1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 17-9-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 565 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 maggio 1997
N. 565 Ordinanza emessa il 30 maggio 1997 dal pretore di Ancona, sezione distaccata di Fabriano nel procedimento civile vertente tra Artegiani Maria Diana ed altri e Francescangeli Giovanni Processo civile - Procedimenti possessori - Rinvio alla disciplina dei procedimenti cautelari - Lamentata previsione di una fase di merito successiva all'accoglimento o al rigetto della richiesta tutela interdittale - Lesione del principio di eguaglianza e del diritto di difesa - Compressione della tutela costituzionale del diritto di proprieta' - Violazione del principio di buon andamento dell'amministrazione della giustizia. (C.P.P., art. 703, comma 2). (Cost., artt. 3, 24, 42 e 97). (097C0985) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 17-9-1997)

IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Premesso che in data 21 ottobre 1994 Artegiani Maria Diana,
Artegiani Olimpio, Artegiani Fiorenzo ed Artegiani Adria presentavano
ricorso possessorio nei confronti di Francescangeli Sante e
Francescangeli Giovanni;
che questo pretore, espletata la fase istruttoria relativa al
rito introdotto con ricorso, emanava l'interdetto nei confronti del
solo Francescangeli Giovanni;
che avverso l'ordinanza pretorile proponeva reclamo il
Francescangeli Giovanni ed il tribunale respingeva il reclamo;
che l'ordinanza di rigetto del reclamo veniva comunicata agli
Artegiani in data 25 novembre 1996;
che con citazione notificata il 18-20 dicembre 1996 la parte
vittoriosa nel procedimento di reclamo, nonchè ricorrente davanti al
pretore per l'ottenimento del provvedimento possessorio, introduceva
il giudizio di merito;
che si costituiva nel predetto giudizio il Francescangeli
Giovanni, spiegando articolate eccezioni;
che alla prima udienza di comparizione la parte attrice, con
richiesta a verbale d'udienza, chiedeva, ai sensi dell'art.
669-duodecies c.p.c., i provvedimenti più opportuni per assicurare
la materiale attuazione dell'interdetto cui controparte non aveva
volontariamente dato esecuzione;
che anche su tale ultima richiesta il Francescangeli Giovanni si
opponeva, per le stesse pregiudiziali ragioni poste a fondamento
delle proprie richieste nel procedimento di merito.
Tanto premesso questo pretore è chiamato a decidere sugli
specifici provvedimenti da dare nel prosieguo del presente giudizio
di cognizione ordinaria, o, se si preferisce, "di merito" rispetto
alla fase sommaria possessoria già esauritasi con il provvedimento
del pretore e la statuizione del tribunale sul reclamo, ed è anche
tenuto a pronunciarsi sull'istanza avanzata ex art. 669-duodecies
c.p.c.
Va subito precisato che se si accede all'interpretazione ormai
dominante ed alla quale anche la Corte costituzionale sembrerebbe
aver dato il suo avallo, secondo la quale il procedimento possessorio
deve avere necessariamente una seconda fase "di merito" e secondo cui
l'introduzione del giudizio di merito (almeno nel caso di
provvedimento positivo) dovrebbe conseguire nei 30 gg. dal
provvedimento del pretore (o dalla comunicazione dello stesso ove non
sia pronunciato in udienza), è giocoforza rilevare che il giudizio
di merito è stato iniziato oltre il termine dei 30 gg. previsti
dall'art. 669-octies c.p.c. Non può assolutamente considerarsi
sufficiente, infatti, l'inizio del giudizio nei 30 gg. dalla
decisione sul reclamo, o dalla sua comunicazione, laddove tale
decisione sia di rigetto del gravame proposto dal resistente contro
l'interdetto concesso (ben diverso, è appena il caso di dirlo,
sarebbe il caso di provvedimento dato dal tribunale in sede di
procedimento di reclamo).
Se non bastasse il dato letterale, insuscettibile di diverse
interpretazioni, offerto dall'art. 669-octies c.p.c., va osservato
che, diversamente opinando, il giudice dovrebbe essere tenuto o meno
a dichiarare l'inefficacia del provvedimento d'urgenza per
intervenuto decorso del termine di 30 gg. a seconda che sia investito
o meno dell'istanza ex art. 669-novies c.p.c. prima della pronuncia
sul reclamo: in altre parole, se Tizio ottiene il provvedimento ex
art. 669-octies c.p.c., ma fa decorrere il termine di 30 gg.
stabilito nella predetta norma, successivamente a tale decorrenza la
controparte Caio potrà o meno ottenere la dichiarazione
d'inefficacia a seconda che Tizio sia stato o meno "rimesso in
termini" dalla pronuncia (o comunicazione) del provvedimento di
rigetto del reclamo. Il che è, ovviamente, privo di qualsiasi senso.
Prima che questo pretore debba o meno stabilire in che maniera
valutare l'istanza avanzata ex art. 669-duodecies c.p.c., occorre
vedere se l'ordinanza in materia possessoria pronunciata il 10 agosto
1996 conservi la sua efficacia o meno. Se dovessimo applicare l'art.
669-octies c.p.c. nella sua interezza, la risposta sarebbe
sicuramente negativa, proprio perchè, come appena esposto, il
giudizio "di merito" è stato introdotto oltre il termine di legge.
La Corte costituzionale ha avuto modo di occuparsi ripetutamente
dei rapporti tra il procedimento possessorio e la disciplina del c.d.
procedimento cautelare uniforme.
In particolare, ha affermato che la "selettivita'" del rinvio
operato dall'art. 703 agli artt. 669-bis e segg. c.p.c. dev'essere
intesa nel senso dell'esclusione di quelle sole norme incompatibili
con il carattere del procedimento e con la struttura bifasica in cui
esso si articola (ordinanze nn. 359/1996 e 125/1997).
Ha anche sottolineato come l'asserire il venir meno - a seguito
della novella - della fase di merito del procedimento possessorio nel
solo caso del provvedimento di rigetto appare estraneo alla ratio
della riforma, oltre che contrario agli indizi normativi, per cui il
giudizio a cognizione piena non può essere escluso, meno che mai
secundum eventum litis (ordinanza n. 203/1996).
Va d'altro canto osservato che la c.d. concezione monofasica, che
nega la possibilità della fase di merito, a cognizione piena -
concezione del tutto condivisibile sotto il profilo
dell'opportunità, per le ragioni che si vengono ad esporre - cui ha
fatto riscontro, sopratutto nel primo periodo di entrata in vigore
della novella, un assai consistente, se non maggioritario, indirizzo
dei giudici di merito, non potrà non fare i conti da un lato con il
richiamato orientamento interpretativo della Corte e dall'altro con
alcune intrinseche debolezze della costruzione
Parlando di "debolezze", si intende fare riferimento:
in primo luogo, alla scarsezza dei dati normativi su cui fondare
tale concezione, abbondantemente sottolineata dai detrattori di
questa costruzione teorica. Non si vede, infatti, come la novella
possa aver comportato la monofasicità, se non tramite l'abrogazione
del richiamo all'art. 689 c.p.c. nel testo dell'art. 703 c.p.c., con
una modalità di formulazione che risulterebbe quantomeno molto
indiretta ed ambigua;
in secondo luogo, all'insussistenza di un preciso collegamento
tra la negazione teorica del "merito possessorio", solitamente
avversato dai sostenitori della monofasicità, e la necessarietà di
configurare come monofasico e non bifasico il procedimento.
Tale ultimo punto merita ulteriore approfondimento.
Nel procedimento possessorio antecedente alla novella, la negazione
del c.d. merito possessorio era pressochè sconosciuta alla
giurisprudenza. Non così in dottrina, ove gli autori che si
segnalavano per tale negazione ancorchè isolati, risultavano
particolarmente illustri.
A seguito della novella, la subitanea presa di posizione di un
consistente numero di giudici di merito a favore della monofasicità
e contro il giudizio di merito possessorio non ha mancato di essere
sottolineata da un autore, sicuramente benevolo verso tale nuovo
indirizzo, che pure non ha potuto fare a meno di segnalare, nello
stesso titolo di un suo articolo, come, se era giusto quanto si
veniva affermando circa il "merito possessorio", doveva essere
affermato anche prima. Di talchè prendere spunto dall'entrata in
vigore della novella per affermare che il merito possessorio
risultava abrogato dal dato positivo risultava e risulta puramente
strumentale.
Ma un'altro aspetto va sottolineato per rimarcare la mancanza di
contiguità concettuale tra la necessaria monofasicità del
procedimento e l'insussistenza di un merito possessorio.
Si tratta della concezione secondo la quale il giudizio di merito
conseguente al possesso non riguarderebbe il "merito possessorio"
bensì la situazione di diritto sottostante.
Con riguardo a fattispecie disciplinata dal procedimento ante
novella, tale concezione ha trovato adesione in una pronuncia della
Corte di cassazione (Cass., sez. II, n. 7665 del 13 luglio 1995).
Nella predetta pronuncia si rinvengono, fra l'altro, le seguenti
affermazioni:
1) la tutela possessoria è un quid necessariamente provvisorio e
trova giustificazione nell'esigenza di ordine pubblico, di impedire
che i cittadini si facciano giustizia da sè;
2) il configurare la sentenza in esito al giudizio di merito come
avente ad oggetto sempre la situazione di possesso valutata
dall'ordinanza giunge al risultato, processualmente inaccettabile, di
un'ordinanza e di una sentenza che entrambe attribuiscono o negano,
nello stesso giudizio, lo stesso bene della vita, decidendo sulla
stessa domanda;
3) il successivo giudizo di merito, avente ad oggetto un'azione
petitoria o un'azione personale (sempre comunque vertente su
diritti), è ad instaurazione meramente eventuale.
Tale sentenza, sicuramente espressione di un'orientamento non
univoco nell'ambito della stessa Cassazione, va peraltro interpretata
come un sintomo delle difficoltà di dare precisa collocazione alla
peculiare situazione con cui è disciplinato il possesso e la sua
tutela processuale nell'ambito dell'ordinamento.
Di tale problematicità si è parzialmente fatta carico la Consulta
con la sentenza n. 25/1992.
Questo pretore, rilevata la precarietà della concezione monofasica
del procedimento possessorio la quale sia fondata sul solo dato
normativo, ritiene nondimeno che tale monofasicità sia nondimeno
resa necessaria dal rispetto di principi costituzionali.
Prendendo le mosse dalla parziale pronuncia di incostituzionalità
sopra richiamata, va osservato che il giudice rimettente aveva
rimarcato come la tutela possessoria fosse costituzionalmente
giustificata solo nella misura in cui accorda una tutela rapida al
proprietario.
La Corte aveva invece osservato che risultava insostenibile la
premessa di una pretesa illegittimità costituzionale del principio
di autonomia del possesso rispetto alla proprieta': ed infatti la
tutela possessoria risponde all'esigenza di ordine pubblico che siano
prontamente ripristinate "situazioni soggettive di fatto"
arbitrariamente modificate da un terzo senza previo accertamento,
giudiziale o negoziale, dello stato di diritto.
D'altro canto, argomentava sempre la Corte, la tutela possessoria,
proprio perchè interinale, non privava il proprietario della tutela
giurisdizionale, ma la rinviava soltanto ad un giudizio successivo,
avvantaggiando peraltro lo stesso proprietario consentendogli di
fruire di un rimedio rapido, che non richiede la prova del diritto.
La questione di legittimità costituzionale doveva porsi,
proseguiva la Corte nell'ambito più limitato se il detto divieto
fosse conforme ai parametri costituzionali nell'ipotesi in cui
dall'esecuzione del provvedimento possessorio derivasse o dovesse
derivare, secondo un giudizio di pericolo, un danno irreparabile al
convenuto, proprietario o titolare di altro diritto reale sulla cosa.
Occorre ora vedere quale sia il quadro attuale.
Va premesso che permane in ogni caso il dubbio sulle seguenti
questioni.
Quale sia il giudizio di merito che occorre introdurre dopo la fase
sommaria: nemmeno la Corte costituzionale, nelle ordinanze sopra
richiamate, prende esplicita posizione sull'oggetto specifico di tale
giudizio di merito, se cioè rimanga, secondo l'insegnamento
tradizionale, il "merito possessorio" ovvero il rapporto giuridico
sottostante, come afferma Cass. 7665/1995, cit. La Corte si limita a
ribadire la necessarietà di tale procedimento di merito ("fase di
merito del procedimento possessorio": v. ord. 203/1996, cit.).
In che termini si ponga il disposto dell'art. 669-octies c.p.c.
rispetto alla "fase di merito del procedimento possessorio", posto
che in ogni caso, sia di provvedimento positivo che negativo, tale
fase è necessaria.
Ed infatti, richiamata la "selettivita'" del rinvio sottolineato
dalla Corte, nulla esclude che tale selettività operi nel senso di
escludere l'applicabilità dell'intero articolo. Com'è noto, nella
disciplina ante-riforma, l'unificazione delle due fasi era
pacificamente ammessa (v., da ultimo, Cass. n. 8896 del 28 ottobre
1994).
Come possa coordinarsi - nel caso debba invece ritenersi la piena
applicabilità dell'art. 669-octies c.p.c. - la necessità esplicita
di iniziare il giudizio di merito entro un termine perentorio nel
caso di provvedimento positivo, con la mancanza di qualsiasi
indicazione normativa circa tempi e modi dell'introduzione della fase
di merito - parimenti necessari - a seguito di provvedimento
negativo.
Costituisce poi ovvia considerazione, già fatta dagli interpreti
ma che nondimeno deve qui ribadirsi, quella secondo cui, in relazione
alle varie "forme di appartenenza" ovvero di quei collegamenti tra
l'uomo ed i beni, già presi in considerazione dal mondo del diritto,
le forme di tutela apprestate dall'ordinamento non sono tutte
espandibili ad libitum, ma hanno ben precisi limiti derivanti dal
fatto che tutto ciò che l'ordinamento appresta quale rimedio in
riguardo di una ben precisa situazione, viene, quale mezzo concreto,
ad essere sottratto ad altra situazione soggettiva.
In altre parole, e per usare i termini di autore occupatosi ex
professo della materia "i vantaggi sociali ottenuti con la duplice e
contrastante protezione del titolare e del possessore si pagano a
caro prezzo, mediante l'istituzione di itinerari processuali
multipli, che condizionano le parti ad esperire due, o anche tre,
diversi giudizi, di cui l'ultimo, petitorio, sarà proceduto da uno o
più giudizi possessori".
Ma in alcuni casi, si potrebbe aggiungere, le forme di tutela del
possesso potrebbero risultare così irrazionali, nell'ambito di una
determinata costruzione, da essere più nocive che utili per lo
stesso possessore (per lo stesso possessore non proprietario, si
badi).
Sotto molteplici profili, l'obbligo di instaurare un giudizio di
merito allunga oltre la misura costituzionalmente consentita la
tutela del possesso.
Il possesso è una situazione di fatto e non di diritto, nè può
altrimenti qualificarsi. In ogni caso, anche qualificandolo quale
diritto vero e proprio, ciò non muterebbe in nulla la sua
peculiarità rispetto alle altre posizioni giuridiche soggettive, dal
momento che da esso derivano situazioni ed istituti alquanto
eterogenei (usucapione, acquisto dei beni mobili secondo la regola
"possesso vale titolo", azioni possessorie, ecc.).
Nel sottolineare la sua giustificata autonomia rispetto al diritto
di proprietà la stessa Corte costituzionale non esita a ricorrere
all'espressione "situazioni soggettive di fatto arbitrariamente
modificate" proprio parlando della tutela possessoria (v. sent.
25/1992, cit.).
Ne consegue che il possesso viene ad essere considerato dalla
Costituzione solo in via del tutto indiretta, potendo ricevere tutela
ex art. 24, comma primo della Costituzione. Trattasi, a ben vedere,
di una revisione che fa riferimento alla legge ordinaria, vale a dire
alle norme codicistiche che prevedono la tutela possessoria.
Ovviamente ben diversa è la tutela che riceve il diritto di
proprietà, direttamente considerato nell'art. 42 della Costituzione.
Ma, in ogni modo, quel che qui si vuole sottolineare è che la
tutela del possesso articolata in due fasi e così come sopra
delineata, non solo diviene un ostacolo del tutto ingiustificato per
la posizione del proprietario non possessore, ma è idonea a ledere
in maniera altrettanto ingiustificata anche la posizione del
proprietario possessore (e fors'anche come sopra si è accennato,
quella del possessore tout court, del possessore non proprietario).
Se la prima, anche se non l'unica, ragione per cui si prevede la
tutela possessoria appartiene all'ordine pubblico, appare ovvio che
in tanto appare giustificabile la predetta tutela in quanto sia
apprestata per il periodo strettamente funzionale all'immediatezza e
alla brevità della rezione allo spoglio ed alla molestia. In questo
contesto, non appare in alcun modo giustificabile imporre una
successiva fase processuale che preclude al proprietario non
possessore di far valere il proprio diritto dominicale con apposito
giudizio, stante la preclusione di cui all'art. 705 c.p.c.
(sopratutto se si considera che tale preclusione opera sino a quando
il procedimento possessorio non si è concluso in tutte le sue fasi,
comprese quelle di gravame, come da giurisprudenza costante nella
vigenza del vecchio rito).
Nè può considerarsi sufficiente per un'adeguata garanzia a
livello costituzionale il temperamento apportato dalla sentenza n.
25/1992, cit., in quanto non solo la perdita irreversibile del bene o
del diritto reale appare costituzionalmente ingiustificata, ma anche
l'inaccettabile protrarsi, oltre la prima fase sommaria, delle
preclusioni a favore del procedimento possessorio e a discapito di
chi ha interesse che il proprio diritto sia accertato.
Ma anche il proprietario che sia anche possessore potrebbe
benissimo avere tutto l'interesse ad accontentarsi dell'interdetto
nei confronti di chi ha violato la situazione di possesso, nè si
vede perchè dovrebbe sobbarcarsi inutilmente un altro oneroso
processo di cognizione, a pena di veder persa l'efficacia
dell'interdetto concesso. Anche, qui, non v'è alcuna giustificazione
razionale per imporre la seconda fase, anzi viene in maniera evidente
frustrato l'originario intento di assicurare al possessore,
unitamente ad una pronta reazione dell'ordinamento, un adeguato
ristoro nell'immediato. E d'altro canto viene imposto, altrettanto
irragionevolmente, a chi il possesso ha violato, di doversi far
carico, per il principio della soccombenza, delle spese di un duplice
giudizio o, se si vuole, di un procedimento bifasico molto più lungo
e complicato (e quindi più dispendioso) di quello monofasico.
Se poi si accede alla tesi secondo la quale la seconda fase del
procedimento possessorio è giudizio di merito sul diritto e non sul
"merito possessorio", abbiamo allora il completo paradosso cui sopra
si faceva cenno, per cui anche il possessore-non proprietario viene
ad essere penalizzato dallo stesso modo di tutela del possesso, dal
momento che agisce in possessorio ed ottiene temporaneamente un
provvedimento ripristinatorio e per lui favorevole, per poi essere
obbligato ad introdurre un giudizio di merito (o subirlo da
controparte, nell'ottica di una bifasicità comunque necessaria) che
sa benissimo essere su un diritto che non gli appartiene (e sul quale
soccombera'). Con il che il possessore non proprietario finisce per
attivare una sorta di giurisdizione di diritto oggettivo, in quanto
ricorrere in possessorio ha per lui interesse solo per i
provvedimenti interdittali provvisori, che ben presto verranno
travolti o dall'inefficacia conseguente alla decorrenza del termine o
dalla statuizione sul merito (sul diritto) a lui sfavorevole. Egli
finisce, in altre parole, per essere attore a tutela di interessi che
rimangono solo di ordine pubblico, in relazione ad un processo il cui
esito finale non potrà mai essergli favorevole.
Altrettanto gravi sono le conseguenze derivanti dalla struttura
bifasica del procedimento possessorio sotto altri profili, i quali
attengono alla stessa possibilità di inserimento del procedimento
possessorio nell'ambito del procedimento cautelare uniforme.
Punto fondamentale a tal proposito è se debba essere applicato o
meno l'art. 669-octies c.p.c.
Nel caso in cui esso non trovi applicazione, ne deriva
necessariamente la possibilità di unificare il procedimento sommario
con il giudizio di merito, il che, come sopra ricordato, era
pacificamente ammesso prima della novella. Infatti, permanendo la
natura bifasica e non sussistendo preclusioni teporali per
l'instaurazione del giudizio di merito (preclusioni ricollegabili al
termine perentorio di cui all'art. 669-octies), l'opzione appena
richiamata appare del tutto naturale.
Ma, in tal modo, diventa meramente apparente la stessa
applicabilità, al procedimento possessorio, dell'art. 669-sexies
c.p.c., dal momento che le previsioni di tale articolo appaiono
incompatibili con l'unificazione delle due fasi. L'istruzione ed il
provvedimento emesso all'esito della stessa appartengono alla fase
sommaria e non tollerano, nel rito cautelare uniforme, di essere
unificati con il procedimento di merito.
Con il che, diventa puramente apparente anche il richiamo operato
dall'art. 703 c.p.c. agli artt. 669-bis e segg., dal momento che
ciascuno di questi articoli ha, rispetto al procedimento possessorio,
già specifica e diversa disciplina: l'art. 669-ter c.p.c. non si
applica, essendovi l'art. 8 c.p.c., l'art. 669-quater non si applica,
non si applicherebbe nemmeno l'art. 669-sexies in quanto, come appena
detto, l'unificazione dei procedimenti è incompatibile con esso.
Stesso discorso per il 669-septies, dal momento che prevede il
provvedimento di rigetto escludendo l'instaurazione del giudizio di
merito, e così anche l'opties in quanto costituisce l'ipotesi di
partenza; idem il 669-novies, almeno in parte, dal momento che
sanziona il mancato inizio del giudizio. Ma, si ripete, in tal modo
il riferimento dell'art. 703 agli artt. 669-bis e segg. appare
svuotato di qualsiasi significato e il legislatore della novella
avrebbe rimosso in gran parte la disciplina precedente (salvo il 704
c.p.c., che pure pone altri problemi sistematici, come si dira') per
sostituirla con ... il nulla assoluto.
Se invece si ritiene applicabile l'art. 669-octies, sorgono
notevoli problemi di altra natura. Ed infatti, sussisterebbe in ogni
caso una stridente disparità tra l'ipotesi di accoglimento e
l'ipotesi di rigetto dell'interdetto provvisorio.
Tale disparità, sia pure non sussistente in relazione alla
possibilità della fase di merito per il solo caso di accoglimento
del provvedimento in esito al giudizio sommario, dal momento che la
stessa Consulta ha ritenuto che la fase di merito sussiste in ogni
caso, sia a seguito dell'accoglimento che a seguito del rigetto,
verrebbe in ogni modo a sussistere in relazione alle modalità
profondamente difformi in cui il giudizio di merito dovrebbe
introdursi.
Mentre nel caso di provvedimento positivo, il giudizio di merito
dovrebbe essere introdotto entro il termine perentorio di cui
all'art. 669-octies c.p.c., a pena d'inefficacia ex art. 669-novies
c.p.c., non, si vede in che termini dovrebbe essere introdotto tale
giudizio di merito nel caso di provvedimento negativo. Ed infatti si
prospettano le seguenti ipotesi:
per analogia o interpretazione estensiva tale giudizio dovrebbe
pur sempre essere introdotto entro i 30 gg. di cui all'art.
669-octies
c.p.c. Ma, anche a voler prescindere dall'assoluta incertezza su chi
sia gravato da tale adempimento (se ricorrente o resistente in
possessorio) resta il fatto che non sussiste alcun tipo di sanzione
idonea a rendere effettiva tale possibilita': se resta inerte il
resistente, egli ha tutto l'interesse a farlo, dal momento che ha
già ottenuto un provvedimento a lui favorevole, nè possono
inventarsi per lui sanzioni speciali del tutto al di fuori dal
sistema normativo; se resta inerte il ricorrente, non si vede quale
conseguenza giuridica sfavorevole si potrebbe ricollegare alla sua
inerzia, nè quale incentivo avrebbe lo stesso, sempre a non voler
configurare situazioni del tutto estranee al diritto positivo;
l'iniziativa di introdurre il giudizio di merito dovrebbe essere
attivata ex officio: ipotesi anche questa quanto mai lontana da ogni
collegamento con la normativa, anche perchè l'iniziativa officiosa
circa l'azione nel processo civile è ipotesi del tutto eccezionale.
Ne consegue che la disparità di situazioni tra il provvedimento di
accoglimento e provvedimento di rigetto sussisterebbe comunque in
relazione alla disciplina della fase di merito, nei termini sopra
prospettati ed in maniera del tutto ingiustificata. Non può essere,
infine, trascurata, al fine di denunciarne l'assoluta superfluità ed
incongruità, la questione del "merito possessorio", che rimane
ancora, per la maggior parte degli interpreti, l'oggetto della
seconda fase del procedimento possessorio. Una volta che il pretore
ha negato o concesso l'interdetto, che ha disposto o meno il
materiale ripristino della situazione preesistente, il merito
possessorio oggetto del successivo (necessario) giudizio di
cognizione non ha alcuna altra ulteriore autonoma funzione. Il
relativo giudizio non può essere che un mezzo per esaminare la
questione in maniera più approfondita cioè con i mezzi istruttori
che sono propri del giudizio di cognizione piena. Ma da un lato
questa appare una motivazione troppo debole per giustificare di per
sè solo la seconda fase dall'altro non è affatto detto che
l'approfondimento di determinate situazioni debba essere demandata
necessariamente ad una fase successiva propria del giudizio di
cognizione. Se anzi si pone l'attenzione sulla prima funzione che
tradizionalmente ha avuto la tutela possessoria, non può non
osservarsi che riveste un interesse fondamentale per le stesse
aspettative dei privati che sia adeguatamente accertata la situazione
di fatto già nella fase c.d. sommaria, mentre sarebbe per i privati
un interesse ben scarso quello tutelato dal negare o concedere
l'interdetto sulla base di una sbrigativa cognizione, incerta ed
incompleta nei suoi termini e pertanto con il grave rischio di non
essere confermata alla stregua delle risultanze del giudizio di
cognizione ordinaria: non va dimenticato che valutare adeguatamente
tutti gli aspetti relativi al possesso può costituire un'indagine
estremamente complessa.
Nè può fondarsi l'autonomia del "merito possessorio" oggetto del
giudizio di cognizione nella presenza, accanto alla richiesta di
conferma o modifica dei provvedimenti già provvisoriamente concessi,
di altre domande quali ad es. quella concernente il risarcimento dei
danni derivanti dalla lesione del possesso. La relativa domanda
rimarrebbe concettualmente autonoma e l'interessato, anche
ricorrendone i presupposti, potrebbe scegliere di chiederla o meno.
Pertanto, non può certo servire ad identificare il "merito
possessorio" un tipo di domanda che può sussistere o meno nel
concreto. Se si vuole trovare un elemento indefettibile che mai
potrebbe mancare nella seconda fase del procedimento possessorio,
esso non può che essere identificato con la richiesta di quelle
stesse statuizioni che sono state concesse o negate nella prima fase.
Ed ancora, non appare obiezione decisiva quella secondo cui
eliminando la fase del successivo giudizio a cognizione piena, il
procedimento possessorio sarebbe l'unico dei procedimenti speciali
definito con ordinanza (esecutiva, assoggettabile a reclamo, inidonea
a passare in giudicato) e non suscettibile di oltrepassare in alcun
caso la fase del rito sommario.
A prescindere dalla considerazione secondo cui tale obiezione ha
carattere meramente classificatorio, va osservato che tale
peculiarità del rito sarebbe in ogni caso ricollegabile alla
peculiarità della situazione soggettiva tutelata, peculiarità che
non può negarsi sicuramente alla tutela possessoria.
Ed in ogni caso, non si tiene conto che c'era e rimane ancora dopo
la novella, una ben precisa norma costituita dal secondo comma
dell'art. 704 c.p.c.
Tale norma stabilisce che al pretore, in caso di giudizio petitorio
già pendente, può domandarsi la reintegrazione del possesso, in tal
caso egli dà i provvedimenti temporanei indispensabili e rimette le
parti davanti al giudice del petitorio.
È chiaro che il pretore, dopo aver dato o negato i provvedimenti
temporanei indispensabili, non dovrà emettere alcun'altra pronuncia,
meno che mai quella riguardante il "merito possessorio". Nè può
affermarsi che il giudice del petitorio sia in alcun modo investito,
dopo i provvedimenti emessi dal pretore, del "merito possessorio"
unitamente all'oggetto del giudizio petitoro. In questo caso
specifico, non c'è alcun merito possessorio dopo la pronuncia sui
provvedimenti indispensabili, c'è solo il giudizio sul diritto. Il
che rappresenta un'altra conferma, alla luce del diritto positivo,
che la tutela possessoria può benissimo prescindere dalla successiva
instaurazione di un giudizio avente ad oggetto il "merito
possessorio". Riassumendo, la sussistenza di un procedimento di
cognizione ordinaria, necessario dopo la fase introdotta con ricorso
ai sensi dell'art. 669-bis c.p.c., risulta lesiva dei principi
costituzionali sotto i seguenti profili:
1) se si ritiene applicabile al procedimento possessorio l'art
669-octies c.p.c., sussiste un'ingiustificata disparità di
trattamento circa le modalità di introduzione del giudizio di
merito, tra l'ipotesi di accoglimento e quella di non accoglimento
del provvedimento interdittale, come sopra evidenziato. In nessun
modo si può ovviare a tale disparità e ciò comporta la lesione del
principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione, il
quale viene altresì violato, sempre in tale ipotesi, in quanto non
è possibile assicurare in alcun modo - razionalmente accettabile
alla stregua del dato normativo -, la stessa possibilità di
introdurre il giudizio di merito nel caso di rigetto della richiesta
ed essendo quindi vulnerato il principio di ragionevolezza;
2) se invece non si ritiene applicabile l'art. 669-octies c.p.c.
al procedimento possessorio, il rinvio operato esplicitamente
dall'art. 703 c.p.c. rimane privo di significato, essendovi in
pratica per ciascuno degli articoli introdotti dalla novella e che
disciplinano il procedimento cautelare uniforme (con l'eccezione del
solo 669-bis il quale, da solo, ha ben poco significato) una
disciplina specifica ed in tutto o in parte contrastante con i
predetti articoli. Violandosi ulteriormente il principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione;
3) viene lesa la posizione, costituzionalmente garantita, del
proprietario non possessore. Egli è costretto non solo ad attendere
l'esito del ricorso possessorio - il che sarebbe perfettamente
compatibile con le ragioni di autonoma tutela del possesso - ma
altresì ad attendere l'esito del giudizio di merito, comprese le
fasi di gravame, vedendo procrastinato il suo diritto di tutela della
proprietà - che non può in alcun modo equipararsi al diritto di
tutela del possesso, trovando garanzie costituzionali ben più forti
ed esplicite - all'esito di giudizi di cognizione notoriamente non
brevi. Ciò a prescindere dall'"irreparabilità del danno" di cui
alla sentenza n. 25/1992 ed anzi dovendosi osservare che, oltre un
certo limite temporale, il danno alla proprietà diviene comunque
difficilmente ristorabile ex post. Violandosi l'art. 42 della
Costituzione;
4) viene lesa la posizione anche del proprietario che sia
contemporaneamente possessore e agisca proprio per la tutela del
possesso, in quanto egli ha solo l'interesse a che la situazione quo
ante sia prontamente ripristinata e, normalmente, sarà del tutto
indifferente ad un successivo giudizio che invece gli vien fatto
obbligo di iniziare. Obbligando tale soggetto a farsi carico di tale
successivo giudizio si duplicano inutilmente i mezzi di tutela
giudiziaria, con lesione del principio del buon andamento della p.a.
di cui all'art. 97 della Costituzione, applicabile anche al sistema
giudiziario secondo la giurisprudenza della stessa Corte
costituzionale;
5) se si accede alla tesi secondo la quale il giudizio di merito
non verta sul "merito possessorio", bensì sulla situazione di
diritto, viene lesa la posizione soggettiva anche del possessore non
proprietario, nei termini sopra esposti. Venendo così leso: a) il
principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione,
approntandosi irrazionalmente al possessore una tutela
necessariamente destinata ad essere neutralizzata dagli esiti del
giudizio di merito, e pertanto non tutelandosi affatto il possesso
quale situazione autonoma, qual'era nelle premesse interpretative
accolte da tutti gli interpreti e dalla stessa Corte costituzionale
con la sentenza n. 25/1992 più volte citata; b) violandosi il
diritto del mero possessore ad avere una tutela, ancorchè
provvisoria ma che pure ben potrebbe essere destinata a stabilizzarsi
in assenza di una necessarietà del prosieguo della controversia. Con
violazione dell'art. 24 della Costituzione, in quanto nessuna
effettiva tutela verrebbe approntata al mero possessore;
6) l'assoluta indeterminatezza ed incongruità del "merito
possessorio", quale oggetto per eccellenza del giudizio di merito
secondo l'insegnamento tradizionale, comporta che sia inficiata da
irrazionalità tutta la procedura che presuppone la necessaria
delibazione di tale "merito possessorio". Con ulteriore violazione
dell'art. 3 della Costituzione.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 703, secondo comma, del c.p.c.,
limitatamente al riferimento operato dalla predetta norma ad un
procedimento di merito, successivo all'ordinanza di accoglimento o di
rigetto dei provvedimenti di cui agli artt. 1168-1170 del c.c., per
contrasto con gli artt. 3, 24, 42, 97 della Costituzione;
Ordina la sospensione del presente giudizio;
Dispone che, a cura della cancelleria, gli atti vengano trasmessi
alla Corte costituzionale e la presente ordinanza venga comunicata
alle parti ed ai Presidenti delle due Camere, nonchè notificata al
Presidente del Consiglio dei Ministri.
Fabriano, addì 30 maggio 1997
Il pretore: Marziali
97C0985