1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 19-10-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 113 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 luglio 2022
Ordinanza del 25 luglio 2022 del Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da G. contro Ministero dell'interno ed altri . Appalti pubblici - Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione - Misura di straordinaria e temporanea gestione dell'impresa per l'esecuzione di contratti di appalto, ovvero di accordi contrattuali o della concessione in corso - Applicazione conseguente all'emissione da parte del prefetto di un'informazione antimafia interdittiva - Accantonamento dell'utile di impresa in apposito fondo - Interpretazione, secondo il diritto vivente, che prevede la retrocessione alle stazioni appaltanti degli utili di impresa accantonati nel corso della gestione straordinaria. - Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114, art. 32, commi 7 e 10. (22C00181) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 19-10-2022)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
Sezione Prima Ter

ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro
generale n. 6841 del 2021, proposto da G..., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato
Antonio Bartolini, con domicilio digitale come da pec da Registri di
giustizia;
Contro:
Ministero dell'interno, Prefettura di Perugia, in persona dei
rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la sede della quale sono
domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
ANAC - Autorità nazionale anticorruzione, in persona del
legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Nei confronti:
Comune di ..., Comune di ..., Comune di ..., Comune di ...,
Comune di ..., Comune di ..., Comune di ..., Comune di ..., Comune di
..., Comune di ..., Azienda Usl ..., Azienda Usl ..., Azienda
ospedaliera di ..., Azienda ospedaliera di ..., in persona dei
rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in
giudizio;
e con l'intervento di ad opponendum:
Comune di ..., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Matteo Frenguelli, con
domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia e domicilio
eletto presso il suo studio in ..., via Cesarei n. 4;
Per l'annullamento:
del provvedimento del Prefetto di ... prot. uscita n. ... del
..., trasmesso via pec in pari data e registrato da G. al prot. n.
... del ..., avente a oggetto «Procedimento per la retrocessione alle
stazioni appaltanti degli utili d'impresa accantonati nel corso della
gestione straordinaria della società G...» e recante espresso avviso
che «decorsi quindici giorni dalla presente, si procederà alla
retrocessione delle quote di utili accantonati spettanti alle
stazioni appaltanti», attualmente pari «ad euro 1.523.066,95»;
di ogni altro atto, provvedimento, verbale o comunicazione
comunque connesso e/o presupposto e/o consequenziale al su citato
provvedimento del Prefetto di ... prot. uscita n. ... del ...,
ancorchè ignoto a parte ricorrente e, in particolare, per quanto
occorrer possa:
della nota del Prefetto di ... prot. n. ... del ..., con
cui veniva avviato il procedimento di retrocessione degli utili;
del parere reso dall'Avvocatura generale dello Stato e dal
Gabinetto del Ministro dell'interno con Nota prot. n. ... del ...,
allo stato non conosciuto nel suo contenuto, ancorchè espressamente
richiamato nella suddetta Nota del Prefetto del ... di avvio del
procedimento di retrocessione;
del parere reso dal Gabinetto del Ministro dell'interno con
nota prot. n. ... del ..., perlomeno nella misura in cui supporti
un'interpretazione dell'art. 32, commi 7 e 10 del decreto-legge n.
90/2014, convertito con legge n. 114/2014, in base alla quale, in
presenza di una sentenza definitiva che accerti la legittimità
dell'informativa antimafia pur revocata, gli utili andrebbero
retrocessi alle Stazioni appaltanti anzichè attribuiti
all'appaltatore;
del provvedimento a firma congiunta del Ministro
dell'interno e del Presidente dell'ANAC del 16 ottobre 2018,
pubblicato nella sezione «Decreti, Delibere e Ordinanze ministeriali»
della G.U.R.I. n. 254 del 31 ottobre 2018, avente a oggetto «Quinte
linee guida per la gestione degli utili derivanti dalla esecuzione
dei contratti d'appalto o di concessione sottoposti alla misura di
straordinaria gestione, ai sensi dell'art. 32 del decreto-legge n.
90/2014», perlomeno nella misura in cui supporti un'interpretazione
dell'art. 32, commi 7 e 10 del decreto-legge n. 90/2014, convertito
con legge n. 114/2014, in base alla quale, in presenza di una
sentenza definitiva che accerti la legittimità dell'informativa
antimafia pur revocata, gli utili andrebbero retrocessi alle Stazioni
appaltanti anzichè attribuiti all'appaltatore;
della nota del Prefetto di ... prot. n. ... del ..., con cui
veniva integrata l'originaria nota del Prefetto prot. n. ... del ...
di avvio del procedimento di retrocessione;
di ogni altro provvedimento connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero
dell'interno e della Prefettura di ...;
Visto l'atto di intervento nel giudizio del Comune di ...;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2022 il Cons.
Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
A) Con il ricorso in esame, la società istante (operante nel settore
della gestione dei rifiuti) ha impugnato, per l'annullamento, previa
sospensione dell'esecuzione, tutti gli atti della procedura che hanno
portato all'adozione del provvedimento del ... con cui il Prefetto di
... ha disposto la retrocessione alle stazioni appaltanti (pubbliche)
degli utili d'impresa accantonati nel corso della gestione
straordinaria della società ricorrente (disposta ai sensi dell'art.
32, commi 7 e 10, del decreto-legge n. 90 del 2014, convertito in
legge 11 agosto 2014, n. 114), recante l'espresso avviso che «decorsi
quindici giorni dalla presente, si procederà alla retrocessione
delle quote di utili accantonati spettanti alle stazioni appaltanti»,
pari ad euro 1.523.066,95.
La società ricorrente ha, altresì, impugnato per l'annullamento
il provvedimento a firma congiunta del Ministro dell'interno e del
Presidente dell'ANAC del 16 ottobre 2018, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana n. 254 del 31 ottobre 2018,
avente ad oggetto le «Quinte linee guida per la gestione degli utili
derivanti dalla esecuzione dei contratti d'appalto o di concessione
sottoposti alla misura di straordinaria gestione, ai sensi dell'art.
32 del decreto-legge n. 90/2014», nella parte in cui si disciplina il
meccanismo di retrocessione degli utili di impresa alle stazioni
appaltanti anzichè attribuirli all'appaltatore.
In punto di fatto, G... rappresenta quanto segue:
in data ..., la ricorrente è stata destinataria di una
informazione antimafia a carattere interdittivo, emessa dal Prefetto
di ... pro tempore, essendo stata accertata a suo carico la
sussistenza del pericolo di tentativi di infiltrazione mafiosa ex
articoli 84 e 91 del decreto legislativo n. 159 del 2011;
in data ..., con provvedimento prefettizio n. 0074896, è
stata disposta, ai sensi dell'art. 32, comma 10, del decreto-legge 24
giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114, la
temporanea e straordinaria gestione della predetta impresa, per
l'esecuzione dei contratti pubblici di appalto in corso,
l'accantonamento, in apposito fondo, degli utili maturati nel corso
della gestione straordinaria, poi realizzato mediante l'apertura, in
data ..., di un conto corrente dedicato presso la filiale locale
della Banca nazionale del lavoro;
avverso il decreto prefettizio n. ... del ... recante
l'informativa antimafia a carattere interdittivo, G... ha proposto
ricorso al Tribunale amministrativo regionale Umbria che lo ha
respinto con sentenza n. 327 del 7 aprile 2016; tale decisione è
stata poi confermata dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 5706 del
13 agosto 2019;
in data ..., la società ricorrente formulava alla locale
Prefettura istanza di aggiornamento, in senso liberatorio,
dell'interdittiva antimafia nonchè di revoca delle misure di
gestione straordinaria, evidenziando l'intervenuta rimozione delle
criticità inerenti all'assetto proprietario ed organizzativo
dell'impresa, che ne avevano determinato l'adozione;
con provvedimento prefettizio n. ... del..., veniva revocata
la suindicata informazione antimafia interdittiva, come anche, con
decreto n. ... emesso in pari data, l'amministrazione straordinaria
di G...; in tale ultimo atto, si disponeva di non restituire alla
ricorrente gli utili a suo tempo accantonati dai Commissari
straordinari nel conto aperto presso la BNL, ma di continuare a
trattenerli sullo stesso conto fino alla decisione del Consiglio di
Stato sull'impugnativa promossa avverso la sentenza del Tribunale
amministrativo regionale Umbria n. 327 del 7 aprile 2016 (poi
confermata - come detto - con sentenza del Cons. Stato, sez. III, n.
5706 del 13 agosto 2019);
sempre in data ..., veniva stipulata apposita convenzione fra
la Prefettura, G... e la Banca nazionale del lavoro relativa alle
modalità di disposizione delle somme accantonate sul fondo durante
la gestione commissariale;
in data ..., al fine di dare attuazione a quanto previsto
dalle Quinte Linee Guida adottate dal Ministro dell'interno e dal
Presidente dell'ANAC il 16 ottobre 2018, con nota prefettizia n. ...,
è stato chiesto al Gabinetto del Ministro dell'interno di far
conoscere il proprio avviso in relazione alle modalità con le quali
procedere alla destinazione delle somme accantonate alle stazioni
appaltanti;
il predetto Gabinetto, con nota n. ... del ..., precisava che
il Prefetto avrebbe dovuto autorizzare la devoluzione, in favore
degli aventi diritto (stazione appaltante o soggetto finanziatore),
delle rispettive somme accantonate, nella misura corrispondente
all'utile di ciascun contratto;
in data ... G.... comunicava di aver proposto ricorso alla
CEDU avverso la menzionata sentenza del Consiglio di Stato n. 5706/19
del 13 agosto 2019;
con nota prefettizia n. ... del ..., veniva comunicato alla
società ricorrente nonchè alle stazioni appaltanti (relativamente
ai contratti con la stessa stipulati e sottoposti a commissariamento)
l'avvio del procedimento amministrativo finalizzato alla
retrocessione a queste ultime degli utili d'impresa accantonati nel
corso della suindicata gestione commissariale di G..., poi conclusosi
con il provvedimento del ... impugnato in questa sede.
Ciò posto, avverso tali determinazioni, la ricorrente ha
proposto i seguenti motivi:
1) illegittimità costituzionale (alla luce degli articoli 2
e/o 3 e/o 11 e/o 23 e/o 42 e/o 117 Cost. nonchè 6 e/o 7 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali nonchè 1 I° Protocollo Addizionale CEDU) dell'art. 32,
commi 7 e 10 del decreto-legge n. 90/2014 letto alla stregua delle
Quinte Linee Guida del 16 ottobre 2018 e del Parere del Gabinetto del
Ministero dell'interno del 25 novembre 2019.
L'art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge n. 90 del 2014,
letto alla luce del parere n. 1567/2018 del Consiglio di Stato e del
punto n. 2 delle Quinte Linee Guida, risulta ictu oculi affetto da
vizi di costituzionalità per violazione in particolare degli
articoli 2, 3, 11, 23, 41, 42 e 117 Cost. in rapporto con gli
articoli 6 e 7 CEDU;
2) violazione e/o falsa applicazione dell'art. 32, commi 7 e
10 del decreto-legge n. 90/2014 e/o dell'art. 12 dispp. prell. codice
civile e/o dell'art. 3 della legge n. 241/1990 e/o dell'art. 1.2.
della Convenzione dell'8 novembre 2016 e/o degli articoli 2, 3 e 42
comma 3 della Costituzione. Eccesso di potere.
Nell'adottare l'interpretazione di cui al punto n. 2 delle quinte
Linee Guida del 16 ottobre 2018 e di cui al parere del Ministero
dell'interno del ..., è stato violato e/o falsamente applicato
l'art. 32, commi 7 e 10 del decreto-legge n. 90 del 2014, come pure
l'art. 12 disp. prell. c.c..
Ciò nonostante, è possibile fornire un'interpretazione del
citato art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge n. 90 del 2014,
condotta in base al canone di cui all'art. 12 disp. prell. c.c., che
consente di colmare le lacune senza avallarne un'esegesi
incostituzionale.
Peraltro, la Prefettura, rifiutando di sospendere il procedimento
di retrocessione pur essendo a conoscenza del fatto che la società
ricorrente avesse proposto il ricorso n. ... alla Corte europea dei
diritti dell'uomo avverso la sentenza del Consiglio di Stato che
aveva confermato la legittimità dell'originaria informativa
antimafia, ha violato il comma 7 dell'art. 32 del decreto-legge n.
90/2014, oltre che l'art. 3 della legge n. 241/1990.
In aggiunta, si evidenzia che l'impugnato provvedimento
prefettizio di retrocessione ha violato finanche l'art. 1.2. della
Convenzione del ... intercorsa tra G...., BNL e lo stesso Prefetto,
che fissava le modalità di gestione del conto corrente dove venivano
accantonati gli utili di impresa.
Infine, si segnala la contraddittorietà e comunque il grave
errore di fatto, rilevante anche sotto il profilo della violazione
dell'art. 3 della legge n. 241/1990, derivante dall'avere il
provvedimento impugnato (insieme ai precedenti atti di avvio e
integrazione) coinvolto nell'operazione di retrocessione 15 Stazioni
appaltanti, quando poi il prospetto allegato al provvedimento
impugnato ne richiama solo 8;
3) violazione e/o falsa applicazione degli articoli 11 disp.
prell. codice civile e/o 2028 codice civile e/o 2030 codice civile
e/o 2031 codice civile e/o 1713 codice civile e/o 2,3,11,23,42 e 117
Cost. nonchè 6 e 7 CEDU nonchè I Protocollo addizionale Cedu.
Eccesso di potere.
L'applicazione al caso di specie delle Quinte Linee Guida
ANAC/Ministero interno del 18 giugno 2018 e del parere del Ministero
dell'interno risulta illegittima per violazione dell'art. 11 dispp.
prell. codice civile e per eccesso di potere nella parte in cui si fa
erronea applicazione della disciplina della negotiorum gestio e si
ritiene che, dalla disciplina della gestione commissariale,
deriverebbe la sola refusione delle spese in favore del soggetto
commissariato; ciò costituisce altresì violazione di tutti i
principi contenuti negli articoli 2, 3, 11, 23, 42 e 117 Cost. e
nell'art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU.
Tali violazioni risultato rivelatrici di un ulteriore e autonomo
vizio di eccesso di potere in ragione della contraddittorietà,
irragionevolezza e manifesta ingiustizia di una simile disciplina.
Con decreto n. 3675 del 6 luglio 2021 è stata accolta l'istanza
cautelare monocratica.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell'interno per
resistere al ricorso.
Le amministrazioni resistenti hanno depositato memoria, chiedendo
il rigetto del ricorso e dell'istanza cautelare in quanto
inammissibili e infondati.
Con ordinanza n. 4250 del 4 agosto 2021 è stato confermato il
contenuto del decreto cautelare n. 3675/2021 nella parte in cui si
disponeva la sospensione degli effetti dell'atto prefettizio del ...
e il blocco degli adempimenti ivi indicati, ferma restando
l'indisponibilità della somma di che trattasi.
Si è costituito in giudizio il Comune di ... che, con memoria,
ha illustrato le ragioni dell'infondatezza del ricorso, evidenziando
come la perdita del diritto agli utili e la loro conseguente
retrocessione alla stazione appaltante siano - diversamente da quanto
sostiene la ricorrente - previste da una norma di rango primario
(art. 94, decreto legislativo n. 159/2011).
Le parti costituite hanno presentato memorie di replica,
insistendo nelle loro rispettive posizioni; in particolare, la
società ricorrente sottolinea come sia inconferente il richiamo
operato dal Comune di ... all'art. 67, decreto legislativo n.
159/2011 e persino erroneo quello all'art. 94, comma 2 del medesimo
decreto in quanto, laddove si volesse affermare che il comma 2
dell'art. 94 del decreto legislativo n. 159/2011 imponga la
retrocessione degli utili connessi ai contratti proseguiti, questo
comporterebbe non solo una violazione della lettera dello stesso
comma 2, ma l'introduzione di un'opzione ermeneutica del tutto
irragionevole.
Alla pubblica udienza del 5 luglio 2022, dopo la discussione
delle parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la
decisione.
B) Il Collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata la
prospettata questione di legittimità costituzionale dell'art. 32,
commi 7 e 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito in
legge 11 agosto 2014, n. 114 (per come interpretato nel c.d. «diritto
vivente»), per violazione degli articoli 3, 23, 41 e 42 della
Costituzione.
1) Fatti salienti della vicenda.
Ai fini della presente ordinanza, è utile riportare i fatti
rilevanti della vicenda in esame:
in data ..., la società ricorrente è stata destinataria di
una informazione antimafia a carattere interdittivo, emessa dal
Prefetto di ... pro tempore;
il predetto provvedimento interdittivo è stato impugnato con
ricorso, prima dinanzi al Tribunale amministrativo regionale Umbria e
poi al Consiglio di Stato, respinto rispettivamente con sentenza n.
327 del 7 aprile 2016 (del Tribunale amministrativo regionale Umbria)
e, poi, con sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 5706 del 13
agosto 2019;
in data ..., la Prefettura di ... ha disposto, ai sensi
dell'art. 32, comma 10, del citato decreto-legge n. 90 del 2014
(convertito in legge n. 114 del 2014) la straordinaria e temporanea
gestione della società interessata, limitatamente ad alcuni
contratti di appalto ivi indicati, ciò attraverso la nomina di tre
amministratori ai quali sono stati attribuiti tutti i poteri e le
funzioni degli organi di amministrazione della società ricorrente;
in data ..., la predetta Prefettura revocava la suindicata
informativa antimafia disposta il ... nei confronti della società
ricorrente, come anche l'amministrazione straordinaria disposta ai
sensi del citato art. 32, comma 10, del decreto-legge n. 90 del 2014;
con provvedimento del ..., la stessa Prefettura, sulla base
di quanto previsto nel punto 2 delle «Quinte Linee Guida» del
Ministero dell'interno e dell'ANAC del 16 ottobre 2018 (che
riprendono quanto argomentato nel parere del Consiglio di Stato,
Commissione speciale, n. 1567/2018) e del parere ministeriale del
..., ha disposto la retrocessione alle stazioni appaltanti
(pubbliche) degli utili d'impresa accantonati nel corso della
gestione straordinaria della ricorrente, per un importo pari ad euro
1.523.066,95.
2) Preliminarmente, sulla giurisdizione.
Ritiene il Collegio che, nella fattispecie in esame, sussista la
giurisdizione del giudice amministrativo.
Ed invero, sebbene la questione controversa abbia ad oggetto la
legittimità del provvedimento prefettizio che dispone la
retrocessione degli utili alle stazioni appaltanti che hanno
usufruito delle prestazioni rese dalla società ricorrente, ciò
tuttavia costituisce la conseguenza diretta dell'adozione
dell'informativa antimafia da parte del Prefetto competente ovvero di
un provvedimento ampiamente discrezionale, sottoposto alla
giurisdizione del giudice amministrativo.
Ora, il provvedimento di retrocessione degli utili costituisce,
come detto, una conseguenza dell'informativa antimafia adottata nei
confronti dell'impresa interessata e della decisione di sottoporre la
stessa al «commissariamento» previsto dall'art. 32, commi 2 e 10, del
decreto-legge n. 90 del 2014 (convertito in legge n. 114 del 2014)
tanto che la restituzione degli utili, proprio perchè costituisce un
effetto «a valle» dei predetti provvedimenti (seppure necessitato,
nella prospettiva dell'amministrazione resistente), non perde il
proprio connotato di carattere potestativo (ovvero di esercizio del
potere) e, quindi, di attività autoritativa (alla quale corrisponde,
dalla parte del privato, una posizione di interesse legittimo),
sottoposta alla cognizione del giudice amministrativo.
Ciò, peraltro, come evidenziato nello stesso parere del
Consiglio di Stato, Commissione speciale, n. 1567/2018, non
costituisce una contraddizione con quanto espresso da Corte di
cassazione, SS.UU, n. 11576/2018 (che, nel caso al suo esame, ha
ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario) in
quanto l'ipotesi esaminata dal giudice della giurisdizione riguardava
il commissariamento dell'impresa disposto ai sensi dell'art. 32,
comma 2, lettera b) del citato decreto-legge n. 90 del 2014 (ovvero
per fatti di «corruzione») in cui «l'accantonamento degli utili,
nella struttura della disposizione sopra richiamata, non deriva da
una valutazione di natura discrezionale, ma costituisce un atto
vincolato, come conseguenza automatica del commissariamento».
Peraltro, la stessa Corte di cassazione, nella predetta sentenza
n. 11576/2018, si è premurata al riguardo di «richiamare la
giurisprudenza consolidata di questa Corte, secondo la quale
appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in
cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la
pubblica amministrazione eserciti un'attività vincolata, dovendo
verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati dalla
legge per l'adozione di una determinata misura, e non esercitando,
pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri
di natura discrezionale (cfr., Cassazione, Sez. u, 25 settembre 2017,
n. 22254; Cassazione Sez. U, 17 febbraio 2017, n. 4229)».
Nel caso di specie, come detto, non sembra revocabile in dubbio
che la retrocessione degli utili disposta dal Prefetto competente
costituisce l'effetto, anche se automatico, dell'adozione di un
provvedimento che costituisce la piana espressione dell'esercizio di
un potere autoritativo, la cui cognizione è riservata al giudice
amministrativo.
Ciò, ad avviso del Collegio, è comunque sufficiente ad
escludere che, nella specie, la giurisdizione del giudice
amministrativo possa ritenersi ictu oculi manifestamente
insussistente, e quindi a evitare una pronuncia di inammissibilità
della questione di legittimità costituzionale che si intende
sollevare con riferimento alla questione in esame (per tutte, Corte
costituzionale n. 24/2020).
3) L'art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90,
convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114, come interpretato nel
c.d. «diritto vivente».
Prima di richiamare gli sviluppi interpretativi della normativa
di che trattasi, si riporta, per comodità, il contenuto dell'art.
32, commi 7 e 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito
in legge 11 agosto 2014, n. 114.
In particolare, il comma 7 del citato art. 32 prevede quanto
segue: «Nel periodo di applicazione della misura di straordinaria e
temporanea gestione di cui al comma 2, i pagamenti all'impresa sono
corrisposti al netto del compenso riconosciuto agli amministratori di
cui al comma 2 e l'utile d'impresa derivante dalla conclusione dei
contratti d'appalto di cui al comma 1, determinato anche in via
presuntiva dagli amministratori, o dalle stazioni appaltanti nei casi
di cui al comma 1, lettera b-bis), è accantonato in apposito fondo e
non può essere distribuito nè essere soggetto a pignoramento, sino
all'esito dei giudizi in sede penale ovvero, nei casi di cui al comma
10, dei giudizi di impugnazione o cautelari riguardanti
l'informazione antimafia interdittiva».
A sua volta, il successivo comma 10 dispone che «Le disposizioni
di cui al presente articolo si applicano anche nei casi in cui sia
stata emessa dal Prefetto un'informazione antimafia interdittiva e
sussista l'urgente necessità di assicurare il completamento
dell'esecuzione del contratto ovvero dell'accordo contrattuale,
ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di
funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti
fondamentali, nonchè per la salvaguardia dei livelli occupazionali o
dell'integrità dei bilanci pubblici, ancorchè ricorrano i
presupposti di cui all'art. 94, comma 3, del decreto legislativo 6
settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di
propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente
dell'ANAC. Nei casi di cui al comma 2-bis, le misure sono disposte
con decreto del Prefetto, di intesa con il Ministro della salute. Le
stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in
caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento
dell'informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone,
in via definitiva, l'accoglimento dell'istanza cautelare
eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell'esito della
predetta informazione ai sensi dell'art. 91, comma 5, del decreto
legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni,
anche a seguito dell'adeguamento dell'impresa alle indicazioni degli
esperti».
Ora, ciò che emerge dalla piana lettura delle previsioni sopra
riportate è che nulla viene indicato con riferimento al «destino»
degli utili accantonati derivanti dalla prosecuzione dei contratti
durante il periodo di sottoposizione all'interdittiva antimafia, dopo
la conclusione negativa del contenzioso amministrativo instaurato al
riguardo e, tantomeno, quando, come nel caso di specie, la decisione
di procedere alla restituzione di quegli utili è assunta quando la
misura interdittiva riguardante l'impresa sia stata nel frattempo
revocata.
Ed invero, a fronte di tale carenza normativa, il Consiglio di
Stato, in sede consultiva, con parere n. 1567/2018, sollecitato
dall'ANAC e dal Ministero dell'interno, ha ritenuto, in sintesi,
quanto segue:
l'adozione della misura «interdittiva» (art. 94, decreto
legislativo n. 159/2011, che ne struttura le modalità operative in
termini di automatico «recesso» della stazione appaltante) determina,
in via ordinaria e doverosa, un effetto solutorio sui rapporti
negoziali in essere;
il commissariamento dell'impresa aggiudicataria, preordinato
alla esecuzione controllata del contratto, è il frutto di espressa
(ed alternativa) opzione rimessa alla determinazione prefettizia,
giustificata dalla motivata prevalenza di (specifiche e tassative)
ragioni di «pubblica utilita'» (normativamente ed astrattamente
correlate alla prospettica «continuità di funzioni e servizi
indifferibili per la tutela di diritti fondamentali» ovvero alla
«salvaguardia dei livelli occupazionali» od anche alla «integrità
dei bilanci pubblici»);
la fonte dell'obbligazione deriva automaticamente dal
provvedimento prefettizio che «mima» i termini della originaria
prestazione, essendo peraltro - nella sua fonte - «novato» dal
provvedimento amministrativo, anche se il vincolo in questione si
traduce nell'obbligo, che fa capo all'impresa commissariata, di
portare «comunque» ad esecuzione il programma contrattuale, con
esclusivo diritto al rimborso dei costi e delle spese sostenute e con
(definitiva) ablazione del profitto di impresa;
una tale ablazione può essere inquadrata nell'ambito delle
prestazioni propriamente «imposte» (in forza di motivata
determinazione provvedimentale, che trova idonea e riservata base
legale proprio nella normativa primaria in esame), nella logica
dell'art. 23 della Costituzione (arg. ex art. 32, comma 4, che
considera, ai fini in questione, «di pubblica utilita'» la gestione
straordinaria e temporanea dell'impresa);
la vicenda che incide sul contratto può essere, quindi,
inquadrata (sotto il versante civilistico) in una prospettiva
quasi-contrattuale in cui l'obbligo di «portare a compimento» la
gerita vicenda negoziale discende non già (positivamente) dal
contratto in quanto tale, ma (negativamente) dal pregiudizio
riconnesso alla sua non opinata interruzione interdittiva, il che
obbedisce, mutatis mutandis, alla logica generale della gestione (in
questo caso, imposta) di affari altrui;
pertanto, l'impresa che sia astretta, sul fondamento
dell'ordine autoritativo, a «portare a compimento» il programma
contrattuale anche senza contratto, avrà - ordinariamente - diritto
a vedersi «restituito» (non già il corrispettivo divisato, non più
sorretto dal relativo titolo, sibbene) le spese sostenute per
l'attività prestata.
Per concludere, nel citato parere del Consiglio di Stato, si
afferma infine che «il diritto al rimborso dei soli costi sostenuti
trova concorrente e convergente fondamento (piuttosto che in una
anomala "confisca", disposta senza le garanzie e i formalismi
dell'accertamento della sussistenza di reati-contratto o in
contratto):
a) nella (ovvia) necessità di precludere all'impresa attinta
da interdittiva (oltretutto in quanto tale, giusta la ribadita
ricostruzione operata dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio di
Stato n. 3/2018, deprivata, sia pure a titolo temporaneo e parziale,
della propria capacità ad contractum) di conseguire un arricchimento
patrimoniale in virtù di un proprio comportamento antigiuridico;
b) nella connotazione propriamente restitutoria (e non
corrispettiva) del rimborso delle spese sostenute e dei costi
sopportati per portare a compimento, nell'interesse pubblico, il
programma negoziale;
c) nella logica "compensativa" (piuttosto che propriamente
"retributiva") che caratterizza la prestazione personale imposta da
un ordine dell'autorità, sorretto da plausibili, motivate e
sindacabili ragioni di speciale e qualificato interesse pubblico (e
che - correlandosi alla condizione dell'impresa interdetta - ne
giustifica la sterilizzazione ablatoria del profitto di impresa e la
conseguente "riversione", all'esito dell'accantonamento)».
Ora, tale orientamento del Consiglio di Stato (parere n.
1567/2018), oltre ad essere stato integralmente recepito nelle
«Quinte linee guida per la gestione degli utili derivanti dalla
esecuzione dei contratti d'appalto o di concessione sottoposti alla
misura di straordinaria gestione, ai sensi dell'art. 32 del
decreto-legge n. 90/2014» adottate congiuntamente dal Ministero
dell'interno e dall'ANAC in data 16 ottobre 2018 (e pubblicate nella
GURI del 31 ottobre 2018), sembra essere stato accolto dalla
giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 gennaio
2019, n. 392) che ha affrontato - tra l'altro - anche la questione
relativa alla retrocessione degli utili alle stazioni appaltanti,
peraltro pronunciandosi rispetto ad una vicenda in cui la società
interessata lamentava il fatto che l'accantonamento degli utili (e la
successiva retrocessione) distraeva somme alla massa fallimentare,
con ciò impedendo il soddisfacimento dei creditori del fallimento
stesso.
Lo stesso si ricava dalla giurisprudenza del giudice ordinario
(cfr. Tribunale Napoli, sez. III, 19 ottobre 2020) in cui, con
riferimento alla tematica di che trattasi, sebbene riferita anche in
questo caso alla compatibilità della normativa in esame con la
sopravvenuta dichiarazione di fallimento dell'impresa interessata, si
recepisce il predetto orientamento espresso dal Consiglio di Stato
nel parere n. 1567/2018.
Al riguardo, ritiene il Collegio che le pronunce (seppure non
numerose) e il dibattito dottrinario sulla vicenda della
«retrocessione degli utili» derivante dall'interpretazione dell'art.
32, commi 7 e 10, del decreto-legge n. 90 del 2014 siano comunque
sufficienti a far ritenere che si sia formata, in sede
interpretativa, quella opinione comune (chiamata proprio «diritto
vivente», a partire da Corte costituzionale n. 274 del 1976) in
ordine al significato da attribuire alla normativa richiamata che non
consente, in questa sede, di pronunciarsi in senso difforme da quanto
sopra rappresentato.
Del resto, l'autorevolezza del predetto organo consultivo che, in
condizioni di neutralità e indipendenza, ha reso il parere in
relazione alla tematica in argomento, poi recepito nelle linee guida
dell'ANAC e del Ministero dell'interno, è tale da far ritenere, come
dimostra la giurisprudenza sopra richiamata (anche se in due
pronunce, una del giudice amministrativo e una di quello ordinario),
che non sussistano significativi margini per disegnare una
interpretazione differente, peraltro in un settore delicato come
quello della «prevenzione» antimafia.
4) Sulla rilevanza della questione di legittimità costituzionale.
Ritiene il Collegio che non sussistano dubbi sulla rilevanza
della questione in quanto il provvedimento prefettizio di
retrocessione degli utili del 24 giugno 2021 costituisce diretta
applicazione dell'art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge 24 giugno
2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114, siccome
interpretato nel c.d. «diritto vivente», tanto che solo una
declaratoria di illegittimità costituzionale della normativa citata
può condurre all'accoglimento del ricorso in esame, con conseguente
annullamento di tutti gli atti impugnati.
Nè può difettare la rilevanza della questione in ragione della
pendenza del giudizio dinanzi alla Corte europea dei diritti
dell'uomo proposto dalla società ricorrente avverso la sentenza del
Consiglio di Stato, sez. III, n. 5706 del 13 agosto 2019 che ha
confermato la validità dell'informativa prefettizia adottata il ...;
ciò, invero, non costituisce una ipotesi di sospensione necessaria
ai sensi dell'art. 295 codice di procedura civile che presuppone non
solo un rapporto di mera pregiudizialità logica ma soprattutto
giuridica, che ricorre soltanto quando la definizione di una
controversia costituisca l'indispensabile antecedente logico
giuridico della decisione dell'altra (per tutte, TAR Lazio, sez. II,
6 febbraio 2013, n. 1288).
Tale rapporto non sussiste in ragione della pendenza di un
ricorso quello dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo in
ragione del fatto che il giudizio non riguarda le stesse parti di
quello in esame bensì diverse (ovvero la società ricorrente e lo
Stato italiano) e, altresì, che l'eventuale riconoscimento di una
violazione delle disposizioni Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali determinerebbe la
sola responsabilità dello Stato membro per violazione della
Convenzione.
Ed invero, qualora la Corte europea dei diritti dell'uomo di
Strasburgo dovesse riconoscere la fondatezza del ricorso, non per
tale ragione verrebbe meno, automaticamente, la validità del
provvedimento impugnato, dovendo in tale circostanza lo Stato
italiano adottare misure idonee a porre l'istante in una situazione
simile a quella in cui si sarebbe trovato ove non vi fosse stata
inosservanza alcuna della Convenzione.
Si aggiunga, infine, che la stessa Corte costituzionale (cfr.
sentenza 26 maggio 2017, n. 123) ha precisato che l'obbligo
convenzionale di riapertura del processo per conformarsi a una
sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo non riguarda i
processi diversi da quelli penali.
5) Sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge 24
giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114, come
interpretato nel c.d. «diritto vivente».
5.1 Il Collegio ritiene che non sia manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 32, commi 7 e 10,
del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11
agosto 2014, n. 114, siccome interpretato nel c.d. «diritto vivente»,
per contrasto con gli articoli 3, 23, 41 e 42 della Costituzione.
5.2 Preliminarmente, va rammentato che, alla luce della
giurisprudenza costituzionale (in particolare, Corte costituzionale
n. 4/2018 e n. 57/2020) e amministrativa (per tutte, Cons. Stato, Ad.
Plenaria, n. 3/2018), il dibattito sulla c.d. «interdittiva
antimafia», sin dalla sua introduzione, si è concentrato sulla
ricerca di un delicato punto di equilibrio tra le esigenze di
preservare l'economia legale dai tentativi di infiltrazione mafiosa
così da escludere le organizzazioni criminali da fonti di
finanziamento per la loro attività e la tutela dell'iniziativa
economica privata assicurata dall'art. 41 della Costituzione.
Non è un caso che il punto estremo di attrito abbia invero
riguardato il riconoscimento, in capo ad un'autorità amministrativa
come il Prefetto, del potere di adottare tali interdittive, senza
cioè l'intervento di un'autorità giurisdizionale (come nel sistema
'tradizionalè delle misure interdittive patrimoniali - come
introdotto dalla legge n. 646 del 1982, modificativa della legge n.
575 del 1965 - che era imperniato sul sequestro e sulla confisca); la
questione, invero, è stata di recente affrontata dalla Corte
costituzionale la quale, con sentenza n. 57/2020, ha ritenuto che la
normativa prevista dal decreto legislativo n. 159 del 2011 e, in
particolare, quella parte che disciplina la c.d. «interdittiva
antimafia» (articoli 84 e 91) di natura cautelare e preventiva,
rispetti comunque il principio di legalità sostanziale nella misura
in cui «l'equilibrata ponderazione dei contrapposti valori
costituzionali in gioco, la libertà di impresa, da un lato, e la
tutela dei fondamentali beni che presidiano il principio di legalità
sostanziale [...], richiedano alla prefettura una attenta valutazione
di tali elementi, che devono offrire un quadro chiaro, completo e
convincente del pericolo di infiltrazione mafiosa».
Ciò premesso, la giurisprudenza amministrativa ha così
delineato le caratteristiche della c.d. «interdittiva antimafia»
(cfr., in particolare, Cons. Stato, Ad Plenaria, n. 3/2018):
l'informativa antimafia a carattere interdittivo è un
provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura
cautelare e preventiva, in un'ottica di bilanciamento tra la tutela
dell'ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa
economica riconosciuta dall'art. 41 della Costituzione;
tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di
infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e
gli indirizzi della pubblica amministrazione e si pone in funzione di
tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento,
riconosciuti dall'art. 97 della Costituzione, sia dello svolgimento
leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato,
sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche (Cons.
Stato, sez. III, 31 dicembre 2014 n. 6465);
il provvedimento di c.d. «interdittiva antimafia» determina
una particolare forma di incapacità giuridica, e dunque la
insuscettività del soggetto (persona fisica o giuridica) che di esso
è destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche
soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che determinino
(sul proprio cd. lato esterno) rapporti giuridici con la pubblica
amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2016 n. 3247).
si tratta di una incapacità giuridica prevista dalla legge a
garanzia di valori costituzionalmente garantiti di natura parziale,
in quanto limitata ai rapporti giuridici con la pubblica
amministrazione e comunque ai precisi casi espressamente indicati
dalla legge (art. 67, decreto legislativo n. 159/2011), e
tendenzialmente temporanea, potendo venire meno per il tramite di un
successivo provvedimento dell'autorità amministrativa competente (il
Prefetto).
5.3 Da tale sintetica ricostruzione, emerge che il punto di
equilibrio in caso di esercizio del potere di interdittiva (in cui si
confrontano - come detto - contrapposti interessi di massimo rilievo
come la prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nelle
imprese per tutelare l'economia legale e, di contro, la tutela
dell'iniziativa economica privata prevista dall'art. 41 Cost.) va
individuato nel rigoroso rispetto del principio di legalità che, ad
avviso del Collegio, non ammette ricostruzioni che non siano
direttamente ricavabili dal dettato legislativo: ma nel caso di
specie, l'art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge n. 90 del 2014
nulla dispone in ordine al profilo della retrocessione degli utili
derivanti dalla prosecuzione di contratti, ritenuti dall'autorità
amministrativa di particolare interesse pubblico.
Al riguardo, va invero osservato quanto segue:
in relazione alla sorte dei contratti pubblici stipulati da
imprese in «odor di mafia», la regola «generale» di riferimento è di
certo (come rappresentato nello stesso parere del Consiglio di Stato
n. 1567/2018) quella dettata dall'art. 94, comma 2, del decreto
legislativo n. 159 del 2011 secondo cui, nel caso in cui un'impresa
sia attinta da un'interdittiva antimafia, le stazioni appaltanti
(pubbliche) «...recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del
valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute
per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità
conseguite»;
tale regola generale prevede, tuttavia, eccezioni come si
ricava dal successivo comma 3 del citato art. 94 del decreto
legislativo n. 159 del 2011 secondo cui «I soggetti di cui all'art.
83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi di cui al
comma precedente nel caso in cui l'opera sia in corso di ultimazione
ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale
per il perseguimento dell'interesse pubblico, qualora il soggetto che
la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi»;
nelle ipotesi regolate dal citato comma 3 dell'art. 94 del
decreto legislativo n. 159 del 2011 non si dubita invero che
l'impresa, pur attinta da un'interdittiva antimafia e senza alcuna
forma di commissariamento, prosegua nell'esecuzione di quel contratto
essenziale dal punto di vista dell'interesse pubblico e che, per
questo, percepisca il corrispettivo previsto dal contratto stesso;
a ciò si aggiunga che la fattispecie prevista dall'art. 32,
comma 10, del decreto-legge n. 90 del 2014, nella parte in cui regola
le ipotesi di prosecuzione dei contratti stipulati dall'impresa
attinta da un'interdittiva antimafia, condivide la medesima ratio del
citato art. 94, comma 3, del decreto legislativo n. 159 del 2011,
anche se, a tutela del pubblico interesse, prevede il
commissariamento dell'impresa laddove la norma da ultimo citata nulla
prevede in tal senso.
5.4 Ora, a fronte di un tale quadro normativo, il rispetto del
principio di legalità impone una interpretazione rigorosa in
relazione agli effetti che possono derivare dall'adozione
dell'interdittiva antimafia, i quali - come detto - sono regolati in
maniera esplicita nell'ambito dell'art. 94, comma 2, del decreto
legislativo n. 159 del 2011, mentre nulla si prevede con riferimento
alle ipotesi (eccezionali) del successivo comma 3 dell'art. 94 e
dell'art. 32, comma 7 e 10, del decreto-legge n. 90 del 2014; anzi,
il comma 7 del citato art. 32 si limita a prevedere la sola misura
dell'accantonamento degli utili di impresa in apposito fondo,
peraltro gestito dall'impresa interessata, anche se sotto il
controllo dei commissari prefettizi.
A fronte di ciò, non convince la ricostruzione operata nel
parere n. 1567/2018 della Commissione speciale del Consiglio di Stato
laddove fa riferimento agli istituti della novazione soggettiva e
della gestione di affari altrui, disciplinata dagli articoli 2028 e
ss. del codice civile.
Ad avviso del Collegio, nel caso di specie, non essendo prevista
alcuna risoluzione (o recesso) ex lege, non vi è alcuna sostituzione
nè dal punto di vista soggettivo nè da quello oggettivo
nell'originario contratto che continua ad essere eseguito dalla
stessa società ricorrente (anche se gli organi di amministrazione
sono stati esautorati dai commissari nominati dal Prefetto) sulla
quale permane la responsabilità della prestazione, per la quale
risponderà con il proprio patrimonio di mezzi e risorse umane e
patrimoniali.
Parimenti inconferente appare il richiamo alla «negotiorum
gestio» in quanto, seppure possano riscontrarsi alcune affinità
rispetto agli effetti del commissariamento disposto ai sensi
dell'art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge n. 90 del 2014 (come
l'absentia domini e l'utiliter coeptum), si tratterebbe comunque di
un istituto finalizzato a regolare i rapporti tra il gerendo (nel
caso di specie, i commissari nominati dal Prefetto) e il gerito (la
società ricorrente), anche con riferimento ai profili economici ma
soprattutto per regolare gli effetti e la riferibilità delle
decisioni assunte dal gerendo nei confronti del gerito (tanto che
viene richiamata al riguardo la disciplina del mandato, con o senza
rappresentanza: cfr. gli articoli 2030 e 2031 c.c.); ciò che
tuttavia non viene intaccato, anche nella disciplina della «gestione
di affari altrui», sono i contratti che il soggetto gerito ha
stipulato con i terzi e che il gerendo, in assenza del dominus, ha
gestito in sua vece.
Al riguardo, invero, nessuno dubita che, a fronte di una corretta
esecuzione del contratto stipulato dal gerito ma gestito dal gerendo,
il terzo debba versare il corrispettivo pattuito in contratto che,
pertanto, entra nel patrimonio del dominus.
A ciò deve aggiungersi che, come ribadito nella citata sentenza
n. 3/2018 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, l'impresa
attinta da interdittiva antimafia versa in una ipotesi di incapacità
giuridica ex lege di natura parziale e temporanea.
Ora, proprio alla luce di tale ricostruzione, non può non
osservarsi come tale incapacità richiami - mutatis mutandis per
quanto qui interessa - quella delineata dal combinato disposto degli
articoli 427, ultimo comma, e 428 del codice civile, in tema di
incapacità «naturale»; in quella ipotesi, tuttavia, il legislatore
del codice, con riferimento alla sorte degli atti compiuti
dall'incapace naturale, ha previsto una ipotesi di annullabilità del
negozio, nel senso cioè che gli atti compiuti in quello stato
continuano ad espletare la loro efficacia, sebbene invalidi, fino
alla pronuncia (costitutiva) dell'autorità giurisdizionale.
A ciò deve aggiungersi che, nel caso di specie, quella ipotesi
di incapacità (parziale e temporanea) è venuta meno in quanto, come
detto, alla società ricorrente, in data ..., è stata revocata
l'interdittiva antimafia adottata a suo tempo il ... (ovvero un anno
prima), con la conseguenza del pieno recupero della propria capacità
di agire.
Peraltro, a fronte di una tale situazione di fatto, ritiene il
Collegio che la misura dell'accantonamento degli utili in apposito
fondo, siccome previsto dall'art. 32, comma 7, del decreto-legge n.
90 del 2014, costituisca una misura idonea e sufficiente a tutelare
quelle esigenze di salvaguardia dell'economia legale dai tentativi di
infiltrazione mafiosa che, invero, vengono preservate dal sottrarre,
durante il periodo di vigenza della interdittiva, ogni forma di
locupletazione all'impresa attinta da tale provvedimento; misura che,
tuttavia, nel giusto bilanciamento dei contrapposti interessi, non ha
più motivo di sussistere (nè tantomeno quella di retrocedere gli
utili alle stazioni appaltanti) una volta che l'impresa sia nel
frattempo ritornata «in bonis» con la revoca del provvedimento
interdittivo.
5.5 Alla luce di quanto sopra esposto, quindi, ritiene il
Collegio che l'art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge n. 90 del
2014 (convertito in legge n. 114 del 2014), come interpretato nel
«diritto vivente», si ponga in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione in quanto la misura della retrocessione, quantomeno in
una fattispecie come quella in esame (ovvero di un'impresa nel
frattempo ritornata in bonis) sia una misura sproporzionata ed
irragionevole che, peraltro, disciplina in maniera differente una
ipotesi similare rispetto a quella contemplata dall'art. 94, comma 3
del decreto legislativo n. 159 del 2011, che non prevede una tale
misura in caso di prosecuzione di un contratto di rilevante interesse
pubblico da parte di una impresa attinta dal provvedimento
interdittivo.
Tale irragionevolezza della normativa citata, così interpretata,
appare, quindi, ad avviso del Collegio, che, oltre a porsi in
contrasto con l'art. 3 Cost., vada altresì ad incidere in maniera
eccessiva sulla libertà di iniziativa economica privata e sullo
stesso diritto di proprietà, tutelati dagli articoli 41 e 42 della
Costituzione.
Ritiene altresì il Collegio che la normativa di che trattasi si
ponga in contrasto con l'art. 23 Cost. dal quale, come affermato
anche di recente nella sentenza n. 139/2019 della Corte
costituzionale, è ricavabile il principio secondo cui «[l]a riserva
di legge, di carattere relativo, prevista dall'art. 23 Cost. non
consente di lasciare la determinazione della prestazione imposta
all'arbitrio dell'ente impositore, ma solo di accordargli consistenti
margini di regolazione delle fattispecie. La fonte primaria non può
quindi limitarsi a prevedere una prescrizione normativa "in bianco",
genericamente orientata ad un principio-valore, senza una
precisazione, anche non dettagliata, dei contenuti e modi dell'azione
amministrativa limitativa della sfera generale di libertà dei
cittadini, ma deve invece stabilire sufficienti criteri direttivi e
linee generali di disciplina, idonei a delimitare la discrezionalità
dell'ente impositore nell'esercizio del potere attribuitogli,
richiedendosi in particolare che la concreta entità della
prestazione imposta sia desumibile chiaramente dai pertinenti
precetti legislativi» (cfr. anche la sentenza n. 69 del 2017).
Il rispetto della riserva di legge (seppur relativa) prescritta
dall'art. 23 Cost., richiede dunque che la fonte primaria stabilisca
sufficienti criteri direttivi e linee generali di disciplina,
richiedendosi in particolare che la concreta entità della
prestazione imposta sia desumibile chiaramente dalla legge (cfr.
Corte costituzionale n. 83 del 2015 e n. 115 del 2011).
Ora, come si è avuto modo di rappresentare in precedenza,
dall'art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge n. 90 del 2014
(convertito in legge n. 114 del 2014) non si desume chiaramente quale
sia la sorte degli utili derivanti dalla prosecuzione dei contratti
di rilevante interesse pubblico da parte dell'impresa commissariata
dal Prefetto e ciò appare sufficiente per dubitare della
compatibilità della normativa di che trattasi con il parametro
costituzionale dell'art. 23 della Costituzione.
6) Conclusioni.
In conclusione, il Collegio ritiene rilevante nel presente
giudizio e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 32, commi 7 e 10, del decreto-legge n. 90
del 2014 (convertito in legge n. 114 del 2014) nella parte in cui
dispone la retrocessione degli utili alle stazioni appaltanti, per
contrasto con gli articoli 3, 23, 41 e 42 della Costituzione.
Ai sensi dell'art. 23, comma 2, della legge 11 marzo 1953, n. 87,
deve essere pertanto disposta l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale per la decisione della questione di
legittimità costituzionale sollevata con la presente ordinanza.
Deve essere altresì disposta la sospensione del presente
giudizio sino alla definizione del giudizio incidentale sulla
questione di legittimità costituzionale.
Devono essere infine ordinati gli adempimenti di notificazione e
di comunicazione della presente ordinanza, nei modi e nei termini
indicati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima
Ter) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 32, commi 7 e 10, del
decreto-legge n. 90 del 2014 (convertito in legge n. 114 del 2014)
nella parte in cui dispone la retrocessione degli utili alle stazioni
appaltanti, per contrasto con gli articoli 3, 23, 41 e 42 della
Costituzione.
Dispone la sospensione del presente giudizio sino alla
definizione del giudizio incidentale sulla questione di legittimità
costituzionale.
Dispone altresì l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Segreteria, alle parti del presente giudizio ed al Presidente del
Consiglio dei ministri.
Manda altresì alla Segreteria di comunicare la presente
ordinanza al Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente
della Camera dei deputati.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1
e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell'art. 9,
paragrafo 1, del regolamento (UE) n. 2016/679 del Parlamento europeo
e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della
dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere
all'oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi altro dato
idoneo ad identificare la società ricorrente e dell'indicazione
della località di Perugia.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 5
luglio 2022 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Arzillo, Presidente;
Daniele Dongiovanni, consigliere, estensore;
Anna Maria Verlengia, consigliere.

Il Presidente: Arzillo


L'Estensore: Dongiovanni