1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 24-4-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 163 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 novembre 2001
Ordinanza emessa il 22 novembre 2001 dal tribunale - sez. per il riesame di Catanzaro nel procedimento penale a carico di Martorelli Angelo Processo penale - Rogatorie all'estero - Documenti o altri mezzi di prova acquisiti o trasmessi, a seguito di rogatoria, in violazione delle norme di cui all'art. 696, comma 1, cod. proc. pen. - Inutilizzabilita' - Contrasto con la norma consuetudinaria internazionale invalsa nell'applicazione dell'art. 3, comma 3, della Convenzione di Strasburgo del 20 aprile 1959 e con le convenzioni internazionali successive - Violazione del principio del contraddittorio, per la disparita' tra i poteri riconosciuti alla difesa dell'imputato ed i poteri del pubblico ministero - Lesione del principio del giusto processo. - Codice di procedura penale, art. 729, comma 1, I parte, come modificato dall'art. 13 della legge 5 ottobre 2001, n. 367. - Costituzione, artt. 10, primo comma, e 111, primo e secondo comma. (002C0295) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 24-4-2002)

IL TRIBUNALE

Decidendo sulla richiesta di riesame avanzata nell'interesse di
Martorelli Angelo, nato il 21 ottobre 1971 a Belvedere Marittimo,
avverso l'ordinanza emessa il 20 luglio 2001, con la quale il G.I.P.
del Tribunale di Paola gli applicava la misura cautelare della
custodia in carcere, in ordine al reato concorsuale di illecita
detenzione e spaccio di sostanza stupefacente, ai sensi degli
articoli 110, 81 comma 2 c.p. e 73 commi 1 e 2 del d.P.R.
n. 309/1990;
Vagliate le ragioni della difesa;
Letti gli atti e udito il giudice relatore, all'esito
dell'udienza Camerale del 15 novembre 2001; ha pronunciato la
seguente ordinanza.
Rilevato che, all'udienza del 15 novembre 2001, la Difesa, in via
preliminare, ha eccepito l'inutilizzabilità delle registrazioni
(nastri) trasmesse dall'Autorità Giudiziaria tedesca, perchè
pervenute al di fuori della procedura di rogatoria e, altresì,
l'inutilizzabilità delle trascrizioni (delle intercettazioni
telefoniche eseguite in Germania) inviate dalla stessa Autorità, per
mancanza della richiesta attestazione di conformità all'originale;
Considerato che le eccezioni sollevate dalla Difesa impongano,
con ogni evidenza, l'interpretazione e la conseguente applicabilità
dell'art. 729, comma 1 c.p.p., come modificato dall'art. 13 legge
5 ottobre 2001, n. 367;
Ritenuto di dover sollevare, d'ufficio, questione di legittimità
costituzionale del surriferito articolo del codice di rito;
Ritenuto, quanto alla rilevanza, che l'ipotesi accusatoria si
fonda, esclusivamente, su atti pervenuti in copia dalla Germania, in
esecuzione di rogatoria internazionale, e sprovvisti di specifica
attestazione di conformità all'originale;
Ritenuto che la questione non è manifestamente infondata, in
relazione agli articoli 10 comma 1 e 111 commi 1 e 2 della
Costituzione, per le considerazioni che seguono;

Osserva e rileva

Con riferimento al primo profilo di illegittimità, va osservato
che l'art. 3, comma 3, della Convenzione europea di assistenza
giudiziaria in materia penale (Convenzione di Strasburgo del
20 aprile 1959) - secondo cui lo Stato destinatario della rogatoria
è tenuto a trasmettere "semplici copie o fotocopie dei fascicoli o
documenti richiesti, munite di certificazioni di conformita'" (e gli
originali, se richiesto, solo se ciò sia possibile) - è stato
interpretato, nel corso degli anni, in modo difforme dall'enunciato
testuale, giacchè sia per l'affermarsi di nuovi mezzi di
trasmissione sempre più affidabili e veloci, sia per la continua ed
inarrestabile trasformazione della criminalità, che si è evoluta
tecnologicamente e ramificata a livello internazionale, i Paesi
aderenti alla Convenzione hanno dovuto aggiornare gli strumenti di
cui disponevano all'epoca della stessa, adottandone altri che
assicurano veloci e riservati scambi di informazioni (si pensi alla
e-mail e al fax).
È evidente, dunque, come i predetti Stati siano stati indotti a
disattendere talune formalità previste dall'art. 3 cit., che ha
pertanto subito, attraverso il costante comportamento consapevolmente
osservato nell'esecuzione delle rogatorie, un'evoluzione
interpretativa in tali sensi. In particolare, con specifico
riferimento all'acquisizione e alla trasmissione di documenti, si è
instaurata fra gli Stati firmatari una prassi in base alla quale
l'obbligo di cooperazione sancito dalla disposizione, secondo un
principio così generalmente ricevuto, viene ormai ritenuto adempiuto
mediante l'invio degli atti con una formale nota di trasmissione da
parte dell'Autorità giudiziaria remittente, la quale ha per
consuetudine sostituito l'attestato di conformità dei singoli atti.
Venendo all'esame delle singole disposizioni della legge
n. 367/01, va sottolineato che l'art. 9, modificando solo su questo
punto l'originaria formulazione dell'art. 696, comma 1, c.p.p.,
enuncia esplicitamente la Convenzione di Strasburgo tra le fonti di
diritto internazionale che disciplinano gli atti di cooperazione
internazionale, tra i quali rientrano le rogatorie, ed impone,
quindi, l'osservanza, anche, dell'art. 3, comma 3, in conformità al
suo enunciato testuale; questo precetto è specificamente reiterato
nel successivo art. 13 legge n. 367/2001, che introduce, per
qualsiasi "violazione delle norme di cui all'art. 696, comma 1,
riguardanti l'acquisizione o la trasmissione di documenti o di altri
mezzi di prova a seguito di rogatoria all'estero", la grave sanzione
dell'inutilizzabilità, la quale è assoluta, in quanto rilevabile
anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento, e sanabile
solo mediante rinnovazione dell'atto (laddove possibile), stabilendo
la norma che non si può tener conto delle dichiarazioni, da chiunque
rese, che riguardino il contenuto degli atti considerati
inutilizzabili (vedi art. 729, comma 1-ter c.p.p, così come
modificato dall'art. 13, legge n. 367/2001).
Sembra evidente che questo sistema, ripristinando
un'interpretazione restrittiva dell'art. 3 cit., superata da quella
consuetudinaria, si ponga in contrasto con l'art. 10, comma 1, della
Costituzione, che sancisce il fondamentale principio secondo cui
l'ordinamento giuridico italiano deve conformarsi alle norme del
diritto internazionale generalmente riconosciute. Non v'è dubbio,
invero, che tra queste ultime debbano comprendersi le consuetudini
internazionali, che si formano in presenza di un comportamento
costante ed uniforme tenuto dagli Stati, accompagnato dalla
convinzione dell'obbligatorietà del comportamento stesso
(diuturnitas e opinio iuris sive necessitatis) e che assurgono al
rango di norme giuridiche sovraordinate, nella gerarchia delle fonti,
alle disposizioni contenute nelle leggi ordinarie dei singoli Stati.
Ed invero, allorchè il diritto non scritto - che può formarsi a
modifica o abrogazione delle regole poste da un determinato trattato
- si trasforma in consuetudine internazionale (a seguito di un
comportamento che, con le caratteristiche anzidette, si è diffuso
tra gli Stati che aderiscono al Trattato), si consacra una prassi
modificatrice delle norme a suo tempo pattuite che si sostituisce ad
esse, ancorchè queste restino formalmente vigenti.
Ebbene, in relazione all'attuazione della norma contenuta
nell'art. 3, comma 3, della Convenzione di Strasburgo, si deve
prendere atto che:
nella prassi consolidata di tutti gli Stati che aderiscono
alla convenzione, sovente le domande di rogatoria vengono inviate via
fax;
gli atti conseguenti all'esecuzione, quando non sono formati
dall'Autorità che ha eseguito la rogatoria, vengono sempre
restituiti in fotocopia senza autentificazione e con la sola
attestazione da parte dell'Autorità richiesta, contenuta nella nota
di accompagnamento, che la rogatoria viene restituita "evasa" (così
garantendosi la corrispondenza del materiale trasmesso alla
richiesta);
che, frequentemente, copia degli atti viene consegnata alle
persone autorizzate ad assistere o partecipare alla rogatoria
all'estero.
In definitiva, oramai, gli Stati firmatari, uniformemente e
costantemente, ritengono sufficiente l'atto formale di trasmissione
per conferire agli atti e documenti inviati il crisma
dell'autenticità e, di conseguenza, considerano tali atti e
documenti pienamente utilizzabili, anche se non muniti dei singoli
attestati di conformità all'originale.
Questi consolidati principi sono stati, altresì, implicitamente
recepiti da tutti i più recenti trattati internazionali, tra i quali
la Convenzione sul riciclaggio del 1990 e la c.d. Joint Action del
29 giugno 1998, che, non a caso, sotto il profilo che qui si
considera, omettono qualsiasi indicazione in ordine a specifiche
modalità certificative, non precisando neppure se gli atti richiesti
debbano essere restituiti in originale o in copia.
Peraltro, non va sottaciuto che una delle funzioni che si
riconoscono agli accordi internazionali è costituita
dall'eliminazione della "legalizzazione di atti e documenti", nel
senso che gli Stati contraenti riconoscono, reciprocamente, la
regolarità della provenienza di un atto o documento, senza
pretendere "formalità di legalizzazione".
In conclusione, dunque, l'art. 13 della legge in esame, sancendo
l'inutilizzabilità assoluta degli atti acquisiti o trasmessi in
violazione dell'art. 696, comma 1, c.p.p., si pone in netto contrasto
con la consuetudine internazionale invalsa nell'applicazione del
citato art. 3 della Convenzione di Strasburgo e, altresì, con le
convenzioni internazionali successive alla Convenzione del 1959,
sicchè indirettamente viola l'art. 10 della Carta Costituzionale.
In ordine, poi, al secondo profilo di illegittimità, l'art. 13
della legge n. 367/01 contrasta con l'art. 111 della Costituzione,
laddove è sancito i principio del giusto processo e del
contraddittorio in condizioni di parità tra le parti.
Appare evidente, infatti, la disparità che si determina tra i
poteri riconosciuti alla difesa, che può - anche innanzi al
Tribunale della Libertà - introdurre in giudizio, senza alcuna
formalità, atti e documenti, ed i poteri del PM, che per acquisire
prove e documenti formati all'estero deve, necessariamente, avvalersi
degli strumenti previsti dalla legge per la collaborazione
giudiziaria tra Stati.
L'art. 237 c.p.p. dispone che "è consentita l'acquisizione,
anche di ufficio di qualsiasi documento proveniente dall'imputato,
anche se sequestrato presso altri o da altri prodotto", ancorchè
privi di autentica o non certificati conformi; e ciò comporta che
gli atti per i quali opera l'art. 13 cit., mentre sono pienamente
utilizzabili se prodotti direttamente dall'imputato, non lo sono se
acquisiti per rogatoria dal p.m. senza le certificazioni in
questione.
Il regime delle inutilizzabilità introdotto dalla nuova
normativa rende, dunque, notevolmente più gravosa, rispetto a quella
dell'imputato, la posizione del p.m. e finisce, così, per ostacolare
l'esercizio della giurisdizione, fino a compromettere, in alcuni
casi, la possibilità stessa dell'accertamento giudiziale. Ciò
assume, all'evidenza, un particolare rilievo nell'ambito del
procedimento incidentale de libertate, che, essendo improntato a
principi di snellezza e celerità (sin dal momento in cui sorge la
necessità di avanzare una richiesta di misura cautelare al giudice
procedente), mal si concilia con una macchinosa e lenta procedura di
rogatoria, per i prevedibili e paralizzanti effetti che essa
determina sotto il cennato profilo.

P. Q. M.
Letti e applicati gli articoli 134 della Costituzione e 23 legge
n. 87/1953;
Dichiara, d'ufficio, rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli articoli 10, comma 1 e 111 commi 1 e 2 della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 729, comma 1, 1a parte, c.p.p., come modificato
dall'art. 13 legge 5 ottobre 2001, n. 367, ove stabilisce che "La
violazione delle norme di cui all'articolo 696, comma 1, riguardanti
l'acquisizione o la trasmissione di documenti o di altri mezzi di
prova a seguito di rogatoria all'estero comporta l'inutilizzabilità
dei documenti o dei mezzi di prova acquisiti o trasmessi";
Sospende il presente procedimento ed ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Catanzaro, addì 19 novembre 2001
Il Presidente: Salustro
Il giudice estensore:Commodaro
02C0295