1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 28-8-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 115 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 settembre 2019
Ordinanza del 4 aprile 2019 della Corte di appello di Lecce nel procedimento penale a carico di L.R.B.. Ordinamento penitenziario - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento di determinati reati contro la pubblica amministrazione, in particolare del reato di cui all'art. 314, primo comma, cod. pen., tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari - Mancata previsione di un regime transitorio. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 6, comma 1, lettera b) [recte: art. 1, comma 6, lettera b)], modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'). (19C00196) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 28-8-2019)

LA CORTE DI APPELLO DI LECCE
Sezione unica penale

La Corte d'appello di Lecce, riunita in camera di consiglio nelle
persone di:
dott. Vincenzo Scardia, presidente;
dott. Carlo Errico, consigliere relatore;
dott.ssa Eva Toscani, consigliere,
nel procedimento n. 90/2019 SIGE, n. 61/2019 PG Corte appello Lecce
SIEP, n. 1698/2013 reg. gen. e n. 11651/2000 RGNR, a carico di
L.R.B., attualmente detenuto presso la Casa di reclusione in regime
di espiazione pena - assistito e difeso dall'avv. Amilcare Tana, del
Foro di Lecce - in quanto divenuta definitiva a suo carico la
sentenza della Corte di appello di Lecce - S.U. Penale, n. 2304/2016,
e deve scontare la pena detentiva di anni tre, mesi dieci e giorni
due di reclusione di cui all'ordine di carcerazione emesso in data 27
febbraio 2019 dalla Procura generale di Lecce (n. SIEP 61/2019) e
notificato il 4 marzo 2019 per reati ex articoli 81 e 314 del codice
penale, commessi tra il 19 maggio 2000 ed il 21 marzo 2002;
Sentite le parti all'udienza in camera di consiglio del 27 marzo
2019 e sciogliendo la riserva all'esito formulata;
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
La difesa di L.R.B., con apposito incidente di esecuzione ex art.
666 del codice penale, ha chiesto dichiararsi l'illegittimità
dell'ordine di carcerazione innanzi evidenziato posto che il reato di
peculato solo in seguito alla recente entrata in vigore della legge
n. 3/2019, è stato inserito nell'elenco dei reati ostativi c.d. «di
prima fascia» di cui al comma 1 dell'art. 4-bis della legge n.
354/1975 e che l'immediata applicazione da parte del procuratore
generale di tale novella peggiorativa ha impedito la sospensione
dell'ordine di carcerazione ex art. 656 del codice di procedura
penale, altrimenti dovuta, atteso che la pena da espiare di cui
all'ordine di carcerazione è inferiore ai quattro anni. L'istante ha
dedotto essere consapevole che la norma di cui all'art. 4-bis della
legge n. 354/1975, come modificata dalla legge n. 3/2019, è stata
sempre ritenuta norma di natura processuale, vertendo in materia di
esecuzione della pena, con la conseguente applicazione della regola
del tempus regit actum. In effetti su tale presupposto il procuratore
generale in sede ha ritenuto che la disposizione normativa in parola,
notevolmente più afflittiva ed introdotta con la recentissima
novella, dovesse trovare applicazione anche in relazione a condanna
inflitta al L. per fatti avvenuti in epoca anteriore alla sua
introduzione nell'ordinamento giuridico: nel caso di specie, gli
ultimi reati per cui è stata inflitta la pena in esecuzione
risalgono a quasi venti anni addietro; il L. è persona, oggi, ultra
settantasettenne.
Censurando tale scelta il difensore del L. ha chiesto a questa
Corte, quale giudice dell'esecuzione, garante della legittimità dei
provvedimenti emessi dal pubblico ministero in siffatta materia, di
valutare la possibilità (recte; la necessita') di una nuova lettura
delle norme in materia di esecuzione della pena, diversa da quella
finora prevalente nella giurisprudenza, con specifico riferimento
alla loro disciplina intertemporale. Ha invocato, in particolare, una
«lettura costituzionalmente orientata» di tali norme, anche alla luce
della giurisprudenza della Corte europea per i diritti dell'uomo, che
riconosca la natura sostanziale ed afflittiva di tali norme e,
dunque, la loro irretroattività.
Ritiene la corte di non poter accedere a tale tipo di soluzione.
Avuto, riguardo al «diritto vivente», quale si connota alla luce
del diritto positivo e della lettura giurisprudenziale fino ad ora
consolidata a seguito della decisione delle sezioni unite del 2006,
le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le
misure alternative alla detenzione, non riguardando l'accertamento
del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità
esecutive della stessa. Esse sono considerate, dunque, norme penali
processuali e non sostanziali e, pertanto, ritenute soggette - in
assenza di una specifica disciplina transitoria - al principio tempus
regit actum e non alle regole dettate in materia di successione di
norme penali nel tempo dall'art. 2 del codice penale e dall'art. 25
della Costituzione (sez. U, n. 24561 del 30 maggio 2006, P.M. in
proc. A., Rv. 233976; sez. 1, n. 46649 dell'11 novembre 2009, Nazar,
Rv. 245511; sez. 1, n. 11580 del 5 febbraio 2013, Schirato, Rv.
255310. Da ultimo: VI sez. pen., n. 535 del 14 marzo 2019).
Il principio va ribadito in questa sede, pur non revocandosi in
dubbio che, nella più recente giurisprudenza della Corte europea per
i diritti dell'uomo, ai fini del riconoscimento delle garanzie
convenzionali, i concetti di illecito penale e di pena abbiano
assunto una connotazione «antiformalista» e «sostanzialista»,
privilegiandosi alla qualificazione formale data dall'ordinamento
(all'etichetta assegnata), la valutazione in ordine al tipo, alla
durata, agli effetti nonchè alle modalità di esecuzione della
sanzione o della misura imposta (caso Dei Rio Prada contro Spagna del
21 ottobre 2013). Ciò posto, suggestiva appare la prospettazione
difensiva secondo la quale l'avere il legislatore cambiato in itinere
le «carte in tavola» senza prevedere alcuna norma transitoria
presenti tratti di dubbia conformità con l'art. 7 della Corte
europea per i diritti dell'uomo e, quindi, con l'art. 117 della
Costituzione, là dove si traduce, per il L., nel passaggio - «a
sorpresa» e dunque non prevedibile - da una sanzione patteggiata
«senza assaggio di pena» ad una sanzione con necessaria
incarcerazione. Tali considerazioni, tuttavia, non sostengono
l'assunto della interpretazione costituzionalmente orientata di una
norma la cui natura rimane, come detto, squisitamente processuale e
soggetta al tempo di applicazione. Pongono, al contrario e come si
vedrà, un serio profilo di incostituzionalità per assenza di
previsione di un regime intertemporale che renda espressamente
applicabile la nuova regola processuale ai soli reati commessi prima
dell'entrata in vigore della novella.
Altro dato oggettivo, infatti, è che in precedenza il
legislatore aveva adottato disposizioni transitorie finalizzate a
temperare il principio di immediata applicazione delle modifiche
all'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario, quali quelle contenute
nell'art. 4 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, e nell'art. 4,
comma 1 della legge 23 dicembre 2002, n. 279 (che inseriva i reati di
cui agli articoli 600, 601 e 602 del codice penale nell'art. 4-bis
cit.), limitandone l'applicabilità ai soli reati commessi
successivamente all'entrata in vigore della legge.
Orbene, non può non rilevarsi che i delineati profili di
incostituzionalità attengono, a ben vedere, alla specifica
esecuzione della sanzione, incidendo sulla sospendibilità o meno
dell'ordine di esecuzione.
Piuttosto, dunque, che una lettura costituzionalmente orientata
della norma, non sostenibile alla luce del consolidatissimo
orientamento innanzi richiamato, e che pure questa corte fa proprio,
sulla natura processuale della norma in questione, risulta rilevante
nel presente procedimento e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 6, comma 1, lettera b) della
legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui ha inserito i reati
contro la pubblica amministrazione, ed in particolare il reato di cui
all'art. 314, comma 1 del codice penale, tra quelli ostativi alla
concessione di alcuni benefici penitenziari ai sensi dell'art. 4-bis
della legge 26 luglio 1975, n. 354, per rilevato contrasto con gli
articoli 3, 25, comma 2, e 117 della Costituzione, in riferimento
all'art. 7 della Corte europea per i diritti dell'uomo, senza
prevedere un regime transitorio che dichiari applicabile la norma ai
soli fatti commessi successivamente alla sua entrata in vigore.

In fatto

L.R.B. è stato condannato con sentenza di questa Corte di
appello di Lecce del 28 ottobre 2016, irrevocabile il 1° febbraio
2019, alla pena di anni sette e giorni venticinque di reclusione per
i reati di cui agli articoli 81, 110 e 314 commessi in più riprese
in Taranto, dal 19 maggio 2000 al 21 marzo 2002.
La Procura generale della Repubblica presso la Corte di appello
di Lecce ha emesso a carico del L. ordine di esecuzione con arresto
del 27 febbraio 2019 per la pena residua da espiare di anni tre, mesi
dieci e giorni due di reclusione.
Ciò ha potuto fare in virtù dell'art. 4-bis della legge 26
luglio 1975, n. 354 che, come modificato dall'art. 6, comma 1,
lettera b), legge 9 gennaio 2019, n. 3, c.d. spazzacorrotti, ha
incluso i reati contro la pubblica amministrazione e, in particolare,
il reato di cui all'art. 314, comma 1, del codice penale, tra i reati
c.d. ostativi di prima fascia che impediscono la sospensione
dell'ordine di esecuzione della pena.

In diritto

I fatti di peculato per i quali è intervenuta condanna
definitiva a carico del L. sono stati commessi in data
abbondantemente anteriore alla novella legislativa del 2019 che ha
ampliato il novero dei reati ostativi alla sospensione dell'ordine di
esecuzione della pena. Non essendo stata prevista alcuna disciplina
transitoria, e sulla base del consolidato orientamento della Corte di
cassazione che vuole le norme quali l'art.4-bis della legge 26 luglio
1975, n. 354, avere natura squisitamente processuale, l'ostatività
ha determinato l'immediata emissione dell'ordine di esecuzione della
pena residua a carico del L.
Va sottolineato che i profili di dubbia legittimità
costituzionale della norma sono stati già evidenziati dalla stessa
Corte di cassazione con la sentenza n. 535 del 14 marzo 2019, sezione
sesta, pur osservando che la questione così come dinanzi a lei
proposta non era rilevante perchè afferente non alla sentenza di
patteggiamento oggetto del ricorso presentato, ma all'esecuzione
della pena applicata con la stessa sentenza.
Orbene, è evidente che i condivisibili ragionamenti della Corte
di cassazione valgono pienamente nel caso di specie, che attiene allo
snodo processuale tipico della esecuzione della pena oggetto
dell'ordine emesso dalla Procura generale.
Infatti, è fonte di ingiustificata disparità di trattamento ex
art. 3 della Costituzione la novella del 2019 che pone sullo stesso
piano, sotto il profilo della esecuzione della pena, chi ha commesso
il reato potendo contare su un impianto normativo che gli avrebbe
consentito di non scontare in carcere una pena, eventualmente
residua, inferiore a quattro anni, e chi ha commesso o commette il
reato dopo l'entrata in vigore della legge 9 gennaio 2019, n. 3,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 16 gennaio 2019, n. 13.
Ancora, si tratta di norma in contrasto con il disposto del comma
2 dell'art. 25 della Costituzione, per i suoi indubbi riflessi
sostanziali in punto di esecuzione della pena in concreto, frutto di
un cambiamento delle regole successivo alla data del commesso reato.
Infine, sussiste il contrasto con l'art. 117 perchè l'avere il
legislatore cambiato in itinere le regole sull'esecuzione della pena
per taluni reati senza prevedere alcuna norma transitoria presenta
tratti di non conformità con l'art. 7 della Corte europea per i
diritti dell'uomo e, quindi, con l'art. 117 della Costituzione,
laddove si traduce, per il L., nel passaggio a sorpresa e non
prevedibile al momento della commissione del reato alla sanzione con
necessaria incarcerazione.
La prospettata questione è rilevante nel presente giudizio,
potendo il L., in caso di dichiarata incostituzionalità, ottenere
l'immediata sospensione dell'ordine di esecuzione, aprendosi per lui
il termine per proporre richiesta, da libero, di misure alternative
alla detenzione per l'esecuzione della pena.
Per i sovraesposti motivi la questione è, altresì, non
manifestamente infondata.

P. Q. M.

La Corte, solleva questione di legittimità costituzionale
dell'art. 6, comma 1, lettera b) della legge 9 gennaio 2019, n. 3,
nella parte in cui ha inserito i reati contro la pubblica
amministrazione, ed in particolare il reato di cui all'art. 314,
comma 1 del codice penale, tra quelli ostativi alla concessione di
alcuni benefici penitenziari ai sensi dell'art. 4-bis della legge 26
luglio 1975, n. 354, per rilevato contrasto con gli articoli 3, 25,
comma 2, e 117 della Costituzione, in riferimento all'art. 7 della
Corte europea per i diritti dell'uomo, senza prevedere un regime
transitorio che dichiari applicatile la norma ai soli fatti commessi
successivamente alla sua entrata in vigore.
Dispone la sospensione del presente processo e l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 27 marzo
2019.

Il presidente: Scardia

Il consigliere estensore: Errico