1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 28-3-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 44 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 novembre 2011
Ordinanza del 28 novembre 2011 emessa dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Passariello Roberto contro Universita' degli studi «La Sapienza» di Roma e Ministero dell'istruzione dell'universita' e della ricerca. Universita' e alte istituzioni - Collocamento a riposo dei professori e dei ricercatori - Previsione che l'art. 16 del d.lgs. 30 dicembre 1999, n. 503, che stabilisce la possibilita' per i pubblici dipendenti che ne facciano domanda di essere trattenuti in servizio per un biennio oltre il normale limite per il collocamento a riposo, non si applica ai professori e ricercatori universitari e che i provvedimenti adottati dalle Universita' ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della legge censurata, ad eccezione di quelli che hanno gia' iniziato a produrre i loro effetti - Lesione del principio di legittimo affidamento - Irragionevolezza - Lesione del principio di buon andamento - Lesione del principio di autonomia delle Universita', per la privazione alle stesse del potere di valutazione in ordine alla possibilita' di trattenimento in servizio del personale docente, anche laddove tale prolungamento sia funzionale a specifiche esigenze organizzative, didattiche o di ricerca. - Legge 30 dicembre 2010, n. 240, art. 25. - Costituzione, artt. 3, 33, comma sesto, e 97. (012C0099) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 28-3-2012)

IL CONSIGLIO DI STATO

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 8027 del 2011, proposto da: Passariello Roberto,
rappresentato e difeso dall'avv. Mario Racco, con domicilio eletto
presso lo studio di quest'ultimo, in Roma, via Ugo De Carolis, 101;
Contro Università degli studi di Roma «La Sapienza», non
costituitasi nel presente grado di giudizio;
Nei confronti di Ministero dell'istruzione, dell'università e
della ricerca, non costituitosi nel presente grado di giudizio;
Per la riforma dell'ordinanza cautelare del T.A.R. Lazio - Roma,
Sezione III n. 03746/2011, resa tra le parti, concernente diniego
mantenimento in servizio per un ulteriore biennio;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 il
cons. Roberto Giovagnoli; Udito l'avvocato Racco.
1. A seguito di istanza in data 28 luglio 2005, il prof. Roberto
Passariello è stato autorizzato, con decreto del rettore
dell'Università «La Sapienza» n. 4565 del 5 agosto 2005, a permanere
in servizio per un ulteriore biennio oltre il normale limite d'età
per collocamento a riposo ai sensi dell'art. 16 d.lgs. n. 30 dicembre
1992, n. 503, con conseguente previsione di definitivo collocamento a
riposo a far data dal 1° novembre 2013.
Nelle more è intervenuto il decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112
(convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) che, all'art. 72,
comma 10, ha annullato tutti i trattenimenti in servizio già
autorizzati, con effetto dal 1° gennaio 2010, stabilendo, altresì,
al comma 7, che i dipendenti qualora interessati al trattenimento,
fossero tenuti a presentare una nuova istanza dai 24 ai 12 mesi
precedenti il limite di età per il collocamento a riposo previsto
dal proprio ordinamento.
Con nuova istanza del 4 maggio 2010 il prof. Passariello ha
quindi inoltrato domanda di trattenimento in servizio per un biennio
ai sensi dell'art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992, come modificato
dalla legge n. 133 del 2008.
Quando ancora l'Amministrazione non si era pronunciata su detta
istanza è sopravvenuta la legge 30 dicembre 2012, n. 240, la quale,
all'art. 25, ha disposto che «l'art. 16 del decreto legislativo 30
dicembre 1992, n. 303 non si applica ai professori universitari».
Conseguentemente con provvedimento prot. n. 13720/11 il rettore
dell'Università «La Sapienza», facendo applicazione e richiamando in
motivazione l'art. 25 della legge n. 240 del 2010, ha rigettato
l'istanza di trattenimento in servizio presentata dal prof.
Passariello, che, con successivo decreto rettoriale n. 963/2011, è
stato collocato a riposto.
2. Il prof. Passariello, con ricorso innanzi al Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, ha impugnato,
chiedendone in via incidentale la sospensione, i citati provvedimenti
del Rettore della Università «La Sapienza» di Roma, con i quali è
stato disposto il rigetto dell'istanza di trattenimento in servizio
ai sensi dell'art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 ed il conseguente
collocamento a riposto a far data dal 1° novembre 2011.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con ordinanza
cautelare n. 3746 dell'11 ottobre 2011 ha rigettato l'istanza
cautelare proposta dal ricorrente sulla base della seguente
motivazione: «Ritenuto ad un prima sommaria delibazione che non
sussistono i presupposti, alla stregua del quadro normativo vigente,
per l'accoglimento della proposta istanza cautelare».
Per ottenere la riforma di tale ordinanza e, quindi,
l'accoglimento della domanda cautelare proposta, il prof. Passariello
ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato, deducendo, sotto
diversi profili, l'illegittimità costituzionale dell'art. 25 della
citata legge n. 240 del 2010, nella misura in cui preclude ogni
possibilità di trattenimento in servizio dei professori
universitari.
3. Con ordinanza del 26 ottobre 2011, n. 4715, questa Sezione,
pronunciandosi in sede cautelare, ha disposto la sospensione del
giudizio per la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale,
come da separata ordinanza.
Al fine di conciliare il carattere accentrato del sindacato di
costituzionalità con il principio di effettività della tutela
giurisdizionale (articoli 24 e 113 Cost.; art. 6 e 13 della
Convezione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali), questo Consiglio di Stato, nell'ordinanza
appena citata, ha concesso una misura cautelare «interinale», fino
alla camera di consiglio successiva alla restituzione degli atti da
parte della Corte costituzionale, ordinando all'Amministrazione di
ripronunciarsi sull'istanza di trattenimento in servizio presentata
dal ricorrente, alla luce del quadro normativo esistente
anteriormente all'entrata in vigore del citato art. 25 legge n. 240
del 2010, e, in particolare, dei criteri fissati dall'art. 72, comma
7, decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla legge 6
agosto 2008, n. 133).
4. Il Collegio ritiene che la questione di costituzionalità
dell'art. 25 della legge n. 240 del 2010 (secondo cui «l'art. 16 del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, non si applica a
professori e ricercatori universitari», con l'ulteriore
specificazione che «i provvedimenti adottati dalle università ai
sensi della predetta norma decadono dalla data di entrata in vigore
della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno già iniziato
a produrre i loro effetti»), sia rilevante e non manifestamente
infondata.
5. Con riferimento al requisito della rilevanza si osserva che la
norma in esame è certamente applicabile alla fattispecie oggetto del
giudizio. Il provvedimento amministrativo impugnato ha rigettato
l'istanza del ricorrente proprio facendo applicazione dell'art. 25
legge n. 240 del 2010 che, alla luce del suo chiaro tenore letterale,
preclude irrimediabilmente la possibilità di trattenimento in
servizio per professori e ricercatori universitari, escludendo che
nei loro confronti possa essere applicata la disciplina contenuta
nell'art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992.
5.1. L'applicazione che l'Università ha fatto di tale norma
risulta corretta, atteso che non esistono spazi per una diversa
interpretazione. Ed infatti, anche se l'istanza di trattenimento in
servizio è stata presentata anteriormente all'entrata in vigore
della norma, quest'ultima doveva comunque essere applicata. Ciò
risulta chiaramente dall'ultimo periodo dell'art. 25 legge n. 240 del
2010, che specifica che «i provvedimenti adottati dalle università
ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore
della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno già iniziato
a produrre i loro effetti»: se la norma, per espressa previsione
legislativa, si applica anche ai casi in cui il provvedimento è già
stato adottato, ma non ha iniziato a produrre effetti, essa deve, a
maggior ragione, applicarsi laddove, come accade nel presente
giudizio, l'istanza di trattenimento era stata solo presentata, ma
non ancora positivamente riscontrata.
5.2. L'eventuale dichiarazione di incostituzionalità dell'art.
25 legge n. 240 del 2010 avrebbe così l'effetto di rimuovere
l'ostacolo normativo all'applicazione dell'art. 16 d.lgs. n. 503 del
1992, consentendo, quindi, al ricorrente di ottenere che la sua
istanza di permanenza in servizio sia esaminata (ed eventualmente
accolta) dall'Università sulla base dei criteri introdotti dall'art.
72, comma 7, decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito in
legge n. 133 del 2008.
5.3. La rilevanza della questione non è parimenti esclusa dalla
natura cautelare del giudizio nell'ambito del quale la questione di
costituzionalità viene sollevata.
Il problema dei rapporti tra incidente di legittimità
costituzionale e giudizio cautelare è oggetto di una significativa
elaborazione giurisprudenziale e dottrinale.
Sul punto, la Corte costituzionale è costante nel ritenere
inammissibile la questione di legittimità costituzionale per difetto
di rilevanza qualora essa venga sollevata dopo l'adozione del
provvedimento cautelare. Si afferma che, in tal caso, la rimessione
alla Corte è tardiva in relazione al giudizio cautelare, ormai
concluso, e prematura in relazione al giudizio di merito, in ordine
al quale, il collegio, in mancanza della fissazione della relativa
udienza di discussione, è privo di potere decisorio.
Per evitare, tuttavia, che la legge sospettata di
incostituzionalità possa precludere definitivamente la tutela
cautelare mortificando le esigenze di tutela immediata ad esse
sottese - il che si tradurrebbe in una palese violazione di
fondamentali principi costituzionali (articoli 24 e 113 Cost.), o
sovranazionali (art. 6 e 13 CEDU) - la giurisprudenza, nel tentativo
di conciliare il carattere accentrato del controllo di
costituzionalità delle leggi con il principio di effettività della
tutela giurisdizionale, ha sperimentato due soluzioni.
La prima consiste nel concedere la sospensiva, disapplicando la
legge sospettata di incostituzionalità, rinviando al giudizio di
merito la rimessione della questione di legittimità costituzionale
(cfr. Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 20 dicembre 1999, n. 2; Cons.
Giust. Amm., ordinanza 20 giugno 2001, n. 458).
La seconda consiste, invece, nella scomposizione del giudizio
cautelare in due fasi: nella prima fase si accoglie la domanda
cautelare «a termine», fino alla decisione della questione di
costituzionalità contestualmente sollevata; nella seconda fase,
all'esito del giudizio di costituzionalità, si decide
«definitivamente», tenendo conto, per valutare se sussiste il fumus
boni iuris, della decisione della Corte costituzionale, sulla domanda
cautelare.
Tra le due soluzioni possibili, il Collegio ritiene preferibile
la seconda, perchè è quella che meno si allontana dai principi su
cui si fonda il nostro sistema di giustizia costituzionale: essa
evita, infatti, che il giudice a quo possa disapplicare
«definitivamente» la legge, sottraendosi contestualmente anche
all'obbligo, di cui all'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, di
sollevare la questione di costituzionalità.
Tale soluzione, del resto, risulta anche in linea con quella
accolta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione
europea in ordine alla questione, per alcuni versi analoga, dei
rapporti tra giudizio cautelare e questione pregiudiziale ai sensi
dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea
sulla validità di un atto comunitario.
La Corte di giustizia ha riconosciuto al giudice nazionale, nei
casi di urgenza, il potere, di sospendere «interinalmente»
l'esecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale emanato in
attuazione di un regolamento comunitario della cui legittimità
dubiti, a condizione che: a) sollevi contestualmente la questione
pregiudiziale per l'accertamento della validità del regolamento; b)
rinvii la definizione del giudizio cautelare all'esito della
decisione della Corte di giustizia sulla questione pregiudiziale
(Corte giustizia U.E. 19 giugno 1990, C213/89, Factotame; Id. 21
febbraio 1991, Zuckerfabrik, C-143/88 e C-92/89; Id., 9 novembre
1995, C-465/93, Atlanta).
Anche l'iter procedimentale delineato dalla Corte di giustizia
è, quindi, nel senso dell'articolazione bifasica del giudizio
cautelare: il giudice nazionale non può sospendere e rinviare la
merito la pregiudiziale di validità, ma deve rimettere subito la
questione alla Corte e concedere la misura cautelare in via meramente
provvisoria, fino alla decisione della questione pregiudiziale.
Nonostante le innegabili diversità, questa fattispecie presenta
anche alcune significative affinità con le situazioni nella quali
viene in rilievo il rapporto tra processo cautelare e incidente di
costituzionalità. In entrambi i casi, infatti, il giudice a quo, per
concedere la tutela cautelare e apprestare una tutela giurisdizionale
effettiva per i diritti dei singoli, esercita un potere di
disapplicazione «provvisoria» (ora della norma comunitaria, ora della
legge incostituzionale), rimettendo contestualmente la questione di
validità al giudice cui il controllo di quelle norme sospettate di
illegittimità spetta in via esclusiva (la Corte di giustizia in un
caso, la Corte costituzionale nell'altro).
Anche la Corte costituzionale, infine, con riferimento a
questioni di legittimità sollevate in sede cautelare, ha, in più
occasioni, osservato che la potestas iudicandi non può ritenersi
esaurita quando la concessione della misura cautelare, come nella
specie, è fondata, quanto al fumus borri iuris, sulla non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale dovendosi
in tal caso la sospensione dell'efficacia del provvedimento impugnato
ritenere di carattere provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del
giudizio cautelare dopo l'incidente di legittimità costituzionale
(ex plurimis: sentenze n. 444 del 1990, n. 367 del 1991; n. 30 e n.
359 del 1995; n. 183 del 1997, n. 4 del 2000 nonchè l'ordinanza n.
24 del 1995 e n. 194 del 2006).
5.4. Sempre in ordine alla rilevanza della questione, si osserva
che nel caso di specie il requisito del periculum in mora merita
positivo apprezzamento. È evidente, infatti, che il tempo necessario
per la decisione del ricorso nel merito potrebbe arrecare al
ricorrente un pregiudizio grave e irreparabile, anche in
considerazione del fatto che verrebbe a scadere il biennio in
relazione al quale egli ha presentato la richiesta di trattenimento
in servizio.
6. La questione di legittimità costituzionale non è
manifestamente infondata.
6.1. L'art. 25 legge n. 240 del 2010, escludendo senz'altro
l'applicazione dell'art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 ai professori e
ricercatori universitari, sembra, infatti, porsi in contrasto con gli
articoli 3, 33, 97 Cost..
Il Collegio ritiene, in particolare, che la deroga che la norma
introduce rispetto alla disciplina generale di cui al citato art. 16
d.lgs. n. 503 del 1992 appare irragionevole (perchè non sorretta da
una adeguata ragione giustificatrice), comunque sproporzionata
rispetto alla finalità perseguita, e lesiva sia del principio del
buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), sia del
principio dell'autonomia universitaria (art. 33, ultimo comma,
Cost.), nella misura in cui priva le Università, discriminandole
rispetto a qualsiasi altro ente pubblico, di ogni potere di
valutazione in ordine alla possibilità di accogliere le istanze di
trattenimento in servizio presentate dal personale docente, anche
laddove tale prolungamento risulti funzionale a specifiche esigenze
organizzative, didattiche o di ricerca. Si impedisce così alle
università di dar corso ad una adeguata, seppur eccezionale, misura
organizzativa in tema di provvista di personale, escludendone senza
rimedio quello caratterizzato da una ben difficilmente ripetibile
qualificazione scientifica, la cui disponibilità inerisce invece la
specialità del servizio pubblico proprio delle università,
consistente nella concreta trasmissione del sapere. L'effetto è, in
danno dell'interesse generale e della funzionalità ad esso di quel
servizio, quello dell'irrimediabile dispersione di risorse preziose,
quanto oggettivamente infungibili a un tale riguardo.
La norma, inoltre, trovando applicazione anche nei confronti dei
professori e dei ricercatori universitari che abbiano matura un
aspettativa giuridicamente consolidata in ordine alla possibilità di
permanere in servizio risulta lesiva del principio del legittimo
affidamento e della sicurezza giuridica, che pure trova il suo
fondamento, secondo quanto più volte affermato dalla Corte
costituzionale, nell'art. 3 della Costituzione.
6.2. Giova, al riguardo, ricostruire brevemente la disciplina
generale - contenuta nell'art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 - che si
pone come tertium comparationis alla cui stregua valutare la
ragionevolezza della differente disciplina introdotta dall'art. 25
legge n. 340 del 2010.
L'art. 16, comma 1, d.lgs. n. 503 del 1992, dopo aver
riconosciuto la facoltà per «i dipendenti civili dello Stato e degli
enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto
dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421,
per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il
collocamento a riposo per essi previsti», specifica, nel periodo
successivo (introdotto dall'art. 72, comma 7, del decreto-legge 25
giugno 2008, n. 112), che «in tal caso è data facoltà
all'amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e
funzionali, di trattenere in servizio il dipendente in relazione alla
particolare esperienza professionale acquisita dal dipendente in
determinati o specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente
andamento dei servizi».
La norma generale, la cui applicabilità è esclusa dall'art. 25
legge n. 340 del 2010 per i professori e ricercatori universitari,
prevede, quindi, in seguito alle modifiche introdotte dall'art. 72,
comma 7, d.-l. n. 112 del 2008, un sistema nel quale il trattenimento
in servizio del dipendente pubblico non è più rimesso ad vero e
proprio diritto potestativo del medesimo, della cui scelta
l'Amministrazione deve limitarsi a prenderne atto, come accadeva,
invece, in base all'originaria formulazione dell'art. 16.
In seguito alle modifiche intervenute nel 2008, l'art. 16 d.lgs.
n. 503 del 1992 non contempla più un diritto soggettivo alla
permanenza in servizio del pubblico dipendente, ma prevede che
l'istanza che il dipendente ha facoltà di presentare venga valutata
discrezionalmente dall'Amministrazione (la quale ha facoltà di
accoglierla), e che essa possa avere accoglimento solo in concreta
presenza degli specifici presupposti individuati dalla disposizione,
i primi dei quali sono legati ai profili organizzativi generali
dell'amministrazione medesima («in base alle proprie esigenze
organizzative e funzionali») e i seguenti alla situazione specifica
soggettiva e oggettiva del richiedente («in relazione alla
particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in
determinati o specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente
andamento dei servizi»).
6.3. Come la giurisprudenza amministrativa ha chiarito (cfr., in
particolare, Cons. Stato, VI, 6 giugno 2011, n. 3360), con
l'innovazione introdotta dall'art. 72, comma 7, d.-l. n. 112 del
2008, la permanenza in servizio oltre l'ordinario limite di età è
divenuto istituto da considerare ormai eccezionale a causa delle
esigenze generali di contenimento della spesa pubblica espressamente
perseguito con la manovra di cui allo stesso decreto-legge, e
segnatamente con le disposizioni del Capo II, tra cui è quella in
esame. Pertanto la sua determinazione in concreto va sorretta, se nel
senso della protrazione del servizio, da adeguate giustificazioni in
relazione ai parametri di valutazione indicati dalla disposizione, la
cui ragione va puntualmente esternata. Tra questi, secondo
l'interpretazione giurisprudenziale deve considerarsi prevalente la
considerazione delle effettive «esigenze organizzative e funzionali»
dell'amministrazione, rispetto a cui «la particolare esperienza
professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici
ambiti» rappresenta un criterio giustificativo necessario, ma
ulteriore, e non già la ragione determinante.
Si tratta, infatti, di dar corso ad un'ipotesi eccezionale di
provvista di docente, che deve essere adeguatamente giustificata da
oggettivi e concreti fatti organizzativi, tali da imporre che si
faccia ricorso ad un tale particolare strumento.
Questo Consiglio di Stato ha così precisato che l'esternazione
di una tale giustificazione della scelta - insieme a quella sugli
altri elementi richiesti, a seguire, dalla disposizione - è
necessaria per dar conto del come e perchè l'Amministrazione si
determini, derogando alle esigenze di risparmio perseguite dalla
legge, a seguire questa speciale via (cfr. ancora Cons. Stato, VI, 6
giugno 2011, n. 3360).
Non così è quando l'Amministrazione si determini negativamente,
ricorrendo allora la situazione ordinaria di normale estinzione del
rapporto lavorativo per raggiungimento dei limiti di età, che non
richiede una speciale esternazione circa la particolare esperienza
professionale dell'interessato.
La ratio della modifica del 2008 è, infatti, essenzialmente di
contenimento finanziario e questo prevale, perchè così vuole questa
legge, sulla qualità professionale del docente: sicchè è nella
prima valutazione che va incentrata la scelta e ne va, se positiva
rispetto alla disponibilità offerta dall'interessato, manifestata la
ragione.
L'innovazione del 2008 ha invertito, quindi, il rapporto tra
regola ed eccezione della legislazione del 1992. L'uso del termine
«facolta'» descrive null'altro che la possibilità, da parte
dell'interessato, di domandare all'Amministrazione il trattenimento
in servizio, ma non più un diritto all'ufficio. La struttura della
fattispecie definita dalla disposizione del 2008 si configura come
eccezionale e sottopone l'accoglimento a rigorose condizioni.
7. Rispetto a tale disciplina, che, come si è appena visto,
sottopone il mantenimento in servizio a rigorose condizioni, la
scelta radicale, contenuta nell'art. 25 legge n. 240 del 2010, di
escludere sempre e comunque per professori e ricercatori
universitari, ogni possibilità di mantenimento in servizio, appare
irragionevole e sprovvista di una sostanziale giustificazione e, come
tale, in contrasto con uno dei corollari del principio di uguaglianza
di cui all'art. 3 Cost., ovvero con il principio di ragionevolezza
della legge.
Non pare ravvisarsi, infatti, una idonea ragione giustificatrice
che possa essere addotta a sostegno della definitiva e totale
esclusione per questa speciale categoria di dipendenti pubblici, di
qualsiasi possibilità di mantenimento in servizio oltre il normale
periodo di servizio.
7.1. Non sembra, in particolare, rappresentare una valida
giustificazione l'esigenza, che talvolta emerge anche nel corso dei
lavori preparatori della legge n. 240 del 2010, di favorire il
ricambio generazionale nelle Università. Qui, infatti, non è in
discussione la realizzazione di tale obiettivo, che certamente
rientra nella discrezionalità del legislatore, ma il bilanciamento
che il legislatore deve compiere tra il suo perseguimento e la tutela
di altri valori di primario rilievo costituzionale che possono essere
incisi dalla scelta legislativa (cfr. Corte cost., 24 luglio 2009, n.
239).
Nel caso di specie, la scelta legislativa appare sbilanciata e
sproporzionata, perchè, in nome dell'esigenza del ricambio
generazionale, il legislatore non si fa carico delle negative
ripercussioni che potrebbero derivarne sul principi del buon
andamento della pubblica (art. 97 Cost.) amministrazione e della
tutela dell'autonomia universitaria (art. 33 Cost.).
Ciò emerge in maniera evidente se sì considera che gli
obiettivi che la norma persegue vengono già adeguatamente perseguiti
dall'art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 che, in seguito alle modifiche
del 2008, prevede l'eccezionalità del mantenimento in servizio,
tanto da specificare che esso possa essere assentito solo in presenza
di specifici e stringenti presupposti.
Nell'ambito di un sistema che già prevede come regola generale,
anche per favorire il ricambio generazionale nell'ambito della
pubblica amministrazione, l'eccezionalità del mantenimento in
servizio, la scelta di escludere radicalmente, per i professori e i
ricercatori universitari, ogni possibilità di prolungamento rischia
di rappresentare una limitazione eccessiva e sproporzionata.
8. L'automatismo dell'interruzione del servizio al compimento
dell'età prevista, e la totale esclusione di ogni possibilità di
diversa valutazione da parte dell'Amministrazione, finisce, in
particolare, per minare quei valori, anch'essi di rango
costituzionale, che la norma generale (l'art. 16 d.lgs. n. 503 del
1992), qui richiamata come tertium comparationis, cerca al contrario
di assicurare.
8.1. Si tratta, in primo luogo, del principio del buon andamento
dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost.: l'art. 25 legge
n. 240 del 2010 impedisce alle Università di poter disporre il
mantenimento in servizio per un ulteriore biennio anche quando la
continuità del servizio si imporrebbe in vista della necessità di
soddisfare specifiche «esigenze organizzative e funzionali», cui
l'art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 fa espresso riferimento. Il valore
costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione -
che non può non prendere in considerazione il ricordato obiettivo
della trasmissione delle conoscenze - è, in tal modo, totalmente
obliterato, e questo, oltre a rilevare come autonomo profilo di
incostituzionalità, rende ancor più evidente il vulnus, recato
dalla rigidità introdotta, al richiamato principio di
ragionevolezza.
8.2. Un ulteriore profilo di possibile incostituzionalità viene
in rilievo anche in relazione all'art. 33, comma 6, Cost., che tutela
l'autonomia funzionale delle Università, riconoscendo il «diritto
delle stesse di governarsi liberamente attraverso i suoi organi e,
soprattutto, attraverso il corpo dei docenti nelle sue varie
articolazioni, così risolvendosi nel potere di autodeterminazione
del corpo accademico (cosiddetto autogoverno dell'ente da parte del
corpo accademico)» (Corte cost., 9 novembre 1988, n. 1017).
L'autonomia universitaria - che è autonomia organizzativa,
contabile, didattica e scientifica - rischia di essere pregiudicata
da una norma che preclude, invece, proprio alle Università ogni
decisione sulla permanenza in servizio del proprio personale docente.
In tal modo, la disparità di trattamento tra categorie di
pubblici dipendenti (i professori e ricercatori universitari rispetto
al restante personale pubblico) viene a tradursi in una disparità di
trattamento anche tra i relativi enti di appartenenza, negandosi
proprio alle Università, titolari di un'autonomia funzionale
costituzionalmente garantita, ogni margine di autonomo apprezzamento.
9. Un ulteriore profilo di irragionevolezza deriva dalla
violazione del principio della sicurezza giuridica e di tutela del
legittimo affidamento maturato in capo ai professori e ricercatori
universitari per effetto della previgente normativa.
La Corte costituzionale ha già avuto occasione di affermare che
nel nostro sistema costituzionale non è affatto interdetto al
legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in
senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di
durata, anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti
soggettivi perfetti. Secondo la stessa giurisprudenza costituzionale,
rappresenta, tuttavia, condizione essenziale che tali disposizioni
non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con
riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti,
l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da intendersi
quale elemento fondamentale dello Stato di diritto (cfr. sentenze n.
236 e n. 24 del 2009; n. 11 del 2007; n. 409 del 2005; n. 446 del
2002; n. 416 del 1999, n. 360 del 1995, n. 573 del 1990, n. 822 del
1988 e n. 349 del 1985).
Il principio del legittimo affidamento, in particolare, deve
ritenersi violato (con conseguente incostituzionalità della legge
per violazione del principio di uguaglianza, sotto il profilo del
difetto di ragionevolezza), nel caso in cui la nuova norma incida,
con una disciplina peggiorativa, su aspettative giuridicamente
qualificate, che siano pervenute ad un livello di consolidamento
così elevato da creare, appunto, quell'affidamento
costituzionalmente protetto nella conservazione del pregresso
trattamento.
Nel caso di specie, l'art. 25 legge n. 240 del 2010 sembra
tradire il principio del legittimo affidamento nella misura in cui
prevede che la disciplina da esso introdotta si applichi
indistintamente a tutti i professori e ricercatori universitari,
anche a quelli che, come il ricorrente, per molti anni hanno fatto
affidamento su una disciplina che consentiva il mantenimento in
servizio per un ulteriore biennio: inizialmente a semplice richiesta,
e poi, in seguito alle modifiche introdotte dall'art. 72, comma 7,
decreto-legge n. 112 del 2008, previa valutazione discrezionale
dell'Amministrazione.
Al momento dell'entrata in vigore della norma censurata, il
ricorrente era in procinto di iniziare il biennio di prolungamento,
tanto che era già stato autorizzato in tal senso con decreto
rettorale adottato sulla base della originaria disciplina dell'art.
16 d.lgs. n. 503 del 1992. Egli, pertanto, può ritenersi titolare
non di una aspettativa di mero fatto, ma di una aspettativa
giuridicamente rilevante, ormai pervenuta, per effetto del tempo
trascorso e del provvedimento di autorizzazione al trattenimento in
servizio già adottato, ad un livello di consolidamento tale da
creare un legittimo affidamento.
Sotto tale profilo, l'art. 25 della legge n. 240 del 2010, nella
misura in cui esclude dalla nuova disciplina soltanto i beneficiari
di un provvedimento di mantenimento in servizio che abbia già
iniziato a produrre effetti, opera una irragionevole disparità di
trattamento tra situazioni sostanzialmente identiche, tutte comunque
caratterizzate da un legittimo affidamento nel prolungamento biennale
del rapporto.
10. Per quanto esposto, appare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 25
della legge 240 del 2010, in relazione agli articoli 3, 33 e 97 della
Costituzione.
Per l'effetto, vanno trasmessi alla Corte costituzionale gli atti
del giudizio sospeso con ordinanza pronunciata in data odierna.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta),
pronunciando sul ricorso in epigrafe, visti gli articoli 134 della
Costituzione; 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1; 23
della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non
manifestamente infondata, in relazione agli articoli 3, 33 e 97 della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale di cui in
parte motiva.
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale. Ordina che a cura della segreteria della Sezione la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente
del Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai Presidenti delle
due Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25
ottobre 2011.

Il Presidente: Severini


L'estensore: Giovagnoli