1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 54 del 31-12-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 421 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 - 21 luglio 2008
Ordinanza del 21 luglio 2008 emessa dal Tribunale di Napoli - Sezione fallimentare sui ricorsi riuniti proposti da Palumbo Anna ed altro contro I 4 Caini S.r.l. Fallimento e procedure concorsuali - Ricorso per dichiarazione di fallimento di societa' proposto da creditori - Mancata costituzione in giudizio della societa' - Esonero dalle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo per gli imprenditori commerciali che dimostrino il possesso congiunto dei requisiti dimensionali di cui all'art. 1, comma secondo, della legge fallimentare - Previsione introdotta dall'art. 1 del decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 - Attribuzione al debitore dell'onere di provare la propria non assoggettabilita' al fallimento - Ritenuta possibilita' di pronunciare il fallimento dell'imprenditore commerciale insolvente esclusivamente per il mancato assolvimento del suddetto onere probatorio - Irragionevolezza - Omessa individuazione di un criterio sicuro e idoneo a discriminare tra soggetti fallibili e non fallibili, nonche' ad evitare procedure fallimentari inutili o dannose per la tutela dei creditori e per l'erario - Eccesso di delega - Violazione del criterio direttivo concernente l'estensione dei soggetti esonerati dall'applicabilita' del fallimento - Riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale n. 570 del 1989. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 1, comma secondo, come modificato dall'art. 1 del decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169. - Costituzione, artt. 3 e 76, in relazione all'art. 1, comma 6, lett. a), n. 1, della legge delega 14 maggio 2005, n. 80. (008C0998) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.54 del 31-12-2008)

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento, iscritto al
n. 40/2008 reg. ricorsi, in esso riunito il procedimento n. 41/2008,
aventi ad oggetto le istanze di dichiarazione di fallimento della
società «I 4 Caini S.r.l.», rispettivamente proposte da Anna Palumbo
e da Vincenzo Fioretti, entrambi rapp. ti e difesi dall'avv. Antonio
Feluca presso il cui studio elett. te domiciliano in Napoli alla via
Ponte di Tappia n. 82.
Premesso in fatto
1. - Con ricorso depositato il 18 gennaio 2008 (ricorso
contrassegnato con il n. 40/2008 di registro) Anna Palumbo ha chiesto
che il tribunale di Napoli dichiarasse il fallimento della società
«I 4 Caini S.r.l.», evidenziando di essere creditrice della
complessiva somma di € 3.670,53 in ragione di decreto ingiuntivo
n. 3454 emesso in data 14 novembre 2005 dal giudice del lavoro del
Tribunale di Napoli e di non aver potuto realizzare nemmeno
coattivamente il predetto credito stante l'esito negativo
dell'intrapreso pignoramento mobiliare giusta verbale del 27 dicembre
2006.
L'istante ha pure posto in rilievo «che ai sensi dell'art. 1,
d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, dalla visura storica aggiornata al 3
gennaio 2008 la società I 4 Caini S.r.l. ha un capitale sociale
deliberato, sottoscritto e versato di € 51.480,00» e che
«dall'ultimo bilancio di esercizio depositato dalla società nel 2004
e relativo all'esercizio 2003 risultano debiti esigibili
nell'esercizio per un totale di € 98.103,00 che, in uno al
credito per cui si procede, soddisfa il requisito di cui all'art. 15,
ultimo comma, legge fallimentare, come recentemente modificata dal
d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169».
Con decreto del 30 gennaio/1° febbraio 2008 il tribunale ha
disposto la convocazione della ricorrente e del debitore per
l'udienza del 23 aprile 2008 ore 11,30, disponendo «che il debitore
depositi in cancelleria i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi,
nonchè situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata
ad un data non anteriore di oltre due mesi rispetto a quella della
fissata comparizione», invitando, altresì, «la parte più diligente
a depositare in cancelleria: 1) la visura aggiornata dei protesti
eventualmente pubblicati a carico del debitore, eseguita attraverso
il sistema informativo centralizzato di Roma; 2) la certificazione,
anche negativa, delle procedure esecutive, mobiliari ed immobiliari,
pendenti a carico del debitore rilasciata dalla cancelleria del
tribunale o dei tribunali nel cui circondario sono - ovvero sono
state nel biennio anteriore al deposito del ricorso - ubicate la sede
legale e/o le eventuali sedi secondarie .............. del debitore».
Infine, sempre con il citato decreto di convocazione, il tribunale
ha mandato la cancelleria «di provvedere con urgenza 1) ad acquisire,
se non già agli atti, copia degli ultimi tre bilanci di esercizio
depositati presso il competente registro delle imprese dal debitore,
ove questa sia una società di capitali ........» ed a «2) richiedere
- eventualmente anche a mezzo della Polizia Tributaria, all'Agenzia
per la riscossione competente del luogo ove il debitore ha, ovvero ha
avuto nel biennio anteriore al deposito del ricorso, la sede legale
informazioni circa il titolare, la natura, l'ammontare, l'anno di
riferimento e la scadenza dei crediti iscritti a ruolo a carico del
debitore».
2. - Con distinto ricorso, pure depositato il 18 gennaio 2008
(ricorso contrassegnato con il n. 41/2008 di registro), Vincenzo
Fioretti ha chiesto che il Tribunale di Napoli dichiarasse il
fallimento della società «I 4 Caini S.r.l.», evidenziando di essere
creditore della complessiva somma di € 18.446,03 in ragione di
decreto ingiuntivo n. 2903 emesso in data 28/29 settembre 2005 dal
giudice del lavoro del Tribunale di Napoli, ponendo a base
dell'iniziativa i medesimi argomenti del ricorso che precede.
Il tribunale, con decreto del 30 gennaio/1° febbraio 2008, ha
disposto la convocazione del debitore per l'udienza del 23 aprile
2008, chiedendo alle parti ed alla cancelleria di acquisire gli
elementi informativi sopra indicati.
3. - All'udienza del 23 aprile 2008 la società I Caini non si è
costituta, nonostante la regolare notifica dei ricorsi intervenuta,
ai sensi degli artt. 145, terzo comma e 149 c.p.c., giusta relate del
18 febbraio 2008.
Il tribunale ha disposto la riunione del ricorso n. 41/2008 al
procedimento n. 40/2008.
La difesa dei ricorrenti ha posto in rilievo l'intervenuto
deposito di altro ricorso di fallimento proposto da Scognamiglio Ciro
nei confronti della medesima società «I 4 Caini».
Il tribunale ha provveduto ad acquisire «i dati dell'Anagrafe
tributaria concernenti la società fallenda incaricando per tale
accertamento la cancelleria e sospendendo temporaneamente l'udienza.
Alle ore 12,20, viene riaperto il verbale, il tribunale si riserva».
Osserva in diritto
1. - Il procedimento in oggetto, instaurato dai ricorsi depositati
il 18 gennaio 2008, va trattato e definito secondo la disciplina,
sostanziale e processuale, della legge fallimentare introdotta dal
decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169, entrata in vigore il
1° gennaio 2008.
2. - I ricorrenti hanno compiutamente dimostrato di essere
creditori della società «I 4 Caini S.r.l.», per il rispettivo
importo di € 3.670,53 (pretesa rivendicata da Anna Palumbo) e di
€ 18.446,03 (pretesa rivendicata da Vincenzo
Fioretti), come risulta dai relativi atti di precetto notificati
il 6 maggio e l'11 dicembre 2006, che richiamano i menzionati decreti
ingiuntivi, concessi con formula di provvisoria esecutività (e
quello ottenuto da Vincenzo Fioretti pure munito di decreto di
esecutorietà ai sensi dell'art. 647 c.p.c.), nei confronti della
società I 4 Caini S.r.l.
3. - La debitrice va, altresì, considerata in stato di
insolvenza, come già risulta dal protratto inadempimento dei crediti
sopra indicati, nonchè dall'esito negativo del tentativo di
pignoramento mobiliare, da entrambi i ricorrenti eseguito in data 27
dicembre 2006, dai cui contenuti emerge l'irreperibilità della
società presso la sede legale.
Va aggiunto, al riguardo, che dalla documentazione acquisita di
ufficio dal tribunale in virtù dei poteri conferitigli dall'art. 15
della legge fallimentare (cfr., in particolare, quanto recapitato
dall'Agenzia della riscossione competente per territorio), risulta
l'esistenza di ulteriori debiti scaduti per complessivi €
151.672,67 per le specifiche causali riportate in ciascuna delle
cartelle indicate.
Ebbene, la complessiva entità dei descritti debiti, in uno al
trasferimento di azienda intervenuto in data 5 ottobre 2005 (cfr.
visura camerale in atti), consente, in assenza di contrarie evidenze,
di ritenere sussistente la condizione di insolvenza c.d. rilevante
della società «I 4 Caini S.r.l.», risultando, da un lato, il mancato
pagamento delle plurime obbligazioni sopra menzionate riconduciblle
ad una obiettiva ed irreversibile incapacità economica-finanziaria
della società e, per altro verso, superato il limite di cui all'art.
15 de1 r.d. n. 267/1942, come modificato dal d.lgs. n. 169/2007 (non
si fa luogo a dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti
scaduti e non pagati risultanti dall'istruttoria prefallimentare è
complessivamente inferiore ad € 30.000,00) al di sotto del
quale, anche in presenza di un accertato stato di insolvenza, non
potrebbe comunque dichiararsi il fallimento dell'imprenditore.
4. - A mente dell'art. 1 del r.d. n. 267/1942, quale risultante
dalle modifiche apportate dal già richiamato d.lgs. n. 169/2007, «1.
Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato
preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale,
esclusi gli enti pubblici. 2. Non sono soggetti alle disposizioni sul
fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al
primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti
requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di
deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se
di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo
annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in
qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di
deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se
di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo
non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti
anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila».
Nella fattispecie in rassegna la società debitrice non si è
costituita e, dunque, non ha dimostrato nulla di quanto previsto
dalla citata disposizione.
Peraltro, gli accertamenti disposti di ufficio dal tribunale ai
sensi dell'art. 15, commi 4 e 6, l.f. hanno consentito di acquisire
soltanto i dati Irpeg ed IVA degli anni di imposta 2003, 2002 e 2001,
che, a tacer d'altro, si riferiscono a periodi estranei dall'ambito
di osservazione prescritto dall'art. 1 l.f., che richiama i tre
esercizi precedenti l'anno di deposito del ricorso e, dunque, nel
caso di specie gli anni 2007, 2006 e 2005.
Lo sviluppo istruttorio ha, poi, consentito, di accertare che
l'ultimo bilancio depositato dalla società «i 4 Caini S.r.l.» è
quello relativo all'esercizio sociale chiusosi il 31 dicembre 2003,
ancora una volta temporalmente fuori dall'ambito di indagine
rilevante.
Dunque, a voler dar seguito alla formulazione del riportato art. 1
l.f., il tribunale, preso atto della mancata dimostrazione degli
elementi di cui alla citata disposizione ad opera del debitore,
disposti i possibili accertamenti di ufficio, nella ritenuta
insolvenza de «I 4 Caini S.r.l.», dovrebbe dichiarare il fallimento
di detta società.
Senonchè, il Collegio dubita della legittimità costituzionale
del secondo comma della menzionata disposizione, apparendo in
contrasto, con gli artt. 3 e 76 della Costituzione.
La questione, che assume rilevanza nel caso concreto per quanto
sopra osservato, si esamina separatamente in relazione alle
menzionate disposizioni della Costituzione.
5. - La non manifesta infondatezza della ritenuta contrarietà
dell'art. 1, secondo comma l.f. in relazione all'art. 3 della
Costituzione.
L'assoggettamento di un imprenditore commerciale alla procedura
fallimentare ha normativamente sempre richiesto (e richiede) non solo
la sua insolvenza, ma anche la sua qualità di imprenditore non
piccolo (cfr. art. 1, primo comma, r.d. 16 marzo 1942, n. 267,
ovviamente prima della novella del 9 gennaio 2006 e, soprattutto, del
12 settembre 2007 ed art. 2221 c.c.) o - se si vuole - adoperando i
criteri introdotti dal legislatore delegato il possesso di
determinati requisiti dimensionali.
Il regio decreto del 16 marzo 1942 escludeva, infatti, dalle
disposizioni sul fallimento i piccoli imprenditori, chiarendo al
secondo comma dell'art. 1 quali soggetti fossero da considerare tali.
Dopo la pronuncia del 22 dicembre 1989, n. 570 della Corte
costituzionale, con cui è stato dichiarata l'incostituzionalità
dell'art. 1, secondo comma, del r.d. n. 267/1942, come modificato
dalla legge 20 ottobre 1952, n. 1375, nella parte in cui prevedeva
che «quando è mancato l'accertamento ai fini dell'imposta di
ricchezza mobile, sono considerati piccoli imprenditori gli
imprenditori esercenti un'attività commerciale nella cui azienda
risulta investito un capitale non superiore a lire novecentomila»,
non è certo venuto meno il principio di esclusione dal fallimento
dei piccoli imprenditori, ma solo l'applicazione del criterio
contemplato dalla citata disposizione.
Giova muovere proprio dai contenuti di tale limpida pronuncia del
giudice delle leggi per comprendere i criteri che devono ispirare ed
a cui deve uniformarsi la norma che detta le regole della
sottoposizione alle disposizioni sul fallimento degli imprenditori
commerciali.
La Corte ha precisato che «... le categorie di piccolo, medio e
grande imprenditore, ed insolvente civile, nell'ordinamento economico
e giuridico hanno posizioni nettamente differenziate. A fondare la
distinzione, specie ai fini dell'assoggettabilità o meno alla
procedura fallimentare, occorre un criterio assolutamente idoneo e
sicuro. I limiti devono essere stabiliti in relazione all'attività
svolta, all'organizzazione dei mezzi impiegati, alla entità
dell'impresa ed alle ripercussioni che il dissesto produce
nell'economia generale. La insussistenza di validi presupposti per la
diversificazione delle situazioni soggettive che si volevano
diversamente e distintamente disciplinate, crea anche disparità di
trattamento, tanto più che, altre norme (artt. 2083 e 2221 del
codice civile) pongono più validi criteri di distinzione. Imprese
molto modeste incorrono nelle procedure fallimentari e vengono meno
le finalità del fallimento. L'esiguo patrimonio attivo del fallito
può rimanere assorbito interamente dalle spese della complessa
procedura e a volte risulta persino insufficiente a coprire le spese
anticipate dall'erario. Il fallimento finisce con l'essere un rimedio
processuale impeditivo della tutela dei creditori e un mezzo di
difesa insufficiente ...».
La chiarezza e la lucidità dei principi esposti esonerano da
ulteriori argomenti per ritenere che l'assoggettabilità al
fallimento deve potersi fondare su di «un criterio assolutamente
idoneo e sicuro», e cioè su elementi oggettivi che tengano conto
dell'«attività svolta» e dell'«organizzazione dei mezzi impiegati»
dall'imprenditore, dell'entità dell'impresa» da questi esercitata e
delle «ripercussioni che il (suo) dissesto produce nell'economia
generale», evitando che «imprese molto modeste incorr(a)no nelle
procedure fallimentari» e che vengano meno le finalità del
fallimento o, peggio, che questo si trasformi, nei fatti, addirittura
in «un rimedio processuale impeditivo della tutela dei creditori».
Ebbene, alla stregua di tali principi enunciati dalla Corte
costituzionale, vincolanti anche per il legislatore, si ritiene vada
interpretata anche la direttiva dell'estensione dell'area di non
fallibilità impartita dal legislatore delegante al Governo.
Per la verità, in questa prospettiva si era posto l'art. 1 della
legge 14 maggio 2005, n. 80 che, al comma quinto, aveva delegato al
Governo «l'adozione, con l'osservanza dei principi e dei criteri
direttivi di cui al sesto comma, di uno o più decreti legislativi
recanti la riforma organica della disciplina delle procedure
concorsuali di cui al r.d. 16 marzo 1942, n. 267», prevedendo al
menzionato sesto comma che, nell'esercizio della citata delega, il
Governo si sarebbe dovuto attenere, per quanto più direttamente
interessa, a quello di «semplificare la disciplina attraverso
l'estensione dei soggetti esonerati dall'applicabilità dell'istituto
e l'accelerazione delle procedure applicabili alle controversie in
materia».
È del tutto evidente che la finalità del legislatore delegante,
ispirata all'esigenza di un recupero di competitività del Paese
anche sotto il profilo in questione, sia stata quella di porre
rimedio al risultato, assai frequente nella pratica applicazione, di
fallimenti dichiarati che si chiudevano con la realizzazione di un
attivo spesso non sufficiente a coprire nemmeno le spese della
procedura, e, dunque, con un bilancio negativo per i creditori e per
l'intera collettività.
Si comprendono, allora, le ragioni poste a fondamento del d.lgs.
n. 5 del 2006, emanato in attuazione della predetta delega ed entrato
in vigore il 16 luglio 2006, il quale, pur mantenendo il richiamo
alla categoria dei piccoli imprenditori quali soggetti esentati
dall'assoggettabilità al fallimento, abbia poi indicato i parametri
finalizzati a consentire l'individuazione dei soggetti da qualificare
tali, agli effetti delle disposizioni della legge fallimentare,
stabilendo che «ai fini del primo comma, non sono piccoli
imprenditori gli esercenti un'attività commerciale in forma
individuale o collettiva che, anche alternativamente: a) hanno
effettuato investimenti nell'azienda per un capitale di valore
superiore a euro trecentomila; b) hanno realizzato, in qualunque modo
risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o
dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, per un ammontare
complessivo annuo superiore a euro duecentomila».
La relazione illustrativa al predetto articolo chiariva che
«l'ampliamento dei soggetti esonerati è stato inteso in senso
quantitativo e non meramente qualitativo», individuando tra i
possibili criteri di riferimento idonei ad implementare il requisito
dimensionale quelli che, «in via assolutamente alternativa tra di
loro rispecchiano in maniera più congrua l'effettiva consistenza
delle dimensioni effettivamente assunte dall'impresa insolvente e del
patrimonio aziendale».
Va da sè che, coerentemente all'impianto costituzionalmente
orientato derivante dalla predetta pronuncia del giudice delle leggi
e dalle intenzioni del legislatore delegante di restringere l'area
della fallibilità, la prima stesura della riforma della legge
fallimentare non abbia previsto nulla in merito alla ripartizione del
corrispondente onere probatorio, prevedendo, invece, che il requisito
dei ricavi potesse essere preso in considerazione in qualunque modo
esso risultasse.
Non può, tuttavia, essere taciuto, al riguardo, il contrasto
registratosi nella giurisprudenza di merito ed in dottrina sino
all'intervento del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, tra la tesi che
poneva a carico del fallendo l'onere di provare la sussistenza delle
circostanze che lo esonerano dal fallimento, considerando in tal
guisa l'esenzione come fatto impeditivo, e l'orientamento che,
invece, costruiva tale esonero non come eccezione alla regola della
fallibilità, ma quale criterio di delimitazione dell'ambito
soggettivo di applicazione delle procedure concorsuali, con
conseguente onere del ricorrente di dimostrare la sussistenza di
tutti i presupposti oggettivi e soggettivi della procedura, ivi
compreso il carattere non piccolo dell'impresa o il superamento delle
soglie della non fallibilità.
Sta di fatto che le argomentazioni svolte dalla Corte
costituzionale nella citata pronuncia del 22 dicembre 1989, n. 570 e
l'orientamento della Corte di cassazione (cfr. Cass., 3 febbraio
1990, n. 744) davano forza all'idea secondo la quale non potesse
dichiararsi il fallimento qualora non fossero stati, in qualunque
modo e dunque anche al di fuori delle prove offerte dalle parti,
acquisiti elementi sufficienti a negare la sua qualità di piccolo
imprenditore, così come autorevole dottrina considerava addirittura
inconcepibile un onere probatorio principale del debitore, quando lo
stesso non fosse il richiedente, essendo la domanda o l'iniziativa
proposta contro di lui ed ogni onere spettando, quindi, al ricorrente
ed al tribunale, con l'aggiunta che neppure la qualifica di piccolo
imprenditore commerciale poteva essere oggetto di un onere probatorio
principale del debitore.
In effetti, appare fuori luogo richiamare nella predetta materia
il rigore dei criteri di cui all'art. 2697 c.c. per la dirimente
considerazione secondo cui l'oggetto della verifica coinvolta nel
ricorso di fallimento, essendo riferita ad uno status e coinvolgendo
interessi pubblici non appartiene alla categoria dei diritti
disponibili e nessuna delle «due parti in causa» (il ricorrente ed il
resistente o debitore) ha un diritto soggettivo alla dichiarazione di
fallimento, la quale può intervenire solo se risultano soddisfatte
le obiettive condizioni di accesso alla procedura concorsuale.
Il che significa che non può postularsi un onere del ricorrente
di provare la sussistenza di tali condizioni (ovvero il superamento
di una o più soglie da parte del debitore), così come non può
sussistere un onere dell'imprenditore di provare la sua «piccolezza»
ovvero di dimostrare di non avere superato le predette soglie,
dovendo, invece, solo accertarsi con il contributivo assertivo e
probatorio delle parti e con l'utilizzo dei poteri officiosi del
giudice se l'imprenditore resti o meno sotto le soglie di
fallibilità.
Senonchè, il legislatore delegato con il decreto legislativo
correttivo n. 169 del 2007, ha riformulato completamente il secondo
com ma dell'art. 1 l.fall., stabilendo che «Non sono soggetti alle
disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli
imprenditori di cui al comma 1, i quali dimostrino il possesso
congiunto dei … requisiti» di cui alle seguenti lettere a), b)
e c).
La relazione illustrativa del decreto legislativo n. 169/2007
così spiega la correzione: «… Le modifiche tengono conto del
fatto che l'eccessiva riduzione dell'area della fallibilità venutasi
a determinare a seguito della novella del 2006 spesso ha impedito di
assoggettare al fallimento ed alle conseguenti sanzioni penali
imprenditori di rilevanti dimensioni con elevati livelli di
indebitamento, danneggiando, in tal modo, sia i numerosi creditori
insoddisfatti, che il sistema economico in generale. ... Più in
dettaglio, va evidenziato il fatto che, per delimitare l'area dei
soggetti esonerati dal fallimento, non viene più utilizzata la
nozione di piccolo imprenditore commerciale, ma vengono indicati
direttamente una serie di requisiti dimensionali massimi che gli
imprenditori commerciali (resta quindi fermo l'esonero dalle
procedure concorsuali di tutti gli imprenditori agricoli, piccoli e
medio grandi) devono possedere congiuntamente per non essere
assoggettati alle disposizioni sul fallimento e sul concordato
preventivo. In questo modo, si superano i contrasti interpretativi
sorti in ordine all'individuazione dei criteri di qualificazione
delle nozioni di piccolo imprenditore (art. 2083 del cod. civ.), da
una parte, e di imprenditore non piccolo (art. 1, l.f.), dall'altra:
concetti entrambi contemplati dall'art. 1 della legge fallimentare,
come modificato dal decreto legislativo n. 5 del 2006. ... Di
notevole importanza, poichè supera i gravi problemi interpretativi
emersi in materia di distribuzione dell'onere della prova del
presupposto soggettivo del fallimento, è la disposizione volta a
precisare che grava sul debitore l'onere di fornire la prova dei
requisiti di non fallibilità, intesi come fatti impeditivi della
dichiarazione di fallimento. È quindi onere dell'imprenditore
fallendo dimostrare di non aver superato (nel periodo di riferimento)
alcuno dei tre parametri dimensionali previsti dalla norma in esame.
Si evita, così, di «premiare» con la non fallibilità quegli
imprenditori che scelgono di non difendersi in sede di istruttoria
prefallimentare o che non depositino la documentazione contabile
dalla quale sarebbe possibile rilevare i dati necessari per
verificare la sussistenza dei parametri dimensionali. In tale modo,
qualora gli elementi probatori, dedotti dalle parti o acquisiti
d'ufficio, non siano sufficienti a fornire la prova della sussistenza
dei requisiti di non fallibilità, l'imprenditore, permanendo
l'incertezza sulla sussistenza o meno dei requisiti soggettivi di
esenzione dal fallimento, resta assoggettato alla procedura
fallimentare ...».
Orbene, va subito preso atto che l'eliminazione, da parte del
menzionato decreto correttivo, della categoria del piccolo
imprenditore esclude ogni possibilità di recuperare operatività al
disposto dell'art. 2221 c.c., da ritenersi, in effetti,
implicitamente abrogato in virtù dell'ingresso dell'impresa - come
suol dirsi - «sotto soglia».
Va pure preso atto della non sindacabile scelta legislativa di
ampliare, rispetto alla prospettiva coltivata dal primo decreto
legislativo del 9 gennaio 2006, l'ambito dei soggetti sottoposti alle
disposizioni sul fallimento, non essendovi dubbi sul rilevo che il
possesso congiunto degli elementi ora richiesti per non essere
sottoposti a fallimento (ed i primi due, attivo patrimoniale e ricavi
lordi, necessariamente ricorrenti per ciascuno dei tre anni
considerati) ha comportato un'estensione dell'area della
fallibilità.
Si prende, altresì, atto del rovesciamento di logica e di criteri
operati dal legislatore delegato con il d.lgs. n. 169 del 2007 nella
parte in cui ha previsto il fallimento dell'imprenditore commerciale
insolvente che «non dimostri» di non essere compreso nell'area della
non fallibilità definita dalle lett. a), b) e c) del secondo comma,
dell'art. 1 l. fall.
Solo che tale ultima previsione non appare rispettosa dell'art. 3
della Costituzione, sembrando in violazione del principio di
ragionevolezza.
Essa, infatti, ha sostanzialmente disatteso le indicazioni fornite
dalla Corte costituzionale con la menzionata sentenza n. 570/89 non
essendo il predetto criterio della mancata dimostrazione delle
circostanze sopra indicate, ad opera di chi subisce l'iniziativa
fallimentare, riferibile ad un «un criterio assolutamente idoneo e
sicuro» e, dunque, ad un «criterio oggettivo» per il semplice rilevo
che esso non dipende dall'accertamento dei predetti requisiti, ma
dall'omessa dimostrazione di essi, restando così affidato ad una
incontrollabile variabile meramente soggettiva.
Invero, l'addossare al debitore l'onere di provare la sua non
assoggettabilità a fallimento può far concretamente dipendere -
come nel caso di specie - il fallimento da un comportamento, peraltro
nemmeno necessariamente colpevole, del medesimo debitore e ciò in
termini del tutto estranei alla natura ed all'importanza
dell'attività economica e dei mezzi impiegati nell'impresa e senza
alcun rapporto con le ripercussioni del dissesto dell'imprenditore
sul sistema economico.
In realtà, appare del tutto incoerente stabilire dei requisiti
dimensionali, ancorati a dati oggettivi, come pure ha previsto il
decreto correttivo, per poi affidarli alla disponibilità del
soggetto cui si riferiscono.
Tale soluzione potrebbe avere giuridico senso se la fallibilità
potesse ricondursi ad un diritto disponibile, ma così non è,
ostandovi il superiore interesse pubblico, che si concretizza nei
criteri selettivi utilizzati dal legislatore per individuare l'area
di sottoponibilità dell'imprenditore insolvente alle disposizioni
sul fallimento.
Il legislatore delegato sembra chiarire nella riportata relazione
illustrativa che il criterio in esame più che una regola di prova
debba essere intesa come regola di giudizio.
Non ignora il Collegio che una regola di giudizio sia immanente in
ogni tipo di processo, ma, non può dubitarsi che essa debba essere
ragionevole.
Ebbene, il criterio di cui si discute non appare tale per più
ordini di ragioni.
Intanto, la regola in questione sembra operare in termini
assolutamente irragionevoli poichè non solo fa dipendere il
fallimento da un comportamento, consapevole o meno, di una parte, ma
addirittura lo affida alla disponibilità di un soggetto, il
debitore, che potrebbe avere un interesse contrario a quello
pubblico.
L'immanenza nel fallimento di interessi pubblicistici pare fuori
discussione, essendo sufficiente porre in evidenza la predetta
legittimazione del p.m. ai sensi dell'art 7 l.f., la natura di
pubblico ufficiale del curatore a mente dell'art. 30 l.f.,
l'incidenza che il fallimento produce nei confronti di una comunità
indifferenziata di soggetti che all'esito del fallimento della
propria controparte vedono modificati i propri diritti, come risulta
dalla disciplina dei rapporti pendenti ai sensi dell'art. 72 l.f.,
senza tralasciare di considerare la predetta pronuncia del giudice
delle leggi del 22 dicembre 1989, n. 570, ed è resa manifesta nella
normativa individuazione dell'area della non fallibilità in presenza
delle circostanze di cui alle lettere a), b) e c) della disposizione
in commento.
In tale direzione il discrimine tra la fallibilità o meno non
può essere consegnata ad un criterio soggettivo e non può variare a
seconda che il soggetto decida o meno di costituirsi, non può cioè
dipendere nè dalla scelta del debitore, nè dal caso, apparendo
irrazionale tale diversità di trattamento in relazione alla
necessaria verifica di elementi oggettivi in base ai quali poter o
meno dichiarare il fallimento.
Il predetto criterio, invece, non solo non impedisce, ma
addirittura può favorire dichiarazioni di fallimenti di soggetti che
non hanno i requisiti dimensionali contemplati, aprendo procedure
concorsuali oltre che inutili, anche dannose per gli interessi dei
soggetti coinvolti e per la collettività, tanto più se si considera
che nulla sembra precludere al debitore che non si sia costituito o
che, pur essendosi costituito, non si sia difeso sullo specifico
punto della sua estraneità all'area degli imprenditori commerciali
insolventi fallibili delineata dal secondo comma dell'art. 1 l.fall.
nel procedimento di primo grado, di proporre reclamo, ai sensi
dell'art. 18 l.fall., avverso la sentenza dichiarativa del suo
fallimento e di dimostrare in quella sede di essere in possesso di
tutti i requisiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma
del predetto art. 1.
Difficile, poi, sarebbe conciliare il predetto criterio
nell'ipotesi in cui sia il debitore a chiedere il proprio fallimento.
Sembra sul punto di poter escludere, sul piano della coerenza
logica prima che giuridica, che debba applicarsi alla lettera la
nuova formulazione del secondo comma dell'art. 1 l.fall., ed esigere
che il debitore che chieda il proprio fallimento dimostri di non
essere fallibile, non avendo evidentemente alcun interesse a fornire
una siffatta prova.
Meno che mai può secondarsi l'idea secondo la quale l'omessa
dimostrazione di cui sopra da parte del debitore istante possa
condurre tout court (al pari di quanto dovrebbe accadere secondo la
norma in commento nel caso in cui l'iniziativa sia adottata da altri
legittimati ed il debitore non dimostri alcunche') all'apertura della
procedura concorsuale poichè ciò finirebbe con il sancire la
categoria del fallimento «a richiesta del debitore», che non sembra
proprio contemplato nell'attuale assetto normativo.
In coerenza con la ratio della disposizione e con l'art. 14
l.fall. va, invece, ritenuto che, in tale evenienza, sul debitore
ricorrente incomba l'onere di dimostrare non già la sua non
assoggettabilità, ma la sua sottoponibilità alle disposizioni sul
fallimento, il che conferma l'irragionevolezza del criterio del
secondo comma dell'art. 1 l.fall., la cui operatività non può
variare a seconda del soggetto istante, meno che mai in base al
principio di cui all'art. 2697 c.c. e quello, ad esso correlato, di
vicinanza della prova, i quali, oltre a non aver rango
costituzionale, devono, peraltro, ritenersi impropriamente richiamati
allorchè, come nel caso del procedimento per la dichiarazione di
fallimento, non siano in gioco diritti di cui le parti possano
disporre.
Le riflessioni che precedono non sembrano superabili considerando
la valutazione comparativa che si intuisce essere stata effettata dal
legislatore tra l'esigenza di assicurate tutela al diritto di credito
e quella di evitare al contempo l'apertura di procedure concorsuali
economicamente improduttive.
La soluzione offerta, infatti, per le ragioni sopra espresse,
riposa su di un criterio che appare non razionale e sembra inidoneo a
garantire il rispetto delle esigenze che si intendono tutelare,
finendo, al postutto, solo con l'evitare «di "premiare" con la non
fallibilità quegli imprenditori che scelgono di non difendersi in
sede di istruttoria prefallimentare o che non depositino la
documentazione contabile dalla quale sarebbe possibile rilevare i
dati necessari per verificare la sussistenza dei parametri
dimensionali» (così la relazione illustrativa al d.lgs. 12 settembre
2007 n. 169 sub art. 1 l.f.), ridando, in tal modo spazio, ad una
prospettiva meramente sanzionatoria del fallimento che il legislatore
delegante aveva abbandonato, come pure chiarito dalla relazione
illustrativa al d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 9, e che appare in
contrasto con i principi affermati dalla Corte costituzionale nella
più volte citata pronuncia del 1989 n. 570.
Non pare, allora, manifestamente infondato ritenere che la norma
in questione sia contraria al principio di ragionevolezza, essendo
foriera di irrazionali disparità di trattamento nella parte in cui,
stabilendo che «Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento
gli imprenditori di cui al comma 1, i quali dimostrino il possesso
congiunto dei ... requisiti» di cui alle seguenti lettere a), b) e
c), prevede che sia dichiarato il fallimento del debitore nel caso in
cui, all'esito del procedimento, residui incertezza sulla sussistenza
o meno dei requisiti di cui alle predette lettere a), b) e c) del
secondo comma dell'art. 1 l.f., come risultante dal correttivo alla
novella del d.lgs. del 9 gennaio 2006, n. 5, introdotto dal d.lgs. 12
settembre 2007, n. 169.
6. - La non manifesta infondatezza della ritenuta contrarietà
dell'art. 1, secondo comma l.f. in relazione all'art. 76, comma
primo, della Costituzione.
La distribuzione dell'onere probatorio disegnata dal legislatore
delegato con il d.lgs. n. 169/2007 suscita, poi, dubbi di
costituzionalità anche per violazione dell'art. 76, primo
comma, Costituzione sotto il profilo dell'eccesso di delega in quanto
potenzialmente idonea a contraddire, di fatto e nella sua concreta
applicazione, la direttiva della legge delega concernente
l'estensione del novero dei soggetti esclusi dal fallimento.
Si è già osservato come il principio posto del legislatore
delegante fosse quello di restringere l'area della fallibilità.
La prima stesura della novella aveva, a tal proposito, indicato in
positivo dei parametri oggettivi, avendo ben chiara la lezione del
giudice delle leggi (cfr. art. 1 della relazione illustrativa al
decreto del 9 gennaio 2006, n. 5).
Orbene, la regola introdotta dal correttivo del 2007 sembra
prescindere e, comunque, pare contraria alla citata finalità
indicata dal legislatore delegante.
Ha previsto, infatti, questa volta in negativo, dei requisiti
dimensionali oggettivi per la non fallibilità, evidentemente
considerando al di sotto di tali limiti l'area di esonero, ma
assegnando al debitore l'onere della relativa dimostrazione, così
finendo per ritenerli elementi dai quali poter prescindere.
Omettendo ogni considerazione sulla cd. prova negativa, va
osservato che tale regola sembra porsi irragionevolmente in contrasto
con la direttiva della riduzione dell'area della fallibilità,
declinando l'esenzione dell'imprenditore dal fallimento non tanto su
verificabili parametri oggettivi, ma sulla dimostrazione della loro
sussistenza, così legittimando la dichiarazione di fallimento di
debitori sol perchè non provano di possederli, mettendo fuori gioco,
quindi, proprio i limiti dimensionali dell'impresa che servivano a
delimitare l'area della fallibilità secondo quanto disposto dalla
legge delega.
Risulta, allora, evidente, a prescindere da ancora prematuri e non
rilevanti, ai fini de quibus, dati statistici, che in siffatti
termini l'area della fallibilità si sia, nei fatti ed in modo
incontrollabile, estesa contrariamente alle intenzioni ed alle
direttive del legislatore delegato.
Non può, infatti, certamente negarsi che in tale assetto
normativo sia destinato a fallire, se non prova di non aver superato
i parametri di cui all'art. 1 l.f., anche il piccolo imprenditore o
quello sotto soglia, così finendo con l'ampliare secondo
incontrollabili variabili, disancorate da qualsiasi parametro
obiettivo, l'ambito di sottoposizione alla procedura fallimentare in
una sorta di presunzione di fallibilità fino a prova contraria, che
non pare, francamente, risultare consentanea agli obiettivi indicati
del legislatore delegante.
Anche sotto tale profilo, dunque, pare lecito dubitare della
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma secondo, l.f. nella
parte in cui, stabilendo che «Non sono soggetti alle disposizioni sul
fallimento ... gli imprenditori di cui al comma 1, i quali dimostrino
il possesso congiunto dei ... requisiti» di cui alle seguenti lettere
a), b) e c), prevede che sia dichiarato il fallimento del debitore
nel caso in cui, all'esito del procedimento, residui incertezza sulla
sussistenza o meno dei requisiti di cui alle predette lettere a), b)
e c) del secondo comma dell'art. 1 l.f., come risultante dal
correttivo alla novella del d.lgs. del 9 gennaio 2006, n. 5,
introdotto dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169.
8. - Alla stregua delle considerazioni svolte va, allora, disposta
la sospensione del presente giudizio e la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale per la decisione sulle evidenziate
questioni pregiudiziali di legittimità costituzionale, siccome
ritenute rilevanti e non manifestamente infondate.
Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di competenza, ai
sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.

P. Q. M.
Dichiara rilevante per il giudizio e non manifestamente infondata,
in relazione agli artt. 3 e 76 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, secondo comma, del r.d. 16
marzo 1942, n. 267, come modificato dal d.lgs. n. 169/2007 sulla base
della previsione di cui all'art. 1, comma sesto, lettera a), n. 1,
della legge 14 maggio 2005, n. 80, nella parte in cui, stabilendo che
«Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento … gli
imprenditori di cui al comma 1, i quali dimostrino il possesso
congiunto dei ... requisiti» di cui alle seguenti lettere a), b) e
c), prevede che sia dichiarato il fallimento del debitore nel caso in
cui, all'esito del procedimento, residui incertezza sulla sussistenza
o meno dei requisiti di cui alle predette lettere a), b) e c) del
secondo comma dell'art. 1 l.f., come risultante dal correttivo alla
novella del d.lgs. del 9 gennaio 2006, n. 5, introdotto dal d.lgs. 12
settembre 2007, n. 169.
Ordina alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè di darne comunicazione
al Presidente del Senato della Repubblica, al Presidente della Camera
dei deputati, ed alle parti costituite;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, comprensivi della documentazione attestante il
perfezionamento delle prescritte notificazioni e comunicazioni anche
alle parti;
Sospende il giudizio in corso.
Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 2 luglio
2008.
Il Presidente: Celentano
Il giudice estensore: Canaia