1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 29-10-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 186 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 giugno 2014
Ordinanza del 16 giugno 2014 emessa dal Collegio arbitrale di Roma nell'arbitrato in corso tra Seriana 2000 Soc. cooperativa sociale ONLUS contro AUSL Roma E. Arbitrato - Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita' - Controversia su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'art. 240 - Previsione della possibilita' di deferimento ad arbitri solo previa autorizzazione motivata dell'organo di governo della pubblica amministrazione - Previsione, altresi', che l'inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso in cui e' indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, ovvero il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli - Violazione del principio di uguaglianza per l'ingiustificata disparita' di trattamento rispetto alla disciplina degli arbitrati risultanti dal codice di procedura civile - Lesione del diritto di azione e difesa in giudizio - Violazione del principio del giudice naturale - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica e privata - Lesione dei principi del giusto processo - Violazione dei principi di buon andamento e di imparzialita' della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 241, comma 1, come modificato dall'art. 1, comma 19, della legge 6 novembre 2012, n. 190. - Costituzione, artt. 3, 24, 25, 41, 97, 102 e 111. Arbitrato - Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita' - Controversia su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'art. 240 - Previsione della possibilita' di deferimento ad arbitri solo previa autorizzazione motivata dell'organo di governo della pubblica amministrazione - Previsione, altresi', che l'inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso in cui e' indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, ovvero il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli - Prevista non applicabilita' di dette disposizioni agli arbitrati conferiti o autorizzati prima dell'entrata in vigore della legge censurata - Conseguente applicabilita' retroattiva alle clausole compromissorie stabilite prima dell'entrata in vigore della norma censurata - Violazione del principio di uguaglianza per l'ingiustificata disparita' di trattamento rispetto alla disciplina degli arbitrati risultanti dal codice di procedura civile - Lesione del diritto di azione e difesa in giudizio - Violazione del principio del giudice naturale - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica e privata - Lesione dei principi del giusto processo. - Legge 6 novembre 2012, n. 190, art. 1, comma 25. - Costituzione, artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111. (14C00276) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 29-10-2014)

Ordinanza ex art. 819-bis C.P.C.

IL COLLEGIO ARBITRALE

Composto da:
prof. avv. Alberto Zito, Presidente
prof. avv. Angelo Clarizia, Arbitro
prof. avv. Angelo Tuzza, Arbitro
costituito per la risoluzione della controversia insorta

TRA

Seriana 2000 Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del
Presidente e legale rappresentante p.t. sig. Giancarlo Opizzi,
rappresentato e difeso dall'Avv. Giuseppe Mazzini;

E

AUSL Roma E, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall'Avv. Prof. Francesco Castiello

in dipendenza

della controversia insorta in ordine ai due contratti d'appalto
del 27 marzo 2007, con i quali l'AUSL Roma E affidava a Seriana 2000
l'espletamento dei servizi di assistenza ai disabili adulti, ad
integrazione del personale dipendente, necessari alla realizzazione
di centri sperimentali di riabilitazione integrata a carattere
semiresidenziale, a favore di utenti disabili e affetti da
disabilità stabilizzata a patologia complessa per soggetti residenti
nel territorio della AUSL Roma E

FATTO

Nel corso dell'esecuzione dei contratti d'appalto tra Seriana
2000 Società Cooperativa Onlus e l'AUSL Roma E, sorgeva controversia
tra le parti.
La Seriana 2000, con atto del 13 maggio 2013, proponeva domanda
di arbitrato, dichiarando di volersi avvalere della clausola
arbitrale prevista dall'art. 37 del Capitolato d'Oneri per il lotto
1, di cui riportava nel predetto atto il contenuto: «La risoluzione
di eventuali controversie che dovessero insorgere nell'applicazione
della convenzione sarà demandata ad un collegio arbitrale composto
da un rappresentante per ciascuna delle parti e da un rappresentante
scelto di comune accordo».
Nella domanda di arbitrato Seriana 2000 formulava i seguenti
quesiti:
«1) accertare e dichiarare il diritto di Seriana 2000 Soc.
Coop. Sociale Onlus, per i titoli giuridici - compresi quelli legali,
contrattuali ed extracontrattuali dedotti in premessa - al pagamento
da parte di AUSL Roma E, in persona del suo legale rappresentante pro
tempore, in suo favore dell'importo di € 1.105.634,95, oltre ad
interessi legali ovvero commerciali ex decreto legislativo n.
231/2002 qualora più favorevoli, a titolo di adeguamenti ISTAT e
rinnovi del CCNL cooperative sociali incidenti sui prezzi determinati
nei rapporti obbligatori di cui in premessa intercorsi tra la
predetta e l'AUSL Roma E, ovvero a quel diverso importo e titolo che
risulteranno dovuti, compresa la perdita di chance, e,
conseguentemente; 2) condannare l'AUSL Roma E, in persona del suo
legale rappresentante pro tempore, al pagamento a favore di Seriana
2000 Soc. Coop. Soc. Onlus dell'importo di € 1.105.634,95, oltre ad
interessi legali ovvero commerciali ex decreto legislativo n.
231/2002 qualora più favorevoli, a titolo di adeguamenti ISTAT e
rinnovi del CCNL cooperative sociali incidenti sui prezzi determinati
nei rapporti obbligatori di cui in premessa intercorsi tra la
predetta e l'AUSL Roma E, ovvero a quei diversi importi e per quei
diversi titoli - compresi quelli legali, contrattuali ed
extracontrattuali dedotti in premessa, compresa la perdita di chance
- che risulteranno dovuti; 3) con vittoria di spese e compensi
professionali oltre IVA e CPA come per legge».
Nella domanda di arbitrato Seriana 2000 provvedeva a nominare
quale arbitro il prof. avv. Daniele Senzani.
L'AUSL Roma E, con Deliberazione del Direttore Generale dell'11
giugno 2013, prot. n. 293, nominava quale arbitro il prof. avv.
Angelo Tuzza.
Successivamente i due arbitri designavano, quale Presidente del
Collegio Arbitrale, il prof. avv. Alberto Zito.
Il difensore di Seriana, avv. Giuseppe Mazzini, in data 23
gennaio 2014 comunicava che con lettera A/R del 20 dicembre 2013, era
intervenuta la revoca dell'arbitro Prof. Daniele Senzani. Nella
stessa nota comunicava altresì che, in data 14 gennaio 2014, il
prof. avv. Angelo Clarizia era stato designato quale nuovo arbitro.
In data 10 marzo 2014, pertanto si è riunito il Collegio
Arbitrale per la definizione della procedura arbitrale attivata da
Seriana 2000.
Nella stessa seduta il Collegio arbitrale ha ritenuto necessario
acquisire motivata conferma dell'autorizzazione al ricorso
all'arbitrato da parte dell'AUSL Roma E.
Con nota del 18 marzo 2014, l'AUSL Roma E comunicava di non
ritenere di aderire all'arbitrato nell'ottica del contenimento dei
costi derivante da tale tipologia di contenzioso.
Alla successiva udienza del 19 marzo 2014, veniva richiesta, da
parte di Seriana 2000, la concessione di un termine per produrre
memoria in relazione alla nota dell'AUSL Roma E.
È stato perciò concesso un termine alle parti al fine di
produrre scritti difensivi.
Con la presentazione della memoria nel termine assegnato, la
parte attrice ha quindi insistito affinchè il giudizio proseguisse
ugualmente, eccependo l'incostituzionalità sotto molteplici profili
dell'art. 241, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006, come
modificato a seguito della legge 6 novembre 2012 n. 190 (c.d. legge
anticorruzione).
Vista la domanda di arbitrato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti di causa.
Ricevuti ed esaminati gli scritti delle parti, il Collegio, nella
Camera di Consiglio del 23 maggio 2014, dopo approfondita
valutazione, ha deliberato la seguente ordinanza.

Diritto

1. Il collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata
la questione di costituzionalità dell'art. 1, comma 19 e comma 25,
della legge n. 190/2012.
In proposito occorre ricordare in via preliminare che l'art. 241,
comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006, nella sua formulazione
in vigore dal 28 novembre 2012 (ai sensi dell'art. 1, comma 19, della
legge 6 novembre 2012 n. 190, c.d. legge anticorruzione), stabilisce
che «Le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione
dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi,
forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle
conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto
dall'articolo 240, possono essere deferite ad arbitri, previa
autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo
dell'amministrazione. L'inclusione della clausola compromissoria,
senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui è
indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, o
il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono
nulli».
L'art. 1, comma 25, della legge n. 190/2012 stabilisce, ai fini
della disciplina transitoria, che «Le disposizioni di cui ai commi da
19 a 24 non si applicano agli arbitrati conferiti o autorizzati prima
della data di entrata in vigore della presente legge».
L'Arbitrato in esame è stato «conferito» dopo l'entrata in
vigore della legge n. 190/2012, atteso che gli arbitri sono stati
nominati nel 2013 e che non è intervenuta nessuna autorizzazione da
parte della AUSL Roma E prima dell'entrata in vigore della predetta
legge, nè poteva ragionevolmente intervenire essendo tale istituto
previsto dalla stessa legge n. 190/2012. Tuttavia tale conferimento
è avvenuto per effetto di una clausola arbitrale pattuita.
Ebbene l'art. 1, comma 19 e 25 della legge n. 190/2012,
determinando la confluenza dell'arbitrato de qua nel campo di
applicazione della nuova disciplina e dunque rendendo inefficaci con
effetto retroattivo pattuizioni assunte prima dell'entrata in vigore
della legge stessa ovvero rimettendo alla parte pubblica il potere di
decidere in ordine all'azionabilità della clausola arbitrale,
suscita dubbi di legittimità costituzionale.
La questione di costituzionalità è dunque rilevante assumendo
rilievo pregiudiziale rispetto alla definizione nel merito della lite
insorta tra le parti, in quanto riguarda l'ammissibilità del ricorso
all'arbitrato ed in ragione dell'intervenuto diniego all'attivazione
del giudizio arbitrale da parte della AUSL Roma E.
2. Per effetto della disposizione di cui all'art. 1, comma 25,
della legge n. 190/2012 l'obbligo di autorizzazione motivata
all'arbitrato previsto dall'art. 241, comma 1, decreto legislativo n.
163/2006 trova applicazione anche in relazione a clausole
compromissorie antecedenti all'entrata in vigore della richiamata
legge n. 190/2012, come nel caso di specie (laddove la clausola
compromissoria risulta prevista dal Capitolato d'Oneri sottoscritto
nel 2007 e l'arbitrato conferito nel 2013).
In tal modo però la normativa di cui sopra produce effetti
retroattivi lesivi dei diritti e delle libertà garantite dagli artt.
24, 41 e 108 Cost. e comunque dagli artt. 3, 25 e 111 Cost.
Ai sensi della novellata disciplina, ed in particolare ai sensi
dell'art. 1, comma 25, nell'ambito di una controversia si consente
alla parte pubblica di porre nel nulla una clausola compromissoria
per effetto di una disposizione sopravvenuta, che travolge
l'efficacia e la vincolatività di un patto spontaneamente stipulato
tra le parti o a cui, comunque, la parte privata ha dato adesione.
Il legislatore ha quindi disatteso il principio della certezza e
stabilità del diritto e dell'ordinamento giuridico, che impone di
non introdurre disposizioni che operino retroattivamente su clausole
contrattuali esistenti, ledendo principi e diritti di rango
costituzionale (in particolare la libertà di iniziativa economica e
l'autonomia negoziale e di impresa ex art. 41 Cost).
Il principio dell'irretroattività della legge non permette alla
legge nuova di produrre effetti, oltre che sui rapporti giuridici
esauriti prima della sua entrata in vigore, anche su quelli sorti
anteriormente ed ancora in essere se, in tal modo, si rendono nulli o
comunque inefficaci atti giuridici che già sono stati legittimamente
adottati.
Come costantemente affermato dalla Corte Costituzionale (ex
multis Corte Cost. n. 229/1999), l'applicazione retroattiva della
norma, che restringa diritti costituzionalmente tutelati, può essere
giustificata solo in ipotesi eccezionali, in quei casi in cui
sussistano interessi aventi parimenti rilevanza costituzionale ed a
condizione che vi sia un'adeguata giustificazione sul piano della
ragionevolezza (cfr. ex multis Corte Cost. n. 229/1999).
Nel caso di specie non si riscontrano esigenze che possano
ragionevolmente giustificare, nell'ottica del bilanciamento, la
decisione del legislatore di privare di efficacia, in via
retroattiva, le clausole compromissorie.
Infatti, se da un lato la facoltà delle parti di stipulare un
patto negoziale per adire il giudice arbitrale per le future
controversie è riconosciuta e tutelata dagli artt. 24, 41 e 108
Cost., dall'altro lato la decisione del legislatore di estendere
l'obbligo di autorizzazione motivata all'arbitrato ai rapporti
scaturiti da clausole compromissorie antecedenti alla legge n.
190/2012 non risulta giustificata da un contrapposto interesse di
rilevanza costituzionale di pari peso.
Ed invero, se in ragione dell'inserimento della norma contestata
nella c.d. legge anticorruzione si deve intendere che la ratio legis
si incentri nell'esigenza di prevenire la corruzione nella P.A., non
può non sottolinearsi la perplessità di tale impostazione
soprattutto se rapportata all'attribuzione, in via retroattiva, di un
diritto potestativo della Pubblica Amministrazione, in ordine alla
procedibilità o meno dì una azione giudiziaria.
In definitiva, la subordinazione dell'arbitrato, attivato sulla
base di una clausola compromissoria stipulata ante legge n. 190/2012,
ad un meccanismo di autorizzazione rimesso alla parte pubblica non
sembra pertinente rispetto alla finalità di prevenire la corruzione
(nè d'altronde dai lavori preparatori della legge è dato
riscontrare alcuna giustificazione in tal senso), a meno di volere
attribuire un disvalore sociale direttamente connesso dalla legge n.
190/2012 ad un istituto tutelato a livello comunitario e
costituzionale, a mente degli artt. 24, 41, 108 e 111 Cost.
Una tale assunzione in termini di disvalore non risulta peraltro
costituzionalmente corretta proprio alla luce delle disposizioni
testè richiamate.
In aggiunta si deve considerare come, nell'ambito della giustizia
arbitrale sui contratti pubblici, la prevenzione della corruzione
della P.A. sia una finalità che riguarda appunto la Pubblica
Amministrazione, la quale, nelle controversie arbitrali, non è che
una delle due parti del rapporto controverso.
La prevenzione della corruzione della P.A. rappresenta quindi,
anche a tutto voler concedere, un interesse della parte pubblica che
in alcun modo può assurgere ad un interesse idoneo ad incidere, in
via retroattiva e tramite riconoscimento di un diritto potestativo
della P.A., sul principio di parità delle parti ex art. 111 Cost. e
sulla autonomia negoziale ex art. 41 Cost.
2.1. Il Collegio dubita che la norma di cui all'art. 1, comma 25,
legge n. 190/2012 sia conforme agli artt. 3, 24, 25, 41 e 111 Cost.
anche sotto altro profilo.
Nello specifico la norma, nella misura in cui ricollega effetti
giuridici sfavorevoli (in termini di condizioni più rigorose per
l'accesso alla giustizia arbitrale, subordinate all'esercizio di un
diritto potestativo della. P.A., sub specie di autorizzazione
motivata) a clausole compromissorie stipulate e/o accettate nel
periodo antecedente all'entrata in vigore della legge anticorruzione,
lede l'affidamento di quanti abbiano volontariamente e
consapevolmente stipulato le suddette clausole contrattuali, senza
poter prevedere che sarebbero scaturite conseguenze negative sul
piano dell'accesso alla giustizia, con ciò affievolendo
irragionevolmente la certezza nella stabilità del diritto e
dell'ordinamento giuridico.
Infatti in detti casi il giudice naturale ex art. 25 Cost.
risulta già individuato, seppur in via negoziale, con la clausola
compromissoria, per effetto dell'esercizio dell'autonomia privata
delle parti ex art. 41 Cost.
In siffatto contesto l'applicazione in via retroattiva della
norma sull'autorizzazione all'arbitrato, in relazione a clausole
arbitrali già previste (e quindi con un giudice «naturale» già
individuato,) pone un'ulteriore limitazione all'esercizio del
diritto, distogliendo quindi le parti dal giudice precostituito in
via negoziale e/o rendendo comunque più difficoltoso l'accesso alla
giurisdizione arbitrale, in violazione degli artt. 24, 25 e 111 Cost.
2.2. A sua volta l'art. 241, comma 1, decreto legislativo n.
163/2006, come modificato dall'art. 1 comma 19, legge n. 190/2012
risulta in contrasto con gli artt. 3, 24, 25, 41, 102, 111 Cost.
sotto ulteriori profili.
2.2.1. La norma censurata appare infatti di dubbia
costituzionalità in quanto determina un assetto in contrasto con gli
artt. 3 e 111 della Cost., nella parte in cui sanciscono i principi
di parità delle parti nel processo.
La disciplina dell'autorizzazione all'arbitrato ha determinato un
sistema che, anzichè garantire la parità delle armi e
l'indipendenza degli arbitri, riconosce un privilegio processuale per
la Pubblica Amministrazione, che assume un vero e proprio diritto
potestativo in merito alla instaurazione o meno del giudizio
arbitrale.
In questo modo all'arbitrato in materia di contratti pubblici
viene dato un assetto tendente a favorire solo una parte della
controversia, realizzando uno sbilanciamento a favore della parte
pubblica, in senso analogo a quello sbilanciamento già censurato
dalla Consulta nella sentenza n. 186/2013 (con la quale è stata
dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 51,
della legge 13 dicembre 2010, n. 220).
D'altronde, come sottolineato dalla Consulta nella sentenza n.
376 del 2001, l'arbitrato costituisce un procedimento assoggettato
alle garanzie di contraddittorio e di imparzialità tipiche della
giurisdizione civile ordinaria, ed è proprio sulla base di tale
principio che è stato riconosciuto ai collegi arbitrali il potere di
sollevare le questioni di costituzionalità.
Nè d'altronde possono porsi dubbi sulla natura giurisdizionale
dell'arbitrato, considerata la giurisprudenza della Corte
Costituzionale e della Corte di Cassazione (cfr. di recente anche
Cass. SS.UU. n. 24153/2013).
Riconoscere ad una sola delle parti il potere di autorizzazione
postuma all'arbitrato significa quindi attribuire ad una delle parti
del contenzioso, come già evidenziato, un diritto potestativo in
ordine all'accesso alla giustizia, con contemporaneo degradamento in
posizione di soggezione dell'altra parte del rapporto, in violazione
dell'art. 3 Cost., nonchè dell'art. 111 Cost.
Con l'ulteriore conseguenza che la disciplina in esame viene a
prefigurare una situazione di «asimmetria giurisdizionale» che non ha
precedenti nell'ordinamento e che contrasta con i già citati
parametri costituzionali.
2.2.2 Il Collegio rileva inoltre il contrasto con l'art. 3 della
Costituzione anche in ragione dell'ingiustificata disparità di
trattamento rispetto alla disciplina degli arbitrati risultante dal
codice di procedura civile.
Non sembra infatti potersi enucleare alcuna differenza
sostanziale tra gli arbitrati in materia di contratti pubblici e gli
arbitrati regolati dal c.p.c.; anche relativi a contratti d'appalto
c.d. privati; sicchè la scelta del legislatore di differenziare
nettamente la rispettiva disciplina, prevedendo una condizione
d'accesso all'arbitrato, peraltro rimessa alla decisione di una sola
delle parti del contratto pubblico, è di per sè ingiustificata e
irrazionale.
Da un lato infatti non si riscontrano nella legge c.d.
anticorruzione ragioni per giustificare la disparità di trattamento
tra gli arbitrati nelle controversie regolate dall'art. 241, decreto
legislativo n. 163/2006, rispetto agli arbitrati ordinari,
considerata l'equiparazione dei giudizi arbitrali in materia di opere
pubbliche ai giudizi civili (cfr. ex multis Corte Cost. 376/2001;
Corte Cost. 223/2013), l'identità dei poteri esercitabili e le
sanzioni tipiche previste dall'ordinamento per combattere la
corruzione.
Nel contempo è pacifico che nessuna norma può introdurre
diversificati regimi di accesso alla giurisdizione, a meno che la
disparità di trattamento sia giustificata dall'esigenza di tutelare
altri principi costituzionali di pari grado.
Ma nella norma in esame non si riscontra alcun principio
costituzionale da tutelare, come già evidenziato, con la conseguenza
che la disciplina introdotta, laddove subordina il ricorso
all'arbitrato all'autorizzazione motivata degli organi di governo
della P.A., non può giustificare nè la limitazione dei privati
all'accesso alla giustizia secondo modalità determinate da clausole
negoziali precedentemente e consapevolmente stipulate da ambo le
parti, nè tantomeno la frustrazione di altri principi
costituzionalmente tutelati, quali quelli previsti dagli artt. 24 e
111 Cost.
Di conseguenza la norma de qua, nel regolare in termini
radicalmente divergenti situazioni di accesso alla giustizia nel
settore dei contratti pubblici rispetto agli altri settori
dell'ordinamento, determina una evidente disparità di trattamento
che si pone in aperto contrasto con l'art. 3 Cost.
D'altro canto tale disparità di trattamento è immediatamente
percepibile anche riguardo alla differenza tra la disciplina speciale
in materia di contratti pubblici e la disciplina ordinaria
sull'accesso alla giustizia arbitrale.
Mentre nella disciplina prevista dal c.p.c. l'eventuale rifiuto
di una delle parti di aderire all'arbitrato (in violazione di una
specifica clausola compromissoria) non determina la nullità del lodo
ex art. 829 c.p.c. (anzi, un'eventuale rifiuto od anche il mero
silenzio consente all'altra parte di ricorrere al Tribunale civile
per la nomina dell'arbitro di parte), negli arbitrati di cui all'art.
241 del Codice dei Contratti il rifiuto o la mancata autorizzazione
della parte pubblica all'arbitrato comporta, per ciò solo, la
nullità insanabile del lodo eventualmente pronunciato.
Nel contempo lo stesso art. 241, comma 1, prevede che la P.A.
debba autorizzare l'arbitrato con apposita motivazione.
In tal modo l'accesso alla giustizia arbitrale, oltre ad essere
assoggettato alla potestà di una delle parti, è altresì connotato
da ampi spazi di discrezionalità della parte contrattuale pubblica,
che può rifiutare l'arbitrato senza motivazione e può autorizzarlo
solo con apposita motivazione.
Una simile facoltà, nel contesto dell'apparato sanzionatorio
previsto dall'art. 241 del Codice dei Contratti, potrebbe condurre
alla nullità del lodo anche in ragione della opinabilità della
motivazione all'autorizzazione (od anche in ragione dell'eventuale
incompetenza dell'organo che rilascia l'autorizzazione) con ulteriore
incisione degli artt. 3 e 111 Cost.
3. In subordine alle suesposte questioni di costituzionalità, il
Collegio dubita della conformità dell'art. 1, comma 19, della legge
n. 190/2012 all'art. 97 della Costituzione.
La norma radica in capo all'organo di governo
dell'amministrazione la competenza ad autorizzare motivatamente il
deferimento ad arbitri delle controversie di cui al primo periodo
dell'art. 1, comma 19, con ciò violando il principio di
imparzialità sancito dall'art. 97 Cost., di cui è corollario la
separazione tra politica ed amministrazione.
La decisione in merito alla soluzione di una disputa - legata ad
un singolo rapporto contrattuale - attraverso il ricorso (o meno)
alla giustizia arbitrale è invero paradigmatica espressione di
discrezionalità tecnica, appannaggio della dirigenza preposta
imparzialmente alla gestione, non già atto di indirizzo
politico-amministrativo riservato all'organo di governo.
Non è infatti ravvisabile nell'autorizzazione motivata a
deferire la singola lite ad arbitri alcun profilo di programmazione o
valutazioni di indirizzo politico che, se presenti, andrebbero
correttamente riferite alla totalità delle liti insorgenti dai
rapporti contrattuali dell'amministrazione e non certo di volta in
volta ponderate in relazione allo specifico contratto cui accede la
clausola compromissoria da autorizzare, con simmetrico rischio di
valutazioni di natura politica non esenti da contaminazioni che la
stessa norma anticorruzione si prefigge di prevenire e contrastare.
In altri termini, è proprio la scelta del caso concreto, cui
l'organo di governo è chiamato, a connotare come atto di gestione -
riservato alla dirigenza - l'autorizzazione prevista dalla norma
sospettata di incostituzionalità, dove l'atto di indirizzo e
programmazione - riservato viceversa all'organo di governo
-presupporrebbe l'individuazione di obiettivi e programmi al cui
perseguimento deve essere rivolta l'attività amministrativa
dell'ente.
In definitiva, l'attribuzione all'organo di governo del potere di
adottare l'atto autorizzatorio, siccome atto di gestione, contrasta
con la necessità della netta e chiara separazione tra attività di
indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie, condizione
necessaria per garantire il rispetto dei principi di buon andamento e
di imparzialità dell'azione amministrativa recati dall'art. 97
Costituzione, con conseguente sospetto di incostituzionalità della
norma de qua.
4. In conclusione, ricorrono i presupposti considerati dall'art.
23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, per la rimessione delle
questioni di legittimità costituzionale sopra descritte, e
segnatamente la rilevanza e l'impossibilità di definire il giudizio
indipendentemente dalla soluzione delle questioni e la non manifesta
infondatezza delle stesse.

P. Q. M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 25, legge n. 190/2012,
in relazione agli artt. 3, 24, 25, 41, 108, 111 e dell'art. 241,
comma 1 decreto legislativo n. 163/2006, come modificato dall'art. 1,
comma 19, legge n. 190/2012 in relazione agli artt. 3, 24, 25, 41,
97, 102, 111 Cost.
Dispone la notificazione della presente ordinanza alle parti, al
Presidente del Consiglio dei ministri e la comunicazione ai
Presidenti dei due rami del Parlamento.
Dispone la sospensione del giudizio arbitrale e la trasmissione
degli atti alla Corte Costituzionale.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 maggio
2014.
Roma, 16 giugno 2014

Prof. avv. Alberto Zito


Prof. avv. Angelo Clarizia


Prof. avv. Angelo Tuzza