1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 30-9-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 129 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 dicembre 2019
Ordinanza del 9 dicembre 2019 del Tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di E. A. e F. H. M. Z.. Reati e pene - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui al secondo comma dell'art. 116 cod. pen. rispetto alla recidiva reiterata di cui all'art. 99, quarto comma, cod. pen. Reati e pene - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza di piu' circostanze attenuanti rispetto alla recidiva reiterata di cui all'art. 99, quarto comma, cod. pen. - Codice penale, art. 69, quarto comma, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione). (20C00214) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 30-9-2020)

TRIBUNALE DI FIRENZE
prima sezione penale

Il giudice, dott. Franco Attinà, nel procedimento sopra indicato
a carico di:
1. E. A., nato in ..., in Italia s.f.d. - elettivamente
domiciliato presso l'avv. Matilde Gabrielli del Foro di Firenze
(elezione nel corso dell'interrogatorio in sede di convalida), difeso
di fiducia dall'avv. Matilde Gabrielli del Foro di Firenze (nomina a
seguito dell'arresto); sottoposto per questa causa alla misura
dell'obbligo, di presentazione alla Polizia giudiziaria; ammesso al
Patrocinio a spese dello Stato; che parla e comprende la lingua
italiana (accertamento all'udienza del 31 agosto 2019);
2. F. H. M. Z., nata in ..., cittadina italiana,
elettivamente domiciliata presso l'avv.Matilde Gabrielli del Foro di
Firenze (elezione nel corso dell'interrogatorio in sede di
convalida), difesa di fiducia dall'avv. Matilde Gabrielli del Foro di
Firenze (nomina a seguito dell'arresto); sottoposta per questa causa
alla misura dell'obbligo, di presentazione alla Polizia
giudiziaria; che parla e comprende la lingua italiana (accertamento
all'udienza del 31 agosto 2019);
arrestati in quasi flagranza di reato in data ... e oggetto del
decreto di presentazione diretta in giudizio per il rito direttissimo
con la seguente imputazione in ordine al reato di cui agli articoli
116 e 628, comma 2 c.p. perchè, in concorso tra loro e comunque
previo concerto, sottraevano dagli scaffali del supermercato ad
insegna ... sito in ... nel Comune di ... alcuni generi alimentari
(una confezione di gelati, una bottiglia di aranciata, una lattina di
Redbull, dei biscotti e della schiacciata, per un valore complessivo
di euro 8,77, che occultavano all'interno dei loro zainetti) e, una
volta giunti alle casse senza pagare, per assicurare a sè il
possesso di tali cose e procurarsi l'impunità, la F. H. usava
violenza contro la direttrice del negozio V. S. nel frattempo
intervenuta a bloccarla all'uscita, spintonandola violentemente e
strattonandola per un braccio, dandosi quindi a precipitosa fuga
all'esterno del predetto esercizio commerciale, venendo seguita anche
dall'E. finchè non venivano bloccati da personale dell'U.P.G.S.P.
della Questura di Firenze nel frattempo intervenuto, che li trovava
in possesso e intenti a consumare la merce appena sottratta.

In ..., il ... con la recidiva reiterata, specifica,
infraquinquennale e dopo l'esecuzione della pena per E. premesso che:
i predetti erano tratti in arresto in quasi flagranza di
reato in data ...;
all'udienza del 31 agosto 2019 il giudice convalidava
l'arresto, applicava ad entrambi i prevenuti la misura cautelare
dell'obbligo di presentazione alla Polizia giudiziaria e disponeva
procedersi col rito direttissimo nei confronti dei predetti per il
citato reato contestato dal pubblico ministero; il processo era poi
rinviato essendo stato richiesto un termine a difesa;
all'udienza del 7 ottobre 2019 il difensore degli imputati,
munito di procura speciale, chiedeva per entrambi il rito abbreviato
ed il giudice provvedeva in conformità. Le parti illustravano poi le
rispettive conclusioni. In particolare il pubblico ministero chiedeva
per F. la condanna ad anni 1, mesi 1 e giorni 10 di reclusione ed
euro 800 di multa; per E. il riconoscimento delle circostanze
attenuanti in misura prevalente sulla contestata aggravante e la
condanna ad anni 1, mesi 1 e giorni 10 di reclusione ed euro 800 di
multa. Il difensore chiedeva l'assoluzione o, in subordine, la
riqualificazione ai sensi dell'art. 626 del codice penale e quindi il
non doversi procedere per difetto di querela o, in ulteriore
subordine, il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e
della circostanza attenuante ex art. 62 n. 4 del codice penale e, per
E. la non applicazione della recidiva;
all'udienza odierna, cui il processo era rinviato per
eventuali repliche, le parti vi rinunciavano;
Rilevato che in base agli atti d'indagine, alle ore 13,40 circa
del 30 agosto 2019 una volante della questura di si recava nella
locale presso l'esercizio commerciale in relazione alla segnalazione
di un furto appena perpetrato.
Contemporaneamente altra volante, in base alle indicazioni
fornite dalla centrale operativa e all'indicazione della direzione
seguita (una giovane donna caraibica o sudamericana con capelli
raccolti, con un vestitino nero corto, ed un uomo nordafricano con
barba e pantaloni verdi, entrambi con zaino in spalla, che si erano
appena allontanati in direzione di via di Camaldoli), rintracciava
lì vicino i due giovani indicati come autori del fatto, intenti a
consumare dei prodotti alimentari. Gli operanti constatavano la
presenza negli zaini dei due ragazzi di ulteriore merce alimentare
probabilmente asportata dal Carrefour (E. aveva nello zaino una
confezione di gelati ed una bottiglia di aranciata; F. aveva in mano
una lattina di Redbull e nello zaino biscotti e schiacciata).
Gli accertamenti immediatamente eseguiti confermavano che detti
prodotti erano stati appena sottratti all'interno del supermercato in
questione; gli articoli avevano un valore complessivo di euro 8,77.
La direttrice del punto vendita - tale S. V. - riconosceva i due
fermati, che si trovavano a bordo della volante, come gli autori del
reato appena perpetrato.
La donna in particolare riferiva che alle ore 13,15 circa, mentre
lavorava presso l'esercizio commerciale in questione, veniva avvisata
dai suoi collaboratori che era appena entrata, insieme ad un uomo,
una giovane che già in precedenti occasioni si era resa responsabile
di furti all'interno del supermercato; quindi la V ., mantenendosi a
distanza, cercava di controllarli; ad un certo punto notava i due
ragazzi occultare della merce all'interno dello zaino della ragazza;
vista la situazione la V. si indirizzava immediatamente all'uscita
del negozio e contattava il 113; proprio in quel frangente la ragazza
oltrepassava le casse senza pagare; la direttrice quindi le si poneva
di fronte chiedendole di mostrare il contenuto della borsa, ma la
giovane la spingeva, strattonandola per un braccio, cagionandole
così dei graffi e riuscendo a scappare; anche il giovane (E.) subito
dopo si allontanava a passo svelto raggiungendo la ragazza.
In sede di relazione orale l'operante di P.G. ha riferito di
avere visto sul braccio della persona offesa dei segni
(graffi/rossore).
Entrambi gli imputati in sede d'interrogatorio (nella fase di
convalida dell'arresto) hanno ammesso la sottrazione dei generi
alimentari, affermando di avere avuto fame e di vivere in una casa
occupata nei pressi del citato esercizio commerciale. Entrambi fanno
inoltre uso di stupefacenti (la circostanza è pacifica: dopo
l'arresto entrambi sono stati accompagnati dalla P.G. presso un
ospedale cittadino per l'assunzione di metadone). La F. ha negato di
avere spinto la direttrice del negozio, affermando di averla urtata
accidentalmente.
Alla luce di quanto precede appare comprovata la responsabilità
di entrambi gli imputati per il fatto loro ascritto. Corretta appare
anche la qualificazione in termini di rapina consumata. In base alle
s.i.t. della V. la F. ha esercitato nei suoi confronti un atto di
violenza per poi immediatamente allontanarsi, con la merce sottratta,
dal negozio: in ragione della sequenza e della tempistica dei fatti
si deve ritenere ricorra il dolo specifico richiesto dalla norma;
inoltre i due soggetti, per quanto monitorati dalla direttrice, hanno
conseguito un possesso autonomo dei beni, che sono fuoriusciti dalla
sfera di controllo del titolare per un apprezzabile lasso di tempo,
essendo stati recuperati solo dopo che la volante della Polizia ha
rintracciato - a circa 100 metri di distanza, secondo la relazione
orale dell'operante - i due giovani.
Per effetto dell'estensione operata dall'art. 116 del codice
penale, è responsabile della rapina impropria anche E., che pur
aveva programmato il solo furto (non vi sono elementi per ritenere
che egli avesse previsto e accettato il rischio di realizzazione del
più grave reato di rapina, anche solo in termini di dolo eventuale);
era infatti prevedibile che l'atto predatorio potesse degenerare in
una rapina. Già in astratto la giurisprudenza di legittimità ha
sottolineato che «sussiste il necessaria rapporto di causa ad effetto
tra il reato di furto inizialmente programmato e quello di rapina
impropria, commesso successivamente, poichè è del tutto prevedibile
che un compartecipe possa trascendere ad atti di violenza o minaccia
nei confronti della parte lesa o di terzi, per assicurarsi il
profitto del furto, o comunque guadagnare l'impunita'» (così, tra le
tante, Cassazione sentenza n. 49443 del 3 ottobre 2018 rv 274467;
nello stesso senso Cassazione sentenza n. 45446 del 6 ottobre 2016 rv
268564 e Cass. sentenza n. 32644 del 18 giugno 2013 rv 256841); nel
caso di specie tale principio è ancor più condivisibile in
considerazione delle circostanze del caso concreto e in particolare
del luogo chiuso in cui il fatto era posto in essere e della presenza
di personale del supermercato, e quindi in definitiva della maggior
probabilità che per scappare uno dei due soggetti, nella
concitazione del momento, potesse porre in essere un atto di
violenza.
Quanto alle circostanze del reato, il pubblico ministero nel
decreto di presentazione non ha contestato la circostanza aggravante
delle «più persone riunite» ex art. 628, comma 3, n. l del codice
penale, espressamente motivando al riguardo («[...] nel caso di
specie, si può dire che la mera presenza dell'altro correo che,
materialmente, non ha posto in essere la violenza ai danni della
responsabile dell'esercizio commerciale al momento e nel luogo in cui
essa è stata viceversa compiuta dalla complice, sia stata del tutto
casuale e soprattutto neutra nello sviluppo dell'azione criminosa,
non potendosi certo dire che lo stesso, con la propria presenza,
abbia agito al fine di effettuare un rafforzamento della violenza
posta in essere dalla correa, ed anzi essendosi egli allontanato
dall'esercizio commerciale solo dopo qualche istante rispetto alla
complice, senza esercitare alcuna violenza»); tale argomentazione,
alla luce degli insegnamenti della Suprema Corte, risulta
condivisibile;
È stata viceversa contestata ad E. la recidiva reiterata,
specifica, infraquinquennale e dopo l'esecuzione della pena. In
effetti i certificati penali del medesimo (relativi alle varie
modalità leggermente diverse con cui è scritto il cognome - «E.»,
«E.», «O.» - ferma restando l'identità del nome proprio e del luogo
e data di nascita, generalità che comunque trovano conferma nel
raffronto con la visura dei rilievi dattiloscopici) evidenziano
numerosi precedenti, anche specifici e recenti: tra gli altri, una
sentenza di applicazione pena del Tribunale di Rimini del 22 agosto
2008 per furto tentato (commesso il 15 agosto 2008); un decreto
penale di condanna del giudice per le indagini preliminari Bologna
del 2 luglio 2009 per furto (commesso il 20 maggio 2008); una
sentenza del Tribunale di Firenze del 10 febbraio 2012 per resistenza
a pubblico ufficiale (commessa il 31 ottobre 2011); una sentenza del
Tribunale di Firenze del 30 agosto 2012 per furto in concorso e
resistenza a pubblico ufficiale (commessi il 22 agosto 2012); una
sentenza della Corte d'Appello di Firenze del 9 giugno 2015 per
rapina impropria, lesioni personali e ricettazione
(commessi/accertati il 4 agosto 2014); una sentenza del Tribunale di
Lucca del 23 marzo 2016 per danneggiamento ai sensi degli articoli
635-625 n. 7 del codice penale (commesso il 12 gennaio 2015). Tra
l'altro varie pene detentive tra quelle applicate dalle citate
sentenze risultano essere state concretamente eseguite. Inoltre, già
in plurimi provvedimenti giudiziari tra quelli sopra elencati è
stata riconosciuta e applicata la recidiva reiterata (sentenze del 10
febbraio 2012, del 9 giugno 2015 e del 23 marzo 2016).
Alla luce di tali precedenti l'attuale reato manifesta una
maggiore pericolosità e colpevolezza dell'imputato, evidentemente
insensibile ai ripetuti provvedimenti adottati nei suoi confronti e
quindi da un lato maggiormente rimproverabile e dall'altro da
ritenersi tanto più incline a reiterare atti predatori e/o violenti.
Nei confronti dell'imputato E. sono riconoscibili anche plurime
circostanze attenuanti.
Innanzi tutto si può riconoscere l'attenuante ex art. 116, comma
2, del codice penale: gli elementi risultanti in atti depongono
infatti nel senso che egli volesse compiere il reato di furto; con
riguardo al più grave reato di rapina, materialmente posto in essere
dalla F. e di cui egli deve rispondere a titolo di concorso anomalo
(come contestato nello stesso capo d'imputazione), è applicabile
l'attenuante in questione.
È poi evidente la riconoscibilità della circostanza attenuante
ex art. 62 n. 4 del codice penale in ragione del valore assolutamente
modesto dei beni sottratti (prezzo complessivo di euro 8,77);
peraltro anche l'offesa al bene dell'integrità fisica della V. è
stata di minima entità.
Infine si possono riconoscere le circostanze attenuanti generiche
in ragione dell'entità modesta della violenza e della natura dei
beni oggetto della condotta delittuosa (generi alimentari), con cui i
due imputati - che versano in condizioni economiche molto precarie -
miravano a soddisfare un bisogno fondamentale (i prevenuti erano
tratti in arresto mentre si accingevano a consumare detti alimenti,
subito dopo la sottrazione e a breve distanza).
Quanto al bilanciamento della citata recidiva qualificata e delle
menzionate circostanze attenuanti, per poter addivenire ad una
corretta decisione appare necessario il pronunciamento della Corte
costituzionale in ordine al divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulla recidiva reiterata fissato dall'art. 69, comma 4,
del codice penale ed in particolare del divieto di prevalenza della
circostanza attenuante ex art. 116, comma 2, del codice penale sulla
recidiva reiterata e del divieto di prevalenza di una pluralità di
circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata;

Ciò premesso, osserva

Rilevanza della questione.
La citata disposizione di cui all'art. 69, quarto comma, cod.
pen., come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n.
251, prevede un divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti
sulla recidiva reiterata, prevista dall'art. 99, quarto comma, del
codice penale.
Nel caso in esame ricorre per l'appunto la recidiva reiterata
(peraltro specifica, infraquinquennale e dopo l'esecuzione della
pena); quest'ultima non solo è stata correttamente contestata, ma si
deve concretamente applicare: in considerazione del carattere recente
dei precedenti giudiziari, dell'omogeneità tra gli stessi e il reato
ora in esame, del tipo di devianza di cui gli stessi sono
espressione, dell'insufficienza in chiave dissuasiva delle condanne e
delle pene già eseguite, si deve ritenere che la ricaduta nel reato
sia effettivo sintomo di una maggiore pericolosità e colpevolezza
dell'imputato.
Si deve solo rilevare che l'applicazione della recidiva
(reiterata, specifica, infraquinquennale e post esecuzione della
pena) non appare affatto incompatibile con l'istituto del concorso
anomalo: è sì vero che quest'ultimo comporta l'attribuzione
all'imputato di un reato più grave di quello da lui voluto, sulla
base - oltre che della sussistenza di un nesso causale tra la
condotta posta in essere e il diverso evento realizzatosi - di un
coefficiente di prevedibilità in concreto di tale diverso evento da
parte di chi ha voluto solo il reato meno grave; e dunque è vero che
il concorso anomalo postula l'assenza del dolo, anche solo eventuale,
rispetto al più grave evento realizzatosi, in quanto ove tale dolo
sussistesse - si configurerebbe un normale concorso di persone nel
reato; tuttavia il citato minor coefficiente psicologico
(prevedibilità dello sviluppo più grave poi concretizzatosi) si
innesta comunque necessariamente su una componente dolosa e cioè
sulla rappresentazione e volizione del reato meno grave; con riguardo
a tale componente è dunque possibile quella valutazione di maggior
pericolosità e colpevolezza richiesta ai fini dell'applicazione
della recidiva.
Tale interpretazione è stata peraltro implicitamente fatta
propria dalla Corte di cassazione, allorquando quest'ultima ha
ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dedotta rispetto al divieto di prevalenza della
circostanza attenuante ex art. 116, comma 2, del codice penale sulla
recidiva reiterata (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 24710 del 13/05/2015
Rv. 263960 - 01).
Come si è rilevato, nel caso in esame sono riconoscibili
all'imputato E. la circostanza attenuante di cui all'art. 116, del
codice penale, la circostanza attenuante ex art. 62 n. 4 del codice
penale e le circostanze attenuanti generiche.
Tali attenuanti per la loro pregnanza - ed in particolare per il
valore irrisorio dei beni sottratti e quindi per l'assoluta lievità
del danno patrimoniale causato, per l'entità altrettanto modesta
della violenza esplicata, peraltro non dall'E. (che intendeva porre
in essere soltanto un furto) ma dalla coimputata, nonchè per la
tipologia di bisogno che gli imputati intendevano soddisfare con la
propria condotta - meriterebbero di essere ritenute prevalenti
rispetto alla citata recidiva qualificata e di essere applicate nella
loro estensione massima o quasi massima. Lo stesso pubblico ministero
nelle proprie conclusioni, pur non deducendo alcuna questione di
legittimità costituzionale, ha chiesto condannarsi alla pena di anni
1, mesi 1 e giorni 10 di reclusione ed euro 800 di multa, previa
applicazione delle attenuanti in misura prevalente sulla citata
recidiva.
Il divieto posto dall'art. 69, quarto comma, del codice penale
osta ad un tale giudizio di prevalenza delle attenuanti sulla
recidiva reiterata.
Non manifesta infondatezza.
Il precetto normativo pare di dubbia legittimità costituzionale.
La Corte costituzionale ha già affrontato in plurime occasioni e
sotto differenti profili la questione della legittimità della norma
censurata.
Dopo avere in alcune prime pronunce ritenuto inammissibili le
questioni sollevate (poichè le ordinanze di rimessione muovevano
dall'erroneo presupposto che la riforma del 2005 avesse reso
obbligatoria l'applicazione della recidiva reiterata), la Corte ha
con diverse sentenze dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 69, quarto comma, del codice penale nella parte in cui
vieta la prevalenza di singole circostanze attenuanti (di cui agli
arti. 73 comma 5 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990,
648 comma 2 del codice penale , 219 comma 3 legge fallimentare,
609-bis comma 3 del codice penale, 73 comma 7 decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/1990) sulla recidiva reiterata.
In particolare, la Corte costituzionale nella sentenza 251 del
2012 ha cosi ricostruito il quadro normativo, l'operatività del
divieto e i limiti in cui lo stesso è sindacabile: «Nell'attuale
formulazione, l'art. 69, quarto comma, del codice penale costituisce
il punto di arrivo di un'evoluzione legislativa dei criteri di
bilanciamento iniziata con l'art. 6 del decreto-legge 11 aprile 1974,
n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale), convertito, con
modificazioni, nella legge 7 giugno 1974, n. 220, che ha esteso il
giudizio di comparazione alle circostanze autonome o indipendenti e a
quelle inerenti alla persona del colpevole. L'effetto è stato quello
di consentire il riequilibrio di alcuni eccessi di penalizzazione, ma
anche quello di rendere modificabili, attraverso il giudizio di
comparazione, le cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali,
di aggravamento o di attenuazione, sostanzialmente diverse dai reati
base; ipotesi che solitamente vengono individuate dal legislatore
attraverso la previsione di pene di specie diversa o di pene della
stessa specie, ma con limiti edittali indipendenti da quelli
stabiliti per il reato base, come nel caso regolato dall'art. 73,
comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990.
È rispetto a questo tipo di circostanze che il criterio
generalizzato, introdotto con la modificazione dell'art. 69, quarto
comma, del codice penale, ha mostrato delle incongruenze, inducendo
il legislatore a intervenire con regole derogatorie, come è avvenuto
con l'aggravante della «finalità di terrorismo o di eversione
dell'ordine democratico» (art. 1, decreto-legge 15 dicembre 1979, n.
625, recante «Misure urgenti per la tutela dell'ordine democratico e
della sicurezza pubblica», convertito, con modificazioni, nella legge
6 febbraio 1980, n. 15) e, in seguito, con varie altre disposizioni,
generalmente adottate per impedire il bilanciamento della circostanza
comma d. privilegiata, di regola un'aggravante, o per limitarlo, in
modo da escludere la soccombenza di tale circostanza nella
comparazione con le attenuanti; ed è appunto questo il risultato che
si è voluto perseguire con la norma impugnata. Come è stato
sottolineato da questa Corte, il giudizio di bilanciamento tra
circostanze eterogenee consente al giudice di «valutare il fatto in
tutta la sua ampiezza circostanziale, sia eliminando dagli effetti
sanzionatori tutte le circostanze (equivalenza), sia tenendo conto di
quelle che aggravano la quantitas delicti, ppure soltanto di quelle
che la diminuiscono» (sentenza n. 38 del 1985). Deroghe al
bilanciamento però sono possibili e rientrano nell'ambito delle
scelte del legislatore, che sono sindacabili da questa Corte
«soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o
nell'arbitrio» (sentenza n. 68 del 2012), ma in ogni caso non possono
giungere a determinare un'alterazione degli equilibri
costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilità
penale».
Nell'attuale processo il citato divieto fissato dall'art. 69
comma 4 del codice penale pare per l'appunto trasmodare in una
manifesta irragionevolezza sia nella misura in cui operi con riguardo
alla circostanza attenuante ex art. 116 del codice penale, sia nella
misura in cui operi a fronte di una pluralità di circostanze
attenuanti.
Sotto il primo profilo, questo giudice è consapevole del fatto
che l'attenuante prevista dall'art. 116 comma 2 del codice penale è
una circostanza attenuante ad effetto comune, a differenza di tutte
le circostanze (di cui agli articoli 73 comma 5 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990, 648 comma 2 del codice
penale, 219 comma 3 legge fallimentare, 609-bis comma 3 del codice
penale, 73 comma 7 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990) rispetto alle quali la Corte costituzionale ha già
dichiarato l'illegittimità del divieto fissato dalla norma qui
censurata.
Questo giudice è altresì conscio del fatto che è stata proprio
la peculiare efficacia diminuente delle citate circostanze attenuanti
(«enorme divaricazione delle cornici edittali stabilite dal
legislatore per il reato circostanziato e per la fattispecie base»)
il principale fattore che ha condotto la Corte a ritenere
manifestamente sproporzionato, sul piano delle conseguenze in termini
sanzionatori, il citato divieto di prevalenza. In base alla massima
(la sentenza è attualmente in fase di valutazione per oscuramento,
per cui il testo non è disponibile) è stata peraltro proprio la
natura di circostanza ad effetto comune della diminuente ex art. 116
comma 2 del codice penale a far ritenere alla Corte di cassazione
(Sez. 1, Sentenza n. 24710 del 13/05/2015 Rv. 263960 - 01 )
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
che ora si propone.
La circostanza prevista dall'art. 116 comma 2 del codice penale,
tuttavia, per quanto ad effetto comune, pare meritevole di una
considerazione peculiare, in quanto necessaria ad assicurare la
«tenuta costituzionale» dell'istituto del concorso anomalo.
Tale istituto, ispirato ad un certo rigore, porta a ritenere
responsabile del reato diverso e più grave commesso anche il
concorrente che avesse voluto un reato meno grave, sulla base del
relativo contributo causale.
Tale particolare rigore permane anche nella configurazione data
al concorso anomalo dall'orientamento, ormai unanime, formatosi sulla
scia delle pronunce della Corte di cassazione e della stessa Corte
costituzionale, che postula che il più grave reato costituisca uno
sviluppo logicamente prevedibile da colui che aveva voluto il reato
meno grave. Si equipara infatti al vero e proprio dolo (rispetto al
più grave reato posto in essere da altro concorrente) un elemento
psicologico connotato dalla volizione del reato meno grave
programmato e dalla prevedibilità logica del reato più grave
concretatosi.
Ciò anche nel caso in cui il più grave reato realizzato vada ad
offendere un bene giuridico diverso rispetto a quello su cui avrebbe
inciso il reato programmato, come per l'appunto nel caso di
progressione del delitto di furto in rapina: un soggetto - nel nostro
caso E. - aveva previsto e voluto un fatto che offendesse solo
(minimamente: 8,77 euro) il patrimonio; per effetto della condotta
violenta della concorrente (F.), da lui non voluta ma prevedibile,
egli è chiamato a rispondere di un delitto che offende anche la
persona.
Quelli cosi equiparati sono due atteggiamenti psicologici
profondamente diversi.
Sulla base di tale equiparazione peraltro colui che aveva voluto
il reato meno grave si può trovare assoggettato ad un trattamento
sanzionatorio estremamente più severo, ciò che per l'appunto
avviene nel caso di specie.
In assenza della spinta di strattonamento posta in essere dalla
correa, E. avrebbe risposto - peraltro solo in presenza di una
querela, che concretamente non è stata presentata - del delitto di
furto di cui all'art. 626 del codice penale: ai fini
dell'inquadramento in tale fattispecie del furto che i due soggetti
avevano programmato, si rilevi che gli stessi hanno sottratto beni di
(molto) tenue valore, di natura alimentare; considerato che i due
prevenuti vivono in condizioni molto precarie (sono
tossicodipendenti, privi di occupazione lavorativa e di una stabile
dimora; vivono in una casa occupata) e che hanno consumato i generi
alimentari sottratti subito dopo il fatto e vicino al supermercato
(benchè fosse ampiamente prevedibile l'arrivo della Polizia), è
ragionevole ritenere che gli stessi non mangiassero da tempo e
volessero così provvedere ad un grave ed urgente bisogno.
Il furto di cui all'art. 626 del codice penale è punito - a
querela della persona offesa - con la reclusione fino a un anno
oppure anche solo con la multa.
Quindi E. aveva previsto e voluto un reato per il quale avrebbe
potuto subire a pena solo pecuniaria o una pena detentiva pari nel
minimo a 15 giorni di reclusione e nel massimo ad un anno di
reclusione. In ragione della prevedibilità logica di uno sviluppo
ulteriore, da lui non voluto, per il concorso anomalo si trova
responsabile di un reato punito ora (dopo la legge n. 36/2019) con la
pena minima di anni cinque di reclusione (pari ad oltre 120 volte la
pena detentiva minima prevista per il furto ex art. 626 del codice
penale) e la pena massima di dieci anni di reclusione.
Quand'anche si ritenesse che quello programmato fosse un furto
ordinario ex art. 624 del codice penale, la pena detentiva prevista
da tale norma (pena minima di sei mesi di reclusione, pena massima di
tre anni di reclusione) sarebbe comunque decisamente inferiore a
quella prevista dall'art. 628 del codice penale per il delitto di
rapina.
Tanto rigore costituisce peraltro un'eccezione ove si confronti
il regime previsto dall'art. 116 del codice penale con quello
previsto da altre norme con riguardo a situazioni simili, ove
parimenti viene in rilievo quanto all'elemento psicologico del reato
una componente dolosa ed un quid pluris costituito - dalla
prevedibilità di un dato ulteriore più grave: così ad esempio,
l'art. 586 cod. pen. prevede, per l'ipotesi di morte o lesioni come
conseguenza di altro delitto doloso (1) , soltanto il concorso tra i
reati con un aumento (entro il terzo) della pena prevista per
l'omicidio colposo o le lesioni colpose; analogamente l'art. 83 cod.
pen., con riguardo all'aberratio delicti, prevede che - se, per
errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra
causa, si cagioni un evento diverso da quello voluto - il colpevole
risponde, a titolo di colpa, dell'evento non voluto, quando il
fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo; così ancora, in
plurimi casi di delitti dolosi aggravati dall'evento (danneggiamento
seguito da incendio rispetto all'incendio; rissa seguita da morte o
lesioni rispetto ad omicidio e lesioni personali; ecc.) la pena
prevista contempla normalmente una riduzione superiore al terzo
rispetto al delitto doloso connotato tipicamente da quell'evento.
Già nel 1965, con la sentenza n. 42, la Corte costituzionale
aveva peraltro auspicato un intervento del Legislatore che ponesse
fine a dubbi e discrasie in proposito («Ciò che invece questa Corte
ritiene di dover rilevare è che le incertezze e i contrasti
suscitati dalla disposizione dell'art. 116, sebbene da ultimo avviati
dalla giurisprudenza a una più equilibrata ed esatta soluzione, non
possono dirsi del tutto dissipati nella coscienza sociale giuridica:
onde la opportunità di un intervento del legislatore, al fine di
stabilire se la norma in questione debba rimanere nel nostro
ordinamento e, in caso positivo, quali esattamente debbano esserne il
fondamento e i limiti, e in quali termini, inoltre, debba realizzarsi
una logica coordinazione della norma stessa con tutto il sistema e
con norme analoghe, in particolare con quella dell'art. 83 del del
codice penale»).
In questo quadro la circostanza attenuante di cui all'art. 116
del codice penale appare essenziale per assicurare la legittimità
costituzionale ex art. 3 Cost. dell'istituto del concorso anomalo,
consentendo che situazioni profondamente diverse (da un lato un vero
e proprio dolo, dall'altro il dolo di un fatto diverso,
potenzialmente del tutto diverso, accompagnato dalla prevedibilità
del fatto più grave del correo) siano sanzionate in modo almeno un
minimo differente.
Il divieto di prevalenza dell'attenuante di cui all'art. 116 del
codice penale sulla recidiva reiterata, fissato dall'art. 69, comma
4, del codice penale, vanifica tale distinzione, imponendo
l'applicazione al concorrente anomalo del trattamento sanzionatorio
previsto per il reato più grave da lui non voluto. Nel caso di
specie, in ragione della recidiva reiterata e dell'impossibilità di
un giudizio di prevalenza delle attenuanti, la pena minima prevista
per E. è pari ad anni cinque di reclusione (fatta salva la riduzione
per il rito).
Paradossalmente, per effetto della ricorrenza delle altre
attenuanti - riconoscibili anche alla F - nei confronti di
quest'ultima (formalmente incensurata, ma negli ultimi mesi arrestata
più volte per fatti analoghi) può essere applicata una pena
detentiva decisamente inferiore (anni cinque di reclusione, ridotta
per l'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 del codice penale ad anni
tre e mesi quattro, ridotta per le attenuanti generiche ad anni due e
mesi tre, fatta salva l'ulteriore riduzione per il rito).
Dunque, colui che ha previsto e voluto un reato molto meno grave
(punito dall'art. 626 del codice penale con la reclusione fino a un
anno o anche solo con la multa) per effetto della recidiva reiterata
è punito, in relazione al diverso reato voluto e realizzato da un
concorrente (rapina impropria), con una pena enormemente più alta di
quella prevista per il reato da lui voluto e anche sensibilmente più
alta di quella irroganda alla concorrente che ha voluto e commesso il
più grave reato.
Il citato divieto di prevalenza pare così trasmodare in una
manifesta irragionevolezza e ungile violare il disposto dell'art. 3
della Costituzione.
Risulta violato altresì il disposto dell'art. 27, comma 3, della
Costituzione. La pena di anni cinque di reclusione - che, fatta salva
la riduzione per il rito, per effetto del divieto di prevalenza si
dovrebbe applicare - sarebbe eccessiva e ingiusta, violando il canone
della proporzionalità rispetto al fatto di reato posto in essere,
globalmente considerato, ivi compreso l'atteggiamento psicologico
dell'imputato; in quanto sproporzionata, la pena non potrebbe mai
essere percepita dal condannato come giusta ed esplicare quindi la
propria funzione rieducativa; al contrario il condannato - che per
effetto della recidiva reiterata si veda assoggettato ad una pena
enormemente più alta di quella prevista per il reato da lui voluto e
anche sensibilmente più alta di quella irrogata al concorrente che
ha voluto e commesso il più grave reato - non potrebbe che percepire
come irragionevole la pena stessa e non aderirebbe quindi al
trattamento rieducativo.
Venendo al secondo profilo di sospetta illegittimità della
norma, peraltro in parte già anticipato, si deve rilevare che nel
caso di specie sono riconoscibili all'imputato più circostanze
attenuanti, sia pure tutte ad effetto comune. La singola circostanza
attenuante, isolatamente considerata, comporterebbe in assenza della
recidiva reiterata una diminuzione di pena fino al terzo. Il concorso
delle tre circostanze attenuanti potrebbe comportare viceversa -
senza considerare il rito abbreviato - una riduzione nella misura
massima di 19 ventisettesimi (circa il 70%); la pena finale (fatto
salvo il rito) potrebbe cioè essere pari ad 8 ventisettesimi della
pena base (pena base * 2/3 *213 *2/3).
Come si è già visto, nel caso di specie sussisterebbero i
presupposti per applicare le citate circostanze attenuanti nella loro
portata massima o quasi. In particolare, si riterrebbe congrua ex
art. 133 del codice penale una pena di anni uno e mesi sei di
reclusione (fatta salva la riduzione per il rito), così determinata:
pena base anni cinque di reclusione (2) , ridotta per l'attenuante ex
art. 116, comma 2, del codice penale, ad anni tre e mesi quattro di
reclusione, ridotta per l'attenuante ex art. 62 n. 4 del codice
penale ad anni due, mesi due e giorni venti di reclusione, ridotta
per le attenuanti generiche ad anni uno e mesi sei di reclusione.
Viceversa, per effetto della recidiva reiterata e del divieto di
prevalenza delle attenuanti, la pena da irrogare sarebbe quella di
anni cinque di reclusione.
Enorme è la divaricazione tra la pena che sarebbe irrogata in
assenza della recidiva (o del divieto di prevalenza) e la pena che è
invece possibile irrogare in presenza della stessa (e del citato
divieto), sia in valore assoluto (una differenza di tre anni e sei
mesi) sia in proporzione (la pena di cinque anni è pari ad oltre il
triplo di quella di anni uno e mesi sei). Si tratta di una
distorsione irragionevole: la recidiva reiterata, anzichè comportare
un aumento della pena della metà (50%) o di due terzi (66,6%)
secondo quanto previsto dall'art. 99, comma 4, del codice penale, per
effetto del divieto di prevalenza delle attenuanti finisce per
comportare un aumento del 233% rispetto alla pena che sarebbe stata
altrimenti applicata (3) . Tale aumento per un verso appare
irragionevolmente diverso, per eccesso, rispetto ai casi in cui la
recidiva reiterata non concorra con nessuna attenuante e perciò
comporti un aumento del 50% o del 66,6% rispetto alla pena che
sarebbe applicata in sua assenza, con conseguente violazione
dell'art. 3 Cost.
Per altro verso la citata incidenza della recidiva finisce per
attribuire un peso eccessivo al passato giudiziale della persona
rispetto alla gravità del fatto di reato commesso, globalmente
considerato anche nei suoi aspetti circostanziali, con violazione
dell'art. 25, comma 2, Cost. (nel caso di specie tutte le circostanze
riconosciute afferiscono ad aspetti riconducibili alla gravità del
reato, sotto il profilo dell'oggetto della condotta, del danno
cagionato, dell'entità della violenza posta in essere e
dell'intensità del dolo).
Infine, la norma censurata pare violare l'art. 27, comma 3, Cost.
Come ha già rilevato la Corte costituzionale, «L'art. 69, comma
quarto, del codice penale, nel precludere la prevalenza delle
circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza una "deroga
rispetto a un principio generale che governa la complessa attività
commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di
determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa,
secondo un processo finalisticamente indirizzato dall'art. 27, terzo
comma, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo
dell'applicazione delle circostanze"» (così Corte costituzionale
sentenza n. 105 del 2014, che a sua volta richiama precedenti
pronunce); nel caso in esame il citato divieto normativo impedisce il
necessario adeguamento al caso concreto, determinando un trattamento
sanzionatorio palesemente sproporzionato e quindi impossibile da
accettare come giusto da parte del reo, con conseguente ostacolo alla
funzione rieducativa della pena.
Impossibilità di un'interpretazione conforme.
Non risultano percorribili interpretazioni conformi della norma
ora censurata alle citate disposizioni della Costituzione, chiaro e
univoco essendo il dato letterale (la disposizione è peraltro
interpretata in modo costante dalla giurisprudenza in conformità al
citato dato letterale).

(1) (Cfr. tra le altre Cassazione Su. 5, Sentenza n. 1795 del 6
luglio 2006 Rv. 236298 - 01: «Al fine della sussistenza del
delitto di cui all'art. 586 del codice penale (morte o lesioni
come conseguenza di altro delitto), è necessario, oltre al
legame eziologico, che l'evento di morte o lesioni sia
conseguenza prevedibile del delitto base».)

(2) (Per semplicità si ha riguardo alla sola pena detentiva.)

(3) (Nel caso di due circostanze attenuanti, l'incidenza della
recidiva - se pur minore - sarebbe comunque eccessiva,
determinando un aumento del 125% della pena che sarebbe
applicabile in sua assenza.)

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 Cost., 23 ss. legge n. 87/1953;
Ritenuta la questione rilevante e non manifestamente infondata;
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 69,
quarto comma, codice penale come sostituito dall'art. 3 della legge 5
dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26
luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva,
di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i
recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il
divieto di prevalenza della circostanza attenuante dell'art. 116,
secondo comma, codice penale sulla recidiva dell'art. 99, quarto
comma., codice penale per violazione degli articoli 3 e 27, terzo
comma, Cost. nonchè nella parte in cui prevede il divieto di
prevalenza di più circostanze attenuanti sulla recidiva dell'art.
99, quarto comma, del codice penale per violazione degli articoli 3,
25, secondo comma, e 27, terzo comma, Cost.
Sospende il giudizio in corso, ed i relativi termini di
prescrizione, fino alla definizione del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale..
Dispone l'immediata trasmissione degli atti del procedimento alla
Corte costituzionale.
Manda alla Cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica e per la successiva trasmissione del fascicolo
processuale alla Corte costituzionale.

Firenze, 9 dicembre 2019

Il giudice: Attinà