1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 10-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 15 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 20 gennaio 2010
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 29 gennaio 2010 (della Regione Marche). Enti locali - Servizi pubblici locali di rilevanza economica - Disciplina della scelta della forma di gestione del servizio e delle procedure di affidamento dello stesso, al dichiarato fine di adeguamento alle norme comunitarie - Previsione quali forme ordinarie di gestione, che non necessitano di motivazione, dell'affidamento in concessione a terzi e dell'affidamento a societa' mista (c.d. esternalizzazioni) - Possibilita' dell'affidamento «in house» ai soli casi espressi in via di eccezione - Applicazione necessaria di tale disciplina al servizio idrico integrato - Ritenuta impossibilita' di qualificare il servizio idrico della Regione come servizio a rilevanza economica, e conseguente spettanza del servizio medesimo alla potesta' regolamentare dell'Autorita' d'ambito o, in subordine, alla potesta' legislativa residuale della Regione - Estremo dettaglio della disciplina transitoria - Lamentato svuotamento della proprieta' pubblica del demanio idrico regionale e locale - Contrasto con il diritto comunitario che consentirebbe liberta' di scelta del modello per la conformazione dei servizi di interesse generale - Ricorso della Regione Marche - Denunciata violazione della competenza legislativa della Regione nella materia residuale dei servizi pubblici locali e della potesta' regolamentare degli enti locali, violazione dei principi di adeguatezza e proporzionalita', violazione del patrimonio pubblico regionale e locale, violazione del vincolo di osservanza delle norme comunitarie - Richiesta di eventuale rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia CE. - Decreto-legge 25 settembre 2009, n.135, convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166, art. 15, commi 1 e 1-ter, modificativi dell'art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133. - Costituzione, artt. 117, primo, quarto e sesto comma, e 119, sesto comma; d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, artt. 143, comma 1, e 153; trattato CE, artt. 14 e 106. (010C0149) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 10-3-2010)

Ricorso della Regione Marche, in persona del Presidente pro
tempore della Giunta regionale, a ciò autorizzato con deliberazione
della Giunta regionale n. 2261 del 28 dicembre 2009, rappresentato e
difeso dall'avv. prof. Stefano Grassi ed elettivamente domiciliato
presso lo studio di quest'ultimo in Roma, piazza Barberini 12, come
da procura speciale per atto del notaio Sabatini di Ancona, n. rep.
50.361 del 18 gennaio 2010 contro lo Stato, in persona del Presidente
del Consiglio dei ministri pro tempore per la dichiarazione di
illegittimità costituzionale in parte qua dell'articolo 15, commi 1
e 1-ter, del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni
urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di
sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee), così
come convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1,
della legge 20 novembre 2009, n. 166, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale 24 novembre 2009, n. 274, S.O., nella parte in cui le
citate disposizioni si applicano al servizio idrico integrato, per
violazione degli articoli 117, commi 1, 4 e 6, e 119, comma 6, della
Costituzione.
1. - Il decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito in
legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 20
novembre 2009, n. 166, ha introdotto «Disposizioni urgenti per
l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze
della Corte di giustizia delle Comunità europee».
L'art. 15 di questo atto normativo - rubricato «Adeguamento alla
disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di
rilevanza economica» - ha apportato importanti modifiche all'articolo
23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 (disposizione che
reca norme concernenti l'affidamento e la gestione dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica, «in applicazione della
disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione
dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera
prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati
alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale,
nonchè di garantire il diritto di tutti gli utenti alla
universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al
livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117,
secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un
adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di
sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione»).
2. - Il comma 2 dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, così
come risultante dalle modifiche introdotte dall'art. 15, comma 1, del
d.l. n. 135 del 2009, che qui si impugna, dispone che il conferimento
della gestione dei servizi pubblici locali cui esso si riferisce
avvenga, «in via ordinaria», alternativamente o «a favore di
imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati
mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei
principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei
principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare,
dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza,
adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento,
mutuo riconoscimento e proporzionalita'» (art. 23-bis, comma 2, lett.
a); ovvero «a società a partecipazione mista pubblica e privata, a
condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure
competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui
alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la
qualità di socio e l'attribuzione di pecifici compiti operativi
connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una
partecipazione non inferiore al 40 per cento» (art. 23-bis, comma 2,
lett. b).
A fianco delle possibilità menzionate - alle quali, come già
evidenziato, si deve far ricorso «in via ordinaria» - il comma 3
dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 (sempre come risultante a
seguito delle modifiche introdotte dalla disposizione che si contesta
in questa sede) prevede la possibilità di conferire la gestione di
servizi pubblici locali con modalità derogatorie, alle quali è
possibile far ricorso soltanto «per situazioni eccezionali che, a
causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e
geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non
permettono un efficace e utile ricorso al mercato».
In tali circostanze, secondo la disposizione in questione,
«l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale
interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i
requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la gestione
cosiddetta "in house" e, comunque, nel rispetto dei principi della
disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società
e di prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con l'ente o gli
enti pubblici che la controllano».
Ove l'affidamento avvenga secondo le modalità derogatorie
previste dal citato comma 3, il successivo comma 4 del medesimo
articolo prevede, nel testo oggi vigente, che l'ente affidante debba:
a) «dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad
un'analisi del mercato»; b) «contestualmente trasmettere una
relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità
garante della concorrenza e del mercato per l'espressione di un
parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione
della predetta relazione». Il parere - precisa inoltre la norma - «si
intende espresso in senso favorevole» ove non sia reso entro tale
termine.
3. - La disciplina così richiamata si applica anche a quello
specifico servizio pubblico locale che è il servizio idrico
integrato, come risulta sia da alcune disposizioni già presenti nel
testo del citato art. 23-bis, in vigore prima delle modifiche qui
contestate, sia - più specificamente - dall'art. 15, comma 1-ter,
del d.l. n. 135 del 2009, anch'esso impugnato mediante il presente
ricorso.
Quanto alle prime, è possibile citare: i) l'art. 23-bis, comma
10, lett. d), ai sensi del quale il Governo era incaricato di
adottare uno o più regolamenti di delegificazione al fine di
«armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai
diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in
via generale per l'affidamento di tutti i servizi pubblici locali di
rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia
elettrica e gas, nonchè in materia di acqua»; ii) l'art. 23-bis,
comma 10, lett. e) - disposizione, quest'ultima, non più vigente -
in forza del quale, sempre mediante regolamento governativo, si
doveva procedere a «disciplinare, per i settori diversi da quello
idrico, fermo restando il limite massimo stabilito dall'ordinamento
di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con
procedure diverse dall'evidenza pubblica o da quella di cui al comma
3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle
gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo,
prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti diretti in
essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga
o rinnovo».
L'art. 15, comma 1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, prevede invece
che «tutte le forme di affidamento della gestione del servizio idrico
integrato di cui all'articolo 23-bis del citato decreto-legge n. 112
del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008,
devono avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del
soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle
risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle
istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualità e
prezzo del servizio, in conformità a quanto previsto dal decreto
legislativo 3 aprile 2006, n. 152, garantendo il diritto alla
universalità ed accessibilità del servizio».
4. - La Regione Marche, con la deliberazione della Giunta
indicata in epigrafe, ha espresso la volontà di impugnare davanti a
questa Corte l'art. 15, commi 1 e 1-ter, del d.l. n. 135 del 2009,
così come convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma
1, della legge 20 novembre 2009, n. 166, nella parte in cui le citate
disposizioni si applicano al servizio idrico integrato, risultando
costituzionalmente illegittime e lesive dell'autonomia che la
Costituzione riconosce e garantisce alla stessa Regione ricorrente,
per le seguenti ragioni di

D i r i t t o

5. - Illegittimità costituzionale dell'articolo 15, commi 1 e
1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, per violazione dell'art. 117, sesto
comma, Cost., il quale attribuisce agli enti locali territoriali la
potestà regolamentare «in ordine alla disciplina dell'organizzazione
e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite».
5.1. - Le disposizioni impugnate disciplinano le modalità
tramite le quali devono essere necessariamente affidati i servizi
pubblici locali che abbiano rilevanza economica.
In particolare, si è evidenziato come tali modalità contemplano
il c.d. «affidamento in house» soltanto quale ipotesi eccezionale,
della quale avvalersi in presenza di circostanze peculiari le quali,
a causa di particolari «caratteristiche economiche, sociali,
ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato».
Solo in questi casi sarà quindi possibile far ricorso all'in house
providing, non peraltro senza adempiere ad alcuni obblighi
procedimentali, e cioe': a) «dare adeguata pubblicità alla scelta,
motivandola in base ad un'analisi del mercato»; b) «contestualmente
trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta
verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato per
l'espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta
giorni dalla ricezione della predetta relazione».
In questo contesto, una importanza centrale è assunta dal
secondo dei due commi qui impugnati dell'art. 15 del d.l. n. 135 del
2009, ossia il comma 1-ter, secondo cui: «Tutte le forme di
affidamento della gestione del servizio idrico integrato di cui
all'articolo 23-bis del citato decreto-legge n. 112 del 2008,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, devono
avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del
soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle
risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle
istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualità e
prezzo del servizio, in conformità a quanto previsto dal decreto
legislativo 3 aprile 2006, n. 152, garantendo il diritto alla
universalità ed accessibilità del servizio».
Questa disposizione deve essere contestata per la parte in cui
stabilisce obbligatoriamente che per la gestione del servizio idrico
integrato sia scelta una delle forme di affidamento di cui al nuovo
art. 23-bis del d.l. n. 112 del 1998 (così come convertito in legge,
con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008), richiamate nelle
pagine che precedono. La legge statale non può imporre, in via
generale e astratta, ed in modo del tutto inderogabile, la
configurazione del servizio idrico integrato quale «servizio pubblico
locale avente rilevanza economica», con il conseguente obbligo per
gli enti titolari della funzione di conformare scopi, obiettivi e
missioni del servizio in questione al perseguimento della
remuneratività del capitale investito o comunque della redditività
per il soggetto gestore, escludendo la possibilità di qualificare il
servizio come «servizio pubblico locale non avente rilevanza
economica». Tale vincolo si pone in contrasto con l'art. 117, sesto
comma, Cost., nella parte in cui riconosce la competenza
regolamentare degli enti locali in relazione alla «organizzazione»
delle funzioni ad essi attribuite.
5.2. - La censura presuppone una premessa sulla possibilità di
qualificare un servizio pubblico locale come «avente rilevanza
economica» ovvero come «non avente rilevanza economica».
Come hanno evidenziato con ampiezza di argomentazioni sia la
dottrina che la giurisprudenza amministrativa, la nozione di
«servizio a rilevanza economica» non può essere intesa quale nozione
volta a tracciare una volta per tutte una linea discretiva tra
diversi tipi di attività, alla luce di una supposta «natura
ontologica» della medesima. La distinzione è soltanto una
«conseguenza del modello gestionale scelto dall'amministrazione per
la sua organizzazione» (cfr. R. Chieppa, V. Lopilato, Studi di
diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2007, 756).
Nel nostro ordinamento la nozione di «attività economica» deve
essere ricostruita alla luce dell'art. 2082 del codice civile, ai
sensi del quale «è imprenditore chi esercita professionalmente
un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni o servizi». Come è stato osservato, «è ormai
opinione comune quella che vuole il carattere dell'economicità (...)
riferibile solo a quelle attività in grado di essere condotte in
modo da produrre degli utili e (...) in ultima analisi
l'autosufficienza nel mercato». Da ciò la conclusione cui si è
fatto cenno, secondo la quale «la rilevanza economica del servizio
pubblico locale deriverebbe dalla decisione dell'ente di procedere
alla gestione dello stesso secondo modalità in astratto idonee a
garantire le entrate necessarie per coprire quantomeno i costi di
produzione». Al contrario «la rilevanza economica andrebbe esclusa
per quei servizi per i quali l'amministrazione intende assicurare la
copertura dei costi ricorrendo alla fiscalità generale ovvero
applicando prezzi politici» (G. Piperata, I servizi culturali nel
nuovo ordinamento dei servizi degli enti locali, in
www.astrid-online.it).
La stessa giurisprudenza amministrativa si è orientata in questa
direzione, affermando che «debbono considerarsi privi di rilevanza
economica (...) i servizi caratterizzati dall'assenza di uno scopo
precipuamente lucrativo, dalla mancanza di assunzione del rischio
economico connesso alla specifica attività, nonchè dalla presenza
di eventuali finanziamenti pubblici» (così, ad es., T.A.R. Lazio,
Roma, II, 6 maggio 2005, n. 3397).
Questa prospettiva è stata accolta anche dalla giurisprudenza di
questa Corte (v. la sent. n. 272 del 2004, nella quale si afferma che
i servizi pubblici locali appariranno dotati, o, al contrario, privi
di rilevanza economica) «in relazione al soggetto erogatore, ai
caratteri ed alle modalità della prestazione, ai destinatari» (par.
4 del Considerato in diritto).
La qualificazione di un servizio pubblico come servizio dotato o
non dotato di rilevanza economica non deriva quindi dai caratteri
«naturali», intrinsechi a ciascuno di essi. La qualificazione è mera
conseguenza della valutazione schiettamente politica che l'organo o
ente titolare del servizio ha effettuato sulle modalità con le quali
esso debba essere organizzato e gestito (scegliendo, in particolar
modo, se ci debba essere o meno uno scopo lucrativo per il soggetto
che lo svolge, se quest'ultimo debba assumere o meno i rischi
connessi all'attività, e se debbano essere presenti o meno
finanziamenti pubblici nei confronti di detta attivita').

5.3. - In questo senso qualunque servizio pubblico locale può
essere qualificato sia come avente rilevanza economica sia come privo
della medesima. A questo fine sarà sufficiente, per l'ente titolare
del servizio, conformare in un senso o nell'altro i suoi aspetti
organizzativi e gestionali.
Se per l'ordinamento comunitario la distinzione tra servizi
aventi rilevanza economica e servizi non aventi rilevanza economica
conta essenzialmente ai fini dell'applicazione delle norme pro
concorrenziali, nell'ambito dell'ordinamento costituzionale italiano
essa si carica di un ulteriore aspetto, peraltro connesso a
quest'ultimo. Come la giurisprudenza di questa Corte ha in più di
una occasione evidenziato, la qualificazione di un servizio pubblico
locale come servizio «a rilevanza economica» comporta inevitabilmente
la sua soggezione alle regole poste dallo Stato in funzione della
«tutela della concorrenza», ai sensi dell'art. 117, secondo comma,
lett. e), Cost., semprechè - ovviamente - esse siano state
legittimamente dettate alla luce dello «statuto» che la medesima
giurisprudenza ha individuato per l'esercizio di questa potestà
legislativa statale (ancorandolo, in particolare, al rigoroso
rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità rispetto ai
fini pro concorrenziali concretamente perseguiti: si vedano, per
tutte, le sentenze nn. 272 del 2004, 175 del 2005, 80 del 2006, 401,
430, 431, 443 e 452 del 2007). Viceversa, al di fuori di ciò che
può essere disciplinato in forza del menzionato titolo di intervento
legislativo, allo Stato difetta la competenza a dettare, in via
generale, norme concernenti i servizi pubblici locali, giacchè tale
«materia» deve essere considerata riconducibile alla potestà
legislativa residuale regionale (si veda, sul punto, il consolidato
orientamento di questa Corte espresso nelle sentenze nn. 272 del
2004, 29 del 2006, 38 del 2007 e 307 del 2009).

La disposizione impugnata si collega al tema della
assoggettabilità di determinati servizi pubblici locali alle norme
poste dallo Stato a tutela della concorrenza, ma stabilisce una norma
che interviene su un presupposto decisivo e distinto rispetto alle
regole concorrenziali. Infatti la norma impugnata determina
l'allocazione della competenza circa la decisione di conformare come
«avente rilevanza economica» o come «non avente rilevanza economica»
un determinato servizio pubblico locale. Decisione dalla quale
discendono importanti conseguenze circa il riparto della funzione
normativa tra i diversi enti che «costituiscono» la Repubblica,
poichè, come questa Corte ha avuto modo di evidenziare già a
partire dalla sent. n. 272 del 2004, per quei servizi che «appaiono
privi di «rilevanza economica», ci sarà dunque spazio per una
specifica ed adeguata disciplina di fonte regionale ed anche locale»
(par. 4 del Considerato in diritto).
La decisione, adottata mediante la normativa qui impugnata, in
quanto rende obbligatoria la qualificazione del servizio idrico
integrato come servizio «avente rilevanza economica», e
conseguentemente il suo affidamento mediante le forme previste dal
vigente testo dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, viola
evidentemente l'art. 117, sesto comma, Cost., il quale dispone che «i
Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà
regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello
svolgimento delle funzioni attribuite».

5.4. - Il regime giuridico della potestà regolamentare locale ai
sensi del citato art. 117, sesto comma, Cost., in relazione alle
altre fonti del diritto, ed in particolare alle fonti legislative, è
stato inequivocabilmente chiarito dalla ben nota sent. n. 246 del
2006 di questa Corte; nella quale si trova affermato che «se il
legislatore regionale nell'ambito delle proprie materie legislative
dispone discrezionalmente delle attribuzioni di funzioni
amministrative agli enti locali, ulteriori rispetto alle loro
funzioni fondamentali, anche in considerazione dei principi di
sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza di cui al primo comma
dell'art. 118 della Costituzione», tuttavia «non può contestualmente
pretendere di affidare ad un organo della Regione - neppure in via
suppletiva - la potestà regolamentare propria dei Comuni o delle
Province in riferimento a quanto attribuito loro dalla legge
regionale medesima». Ciò in quanto «nei limiti (...) delle funzioni
attribuite dalla legge regionale agli enti locali, solo quest'ultimi
possono - come espressamente affermato nell'ultimo periodo del sesto
comma dell'art. 117 Cost. - adottare i regolamenti relativi
all'organizzazione ed all'esercizio delle funzioni loro affidate
dalla Regione» (par. 7.1 del Considerato in diritto).
Il sintesi, in base all'insegnamento di questa Corte, il
legislatore competente per materia ex art. 117 Cost. può,
nell'esercizio della propria discrezionalità legislativa,
determinarsi circa l'attribuzione o meno agli enti locali
territoriali di una determinata funzione amministrativa - ovviamente
nel pieno rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione
ed adeguatezza posti dall'art. 118, primo comma, Cost. - ma, una
volta che si sia determinato nel senso dell'affidamento ad uno di
questi enti della funzione in considerazione, sorge a beneficio della
potestà regolamentare dell'ente locale un ambito intangibile e
incomprimibile - concernente la disciplina degli aspetti
organizzativi e delle modalità di svolgimento della funzione -
opponibile anche alla stessa fonte legislativa.
La disposizione costituzionale considerata - come è stato
efficacemente messo in evidenza anche dalla sopra citata sent. n. 246
del 2006 - non riguarda semplicemente e soltanto lo «svolgimento»
della funzione considerata, bensì anche la sua «organizzazione».
Ora, posto che la normativa vigente affida la cura del servizio
idrico integrato a quella particolare «struttura dotata di
personalità giuridica costituita in ciascun ambito territoriale
ottimale delimitato dalla competente regione» che è l'Autorità
d'ambito - «alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente
ed alla quale è trasferito l'esercizio delle competenze ad essi
spettanti in materia di gestione delle risorse idriche, ivi compresa
la programmazione delle infrastrutture idriche» (così l'art. 148,
comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006) - non vi è chi non veda come
quell'area incomprimibile di formazione regolamentare concernente il
servizio idrico integrato non possa che essere ricondotta alla
titolarità congiunta degli enti locali che obbligatoriamente fanno
parte dell'Autorità d'ambito e come la suddetta area incomprimibile
di potestà normativa ricomprenda precisamente la decisione circa la
conformazione del servizio quale dotato ovvero non dotato di
rilevanza economica, posto che detta conformazione dipende
esclusivamente dalla «organizzazione» del servizio medesimo.
Il dato costituzionale, al riguardo, è dunque chiaro.
La materia dei «servizi pubblici locali» rientra nell'ambito
della potestà legislativa residuale affidata alle Regioni dall'art.
117, quarto comma, Cost., come ha da tempo affermato la
giurisprudenza costituzionale con quel consolidato orientamento che
si è già avuto modo di richiamare (cfr. sentenze nn. 272 del 2004,
29 del 2006, 38 del 2007 e 307 del 2009).
Questa competenza legislativa regionale incontra però (per quel
che qui specificamente interessa) due limiti.
Il primo concerne la potestà legislativa statale nell'ambito
della materia di competenza esclusiva della «tutela della
concorrenza». In forza di tale titolo di intervento, lo Stato può
disciplinare importanti aspetti della materia de qua, limitatamente,
però, ai servizi pubblici locali dotati di rilevanza economica. La
legislazione regionale, dunque, potrà disciplinare gli aspetti dei
servizi pubblici locali di rilevanza economica che non siano stati
legittimamente normati dallo Stato, nonchè la «sub-materia» dei
servizi pubblici locali non dotati di rilevanza economica.
Il secondo limite della potestà legislativa regionale dipende
dall'art. 117, sesto comma, Cost., e riguarda l'impossibilità di
violare la riserva che questa disposizione pone a beneficio della
potestà regolamentare degli enti locali cui è congiuntamente
affidato il servizio per il tramite dell'Autorità d'ambito, in
riferimento al suo «svolgimento» e - per quel che qui specificamente
interessa - alla sua «organizzazione».
Il medesimo limite si impone, a maggior ragione, alla
legislazione dello Stato, posto che quest'ultimo dispone, nella
materia dei «servizi pubblici locali», di un titolo di intervento
«trasversale», e dunque di stretta interpretazione, oltre che gravato
dagli accennati limiti di adeguatezza e proporzionalità (cfr., in
particolare, le richiamate sentt. nn. 272 del 2004, 175 del 2005,
430, 443 e 452 del 2007). Anche la legge statale adottata in virtù
dell'art. 117, secondo comma, lett. e), Cost., dunque, deve
rispettare l'ambito affidato alla potestà regolamentare locale circa
l'organizzazione del servizio, in forma di servizio avente rilevanza
economica o non avente rilevanza economica.
In sintesi, alla potestà regolamentare locale spetta la
decisione circa la conformazione del servizio idrico come dotato di
rilevanza economica o meno, ex art. 117, sesto comma, Cost. Da questa
decisione dipenderà l'applicazione della normativa che,
nell'affidamento, nella gestione e nello svolgimento del servizio
dovrà essere rispettata. Si tratterà della normativa statale
concernente la tutela della concorrenza, nonchè della normativa
regionale compatibile con quella statale legittimamente posta in
virtù di tale titolo, ove si opti per la prima alternativa. Sarà,
invece, senz'altro la disciplina regionale dei servizi pubblici
locali, ove invece ci si determini nel senso della seconda
possibilità.
5.5. - Si deve escludere la possibilità che le disposizioni
legislative impugnate siano ritenute fondate sulla competenza statale
concernente le «funzioni fondamentali» di Comuni, Province e Città
metropolitane, ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lett. p), Cost.
Sono state indicate dalla dottrina, infatti, numerose buone
ragioni per escludere che tra le «funzioni fondamentali» di cui alla
disposizione costituzionale appena menzionata possano essere comprese
anche funzioni amministrativo-gestionali in senso proprio, oltre a
quelle - certamente «fondamentali» - in cui si esprimono la potestà
statutaria, la potestà regolamentare e la potestà amministrativa a
carattere «ordinamentale» concernente le funzioni essenziali che
attengono alla vita stessa e al governo dell'ente.
Innanzi tutto, partendo dalla premessa, ampiamente desumibile
dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale la ratio della
attribuzione allo Stato di una competenza legislativa è da
rintracciare in una esigenza unitaria, deve rilevarsi che, nel caso
di specie, non si capirebbe ove rintracciare una tale esigenza
unitaria nell'ipotesi in cui tra le funzioni fondamentali menzionate
alla lett. p) dell'art. 117, secondo comma, Cost., fossero
annoverabili anche funzioni consistenti nella concreta cura di
interessi. Ciò perchè tali funzioni dovrebbero comunque essere
allocate tra gli enti locali in base ai principi di sussidiarietà,
differenziazione ed adeguatezza ex art. 118, primo comma, Cost. E
tale vincolo, ovviamente, graverebbe allo stesso modo sulla legge
statale e su quella regionale (art. 118, secondo comma, Cost.),
guidandole verso le medesime scelte. Come è stato evidenziato, «se
le funzioni fondamentali sono amministrative, la legge statale non
potrebbe allocarle senza tener conto del vincolo costituito dal
principio di sussidiarieta': e quindi, non potrebbe assegnare alle
Province funzioni amministrative che potrebbero essere adeguatamente
svolte dai Comuni (o viceversa). Ma in questo caso non si capisce
perchè - nelle materie di spettanza regionale - questa valutazione
di sussidarieta'/adeguatezza debba essere operata dalla legge statale
in luogo di quella regionale, tanto più che la sussidiarietà
vincolerebbe allo stesso modo tanto il legislatore statale che quello
regionale, prescrivendo la medesima soluzione allocativa» (così O.
Chessa, Pluralismo paritario e autonomie locali nel regionalismo
italiano, in www.astrid-online. it, 14).

Nel senso indicato depone anche una lettura sistematica delle
disposizioni costituzionali.
A fianco del principio di sussidiarietà e di adeguatezza, nel
guidare la allocazione delle funzioni amministrative, l'art. 118
Cost. afferma anche il principio di differenziazione. Tale principio
specifica gli altri due. Il suo contenuto precettivo consiste nello
stabilire che la valutazione di adeguatezza/inadeguatezza rispetto
allo svolgimento della funzione che sorregge il principio di
sussidiarietà deve tener conto delle differenze concrete che
sussistono tra enti della medesima categoria. Il principio di
differenziazione, dunque, spinge a valutare diversamente enti che,
pur appartenendo alla medesima categoria (ad es., due Comuni, o due
Province) hanno caratteristiche (ad es. dimensionali) molto
differenti. In base a questo principio, dunque, nella allocazione
delle funzioni amministrative la legge regionale o statale,
competente per materia, dovrebbe compiere una valutazione di
adeguatezza-inadeguatezza differente per enti con caratteristiche
differenti pur se del medesimo tipo, ad esempio, ritenendo adeguati
allo svolgimento della funzione i Comuni con più di x abitanti, ed
inadeguati i Comuni con x o meno di x abitanti.
In sintesi, si può ritenere che il principio di differenziazione
sia una peculiare declinazione che assume il principio di eguaglianza
nell'ambito della allocazione delle funzioni amministrative. Il
principio di eguaglianza, infatti, impone di trattare in modo uguale
situazioni uguali e in modo diverso situazioni diverse. Nel caso in
questione, impone di trattare in modo diverso due enti che - pur
appartenenti alla medesima categoria - siano caratterizzati da
diversità tali che uno sia da considerare adeguato, ed un altro
inadeguato, allo svolgimento delle medesime funzioni.
È del tutto evidente che ilportato precettivo del principio di
differenziazione (e, per il suo tramite, del principio di
eguaglianza) risulterebbe del tutto trascurato ove si ritenesse che
le funzioni amministrativo-gestionali possano rientrare tra le
«funzioni fondamentali» per consentire soluzioni allocative, da parte
della legge statale, uniformi per tutto il territorio nazionale.
Viceversa, è il principio di sussidiarietà a richiedere la
differenziazione.
D'altra parte, non si potrebbe certo ritenere che la soluzione
proposta in questa sede sia in grado di pregiudicare quella
uniformità minima negli standard di prestazione relativi a quelle
funzioni, particolarmente importanti per le collettività locali, che
in virtù di tale importanza si volessero far rientrare tra quelle
«fondamentali». Lo Stato, infatti sarebbe comunque dotato della
competenza ad individuare i «livelli essenziali delle prestazioni», e
inoltre avrebbe a disposizione, in ogni caso, lo strumento del potere
sostitutivo straordinario ex art. 120, secondo comma, Cost., per
garantire l'effettività di questi ultimi.

In sintesi, per le ragioni appena esposte, la Regione ricorrente
ritiene che si debba escludere che le disposizioni concernenti il
servizio idrico integrato, impugnate in questa sede, possano essere
considerate espressione della competenza legislativa statale a
disciplinare le «funzioni fondamentali» di Comuni, Province e Città
metropolitane, ex art. 117, secondo comma, lett. p), Cost.
La Regione ricorrente non ignora la recente sentenza di questa
Corte dove si trova affermato che «le competenze comunali in ordine
al servizio idrico sia per ragioni storico-normative sia per
l'evidente essenzialità di questo alla vita associata delle
comunità stabilite nei territori comunali devono essere considerate
quali funzioni fondamentali degli enti locali, la cui disciplina è
stata affidata alla competenza esclusiva dello Stato dal novellato
art. 117» (sent. n. 307 del 2009, par. 5.2 del Considerato in
diritto). Tale precedente non esclude la possibilità di contestare
che la decisione circa la conformazione del servizio idrico integrato
come servizio pubblico locale a rilevanza economica, ovvero come
servizio pubblico locale privo di tale rilevanza possa essere assunta
dallo Stato in forza della sua competenza in materia di «funzioni
fondamentali» di Comuni, Province e Città metropolitane.
È la stessa sent. n. 307 del 2009, cit., a deporre
inequivocabilmente in tal senso.
In essa infatti si legge che l'evocazione del parametro di cui
all'art. 117, secondo comma, lett. p), Cost., deve essere ritenuta
«inconferente» rispetto a norme concernenti «le modalità di
affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica», le
quali trovano il loro fondamento, invece, nell'art. 117, secondo
comma, lett. e), Cost., e ciò in quanto «la regolamentazione di tali
modalità non riguarda un dato strutturale del servizio nè profili
funzionali degli enti locali ad esso interessati (come, invece, la
precedente questione relativa alla separabilità tra gestione della
rete ed erogazione del servizio idrico), bensì concerne l'assetto
competitivo da dare al mercato di riferimento» (par. 6.1 del
Considerato in diritto).
Da quanto precede risulta con chiarezza che gli aspetti del
servizio idrico integrato rilevanti ai fni del riparto di competenze
normative sono (almeno) tre.
Innanzi tutto, quello connesso all'«assetto competitivo da dare
dal mercato di riferimento», ove il servizio idrico sia strutturato
in modo tale da essere dotato di rilevanza economica. La competenza
in materia spetta senz'altro allo Stato in virtù dell'art. 117,
secondo comma, lett. e), Cost.
In secondo luogo, quello inerente i «profili funzionali degli
enti locali ad esso interessati»: tra tali profili questa stessa
Corte ha indicato quello concernente la «separabilità tra gestione
della rete ed erogazione del servizio idrico». Anche in questo caso,
nel sistema accolto dalla sent. n. 307 del 2009, la competenza
legislativa spetta inequivocabilmente allo Stato, in forza dell'art.
117, secondo comma, lett. p), Cost. (differente conclusione su questo
punto dovrebbe essere raggiunta ove si ritenesse - come questa difesa
considera corretto - che le «funzioni fondamentali» menzionate dalla
citata disposizione costituzionale siano limitate a quelle in cui si
esprimono la potestà statutaria, la potestà regolamentare e la
potestà amministrativa a carattere «ordinamentale» concernente le
funzioni essenziali che attengono alla vita stessa e al governo
dell'ente).

In terzo luogo, deve essere menzionato l'aspetto concernente il
«dato strutturale del servizio», evocato nel passo riportato della
sent. n. 307 del 2009. Si tratta, evidentemente, proprio del profilo
che in questa sede interessa, riguardante la strutturazione del
servizio come avente o non avente rilevanza economica. Questo
aspetto, come si è visto, è tenuto distinto dai due precedenti, e
dunque non ricade nè nell'ambito dell'art. 117, secondo comma, lett.
p), nè, tantomeno, in quello dell'art. 117, secondo comma, lett. e).
Esso, dunque, non può che rientrare, secondo quanto evidenziato
nelle pagine che precedono, nell'ambito assegnato dall'art. 117,
sesto comma, Cost., alla potestà regolamentare locale.
5.6. - Le doglianze fin qui esposte, come si è messo in luce
più sopra, si basano sull'assunto interpretativo secondo il quale le
disposizioni normative impugnate - ed in particolar modo il comma
1-ter dell'art. 15 del d.l. n. 135 del 2009 - impongano la
configurazione del servizio idrico integrato come servizio a
rilevanza economica, con conseguente applicazione necessaria
dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, così come modificato
dall'art. 15, comma 1, in questa sede in discussione.
La Regione ricorrente ritiene indispensabile portare
all'attenzione di questa Corte la circostanza secondo la quale la
menzionata interpretazione non è affatto necessitata in base al
tenore testuale dalle disposizioni normative impugnate.
L'art. 15, comma 1, del d.l. n. 135 del 2009 è intitolato
«Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi
pubblici locali di rilevanza economica». Il suo comma 1 riformula la
disciplina dettata dall'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 in
relazione all'affidamento di questo tipo di servizi, nel senso
illustrato nella parte in fatto del presente ricorso.
È altresì importante evidenziare che il menzionato art 23-bis -
intitolato a sua volta «Servizi pubblici locali di rilevanza
economica» - delimiti con chiarezza il proprio ambito di
applicazione. Il suo comma 1, infatti, afferma che «le disposizioni
del presente articolo disciplinano l'affidamento e la gestione dei
servizi pubblici locali di rilevanza economica». Non può dunque
sussistere alcu dubbio circa l'esclusiva applicabilità a questa sola
categoria di servizi pubblici locali delle disposizioni poste
dall'art. 15, comma 1, del d.l. n. 135 del 2009.
Nel comma 1-ter di questo articolo - anch'esso impugnato con il
presente ricorso - è invece possibile leggere quanto segue: «Tutte
le forme di affidamento della gestione del servizio idrico integrato
di cui all'articolo 23-bis del citato decreto-legge n. 112 del 2008,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, devono
avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del
soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle
risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle
istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualità e
prezzo del servizio, in conformità a quanto previsto dal decreto
legislativo 3 aprile 2006, n. 152, garantendo il diritto alla
universalità ed accessibilità del servizio».
È evidente come tale testo sia del tutto compatibile con una sua
interpretazione che non imponga in alcun modo la conformazione del
servizio idrico integrato come servizio a rilevanza economica. Esso,
infatti, può ben essere interpretato nel senso di imporre il
«rispetto dei principi di autonomia gestionale del soggetto gestore e
di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche», con
conseguente governo pubblico delle medesime, esclusivamente nel caso
in cui si scelga la forma del servizio a rilevanza economica con
conseguente applicabilità dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008,
senza però imporre in alcun modo una opzione in questo senso.
In altre parole, le norme impugnate ben possono essere lette come
volte a disciplinare, in forza dell'art. 117, secondo comma, lett.
e), Cost., esclusivamente i caratteri di quei servizi che gli enti
competenti abbiano scelto di organizzare in modo da conferirvi
rilevanza economica, fermo restando che esse nulla dispongono circa
il modo in cui deve essere necessariamente organizzato il servizio
idrico integrato.
È evidente che - ove fossero interpretate in tal modo - le
doglianze di incostituzionalità più sopra illustrate non avrebbero
modo di porsi. La normativa oggetto del giudizio, infatti,
risulterebbe assolutamente rispettosa dell'art. 117, sesto comma,
Cost. - parametro invocato in questa specifica sede - in quanto non
pregiudicherebbe in alcun modo la spettanza alla potestà
regolamentare locale della decisione fondamentale circa
l'organizzazione del servizio idrico, ed in particolare quella della
sua conformazione o meno come servizio a rilevanza economica.
A sostegno della percorribilità di una simile opzione
interpretativa, oltre all'evidente conformità al parametro
costituzionale in questa sede invocato, può essere considerato,
inoltre, un argomento fondato sulla più recente evoluzione della
stessa disciplina statale concernente la scelta delle forme di
gestione e le relative procedure di affidamento del servizio idrico
integrato.
Prima dell'avvento dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008,
convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008,
la disciplina di riferimento era quella dettata dall'art. 150 del
d.lgs. n. 152 del 2006, i cui primi tre commi così recitavano: «1.
L'Autorità d'ambito, nel rispetto del piano d'ambito e del principio
di unitarietà della gestione per ciascun ambito, delibera la forma
di gestione fra quelle di cui all'articolo 113, comma 5, del decreto
legislativo 18 agosto 2000, n. 267. 2. L'Autorità d'ambito aggiudica
la gestione del servizio idrico integrato mediante gara disciplinata
dai principi e dalle disposizioni comunitarie, in conformità ai
criteri di cui all'articolo 113, comma 7 del decreto legislativo 18
agosto 2000 n. 267 secondo modalità e termini stabiliti con decreto
del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio nel rispetto
delle competenze regionali in materia. 3. La gestione può essere
altresì affidata a società partecipate esclusivamente e
direttamente da comuni o altri enti locali compresi nell'ambito
territoriale ottimale, qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche
od economiche, secondo la previsione del comma 5, lettera c),
dell'articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, o a
società solo parzialmente partecipate da tali enti, secondo la
previsione del comma 5, lettera b), dell'articolo 113 del decreto
legislativo 18 agosto 2000, n. 267, purchè il socio privato sia
stato scelto, prima dell'affidamento, con gara da espletarsi con le
modalità di cui al comma 2».

In base a tali disposizioni, che rinviavano tutte - mediante
rinvii precettizi - all'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, poteva
senz'altro ritenersi che la legislazione statale - sia pure con le
previsioni ben più generali di quelle oggi vigenti circa le forme di
gestione dei servizi contenute nel suddetto articolo - imponesse alle
Autorità d'ambito territorialmente competenti la conformazione del
servizio idrico integrato necessariamente come «servizio pubblico a
rilevanza economica».
Il successivo intervento dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del
2008, tuttavia, ha determinato l'abrogazione del menzionato art. 113
del t.u. degli enti locali, disponendo espressamente, al comma 11,
che «L'articolo 113 del testo unico delle leggi sull'ordinamento
degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n.
267, e successive modificazioni, è abrogato nelle parti
incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo». Di
conseguenza, non risultando in alcun modo compatibili le vecchie
norme sulle forme di gestione e le modalità di affidamento dei
servizi contenute nell'art. 113 del t.u. degli enti locali con le
nuove norme contenute nel citato art. 23-bis, l'art. 150 del d.lgs.
n. 152 del 2006, disponendo un rinvio recettizio a norme abrogate,
risulta oggi del tutto svuotato del proprio contenuto normativo, di
talchè non è più possibile, allo stato della normativa vigente,
desumere da esso quell'obbligo di conformazione del servizio idrico
integrato come «servizio pubblico a rilevanza economica» che poteva
accreditarsi in precedenza.
L'unica disciplina statale delle forme di gestione e delle
modalità di affidamento dei servizi pubblici locali (e, dunque,
anche del servizio idrico integrato) è attualmente quella contenuta
nell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, così come modificato
dalle norme qui censurate; e poichè tale disciplina, per quanto si
è esposto nelle pagine che precedono, non potrebbe essere
interpretata in difformità rispetto al riparto costituzionale delle
competenze normative, essa dovrebbe correttamente essere riferita ai
soli servizi cui l'autorità locale competente abbia scelto di
conferire i caratteri della «rilevanza economica», escludendosi, per
contro, che se ne possa in alcun modo ricavare un obbligo di
conformare in tal senso il servizio idrico integrato.
5.7. - A conclusione del presente motivo di ricorso, si ritengono
opportune due precisazioni a carattere processuale.
La prima riguarda l'ammissibilità, nel giudizio in via
principale, di questioni interpretative del tipo di quella qui
proposta.

Tale possibilità, come è noto, deve senz'altro ritenersi
esclusa nell'ambito del giudizio in via incidentale. Ma si ritiene
ammissibile, ove le questioni interpretative siano proposte mediante
ricorso nell'ambito del giudizio in via principale (cfr., ad es., la
sent. n. 88 del 2007, par. 5 del Considerato in diritto).

La seconda precisazione riguarda invece la ammissibilità di
censure, proposte mediante ricorso regionale avverso una legge
statale, che invochino quale parametro norme costituzionali poste a
presidio di competenze degli enti locali.
Anche su questo punto si può richiamare la giurisprudenza che
riconosce la ammissibilità di simili censure, e la sussistenza «in
via generale» in capo alle Regioni della legittimazione a sollevarle
«perchè la stretta connessione (...) tra le attribuzioni regionali e
quelle delle autonomie locali consente di ritenere che la lesione
delle competenze locali sia potenzialmente idonea a determinare una
vulnerazione delle competenze regionali» (sent. n. 95 del 2007, par.
3 del Considerato in diritto; nello stesso senso, si vedano anche le
sentenze nn. 169 del 2007, par. 3 del Considerato in diritto, 417 del
2005, par. 3 del Considerato in diritto, 196 del 2004, par. 14 del
Considerato in diritto).
Quella «stretta connessione» tra competenze regionali e locali,
che, secondo l'orientamento citato, determina «in via generale» la
sussistenza della legittimazione regionale, nel caso oggetto del
presente ricorso è particolarmente evidente.
Il riconoscimento agli enti locali della competenza, ex art. 117,
sesto comma, Cost., a decidere circa la conformazione del servizio
idrico integrato come servizio avente o non avente rilevanza
economica determina rispettivamente il contrarsi o il riespandersi
dell'ambito di applicazione delle norme regionali adottate in materia
di servizi pubblici locali. L'accoglimento della presente questione
di costituzionalità, proposta nei confronti di una norma statale che
intende compiere una opzione generalizzata nel primo senso,
comporterebbe dunque non solo l'effetto della «restituzione» agli
enti locali della possibilità di compiere la suddetta scelta, ma
anche l'effetto della possibile «riespansione» degli ambiti
suscettibili di essere disciplinati dalla legge regionale a seguito
delle opzioni degli enti locali.

6. - Illegittimità costituzionale dell'articolo 15, commi 1 e
1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, per violazione dell'art. 117, quarto
comma, Cost., il quale attribuisce alle Regioni la potestà
legislativa residuale nella materia «servizi pubblici locali», con
particolare riferimento alla disciplina dei profili di configurazione
strutturale del servizio idrico integrato.
6.1. - Nelle pagine che precedono si è argomentata la tesi
secondo la quale la configurazione strutturale del servizio idrico
integrato - ed in particolar modo la sua conformazione come servizio
avente, oppure non avente, rilevanza economica - deve essere
ricondotta alla potestà regolamentare locale, ai sensi dell'art.
117, sesto comma, Cost.
In via subordinata, ove non si accolga tale ricostruzione, la
Regione ricorrente ritiene che la normativa indicata in epigrafe
debba comunque essere dichiarata costituzionalmente illegittima,
perchè posta in assenza di un titolo di intervento legislativo
statale. Ciò in quanto la competenza sulla configurazione
strutturale del servizio idrico integrato, e la sua conformazione
come servizio avente o non avente rilevanza economica, ricade
nell'ambito della competenza residuale regionale in relazione alla
materia «servizi pubblici locali».
6.2. - La giurisprudenza di questa Corte, ormai da tempo, ha
affermato, al di là di ogni dubbio, che il legislatore competente in
via generale nella materia dei «servizi pubblici locali» è il
legislatore regionale, ai sensi dell'art. 117, quarto comma, Cost. Al
riguardo è possibile richiamare le già citate sentenze nn. 272 del
2004, 29 del 2006, 38 del 2007 e 307 del 2009.
Questa difesa è consapevole della circostanza secondo la quale
una altrettanto consolidata giurisprudenza costituzionale afferma la
spettanza alla competenza esclusiva dello Stato, ex art. 117, secondo
comma, lett. e), Cost., della regolamentazione dei servizi pubblici
locali di rilevanza economica, limitatamente agli aspetti necessari a
garantire la tutela della concorrenza nei settori di pertinenza dei
medesimi. Ciò non vale, però, a far ritenere fondata sulla
menzionata norma costituzionale la disciplina contestata con il
presente ricorso. Ciò in quanto l'imposizione di vincoli
proconcorrenziali all'affidamento, all'organizzazione ed alla
gestione di servizi pubblici presuppone la decisione circa la
conformazione dei medesimi servizi nel senso di conferire loro quella
«rilevanza economica» che rende applicabile la normativa statale
adottata in base all'art. 117, secondo comma, lett. e), Cost.
Viceversa, come già evidenziato, la qualificazione di un
servizio come avente o non avente rilevanza economica dipende dalle
caratteristiche che si intendano conferire al modo in cui esso è
organizzato e gestito, in particolare all'esistenza o meno di uno
scopo precipuamente lucrativo, alla assunzione o meno del rischio
economico connesso alla specifica attività, nonchè alla presenza o
meno di eventuali finanziamenti pubblici (T.A.R. Lazio, Roma, II, 6
maggio 2005, n. 3397). Solo «a valle» di questa scelta - ove si
optasse per la conformazione del servizio come «servizio a rilevanza
economica» - assumeranno rilievo le norme legittimamente dettate
dallo Stato a tutela della concorrenza.

In sintesi, non può che concludersi che - ove non si ritenga che
la decisione circa la conformazione come servizio avente o non avente
rilevanza economica del servizio idrico integrato appartenga alla
potestà regolamentare locale - la medesima decisione ricade
necessariamente nell'ambito della potestà legislativa regionale
residuale in materia di «servizi pubblici locali» ex art. 117, quarto
comma, Cost.
6.3. - Contro tale conclusione non può neanche affermarsi la
sussistenza della competenza statale a dettare le norme in questa
sede impugnate sulla base dell'art. 117, secondo comma, lett. p),
Cost., in materia di «funzioni fondamentali» dei Comuni, delle
Province e delle Città metropolitane.
Anche in questo caso occorre fare riferimento ad argomenti già
esposti (si veda, in part., il punto 5.5).
Deve innanzi tutto essere contestata la possibilità di intendere
la competenza ex art. 117, secondo comma, lett. p), Cost., in modo
tale da ritenerla estesa anche a funzioni
«amministrativo-gestionali», o comunque, più in generale, a funzioni
volte alla cura concreta di interessi. Le «funzioni fondamentali» di
cui alla menzionata disposizione costituzionale, viceversa, devono
ritenersi limitate a quelle in cui si esprimono la potestà
statutaria, la potestà regolamentare e la potestà amministrativa a
carattere «ordinamentale» concernente le funzioni essenziali che
attengono alla vita stessa e al governo dell'ente.
In tal senso milita, oltre all'argomento «topografico», che vede
tali funzioni accomunate agli «organi di governo» ed alla
«legislazione elettorale», la considerazione dei principi di
sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza di cui all'art. 118,
primo comma, Cost.
Infatti, posto che il legislatore statale, nell'allocare le
funzioni fondamentali, dovrebbe comunque rispettare il principio di
sussidiarietà, non si vede quale diversa allocazione potrebbe dare
rispetto a quella ipoteticamente impressa dal legislatore regionale,
vincolato anch'esso al rispetto dei medesimi principi. Nè è
possibile sostenere l'esistenza di esigenze unitarie in favore di una
allocazione uniforme su tutto il territorio nazionale, posto che in
senso opposto depone proprio il principio di differenziazione sopra
menzionato.
Infine, non è possibile sostenere che le esigenze unitarie a
sostegno dell'interpretazione della nozione di «funzioni
fondamentali» che qui si contesta siano di carattere sostanziale,
poichè, ove lo Stato intenda garantire il rispetto di determinati
standard nella prestazione di servizi pubblici di particolare
importanza, esso ha a disposizione il titolo di intervento di cui
all'art. 117, secondo comma, lett. m), Cost., per assicurare
l'effettività del quale può far ricorso anche allo strumento del
potere sostitutivo straordinario di cui all'art. 120, secondo comma,
Cost.
6.4. - Anche sotto questo profilo, la ricorrente tiene conto
della sentenza n. 307 del 2009 di questa Corte, nella quale si è
ritenuto che «le competenze comunali in ordine al servizio (...)
devono essere considerate quali funzioni fondamentali degli enti
locali, la cui disciplina è stata affidata alla competenza esclusiva
dello Stato dal novellato art. 117» (par. 5.2 del Considerato in
diritto). La Regione ricorrente ritiene, peraltro, che - anche ove
questa Corte non intendesse discostarsi da tale precedente -
sussisterebbero ugualmente valide ragioni per escludere che la
decisione circa la conformazione del servizio idrico integrato come
servizio pubblico locale a rilevanza economica, ovvero come servizio
pubblico locale privo di tale rilevanza possa essere assunta dallo
Stato in forza della sua competenza in materia di «funzioni
fondamentali» di Comuni, Province e Città metropolitane.
Nella medesima sent. n. 307 del 2009, infatti, si afferma -
implicitamente ma chiaramente - che i profili del servizio idrico
integrato rilevanti ai fini del riparto della competenza normativa
nell'ambito delle «funzioni fondamentali» degli enti locali sono
sostanzialmente tre (cfr. il par. 6.1 del Considerato in diritto).
Il primo è quello connesso all'«assetto competitivo da dare dal
mercato di riferimento», ove il servizio idrico sia strutturato in
modo tale da essere dotato di rilevanza economica. La competenza in
materia spetta senz'altro allo Stato in virtù dell'art. 117, secondo
comma, lett. e), Cost.
Il secondo è quello inerente i «profili funzionali degli enti
locali ad esso interessati»: tra tali profili questa stessa Corte ha
indicato quello concernente la «separabilità tra gestione della rete
ed erogazione del servizio idrico». Anche in questo caso, nel sistema
accolto dalla sent. n. 307 del 2009, la competenza legislativa spetta
inequivocabilmente allo Stato, in forza dell'art. 117, secondo comma,
lett. p), Cost. Come si è visto in precedenza, differente
conclusione su questo punto dovrebbe essere raggiunta ove si
ritenesse - come questa difesa considera corretto - che le «funzioni
fondamentali» menzionate dalla citata disposizione costituzionale
siano limitate a quelle in cui si esprimono la potestà statutaria,
la potestà regolamentare e la potestà amministrativa a carattere
«ordinamentale» concernente le funzioni essenziali che attengono alla
vita stessa e al governo dell'ente.
Il terzo è quello concernente il «dato strutturale del
servizio», evocato dalla sent. n. 307 del 2009 al citato punto 6.1
del Considerato in diritto. Si tratta, evidentemente, proprio del
profilo che in questa sede interessa, riguardante la strutturazione
del servizio come avente o non avente rilevanza economica. Questo
aspetto, come si è visto, è tenuto distinto dai due precedenti e
dunque non ricade nè nell'ambito dell'art. 117, secondo comma, lett.
p), nè, tantomeno, in quello dell'art. 117, secondo comma, lett. e).
Esso, pertanto, non può che rientrare nell'ambito assegnato
dall'art. 117, quarto comma, Cost., alla potestà legislativa
residuale regionale in materia di «servizi pubblici locali».
7 . - Illegittimità costituzionale dell'articolo 15, commi 1 e
1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, per violazione dell'art. 117, comma
4, Cost., il quale attribuisce alle Regioni la potestà legislativa
residuale nella materia «servizi pubblici locali».

7.1. - Le disposizioni censurate, nella parte in cui modificano
la disciplina delle modalità di affidamento della gestione dei
servizi pubblici locali di cui all'art. 23-bis del d.l. n. 112 del
2008 (così come convertito in legge, con modificazioni, dalla legge
n. 133 del 2008), sono espressamente rivolte anche al servizio idrico
integrato, il quale rientra pacificamente tra i servizi pubblici
locali.
Questa disciplina statale, per giurisprudenza costituzionale
ormai consolidata, può trovare il proprio titolo di legittimazione
nella potestà legislativa dello Stato in materia di «tutela della
concorrenza», la quale, però, in base alla medesima giurisprudenza,
è subordinata al rispetto di limiti rigorosi in relazione al grado
di pervasività, all'adeguatezza e alla proporzionalità delle
misure. Secondo quanto affermato nella sent. n. 272 del 2004, sempre
confermata dalle pronunce successive, la potestà legislativa statale
in materia di tutela della concorrenza «è riferibile solo alle
disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di
gestione e l'affidamento dei servizi pubblici locali di "rilevanza
economica" e «solo le predette disposizioni non possono essere
derogate da norme regionali»; con la conseguenza che non sono
censurabili, in riferimento ai servizi pubblici aventi rilevanza
economica, solo ed esclusivamente tutte quelle norme statali «che
garantiscono, in forme adeguate e proporzionate, la più ampia
libertà di concorrenza nell'ambito di rapporti - come quelli
relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e
conferimento dei servizi - i quali per la loro diretta incidenza sul
mercato appaiono più meritevoli di essere preservati da pratiche
anticoncorrenziali».
«Il criterio della proporzionalità e dell'adeguatezza appare
quindi essenziale per definire l'ambito di operatività della
competenza legislativa statale attinente alla «tutela della
concorrenza» conseguentemente la legittimità dei relativi interventi
statali. Trattandosi infatti di una cosiddetta materia-funzione,
riservata alla competenza esclusiva dello Stato, la quale non ha
un'estensione rigorosamente circoscritta e determinata, ma, per così
dire, «trasversale» (cfr. sentenza n. 407 del 2002), poichè si
intreccia inestricabilmente con una pluralità di altri interessi -
alcuni dei quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o
residuale delle Regioni - connessi allo sviluppo economico produttivo
del Paese, è evidente la necessità di basarsi sul criterio di
proporzionalita-adeguatezza al fine di valutare, nelle diverse
ipotesi, se la tutela della concorrenza legittimi o meno determinati
interventi legislativi dello Stato» (par. 3 del Considerato in
diritto).
Le disposizioni legislative in questione, nella parte in cui
impongono, per la gestione del servizio idrico integrato, l'adozione
«in via ordinaria» delle sole modalità di affidamento di cui al
nuovo comma 2 dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 1998 (così come
convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008),
ammettendo esclusivamente «per situazioni eccezionali» l'adozione del
c.d. «in house providing» e sottoponendo tale scelta a vincoli sia
sostanziali (allorchè «peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato»)
che procedimentali (l'onere di «trasmettere una relazione contenente
gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della
concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere preventivo,
da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta
relazione»), violano quei limiti di «adeguatezza» e
«proporzionalita'» che debbono caratterizzare l'esercizio della
competenza legislativa statale sulla «tutela della concorrenza», con
conseguente illegittima compromissione della potestà legislativa
regionale in materia di «servizi pubblici locali».

7.2. - Da quanto precede emerge chiaramente che - per consolidata
giurisprudenza costituzionale - il parametro alla cui stregua
valutare la legittimità costituzionale di un intervento statale
diretto alla «tutela della concorrenza», che qui specificamente
interessa, è quello che afferma che possono superare lo scrutinio di
costituzionalità in relazione a questa norma costituzionale solo le
disposizioni le quali siano effettivamente adeguate rispetto al fine
perseguito e - soprattutto - proporzionate rispetto ad esso, nel
senso che devono rappresentare il modo di raggiungere lo specifico
obiettivo di tutela della concorrenza individuato dalla legge statale
meno invasivo per l'autonomia regionale. Ciò è evidentemente basato
sul rilievo, esplicitato anche dalla citata sent. n. 272 del 2004,
della circostanza secondo la quale la potestà legislativa statale in
materia di «tutela della concorrenza» si svolge in un ambito
altrimenti affidato alla legislazione regionale residuale, di talchè
- per essere conforme a Costituzione - deve risultare quanto più
contenuta possibile nell'imporre limiti e vincoli al legislatore
regionale (in questo senso si è espressa anche la sent. n. 452 del
2007, par. 4 del Considerato in diritto, laddove ha affermato «che le
materie di competenza esclusiva e nel contempo "trasversali" dello
Stato, come quella concernente la tutela della concorrenza di cui
all'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, possono
intersecare qualsivoglia titolo di competenza legislativa regionale,
seppur nei limiti strettamente necessari per assicurare gli interessi
cui esse sono preposte»).
In sintesi, per valutare se la normativa statale superi o meno il
test di proporzionalità, sarà necessario chiedersi se esiste la
possibilità di una regolazione diversa e meno invasiva per
l'autonomia regionale, la quale raggiunga i medesimi scopi di tutela
della concorrenza perseguiti con la disciplina oggetto del giudizio.
7.3. - Nel caso di specie, è agevole rendersi conto che la
normativa impugnata non rispetta il parametro della
«proporzionalita'» della disciplina. Sul punto è possibile osservare
quanto segue.
L'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, come modificato dall'art.
15 del d.l. n. 135 del 2009, prevede la possibilità di far ricorso
al c.d. «affidamento in house» soltanto in presenza di specifiche
condizioni analiticamente determinate dalla medesima disposizione e
con assolvimento di specifici oneri procedimentali.
La Regione ricorrente non intende sostenere che lo standard di
tutela della concorrenza, in riferimento ai servizi pubblici a
rilevanza economica, sarebbe ugualmente tutelato ove la scelta a
favore dell'«in house providing» fosse del tutto libera per l'ente
locale. Ciò che si intende dimostrare, invece, è che lo standard di
tutela garantito dalla presente normativa sarebbe ugualmente
garantito da una disciplina meno invasiva delle competenze regionali,
che non contenga una specifica indicazione delle condizioni che
giustificano l'affidamento «in house».
È ben noto, infatti, che la stessa giurisprudenza della Corte di
giustizia dell'Unione europea ha ritenuto che «gli artt. 43 CE, 49 CE
e 86 CE, nonchè i principi di parità di trattamento, di non
discriminazione sulla base della nazionalità e di trasparenza non
ostano ad una disciplina nazionale che consente ad un ente pubblico
di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della
quale esso detiene l'intero capitale, a condizione che l'ente
pubblico eserciti su tale società un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte
più importante della propria attività con l'ente che la detiene»
(sent. 6 aprile 2006, in causa C-410/04, par. 33). In conseguenza,
«non occorre applicare le norme comunitarie in materia di appalti
pubblici o di concessioni di pubblici servizi nel caso in cui
un'autorità pubblica svolga i compiti di interesse pubblico ad essa
incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di
altro tipo, senza far ricorso ad entità esterne (v., in questo
senso, sentenza Stadt Halle et RPL Lochau, cit., punto 48)». (sent.
in causa C-458/03, Parking Brixen, par. 61).
È vero che la menzionata giurisprudenza comunitaria ha precisato
anche che la scelta orientata nel senso dell'«in house providing» non
può considerarsi del tutto libera, potendosi piuttosto percorrere
solo quando sussistano delle condizioni che la giustificano in
concreto (sent. in causa C-458/03, Parking Brixen, par. 63; sent. 6
aprile 2006, in causa C-410/04, par. 26). È altrettanto vero, però,
che la medesima giurisprudenza ha ritenuto non contrastante con il
diritto comunitario, e con l'esigenza di tutelare la concorrenza, la
disciplina nazionale italiana previgente rispetto a quella oggi in
discussione, la quale non individuava specificamente le ipotesi e i
casi in cui si doveva eccezionalmente ritenere ammissibile il ricorso
all'affidamento «in house» (sent. 6 aprile 2006, in causa C-410/04).
Da questa premessa è agevole desumere la conseguenza, nel senso
più sopra indicato. La disciplina previgente, che non conteneva le
indicazioni suddette, era assolutamente in grado di tutelare
adeguatamente la concorrenza, arrecando però un vulnus di minore
entità alla potestà legislativa regionale residuale. Nel caso delle
norme impugnate, dunque, non può ritenersi affatto sperato il test
di proporzionalità richiesto dalla giurisprudenza di questa Corte
per la legittimità costituzionale delle norme legislative statali
poste a tutela della concorrenza.
Tale conclusione è avvalorata anche da un concorrente argomento,
offerto dalla stessa normativa impugnata. L'art. 15, comma 1, oggetto
del presente giudizio, nel sostituire (alla lett. d) il comma 8
dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, prevede la cessazione
«automatica» delle «gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008
affidate conformemente ai principi comunitari in materia di
cosiddetta "in house"».
Questa disposizione mostra con chiarezza che la disciplina
statale qui contestata va ben oltre, nel comprimere le possibilità a
disposizione del legislatore regionale e degli enti locali, di quanto
richiesto dalla tutela della concorrenza. Come si ricordava più
sopra, il diritto comunitario non consente che gli enti locali
dispongano ad libitum l'affidamento «in house», viceversa, esige che
a questo strumento possano far ricorso solo in peculiari circostanze.
La normativa statale, invece, disciplinando più analiticamente
questa eventualità, esclude la legittimità della scelta dell'in
house providing in situazioni compatibili con la tutela della
concorrenza, in quanto conformi al diritto comunitario.

È dunque chiaro che la normativa impugnata con il presente
ricorso, ponendo in essere precetti non necessari al fine di
garantire la tutela della concorrenza, non supera il test di
proporzionalità e deve essere, dunque, dichiarata costituzionalmente
illegittima.
7.4. - L'art. 15, comma 1, del d.l. n. 135 del 2009, viola i
parametri di «generalita'» e «proporzionalita'» sopra illustrati
anche nella parte in cui, sostituendo il comma 8 dell'art. 23-bis del
d.lgs. n. 112 del 2008, prevede quanto segue: «a) le gestioni in
essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai
principi comunitari in materia di cosiddetta «in house» cessano,
improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte
dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011. Esse cessano
alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che
entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40 per
cento del capitale attraverso le modalità di cui alla lettera b) del
comma 2; b) le gestioni affidate direttamente a società a
partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del
socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma
2, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la
qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi
alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza
necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data
del 31 dicembre 2011; c) le gestioni affidate direttamente a società
a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del
socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma
2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di
socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione
del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di
servizio; d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1°
ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in
borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi
dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista
nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione
pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad
evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso
investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non
superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al
30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non
si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza
necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante,
rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015;
e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle
lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31
dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente
affidante».

È infatti del tutto evidente che, come nella sent. n. 272 del
2004 questa Corte ha ritenuto di dover dichiarare
l'incostituzionalità di parte della normativa allora oggetto del
giudizio a causa dell'«estremo dettaglio nella indicazione dei
criteri» di affidamento che la caratterizzava (par. 3 del Considerato
in diritto), allo stesso modo deve concludersi nella presente
circostanza, visto l'«estremo dettaglio» nella indicazione dei tempi
e delle modalità di cessazione delle presenti gestioni pure conformi
alla disciplina in house posta dal diritto comunitario.
Anche il parametro di «proporzionalita'» risulta violato dalla
disciplina transitoria appena citata.
Il fine da essa perseguito è evidentemente quello di garantire
effettività e tempestività all'entrata a regime della nuova
normativa introdotta. Per raggiungere questo fine, tuttavia, non era
affatto necessario comprimere i poteri decisionali delle Regioni e
degli enti locali nel modo in cui li comprime l'art. 15 del d.l. n.
135 del 2008. Sarebbe risultata più che sufficiente, infatti, una
normativa che prevedesse uno spettro di date entro il quale le
singole Regioni potessero compiere le proprie scelte, ovvero un
meccanismo di adeguamento progressivo ai nuovi standard. In sintesi,
anche in questo caso, la pervasività della normativa statale
impugnata non era affatto necessaria a garantire lo standard di
tutela della concorrenza perseguito. Di conseguenza, il test di
proporzionalità non è superato, e la disciplina in questione deve
considerarsi costituzionalmente illegittima, ovviamente sempre per la
sola parte in cui essa si applica al servizio idrico integrato come
da delibera autorizzativa all'impugnazione adottata dalla Giunta
regionale della Regione Marche.
7.5. - Anche in relazione alla censura proposta nel presente
motivo, occorre fare riferimento all'ipotesi di un'interpretazione
secondo Costituzione delle disposizioni impugnate (v. precedente
paragrafo 5.6).
La Regione ricorrente, con la presente censura, intende infatti
porre in rilievo che - anche ove le precedenti questioni fossero
ritenute infondate - i commi 1 e 1-ter dell'art. 15 del d.l. n. 135
del 2009, sarebbero da considerare costituzionalmente illegittimi in
quanto, regolando il servizio idrico integrato, ed imponendo una
strutturazione del medesimo come servizio necessariamente a rilevanza
economica, costituirebbero una normativa giustificabile
esclusivamente in base al titolo competenziale di cui all'art. 117,
secondo comma, lett. e), Cost., ma come tale esorbitante rispetto ai
limiti che questa disposizione costituzionale pone alla legge statale
ogni qualvolta essa intervenga in materie regionali.
La presente censura (a differenza dei precedenti motivi) sarebbe
quindi ammissibile anche ove questa Corte ritenesse di aderire
all'interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni
impugnate (nel senso che l'art. 15, comma 1-ter, lascerebbe del tutto
impregiudicata la questione della conformazione del servizio idrico
integrato quale servizio avente o non avente rilevanza economica).
Infatti, nel caso in cui si ritenesse di accogliere la suddetta
interpretazione restrittiva della normativa impugnata, le norme
oggetto della presente questione di legittimità costituzionale
disciplinerebbero comunque nel dettaglio, e ben oltre i limiti che
pone l'art. 117, secondo comma, lett. e), Cost., l'affidamento del
servizio idrico integrato che fosse stato conformato - dalla potestà
regolamentare locale, ovvero dalla legislazione regionale - in modo
tale da far assumere al medesimo rilevanza economica.
In altre parole, l'interpretazione secondo la quale le norme
impugnate non pregiudicano la spettanza locale (o regionale) della
conformazione del servizio quale avente o non avente rilevanza
economica, se determina la conseguenza di far cadere le prime due
questioni di legittimità costituzionale proposte dalla Regione
ricorrente, non ha il medesimo effetto su questa terza questione. In
ogni caso, infatti, la disciplina qui contestata è troppo pervasiva,
inadeguata e sproporzionata rispetto ai limiti posti dalla
Costituzione al titolo di intervento statale «tutela della
concorrenza», e per questa ragione, conformemente agli orientamenti
già espressi da questa Corte, deve essere dichiarata
costituzionalmente illegittima.
8. - Illegittimità costituzionale dell'articolo 15, commi 1 e
1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, per violazione dell'art. 119, comma
6, Cost., il quale prevede che «i Comuni, le Province, le Città
metropolitane e le Regioni hanno un proprio patrimonio, attribuito
secondo i principi generali determinati dalla legge dello Stato».
8.1. - L'art. 119, sesto comma, della Costituzione stabilisce
espressamente, nella sua prima proposizione, che «i Comuni, le
Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno un proprio
patrimonio, attribuito secondo i principi generali determinati dalla
legge dello Stato».

Tale disposizione contiene due norme distinte: la prima, che
«impone» la dotazione di un determinato patrimonio («proprio») in
capo ai Comuni, alle Province, alle Città metropolitane e alle
Regioni e che, pertanto, da questo punto di vista, costituisce il
fondamento costituzionale esplicito della proprietà pubblica degli
enti locali territoriali e delle Regioni; la seconda, che stabilisce
- quale unico limite della suddetta dotazione patrimoniale - che la
sola «attribuzione» dei relativi beni debba avvenire sulla base di
«principi generali» fissati dal legislatore statale, con ciò
individuando a favore della legge dello Stato uno specifico ed
ulteriore titolo competenziale rispetto a quelli previsti nell'art.
117, secondo e terzo comma, Cost.
Da queste norme si ricavano con certezza le seguenti
implicazioni:
a) che la proprietà pubblica regionale e locale ha uno
specifico fondamento costituzionale e, pertanto, partecipa a pieno
titolo alla definizione delle sfere di autonomia costituzionalmente
garantita dei rispettivi enti, risultando «imposto» al legislatore
statale l'obbligo di prevedere l'attribuzione a tali enti di un
proprio patrimonio;
b) che una volta avvenuta l'attribuzione del patrimonio alla
proprietà delle Regioni e degli enti locali territoriali, secondo i
principi generali fissati dalla legge dello Stato, tale proprietà
pubblica deve considerarsi naturalmente assoggettata al regime
giuridico del demanio e del patrimonio indisponibile o disponibile
sulla base delle ordinarie norme del codice civile (in specie, degli
artt. 823, 824, 826, 828 e 829);

c) che al legislatore statale la Costituzione riconosce titoli
di legittimazione per la sola disciplina dei «principi generali» per
l'attribuzione di tali beni e per il relativo regime giuridico,
riconducibile alla materia «ordinamento civile», nel quale è senza
dubbio ricompresa la regolazione dei limiti e delle modalità di
alienazione dei suddetti beni nelle forme negoziali, ma non certo il
potere di disciplinare la sottrazione dei medesimi al patrimonio
delle autonomie territoriali.
Nel quadro normativo costituzionale appena illustrato, devono
essere considerate le norme contenute nel d.lgs. n. 152 del 2006, le
quali individuano il regime proprietario delle risorse e delle
infrastrutture idriche.
Si tratta, in particolare, degli artt. 143 e 144 del citato
d.lgs. In base al comma 1 di quest'ultima disposizione (rubricata
«Tutela e uso delle risorse idriche»), «tutte le acque superficiali e
sotterranee, ancorchè non estratte dal sottosuolo, appartengono al
demanio dello Stato». In base al comma 1 dell'art. 143 (rubricato
«Proprietà delle infrastrutture»), «gli acquedotti, le fognature,
gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di
proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o misurazione, fanno
parte del demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del codice
civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti
dalla legge». Da tali proposizioni normative si deduce, in termini
inequivoci, che mentre tutte le risorse idriche debbono considerarsi
di proprietà dello Stato e facenti parte del demanio statale
necessario di cui al comma 1 dell'art. 822 del codice civile, le
infrastrutture idriche possono essere di proprietà pubblica di tutti
gli enti territoriali e, qualora lo siano in concreto, appartengono
al demanio eventuale dello Stato, delle Regioni o degli enti locali
ai sensi degli artt. 822, comma 2, e 824, comma 1, del codice civile,
risultando perciò assoggettati al regime giuridico stabilito
dall'art. 823 anche per quanto concerne la loro tutela.

A queste norme debbono poi essere aggiunte anche quelle contenute
nell'art. 153, comma 1, e nell'art. 151, comma 2, lett. m), del
d.lgs. n. 152 del 2006. La prima disposizione stabilisce che «le
infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi
dell'articolo 143 sono affidate in concessione d'uso gratuita, per
tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico
integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti
dalla convenzione e dal relativo disciplinare», con ciò sancendo la
natura di «concessione traslativa a titolo gratuito» del titolo
giuridico in base al quale l'uso dei beni in questione, di proprietà
degli enti locali, deve necessariamente essere «trasferito» al
soggetto che assume la gestione del servizio. La seconda disposizione
completa il quadro, prevedendo «l'obbligo di restituzione, alla
scadenza dell'affidamento, delle opere, degli impianti e delle
canalizzazioni del servizio idrico integrato in condizioni di
efficienza ed in buono stato di conservazione».
8.2. - Le norme qui censurate e, in particolare, l'art. 15, comma
1-ter, del d.l. n. 135 del 2009 (così come convertito in legge, con
modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge n. 166 del 2009), si
limitano a prevedere il «rispetto» del «principio» «di piena ed
esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche», senza
assicurare in alcun modo la salvaguardia, nè sotto il profilo
formale nè sotto il profilo sostanziale, della proprietà pubblica
delle «infrastrutture idriche», le quali - come risulta testualmente
dal citato art. 143, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006 - ben
possono essere di proprietà delle Regioni e degli enti locali ed
essere, per ciò stesso, assoggettate al regime del demanio regionale
o locale che l'art. 119, comma 6, Cost. riconosce e garantisce anche
(e soprattutto) - come si è detto - nei confronti dello stesso
legislatore statale.
Ciò dà luogo a due distinte ed autonome questioni di
legittimità costituzionale.
8.2.1. - Da un primo punto di vista, seguendo l'opzione
interpretativa su cui si sono costruite le censure di cui ai
precedenti parr. 5 e 6, è del tutto evidente che la normativa
impugnata, imponendo agli enti locali di conformare necessariamente
il servizio idrico integrato come servizio a rilevanza economica e,
su questa base, rendendone obbligatorio l'affidamento della relativa
gestione (infrastrutture comprese) a soggetti privati, ponendo
altresì una clausola di salvaguardia a tutela della «piena ed
esclusiva proprietà pubblica» a favore delle sole risorse idriche
appartenenti al demanio statale, determina il sostanziale
«svuotamento» della proprietà pubblica dei beni appartenenti al
demanio idrico regionale e locale, beni che risulteranno, per
espresso disposto del richiamato art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152
del 2006, necessariamente e ope legis «affidati in concessione d'uso
gratuita» al gestore privato del servizio idrico integrato, in palese
violazione di quanto disposto dall'art. 119, comma 6, Cost. E la
conferma della correttezza di una simile lettura del dato normativo
è rappresentata proprio dalla menzionata clausola di salvaguardia
della proprietà pubblica delle risorse idriche che il legislatore
statale ha avvertito la necessità di introdurre e che, ovviamente,
risulterebbe del tutto inutile qualora la disciplina impugnata non
implicasse quella sostanziale «espropriazione» a favore dei privati
dei beni appartenenti al demanio idrico.

Da tutto ciò consegue, anche sotto il profilo della violazione
dell'art. 119, comma 6, Cost., l'illegittimità costituzionale
dell'art. 15, comma 1-ter, del d.l. n. 135 del 2009 (così come
convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della
legge n. 166 del 2009), nella parte in cui esso impone di conformare
necessariamente il servizio idrico'integrato come servizio a
rilevanza economica, rendendo obbligatoria la scelta di una delle
forme di gestione di cui all'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008.
8.2.2. - La disposizione qui censurata, peraltro, si rivela in
contrasto con l'art. 119, comma 6, Cost. anche da un secondo punto di
vista. Infatti, anche a voler accedere a quell'interpretazione
costituzionalmente orientata secondo la quale la disciplina in esame
non imporrebbe affatto di conformare il servizio idrico integrato
come servizio a rilevanza economica (con i relativi vincoli in ordine
alle modalità di gestione e al necessario affidamento a soggetti
privati), la violazione della evocata norma costituzionale - posta a
garanzia del patrimonio delle Regioni e degli enti locali
territoriali - risulterebbe evidente per la mancata previsione di una
specifica clausola di salvaguardia a favore della proprietà pubblica
delle infrastrutture idriche di cui le Regioni e gli enti locali
siano in concreto titolari; clausola che, per essere effettiva e
corrispondere alla norma costituzionale, non potrebbe limitarsi a
fare salvo il solo profilo della titolarità «formale» del bene,
dovendo bensì consistere nella previsione della necessità del
consenso esplicito, da parte dell'ente titolare della proprietà
delle infrastrutture interessate dal servizio idrico integrato,
rispetto alla scelta concernente l'eventuale conformazione del
servizio come servizio a rilevanza economica e il conseguente suo
affidamento a soggetti privati.
Da tutto ciò consegue l'illegittimità costituzionale dell'art.
15, comma 1-ter, del d.l. n. 135 del 2009 (così come convertito in
legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge n. 166
del 2009), anche nella parte in cui si limita a prevedere il
«rispetto» del «principio» «di piena ed esclusiva proprietà pubblica
delle risorse idriche», senza garantire, altresì, la salvaguardia
della proprietà pubblica regionale e locale delle «infrastrutture
idriche», così come individuate nell'art. 143, comma 1, del d.lgs.
n. 152 del 2006, attraverso la previsione della necessità del
consenso esplicito, da parte dell'ente titolare della proprietà
delle infrastrutture interessate dal servizio idrico integrato,
rispetto alla scelta concernente l'eventuale conformazione del
servizio come servizio a rilevanza economica e il conseguente suo
affidamento a soggetti privati.
9. - Illegittimità costituzionale dell'articolo 15, commi 1 e
1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, per violazione dell'art. 117, comma
1, Cost., il quale prevede che la potestà legislativa sia esercitata
dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto «dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario».

9.1. - L'articolo 15, commi 1 e 1-ter, del d.l. n. 135 del 2009,
nella misura in cui impone la conformazione del servizio idrico
integrato come servizio a rilevanza economica, con la conseguente
applicazione dei principi del mercato interno e delle norme nazionali
che attuano questi principi, è inoltre incostituzionale per
violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., poichè esso determina
la violazione di quelle peculiari norme poste dal diritto comunitario
in relazione ai servizi di interesse generale.
Al riguardo, devono essere evocati, innanzi tutto, gli artt. 14 e
106 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (già artt. 16
e 86 del Trattato CE).
Secondo la prima di queste due disposizioni, «fatti salvi
l'articolo 4 del trattato sull'Unione europea e gli articoli 93, 106
e 107 del presente trattato, in considerazione dell'importanza dei
servizi di interesse economico generale nell'ambito dei valori comuni
dell'Unione, nonchè del loro ruolo nella promozione della coesione
sociale e territoriale, l'Unione e gli Stati membri, secondo le
rispettive competenze e nell'ambito del campo di applicazione dei
trattati, provvedono affinchè tali servizi funzionino in base a
principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che
consentano loro di assolvere i propri compiti».
La seconda, invece, al par. 2, dispone quanto segue: «Le imprese
incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale
o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme
dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti
in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in
linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata.
Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura
contraria agli interessi dell'Unione».Da quanto precede risulta con
chiarezza che, per perseguire gli obiettivi di coesione e
solidarietà sociali, fatti propri anche dall'Unione europea, il
diritto di questo ordinamento esclude che ai servizi di interesse
generale debbano senz'altro applicarsi le norme del mercato interno.
Viceversa, del tutto prioritario rispetto alla applicazione delle
norme del mercato interno, è che i servizi di interesse generale
siano effettuati in modo tale da raggiungere i risultati che con i
medesimi ci si prefigge.
In particolare, l'art. 106 sopra citato evidenzia poi come le
circostanze che determinano la possibilità che le norme pro
concorrenziali del mercato interno pregiudichino il raggiungimento
degli obiettivi di coesione sociale sottostanti al servizio di
interesse generale possono essere sia di diritto, che di fatto: ciò
mette bene in luce la assoluta predominanza, da un punto di vista
assiologico, che nella materia considerata hanno gli obiettivi di
coesione sociale sottostanti ai servizi di interesse generale: quali
che siano le cause che impediscono al sistema concorrenziale di
mercato di raggiungere in modo soddisfacente e generalizzato questi
obiettivi, siano esse di diritto o di fatto, non devono essere
applicate le norme del mercato interno a questi servizi.
La eccezionalità del trattamento giuridico dei servizi di
interesse generale è confermata anche dalla Comunicazione della
Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato
economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni - Libro
bianco sui servizi di interesse generale - COM (2004) 374.
In questo documento, infatti, si evidenzia che «i servizi di
interesse economico generale non sono soggetti alla applicazione
delle norme del Trattato nella misura in cui ciò risulti necessario
per consentire di adempiere il loro compito di interesse generale»,
il quale dunque «prevale (...) sull'applicazione delle norme del
Trattato».
9.2. - Il servizio idrico integrato del quale in questa sede si
discute è senz'altro annoverabile trai servizi di interesse
generale. A questa conclusione si giunge agevolmente ove si
consideri, tra l'altro, la essenzialità di questo servizio per la
stessa vita umana, e la Risoluzione del Parlamento europeo del 15
marzo 2006, che dichiara l'acqua «bene comune dell'umanita'». Del
resto, ciò risulta esplicitamente dal già citato Libro bianco della
Commissione sui servizi di interesse generale, nel quale, al par.
3.4, si menziona esplicitamente il servizio idrico tra i servizi di
interesse generale.
9.3. - È del tutto evidente che la disciplina in questa sede
impugnata contrasta con le norme del diritto comunitario sopra
richiamate, e dunque con l'art. 117, primo comma, Cost.
Ovviamente la Regione ricorrente non sostiene che, senz'altro, il
servizio idrico integrato debba essere svolto in forme che
prescindono dalle norme proconcorrenziali del mercato interno. In
determinate circostanze, sarà ben possibile che gli obiettivi di
coesione sociale connessi al medesimo siano efficacemente raggiunti
anche in un sistema imperniato su tali norme. Ciò che nel presente
ricorso si contesta, invece, è che le norme impugnate, conformando
il servizio idrico come servizio necessariamente a rilevanza
economica, abbiano imposto la applicazione delle regole del mercato
interno in via generale per tutto il territorio nazionale,
prescindendo del tutto dalle diverse condizioni e circostanze che
nelle diverse realtà possono ravvisarsi.
Particolare rilievo assume, da questo punto di vista, l'art. 106
del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, il quale - come
si è già avuto modo di evidenziare - afferma che le ragioni che
determinano il «fallimento del mercato» possono essere anche di
carattere fattuale. È del tutto ovvio che queste ragioni, di
carattere fattuale, possono sussistere in alcune zone e non in altre.
Ciò che risulta precluso dal diritto comunitario, dunque, non è la
scelta di un determinato modello per la conformazione dei servizi di
interesse generale, ma la adozione di decisioni generalizzate che non
siano in grado di tenere conto delle peculiarità in cui i servizi
devono essere svolti. Ciò risulta anche dal richiamato Libro bianco
della Commissione europea sui servizi di interesse generale, ove, al
par. 4.3 si afferma che «le autorità pubbliche competenti degli
Stati membri sono sostanzialmente libere di decidere se fornire in
prima persona un servizio di interesse generale o se affidare tale
compito ad un altro ente (pubblico o privato)».
Questo approccio sostiene anche la Risoluzione del Parlamento
europeo del 15 marzo 2006, la quale ritiene che la gestione delle
risorse idriche debba basarsi «su un'impostazione partecipativa e
integrata che coinvolga gli utenti e i responsabili decisionali nella
definizione delle politiche in materia di acqua a livello locale e in
modo democratico», evidenziando anche come il ruolo fondamentale in
relazione alla gestione delle risorse idriche debba riconoscersi alle
autorità locali.

In sintesi, la normativa impugnata con il presente ricorso viola
i richiamati principi comunitari, e dunque l'art. 117, primo comma,
Cost., perchè costituisce una decisione generalizzata e vincolante
circa la conformazione del servizio idrico integrato nel senso della
sua soggezione alle norme del mercato interno, impedendo in tal modo
che la scelta su tale ultimo punto sia effettivamente adeguata alle
circostanze di diritto, ma soprattutto di fatto, che caratterizzano
le diverse realtà in cui il servizio è chiamato ad esplicarsi e non
consentendo, quindi, di raggiungere i fini di coesione sociale ad
esso sottesi.
Può inoltre essere evidenziato come la tendenza che matura nel
contesto delle istituzioni comunitarie sia esattamente opposta
rispetto all'indirizzo del legislatore italiano. A questo riguardo,
è assolutamente significativa la Risoluzione dell'1l marzo 2004 del
Parlamento europeo, la quale afferma che «essendo l'acqua un bene
comune dell'umanità, la gestione delle risorse idriche non deve
essere assoggettata alle norme del mercato interno». Se dunque nel
diritto comunitario vigente esiste inequivocabilmente il principio
che subordina l'applicazione delle norme del mercato interno alla
compatibilità, da valutare caso per caso anche in relazione alle
circostanze di fatto, con il raggiungimento dei fini di coesione
sociale, la linea che emerge dall'atto appena citato approfondisce
questa logica, sostenendo addirittura il divieto dell'applicazione
delle norme del mercato interno.

In base alle sopra esposte argomentazioni, la Regione ricorrente
ritiene che debba essere riconosciuta, anche eventualmente previo
rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia CE al fine di acquisire
l'interpretazione autentica del diritto comunitario vigente,
l'illegittimità costituzionale, sotto il profilo della violazione
dell'art. 117, comma 1, Cost., di una normativa statale che limiti
(fino sostanzialmente ad azzerarlo) il potere di scelta degli enti
più vicini ai cittadini circa la modalità di gestione del servizio
idrico integrato costituita dal c.d. «in house providing» e che,
comunque, sottragga a tali enti - avocandola, una volta per tutte,
allo Stato - la decisione circa la conformazione del suddetto
servizio, configurandolo necessariamente come attività a rilevanza
economica ed imponendo, dunque, la applicazione delle norme pro
concorrenziali del mercato interno.
È peraltro evidente che tale questione di legittimità
costituzionale risulterebbe svuotata del suo significato ove questa
Corte si risolvesse ad interpretare le disposizioni impugnate nel
senso di ritenerle applicabili soltanto nel caso in cui sia stata
compiuta l'opzione (affidata alla libera determinazione degli enti
titolari dell'erogazione del servizio idrico integrato) a favore
della conformazione del servizio come servizio a rilevanza economica,
senza pregiudicare dunque tale scelta, secondo quanto ipotizzato nel
presente ricorso (par. 5.6).

P.Q.M.

La Regione Marche chiede, in accoglimento del presente ricorso,
che sia dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'articolo 15,
commi 1 e 1-ter, del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135
(Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per
l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità
europee), così come convertito in legge, con modificazioni,
dall'art. 1, comma 1, della legge 20 novembre 2009, n. 166, nella
parte in cui le citate disposizioni si applicano al servizio idrico
integrato, nei termini sopra esposti.
Roma, addì 20 gennaio 2010

Avv. Grassi