quanto
omette di prevedere una categoria di contribuzione per le opere di
restauro e risanamento conservativo, quando tali opere nel regime
ordinario sarebbero soggette a concessione onerosa, in violazione
degli artt. 3 e 97, primo comma della Costituzione;
dell'art. 3, secondo comma, in quando affida al Ministro dei
lavori pubblici, anzichè alle competenti regioni, la determinazione
dei criteri di formazione e dei contenuti dei programmi di intervento
per il rientro dell'abusivismo di necessità, in violazione degli
artt. 117, primo comma, e 118, primo comma, della Costituzione;
dell'art. 4, primo comma, in quando attribuisce al Ministro dei
lavori pubblici, anzichè alle competenti regioni, gli eventuali
poteri. sostitutivi per i provvedimenti di competenza del sindaco
mediante la nomina di commissari ad acta, in violazione degli artt.
117, primo comma, e 118, primo comma, nonchè dell'art. 130 della
Costituzione;
dell'art. 4, primo comma, in quando attribuisce al Ministro dei
lavori pubblici, anzichè alle competenti regioni, il compito di
stipulare accordi con il Ministero della difesa per l'utilizzazione
delle strutture tecnico-operative del Ministero stesso per le opere
di demolizione, in 'violazione dell'art. 118, primo comma, della
Costituzione;
dell'art. 6, decimo comma, in quanto costringe le regioni che
volessero utilizzare la procedura prevista dallo stesso art. 6, di
possibile deroga alle norme di "contabilita'", a "chiedere" al
Ministro l'autorizzazione, anzichè direttamente consentire tale
possibilità, in violazione dell'autonomia amministrativa e
legislativa regionale, nonchè in quanto assegna al Ministro a non
alle regioni competenti il compito di autorizzare le amministrazioni
infraregionali ad utilizzare la procedura di cui all'art. 6 per le
opere pubbliche di competenza regionale;
dell'art. 7, secondo comma, il quale dispone che decorsi i
sessanta giorni dall'ordine di sospensione dei lavori senza ulteriori
provvedimenti, "I'ordine del sindaco perde efficacia", senza disporre
o consentire nessuna possibile forma di tutela dell'interesse
pubblico, in violazione dell'art. 97, primo comma, e dell'art. 9
della Costituzione.
dell'art. 7, quarto comma, che introduce la possibilità di
"monetizzare" gli abusi sui beni paesistici e storico-artistici
compiuti mediante opere di ristrutturazione edilizia, "quando la
restituzione in pristino non sia possibile o non consenta il recupero
dei valori tutelati", in violazione dell'art. 9 della Costituzione;
dell'art. 7, quinto comma, prima frase del nuovo testo dell'art.
11, primo comma, legge 47/1985, in quanto drasticamente riduce la
sanzione per chi abbia costruito sulla base di concessioni annullate,
in violazione degli artt. 97, 24, e 9 della Costituzione;
dell'art. 7, quinto comma, seconda frase del nuovo testo
dell'art. 11, primo comma, della legge 47/1985, in quanto prevede una
sanzione assurdamente tenue e priva di congruenza con lo scopo, in
violazione dell'art. 97, primo comma, della Costituzione, nonchè del
principio di proporzionalità e ragionevolezza;
dell'art. 7, sesto comma, in quanto liberalizza totalmente le
varianti "non essenziali" ed in parte le stesse varianti essenziali,
in violazione degli artt. 117, primo comma, 118, primo comma, 97,
primo comma, e 9 della Costituzione;
dell'art. 8, primo comma, in quanto priva i comuni della
possibilità di disciplinare nel tempo l'espansione dell'abitato, in
violazione degli artt. 97, primo comma, 128, 117, primo comma e 118
primo comma della Costituzione;
dell'art. 8, terzo comma, in quanto, modificando l'art. 4 del
d.l. n. 398 del 1193, introduce nell'ordinamento il principio
generale del silenzio assenso per le concessioni edilizie, per
l'ipotesi che entro novanta giorni "non venga comunicato
all'interessato il provvedimento di diniego" (primo comma, ed in
connessione terzo comma, e quarto comma), senza disporre le cautele
minime necessarie ad assicurare la salvaguardia degli interessi
pubblici, in violazione degli artt. 97, primo comma, 9, 128, 117,
primo comma, 118, primo comma, della Costituzione;
dell'art. 8, terzo comma, in quanto nel nuovo testo del terzo
comma, dell'art. 4 d.l. n. 398/1993 si fa divieto
all'amministrazione in termini assoluti di richiedere, ove
necessarie, "ulteriori integrazioni documentali", in violazione
dell'art. 97, primo comma, della Costituzione;
dell'art. 8, settimo comma, in quanto attribuisce la
giurisdizione sulla responsabilità per danno del sindaco e del
responsabile del procedimento per illegittimo diniego di concessioni
edilizie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
senza provvedere alle necessarie modifiche delle regole processuali e
senza il necessario coordinamento con la giurisdizione del giudice
ordinario per la responsabilità dell'amministrazione, in violazione
degli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione;
Il d.l. 26 luglio 1994, n. 468, qui impugnato, contiene numerose
disposizioni, che concettualmente conviene distinguere in diverse
categorie. Da una parte, esso costituisce una riapertura ed una
estensione agli immobili costruiti abusivamente sino a tutto il 31
dicembre 1993 del condono edilizio introdotto come misura eccezionale
ed una tantum con la legge statale n. 47/1985. Dall'altra parte, esso
introduce alcune innovazioni nella disciplina urbanistica generale.
Infine, esso contiene talune disposizioni non riportabili a nessuna
delle due categorie, e segnatamente talune disposizioni in materia di
lavori pubblici.
In tutti i propri ambiti di intervento esso tuttavia contiene
disposizioni costituzionalmente illegittime sia perchè costituiscono
diretta violazione delle prerogative costituzionali delle regioni,
sia perchè costringono l'attività legislativa ed amministrativa
delle regioni stesse a svolgersi entro un quadro normativo per
diversi aspetti costituzionalmente illegittimo, ed ad assumere
perciò esse stesse contenuti illegittimi.
L'illustrazione di quanto affermato deve necessariamente condursi,
in ossequio a regole logiche e processuali, analiticamente per
singoli punti, all'interno dei profili sopra individuati.
Sia consentito soltanto in termini generali di rilevare come
l'intera disciplina statale qui impugnata, destinata a disciplinare -
anche se in concreto a stravolgere - una materia che sia per il
profilo urbanistico che per il profilo dei lavori pubblici pressochè
integralmente spettante alla responsabilità delle regioni,
paradossalmente non contenga neppure una volta la parola "Regione",
ed in realtà neppure indirettamente si riferisca mai ai poteri
legislativi ed amministrativi regionali.
Nella "nuova" disciplina tutto è concepito come se
l'organizzazione istituzionale ed amministrativa italiana fosse
quella precostituzionale, con i comuni quali diretti terminali
periferici delle amministrazioni ministeriali.
Nè la rilevazione di tale paradosso è dovuta ad una egoistica
percezione delle proprie prerogative costituzionali da parte delle
stesse e sole regioni interessate: sia consentito rilevare qui, nella
narrativa generale, che è in questi giorni proprio il presidente
dell'Istituto nazionale di urbanistica - Istituto autorevole e certo
mai pregiudizialmente favorevole alle regioni - a ricordare che
mentre "vari ministri risultano impegnati alla definizione della
riforma federalistica dello Stato", non solo la "centralistica
concezione" del d.l. qui impugnato "è in netta contraddizione con i
principi di tale riforma", ma addirittura, come sopra notato,
"l'esistenza delle regioni è ignorata e le loro competenze
costituzionali in materia urbanistica espropriate" (così in Il
Sole-24 Ore del 3 agosto 1994).
Ciò dicendo, non si vuole certo attribuire all'Istituto nazionale
di Urbanistica improprie competenze o autorità in tema di
accertamento della legittimità costituzionale delle leggi, ma solo
segnalare come le illegittimità del decreto siano così
macroscopiche e palesi da essere percepite con nitidezza ed
immediatezza, prima ancora che dai giuristi, dall'opinione pubblica e
professionale più qualificata ed avvertita.
1. - Illegittimità costituzionale dell'art. 1, primo comma, in
connessione con il secondo comma), in quanto, in violazione dell'art.
97, primo comma, dell'art. 117, primo comma, dell'art. 3 della
Costituzione nonchè dei principi fondamentali strutturali dello
Stato di diritto riapre ed estende i termini del condono edilizio.
L'art. 1, primo comma, del decreto impugnato stabilisce che "le
disposizioni di cui al capo IV e V della legge 28 febbraio 1985, n.
47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente
modificate dal presente decreto, si applicano alle opere abusive che
risultano ultimate entro il 31 dicembre 1993".
In concreto, la norma riapre ed estende i termini del condono
edilizio. Da una parte, esso consente una nuova possibilità di
condono a chi non soltanto avesse compiuto illeciti edilizi, ma
avesse anche ritenuto di non sottoporsi al condono previsto dalla
legge n. 47/1985, e fosse perciò ricaduto nelle specifiche sanzioni
comminate dall'art. 40, primo comma: che vengono perciò vanificate
nel loro unico possibile ambito di applicazione. Dall'altra parte,
la disposizione apre la possibilità di condono a tutti coloro per i
quali il precedente condono era stato non - come nella logica della
norme e nelle intenzioni del legislatore - il momento di chiudere la
stagione delle illegalità, ma il momento di aprire una nuova catena
di illegalità ed abusi: soggetti i quali, vista la prima falla
aperta nel sistema della protezione dei beni e valori territoriali ed
urbanistici dal condono del 1985, si sono sentiti autorizzati a
pensare che anche il nuovo sistema di regole urbanistiche introdotte
dalla stessa legge n. 47/1985 non fosse da prendere sul serio, e che
anche il nuovo sistema di drastiche sanzioni introdotte dal
legislatore non fosse che una vuota minaccia utile soltanto a fermare
i cittadini timorosi, e si sono sentiti ugualmente autorizzati a
sperare che il loro comportamento abusivo ed illegale, avrebbe alla
fine meritato loro non la sanzione minacciata, ma un premio ed un
privilegio, consistente nella possibilità di conservare il bene
illecitamente ottenuto e di trarne ogni possibile provento, purchè
accettino di pagare una somma di danaro a quella stessa
amministrazione pubblica che avrebbe dovuto essere invece lo
strumento per l'irrogazione delle sanzioni. I cittadini comuni,
invece, si vedono doppiamente puniti: da una parte per essere rimasti
privi di quei beni edilizi che anch'essi avrebbero potuto e voluto
costruire, ma che non hanno costruito non avendo ottenuto il
necessario permesso; dall'altra per essere costretti ormai in via
permanente a subire il degrado urbanistico ed ambientale prodotto
dalle illegalità edilizie altrui. Ingiusto e discriminatore per il
passato, il nuovo condono non lo è di meno per il futuro. Una volta
reiterato, infatti, ed uscito perciò da quella eccezionalità e
singolarità che caratterizzava il primo, l'istituto del condono
tende a farsi sistema. La stessa tecnica legislativa seguita rende
manifesto cio': non è stato più necessario scrivere la legge sul
condono, è bastato, salve talune integrazioni e modifiche, richiare
le "classiche" disposizioni della legge n. 47/1985. Il condono
edilizio si è fatto ormai istituto giuridico tra gli altri, anche se
di applicazione non ordinaria ma "speciale", nel senso tecnico
giuridico di istituto applicabile soltanto quando sia previsto da una
specifica legge. D'altronde, se si ammette la reiterazione, e si
esce perciò dalla logica della eccezionalità e singolarità che
caratterizzava il primo condono, sullo stesso piano dell'equità
sostanziale si tolgono le basi per una reale applicazione anche in
futuro delle severe sanzioni previste dalla legislazione urbanistica.
Se a chi ha compiuto abusi entro il 1985 è stato concesso, a
pagamento, il premio del godimento e mantenimento dell'abuso, e se
altrettanto avviene per chi abbia commesso abusi sino a tutto il
1993, in base a quale principio potrebbe risultare giusto ed equo
sottoporre a gravose sanzioni chi commetta abusi equivalenti in
futuro? Non si potrà neppure rispondere, a chi faccia valere i
precedenti per reclamare l'impunità, che ben si sapeva che non ci
sarebbero stati altri condoni: perchè la stessa cosa era stata detta
solennemente, anche se oramai vanamente, all'atto del primo.
D'altronde, per quale ragione le amministrazioni preposte alla tutela
dovrebbero in futuro mostrarsi efficaci e diligenti nel reprimere
l'illegalità e l'abusivismo, dopo aver visto ogni loro precedente
sforzo frustrato e vanificato, si vorrebbe dire irriso, dalla
reiterazione del condono, e con la più che fondata attesa che anche
i nuovi sforzi subirebbero la stessa ingloriosa fine?.
Gli evidenti effetti del nuovo condono sono esattamente il
contrario degli scopi che il d.l. impugnato dichiara nella
"relazione" di accompagnamento di voler perseguire: come infatti si
potrà "evitare che riprendano in maniera diffusa fenomeni di
abusivismo e venga portato ad ulteriori livelli inaccettabili lo
scempio dell'ambiente e del patrimonio artistico e culturale" se in
primo luogo si consente agli autori di quegIi stessi lamentati
misfatti di goderne il premio? Come si intende rimediare al
risultato dichiarato del condono del 1985, cioè al "risultato di
paralizzare gli uffici tecnici locali" (tanto che, come pure si dice,
per circa il novanta per cento dei casi" le pratiche relative al
condono del 1985 sono ancora in corso) e di "incitare un nuovo
abusivismo edilizio", facendo affluire sugli stessi enti locali
ulteriori migliaia di nuove pratiche di condono?
È evidente invece che la reiterazione del condono scardina il
sistema della legalità, viola il principio di uguaglianza dei
cittadini, persino privilegia l'illegalità sulla legalità,
impedisce il normale ed ordinario funzionamento della pubblica
amministrazione, produce le condizioni per un ulteriore degrado
ambientale ed amministrativo. In termini giuridici definitori, il
primo e sinora unico condono edilizio era stato fatto autorevolmente
rientrare tra i provvedimenti espressione del "potere di clemenza"
dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza n. 369/1988. Sia
consentito osservare che per la verità è lecito dubitare, se non
dell'esattezza, almeno della esaustività di tale rappresentazione.
Nella stessa sentenza ora citata autorevolmente si osservava come il
"legislatore moderno, repentinamente destando la dottrina e la
giurisprudenza" avesse mostrato come la "punibilita'" possa "essere
usata per ottenere dall'autore dell'illecito prestazioni 'utilì a
fini spesso estranei alla tutela del bene 'offesò dal reato":
sicchè "facendo balenare all'autore dell'illecito punibile,
l'esclusione o attenuazione della punibilità, il legislatore
'orientà, 'dirigè la condotta del reo susseguente al reato al
raggiungimento di fini dallo stesso legislatore 'desiderati'".
Risulta evidente perciò che la "clemenza" non è la vera causa
dell'estinzione della punibilità (non importa qui se penale, come
nel testo citato, o amministrativa, come più rileva per gli
interessi della ricorrente regione), e che al di là dell'apparente
clemenza appare una "causa di scambio" in termini più semplici, ma
realistici, "clemenza" contro danaro.
D'altronde, che la causa del decreto qui impugnato sia tale
risulta dalla stessa relazione ufficiale, la quale, dopo le inesatte
e improprie dichiarazioni di scopo sopra illustrate, più
concretamente illustra come dal provvedimento sia da attendersi un
gettito definito appunto "rilevante", e più precisamente
qualificato, per la sola parte di oblazione, in oltre undicimila
miliardi. Più che ad un puro provvedimento di clemenza, il condono
assomiglia dunque, salvo che per l'oggetto profano, a quelle vendite
di indulgenze che nella prima età moderna risultarono così
rilevanti per la storia civile e religiosa. Ora, che il sistema
della finanza pubblica si trovi attualmente nella situazione dolorosa
e deplorevole che viene spesso segnalata, è un fatto certo; ma che
tale fatto autorizzi lo Stato allo "scambio" tra illegalità edilizia
e pre'stazioni in danaro non può altrettanto certamente dirsi
ammesso dalla Carta costituzionale, e corrispondente alla tutela di
quei valori irrinunciabili che la stessa carta protegge. Al
contrario, proprio la condizione disastrosa della finanza pubblica
non può non avvisare della circostanza che, se tale scambio dovesse
essere riconosciuto come costituzionalmente legittimo e consentito,
ad esso fatalmente ed inevitabilmente si tornerebbe a ricorrere ogni
volta che le stime di probabile gettito lo rendessero
"consigliabile". Ma basta enunciare tale prospettiva per rendere
evidente come essa drasticamente ripugni ai valori costituzionali,
trasformi l'imperativo della legalità in una mera facoltà per chi
voglia semplicemente vivere tranquillo, trasformi la tutela degli
interessi pubblici e dei valori costituzionali cui lo Stato è
chiamato in un termine meramente economico, rimpiazzabile per veri o
presunti equivalenti monetari, secondo la necessità dei governanti
di trarre fondi dai governati senza loro troppo dispiacere. La
stessa sentenza costituzionale n. 369/1988, sopra richiamata, poneva
il problema dei "vincoli costituzionali al potere di clemenza". Essa
lo poneva con riferimento soprattutto al profilo della punibilità
penale, mentre la ricorrente regione, nella sua veste di
rappresentante degli interessi urbanistici della propria comunità
territoriale, oltre che di titolare di poteri e funzioni in materia,
è interessata maggiormente al profilo della salvaguardia, appunto,
di tali interessi urbanistici e territoriali.
Non pare dubbio tuttavia che i limiti enunciati in quella sede
rimangano comunque validi, ed anzi, si consenta di soggiungere,
vadano intesi ancor più restrittivamente quando si ponga il problema
non della clemenza in astratto, ma della legittimità costituzionale
dello scambio tra accettazione del comportamento illegale e danaro,
quando il comportamento illegale si sia tradotto in compromissioni
dell'assetto edilizio ed urbanistico, e quando dunque l'accettazione
dell'illegalità si traduca nella definitiva accettazione della
degradazione di tali valori.
Da questo punto di vista, occorre sottolineare come il condono
edilizio non sia in nessun modo assimilabile ad altri condoni che
pure comportino "clemenza" penale, quali i condoni fiscali. Infatti,
se anche per questi si pone indubbiamente il problema del complessivo
sovvertimento della legalità, e dell'incoraggiamento che da essi
deriva a nuove illegalità, va però osservato che, nell'oggetto
specifico, si tratta di una rinuncia ad una pretesa economica in
vista di una diversa, e sia pure più ridotta, pretesa economica. In
altre parole, sia la pretesa originaria che quella derivante dal
condono si riferiscono sempre a somme di danaro: di modo che, pur
ferma ogni riserva ed ogni limite, la questione acquista, nel suo
oggetto specifico, un connotato quasi di transazione ordinaria in
relazione ad una lite patrimoniale. Il condono edilizio opera
invece, anche nel suo oggetto specifico, su beni e interessi
indisponibili e costituzionalmente tutelati della comunità. Tali
beni, costituzionalmente protetti sia direttamente in se stessi, sia
indirettamente mediante un equilibrato riparto di competenze tra
diversi livelli di responsabilità territoriale, appartengono alla
comunità e non possono in linea di principio essere scambiati con
"denaro" da nessun livello di governo, senza contraddire quella
"gerarchia di valori" sottolineata proprio nella giurisprudenza
costituzionale.
Ed è perciò, ad avviso della ricorrente regione, che occorre
partire da una valutazione costituzionale tendenzialmente negativa, e
valutare con rigore se ed in che misura possano esistere presupposti
legittimanti che conducano a superare, in singoli casi, la
illegittimità di principio.
Ma sembra chiaro che nel caso in esame tali presupposti
ostituzionali legittimanti devono essere drasticamente esclusi. Non
solo, infatti, nella citata sentenza, la Corte costituzionale
osserva, in termini generali, che "la 'non punibilita'' e la 'non
procedibilita'', di cui ai moderni condoni penali, specie quando
'cancellanò reati lesivi di beni fondamentali della comunità, va
usata negli stretti limiti consentiti dal sistema costituzionale", ma
più specificamente rileva che il fenomeno può giustificarsi, in
sostanza, in circostanze eccezionali, quando il legislatore intenda
imprimere un nuovo orientamento alla disciplina di una materia, e sia
perciò quasi necessitato, nel 'cancellarè il passato, ad incidere
sulle sanzioni penali poste a rafforzamento delle sanzioni
extrapenali" (punto 5 in diritto). Ma nel nostro caso nulla di tutto
ciò si verifica, dato che, salvi gli aggiustamenti procedurali,
rimangono immutati i cardini fondamentali della disciplina
urbanistica, immutati i comportamenti leciti o illeciti, immutate le
sanzioni. Se poi si considera la ratio della citata sente'nza con
riferimento specifico al condono edilizio, risulta evidente che la
ragione per la quale la Corte costituzionale ne ha ritenuto la
legittimità sta appunto nei concetti di eccezionalità e soprattutto
di singolarità, nella natura assegnata al condono di irripetibile
punto di cesura tra un passato da sistemare con le misure di condono
ed un futuro posto su basi ormai certe e sicure, nella natura perciò
del condono di punto di partenza di una nuova legalità.
Ma è evidente che tutto ciò non si può reiterare, quando ancora
il primo condono non è sostanzialmente concluso (la stessa relazione
ricorda che il novanta per cento delle pratiche non è ancora
definita in via amministrativa; per non dire di tutta l'inevitabile
fase contenziosa) senza ridicolo, e soprattutto senza naufragio degli
irrinunciabili valori costituzionali.
Così la legge del 1985 è stata ritenuta non contraria a
costituzione proprio in quanto essa poneva (punto 6 in diritto)
"'sicurè basi normative per la repressione futura di atti che
violano fondamentali esigenze sottese al governo del territorio, come
la sicurezza dell'esercizio dell'iniziativa economica privata (art.
41, secondo e terzo comma, della Costituzione), la funzione sociale
della proprietà (art. 42, secondo comma, della Costituzione) la
tutela del paesaggio e del patrimonio storico artistico (art. 9,
secondo comma, della Costiuzione) ecc." (punto 6 in diritto). Ancora,
la Corte ha rilevato come andasse "nettamente distinto, nella legge
in esame, ciò che attiene al futuro, nel quale il legislatore, nel
riordinare la materia, non ammette in alcun modo sanatorie per le
opere contrastanti con gli strumenti urbanistici, da ciò che
riguarda il passato". Nè la legge è minimamente mutata sul punto
di ciò che, nel regime ordinario, è sanabile. Insomma, il, condono
della legge n. 47 poteva e potè considerarsi legittimo solo in
quanto considerato eccezionale e singolare, pegno definitivo del
superamento di una fase passata e di apertura di una nuova fase del
diritto urbanistico, ormai certo ed irretrattabile. Se si pone in
discussione, in diritto o in fatto, questo assetto di interessi e
valori, si pone semmai in forse (smentendo in fatto l'argomentazione
della Corte) la sostanziale legittimità ed efficacia di quello
passato, ma non si giunge certo a fondare la legittimità
costituzionale di un nuovo condono. In questo contesto non sia fuor
di luogo notare che dunque il nuovo condono edilizio drasticamente
contraddice, senza minimamente mutarli sul piano generale, i principi
ed i valori della normativa urbanistica: il principio per cui si può
costruire solo nel rispetto della regole, e si può ottenere la
sanatoria ordinaria solo a rigide e precise condizioni (art. 13 della
legge n. 47/1985), il principio per cui le illegalità vanno
combattute e represse, il principio cardine per cui l'illegalità non
deve comunque andare a beneficio di chi l'ha commessa, principio nel
quale sta il fondamento razionale dell'acquisizione alla mano
pubblica degli immobili abusivi. Tali principi sono quelli che
secondo la Costituzione vincolano le regioni nella propria azione
legislativa ed amministrativa. Ma ciò che la Costituzione impone
alle regioni si impone ugualmente allo Stato: libero esso di innovare
e dettare nuovi principi, non può tuttavia stracciare tali principi
in singoli casi o per singoli periodi di tempo, senza violare ogni
complessivo quadro di riferimento della legalità costituzionale,
dettando "norme" derogatorie per classi di casi già conclusi, che
non possono che qualificarsi come norme di ingiustificato privilegio.
Tali norme illegittimamente spogliano i pubblici poteri delle loro
facoltà di reprimere gli abusi, ed addirittura assicurano agli
autori beni che secondo le regole sanzionatorie ordinarie sono già
entrati nel patrimonio pubblico. Sotto ognuno dei profili indicati
emerge la complessiva illegittimità costituzionale della
reiterazione ed estensione del condono edilizio.
2. - Illegittimità costituzionale dell'art. 1, decimo comma, in
quanto assimila il silenzio delle amministrazioni di tutela dei
vincoli ad un parere favorevole, in violazione deqli artt. 3 e 9
della Costituzione, del principio del buon andamento
dell'amministrazione e del principio generale di ragionevolezza.
Il comma 10 dell'art. 1, dispone (integrando l'art. 32 della legge
n. 47/1985) che quando la domanda di condono si riferisca ad opere su
aree sottoposte a vincolo, ivi comprese quelle realizzate nei parchi,
ed il condono stesso sia perciò subordinato al parere favorevole
dell'autorità di tutela, tale parere "si intende reso in senso
favorevole" qualora esso non venga formulato entro centoventi giorni.
È evidente che la contestazione della legittimità costituzionale di
tale disposizione si pone su un piano diverso e del tutto
subordinato, rispetto a quanto sopra argomentato. Tuttavia, anche
tale specifica illegittimità è per sè grave ed agevolmente
rilevabile. Va rilevato intanto che attualmente, diversamente da
quanto avveniva nel 1985, la posizione dei pareri nel procedimento ha
trovato, proprio per l'aspetto che qui interessa, disciplina
generale. Dispone infatti l'art. 16, primo comma, della legge n.
241/1990 che "ove debba essere obbligatoriamente sentito un organo
consultivo, questo deve emettere il proprio parere entro il termine
prefissato" o, in mancanza, entro novanta giorni; ed il secondo comma
specifica che "in caso di decorrenza del termine senza che sia stato
comunicato il parere .. è in facoltà dell'amministrazione
richiedente di procedere indipendentemente dall'acquisizione del
parere". Il terzo comma precisa tuttavia che le disposizioni di cui
ai primi due commi "non si applicano in caso di pareri che debbano
essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale,
paesaggistico territoriale e della salute dei cittadini". Dunque, in
via ordinaria è dettata una disciplina generale che privilegia la
speditezza dei procedimenti, consentendo all'amministrazione attiva
di procedere anche in caso di inerzia dell'organo consultivo; ma tale
principio non si applica in caso dì pareri finalizzati alla tutela
di una serie di valori, che il legislatore, in ossequio al loro
particolare valore costituzionale e alla rilevanza per i cittadini,
privilegia rispetto alla stessa speditezza del procedimento. Ora, se
ciò vale per la procedura ordinaria, a maggiore ragione dovrebbe
valere in una procedura come quella relativa al condono edilizio:
nella quale colui che richiede la sanatoria si trova per sua stessa
ammissione in una condizione di illegalità, nella quale non si è
verosimilmente curato dei valori ambientali o di altri valori
privilegiati. Sembra anche troppo ovvio che da una parte la
disposizione in esame rende del tutto eventuale la tutela dei valori
costituzionalmente protetti, dall'altra che tale soluzione è
altresì irragionevole, costituendo un privilegio favorevole per
l'autore di un abuso, rispetto a colui che versi nella situazione
ordinaria di legalità e di controllo preventivo.
Inoltre, la disposizione è anche intrinsecamente irragionevole.
Infatti, se un parere richiesto dalla legge tarda, il legislatore
potrà, se lo ritiene opportuno, e salvi i limiti ora illustrati,
consentire all'autorità che deve provvedere di farlo anche in
assenza del parere: con il risultato che l'autorità provvedente
riassorbirà in sè e deciderà anche esercitando quella
discezionalità che il parere avrebbe trattato.
Ma non può il legislatore, senza far violenza alla realtà e
ledere la tutela dei valori costituzionali, trasformare il silenzio
in un presunto "parere favorevole": assegnando dunque al silenzio il
compito di orientare positivamente la decisione dell'autorità che
provvede, che si troverebbe praticamente vincolata ad una valutazione
positiva che non esiste e non è stata resa. Di qui un profilo di
ulteriore irragionevolezza e di contrasto con il principio di buon
andamento dell'amministrazione.
3. - Illegittimità costituzionale dell'art. 2, primo comma, e
della connessa tabella, in quanto omette di prevedere una categoria
di contribuzione per la opere di restauro e risanamento conservativo,
quando tali opere nel regime ordinario sarebbero soggette a
concessione onerosa in quanto non rientranti nelle ipotesi previste
dall'art. 9 della legge n. 10/1977 (edifici unifamiliari e restauri
convenzionati) e dall'art. 7 del d.l. n. 9/1982 (recupero
abitativo), in violazione dell'art. 3 e 97, primo comma, della
Costituzione. Sempre in via subordinata alla questione principale
relativa al condono, va osservato che il decreto impugnato sembra
omettere di prevedere una categoria di contribuzione per talune opere
abusive, e precisamente per le opere costituenti restauro
conservativo, quando queste siano soggette a concessione onerosa. È
probabile che l'omissione sia dovuta all'opinione che il restauro
conservativo non sia soggetto a concessione onerosa. Tuttavia, ciò
non appare esatto, dato che il legislatore sottrae al principio
generale della soggezione a concessione e della onerosità solo
talune fattispecie di restauro, indicate in epigrafe. Se il rilievo
è fondato, la mancata previsione di una apposita contribuzione per
le altre fattispecie discrimina in modo favorevole gli autori di
certi abusi, in violazione dell'art. 3 della Costituzione.
4. - Illegittimità costituzionale dell'art. 3, secondo comma, in
quando affida al Ministro dei lavori pubblici, anzichè alle
competenti regioni, la determinazione dei criteri di formazione e dei
contenuti dei programmi di intervento per il rientro dell'abusivismo
di necessità, in violazione degli artt. 117, primo comma, e 118,
primo comma, della Costituzione.
L'art. 3, primo comma, prevede che "i comuni, ai fini della
realizzazione di programmi di intervento .. individuano le zone
maggiormente interessate dall'abusivismo, con particolare riferimento
agli immobili utilizzati come abitazione primaria". Il secondo comma
prevede che sia il Ministro dei lavori pubblici a determinare "con
proprio decreto, i criteri di formazione e i contenuti dei programmi
di intervento, nonchè le modalità di concessione dei
finanziamenti". A parte il carattere intrinsecamente criticabile di
una disciplina che non definisce neppure ad un livello minimo
l'oggetto ed i contenuti dei programmi comunali di intervento,
lasciando solo supporre che si tratti di programmi di lavori
pubblici, non potrebbe essere più evidente la lesione dell'autonomia
legislativa ed amministrativa delle regioni. Qui semplicemente il
legislatore attribuisce al Ministro dei lavori pubblici i compiti che
la Costituzione assegna alle regioni. Ad esse spetta di definire i
programmi di intervento nei loro contenuti e nelle modalità di
formazione, ad esse spetta di finanziare le relative spese, ad esse
spetta di acquisire e destinare le risorse necessarie, qualora si
tratti di interventi non rientranti nella finanza ordinaria delle
regioni. In particolare, lo sviluppo e la specificazione delle
disposizioni di principio statali è il compito proprio della
potestà legislativa regionale. Ma ugualmente deve dirsi per la
potestà amministrativa in materia di programmi di lavori pubblici,
secondo il riparto di competenze fissato, in attuazione della
Costituzione, dagli artt. 87 e 88 del d.P.R. n. 616/1977. Nè si
può invocare per un diverso riparto qualunque interesse nazionale.
Il fatto è, come detto in premessa, che il legislatore del decreto
n. 468 ha ragionato come se l'articolazione istituzionale italiana
fosse oggi ancora quella precostituzionale, nella quale ogni
incombenza di una certa rilevanza in materia di urbanistica e lavori
pubblici era in sostanza cogestita tra i comuni interessati e il
Ministero. Che l'articolazione precostituzionale delle competenze e
degli interventi risulti, se riproposta oggi, incostituzionale,
sembra davvero troppo evidente per richiedere ulteriore
illustrazione.
5. - Illegittimità costituzionale dell'art. 4, primo comma, in
quando attribuisce al Ministro dei lavori pubblici. anzichè alle
competenti regioni, gli eventuali poteri sostitutivi per i
provvedimenti di competenza del sindaco mediante la nomina di
commissari ad acta, in violazione degli artt. 117, primo comma, e
118, primo comma, nonchè dell'art. 130 della Costituzione. L'art.
4, primo comma, dispone che "in caso di inadempienze il Ministro dei
lavori pubblici, ai fini dell'attuazione di quanto previsto dal
presente decreto, su richiesta del sindaco, del comitato regionale di
controllo, ai sensi dell'art. 48 della legge 8 giugno 1990, n. 142,
ovvero su segnalazione del prefetto competente per territorio, nomina
un commissario ad acta per l'adozione di provvedimenti di competenza
del sindaco". A parte l'apparente assurdità della norma che prevede
che il sindaco chieda al Ministro la nomina di un commissario ad acta
per adottare provvedimenti che lo stesso sindaco potrebbe e dovrebbe
adottare (altrimenti infatti non ci sarebbe inadempienza), e la
stravaganza solo leggermente inferiore di quella che assegna al
comitato regionale di controllo il compito di chiedere al Ministro la
nomina di un commissario che secondo le regole ordinarie dell'art. 48
della legge 142/1990 dovrebbe nominare esso stesso, la disposizione
risulta platealmente incostituzionale. L'art. 130 della Costituzione
dispone che il controllo sugli atti dei comuni e province è
esercitato da un organo regionale, identificato dal legislatore nel
Comitato regionale di controllo. Come sembra pacifico in dottrina e
in giurisprudenza, l'attribuzione costituzionale si riferisce sia al
controllo preventivo che a quello sostitutivo, ove se ne verifichino
gli estremi. La regola costituzionale è d'altronde codificata a
livello di legislazione ordinaria proprio dall'art. 48, primo comma,
della legge n. 142/1990, così impropriamente richiamato dal decreto
impugnato, secondo il quale "qualora i comuni e le province, sebbene
invitati a provvedere .. ritardino o omettano di compiere atti
obbligatori per legge, il comitato regionale di controllo provvede a
mezzo di un commissario". Il secondo comma assegna poi alla legge
regionale il compito di disciplinare le modalità di esercizio di
tale potere. Dunque, sia che la disposizione venga intesa come un
potere aggiuntivo a quello del comitato regionale di controllo, sia
che venga intesa come un potere sostitutivo di questo, la
disposizione risulta incostituzionale. Ugualmente risulterebbe
incostituzionale se si volesse considerare il potere in questione
come potere di amministrazione attiva, anzichè di controllo, perchè
esso spetterebbe comunque all'autonomia amministrativa e legislativa
delle regioni in relazione alla materia di intervento.
6. - Illegittimità costituzionale dell'art. 4, secondo comma, in
quanto attribuisce al Ministro dei lavori pubblici, anzichè alle
competenti regioni, il compito di stipulare accordi con il Ministero
della difesa per l'utilizzazione delle strutture tecnico-operative
del Ministero stesso per le opere di demolizione, in violazione
dell'art. 118, primo comma, della Costituzione. In ragione della
materia (lavori pubblici e urbanistica) spetta alle regioni e non al
Ministro dei lavori pubblici, ed ancor meno ad organi periferici di
esso, di stipulare intese relative all'uso delle strutture
tecnico-operative del Ministero della difesa per le opere di
demolizione di edifici abusivi. Il legislatore del decreto sembra
credere che, poichè si tratta di questioni coinvolgenti la difesa,
la competenza regionale deve essere esclusa. Ma qui la difesa non
c'entra per nulla, e il problema sta tutto nel concordare le
modalità per l'attività di demolizione, a tutela dei valori
urbanistici, edilizi, paesistici, ambientali, ecc. L'attività
amministrativa in relazione ad essi è assegnata dalla Costituzione e
dalle leggi alle regioni, ed esse possono svolgerla in collaborazione
con altre amministrazioni, anche statali, secondo le regole generali,
codificate ad esempio dall'art. 15 della legge n. 241/1990. La sola
cosa che richiede intervento dello Stato è l'autorizzazione
legislativa al Ministero della difesa di occuparsi di cio': infatti,
la tutela dei valori sopra detti non rientra nei compiti ordinari
delle strutture tecnico-operative di tale Ministero, e richiede
perciò apposita previsione statale. Su tale base, tuttavia, rimane
intatta la competenza regionale a tradurre anche tale intervento in
attività operativa, stipulando con l'amministrazione della difesa le
necessarie convenzioni sul piano locale.
Al più, potrebbe ammettersi, se il legislatore lo ritenesse
necessario, che le convenzioni locali possano trovare un punto di
riferimento in convenzioni quadro a livello nazionale: ma ogni
previsione eccedente questa risulta contraria alle attribuzioni
costituzionali di competenza.
7. - Illegittimità costituzionale dell'art. 6, decimo comma, in
quanto costringe le regioni che volessero utilizzare la procedura
prevista dallo stesso art. 6, di possibile deroga alle norme di
"contabilita'", a "chiedere" al Ministro l'autorizzazione, anzichè
direttamente consentire tale possibilità, in violazione
dell'autonomia amministrativa e legislativa regionale, e, in quanto
assegna al Ministro a non alle regioni competenti il compito di
autorizzare le amministrazioni infraregionali ad utilizzare la
procedura di cui all'art. 6 per le opere pubbliche di competenza
regionale.
L'art. 6 del decreto, sotto il titolo "definizione del contenzioso
in materia di opere pubbliche" individua una procedura di
riattivazione di opere di competenza statale per qualunque ragione
sospese, anche di fatto. Tale procedura è avviata da una "istanza"
del "ricorrente", della quale si dice (ottavo comma) che essa
comporta rinuncia irrevocabile ad ogni possibile azione connessa alla
sospensione, nonchè ad ogni pretesa, compresi i danni, gli interessi
e le revisioni prezzi se dovute per il periodo dalla sospensione.
Poichè tale rinuncia sembra operare a prescindere dall'esito
dell'istanza (sembra cioè valere anche in caso di suo non
accoglimento), la disposizione si direbbe incostituzionale. In ogni
modo, sulla base dell'istanza una apposita commissione valuta la
situazione, formulando al Ministro le proposte conseguenti; e qualora
"la valutazione si concluda con esito positivo la procedura di
affidamento o di esecuzione deve essere ripresa e portata a
conclusione, anche in deroga alle norme di contabilità dello Stato"
(settimo comma). La disposizione appare oscura e la possibilità
così indeterminata di deroga alle norme di contabilità appare essa
stessa di dubbia costituzionalità. Tale procedura riguarda in primo
luogo, come detto, opere di competenza statale. Tuttavia, il decimo
comma, dello stesso art. 6 dispone che "le pubbliche amministrazioni
.. possono chiedere al Ministro dei lavori pubblici l'applicazione
delle disposizioni di cui al presente articolo alle procedure di
affidamento e di realizzazione di lavori di rispettiva competenza,
ove ricorrano le condizioni indicate nel presente articolo". In altre
parole, è il Ministro a decidere, in tali casi, se debba essere
applicata la legislazione ordinaria (anche eventualmente regionale) o
le regole derogatorie dell'art. 6.
Tale disposizione si rivela illegittima sotto un duplice profilo.
Da una parte, ed a prescindere da ogni valutazione specifica della
procedura prevista dall'art. 6 in sè considerata, la disposizione
del decimo comma costringe le regioni che volessero utilizzare tale
procedura, anzichè quelle previste in via ordinaria a "chiedere" al
Ministro l'autorizzazione, rendendo oltretutto il Ministro arbitro di
decidere se vadano o meno applicate le stesse leggi regionali che
disciplinano la materia dei lavori pubblici e della contabilità
regionale. È evidente che tale potere ministeriale, e la
corrispondente soggezione regionale, sono abnormi, privi di ragione e
di corrispondenza nelle regole costituzionali. Se il principio della
legislazione statale è che per le opere sospese può essere seguita
una speciale procedura derogatoria, per quanto riguarda le regioni
ogni decisione al riguardo, qualora il legislatore statale non voglia
stabilire direttamente tale possibilità anche per esse, non può
spettare che alle stesse regioni, nel rispetto delle regole
costituzionali e statutarie. Ma il decimo comma dell'art. 6 viola le
prerogative regionali anche sotto un secondo e non meno rilevante
profilo. Esso in pratica attribuisce al Ministro dei lavori pubblici
ogni decisione non solo sulle regioni stesse, ma anche su tutte le
amministrazioni che rientrano, ai fini dei lavori pubblici, nel
"sistema regionale". In realtà, sono tutte le amministrazioni locali
interne alla regione ad essere soggette alle leggi regionali in
materia di opere pubbliche. È chiaro dunque che, una volta ammessa
dal legislatore statale la possibilità astratta di una procedura
derogatoria, ogni decisione sull'applicazione di tale procedura nei
singoli ambiti locali, soggetti alla potestà legislativa ed
amministrativa regionale, non può spettare che alla stessa regione,
e che ogni diversa statuizione si traduce in una grave lesione delle
prerogative costituzionali della regione. 8. - Illegittimità
costituzionale dell'art. 7, secondo comma, in quanto dispone, decorsi
i sessanta qiorni dall'ordine di sospensione dei lavori senza
ulteriori provvedimenti, la cessazione dell'efficacia dell'ordine del
sindaco, senza disporre o consentire nessuna possibile forma di
tutela dell'interesse pubblico, in violazione dell'art. 97, primo
comma, e dell'art. 9 della Costituzione. L'art. 7, secondo comma,
del decreto impugnato dispone, modificando ed integrando l'art. 4,
terzo comma, della legge n. 47/1985, che decorsi i sessanta giorni
dall'ordine di sospensione dei lavori senza ulteriori provvedimenti,
"l'ordine del sindaco perde efficacia". Così facendo la legge
privilegia in modo assoluto, tra i due interessi confliggenti,
l'interesse del privato ad una celere definizione della sua
posizione, subordinando completamente ad esso l'interesse pubblico
alla tutela dei valori urbanistici.
La ricorrente regione Emilia-Romagna non nega che ciascuno degli
interessi in gioco sia degno di tutela, e non contesta in assoluto
che sia possibile per il legislatore statale definire un equilibrio
diverso da quello fissato dal diritto sin qui vigente: ma dovrà pur
sempre trattarsi di un equilibrio, e non delle semplice
subordinazione dell'interesse pubblico a quello privato.
D'altronde, se una attenuazione dell'efficacia dell'ordine di
sospensione dei lavori potrebbe essere comprensibile qualora essa
venisse riferita a violazioni urbanistiche minori, la sua estensione
a qualunque trasgressione di regole urbanistiche appare
ingiustificata ed abnorme: si pensi alle opere costruite in assenza
di concessione o in totale difformità, o addirittura ad opere
costruite su aree assoggettate a vincoli di totale inedificabilità o
destinate a spazi pubblici. Sembra assurdo, in tali ipotesi,
consentire a chi ha intrapreso una costruzione radicalmente illecita
di proseguire nella sua attività, soltanto perchè il comune non ha
provveduto a completare l'iter istruttorio per i provvedimenti
definitivi. In effetti, le opere realizzate, a stare alla disciplina
urbanistica, dovrebbero comunque alla fine essere demolite: il
vantaggio di poter continuare nell'abuso è tale dunque solo se si
pensi che, una volta fatta l'opera, in qualche modo essa verrà
"sanata", e dunque in una logica di condono permanente. Diversamente,
infatti, si tratta solo di un costo sia per il privato che per la
comunità. Inoltre, il legislatore non subordina la possibilità di
continuare nell'opera intrapresa, ed oggetto dell'ordine di
sospensione, a nessuna tra le molte possibili cautele: dalla
costituzione di cauzioni, a poteri sindacali di reiterare l'ordine
per gravi motivi, alla presentazione di asseverazioni di
professionisti terzi attestanti, sotto la loro responsabilità, la
conformità dei lavori alle previsioni urbanistiche e la loro
regolarità sotto il profilo dei permessi edilizi, ecc. Insomma,
mentre sarebbe altamente utile uno strumento di effettivo
contemperamento degli interessi, che consentisse, in certi casi e con
determinate modalità, di sottrarsi all'eventuale inerzia
dell'amministrazione, la pura e semplice dichiarazione di decadenza
dell'ordinanza sindacale di sospensione compromette gravissimamente
l'interesse pubblico, senza giovare nella sostanza a quello privato.
Di qui l'illegittimità costituzionale per violazione dell'art. 97,
primo comma, della Costituzione, e dei principi di proporzionalità e
di ragionevolezza.
8. - Illegittimità costituzionale dell'art. 7, quarto comma, in
quanto introduce la possibilità di "monetizzare" gli abusi sui beni
paesistici e storico-artistici compiuti mediante opere di
ristrutturazione edilizia, in violazione dell'art. 9 della
Costituzione.
L'art. 7, quarto comma, del decreto impugnato, modificando l'art.
9 della legge n. 47/1985, introduce la possibilità di "monetizzare"
gli abusi sui beni paesistici e storico-artistici compiuti mediante
opere di ristrutturazione edilizia, "quando la restituzione in
pristino non sia possibile o non consenta il recupero dei valori
tutelati". Va ricordato che l'art. 9 della legge n. 47/1985, prima
della modifica, disponeva norme speciali per gli interventi di
ristrutturazione edilizia che interessassero i beni di interesse
storico-artistico ovvero di interesse paesistico ambientale già
tutelati dalle leggi del 1939 n. 1089 e n. 1497, prescrivendo che in
ogni caso l'autorità, oltre ad irrogare una sanzione pecuniaria fino
a dieci milioni, ordinasse "la riduzione in pristino a cura e spese
del responsabile dell'abuso, indicando criteri e modalità diretti a
ricostituire l'originario organismo edilizio". In altre parole, la
legge considerava l'intervento abusivo di ristrutturazione edilizia
come un intervento sempre reversibile: nel senso che anche in caso di
distruzione dovesse sempre essere ricostituito "l'originario
organismo edilizio". Ciò da una parte tutelava la comunità
minimizzando il danno, d'altra parte scoraggiava la produzione del
danno stesso, dato che l'autore non avrebbe mai potuto conservare il
prodotto del proprio abuso.
Sotto questo aspetto, la disciplina dei beni storico-artistici si
differenziava e si contrapponeva alla tutela "ordinaria": in
relazione alla quale lo stesso art. 9 disponeva sì, al primo comma,
la rimessione in pristino, precisando però al secondo comma che
"qualora, sulla base di motivato accertamento comunale, il ripristino
dello stato dei luoghi" si rivelasse "impossibile", il sindaco
avrebbe irrogato una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento
di valore realizzato.
Si aveva così, per la tutela ordinaria la restituzione in
pristino o, in caso di impossibilità, la sanzione del doppio del
valore; per la tutela rafforzata dei beni storico-artistici e
paesistici, la riduzione in pristino "secca" oltre alla sanzione
assoluta fino a 10 milioni. La disciplina ora descritta non impediva
affatto che, nel caso nel corso dei lavori venissero prodotti danni
irrimediabili a beni storico-artistici, tali danni venissero
addossati al loro autore ai sensi dell'art. 59, terzo comma, della
legge n. 1089/1939. La nuova disciplina recata dall'impugnato
decreto introduce e disciplina l'ipotesi che "la restituzione in
pristino non sia possibile o non consenta il recupero dei valori
tutelati", e per essa prevede, accanto alla sanzione pecuniaria di
cui s'è detto, "il pagamento di una indennità determinata con i
criteri e le modalità previste dalle citate leggi 1 giugno 1939, n.
1089, e 29 giugno 1939, n. 1497". Dunque, mentre nel regime
precedente, la tutela delle bellezze protette era assoluta,
richiedendosi in ogni caso la rimessione in pristino, ora essa è
"relativizzata", dato che tale rimessione in pristino è esclusa non
in caso di "impossibilita'" (come già prima per le opere su beni non
soggetti a speciale tutela) ma anche per il caso che la rimessione in
pristino, pur possibile, "non consenta il recupero dei valori
tutelati".
Ne consegue che oggi la tutela specifica dei beni protetti è
inferiore alla tutela ordinaria: perchè nei casi normali si eviterà
la riduzione in pristino soltanto nei casi di impossibilità, nei
casi di speciale protezione anche quando la rimessione in pristino
non consentirebbe il recupero dei valori tutelati. Già sotto questo
profilo è evidente la contraddittorietà e l'assurdità di tale
normativa.
Ma va in aggiunta considerato che, al di là dell'apparente
neutralità, il concetto di "impossibilita'" della rimessione in
pristino è un concetto che la stessa esperienza mostra largamente
opinabile: la giurisprudenza amministrativa ha in passato ammesso che
nella valutazione di tale "impossibilita'" entri la considerazione
degli interessi in gioco (Cons. Stato, V, 19 gennaio 1979, n. 29;
Cons. St., V, 18 novembre 1982, n. 782, rispetto all'essere gli
immobili già abitati; Cons. St., V, 15 aprile 1983, n. 127, rispetto
all'esigenza di conservare il patrimonio immobiliare esistente), e
più in generale ha ammesso l'esistenza di una "discrezionalita'"
(Cons. St., V, 27 marzo 1981, n. 113). Sembra dunque chiaro che,
nella realtà del diritto vivente, l'introduzione anche per i beni
oggetto di speciale tutela della nozione di "impossibilita'" della
rimessione in pristino apre la strada a valutazioni che in concreto
rappresentano una diminuzione di tutela. E ciò va detto a maggior
ragione se all'ipotesi dell'impossibilità di aggiunge quella, ancor
più opinabile, di "recuperabilita'" dei valori tutelati. Ma la
tutela dei beni specialmente protetti rischia di rivelarsi ormai
inferiore a quella ordinaria anche sotto il profilo della sanzione
pecuniaria. Prima della modifica, infatti, era chiaro che
nell'ipotesi di ristrutturazione edilizia abusiva su beni oggetto di
tutela speciale non si applicava la sanzione del doppio dell'aumento
di valore dell'immobile: dato che tale sanzione presupponeva la
conservazione delle opere realizzate, esclusa invece nel caso
specifico dal terzo comma dell'art. 9. In altre parole, il richiamo
alle "altre misure e sanzioni previste da norme vigenti" non sembrava
nella sua formulazione e non poteva in sostanza riferirsi alle
sanzioni pecuniarie del comma precedente.
Nella nuova formulazione, il legislatore mantiene "ferme" le
sanzioni di cui al periodo precedente: cioè quelle del vecchio terzo
comma. Ma tali sanzioni, come detto, non comprendevano la sanzione
del secondo comma, ovvero il doppio dell'aumento di valore. È dunque
da ritenere, o da temere, che anche nella formulazione integrata dal
decreto impugnato le sanzioni per i beni specialmente protetti non
comprendano la sanzione prevista dal secondo comma. Se così è,
anche sotto questo profilo la tutela dei beni specialmente protetti
potrebbe rivelarsi complessivamente inferiore a quella ordinaria, e
consentire la realizzazione di plusvalori di notevole dimensione
attraverso l'abuso, con la sola sanzione di dieci milioni nel massimo
e del pagamento di una indennità commisurata al valore del bene
distrutto. Sembra alla ricorrente regione che la situazione
descritta non corrisponda al principio di uguaglianza, tradotto in
questo caso nè al principio di una giusta proporzione delle tutele,
nè al principio di protezione del patrimonio storico artistico e
paesistico, che trova il suo punto di riferimento nell'art. 9,
secondo comma, della Costituzione.
9. - Illegittimità costituzionale dell'art. 7, quinto comma,
prima frase del nuovo testo dell'art. 11, primo comma, della legge n.
47/1985, in quanto drasticamente riduce la sanzione per chi abbia
costruito sulla base di concessioni annulllate, in violazione degli
artt. 97, 24 e 9 della Costituzione.
Il nuovo testo dell'art. 11 della legge n. 47/1985 dispone che in
caso di annullamento della concessione, qualora non sia possibile la
rimozione dei vizi di legittimità della procedura, il sindaco
dispone la riduzione in pristino e, qualora questa non sia possibile
"una sanzione pecuniaria pari al triplo degli oneri di urbanizzazione
relativi alle opere o loro parti abusivamente eseguite".
Il testo precedente disponeva che, nello stesso caso, il sindaco
avrebbe applicato una sanzione pecuniaria "pari al valore venale
delle opere o loro parti abusivamente eseguite". È di immediata
evidenza la drastica riduzione della sanzione, ormai ridotta a ben
poco e del tutto slegata dal vantaggio economico che il costruttore
tragga dall'abuso. Va ricordato che la sanzione non si riferisce
alle ipotesi di illegittimità formale (per le quali opera con
evidenza la rimozione dei vizi di legittimita'), ma ai veri e propri
abusi sostanziali, commessi dietro lo schermo di concessioni
illegittime, in seguito annullate proprio per tale illegittimità.
Una prima illegittimità della nuova disciplina è agevolmente
individuabile nell'ingiusto vantaggio di cui gode il proprietario di
un immobile per il quale non sia possibile la restituzione in
pristino, rispetto al proprietario di un immobile per la quale tale
restituzione sia possibile, come di norma accade. Se infatti è
possibile la restituzione in pristino, il proprietario perde per
intero il bene; se invece questa non è possibile - e l'abuso è
dunque tanto più grave per il fatto che risulta irrimediabile - il
proprietario conserva il bene, ed è soggetto soltanto alla sanzione
pari al triplo degli oneri di urbanizzazione.
È ovvio che tale assurda situazione costituisce anche un
ulteriore incentivo a rendere "impossibile" la restituzione in
pristino, o comunque un potente interesse a vedere riconosciuta tale
impossibilita': mentre prima, giustamente, la legge si sforzava di
mantenere la parità delle situazioni, e perciò di rendere i
proprietari, nei limiti del possibile, "indifferenti" rispetto alla
sanzione demolitoria ovvero pecuniaria. Ma è in assoluto la stessa
esiguità della nuova sanzione a renderla uno strumento del tutto
inidoneo a combattere il rilascio di concessioni illegittime, e ad
aumentare invece la pressione degli interessati ad ottenere con
qualunque mezzo una concessione purchessia, la cui sola esistenza di
fatto elimina per il costruttore il rischio di dover subire rilevanti
conseguenze per l'abuso. Non a caso la modifica di cui parliamo è
stata definita a livello giornalistico "un vero regalo per gli
abusivi, in quanto la sanzione si riduce sino ad un decimo rispetto
alle precedenti norme" (Lunghini, in Il Sole - 24 Ore, 29 luglio
1994, Guida al condono edilizio, Documenti 1). Anche in questo caso
la ricorrente regione non contesta la possibilità e persino
l'opportunità di migliorare la precedente disciplina, mitigandola ad
esempio in caso di evidente buona fede di chi ha ottenuto la
concessione, ed in caso non siano coinvolti gli interessi di altri
soggetti che abbiano ottenuto l'annullamento in sede giurisdizionale
(soggetti per i quali la nuova disciplina costituisce una vera
lesione dei diritti stessi di azione, rendendola nella sostanza
inutile e vana).
Ciò che non può costituzionalmente ammettersi invece è il
sostanziale venir meno della portata sanzionatoria della disposizione
in modo generale ed indifferenziato, senza riguardo nè per la tutela
degli interessi pubblici, nè alla posizione di uguaglianza per chi
invece nella stessa situazione subisca la demolizione, nè per gli
interessi di altri privati, nè per la situazione di buona o mala
fede del costruttore.
La disposizione si preoccupa invece dell'eventuale "dolo o colpa
grave" dell'amministratore che abbia rilasciato la concessione
illegittima, per ammettere verso di esso una cosiddetta "azione di
rivalsa" da parte del costruttore che abbia subito la sanzione:
persino, a quel che sembra, se nello stesso dolo o colpa grave
versasse anche il costruttore. 10. - Illegittimità costituzionale
dell'art. 7, quinto comma, seconda frase del nuovo testo dell'art.
11, primo comma, della legge n. 47/1985, concernente la sanzione per
il caso di mancato ripristino della destinazione d'uso
illegittimamente mutata, in violazione dell'art. 97, primo comma,
della Costituzione, nonchè del principio di proporzionalità e
ragionevolezza. La seconda frase del nuovo testo del primo comma
dell'art. 11 della legge n. 47/1985 dispone che "in caso di mutamenti
di destinazione d'uso in contrasto con le norme degli strumenti
urbanistici vigenti ai sensi dell'art. 25, ferma l'applicazione
dell'art. 9, terzo comma, nei casi in cui il ripristino della
destinazione d'uso non trovi luogo, è irrogata la sanzione
pecuniaria pari al triplo della differenza tra gli oneri di
urbanizzazione relativi all'immobile secondo le previsioni
urbanistiche violate e quelli corrispondenti alla destinazione
dell'immobile realizzato in forza della concessione e comunque per
l'importo non inferiore a 2.000.000". Va in primo luogo rilevato,
per chiarezza, che il riferimento all'applicazione dell'art. 9, terzo
comma, che rimarrebbe "ferma", sembra in realtà privo di oggetto,
dato che l'art. 25 della stessa legge n. 47/1985, la cui violazione
la presente disposizione sanziona, si riferisce soltanto, come
esattamente rilevato dalla Corte costituzionale nella sentenza n.
73/1991, al mutamento di destinazione d'uso senza opere (mentre il
terzo comma dell'art. 9 si occupa, come sopra visto, delle
ristrutturazioni edilizie su beni specialmente protetti).
A prescindere da ciò, ed anche a prescindere dalla scarsa
chiarezza del testo legislativo nel descrivere la sanzione, risulta
tuttavia evidente che il tipo di sanzione prescelto vanifica il
principio stesso del controllo, in ambiti particolari del territorio,
delle destinazioni d'uso, consentendo in sostanza all'interessato di
mantenere indefinitamente una destinazione d'uso urbanisticamente
incompatibile al solo "prezzo" di un onere di urbanizzazione
economicamente più impegnativo. Ora, se lo scopo della disciplina
urbanistica fosse il ristoro della finanza comunale rimarrebbe solo
da discutere se il prezzo pagato sia o meno remunerativo per il
comune e sia o meno conveniente anche per il privato; ma se, come
sembra, la disciplina urbanistica ha principalmente lo scopo di
mantenere lo sviluppo dei centri urbani e del territorio in generale
in termini di ordinata vivibilità, allora occorre constatare che
tale sanzione contrasta con il perseguimento dei fini propri
dell'urbanistica, ed anzi lo rende impossibile. Se in certi ambiti
determinati usi degli immobili e determinati mutamenti di
destinazione sono vietati, allora la sanzione pecuniaria non può
concepirsi come una sanatoria dell'uso non ammesso, ma piuttosto come
una contravvenzione rivolta a sanzionare un comportamento illegale,
una sanzione che, come in generale le contravvenzioni, non potrà che
essere ripetibile sin tanto che il comportamento si mantenga (nessuno
infatti si stupisce di essere multato più volte se per diversi
giorni contravviene alle regole stradali, ad esempio sulla sosta).
Ciò si dice, naturalmente, per il tipo di sanzione necessario,
mentre l'importo delle sanzioni per le singole violazioni dovrà
essere prudentemente stabilito dal legislatore. 11. - Illegittimità
costituzionale dell'art. 7, sesto comma, in quanto liberalizza
totalmente le varianti "non essenziali" e parzialmente le stesse
varianti essenziali, rendendo meramente facoltativa ed opzionale la
realizzazione del progetto cui la concessione si riferisce o di un
altro simile, in violazione degli artt. 117, primo comma, 118, primo
comma, 97, primo comma, e 9 della Costituzione.
Prima della modifica, l'art. 15, primo comma, della legge n.
47/1985 prevedeva un regime particolarmente favorevole per le
varianti aventi certe caratteristiche (conformità agli strumenti
urbanistici ed alla normativa edilizia, non modifica della sagoma o
delle superfici utili, non modifica delle destinazioni d'uso delle
singole unità immobiliari e del numero di queste).
Si trattava, pacificamente, delle varianti di minore rilevanza,
per le quali veniva esclusa in assoluto la sanzionabilità penale, e
veniva esclusa altresì la sanzionabilità amministrativa purchè la
relativa richiesta avvenisse prima della dichiarazione di ultimazione
dei lavori. Qualora invece non ci fosse la richiesta, si riteneva che
esse, data la loro natura, ricadessero nelle previsioni dell'art. 10
(opere senza autorizzazione). L'art. 7, sesto comma, inserisce nel
testo del primo comma dell'art. 15 le parole "varianti non essenziali
nonchè di varianti" tra le parole "realizzazione di" e "varianti".
In conseguenza di questa operazione, risulta soggetta al particolare
regime sopra descritto "la realizzazione di varianti non essenziali,
nonchè di varianti" aventi le caratteristiche sopra indicate. Ora,
pur non essendo certamente il testo così ottenuto un modello di
chiarezza, se occorre dare un senso alle parole e alla presumibile
intenzione del legislatore, se ne dovrebbe dedurre che in primo luogo
risultano completamente sottratte al regime sanzionatorio le
"varianti non essenziali". Che cosa esse siano, non appare chiaro, ed
in particolare non appare chiaro se debbano considerarsi "varianti
non essenziali" tutte quelle che alla stregua dell'art. 8 non
costituirebbero, ove abusivamente realizzate, "variazioni
essenziali".
In ogni modo, se davvero il testo deve essere inteso, come sembra,
nel senso di una totale liberalizzazione di tali varianti così
definite "non essenziali" si renderebbe meramente facoltativa ed
opzionale la realizzazione del progetto cui la concessione si
riferisce o di un altro simile.
Il testo della disposizione, nella nuova versione, prosegue
estendendo il regime più favorevole, oltre che alle varianti dette
"non essenziali", anche alle "varianti", purchè corrispondenti alle
caratteristiche sopra dette. Poichè le varianti "non essenziali"
sono già liberalizzate a parte, queste ulteriori varianti non
potrebbero essere, a quel che sembra, che varianti "essenziali". Se
così fosse, non potrebbe non porsi il problema del coordinamento con
le "variazioni essenziali" di cui agli artt. 7 e 8 della legge n.
47/1985, la cui realizzazione è peraltro assimilata dagli stessi
articoli alla costruzione in assenza di concessione edilizia: sicchè
non si comprenderebbe poi come talune di queste varianti possano
godere del particolare regime dell'art. 15. 12. - Illegittimità
costituzionale dell'art. 8, primo comma, in quanto, produce una
situazione di incertezza giuridica, e in quanto rivolto a privare i
comuni della possibilità di disciplinare nel tempo l'espansione
dell'abitato, in violazione degli artt. 97, primo comma, 128, 117,
primo comma, e 118, primo comma, della Costituzione. L'art. 8, primo
comma, del d.l. n. 468/1994 lapidariamente dispone che "l'art. 13
della legge 28 gennaio 1977, n. 10, è abrogato". Ma la lapidarietà
non si addice forse alla complessità del nostro sistema
istituzionale, e ciò che ne deriva è in primo luogo una situazione
di incertezza giuridica. Converrà ricordare che l'art. 13 della
legge n. 10/1977, ora abrogato, disciplinava l'istituto del programma
pluriennale di attuazione. Era infatti stabilito che l'attuazione
degli strumenti urbanistici avvenisse, appunto, sulla base di
programmi di attuazione, volti a scadenzare nel tempo l'edificazione.
La ragione, facilmente comprensibile, stava nel fatto che
l'edificazione di nuove aree e zone comporta scelte rilevanti ed
investimenti ingenti per il comune, che a seguito dell'edificazione
deve garantire le opere di urbanizzazione e l'intera rete dei servizi
pubblici, dai trasporti, all'acquedotto, all'illuminazione,
all'asporto rifiuti, alla manutenzione delle strade, per limitarsi ad
alcuni esempi.
Dall'obbligo del piano pluriennale di attuazione potevano essere
esonerati soltanto taluni comuni minori, e interventi edilizi al di
fuori del piano potevano essere realizzati soltanto in zone già
urbanizzate o in zone di completamento.
Sulla base dell'art. 13 della legge statale n. 10/1977 le regioni
avevano legiferato. Per la ricorrente regione, il piano pluriennale
di attuazione è disciplinato dalla l.r. 12 gennaio 1978, n. 2 e
dall'art. 19 della l.r. n. 47/1978. Ora, l'abrogazione dell'art. 13
della legge n. 10/1977 produce in primo luogo una situazione di
incertezza giuridica. Infatti, venuto meno il principio
dell'obbligatorietà del piano pluriennale di attuazione come
principio statale, non sembra tuttavia che la semplice abrogazione
della disposizione statale che lo prevedeva possa determinare
l'automatica abrogazione di tutte le disposizioni regionali che
ugualmente lo prevedono e lo disciplinano. In altre parole, non
sembra che la semplice abrogazione di un istituto possa essere intesa
come divieto di una legislazione regionale che continui ad ispirarsi
all'istituto stesso. Venuto meno come principio obbligatorio, la
"temporalizzazione" degli interventi urbanistici ed edilizi può
sopravvivere sulla base della autonomia regionale.
Ma a parte ciò, è evidente che il piano pluriennale di
attuazione è lo strumento per contemperare la liberta
dell'iniziativa privata con le esigenze della comunità.
Anche in questo caso, la ricorrente regione non intende sostenere
che l'istituto non potesse essere modificato o migliorato, ma rileva
che l'esigenza cui esso corrispondeva era quella di garantire che
l'iniziativa privata non si svolgesse in contrasto con l'utilità
sociale, esigenza imposta dall'art. 41, secondo comma, della
Costituzione. E questo necessario contemperamento non può
legittimamente essere "abrogato", con un colpo di penna, tornando a
costringere i comuni, come nell'ancien re'gime urbanistico, a
"inseguire" le scelte edificatorie dei privati, sopportandone i
pesanti costi in termini meramente consequenziali. Nel momento in
cui il valore dell'elemento "tempo" è acquisito all'azione
amministrativa (se ne veda soltanto un esempio in tutta la disciplina
del procedimento recata dalla legge n. 241/1990), come elemento
essenziale del buon andamento e dell'economicità di essa, non può
essere senza contraddizione tolto al comune lo strumento essenziale
per scadenzare e programmare nel tempo i propri interventi, correlati
all'iniziativa privata.
13. - Illegittimità costituzionale dell'art. 8, terzo comma, in
quanto, modificando l'art. 4 del d.l. n. 398/1193, introduce
nell'ordinamento il principio generale del silenzio assenso per le
concessioni edilizie, per l'ipotesi che entro novanta giorni "non
venga comunicato all'interessato il provvedimento di diniego" (primo
comma, ed in connessione terzo comma, e quarto comma), in violazione
degli artt. 97, primo comma, 9, 128, 117, primo comma, 118, primo
comma, della Costituzione. Converrà in primo luogo ricordare che
l'istituto del silenzio-assenso era già previsto sia per gli
interventi edilizi minori, soggetti a semplice autorizzazione, sia
(prima in via provvisoria, poi definitivamente) per le stesse
concessioni edilizia quando si riferissero ad "interventi di edilizia
residenziale diretti alla costruzione di abitazioni od al recupero
del patrimonio edilizio esistente" (art. 8, primo comma, d.l. 23
gennaio 1982, n. 9).
In questo caso, tuttavia, chi si avvalesse del silenzio assenso
costruiva a suo rischio. Stabiliva infatti il sesto comma, dello
stesso articolo che "le sanzioni contemplate dagli artt. 15 e 17
della legge 28 gennaio 1977, n. 10, si applicano anche ai soggetti"
che abbiano ottenuto il silenzio-assenso qualora le opere assentite
"siano state assentite e risultino in contrasto con norme di legge,
di regolamenti edilizi, di strumenti urbanistici generali ovvero con
i vincoli posti a tutela dei bene ambientali ed architettonici". In
modo diverso funziona il meccanismo introdotto ora dal d.l. qui
impugnato, che riprende (con l'eliminazione di alcune garanzie per
l'interesse pubblico) in sostanza il testo dell'art. 5 del d.l. 8
aprile 1993, n. 101 (primo di una catena di decreti non convertiti,
che avevano infine portato alla legge n. 493/1993, nella quale
peraltro il meccanismo del silenzio assenso era stato correttamente
eliminato). Si prevede infatti semplicemente che la concessione
venga tacitamente assentita, senza più prevedere non solo la
salvaguardia degli interessi pubblici disposta dal sesto comma,
dell'art. 8 del d.l. n. 9/1982 sopra citato (permanenza delle
sanzioni in caso di violazione delle norme urbanistiche e di tutela
speciale), ma neppure (come prevedeva invece ancora il comma 7
dell'art. 5 del d.l. n. 101/1993) che le disposizioni sul
silenzio-assenso si applicano "quando la concessione deve essere
rilasciata in forza degli strumenti urbanistici vigenti ed
approvati". In altre parole, la regolarità urbanistica sostanziale
della costruzione non è più, nel d.l. impugnato, presupposto
giuridico e condizione del silenzio-assenso. La regolarità edilizia
e generale della costruzione dovrebbe invece essere assicurata da una
asseverazione del progettista, che dichiara "la conformità degli
interventi da realizzare alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie,
nonchè il rispetto delle norme di sicurezza e sanitarie" (art. 8,
secondo comma). Ma tale garanzia, intrinsecamente molto modesta, è
ulteriormente sminuita dal fatto che il progettista in tale
asseverazione non assume nessuna responsabilità particolare, neppure
quella dell'art. 373 del codice penale (per il reato di falsa perizia
o interpretazione).
Dunque nella nuova versione il silenzio-assenso si forma anche nel
caso del più totale contrasto con le normative urbanistiche e
persino di tutela storica e paesistica vigenti. Anche in questi caso,
trascorsi novanta giorni, la concessione si forma tacitamente, e il
richiedente ha pieno diritto di costruire.
La gravità della situazione che così si determina è evidente.
Ma essa diviene ancor più palese se si collegano le previsioni sul
silenzio assenso con quanto disposto dallo stesso d.l. n. 468 in
tema di annullamento delle concessioni illegittime. Se anche infatti
la concessione tacitamente assentita fosse in seguito annullata per
la sua totale illegittimità, al costruttore non occorrerebbe altro
(sempre che la rimessione in pristino risultasse per qualunque causa
"impossibile") che pagare il triplo degli oneri di urbanizzazione.
In sintesi, sembra evidente che la nuova disciplina del
silenzio-assenso in tema di concessioni edilizie rende del tutto
eventuale la tutela degli interessi urbanistici. Nè si può
ribattere che la colpa è dei comuni che rimangano inerti: qui
infatti non è in gioco il "diritto" dei comuni di controllare lo
sviluppo edilizio, ma è in gioco il diritto dei cittadini,
costituzionalmente protetto, di vivere in un ambiente
urbanisticamente, paesisticamente ed architettonicamente non
degradato. La questione delle concessioni edilizie non è una partita
a due tra richiedente e comune, ma un problema ben più complesso,
che investe l'identità territoriale delle comunità. È da
rilevare, infine, che, nei termini in cui è disciplinato, l'istituto
del silenzio assenso travolge non solo, come detto, la tutela
urbanistica, ma anche le tutele parallele di altri interessi
pubblici, che nel procedimento ordinario si esprimono mediante i
nulla osta dei vigili del fuoco e delle autorità sanitarie (art. 220
t.u.l.s.), e che, quando si tratti di beni soggetti a tutela
paesistica o storico-artistica, si esprime mediante i nulla osta
delle competenti autorità. Risulta così vanificata anche quella
"assistenza di meccanismi diversificati e di organi tecnici" che pure
la Corte costituzionale ha ritenuto essenziali al meccanismo
concessorio nella sentenza n. 393/1992. Una questione particolare
investe poi l'art. 8, terzo comma, in quanto nel nuovo testo del
terzo comma, dell'art. 4 del d.l. n. 398/1993 si fa divieto
all'amministrazione in termini assoluti di richiedere, ove
necessarie, "ulteriori integrazioni documentali", in violazione
dell'art. 97, primo comma, della Costituzione.
Non si vede infatti come si possa ragionevolmente impedire
all'amministrazione che, sia pure tardivamente, si avveda della
mancanza di un documento essenziale, di richiederlo all'interessato:
d'altronde nello stesso interesse di quest'ultimo. Si potrà
stabilire semmai che la richiesta tardiva non sospende il termine
dato all'amministrazione per provvedere, ma è del tutto assurdo
impedire ad essa di richiedere l'integrazione documentale.
14. - Illegittimità costituzionale dell'art. 8, settimo comma, in
quanto attribuisce la giurisdizione sulla responsabilità per danno
del sindaco e del responsabile del provvedimento per illegittimo
diniego di concessioni edilizie alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo senza provvedere alle necessarie modifiche
delle regole processuali e senza il necessario coordinamento con la
giurisdizione del giudice ordinario per la responsabilità
dell'amministrazione, in violazione degli artt. 24 e 113 della
Costituzione. Il settimo comma dell'art. 8 stabilisce che "il
soggetto competente all'adozione del provvedimento e il responsabile
del procedimento rispondono, in caso di dolo o colpa grave, per i
danni arrecati per l'illegittimo diniego della concessione", e che
"la giurisdizione esclusiva in materia è attribuita al giudice
amministrativo". La disposizione consta dunque di due norme, una
sostanziale ed una processuale. Della prima non è chiaro il
contenuto innovativo, dato che la responsabilità per i danni creati
ai privati dai pubblici agenti è da sempre principio
dell'ordinamento italiano, costituzionalmente codificato dall'art.
28. Anche la limitazione di tale responsabilità ai casi di dolo e
colpa grave era già prevista per i pubblici impiegati, mentre
l'estensione della limitazione anche al "soggetto competente
all'adozione del provvedimento", ovvero al sindaco o a chi operi per
sua delega, è forse il contenuto proprio della nuova disposizione.
Qui interessa però la disposizione processuale, in virtù della
quale la giurisdizione in materia è attribuita al giudice
amministrativo quale giurisdizione esclusiva. È ben noto che l'art.
103, primo comma, della Costituzione consente al legislatore
ordinario di demandare al giudice amministrativo, in particolari
materie, anche la tutela dei diritti soggettivi. Cionondimeno,
l'attribuzione a tale giudice della giurisdizione in materia di
responsabilità civile per danni prodotti dagli agenti pubblici
rappresenta una singolarità nel sistema, essendosi sempre ritenuto
che l'accertamento e la valutazione del danno richiedono tecniche e
modi processuali propri del giudice ordinario. Ciò è vero a tal
punto che anche quando, in ossequio a normativa comunitaria, il
legislatore italiano ha stabilito (con la legge 19 febbraio 1992, n.
142, art. 13) che "i soggetti che hanno subito una lesione a causa di
atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di
appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme
interne di recepimento possono chiedere all'amministrazione
aggiudicatrice il risarcimento del danno" (primo comma), esso ha
tuttavia disposto (secondo comma) che "la domanda di risarcimento è
proponibile dinanzi al giudice ordinario da chi ha ottenuto
l'annullamento dell'atto lesivo con sentenza del giudice
amministrativo". La ragione della presente attribuzione di
giurisdizione sul danno al giudice amministrativo non è chiara:
sembra invece chiaro che essa per l'intanto, a causa delle regole
processuali proprie della giurisdizione esclusiva, ed in particolare
delle limitazioni imposte al giudice nella tipologia delle prove
ammissibili, si traduce in una netta diminuzione della possibilità
per il privato di ottenere la tutela risarcitoria, diminuzione lesiva
delle garanzie costituzionali in materia. Inoltre, sembra evidente
che, se si volesse davvero attribuire al giudice amministrativo la
giurisdizione in questione, non si potrebbe poi mancare di attribuire
ad esso la giurisdizione anche sui corrispondenti giudizi, quando sia
chiamata in causa anche o soltanto l'amministrazione di appartenenza.
Diversamente, infatti, potrebbero o addirittura dovrebbero svolgersi
contemporaneamente due diversi giudizi sullo stesso oggetto, con
duplicazione delle procedure e rischio di contrasto tra i giudicati.

Tutto ciò premesso, la ricorrente regione Emilia-Romagna, come
sopra rappresentata e difesa chiede che l'eccellentissima Corte
costituzionale voglia dichiarare l'illegittimità costituzionale del
d.l. 26 luglio 1994, n. 418, in relazione alle disposizioni
specificatamente impugnate, per violazione, nei termini illustrati,
delle disposizioni e dei principi della Costituzione.
Padova-Roma, addì 10 agosto 1994
Avv. prof. Giandomenico FALCON

94C1040