1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 14-6-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 356 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 marzo 1995
N. 356 Ordinanza emessa il 29 marzo 1995 dal giudice istruttore del Tribunale di Lecce nei procedimenti civili riuniti vertenti tra s.r.l. Abita.Re ed altra e Comune di Nardo' Esecuzione forzata - Esecuzione mobiliare e/o immobiliare - Opposizione al precetto - Potere del giudice adito di sospendere l'esecuzione, ancorche' non ancora iniziata - Omessa previsione - Compressione del diritto di difesa. (C.P.C., artt. 615, comb. disp., 623 e 624). (Cost., art. 24). (095C0721) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 14-6-1995)

IL GIUDICE ISTRUTTORE
Sciogliendo la riserva formulata all'udienza 22 marzo 1995;
Premesso che, con separati atti di citazione, le cooperative a
responsabilità limitata "Abita.Re" e "Silvana" han proposto rituale
opposizione ai precetti, coi quali il comune di Nardò ha loro
ingiunto di pagare le somme indicate nelle convenzioni ex art. 35
della legge n. 865/1971, stipulate l'11 febbraio 1992 innanzi al
notaio Bruno Franco;
che le due cause sono state riunite;
che, con decreto emesso su istanza delle opponenti, la
esecutività dei titoli azionati dall'ente pubblico è stata sospesa
dapprima fino all'8 marzo 1995, e poi fino al 22 marzo 1995;
che deve ora decidersi con ordinanza sulle istanze di
sospensione (formulate sia ai sensi degli artt. 615, 623 e 624 del
c.p.c., sia ai sensi dell'art. 700 del c.p.c.), essendovi stato ampio
contraddittorio scritto tra le parti (cfr. fascicolo di ufficio).
O S S E R V A
A) Il comune opposto ha eccepito il difetto di giurisdizione
dell'a.g.o. e, in subordine, l'incompetenza per materia del
Tribunale, essendo competente in unico grado la Corte di appello di
Lecce.
La prima eccezione non sembra fondata, per le ragioni indicate
dalle opponenti a pagg. 3 e 4 della memoria 15 marzo 1995. Siccome
non si censurano atti amministrativi o stime di indennità di
espropriazione in quanto tali, bensì una clausola contrattuale sulla
cui base la p.a. intende procedere ad esecuzione (mobiliare e/o
immobiliare), non v'è neppure competenza della Corte di appello.
Qualora poi dovesse ritenersi l'invalidità di taluni atti
amministrativi presupposti dalla clausola impugnata, potrà e dovrà
procedersi a disapplicazione ex art. 5 L.A.C.
Non appare opportuna una più ampia disamina di tali questioni,
atteso il carattere interlocutorio della presente ordinanza.
B) Secondo le opponenti, le convenzioni notarili ex art. 35 della
legge n. 865/1971 non sarebbero titoli esecutivi ex art. 474 cpv. n.
3 del c.p.c.
Tale motivo, sostanzialmente abbandonato nelle memorie depositate
dopo l'atto introduttivo, sembra efficacemente contestato dal comune
di Nardò nei suoi atti difensivi.
Anche in questo caso non appare allo stato opportuna una più
ampia disamina.
C) Con le convenzioni dell'11 febbraio 1992, il comune di Nardò
attribuì alle opponenti per novantanove anni il diritto di
superficie ex art. 35, comma undicesimo, della legge n. 865/1971
(rectius, ex art. 35, comma quarto, atteso che il comma undicesimo
riguarda il diritto di proprieta') su alcune aree con destinazione
residenziale, per un corrispettivo predeterminato. Le società
stipularono a garanzia polizze fideiussorie, impegnandosi a versare
separatamente il contributo per opere di urbanizzazione primaria e
secondaria. In seguito, con atto 7 aprile 1992, la coop. r.l.
"Abita.Re" si impegnò a provvedere direttamente all'urbanizzazione
primaria.
Secondo le due cooperative, l'emanazione dell'art. 5-bis della
legge n. 359/1992 e dell'art. 16 d.lgs. n. 504/1992 comporterebbe la
riduzione dei corrispettivi indicati nella convenzione, ancorati ai
valori di mercato. Si avrebbe infatti nullità ex art. 1419 cpv. del
c.c. delle relative pattuizioni, sostituite di diritto, ex art. 1339
del c.c., dalla regola di cui all'art. 35, comma ottavo, lett. a)
della legge n. 865/1971, secondo cui il corrispettivo della
concessione in superficie deve essere "pari al costo di acquisizione
delle aree nonchè al costo delle relative opere di urbanizzazione se
già realizzate".
A tali prospettazioni, i Comune ha replicato in vario modo. Prima
del giudizio, i consulenti Angione, Greco e Marra, da esso
incaricati, hanno sostenuto (30 aprile 1993) l'inapplicabilità
dell'art. 5-bis, per poi smentire il 26 luglio 1993 tale asserzione.
In giudizio, l'opposto ha da un lato sostenuto che le convenzioni
11 febbraio 1992, avendo natura contrattuale e quindi, ex art. 1372
del c.c., forza di legge tra le parti, non potevano essere modificate
o invalidate da altre leggi (una tesi di incontestabile originalità
..), dall'altro che le stesse già rispettavano sostanzialmente i
criteri di cui all'art. 5-bis.
Premesso che la questione dell'applicabilità dell'art. 16 del
d.lgs. n. 504/1992 non è stata approfondita nelle varie memorie
scritte, e può quindi essere tralasciata in questa fase, le
argomentazioni del Comune possono essere esaminate solo dopo una
breve analisi dell'art. 35, comma ottavo, lett. a) della legge n.
865/1971 (ma anche l'analisi del comma dodicesimo, applicabile se
fosse corretto il richiamo della convenzione al comma undicesimo,
porterebbe agli stessi risultati, dato l'analogo tenore delle due
norme).
Il riferimento della lett. a) del comma ottavo al "costo di
acquisizione delle aree" costituisce rinvio ad un dato numerico: la
somma in concreto sborsata dall'ente pubblico per espropriare le aree
da concedere in superficie ai costruttori. È di regola necessario,
quindi, che l'ente prima proceda all'acquisizione ed al pagamento, e
poi alla stipula. Può anche verificarsi che, nell'ambito di una
procedura particolarmente accelerata ed efficace (e quindi condotta
in modo diverso da quella all'esame del tribunale), venga stipulata
anticipatamente una convenzione, nella quale il costo di acquisizione
sia determinato in via presuntiva, salvo conguaglio (a favore o a
carico del superficiario) al momento della ultimazione delle
espropriazioni necessarie.
In tale secondo caso, tuttavia, la mancata ultimazione delle
stesse avrà valore di condizione risolutiva della convenzione.
Inoltre il costo presuntivo di acquisizione dovrà essere ancorato
all'unico criterio certo, costituito dalla determinazione legale
delle indennità di espropriazione e di occupazione di urgenza.
È pacifico che le procedure di acquisizione delle aree dei privati
da pare del comune di Nardò sono, al momento attuale, ben lontane
dell'ultimazione, sicchè il riferimento delle convenzioni 11
febbraio 1992 al prezzo di mercato poteva valere solo come
riferimento al criterio più accreditato in giurisprudenza prima
dell'emanazione dell'art. 5-bis della legge n. 359/1992. È
giocoforza, quindi, sostituire tale pregresso criterio, in concreto
mai divenuto applicabile a causa della mancata acquisizione delle
aree private, con quello di cui all'art. 5-bis, che è il criterio
legale oggi vigente.
Non si tratta perciò, a ben vedere, di sostituzione di diritto ex
artt. 1339 e 1419 cpv. del c.c., non potendosi parlare di nullità
della determinazione del prezzo, ma solo di variazione dovuta del
parametro presuntivo di riferimento ex art. 35, comma ottavo, lett.
a) della legge n. 865/1971.
In ogni caso, anche ritenendosi un'ipotesi di sostituzione, le
norme imperative emanate dopo la conclusione del contratto
produrrebbero nullità sin dalla loro entrata in vigore (Cass.
4220/57; Cass. 1900/55, secondo la quale "il sopravvenire di una
legge statuente prezzi massimi ha per effetto la nullità del
contratto precedentemente concluso per un prezzo superiore".
Tali argomentazioni sono in fondo riconosciute dallo stesso
opposto, quando afferma (pag. 6 della memoria difensiva 8 marzo 1995)
che le somme dovute dalle cooperative "costituiscono la provvista per
il pagamento delle indennità dovute ai soggetti espropriati". È
infatti certo che il comune non liquiderà tali indennità, quando le
liquiderà, secondo il valore di mercato, ma secondo il più
favorevole criterio di cui all'art. 5-bis (cfr. pag. 3 della comparsa
di costituzione e risposta: "Il corrispettivo che il comune sta
erogando alle ditte espropriate in applicazione dell'art. 5-bis
citato da controparte ..").
Quando poi sostiene, con significativa genericità, che tale
corrispettivo, "maggiorato dell'indennità di occupazione annua pure
dovuta ai soggetti espropriati, è pressocchè pari al prezzo di
cessione delle aree indicate nelle convenzioni" (cfr. pag. 3 della
comparsa citata), oppure che "il prezzo legale presunto non è
diverso" da quello in convenzioni (pag. 3 della memoria di replica 20
marzo 1995), il comune di Nardò dice cosa non provata, e comunque
inverosimile.
Infatti è da escludere quanto sostenuto a pag. 2 della memoria 20
marzo 1995 dell'opposto, secondo cui i corrispettivi 11 febbraio 1992
comprenderebbero l'indennità di espropriazione ex art. 5-bis,
l'indennità di occupazione di urgenza e gli oneri di urbanizzazione.
Le operazioni di somma non risultano dalla lettura delle
convenzioni. Alla data dell'11 febbraio 1992, inoltre,
l'art. 5-bis non era stato emanato, sicchè l'indennità di esproprio
ai sensi di tale norma (introdotta in sede di conversione di un
decreto legge "penalistico" successivo alle stragi mafiose della
estate del 1992) non era calcolabile, neppure per via di
"intuizione". Nulla è dato sapere della durata e del costo delle
occupazioni di urgenza. Infine gli oneri di urbanizzazione dovevano
essere pagati separatamente dal corrispettivo di cui all'art. 35,
comma ottavo,
lett. a), trattandosi di opere non ancora eseguite; inoltre la coop.
"Abita.Re" si assunse in proprio, il 7 aprile 1992, l'urbanizzazione
primaria, senza riduzione del corrispettivo predetto, pattuito due
mesi prima.
D) In conclusione, deve allo stato ritenersi che il
corrispettivo di cui alle convenzioni 11 febbraio 1992, per il cui
residuo il comune ha effettuato le intimazioni opposte, non soltanto
non rifletta i costi reali di acquisizione delle aree, allo stato non
ancora sostenuti dall'ente, ma non abbia neppure corrispondenza con i
costi presuntivi legalmente predeterminati, i quali devono essere
specificamente accertati, se del caso tramite C.T.U.
Pertanto, ai fini delle istanze cautelari proposte, sussiste fumus
boni iuris, mentre il periculum in mora deriva dal rischio di
pignoramento per somme ingenti dei beni delle opponenti, e quindi di
immobilizzazione di capitali destinati allo svolgimento di
un'attività imprenditoriale di pubblico interesse, in quanto
finalizzata alla costruzione di case economiche o popolari.
E) Si deve però considerare che, secondo la giurisprudenza
unamine (Cass. 1185/74; 4555/83; 6235/86; 10354/91; Pret. Prato 3
giugno 1993, in "Arch. Locazioni e condominio", 1993, p. 576), il
giudice dell'opposizione a precetto non ha il potere di sospendere
l'esecuzione, in quanto quest'ultima, per definizione, non è ancora
iniziata. Anzi Cass. 4555/83 e 10354/91 precisano che "un
provvedimento di sospensione dell'esecuzione emanato prima
dell'inizio della medesima (nella specie, da Pretore adi'to con
opposizione a precetto) va considerato tamquam non esset e non può
esplicare alcuna efficacia nè nel procedimento in cui è stato
emesso nè in procedimenti futuri".
Tale regola, che soffre eccezione solo in caso di opposizione a
precetto cambiario, trae origine da una particolare ed autorevole
interpretazione del concetto di "impugnazione" del titolo esecutivo,
di cui all'art. 623 del c.p.c., nel cui ambito non rientrerebbe
l'opposizione a precetto. La contraria opinione, sostenuta da
dottrina altrettanto autorevole, non ha mai fatto breccia nella
giurisprudenza.
Sicchè, diversamente da quanto stabilito nel c.p.c. del 1865, la
sospensione con ordinanza dell'esecutività dei titoli azionati non
può essere concessa nè ai sensi degli artt. 615, 623 e 624 del
c.p.c., nè tanto meno ai sensi dell'art. 700 del c.p.c. (si vedano
su tale ultimo punto le considerazioni dell'opposto).
F) Diventa allora rilevante la questione di costituzionalità del
combinato disposto degli artt. 615, 623 e 624 del c.p.c., nella parte
in cui non prevede che il giudice dell'opposizione a precetto possa,
su istanza di parte, disporre la sospensione dell'esecutorietà del
titolo nel periodo intercorrente tra la notificazione del precetto e
del titolo esecutivo ed il pignoramento.
Sono consentendo di inibire l'inizio dell'esecuzione, infatti, è
possibile rispettare il diritto di difesa del debitore, tutelato
dall'art. 24 della Costituzione, a livello di effettività, e non
solo dopo il pignoramento, il quale è sempre causa di grave
pregiudizio, a volte irreparabile.
Già si è accennato al pregiudizio che, nel caso di specie,
sarebbe presumibilmente cagionato alle opponenti dal pignoramento. In
dottrina si fanno poi gli esempi (di mancata tutela) dell'esecutato
che si presenti con la quietanza di pagamento della somma precettata,
o con il provvedimento di revoca della esecutività del titolo;
dell'esecutato per consegna o rilascio, il quale secondo la costante
giurisprudenza di legittimità può fare opposizione all'esecuzione
ex art. 615 cpv. del c.p.c. solo dopo l'accesso in loco
dell'ufficiale giudiziario; dell'esecutato in base a titolo esecutivi
negoziali (come nel caso presente), indubbiamente meno "persuasivi"
di quelli giudiziali.
Nè può disconoscersi il carattere traumatico del pignoramento,
rispetto al quale la sospensione per opposizione all'esecuzione
costituisce spesso riparazione tardiva e parziale, tenuto anche conto
della modesta portata applicativa dell'art. 96 del c.p.c.
G) Ritenuta pertanto la rilevanza e non manifesta infondatezza
della questione di legittimità in esame, si vuole affermare
espressamente, risolvendo il dubbio di cui a Corte cost. n. 234/1992,
che il potere di sospensione, ove introdotto a seguito di
accoglimento della questione, spetterebbe nella presente fase al
sottoscritto giudice istruttore.
Pret. Torre Annunziata/Pompei 25 marzo 1994 (in "Foro It.", 1994,
I, 2269 ss.) ha affermato che la nuova disciplina dei procedimenti
cautelari riguarda anche i provvedimenti di sospensione del processo
esecutivo per opposizione all'esecuzione, con esclusione delle norme
relative alla concessione ante causam delle misure, in quanto la
competenza ex art. 624 del c.p.c. è attribuita non al giudice
dell'esecuzione in quanto tale, ma al giudice dell'esecuzione in
quanto investito della causa di opposizione. È ovvio che l'eventuale
accoglimento della questione di costituzionalità qui proposta
radicherebbe la competenza sull'inibitoria ai sensi dell'art.
669-quater cpv. c.p.c., e cioè dinanzi a questo G.I.
Si condivide in particolare la tesi dell'applicabilità del nuovo
procedimento cautelare, adeguatamente motivata dal giudice di merito
indicato, a taluni provvedimenti cautelari previsti dal c.p.c. al di
fuori del capo terzo del titolo primo del libro quarto. Essa, che ha
ricevuto diversi consensi in dottrina, si basa sulla natura espansiva
del nuovo procedimento, il quale, per i suoi caratteri di speditezza
e di piena garanzia dei diritti di difesa, deve essere applicato in
tutte le ipotesi in cui non vi siano ostacoli normativi assolutamente
insuperabili.
H) Onde consentire la prosecuzione del giudizio di merito, si
sospende il solo sub-procedimento cautelare e si ordina la formazione
di copia autentica del fascicolo di ufficio (cfr. Trib. Asti 27
novembre 1991, in "Giur.it." 1993, II, 272 ss.).

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953, su richiesta delle
cooperative opponenti, e comunque di ufficio, solleva la questione di
costituzionalità, da ritenere rilevante e non manifestamente
infondata, del combinato disposto degli art. 615, 623, e 624 del
c.p.c., nella parte in cui non prevede che il giudice
dell'opposizione a precetto possa, su istanza di parte, disporre la
sospensione dell'esecutorietà del titolo nel periodo intercorrente
tra la notificazione del precetto e del titolo esecutivo ed il
pignoramento, per contrasto con l'art. 24 della Costituzione; per
l'effetto, sespende il subprocedimento cautelare in corso ed ordina
la trasmissione dei fascicoli di ufficio delle due cause riunite alla
Corte costituzionale;
La presente ordinanza va notificata alle parti in causa ed al
Presidente del Consiglio dei Ministri, e comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento;
Dispone con separata e successiva ordinanza per la prosecuzione
del giudizio di merito sull'opposizione a precetto, ordinando sin
d'ora la formazione e la fascicolazione, a cura della cancelleria, di
copia integrale dei fascicoli di ufficio, cui andranno allegati i
fascicoli di parte.
Lecce, addì, 29 marzo 1995
Il giudice istruttore: GAETA

95C0721