1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 11-5-2016
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 99 ORDINANZA 6 aprile - 6 maggio 2016
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Arbitrato - Contratti pubblici - Preventiva autorizzazione motivata della pubblica amministrazione a pena di nullita' della clausola compromissoria - Clausole pattuite anteriormente all'entrata in vigore della legge n. 190 del 2012. - Legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione), art. 1, comma 25; decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), art. 241, comma 1, come sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012. - (T-160099) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 11-5-2016)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Paolo GROSSI;
Giudici :Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Giorgio LATTANZI, Aldo
CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,
Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma
25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la
prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità
nella pubblica amministrazione), e dell'art. 241, comma 1, del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall'art. 1,
comma 19, della legge n. 190 del 2012, promosso dal Collegio
arbitrale di Palermo nel procedimento vertente tra Runfola Antonio e
altri e l'Azienda ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta
Specializzazione "Civico - Di Cristina - Benfratelli", con ordinanza
del 6 luglio 2015, iscritta al n. 238 del registro ordinanze 2015 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46, prima
serie speciale, dell'anno 2015.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 6 aprile 2016 il Giudice
relatore Daria de Pretis.
Ritenuto che, con ordinanza del 6 luglio 2015, il Collegio
arbitrale costituito in Palermo per la risoluzione della controversia
insorta tra Antonio Runfola e altri e l'Azienda ospedaliera di
Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione "Civico - Di Cristina -
Benfratelli" (ARNAS), ha sollevato questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n.
190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della
corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione), in
riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 della Costituzione,
nonchè dell'art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE), come sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n.
190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 102 e 111
Cost.;
che la questione è sorta nel corso di un giudizio arbitrale
relativo al pagamento dei compensi per l'attività di progettazione,
direzione, misura e contabilità dei lavori di ristrutturazione del
padiglione di chirurgia generale dell'ARNAS, oggetto del contratto
(cosiddetto «disciplinare di incarico») stipulato il 13 giugno 2000;
che il giudizio è stato promosso da alcuni professionisti
incaricati dell'opera, che si sono avvalsi della clausola
compromissoria prevista dall'art. 17 del contratto, a tenore del
quale «[t]utte le controversie che possano sorgere relativamente alla
liquidazione dei compensi previsti dalla presente convenzione e non
definite in via amministrativa saranno, nel termine di 30 giorni da
quello in cui fu notificato il provvedimento amministrativo, deferite
ad un collegio arbitrale costituito da tre membri, di cui uno scelto
dall'Amministrazione tra gli Avvocati dello Stato o designato dal
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati con la qualifica di avvocato,
uno dai professionisti ed il terzo da designarsi d'intesa tra le
parti o, in mancanza, dal Presidente del Tribunale competente»;
che, dopo avere descritto nel dettaglio lo svolgimento del
processo principale, il giudice a quo espone in via preliminare che
l'arbitrato per il quale è causa è stato «conferito» dopo l'entrata
in vigore della legge n. 190 del 2012 - sia pure sulla base di una
clausola compromissoria pattuita anteriormente -, atteso che gli
arbitri sono stati nominati nel 2013, e che non è intervenuta alcuna
autorizzazione dell'ARNAS;
che il rimettente osserva che la parte pubblica ha adottato nel
processo principale atti e comportamenti «concludenti», che
manifesterebbero in modo univoco la sua volontà di deferire ad
arbitri la controversia e di proseguire il giudizio arbitrale, quali
la nomina dell'arbitro, la nomina del difensore, il conferimento
della procura ad litem, la «condivisione» nell'individuazione del
presidente del collegio arbitrale, la nomina del consulente tecnico
di parte, l'autorizzazione alla testimonianza di un proprio tecnico;
che, a suo avviso, un'interpretazione delle disposizioni
contenute nell'art. 1, commi 19 e 25, della legge n. 190 del 2012 che
attribuisca carattere «tassativo» all'autorizzazione espressa degli
arbitrati in materia di contratti pubblici e neghi rilievo giuridico
a evidenti e univoche manifestazioni della volontà
dell'amministrazione di conferire e di «coltivare» l'arbitrato, si
esporrebbe ai dubbi di costituzionalità già scrutinati nella
sentenza n. 108 del 2015, con la quale la Corte ha dichiarato
infondata la questione di legittimità costituzionale delle stesse
norme, sollevata da un altro collegio arbitrale in una fattispecie
analoga;
che secondo il rimettente tale sentenza, emessa nelle more della
decisione arbitrale, non sarebbe risolutiva dei dubbi ora sollevati,
giacchè non riguarderebbe il profilo della compatibilità
dell'indicata interpretazione normativa con i medesimi parametri
costituzionali invocati nel precedente giudizio;
che le norme denunciate determinerebbero retroattivamente
l'inefficacia, in assenza di autorizzazione, delle clausole
compromissorie pattuite prima dell'entrata in vigore della legge n.
190 del 2012, rimettendo così alla parte pubblica il potere di
decidere sull'accesso alla giurisdizione arbitrale, «pur di fronte
all'adozione di atti e comportamenti univoci nel senso di convenire
[sic] in arbitri la controversia»;
che, inerendo la questione all'ammissibilità dell'arbitrato
nella controversia principale, ne sarebbe certa la rilevanza rispetto
alla definizione della lite, attesa la sua natura pregiudiziale;
che, nel merito, il rimettente dubita innanzitutto della
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 25, della legge n. 190
del 2012, per violazione degli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 Cost.,
in quanto la norma contrasterebbe con il principio di certezza e di
stabilità dell'ordinamento giuridico, con la libertà di iniziativa
economica, con l'autonomia negoziale e con la tutela che la
Costituzione assicura all'istituto dell'arbitrato;
che la lesione sarebbe «peraltro rafforzata dalla circostanza
secondo la quale, nel caso di specie, la novella del 2012 (...)
imporrebbe di considerare irrilevanti atti e comportamenti
processuali adottati dalla p.a. in spregio ai principi di
proporzionalità e parità delle parti nel processo»;
che, inoltre, la norma distoglierebbe le parti dal giudice
naturale contrattualmente individuato, con ulteriore violazione degli
artt. 24, 25 e 111 Cost.;
che l'art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, come
sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012
contrasterebbe a sua volta, in primo luogo, con gli artt. 3 e 111
Cost., perchè attribuirebbe alla pubblica amministrazione il potere
di autorizzare il ricorso all'arbitrato e ciò si risolverebbe in un
vero e proprio privilegio processuale «vincolato a soli profili
formali (l'ineludibilità dell'autorizzazione motivata)», tale da
pregiudicare i principi di parità delle parti nel processo, di
economicità dei mezzi processuali e di garanzia della tutela
giurisdizionale;
che la norma violerebbe, inoltre, l'art. 3 Cost. per la
disparità di trattamento normativo - che ne deriverebbe - degli
arbitrati in materia di contratti pubblici rispetto a quelli
disciplinati dal codice di rito civile;
che, con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 1°
dicembre 2015, è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, che ha concluso per l'infondatezza della questione;
che, a sostegno della sua richiesta, la difesa dello Stato
richiama il precedente costituito dalla sentenza n. 108 del 2015,
osservando che le statuizioni in essa contenute, con le quali è
stata esclusa l'illegittimità delle medesime disposizioni,
dovrebbero valere anche nel presente giudizio.
Considerato che il Collegio arbitrale di Palermo dubita della
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 25, della legge 6
novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la
repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica
amministrazione), in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111
della Costituzione, e dell'art. 241, comma 1, del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE
e 2004/18/CE), come sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n.
190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 102 e 111
Cost.;
che, con la sentenza n. 108 del 2015, questa Corte ha già
positivamente scrutinato la legittimità costituzionale dell'art. 1,
comma 25, della legge n. 190 del 2012, in relazione ai medesimi
parametri invocati da un altro collegio arbitrale in una fattispecie
analoga e in base a censure sostanzialmente identiche;
che tali censure sono state disattese in quanto «[l]o ius
superveniens consistente nel divieto di deferire le controversie ad
arbitri senza una preventiva e motivata autorizzazione non ha
l'effetto di rendere nulle in via retroattiva le clausole
compromissorie originariamente inserite nei contratti, bensì quello
di sancirne l'inefficacia per il futuro, in applicazione del
principio, espresso dalla costante giurisprudenza di legittimità,
secondo il quale la nullità di un contratto o di una sua singola
clausola, prevista da una norma limitativa dell'autonomia
contrattuale che sopravvenga nel corso di esecuzione di un rapporto,
incide sul rapporto medesimo, non consentendo la produzione di
ulteriori effetti, sicchè il contratto o la sua singola clausola si
devono ritenere non più operanti»;
che - prosegue la sentenza n. 108 del 2015 - «[n]on si pone
conseguentemente alcun problema di retroattività della norma
censurata o di ragionevolezza della supposta deroga all'art. 11 delle
disposizioni sulla legge in generale»;
che questa Corte, pertanto, ha già ritenuto infondato il
presupposto, «comune a tutte le censure, secondo il quale la norma
attribuirebbe efficacia retroattiva al divieto di arbitrato senza
preventiva autorizzazione»;
che il Collegio rimettente si sforza di declinare le censure in
una prospettiva diversa e più limitata - secondo la quale la norma
renderebbe inefficaci le preesistenti clausole compromissorie anche
nel caso in cui l'amministrazione avesse tacitamente manifestato
l'univoca volontà di ricorrere all'arbitrato, mediante comportamenti
«concludenti» -, tentando di riproporre per la via di una particolare
interpretazione della norma stessa la questione della sua
costituzionalità, già sottoposta al vaglio di questa Corte;
che il tentativo appare vano, dal momento che le ragioni del
lamentato contrasto con i parametri costituzionali indicati muovono
dallo stesso presupposto, già disatteso, che il comma 25 faccia
retroagire il divieto di arbitrato senza preventiva autorizzazione;
che, sotto questo determinante e assorbente profilo, il thema
decidendum del giudizio costituzionale e i motivi di censura non sono
sostanzialmente mutati rispetto al caso precedente, sicchè non sono
ravvisabili ragioni che inducano a una diversa decisione;
che, con la richiamata sentenza n. 108 del 2015, questa Corte ha
già scrutinato la legittimità anche dell'art. 241, comma 1, con
riferimento agli stessi parametri invocati dal Collegio rimettente e
per analoghe violazioni, delle quali ha escluso l'esistenza;
che, dopo avere ricordato il proprio costante orientamento
secondo il quale il legislatore sicuramente gode di discrezionalità
nell'individuare le materie sottratte alla possibilità di
compromesso, con il solo limite della manifesta irragionevolezza,
questa Corte ha affermato che, «[a] maggior ragione, la scelta
discrezionale del legislatore di subordinare a una preventiva e
motivata autorizzazione amministrativa il deferimento ad arbitri
delle controversie derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di
idee, non è manifestamente irragionevole, configurandosi come un
mero limite all'autonomia contrattuale, la cui garanzia
costituzionale non è incompatibile con la prefissione di limiti a
tutela di interessi generali (ordinanza n. 11 del 2003)»;
che nella stessa sentenza n. 108 del 2015 è stato precisato,
altresì, che le medesime esigenze di contenimento dei costi delle
controversie e di tutela degli interessi pubblici coinvolti, già
considerate meritevoli di protezione in sede di scrutinio dei divieti
normativi di ricorrere all'arbitrato, «valgono anche in questa
materia, nella quale a tali esigenze si accompagna la generale
finalità di prevenire l'illegalità della pubblica amministrazione»,
a cui «è dichiaratamente ispirata la censurata previsione della
legge n. 190 del 2012, che non esprime un irragionevole sfavore per
il ricorso all'arbitrato, come sostiene il rimettente, ma si limita a
subordinare il deferimento delle controversie ad arbitri a una
preventiva autorizzazione amministrativa che assicuri la ponderata
valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso
concreto»;
che nemmeno la mancata equiparazione tra assenso tacito e
autorizzazione espressa, di cui si duole specificamente il Collegio
arbitrale a quo, incorre nel vizio di manifesta irragionevolezza,
giacchè solo la espressa preventiva autorizzazione motivata è in
grado di assicurare - a differenza dell'assenso tacito - che la
scelta dell'amministrazione di deferire ad arbitri le controversie
relative ai contratti pubblici sia il risultato della «ponderata
valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso
concreto», e la stessa prescritta motivazione dell'autorizzazione,
diretta a garantire pubblicità e trasparenza alle ragioni della
scelta dell'amministrazione di avvalersi dell'arbitrato, esclude che
possa essere assegnato a un comportamento concludente valore
equivalente all'autorizzazione espressa;
che, alla luce di queste considerazioni, il fatto che la norma
denunciata richieda l'autorizzazione motivata e non conceda spazio a
quella tacita non introduce alcuna novità rispetto ai motivi di
censura, già disattesi dalla richiamata sentenza n. 108 del 2015,
concernenti la lesione del principio di parità delle parti nel
processo e la disparità di trattamento fra arbitrati in materia di
contratti pubblici e arbitrati di diritto comune, sicchè neppure
sotto tale profilo sono ravvisabili ragioni per discostarsi dalla
decisione precedentemente assunta;
che, pertanto, le questioni sollevate devono essere dichiarate
manifestamente infondate.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.
87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla
Corte costituzionale.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta infondatezza delle questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 25, della legge 6
novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la
repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica
amministrazione), in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111
della Costituzione, e dell'art. 241, comma 1, del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE
e 2004/18/CE), come sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n.
190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 102 e 111
Cost., sollevate dal Collegio arbitrale di Palermo, con l'ordinanza
indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 6 aprile 2016.

F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 6 maggio 2016.

Il Cancelliere
F.to: Roberto MILANA