1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 8-2-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 47 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 aprile 1994- 19 gennaio 1995
N. 47 Ordinanza emessa il 18 aprile 1994 (pervenuta alla Corte costituzionale il 19 gennaio 1995) dal giudice istruttore del Tribunale di La Spezia sul ricorso proposto da Polisportiva Migliarinese TE.LI. contro il comune di La Spezia Provvedimenti di urgenza - Giustizia amministrativa - Adozione di misure cautelari urgenti in caso di fondato timore di pregiudizio grave ed irreparabile alle ragioni del ricorrente durante le more del giudizio (nella specie: societa' sportiva di calcio che, dovendo giocare a porte chiuse sul proprio turno di gioco non in regola con le disposizioni di sicurezza, chiede di effettuare le partite sul terreno di altra societa' fino ad allora utilizzato e non piu' utilizzabile per provvedimento dell'assessore allo sport) - Mancata previsione della facolta' di emissione da parte del giudice amministrativo di provvedimento cautelare inaudita altera parte ovvero di provvedere per decreto nello spazio di poche ore - Incidenza sul diritto di difesa e sul principio della tutela giurisdizionale. Provvedimenti di urgenza - Giudice ordinario - Provvedimenti cautelari - Mancata previsione della facolta' dell'a.g.o. di emettere, indipendentemente dalla pronuncia di annullamento del t.a.r., provvedimenti di urgenza anche volti a sospendere l'efficacia di un atto amministrativo, allorquando l'efficacia stessa sia produttiva di un danno irreparabile. Provvedimenti di urgenza - Giudizio di legittimita' costituzionale - Previsione della sospensione del giudizio nel quale viene sollevato l'incidente di costituzionalita' - Mancata previsione della possibilita' di adottare provvedimenti d'urgenza durante la sospensione del giudizio a quo e la pendenza del processo costituzionale - Incidenza sul diritto di difesa e sul principio della tutela giurisdizionale. (C.P.C., art. 700; legge 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 21, settimo comma; legge 11 marzo 1953, n. 87, art. 23). (Cost., artt. 24 e 113). (095C0161) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 8-2-1995)

IL GIUDICE ISTRUTTORE
Letti gli atti ed a scioglimento della riserva precedentemente
assunta;
Visto il ricorso, depositato nella cancelleria in data 20 gennaio
1994, dalla Polisportiva Migliarinese TE.LI., società sportiva
dilettantistica di calcio, e fascicolato al n. 110/94 del ruolo
generale;
Vista l'allegata documentazione;
Vista, in particolare, la nota 3 gennaio 1994 prot. 000137 n. 1,
dell'assessore allo sport Carlo Marletti del comune di La Spezia;
Sentite le parti all'udienza del 15 gennaio 1994;
Preso atto che le trattative intercorrenti tra le parti non sono
andate a buon fine e rilevato il contenuto del sollecito in data 16
marzo 1994;
Visto gli artt. 700 e segg. del c.p.c.;
Visto l'art. 21 della legge n. 1034/1971;
Vista la sentenza n. 190 del 28 giugno 1985 della Corte
costituzionale;
Visti gli artt. 24, 97 e 113 della Costituzione;
Visti gli artt. 3, 4 e 5, della legge 20 marzo 1865, n. 2248 all.
E);
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1957, n. 87;
PREMESSO E CONSIDERATO QUANTO SEGUE
Con il ricorso di cui in epigrafe, la "Polisportiva Migliarinese
TE.LI." esponeva: che, in data 3 gennaio 1994, il comune di La Spezia
- Settore sport, aveva comunicato, con lettera dell'Assessore prof.
C. Marletti, all'esponente società " .. che a partire dalla data
odierna non sarà più autorizzata a disputare gli incontri di
campionato presso il campo sportivo "A. Picco". In alternativa,
verrà concessa la disponibilità del campo sportivo "B. Ferdeghini",
recentemente ristrutturato ed agibile per settecento spettatori, dei
quali cinquecento in tribuna e duecento nel parterre .."; che la
F.G.C.I. - L.N.D. aveva immediatamente disposto il sopralluogo del
tecnico fiduciario federale, ing. Giovannini, che aveva visitato il
campo sportivo "B. Ferdeghini" l'agosto scorso, riscontrando alcune
difformità del campo di gioco rispetto alla vigente regolamentazione
(vedasi lettera F.G.C.I.) - L.N.D., in data 20 giugno 1983);
nonostante la comunicazione del predetto assessore che assicurava: "
.. che i lavori presso il campo sportivo comunale "B. Ferdeghini",
indicati dalla F.G.C.I. in occasione del sopralluogo effettuato la
scorsa estate, sono stati completamente eseguiti ..", (vedasi lettera
5 gennaio 1994, del comune della Spezia), il sopralluogo aveva avuto
esito negativo " .. in quanto i lavori prescritti .. non sono stati
terminati .." (ved. lettera F.G.C.I. in data 13 gennaio 1994) e,
pertanto, " .. la gara Migliarinese TE.LI./Cuoiopelli in programma
domenica 16 gennaio 1994, con inizio alle 14,30 si disputerà nel
campo sportivo A. Picco .."; l'assessore prof. Carlo Marletti, con
fax in pari data, affermava che " .. tutti i lavori .. sono stati
puntualmente eseguiti .. la commissione provinciale di vigilanza sui
pubblici spettacoli ha già dato parere favorevole .. la rete interna
di recinzione richiesta non è stata messa in opera in quanto già
sussiste per i tre lati non utilizzabili dal pubblico ..", pertanto,
" .. la partita in oggetto dovrà essere disputata in altro campo che
tale società dovrà reperire .."; che a nulla erano valsi i
tentativi dell'esponente società per ottenere quanto meno che
l'assessore soprassedesse soltanto per la gara della domenica a
venire, alla luce anche dell'indisponibilità dei pochi campi
sportivi presenti nella provincia spezzina e massese e collaudati per
gare del Campionato nazionale dilettanti (vedasi fax 14 gennaio
1994).
Tutto ciò premesso, la "Polisportiva Migliarinese", svolgendo
considerazioni in fatto ed in diritto che saranno qui di seguito
prese in considerazione se rilevanti ai fini del decidere, chiedeva
che il giudice, con provvedimento urgente ex artt. 669 e 700 del
c.p.c., inaudita altera parte, le consentisse di disputare la gara di
domenica 16 gennaio 1994 presso il campo sportivo "A. Picco", con
ogni ulteriore e/o necessario provvedimento, disponendo altresì la
remissione delle parti davanti il tribunale amministrativo della
Liguria, nell'ipotesi in cui sia ritenuto competente, sia alla
conferma del provvedimento cautelare sia alla conseguente fase di
merito o in subordine da proseguire davanti a questo tribunale di La
Spezia per sentir dichiarata nel prosieguo la violazione del diritto
di difesa e della tutela dei diritti e degli interessi della
conchiudente società.
Disposta comparizione delle parti nello stesso giorno, questo
giudice, rilevando che l'azione di merito proponibile poteva esser
esclusivamente quella di risarcimento del danno - che, per la lesione
di interessi legittimi investe profili del tutto particolari -
rigettava, allo stato, la domanda di provvedimenti urgenti, prendendo
atto che la Federazione aveva consentito che la partita dell'indomani
potesse essere giocata "a porte chiuse" allo stadio Ferdeghini.
Quindi, fissava la comparizione delle parti sulla domanda più
generale, avanzata dalla ricorrente, di provvedimenti riguardanti
l'effettuazione delle prossime partite di calcio, qualora la
situazione non dovesse subire mutamenti.
Nel frattempo iniziavano trattative, ma, con nota 16 marzo 1994,
la difesa della ricorrente chiedeva che il giudice sciogliesse la
riserva assunta, in quanto il campo "Ferdeghini" si sarebbe rilevato
inidoneo rispetto alle necessità sportive della "Polisportiva
Migliarinese".
Tanto premesso in fatto, in diritto si osserva.
La prima delle questioni da affrontare investe la qualificazione
giuridica del rapporto intercorrente tra la "Polisportiva
Migliarinese" ed il resistente comune di La Spezia.
Ad avviso del giudicante, l'utilizzo di impianti sportivi di
proprietà pubblica comunale, quali sono il campo "Picco" ed il campo
"Ferdeghini", si inquadra nel rapporto di concessione di beni
pubblici. Ed è pacifico in atti ed è pure notorio che il campo
"Picco" è concesso, da sempre, alla squadra più importante della
città e cioè "Lo Spezia F.B.C.", militante, nell'attualità, in
serie C; è, inoltre, concesso da tempo alla "Polisportiva
Migliarinese TE.LI.", per l'inagibilità del campo "Ferdeghini". È,
inoltre, emerso dalle sommarie informazioni assunte, che il campo
"Picco" ha oggi problemi di tenuta del manto erboso; problemi tali da
renderne estremamente difficoltoso l'utilizzo costante e continuo per
due squadre.
Sulla base delle precedenti, semplici considerazoni, appare
evidente l'illegittimità del provvedimento del comune che, operando
un'immotivata scelta comparativa ha messo a disposizione della
"Polisportiva Migliarinese" un impianto inidoneo e tale da dover
disputare a porte chiuse una partita di campionato nazionale.
Il provvedimento in questione opera in modo evidente anche come
revoca della concessione del campo "A. Picco" alla "Polisportiva
Migliarinese"; ed, in quanto tale, essendo del tutto immotivato,
appare a maggior ragione illegittimo.
La via naturale della tutela d'urgenza sarebbe dunque quella del
ricorso ex art. 21, settimo comma, l. t.a.r.
Ma, nella specie, la ricorrente ha chiesto una sorta di
"provvedimento ponte", non potendo evidentemente l'autorità
giudiziaria amministrativa provvedere nei ristrettissimi tempi (un
giorno, al momento della proposizione del ricorso e comunque una
settimana, se si considera che l'interesse ad ottenere un
provvedimento si rinnova di domenica in domenica). La domanda del
ricorrente, invero singolare per la sua novità, ma, certamente, non
infondata e temeraria, merita un'attenta considerazione.
La prima questione attiene alla giurisdizione. È principio oramai
troppo noto perchè debba essere qui specificamente illustrato quello
secondo il quale, all'a.g.o., sarebbe inibito pronunciare, nelle
materie devolute all'autorità giurisdizionale amministrativa,
provvedimenti d'urgenza nei confronti della p.a.; tanto più che la
Corte costituzionale, con la sentenza 28 giugno 1985 n. 190,
nell'accordare piena tutela all'interesse cd. "pretensivo", avrebbe
posto definitivamente fine all'annosa "querelle" sull'insufficienza
dei poteri d'urgenza del giudice amministrativo.
Se il raggiungimento si fermasse a queste prime considerazioni il
ricorso andrebbe dichiarato inammissibile.
Ma la prospettazione della domanda di provvedimenti di urgenza,
così come avanzata a questo giudice, non nega, nelle sue premesse,
la giurisdizione del giudice amministrativo, anzi, la presuppone;
invero, chiede la ricorrente di poter effettivamente esercitare,
davanti al giudice naturale della questione, i propri diritti di
difesa, non essendo materialmente possibile, nel breve lasso di tempo
concessogli dalla p.a., l'adempimento alle formalità necessarie per
ottenere la fissazione dell'udienza di dicussione sull'istanza di
sospensione, davanti al t.a.r. Liguria.
Pertanto, in primo luogo, va esaminata la bontà dell'assunto.
Ora, è appena il caso di osservare che la fase cautelare del
giudizio davanti al t.a.r. non presenta i caratteri di snellezza e
rapidità che qualificano il procedimento ex art. 700 c.p.c. ed, in
genere, i procedimenti d'urgenza davanti all'a.g.o.
La norma cardine della tutela d'urgenza innanzi al t.a.r. è
l'art. 21, settimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che,
testualmente, recita: "Se il ricorrente, allegando danni gravi ed
irreparabili derivanti dall'esecuzione dell'atto, ne chiede la
sospensione, sull'istanza il tribunale amministrativo regionale
pronuncia con ordinanza motivata in camera di consiglio. I difensori
delle parti devono essere sentiti in camera di consiglio, ove ne
facciano richiesta". Da ciò si evince: - che la domanda di giustizia
cautelare presuppoone il deposito del ricorso di merito; è di
competenza di un giudice collegiale, che decide nel contraddittorio
delle parti; quindi, è necessario che il Presidente fissi l'udienza
- che in tutti i t.a.r. d'Italia ha cadenza settimanale, ma che viene
a diradarsi nel periodo feriale. Il ricorso deve essere, poi,
tempestivamente notificato all'Amministrazione, la quale, ai sensi
dell'art. 36 del regol. proc. può, entro dieci giorni dalla
notifica, depositare o trasmettere memorie od istanze alla
segreteria, salva la facoltà del presidente di abbreviare il
suddetto termine sino alla metà. Infine, l'udienza di discussione
sull'istanza di sospensione è la prima "dopo spirato il termine".
Ora, avuto riguardo a quanto testè ricordato, non può certamente
negarsi che la proposizione di una domanda di tutela d'urgenza
innanzi al t.a.r. necessita di un certo tempo tecnico e che, nel caso
di specie, non è assolutamente sufficiente garantire la dichiarata
esigenza di giustizia cautelare della ricorrente.
Tanto premesso per bene chiarire i termini della questione.
Quindi, la causa petendi non tocca neppur marginalmente questioni
relative alla tutela di interessi legittimi, ma involge lo stesso
presupposto dell'azionabilità degli stessi, cioè l'effettività
della tutela giurisdizionale.
In altri termini, la "Polisportiva Migliarinese TE.LI." lamenta,
in primo luogo, la violazione del suo diritto soggettivo ad ottenere
giustizia. Naturalmente, in secondo luogo, chiede che un giudice si
pronunzi sulla possibilità da parte della stessa di giocare in un
campo idoneo, deducendo l'irreparabilità del danno (economico e
d'immagine) di una squadra di calcio che è costretta, pur giocando
"in casa" a giocare a porte chiuse.
E che il diritto alla tutela cautelare, anche innanzi al giudice
degli interessi, sia un diritto di natura assoluta ed incomprimibile,
mai suscettibile di subire affievolimenti di sorta, non è più oggi
revocabile in dubbio proprio alla luce della cospicua motivazione
della cit. sent. Corte cost. n. 190/1985: "il sospetto
d'incostituzionalita'è fondato perchè esige rispetto del principio,
per il quale la durata del processo non deve andare a danno
dell'attore che ha ragione, di cui la dottrina non solo italiana fin
dagli inizi del corrente secolo ha dimostrato la validità
desumendola e al contempo confortandola con richiami di disposizioni
normative e provocando l'inserzione del codice di rito civile del
1942 dell'art. 700". Con questa sentenza, la Corte costituzionale ha
effettuato un vero e proprio "giro di boa" rispetto al precedente
orientamento restrittivo, peraltro già scosso dalla precedente
sentenza della Corte costituzionale 1 febbraio 1982, n. 1982, n. 8,
che, nel dichiarare l'illegittimità dell'ultimo comma dell'art. 5
della legge 3 gennaio 1978, n. 1, nella parte in cui escludeva
l'appellabilità al Consiglio di Stato delle ordinanze dei t.a.r. che
si pronunciano sulla domanda di sospensione dell'esecuzione dell'atto
amministrativo impugnato, aveva a chiare lettere affermato che la
tutela cautelare non può dirsi completa, e quindi, effettiva, ove il
ricorrente non sia messo in condizione di reagire sollecitamente nei
confronti di qualsiasi tipo di provvedimento, compresi i cd "atti
negativi".
Se ne deve, quindi, non solamente inferire che la tutela cautelare
è un valore costituzionalmente garantito e che essa deve essere
effettiva, ma si deve anche concludere che tale effettività viene
meno ove il cittadino non sia messo in condizioni di reagire
sollecitamente o, per meglio dire, tempestivamente, nei confronti
dell'atto impugnato.
Una volta stabilito il principio, al venire ad affermare che, ogni
qualvolta la p.a. si comporti in modo da eludere e rendere vane le
predette garanzie giurisdizionali, leda un diritto soggettivo, il
passo è veramente brevissimo.
A fronte di tali considerazioni, vi è stata, in passato, una
giurisprudenza pretorile che ha ammesso la possibilità di emanare
"provvedimenti ponte", tali da paralizzare gli effetti dell'atto
amministrativo sino alla pronunzia del t.a.r.
Le argomentazioni sulle quali si fondavano tali provvedimenti
erano sostanzialmente collegate all'affermata esistenza, nel nostro
ordinamento, di un principio generale, secondo il quale, l'a.g.o. pur
priva della giurisdizione, può emanare tutti i provvedimenti volti a
conservare lo stato di fatto, in attesa di una pronuncia definitiva
sulla giurisdizione: trattasi del principio nell'art. 48 del c.p.c.
Infatti, dopo alcune incertezze, ed in seguito alla sentenza Corte
cost. n. 76/1986, non è in discussione oggi la possibilità di
applicare, durante la sospensione - ex artt. 41 e 367 del c.p.c. -
del giudizio, anche al regolamento di giurisdizione, l'art. 48,
secondo comma, del c.p.c. (norma, quest'ultima, dettata in tema di
regolamento di competenza), giusta il quale, il giudice di merito
adito - la cui giurisdizione è stata elevata a sospetto dal proposto
regolamento - può adottare ed eseguire provvedimenti urgenti ed atti
di istruzione preventiva (Corte cost. 73/1973), nonchè provvedere
alle istanze di sequestro, che gli siano proposte.
Esiste però un secondo problema da affrontare, attinente alla
stessa struttura e funzione del procedimento ex art. 700 del c.p.c.
ed ai conseguenti limiti di efficacia del relativo provvedimento
terminativo.
La seconda questione attiene, infatti, alla strumentalità della
fase cautelare rispetto a quella di merito. Per meglio intendersi: il
provvedimento emesso ex art. 700 del c.p.c. serve ad assicurare
provvisoriamente gli effetti della pronuncia definitiva di merito;
ciò comporta la prospettazione di un successivo giudizio di merito,
devoluto al giudice ordinario, rispetto al quale è valutabile il cd.
fumus boni iuris del ricorrente.
Sarebbe veramente abnorme quel provvedimento che fosse emanato
senza tenere conto dei ricordati precisi limiti derivanti dalla
natura strumentale della tutela cautelare.
A questo ultimo riguardo, questo giudice ricorda la nota vicenda
giurisprudenziale avente ad oggetto pronunce di numerosi pretori,
che, prendendo le mosse dalla constatazione che il processo innanzi
al t.a.r. non riusciva a garantire una tutela urgente ove mancasse un
atto da impugnare, avevano affermato di avere il potere - ex art. 700
del c.p.c. - di dettare misure urgenti, ravvisando nella potestà
cautelare atipica prevista dal codice di procedura civile, una tutela
che sfugge alle normali regole del riparto (pret. Pisa ord. 30 luglio
1977; pret. Bologna ord. 24 aprile 1978; pret. Firenze, ord. 8 aprile
1978; pret. Roma ord. 6 marzo 1978; pret. Bari ord. 4 febbraio 1978;
pret. Cosenza, ord. 7 febbraio 1979 ed, ancora, in un caso analogo a
quello per cui è giudizio, pret. Casoria ord. 13 febbraio 1983;
tutte edite); tesi, quest'ultima, che faceva leva sulla disposizione
del terzo comma dell'art. 672 del c.p.c., ritenuta integrativa delle
norme dettate sul procedimento previsto dall'art. 700 del c.p.c. ed
oramai consegnata al generale ripudio dopo le pronunce Cass. ss.uu.
25 febbraio 1979, n. 5575; 16 marzo 1981, n. 1484; Corte cost. 19
dicembre 1984, n. 294; t.a.r. Puglia 18 febbraio 1982; tutte edite).
La questione va riportata, dunque, nell'ambito dell'ortodossia,
cioè deve essere ora bene chiarito quale possa essere l'azione
definitiva di merito da porre a fondamento della tutela cautelare.
Ora, non c'è dubbio che, a parte i casi limite, nei quali si può
configurare l'azione di accertamento, così come accade quando venga
in discussione la comprensione o meno di una certa area in una zona
demaniale, nella maggior parte dei casi, le domande di merito per le
quali l'azione cautelare è strumentalmente proposta nei confronti
della p.a. è proprio quella di risarcimento danni. Si vuole, cioè,
evitare che il provvedimento amministrativo abbia effetti
pregiudizievoli per i privati, paralizzandone gli effetti; e,
sostanzialmente, trattasi dello stesso petitum immediato della
domanda di sospensione dell'atto impugnato, di cui all'art. 21,
settimo comma, legge t.a.r.
A fronte di tali, semplici, considerazioni, la costruzione
giuridica illustrata nelle pagine precedenti e volta a legittimare la
possibilità dell'a.g.o. di emettere "provvedimenti-ponte", per
quanto suggestiva, deve considerarsi priva di pregio su piano
pratico.
Tuttavia, riprendendo le fila del discorso in ordine alla
"incostituzionalita'" di un sistema che non garantisce l'effettività
della tutela cautelare occorre chiedersi, in primo luogo, se il
sistema di tutela giurisdizionale innanzi al t.a.r. - che, non solo
non prevede la possibilità di provvedere in via cautelare in tempi
ristretti, ma non prevede neppure l'ipotesi nella quale si debba
provvedere con decreto inaudita altera parte, quando l'instaurazione
del relativo procedimento possa pregiudicare l'attuazione del
provvedimento cautelare - sia conforme ai parametri costituzionali di
cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione.
V'è, poi, da chiedersi, in secondo luogo, allorquando possa
venire in considerazione il cd. "risarcimento del danno da lesione di
interessi legittimi", perchè il giudice ordinario, adito per
l'emissione di un provvedimento cautelare, non possa adottare il
provvedimento stesso, anche se non sia ancora intervenuta sentenza di
annullamento dell'autorità giudiziaria amministrativa.
In terzo, luogo, vi è, ancora, da chiedersi, se oggi che, alla
tutela cautelare è riconosciuta una rilevanza costituzionale non
minore di quella riconosciuta alla tutela ordinaria, possa
considerarsi ancora conforme a Costituzione un sistema nel quale,
pendente il processo costituzionale, nessun giudice può emettere
provvedimenti di urgenza.
Tutti e tre i profili di illegittimità costituzionale testè
evidenziati saranno qui di seguito brevemente fatti oggetto di
altrettante specifiche questioni, che questo giudice ritiene di dover
rimettere alla Corte costituzionale, ritenendole rilevanti e non
manifestamente infondate.
In punto di rilevanza, richiamato e ribadito quanto premesso e
considerato in punto di fatto, si osserva che la "Polisportiva
Migliarinese TE.LI." ha ancora un interesse concreto ed attuale ad
ottenere un provvedimento cautelare che le consenta di giocare le
partite del suo campionato nel campo sportivo "A. Picco". Infatti,
sol se si pensa che il "giocare a porte chiuse" costituisce una
pesante sanzione per qualsiasi squadra di calcio, si comprende come
il perdurare della situazione durante i tempi (assai lunghi) per
ottenere una pronunzia di merito, provochi un danno che è assai
difficilmente calcolabile e quantificabile "a posteriori"; trattasi
di un'ipotesi molto simile a quelle ove l'inibitoria è la sola
azione utilmente esperibile per garantire certi diritti della
personalità.
Le questioni sono, quindi, rilevanti, in quanto il presente
procedimento cautelare non può concludersi senza la loro
risoluzione.
Ora, in punto di non manifesta infondatezza di ciascuno dei tre
profili evidenziati, si osserva.
A) Illegittimità costituzionale degli artt. 700 del c.p.c., e
21, settimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte
in cui non consentono l'emissione di un provvedimento devoluto
all'autorità giudiziaria amministrativa "inaudita altera parte",
ovvero di provvedere, comunque, nella stessa giornata, ove
necessario, in relazione agli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Al riguardo, non si può che richiamare e ribadire quanto sopra
premesso e considerato sulla impossibilità, da parte del t.a.r.
competente per territorio di prendere provvedimenti per decreto o
comunque, nello spazio di poche ore. Trattasi di un'ipotesi
tecnicamente impossibile, considerate le norme di procedura che
obbligano alla decisione con ordinanza ed alla notifica del ricorso,
e che non consentono un'organizzazione giudiziaria tale da poter
intervenire nell'arco di una giornata.
Si ritiene che tale sistema, proprio nei casi come quello di spe-
cie, ove l'assessore competente del comune di La Spezia comunica solo
al sabato quale sarà il campo che la ricorrente potrà usare per la
domenica (non si dimentichi che la Lega Calcio ha un regolamento
piuttosto rigido ed ogni squadra deve tempestivamente indicare il
campo sul quale giocherà ogni settimana), l'art. 21 l. t.a.r. sia
gravemente lesivo dei diritti di difesa del ricorrente e quindi degli
artt. 24 e 113 della Cost., nella parte in cui non consente un
effettivo diritto alla tutela cautelare. Del pari, questo stesso
giudice ritiene che pure l'art. 700 c.p.c., nella parte in cui non
consente di assumere un provvedimento in via d'urgenza anche a tutela
di interessi legittimi, che, in seguito, il t.a.r. possa modificare o
revocare, sia parimenti lesivo degli stessi diritti di difesa e sia
allo stesso modo costituzionalmente illegittimo.
In sostanza, la questione prospettata è rilevante e non
manifestamente infondata.
B) Illegittimità costituzionale dell'art. 700 del c.p.c., in
relazione agli artt. 24 e 113 della Costituzione, nella parte in cui
non consente all'a.g.o., indipendentemente dalla pronunzia di
annullamento del t.a.r., di emettere provvedimenti di urgenza anche
volti a sospendere l'efficacia di un atto amministrativo allorquando
l'efficacia stessa sia produttiva di un danno risarcibile.
È noto che, ogni qualvolta venga in considerazione
l'illegittimità della revoca di un provvedimento cd. "ampliativo" o
"concessorio" si può porre il problema del risarcimento del danno
prodotto alla sfera patrimoniale del privato. La "querelle" sulla
risarcibilità del danno da lesione da interesse legittimo,
soprattutto dopo la creazione dell'Unione Europea, è sin troppo nota
perchè debba essere qui specificamente illustrata. Questo giudice si
limita ad osservare che, in casi come quello di specie, i cd.
"effetti ripristinatori" della sentenza di annullamento del t.a.r.
non sono affatto sufficienti a ristorare la lesione dell'interesse
legittimo; e si pone, dunque, il problema della risarcibilità del
relativo danno. Sul punto, la giurisprudenza ordinaria, anche di
legittimità, è oramai pacificamente orientata ad ammettere l'azione
risarcitoria (es.: illegittimità di revoca di licenze, ecc.).
Non è però mai stato affrontato il delicato coordinamento (e la
questione diverrebbe interessantissima se si fosse in materia di
appalti pubblici ove il risarcimento è sempre dovuto in ossequio
alle norme comunitarie) tra l'azione di danni davanti all'a.g.o. e
l'azione cautelare che, paralizzando gli effetti dell'atto lesivo,
impedisce al danno di verificarsi.
Si vuol dire, cioè, che è ovvio che quando l'atto viene sospeso
dal t.a.r., la domanda di risarcimento non ha più ragione di essere
e che, del pari, l'azione di danni si rende necessaria per
reintegrare il patrimonio leso da quegli effetti pregiudizievoli
dell'atto illegittimo che si siano medio tempore prodotti.
Orbene.
Non è revocabile in dubbio che vi siano casi in cui il
risarcimento del danno per equivalente non è affatto sufficiente a
restituire l'integrità al patrimonio del danneggiato; trattasi dei
casi in cui il diritto leso ha un grande valore per chi lo possiede
ma è scarsamente "monetizzabile" oppure quando è estremamente
difficile calcolare a posteriori l'entità della lesione. Ci si
riferisce, cioè, alla materia dei diritti della personalità, a
quella dell'uso dei marchi e dei brevetti, a quella della concorrenza
sleale, ecc.
Ad avviso di questo giudice, anche il danno della squadra di
calcio che, all'ultimo momento, deve cambiare campo, giocando la
partita di campionato a "porte chiuse" si inserisce nel quadro di
riferimento testè delineato, perchè non è chi non veda come il
danno all'immagine della società sportiva ricorrente sia
rilevantissimo. Ma è altrettanto evidente come sia allo stesso modo
difficile ipotizzare una somma per risarcirlo (come si può calcolare
il discredito tra i tifosi, la perdita di reputazione della società
nell'ambito della Lega Calcio, la perdita d'immagine dei dirigenti; e
come si può, poi, calcolare l'indiscutibile incidenza negativa delle
condizioni di gioco sull'esito non favorevole della partita
domenicale?).
Ad avviso del giudicante, bastano queste semplici considerazioni
per comprendere come sia importante evitare che tali tipi di danno si
verifichino, piuttosto che pensare al risarcimento; si verte, cioè,
nella più classica ipotesi del "danno irreparabile".
Ma il nostro attuale sistema, pur oramai pacificamente ammettendo
la risarcibilità del danno da provvedimento amministrativo
illegittimo, condizionando l'esperimento della relativa azione
all'ottenimento, da parte del danneggiato, di un giudicato di
annullamento del giudice amministrativo sul provvedimento stesso, non
consente la tutela di urgenza del relativo diritto soggettivo davanti
all'a.g.o.
A ben vedere, non vi è nessuna norma, che, nei casi di specie,
condiziona l'ammissibilità dell'azione di danni all'ottenimento del
giudicato di annullamento: è stata la stessa costruzione teorica che
ha portato all'ammissibilità della risarcibilità della cd. "lesione
da interesse legittimo", che ha rilevato che, una volta eliminato
l'atto autoritativo dal giudice naturale degli interessi, si pone un
problema di risarcimento del danno del diritto soggettivo
ingiustamente compresso.
Questa concezione, entra, però, in crisi, quando si debba
discutere dell'effettività della tutela giurisdizionale di urgenza,
sia per i limiti processuali messi in evidenza al punto B)e che qui
si ribadiscono, sia perchè, una volta che l'atto illegittimo è
posto in essere e produce effetti esiste già un diritto soggettivo
del destinatario dell'atto alla relativa azione
cautelare; azione cautelare che, per i diritti soggettivi, va
proposta davanti all'a.g.o. Si vuol dire, cioè, esemplificando, che,
mentre nell'ipotesi del giudizio ordinario è logicamente possibile
attendere il giudicato di annullamento, nell'ipotesi del giudizio
cautelare, quando non vi è sospensione del provvedimento impugnato
ex art. 21 l. t.a.r. non sembra costituzionalmente legittimo un
sistema che neghi la tutela cautelare davanti all'a.g.o.
Si potrebbe obbiettare che è onere del danneggiato ottenere
davanti al t.a.r. la sospensione dell'atto impugnato.
Qui si possono fare, però, due ipotesi.
La prima è quella che ricorre nel caso di specie, nella quale
l'azione cautelare davanti al t.a.r. non è utilmente esperibile.
E la questione di legittimità costituzionale viene dunque
sollevata anche sotto questo profilo.
Ma nell'ipotesi in cui la sospensione venga richiesta e negata va
osservato che, contrariamente a quanto espressamente dispone l'art.
21, settimo comma, l. t.a.r. che impone la sospensione per "danni
gravi ed irreparabili derivanti dall'esecuzione dell'atto", avendo
cioè riguardo ai soli interessi del ricorrente, la giurisprudenza
amministrativa è maggioritaria nel ritenere che la decisione sulla
richiesta del provvedimento di sospensione debba essere frutto di una
ponderazione di interessi, che è certamente diversa da quella che
pone in essere il giudice ordinario nell'esercizio della sua
funzione. Tutt'al più, il giudice ordinario, allorquando intenda
evitare il provocarsi di un grosso squilibrio tra le parti,
condiziona l'efficacia del provvedimento d'urgenza alla prestazione
di una garanzia.
Ma è comunque indubbio che, di fronte alle lesioni di diritti cd.
"assoluti" come, per esempio, quello di una squadra di calcio (che,
non lo si dimentichi, è un'associazione di individui garantita
dall'art. 18 della Cost.) alla propria immagine, non si possa affatto
porre in essere alcuna attività di ponderazione di interessi. Si
vuole dire, cioè, che, i presupposti delle pronunzie cautelari del
giudice amministrativo e del giudice ordinario sono diversi, benchè
le discipline normative siano apparentemente identiche.
Ed in casi come quello di specie non sembra corrispondere ad
un'effettiva tutela giurisdizionale, l'impossibilità di adire il
giudice ordinario per la tutela d'urgenza di un diritto soggettivo
gravemente leso.
Dunque, anche la questione prospettata sub B) è rilevante e non
manifestamente infondata.
C) Esiste l'ultima questione, che brevemente si prospetta.
Illegittimità costituzionale dell'art. 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87, in relazione agli artt. 24 e 113 della Costituzione,
nella parte in cui non consente l'adozione di provvedimenti d'urgenza
durante la sospensione del processo nel quale è stato sollevato
l'incidente e la pendenza del processo costituzionale.
L'art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme
sulla costituzione ed il funzionamento della Corte costituzionale)
prevede la sospensione del giudizio nel quale viene sollevato
l'incidente di costituzionalità. Il che sta a significare che,
pendente il processo costituzionale, non vi è nessun giudice che
possa adottare provvedimenti urgenti, quanto meno volti a conservare
lo stato di fatto.
E, se è vero che dovendosi procedere al giudizio di legittimità
della norma impugnata non è corretto prospettare che il giudice a
quo possa anticipare il giudizio della Corte, è pur vero che, di
fatto, la rimessione alla Corte costituzionale può essere foriera di
profonda ingiustizia per le parti, le quali, al termine del processo
costituzionale possono ben aver subito un danno oramai irreparabile.
Del resto, dovendo il giudice a quo già deliberare sulla non
manifesta infondatezza, egli esprime già un'opinione di credibilità
sull'accoglibilità della domanda; non sembrerebbe dunque del tutto
assurdo concedergli poteri cautelari, anche solo volti alla
conservazione dello stato di fatto, allo stesso modo di quanto accade
nelle ipotesi di sospensione per regolamento di competenza o
regolamento di giurisdizione, ex artt. 41 e 48 del c.p.c. D'altra
parte, pur restando nell'ambito delle prospettazioni di fatto illus-
trate dal giudice a quo - e, quindi, restando nel solco di una
tradizione che esclude che la Consulta possa valutare i fatti -
potrebbe ben la Corte costituzionale, valutata l'opinione di
credibilità sulla fondatezza della domanda, emettere un
provvedimento cautelare.
In tema di norme interne confliggenti con norme comunitarie, la
Corte di giustizia delle Comunità europee, ha ritenuto che il
giudice nazionale sia tenuto a disapplicare la norma interna quando
quest'ultima si ponga come il solo ostacolo a che possano essere
adottati provvedimenti provvisori (Corte di giustizia, sent. 19
giugno 1990 in causa n. 213 del 1989).
La presa di posizione della Corte di giustizia sta a significare
quanto sia sentito oggi il problema della effettività della tutela
giurisdizionale che, con i tempi irragionevoli del processo italiano,
può dirsi per nulla effettiva senza il pieno riconoscimento della
tutela di urgenza in ogni momento processuale.
Anche questa questione è rilevante e non manifestamente
infondata.

P. Q. M.
Ritenutele rilevanti e non manifestamente infondate, sollevate le
seguenti questioni di illegittimità costituzionale:
a) illegittimità costituzionale degli artt. 700 del c.p.c., e
21, settimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte
in cui non consentono l'emissione di un provvedimento devoluto
all'autorità giudiziaria amministrativa "inaudita altera parte",
ovvero di provvedere, comunque, nella stessa giornata, ove necessario
in relazione agli artt. 24 e 113 della Costituzione;
b) illegittimità costituzionale dell'art. 700 del c.p.c. in
relazione agli artt. 24 e 113 della Costituzione, nella parte in cui
non consente all'a.g.o., indipendentemente dalla pronunzia di
annullamento del t.a.r., di emettere provvedimenti di urgenza anche
volti a sospendere l'efficacia di un atto amministrativo allorquando
l'efficacia stessa sia produttiva di un danno risarcibile;
c) illegittimità costituzionale dell'art. 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87, in relazione agli artt. 24 e 113 della
Costituzione, nella parte in cui non consente l'adozione di
provvedimenti d'urgenza durante la sospensione del processo nel quale
è stato sollevato l'incidente e la pendenza del processo
costituzionale;
Sospende il processo in corso;
Ordina che a cura della cancelleria gli atti siano integralmente
trasmessi alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia:
notificata alle parti costituite;
notificata al signor Presidente del Consiglio dei Ministri nel
suo domicilio ex lege presso l'avvocatura generale dello Stato in
Roma;
comunicata ai signori Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
La Spezia, addì 18 aprile 1994
Il giudice istruttore: DE GREGORIO

95C0161