1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 29-4-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 116 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 novembre 2008
Ordinanza del 18 novembre 2008 emessa dal Tribunale amministrativo regionale della Campania sul ricorso proposto da D'Ajello di Sant'Irene Armando contro Comune di San Giuseppe Vesuviano ed altro. Espropriazione per pubblica utilita' - Utilizzazione sine titulo di un bene, per scopi di interesse pubblico, in assenza di provvedimento ablatorio - Prevista acquisizione del bene da parte della pubblica amministrazione - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del diritto di azione e di difesa in giudizio - Eccesso di delega - Violazione del diritto di proprieta', dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione e di tutela giurisdizionale - Lesione di vincoli derivanti dalla CEDU e dalla normativa comunitaria. - Decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, art. 43. - Costituzione, artt. 3, 24, 76 (in relazione all'art. 7, comma 2, lett. d), della legge 8 marzo 1999, n. 50), 42, 97, 113 e 117. (009C0274) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 29-4-2009)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 6574 del 2006
proposto da D'Ajello di Sant'Irene Armando, rappresentato e difeso
dall'avv. Pasquale Lambiase e Maurizio Forestieri, presso lo studio
del primo elettivamente domiciliato in Napoli, alla via Cuma n. 28;
Contro il Comune di San Giuseppe Vesuviano (Napoli), in persona
del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall'avv. Maurizio Renzulli ed elettivamente domiciliato presso lo
studio dell'avv. Valerio Barone in Napoli, alla piazza Sannazzaro n.
71; il responsabile pro tempore del Servizio LL. PP. ed urbanistica e
dell'Ufficio espropri del Comune di San Giuseppe Vesuviano; non
costituito in giudizio:
per l'annullamento del decreto n. prot. 2006 0020376, emanato
il 10 luglio 2006 e notificato il giorno 17 successivo, con cui il
responsabile del Servizio LL. PP. urbanistica ed Ufficio
espropriazioni del Comune di San Giuseppe Vesuviano (Napoli), ai
sensi dell'art. 43 del d.P.R. n. 327 dell'8 giugno 2001 e succ.
modificazioni ed integrazioni, disponeva l'acquisizione coattiva al
patrimonio indisponibile comunale di beni immobili utilizzati per
scopi di interesse pubblico «stadio comunale e vie di fuga», avente
ad oggetto 1a porzione di terreno riportata in catasto alla p.lle
726/a e 229/a, n. partita 11324, fg. 4, per una superficie di mq.
1.400 di proprietà del ricorrente;
per la condanna dell'intimato comune, in persona del legale
rappresentante pro tempore, alla restituzione in favore del
ricorrente del terreno, oggetto del suddetto decreto d'acquisizione
coattiva, con ogni sua accessione e pertinenza, e, conseguentemente,
al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. per l'illegittima
occupazione di esso terreno, oltre rivalutazione monetaria ed
interessi legali, a far data dall'emanazione dell'impugnato
provvedimento e fino al soddisfo, alla stregua della quantificazione
prospettata, comprensiva anche del deprezzamento subito dalla residua
porzione di terreno non acquisita e per l'accertamento
dell'intervenuto acquisto, per accessione, in capo al ricorrente del
diritto di proprietà di ogni opera esistente sulla porzione di
terreno oggetto dell'impugnato provvedimento e, segnatamente, della
tribuna dello stadio comunale e delle strade di accesso ivi
costruite, in via gradata, in caso di mancato accoglimento della
domanda restitutoria;
per l'annullamento dell'impugnato provvedimento ex art. 43
d.P.R. 8 giugno 2001, nella parte in cui quantifica il risarcimento
del danno al ricorrente in euro 9.994,04 e per la condanna
conseguente dell'intimato comune, in persona dl legale rappresentante
pro tempore, all'integrale risarcimento dei danni, dovuto in
conseguenza dell'emanazione di esso provvedimento espropriativo,
quantificati in euro 771.200,00, oltre rivalutazione monetaria ed
interessi legali, a far data dall'inizio dell'occupazione illegittima
e fino al soddisfo, o nella diversa somma, maggiore o minore, quale
risulterà all'esito dell'istruttoria, anche ex art. 1226 c.c.;
nonchè, in ipotesi di richiesta a questo t.a.r. da parte del comune,
ai sensi dell'art. 43, comma 3, d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 - per il
caso di fondatezza del ricorso, con esclusione della restituzione del
bene senza limiti di tempo - all'integrale risarcimento dei danni
dovuto in conseguenza dell'emanazione di esso provvedimento
acquisitivo, quantificati in euro 771.200,00, oltre rivalutazione
monetaria ed interessi legali a far data dall'inizio dell'occupazione
illegittima e fino al soddisfo o nella diversa somma, maggiore o
minore, quale risulterà all'esito dell'istruttoria, anche ex art.
1226 c.c.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'intimato comune;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi - relatore alla Camera di consiglio del 9 ottobre 2008 il
consigliere dott. Vincenzo Cernese - i difensori delle parti come da
verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto.
F a t t o
Espone in fatto l'odierno ricorrente di essere proprietario nel
Comune di San Giuseppe Vesuviano (Napoli) di un fondo distinto in
catasto alla partita 11324, fg. 4, p. Ile 229 e 726, per un totale di
1.400 mq e di aver ricevuto in data 26 ottobre 2001 dal responsabile
del Servizio tecnico del predetto comune una comunicazione per la
partecipazione al procedimento ai sensi della legge n. 241/1990,
avvertendolo che si intendeva procedere alla redazione degli atti
finalizzati all'adeguamento del campo sportivo situato in via
Mattiuli, rendendolo edotto del fatto che « le opere ed interventi a
farsi possono interessare gli immobili limitrofi», tra cui era
ricompreso il fondo di sua proprietà.
Aggiunge che, risiedendo da 30 anni in Novara, in occasione di un
sopralluogo del suo tecnico nel dicembre 2002, scoprì che il fondo
in parola già era stato occupato, senza che, relativamente al
medesimo, vi fosse stato alcun atto ablatorio o, attivazione di
procedimento espropriativo, per la qual cosa depositò ricorso per
essere reintegrato nel possesso al Tribunale di Nola per la
clandestina spoliazione subita.
Aggiunge, ancora, che, dopo alterne vicende in punto di
giurisdizione, le quali, con l'entrata in vigore dell'art. 7 della
legge n. 205 del 2000, condussero allo spostamento del processo
innanzi al giudice amministrativo, per, poi - a seguito della
pronuncia della Consulta n. 204/2004 del 6 luglio 2004 - ritornare al
Tribunale Civile di Nola, sez. II, quest'ultimo, in composizione
collegiale, con ordinanza del 24 gennaio 2006, confermò il
provvedimento reso dal giudice monocratico ad esito della prima fase
del giudizio possessorio e ritenne definitivamente la propria
giurisdizione, radicandola per la natura usurpativa dell'occupazione
e, accertando in parte motiva, oltre la natura usurpativa
dell'occupazione, l'assenza di procedimento o atto ablatorio alcuno e
la clandestinità della spoliazione; negò, infine, che potesse dirsi
intervenuto un acquisto della proprietà in capo alla p.a., proprio
per la natura usurpativa dell'intervenuta acquisizione.
Rappresenta che il giorno fissato per l'esecuzione in sede civile
dell'ordinanza di reintegra nel possesso, l'ufficiale giudiziario
specificamente incaricato diede atto a verbale dell'impedimento
legale alla prosecuzione dell'attività esecutiva costituito
dall'emanazione, due giorni prima, del decreto in epigrafe con cui il
responsabile del Servizio LL. PP ed urbanistica ed Ufficio
espropriazioni del Comune di San Giuseppe Vesuviano, atteso atto che
1.400 mq. corrispondenti alla porzione di terreno riportata in
catasto alle p.lle 726/a, n. partita 11324, fg. 4, di proprietà di
D'Ajello di Sant'Irene Armando erano stati oggetto di occupazione,
cui era conseguita la realizzazione di un'opera, oltre il muro di
confine, costituita da tribuna per gli spettatori e le strade
comunali per l'accesso e l'esodo dalla struttura dello stadio
comunale, in data 10 luglio 2006, adottò il decreto n. prot. 2006
0020376 in epigrafe, con il quale dispose - art. 1 - l'acquisizione
coattiva al patrimonio indisponibile comunale «dell'area su cui sono
presenti gli immobili sopra descritti e precisamente parte dello
stadio comunale (.....)»; prevedendo, altresì - art. 2 - in favore
del proprietario «oltre l'indennizzo, il risarcimento del danno
nonchè il computo degli interessi moratori a decorrere dal giorno in
cui il terreno sia stato occupato senza titolo».
Il Comune di San Giuseppe Vesuviano si è costituito in giudizio,
preliminarmente eccependo il difetto di giurisdizione in relazione
alla domanda - sia pure proposta subordinatamente al mancato
accoglimento della richiesta di restituzione - di risarcimento
integrale del danno; nel merito sostenendo l'infondatezza del
ricorso, sia per l'inapplicabilità del regime transitorio previsto
dall'art. 57 del d.P.R. n. 327 al provvedimento acquisitivo ex art.
43 che si porrebbe all'esterno del procedimento espropriativo non
portato a compimento, sia per l'esaustiva motivazione della
prevalenza dell'interesse pubblico, in presenza della trasformazione
irreversibile dell'area, con la realizzazione sul lotto in questione
dello stadio comunale nonchè delle vie di fuga ad esso collegate.
Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2008 la causa è stata
chiamata e trattenuta per la decisione.
D i r i t t o
1. - Con il ricorso in esame il ricorrente deduce la violazione
degli artt. 43 e 57, comma l, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327;
lamentando l'inapplicabilità al caso di specie del procedimento ex
art. 43 ed invocando l'applicazione del regime transitorio ex art.
57, comma 1, con obbligo di restituzione dell'immobile e risarcimento
del danno ex art. 2043 cod. civ. per l'illegittima, ulteriore
occupazione.
3. - È noto che, in caso di annullamento giurisdizionale degli
atti inerenti alla procedura di espropriazione di pubblica utilità e
occupazione di urgenza), ed a fortiori allorquando essi siano
divenuti inefficaci, ovvero - come nella specie - non siano stati mai
emanati e la procedura neppure iniziata il proprietario può chiedere
la restituzione del bene piuttosto che il risarcimento del danno per
equivalente monetario, anche se l'area è stata irreversibilmente
trasformata a seguito della realizzazione dell'opera pubblica.
L'unico rimedio riconosciuto dall'ordinamento alla pubblica
amministrazione per evitare la restituzione dell'area è l'emanazione
di un (legittimo) provvedimento di acquisizione c.d. «sanante» ex
art. 43 del d.P.R. n. 327/2001, in assenza del quale
l'Amministrazione non può addurre la intervenuta realizzazione
dell'opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi
come impedimento alla restituzione (Cons. Stato, A.P., 29 aprile
2005, n. 2).
3.1. - Come si apprende dalle premesse all'impugnato
provvedimento il Comune di San Giuseppe Vesuviano si è determinato
ad acquisire coattivamente al suo patrimonio indisponibile ai sensi
dell'art. 43 del d.P.R. n. 327/2001 nella consapevolezza di
utilizzare, in assenza di un valido provvedimento ablatorio, per
scopi di interesse pubblico consistente in un appezzamento di terreno
di circa 1400 mq. sito in quel comune - identificato in catasto al
foglio 4, particelle 229/a e 726/a, n. partita 11324, fg. 4 - di
proprietà del ricorrente, sul quale era stato realizzato lo stadio
comunale nonchè le strade di accesso all'impianto pubblico. Inoltre
l'assenza di ogni potere di disposizione sul predetto bene da parte
del comune conseguiva dalla - pure riferita - circostanza
dell'esistenza di due ordinanze del Tribunale di Nola (depositate in
data 31 giugno 2005 e 24 gennaio 2008) con le quali era stata
ordinata l'immediata reintegra del legittimo proprietario nel
possesso dell'immobile in parola, cui aveva fatto seguito la
notifica, su iniziativa del proprietario clandestinamente spoliato,
di un atto di precetto con cui si ordinava la restituzione in favore
dell'istante, nel termine di 10 giorni, libera da persone e cose,
della porzione di terreno occupata, come sopra catastalmente
identificata.
Il Comune di San Giuseppe Vesuviano, nel tentativo di «costruire»
i vari tasselli della procedura in funzione sanante e da tale
dichiarazione era poi derivata la comunicazione in data 26 ottobre
2001 al proprietario interessato, afferma che essa trova, a monte, la
sua «copertura», nella dichiarazione di pubblica utilità contenuta
nella deliberazione del Consiglio comunale del 3 ottobre 1972,
esecutiva ai sensi di legge, con cui era stato approvato il progetto
per la realizzazione di uno stadio comunale con le relative strade
per l'accesso allo stesso.
3.2.- Nel frattempo, tuttavia, a seguito dell'apertura del
procedimento, in data 26 ottobre 2001, è intervenuto il
provvedimento di acquisizione sanante ai sensi dell'art. 43 sopra
menzionato, sicchè la richiesta restituzione quale ripristino in
forma reale non può più avere luogo. Infatti in applicazione la
disposizione dell'art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001, in caso di
apprensione modifica di res sine titulo o con titolo annullato, si
consente la possibilità di neutralizzare la domanda di restituzione
del bene proprio e solo con l'adozione di un atto formale preordinato
all'acquisizione del bene medesimo (con corresponsione di quanto
spettante a titolo risarcitorio), ovvero con la speciale domanda
giudiziaria formulata nel giudizio in questione ai sensi dello stesso
art. 43.
4. - La sezione osserva che, avuto riguardo all'impugnato decreto
di acquisizione al patrimonio comunale ex art. 43 del d.P.R. n.
327/2001, nonchè alla richiesta del ricorrente di accertamento del
diritto ad essere reintegrati nella piena titolarità e nel possesso
del fondo di proprietà in San Giuseppe Vesuviano, come sopra
riportato in catasto, non escluse le opere eseguite, operando il
principio dell'accessione ex art. 934 cod. civ., nonchè, in via
subordinata, di condanna del comune al risarcimento dei danni, è
proprio l'assetto degli interessi quale definito con il citato
decreto che diventa oggetto di verifica di legittimità.
4.1. - Non si ritiene di poter in questa sede ignorare che la
giurisprudenza della cassazione (es. SS.UU., 6 maggio 2003, n. 6853)
ha individuato i caratteri nella cosiddetta occupazione
appropriativa: a) nella trasformazione irreversibile del fondo, con
destinazione ad opera pubblica o ad uso pubblico, che determina
l'occupazione della proprietà alla mano pubblica; b) nel fenomeno,
in assenza di formale decreto di esproprio, che ha il carattere
dell'illiceità, che si consuma alla scadenza del periodo di
occupazione autorizzata (e quindi legittima), se nel frattempo
l'opera pubblica è stata realizzata, oppure al momento della
trasformazione qualora l'ingerenza nella proprietà privata abbia
già carattere abusivo o se essa acquisti tale carattere perchè la
trasformazione medesima avviene dopo la scadenza del periodo di
occupazione legittima; c) nell'acquisto a favore della p.a. che si
determina soltanto qualora l'opera sia funzionale ad una destinazione
pubblicistica, e ciò avviene solo per effetto di una dichiarazione
di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo
che, per legge, produca tale effetto, con conseguente esclusione
dall'ambito applicativo dell'istituto di comportamenti della p.a. non
collegati ad alcuna utilità pubblica formalmente dichiarata
(cosiddetta occupazione usurpativa), o per mancanza ab inizio della
dichiarazione di pubblica utilità o perchè questa è venuta meno in
seguito ad annullamento dell'atto in cui essa era contenuta o per
scadenza dei relativi termini (in tal caso non si produce l'effetto
acquisitivo a favore della p.a. ed il proprietario può chiedere la
restituzione del fondo occupato e, se a tanto non ha interesse e
quindi vi rinunzi, può avanzare domanda di risarcimento del danno,
che deve essere liquidato in maniera integrale); d) nella circostanza
che il soggetto che ha subito l'ablazione di fatto, per ottenere il
risarcimento del danno ha l'onere di proporre domanda in sede
giudiziale entro il termine di prescrizione quinquennale (art. 2947
c.c.), la cui decorrenza è ancorata alla data di scadenza
dell'occupazione legittima se l'opera pubblica è realizzata nel
corso di tale occupazione, oppure al momento dell'irreversibile
trasformazione del fondo se essa è avvenuta dopo quella scadenza (o
in assenza del decreto di occupazione d'urgenza, ma sempre
nell'ambito di valida dichiarazione di pubblica utilita').
4.2. - Tuttavia tale ricostruzione giurisprudenziale
dell'occupazione appropriativa (e usurpativa) è del tutto
incompatibile con la disciplina normativa introdotta dal d.lgs. n.
327/2001 ed entrata in vigore il 30 giugno 2003. Quest'ultimo
contiene, infatti, un capo VII, intitolato alle «Conseguenze. della
utilizzazione di un bene per scopi di interesse pubblico».
L'incompatibilità fra le attuali previsioni di legge e la
ricostruzione pretoria del fenomeno occupazione appropriativa e
usurpativa è evidente, solo se si considera che la disposizione
sopra riportata subordina all'adozione di apposito provvedimento
discrezionale il trasferimento di proprietà dei beni immobili
utilizzati per scopi di interesse pubblico, a seguito di
modificazione avvenuta in assenza del valido ed efficace
provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità.
4.3. - La legge esclude, dunque, che nel caso di accessione
invertita un simile trasferimento avvenga «automaticamente», a
seguito della irreversibile trasformazione del bene, come invece
affermato dalla giurisprudenza. D'altra parte la Corte europea dei
diritti dell'uomo, con due sentenze del 30 maggio 2000, ha ritenuto
ciò in contrasto con l'art. 1, protocollo n. 1, della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo, determinando l'esigenza, soddisfatta
appunto con l'introduzione nel Testo Unico sulle espropriazioni
dell'art. 43, «di adeguare l'ordinamento italiano alla convenzione»
(Cons. Stato, Adunanza generale, parere 29 marzo 2001, n. 4, punto
13.3.).
Nè può sostenersi - come pure infondatamente dedotto da parte
ricorrente nella I censura che, sul punto, rileva l'inapplicabilità,
conformemente a quanto previsto dall'art. 57, delle disposizioni del
T.U. ai «progetti per i quali, alla data di entrata in vigore dello
stesso sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità,
indifferibilità ed urgenza» - che l'art. 43 cit. disponga solo per
le occupazioni successive all'entrata in vigore, dato che esso
riveste natura di norma processuale e trova applicazione immediata
(Cons. Stato, IV, 21 maggio 2007, n. 2582; A.P., 29 aprile 2005, n.
2; t.a.r. Emilia-Romagna, Bologna I, 27 ottobre 2003, n. 2160),
trattandosi di disposizione riferita a tutti i casi di occupazione
sine titulo, anche già sussistenti alla data di entrata in vigore
del Testo Unico.
4.4. - La Consulta, da canto suo (senti nn. 188 del 1995 e 384
del 1990), ha affermato il principio che l'accessione invertita
realizza un modo di acquisto della proprietà giustificato da un
bilanciamento fra interesse pubblico (correlato alla conservazione
dell'opera in tesi pubblica) e l'interesse privato (relativo alla
ripartizione del pregiudizio sofferto dal proprietario) la cui
correttezza «costituzionale» sarebbe confortata «dal porsi come
concreta manifestazione, in definitiva, della funzione sociale della
proprieta»; la misura della liquidazione del danno non potrebbe
prescindere dalla adeguatezza della tutela risarcitoria che, nel
quadro della conformazione datane dalla giurisprudenza di
legittimità, comportava la liquidazione del danno derivante dalla
perdita del diritto di proprietà, mediante il pagamento di una somma
pari al valore venale del bene con la rivalutazione per l'eventuale
diminuzione del potere di acquisto della moneta fino al giorno della
liquidazione.
4.5. - In punto di giurisdizione, il Collegio ritiene per il
resto di non aver motivo per discostarsi dall'ormai consolidato
indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei
procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, sono devolute
alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle
quali si faccia questione - anche ai fini complementari della tutela
risarcitoria - di attività di occupazione e trasformazione di un
bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa
congruenti, anche se il procedimento all'interno del quale sono state
espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo
della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi
dichiarati illegittimi (Cons. Stato, A.P. 30 luglio 2007, n. 9 e 22
ottobre 2007, n. 12; t.a.r. Lombardia, Milano II, 18 dicembre 2007,
n. 6676; t.a.r. Lazio, Roma, II, 3 luglio 2007, n. 5985; t.a.r.
Toscana, I, 14 settembre 2006, n. 3976; Cass. civ., ss. uu., 20
dicembre 2006, nn. 27190, 27191 e 27193).
5. - Venendo alla verifica di legittimità dell'assetto degli
interessi quale definito con il decreto del Responsabile del Servizio
LL. PP ed urbanistica ed Ufficio espropriazioni di acquisizione delle
aree in contestazione al patrimonio indisponibile del comune,
quest'ultimo ritiene di potere giustificare un tale esito
«Considerato che per lasciare il terreno libero da persone e cose si
dovrebbe provvedere all'abbattimento dello stadio comunale e
precisamente delle tribune, nonchè allo smantellamento delle strade
comunali con tutte le relative opere di urbanizzazione.
Valutati gli interessi in conflitto e che il terreno è stato
utilizzato per la realizzazione di un impianto sportivo comunale,
nonchè di strade che ne permettano l'accesso e l'esodo».
La giurisprudenza (da ultimo, Cons. giust. amm., 29 maggio 2008,
n. 490), sembra ormai persuasa che l'art. 43 del d.P.R. n. 327 del
2001 persegue una finalità di sanatoria di situazioni nelle quali
l'autorità dello Stato si sia espressa mediante una compressione del
fondamentale diritto di proprietà in assenza delle procedure
legittime di esproprio. Non rileva dunque la causa della
illegittimità del comportamento, se cioè eseguito in assenza di una
dichiarazione di pubblica utilità o a seguito dell'annullamento di
essa o per altre cause, ma ciò che è sostanziale è che l'interesse
pubblico non può essere soddisfatto in altro modo che con il
mantenimento della situazione ablativa.
5.1. - In altri termini la rottura dell'equilibrio
autorita-libertà recata da detta norma è sottoposta, per volontà
dello stesso Legislatore, a limiti formali ma soprattutto sostanziali
che, secondo l'insegnamento dell'Adunanza plenaria n. 2 del 29 aprile
2005, si riducono ad un'approfondita e meditata motivazione
sull'esercizio di tale potere extra ordinem, là dove il Legislatore
si esprime con la frase «valutati gli interessi in conflitto» dal
tenore della quale scaturisce la necessità di una valutazione
comparativa tra l'interesse pubblico e quello privato. Al riguardo
l'interesse privato non è esattamente quello alla utilizzazione del
bene per scopi personali, ma esclusivamente quello alla difesa
dell'irrinunciabile diritto di proprietà; la valutazione non può
dunque essere compiuta tra l'utilità effettiva che il privato ricava
o intende ricavare dal bene e quella a favore della collettività, ma
tra la tutela del diritto costituzionale alla proprietà privata ed
il particolare beneficio che l'acquisizione reca all'interesse
pubblico.
La motivazione deve perciò porre in luce esattamente i motivi di
interesse alla realizzazione dell'opera, indicando anche la non
percorribilità di soluzioni alternative, dando preciso conto della
urgenza che ha imposto di obliterare le procedure corrette, ovvero
delle contingenze che hanno interrotto, sospeso, annullato o comunque
non hanno condotto a buon fine il giusto procedimento espropriativo;
va inoltre evidenziata la assoluta necessità, e non una mera
utilità, che l'immobile sia acquisito nello stato in cui si trova,
dal momento che la mancata acquisizione costituirebbe uno spreco di
risorse pubbliche.
5.2. - Tesi ormai consolidata è nel senso che il citato art. 43
sia espressione del principio secondo cui, nel caso di occupazione
divenuta sine titulo, vi è un illecito il cui autore ha l'obbligo di
«di far venir meno l'obbligo mediante la restituzione del suolo ed il
risarcimento del pregiudizio cagionato», salvo il potere
dell'Amministrazione di far venir meno l'obbligo di restituzione ab
extra con l'atto di acquisizione del bene al proprio patrimonio quale
previsto dai commi 1 e 3 dell'art. 43 e sempre che ricorrano le
condizioni in tale norma specificate (Cons. Stato, IV, 27 giugno
2007, n. 3752). Insomma lo stesso art. 43 testualmente preclude che
l'Amministrazione diventi proprietaria di un bene in mancanza di un
titolo valido in quanto previsto dalla legge (Cons. Stato, IV, 21
maggio 2007, n. 2582), trascrivibile ed opponibile ai terzi, come del
resto si deduce dal quarto comma, ove anche per l'ipotesi residuale
di condanna dell'Amministrazione al risarcimento dei danni
conseguente all'esclusione ad opera del giudice della restituibilità
del bene, è espressamente affermata la necessità che comunque
l'Amministrazione stessa disponga il trasferimento della proprietà
attraverso «un apposito atto di acquisizione, dando atto
dell'avvenuto risarcimento del danno».
6. - Nella fattispecie, ove si aderisse al citato orientamento
giurisprudenziale, anche e soprattutto a fronte di una sentenza
civile passata in giudicato che accerti la proprietà dell'immobile
in capo all'avente diritto ed il correlato carattere usurpativo
dell'intervenuta occupazione, il ricorso avverso l'atto formale in
via amministrativa sanante dovrebbe essere rigettato; il
provvedimento oggetto di impugnazione sarebbe infatti conforme al
modello astratto di cui al controverso art. 43 ed al suo dato
testuale, stante l'operare incontrastato della sanatoria consentita
da siffatta disposizione, in grado di legalizzare, senza apprezzabili
limiti sostanziali, qualsivoglia illegalità.
Pur consapevole che tale è ormai la posizione della
giurisprudenza e pur prescindendo dalla circostanza che il
ricorrente, nella denegata ipotesi di non condivisione dei motivi da
lui dedotti in via principale a sostegno dell'obbligo di restituzione
gravante sull'ente, in via subordinata si è limitato a chiedere
l'integrale risarcimento del danno subito, in tal modo dimostrando di
rinunciare a proporre l'eccezione di incostituzionalità dell'art. 43
del d.P.R. n. 327/2001, nell'evidente auspicio di un'interpretazione
di siffatta norma in un senso che gli consenta il mantenimento della
proprietà, il Tribunale ritiene però rilevante, non potendo il
giudizio essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
questione, sollevare la questione di costituzionalità dell'art. 43
per violazione degli artt. 3, 24, 42, 97, 113, 117 e 76 Cost.
6.1. - Quanto agli artt. 3, 24, 42, 97, 113, 117 e 76 Cost., è
innegabile che con il Testo Unico sull'espropriazione si è
provveduto ad un riordino della materia, sistemando complessivamente
l'insieme normativo in tema di espropriazione per pubblica utilità,
prendendosi in considerazione anche la disciplina del vincolo
preordinato all'esproprio e chiarendo il rapporto intercorrente tra
la pianificazione urbanistica ed il procedimento espropriativo in
senso stretto. Si è realizzata fra l'altro una incisiva
semplificazione della procedura per giungere al decreto di
espropriazione, che potrà essere emanato solo dopo la dichiarazione
di pubblica utilità, tornandosi alla regola per cui
l'Amministrazione realizza l'opera sull'area oramai sua con riduzione
delle ipotesi di occupazione appropriativa o usurpativa e, di regola,
unicamente dopo essere divenuta proprietaria dell'immobile. Nella
prospettiva appena evidenziata non sarà fuor luogo accennare alle
vicende che hanno caratterizzato l'istituto dell'occupazione
d'urgenza, inizialmente esclusa dalle previsioni del d.P.R. n.
327/2001e poi reintrodotto con l'art. 23-bis. Infatti, se in un primo
tempo si ritenne imprescindibile, al fine di dar corso alla
trasformazione dell'immobile, l'acquisizione del possesso (jus
possidendi) unicamente quale conseguenza dell'acquisto della
proprietà (non ritenendosi sufficiente, al predetto fine,
l'acquisizione del mero jus possessionis, e ciò, nel palese intento
di evitare di creare le condizioni per invocare un'intervenuta
«occupazione appropriativa»), in un secondo tempo, nell'intento di
velocizzare la realizzazione delle opere pubbliche, è stato
reintrodotto nel testo del T.U. con il d.lgs. n. 302 del 2002 con la
previsione normativa di cui all'art. 23-bis, esso conserva pur sempre
carattere eccezionale, occorrendo, per la sua adozione, una specifica
motivazione sulle qualificate ragioni di urgenza (c.d. doppia urgenza
qualificata) atte a giustificare la deroga all'ordinario procedimento
espropriativo. Ciò è anche conseguenza del fatto che, a differenza
di quanto avveniva nel sistema normativo, quale risultante dalle
leggi n. 865 del 1971 e n. 1 del 1978, la dichiarazione di urgenza ed
indifferibilità (implicita nell'approvazione di progetti di opere
pubbliche, ai sensi della legge n. 1/1978) che si aggiungeva a quella
di pubblica utilità, quale presupposto per l'emanazione del decreto
di occupazione, ha perso ogni rilevanza e non è più disciplinata.
Allo stato il T.U. disciplina l'istituto unitario della
dichiarazione di pubblica utilità ed, in base ad essa (che rileva ad
un tempo la pubblica utilità dell'opera e la consistente urgenza
della sua realizzazione), può essere emesso il decreto di esproprio
ovvero il decreto di occupazione d'urgenza, con la conseguenza che
quando un atto dichiara (anche implicitamente) la pubblica utilità,
per procedere all'occupazione non è assolutamente richiesta la
dichiarazione di indifferibilità ed urgenza che è evenienza
autonoma, successiva e, per le anzidette ragioni, eccezionale.
Tornando alla prevista sanatoria di cui all'art. 43, d.P.R. n.
327/2001, la stessa Adunanza generale del Consiglio di Stato, in sede
di parere (29 marzo 2001) sul provvedimento legislativo in questione,
ebbe a ritenere essenziale la riforma introdotta con l'art. 43,
dovendo l'ordinamento adeguarsi ai principi costituzionali ed a
quelli generali del diritto internazionale sulla tutela della
proprietà, ritenendosi a tal fine funzionale l'attribuzione
all'Amministrazione del potere di emanare una atto di acquisizione
dell'area al suo patrimonio disponibile, con la peculiarità che non
viene meno il diritto al risarcimento del danno, in base ad una
valutazione discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale. Per la
prima volta si è normato il comportamento illegittimo delle
amministrazioni intimate tenuto in sede espropriativa attraverso la
formazione di un nuovo procedimento volto alla regolarizzazione delle
procedure ablative illegittime: in passato infatti si era prevista
unicamente l'ipotesi del rinnovo della dichiarazione di pubblica
utilità ove fossero trascorsi i termini (art. 13, comma 3, della
legge n. 2359/1865), mentre di recente era stato introdotto (art. 3,
comma 65, della legge n. 662/1996) il criterio temporaneo di
determinazione legale dell'ammontare della somma da corrispondere a
titolo risarcitorio. Soltanto con l'introduzione dell'art. 43 si è,
però, ovviato alle ablazioni dei beni privati avvenute in violazione
delle regole del procedimento espropriativo ed osservato i principi
affermati a Strasburgo secondo cui: «l'ingerenza di una pubblica
utilità nell'esercizio del diritto al rispetto dei beni deve essere
legale» e «l'ingerenza delle autorità nel diritto al rispetto dei
beni deve essere legale» e «l'interferenza delle autorità nel
diritto al rispetto dei beni deve assicurare un equo bilanciamento
tra le esigenze dell'interesse generale della collettività e quelle
della salvaguardia dei diritti fondamentali dell'individuo».
6.2. - Tuttavia, per le medesime ragioni sopra riferite per le
quali l'istituto dell'occupazione d'urgenza è stato prima abolito e
poi, sia pure in via eccezionale, reintrodotto nel T.U. sulle
espropriazioni (tuttavia previo rigoroso riscontro in punto di
motivazione della c.d. doppia urgenza qualificata), la previsione
normativa in questione di sanatoria procedimentale e processuale, con
acquisizione postuma del bene illegittimamente occupato, nelle
intenzioni del Legislatore doveva conservare una natura eccezionale,
trattandosi di esercizio di una potestà unilaterale a vantaggio
esclusivo della p.a. che, per superare le anomalie delle occupazioni
appropriative e/o usurpative, provvede ad una sanatoria che ha a
presupposto: 1) l'impossessamento materiale del bene da parte della
p.a.; 2) la sua modificazione ed utilizzazione attuale e pubblica; 3)
la valutazione-contemperazione degli interessi in conflitto; 4) il
risarcimento pieno del danno. Fermo il rispetto delle stesse garanzie
di partecipazione di regola previste per la procedura ablatoria
ordinaria, la natura eccezionale del potere acquisitivo in parola
risiede peraltro nello stesso valore sanante dell'illegittimità
della procedura espropriativa, anche se solo ex nunc.
6.2.1. - In realtà si evidenzia che l'esercizio del potere
autoritativo di acquisizione dell'area al proprio patrimonio
indisponibile, attraverso l'adozione di un atto amministrativo che
consente di evitare la restituzione del bene di sanare la commessa
illegalità, ha assunto la natura di strumento ordinario, a mezzo del
quale «si legalizza l'illegale», ossia si legittima l'acquisto
dell'area privata ove sia già stata realizzata un'opera pubblica in
assenza del valido decreto di espropriazione; mentre dunque le
disposizioni dall'art. 1 all'art. 42 del Testo Unico hanno inteso
dettare una procedura a garanzia degli interessi coinvolti con
doveri, obblighi e limiti e che culmina con il decreto di
espropriazione, che potrà essere emanato solo dopo la dichiarazione
di pubblica utilità, l'art. 43 consente l'illecito aquiliano
conseguente alla intervenuta occupazione senza titolo che poi viene
meno al momento dell'atto di acquisizione, a mezzo del quale
l'amministrazione diviene titolare di un immobile da essa utilizzato
per fini di interesse pubblico e modificato in assenza di un valido
ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica
utilità, così capovolgendosi la garanzia costituzionale del diritto
di proprietà di cui all'art. 42 Cost., ciò tanto nella fattispecie
dell'occupazione appropriativa quanto in quella dell'occupazione
usurpativa, sia che la dichiarazione di pubblica utilità non vi è
mai stata o è nulla, sia che un tale provvedimento sia stato
annullato.
La norma appare dunque incostituzionale nella misura in cui si
consente alla pubblica amministrazione, anche deliberatamente,
attraverso l'utilizzazione dello strumento di cui al citato art. 43,
di eludere gli obblighi procedimentali della instaurazione del
contraddittorio, delle tre fasi progettuali e della verifica delle
norme di conformità urbanistica, le quali ultime peraltro sono poste
non soltanto dall'Autorità comunale, ma anche da quella regionale e
da quelle preposte alla tutela di ulteriori e distinti vincoli.
A parere del tribunale, che non può nascondere la propria
indignazione in ragione della ricostruzione quale effettuata in punto
di fatto e dell'abuso che si intende fare di uno strumento che,
certo, non può divenire un modo istituzionale per sovvertire il
diritto, si impone una lettura restrittiva della disposizione in
questione, anche perchè nella pratica risulta difficile immaginare
ipotesi in cui l'amministrazione non possa giustificare il proprio
operato, in via diretta o in via indiretta, con la finalità del
raggiungimento di un pubblico scopo (nella fattispecie sottoposta
all'attenzione di questo Tribunale si tratta della realizzazione di
strutture, anche di sicurezza, asservite allo stadio comunale); tra
l'altro la norma non sembra pretendere che il fine pubblico si ponga
in rapporto immediato con il prodotto della modifica, laddove
nell'occupazione appropriativi la dichiarazione di pubblica utilità
impone una connessione diretta tra lo scopo e bene trasformato.
6.2.2. - In verità dubbi sulla legittimità dell'istituto in
parola sono stati manifestati sotto diversa prospettiva anche dalla
Corte europea dei diritti dell'uomo che, con recenti decisioni (12
gennaio 2006; 8 dicembre 2005), ha evidenziato come la deroga alle
regole fissate per l'espropriazione crei il rischio di un risultato
arbitrario ed imprevedibile in violazione del principio di certezza
del diritto, essendo in ogni caso necessario garantire il rispetto
della legalità sostanziale. Da parte sua le Comitè des ministres du
Conseil de l'Europe in data 14 febbraio 2007 ha provveduto con una
risoluzione ad impartire una serie di indicazioni relative
all'interpretazione dell'art. 43 al fine di soddisfare le esigenze
della Convenzione dei diritti dell'uomo.
In altri termini non è più possibile prescindere dai principi
costituzionali e della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, cui
è ispirato il Testo Unico n. 327/2001, in base ai quali il diritto
di proprietà può essere acquistato dall'Amministrazione solo con
l'emanazione di un formale provvedimento amministrativo, di esproprio
o di acquisizione a titolo di sostanziale sanatoria (Cons. Stato, IV,
10 aprile 2008, n. 1552; 30 novembre 2007, n. 6124; 16 novembre 2007,
n. 5830; 27 giugno 2007, n. 3752; 21 maggio 2007, n. 2852).
6.3. - Per altro verso questo giudice Ritiene di sollevare la
presente questione di legittimità costituzionale avendo preso atto
che, di fatto, la sentenza del giudice civile si sostanzia e si
colloca quale sorta di atto presupposto del procedimento che si
perfeziona con l'atto di acquisizione; si pone allo stato il problema
di una grave lesione del principio generale dell'intangibilità del
giudicato civile, avente anch'esso natura costitutiva ed in sostanza
vanificato da un atto amministrativo di acquisizione per
utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse
pubblico.
È appena il caso di evidenziare che tale atto interviene
allorchè si è già formato inter partes il giudicato - nella specie
del giudice civile - sulla richiesta oggetto del ricorso, giudicato
che fa stato fra le parti, i loro eredi ed aventi causa, nei limiti
oggettivi costitutivi, ovvero il «titolo» o causa petendi della
stessa azione e il «bene della vita» o petitum mediato che ne forma
oggetto, come tale coprendo «il dedotto ed il deducibile», cioè non
solo le questioni di fatto e diritto fatte valere in via di azione e
di eccezione e, comunque, esplicitamente investite della decisione,
ma anche le questioni che, pur non dedotte in giudizio, costituiscano
un presupposto logico ed indefettibile della decisione stessa. Il
pericolo è di eludere tanto l'efficacia sostanziale del giudicato
civile o amministrativo, sancita dall'art. 2909 cod. civ., secondo il
quale il giudicato fa stato solo fra le parti che hanno partecipato
al giudizio, quanto i principi che disciplinano la valenza e gli
effetti propri degli atti amministrativi in funzione della loro
natura.
L'applicazione dello strumento di cui al citato art. 43, come
nella fattispecie, potrebbe essere reiterata all'infinito,
rappresentando una comoda e sbrigativa alternativa, a mò di
scorciatoia, al più complesso (ma indubbiamente più garantista,
sotto molteplici aspetti, per i soggetti destinatari dalle procedure
ablative), al procedimento ordinario ed alla sua rinnovazione, a
conferma di come uno strumento che era stato concepito come
straordinario è diventato strumento ordinario, con relativa
vanificazione dei principi di certezza giuridica e di tutela delle
posizioni giuridiche; il Collegio ha tentato, inutilmente, praticando
il canone ermeneutico dell'interpretazione adeguatrice, di utilizzare
tutti gli strumenti ermeneutica quali riconosciuti per trarre dalla
citata disposizione censurata un significato costituzionalmente
corretto.
7. - In relazione all'art. 117 Cost., il tribunale non può
ignorare quanto di recente (Corte cost., 24 ottobre 2007, n. 349)
dichiarato con riguardo all'art. 5-bis del d.l. n. 333 del 1992,
convertito in legge n. 359 del 1992, il cui comma 7-bis, quale
introdotto dall'art. 3, comma 65, della legge n. 662 del 1996, è
stato dichiarato incostituzionale in quanto non prevederebbe un
ristoro integrale del risarcimento del danno subito per effetto
dell'occupazione acquisitiva da parte della pubblica amministrazione,
corrispondente al valore di mercato del bene occupato, dunque in
contrasto con gli obblighi internazionali sanciti dall'art. 1 del
Protocollo addizionale alla C.E.D.U. e con l'art. 117, primo comma,
cost. Quest'ultima disposizione condiziona l'esercizio della potestà
legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto degli obblighi
internazionali, tra i quali indubbiamente rientrano quelli derivanti
dalla C.E.D.U., rendendo inconfutabile la maggior forza di resistenza
delle norme C.E.D.U. rispetto alle leggi ordinarie successive ed
attraendole nella sfera di competenza della Consulta, dal momento che
l'asserita incompatibilità fra norma legislativa ordinaria e la
norma C.E.D.U. si presenta come una questione di legittimità
costituzionale per eventuale violazione dell'art. 117, primo comma,
cost. quale non può ritenersi operante solo nell'ambito dei rapporti
fra lo Stato e le regioni.
Nella fattispecie il contestato art. 43 non appare conforme ai
principi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, che hanno
una diretta rilevanza nell'ordinamento interno (art. 117, primo
comma, Cost., secondo cui le leggi devono rispettare i «vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario»") e lo stesso art. 56 (F) del
Trattato di Maastricht (modificato dal Trattato di Amsterdam), in
base al quale «L'Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono
garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali in quanto principi generali
del diritto comunitario». La costante giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo (20 aprile 2006; 15 novembre 2005; 17
maggio 2005) ha sul punto più volte riaffermato il diretto contrasto
con l'art. 1, prot. 1, della Convenzione della prassi interna sulla
«espropriazione indiretta», secondo cui l'Amministrazione
diventerebbe proprietaria del bene in assenza di un atto ablatorio;
le norme della C.E.D.U. del resto integrano il parametro
costituzionale ed è necessario che siano conformi alla Costituzione,
mentre lo scrutinio di costituzionalità nei loro riguardi non può
limitarsi alla possibile lesione dei principi e dei diritti
fondamentali o dei principi supremi, ma si estende ad ogni profilo di
contrasto tra le «norme interposte» e quelle costituzionali.
8. - Quanto all'art. 76 Cost., va Premesso che la legge n.
59/1997 ha disposto che la legge annuale di semplificazione prevede
la delegificazione di procedimenti amministrativi ed il riordino
normativo di vari settori dell'ordinamento; in particolare, a fronte
di un «caos normativop, con redazione dei Testi Unici previsti dagli
artt. 7 ed 8 della legge n. 50/1999 si è effettuata una
codificazione per settori delle disposizioni, anche di rango diverso,
stratificatesi nel corso degli anni, raccogliendosi le norme di grado
secondario, relative ai procedimenti già delegificati, e le
disposizioni legislative rimaste estranee a tale fenomeno.
In considerazione della contemporanea vigenza di norme
eterogenee, concernenti ogni fase del procedimento espropriativo, si
ritenne di non riportare nel Testo Unico tutte le norme in vigore,
redigendosi perciò un articolato di carattere generale con
l'abrogazione di tutte le precedenti normative, generali o di
settore. Il risultato è concepire il provvedimento di esproprio come
l'atto terminale di un terzo procedimento, spesso di carattere dovuto
in quanto l'amministrazione si è immessa nel possesso del bene in
base all'ordinanza di occupazione d'urgenza, collegato agli altri due
precedenti procedimenti dell'imposizione del vincolo preordinato
all'esproprio e della dichiarazione di pubblica utilità che
interviene con l'approvazione del progetto definitivo.
8.1. - Tuttavia l'art. 7, comma 3, lett. d) della legge n.
50/1999 ha unicamente previsto che il Governo desse luogo al mero
«coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti,
apportando, nei limiti di detto coordinamento, le modifiche
necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della
normativa anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio
normativo».
Ora, non pare che la norma della cui costituzionalità si dubita
trovi riferimento o principi e criteri direttivi in norme
preesistenti, nè può agevolmente sostenersi che la figura
dell'acquisizione costituisca una modifica necessaria per garantire
la coerenza logica e sistematica della normativa; non era dunque
consentito, eccedendo i limiti della delega, contemplare l'emanazione
di un legittimo provvedimento di acquisizione sanante, pur con la
considerazione che si tratta dell'unico rimedio riconosciuto
dall'ordinamento alla pubblica amministrazione per evitare la
restituzione dell'area in favore del privato. La norma si pone dunque
radicalmente in contrasto con le finalità che, attraverso i principi
ed i criteri enunciati, la legge delega si è prefissata.

P. Q. M.
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
agli artt. 3, 24, 42, 97, 113, 117 e 76 Cost. la questione di
costituzionalità dell'art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, per
tutte le ragioni esposte in motivazione ordina la sospensione del
presente giudizio e l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Dispone che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè
comunicata ai procuratori delle parti in causa ed ai Presidenti delle
due Camere del Parlamento.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 9 ottobre
2008.
Il Presidente: Onorato
L'estensore: Cernese