1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 27-3-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 255 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 giugno 1995- 28 febbraio 1996
N. 255 Ordinanza emessa il 29 giugno 1995 (pervenuta alla Corte costituzionale il 28 febbraio 1996) dal tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione di Lecce sul ricorso proposto dall'impresa Mele Costruzioni s.a.s. di Mele Angelo &amp; C. contro la provincia di Brindisi ed altra. Lavori pubblici - Controversie giudiziali - Previsione della facolta' della p.a. e delle parti private di chiedere la trattazione del merito nel termine di novanta giorni - Conseguente interdizione della facolta' da parte dell'organo giudicante di sospendere i provvedimenti impugnati, in ragione della sollecita trattazione del merito, pur in permanenza della facolta' della p.a. di portare ad esecuzione i provvedimenti stessi - Incidenza sul diritto di difesa, sul principio della tutela giurisdizionale nonche' sui principi di imparzialita' e buon andamento della p.a. - Riferimento alle sentenze della Corte costituzionale nn. 284/1974 e 8/1982. (Legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 31-bis, terzo comma; d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, art. 9, convertito in legge 2 giugno 1995, n. 216). (Cost., artt. 3, 24, 113 e 97). (096C0365) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 27-3-1996)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1396 del 1995
proposto dall'impresa Mele Costruzioni s.a.s. di Mele Angelo &amp; C., in
persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa
dall'avvocato Loris Fortunato, presso il cui studio in Lecce, via
Duca degli Abruzzi n. 35, è elettivamente domiciliata, contro la
provincia di Brindisi, in persona del presidente pro-tempore,
rappresentata e difesa dall'avv. Nicolangelo Zurlo, e nei confronti
della ditta I.COM., controinteressata, in persona del legale
rappresentate pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Stefano
Cavallo, per l'annullamento, previa sospensione, del verbale
dell'Amministrazione
provinciale di Brindisi di aggiudicazione dell'appalto dei lavori
per la manutenzione straordinaria delle ss.pp.
Brindisi-Tuturano-Stazione, Mesagne-S. Pancrazio e Mesagne-Torre S.
Susanna, formato in data 8 marzo 1995, nonchè di ogni altro atto
connesso, presupposto e conseguenziale, e per la declaratoria del
diritto della ricorrente ad essere ammessa a partecipare alla gara
d'appalto;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
intimata e della controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito nella Camera di Consiglio del 29 giugno 1995 il relatore
dott. Carlo Testori e uditi, altresì, l'avvocato A. Vantaggiato, in
sostituzione dell'avvocato Fortunato, per il ricorrente e gli
avvocati Zurlo e Cavallo, rispettivamente, per l'Amministrazione
resistente e per la ditta controinteressata.
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
L'impresa Mele Costruzioni è stata invitata dalla provincia di
Brindisi a partecipare alla licitazione privata per l'appalto dei
lavori relativi alla manutenzione straordinaria delle ss.pp.
Brindisi-Tuturano-Stazione, MesagneS. Pancrazio e Mesagne-Torre S.
Susanna, per un importo a base d'asta di lire 487.161.000. La
predetta ditta ha fatto tempestivamente pervenire la propria offerta.
La gara si è svolta in data 8 marzo 1995: in sede di esame della
documentazione presentata dai concorrenti, come risulta dal verbale
impugnato, l'odierna ricorrente è stata esclusa dalla partecipazione
alla procedura de qua "...per non aver indicato il domicilio fiscale
nella dichiarazione di cui al punto 2) della lettera d'invito così
come tassativamente prescritto nella stessa". Avverso tale
determinazione e l'intero procedimento conclusosi con
l'aggiudicazione dell'appalto in questione alla ditta I.COM.
l'impresa Mele ha proposto il gravame di cui in epigrafe,
prospettando:
1) Eccesso di potere per falsa rappresentazione dei fatti
(l'indicazione richiesta era puntualmente contenuta nella
dichiarazione presentata dalla ricorrente;
2) Sviamento.
Si sono costituite nel giudizio tanto l'Amministrazione intimata
quanto la controinteressata ditta I.COM., contestando
l'ammissibilità del gravame e la sua fondatezza. Inoltre la difesa
della controinteressata, nella memoria di costituzione depositata il
24 maggio 1995, ha chiesto "che la domanda inibitoria dell'efficacia
del provvedimento impugnato sia abbinata al merito ai sensi dell'art.
9 d.-l. 3 aprile 1995, n. 101".
La causa è stata chiamata nella camera di consiglio del 29 giugno
1995.
D i r i t t o
L'impresa ricorrente ha adito questo tribunale contestando gli atti
del procedimento per l'aggiudicazione di un appalto per lavori di
manutenzione stradale, che risulterebbe inficiato dall'illegittima
esclusione della ricorrente medesima. La predetta impresa ha pertanto
chiesto l'annullamento degli atti de quibus e, in via cautelare, la
sospensione degli stessi; ove tale ultima richiesta fosse accolta, ne
conseguirebbe il rifacimento della gara, previa riammissione della
ditta interessata.
L'impresa aggiudicataria dell'appalto, evocata nel giudizio quale
controinteressata, si è costituita formulando in memoria la
richiesta di applicazione dell'art. 9 del d.-l. 3 aprile 1995, n.
101, ovvero che l'istanza cautelare proposta dalla ricorrente sia
trattata unitamente al merito.
Il citato d.-l. n. 101/1995, convertito con legge 2 giugno 1995, n.
216, è intitolato "Norme urgenti in materia di lavori pubblici" e
contiene norme relative all'applicazione della legge 11 febbraio
1994, n. 109, nonchè modificative della stessa. L'art. 9 del
deceto-legge citato dispone l'introduzione, nel testo della legge n.
109/1994, dell'art.31-bis ("Norme acceleratorie in materia di
contenzioso") che al comma 3 prevede:
"Nei giudizi amministrativi aventi ad oggetto controversie in
materia di lavori pubblici in relazione ai quali sia stata presentata
domanda di provvedimento d'urgenza, i controinteressati e
l'amministrazione resistente possono chiedere che la questione venga
decisa nel merito. A tal fine il presidente fissa l'udienza per la
discussione della causa che deve aver luogo entro novanta giorni dal
deposito dell'istanza. Qualora l'istanza sia proposta all'udienza
già fissata per la discussione del provvedimento d'urgenza, il
presidente del collegio fissa per la decisione nel merito una nuova
udienza che deve aver luogo entro sessanta giorni e autorizza le
parti al deposito di memorie e documenti fino a quindici giorni prima
dell'udienza stessa".
Nel caso di specie la domanda di applicazione della disposizione di
cui sopra è stata depositata dalla controinteressata prima della
camera di consiglio fissata per la trattazione dell'istanza cautelare
proposta unitamente al ricorso. Il presidente della sezione ha
comunque ritenuto di sottoporre la questione al collegio, ravvisando
possibili profili di illegittimità costituzionale della norma in
esame.
Ed in effetti profili di tal genere appaiono, a parere del
collegio, effettivamente ravvisabili tenuto conto che il citato comma
3 ha introdotto un'ipotesi nella quale viene legislativamente esclusa
la possibilità di assicurare tutela cautelare, ai sensi dell'art.
21, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. La
disposizione della cui legittimità costituzionale si dubita,
infatti, attribuisce all'amministrazione resistente ed ai
controinteressati, nelle controversie in materia di lavori pubblici,
un potere inibitorio che impedisce al giudice amministrativo di
conoscere (se non, forse, unitamente al merito) dell'istanza
cautelare avanzata dal ricorrente, imponendogli di trattare la causa
nel merito entro termini accelerati.
Attraverso le previsioni di cui all'art. 9 del d.-l. n. 101/1995 il
legislatore ha evidentemente inteso affrontare alcune delle
problematiche che scaturiscono dal contrasto tra l'esigenza di
riconoscere adeguate forme di tutela giurisdizionale a chi, operando
nel settore considerato, ritenga di essere stato pregiudicato nelle
sue posizioni giuridiche e quelle di assicurare comunque la celere
realizzazione dei lavori pubblici e di definire in tempi brevi, con
pronunzie di merito, le situazioni controverse nella materia de qua.
In tale quadro il comma 2 del citato art. 9 (parzialmente
riproduttivo della disposizione originariamente contenuta nel comma 4
dell'art. 32 della legge n. 109/1994, poi venuto meno a seguito
della sostituzione operata dall'art. 9-bis del d.-l. n. 101/1995)
prevede che i ricorsi relativi ad esclusione da procedure di
affidamento di lavori pubblici, per la quale sia stata pronunciata
ordinanza di sospensione ex art. 21, ultimo comma, della legge n.
1034/1971, devono essere discussi nel merito entro novantagiorni
dalla data dell'ordinanza predetta; è evidente l'intento di
assicurare, entro tempi ragionevoli, certezza alle posizioni
giuridiche in gioco, evitando che le stesse vengano cristallizzate a
tempo indefinito sulla base di una valutazione comunque sommaria
della controversia. A prescindere dalla natura, tassativa o meno,
del suindicato termine, la medesima previsione ben poteva essere
riferita, in caso di concessione della tutela cautelare, a tutte le
controversie in materia di lavori pubblici: la finalità perseguita
sarebbe stata apprezzabile, anche se la sua realizzazione avrebbe
comportato oggettive difficoltà pratiche. Invece (forse considerando
anche la consistenza delle suindicate difficolta') il legislatore ha
operato una scelta diversa, che (sulla base di una valutazione in
concreto rimessa alle controparti) pregiudica la possibilità per i
ricorrenti di ottenere provvedimenti d'urgenza, a vantaggio di una
ravvicinata definizione nel merito della causa. Ma i dubbi di
legittimità costituzionale della disposizione di cui al citato comma
3 emergono proprio in relazione alla circostanza che nell'arco di
tempo necessario per la trattazione della causa in udienza (il che,
tra l'altro, può non essere sufficiente per la definizione della
controversia qualora, ad esempio, si ravvisino esigenze istruttorie)
la concreta utilità a cui tende il ricorrente può risultare
irrimediabilmente pregiudicata. Si pensi all'ipotesi di controversia
in ordine all'aggiudicazione di un appalto da realizzare in tempi
brevi, comunque inferiori a quelli occorrenti per la conclusione del
giudizio di merito: in tale circostanza il bene in concreto
perseguito dall'interessato, cioè l'affidamento e l'esecuzione
dell'appalto, risulterebbe non più ottenibile.
Il caso di specie rientra nell'ipotesi di cui sopra: infatti, con
riferimento a quanto previsto dall'art. 4 del contratto stipulato tra
la provincia di Brindisi e la controinteressata ditta I.COM., è
ragionevolmente presumibile che i lavori di "manutenzione
straordinaria delle ss.pp. Brindisi-Tuturano-Stazione, Mesagne-S.
Pancrazio e Mesagne-Torre S. Susanna, mediante rifacimento della
pavimentazione bituminosa e bonifica del sottofondo, ove necessario"
verranno completati ben prima che il giudizio sulla presente
controversia possa essere definito nel merito (si tenga conto, tra
l'altro, che in concreto la causa potrebbe essere trattata, al più
presto, nell'udienza del 25 ottobre 1995, la prima dopo la
sospensione del periodo feriale). Soltanto la concessione della
richiesta tutela cautelare, ove ne sussistano i presupposti, potrebbe
quindi evitare alla impresa ricorrente di subire un irreparabile
pregiudizio. Da ciò deriva la rilevanza della questione di
legittimità costituzionale prospettata con la presente ordinanza;
rilevanza che non viene meno in considerazione dei tempi richiesti
dalla procedura per investire la Corte costituzionale della questione
medesima e perchè essa venga decisa, atteso che in ogni caso, come
precedentemente osservato, l'impossibilità di intervento del giudice
in via cautelare è di per sè stessa ed indipendentemente dalle
successive vicende del giudizio, idonea a pregiudicare il concreto
interesse della ricorrente.
Quanto alle previsioni costituzionali che si ha motivo di ritenere
violate, il Collegio richiama gli artt. 3, 24, 113 e 97 della
Costituzione.
Preliminarmente si osserva in proposito che la Corte costituzionale
ha ripetutamente affermato in passato, specificamente in materia
tributaria (cfr. tra le altre le decisioni 1 aprile 1982, n. 63, 13
giugno 1983, n. 168, 17 dicembre 1987, n. 550), che la tutela
cautelare non costituisce nel nostro ordinamento una componente
essenziale della tutela giurisdizionale e non è pertanto imposta
dagli artt. 24 e 113 della Costituzione con carattere di
generalità. Deve rilevarsi, tuttavia, che non sono mancate, da parte
della medesima Corte, pronunzie di segno diverso, che appaiono più
pertinenti al caso in esame: si fà riferimento, in particolare,
alla sentenza 27 dicembre 1974, n. 284 (dichiarativa
dell'illegittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3, 24
e 113 della Costituzione, di altra norma limitativa dei poteri di
intervento cautelare del giudice amministrativo, l'art. 13, ultimo
comma, della legge n. 865/1971) nella quale è sostenuto, con
puntuale riferimento alla giurisdizione di annullamento, che "... una
volta che il legislatore ha operato le sue scelte in ordine
all'attribuzione del potere finale di annullamento dell'atto .... è
naturale e conseguenziale l'attribuzione, all'organo medesimo
deputato all'annullamento, del concorrente potere di sospensione
cautelare dell'atto impugnato"; e ancora che "... una esclusione del
potere medesimo o una limitazione dell'area di esercizio di esso con
riguardo a determinate categorie di atti amministrativi o al tipo di
vizio denunciato contrasta con il principio di uguaglianza consacrato
nell'art. 3 della Costituzione qualora non ricorra una ragionevole
giustificazione del diverso trattamento". Non contraddice le
suindicate considerazioni la sentenza 1 febbraio 1982, n. 8 con cui
la Corte ha ritenuto non fondati i dubbi circa la legittimità
costituzionale dell'art. 5, comma 4 della legge n. 1/1978 (parimenti
intitolata all'accelerazione delle procedure per l'esecuzione di
opere pubbliche) nella parte in cui pone un limite temporale
all'efficacia delle ordinanze di sospensione del provvedimento
impugnato, adottate dai tribunali amininistrativi regionali,
rilevando che tale previsione non comportava menomazione del diritto
di difesa. Quel caso è infatti ben diverso da quello di cui ci si
occupa: a prescindere dalla possibilità, infatti, di adottare un
nuovo provvedimento cautelare, scaduto il primo, la disposizione
citata va correlata alla previsione contenuta nel medesimo comma che
impone una fissazione a breve termine dell'udienza dimerito, così da
soddisfare innegabili esigenze acceleratorie nel settore delle opere
pubbliche senza sottrarre al singolo la continuità della tutela
giurisdizionale. Per contro, la disciplina introdotta dall'art. 9,
comma 3 del decreto-legge n. 10/1995 attribuisce all'amministrazione
resistente ed ai controinteressati la potestà di "espropriare" il
ricorrente della fase cautelare nel processo amministrativo su
controversie in materia di lavori pubblici.
Tale scelta legislativa appare al Collegio censurabile perchè
confliggente con i sottoindicati principi costitu-zionali:
con il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della
Costituzione perchè le esigenze acceleratorie nel settore di cui si
tratta non possono ritenersi sufficienti a giustificare una ridotta
tutela giurisdizionale, tenuto anche conto che il connotato
dell'urgenza caratterizza comunque, anche al di fuori della materia
de qua, una altrettanto vasta gamma di provvedimenti amministrativi;
con i principi garantistici di cui agli artt. 24 e 113 della
Costituzione che riconoscono tutela giurisdizionale piena ed
effettiva dei diritti e degli interessi legittimi, atteso che
l'impossibilità di accedere a provvedimenti cautelari può
comportare senz'altro la definitiva perdita del bene che il
ricorrente si prefiggeva di ottenere attraverso l'intervento del
giudice amministrativo. Nè, d'altra parte, può ritenersi
sufficiente a garantire la piena reintegrazione della posizione
giuridica del ricorrente illegittimamente pregiudicato la
possibilità di ottenere dall'amministrazione il risarcimento del
danno subito: ciò anche in considerazione della circostanza che il
nostro ordinamento riconosce tale possibilità (in materia di appalti
pubblici di lavori o di forniture) solo in relazione a lesioni
causate da atti compiuti in violazione del diritto comunitario o
delle relative norme interne di recepimento, ai sensi dell'art. 13
della legge 19 febbraio 1992, n. 142, mentre analoga previsione
originariamente contenuta nell'art. 32 della legge n. 109/1994 (e
relativa alle lesioni derivanti da atti compiuti in violazione della
medesima legge e del relativo regolamento) non è più rinvenibile
nel testo attuale del citato art. 32, come sostituito dall'art. 9-bis
del decreto-legge n. 101/1995;
con l'art. 97 della Costituzione considerato che appare
discutibile, in rapporto al principio di buon andamento
dell'amministrazione, la scelta di privilegiare comunque la più
celere realizzazione dei lavori pubblici, impedendo al giudice
amministrativo di esercitare un controllo che, seppure sommario,
potrebbe quantomeno evitare alle pubbliche amministrazioni di
incorrere in illegittimità immediatamente rilevabili e nelle
negative conseguenze economiche che potrebbero derivarne.
Ciò premesso, attesa la rilevanza, ai fini del presente giudizio,
della questione prospettata e ritenuta la sua non maniifesta
infondatezza, si deve disporre l'immediata trasmissione alla Corte
costituzionale degli atti del giudizio, dichiarandone, nelle more, la
sospensione.

P. Q. M.
Il tribunale amministrativo regionale per la Puglia, seconda
sezione di Lecce, ritiene rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 31-bis, comma
terzo della legge 11 febbraio 1994, n. 109, introdotto dall'art. 9
del d.-l. 3 aprile 1995, n. 101 (convertito con legge 2 giugno 1995,
n. 216), con riferimento agli artt. 3, 24, 113 e 97 della
Costituzione;
Sospende il presente giudizio ed ordina l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Cosi deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 29 giugno 1995.
Il presidente: Catoni
L'estensore: Testori
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