1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 23-11-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 135 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 agosto 2022
Ordinanza del 22 agosto 2022 del Tribunale di Genova nel procedimento civile promosso da P.P.B. contro Ordine interprovinciale dei chimici e dei fisici della Liguria . Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario (nel caso di specie: chimico, iscritto all'Albo dell'Ordine dei chimici e dei fisici) - Previsione che l'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale determina l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie ed e' annotato nel relativo Albo professionale - Omessa preventiva valutazione rispetto alle concrete tipologie di svolgimento della professione. - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4, come sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attivita' economiche e sociali), convertito, con modificazioni, nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, e modificato dall'art. 8, comma 1, del decreto-legge 24 marzo 2022, n. 24 (Disposizioni urgenti per il superamento delle misure di contrasto alla diffusione dell'epidemia da COVID-19, in conseguenza della cessazione dello stato di emergenza, e altre disposizioni in materia sanitaria), convertito, con modificazioni, nella legge 19 maggio 2022, n. 52. (22C00229) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 23-11-2022)

TRIBUNALE DI GENOVA
Prima Sezione

n. R.G. 4380/2022
Il giudice, dott.ssa Ada Lucca, sciogliendo la riserva che
precede, ha pronunciato la presente ordinanza di rimessione alla
Corte costituzionale nel procedimento cautelare, promosso ai sensi
dell'art. 700 del codice di procedura civile con ricorso depositato
dal dott. P... P... B... nei confronti dell'Ordine interprovinciale
dei chimici e dei fisici della Liguria.

La vicenda processuale

Con ricorso per provvedimenti urgenti ai sensi dell'art. 700 del
codice di procedura civile, depositato in data 23 maggio 2022, il
dott. P... P... B... chiedeva a questo Tribunale di sospendere il
provvedimento, del ..., con il quale il consiglio direttivo
dell'Ordine aveva accertato il suo inadempimento all'obbligo
vaccinale COVID-2019, determinandone la sospensione dall'esercizio
della professione di chimico. Chiedeva che fosse tutelato il suo
diritto all'esercizio della professione, in quanto, non esercitando
alcun tipo di attività lavorativa che prevedesse contatti col
pubblico, ma dirigendo un laboratorio di analisi anti-inquinamento,
erroneamente l'Ordine dei chimici aveva ritenuto a lui applicabile
l'obbligo vaccinale; chiedeva - in subordine - che, qualora il
provvedimento avesse correttamente applicato la legge e ciò fosse
stato ritenuto necessario, venisse sollevata dinanzi alla Corte
costituzionale la questione di legittimità dell'art. 4 del
decreto-legge n. 172/2021 come modificato dalla legge n. 3 del 21
gennaio 2022, per violazione degli articoli 3, 4, 23 e 32 della
Costituzione, nella parte in cui dispone la sospensione
dall'esercizio della professione, o quanto meno senza alcuna verifica
della tipologia di attività lavorativa concretamente esercitata.
Ciò premesso allegava, relativamente al presupposto del fumus
boni iuris, che:
a seguito della riforma delle professioni sanitarie attuata
con la legge n. 3 del 2018, l'attività di chimico e fisico rientra
formalmente nelle categorie delle professioni sanitarie;
l'Ordine dei chimici ha ritenuto che tutti i propri iscritti
siano soggetti agli obblighi vaccinali anti COVID-19 stabiliti col
decreto-legge n. 172/2021, senza considerare che il ricorrente non
svolge nei fatti una «attività sanitaria», nè frequenta o accede a
strutture e luoghi dove venga esercitata la cura delle persone e
neppure attività o funzioni accessorie e/o di supporto ai predetti
campi di impiego;
il ricorrente aveva, con comunicazione inviata alla ASL
competente del ..., evidenziato l'inesistenza, per questi motivi, dei
presupposti dell'obbligo vaccinale, ma tale comunicazione è stata
ignorata dal consiglio dell'Ordine;
il consiglio avrebbe dovuto applicare l'obbligo soltanto ai
casi in cui questo fosse necessario per la finalità di evitare che
«una determinata attività o mansione, per la peculiare natura del
suo oggetto (cura e assistenza) possa essere di contatto con l'utenza
o comportare, in altra forma, il rischio di diffusione del contagio»
(nota del Ministero della sanità del 25 ottobre 2021 di chiarimento
alla Federazione);
con evidente disparità di trattamento, inoltre, l'Ordine
aveva ritenuto che non fossero sottoposti all'obbligo gli iscritti
all'Ordine che esercitano la sola attività di docente, dando in
questo caso preminenza alla attività concretamente svolta rispetto
alla mera iscrizione nell'albo;
in subordine, nel caso questo Tribunale ritenesse legittima
l'interpretazione seguita dal consiglio dell'Ordine, sarebbe
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale della norma che impone l'obbligo vaccinale anche ai
chimici, senza alcuna valutazione dell'attività materialmente
svolta, in violazione degli articoli 3, 4, 23 e 32 della
Costituzione.
Chiedeva, pertanto, che fosse sospesa l'efficacia della
sospensione dall'albo, consentendogli di svolgere la propria
attività professionale.
Quanto al periculum in mora, il ricorrente rappresentava i gravi
ed evidenti danni che derivano dalla sospensione dall'esercizio della
professione, ora vigente fino al 31 dicembre 2022.
Con ordinanza emessa inaudita altera parte, in data 23 maggio
2022 questo Tribunale disponeva la sospensione della delibera
dell'Ordine interprovinciale dei chimici e dei fisici della Liguria
in data ... nei confronti del dott. P... P... B....
Costituendosi nel procedimento cautelare, l'Ordine
interprovinciale dei chimici e fisici della Liguria chiedeva la
reiezione del ricorso in quanto la sospensione sarebbe stata
correttamente disposta, in diretta applicazione della normativa di
cui all'art. 4 decreto-legge n. 44/2021. La norma, infatti, non
consentirebbe alcuna valutazione della tipologia di attività svolta
dli esercenti la professione di chimico. L'Ordine non contestava,
infatti, che il dott. P... B... svolgesse soltanto attività di
direttore tecnico di un laboratorio di una società specializzata in
campionamenti ed analisi chimiche in campo ambientale, senza alcun
coinvolgimento in attività di cura delle persone. Evidenziava,
tuttavia, la correttezza del procedimento seguito e del suo esito, in
quanto:
l'Ordine aveva invitato il ricorrente, con nota del 1°
febbraio 2022, a produrre, ai sensi dell'art. 4 del decreto-legge n.
44/2021, la documentazione comprovante l'effettuazione della
vaccinazione o la documentazione relativa alla esenzione medica
dall'obbligo;
il dott. P... B... aveva presentato un foglio di prenotazione
della somministrazione vaccinale per il giorno ...;
in data ..., il ricorrente aveva comunicato di non essersi
potuto sottoporre al ciclo vaccinale a causa della mancata risposta
da parte della ... alla richiesta di tutte le informazioni necessarie
per il rilascio del c.d. consenso informato;
in data ..., con delibera n. ..., l'Ordine dichiarava la
sospensione del dott. P... B... dalla professione sanitaria di
chimico, in doverosa applicazione di quanto previsto dalla citata
norma;
in data ..., il dott. P... B... chiedeva all'Ordine di
disporre la cessazione temporanea della sospensione dall'esercizio
della professione dichiarando di aver contratto l'infezione
Sars-COv.2 in data ... e di esserne guarito il ..., allegando
conferente documentazione;
la sospensione della sospensione, in applicazione dell'art. 4
del decreto-legge n. 44/2021 come novellato dal decreto-legge 24 del
24 marzo 2022, veniva disposta fino al termine del ... .
Quanto al merito della sospensione, riteneva il resistente che la
professione di chimico dovesse essere considerata professione
sanitaria ai sensi dell'art. 4 della legge n. 3/2018 e che, pertanto,
la stessa rientrasse, ai sensi dell'art. 4 del decreto-legge n.
44/2021, nel novero delle professioni per le quali sussiste l'obbligo
vaccinale quale requisito essenziale per l'esercizio della
professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei
soggetti obbligati. Nella odierna ed ultima formulazione, la norma
avrebbe onerato l'Ordine professionali di verificare in maniera
automatizzata, mediante accesso alla piattaforma nazionale DGC, il
possesso di tale requisito in capo agli iscritti esercenti la
professione sanitaria. In mancanza, avrebbe imposto l'adozione di un
atto di accertamento di natura dichiarativa e non disciplinare, tale
da determinare l'immediata sospensione dall'esercizio delle
professioni sanitarie, con annotazione nel relativo albo
professionale. Nessuna discrezionalità veniva attribuita all'Ordine.
Quanto al caso dei docenti, accennato dal ricorrente, l'Ordine
evidenziava che l'attività di docenza non costituisce neppure
esercizio della professione di chimico o fisico. Conseguentemente,
per gli iscritti all'Ordine che non esercitano l'attività di chimico
(come i docenti) non ricorre il presupposto dell'esercizio di una
professione sanitaria. Come è stato spiegato dalla difesa della
parte resistente, a differenza di altri albi professionali, è
possibile l'iscrizione all'albo dei chimici senza l'esercizio della
professione di chimico: l'obbligo di vaccinazione, invece, è imposto
soltanto a chi svolge effettivamente una professione sanitaria ossia
svolge un'attività riconducibile ad una professione che, come quella
dei chimici, è definita «sanitaria» dalla legge, e non per il solo
fatto di essere iscritti all'albo.
Riguardo alla questione di costituzionalità, invece, l'Ordine si
rimetteva al prudente apprezzamento del giudice.
All'udienza le parti illustravano le rispettive posizioni.
Il ricorrente insisteva anche per l'eventuale escussione dei
testi e, quanto alla cd. sospensione della sospensione, a causa
dell'essersi il ricorrente ammalato di COVID-19, faceva presente che
la temporanea sospensione della sospensione (a causa di immunità
temporanea acquisita a seguito della intervenuta infezione dal virus)
sarebbe terminata ..., rendendo comunque attuale il periculum in
mora.
La parte resistente in udienza dichiarava pacifica la circostanza
che il dott. P... B... svolgesse la sua attività di chimico nel
laboratorio indicato e con le modalità indicate in ricorso. Il
giudice, quindi, non disponeva l'escussione di persone informate
sulle modalità di svolgimento dell'attività lavorativa e si
riservava sul ricorso.

Norma oggetto - Parametri costituzionali

Questo Tribunale ritiene non manifestamente infondata la
questione di costituzionalità.
L'art. 4 del decreto-legge n. 44/2021 impone l'obbligo vaccinale
a tutti gli esercenti una professione sanitaria. Stabilisce che
l'adempimento di tale obbligo costituisca requisito per l'esercizio
della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative
dei soggetti obbligati.
Mentre nella versione originaria dell'art. 4, comma 6,
decreto-legge n. 44/2021 si prevedeva che la conseguenza
dell'accertamento della violazione dell'obbligo fosse la sospensione
dal diritto di svolgere «prestazioni o mansioni che implicano
contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il
rischio di diffusione del contagio da Sars-Cov-2», nella disposizione
attuale si prevede:
«1. Fino al 31 dicembre 2022, al fine di tutelare la salute
pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione
delle prestazioni di cura e assistenza, in attuazione del piano di
cui all'art. 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, gli
esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse
sanitario di cui all'art. 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006,
n. 43, per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 sono obbligati
a sottoporsi a vaccinazione gratuita, comprensiva, a far data dal 15
dicembre 2021, della somministrazione della dose di richiamo
successiva al ciclo vaccinale primario, nel rispetto delle
indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della
salute. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per
l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni
lavorative dei soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata
altresì nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni e dalle
Province autonome di Trento e di Bolzano in conformità alle
previsioni contenute nel piano di cui al primo periodo.
(Omissis)
3. Gli Ordini degli esercenti le professioni sanitarie, per
il tramite delle rispettive Federazioni nazionali, che a tal fine
operano in qualità di responsabili del trattamento dei dati
personali, avvalendosi della Piattaforma nazionale digital green
certificate (Piattaforma nazionale-DGC) eseguono immediatamente la
verifica automatizzata del possesso delle certificazioni verdi
COVID-19 comprovanti lo stato di avvenuta vaccinazione anti
SARS-CoV-2, secondo le modalità definite con il decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'art. 9, comma 10,
del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con
modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Qualora dalla
Piattaforma nazionale-DGC non risulti l'effettuazione della
vaccinazione anti SARS-CoV-2, anche con riferimento alla dose di
richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nelle modalità
stabilite nella circolare di cui al comma 1, l'Ordine professionale
territorialmente competente invita l'interessato a produrre, entro
cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione
comprovante l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione
relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi del
comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione, da
eseguirsi entro un termine non superiore a venti giorni dalla
ricezione dell'invito, ovvero la documentazione comprovante
l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al
comma 1, nonchè a specificare l'eventuale datore di lavoro e
l'indirizzo di posta elettronica certificata di quest'ultimo. In caso
di presentazione di documentazione attestante la richiesta di
vaccinazione, l'Ordine invita l'interessato a trasmettere
immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla
somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento
dell'obbligo vaccinale.
4. Decorsi i termini di cui al comma 3, qualora l'Ordine
professionale accerti il mancato adempimento dell'obbligo vaccinale,
anche con riguardo alla dose di richiamo, ne dà comunicazione alla
Federazione nazionale competente, all'interessato, all'azienda
sanitaria locale competente, limitatamente alla professione di
farmacista, e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro
dipendente, anche al datore di lavoro, ove noto. L'inosservanza degli
obblighi di comunicazione di cui al primo periodo da parte degli
Ordini professionali verso le Federazioni nazionali rileva ai fini e
per gli effetti dell'art. 4 del decreto legislativo del Capo
provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, ratificato dalla
legge 17 aprile 1956, n. 561. L'atto di accertamento
dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale è adottato da parte
dell'Ordine professionale territorialmente competente, all'esito
delle verifiche di cui al comma 3, ha natura dichiarativa e non
disciplinare, determina l'immediata sospensione dall'esercizio delle
professioni sanitarie ed è annotato nel relativo albo professionale.
5. La sospensione di cui al comma 4 è efficace fino alla
comunicazione da parte dell'interessato all'Ordine professionale
territorialmente competente e, per il personale che abbia un rapporto
di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro, del completamento
del ciclo vaccinale primario e, per i professionisti che hanno
completato il ciclo vaccinale primario, della somministrazione della
dose di richiamo e comunque non oltre il 31 dicembre 2022. Per il
periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione nè altro
compenso o emolumento, comunque denominato. Il datore di lavoro
verifica l'ottemperanza alla sospensione disposta ai sensi del comma
4 e, in caso di omessa verifica, si applicano le sanzioni di cui
all'art. 4-ter, comma 6. In caso di intervenuta guarigione l'Ordine
professionale territorialmente competente, su istanza
dell'interessato, dispone la cessazione temporanea della sospensione,
sino alla scadenza del termine in cui la vaccinazione è differita in
base alle indicazioni contenute nelle circolari del Ministero della
salute. La sospensione riprende efficacia automaticamente qualora
l'interessato ometta di inviare all'Ordine professionale il
certificato di vaccinazione entro e non oltre tre giorni dalla
scadenza del predetto termine di differimento.
6. Per gli esercenti le professioni sanitarie che si
iscrivono per la prima volta agli albi degli Ordini professionali
territoriali l'adempimento dell'obbligo vaccinale è requisito ai
fini dell'iscrizione fino al 31 dicembre 2022. A tal fine la verifica
dell'adempimento dell'obbligo vaccinale avviene con la presentazione
della certificazione verde COVID-19.
(Omissis)
10. Per la verifica dell'adempimento dell'obbligo vaccinale
da parte degli operatori di interesse sanitario di cui al comma 1, si
applicano le disposizioni di cui all'art. 4-ter, commi 2, 3 e 6».
La conseguenza è, quindi, che tutti gli esercenti una
professione sanitaria sono obbligati alla vaccinazione, a prescindere
dalla tipologia di attività esercitata: in caso di mancata
ottemperanza, l'Ordine che accerti il mancato adempimento
dell'obbligo deve adottare un «atto di accertamento
dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale». Esso, come previsto dal
comma 4, «è adottato da parte dell'Ordine professionale
territorialmente competente, all'esito delle verifiche di cui al
comma 3, ha natura dichiarativa e non disciplinare, determina
l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie ed
è annotato nel relativo albo professionale.»
La «sospensione», come precisato da tale norma, costituisce
quindi un effetto di legge dell'accertamento del l'inadempimento
dell'obbligo, opera ex lege, ed equivale all'accertamento di un
requisito soggettivo necessario per l'esercizio della professione.
In particolare, per il ricorrente, che svolge la professione di
chimico in un laboratorio di analisi antiinquinamento, nessun
collegamento neppure remoto con l'attività di cura delle persone è
astrattamente ipotizzabile.
La professione di chimico e di fisico viene equiparata a quella
sanitaria per il solo dato formale che tali professioni sono state
dichiarate «professioni sanitarie» dalla legge n. 3/2018 (legge
Lorenzin), nell'ambito del riordinamento degli ordini professionali.
Può ravvisarsi, quindi, contrasto con la Costituzione laddove,
senza alcuna ragione specifica ed esclusivamente a seguito di questa
nominalistica nomenclatura, alle professioni «sanitarie» come quella
dei chimici e dei fisici si dovesse - a differenza di altre
professioni - applicare l'obbligo vaccinale e, soprattutto, la
conseguente sospensione dall'albo.
Ciò pare in contrasto con l'art. 3 della Costituzione e viola il
diritto allo svolgimento della propria attività professionale (art.
4 della Costituzione), che costituisce anche esplicazione della
propria personalità (art. 2 della Costituzione); attesa la natura
dell'obbligo imposto, è anche ravvisabile contrasto con il diritto
all'autodeterminazione in ambito sanitario (art. 32 della
Costituzione): il contrasto con l'art. 3 della Costituzione è
particolarmente evidente laddove si consideri che mentre,
normalmente, al mancato adempimento dell'obbligo vaccinale per le
persone ultracinquantenni il legislatore fa conseguire una sanzione
amministrativa di modica entità, per queste professioni (chimici e
fisici) nominalmente «sanitarie», ma prive di alcuna funzione di cura
di persone ammalate e fragili, la conseguenza viene ad essere la
radicale preclusione di qualunque tipo di attività professionale e,
quindi, lavorativa, senza alcuna ragione.

Rilevanza

La questione è rilevante nella decisione cautelare di questo
giudice in quanto:
1) Sussiste la giurisdizione ordinaria.
2) La sospensione del ricorrente non è derivata da errori
dell'ordine professionale, ma da una corretta applicazione della
norma.
1) Giurisdizione ordinaria
Nessuna contestazione è stata sollevata in merito alla
sussistenza della giurisdizione da parte dell'Ordine resistente. Si
tratta, tuttavia, di questione che deve comunque essere esaminata di
ufficio, perchè sulla medesima si sono registrate e tuttora
intervengono pronunce contrastanti. Recenti ed autorevoli decisioni
hanno ritenuto che la sospensione di cui si tratta comporti
l'esercizio di poteri autoritativi e, quindi, la ricorrenza di
interessi legittimi. In realtà, si tratta di pronunce per lo più
anteriori alla modifica della disposizione intervenuta a fine 2021,
con la quale il legislatore ha chiarito in modo evidente che l'Ordine
professionale non ha alcuna discrezionalita': lo stesso non deve
verificare, neppure con discrezionalità di tipo tecnico, se
l'attività svolta o l'attività da interdire comporti il contatto
con persone fragili. La mancanza di vaccinazione anti-COVID-19 viene,
in sostanza, equiparata alla mancanza della laurea o di altro
requisito di accesso alla professione: se l'Ordine ne accerta la
mancanza e se nella tempistica di legge il professionista non vi pone
rimedio adempiendo all'obbligo, l'Ordine deve emettere un mero «atto
di accertamento» e da questo atto deriva la sospensione dall'albo.
Nessuna possibilità di valutazione rimane, nè circa l'esistenza dei
presupposti, nè circa le conseguenze dell'intervenuta verifica che,
pertanto, equivale ad un accertamento della mancanza dei requisiti di
accesso alla professione o di svolgimento della stessa.
Alcune pronunce, evidenziando il fatto che la normativa così
introdotta corrisponde ad interessi pubblici particolarmente sentiti
perchè correlati all'emergenza sanitaria, hanno ritenuto che le
ragioni pubblicistiche comportassero la sussistenza di un mero
interesse legittimo in capo all'iscritto all'Ordine.
Ritiene questo giudice che la natura pubblicistica della
normativa in materia di requisiti di accesso alla professione non sia
mai stata messa in dubbio dalla giurisprudenza della SC, ma che -
come meglio si vedrà infra - questo non abbia mai comportato la
negazione di un vero e proprio diritto soggettivo in capo al soggetto
che intende svolgere una professione. Sono, infatti, numerosi i casi
in cui una normativa di natura pubblicistica (volta a regolare i
rapporti tra Stato e cittadino) conferisce un vero e proprio diritto
soggettivo: si pensi alla materia elettorale, alle garanzie in ambito
processual-penalistico o in ambito tributario. Nel caso della
normativa emergenziale è evidente che il legislatore abbia
perseguito interessi di tipo pubblicistico, ma le scelte dello stesso
legislatore si pongono evidentemente sul piano politico e non
conferiscono per il loro perseguimento alcun potere alla Pubblica
amministrazione.
Ciò che, infatti, dovrebbe essere dirimente è se ad una
pubblica amministrazione venga conferito un potere vero e proprio
oppure no: se la pubblica amministrazione si limita ad accertare la
mancanza di un requisito (ad esempio, la laurea richiesta o il
superamento di un esame di stato) non esercita alcuna potestà. Alla
stessa stregua è oggi considerato, nei casi in esame, l'obbligo
vaccinale.
Ancora, altre pronunce hanno dato rilevanza alla tipologia di
doglianze sollevate, ravvisando la giurisdizione del G.A. quando il
ricorrente lamentasse le modalità attraverso le quali l'ordine
professionale fosse arrivato all'atto di «sospensione». In realtà, a
ben leggere queste pronunce, è abbastanza evidente che si tratta di
riedizioni della superata teoria della prospettazione: è, invece, un
dato assodato che il riparto di giurisdizione non possa fondarsi
sulla tipologia di doglianze sollevate o, in altre parole, su come è
impostato il ricorso. Un riferimento al nostro caso può aiutare:
anche nel ricorso qui in esame il ricorrente si lamenta del fatto che
l'Ordine avrebbe dovuto esercitare una certa discrezionalità, come
avrebbe fatto consentendo lo svolgimento della professione di
insegnante. Questa doglianza, tuttavia, non fa sorgere un inesistente
potere discrezionale in capo all'Ordine, nè può fondare la
giurisdizione del G.A., perchè altrimenti il riparto di
giurisdizione dipenderebbe da come sia impostato il ricorso. Quello
che conta è la posizione soggettiva in capo al privato che affermi
di avere i requisiti soggettivi per continuare ad esercitare la
propria attività professionale: è come se ad un soggetto venisse
contestato dall'Ordine di non essersi laureato, o di non aver
superato l'esame di abilitazione o di non avere gli eventuali
requisiti morali richiesti per l'iscrizione ad un ordine. Viene in
gioco l'interesse pubblico al fatto che determinate professioni
vengano svolte soltanto da persone in possesso di alcuni requisiti: a
fronte di questo innegabile interesse pubblico sta - tuttavia - il
diritto soggettivo del singolo allo svolgimento della propria
attività professionale, per cui la legge demanda agli ordini
professionali l'accertamento dei requisiti secondo binari
prestabiliti.
Ritiene questo giudice che questi principi si debbano evincere
dagli orientamenti consolidati in materia, cui si deve far
riferimento:
sezioni unite, ordinanza n. 6821 del 15 marzo 2017 (Rv.
643281 - 01):
«La controversia relativa alla richiesta di iscrizione ad
albi professionali va devoluta alla giurisdizione del giudice
ordinario, attenendo a posizioni di diritto soggettivo
dell'interessato, quale esplicazione della libertà assicurata
dall'art. 4 della Costituzione ad ogni cittadino di scelta del
lavoro, senza che possa configurarsi alcuna discrezionalità, in capo
all'Ordine, nella valutazione circa la corrispondenza della richiesta
di iscrizione all'interesse pubblico, dovendo quello limitarsi
all'accertamento del possesso, da parte dell'istante, dei requisiti
previsti dalla legge, nella cui ricorrenza l'iscrizione va disposta.
(Fattispecie relativa a ricorso, erroneamente proposto innanzi al
G.A., avverso l'annullamento, disposto d'ufficio, dell'iscrizione
all'albo degli psicologi di un soggetto dotato della qualifica di
"psycotherapist")».
sezioni unite, sentenza n. 213 del 09 aprile 1999 (Rv. 525075
- 01):
«Nè potrebbe essere altrimenti, perchè lo svolgimento di
una qualunque attività professionale è espressione della generale
situazione di libertà assicurata dall'ordinamento italiano ad ogni
cittadino (art. 4 della Costituzione), in ordine alla scelta del
lavoro. Può accadere che in un dato momento storico, certe
attività, prima liberamente esercitabili, sembrino bisognose di una
regolamentazione nell'interesse generale e vengano perciò consentite
soltanto a chi dimostri di essere capace e degne di esercitarle. Ma
qualunque diritto, appunto perchè tale e non puro arbitrio o
irrilevante possibilità di agire, richiede di essere ancorato a
determinati presupposti e circoscritto entro certi limita;
l'importante è che ove ricorrano i presupposti e siano osservati i
limiti esso possa pienamente esercitarsi (Cassazione n. 2994 del
1991, cit. in motivazione)».
sezioni unite, sentenza n. 22886 del 07 dicembre 2004 (Rv.
578278 - 01):
«In tema di ordinamento della professione di ragioniere,
l'art. 28 del decreto del Presidente della Repubblica 27 ottobre
1953, n. 1068, nel devolvere espressamente al Tribunale ordinario la
cognizione dei reclami contro le deliberazioni del consiglio
nazionale in materia di iscrizione nell'albo e di cancellazione,
comprende tra le deliberazioni finali impugnabili dinanzi al giudice
ordinario quelle aventi ad oggetto il trasferimento dell'iscritto da
un albo ad un altro, atteso che il trasferimento investe entrambi i
profili dell'iscrizione (presso un collegio o presso uno diverso) e
della cancellazione (dall'albo originario), ed altresì in coerenza
con la natura delle situazioni giuridiche soggettive implicate dai
provvedimenti in questione e con i principi generali che governano il
riparto di giurisdizione, venendo in rilievo posizioni di diritto
soggettivo perfetto, sottratte a discrezionalità amministrativa e
costituzionalmente protette».
sezione 3, sentenza n. 14760 del 27 giugno 2006 (Rv. 590866 -
01):
«Secondo un interpretazione costituzionalmente orientata al
rispetto dei principi di cui all'art. 24 della Costituzione, la
tutela giurisdizionale delle ragioni di colui che, iscritto all'albo
degli psicologi, abbia chiesto, a norma dell'art. 35 della legge n.
56 del 1989, l'autorizzazione all'esercizio dell'attività di
psicoterapeuta - autorizzazione subordinata all'esistenza di
requisiti legislativamente predeterminati, in riferimento ai quali
l'ordine professionale non ha alcun potere discrezionale -, spetta al
giudice ordinario, istituzionalmente competente per tutte le
controversie su diritti soggettivi, il quale è chiamato a provvedere
con pienezza di poteri e quindi anche con una pronuncia di condanna a
concedere l'autorizzazione. La valutazione in ordine alla sussistenza
del carattere «professionale» dell'attività di cui si tratta
costituisce un accertamento di merito, incensurabile in Cassazione,
ove immune da vizi logici. (Nella specie, la S.C. ha confermato la
sentenza di accoglimento dell'istanza dell'interessato, che aveva
escluso l'applicabilità di una delibera restrittiva dell'Ordine
successiva alla data in cui era stata presentata la domanda e aveva
ritenuto congrua l'attività professionale psicoterapeutica svolta
per sei anni presso una Usl)».
sezioni unite, sentenza n. 5502 del 18 marzo 2004 (Rv. 571289
- 01):
«In tema di ordini professionali, nel caso di rigetto, da
parte della commissione esaminatrice, della domanda di ammissione
alla sessione speciale dell'esame di Stato per titoli per
l'iscrizione all'albo degli psicologi, prevista dall'art. 33 della
legge 18 febbraio 1989, n. 56, la tutela giurisdizionale delle
ragioni del soggetto non ammesso spetta al giudice ordinario, essendo
l'indicata tutela attinente a posizioni di diritto soggettivo
dell'interessato, non essendo configurabile alcuna discrezionalità
dell'amministrazione in ordine all'accertamento dei requisiti e delle
condizioni di ammissione al descritto concorso (Fattispecie relativa
a conflitto negativo di giurisdizione tra Tribunale ordinario e
Tribunale amministrativo regionale)».
sezioni unite, sentenza n. 14 del 23 gennaio 2001 (Rv. 543407
- 01):
«Le controversie promosse contro la Cassa nazionale di
previdenza ed assistenza a favore dei ragionieri e periti commerciali
per conseguire l'iscrizione o la cancellazione dagli elenchi
appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, poichè la
pretesa fatta valere in giudizio, ricollegandosi ad un rapporto
assicurativo integralmente regolato dalla legge anche riguardo ai
presupposti per la sua costituzione e la sua estinzione, senza alcun
margine di discrezionalità per l'ente assicuratore, si basa su
posizioni di diritto soggettivo inerenti al trattamento previdenziale
e non suscettibili di affievolirsi per effetto dei provvedimenti
emessi dall'ente, i quali sono sindacabili dal predetto giudice sia
pure con i limiti stabiliti dagli articoli 4 e 5 della legge n. 2248
del 1865 all. E.».
Nello stesso senso, si sono pronunciati recentemente per la
giurisdizione ordinaria relativamente alla specifica materia della
sospensione derivante dal mancato adempimento dell'obbligo vaccinale:
Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, sezione
II, sentenza n. 4247 dell'11 aprile 2022 (ud. 6 aprile 2022) in cui
si legge:
«Alcun potere autoritativo idoneo a disporre della
situazione giuridica del privato incidendola unilateralmente è,
quindi, riconoscibile in capo all'amministrazione di appartenenza,
non potendo essa nè obbligare il personale a sottoporsi al
trattamento sanitario di cui si discorre (già obbligato ex lege),
nè adottare specifici provvedimenti di esonero o differimento, nè,
tanto meno, incidere sulle conseguenze a valle del mancato
assolvimento (anch'esse strettamente predeterminate dalla legge),
avendo il legislatore assegnato ad essa il solo compito di verificare
che vi sia un certificato del medico di base che riconosca i
presupposti per il differimento o l'esonero dal "vaccino".
Con riferimento all'"obbligo vaccinale", il legislatore ha,
dunque, conformato negativamente la sfera giuridica del dipendente,
ponendo a carico dello stesso una situazione passiva senza attribuire
alcun potere conformativo al datore di lavoro, che non può, infatti,
modificare o, comunque, incidere sulla titolarità di tale obbligo.
L'atto di accertamento dell'inadempimento non integra,
dunque, un provvedimento o un atto costituente esercizio di potere,
invero, risolvendosi nella mera verifica dell'effettiva situazione di
fatto e diritto sottostante al fine di escludere l'effetto sospensivo
ovvero, in alternativa, il differimento o l'insussistenza
dell'"obbligo vaccinale".
La sospensione dal servizio così come della retribuzione
è, dunque, prevista direttamente dalla legge e non è, dunque,
intermediata da alcun provvedimento irrogativo, come confermato
dall'aver il legislatore stabilito in via automatica la cessazione
della misura cautelare nel caso di ottemperanza dell'"obbligo
vaccinale", senza la necessità dell'adozione di un contrarius actus
anche solo in termini di revoca.
Nè, d'altronde, si tratta di una sanzione bensì di una
conseguenza (descritta dal legislatore come necessaria) legata ad una
assunta inidoneità del personale allo svolgimento della prestazione
lavorativa. Per tutte considerazioni fin qui svolte, la contestazione
dell'atto in epigrafe non si risolve nell'impugnativa di un
provvedimento amministrativo costituente esercizio di potere ma di un
atto di mero accertamento che involge, dunque, questioni che, in
assenza di poteri autoritativi ed in stretta attuazione del dettato
normativo primario, afferiscono a diritti soggettivi non attinti
dall'esercizio di potestà d'imperio (in tal senso, tribunale
amministrativo regionale Veneto, sezione III, sentenza n. 1548/2021 e
n. 290/2022).».
T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Trento, sezione unica, n. 64
del 21 marzo 2022:
«Posto che la previsione della sospensione, quale
conseguenza dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale previsto
dall'art. 4 del decreto-legge n. 44 del 2021 per la prevenzione
dell'infezione da SARS-CoV-2, non è stata strutturata dal
legislatore in termini di sanzione, ma esclusivamente in termini di
inidoneità temporanea alla prestazione lavorativa, categoria
tipicamente riconducibile alle fattispecie tanto del lavoro privato
che del pubblico impiego, la controversia relativa all'impugnazione
del provvedimento sospensione emesso per l'inosservanza del suddetto
obbligo vaccinale attiene ad un diritto soggettivo e, come tale, è
devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario».
Tribunale amministrativo regionale della Valle d'Aosta,
Aosta, sezione unica, n. 72 del 20 dicembre 2021:
«Il sanitario che rifiuta di sottoporsi alla vaccinazione
deve essere adibito a mansioni anche inferiori che non comportino il
contatto con il pubblico o altrimenti il pericolo di diffusione
dell'infezione SARS-CoV-2. Ove ciò non sia possibile lo stesso deve
essere sospeso dal lavoro senza retribuzione. Tale previsione opera
evidentemente nei confronti dei sanitari dipendenti del settore
pubblico e privato. Per essi il giudice del provvedimento, sia esso
di trasferimento comportante o meno demansionamento ovvero di
sospensione, è il giudice ordinario, sussistendo il difetto di
giurisdizione del giudice amministrativo».
Tribunale amministrativo regionale del Veneto, Venezia,
sezione III, sentenza n. 139 del 20 gennaio 2022 (ud. 12 gennaio
2022):
«In questo senso, quindi, pur avendo l'obbligo vaccinale la
sua genesi in una finalità spiccatamente di interesse pubblico,
l'intera disciplina approntata dal legislatore con l'art. 4 in esame,
si rivolge al lato strettamente "privatistico - lavorativo"
dell'idoneità dell'operatore sanitario, in quanto lavoratore, sia
esso autonomo o subordinato, di svolgere l'attività S. La
vaccinazione, cioè, viene ad essere declinata, dai commi 2 e
seguenti, quale requisito imprescindibile per svolgere l'attività
professionale, che deve sussistere inizialmente, ai fini
dell'iscrizione nell'albo e deve permanere nel tempo pena la
sospensione della professione, conseguenza quest'ultima ex lege, non
intermediata dall'esercizio di un potere autoritativo
dell'amministrazione S. In questo modo, il legislatore ha
sostanzialmente introdotto una fattispecie ex lege di inidoneità del
"lavoratore della sanita'" incidendo, quindi, a monte e senza
l'intermediazione dell'esercizio di potere da parte di alcuna
pubblica amminsitrazione, sullo "statuto lavorativo" del sanitario
conformando alla tutela dell'interesse pubblico il diritto allo
svolgimento dell'attività lavorativa. Non solo, ma è lo stesso
legislatore che, conformata negativamente la sfera giuridica del
sanitario con l'obbligo vaccinale, operando un bilanciamento tra i
contrapposti interessi, ha previsto al comma 2 gli unici casi nei
quali è possibile differire o omettere il vaccino senza incorrere
nell'inadempimento all'obbligo (Omissis).
Risulta evidente, quindi, l'intento del legislatore nel
disciplinare un'ipotesi di sospensione obbligatoria preventivamente
determinata ex lege: "sottrarre" il potere discrezionale di
sospensione al datore di lavoro e agli ordini professionali di
riferimento, senza, al contempo attribuire ad alcun altro soggetto,
nè pubblico, nè privato, tale potere, in modo da rendere certa,
effettiva e uguale per tutti, l'impossibilità per il sanitario non
vaccinato di svolgere l'attività, essendo inidoneo, sia pure
temporaneamente, allo svolgimento dell'attività lavorativa.
(Omissis) Come emerge chiaramente dal dettato normativo, il
legislatore ha conformato "a monte" (con l'obbligo vaccinale) e "a
valle" (con la sospensione), la sfera giuridica del
sanitario-lavoratore/professionista, al contempo incidendo sulla
sfera decisionale tanto dei datori di lavoro (parzialmente) quanto
degli ordini professionali: per altro verso, per garantire il
necessario raccordo tra gli "ordinari" "strumenti" previsti
dall'ordinamento per la verifica delle idoneità lavorative
nell'ambito del lavoro subordinato privato e nel pubblico impiego
(attraverso i c.d. medici del lavoro) e lo svolgimento del c.d. piano
vaccinale, ha inteso, attribuire all'amministrazione S. (l'Azienda S.
locale di residenza dei sanitari) il doppio compito, materiale, da un
lato, di attuazione dell'obbligo vaccinale, e, dall'altro, quello
esclusivamente ricognitivo dell'inadempimento all'obbligo medesimo,
e, quindi, dell'inidoneità allo svolgimento dell'attività
lavorativa. (Omissis) Alle Aziende sanitarie, quindi, non è
riconosciuto alcun potere autoritativo, sia esso vincolato o
discrezionale, idoneo a disporre della situazione giuridica del
privato incidendola unilateralmente. Parimenti, l'Azienda S. non può
nemmeno incidere sulle conseguenze a valle, in parte strettamente
predeterminate dalla legge (la sospensione) senza che vi sia un
puntuale atto impositivo, in parte demandate, significativamente, ad
altro soggetto (il datore di lavoro).
Anche il ruolo degli Ordini è meramente ausiliario e informativo
(Omissis). La sospensione non è disposta dagli ordini, così come
non è disposta dall'amministrazione S., ma è una conseguenza
dell'inadempimento meramente "fotografato" da quest'ultima mediante
l'atto di accertamento, che gli Ordini si limitano a comunicare al
professionista, cioè è un mero obbligo informativo, previa presa
d'atto e senza alcuna valutazione di merito, riportando l'annotazione
relativa all'albo. L'atto dell'amministrazione S., quindi, non ha
alcun effetto dispositivo: l'impiego nel testo dell'art. 4 del verbo
"determina", associato all'accertamento, non va inteso nel senso che
la sospensione sia un effetto dell'atto medesimo, ma nel senso che
essa è la conseguenza dell'inadempimento e, quindi, dell'inidoneità
temporanea all'esercizio della prestazione - che preesiste, ma viene
- certificata dall'atto di accertamento, così come il medico del
lavoro certifica l'inidoneità allo svolgimento della prestazione
lavorativa da parte del singolo lavoratore. Ne consegue, che rispetto
all'atto di accertamento dell'Azienda S. la situazione giuridica del
sanitario non è qualificabile in termini di interesse legittimo, ma
di diritto soggettivo».
Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sezione I,
n. 983, n. 984, n. 985, n. 986, n. 987 e n. 991 del 2021:
«Al riguardo, va premesso che tutte le possibili
contestazioni sollevabili dal sanitario in relazione all'applicazione
della suddetta norma, anche quando concernono il profilo più "a
monte" dell'asserita incostituzionalità dell'obbligo vaccinale per
la ritenuta lesione di uno o più diritti costituzionalmente tutelati
- in particolare il diritto alla salute - coinvolgono una fattispecie
che, come detto, concerne precipuamente il profilo relativo al
diritto allo svolgimento della prestazione lavorativa in quanto
finalizzata a garantire che il lavoratore sanitario soddisfi una
determinata condizione di idoneità lavorativa. In ogni caso,
elemento comune a tutte le ipotesi di contestazione che possono
discendere dall'attuazione della disposizione in esame, è il fatto
che, come detto, rispetto alle situazioni giuridiche che il sanitario
assume o può assumere essere lese, all'Azienda sanitaria non è
stato attribuito alcun potere pubblico autoritativo o comunque
dispositivo delle situazioni giuridiche medesime, di modo da poter
giustificare la giurisdizione del giudice amministrativo. Ne
consegue, che rispetto all'atto di accertamento dell'Azienda
sanitaria la situazione giuridica del sanitario non è qualificabile
in termini di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo.»
Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sede di
Firenze, 12 luglio 2022, nonchè nn. 200 e 201 del 17 febbraio 2022 e
nn. 294 e 296 del 7 marzo 2021:
«L'Ordine professionale, nel rapporto de quo, si pone su un
piano paritetico essendo lo stesso integralmente disciplinato dalla
legge. Nella fattispecie l'Ordine ha il solo compito di verificare la
sussistenza dei requisiti indicati dalla legge per l'esercizio della
professione sanitaria in relazione all'obbligo vaccinale che incombe
sugli operatori ad essa adibiti; ogni valutazione di pubblico
interesse in proposito è già stata compiuta dal legislatore
subordinando detta professione (in aggiunta ai requisiti già
esistenti) all'obbligo di vaccinazione contro il COVID-19.
Ne segue che nella controversia viene in rilievo la
(asserita) lesione di un diritto soggettivo, sulla quale non può che
affermarsi la giurisdizione ordinaria».
Queste considerazioni valgono con riferimento alla disciplina di
cui all'art. 4 del decreto-legge n. 44/2021 sia nella versione
originaria, sia nella versione conseguente alle modifiche introdotte
dal decreto-legge n. 172/2021, che ha semplificato il procedimento
affidando agli Ordini degli esercenti le professioni sanitarie le
competenze relative all'accertamento dell'osservanza dell'obbligo
vaccinale e, in caso negativo, alla sospensione dall'esercizio
dell'attività professionale (competenze che in precedenza erano in
parte attribuite alle aziende sanitarie locali).
In particolare, anche con riferimento al nuovo testo dell'art. 4
citato vale l'affermazione che dalla lettura della norma si evince
«l'insussistenza di qualsiasi potere autoritativo in capo alle
amministrazioni coinvolte nel procedimento».
La norma in questione aggiunge «un requisito essenziale per
l'esercizio della professione sanitaria, la cui mancanza
ineluttabilmente comporta la sospensione dal suo svolgimento... non
crea alcun potere amministrativo in capo alle amministrazioni le
quali, a norma delle disposizioni soprariferite, devono solo
«accertare» l'adempimento o il mancato adempimento, da parte
dell'operatore sanitario, all'obbligo di vaccinazione. Si tratta di
un'attività meramente accertativa e adempitiva di obblighi di legge
da cui esula ogni potere discrezionale ed ogni potestà autoritativa,
al cui esito venga incisa la posizione giuridica del destinatario.
Quest'ultima viene piuttosto direttamente incisa dalla legge, la
quale regola direttamente il rapporto giuridico determinando le
conseguenze che derivano dal verificarsi dall'inadempimento
all'obbligo vaccinale. Dalla fattispecie è quindi assente ogni
potestà pubblicistica delle amministrazioni le quali, si ripete,
sono chiamate unicamente ad accertare l'avvenuta vaccinazione
dell'operatore sanitario ovvero l'inadempimento al relativo obbligo.
Lo schema regolante il rapporto è quindi quello della norma che
pone un (nuovo) presupposto per l'esercizio della professione
sanitaria, incidendo direttamente il diritto soggettivo
dell'operatore ad espletare le relative mansioni. La norma disciplina
direttamente il fatto producendo da sè i conseguenti effetti
giuridici senza l'intermediazione di un potere amministrativo,
secondo lo schema «norma-fatto-effetto».
Il criterio generale di riparto della giurisdizione è fondato
sulla natura della situazione giuridica dedotta in giudizio. Il
giudice amministrativo può essere adito solo laddove la posizione
giuridica azionata sia qualificabile nei termini dell'interesse
legittimo salvi i casi, specificamente previsti dalla legge, di
giurisdizione esclusiva amministrativa nei quali la fattispecie in
esame non rientra, poichè non si controverte in tema di concessioni
di pubblici servizi, nè di provvedimenti adottati dalla pubblica
amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un
procedimento amministrativo poichè gli atti impugnati hanno
carattere meramente accertativo e non conformano il rapporto di
diritto pubblico in cui i ricorrenti sono coinvolti, nè di
affidamento di un pubblico servizio (art. 133, comma 1, lettera c],
codice di procedura amministrativa).
L'interesse legittimo sussiste (solo) a fronte dell'esercizio di
un «potere amministrativo» da parte di un ente pubblico (o soggetto
equiparato) e si caratterizza per il fatto che non garantisce al suo
titolare il raggiungimento del bene della vita ad esso connesso, ma
solo la legalità dell'azione amministrativa, sulla quale incombe il
compito di realizzare un determinato assetto di interessi che potrà
comprendere il bene della vita suddetto, ma potrà anche escluderlo
in ragione dell'esistenza di interessi pubblici prevalenti, o
comunque bilanciarlo con questi ultimi.
La giurisdizione di legittimità (ma anche quella esclusiva)
presuppongono che l'agire dell'amministrazione sia caratterizzato da
un collegamento con un potere pubblico dalla stessa esercitato. Tanto
è stato affermato dalla giurisprudenza costituzionale (Corte
costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, 11 maggio 2006, n. 191) e il
principio è stato recepito in sede legislativa poichè l'art. 7,
comma 1, del codice di procedura amministrativa indica, quale
criterio di corretta individuazione delle controversie che ricadono
nella giurisdizione generale amministrativa, l'esercizio o il mancato
esercizio di un potere amministrativo che si manifesta attraverso
provvedimenti, atti o omissioni. Ogni qual volta invece
l'ordinamento, pur approntando una disciplina orientata alla tutela
di uno o più interessi pubblici, non attribuisce concretamente
all'amministrazione un potere volto a conformare la sfera giuridica
del privato, non può configurarsi nemmeno correlativamente la
giurisdizione del giudice amministrativo» (Tribunale amministrativo
regionale del Veneto III, 20 dicembre 2021, n. 1548).
2. L'Ordine professionale non pare aver commesso errori
nell'applicazione della normativa vigente.
La norma, infatti, come già ampiamente evidenziato sopra, non
conferisce all'Ordine alcun potere discrezionale. Una volta accertato
che un soggetto esercente la professione «sanitaria» di chimico o
fisico non ha rispettato l'obbligo vaccinale, percorso il
procedimento indicato, l'Ordine è tenuto a dichiarare
l'inadempimento e questo composta che quel soggetto è sospeso ex
lege dall'albo.
Il ricorrente ha evidenziato che in altre occasioni l'Ordine
avrebbe esentato dall'obbligo alcuni soggetti, come i docenti
iscritti nell'albo dei chimici e dei fisici. In realtà, in primo
luogo è evidente che, se l'Ordine non ha poteri discrezionali,
sarebbe illegittimo il provvedimento di esonero. In ogni caso, come
ha chiarito la difesa dell'Ordine, la norma impone l'obbligo a tutti
quelli che esercitino la professione. A differenza di altri ordini
professionali, all'albo dei chimici possono essere anche iscritte
persone che non esercitino la professione di chimico ma l'attività
di insegnamento: tali debbono, secondo l'Ordine, essere considerati i
professori universitari e gli altri docenti che, pur iscritti
all'albo, non svolgono - quindi - professione di chimico. Non
svolgendo tale professione, non rientrano nella disposizione
normativa che si applica agli «esercenti una professione sanitaria».
Neppure questo precedente, quindi, può portare a conclusioni
diverse da quelle che la lettera della norma, nella sua versione
novellata, ora impone: la norma non lascia alcun ambito di
apprezzamento in fatto circa la tipologia di attività in concreto
svolta dal chimico o fisico. Il testo precedente alla novella,
invece, al comma 6, prevedeva che l'atto di accertamento comportasse
la sospensione dal diritto «di svolgere prestazioni o mansioni che
implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra
forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-Cov-2»: poteva
quindi residuare uno spazio interpretativo all'Ordine professionale,
spazio che oggi è precluso con ogni evidenza.
Tale automatismo è enfatizzato dalla norma che ha espressamente
previsto che non si tratta di sanzione disciplinare e che l'effetto
è automatico, come è stato ampiamente visto nella disamina relativa
al riparto di giurisdizione in materia.
Questo comporta che l'ordine professionale non pare aver errato
nell'applicazione della norma, ma la sua applicazione porterebbe
necessariamente alla sospensione ex lege per mancanza di requisiti
(ora) imposti per l'esercizio della professione.
La questione di costituzionalità costituisce quindi un passaggio
necessario della decisione cautelare.

Non manifesta infondatezza

Per le professioni di medico o di operatore sanitario, il
legislatore ha ritenuto di imporre l'obbligo vaccinale, in
considerazione della relazione di cura a favore di persone ammalate e
quindi, normalmente, in condizione di fragilità.
Non rileva nel presente procedimento la questione se tale obbligo
sia giustificato ai sensi dell'art. 32 della Costituzione, ossia se i
vaccini di cui si tratta siano davvero in grado di impedire il
contagio o se i medesimi comportino rischi per la salute
inconciliabili con i limiti che l'art. 32 stesso impone ai
trattamenti sanitari imposti. Questo stesso giudice, con ordinanza
del 20 dicembre 2021 ha dichiarato manifestamente infondata la
questione di costituzionalità fondata su tali doglianze, ritenendo
che - in fatto - i ricorrenti non avessero provato le gravi
affermazioni circa l'inutilità o dannosità dei vaccini COVID-19.
La questioni qui proposta è radicalmente diversa.
Il ricorrente non discute dell'efficacia dei vaccini, nè della
loro utilità dal punto di vista epidemiologico. Discute della scelta
del legislatore di sacrificare il suo diritto allo svolgimento della
professione per imporre la vaccinazione anche agli iscritti nell'albo
dei chimici e dei fisici: si tratterebbe di un'operazione fondata
soltanto su una nomenclatura («professioni sanitarie») che è
soltanto evocativa di un rapporto di cura, senza che a ciò
corrisponda necessariamente alcuna sostanza.
La questione non pare manifestamente infondata.
Lo scopo della normativa, infatti, è quello - strettamente
connesso alla pandemia COVID-19 - di garantire che lo svolgimento
delle cure mediche non sia occasione per la diffusione del contagio
del virus in danno di persone fragili come gli ammalati.
Si tratta di finalità espressamente indicata dal legislatore che
all'art. 4, comma 4, richiama espressamente il «fine di tutelare la
salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza
nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza».
Rileva quindi la questione se sia ragionevole oppure sia
contrario al principio di eguaglianza imporre un obbligo vaccinale a
tutti gli esercenti le professioni sanitarie «latamente intese»,
ossia a tutti quelli che, secondo la legge Lorenzin oggi sono
qualificati come esercenti professioni sanitarie, e non soltanto agli
operatori sanitari (o al più, come prevede la legge, a quelli che
svolgano la loro attività in luoghi di cura).
I soggetti che svolgono professioni «sanitarie» solo nominalmente
tali, come i fisici, i chimici che qui rilevano, non sono «operatori
sanitari» perchè non svolgono relazioni di cura con i pazienti, nè
sono diversi da altri professionisti che sono esenti dall'obbligo,
come gli avvocati, i notai, gli operatori commerciali, gli
insegnanti, etc. Nè questo obbligo è limitato ai casi in cui questi
professionisti operino in luoghi di cura.
Sembra che l'unica motivazione di un obbligo così esteso sia
stata piuttosto la possibilità di utilizzare lo strumento
dell'iscrizione all'albo/sospensione dallo stesso e l'attività degli
ordini professionali come strumento per perseguire una finalità di
prevenzione sanitaria, senza alcun collegamento, tuttavia, con
concrete esigenze di tutela delle persone fragili o altri motivi che
possano giustificare l'imposizione. Soltanto tali esigenze potrebbero
indurre ad un trattamento sanitario imposto con conseguenze così
severe come la sospensione dall'esercizio professionale.
La violazione dell'art. 3 della Carta costituzionale appare,
inoltre, correlata con la violazione dell'art. 32 della Costituzione,
perchè a tali esercenti delle professioni sanitarie che non sono
operatori sanitari nè operano nei luoghi di cura viene imposto un
trattamento sanitario contro la loro volontà, al di fuori delle
condizioni indicate dalla Corte costituzionale.
Pare anche emergere la violazione dell'art. 4 della Costituzione
e dell'art. 2 Costituzione in quanto tali soggetti vengono limitati
nel proprio diritto al lavoro (e dello sviluppo della propria
personalita'): non solo per l'aspetto di diritto personale a poter
contribuire con la propria attività professionale allo sviluppo
della società, ma anche per gli aspetti più concreti ed economici,
essendo queste persone, nel caso che per qualsiasi ragione non
intendano vaccinarsi, private della possibilità di trarre reddito e
mantenere sè stessi e la propria famiglia con la propria attività
professionale.
Si tratta di conseguenze che, seppur dichiarate come non
«sanzionatorie», sono di sicura afflittivita': basti pensare che nel
nostro ordinamento la sospensione da un'attività professionale può
essere disposta dal giudice penale nei soli casi dell'art. 289 del
codice di procedura civile e con più definiti limiti temporali,
mentre la situazione dei soggetti sospesi rischia di perdurare, di
proroga in proroga, senza limite temporale.
Altri caratteri di eccessiva afflittività si possono rilevare
nel fatto che la perdita dei requisiti soggettivi avviene
automaticamente e che la sospensione debba essere disposta dalla
pubblica amministrazione senza alcuna discrezionalità e senza alcuna
valutazione della situazione personale del soggetto. La durata della
«sospensione» ossia il periodo in cui il soggetto non è più
abilitato alla professione è molto lungo, poichè dura da oltre sei
mesi/un anno ed è suscettibile di mere proroghe legali. Sicuramente
una situazione assai più afflittiva ed incerta rispetto a quella in
cui si trova una persona sottoposta a procedimento penale con
l'applicazione misure interdittive.
Evidente è la disparità di trattamento rispetto ai soggetti -
ad esempio per gli ultra cinquantenni non iscritti all'albo dei
chimici e dei fisici - che vedono sanzionare il medesimo
comportamento con la sola comminazione di una sanzione amministrativa
pecuniaria di minima entità.
Appare quindi non manifestamente infondata a questo Tribunale la
questione di legittimità costituzionale della norma in esame.
Essa potrebbe portare alla dichiarazione di incostituzionalità
dell'obbligo vaccinale tout court per gli esercenti di una
professione sanitaria non comportante una relazione di cura/lo
svolgimento di attività in luoghi di cura o, comunque, per gli
esercenti la professione di chimico e fisico, per cui deve essere
sottoposta al giudice delle leggi.

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 della Costituzione, 23 e seguenti della
legge n. 87/1953.
Conferma il decreto 23 maggio 2022 fino alla decisione del
ricorso.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 4 del decreto-legge n. 44/2021
e successive modifiche (decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172,
decreto-legge 24 marzo 2022, n. 24), nella parte in cui impone
l'obbligo vaccinale - pena la sospensione dall'albo - indistintamente
a tutti gli esercenti le professioni sanitarie diversi dagli
operatori sanitari, ed in particolare agli iscritti nell'albo dei
chimici e dei fisici, o comunque lo impone senza alcuna verifica
rispetto alle concrete tipologie di svolgimento della professione con
riferimento agli articoli 2, 3, 4, 32 della Costituzione.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Sospende il procedimento cautelare sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale.
Manda la cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.
Genova, 19 agosto 2022

Il giudice: Lucca