1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 25-1-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 1 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 dicembre 2022
Ordinanza del 12 dicembre 2022 del Magistrato di sorveglianza di Cosenza sull'istanza proposta da C.D.. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Detenzione domiciliare - Prevista possibilita' di accedere alla misura da parte di: a) detenuta madre di prole di eta' inferiore ad anni dieci con lei convivente; b) detenuto padre di prole di eta' inferiore ad anni dieci con lui convivente, quando la madre sia deceduta o altrimenti assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b). (23C00007) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 25-1-2023)

UFFICIO DI SORVEGLIANZA DI COSENZA

Il magistrato di sorveglianza letti gli atti relativi al
procedimento nei confronti di C.D., nato a ... il ..., detenuto
presso la Casa circondariale di Paola in espiazione della pena di
anni due e mesi sette di reclusione in forza di ordine di esecuzione
(SIEP n. 2022/395 - PM Ravenna); fine pena: ...
Esaminata l'istanza presentata dal difensore dell'interessato, in
data 4 novembre 2022, volta ad ottenere la concessione del beneficio
di cui all'art. 47-quinqies O.P.;

Ha emesso
la seguente ordinanza

1. Il detenuto - il quale sta espiando la pena su indicata
irrogatagli per i delitti di furto aggravato, furto in appartamento e
furto con strappo e attività di gestione di rifiuti non autorizzata
- ha avanzato istanza di concessione, in via provvisoria, della
misura alternativa della detenzione domiciliare speciale ai sensi
dell'art. 47- quinquies O.P. [in, verità, in ragione della entità
della pena in espiazione l'istanza è da sussumere nella norma di cui
all'art. 47-ter, comma 1, lettera b), O.P.].
1.1. Esso istante ha esposto, in punto di fatto, quanto segue:
prima della carcerazione conviveva more uxorio in ... con
..., nata l'... a ..., e con la figlioletta, ..., di ... anni, nata
nell'ambito della detta convivenza;
il padre della bambina era ed è l'unico componente della
famiglia a produrre redditi di lavoro necessari al sostentamento
della famiglia;
la figlia minore è, attualmente, impegnata nell'ordinaria
attività scolastica dalle ore 8,20 alle ore 13,20 di tutti i giorni
della settimana;
... ha ricevuto, di recente, una proposta di lavoro da parte
della ..., con sede in ... la quale gestisce un supermercato con
marchio ...;
la predetta dovrebbe disimpegnare le mansioni di commessa e
la proposta di assunzione riguarda il seguente orario di lavoro: dal
lunedì al sabato, dalle ore 12,00 alle ore 20,00;
non vi sono altre persone, tra i familiari conviventi, che
potrebbero occuparsi di accudire la piccola ... ove la madre dovesse
accettare la richiamata proposta di lavoro.
2. Dall'attività istruttoria disposta dal sottoscritto
magistrato è risultato che:
a) la società indicata dal detenuto ha, effettivamente,
avanzato a ... proposta di assunzione con contratto di lavoro a tempo
determinato e con decorrenza dal 1° novembre 2022 al 1° novembre 2025
con mansioni di «commessa» (l'orario di lavoro è di quaranta ore
settimanali dalle ore 12,00 alle ore 20,00 dal lunedì al sabato);
sul punto è stata acquisita dichiarazione resa ai carabinieri
dall'amministratore unico della ... la quale gestisce un punto
vendita al dettaglio in ...;
b) prima dell'ingresso in carcere il detenuto conviveva in
... alla via ... con la compagna ... e con la figlia ...;
c) nello stesso stabile dimora anche il padre del detenuto,
..., di anni 62;
d) da alcuni giorni la minore, la di lei madre e il padre del
detenuto risultano ricoverati per «intossicazione da funghi», la
prima presso il ... gli altri presso l'ospedale ... di ...;
e) durante la degenza la minore è affidata alle cure di una
zia del detenuto;
f) il detenuto non risulta decaduto dalla responsabilità
genitoriale nè destinatario di provvedimenti limitativi della
stessa.
3. Le informazioni di pubblica sicurezza sono del tutto
rassicuranti in quanto i Carabinieri della stazione di ... hanno
segnalato che il detenuto non risulta avere collegamenti con la
criminalità organizzata e che non sussiste alcun pericolo di fuga.
Su tali premesse ritiene il sottoscritto giudicante che sussista
il prospettato del «grave pregiudizio» derivante dalla protrazione
dello stato di detenzione dell'istante (di cui al comma 1-quater
dell'art. 47-ter O.P.) sotto un duplice profilo.
E, invero, per un verso, la protrazione della detenzione non
consentirebbe alla madre della minore di svolgere attività
lavorativa così da assicurare un reddito stabile al proprio nucleo
familiare (che non risulta, peraltro, percepire il c.d. «reddito di
cittadinanza») per l'evidente ragione che gli orari scolastici della
minore sono incompatibili con l'articolazione oraria dell'attività
lavorativa che le è stata offerta (la stessa non potrebbe prelevare
da scuola la figlia all'orario di uscita).
D'altra parte l'eventuale svolgimento dell'attività lavorativa
offerta alla madre, in assenza del padre detenuto, priverebbe, in
ogni caso, la minore del diritto previsto dalla Costituzione
all'assistenza, alla cura, all'istruzione e all'educazione da parte
dei genitori negli orari extra-scolastici.
Pertanto sussisterebbe, sotto il profilo meramente cautelare, la
possibilità di ammettere il detenuto alla concessione della misura
alternativa da lui richiesta. Tuttavia l'art. 47-ter O.P. disciplina
diversamente - al comma 1, lettera a) e lettera b) la possibilità di
accedere alla misura della detenzione domiciliare ordinaria da parte
della detenuta/madre convivente con prole infradecenne rispetto alla
analoga possibilità di accedervi da parte del detenuto/padre
convivente (con prole infradecenne).
Difatti mentre la detenuta/madre, ove non sussistano particolari
motivi ostativi di pericolosità, può ottenere il godimento della
misura sul solo presupposto della convivenza con «prole di età
inferiore ad anni dieci» il detenuto/padre può accedere alla
medesima misura nella concorrenza dei medesimi presupposti previsti
per la madre/detenuta ma solo «quando la madre sia deceduta o
altrimenti assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla
prole».
È del tutto evidente che nel caso di specie, alla luce delle
circostanze di fatto sopra richiamate, la madre vivente della minore
..., figlia convivente del detenuto/istante, non sia «assolutamente
impossibilitata» a dare assistenza alla prole.
Conseguentemente il sottoscritto magistrato di sorveglianza
dovrebbe rigettare l'istanza cautelare in difetto del presupposto da
ultimo richiamato.
Ciò posto, il sottoscritto decidente ritiene, tuttavia, che la
diversa disciplina dettata dalle lettere a) e b) del comma 1
dell'art. 47-ter O.P. non sia compatibile con un principio primario
di rango costituzionale (che trova conferma in norme convenzionali
ratificate e applicabili nel nostro ordinamento) e che non sia
possibile porre rimedio a siffatta incongrua e illegittima disciplina
attraverso una interpretazione conforme a costituzione. E, invero, la
possibilità di accogliere, allo stato degli atti, l'istanza proposta
dal detenuto comporterebbe l'inammissibile mutilazione della
disposizione dettata dalla lettera b) del comma 1 dell'art. 47-ter
O.P. ovvero lo stravolgimento della chiara volontà del legislatore.
La detenzione domiciliare ordinaria in favore della madre
convivente con figli di tenera età è stata inserita nelle norme
sull'O.P. dall'art. 13, comma 1 della legge 10 ottobre 1986, n. 663
(recante modifiche alla legge sull'O.P.); la disposizione è stata,
ulteriormente, modificata estendendo il favor legis al detenuto/padre
convivente con prole infradecenne - nel caso di decesso della madre
ovvero di impossibilità di questa a prendersi cura dei figli - per
ragioni umanitarie e al fine della «preservazione del rapporto
genitoriale con minori in tenera eta'» (vedasi: Corte costituzionale,
sentenza n. 30/2022).
L'interesse «dei minori in tenera eta'» può essere considerato
un bene di rango primario nell'ambito dell'ordinamento
costituzionale, siccome scolpito dall'art. 31, comma 2 della
Costituzione, e di valenza tale da atteggiarsi alla stregua di
valore/guida «preminente» anche in forza di fonti di rango
sovranazionale. E, invero, l'art. 9, comma 3 della Convenzione sui
diritti del fanciullo fatta a New York il 20 novembre 1989,
ratificata dall'Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, afferma
solennemente che «Gli Stati Parti rispettano il diritto del fanciullo
separato da entrambi i genitori o da uno di essi, di intrattenere
regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i
suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all'interesse
preminente del fanciullo».
Il giudice delle leggi ha, costantemente, ribadito in subiecta
materia, che «la speciale rilevanza dell'interesse del figlio minore
a mantenere un rapporto continuativo con ciascuno dei genitori, dai
quali ha diritto di ricevere cura, educazione e istruzione», trova
«riconoscimento e tutela sia nell'ordinamento costituzionale interno
- che demanda alla Repubblica di proteggere l'infanzia, favorendo gli
istituti necessari a tale scopo (art. 31, secondo comma della
Costituzione) sia nell'ordinamento internazionale, ove vengono in
particolare considerazione le previsioni dell'art. 3, comma 1, della
... Convenzione sui diritti del fanciullo e dell'art. 24, comma 2
della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7
dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo (in termini:
sentenza n. 239 del 2014 e sentenze n. 76 del 2017 e, in con
formulazioni pressochè sovrapponibili, n. 17 del 2017 e n. 239 del
2014 e da ultimo n. 187/2019).
Ciò posto, non v'è dubbio che siffatto interesse del minore
deve essere declinato in maniera uguale e paritaria avuto riguardo al
rapporto del minore con entrambe le figure genitoriali e senza
possibilità, pertanto, di diversificare la disciplina posta a tutela
di siffatto «preminente» interesse in relazione ai diversi ruoli
spettanti, si ribadisce, paritariamente a ciascun genitore.
E, invero, il diritto vivente riconosce nel nostro ordinamento,
in capo ai minori di tenera età, un diritto inviolabile alla
«bigenitorialita'» (Cassazione civile sezione 1, ordinanza n.
9691/2022; id., ordinanza n. 4790/2022; id. ordinanza n. 4796/2022;
id., ordinanza n. 13217/2021; id. ordinanza n. 9764/2019; id.
sentenza n. 6919/2016; sezione 6, sentenza n. 18817/2015; sezione 1,
sentenza n. 11412/2014; id. sentenza n. 10265/2011) da intendersi
quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a
garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni
affettive con entrambi i genitori i quali sono tenuti a cooperare
nell'assistenza, educazione ed istruzione dei figli minori di età
(Cassazione, n. 28723/20; n. 9764/19; n. 18817/2015; n, 11412/2014).
Siffatto diritto inviolabile appare, a giudizio del sottoscritto
magistrato, in palese ed irrimediabile contrasto con la richiamata
disciplina di cui alle lettere a) e b) del comma 1 dell'art. 47-ter
O.P.
D'altra parte il fatto che la vigente disciplina, dettata sia dal
codice di procedura penale (275, comma 4) che dalla legge dell'O.P.,
sia «attualmente» orientata nel senso di assicurare in via primaria
il rapporto del minore con la madre è stato, a chiare lettere,
evidenziato dalla stessa Corte costituzionale (vedasi sentenza n.
17/2017).
L'obiettivo di perseguire la più completa tutela dei diritti dei
minori in tenera età è stata via via migliorata nel vigente
ordinamento attraverso numerosi e successivi interventi del
legislatore.
Si rammenta, a tale riguardo, che il codice di procedura penale,
nella materia delle misure cautelari, valorizza il rapporto
genitoriale del minore con la madre sino all'età di sei anni:
tuttavia originariamente la protezione era limitata alla fase di
allattamento e in un primo momento estesa, con la legge 8 agosto
1995, n. 332, fino all'età di tre anni della prole e successivamente
all'età di sei anni, in forza della legge 21 aprile 2011, n. 62.
In definitiva la tutela del rapporto genitoriale in favore di
soggetti minori di tenera età è stata variamente modulata, nel
corso del tempo, dal legislatore il quale, tuttavia, sia nel codice
di procedura penale che nella legge sull'O.P., ha ritenuto di
privilegiare il lato materno della genitorialità.
Orbene il richiamato complesso normativo, ad una lettura scevra
da incrostazioni ideologiche e da pregiudizi improntati ad una
inesistente «maternal preference», appare del tutto in contrasto con
il «preminente» interesse tutelato dal sistema costituzionale.
La disciplina dettata dall'art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b)
dell'O.P. se da un lato si pone in radicale contrasto il
principio/cardine della bigenitorialità (desumibile dall'art. 31,
comma 2, della Costituzione) dall'altro collide frontalmente, a
giudizio del sottoscritto giudicante, con il canone di rango
costituzionale della «ragionevolezza» (sotto il profilo della
intrinseca incoerenza, contraddittorietà ed illogicità rispetto al
vigente ordinamento il quale riconosce un diritto «inviolabile» alla
bigenitorialita') laddove, in assenza di plausibili e giustificate
ragioni, pone nel campo delle misure alternative alla detenzione
intramuraria una disciplina normativa che privilegia, in via
primaria, la conservazione del rapporto genitoriale materno anche a
fronte di condotte illecite che abbiano giustificato la limitazione
della libertà personale della madre di prole minore degli anni dieci
(analoghe considerazioni si possono ripetere con riguardo alla
disposizione riguardante la detenzione domiciliare speciale di cui
all'art. 47-quinquies, comma 7, O.P. applicabile anche in caso di
condanna all'ergastolo).
È del tutto evidente che il «preminente» interesse del minore a
conservare una piena, completa ed equilibrata relazione con entrambi
i lati del rapporto genitoriale viene ingiustificatamente ed
irragionevolmente vulnerato da una disciplina legislativa che
salvaguardia prioritariamente il rapporto genitoriale del lato
materno.
Ciò è tanto più ingiustificato in assenza di adeguate ragioni
giustificative se si considera che la situazione giuridica collegata
al ruolo genitoriale, nel vigente ordinamento, ha come baricentro una
posizione prevalentemente «passiva» di doverosità e di obbligo
siccome si desume dal fatto che siffatta situazione, che nel codice
civile era definita «patria potesta'» e successivamente qualificata
«potestà dei genitori» - ove la posizione del titolare era connotata
dalla prevalenza di poteri e di facoltà - è stata, opportunamente,
definita «responsabilità genitoriale» la quale, per contro, evoca,
anche etimologicamente, il dovere di «rispondere» ad una chiamata.
E, difatti, nella Relazione illustrativa al decreto legislativo
28 dicembre 2013, n. 154, recante «revisione delle disposizioni
vigenti in materia di filiazione, ai sensi dell'art. 2 della legge 10
dicembre 2012, n. 219» si legge: «superando la nozione di "potestà
genitoriale" è stata introdotta quella di responsabilità
genitoriale; anche questa modifica è stata attuata in considerazione
della evoluzione socio-culturale, prima che giuridica, dei rapporti
tra genitori e figli. La nozione di responsabilità genitoriale,
presente da tempo in numerosi strumenti internazionali (si pensi tra
tutti al regolamento (CE) n. 2201/2003, cosiddetto Bruxelles II-bis,
che disciplina all'interno dell'Unione europea - con la sola
esclusione della Danimarca - la competenza, il riconoscimento e
l'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di
responsabilità genitoriale), è quella che meglio definisce i
contenuti dell'impegno genitoriale, non più da considerare come una
"potesta'" sul figlio minore, ma come un'assunzione di
responsabilità da parte dei genitori nel confronti del figlio. La
modifica terminologica dà risalto alla diversa visione prospettica
che nel corso degli anni si è sviluppata ed è ormai da considerare
patrimonio condiviso: i rapporti genitori-figli non devono essere
più considerati avendo riguardo al punto di vista dei genitori, ma
occorre porre in risalto il superiore interesse dei figli minori».
Da quanto sopra dedotto consegue che la decisione relativa alla
concessione, in via provvisoria, al detenuto della misura alternativa
della detenzione domiciliare vada sospesa e gli atti trasmessi alla
Corte costituzionale, trattandosi di questione rilevante e non
manifestamente infondata.
Non può, invero, negarsi che la questione sia rilevante ai fini
della decisione in quanto la possibilità di accogliere l'istanza del
detenuto postula la rimozione di una disciplina legale in palese
contrasto con fondamentali principi costituzionali (art. 31, commi 2,
e 3 della Costituzione) e che il detto contrasto non è superabile
attraverso una lettura «costituzionalmente orientata» della norma in
parola.
Nè può, d'altra parte, obiettarsi che la questione sia
manifestamente infondata ove si tenga conto della centralità nel
sistema costituzionale, siccome interpretato alla luce delle norme di
rango convenzionale sopra menzionate, del «diritto inviolabile» dei
minori in tenera età di continuare a godere della consuetudine di
vita e del sostegno morale, sentimentale ed educativo con entrambi i
lati del rapporto genitoriale anche in ipotesi di privazione della
libertà di uno degli ascendenti di primo grado.

P. Q. M.

Visto l'art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b) dell'O.P;
Visti gli articoli 134 della Costituzione, 1 della legge n.
1/1948 e 23 della legge n. 87/1953;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 47-ter, comma 1,
lettere a) e b) dell'O.P. nei termini di cui in parte motiva per
evidente violazione degli articoli 3 e 31, comma 2 della
Costituzione;
Sospende la decisione in ordine alla concessione, in via
provvisoria, della misura della detenzione domiciliare;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Cancelleria, alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti dei due rami del Parlamento e che sia
successivamente trasmessa senza ritardo alla Corte costituzionale.
Così deciso in Cosenza addì 9 dicembre 2022.

Il magistrato di sorveglianza: Greco