1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 7-5-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 67 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 gennaio 2014
Ordinanza del 24 gennaio 2014 emessa dal Collegio arbitrale di Roma nell'arbitrato in corso tra Impresa Pizzarotti &amp; C. S.p.a. (gia' Garboli S.p.a.) contro Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Appalti pubblici - Arbitrato nelle controversie su diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 241 del codice dei contratti pubblici) - Nomina del Presidente del collegio arbitrale - Impossibilita', a pena di nullita' del lodo, di nominare coloro che nel triennio precedente hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore nei giudizi arbitrali di cui al predetto art. 241 - Eccesso di delega e/o difetto di delega in relazione alla legge n. 88 del 2009 e alla direttiva 2007/66/CE - Inosservanza del parere reso dalle commissioni parlamentari sullo schema di decreto legislativo - Ingiustificata disparita' di trattamento rispetto alla disciplina degli arbitri e dei giudici risultante dal codice di procedura civile - Irragionevolezza assoluta rispetto alla finalita' di valersi di soggetti particolarmente esperti della materia - Irragionevole disparita' di trattamento fra avvocati del libero foro e avvocati dipendenti pubblici - Irrazionale diversita' di regime fra Presidente e arbitri "di parte" del medesimo collegio - Violazione dei principi di indipendenza del giudice e di parita' delle parti nel processo - Ingiustificata disciplina di maggior rigore rispetto all'arbitrato "amministrato" (di cui all'art. 243 del codice dei contratti pubblici) - Incidenza sulla liberta' e sulla tutela del lavoro autonomo e sulla liberta' della prestazione dei servizi - Irragionevole efficacia retroattiva e conseguente violazione del principio dell'affidamento e del canone di buona fede - Compressione delle liberta' economiche previste dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) e in particolare del diritto alla libera prestazione dei servizi, comprensivo dell'esercizio dell'attivita' libero-professionale - Conseguente violazione del vincolo comunitario. - Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 241, comma 5, come modificato dall'art. 5, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53. - Costituzione, artt. 3, 11, 24, 33, comma quinto, 35, 41, 76, 77, 102, 108, 111 e 117, primo comma; Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56 e 57; legge 7 luglio 2009, n. 88; direttiva 2007/66/CE dell'11 dicembre 2007. (14C00098) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 7-5-2014)

IL COLLEGIO ARBITRALE

Costituito il 21 dicembre 2012 per la risoluzione della
controversia insorta tra l'Impresa Pizzarotti &amp; C. S.p.a., già
Garboli S.p.a. (a sua volta già Garboli Conicos S.p.a. e prima
ancora Garboli - Red S.p.a. incorporante la Italedil S.p.a.) in
persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore dott.
Paolo Pizzarotti, rappresentato e difeso dal prof. Avv. Angelo
Clarizia; e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in
persona del Ministro pro tenore, rappresentato e difeso ope legis
dall'Avvocatura Generale dello Stato;
In dipendenza della controversia insorta in ordine al contratto
stipulato il 28 gennaio 1996 (rep. n. 2202) per la "costruzione della
Stazione di Controllo Autoveicoli di Brindisi con annesso Ufficio
Provinciale" e della clausola compromissoria contenuta nell'art. 19
del citato contratto di appalto.
Vista la domanda di arbitrato;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle
Infrastrutture e Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti di causa.

Fatto

Il Ministero dei Trasporti e della Navigazione - con contratto di
appalto stipulato in data 18 gennaio 1996 - ha affidato alla Garboli
S.p.a. i lavori relativi alla costruzione della Stazione di Controllo
Autoveicoli di Brindisi con annesso Ufficio Provinciale.
Nel corso dell'esecuzione del contratto nascevano tra le parti
delle contestazioni in merito alla ripartizione dei contributi
versati a titolo di oneri di urbanizzazione, propedeutici al rilascio
dei necessari titoli abilitativi per la realizzazione dei manufatti.
Sulla base della clausola compromissoria contenuta all'art. 19
del contratto di appalto, la Garboli S.p.a. notificava in data 17
settembre 2007 domanda di arbitrato, per ivi vedersi accogliere le
seguenti conclusioni:
«Quesito n. 1: accertino e dichiarino gli Arbitri che il
Ministero dei Trasporti si è reso inadempiente rispetto alle
obbligazioni assunte con il contratto del 18 gennaio 1996 (rep. n.
2202) avente ad oggetto i lavori relativi alla costruzione della
Stazione di Controllo Autoveicoli di Brindisi con annesso Ufficio
Provinciale, con conseguente condanna dello stesso Ministero dei
Trasporti al pagamento in favore della Garboli S.p.a. dell'importo di
€ 34.183,14 (Iva inclusa), oltre interessi legali e rivalutazione
monetaria a decorrere dal 18 novembre 1996, ovvero dalla data di
emissione della fattura n. 1/318), sino all'integrale soddisfo;
Quesito n. 2: Accertino e dichiarino gli Arbitri che le spese,
competenze ed onorari del presente giudizio, ivi comprese quelle per
il funzionamento del Collegio Arbitrale e gli onorari degli Arbitri e
del Segretario, debbono essere poste a carico del Ministero dei
Trasporti e, per l'effetto, pronuncino la relativa condanna».
La domanda di arbitrato veniva formulata sulla scorta della
citata clausola compromissoria contenuta nell'art. 19 del contratto
di appalto, ove si è previsto che «ogni eventuale controversia in
ordine al presente contratto d'appalto sarà devoluta, a norma degli
artt. 43 e ss del capitolato Generale Lavori Pubblici approvato con
D.P.R. n. 1063/1962, ad un collegio arbitrale che avrà sede a Roma e
sarà così composto:
a) da un magistrato del Consiglio di Stato che lo presiede
nominato dal presidente del Consiglio stesso;
b) da un magistrato giudicante della Corte d'Appello nominato
dal primo presidente della Corte stessa;
c) da un componente tecnico del Consiglio Superiore dei LL.PP.
nominato dal presidente del Consiglio stesso;
d) da un membro designato dalla società;
e) da un funzionario tecnico del Ministero».
Nella domanda di arbitrato si evidenziava, altresì, che dalla
data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006 il
richiamo ai collegi arbitrali da costituire ai sensi della normativa
previgente deve intendersi riferito ai collegi da nominare con le
nuove procedure secondo le modalità previste dal codice e i relativi
giudizi si svolgono secondo la disciplina ivi fissata.
Nella domanda di arbitrato l'impresa provvedeva altresì a
nominare il proprio arbitro.
Con atto notificato il 19 novembre 2007, il Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti nominava il proprio arbitro, il quale
tuttavia rassegnava le sue dimissioni dall'incarico conferitogli.
In seguito dell'inerzia del Ministero circa la nomina del nuovo
arbitro, su istanza dell'Impresa Pizzarotti &amp; C. S.p.a. ex art. 810
c.p.c. il Tribunale Ordinario di Roma nominava un nuovo arbitro per
il Ministero convenuto, con atto del 20 giugno 2012.
In data 21 dicembre 2012 a Roma si è riunito il Collegio
Arbitrale costituito per la definizione della presente vertenza,
scegliendo come terzo arbitro con funzione di Presidente del Collegio
il Prof. Avv. Franco Gaetano Scoca, avendo ritenuto gli altri arbitri
e le parti che lo stesso possieda i requisiti di professionalità ed
imparzialità ai fini dell'espletamento del mandato in questione.
Alla successiva udienza dell'8 luglio 2013 il Presidente del
Collegio arbitrale ha segnalato alle parti la sussistenza di
un'eventuale irregolarità nella costituzione del collegio legata
all'avere egli stesso espletato nel precedente triennio incarichi di
arbitro di parte e di difensore in giudizi arbitrali disciplinati
dall'art. 241, del decreto legislativo n. 163/2006, dichiarando di
versare nella condizione indicata dall'art. 241, comma 5, del d
decreto legislativo n. 163/2006, la cui ricorrenza preclude la
possibilità di espletare le relative funzioni.
La parte attrice ha quindi insistito affinchè il giudizio
proseguisse ugualmente, eccependo l'incostituzionalità sotto
molteplici profili dell'art. 241, comma 5, del decreto legislativo n.
16/2006, nella parte in cui prevede che il Presidente del collegio
arbitrale deve essere scelto tra coloro che nell'ultimo triennio non
hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in
giudizi arbitrali disciplinati dallo stesso art. 241.
È stato perciò dato un termine alle parti al fine di produrre
scritti difensivi sulla dedotta questione di costituzionalità.
Ricevuti ed esaminati gli scritti delle parti, il Collegio, nella
Camera di Consiglio del 24 gennaio 2014, ha deliberato la seguente
ordinanza.

Diritto

1. Preliminarmente il Collegio deve valutare la sussistenza del
requisito della rilevanza della dedotta questione di
costituzionalità ai fini della definizione del presente giudizio
arbitrale.
La circostanza che il Presidente del Collegio Arbitrale abbia
espletato, nel triennio precedente all'instaurazione dell'arbitrato
in corso, incarichi di arbitro di parte e di difensore in giudizi
arbitrali afferenti all'esecuzione di contratti pubblici determina
ictu oculi la sussistenza della condizione di incompatibilità
prevista e disciplinata dall'art. 241, comma 5, del decreto
legislativo n. 163/2006, nel testo risultante dalle modifiche
apportate dall'art. 5, comma 1, lett. c), decreto legislativo 20
marzo 2010, n. 53, a norma del quale «Il Presidente del collegio
arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di
parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto
del contratto cui l'arbitrato si riferisce, muniti di precipui
requisiti di indipendenza e comunque tra coloro che nell'ultimo
triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di
difensore in giudizi arbitrali disciplinati dal presente articolo, ad
eccezione delle ipotesi in cui l'esercizio della difesa costituisca
adempimento di dovere d'ufficio del difensore dipendente pubblico. La
nomina del presidente del collegio effettuata in violazione del
presente articolo determina la nullità de lodo ai sensi dell'art.
829, primo comma, n. 3 del codice di procedura civile».
Considerata l'incidenza sulla validità della pronuncia che
codesto Collegio è chiamato a rendere si ritiene che non possa
proseguire il giudizio senza che si sia preliminarmente dissipato il
dubbio di incostituzionalità relativo alla norma richiamata, atteso
che solo l'eventuale rimozione della norma citata potrebbe consentire
l'utile prosecuzione del giudizio innanzi al Collegio così
costituito.
La questione di costituzionalità appare quindi rilevante ai fini
della risoluzione della presente controversia, assumendo rilievo
pregiudiziale rispetto alla definizione nel merito della lite insorta
tra le parti.
2. Quanto alla non manifesta infondatezza, la disposizione in
questione appare in contrasto con numerosi principi costituzionali, e
segnatamente con gli artt. 3, 11, 24, 35, 41, 76, 77, 102, 108, 111,
117 - comma 1 Cost.
2.1. Innanzitutto il Collegio ritiene sussista una violazione
degli artt. 76 e 77 Cost. per eccesso di delega e/o difetto di
delega.
La disposizione in contestazione è stata introdotta dall'art. 5,
comma 1, del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, che ha
modificato il testo dell'art. 241, comma 5, del decreto legislativo
n. 163/2006.
Il citato decreto legislativo è stato emanato in forza della
legge delega n. 88/2009 che ha conferito al Governo il compito di
dettare "disposizioni razionalizzatrici dell'arbitrato, secondo i
seguenti criteri:
1) incentivare l'accordo bonario;
2) prevedere l'arbitrato come ordinario rimedio alternativo al
giudizio civile;
3) prevedere che le stazioni appaltanti indichino fin dal bando
o avviso di indizione della gara se il contratto conterrà o meno la
clausola arbitrale, proibendo contestualmente il ricorso al negozio
compromissorio successivamente alla stipula del contratto;
4) contenere i costi del giudizio arbitrale;
5) prevedere misure acceleratorie del giudizio di impugnazione
del lodo arbitrale".
L'art. 5, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 20 marzo
2010, n. 53 (recante attuazione della direttiva 2007/66/CE che
modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto
riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso
in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici), ha invece
introdotto un precetto totalmente estraneo rispetto ai contenuti
della delega.
La legge delega n. 88/2009, a ben vedere, non ha autorizzato il
legislatore delegato ad occuparsi delle modalità di composizione dei
Collegi arbitrali, nè di ipotesi di incompatibilità speciali a
carico del Presidente del collegio arbitrale, non contemplate nè
dall'art. 815 c.p.c., nè dall'art. 51 c.p.c..
La norma censurata appare anche in contrasto con la ratio sottesa
alla legge delega, funzionale a un complessiva razionalizzazione del
sistema dell'arbitrato nel settore dell'esecuzione dei contratti
pubblici, giacchè dall'applicazione della regolamentazione
disciplinante il regime di incompatibilità dei presidenti dei
collegi arbitrali scaturiscono effetti irrazionali che certamente non
agevolano l'utile ricorso a questi strumenti di deflazione del
contenzioso ordinario (sulla necessità di interpretare i principi e
i criteri direttivi della legge di delegazione anche alla luce delle
finalità ispiratrici della delega, cfr. Corte Cost., sentenza n.
272/2012; n. 341/2007; ordinanza n. 228/2005).
Analoghe considerazioni possono svolgersi anche ove si proceda a
un vaglio della direttiva 2007/66/CE, la cui attuazione era oggetto
della legge delega. La direttiva citata, infatti, non detta alcuna
disposizione relativa alla composizione dei collegi arbitrali, nè
offre indicazioni da cui indirettamente possano ricavarsi indicazioni
in tal senso.
I rilievi appena svolti sono stati evidenziati anche nel corso
dei lavori preparatori che hanno preceduto L'emanazione del decreto
legislativo 20 marzo 2010, n. 53.
Nelle osservazioni e proposte della Quattordicesima commissione
permanente (Commissione Politiche dell'Unione Europea) del 27 gennaio
2010 (a firma dell'On Simonetta Licastro Scardino) si legge quanto
segue: «valutato, in particolare, che la legge delega non indica, nè
espressamente, nè implicitamente, di stabilire criteri più rigorosi
per la nomina del presidente del collegio arbitrale, e che tale
rigore non risponde ad alcuna prescrizione contenuta nella direttiva
2007/66/CE o in altra normativa europea, e anzi rischia di
configurarsi come un ostacolo non giustificato alla libertà di
stabilimento e alla libera circolazione dei servizi nel territorio
dell'Unione europea, suscettibile di reclamo presso la Commissione
europea e della conseguente apertura di una procedura di infrazione;
Considerato, peraltro, che nel prevedere un regime differenziato
per la nomina del presidente del collegio arbitrale, rispetto agli
altri titolari di funzioni giurisdizionali, la predetta norma
esplicherebbe effetti non proporzionati rispetto a quanto richiesto
dalla direttiva europea (art. 2, paragrafo 9, della direttiva), e che
tale regime, prescindendo dalla considerazione delle parti in
giudizio, non appare giustificato da ragionevoli esigenze di tutela;
omissis [...]
Formula, per quanto di competenza, osservazioni favorevoli, con
la seguente condizione:
che la lettera c), comma 1, dell'art. 6, sia ricalibrata a
quanto generalmente previsto dagli Stati membri dell'Unione europea,
eliminando la prevista incompatibilità alla nomina di presidente del
collegio arbitrale, o comunque limitandola a chi abbia esercitato
nell'ultimo anno funzioni di difensore di una delle parti in causa».
Inoltre, sono stati evidenziati analoghi dubbi anche nel corso
dei lavori delle commissioni riunite II (Giustizia) e VIII (Ambiente,
territorio e lavori pubblici). Nella seduta del 3 marzo 2010 è stato
espresso un parere favorevole con osservazioni sullo schema del
decreto legislativo de quo, suggerendo l'eliminazione della
previsione oggi in contestazione proprio in ragione della sussistenza
di dubbi di compatibilità costituzionale della stessa, legati
all'estraneità della previsione dall'alveo dei principi e criteri
fissati nella legge delega e nella direttiva comunitaria. Nel parere
approvato dalle Commissioni riunite II e VIII si precisa quanto
segue: «valutato che l'art. 241, comma 5, del decreto legislativo,
come modificato dall'art. 6, comma I, lettera c), precludendo a chi
abbia svolto nell'ultimo triennio il ruolo di difensore o di arbitro
di parte in un arbitrato relativo a contratti aventi ad oggetto
appalti pubblici la possibilità di svolgere il ruolo di presidente
del collegio arbitrale, anche per la soluzione di controversie che
coinvolgono imprese diverse da quella per cui ha svolto la funzione
di avvocato in precedenza, non solo non appare prevista nella
direttiva 2007/66/CE nè nella legge delega, ma sembra risultare
viziata sotto il profilo della costituzionalità, determinando, tra
l'altro, un trattamento irragionevolmente deteriore soprattutto per
gli avvocati del libero foro», invitandosi, pertanto a valutare:
«l'opportunità di sopprimere le parole da "e comunque" fino a
"procedura civile"».
Anche alla luce delle considerazioni appena esposte si ritiene
che la questione di incostituzionalità con riferimento agli artt. 76
e 77 Cost. appaia non manifestamente infondata.
2.2. Il Collegio ritiene sussistente un possibile contrasto anche
con l'art. 3 della Costituzione per l'ingiustificata disparità di
trattamento rispetto alla disciplina degli arbitri e dei giudici
risultante dal codice di procedura civile.
Non sembra potersi enucleare alcuna differenza sostanziale tra la
posizione o la funzione del presidente di un qualsiasi collegio
arbitrale disciplinato direttamente dal c.p.c. e quella del
presidente di un collegio che debba dirimere una controversia
rientrante nell'ambito di applicazione dell'art. 241, del decreto
legislativo n. 163/2006; sicchè la scelta del legislatore di
differenziare nettamente la rispettiva disciplina appare
ingiustificata e irrazionale.
Il principio di imparzialità degli arbitri è tutelato in
generale dall'art. 815 del c.p.c., che prevede la ricusazione
dell'arbitro se ha prestato consulenza, assistenza o difesa a una
delle parti in una precedente fase della vicenda o vi ha deposto come
testimone.
La norma censurata invece estende la preclusione a chiunque abbia
agito come avvocato o arbitro di parte, anche se l'arbitrato
precedente sia stato relativo a parti diverse, anche totalmente
estranee all'arbitrato in corso.
Peraltro la differenza tra le due situazioni è ulteriormente
accentuata anche dal rispettivo apparato sanzionatorio.
Mentre nella disciplina prevista dal c.p.c. l'eventuale
sussistenza di un'ipotesi di incompatibilità a carico di un arbitro
(che può essere legata a circostanze che certamente inficiano la
serenità di giudizio) è causa di ricusazione (e la ricusazione deve
essere esperita entro il termine perentorio di dieci giorni dalla
notificazione della nomina o dalla sopravvenuta conoscenza della
causa di ricusazione), negli arbitrati di cui all'art. 241 il solo
espletamento di funzioni di arbitro o di difensore in precedenti
giudizi in materie di appalti pubblici da parte del presidente
comporta, per ciò solo, la nullità insanabile del lodo.
La discrasia tra i due regimi produce degli effetti paradossali.
Infatti, nell'ambito di un giudizio arbitrale disciplinato dal
c.p.c. gli arbitri che abbiano un interesse diretto nella causa o
siano il coniuge o convivente di una delle parti possono pronunciarsi
sulla vertenza senza che ciò infici la validità del lodo
(ovviamente sempre che non sia stata proposta istanza di ricusazione
nei termini di legge), viceversa nelle controversie relative
all'esecuzione di appalti pubblici si sancisce la nullità del lodo
anche in presenza di circostanze di fatto che appaiono palesemente
inidonee a minare l'imparzialità del Presidente del Collegio
arbitrale (l'aver svolto altri incarichi di arbitro di parte in
giudizi tra parti diverse afferenti all'esecuzione di pubbliche
commesse certamente non pregiudica la capacità del giudicante di
decidere con la dovuta serenita').
Nè, come rilevato dalla difesa dell'attrice, sussistono ragioni
per giustificare disparità di trattamento tra i presidenti dei
collegi arbitrali nelle controversie regolate dall'art. 241, decreto
legislativo n. 163/2006 rispetto ai giudici ed arbitri ordinari,
considerata l'equiparazione dei giudizi arbitrali in materia di opere
pubbliche ai giudizi civili (cfr. ex multis Corte Cost. n. 376/2001;
Corte Cost n. 223/2013).
2.3. Appare inoltre sussistente anche la violazione dell'art. 3
per l'assoluta irragionevolezza della norma, oltre che per
irragionevole disparità di trattamento.
Come evidenziato dalla difesa attrice, la norma appare
irrazionale anche perchè non supportata da alcuna finalità o
principio costituzionale che sorregga una differenziazione di regime
legato a determinate attività o con riferimento a una specifica
categoria di soggetti. Si produce, al contrario, un sistema che
rischia di non raggiungere le finalità della norma e di pregiudicare
la possibilità di nominare presidenti dei collegi tra soggetti in
possesso della necessaria competenza tecnica e indipendenza.
Il medesimo art. 241, del decreto legislativo n. 163/2006
prescrive che il presidente sia scelto "tra soggetti di particolare
esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si
riferisce, muniti di precipui requisiti di indipendenza". E tuttavia,
in stridente contraddizione, si preclude proprio ai soggetti
evidentemente esperti del settore, perchè già partecipanti ad
arbitrati nel settore stesso, di far parte del collegio arbitrale
nella posizione apicale.
Sembra emergere un'ulteriore antinomia logica nei precetti
richiamati, che, da un lato, prevedono la valorizzazione della
precedente esperienza professionale e dei precedenti ruoli svolti
nella materia dei contratti pubblici, e, dall'altro, sanciscono una
preclusione per soggetti particolarmente esperti, cui viene impedito
di assumere la qualifica presidenziale.
Inoltre l'irrazionalità della norma risulta ancora più evidente
dalla lettura della parte successiva del comma 5 del citato art. 241,
del decreto legislativo n. 163/2006, che prevede una deroga
ingiustificata che rischia, questa sì, di minare l'imparzialità del
collegio.
Si prevede espressamente che possano assumere la posizione di
presidente coloro i quali abbiano svolto la funzione di arbitro di
parte o di difensore nel triennio precedente nei casi in cui
"l'esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d'ufficio
del difensore dipendente pubblico". Beneficiano della deroga in
questione, e.g., i difensori che facciano parte dell'avvocatura di un
ente locale, o comunque gli avvocati dipendenti pubblici.
È evidente che quanti si trovino in una posizione di
subordinazione gerarchica rispetto a una parte del giudizio o che
siano comunque in rapporto di dipendenza rispetto al più ampio
comparto costituito dalla Pubblica amministrazione non possano
garantire la necessaria indipendenza. Costoro, infatti, avrebbero
dovuto a fortiori essere ritenuti inidonei a ricoprire la carica di
presidente di un collegio arbitrale, in quanto tendenzialmente
portati a favorire la parte pubblica di una controversia.
In altre parole, se lo svolgimento di incarichi di arbitro di
parte o difensore fosse di per sè in grado di incidere
sull'indipendenza di chi viene chiamato a ricoprire un incarico
arbitrale presidenziale, la norma non avrebbe dovuto certamente
prevedere la deroga proprio per i dipendenti pubblici.
Ciò per non dire che gli avvocati del libero foro operano con un
grado di indipendenza rispetto ai clienti sicuramente più accentuato
rispetto ai Colleghi iscritti negli elenchi speciali che prestano la
propria attività professionale nell'ambito di un rapporto di
dipendenza gerarchica con l'ente pubblico.
La deroga in questione appare ancor più ingiustificata se si
considera che la parte pubblica è quasi sempre parte necessaria
nelle controversie arbitrali in materia di appalti e concessioni
pubbliche, con la conseguenza che la stazione appaltante si trovi
nella condizione di poter disporre nel contenzioso arbitrale non solo
di un arbitro di parte ma anche di un presidente, che, in quanto
dipendente pubblico, sarebbe necessariamente più sensibile alle
esigenze dell'amministrazione o comunque non in grado di garantire un
adeguato grado di indipendenza (Corte Cost. n. 92/1962; 103/1964).
Dalle considerazioni svolte deriva l'irragionevolezza della
norma, che preclude, in modo irrazionale e senza che via sia alcuna
apprezzabile esigenza, a coloro effettivamente esperti nella materia
de qua, di ricoprire la carica di Presidente del collegio arbitrale.
Inoltre in tal modo viene violato l'art. 3 Cost. anche sotto il
profilo dell'irragionevole disparità di trattamento degli avvocati
del libero foro rispetto agli avvocati "pubblici". Questi ultimi sono
esentati dalla preclusione prevista nella norma in discorso, sebbene
siano più esposti al rischio di subire condizionamenti che ne
precludano l'indipendenza e l'imparzialità.
2.4. L'art. 241 si pone in contrasto con l'art. 3 Cost. anche per
via del trattamento irrazionale tra i diversi membri che compongono i
collegi arbitrali e cioè del Presidente e degli arbitri nominati
dalle parti: in particolare il legislatore ha differenziato senza una
valida ragione giustificatrice la posizione e requisiti del
Presidente del Collegio rispetto a quella dell'arbitro cd. "di parte.
Ed invero il presidente del collegio arbitrale, che viene
sottoposto a un regime differenziato rispetto agli altri arbitri, è
soggetto agli stessi obblighi e svolge le medesime funzioni dei
secondi, tanto da essere pacificamente considerato comeprimus inter
pares. Sul punto sembra opportuno richiamare gli insegnamenti della
Consulta che ha sancito l'illegittimità costituzionale per
violazione dell'art. 3 Cost. delle discipline che prevedano regimi (o
prerogative) specifici per il presidente di un organo collegiale
senza estenderli anche nei confronti degli altri membri dell'organo
stesso che svolgano funzioni omogenee (cfr. Corte Cost., n.
262/2009).
D'altra parte la norma determina lo stesso effetto preclusivo a
due condotte che non sono in alcun modo assimilabili. L'aver svolto
la funzione di arbitro di parte non può essere equiparata all'aver
svolto la funzione di difensore. Infatti, mentre il difensore deve
tutelare gli interessi del proprio assistito, l'arbitro "cd. di
parte" è chiamato a svolgere le proprie funzioni nel superiore
interesse della giustizia garantendo imparzialità e indipendenza,
come richiesto dall'art. 55 del Codice deontologico forense (che
vieta agli avvocati di assumere la funzioni di arbitro, anche di
parte, quando abbiano in corso rapporti professionali con una delle
parti). Nè peraltro potrebbe immaginarsi che la funzione degli
arbitri di parte sia in qualche modo equiparabile a quella dei
difensori. D'altronde lo stesso Consiglio Nazionale Forense ha
precisato che esiste un principio che impone l'indipendenza e
l'imparzialità dell'arbitro senza distinzione tra il ruolo di
presidente o di arbitro di parte (CNF 2 novembre 2010, n. 196).
2.5. La norma censurata appare altresì di dubbia
costituzionalità in quanto determina un assetto non armonico con gli
artt. 108 e 111 della Cost., nella parte in cui sanciscono i principi
di indipendenza del giudice e di parità delle parti nel processo.
La disciplina di dettaglio del regime di incompatibilità ha
determinato un sistema che, anzichè garantire la parità delle armi
e l'indipendenza del Presidente, riconosce un nuovo e ingiustificato
privilegio processuale per la Pubblica Amministrazione, che potrà
far nominare propri dipendenti quali Presidenti dei Collegi
Arbitrali.
In questo modo all'arbitrato in materia di contratti pubblici
viene dato un assetto tendente a favorire solo una parte della
controversia, realizzando uno sbilanciamento a favore della parte
pubblica come quello di recente censurato dalla Consulta nella
sentenza n. 186/2013.
Eppure, come sottolineato dalla Consulta nella sentenza 376 del
2001, l'arbitrato costituisce un procedimento assoggettato alle
garanzie di contraddittorio e di imparzialità tipiche della
giurisdizione civile ordinaria, ed è proprio sulla base di tale
principio che è stato riconosciuto ai collegi arbitrali il potere di
sollevare le questioni di costituzionalità.
La posizione di privilegio riconosciuta in favore
dell'Amministrazione è poi ulteriormente accentuata se si esamina
anche la disciplina dell'arbitrato "amministrato" ex art. 243, del
decreto legislativo n. 163/2006, ove si prevede che in assenza di un
accordo tra le parti la scelta del presidente del collegio sia
effettuata dalla Camera Arbitrale.
Come rilevato dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 6355/2013
la Camera Arbitrale non è un organo indipendente, mi amministrativo,
in quanto facente parte della pubblica amministrazione, e non dispone
di quei requisiti di terzietà richiesti dalla Costituzione per tutti
i giudici.
Pertanto in mancanza di un accordo tra le parti, il sistema
aggrava ancora di più lo sbilanciamento delle posizioni, facendo
scegliere a un organo amministrativo il presidente del Collegio.
Peraltro inspiegabilmente la Camera Arbitrale non è neanche
vincolata dalla preclusione qui censurata, potendo scegliere i
presidenti anche tra soggetti già arbitri di parte o difensori nel
triennio precedente.
In tal modo viene creato un regime differenziato tra i due tipi
di arbitrato, ancora una volta senza una ragionevole giustificazione,
con la conseguenza che la composizione dei collegi arbitrali finisce
per essere disciplinata da una normativa più snella nell'arbitrato
"amministrato" e da una normativa più rigida e vincolistica
nell'arbitrato cd. "libero".
2.6. Il Collegio ravvisa anche una violazione dell'art. 3, in
congiunzione con gli artt. 33 comma 5, 35 e 41 Cost., dato che
vengono discriminati coloro che hanno svolto l'attività di arbitro
di parte o di avvocato difensore in giudizi arbitrali nell'intero
settore dei contratti pubblici, senza che tali attività presentino
profili critici o elementi di disvalore, ma al contrario essendo
prestazioni professionali nei confronti dei quali vige il principio
generale di libertà di lavoro autonomo e di prestazione di servizi
tutelati dagli artt. 33, comma 5 Cost., 41 Cost..
Invero l'unico effetto concreto della norma è di ostacolare ai
professionisti più esperti del libero foro lo svolgimento della
funzione presidenziale, favorendo al contempo la sua assunzione da
parte di soggetti riconducibili alla pubblica amministrazione, come
dirigenti o anche avvocati dipendenti pubblici o da parte di soggetti
alla prima esperienza!.
Inoltre appare altresì manifesta la lesione dei valori sanciti
dall'art. 35 Cost., che, come chiarito dalla giurisprudenza
costituzionale, tutela non solo il lavoro subordinato ma anche il
lavoro autonomo (cfr. Corte Cost., n. 180/1984; 476/1987; 880/1998;
28/1995; 65/1999).
2.7. La disposizione de qua, inoltre, producendo degli effetti
retroattivi lede in modo ancor più significativo le libertà
garantite dall'art. 41 Cost. e 35 Cost..
Nello specifico la norma, nella misura in cui ricollega effetti
giuridici sfavorevoli a comportamenti tenuti nel triennio precedente
alla propria entrata in vigore, lede l'affidamento di quanti abbiano
svolto l'attività di difensore o di arbitro di parte senza poter
prevedere che dalle predette attività sarebbero scaturite
conseguenze negative sul piano dei servizi arbitrali esercitabili in
futuro.
Il legislatore ha ignorato il canone di buona fede che,
viceversa, impone di non introdurre disposizioni che operino
retroattivamente, ledendo diritti di rango costituzionale (tutelati
dagli artt. 35 e 41 Cost.) consolidatisi.
Nè possono invocarsi ipotesi eccezionali ricorrenti in quei casi
in cui sussistano esigenze di pari rango, o in generale in cui la
previsione retroattiva trovi adeguata giustificazione sul piano della
ragionevolezza e non si ponga in contrasto con altri valori ed
interessi costituzionalmente protetti (Corte Cost. n. 229/1999). Nel
caso di specie, infatti, non si riescono a rinvenire
controbilanciamenti in grado di giustificare la compressione dei
diritti de quibus.
2.8. La stessa norma inoltre appare in grado di comprimere le
libertà economiche previste nel Trattato sul Funzionamento
dell'Unione Europea (cfr. artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56, 57 TFUE) ed
in particolare il diritto alla libera prestazione dei servizi (56, 57
TFUE), che comprende l'esercizio dell'attività libero professionale.
È bene evidenziare che i servizi resi nell'ambito delle
controversie relative all'esecuzione di appalti pubblici di lavori,
servizi e forniture rappresentano una porzione significativa di
mercato nell'ambito dei servizi di conciliazione e d'arbitrato. E il
legislatore europeo mostra di riconoscere la rilevanza di questi
servizi nell'ambito del mercato comune, come implicitamente
dimostrato anche dalla stessa direttiva n. 2004/18. L'art. 16 della
direttiva citata espressamente dispone: "la presente direttiva non si
applica agli appalti pubblici di servizi concernenti i servizi
d'arbitrato e di conciliazione". Ebbene, la sottrazione dei servizi
de quibus all'obbligo di rispettare l'analitica disciplina
comunitaria in materia di aggiudicazioni viene motivata in ragione
dell'intutus personae che caratterizza questo genere di contratti e
non perchè gli stessi non abbiano una rilevanza economica tale da
determinare dei rischi di alterazione del funzionamento del mercato
europeo.
Tanto si desume chiaramente nel considerando n. 26 della
direttiva 2004/18 ove si specifica che: "I servizi di arbitrato e di
conciliazione sono di norma prestati da enti o persone all'uopo
selezionati o designati secondo modalità che non possono essere
disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti pubblici".
In sintesi, trattandosi di appalti di servizi che costituiscono
un mercato rilevante non pare potersi dubitare della necessità di
rispettare principi del Trattato sul Funzionamento dell'Unione
Europea.
Non appaiono, infatti, osservate le condizioni individuate dalla
giurisprudenza comunitaria, la cui presenza rende ammissibili norme
che ostacolino o scoraggino l'esercizio delle libertà fondamentali
garantite dal Trattato: l'applicazione non discriminatoria, l'essere
giustificate da motivi imperativi di interesse pubblico, l'idoneità
a garantire il conseguimento di un interesse pubblico, l'idoneità a
perseguire lo scopo e il non disporre oltre quanto necessario al
perseguimento di questo (ex multis, CGCE 31 marzo 1993, C - 19/92; 30
novembre 1995, C - 55/94).
Inoltre, la norma censurata ingenera difficoltà di raccordo con
le legislazioni degli stati dell'Unione Europea che non prevedono
simili limitazioni nella scelta degli arbitri, allontanando pertanto
la disciplina nazionale da quella degli altri paesi membri; così
realizzando una violazione del principio fissato dai Trattati che
impone di creare un regime inteso a garantire che la concorrenza non
sia falsata nel mercato interno, attraverso il ravvicinamento delle
legislazioni degli stati dell'Unione.
Si conferma pertanto la violazione del vincolo comunitario
sancito dell'art. 117, comma l, Cost. e 11 Cost.
(sull'incostituzionalità delle norme interne che violino il
principio di libera prestazione dei servizi cfr. ex plurimis Corte
Cost. n. 271/2009).
3. In conclusione, ricorrono i presupposti considerati dall'art.
23, della legge 11 marzo 1953, n. 87, per la rimessione delle
questioni di legittimità costituzionale sopra descritte, e
segnatamente la rilevanza e l'impossibilità di definir il giudizio
indipendentemente dalla soluzione delle questioni e la non manifesta
infondatezza delle stesse.

P. Q. M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale sollevata nei confronti dell'art. 241,
comma 5, decreto legislativo n. 163/2006 in relazione agli artt. 3,
24, 35, 41, 76, 77, 102, 108, 111, 117 Cost.
Dispone la notificazione della presente ordinanza alle parti, al
Presidente del Consiglio dei ministri e la comunicazione ai
Presidenti dei due rami del Parlamento.
Dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale.
Così deciso in Roma nella camera di consigli del 24 gennaio
2014.

Prof. Avv. Scoca - Prof. Franchini - Avv. Germani