1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 25-6-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 364 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 febbraio 2003
Ordinanza emessa il 7 febbraio 2003 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Tololoi Catalina ed altra Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3, 13 e 97. (003C0618) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 25-6-2003)

IL TRIBUNALE

Ha pronunziato la seguente ordinanza nei confronti di Tololoi
Catalina, nata a Iasi il 10 aprile 1974 e Tololoi Gheorghita, nato a
Iasi il 26 febbraio 1966, entrambi elettivamente domiciliati a
Moncalieri, piazza del Fieno n. 3, difensore d'ufficio avv. Fabio
Arcangeli.
Indagati e presentati in udienza per la convalida dell'arresto ed
il contestuale giudizio direttissimo per il reato di cui all'art. 14
comma 5-ter in relazione all'art. 14 comma 5-bis d.lgs n. 286/1998
per come modificato dalla legge n. 189/2002 perchè, senza
giustificato motivo, si trattenevano nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartitogli dal Questore di Torino in data 11
novembre 2002 loro notificato nella stessa data, di lasciare il
territorio nazionale entro il termine di giorni cinque.
Visto il verbale di arresto (avvenuto il 5 febbraio 2003 alle ore
11,30) e le dichiarazioni degli indagati, vista la richiesta di
convalida del P.M., e la questione di legittimità costituzionale
sollevata dalla difesa,

O s s e r v a

Gli indagati sono stati presentati in udienza per la convalida
dell'arresto nei termini di legge e sussistono i presupposti per
procedere all'arresto in quanto l'art. 5-quinques d.P.R. 286/1998,
recentemente modificato dalla legge n. 189/02, prevede l'arresto
obbligatoria per l'iposi di reato per la quale si procede.
Tuttavia questo giudice ritiene che le questioni di legittimità
costituzionale sollevate dalla difesa siano condivisibili per le
seguenti ragioni:
1. - Violazione dell'art. 3 Cost.
L'arresto obbligatoria in flagranza di reato è istituto
esistente da gran tempo nel nostro ordinamento. Attualmente esso
trova la sua disciplina dell'art. 380 del codice di procedura penale,
il quale obbliga la polizia giudiziaria all'arresto di chi sia
colpito nella flagranza di un delitto per il quale la legge
stabilisca la pena dell'ergastolo ovvero della reclusione non
inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo, a venti.
L'obbligo dell'arresto trova una sua prima giustificazione, come
è evidente, nella gravità tutta particolare dei reati flagranti
considerati dalla norma; tale conclusione non è contraddetta dalle
ulteriori previsioni, pure contenute nell'art. 380 c.p.p., di singoli
titoli di reato che obbligano all'arresto: trattasi infatti, anche in
tali casi, di delitti che denotano spiccatissima pericolosità
sociale, quantunque puniti con pene inferiori, nel minimo a nel
massimo, ai limiti fissati in via generale al primo comma. I più
modesti di tali reati, se non si erra, sono quelli di furto in
abitazione e furto con strappo di cui all'art. 625-bis c.p., che sono
pur sempre colpiti dalla ragguardevole sanzione della reclusione da
uno a sei anni più multa. In secondo luogo, tutti i reati che
impongono l'arresto in flagranza ex art. 380 c.p.p. hanno natura di
delitti, e sono dunque caratterizzati dall'elemento psicologico del
dolo, perchè il sacrificio della libertà personale imposto
all'imputato trova fondamento anche nel particolare atteggiamento
dell'agente, deliberatamente volta alla violazione della legge.
L'art. 14 comma 5-quinquies del d.P.R. n. 286/1998, nel testo
risultante dopo l'entrata in vigore della legge n. 189/2002,
introduce invece per la polizia giudiziaria un obbligo di arresto
nella flagranza di un reato (quello di cui al comma 5-ter) che ha le
seguenti, peculiari caratteristiche:
a) un reato che lo stesso legislatore configura come di
modesta gravità, essendo per esso stabilita la sanzione dell'arresto
da sei mesi a un anno;
b) un reato cantravvenzionale, punibile anche a mero titolo
di colpa.
Queste due caratteristiche allontanano assai la fattispecie
incriminatrice in esame da tutte le altre ipotesi per le quali è
stabilito l'obbligo di arresto in flagranza, e la avvicinano invece
ai numerosissimi reati contravvenzionali in relazione ai quali è
esclusa non solo l'obbligo, ma anche la facoltà di arresto: si
pensi, a titolo meramente esemplificativo, ai reati di fabbricazione
senza le prescritte cautele di materie esplodenti (art. 678 c.p.:
arresto fino a diciotto mesi più ammenda), porto abusivo di armi
bianche per cui non è ammessa licenza (art. 699 comma 2 c.p.:
arresto da diciotto mesi a tre anni), possesso ingiustificato di
chiavi alterate (art. 707 c.p.: arresto da sei mesi a due anni),
smaltimento non autorizzato di rifiuti pericolosi (art. 51 comma 1
lett. b), d.lgs 22/1997: arresto da sei mesi a due anni più ammenda)
e molti altri ancora.
Sembra dunque innegabile che l'art. 14 comma 5-quinquies
introduce, per tale del reato di cui al comma 5-ter, un trattamento
assai diversa (e ben afflittivo) da quello prevista per tutti gli
altri autori di reati contravvenzionali, anche più gravi,
equiparando la sua posizione a quella degli autori dei gravissimi
delitti dolosi di cui all'art. 380 c.p.p.
Se è vero che rientra nella discrezionalità del legislatore
stabilire i casi in cui è imprenscindibile incidere sulla libertà
personale dell'imputato, è altrettanto vera che la nuova ipotesi di
arresto in flagranza va ad inserirsi in un tessuto normativo del
quale sembra doveroso, anche per il legislatore ordinario, conservare
una qualche coerenza interna, proprio al fine di salvaguardare il
principio costituzionale di eguaglianza formale che vuole trattate in
moda non discriminatorio situazioni personali amogenee.
La rilevata disparità di trattamento risulta confermata, poi,
laddove la previsione normativa in esame sia confrontata con l'altro
caso di arresto in flagranza per reato contravvenzionale introdotto
dalla legge n. 189/2002: ci si riferisce all'ipotesi di cui al nuovo
art. 13 comma 13 del d.lgs n. 286/1998, come modificato dalla «legge
Bossi - Fini», che punisce con l'identica pena dell'arresto da sei
mesi a un anno lo straniero espulso che rientri nello Stato prima del
termine consentito e senza autorizzazione del Ministro dell'interno:
in questa ipotesi, caratterizzata oltretutto da un elemento
convenzionale particolarmente evidente (mentre per lo più
l'inottemperanza all'ordine di allontanamento è dovuta a condotta
semplicemente negligente o passiva), è prevista (art. 13 comma
13-ter) solo l'arresto facoltativo in flagranza, e non già
obbligatorio.
Passando poi a valutare se le rilevate disparità di trattamento
abbiano una ragionevole giustificazione la risposta, ad avviso del
remittente, sembra dover essere radicalmente negativa. Tuttavia i
profili riguardanti la ragionevolezza del trattamento cautelare
particolarmente rigoroso prevista dall'art. 14 comma 5-quinquies per
la cantravvenzione di cui al comma 5-ter possono essere più
compiutamente valutati in relazione al parametro di cui all'art. 13
della Costituzione.
2. - Violazione dell'art. 13 comma 3 Cost.
Poichè la disposizione di legge sapra indicata è destinata a
comprimere la libertà personale, la verifica circa la sua
legittimità costituzionale deve essere condotta non soltanto con
riferimento al principio di eguaglianza, ma anche in rapporto agli
ulteriori e più pregnanti parametri costituzionali di cui
all'art. 13 Cost., a norma del quale i provvedimenti provvisori
destinati ad incidere sullo status libertatis possono essere adottati
dall'autorità amministrativa solo «in casi eccezionali di necessità
ed urgenza» indicati tassativamente dalla legge.
Con questa disposizione il costituente, nell'affidare al
legislatore ordinario la disciplina dell'intervento dell'autorità di
P.S. sulla libertà personale, ha contemporaneamente fissato un
preciso limite alla discrezionalità del legislatore: occorre che
l'intervento degli organi di P.G. sia giustificato da condizioni che
lo rendano necessario ed urgente.
Ebbene, pare al remittente che proprio la complessiva disciplina
positiva deitata dal legislatore per le fasi successive
all'obbligatorio arresto in flagranza dell'autore del reato di cui
all'art. 14 comma 5-ter renda evidente la totale inutilità
dell'arresto medesimo.
È incontroverso che, nell'impostazione generale del nostro
sistema penale, l'arresto in flagranza di reato ad opera della
polizia giudiziaria è connotato da una finalità anticipatoria degil
effetti, dell'applicazione, da parte del giudice, di una misura
cautelare. Ciò emerge con evidenza dal disposto dell'art. 391 comma
5 c.p.p. il quale istituisce una corrispondenza diretta fra facoltà
di arresto per delitto flagrante e potere del giudice di applicare
una misura cautelare.
Ne consegue che in linea generale l'arresto in flagranza è privo
di senso laddove sia esclusa ab origine la possibilità di applicare
una misura cautelare in sede di convalida. Se non ci si inganna, il
nostro ordinamento conosce una sola altra ipotesi di arresto in
flagranza (peraltro facoltativo) in cui sia esclusa la possibilità
di applicazione di una misura cautelare: quella in cui il conducente
di un veicolo si dia alla fuga dopo un sinistro stradale con lesioni
(art. 189 comma 6 del nuovo codice della strada). In questa caso,
però, è agevole individuare il motivo, estremamente ragionevole,
per cui è comunque possibile procedere all'arresto: vi è infatti
l'impellente necessità della fisica apprensione di un soggetto che
si sta dileguando, sottraendosi alle sue responsabilità di natura
penale e risarcitoria.
Passando ora ad esaminare l'art. 14, commi 5-ter e quinquies del
testo unico sugli stranieri, va detto innanzitutto che non si
rinviene alcuna norma che consenta al giudice, una volta convalidato
l'arresto, di adottare una qualche misura cautelare. L'arresto
obbligatoria in flagranza, pertanto, è destinato per sua stessa
natura a sfociare immediatamente nella liberazione dell'arrestato. E
si badi che a ciò potrà e dovrà provvedere non solo il guudice in
sede di convalida, ma - ancor prima - lo stesso pubblico ministero
che venga informata dell'arresta: come è noto, infatti, la regola
generale è che laddove il p.m. non intenda chiedere l'applicazione
di misure coercitive dovrà disporre l'immediata liberazione
dell'arrestato (art. 121 disp. att. c.p.p applicabile a fortiori
nelle ipotesi in cui l'applicazione di misure cautelari la vietata ex
lege, a prescindere da ogni valutazione discrezionale del P.M.).
Posto che il provvedimento coercitivo in esame non può
conseguire quello effetti che dovrebbe esserne lo scopo naturale
(=anticipare gli effetti dell'applicazione di una misura cautelare da
parte del giudice), occorre allora chiedersi quale sia, non solo la
«eccezionale necessità ed urgenza», ma anche soltanto l'utilità di
procedere a siffatto arresto, i cui effetti sono destinati alla
immediata cessazione.
È forse possibile pensare a due risposte nessuna delle quali,
peraltro, appare minimamente convincente:
a) l'arresto obbligatorio sarebbe finalizzato alla successiva
instaurazione del giudizio direttissimo.
La lettura delle citate disposizioni parrebbe suggerire che il
legislatore abbia vagheggiato un congegno procedurale fulmineo: la
straniero viene obbligatoriamente arrestato, immediatamente
processata subito dopo la convalida, condannato, nuovamente espulso
ed accompagnato alla frontiera. Ma si tratta di un intento non
compatibile con il nostro sistema processuale: basti pensare che
l'imputato, dopo la convalida e la sua liberazione, ha il diritto di
ottenere un termine a difesa (art. 558 comma 7 c.p.p.), il diritto di
lasciar liberamente l'aula, il diritto di difendersi nelle successive
udienze adducendo l'esistenza di un giustificato motiva per la
propria inottemperanza all'ordine del Questore, infine il diritto di
impugnare l'eventuale condanna in primo grado. Il meccanismo
vagheggiato dal legislatore è dunque di impossibile funzionamento
perchè si scontra con le regole generali del processo e con il
diritto di difesa costituzionalmente garantito.
Ma, quel che più rileva, ipotizzare una finalizzazione
necessania dell'arresto obbligatoria asuccessivo giudizio
direttissimo è frutto di una arbitraria confusione di piani non
sovrapponibili, perchè ai fini dell'instaurazione del giudizio
direttissimo non è affatto necessario che vi sia stato, a monte, un
arresto (obbligatorio o facoltativo) in flagranza; come è noto, il
rito direttissimo presuppone semmai una situazione di particolare
evidenza della prova a carico, non lo status detentionis
dell'imputato: la stessa art. 449 c.p.p. prevede, in termini
generali, il rito direttissimo nel casi in cui l'imputato, mai
arrestato e mai detenuto, abbia reso confessione; e il comma 2
dell'art. 450 c.p.p. contiene disposizioni procedurali proprio per
l'ipotesi di citazione a giudizio direttissimo dell'imputato a piede
libero; giudizi direttissimi senza previo arresto sono altresì
previsti da disposizioni speciali, quali l'art. 6 ult. comma legge
n. 122/1993 (relativo ai reati aggravati dalla finalilà di
discriminazione razziale o religiosa) e, prima del 1991, dall'art. 21
legge legge 47/1948 in tema di reati commessi col mezzo della stampa.
Il legislatore, pertanto, ben avrebbe potuto prevedere un'ipotesi
di giudizio direttissimo obbligatorio senza alcuna necessità di
imporre il previo arresto in flagranza dello straniero contravventore
all'art. 14 comma 5-ter.
b) l'arresto obbligatorio sarebbe finalizzato alia successiva
esecuzione dell'espulsione dell'arrestato con accompagnamento alla
frontiera.
Come è noto, la legge 189/2002, nel modificare l'art. 13 d.lgs.
286/1998 (comma 4), ha stabilito che, diversamente che in passato,
l'espulsione viene sempre eseguita mediante accompagnamento alla
frontiera.
La velleitaria disposizione si scontra peraltro, su piano
attuativo, con innumerevoli difficoltà pratiche, di talchè il
legislatore ha previsto che ove l'immediato accompagnamento alla
frontiera non possa aver luogo lo straniero sia trattenuto in un
centro di permanenza temporanea, per la durata di trenta giorni,
prorogabili per altri trenta (art. 14 comma 5). Questa premessa è
importante perchè permette di evidenziare che:
1) l'amministrazione può sempre, autonomamente
dall'autorità giudiziaria - ed in qualunque momento, eseguire
coattivamente l'espulsione;
2) l'amministrazione può fare affidamento su un periodo di
complessivi 60 giorni per risolvere le difficoltà pratiche che
ostacolano l'esecuzione dell'espulsione.
In questo quadro appare totalmente fuori della realtà immaginare
che l'esecuzione dell'espulsione possa essere facilitata dall'arresto
in flagranza dello straniero colpito da provvedimento di espulsione
che si trattiene in territorio nazionale in violazione del successivo
ordine di allontanamento del Questore. Se la polizia, al momento
dell'arresto dello straniero, è in condizione di procedere alla sua
effettiva espulsione (per sopravvenuta identificazione del
clandestino, reperimento di un vettore, ecc.) la miglior cosa è che
vi dia corso senz'altro, e non ha alcuna utilità che conduca invece
la straniero in carcere (per vederlo poi liberare poco dopo da p.m. o
dal giudice); se invece a possibilità di allontanare effettivamente
la straniero non sussiste, non saranno certo poche ore di custodia
(che oltretutto obbligano le forze di polizia ad occuparsi non più
dell'espulsione, bensi degli atti di polizia giudiziaria!) che
potranno modificare tale situazione di impotenza.
Da qualunque punto di vista la si consideri, pertanto, l'arresto
obbligatorio in esame risulta essere un'attività priva di
qualsivoglia utilità. Essa non appare giustificato da alcuna ragione
di necessità o urgenza, onde la sua introduzione ad opera del
legislatore si pone in contrasto con la citata norma costituzionale.
3. - Violazione dell'art. 97 Cost.
La rilevata inutilità dell'arresto obbligatoria in flagranza del
reato di cui all'art. 14 comma 5-ter T.U. stranieri si accompagna,
nella quotidiana applicazione concreta dell'istituto, a conseguenze
pratiche sulle quali sembra doveroso insistere, perchè esse
evidenziana come la norma denunciata cantrasti anche con il principio
di buon andamento della pubblica amministrazione consacrato
nell'art. 97 Cost.
La nuova norma ha comportato un sensibile aggravia di lavoro per
ufficiali ed agenti di P.G., i quali sono ora obbligati a procedere
all'arresto (con tutti gli incombenti conseguenti: redazione del
verbale di arresto; informativa alle autorità diplomatiche o
consolari, al p.m., al difensore, conduzione in carcere ecc.)
Ogniqualvolta si imbattono in uno straniero che versi nelle
condizioni di cui al comma 5-ter, senza alcuna spazio di
discrezionalità.
A ciò si aggiunge l'impegno di mezzi e uomini
dell'amministrazione penitenziaria che deve curare le formalità
matricolari per gli arrestati nonchè provvedere alle numerose
traduzioni presso l'autorità guudiziaria e ritorno.
Infine, viene sovraccaricata anche l'attività dei tribunali, con
un sensibile aumento delle udienze di convalida, nelle quali, tra
l'altro, è quasi sempre necessaria la nomina di un interprete (con i
conseguenti costi).
Questo consistente e articolato dispendio di energie e risorse
sarebbe tollerabile da parte della collettività se permettesse di
conseguire risultati apprezzabili; ma la liberazione degli arrestati,
ineluttabilmente disposta in sito al giudizio di convalida, lascia in
tutti i protagonisti del procedimento amara quanto evidente
sensazione di aver profuso un impegno vano.
Non potendo la convalida aver luogo nei termini improrogabilmente
stabiliti dalla legge, l'arrestato dovrà essere immediatamente
liberato se non detenuto per altra causa. È appena il caso di notare
che ciò non fa venir meno l'utilità di una rinuncia della Corte
costituzionale sulla questione sopra esposta, perchè permane la sua
rilevanza ai fini dell'accertamento della legittimità dell'operato
della P.G. e della conseguente convalida dell'arresto (il principio
è stato espressamente alternato dalla Corte costituzionale decidendo
la questione di costituzionalità dell'art. 380 lett. e), c.p.p.).

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 cost., 23 e segg, legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, del
d.lgs. n. 6/1998 come sostituito dalla legge n. 189/2002, nella parte
in cui prevede che per il reato previsto dal comma 5-ter sia
obbligatoria l'arresto dell'autore del fatto, per violazione degli
artt. 3, 13 e 97 Cost. come esplicitato in motivazione;
Dispone la trasmissione degil atti alla Corte costituzionale;
Sospende il giudizio di convalida sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
Ordina l'immediata liberazione di Tololoi Catalina e Tololoi
Gheorghita (meglio generalizzati in epigrafe), se non detenuti per
altra causa;
Dichiara che nulla osta alla loro espulsione;
Manda la Cancelleria a notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la comunicazione
ai Presidenti delle Camere.
Moncalieri, addì 7 febbraio 2003
Il giudice: Ferrero
03C0618