1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 2-5-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 282 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 ottobre 2006
Ordinanza emessa il 5 ottobre 2006 dal tribunale di Cagliari nel procedimento penale a carico di Scarlato Giampiero ed altra Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio di ragionevolezza - Violazione del principio d'uguaglianza - Contrasto con il principio di offensivita' - Lesione dei principi di personalita' della responsabilita' penale e della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, commi primo e terzo. (007C0531) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 2-5-2007)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87
pronunciata alla pubblica udienza del 5 ottobre 2006 nel procedimento
iscritto al n. 7233/06 R.G. Trib. CA nei confronti di Scarlato
Giampiero (originariamente imputato in concorso con Scarlato Michele
giudicato separatamente) imputato:
a) in ordine al reato p. e p. dagli artt. 110, 73 primo
comma, d.P.R. n. 309/1990 perchè in concorso fra loro, senza
l'autorizzazione di cui all'art. 17 del predetto d.P.R. e fuori
dall'ipotesi di cui all'art. 75 della stessa legge, illecitamente
coltivavano 9 piante di cannabis indica;
b) in ordine al reato p. e p. dagli artt. 110, 73 comma 1-bis
perchè, in concorso fra loro, senza l'autorizzazione di cui
all'art. 17 del predetto d.P.R. e fuori dall'ipotesi di cui
all'art. 75 della stessa legge, illecitamente detenevano per uso non
esclusivamente personale oltre 50 grammi di sostanza stupefacente di
tipo cannabis indica.
In Castiadas, loc. Ortedusu, il giorno 11 agosto 2006.
Con la recidiva reiterata e infraquinquennale per Scarlato
Giampiero.
Con decreto del 12 agosto 2006 la Procura della Repubblica di
Cagliari disponeva che Scarlato Michele e Scarlato Giampiero,
arrestati il giorno precedente, fossero presentati al Tribunale in
composizione monocratica per la convalida dell'arresto e il
contestuale giudizio accusandoli dei delitti sopra indicati.
Disposto il giudizio direttissimo a seguito della convalida
dell'arresto, il processo proseguiva nelle forme del rito abbreviato
condizionato alla produzione di documenti e alla escussione della
teste convivente di Scarlato Giampiero.
Disposto il rinvio al 5 ottobre 2006 per la discussione, il
pubblico ministero domandava la condanna a mesi 16 di reclusione ed
euro 4.000 di multa con la concessione dell'attenuante di cui
all'art. 73, comma 5, t.u. Stup. e quella di cui all'art. 62-bis
c.p., mentre il difensore domandava l'assoluzione di Scarlato Michele
e, quanto a Scarlato Giampiero, eccepiva l'illegittimità
costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p.
La posizione di Scarlato Michele veniva separata.
Emerge dagli atti che in data 11 agosto 2006 i Carabinieri di
Castiadas abbiano perquisito l'abitazione di Scarlato Giampiero
rinvenendo, nella camera da letto dove stava dormendo il figlio
Michele, 15 grammi di foglie di marijuana in essiccazione, 35 grammi
di marijuana dentro un barattolo di plastica appoggiato in soggiorno
ed altri cinque grammi sul camino. In cucina c'era un bilancino di
precisione sul cui piatto vi erano residui di marijuana e nel
giardino 9 piante in crescita.
Sottopostosi all'interrogatorio, Scarlato Giampiero ha dichiarato
di avere coltivato lui stesso le piante di marijuana - il figlio non
era in nessun modo coinvolto abitando altrove ed essendosi trovato a
casa sua per circostanze occasionali - che assumeva per sedare
l'ansia della quale soffriva da quando, quattro anni prima, si era
emancipato dalla tossicodipendenza. La medesima versione dei fatti è
stata confermata, con deposizione apparsa attendibile, dalla
convivente la quale, premesso di essere ex tossicodipendente come il
compagno, ha dichiarato che lo Scarlato utilizzava la cannabis, sia
in foglie per i decotti, sia nelle sigarette, per controllare gli
stati d'ansia senza ricorrere a farmaci dei quali temeva di divenire
nuovamente dipendente.
Certa la ricostruzione del fatto compiuto dallo Scarlato
verosimilmente per il suo consumo personale, il medesimo integra il
reato di cui all'art 73, comma 1, t.u. Stup. così come novellato dal
d.l. n. 272/2005, convertito con modificazioni dalla legge n. 49/2006
che ha ridisegnato la fattispecie, le cui maggiori novità sono
rappresentate dalla equiparazione delle droghe leggere alle droghe
pesanti e dalla previsione di due distinti reati, uno relativo alle
condotte sinteticamente sussumibili nella produzione e cessione di
stupefacenti (comma 1) e l'altro relativo alla detenzione e alle
condotte connesse a quest'ultima (comma 1-bis).
La tipizzazione distinta delle condotte punibili e la circostanza
che la destinazione ad uso non esclusivamente personale sia elemento
costitutivo del solo reato di cui all'art. 73, comma 1-bis, conforta
l'orientamento formatosi nel vigore della previgente disciplina per
il quale l'elemento menzionato non incide sulla punibilità della
condotta di coltivazione.
La legittimità costituzionale del diverso regime previsto per le
condotte di produzione/cessione e quelle di acquisto/detenzione è
già stata affrontata dalla Corte costituzionale che con sentenza
n. 360 del 1995 ha dichiarato infondata la questione sollevata.
La Corte, condiviso il presupposto sulla base del quale la
questione di costituzionalità era stata sollevata, ossia
l'irrilevanza della destinazione all'uso personale dello stupefacente
con riferimento alle condotte di coltivazione, aveva escluso che la
diversità di trattamento fra chi coltiva e chi detiene contrastasse
col principio di uguaglianza: «si ha infatti, da una parte, che la
detenzione, l'acquisto e l'importazione di sostanze stupefacenti per
uso personale rappresentano condotte collegate immediatamente e
direttamente all'uso stesso, e ciò non rende irragionevole un
atteggiamento meno rigoroso del legislatore nei confronti di chi,
ponendo in essere una condotta direttamente antecedente al consumo,
ha già operato una scelta che, ancorchè valutata sempre in termini
di illiceità, l'ordinamento non intende contrastare nella più
rigida forma della sanzione penale, venendo in rilievo in un contesto
emergenziale di contingente aggravamento delle conseguenze delle
tossicodipendenze, il rischio alla salute dell'assuntore ove ogni
condotta immediatamente antecedente al consumo fosse assoggettata a
sanzione penale.
Invece nel caso della coltivazione manca questo nesso di
immediatezza con l'uso personale e ciò giustifica un possibile
atteggiamento di maggior rigore, rientrando nella discrezionalità
del legislatore anche la scelta di non agevolare comportamenti
propedeutici all'approvvigionamento di sostanze stupefacenti per uso
personale», senza contare che «nel caso della coltivazione non è
apprezzabile ex ante con sufficiente grado di certezza la quantità
di prodotto ricavabile dal ciclo più o meno ampio della coltivazione
in atto, sicchè anche la previsione circa il quantitativo di
sostanza stupefacente alla fine estraibile dalle piante coltivate, e
la correlata valutazione della destinazione della sostanza stessa ad
uso personale, piuttosto che a spaccio, risultano maggiormente
ipotetiche e meno affidabili».
Quanto alla censura riferita al principio di necessaria
offensività della fattispecie penale, la Corte osservava che la
coltivazione, pure per uso personale, è idonea «ad attentare al bene
della salute dei singoli per il solo fatto di arricchire la provvista
esistente di materia prima e quindi di creare potenzialmente più
occasioni di spaccio di droga; tanto più che - come già rilevato -
l'attività produttiva è destinata ad accrescere indiscriminatamente
i quantitativi coltivabili».
Ritenuta la rilevanza penale del fatto compiuto da Scarlato
Giampiero - la detenzione delle foglie contestata al capo b) sub
art. 73, comma 1-bis d.P.R. n. 309/1990 appare assorbita nel reato di
cui al capo a) - il reato appare attenuato ai sensi dell'art. 75,
comma 5, t.u. Stup. secondo il quale la pena è da uno a sei anni
«quando per le modalità o circostanze dell'azione, ovvero per la
quantità o qualità delle sostanze, i fatti di cui al presente
articolo sono di lieve entita». Si osserva al riguardo come oggetto
della coltivazione sia stata una quantità modesta di sostanza
stupefacente verosimilmente destinata al consumo personale
dell'imputato, persona gravata da molti e gravi precedenti penali ma
assai risalenti nel tempo a dimostrazione del fatto che la capacità
criminale dell'imputato era strettamente collegata al consumo di
droghe, ed è venuta meno con la disintossicazione.
Considerate le concrete circostanze del fatto e le considerazioni
esposte in merito alla valutazione dei precedenti, nel bilanciamento
delle circostanze l'attenuante di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R.
n. 309/1990 sarebbe giudicata prevalente rispetto alla aggravante
della recidiva (non infraquinquennale come contestato
nell'imputazione ma certo reiterata), se non che una tale operazione
è oggi impedita dal disposto dell'art. 69, comma 4 c.p. così come
sostituito dall'art. 3, legge 5 dicembre 2005, n. 251 per il quale le
regole del giudizio di bilanciamento «si applicano anche alle
circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi
previsti dall'art. 99 quarto comma, nonchè degli artt. 111 e 112,
primo comma n. 4) per cui vi è divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a
qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena
di specie diversa o determini la misura della pena in modo
indipendente da quella ordinaria del reato».
La disposizione trova applicazione nel caso di specie poichè il
reato oggetto del presente procedimento è stato commesso in data
successiva a quella di entrata in vigore della novella con la
conseguenza che non può applicarsi il principio della non
retroattività della legge penale sfavorevole, poichè il principio
di legalità impone che il reato e le conseguenze penali siano
previsti dalla legge al momento della commissione del fatto e non al
momento della commissione del precedente reato che fonda la recidiva.
Ad opinione del giudicante la norma in oggetto presenta dubbi di
legittimità costituzionale per violazione degli artt. 3, 25 comma 2
e 27 commi 2 e 3 Cost. che giustificano l'intervento chiarificatore
della Corte costituzionale.
Come più volte indicato dalla Corte, il potere attribuito al
giudice dall'art. 132 c.p. di determinare la pena in modo
discrezionale sulla base dei parametri forniti dall'art. 133 c.p.
costituisce attuazione e sviluppo dei principi costituzionali,
poichè «l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti - in
termini di uguaglianza e/o differenziazione di trattamento -
contribuisce da un lato a rendere quanto più possibile «personale»
la responsabilità penale nella prospettiva segnata dall'art. 27
primo comma; e nello stesso tempo è strumento per la determinazione
della pena quanto più possibile «finalizzata» nella prospettiva
dell'art. 27, terzo comma Cost.
Il principio di uguaglianza trova in tal modo dei concreti punti
di riferimento in materia penale nei presupposti e nei fini (e nel
collegamento degli uni agli altri) espressamente assegnati alla pena
nello stesso sistema costituzionale.
L'uguaglianza di fronte alla pena viene a significare in
definitiva proporzione della pena rispetto alle «personali»
responsabilità e alle esigenze di risposta che ne conseguono,
svolgendo una funzione che è essenzialmente di giustizia e anche di
tutela delle posizioni individuali e di limite alla potestà punitiva
statale» (C. cost., sent. n. 50 del 1980 e n. 299 del 1992).
Altre pronunce mettono in rilevo il carattere polifunzionale
della pena - da un lato quello di prevenzione generale e difesa
sociale, con connessi caratteri di afflittività e retributività,
dall'altro quelle di prevenzione speciale e rieducazione in funzione
dell'obiettivo della risocializzazione del reo, precisando che fra le
finalità indicate non è possibile stabilire a priori una gerarchia
statica cosi che il legislatore, nei limiti della ragionevolezza,
può fare tendenzialmente prevalere di volta in volta l'una o l'altra
finalità della pena a patto però che nessuna ne risulti obliterata
(Corte cost., sent. n. 306 del 1993).
Secondo l'art. 133 c.p. la pena giusta deve essere determinata
combinando in maniera sintetica ma razionale, ossia motivata, il
giudizio in ordine alla gravità del reato - scomposto nei tre
diversi parametri delle circostanze dell'azione, della gravità del
danno o del pericolo cagionato alla persona offesa e dell'intensità
dell'elemento soggettivo - e alla capacità a delinquere del
colpevole da desumere, fra l'altro, dai precedenti penali e
giudiziari. Quest'ultimo criterio, quello della capacità a
delinquere, viene spesso letto come espressione della ispirazione
specialpreventiva della pena, ossia proiettato nel futuro quale
indice della pericolosità sociale espressa dall'autore del reato:
tanto maggiore è il rischio di recidiva, tanto la pena deve essere
elevata perchè si possa sperare nella resipiscenza del reo. Secondo
altro orientamento invece anche il parametro della capacità a
delinquere andrebbe ancorato al momento del fatto e rappresenterebbe
nulla altro che un aspetto del giudizio relativo alla colpevolezza,
con funzione quindi retributiva.
In ogni caso, anche privilegiando l'aspetto specialpreventivo e
rieducativo della pena la Corte, con le sentenze sopra menzionate, ha
con chiarezza indicato come tali funzioni non possano prescindere, ed
anzi presuppongano, l'applicazione di una pena giusta, ossia
proporzionata alla complessiva gravità della responsabilità
dell'autore.
Si aggiunga che nel contesto dell'art. 133, comma 2 c.p. -
diversamente dai parametri relativi ai motivi a delinquere e alla
condotta tenuta prima e dopo il reato - l'indice rappresentato dai
precedenti penali e dalla complessiva condotta di vita dell'imputato
è del tutto indipendente dalla valutazione del fatto, con la
conseguenza che tanto maggiore è la rilevanza accordata a quel
profilo rispetto a quello relativo alla gravità oggettiva del reato,
tanto più la sanzione, a causa dell'efficacia determinante svolta
dal «tipo d'autore», acquista caratteri di esemplarità incompatibili
non solo col principio della finalità rieducativa della pena, ma
anche col principio di offensività di cui all'art. 25, comma 2 Cost.
Anche il giudizio relativo alla comparazione delle circostanze di
cui all'art. 69 c.p. attiene alla valutazione del fatto delittuoso
nel suo complesso e deve essere condotto alla stregua dei criteri di
cui all'art. 133 c.p., ossia attraverso la valutazione discrezionale
degli elementi che emergono dal caso concreto, dando conto delle
ragioni per le quali uno o più di essi riveste carattere decisivo.
La discrezionalità del giudice deve evidentemente mantenersi nei
limiti fissati dal legislatore che individua le cornici edittali e
complessivamente i confini della discrezionalità esplicabile in sede
di determinazione della pena secondo gli orientamenti di politica
criminale che ritiene di adottare, sempre che tali scelte rispettino
il limite della ragionevolezza ossia non creino disparità di
trattamento prive di giustificazione razionale, poichè diversamente,
a rimanere leso sarebbe il principio di uguaglianza di cui all'art. 3
Cost. e di riflesso, per quanto detto, il principio della
personalità della responsabilità penale e della funzione
rieducativa della pena.
Il disposto dell'art. 69, comma 4, c.p. nella parte in cui fa
divieto di ritenere la prevalenza delle attenuanti concorrenti con
l'aggravante della recidiva reiterata, non pare rispettare questo
limite.
Con l'inserimento del divieto il legislatore ha evidentemente
voluto irrigidire il trattamento sanzionatorio del recidivo reiterato
impedendo che elementi di segno contrario potessero travolgere, sotto
il profilo della determinazione della gravità complessiva della
responsabilità penale, l'indice negativo rappresentato dalla
reiterazione del reato, introducendo in capo al suo autore una sorta
di presunzione legale di pericolosità sociale o quanto meno di
spiccata tendenza a delinquere.
Il dubbio circa la razionalità di una tale previsione emerge in
primo luogo dalla considerazione del carattere perpetuo della
recidiva, che si configura (salvo quella infraquinquennale)
indipendentemente dal lasso di tempo decorso dall'ultimo reato
commesso dì modo che l'indicata presunzione di pericolosità produce
effetto anche in casi in cui, per il carattere risalente dei
precedenti, non abbia in concreto giustificazione.
Inoltre il divieto di subvalenza della recidiva di cui
all'art. 99, comma 4 c.p. si applica in maniera indistinta a tutte le
attenuanti, sia quelle soggettive che quelle oggettive, sia quelle ad
effetto comune che quelle ad effetto speciale. Sotto il primo profilo
si rileva come l'assenza di omogeneità fra gli elementi considerati
nel giudizio di bilanciamento privi di razionalità il divieto di
prevalenza delle attenuanti: se il senso della disposizione è quello
di rendere indefettibile la valutazione della recidiva nel giudizio
relativo alla personalità dell'imputato, troverebbe forse
giustificazione il divieto di prevalenza delle attenuanti che hanno
fondamento nella valutazione della tendenza a delinquere del reo,
mentre appare illogico con riferimento ad attenuanti di carattere
oggettivo che prescindono totalmente dalla considerazione
dell'autore, concentrando il giudizio di minor disvalore penale
esclusivamente nel fatto.
Sotto il secondo profilo si osserva come le circostanze ad
effetto speciale, per quanto qui interessa quelle attenuanti,
sottendano spesso una valutazione del tutto diversa della gravità
del fatto e quindi del bisogno sociale di repressione.
Nel caso di specie, l'elemento attenuante è considerato dal
legislatore tanto importante da indurre alla determinazione della
pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato. Mentre la
produzione, il traffico e la detenzione di sostanze stupefacenti e
psicotrope sono puniti ai sensi dell'art. 73, così come modificato
dall'art. 4-bis, d.l. n. 272/2005, con la reclusione da 6 a 20 anni e
la multa da 26.000 a 300.000 euro, il ricorrere dell'attenuante della
lieve entità del fatto prevista dal quinto comma, riduce la pena in
modo drastico - la reclusione va da 1 a 6 anni e la multa da 3.000 a
26.000 euro - e da ciò si evince come il legislatore abbia valutato
in maniera assai differente il disvalore penale della condotta. E
difatti vi è una siderale distanza fra chi coltiva in maniera
organizzata sostanze stupefacenti in funzione del successivo traffico
con la prospettiva di ingenti profitti e chi coltiva poche piante in
vaso o nel giardino di casa, magari per il proprio consumo.
L'elisione degli effetti prodotti dall'attenuante in parola sulla
determinazione della pena per effetto dei limiti al bilanciamento
della recidiva reiterata obbligherebbe questo giudice ad applicare
allo Scarlato - che ha coltivato alcune piante di marijuana nella
propria abitazione verosimilinente per farne uso personale - la
stessa pena prevista per il trafficante, ossia una pena iniqua
perchè non proporzionata alla gravità della sua responsabilità
penale a maggior ragione per il carattere remoto dei precedenti che
confortano l'ipotesi che l'imputato, disintossicandosi dalla droga,
abbia radicalmente abbandonato la pratica dei comportamenti
antisociali.
Per questi motivi il tribunale ritiene che debba essere sollevata
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p.
così come novellato dall'art. 3, legge n. 251 del 5 dicembre 2005
per violazione degli artt. 3, 25, 27 Cost.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 nella
parte in cui pone il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle circostanze aggravanti nel caso previsto
dall'art. 99, quarto comma c.p., per contrasto con gli artt. 3, 25,
secondo comma e 27, primo e terzo comma, Cost.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Cagliari, addì 4 ottobre 2006
Il giudice: Malavasi
07C0531