1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 9-2-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 21 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 2010
Ordinanza del 5 novembre 2010 emessa dal G:I.P. del Tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di B.B. . Processo penale - Misure cautelari - Criteri di scelta delle misure - Applicazione o sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere con quella degli arresti domiciliari o comunque con altra meno afflittiva in relazione alle fattispecie di cui all'art. 74 del d.P.R. n. 309 del 1990 (Associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope) - Preclusione - Violazione del principio di ragionevolezza - Parita' di trattamento con i delitti, diversamente strutturati, di associazione di stampo mafioso - Lesione del principio di inviolabilita' della liberta' personale - Violazione del principio della presunzione di non colpevolezza sino alla condanna definitiva. - Codice di procedura penale, art. 275, comma 3, come modificato dall'art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, nella legge 23 aprile 2009, n. 38. - Costituzione, artt. 3, 13, primo comma, e 27, comma secondo. (011C0055) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 9-2-2011)

IL TRIBUNALE

Vista la richiesta dì revoca o sostituzione della misura
cautelare della custodia in carcere cui è attualmente sottoposto B.
B. nata a No nel procedimento sopraindicato formulata dal difensore
R. Brizio;
Visto il parere contrario espresso dal P.M.;

Osserva

B.B. è attualmente sottoposta alla misura cautelare della
custodia in carcere a far data dal 22 aprile 2009 per i reati di cui
agli artt. 74 e 73 d.P.R. n. 309/90 commessi a N. e S. dal 2006 fino
alla data di esecuzione della misura cautelare.
In particolare all'imputata B. sono attribuite la condotta di
partecipe ad un'associazione a delinquere finalizzata all'acquisto ed
alla successiva cessione di sostanze stupefacenti, nonchè plurimi
episodi di acquisto e vendita di stupefacente commessi nell'arco
temporale sopra descritto.
Nei confronti dell'imputata è stato celebrato il processo di
primo grado con le forme del giudizio abbreviato, all'esito del
quale, in data 16 giugno 2010, è stata emessa sentenza di condanna
alla pena complessiva di 9 anni di reclusione.
Il difensore chiede la revoca della misura cautelare in corso o
la sostituzione con misure cautelari meno afflittive, quali l'obbligo
di presentazione alla P.G. o gli arresti domiciliari, ponendo a
sostegno dell'intervenuta cessazione o affievolimento del pericolo di
reiterazione di reati analoghi plurime circostanze quali l'efficacia
deterrente del lungo periodo di detenzione finora patito
dall'imputata, la sua incensuratezza, il comportamento
sostanzialmente collaborativo tenuto nel corso del processo e
l'esigenza di riallacciare i rapporti con i figli minori di dieci e
nove anni ad oggi in affidamento in forza di provvedimento del
Tribunale peri Minorenni, rapporti interrotti dall'inizio della
carcerazione preventiva e la cui ripresa è subordinata ad una sua
collocazione alternativa al carcere.
Il difensore ha prodotto una dichiarazione di disponibilità ad
accogliere la signora B. in regime di arresti domiciliari da parte
della responsabile dell'istituto Missionario della Carità sito in M.
Ritiene questo giudice che le argomentazioni difensive poste a
sostegno dell'istanza non siano idonee a convincere della cessazione
delle esigenze cautelari a carico dell'imputata, anche con specifico
riferimento all'art. 74 d.P.R. n. 309/1990, considerata la
professionalità dimostrata nella conduzione nella gestione delle
attività di spaccio in cui si è estrinsecata l'operatività del
sodalizio a cui la stessa ha partecipato, circostanze queste che non
consentono, allo stato, di rinunciare ad ogni forma di cautela nei
suoi confronti.
Peraltro, le circostanze evidenziate dal difensore non possono
non essere considerate quali elementi da valorizzare positivamente
nell'ambito di una valutazione di affievolimento del quadro
cautelare, anche in ragione delle peculiarità della vicenda in cui
si inseriscono le condotte di reato, che ha visto il vincolo
associativo svilupparsi in ambito sostanzialmente familiare in un
periodo nel quale quasi tutti gli associati erano anche consumatori
di stupefacente: il lungo periodo di carcerazione patito -
costituente per la signora B. la prima esperienza detentiva - la
comprensione del disvalore delle proprie condotte e l'esigenza da
tempo manifestata dalla donna di riprendere a svolgere il proprio
ruolo genitoriale attraverso una progressiva ripresa di contatti con
i figli minori sono tutti elementi che, valutati unitamente alla
comprovata disponibilità di un domicilio idoneo a garantire la
lontananza della stessa dagli ambienti criminali in cui sono maturate
le condotte in contestazione, inducono a ritenere, allo stato,
adeguata a fronteggiare il sussistente pericolo di reiterazione di
reati analoghi la misura cautelare degli arresti domiciliare presso
l'istituto religioso indicato dal difensore.
Risulta infatti conforme allo spirito delle norme in materia
cautelare il fatto che il processo di graduale superamento dei
fattori criminogeni e della conseguente pericolosità sociale da
parte dell'imputato venga accompagnato da misure cautelari via via
attenuate durante le quali sì possa verificare la reale intenzione
dello stesso di impostare il proprio futuro comportamento nel
rispetto della legalità e dei valori tutelati dal nostro
ordinamento.
Ciò posto si rileva che la normativa attualmente esistente in
materia di criteri di scelta delle misure cautelari non consente, pur
in presenza di un giudizio di affievolimento del quadro cautelare, di
adottare il provvedimento di sostituzione richiesto dal difensore.
L'ostacolo è costituito dalla presunzione assoluta di adeguatezza
della sola misura della custodia cautelare in carcere, introdotta
dalla recente modifica dell'art. 275, comma 3 c.p.p. operata
dall'art. 2, comma 1, lett a) del decreto-legge 23 febbraio 2009, n.
11 - convertito con legge 23 aprile 2009 n. 45 - applicabile in caso
di sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine ad una serie
molto ampia di reati, individuati attraverso il rinvio ai delitti di
cui all'art. 51 commi 3-bis e quater c.p.p. operato dalla norma in
questione, tra i quali è compreso quello di cui all'art. 74 d.P.R.
n. 309/90 per cui si procede. La norma stabilisce una presunzione -
relativa - di sussistenza di esigenze cautelari («salvo che siano
acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze
cautelari»), in presenza delle quali vi è una presunzione legale
assoluta di adeguatezza della sola misura cautelare della custodia in
carcere.
Tale ultima disposizione pone, a parere di chi scrive, dubbi di
legittimità costituzionale che impongono la sospensione del
procedimento e la rimessione degli atti all'esame della Corte
costituzionale.
La rilevanza della questione discende oltre che dalle
argomentazioni sopra esposte in ordine alla valutazione di
attenuazione delle esigenze cautelari che imporrebbero la
sostituzione della misura cautelare in corso, anche dalla consolidata
e condivisibile interpretazione della giurisprudenza di legittimità
secondo cui l'applicabilità della disposizione di cui all'art. 275,
terzo comma c.p.p., quale norma di carattere processuale ed in virtù
del principio tempus regit actum, si estende anche alla misure
cautelari da adottare peri fatti delittuosi commessi anteriormente
alla entrata in vigore della norma stessa (da ultimo Cass. 16 giugno
2008, n. 24433): ciò in ossequio alla distinzione tra norme
sostanziali e norme processuali e per il carattere proprio della
materia cautelare, caratterizzata dalla strumentalità rispetto al
procedimento di merito, dalla fluidità e conseguente continua
modificabilità delle decisioni, perchè rivolte alla salvaguardia
delle esigenze cautelari, in una visione sempre prognostica e sempre
necessariamente aderente allo stato del procedimento.
A parere di chi scrive non è manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 275, comma 3,
c.p.p., per violazione degli artt. 3, 13 primo comma e 27 secondo
comma della Costituzione.
La norma in questione, nella parte in cui estendeva la
presunzione assoluta di adeguatezza della misura di massima
afflittività ai reati sessuali, è già stata sottoposta al vaglio
della Corte Costituzionale che, con la pronuncia n. 265 del 2010,
(G.U. 28 luglio 2010) ha dichiarato «l'illegittimità costituzionale
dell'art. 275, comma 3, secondo e terzo periodo, del codice di
procedura penale, come modificato dall'art. 2 del decreto-legge 23
febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica
e di contrasto alla violenza sessuale, nonchè in tema di atti
persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile
2009, n. 38, nella parte in cui - nel prevedere che, quando
sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui
agli articoli 600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater del codice
penale, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che
siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono
esigenze cautelari - non fa salva, altresì, l'ipotesi in cui siano
acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai
quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte
con altre misure».

La sentenza richiamata ha evidenziato la sussistenza di profili
di contrasto della normativa in questione con gli artt. 3, 13 primo
comma e 27 secondo comma della Costituzione sulla base di un percorso
argomentativo che investe i principi cardine in materia di libertà
personale e misure cautelari.
Partendo dal presupposto secondo cui i limiti di legittimità
costituzionale delle norme in materia di misure cautelari sono
espressi dal principio di inviolabilità della libertà personale di
cui all'art. 13 primo comma Cost. e dalla presunzione di non
colpevolezza, in forza della quale l'imputato non è considerato
colpevole fini alla condanna definitiva, la Corte ha osservato che
"l'apparente antinomia tra la presunzione di non colpevolezza e
l'espressa previsione da parte della stessa carta Costituzionale di
una detenzione ante iudicium è in effetti solo apparente: giacchè
è proprio la prima a segnare, in negativo, i confini di
ammissibilità della seconda. Affinchè le restrizioni della libertà
personale dell'indagato o imputato nel corso del procedimento siano
compatibili con la presunzione di non colpevolezza è necessario che
esse assumano connotazioni nitidamente differenziate da quelle della
pena, irrogabile solo dopo l'accertamento definitivo della
responsabilita': e ciò, ancorchè si tratti di misure - nella loro
specie più gravi - ad essa corrispondenti sul piano del contenuto
affluivo. Il principio enunciato dall'art. 27, secondo comma, Cost.
rappresenta, in altre parole, uno sbarramento insuperabile ad ogni
ipotesi di assimilazione della coercizione processuale penale alla
coercizione propria del diritto penale sostanziale, malgrado gli
elementi che le accomunano.
Da ciò consegue - come questa Corte ebbe a rilevare sin dalla
sentenza n. 64 del 1970 - che l'applicazione delle misure cautelari
non può essere legittimata in alcun caso esclusivamente da un
giudizio anticipato di colpevolezza, nè corrispondere -direttamente
o indirettamente - a finalità proprie della sanzione penale, nè,
ancora e correlativamente, restare indifferente ad un preciso scopo
(cosiddetto «vuoto dei fini»). Il legislatore ordinario è infatti
tenuto, nella tipizzazione dei casi e dei modi di privazione della
libertà, ad individuare - soprattutto all'interno del procedimento e
talora anche all'esterno (sentenza n. 1 del 1980) - esigenze diverse
da quelle di anticipazione della pena e che debbano essere
soddisfatte - entro tempi predeterminati (art. 13, quinto comma,
Cost.) - durante il corso del procedimento stesso, tali da
giustificare, nel bilanciamento di interessi meritevoli di tutela il
temporaneo sacrificio della libertà personale di chi non è stato
ancora giudicato colpevole in via definitiva.
Ulteriore indefettibile corollario dei principi costituzionali di
riferimento è che la disciplina della materia debba essere ispirata
al criterio del «minore sacrificio necessario» (sentenza n. 299 del
2005): la compressione della libertà personale dell 'indagato o dell
'imputato va contenuta, cioè, entro i limiti minimi indispensabili a
soddisfare le esigenze cautelari riconoscibili nel caso concreto.
Sul versante della «qualita'» delle misure, ne consegue che il
ricorso alle forme di restrizione più intense - e particolarmente a
quella «massima» della custodia carceraria - deve ritenersi
consentito solo quando le esigenze processuali o extraprocessuali,
cui il trattamento cautelare è servente, non possano essere
soddisfatte tramite misure di minore incisività. Questo principio è
stato affermato in termini netti anche dalla Corte europea dei
diritti dell 'uomo, secondo la quale, in riferimento alla previsione
dell'art. 5, paragrafo 3, della Convenzione, la carcerazione
preventiva «deve apparire come la soluzione estrema che si giustffica
solamente allorchè tutte le altre opzioni disponibili si rivelino
insufficienti» (sentenze 2 luglio 2009, Vafiadis contro Grecia, e 8
novembre 2007, Lelievre contro Belgio). Il criterio del "minore
sacrificio necessario" impegna, dunque, in linea di massima, il
legislatore, da una parte, a strutturare il sistema cautelare secondo
il modello della "pluralità graduata", predisponendo una gamma
alternativa di misure, connotate da differenti gradi di incidenza
sulla libertà personale; dall'altra, a prefigurare meccanismi
"individualizzati" di selezione del trattamento cautelare,
parametrati sulle esigenze configurabili nelle singole fattispecie
concrete.
Accanto al principio del «sacrificio minimo necessario», la Corte
ha individuato quale tratto saliente della materia relativa alle
misure cautelari l'assenza di presunzioni o automatismi, in quanto
contrastanti con la necessità di realizzare una «piena
individualizzazione» della coercizione cautelare basata sulla
valutazione del caso concreto, alla stregua dei principi di
adeguatezza, proporzionalità e minor sacrificio.
È in tale cornice che si inserisce la disciplina prevista
dall'art. 275, terzo comma c.p.p., che, per taluni delitti
analiticamente elencati, opera una duplice presunzione: la prima, a
carattere relativo, riguarda la sussistenza di esigenze cautelari in
assenza di prova della loro assenza; la seconda incide sulla scelta
della misura cautelare adeguata a fronteggiare tali esigenze, scelta
che viene sottratta all'apprezzamento del giudice ed affidata ad una
valutazione legale e precostituita, svincolata dal caso concreto.
La Corte rammenta che tale disciplina, derogatoria rispetto ai
principi generali sopra ricordati, non era originariamente presente
nell'impianto codicistico, ma è stata via via inserita attraverso lo
strumento della decretazione d'urgenza: in un primo tempo era stata
introdotta la deroga con riferimento ai reati di criminalità mafiosa
ed altri gravi reati, deroga poi successivamente limitata ai soli
reati di cui all'art. 416-bis c.p. o commessi avvalendosi della
condizioni di cui all'art. 416-bis c.p. o al fine di agevolare le
associazioni previste da tale articolo.

Il vaglio costituzionale della norma novellata, effettuato dalla
Corte con l'ordinanza n.450 del 1995, aveva consentito di delineare
le condizioni di compatibilità della disciplina derogatrice rispetto
ai principi generali sopra enunciati. I giudici avevano escluso che,
in relazione ai "reati di mafia" tale presunzione violasse gli artt.
3, 13 primo comma e 27 della Costituzione osservando che la scelta di
affidare al giudice la valutazione circa l'adeguatezza delle misure
cautelare, non è scelta indefettibile, "potendo essere effettuata in
termini generali dal legislatore, purchè nel rispetto del limite
della ragionevolezza e del corretto bilanciamento degli interessi
costituzionali coinvolti". Secondo la Corte la non irragionevolezza
dell'esercizio della discrezionalità legislativa era resa manifesta
dalla "delimitazione della norma all'area dei delitti di criminalità
organizzata di tipo mafioso (..) atteso il coefficiente di
pericolosità per le condizioni di base della convivenza e della
sicurezza collettiva che agli illeciti di quel genere è connaturato"
(Ordinanza Corte Cost. n. 450/1995).
Tale valutazione era stata condivisa dalla Corte di Strasburgo
che - pronunciando su un ricorso volto a denunciare l'irragionevole
durata della custodia cautelare in carcere applicata ad un indagato
per il delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen. e la conseguente
violazione dell'art. 5, paragrafo 3, della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo - aveva ritenuto la disciplina in
esame giustificabile alla luce "della natura specifica del fenomeno
della criminalità organizzata e soprattutto di quella di stampo
mafioso", segnatamente in considerazione del fatto che la
carcerazione provvisoria delle persone accusate del delitto in
questione «tende a tagliare i legami esistenti tra le persone
interessate e il loro ambito criminale di origine, al fine di
minimizzare il rischio che esse mantengano contatti personali con le
strutture delle organizzazioni criminali e possano commettere nel
frattempo delitti" (sentenza 6.11.3003 Pantano contro Italia).
La normativa introdotta dal D.L. 23 febbraio 2009 n.11 del 2009
compie, secondo i giudici della Corte costituzionale, un "salto di
qualità a ritroso" rispetto alla novella del 1995 in quanto
"riespande l'ambito di applicazione della disciplina eccezionale ai
procedimenti aventi ad oggetto numerosi altri reati, individuati in
parte mediante diretto richiamo agli articoli di legge che descrivono
le relative fattispecie e per il resto tramite rinvio "mediato" alle
norme processuali di cui all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater, cod.
proc. pen.», facendo ricadere nell'operatività della norma di cui
all'art. 275 comma III c.p.p. «fattispecie penali eterogenee, poste a
tutela di differenti beni giuridici assai diversamente strutturate e
con trattamenti sanzionatori anche notevolmente differenziati.».
La Corte costituzionale, chiamata a valutare la legittimità di
tale deroga in relazione ad una specifica categoria di reati (i reati
sessuali) introdotta con la novella legislativa, ha ribadito e
definitivamente cristallizzato il principio secondo cui "le
presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale
della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono
arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di
esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell'id quod
plerumque accidit»" e ha definito in positivo il contenuto del
principio di ragionevolezza nella materia in questione affermando
che, "l'irragionevolezza della presunzione assoluta si coglie tutte
le volte in cui sia "agevole" formulare ipotesi di accadimenti reali
contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione
stessa».
Quindi ha spiegato i motivi per i quali tale generalizzazione sia
possibile con riferimento ai reati di mafia in senso stretto,
ribadendo le peculiarità della struttura dei delitti di mafia e
delle relative connotazioni criminologiche nel senso che
l'appartenenza ad associazioni di tipo mafioso implica un'adesione
permanente ad un sodalizio criminoso di norma fortemente radicato nel
territorio, caratterizzato da una fitta rete di collegamenti
personali e dotato di particolare forza intimidatrice - peculiarità
che consentono di enucleare la regola di esperienza di carattere
generale secondo la quale soltanto la misura cautelare di massima
afflittività può essere ritenuta idonea a fronteggiare le esigenze
cautelari ed in particolare la necessità di recidere i rapporti tra
l'indiziato e l'ambito delinquenziale di appartenenza,
neutralizzandone la pericolosità.
È proprio partendo dal raffronto con tali caratteristiche
strutturali che la Corte è giunta ad una differente conclusione peri
delitti sessuali che, pur odiosi e riprovevoli, sono governati da una
regola di esperienza diversa, ossia quella secondo la quale i fatti
concreti riferibili a tali fattispecie, sono molteplici,
ricomprendono condotte nettamente differenti quanto a modalità
lesive del bene protetto e possono essere caratterizzati dal fatto di
essere commessi all'interno di specifici contesti: presentano dunque
disvalori differenziabili, ma soprattutto possono proporre esigenze
cautelari suscettibili di essere soddisfatte con diverse misure.
Le pronunce della Corte sopra analizzate consentono di enucleare
precisi limiti rispetto ai quali misurare la costituzionalità della
disciplina derogatoria prevista dall'art. 275 comma III c.p.p. con
riferimento ai reati introdotti dal D.L. del 2009 e, per ciò che qui
interessa, al reato di cui all'art. 74 decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/90.
Si tratta di limiti negativi, che derivano dall'operatività del
principio di non colpevolezz,a per cui la deroga non può essere
giustificata nè dalla gravità astratta del reato - rilevante nel
giudizio di determinazione della pena, ma non idonea a fungere da
elemento preclusivo ai fini della verifica della sussistenza di
misure cautelari - nè dalla necessità di eliminare o ridurre
l'allarme sociale cagionato dal reato, che è funzione istituzionale
della pena perchè presuppone la certezza circa il responsabile della
persona che tale allarme ha provocato.
Ma vi sono anche limiti positivi costituiti dal rispetto del
principio di ragionevolezza posto alla base del giudizio di
bilanciamento degli interessi tutelati dall'ordinamento, che viene
declinato dalla Corte nel senso di ragionevole possibilità, in
relazione a specifiche fattispecie criminose, di enucleare regole di
esperienza di carattere generale che consentano di formulare a priori
una valutazione di adeguatezza della sola misura cautelare carceraria
ed escludere, al contempo, la ragionevole possibilità di ipotizzare
accadimenti contrari a quelli considerati dalla regola di esperienza:
si tratta di una "prova di resistenza" da effettuarsi sulla base
delle caratteristiche strutturali delle fattispecie criminose prese
in considerazione e che la Corte ha affrontato e superato con
riferimento ai delitti di mafia.
Il delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90 è una figura
speciale del delitto di associazione a delinquere che si differenzia
da questo solo per la specificità del programma criminoso,
costituito dalla commissione di più delitti tra quelli previsti
dall'art. 73 d.P.R. n. 309/90. Le caratteristiche strutturali di tale
figura criminosa, per il resto, non divergono da quelle proprie del
reato associativo comune, come è agevole desumere dalle plurime
e ncordi pronunce della Suprema Corte che ne hanno delineato i tratti
distintivi sottolineando come gli elementi essenziali siano
costituiti dal carattere indeterminato del programma criminoso e
dalla permanenza della struttura, non essendo necessario un accordo
consacrato in atti di costituzione, statuto, regolamento, iniziazione
o in altre manifestazioni di formale adesione, nè una vera e propria
organizzazione con gerarchie interne e distribuzione di specifiche
cariche e compiti, ma essendo sufficiente una generica forma
organizzativa, sia pure imperfetta e rudimentale, deducibile dalla
predisposizione di mezzi, anche semplici ed elementari, per il
perseguimento del fine comune.
Si tratta, dunque, di una fattispecie aperta nella quale, come
insegna l'esperienza, ricadono una molteplicità e varietà di
fenomeni criminali, anche molto differenti l'uno dall'altro, che
vanno dal sodalizio operante a livello internazionale con
ramificazioni in più Stati, strutturato secondo una vera e propria
struttura imprenditoriale che controlla anche la produzione oltre che
l'immissione dello stupefacente, a fenomeni intermedi di gruppi
attivi in parti più o meno estese del territorio, che operano in
regime di monopolio, in collegamento con canali di fornitura estranei
al sodalizio, fino ad arrivare a gruppi radicati in ambiti locali
molto ristretti, con organizzazione assai rudimentale (spesso
limitata al possesso di autovetture o telefoni cellulare), ma
comunque caratterizzati dalla c.d. affectio societatis che
costituisce il nucleo essenziale del reato associativo comune, così
come di quello di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90. La Corte di
Cassazione ha ravvisato l'associazione per delinquere anche nel
vincolo che accomuna, in maniera durevole, il fornitore della droga
ed i venditori che la ricevono per immetterla nel consumo al minuto,
non ritenendo di ostacolo alla costituzione del rapporto associativo
la diversità degli scopi personali e la differente utilità che i
singoli si propongono di ricavare, sempre che vi sia da parte di
tutti la consapevolezza di operare nell'ambito di un'unica
associazione e di contribuire con i ripetuti apporti alla
realizzazione del fine comune di trarre profitto dal commercio della
droga (Cass., Sez. 7 agosto 1996, Timpani).
La stessa norma incriminatrice mostra di considerare la
molteplicità di forme di manifestazione di tale reato e la diversa
rilevanza delle stesse sul piano della lesione degli interessi
tutelati laddove, al comma VI, prevede l'ipotesi specifica
dell'associazione costituita per commettere i fatti descritti dal
comma V dell'art. 73, d.P.R. n. 309/90, con un rinvio alle sanzioni
previste dall'art. 416 primo e secondo comma c.p.
Appaiono quindi evidenti le differenze strutturali tra tali
fattispecie e quelle proprie dei reati di mafia che giustificano, a
giudizio della Corte costituzionale, la presunzione assoluta di cui
all'art. 275 comma III c.p.p.: i reati previsti dall'art. 74 d.P.R.
n. 309/90 non sono necessariamente connotati da forte radicamento del
territorio, da fitti collegamenti personali o da particolare forza
intimidatrice. Difettano soprattutto le peculiarità
dell'associazione mafiosa, peculiarità storiche e sociologiche prima
ancora che giuridiche, che consistono nell'adesione, senza
possibilità di recesso, ad un sistema illegale parallelo a quello
dello Stato, consolidato nel tempo e preesistente nella sua struttura
essenziale rispetto ai singoli fenomeni associativi, basato su regole
proprie ed alternative a quelle democratiche e che, attraverso
attività criminose che coinvolgono i più svariati settori della
vita pubblica e privata, mira ad interferire con le istituzioni per
assicurarsi potere e stabilità. Sono queste le caratteristiche che
rendono possibile, per i reati di mafia, enucleare una regola
generale di esperienza secondo la quale soltanto la custodia
cautelare in carcere è strumento idoneo a preservare le condizioni
di base della convivenza e della sicurezza collettiva che simili
reati mettono a rischio.
Tale generalizzazione non appare possibile per i reati di cui
all'art. 74 d.P.R. n. 309/90 per i quali, invece, si possono
ragionevolmente ipotizzare situazioni di gravità e complessità
differenziata, che incidono in maniera nettamente differente sul bene
giuridico tutelato costituito dall'ordine pubblico; situazioni che,
sotto il profilo cautelare, possono essere fronteggiate anche con
misure cautelari diverse, in una valutazione che tenga conto di
plurimi elementi, anche sopravvenuti rispetto al momento applicativo
della misura, quali ad esempio l'allentarsi dei legami tra gli
associati in ragione di prolungate detenzioni, o il superamento di
condizioni personali, quali lo stato di tossicodipendenza, che
talvolta favoriscono la creazione di gruppi criminali dediti allo
spaccio.
Accadimenti, questi, che non sono invece ragionevolmente
ipotizzabili per i reati di mafia che, secondo una regola generale di
esperienza, presuppongono un patto inscindibile tra gli associati che
resiste agli ostacoli costituiti dalle vicende giudiziarie e che
presuppone una radicale scelta di vita alternativa alla legalità.
Una regola generalizzata di esperienza che giustifichi la
presunzione di adeguatezza di cui all'art. 275 comma III c.p.p. con
riferimento ai reati di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90 non si può
neppure trarre dal carattere di reato associativo che li accomuna a
quelli di mafia. Diversamente non si giustificherebbe l'esclusione
dal novero dei reati introdotti dalla novella del 2009 dei reati
associativi comuni in relazione ai quali tale presunzione non opera(
fatta eccezione per ipotesi prevista dal comma VI dell'art. 416 c.p.)
Non è, dunque, su tale elemento strutturale che può fondarsi una
giustificazione della disciplina derogatoria.
Nè si possono operare generalizzazioni in ragione della natura
dei reati-scopo propri dell'associazione di cui all'art. 74 d.P.R. n.
309/90 e della tutela particolarmente rigorosa approntata dal
legislatore al bene della salute pubblica messo a repentaglio da un
fenomeno oramai capillare come quello dello spaccio di stupefacente,
posto che, come ricordato dalla Corte Costituzionale, la gravità
astratta del reato, sia in rapporto alla misura della pena, sia alla
natura dell'interesse tutelato non può costituire una preclusione ai
fini della verifica del grado delle esigenze cautelari e della scelta
della misura più idonea a fronteggiarle, rilevando invece ai fini
della commisurazione della sanzione o dell'esclusione o limitazione
di benefici o riti premiali - quali ad esempio l'accesso al c.d.
patteggiamento allargato o la concessione dell'indulto ai sensi
dell'art. 1, comma 11, lett. b) legge n. 241/2006 - istituti che
attengono alla fase del giudizio di colpevolezza e che esulano dalla
materia cautelare.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte ritiene questo
giudice che la norma di cui all'art. 275 comma III c.p.p. contrasti
con il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione,
in quanto appare irragionevole l'estensione della presunzione di
adeguatezza della sola misura cautelare carceraria ai reati di cui
all'art. 74 d.P.R. n. 309/90, traducendosi nella previsione di un
uguale trattamento di situazioni differenti tra loro senza che vi
siano fondate ragioni per impedire la "piena individualizzazione"
della coercizione cautelare.
Di conseguenza la norma lede il principio di inviolabilità della
libertà personale tutelato dall'art. 13 Costituzione perchè impone
il massimo sacrificio di tale bene primario all'esito di un giudizio
di bilanciamento di interessi non corretto, in quanto non rispettoso
del principio di ragionevolezza.
La norma contrasta, infine, con la presunzione di non
colpevolezza prevista dall'art. 27 comma II della Costituzione
perchè, vanificando il principio di adeguatezza in difetto di una
ratio collegata alla struttura della fattispecie criminose di cui
all'art. 74 d.P.R. n. 309/90, affida al regime cautelare funzioni
proprie della sanzione penale che, per essere inflitta, richiede un
giudizio definitivo di responsabilità.

Per questi motivi si impone la rimessione della questione alla
Corte costituzionale, con conseguente sospensione del procedimento ed
immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

P.Q.M.

Visti gli artt. 299 c.p.p., 1 legge cost. 9 febbraio 1948,
23 legge 11 marzo 1953 n. 87,
Solleva d'ufficio questione di illegittimità costituzionale
dell'art. 275, comma terzo, c.p.p. così come modificato dal
decreto-legge 23 febbraio 2009 n. 11, convertito con legge 23 aprile
2009 n. 45, nella parte in cui non consente l'applicazione o la
sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere con
quella degli arresti domiciliari o comunque con altra meno affittiva
in relazione alle fattispecie di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90 per
violazione degli artt. 3, 13 comma 1 e 27 secondo comma della
Costituzione;
Sospende il procedimento in corso;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina la notificazione della presente ordinanza alla parti del
procedimento;
Ordina altresì la notificazione della presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri, e la sua comunicazione ai
presidenti di Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti conseguenti.
Torino, addì 4 novembre 2010

Il Giudice: Gallo