1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 24-1-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 20 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 ottobre 1989
N. 20 Ordinanza emessa il 30 ottobre 1989 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Nwachuku Obioha Okechuchu ed altri Processo penale - Nuovo codice - Rito abbreviato - Dissenso immotivato e vincolante del p.m. - Insindacabilita' da parte del giudice - Conseguente inapplicabilita' della diminuente ex art. 442, secondo comma, del cod. proc. pen. 1988 - Lamentato carattere decisorio del dissenso del p.m. anche in relazione al merito - Disparita' di trattamento rispetto all'analogo procedimento dell'applicazione della pena su richiesta delle parti o tra imputati anche di uno stesso processo ammessi o meno al rito de quo - Mancata previsione di parametri diretti a vincolare la scelta del p.m. - Violazione del principio della riserva di legge in ordine alla sanzione. (D.Lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 247, primo, secondo e terzo comma; cod. proc. pen., artt. 438 e 442). (Cost., artt. 3, 24, 25 e 101). (090C0057) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 24-1-1990)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa penale di primo
grado contro: Nwachuku Obioha Okechuchu, nato a Amiyi Obinohia
(Nigeria) il 27 maggio 1955; Agu Maxwell Amobi, nato a Jos (Nigeria)
il 9 febbraio 1954; D'Angelo Vittoria, nata a Roma il 7 agosto 1964,
detenuti arresti domiciliari in via del Lido n. 24, palazzina B, int.
11, Ostia Lido, tutti presenti, imputati:
a) del delitto p. e p. dagli artt. 110 del c.p., 71 p.p. e 74,
primo comma, n. 2, prima ipotesi, della legge 22 dicembre 1975, n.
685, perchè in concorso tra loro, agendo in numero di tre persone,
illecitamente detenevano, anche per uso personale non terapeutico di
terzi, non modica quantità di eroina, sostanza stupefacente elencata
nella tabella I di cui all'art. 12 della legge suddetta. Acc. in Roma
il 20 ottobre 1989;
b) del delitto p. e p. degli artt. 81 cpv., 110 e 468 del c.p.
perchè in concorso tra loro, con più azioni esecutive di un
medesimo disegno criminoso contraffacevano tre sigilli, dei quali uno
dell'Università degli studi di Roma e gli altri due dell'ufficio
consolare presso l'ambasciata di Nigeria in Roma. Acc. in Roma il 20
ottobre 1989.
In fase di atti preliminari al giudizio direttissimo promosso nei
confronti di Nwachuku Obioha Okechuchu, Agu Maxwell Amobi e D'Angelo
Vittoria, tutti imputati di detenzione di non modica quantità di
sostanza stupefacente (sei grammi lordi di eroina) e di
contraffazione di sigilli, i prevenuti facevano richiesta ex art. 247
del d.lgs. n. 271/1989, di giudizio abbreviato. Di fronte al dissenso
espresso del pubblico ministero di udienza, la difesa allegava a
sospetto le norme di cui agli artt. 438, 439 e 440 del c.p.p. in
relazione all'art. 3 della Costituzione per evidente disparità di
trattamento tra i potenziali fruitori del rito avvreviato e
dell'applicazione della pena su richiesta, postulando il primo il
necessario assenso dell'organo dell'accusa a differenza del secondo
nel quale, invece, l'eventuale dissenso può essere dal giudice
vagliato ed eventualmente superato.
Ritiene il tribunale che la dedotta questione debba essere accolta
opportunamente integrata con riferimento ad ulteriori profili
d'illegittimità, tutti convergenti sul punctum dolens del giudizio
abbreviato, nel quale la concreta quantificazione della pena viene
fatta dipendere di un atto meramente discrezionale dal p.m. Ed è
proprio quanto si verifica nella specie, in cui il preclusivo ed
incensusabile dissenso formulato dal p.m. non consente l'applicazione
della pena ex art. 442 del c.p.p., nonostante che lo "stato degli
atti", eventualmente intergrati ex art. 452, secondo comma, del
c.p.p., consentirebbe un giudizio in ordine alla colpevolezza degli
imputati. La relazione al progetto preliminare del codice giustifica
la previsione di insindacabilità da parte del giudice del dissenso
del p.m. sulla richiesta dell'imputato di procedere nelle forme del
giudizio abbreviato, con argomentazioni che possono così
riassumersi:
a) nel "patteggiamento", che investe direttamente l'entità
della sanzione, al p.m. può essere riconosciuto il potere di
impedire la definizione anticipata del processo, ma non già quello
di condizionare la sanzione, che pertanto potrà essere applicata dal
giudice nella misura richiesta, nonostante che il p.m., con il suo
dissenso, ritenuto ingiustificato, abbia impedito la definizione
anticipata del processo. Il sindacato del giudice riguarda pertanto
non già la scelta del rito ma il merito dell'imputazione;
b) nel giudizio abbreviato, al contrario, l'accordo delle parti
investe direttamente la scelta del rito che è prerogativa che
attiene, oltre che al diritto di difesa dell'imputato, al potere di
azione del p.m. e come tale non è sindacabile dal giudice se non
sotto il limitato profilo - essenziale all'esercizio della funzione
giudiziaria - della possibilità di decidere allo stato degli atti;
c) del resto "l'accordo delle parti che precede tale decisione
del giudice - proprio perchè è un accordo limitato al rito
processuale (anche se con conseguenze sull'entità della pena in caso
di condanna) - in nessun modo riguarda il merito dell'imputazione";
d) va considerato, infine, che la scelta del p.m. può essere
determinata da una gamma così vasta di motivi - "la diversità di
organo decisorio (singolo o collegiale nei processi di competenza del
tribuanale e della corte di assise), la segretezza o la pubblicità
del giudizio, la opportunità o meno di facilitare la partecipazione
al giudizio della parte civile, la utilità che sia limitata la
proponibilità dell'appello, la rilevanza che rispetto all'esito del
giudizio può assumere il diverso regime di utilizzabilità degli
atti compiuti ai fini della decisione di merito, la stessa
diminuzione della pena nel caso che l'imputato venga condannato" - da
rendere estremamente difficile anche la mera configurabilità in
astratto della sindacabilità del dissenso sulla richiesta
dell'imputato.
Osserva il collegio che, quale che sia il grado di interna
coerenza e di fondatezza, sul piano delle necessità processuali,
delle scelte del legislatore, la legittimità costituzionale della
insindacabilità del dissenso, vincolante del p.m. all'instaurazione
del giudizio abbreviato configurato nei citati artt. 247 delle disp.
trans. e 438 e segg. del c.p.p., va pur sempre misurata alla stregua
delle norme costituzionali che regolano l'esercizio della
giurisdizione. Non può dubitarsi infatti che l'insindacabilità del
dissenso del p.m. non potrebbe essere sollevata dal sospetto di
incostituzionalità per il solo fatto che essa sarebbe
imprescindibilmente connaturata ai meccanismi del rito abbreviato; se
mai, se così fosse, è questo rito che andrebbe eliminato
dall'ordinamento, ove dovesse risultare incompatibile con le norme
costituzionali.
Questa premessa, di per sè del tutto ovvia, è parsa al collegio
necessaria con riferimento ad alcune pronunce di altri organi
giudicanti, che, sulla scia delle argomentazioni della relazione
sopra riassunte, hanno dichiarato manifestamente infondata la
questione, in ragione, appunto, della impossibilità di una soluzione
diversa, con particolare riguardo alla discrezionalità della scelta
del rito da parte del p.m. A tale proposito, è agevole replicare che
la sindacabilità della scelta del rito è non solo compatibile con
le prerogative del p.m. tant'è che lo stesso codice prevede che il
giudice possa sindacare i presupposti della richiesta di giudizio
direttissimo (art. 352, primo comma) o immediato (art. 455) - ma
addirittura imposta dalla Costituzione a salvaguardia dei valori
costituzionali. Tanto ciò è vero che, con riferimento al principio
del giudice naturale, la Corte costituzionale (sentenze nn. 117/1968
e 40/1971) ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 389 del codice
abrogato appunto perchè non consentiva il sindacato del giudice
sulla valutazione del p.m. in ordine ai presupposti (evidenza della
prova, confessione, non necessità di ulteriori atti di istruzione)
della istruzione sommaria; ed ha escluso, con riferimento al giudizio
direttissimo (sentenza n. 209/1971), il contrasto con agli artt. 3 e
24 della Costituzione, solo in quanto ha riconosciuto la
sindacabilità da parte del giudice della valutazione del p.m. in
ordine alla necessità di speciali indagini.
È del tutto evidente, dunque, che nel nostro ordinamento vige
l'esatto contrario del principio di insindacabilità della scelta del
rito da parte del p.m., che è titolare dell'azione penale, non già
arbitro assoluto dei suoi modi di esercizio.
Del resto la stessa Corte, con la decisione che più si attaglia
al caso di specie (sentenza n. 120/1984), ha potuto salvare dal
giudizio di illegittimità gli artt. 77 e 78 della legge 24 novembre
1981, n. 689, solo in quanto ha ritenuto che il dissenso del p.m. non
precludesse al giudice di applicare nel dibattimento la sanzione
sostitutiva richiesta dall'imputato. In tale decisione la Corte ha
esplicitamente detto che il parere negativo vincolante del p.m. era
compatibile con le norme costituzionali (artt. 3, 24, 101, 102 e 111
della Costituzione) solo in quanto, esaurendo nella fase
predibattimentale i suoi effetti di "veto" all'applicazione della
sanzione sostitutiva, determinava il passaggio alla più garantita
fase del dibattimento, dove il giudice, superando il dissenso del
p.m., poteva applicare quella sanzione.
È vero che anche nel caso di specie il dissenso del p.m.
determina il passaggio alla fase del dibattimento, ma resta il fatto
- decisivo nella citata pronuncia della Corte - che il giudice del
dibattimento non può, nel meccanismo del giudizio abbreviato
configurato dal codice, applicare all'imputato il trattamento
sanzionatorio di favore previsto dall'art. 442, sicchè il passaggio
al dibattimento non impedirà che:
a) in contrasto con il primo comma dell'art. 3 della
Costituzione "le ragioni del pubblico ministero, contrarie alla
richiesta dell'imputato" siano sottratte ad una "obiettiva ed
imparziale valutazione nella fase del dibattimento";
b) in contrasto con l'art. 24, primo e secondo comma, della
Costituzione "la richiesta dell'imputato" sia "sottratta in modo
definitivo alla valutazione del giudice";
c) in contrasto con l'art. 101, secondo comma, della
Costituzione, ne restino intaccate "le attribuzioni di organo
giudicante proprie del giudice", che nella commisurazione della pena
sarà condizionato dal vincolante parere del pubblico ministero.
I profili di illegittimità sopra accennati - elaborati dalla
Corte con riferimento ad un diverso meccanismo processuale - se
rapportati al giudizio abbreviato previsto dal nuovo codice e
dall'art. 247 delle norme transitorie, esigono che al giudice
dell'udienza preliminare o al giudice del dibattimento sia assegnato
il potere-dovere di sindacare il dissenso del p.m. Per la valutazione
di conformità alla Costituzione, decisiva è infatti - al di là
della sede processuale in cui si realizza - la disparità di
trattamento sanzionatorio che consegue al dissenso del p.m. A tale
proposito non vale affermare, come fa la relazione al progetto
preliminare, che l'accordo delle parti riguarda direttamente il rito
e che esso "in nessun modo riguarda il merito dell'imputazione". Il
fatto è che all'accordo sul rito consegue la misura della sanzione,
che riguarda precisamente il merito dell'imputazione. Nè è
conseguenza che possa mettersi tra parentesi, giacchè è proprio il
trattamento sanzionatorio che, per rimanere ancorato alla
giurisdizione, esige il rispetto delle condizioni di legittimità
costituzionale del suo esercizio. Tra queste condizioni non può non
esservi il controllo giurisdizionale del dissenso del p.m., giacchè
è proprio la sua insindacabilità che non consente di valutare se la
diversità della sanzione possa trovare giustificazione razionale
nella peculiarità della regiudicanda o sia invece la conseguenza di
un dissenso motivato (nel foro interno) dalle personali visioni di
politica giudiziaria del singolo magistrato del pubblico ministero o
al limite dal suo capriccio.
Se è vero che, come non par dubbio, che la diversità di
trattamento sanzionatorio conseguente al giudizio abbreviato esige,
per la sua conformità alla Costituzione, la sandacabilità del
diniego del p.m. all'instaurazione del rito, altrettanto evidente è
che i motivi del diniego devono essere legalmente configurati e di
tale rilevanza da giustificare, alla stregua dei parametri
costituzionali, l'esclusione della sanzione più favorevole.
A tale proposito la relazione, come s'è visto, ritiene che non
sono tipizzabili i parametri sulla base dei quali il p.m. si
determina alla scelta del rito, salvo poi ad indicarne una serie
tipica, al di là della quale francamente non si vede quale altra
ragione, che non sia del tutto arbitraria, possa indurre il p.m. a
negare il consenso al giudizio abbreviato. Orbene, mentre da un lato
nessuna ragione logica sembra opporsi alla configurabilità come
presupposti della scelta del p.m. dei parametri individuati nella
relazione, dall'altro lato è dubbio che alcuni di tali parametri
possano essere posti a fondamento della esclusione di un rito che
comporta come conseguenza una diminuzione della sanzione. Si può,
per esempio, dubitare che sia conforme all'art. 3 della Costituzione
che "la opportunità o meno di facilitare la partecipazione al
giudizio della parte civile" giustifichi, a parità di altre
condizioni processuali e di merito, la disparità di trattamento
sanzionatorio che consegue al giudizio abbreviato. Ed è certamente
in contrasto con "le attribuzioni di organo giudicante proprie del
giudice" (art. 101 della Costituzione, nell'esplicitazione della
citata sentenza della Corte), il dissenso sul rito motivato dalla
volontà di impedire l'applicazione all'imputato della diminuente
prevista dall'art. 442 del c.p.p. Qui si riconosce esplicitamente al
p.m. un potere decisorio, sia pur mediato dalla scelta del rito, in
ordine alla misura della pena. Il che si pone in evidente contrasto
con la configurazione costituzionale del sistema giurisdizionale, che
assegna al giudice il potere di decidere in ordinee alla pena, mentre
al p.m. spetta soltanto un parere obbligatorio ma non vincolante. Nel
caso di specie, al tribunale non è dato conoscere la ragione per la
quale il p.m. ha rifiutato il consenso all'instaurazione del giudizio
abbreviato, anche se trattandosi di giudizio direttissimo a regime
transitorio - che consentirebbe la decisione allo stato degli atti
eventualmente integrati ex art. 452, secondo comma, del c.p.p. -
l'unica ragione del diniego seriamente ipotizzabile attiene alla
misura della pena.
E qui si appalesa evidente, da un lato il carattere decisorio del
dissenso del p.m. e dall'altro lato la disparità di trattamento
sanzionatorio che ne consegue per gli imputati, ai quali il tribunale
- pur riconoscendo che essi versano in situazione del tutto analoghe
alle tante altre che quotidianamente è chiamato a giudicare con il
rito abbreviato - non potrà applicare, se non previa rimozione della
situazione di illegittimità costituzionale, la diminuente prevista
dall'art. 442 del c.p.p., richiamato dall'art. 247 delle disp. trans.
Del resto, ancor più macroscopiche ingiustificante disparità di
trattamento potranno verificarsi - ed in concreto già si verificano
per quanto è dato conoscere delle prime esperienze applicative del
nuovo codice - se non si provvederà a vincolare la scelta del p.m. a
parametri precisi e compatibili con il dettato costituzionale. Basti
pensare che, allo stato della legislazione, il p.m. ben potrebbe, tra
più imputati dello stesso fatto e accomunati dalla stessa situazione
probatoria, consentire per alcuni e dissentire per altri in ordine
alla instaurazione del giudizio abbreviato, in ragione delle diverse
linee difensive; il che individua un ulteriore profilo di
illegittimità alla stregua dell'art. 24 della Costituzione.
Accanto ai parametri costituzionali già esaminati e presi in
considerazione dalla Corte nella più volte citata sentenza n.
120/1984 (art. 3, 24 e 101 della Costituzione), ritiene il collegio
che vada considerato anche quello espresso nell'art. 25, secondo
comma, della Costituzione. La riserva di legge sancita nella citata
norma costituzionale - che riguarda, com'è noto, non solo il
precetto, ma anche la sanzione imposta dalla norma penale - richiede
che la sanzione stessa sia ancorata ad un "fatto", cioè ad una
condotta materiale ascrivibile all'imputato.
Tale condotta non può, evidentemente, individuarsi nel tipo di
processo con cui viene accertata, tanto più quando l'instaurazione
del rito è rimessa all'insindacabile parere del p.m.
Nè varrebbe obiettare che la riserva di legge è rispettata
perchè l'effetto sanzionatorio è comunque previsto, appunto, dalla
legge. Come ha chiarito recente ed autorevole dottrina, il principio
di stretta legalità esige non solo che la sanzione sia prevista
dalla legge (principio di mera legalita') ma altresì che la legge
che la prevede sia conforme alla Costituzione; in altre parole, non
basta una previsione legislativa perchè la sanzione sia legittima,
ma è altresì necessario che quella previsione ancori la sanzione e
i suoi contenuti ai presupposti voluti dalla Costituzione. La legge,
insomma, se in base al principio di mera legalità è condizione di
legittimità della sanzione, in base al principio di stretta
legalità è a sua volta condizionata, nella sua validità
costituzionale, dai presupposti ai quali la Costituzione subordina
l'imposizione della sanzione.
Non può dubitarsi pertanto che gli artt. 247 della disp. trans. e
442 del c.p.p., in quanto collegano la sanzione non già ad un
"fatto" dell'imputato, bensì ad un evento (il consenso del p.m.)
sottratto all'accertamento giurisdizionale - che è uno dei
presupposti costituzionali dell'applicazione della sanzione (artt.
25, primo comma, 102, primo comma, 111, secondo comma, della
Costituzione) - contrastano con il principio di stretta legalità
sancito dall'art. 25, secondo comma, della Costituzione.
In conclusione ricorrono validi motivi per ritenere che gli artt.
247, terzo comma, delle norme transitorie e 438, primo comma, e 442,
secondo comma, del c.p.p. contrastino con gli artt. 3, primo comma, e
24, secondo comma, artt. 25, secondo comma, e 101 della Costituzione.
Vedrà poi la Corte adita se, ai sensi dell'art. 27 della legge n.
87/1953, l'eventuale dichiarazione di incostituzionalità vada estesa
ad altre norme, tra cui l'art. 2, n. 53, della legge 16 febbraio
1987, n. 81, anche se, ad avviso del collegio, la previsione nella
legge delega del consenso del p.m. per la definizione del processo
nell'udienza preliminare, non significa che quel consenso non possa
essere ancorato a parametri soggetti al sindacato del giudice.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 247, primo, secondo e terzo comma, del
d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, nonchè degli artt. 438 e 442 del
c.p.p. in relazione agli artt. 3, 24, 25 e 101 della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso e ordina trasmettersi gli atti alla
Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.
Roma, addì 30 ottobre 1989
Il presidente est.: SARACENI

90C0057