1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 16-3-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 131 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 dicembre 2004
Ordinanza emessa il 16 dicembre 2004 dal tribunale amministrativo regionale del Lazio sui ricorsi riuniti proposti da Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. contro Comune di Ripi Poste e telecomunicazioni - Codice delle comunicazioni elettroniche - Infrastrutture di comunicazioni elettroniche per impianti radioelettrici - Procedimenti autorizzatori per l'installazione - Disciplina - Previsione della denuncia di inizio attivita' e dell'istituto del silenzio assenso - Ingiustificata deroga alla disciplina urbanistica sia previgente che successiva alla dichiarazione di incostituzionalita' del d.lgs. n. 198/2002, con sentenza della Corte costituzionale n. 303/2003 - Eccesso di delega - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Lesione della sfera di competenza regionale in materia di governo del territorio. - Decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, art. 87. - Costituzione, artt. 3, 76, 97 e 117. Poste e telecomunicazioni - Codice delle comunicazioni - Infrastrutture di comunicazioni elettroniche per impianti radioelettrici - Opere civili, scavi ed occupazione di suolo pubblico - Previsione del silenzio assenso dell'Amministrazione - Ingiustificata deroga alla disciplina urbanistica sia previgente che successiva alla dichiarazione di incostituzionalita' del d.lgs. n. 198/2002, con sentenza della Corte costituzionale n. 303/2003 - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Lesione della sfera di competenza regionale in materia di governo del territorio. - Decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, art. 88. - Costituzione, artt. 3, 76, 97 e 117. (005C0310) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 16-3-2005)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sui ricorsi nn. 13126/03,
700/04 e 3784/04, proposti dalla S.p.A. Ericsson Telecomunicazioni in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli
avv.ti G. Contardi e F. Alesi, elettivamente domiciliata presso lo
studio di quest'ultimo in Roma, via Tuscolana n. 1020;
Contro il Comune di Ripi, in persona del Sindaco pro tempore,
costituitosi in giudizio limitatamente ai ricorsi nn. 13126/2003 e
700/2004, rappresentato e difeso dall'avvocato P. Frattarelli e
selettivamente domiciliato presso lo stesso in Roma, via degli
Scipioni n. 268/A; per l'annullamento:
a) quanto al ricorso n. 13126/2003: del provvedimento
n. prot. 7781 del 6 ottobre 2003, notificato il 9 ottobre 2003, con
cui il responsabile del settore urbanistica del comune di Ripi invita
la ricorrente all'osservanza del regolamento comunale per
l'installazione e l'esercizio di impianti di radiotelecomunicazioni,
approvato con delibera consiliare n. 25 del 25 giugno 2002, nonchè
all'osservanza del piano di localizzazione dei siti per
l'installazione di stazioni radio per la rete di telefonia cellulare,
approvato con delibera di G.M. 10 luglio 2003, n. 102 ed alla
redazione di apposito studio per la Valutazione di impatto
ambientale, ovvero all'adeguamento del proprio impianto alle
normative e regolamenti comunali vigenti, entro trenta giorni dalla
notifica del provvedimento, a pena di annullamento degli atti
relativi all'installazione della stazione radio base, di cui alla
Denuncia di inizio attività (D.I.A.), presentata dalla medesima
ricorrente il 16 dicembre 2002, nonchè per l'annullamento di tutti
gli atti preparatori, preordinati e presupposti, fra cui
specificamente le citate delibere di C.C. n. 25/2002 e di G.M.
n. 102/2003;
b) quanto il ricorso n. 700/2004: dell'ordinanza di
demolizione n. prot. 8944 del 10 novembre 2003, notificata il 17
novembre 2003, concernente la stazione radio base per rete
radiomobile, denominata «Ripi FR 046 G», installata a Ripi, via
Casilina km 95 + 400, nonchè di tutti gli atti preparatori,
preordinati e presupposti, fra cui il regolamento comunale, approvato
con delibera consiliare n. 25/2002, la delibera di G.M. n. 102/2003 e
la delibera consiliare n. 32/2003;
c) quanto al ricorso n. 3784/2004: del provvedimento in data
16 giugno 2003, successivamente conosciuto, con cui si invita la
ricorrente a rinunciare alla installazione della stazione radio base
per telefonia mobile di via Casilina km 92+400 ed a spostare la
stazione stessa in un sito diverso, in base alla «mappatura»
predisposta dall'Ufficio, nonchè del provvedimento privo di data -
anch'esso successivamente conosciuto - di annullamento della forma
autorizzativa, conseguente alla Denuncia di inizio attività del 16
dicembre 2002 e di tutti gli atti preordinati, preparatori,
presupposti e consequenziali,
e per la condanna del comune di Ripi al risarcimento del danno;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 26 aprile 2004, il
Consigliere G. De Michele e uditi, altresì, gli avvocati delle
parti, come da verbale di udienza in data odierna;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F a t t o

La vicenda sottoposta all'esame del Collegio concerne
l'installazione di una stazione radio base per rete radiomobile,
installazione effettuata dalla S.p.A. Ericsson Telecomunicazioni nel
comune di Ripi, via Casilina km 95+400, a seguito di una Denuncia di
inizio attività (D.I.A.), presentata il 16 dicembre 2002 a norma del
d.lgs. 4 settembre 2002, n. 198.
Successivamente - ritenendo formato il silenzio assenso in data
16 marzo 2003 - la medesima società Ericsson iniziava il 10 giugno
2003 e completava il 30 giugno 2003 i lavori di cui trattasi, dandone
apposita comunicazione, rispettivamente, lo stesso giorno 10 giugno
2003 ed il 16 ottobre 2003.
Già in data 9 ottobre 2003, tuttavia, era stato notificato a
detta società il provvedimento n. prot. 7781 del 6 ottobre 2003
(oggetto del ricorso n. 13126/2003, notificato, il 10 dicembre 2003),
con il quale il responsabile del settore urbanistica del comune di
Ripi invitava all'osservanza del regolamento comunale per
l'installazione e l'esercizio di impianti di radiotelecomunicazioni,
approvato con delibera consiliare n. 25 del 25 giugno 2002, nonchè
all'osservanza del piano di localizzazione dei siti per
l'installazione di stazioni radio per la rete di telefonia cellulare,
approvato con delibera di G.M. 10 luglio 2003, n. 102 ed alla
redazione di apposito studio per la Valutazione ddi impatto
ambientale, ovvero all'adeguamento dell'impianto alle normative e
regolamenti comunali vigenti, entro trenta giorni dalla notifica del
provvedimento, a pena di annullamento degli atti relativi
all'installazione della stazione radio base di cui trattasi.
Come rilevato in corso di causa, peraltro, il provvedimento sopra
ricordato era stato preceduto da un ordine di sospensione dei lavori
(n. prot. 4097 in data 11 giugno 2003) e dall'annullamento della
«forma autorizzativa», conseguente alla D.I.A. (atto n. prot. 4765
del 30 giugno 2003): provvedimenti, entrambi, non tempestivamente
comunicati e conosciuti solo in via successiva dall'attuale
ricorrente, che avverso gli stessi ha proposto impugnativa,
notificata il 31 marzo 2004 (ricorso n. 3784).
In precedenza, ovvero il 17 novembre 2003, era stato poi
notificato l'ordine di demolizione dell'impianto (atto n. prot. 8944
del 10 novembre 2003, oggetto del ricorso n. 700/04, notificato il 16
gennaio 2004).
Avverso gli atti sopra indicati, nelle impugnative vengono
prospettati i seguenti motivi di gravame:
A) con ricorso 13126/2003 (riferito al provvedimento n. 7781 del
6 ottobre 2003 ed agli atti presupposti specificati in epigrafe:
1) violazione o falsa interpretazione dell'art. 6, comma 1
del d.lgs. 4 settembre 2202, n. 198, dell'art. 87 del d.lgs. 1°
agosto 2003, n. 259 e dell'art. 4 del d.l. 14 novembre 2003, n. 315,
per avvenuta formazione del silenzio assenso, in ordine alla D.I.A.
presentata dalla ricorrente, ovvero comunque, per prosecuzione ex
lege della procedura avviata, dopo la dichiarata incostituzionalità
del citato d.lgs. n. 198/2002;
2) violazione dell'art. 97 della Costituzione ed eccesso di
potere per sviamento e carenza di istruttoria, non essendo stata
adeguatamente valutata - sotto il profilo tecnico - l'idoneità dei
siti prescelti, per l'installazione degli impianti di cui trattasi;
3) violazione dell'art. 41 della Costituzione, essendo stata
ostacolata la libertà di iniziativa economica della ricorrente;
4) violazione degli articoli 3, 4 e 5 del d.lgs. n. 198/2002
e dell'art. 8, comma 6, della legge 22 febbraio 1001, n. 36, in
quanto le stazioni radio base sarebbero compatibili «con qualsiasi
destinazione urbanistica e ... realizzabili in ogni parte del
territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad
ogni altra disposizione di legge o di regolamento», senza alcuna
necessità di valutazione dell'impatto ambientale;
5) gravi motivi ed irreparabili danni, in quanto si
impedirebbe l'operatività del sistema di telefonia mobile, entro i
termini stabiliti in concessione, in tutto il territorio comunale.
B) con ricorso n. 700/2004 (riferito all'ingiunzione di
demolizione n. 8944 del 10 novembre 2003, ed ai relativi atti
presupposti):
1) violazione dell'art. 87 del d.lgs. n. 259/2003,
dell'art. 4 del d.l. n. 359/2003, nonchè degli articoli 3, comma 1,
lettera e) 4 e 31 del d.lgs. n. 380/2001; eccesso di potere per
errore nei motivi e nei presupposti, in quanto il permesso di
costruire, previsto dal t.u. per l'edilizia, sarebbe sostituito dalla
procedura autorizzativa, introdotta dal codice delle comunicazioni
elettroniche;
2) violazione dell'art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 198/2002,
essendo state sanzionate opere, già tacitamente assentite
dall'Amministrazione;
3) violazione dell'art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 198/2002,
della legge n. 349/1986, del d.P.C.m. in data 27 dicembre 1988, della
legge n. 146/1994, dell'art. 2-bis della legge n. 189/1997, del
d.P.R. n. 348/1999 e dell'art. 2-bis del D.L. n. 115/1997,
convertito, in legge n. 189/1997, non essendo prevista dalla
normativa vigente, per gli impianti di cui trattasi, la valutazione
di impatto ambientale;
4) violazione del d.lgs. n. 198/2002 e dell'art. 97 della
Costituzione, dovendo ritenersi applicabili le disposizioni
procedurali, di cui al d.lgs. n. 198/2002, anche in carenza del
provvedimento di localizzazione delle infrastrutture strategiche;
5) eccesso di potere per sviamento e carenza di pubblico
interesse, essendo stato manifestato un preciso intento di impedire
la realizzazione dell'impianto di cui trattasi;
6) violazione degli articoli 41 e 97 della Costituzione,
nonchè dell'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 198/2002, dell'art. 7 del
T.U. sugli Enti locali e dell'art. 4 del d.l. n. 245/2002,
convertito, in legge n. 286/2002; eccesso e sviamento di potere, in
quanto le stazioni radio base sarebbero compatibili con qualsiasi
destinazione urbanistica e realizzabili in ogni parte del territorio
comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra
disposizione di legge o di regolamento, con conseguente
impossibilità per i comuni di individuare aree determinate,
vincolanti per i gestori, per la localizzazione degli impianti in
questione, essendo l'art. 8 della legge n. 36/2001 abrogato dal
successivo art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 198/2002; in ogni caso,
poi, dovrebbero essere salvaguardati la funzionalità e
l'economicità degli impianti stessi;
7) eccesso di potere per carenza di pubblico interesse,
illogicità manifesta e sviamento, in quanto sarebbe stato perseguito
l'unico intento di «non rilasciare i provvedimenti richiesti»;
8) incompetenza, violazione dell'art. 4, comma 1, legge
n. 36/2001, dell'art. 102, comma 1, del d.P.R. n. 616/1977,
dell'art. 4 della legge n. 833/1978, dell'art. 1, comma 4, della
legge n. 59/1997, dell'art. 83 del d.lgs. n. 112/1998, dell'art. 1,
comma 15, della legge n. 249/1997 e dell'art. 4 del d.m. del
Ministero dell'ambiente n. 381/1998, nonchè eccesso di potere,
essendo competenza esclusiva dello stato la tutela della salute dei
cittadini, senza alcuna potestà derogatoria degli enti locali;
9) violazione del decreto interministeriale n. 381/1998 e
della legge n. 249/1997, avendo il comune di Ripi ridotto i valori di
esposizione del 50% nelle zone più sensibili, «ove dimorano
quotidianamente e continuamente per più di quattro ore persone
anziane, deboli o minori», senza considerare che «ogni limitazione
basata sulla distanza dal sito e slegata dalle effettive
caratteristiche tecniche dell'impianto è intrinsecamente
insufficiente a garantire il rispetto dei limiti di esposizione»;
10) eccesso e sviamento di potere, illogicità manifesta,
errore nei motivi e nei presupposti, genericità, essendo vietata su
tutto il territorio comunale solo l'ubicazione degli impianti idonei
per la Wind Tlc. S.p.A, con l'intento di danneggiare i gestori di
telefonia mobile che si avvalgano, per gli impianti ancora da
installare, della società ricorrente;
11) eccesso di potere per errore nei motivi e nei
presupposti; contraddittorietà e carenza di istruttoria, non essendo
stato condotto dal comune alcun accertamento tecnico-scientifico,
circa la correlazione tra la presenza di apparecchiature
elettromagnetiche e l'insorgenza di determinate patologie;
12) violazione degli articoli 3, 7, 8 e 10 della legge
n. 241/1990; difetto di motivazione, contraddittorietà e difetto di
istruttoria, non essendo stata resa possibile all'interessata la
partecipazione al procedimento;
13) eccesso e sviamento di potere, errore nei motivi e nei
presupposti; illogicità manifesta, essendo consentite nel territorio
comunale emissioni inquinanti molto più rischiose per la salute
pubblica delle installazioni per la telefonia mobile;
14) e 15) ancora eccesso e sviamento di potere, dovendosi
ritenere indice di disparità di trattamento che gli altri gestori
possano continuare a far funzionare i propri impianti e non essendo
mai stato evidenziato alcun nesso fra le emissioni di cui trattasi e
l'insorgenza di patologie, mentre molti studi attesterebbero - al
contrario - la innocuità delle medesime;
16) violazione dell'art. 4 della legge n. 493/1993, come
modificato dall'art. 2, comma 60, della legge n. 662/1996, nonchè
del d.lgs. n. 198/2002 e del d.lgs. n. 259/2002, essendo le reti di
telecomunicazione assimilate alle opere di urbanizzazione primaria,
che non necessiterebbero di conformità urbanistica e
corrisponderebbero ad attività di preminente interesse generale; le
opere in questione, peraltro, in quanto meri volumi tecnici,
marginali rispetto alla consistenza degli edifici, su cui vengano ad
essere installati, sarebbero realizzabili previa D.I.A. e non
risulterebbero soggette «allo specifico regime della concessione
edilizia»;
17) violazione dell'art. 31, lettera b) della legge
n. 457/1978, del d.lgs. n. 198/2002 e del d.lgs. n. 259/2003, in
quanto le opere in questione per la propria minima consistenza ed
impatto sul territorio - non potrebbero che essere soggette a mera
autorizzazione, come previsto dal recente d.lgs, n. 259/2003;
18) gravi motivi ed irreparabili danni, con riferimento alla
proposta azione risarcitoria.
C) con ricorso n. 3784/2004 (riferito all'ordine di sospensione
dei lavori n. 4097 in data 11 giugno 2003 ed all'annullamento
dell'autorizzazione tacita n. prot. 4765 del 30 giugno 2003):
1) eccesso di potere per genericità, errore nei motivi e nei
presupposti, illogicità manifesta, contraddittorietà e carenza di
pubblico interesse, nonchè eccesso di potere, in quanto verrebbe
annullata «la forma autorizzativa assunta con la comunicazione di
inizio dei lavori», mentre non verrebbe revocata affatto
«l'autorizzazione edilizia sulla quale si era formato il 16 marzo
2003 il silenzio assenso, in relazione alla richiesta di
autorizzazione presentata il 16 dicembre 2002»; detto silenzio
assenso, peraltro, sarebbe diventato ormai inoppugnabile, anche
perchè conforme al d.lgs. n. 259/2003, cui deve farsi riferimento
dopo l'intervenuta declaratoria di incostituzionalità del d.lgs.
n. 198/2002, a norma dell'art. 4 del d.l. 14 novembre 2003, n. 315,
convertito, in legge 16 gennaio 2004, n. 5;
2) violazione del d.lgs. n. 198/2002, in quanto la
declaratoria di incostituzionalità non travolgerebbe atti divenuti
ormai inoppugnabili;
3) violazione di legge sotto i medesimi profili, prospettati
nel terzo motivo di gravame del ricorso n. 700/2004;
4) eccesso di potere per errore nei motivi e nei presupposti,
come conseguenza dei profili di illegittimità, di cui al motivo
precedente;
5) ancora eccesso di potere per errore nei motivi e nei
presupposti, nonchè illogicità manifesta e sviamento di potere, in
quanto verrebbe indicato - per la nuova collocazione dell'impianto -
un sito inidoneo, non raggiungibile dal segnale delle altre stazioni
radio base, della tipologia che interessa la ricorrente;
6) violazione di legge, sotto i medesimi profili già
prospettati nell'ottavo motivo di gravame del ricorso n. 700/2004,
nonchè per violazione degli articoli 3 e 4 del d.P.C.M. in data 8
luglio 2003;
7) ancora violazione di legge, sotto i medesimi profili,
prospettati nel nono motivo di gravame del ricorso n. 700/2004;
8) eccesso di potere, sotto i medesimi profili prospettati
nel decimo motivo di gravame del ricorso n. 700/2004;
9) ancora eccesso di potere, sotto i medesimi profili
prospettati nell'undicesimo motivo di gravame del ricorso
n. 700/2004;
10) violazione di legge ed eccesso di potere, sotto i
medesimi profili prospettati nel dodicesimo motivo di gravame del
ricorso n. 700/2004;
11) eccesso e sviamento di potere, nonchè carenza di
pubblico interesse, in quanto in base sia alla normativa vigente, sia
ai più recenti studi pubblicati nel settore, sia secondo le ultime
raccomandazioni dell'Unione europea in materia di esposizione ai
campi elettromagnetici, non sussisterebbe alcun rischio per la salute
dei cittadini di Ripi, per effetto della collocazione dell'impianto
di cui trattasi;
12) gravi motivi ed irreparabili danni, addotti a sostegno
della proposta azione risarcitoria.
Il comune di Ripi, costituitosi in giudizio limitatamente ai
ricorsi nn. 13126/2003 e 700/2004, chiede gli stessi siano dichiarati
inammissibili o infondati, in base alle controdeduzioni di seguito
sintetizzate:
omessa tempestiva impugnazione del provvedimento n. prot.
4765 del 30 giugno 2003, con cui veniva annullata l'autorizzazione
tacita, quale autonomo presupposto degli altri atti impugnati;
necessità di considerare le antenne ricetrasmittenti, per
l'erogazione del servizio pubblico di telefonia radiomobile e di
servizi similari, quale opera che può essere autorizzata solo nel
rispetto di prevalenti esigenze di tutela dell'ambiente, del
paesaggio e della salute pubblica;
applicabilità, per quanto sopra, della legge 1° luglio 1997,
n. 189, che all'art. 2-bis prevede che l'installazione di
infrastrutture, generatrici di campi elettromagnetici, sia sottoposta
ad «opportune procedure di valutazione di impatto ambientale»;
necessità di preventiva approvazione di un piano delle aree
comunali, che raccolga l'elenco dei siti potenzialmente idonei ad
ospitare impianti di telefonia cellulare;
avvenuta estinzione del procedimento di cui trattasi alla
fine del mese di giugno 2003, con conseguente inapplicabilità del
d.l. n. 315 del 14 novembre 2003 (convertito in legge 16 gennaio
2004, n. 5), che nell'art. 4 assoggetta alla disciplina del d.lgs.
n. 259/2003 i procedimenti di rilascio di autorizzazione alla
installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche,
iniziati (come nel caso di specie) ai sensi del d.lgs. n. 198/2002,
ma ancora in corso alla data di pubblicazione della sentenza della
Corte costituzionale 1° ottobre 2003, n. 303, dichiarativa
dell'incostituzionalità del medesimo d.lgs. n. 198;
quadro normativo ancora «in itinere», in attesa delle
pronunce già richieste alla medesima Corte, in ordine alla
costituzionalità del Codice delle comunicazioni elettroniche,
approvato con d.lgs. n. 259/2003;
potestà del comune - ex art. 8 della legge 22 febbraio 2001,
n. 36 - di organizzare il sistema di teleradiocomunicazioni su base
locale, attraverso l'adozione di prescrizioni regolamentari,
finalizzate a minimizzare il rischio di esposizione della popolazione
all'inquinamento elettromagnetico;
mancata partecipazione della ricorrente alla conferenza di
servizi svoltasi il 4 agosto 2003, nonostante formale invito del 16
luglio 2003, ritualmente notificato, con conseguente rinuncia
dell'interessata a fornire il proprio apporto partecipativo al
procedimento;
riconosciuta possibilità di spostare l'impianto di cui si
discute in un sito limitrofo, idoneo a soddisfare ogni esigenza di
natura tecnica;
opportunità di sospendere il giudizio di merito ex art. 295
c.p.c., in attesa della pronuncia della Suprema Corte sulla
costituzionalità del d.lgs. n. 259/2003, sulla base delle questioni
già sollevate, in quanto la legittimità degli atti impugnati si
fonderebbe «in via esclusiva sulla normativa predetta: ove se ne
dichiarasse l'incostituzionalità, l'intera procedura autorizzatoria,
in virtù della quale la stazione radio è stata realizzata ne
risulterebbe travolta».

D i r i t t o

Il Collegio ritiene opportuno disporre, in via preliminare, la
riunione dei ricorsi nn. 13126/2003, 700/2004 e 3784/2004,
specificati in epigrafe, in quanto legati da connessione sia
soggettiva che oggettiva ed inerenti questioni consequenziali.
Nel merito, la questione sottoposta all'esame del Collegio
postula in via prioritaria una eccezione di incostituzionalità,
riferita agli articoli 87 e 88 del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259
(Codice delle comunicazioni elettroniche); la valutazione da
effettuare, circa la rilevanza e la non manifesta infondatezza di
tale eccezione - in rapporto alla complessa vicenda, riportata nella
parte in fatto della presente ordinanza - presuppone una sommaria
disamina delle argomentazioni difensive prospettate, nonchè alcuni
chiarimenti preliminari sul quadro normativo di riferimento.
Sotto il primo profilo, il «tema sostanziale» del contendere
finisce per ridursi, come più avanti meglio specificato,
all'applicabilità o meno del predetto Codice delle comunicazioni
elettroniche, in forma assorbente e sostitutiva della disciplina
dettata - per gli impianti di telecomunicazione - dal Testo unico
dell'edilizia, approvato con d.P.R. n. 380/2001: deve essere
chiarito, infatti, se in mancanza di un provvedimento abilitativo
esplicito sia ammissibile, nella fattispecie, la configurazione di un
tacito assenso, anzichè di un tacito diniego, quest'ultimo
autonomamente impugnabile, al pari della misura sanzionatoria oggetto
del ricorso n. 700/04.
Sotto il secondo profilo, l'intera materia deve essere rapportata
a due recenti pronunce della Corte costituzionale: in una - n. 307
del 7 ottobre 2003 --- vengono ribaditi i parametri del riparto di
competenze, operanti nella disciplina del settore; nell'altra -
n. 303 in data 1° ottobre 2003 - si dichiara l'incostituzionalità,
per eccesso di delega in rapporto alla legge n. 443/2002, del decreto
legislativo 4 settembre 2002, n. 198, che nell'art. 3, comma 2,
sanciva la compatibilità «con qualsiasi destinazione urbanistica» e
la realizzabilità «in ogni parte del territorio comunale» delle
infrastrutture in questione, «anche in deroga agli strumenti
urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento»,
con eccezione prevista solo per alcuni manufatti di particolare
consistenza, quali torri e tralicci, relativi alle reti di
televisione digitale terrestre.
Nelle motivazioni della citata sentenza n. 303/2003 si richiama
specificamente proprio l'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 198, che -
nel consentire l'insediamento generalizzato sul territorio degli
impianti di cui si discute - sarebbe stato lesivo della potestà
pianificatoria della Regione: una potestà da esercitarsi anche a
livello di legislazione concorrente, in base al nuovo art. 117, comma
3, della Costituzione, che tra le materie oggetto di tale
attribuzione cita il «governo del territorio», la «tutela della
salute» l'«ordinamento della comunicazione».
Si deve quindi rilevare, in primo luogo, che la disciplina degli
impianti di telecomunicazione e radiotelevisivi coinvolge profili sia
di tutela dell'ambiente che di governo del territorio, in quanto
impone standards di protezione dalle onde elettromagnetiche -
uniformi su tutto il territorio nazionale - a garanzia del diritto
alla salute, ma anche modalità di localizzazione degli impianti
stessi, tali da consentire il rispetto sia dei parametri urbanistici
che di corrette regole di produzione, trasporto e distribuzione
nazionale dell'energia, nonchè di ottimale diffusione delle reti di
comunicazione, secondo un ben preciso riparto di competenze.
Come ribadito dalla predetta Corte nella sentenza n. 307/2003 -
in armonia peraltro con l'indirizzo giurisprudenziale, già formatosi
sulla legge quadro n. 36/2001 - la determinazione degli standards di
protezione dall'inquinamento elettromagnetico è competenza dello
Stato (sotto il profilo di valori-soglia, non derogabili dalle
Regioni), mentre è materia di legislazione concorrente (ovvero,
rientrante anche nella potestà legislativa regionale, ma nel
rispetto di principi fondamentali, fissati da leggi dello Stato) il
trasporto dell'energia e l'ordinamento della comunicazione; è infine
rimessa alle Regioni e agli enti territoriali minori la
localizzazione degli impianti, come questione attinente alla
disciplina d'uso del territorio, purchè la pianificazione, a
quest'ultimo riguardo dettata; non sia tale «da impedire o da
ostacolare ingiustificatamente l'insediamento degli impianti stessi».
L'interprete è quindi chiamato ad affrontare problematiche, che
attengono sia allo sviluppo del territorio, sia a fattori di
inquinamento ambientale, questi ultimi solo in parte superabili
attraverso il verificato rispetto dei parametri, fissati dallo Stato
come «limiti di esposizione» ai campi elettrici, magnetici ed
elettromagnetici, mentre sul piano dell'edificazione - gli impianti
tecnologici di cui trattasi trovano parametri di riferimento anche
nelle norme urbanistico-edilizie, come recepite nel d.P.R. 6 giugno
2001, n. 380.
Queste ultime prevedono una disciplina differenziata, in caso di
rapporto di strumentalità necessaria degli impianti rispetto a
edifici preesistenti (situazione rapportabile a caldaie,
condizionatori, pannelli solari e simili), ovvero di autonomia
funzionale dei medesimi quali nuove costruzioni (come nel caso,
appunto, di tralicci ed impianti, destinati ad essere parte di una
rete di infrastrutture).
Solo per i primi, fra gli impianti sopra indicati, risulta
applicabile - in base al citato T.U. - la disciplina dettata per gli
interventi edilizi ritenuti minori, soggetti a mera denuncia di
inizio attività (cosiddetta D.I.A.) a norma dell'art. 4 del D.L. 5
ottobre 1993, n. 398, convertito, con modificazioni dalla legge 4
dicembre 1993, n. 493, come modificato dall'art. 2, comma 60, della
legge 23 dicembre 1996, n. 662 ed integrato dall'art. 1, comma 6,
della legge 21 dicembre 2001, n. 443, fino all'entrata in vigore - il
30 giugno 2003 - del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 - testo unico delle
disposizioni legislative in materia edilizia - che raccoglie le
disposizioni legislative e regolamentari contenute nel d.lgs.
n. 378/2001 e nel d.P.R. n. 379/2001. Per gli impianti come quelli di
cui si discute (stazione radio base per telefonia cellulare), il
citato d.lgs. n. 378/2001 prescrive - nel combinato disposto degli
articoli 10 e 3, comma 1, lettere e.2, e.3 ed e.4. - il permesso di
costruire, introdotto dalla medesima normativa come nuova
qualificazione formale della concessione edilizia.
In relazione alle norme in questione, tuttavia, si deve tenere
conto oggi delle sopravvenute procedure autorizzatorie, previste per
le infrastrutture di cui trattasi dagli articoli 86, 87 e 88 del
codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con d.lgs. 1°
agosto 2003, n. 259: una disciplina, quest'ultima, che affronta i
molteplici profili di interesse pubblico coinvolti e prevede al
riguardo lo svolgimento di apposite conferenze di servizi,
circoscrivendo una peculiare fattispecie, soggetta a denuncia di
inizio attività («installazione di impianti, con tecnologia UMTS o
altre, con potenza in singola antenna uguale o inferiore ai 20
watt»), mentre per le altre installazioni prevede il rilascio - in
forma espressa o tacita - di un titolo abilitativo, qualificato come
autorizzazione.
In rapporto al quadro normativo sopra sintetizzato, la dichiarata
incostituzionalità del d.lgs. n. 198/2002, fa cadere le
argomentazioni difensive, che nei tre ricorsi in esame vengono
rapportate all'ampia liberalizzazione - sotto il profilo
urbanistico/edilizio - degli insediamenti di cui all'art. 3, comma 2
del citato d.lgs., mentre deve riconoscersi la competenza
pianificatoria aggiuntiva del comune, a norma dell'art. 8, comma 6,
della legge quadro n. 36/2001, che affida appunto agli enti locali
minori criteri di localizzazione ottimale degli impianti di cui
trattasi, con finalità di massima restrizione dell'inquinamento
elettromagnetico, ma anche di «corretto insediamento urbanistico e
territoriale» degli impianti stessi.
Non possono, quindi, risultare conformi ad un quadro normativo,
da cui venga espunto il citato d.lgs. n. 198/2002, anche le
prospettazioni difensive finalizzate a negare la potestà di
localizzazione del comune, o a contestarne il contenuto (con
argomentazioni, a quest'ultimo riguardo, generiche, o che avrebbero
potuto essere utilmente rappresentate - per un compiuto apprezzamento
tecnico - nella conferenza di servizi in data 4 agosto 2003, a cui la
ricorrente non ha ritenuto di partecipare, benchè invitata dal 16
luglio 2003).
Quando il comune resistente, d'altra parte, rivendica la sfera di
tutela rimessa alla propria regolamentazione, non può che
richiamarsi agli obiettivi enunciati nell'art. 1 della più volte
citata legge n. 36/2001, obiettivi che partono dalla salvaguardia
dell'integrità fisica e sì raccordano con le esigenze connesse alla
pianificazione urbanistica, ques'ultima affidata - a livello di
P.R.G. - alla predisposizione di un atto complesso, emanato dai
comuni con l'approvazione della Regione; ad entrambi i profili si
riallaccia, poi, l'ulteriore regolamentazione di cui al più volte
citato art. 8, legge n. 36/2001, rapportata, in via evolutiva, alla
promozione della ricerca, per la valutazione degli effetti a lungo
termine dell'inquinamento stesso, ma anche alle esigenze di tutela
dell'ambiente e del paesaggio, da preservare con modalità che
tengano conto delle innovazioni tecnologiche, in grado di ridurre
l'impatto delle strutture di cui trattasi sui valori tutelati.
Nella predetta dimensione evolutiva, il successivo articolo 3
della medesima legge n. 36/2001 richiama non solo i già ricordati
limiti insuperabili di esposizione (imposti dallo Stato e definiti
come valori di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico), ma
anche i «valori di attenzione» e gli «obiettivi di qualita» i primi
intesi come valori di campo da non superare, a titolo di cautela
rispetto ai possibili effetti a lungo termine (in ambienti abitativi,
scolastici o comunque adibiti a permanenze prolungate); i secondi
individuati sia come ulteriori misure e prescrizioni, ai fini della
progressiva riduzione dell'esposizione, sia come criteri
localizzativi ottimali, sulla base delle tecnologie disponibili.
È dunque ammesso che i comuni adottino misure programmatorie
integrative per la localizzazione degli impianti di cui si discute,
in modo tale da minimizzare l'esposizione dei cittadini residenti ai
campi elettromagnetici, ma anche in un'ottica di ottimale disciplina
d'uso del territorio (cfr. Cons. St., sez. VI, 3 giugno 2002,
n. 3095; 20 dicembre 2002, n. 7274; 26 agosto 2003, n. 4841).
Nella situazione in esame, risulta effettuata l'installazione di
una stazione radio base per telefonia mobile, sulla base del più
volte citato d.lgs. n. 198/2002, con avvenuto decorso dei termini, al
di là dei quali detta normativa consentiva di avviare e concludere i
lavori, come nella situazione in esame avvenuto.
Il comune, tuttavia, ha esercitato la propria potestà di
autotutela, annullando - prima della citata sentenza della Corte
costituzionale n. 303/2003 - la «forma autorizzativa», cui le opere
in questione sarebbero state riconducibili, ma proseguendo comunque
l'iter della procedura in questione, sulla base delle disposizioni
normative ritenute applicabili (disposizioni regolamentari dettate
dal comune stesso per una migliore localizzazione dell'impianto,
nonchè art. 2-bis della legge 1° luglio 1997, n. 189, circa la
necessità di acquisire apposita valutazione di impatto ambientale e
T.U. dell'edilizia, prescrittivo del permesso di costruire).
In tale situazione, il Collegio ritiene superate le censure,
basate sulla prospettata sussistenza di una situazione già
consolidata per intervenuto silenzio assenso, alla data (1° ottobre
2003) della declaratoria di incostituzionalità del più volte
ricordato d.lgs. n. 198/2002.
Non può dirsi infatti, come vorrebbe l'attuale parte ricorrente,
che il mero decorso dei termini - al di là dei quali si ammette
l'esecuzione delle opere, dopo una Denuncia di inizio attività o
un'istanza di autorizzazione non evasa entro il termine, cui la legge
ricolleghi formazione del silenzio assenso - determini
quell'esaurimento del rapporto, che si oppone alla retroattività
degli effetti delle sentenze dichiarative di illegittimità
costituzionale (cfr., per il principio, Cons. St., sez. VI.
14 novembre 1992, n. 898; Tribunale amministrativo regionale Lazio,
Roma, sez. I, 19 luglio 1989, n. 1049; Tribunale amministrativo
regionale Sicilia, Palermo, 12 febbraio 1993, n. 77 e 12 gennaio
1989, n. 5; Tribunale amministrativo regionale Campania, Salerno,
29 marzo 1990, n. 127).
Quanto sopra, in base ai principi pacificamente riconosciuti in
materia di potestà di autotutela, non soggetta a termini
decadenziali in ordine a vizi genetici degli atti amministrativi,
nonchè in presenza, come nel caso di specie, di precise
manifestazioni di volontà dell'Amministrazione stessa, preclusive
della consolidazione del rapporto di cui trattasi (ordine di
sospensione lavori in data 11 giugno 2003 e annullamento della «forma
autorizzativa» tacita, riconducibile alla relativa istanza, in data
30 giugno 2003; quanto sopra, indipendentemente dalla tempestiva - in
effetti non documentata - notifica dei provvedimenti in questione, la
cui impugnazione con ricorso n. 3784/2004 non può, quindi, essere
ritenuta tardiva, come eccepito dal Comune resistente).
Ugualmente infondate, tuttavia, risultano le ulteriori
controdeduzioni comunali, riferite ad inapplicabilità - per
intervenuta conclusione del procedimento - del D.L. n. 315 del
14 novembre 2003, convertito, in legge 16 gennaio 2004, n. 5, nella
parte in cui (art. 4) assoggetta alla disciplina del d.lgs.
n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) le procedure di
rilascio di autorizzazioni alla installazione di infrastrutture di
comunicazioni elettroniche, iniziate ai sensi del d.lgs. n. 198/2002
e non ancora concluse (come risulterebbe, nel caso di specie, a
seguito dell'atto di autotutela del 30 giugno 2003) alla data di
pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale 1° ottobre
2003, n. 303.
La medesima Amministrazione, infatti, ancora in data 6 ottobre
2003 emetteva il provvedimento n. 7781 del 6 ottobre 2003, oggetto
del ricorso n. 13126/2003, con cui il responsabile del settore
urbanistica del Comune di Ripi invitava la ricorrente all'osservanza
del regolamento comunale per l'installazione e l'esercizio di
impianti di radiotelecomunicazioni, approvato con delibera consiliare
n. 25 del 25 giugno 2002, nonchè all'osservanza del piano di
localizzazione dei siti per l'installazione di stazioni radio per la
rete di telefonia cellulare, approvato con delibera di G.M. 10 luglio
2003, n. 102 ed alla redazione di apposito studio per la Valutazione
di impatto ambientale ex art. 2-bis legge n. 189/1997 (norma,
quest'ultima, abrogata ex art. 12, comma 4, d.lgs. 198/2002 cit., con
decorrenza 14 settembre 2002), ovvero all'adeguamento del proprio
impianto alle normative e regolamenti comunali vigenti, entro trenta
giorni dalla notifica del provvedimento, a pena di annullamento degli
atti relativi all'installazione della stazione radio base, di cui
alla originaria Denuncia di inizio attività (D.I.A.).
I presupposti normativi recepiti dall'Amministrazione, in
effetti, potevano apparire contraddetti, nei punti già in precedenza
indicati, dal d.lgs. n. 198/2002, ancora in vigore alla data di
emanazione dei primi atti impugnati, ma già fondatamente sottoposto
al vaglio della Suprema Corte e dichiarato incostituzionale prima che
il procedimento di cui trattasi fosse concluso.
Nell'ottica sopra indicata, pertanto, dopo la dichiarata
incostituzionalità del d.lgs. n. 198/2002 non poteva non trovare
applicazione l'art. 4 del D.L. 14 novembre 2003, n. 315, convertito
in legge 16 gennaio 2004, n. 5, che espressamente sottopone la
procedura stessa - ove, come nella fattispecie, iniziata ai sensi del
d.lgs. n. 198/2002 ed in corso alla data di pubblicazione della già
citata sentenza della Corte costituzionale n. 303/2003 - allo ius
superveniens contenuto nel Codice delle comunicazioni elettroniche,
approvato con d.lgs. n. 259/2003.
La normativa in questione, a sua volta, negli articoli 87 e 88
disciplina puntualmente la procedura autorizzativa di cui trattasi,
con modalità procedurali che appaiono in larga parte reiterative
delle disposizioni, contenute negli articoli 5 e 6 del ricordato
d.lgs. n. 198/2002, peraltro non ancora dichiarato incostituzionale
alla data di emanazione del predetto Codice; tali modalità in
particolare, proponendosi il raccordo fra tutte le Amministrazioni
interessate tramite conferenza di servizi, dovrebbero ritenersi
esaustive - anche in conformità agli intenti di semplificazione
attuativi della delega - per la regolare installazione degli impianti
in questione, con conseguente assorbimento della sub-procedura di
valutazione di impatto ambientale, di cui all'abrogato art. 2-bis
della legge 1° luglio 1997, n. 189 (circa la non riviviscenza di
norme, abrogate da una legge dichiarata incostituzionale - quanto
meno quando, come nella situazione in esame, l'invalidità della
norma non sia direttamente riferibile all'abrogazione stessa cfr.
Cass. Civ., sez. I, 14 novembre 1989, n. 4854 e 30 maggio 1989,
n. 2647).
Non può ritenersi assorbita, invece, la problematica inerente il
permesso di costruire, pure ritenuto necessario dal comune resistente
(cfr., in particolare, l'impugnata delibera n. 8944/2003) e previsto
per tutte le installazioni in questione dal più volte citato T.U.
dell'edilizia, con inutile decorso di un dato termine equiparato a
silenzio rifiuto, come tale suscettibile di impugnazione; a tale
permesso il Codice delle comunicazioni ettroniche contrappone istanza
di autorizzazione o denuncia di inizio attività, in entrambi i casi
con possibilità di effettuare l'intervento, in caso di mancata
risposta espressa dell'Amministrazione entro un certo termine. In
considerazione delle finalità della delega, in effetti, nonchè in
base alla formulazione del testo normativo in esame (che non esclude
profili di disciplina urbanistica, in quanto circoscrive una
fattispecie di D.I.A.) appare ragionevole ritenere che alla nuova
procedura, da ultimo indicata, non possa sommarsi il titolo
abilitativo, di cui ai citati articoli 10 e 3 del d.lgs. n. 378/2001
ed in tal senso si è orientata la giurisprudenza, che ravvisa una
disciplina esaustiva, per gli interventi di cui trattasi, nei citati
articoli 87 e 88 del d.lgs. n. 259/2003.
Non risulta intervenuta, tuttavia, quella espressa abrogazione di
tutte le norme incompatibili che l'art. 41, comma 2, lettera d) della
legge delega n. 166/2002 impone formalmente.
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l'eccezione di
incostituzionalità, riferita ai citati articoli 87 e 88 del d.lgs.
n. 259/2003 sia rilevante e non manifestamente infondata, in rapporto
agli articoli 3, 76, 97 e 117 della Costituzione.
La prima questione che si pone è, nei termini già accennati,
quella della corretta e razionale attuazione della delega, contenuta
nell'art. 41 della legge 1° agosto 2002, n. 166, in conformità alle
intenzioni del legislatore nonchè alle esigenze del settore,
sottoposto a regolamentazione.
Quanto sopra, con riferimento alla già ricordata, duplice
valenza delle installazioni in questione: come infrastrutture
edilizie, considerate opere di urbanizzazione primaria e soggette a
permesso di costruire, in base al T.U. dell'edilizia, approvato con
d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e come parti di una rete di servizi di
comunicazione elettronica, oggetto di una complessa disciplina per
consentire sia l'efficienza del servizio stesso, considerato di
rilevante interesse pubblico, sia la tutela della salute dei
cittadini, in relazione agli effetti - non ancora del tutto noti -
dell'emissione di onde elettromagnetiche.
Per quanto riguarda il profilo urbanistico-edilizio, il Codice
delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. n. 259/2003) sembra
introdurre rilevanti deroghe alla disciplina - sia previgente che
successiva alla dichiarata incostituzionalità del d.lgs. n. 198/2002
- degli impianti di cui trattasi, ad avviso del Collegio senza
adeguato supporto nella ricordata legge delega e senza opportuno
coordinamento, nè deroga espressa, rispetto al Testo unico (d.lgs.
n. 380/2001), predisposto con specifico riferimento a detta
disciplina urbanistica.
Un fondamentale contenuto del citato T.U. dell'edilizia, infatti,
è quello della individuazione di due soli titoli abilitativi per
l'edificazione: permesso di costruire e D.I.A., quest'ultima
configurata come mera denuncia legittimante, per interventi edilizi
minori puntualmente identificati.
Eliminato dall'ordinamento dovrebbe risultare il binomio
concessione/autorizzazione edilizia, concettualmente improprio in
rapporto alla natura comunque autorizzatoria del titolo abilitativo
in questione (da intendere come mera rimozione di un limite
all'esercizio di un diritto e non secondo lo schema concessorio -
come conferimento del diritto stesso); quanto sopra, dopo la nota
sentenza della Corte costituzionale n. 5 del 25 gennaio 1980 che ha
ricondotto lo ius aedificandi tra le facoltà, insite nel diritto di
proprietà.
L'introduzione del termine «permesso di costruire» dovrebbe,
dunque, considerarsi ormai corrispondente ad un principio
fondamentale della legislazione statale, in quanto sottolinea la non
rintracciabilità di alcun fenomeno concessorio nel rilascio di un
titolo abilitativo per costruire, nei limiti riconosciuti dalla
Costituzione e dalla legge.
Ugualmente fondamentale appare la configurazione del silenzio
dell'Amministrazione come silenzio rifiuto, immediatamente
impugnabile davanti al giudice amministrativo (art. 21, comma 9,
d.lgs. n. 380 cit.), con ulteriore possibilità di attivare gli
interventi sostitutivi della Regione (art, 21, u.c., d.lgs. cit.): si
accordano al cittadino, infatti, rimedi più rapidi ed efficaci in
caso di ostacolato, legittimo esercizio dello ius aedificandi in
termini congrui, ma si richiede che l'interesse pubblico per un
corretto sviluppo edificatorio dei suoli sia tutelato attraverso un
atto di verifica, il cui esito deve trovare formalizzazione
esplicita, circa la regolarità dell'intervento progettato; solo per
gli interventi edilizi ritenuti minori, in quanto per lo più
modificativi di trasformazioni già intervenute nell'assetto dei
luoghi, si ammette una sorta di autocertificazione di legittimità
(cosiddetta D.I.A.), che consente l'edificazione con schemi
comparabili a quelli del silenzio assenso.
In base al già citato combinato disposto degli articoli 1 e 10
del d.lgs. 6 giugno 2001, n. 378, «l'installazione di torri e
tralicci per impianti radioricetrasmittenti e di ripetitori per i
servizi di telecomunicazione» viene espressamente catalogata come
intervento di nuova costruzione, da cui discende una trasformazione
edilizia ed urbanistica del territorio, richiedente permesso di
costruire.
Negli articoli 87 e 88 del d.lgs. n. 259/2003 - parzialmente
reiterativo dell'art. 3 d.lgs. n. 198/2002 - viene invece riproposta
la nozione di autorizzazione, in precedenza riservata agli interventi
edilizi minori (manutentivi, di risanamento conservativo o a
carattere pertinenziale), successivamente assoggettati a D.I.A., con
mantenimento dell'istituto del silenzio assenso, pure mutuato dal
d.lgs. n. 198/2002.
La nuova normativa, in effetti, non contiene anche la
generalizzata facoltà di localizzare le opere di cui trattasi «in
ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti
urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento»,
ma - al di là del «nomen iuris», (che anche nel permesso di
costruire, come già ricordato, sottintende un fatto autorizzativo e
non concessorio) - costruisce con diversa struttura e diverse
garanzie la disciplina del titolo abilitativo, richiesto per gli
impianti di telecomunicazione, rispetto a quanto previsto per ogni
altra modalità di trasformazione del territorio.
Quanto sopra mentre la delega, contenuta nell'art. 41 della legge
1° agosto 2002, n. 166 non affida al legislatore delegato una
revisione della disciplina urbanistico-edilizia (già operata con il
relativo Testo unico) e - là dove dovesse ritenersi permissiva di
revisione dello schema autorizzatorio, relativo al permesso di
costruire (nell'ottica di «previsione di procedure tempestive, non
discriminatorie e trasparenti», nonchè di «regolazione uniforme dei
...procedimenti ...relativi al rilascio di autorizzazioni per la
installazione delle infrastrutture di reti mobili», di cui al
medesimo art. 41, comma 2, lettera a), nn. 3 e 4) - impone comunque
l'abrogazione espressa (nella fattispecie non effettuata) delle
disposizioni incompatibili.
Quando sopra, senza considerare che la competenza a ridurre o
ampliare l'ambito degli interventi edilizi ritenuti minori,
effettuabili previa mera Denuncia di inizio attività, non può che
essere attribuita alla Regione, in base al ruolo alla medesima
riconosciuto in tema di governo del territorio, secondo l'art. 117
della Costituzione ed i principi recepiti nella legge costituzionale
18 ottobre 2001, n. 3; non diversamente, del resto, dispone l'art. 1,
comma 12, della legge 21 dicembre 2001, n. 443, con riferimento alle
opere soggette a D.I.A.
Non sembra senza rilievo, inoltre, il differente regime
sanzionatorio che - in tema di reati di abusivismo edilizio -
l'art. 44 del più volte citato T.U. dell'edilizia ricollega ad opere
eseguite senza permesso di costruire: sanzioni che dovrebbero
riferirsi anche agli impianti ricetrasmittenti posizionati senza il
titolo in questione, in base al medesimo T.U. e che non sarebbero,
invece, applicabili ove si considerino i medesimi impianti anche
tacitamente assentiti, previa istanza di autorizzazione o D.I.A.,
ovvero soggetti a sanzioni minori, in base al Codice delle
comunicazioni elettroniche, con conseguente incidenza di quest'ultimo
anche in materia penale, al di là dei limiti della delega, che
restringe l'intervento in tale materia all'ipotesi, di cui
all'art. 41, comma 2, lettera c) della legge n. 166/2002, con
riferimento alle fattispecie disciplinate dall'art. 195 del d.lgs.
29 marzo 1973, n. 156.
Ove peraltro, per superare le argomentazioni sopra esposte, si
volesse ritenere ancora necessario il permesso di costruire,
ugualmente i menzionati articoli 87 e 88 del Codice delle
comunicazioni elettroniche risulterebbero non conformi alla delega,
prescrivendo quest'ultima la formazione di una disciplina «uniforme»,
per il rilascio delle autorizzazioni, relative alle installazioni in
questione, con coinvolgimento di tutte le Amministrazioni
interessate, affinchè possano confluire in un unico, più agile
procedimento tutti gli interessi pubblici tutelati, da quelli
ambientali in senso lato a quelli strettamente urbanistici.
Anche a quest'ultimo riguardo alcune ulteriori considerazioni
possono formularsi, infine, con riferimento agli articoli 3 e 97
della Costituzione.
Quanto sopra, in considerazione del recente indirizzo, che
individua maggiori spazi di sindacabilità della norma sul piano
della conformità ai precetti costituzionali, con riferimento non
solo a vere e proprie forme di contraddittorietà logica, ma anche
alla discrasia fra mezzi e fini perseguiti. Detta sindacabilità,
dunque, si evolve dalla individuazione di fattispecie di
incostituzionalità, tradizionalmente ravvisate nella violazione del
principio di razionalità desunto dall'art. 3, primo comma, della
Costituzione, verso il riconoscimento di un più penetrante riscontro
della Suprema Corte in rapporto al principio ragionevolezza: un
principio, quello appena indicato, che è riconducibile agli articoli
3 e 97 della Costituzione stessa, dovendo coniugarsi in base al
combinato disposto di tali articoli imparzialità e non arbitrarietà
della disciplina adottata.
La «ratio legis», assunta come parametro di riscontro della
norma, apre indubbiamente nuove prospettive di verifica della
regolarità della produzione normativa, su una linea che induce a
configurare un vero e proprio vizio di eccesso di potere legislativo,
rapportato a quei parametri di corretto esercizio del potere che -
pur trovando più ampia applicazione nell'ambito dell'attività
amministrativa - risultano in qualche misura estensibili alla
produzione normativa di rango primario (là dove, appunto, sia
possibile individuare uno sviamento dal fine perseguito, inteso come
limite costituzionale della discrezionalità del legislatore sotto il
profilo funzionale). I parametri di costituzionalità sopra indicati
trovano, indubbiamente, ampi margini di applicazione in rapporto al
settore - in continua espansione - della normativa delegata,
attraverso cui il Governo è chiamato a dare concreta applicazione a
determinate linee-guida, dettate dal Parlamento, di modo che il
rispetto della ratio della legge delega implica un immediato concreto
riscontro dell'indicato criterio di ragionevolezza.
Tenuto conto delle argomentazioni esposte, appare difficile
negare che la normativa, attualmente sottoposta all'esame del
Collegio, non sia satisfattiva delle finalità indicate nella legge
delega, con specifico riferimento allo snellimento procedurale, ma
anche alla certezza ed alla trasparenza degli adempimenti, richiesti
per la realizzazione di impianti di telecomunicazione. Gli operatori
del settore, infatti, sono stati lasciati nell'incertezza, circa i
titoli abilitativi richiesti, nonchè sulla effettiva estensione
della potestà di controllo dell'ente locale, per la collocazione sul
proprio territorio di opere di rilevante interesse pubblico, ma anche
di sicuro impatto ambientale, come le reti ricetrasmittenti, in
rapporto alle quali, peraltro, la disciplina delle emissioni sembra
avere, in qualche modo, oscurato i pur delicati profili di
trasformazione d'uso del territorio in senso puramente urbanistico.
In tale situazione, è sempre più frequente che, come nel caso
di specie, sorga un contrasto fra detti operatori e
l'Amministrazione, poichè i primi installano gli impianti di cui si
discute, considerandoli tacitamente assentiti (come consente di
ritenere il Codice delle comunicazioni elettroniche), mentre la
seconda emette misure sanzionatorie, ritenendo i medesimi impianti
oggetto di tacito diniego (come vorrebbe il Testo unico
dell'edilizia, che però dovrebbe ritenersi superato dalla nuova
normativa).
Ad avviso del Collegio, la complessità della disciplina di
riferimento rende più che giustificato il previsto rilascio del
permesso di costruire, con i conseguenti, già illustrati dubbi di
costituzionalità circa la disciplina, dettata negli articoli 87 e 88
del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259, nella parte in cui equipara gli
impianti di telecomunicazione ad interventi edilizi minori, anche
tacitamente assentibili, ovvero oggetto di autocertificazione di
legittimità; per tale ragione il Collegio ritiene di dover attendere
- per la soluzione della controversia in esame - il giudizio della
Suprema Corte, cui vengono rimesse le descritte questioni di
costituzionalità, in ordine ai citati articoli 87 e 88 del d.lgs.
1° agosto 2003, n. 259, con riferimento agli articoli 3, 76, 97 e 117
della Costituzione.

P. Q. M.
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle
questioni di legittimità costituzionale sopra illustrate, sospende
il giudizio sui ricorsi nn. 13126/2003, 700/2004 e 3784/2004,
specificati in epigrafe e - riservata al definitivo ogni ulteriore
pronuncia in rito, nel merito e sulle spese - ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio in data 12 luglio
2004.
Il Presidente: Guerrieri
Il consigliere estensore: De Michele 05C0310