1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 33 del 22-8-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 481 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 marzo 1990
N. 481 Ordinanza emessa il 30 marzo 1990 al pretore di Bergamo, sezione distaccata di Clusone, nel procedimento penale a carico di Cotti Attilio Processo penale - Nuovo codice - Delegabilita' delle funzioni di p.m. a ufficiali di polizia giudiziaria (nella specie: sottufficiale dei carabinieri) nell'udienza dibattimentale penale - Lesione del principio di soggezione del giudice alla sola legge - Affidamento di funzioni giurisdizionali e per di piu' diverse da quelle esercitate da giudici singoli a persone inserite in strutture rigidamente gerarchiche - Possibile pregiudizio dell'indipendenza di tali funzioni - Violazione del principio dell'esercizio esclusivo da parte del magistrato requirente dell'azione penale. (R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 72, modificato dal d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449, art. 22; d.lgs. 2 febbraio 1990, n. 15, art. 1; d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 162). (Cost., artt. 101, 102, 104, 106 e 112). (090C0923) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 22-8-1990)

IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale n.
3013/1990 r.g. pretura di Clusone.
All'odierna udienza, relativa al dibattimento ordinario a carico
di Cotti Attilio, per il delitto di cui all'art. 589, secondo comma
del c.p., interveniva l'ufficiale di polizia giudiziaria brig.
Dell'Angelo Giuseppe, c.c. Clusone, il quale, in forza di delega
nominativa scritta ricevuta dal procuratore della Repubblica presso
la pretura circondariale di Bergamo in data 29 marzo 1990, era stato
chiamato a svolgere, in udienza, funzioni corrispondenti a quelle del
magistrato del pubblico ministero dinnanzi a questo ufficio.
Il difensore dell'imputato, nella fase della verifica della
regolare costituzione delle parti, sollevava questione di
legittimità costituzionale delle norme dell'ordinamento giudiziario
che prevedono la esplicazione delle funzioni di pubblico ministero
d'udienza da parte di delegati del procuratore della Repubblica.
O S S E R V A
Non sembrano necessari speciali argomenti per dimostrare
l'indefettibilita'della presenza del pubblico ministero alla presente
fase processuale, con il corollario che, in mancanza di tale soggetto
necessario del processo, questo non possa utilmente esser celebrato.
Proprio perciò, nel caso presente, non può farsi a meno di
dichiarare la rilevanza e la non manifesta infondatezza del dubbio di
legittimità costituzionale, sollevato dal difensore ma in precedenza
già rilevato d'ufficio da questo pretore, nel senso appresso
precisato.
La rilevanza della questione, come anticipato, può dirsi
autoevidente: se una fase processuale si svolge senza l'intervento,
nelle forme e nei modi previsti dalla Costituzione, degli organi
giurisdizionali, in realtà essa non è incardinata, e quindi non
può legittimamente compiersi. Del resto, la mancata partecipazione
al procedimento del legittimo pubblico ministero, comporterebbe la
nullità comminata dall'art. 178, lett. b), del c.p.p. 1988, dal che
si desume la rilevanza della questione che si passa ad esporre.
L'art. 72 dell'ordinamento giudiziario, approvato con r.d. 30
gennaio 1941, n. 12, come modificato dall'art. 22 delle norme di
adeguamento al nuovo codice di procedura penale, approvate con il
d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449, prevede invero che le funzioni
requirenti per le udienze dibattimentali, oltre che ad un uditore
giudiziario ovvero ad un vice procuratore onorario, possano essere
delegate pure ad un ufficiale di polizia giudiziaria nominativamente
designato dal procuratore della Repubblica presso la pretura
circondariale.
In questa sede non pare il caso di soffermarsi sull'ulteriore
modifica dell'art. 72 dell'ord. giudiziario, apportata dal d.lgs. 2
febbraio 1990, n. 15, se non per osservare che, sulla scorta di una
(prima) interpretazione, può ritenersi che essa non escluda la
delegabilità delle funzioni di pubblico ministero ad un ufficiale di
polizia giudiziaria anche per la fase di convalida dell'arresto,
purchè contestuale al (sia pure eventuale) giudizio di merito, ai
sensi dell'art. 162, secondo comma, delle disp. att. del c.p.p.
(d.lgs. n. 271/1989); oltre che per osservare che, comunque, lo
stesso legislatore ha inteso circoscrivere la delegabilità di
funzioni requirenti in favore degli ufficiali di p.g. ad udienze, per
reati di competenza pretorile, diverse da quelle tenute dal giudice
per le indagini preliminari ai fini della convalida del fermo o, a
determinate condizioni, dell'arresto. Preme insomma sottolineare la
contraddizione di un legislatore il quale, pur individuando nel
dibattimento dell'attuale rito il momento centrale, e per ciò stesso
il più delicato ed importante, del nuovo processo penale, ha
tuttavia opinato che, per tale fase, l'ufficiale di p.g. potesse
avere adeguata competenza e qualificazione tecnico-professionale,
che, invece, non gli sarebbe sufficiente per fasi meno delicate ed
importanti, quali quelle dei giudizi di convalida avanti al giudice
per le indagini preliminari. Pur trattandosi di scelta discrezionale
del legislatore, non può mancare di rafforzare il dubbio di
irragionevolezza, oltre che di illegittimità costituzionale,
dell'intero sistema della delegabilità (istituto anomalo, con tutta
evidenza extra ordinem, e per conseguenza ibrido nella sua stessa
definizione lessicale) delle funzioni giurisdizionali requirenti.
Per meglio spiegare il proprio dubbio, questo pretore ritiene di
dover svolgere alcune brevi considerazioni preliminari sul
complessivo sistema scolpito, con grande efficacia ed univocità,
dalla Costituzione per i magistrati del pubblico ministero.
Intanto, il quadro di garanzie di indipendenza ed autonomia
risulta tracciato, rispettivamente, per tutti i singoli magistrati e
per l'ordine giudiziario nella sua interezza. Si tratta di un nucleo
di garanzie indivisibili (oltre che all'autonomia e alla
indipendenza, enunciate nell'art. 104, primo comma, si pensi alla
inamovibilità stabilita dall'art. 107, primo comma, per tutti i
magistrati, e dunque anche per quelli del pubblico ministero), non
riferibili dunque ai soli magistrati giudicanti. È pur vero che
l'art. 101, secondo comma, per dire che solo i giudici (e non anche i
magistrati del pubblico ministero) sono soggetti soltanto alla legge:
in proposito si deve però ricordare, da un lato, che l'assemblea
costituente aveva approvato definitivamente il testo del comma in
questione nella forma "I magistrati sono soggetti soltanto alla
legge", e pertanto fu inspiegabile (e diffusamente criticata) la sua
variazione, nell'attuale testo, operata dal comitato di redazione
(cui competevano solo compiti di coordinamento e di adeguamento
stilistico); e dall'altro lato che, comunque, il cennato impianto di
garanzie è unitario sicchè l'indipendenza del pubblico ministero,
ed il suo eventuale soggiornamento al potere esecutivo, sarebbero
attuabili solo mercè la revisione di molte disposizioni della
Grundnorme.
Altrettanto pacifica, inoltre, deve ritenersi la natura
giurisdizionale delle funzioni esercitate dal pubblico ministero. In
particolare, considerato che la giurisdizione è l'attività
attuativa della legge, e considerato inoltre che, nel diritto penale,
la legge si attua con l'esercizio della azione, per il quale è
esclusivamente competente il pubblico ministero, solo a prezzo di
tortuosi bizantinismi si potrebbe negare il carattere giurisdizionale
dell'attività esplicata da tale organo, cui viene quindi
pacificamente riconosciuto il carattere di giurisdizionalità (assai
migliore approfondimento delle questioni ha dato, per tutte, Corte
costituzionale n. 52/1976). Conseguenza ineludibile di tali premesse
è che chi esercita tali funzioni giurisdizionali requirenti, pel
fatto stesso di esplicarle, è, e non può essere altro che, un
magistrato, a tenore dell'art. 102, primo comma, della Costituzione.
Tale osservazione esime dall'ulteriormente motivare sul dissenso
di questo giudice rispetto all'opinione, manifestata da taluno,
secondo la quale gli Ufficiali di p.g. delegati non sarebbero, per il
tempo di adempimento della delega, magistrati onorari (dal che vien
fatta discendere, ad esempio, l'ulteriore ed aberrante conseguenza
che i delegati u.p.g., che siano anche militari, siano esonerati
dall'obbligo di indossare la toga nelle pubbliche udienze - come
invece previsto dall'art. 156 e seguenti del r.d. 14 dicembre 1865,
n. 2641, regolamento generale giudiziario per l'esecuzione del
c.p.c., del c.p.p. e della legge sull'ordinamento giudiziario - e che
essi debbano o comunque possano, invece, indossare l'uniforme di
competenza). D'altro canto, la citata sentenza n. 52/1976 della Corte
costituzionale ha ampiamente chiarito che non possono, in riferimento
alla Costituzione, legittimamente prospettarsi ipotesi legislative di
attribuzione di funzioni requirenti con meccanismi differenziati da
quelli previsti per gli altri magistrati, con la pretestuosa
giustificazione della differenza di funzioni fra i magistrati
requirenti e quelli giudicanti, ma sul punto si tornerà più oltre.
Va, ancora, premesso che l'esercizio della giurisdizione penale si
ricollega all'interesse per la realizzazione della giustizia che "fra
l'altro, vale ad assicurare l'esercizio di tutte le libertà, ed è
anch'esso garantito, in via primaria, dalla Costituzione" (Corte
costituzionale 28 novembre 1968, n. 114), e che il diritto di difesa
di cui all'art. 24 della Costituzione, oltre che trovar limite nelle
esigenze costituzionalmente rilevanti di tutela della incolumità e
della sicurezza pubblica (su cui, ad es., Corte costituzionale 6
maggio 1976, n. 110), deve essere riconosciuto anche allo Stato, ove
questo si configuri quale soggetto-parte del processo (e dove mai,
meglio e più che nell'attuale struttura competitiva - anzichè
cognitiva - del processo penale, lo Stato, rappresentato nella sua
pretesa punitiva o, più correttamente, nella sua pretesa di
legalità dal p.m., assumerebbe a pieno titolo il ruolo di parte?).
Ultima premessa necessaria è quella relativa al concorso come
modalità ordinaria e generale di accesso alla magistratura, e ai
limiti stabiliti dalla Costituzione per altre forme di accesso
all'esercizio di funzioni giurisdizionali. Ora, trascurando la figura
dei giudici popolari, ai quali non si crede di poter seriamente
comparare e ricondurre il delegato Ufficiale di p.g., l'art. 106
della Costituzione prevede che magistrati non professionali, ossia
magistrati onorari (aggettivo idoneo a connotare tutti i soggetti
esercenti giurisdizione, diversi dai magistrati professionali ovvero
di carriera), possano essere nominati, anche in forma elettiva, per
esercitare tutte le funzioni attribuite a giudici singoli.
Da tale norma discendono due ordini di considerazioni: il primo,
consiste nell'affermazione della necessità del concorso, sia come
strumento per garantire l'accesso all'ufficio da parte di chiunque,
sia quale idoneo strumento per l'accertamento della idoneità e della
qualificazione tecnico-professionale indispensabili (seppur non
sufficienti) per l'esercizio della giurisdizione; il secondo, che i
magistrati non professionali possono essere chiamati a svolgere solo
funzioni giudicanti monocratiche, sul principale presupposto di fatto
che, all'epoca, diversamente che dal tempo pesente, tali funzioni
giudicanti riguardavano la giustizia cosiddetta minore.
Ad colorandum, in fatto non può mancarsi di osservare, anzitutto,
che, mentre l'accertamento del possesso, in capo ai soggetti
delegabili alle funzioni requirenti, di determinati e specifici
requisiti di competenza tecnica processualpenalistica, oltre che di
diritto penale sostanziale, risulta implicito sia per il caso
dell'uditore giudiziario, il quale ha superato il relativo concorso
statuale, sia per il caso del vice procuratore onorario (alla cui
nomina, operata dal consiglio superiore della magistratura, possono
aspirare solo determinate categorie di soggetti, i quali dispongano
di peculiari requisiti), nel caso dell'ufficiale di polizia
giudiziaria tale preventiva verifica della idoneità tecnica non è
prevista, nè, ad esempio, viene prescritto che egli abbia conseguito
il diploma di laurea, requisito minimale di qualificazione
tecnico-professionale.
Dal punto di vista pratico, la situazione importa un grave
pegiudizio delle ragioni della collettivita': come è ormai noto e
reso palese a distanza di pochi mesi dalla sua entrata in vigore, il
nuovo codice, colla sua rigida impostazione strutturale di ruoli e
parti dialogicamente contrapposte, tra i caratteri del processo
penale ha notevolmente accentuato, piuttosto che le componenti di
accertamento della verità, quelle competitive, di agonismo fra le
parti.
Tale situazione, nella quale il giudice è sostanzialmente
vincolato dal principio dispositivo e dai limiti del petitum del
pubblico ministero, esige una approfondita preparazione tecnica delle
parti, sicchè, la elevata, ma pur comprensibilmente diversa,
professionalità dei soggetti che hanno sin qui svolto solo funzioni
di polizia giudiziaria (ai quali, seppure non sia disconoscibile una
adeguata preparazione sul diritto sostanziale, non può nondimeno
riconoscersi altrettanto adeguata preparazione processualpenalistica)
rispetto agli altri soggetti delegabili, non può non suscitare,
almeno in fatto, fortissime perplessità, a meno di voler ammettere
(cosa inammissibile) che, in tali ipotesi, vien fatto ancora carico
al giudicante di prender le parti anche del pubblico ministero.
Quel che qui più importa, peraltro, è che, dal punto di vista
della stretta legittimità, la delegabilità, normativamente
prevista, delle funzioni requirenti, desta serissimi dubbi di
conformità al precetto costituzionale.
Infatti, come innanzi ricordato, l'art. 102 della Costituzione
prevede che le funzioni giurisdizionali siano esercitate da
magistrati. La norma costituzionale, insomma, non limita
l'esercitabilità di funzioni da parte di magistrati alle sole
funzioni giudicanti, ma impone che tutte le funzioni giurisdizionali,
e dunque anche quelle requirenti, siano svolte da magistrati.
Ne segue, a parere dello scrivente, che chi può esercitare le
funzioni giurisdizionali, a tenore della Costituzione, possono essere
solo i magistrati e, simmetricamente, che l'esercizio di funzioni
giurisdizionali importa l'attribuzione della qualifica di magistrato
al soggetto che le esplichi.
D'altro canto, l'art. 106 della Costituzione, prevede che la
nomina dei magistrati abbia luogo solo per concorso, e che la nomina,
anche elettiva, di magistrati onorari, possa aver luogo soltanto ed
unicamente per le funzioni attribuite a giudici singoli.
In ultimo, l'art. 112 della Costituzione afferma che il pubblico
ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale.
Ebbene, ritiene il giudicante che il sistema normativo come sopra
delineato rispetto alla delegabilità delle funzioni del pubblico
ministero, in confronto degli ufficiali di polizia giudiziaria, così
come stabilito attualmente dall'art. 72 della legge 30 gennaio 1941,
n. 12, e succ. mod., e dall'art. 162 del d.lgs. n. 271/1989 (disp.
att. del c.p.p. 1988) (la questione, sollevata qui solo con
riferimento agli ufficiali di p.g., perchè solo in tale limite
rilevante nel presente procedimento, potrebbe per altro essere
analogamente di non manifesta infondatezza anche per quanto riguarda
i vice procuratori onorari), appaia in contrasto con i parametri
costituzionali identificabili negli articoli sopra richiamati, ossia
negli articoli 102, 106 e 112 della Costituzione.
Infatti, lo svolgimento di funzioni magistratuali requirenti da
parte di ufficiali di p.g. nell'ambito di processi penali, ove si
ritenga che tali soggetti non siano equiparati, nonostante le
funzioni suddette, a magistrati (sia pure onorari), viola l'art. 102
(poichè consente che alcune funzioni giurisdizionali siano svolte da
soggetti che non sono magistrati) nonchè l'art. 112, che prevede
l'obbligo per il pubblico ministero di esercitare (e dunque non
soltanto di iniziare o promuovere, ma anche di coltivare) l'azione
penale (il che significa che l'azione penale non è validamente
esercitata se non è esercitata dal pubblico ministero).
Per il caso, assai più verosimile, in cui si ritenga che il
legislatore ordinario, mercè le norme denunciate, abbia inteso
render possibile il conferimento, a tali ufficiali di p.g., di
funzioni magistratuali, deve ritenersi che esse norme violino l'art.
106 della Costituzione, in quanto attribuiscono a magistrati (onorari
o, in ogni caso, non di carriera) funzioni giurisdizionali diverse da
quelle esercitate da giudici singoli.
La denunciata normativa, inoltre, pare contrastare anche con il
fondamentale principio di cui all'art. 101 e all'art. 104 della
Costituzione, giacchè consente l'esercizio di funzioni
giurisdizionali da parte di soggetti i quali, di fatto, sono - o
possono essere anche - incardinati in una struttura militare che si
caratterizza per la forte e rigorosa gerarchica, la quale conferisce
al militare sovraordinato determinanti poteri di controllo sul
sottordinato. Nella fattispecie, appunto, l'u.p.g. è un
sottufficiale dell'arma dei carabinieri. Ritiene dunque il giudicante
che le disposizioni reiteratamente menzionate violino il principio di
soggezione solo alla legge e quello dell'indipendenza del magistrato,
consacrati negli artt. 101 e 104 della Costituzione.
In proposito, può altresì considerarsi che, rispetto al
procuratore della Repubblica, l'art. 53 del c.p.p. 1988 sancisce la
piena indipendenza del p.m. di udienza sicchè non possono che
rafforzarsi tali dubbi relativamente alla legittimità costituzionale
di siffatta scelta che, se da un lato svincola l'Ufficiale di p.g.,
delegato p.m., dal magistrato di carriera che dirige la procura,
dall'altro non vale certo ad eliminare la soggezione del medesimo
u.p.g. rispetto ai suoi superiori gerarchici, con tutto il
pregiudizio possibile per l'irrinunciabile indipendenza che deve
contraddistinguere ogni magistrato, compresi quelli onorari; e con
buona pace dei più lucidi intelletti che da tempo vanno mettendo in
guardia contro il pericolo di compromissione del principio di
legalità nell'esercizio dell'azione penale ove mai il pubblico
ministero venisse posto alle dipendenze gerarchiche del potere
esecutivo.
In questa fase, unico potere legittimamente esercitabile dal
giudicante, dopo la prospettazione della questione di legittimità
costituzionale, è quello di sospendere il processo.
Gli atti vanno perciò trasmessi alla Corte costituzionale per la
relativa decisione; il presente processo deve essere sospeso; a cura
della cancelleria vanno inoltrate le prescritte comunicazioni.

P. Q. M.
Letti ed applicati gli artt. 134 della Costituzione, 11 della
legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante ai fini del
decidere la questione di legittimità costituzionale dell'art. 72
dell'ordinamento giudiziario, approvato con r.d. 30 gennaio 1941, n.
12; come modificato dall'art. 22 delle norme di adeguamento al nuovo
codice di procedura penale, approvate con il d.P.R. 22 settembre
1988, n. 449, e successivamente ancora dall'art. 1 del decreto
legislativo 2 febbraio 1990, n. 15, nonchè dell'art. 162 del d.lgs.
n. 271/1989, nella parte in cui tali norme prevedono che funzioni
magistratuali, corrispondenti a quelle del pubblico ministero
nell'udienza dibattimentale penale, possano essere delegate ad
ufficiali di polizia giudiziaria, anche militari inseriti in
strutture rigorosamente gerarchiche; in riferimento ai parametri
costituzionali rappresentati dagli artt. 101, 102, 104, 106 e 112
della Costituzione, i quali: stabiliscono che il giudice è soggetto
soltanto alla legge, impongono che le funzioni giurisdizionali siano
esercitate unicamente da magistrati, stabiliscono che l'ordine
giudiziario deve essere indipendente, impongono che ai magistrati
onorari (o comunque non di carriera) possano essere attribuite solo
funzioni giudicanti singole, e che l'azione penale debba essere
esercitata dal pubblico ministero;
Sospende il dibattimento a carico di Cotti Attilio (proc. pen. n.
3013/1990 r.g. pretura);
Dispone che tutti gli atti del presente giudizio siano
tempestivamente trasmessi alla Corte costituzionale;
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri, e che ne venga
data comunicazione al Presidente del Senato della Repubblica ed al
Presidente della Camera dei deputati della Repubblica.
Clausole, addì 30 marzo 1990
Il pretore: PERTILE

90C0923