1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 27-10-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 590 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 luglio 1999
N. 590 Ordinanza emessa il 12 luglio 1999 dal tribunale di Monza nel procedimento civile vertente tra fallimento "Progetto CAM S.r.l." e Banca Popolare di Milano, Soc. coop. a r.l. Fallimento - Azione revocatoria fallimentare - Incidenza sui pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, effettuati dal fallimento con mezzi "normali" nell'anno anteriore al fallimento - Disparita' di trattamento fra creditori accipienti (stante l'esenzione dalla revocatoria dei pagamenti di cui beneficiano, secondo il diritto vivente, le imprese in regime di monopolio legale) - Violazione del principio di eguaglianza - Lesione dei diritti di azione e di difesa (non potendo l'accipiente evitare il rischio di restituzione, se non incorrendo in mora credendi) - Lesione della liberta' di iniziativa economica. (R.d.-l., 16 marzo 1942, n. 267, art. 67, comma 2). (Cost., artt. 3, 24 e 41). (099C1050) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 27-10-1999)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento civile di
primo grado rubricato al numero di ruolo generale sopraindicato, e
vertente tra fallimento della società "Progetto CAM S.r.l.", in
persona del curatore fallimentare dott. Nelso Tilatti, rappresentato
e difeso in causa dall'avv. Marco Terenghi ed elettivamente
domiciliato presso lo studio di quest'ultimo, in Monza, via Talamoni
n. 3, giusta delega in atti, attore e la "Banca Popolare di Milano -
società cooperativa a responsabilità limitata", in persona del
procuratore generale avv. prof. Vincenzo Mariconda, rappresentata e
difesa in causa dal predetto avv. Vincenzo Mariconda, nonchè
dall'avv. Edoardo Zucca ed elettivamente domiciliata presso lo studio
di quest'ultimo, in Monza, via F. Crispi n. 12, giusta delega in
atti, convenuta;
Rilevato in fatto
Con atto di citazione notificato in data 16 giugno 1998 il
fallimento della società "Progetto CAM S.r.l.", in persona del
curatore fallimentare, ha convenuto in giudizio la "Banca Popolare di
Milano" chiedendo in via revocatoria la dichiarazione di inefficacia
relativa e la restituzione delle rimesse - per l'importo complessivo
di L. 760.548.266 - affluite su un conto corrente intestato alla
società fallita (n. 122/08701) nel corso dell'anno anteriore al
fallimento (dichiarato, quest'ultimo, in data 12 luglio 1997).
La domanda revocatoria è stata formulata, in tesi, ai sensi
dell'art. 67, secondo comma, r.d. 16 marzo 1942, n. 267 ("Disciplina
del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione
controllata e della liquidazione coatta amministrativa"; breviter:
L.F. ovvero legge fallimentare) ed in via meramente subordinata ai
sensi del primo comma, n. 2, della stessa norma: nel primo caso come
domanda avente ad oggetto il pagamento (con mezzi "normali") di
debiti scaduti; nel secondo, per l'ipotesi di ritenuta "anormalita'"
dei predetti atti solutori.
Si è costituita in giudizio la banca convenuta, sollevando
pregiudizialmente eccezione di nullità dell'atto di citazione (per
assunta indeterminatezza del suo oggetto), nonchè eccezione di
illegittimità costituzionale dell'art. 67, secondo comma, L.F. in
relazione all'art. 6 della legge 21 febbraio 1991, n. 52 (cd. legge
factoring) per assunta violazione del principio di uguaglianza
sancito dall'art. 3, primo comma della Costituzione; ha comunque
concluso nel merito chiedendo il rigetto delle avverse domande, per
difetto dei relativi presupposti (prova della scientia decoctionis e
natura solutoria delle rimesse).
Le parti si sono poi scambiate comparse ex art. 180 c.p.c.; è
stato inutilmente esperito il tentativo di conciliazione e sono state
depositate memorie istruttorie.
Ritenendo influente e pregiudiziale ai fini del decidere l'esame
della questione di costituzionalità sollevata dalla convenuta,
questo giudice ha invitato le parti a precisare le rispettive
conclusioni.
Rassegnate queste ultime all'udienza del 15 aprile 1999
(conformemente a quelle già assunte negli atti introduttivi), la
causa è stata quindi trattenuta in decisione, previa concessione dei
termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito degli atti conclusionali.
Ritenuto in diritto
1. - La questione di costituzionalità dell'art. 67, secondo comma,
L.F. sollevata dalla banca convenuta è senza dubbio rilevante ai
fini del giudizio.
Questo giudice ha infatti già ritenuto di non accogliere,
ritenendola infondata, l'altra eccezione pregiudiziale (di nullità
della citazione) sollevata dalla "Banca Popolare di Milano" e quindi,
se si prescindesse dalla questione di costituzionalità, dovrebbe
procedersi direttamente all'esame del merito facendosi applicazione
proprio della norma censurata (art. 67, secondo comma, L.F.).
1.a) Quanto all'infondatezza dell'eccezione di nullità dell'atto
introduttivo, essa è dimostrata dallo stesso tenore letterale della
citazione, nella quale il curatore ha analiticamente individuato - a
dispetto dell'immotivata critica rivoltagli dalla convenuta -
ciascuna rimessa da lui ritenuta revocabile. Peraltro la citazione
è stata anche integrata da una comparsa ex art. 180 c.p.c. in cui il
curatore ha indicato ancor più precisamente l'importo di ciascuna
rimessa, le relative date di contabilizzazione ed esecuzione (data
per valuta, data di annotazione, data di disponibilita'),
raffrontando persino ogni singola operazione di accredito con gli
antecedenti prelievi al fine di determinare in modo completo ed
irrefutabile il saldo esistente al momento di ciascuna rimessa. Il
petitum della domanda risulta quindi espresso in modo chiaro, certo e
determinato; da ciò l'infondatezza dell'eccezione di nullità della
citazione, che, di conseguenza, non può precludere l'esame della
domanda nel merito.
1.b) Non v'è dubbio, peraltro, che, decidendo nel merito, dovrà
farsi applicazione della norma censurata.
La domanda revocatoria proposta dal curatore è stata infatti
formulata in via principale proprio ai sensi dell'art. 67, secondo
comma, L.F. e siccome i suoi presupposti, in base ad una delibazione
meramente incidentale, sembrerebbero effettivamente sussistenti in
concreto, non sarebbe nemmeno ragionevole ipotizzarne il rigetto de
plano, potendo semmai giudicarsene più verosimile l'accoglimento.
Del resto il curatore ha già prodotto adeguata documentazione sia a
riprova de scientia decoctionis della convenuta (pendenza certificata
di numerose procedure esecutive mobiliari a partire dai primi mesi
del 1996; esistenza certificata di numerosi protesti di assegni e
cambiali a partire dal 2 ottobre 1996; situazioni, queste, che,
essendo note ed ampiamente pubblicizzate, potrebbero integrare,
unitamente alla qualità professionale della banca convenuta, quelle
presunzioni gravi, precise e concordanti da cui desumere con
affidante tranquillità - secondo gli insegnamenti della S. Corte di
Cassazione - il factum demonstrandum ed ignoto consistente nella
consapevolezza circa lo stato di insolvenza della fallita: v. Cass.
28 aprile 1998, n. 4318; Cass. 13 settembre 1997, n. 9075; Cass. 20
agosto 1997, n. 7757; Cass. 28 maggio 1997, n. 4731; Cass. 23 gennaio
1997, n. 699; Cass. 11 febbraio 1995, n. 1545; Cass. 29 aprile 1994,
n. 4169; Cass. 6 novembre 1993, n. 11013; Cass. 20 maggio 1993, n.
5742); sia della natura solutoria delle rimesse medesime (essendo
incontroverso che il conto corrente su cui sono confluite fosse non
affidato, e che i singoli accrediti oggetto di revoca, in quanto
avvenuti volta a volta in presenza di "scoperti", costituenti - come
tali - crediti scaduti ed immediatamente esigibili della banca,
tendessero a ripianarli con funzione solutoria). Inevitabile sarebbe
dunque l'applicazione dei consolidati principi interpretativi
prospettati dalla S. Corte di Cassazione in subiecta materia, e
ricostruendosi l'andamento del conto in base al più accreditato
criterio del cd. "saldo disponibile" (Cass. 3 gennaio 1996, n. 12;
Cass. 15 novembre 1994, n. 9591; Cass. 22 marzo 1994, n. 2744),
pressocchè tutti i versamenti in conto di cui il curatore ha chiesto
la revoca risulterebbero effettuati volta a volta in presenza di
scoperti di variabile entità. Donde, di conserva, la rilevanza
della questione, non potendo attribuirsi nemmeno alcun significativo
rilievo, ai fini del decidere, a quella tesi della giurisprudenza di
merito invocata dalla convenuta - e rimasta peraltro finora isolata
(trib. Milano 1 febbraio 1996) - che, facendo ricorso ad un'opinabile
amplificazione della nozione di contestualità logica al posto di
quella di contemporaneità cronologica, ha prospettato la non
revocabilità delle cd. "operazioni bilanciate", ossia di quelle
operazioni rientranti nella programmata esecuzione - da parte del
correntista, con l'assenso della banca - di prelievi con valuta
anteriore a quella dei versamenti, ma nella ragionevole convinzione
della certa disponibilità a breve dei secondi.
Non solo, infatti, tale prospettazione contrasta in essenza con il
ricordato e consolidato orientamento della Cassazione nel punto in
cui presume, a differenza di questo, che i prelievi effettuati allo
scoperto (alla luce del cd. saldo "disponibile") non determinino un
credito immediatamente esigibile della banca, rispetto al quale i
successivi versamenti abbiano funzione solutoria; ma presuppone anche
una differenza concettuale, per la verità del tutto insussistente,
con le cd. anticipazioni "precarie" o "di fatto", già ben note nella
prassi bancaria, della cui natura creditizia però - equivalendo esse
a null'altro che a singole operazioni di mutuo o di anticipazione -
non si è mai seriamente dubitato, non potendo di conseguenza nemmeno
dubitarsi della natura solutoria dei versamenti successivamente
effettuati per ripianare lo scoperto da esse determinato. Perdippiù
la predetta tesi sembra presupporre che le operazioni bilanciate, per
essere qualificate come tali, oltre a succedersi quasi
contestualmente sul piano oggettivo, debbano essere state anche
programmate come tali, sul piano soggettivo, per un mutuo, anche se
tacito, accordo fra le parti (ammesso e non concesso che un accordo
non formalizzato per iscritto sia ancora ammissibile dinanzi al
vigente testo dell'art. 117 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, cd.
"legge bancaria", che invece prevede la forma scritta per tutti i
contratti bancari, nessuno escluso): ma la prova di tale consapevole
programma è rimasta del tutto carente nel caso di specie,
derivandone per questa via anche la pratica impossibilità - ai fini
di escludere la positiva applicazione dell'art. 67, secondo comma
L.F. - di fare ricorso a questa tanto nuova, quanto opinabile,
proposta interpretativa.
2. - Deve poi ritenersi che la questione di costituzionalità,
oltre che rilevante, sia anche non manifestamente infondata, per
quanto non già in ragione dei profili suggeriti dalla banca
convenuta, bensì alla luce di ulteriori criteri di giudizio che
questo giudice intende rilevare ex officio.
2.a) La convenuta sospetta una lesione al principio costituzionale
di uguaglianza confrontando il diverso e deteriore trattamento ad
essa riservato dall'art. 67, secondo comma, L.F. rispetto a quello di
maggior favore riservato dall'art. 6 della legge 21 febbraio 1991, n.
52 alle società finanziarie che svolgano attività di acquisto di
crediti d'impresa: ciò perchè, mentre la prima norma sottopone a
revocatoria le rimesse di conto corrente anche se destinate a
ripianare scoperti determinati da mera anticipazione di provvista a
favore del cliente (poi fallito); la seconda, al contrario, esonera
le società di factoring dalla revocatoria dei pagamenti effettuati
dal fallito per estinguere crediti che esse abbiano acquistato,
individuando in tal caso un diverso legittimato passivo dell'azione,
vale a dire il creditore cedente. Secondo la convenuta la predetta
discriminazione sarebbe irragionevole dinanzi a situazioni
sostanzialmente, anche se non formalmente, identiche, non potendo
ravvisarsi alcuna differenza di rilievo fra la posizione di una
società di factoring che, avendo acquistato un credito verso il
fallito, venga poi pagata da quest'ultimo, e quella di una banca che,
per consentire al fallito di pagare i suoi creditori (ivi comprese
anche le società di factoring), ne anticipi il controvalore
ricevendo successivamente rimesse meramente ripianatorie della
provvista. Così brevemente illustrato l'iter logico in base al
quale la convenuta ha impostato il dubbio di costituzionalità, se ne
desume però come la denunciata disparità di trattamento, pur in
apparenza sussistente, tuttavia da un lato non sia affatto
determinata dall'art. 67, secondo comma, L.F., e come, dall'altro,
essa non ridondi direttamente in danno delle banche. Quanto al primo
aspetto, è infatti evidente che una discriminazione potrebbe
giudicarsi semmai prodotta dalla diversa norma invocata come termine
di confronto, vale a dire dall'art. 6 della legge 21 febbraio 1991,
n. 52, che però non è oggetto di diretta applicazione in casu e la
cui eventuale incostituzionalità, di conseguenza, non può essere
oggetto di valutazione nel presente giudizio. È infatti questa
recente norma speciale a determinare, esonerando le società di
factoring dalla revocatoria dei pagamenti, un trattamento di favore
per tali società in deroga alla generale applicabilità del regime
revocatorio. Di conseguenza solo questa norma potrebbe giudicarsi in
contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza, non invece
l'altra, com'è dimostrato, peraltro, dalla considerazione che, per
eliminare il vulnus inferto a tale principio, sarebbe sufficiente
abrogare la norma speciale, lasciando in vita l'art. 67 L.F. Quanto
al secondo aspetto, non le banche, ma semmai i creditori che cedano i
propri crediti verso il fallito alle società di factoring dovrebbero
dolersi della disparità di trattamento loro riservata dalla norma
speciale, visto che la revocatoria si rivolge nei loro confronti e
non nei confronti delle società di factoring, pur ricevendo
materialmente queste ultime, e non i primi, i pagamenti del fallito.
Le banche invece, una volta accertata la natura solutoria delle
rimesse affluite su conti scoperti del fallito, non subiscono alcuna
effettiva discriminazione rispetto a tutti gli altri creditori
assoggettati dall'art. 67 L.F., per il medesimo titolo, alla revoca
dei pagamenti (cfr. Cass. 25 gennaio 1997, n. 778). Il profilo di
non conformità a Costituzione segnalato dalla convenuta deve quindi
giudicarsi non pertinente. Nondimeno, proprio l'esistenza di norme
che, come l'art. 6 della legge 21 febbraio l99l, n. 526 (ma non solo
di essa), in progresso di tempo hanno sempre più incisivamente
"eroso" l'area di applicabilità della revocatoria dei pagamenti,
estendendo a dismisura quella delle esenzioni, così quasi
invertendo, in fatto, il rapporto tra regola ed eccezione che
sembrava caratterizzare questo istituto e giustificarne l'esistenza
alla luce della ratio egualitaristica che lo ispirava (tutela della
parità di trattamento fra i creditori in sede satisfattiva), appare
come il sintomo e, in parte, anche come la causa di quel diffuso
"disagio" e di quella "reazione di rigetto" che - come segnalato da
avvertita dottrina - ormai da non pochi anni si registrano
nell'applicazione pratica dell'istituto medesimo. Esso è peraltro
apparso tanto più "odioso" per quanto arbitraria si è rivelata, in
fatto, la selezione perpetrata in danno di soggetti economici
ritenuti non già più immeritevoli, ma solo più solvibili (e tra
questi in primo luogo le banche, proprio attraverso la revoca delle
rimesse di conto corrente, sintomaticamente sempre perseguita, ma
sulla base di tanto variabili, quanto anche eccentriche
interpretazioni). Fattori tutti, questi, che inducono di conseguenza
a riesaminare la revocatoria dei pagamenti nel contesto della sua
attuale ragion d'essere, alla luce degli approfondimenti teorici che
ne hanno rivelato con maggior precisione l'intima struttura e di una
più matura sensibilità verso i valori costituzionali.
3. - Quest'indagine consente di individuare alcuni profili di
sospetta non conformità a Costituzione dell'art. 67, secondo comma,
LF. che questo giudice reputa non manifestamente infondati e che
pertanto intende rimettere, d'ufficio, alla conclusiva decisione del
giudice delle leggi.
3.a) Il primo profilo di sospetta incostituzionalità va ravvisato
ancora nella lesione al principio di uguaglianza sancito dall'art.
3, primo comma, della Costituzione, sebbene per ragioni evidentemente
diverse da quelle che sono state invocate dalla convenuta.
Quest'ultima aveva infatti inefficacemente assunto, come termine
di confronto, una norma speciale derogatoria rispetto all'art. 67
L.F. Come però si è detto poc'anzi, in tal caso l'eventuale
lesione al principio di uguaglianza non potrebbe affatto addebitarsi
all'art. 67 L.F., bensì alla norma speciale di confronto, in quanto
disciplinante, in ipotesi irragionevolmente, in un certo modo e a
favore soltanto di certi soggetti, un'esenzione dalla revocatoria.
La soluzione esattamente contraria dovrebbe invece trarsi qualora
ricorresse anche un solo caso in cui non già l'operare di una norma
speciale, ma proprio la diretta ed immediata applicazione dell'art.
67 L.F. desse luogo ad un disparitario trattamento tra creditori,
consentendo soltanto per taluno, senza alcun ragionevole motivo, in
presenza delle medesime situazioni sostanziali, l'esonero dalla
revocatoria. In tal caso andrebbe infatti assunta, come tertium
comparationis, proprio una fattispecie derogatoria direttamente
disciplinata dalla norma censurata e, ammessa l'esistenza
dell'ipotizzata discriminazione, il vulnus al principio
costituzionale di uguaglianza rileverebbe anche nel presente
giudizio, come in ogni altro in cui il trattamento riservato a un
qualunque creditore, in quanto assoggettato alla revocatoria dei
pagamenti, appaia immotivatamente deteriore rispetto al beneficio
dell'esenzione attribuito a qualcun altro. Ebbene è dato registrare
effettivamente l'esistenza di almeno un caso di questo genere.
Infatti, secondo l'orientamento interpretativo della S. Corte di
cassazione, da reputarsi ormai consolidato sul punto, l'art. 67 L.F.
deve leggersi come se contenesse, per implicito, una disposizione
intesa ad esonerare dalla revocatoria dei pagamenti le imprese che
agiscano in regime di monopolio legale e siano conseguentemente
tenute, a norma dell'art. 2597 codice civile, a "contrattare con
chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell'impresa,
osservando la parità di trattamento".
L'interpretazione della S. Corte di cassazione va qualificata come
diritto vivente in subiecta materia, perchè, al cospetto di una sola
pronuncia di segno contrario (Cass. 21 aprile 1993, n. 4712), essa ha
poi definitivamente adottato la soluzione che afferma l'esclusione
del legalmonopolista dalla revocatoria fallimentare dei pagamenti,
esprimendo tale orientamento anche a sezioni unite, a maggior
dimostrazione della volontà di garantire ed attuare, in tal modo,
l'uniforme applicazione di questa soluzione di diritto (Cass., sez.
un. 11 novembre 1998, n. 11350; Cass. 6 aprile 1990, n. 2913; Cass.
31 luglio 1990, n. 5051; Cass. 10 gennaio 1991, n. 186). Per la
verità la stessa Cassazione, nel prospettare la soluzione in
oggetto, ha ritenuto di poterne escludere il contrasto con il
principio costituzionale di uguaglianza, alla luce della diversa
posizione in cui il legalmonopolista, a causa dell'obbligo legale a
contrarre su di lui incombente, assertivamente verserebbe rispetto ad
ogni altro creditore, anche quando riceva pagamenti dall'utente poi
fallito. Ciò in quanto il monopolista, oltre a non potersi
rifiutare di contrarre con chiunque, nemmeno quando il richiedente
del servizio sia insolvente (fase della genesi contrattuale), per la
medesima ragione non potrebbe rifiutarsi di eseguire la sua
prestazione a favore di quest'ultimo nemmeno nella fase esecutiva del
rapporto: la richiesta di contrattazione sarebbe, in sostanza, già
una "pretesa a tale prestazione", vale a dire una pretesa rilevante
al tempo stesso sia nella fase genetica del rapporto, sia nella fase
esecutiva, che priverebbe in entrambe il monopolista della sua
libertà di "autodeterminazione". Da questa premessa, la S. Corte ne
ha desunto che sarebbe dunque "ingiusto", al punto da costituire una
lesione al principio costituzionale di uguaglianza, non già il fatto
che il monopolista possa sottrarsi alla revocatoria, ma che debba
effettuare la sua prestazione pur sapendo di non poter ricevere o di
non poter conservare (per effetto di un'eventuale revocatoria
promossa successivamente dal curatore in caso di fallimento del
debitore) la controprestazione costituita dal pagamento.
All'orientamento in tal modo prospettato dalla Cassazione devono
riconoscersi i seguenti caratteri:
1) esso costituisce, come s'è detto, diritto vivente nella parte
in cui esige che l'art. 67, secondo comma, L.F. vada letto come se
prevedesse per implicito una esenzione del legalmonopolista dalla
revocatoria dei pagamenti;
2) non vincola invece il giudice di merito nella parte in cui
esclude che tale esenzione sia in contrasto con il principio
costituzionale di uguaglianza;
3) di converso, siccome quest'ultima tesi appare intimamente
contraddittoria laddove tende a delineare l'esistenza di una
differenza sostanziale tra la posizione del legalmonopolista e quella
di ogni altro creditore nella fase esecutiva del rapporto in cui
l'uno e gli altri ricevono pagamenti da parte del fallito, ma
nell'argomentarla la Cassazione ha per la prima volta indicato i
profili in presenza dei quali potrebbe ritenersi che l'art. 67 L.F.
violi i principi costituzionali; proprio la dimostrazione che in
realtà nessuna differenza esiste - rispetto ai pagamenti - fra il
monopolista ed ogni altro creditore induce a fare positiva
applicazione dei criteri di giudizio indicati dalla S. Corte per
ritenere violate le norme costituzionali, a partire da quella che
sancisce il principio di uguaglianza. Che rispetto ai pagamenti
nessuna differenza esista fra il legalmonopolista ed ogni altro
creditore, è dimostrato dalla considerazione che, trattandosi della
revoca di atti solutori, e non della revoca del contratto che il
legalmonopolista è tenuto per legge a stipulare con chiunque, anche
con chi sia in ipotesi insolvente (contratto la cui irrevocabilità
potrebbe dunque in ipotesi ammettersi, stante l'impossibilità per il
legalmonopolista di rifiutarne la stipula), è semplicemente
incongruo discriminare, rispetto ai pagamenti, fra questo o quel
creditore, giacchè tutti soggiacciono sempre ad un obbligo cogente
di pagamento, sia esso derivante dal negozio-fonte (che ha forza di
legge fra le parti), sia che derivi da una fonte giudiziale o legale
(come accade per i cd. pagamenti coattivi, anch'essi concordemente
ritenuti soggetti a revoca). Superfluo ricordare che, per diritto
ricevuto, tale autonomia tra i due piani non soltanto sussiste, ma
qualifica specificamente la revocatoria fallimentare rispetto a
quella ordinaria (disciplinata dall'art. 2901 c.c.), poichè solo
nella revocatoria fallimentare può essere revocato il pagamento di
un debito liquido ed esigibile e può esserlo indipendentemente dalla
revoca del negozio-fonte. Merita semmai rimarcare che la ragione di
tale autonomia va ricercata proprio nella diversità dei presupposti
sostanziali che sottendono l'esercizio della revocatoria nell'uno e
nell'altro tipo di azione, nonchè a seconda che ne siano oggetto gli
atti dispositivo-attributivi, o piuttosto i semplici pagamenti
"normali". La revocatoria fallimentare risponde infatti non ad uno
scopo soltanto, o ad una ratio unitaria, ma ad un duplice presupposto
sostanziale: che è, al pari della revocatoria ordinaria, quello
della conservazione dell'integrità patrimoniale (art. 2740 c.c.),
quando vengono sanzionati gli atti dispositivi del fallito rivolti a
diminuirla (siano essi qualificabili come atti onerosi o gratuiti,
oppure come atti onerosi "normali" o "anomali"); e che è invece
quello dell'attuazione della par condicio (art. 2741 c.c.),
presupposto del tutto peculiare alla revocatoria fallimentare, quando
vengono sanzionati invece i pagamenti "normali" (di debiti liquidi ed
esigibili) effettuati alla prevista scadenza, ma al di fuori delle
regole ripartitorie e perequative del procedimento concorsuale. I
pagamenti, infatti, essendo atti dovuti, atti di mero adempimento,
nulla sottraggono al patrimonio del debitore che già non fosse prima
dovuto al creditore, e sono perciò revocabili solo in quanto hanno
l'autonoma attitudine a ledere quel distinto principio della parità
di trattamento dei creditori che non avrebbe ragion d'essere, o che
non potrebbe comunque mai trovare completa e coerente attuazione, al
di fuori del procedimento concorsuale. Quanto però al carattere di
doverosità, esso sussiste in ogni ipotesi di pagamento ed in modo
identico per qualunque contraente, e non solo per il monopolista,
derivando tale doverosità dall'esistenza di un obbligo la cui
attuazione è imposta dalla lex contractus o da qualunque altra
fonte, legale o giudiziale, che parimenti imponga un obbligo di
prestazione o di pagamento.
Resta certo opinabile se, posto il carattere doveroso di un
pagamento, la sua revoca sia in re ipsa un evento ingiusto, come
afferma la Cassazione e come è lecito in effetti ritenere, per le
ragioni che fra poco si diranno; solo che, una volta ammesso che lo
sia, allora essa costituirà sempre un evento ingiusto, di qualunque
pagamento si tratti e a qualunque creditore effettuato, in quanto la
revocatoria tende sempre a colpire atti invariabilmente doverosi,
costituenti la controprestazione di attribuzioni altrettanto
doverose, escludendo di conserva sempre e comunque una libertà di
autodeterminazione sia per il debitore solvens, sia per il creditore
accipiens. È perciò giocoforza concludere che tale ingiustizia, se
sussistente, ricorra in ogni caso, e cioè non solo nei confronti del
monopolista, ma verso qualunque creditore.
Occorre peraltro considerare che al di fuori del fallimento il
legalmonopolista non gode di alcuna preferenza satisfattiva, nemmeno
in un'eventuale procedura esecutiva singolare; nessuna preferenza
potrebbe vantare neppure se, non essendo stato pagato, si insinuasse
al passivo per il suo credito insoddisfatto. Ne deriva la duplice ed
incongrua conseguenza che, mentre da una parte il pagamento
intervenuto spontaneamente da parte del debitore sarebbe
irrevocabile, per contro, ove esso fosse avvenuto nel corso di una
procedura esecutiva anteriore al fallimento, sarebbe soggetto a
revoca come qualunque altro pagamento coattivo; se poi il pagamento
non ci fosse stato, il legalmonopolista dovrebbe insinuarsi al
passivo come qualunque altro creditore, con il rischio, del tutto
comune (rischio tanto più prevedibile trattandosi di credito
chirografario) di restare insoddisfatto. Non si comprende allora
perchè la deroga alla par condicio debba per lo stesso
legalmonopolista valere solo in caso di pagamento spontaneo del
debitore, e non invece negli altri casi ora considerati. Per la
verità questa sfasatura è comune anche a tutte le altre ipotesi
(previste da leggi speciali) in cui determinate categorie di
creditori beneficiano dell'esenzione dalla revocatoria dei pagamenti.
Ciò tuttavia, lungi dal rendere legittima questa sfasatura,
imporrebbe semmai di verificare, con riferimento a tutte le ipotesi
stesse, se davvero esse siano conformi a Costituzione e ancor prima
se davvero il legislatore sia libero di stabilire deroghe al regime
revocatorio dei pagamenti.
Se è vero, infatti, che l'art. 67, terzo comma, ultimo inciso,
L.F. sembra prevedere in via di principio la possibilità che con
leggi speciali vengano stabilite deroghe all'operare della
revocatoria, resta tuttavia ancora tutto da dimostrare che questa
possibilità riguardi anche la revocatoria dei pagamenti quale
sanzione volta ad attuare la par condicio (regola che dovrebbe per
definizione rifiutare qualunque trattamento disparitario di favore,
ancorchè regolato da leggi speciali), e non piuttosto o non soltanto
le altre fattispecie di revocatoria regolate dalla norma ed aventi ad
oggetto atti dispositivi del fallito idonei ad incidere
sull'integrità della garanzia patrimoniale. In conclusione, vi sono
sufficienti ragioni per sospettare che il trattamento di favore
riservato al monopolista rispetto a quello destinato a tutti gli
altri creditori nell'ambito della revocatoria dei pagamenti non sia
conforme con il principio di uguaglianza sancito dall'art. 3, primo
comma, della Costituzione.
3.b) Mentre l'orientamento di favore della S. Corte verso il
legalmonopolista autorizza il sospetto di costituzionalità alla luce
dell'art. 3, primo comma, Costituzione; il profilo
dell'"ingiustizia", soggiacente ad un'azione volta a sanzionare
d'inefficacia relativa atti leciti e doverosi compiuti quando un
fallimento non sia stato ancora dichiarato, autorizza un dubbio di
incostituzionalità della predetta norma in relazione ai diritti
d'azione e di difesa, nonchè di tutela della libera iniziativa
economica, come rispettivamente sanciti dagli artt. 24, primo e
secondo comma, e 41, primo comma, della Costituzione.
3.c) Quanto alla sospetta non conformità con l'art. 24, primo e
secondo comma, della Costituzione, essa emerge in base alla
considerazione che nessun creditore è munito di un'adeguata tutela
processuale di carattere "preventivo" contro il rischio di una
revocatoria dei pagamenti.
In alcune decisioni giurisprudenziali, per il vero, si è sostenuta
la tesi contraria invocandosi l'art. 1461 c.c., nel punto in cui tale
norma accorda a una delle due parti contrattuali una speciale tutela,
la cd. facoltà di sospensione della prestazione, quando le
condizioni patrimoniali dell'altra siano divenute tali da porre in
evidente pericolo il conseguimento della controprestazione.
Si è così ritenuto che tale norma possa essere invocata anche dal
contraente che rischi di essere pregiudicato dal fallimento della
controparte nell'ipotesi in cui sussista il pericolo di perdita di
ciò che ha ricevuto, o deve ricevere e viene offerto, in conseguenza
del (possibile) esercizio di un'azione revocatoria (Cass. 30 marzo
1994, n. 3165; App. Milano 25 marzo 1986).
Se ne è dedotto che, potendo avvalersi del potere di sospensione,
il creditore potrebbe anche "sottrarsi agli effetti della revocatoria
fallimentare attraverso il debito rifiuto del pagamento dell'utente
fallito, il conseguente inadempimento dello stesso e la risoluzione
del contratto" (Cass. 21 aprile 1993, n. 4712).
Questa interpretazione è stata peraltro richiamata dalla S. Corte
anche quando si è accinta a valutare se l'esenzione dalla
revocatoria da essa prospettata a favore del monopolista si
traducesse in violazione al principio costituzionale di uguaglianza.
Essa ha ritenuto di poter escludere tale lesione sul presupposto che
il potere di sospensione della prestazione possa essere invocato da
qualunque creditore e che sia di per sè sufficiente a garantirlo
contro il rischio di revocatoria.
Si tratta, però, di un'interpretazione manifestamente incongrua.
Il problema della tutela preventiva del creditore del fallito
rispetto alla revocatoria si pone infatti se ed in quanto un
pagamento venga effettuato dal debitore poi fallito, laddove invece
la tutela preventiva, di cui in assetto potrebbe fruire qualunque
creditore del fallito (anche in asserto il monopolista) ex art. 1461
c.c.; presupporrebbe il realizzarsi dell'ipotesi esattamente
contraria, che cioè sia prevedibile che l'utente non possa o non
voglia pagare.
Nessun creditore, dunque, potrebbe mai avvalersi del potere
sospensivo di cui all'art. 1461 c.c. quando l'altro contraente sia
regolarmente adempiente, a prescindere dallo stato di difficoltà
finanziaria in cui egli possa per avventura trovarsi.
Ciò perchè la facoltà di sospendere l'esecuzione della propria
prestazione è espressamente subordinata alla condizione che sia in
pericolo il conseguimento della controprestazione, mentre non può
essere invocata quando il contraente tema semplicemente di non poter
conservare la controprestazione già ricevuta o quella già
offertagli, non potendo avere alcun rilievo, in tal caso, l'eventuale
stato di dissesto della controparte adempiente: il rifiuto o la
sospensione della prestazione ex altero latere non potrebbe che
configurare allora, secondo i principi generali, una fattispecie di
inadempimento colpevole.
D'altra parte, il fatto stesso che l'altro contraente possa
impedire l'effetto della sospensione prestando idonea garanzia
dimostra come, a fortiori, l'offerta di adempimento sia preclusiva
della possibilità di sospendere la prestazione.
Le due ipotesi considerate, quella dell'adempimento e quella del
rischio dell'inadempimento, sono evidentemente opposte, ed è perciò
semplicemente impensabile sussumerle entrambe nella medesima
disciplina apprestata dall'art. 1461 c.c.
Peraltro non è dubitabile che la facoltà di autotutela accordata
dall'art. 1461 c.c. non implichi assolutamente la risoluzione del
contratto, così come non è dubitabile che la risoluzione non possa
essere affatto richiesta adducendo l'insolvenza della controparte
quando essa, invece, risulti adempiente, volta che, nell'attuazione
dei rapporti obbligatori privati, l'adempimento di una parte - per
definizione - non può che privare di qualunque rilievo l'eventuale e
più generale stato di dissesto in cui versi il contraente medesimo
(Cass. 11 febbraio 1966 n. 419; Cass. 21 marzo 1983, n. 1990; Cass.
28 marzo 1988, n. 2615).
Infine, ipotizzare che l'autotutela accordata dall'art. 1461 c.c.
possa estendersi contra tenorem rationis fino a coprire il rischio di
revocatoria di un pagamento potrebbe a sua volta dar luogo ad
un'ulteriore profilo di lesione al principio costituzionale di
uguaglianza, riservandosi un trattamento irragionevolmente diverso ai
creditori di un imprenditore commerciale insolvente rispetto a quelli
di un insolvente civile (cui la revocatoria dei pagamenti non
potrebbe applicarsi), in presenza di un'identica situazione
sostanziale e della medesima causa obligandi.
Ciò induce in conclusione a ritenere che, se proprio non v'è, nè
può esservi, a maggior conforto di quanto già detto, alcuna
rilevante differenza tra il monopolista e qualunque altro creditore
rispetto all'adempimento o all'offerta di pagamento del debitore,
ciò derivi dal fatto che non soltanto il monopolista, ma nessun
altro creditore ha mai la possibilità di invocare la tutela
sospensiva di cui all'art. 1461 c.c. (o addirittura una tutela
risolutiva) quando gli sia stato offerto dalla controparte, in
periodo anteriore al fallimento, il regolare pagamento del suo
credito.
In realtà l'unico modo per sottrarsi agli effetti restitutori di
tale azione sarebbe quello di ... rinunciare a ricevere il pagamento,
l'unica facoltà che, salvi i pur non secondati effetti negativi
della mora credendi, dovrebbe sempre riconoscersi a ciascun
contraente.
Ma nessun creditore può mai considerarsi addirittura obbligato a
rifiutare un pagamento che gli sia dovuto, anche perchè tale
pagamento - come ammette la stessa Cassazione - resta pur sempre un
atto valido e lecito sul piano sostanziale ed è idoneo a produrre
effetti del tutto legittimi, come del pari legittimo e lecito è il
pagamento del corrispettivo (Cass. 24 gennaio 1998, n. 690).
Ciascun contraente è invece sempre obbligato ad effettuare la sua
prestazione se la controparte offra di adempiere a sua volta la sua,
anche qualora possa sospettarne lo stato di decozione e pur essendo
dunque consapevole del rischio di una futura revocatoria.
È ben comprensibile che questa situazione senza apparente via
d'uscita possa apparire "ingiusta" (come afferma la stessa
Cassazione) e suggerire, di conseguenza, un dubbio di
costituzionalita': sarebbe infatti difficile negare che per i
creditori non sia un valido rimedio contro il rischio di revocatoria
il dover adempiere la propria prestazione, rinunciando al tempo
stesso a ricevere il pagamento cui sia tenuta l'altra parte
contraente ed incorrendo perdippiù nei negativi effetti della mora
credendi|
Solo che, sgombrato il capo dall'equivoco annidato nel ragionamento
della S. Corte, laddove essa ha postulato una (inesistente)
differenza di posizione del monopolista rispetto a qualunque altro
contraente, quest'ingiustizia si ripropone allo stesso modo per
qualunque creditore del fallito.
Si diceva poc'anzi che l'unica facoltà di cui dispone il creditore
per sottrarsi alla revocatoria è quella di rinunciare a ricevere un
pagamento che pure avrebbe il diritto di ricevere; essa, com'è
evidente, non può però considerarsi un valido mezzo di tutela, nè
sul piano sostanziale, nè su quello processuale.
È peraltro significativo che finora non sia stato mai addotto,
nemmeno docendi causa, un solo caso concreto in cui un creditore
abbia rifiutato un pagamento sul presupposto che il suo debitore
fosse insolvente; ed un precetto giuridico che per un malinteso e
male applicato solidarismo pretenda dai consociati comportamenti
inesigibili o inattuabili sarebbe già solo per questo in potenziale
conflitto con i principi costituzionali.
Perdippiù questo sempre più evanescente solidarismo, cui dovrebbe
considerarsi ispirata la regola della par condicio, non ha nemmeno
alcuna dignità costituzionale: la par condicio è infatti solo una
modalità processuale di soddisfazione dei creditori che si attua in
sede concorsuale, ma non invece nei rapporti comuni (ove vige
l'opposta regola della priorità di scadenza del credito), modalità
che il legislatore è del tutto libero di stabilire preferendola ad
altre modalità diverse, benchè pur sempre con il limite del
rispetto dei principi costituzionali.
Pertanto non deve meravigliare che tale regola, in quanto dettata
da una semplice legge ordinaria, possa eventualmente confliggere,
nella sua essenza o nel suo modo di porsi, con tali principi.
Quanto al principio costituzionale che tutela i diritti d'azione e
di difesa, la limitazione che l'art. 67, secondo comma, L.F. sembra
produrre in loro danno non sembra in effetti trovare adeguato
bilanciamento in alcun altro valido contrappeso. Il pagamento
sottoposto a revoca dall'art. 67, secondo comma, L.F. è infatti,
come si è ripetuto, un atto lecito e doveroso; la fattispecie
revocatoria ad esso applicabile non rinviene perciò la sua ragion
d'essere in quella presunzione di "frode" alle ragioni dei creditori
che sembra invece giustificare la revocatoria di tutti gli atti
dispositivi tesi a disperdere la garanzia patrimoniale del debitore,
perchè altrimenti non avrebbe neppure senso revocare un pagamento
ricevuto in sede esecutiva, la cui liceità è senza alcun dubbio
dimostrata dal fatto stesso che, a disporlo, è addirittura un organo
dell'esecuzione, un giudice dello Stato.
Non sembra poi costituire adeguato bilanciamento del sacrificio
imposto ai creditori assoggettati a revocatoria, nemmeno la
condizione, cui è subordinato l'accoglimento dell'azione revocatoria
dei pagamenti normali, che venga dimostrata dal curatore la scientia
decoctionis dell'accipiens.
L'essere o meno a conoscenza dello stato di insolvenza della
controparte, infatti, non rappresenta null'altro che un limite
sovrastrutturale (processuale) all'esercizio dell'azione, mentre ciò
che conta è che, sia quando il creditore abbia tale conoscenza, sia
quando non l'abbia, in entrambi i casi l'unica scelta a cui egli si
trova astretto per non subire l'azione è di rinunciare a un
pagamento che pure sarebbe legittimato a ricevere in base al diritto
sostanziale della lex contractus. Non costituisce adeguato
bilanciamento nemmeno l'utilità perequativa (tutela della par
condicio) cui l'azione dovrebbe essere finalizzata.
A ben vedere il fine che dovrebbe ispirare quest'ultima, quello
cioè di sottoporre il creditore soddisfatto ad un concorso con tutti
gli altri creditori secondo la gerarchia della graduazione, si
traduce in realtà in un'immeritata sanzione per il creditore più
diligente, ma meno forte: perchè solo il creditore più diligente,
realizzando la sua pretesa a scadenza, o sinanche in via esecutiva
dopo essersi munito di apposito titolo, vede poi redistribuito il
pagamento da lui ricevuto a favore anche dei creditori meno diligenti
che non abbiano ricevuto pagamenti per aver omesso di coltivare in
tempo le proprie pretese; e perchè solo il creditore meno forte può
rischiare di restare poi del tutto insoddisfatto in sede
ripartitoria, per effetto di una redistribuzione del pagamento
attuata a vantaggio di creditori magari meno diligenti, o titolari di
crediti incerti, illiquidi o non scaduti, ma tuttavia muniti di
prelazione.
Il sacrificio imposto ai creditori in funzione dell'attuazione
della par condicio potrebbe in ultima analisi giustificarsi solo
quando una procedura concorsuale sia già iniziata e per i pagamenti
successivi a tale momento.
Solo allora, infatti, ha senso sostituire alla regola di diritto
comune del pagamento dei debiti a scadenza (prior in tempore), quella
del pagamento secondo le regole della graduazione e del riparto nel
rispetto delle cause di prelazione, essendo questa una modalità
satisfattiva connaturata solo ad un procedimento esecutivo (generale
ed universale) già in essere, e non essendo riproducibile - se non a
costo di un irragionevole forzatura - quando invece il fallimento non
sia stato ancora dichiarato.
Per tale ragione, mentre appare del tutto coerente con le finalità
del sistema concorsuale e con le regole del diritto comune la
sanzione obiettiva di inefficacia dei pagamenti prevista dall'art. 44
L.F. con riferimento a quelli effettuati o ricevuti dal fallito dopo
la dichiarazione di fallimento (sanzione la cui ritenuta
"obbiettivita'", peraltro, siccome derivante dall'immediata
compressione dei poteri dispositivi del fallito determinata dal
fallimento, prescinde dallo stato di buona o mala fede dell'accipiens
e dà per ciò stesso, di conseguenza, la garanzia che l'inefficacia
colpisca indiscriminatamente e paritariamente qualunque creditore);
non pare esserlo altrettanto l'azione revocatoria che colpisce i
pagamenti compiuti in un periodo in cui, mancando una procedura
concorsuale, il debitore ha ancora la piena capacità, ed anzi
l'obbligo, di compierli, ed il creditore ha la piena legittimazione,
ed anzi il diritto, di riceverli. La conclusione sostanzialmente non
cambia nemmeno a voler ipotizzare che l'obblio di pagamento secondo
le regole della par condicio possa retroagire ad un periodo
antecedente al fallimento in funzione non già del dato formale
costituito dalla pendenza della procedura fallimentare, ma del dato
sostanziale costituito dallo stato d'insolvenza in cui già versi il
debitore. L'insolvenza di un debitore, nel diritto comune, sarebbe
infatti il presupposto per una maggior tutela del singolo creditore,
e non per un trattamento deteriore: è previsto ad esempio, come si
è detto, che egli possa sospendere la sua prestazione (art. 1461
c.c.) o che possa invocare la decadenza del debitore dal beneficio
del termine "esigendo immediatamente la prestazione" (art. 1186
c.c.), regola, quest'ultima, evidentemente opposta a quella in base
alla quale egli dovrebbe invece rifiutare il pagamento. Inoltre, se
l'anteatta insolvenza può giustificare, come fenomeno meramente
sostanziale (per definizione non accertato dal giudice prima che
intervenga la dichiarazione di fallimento), il prodursi di effetti
retroattivi ricollegabili ad uno stato psicologico caratterizzato da
"frode" (revoca degli atti dispositivi), al contrario non può
affatto giustificare, da sola, la retroattività di un obbligo di
pagamento secondo quelle regole della par condicio che possono
trovare coerente applicazione solo a fallimento già pendente. In
primo luogo perchè la soddisfazione dei creditori secondo le regole
della par condicio può essere per definizione attuata solo per il
tramite di organi giudiziari e non potrebbe mai invece demandarsi al
debitore in bonis. Costui in verità non sarebbe nemmeno in grado di
effettuare i pagamenti secondo la par condicio e nemmeno ciascun
singolo creditore sarebbe in grado di valutare quando il pagamento
ricevuto sia rispettoso di tale principio: la stessa Cassazione, del
resto, afferma che nemmeno il curatore, quando esperisce la
revocatoria, sia in grado di provare (e di conseguenza non deve
provare), che il pagamento oggetto di revoca sia in concreto lesivo
della par condicio, giacchè solo al momento del riparto finale,
redigendosi il progetto di graduazione, è possibile in effetti
stabilire se i singoli creditori abbiano diritto ad essere
soddisfatti.
Dal che consegue, con ragionamento a fortiori, che sarebbe a
maggior ragione impossibile esigere che, dell'eventuale lesione alla
parità di trattamento, possano essere consapevoli, ex ante, il
debitore o il creditore accipiens.
Ciò di fatto trasforma il preteso obbligo del fallito di non
pagare i suoi creditori ledendo la par condicio (ed il preteso
obbligo di questi ultimi di non ricevere pagamenti che abbiano
quest'attitudine lesiva), in un obbligo più generale di non pagare e
di non ricevere.
Ma sarebbe del tutto ragionevole imporre al debitore insolvente un
vero e proprio obbligo di non pagare senza scriminarlo, al contempo,
dall'obbligo opposto (di pagare) sanzionato dal diritto comune. Ed è
appena il caso di ricordare che nessuna norma scrimina il debitore,
benchè insolvente, dall'obbligo di pagamento, ad esempio
sottraendolo al rischio di risoluzione del contratto o esonerandolo
dalla mora debendi.
Al contrario, la stessa legge fallimentare prevede che il debitore,
assoggetto a fallimento perchè insolvente, sia comunque tenuto, in
quanto inadempiente, a ristorare i creditori per gli interessi
moratori maturati prima del fallimento a causa del suo inadempimento
(artt. 54 e 55 L.F.).
In ogni caso l'insolvenza non potrebbe mai da sola, sul piano
civilistico, rendere attuale un obbligo per il fallito di non pagare
secondo le regole del trattamento paritario (con il corrispettivo
obbligo per i creditori di rifiutare il pagamento) o addirittura un
obbligo di non pagare tout court: occorrerebbe in più che
sussistesse ancor prima un obbligo, incombente non solo sul fallito,
ma anche e soprattutto sui suoi creditori, di richiederne subito il
fallimento in presenza dei primi sintomi d'insolvenza, obbligo la cui
esistenza, però, è semplicemente indimostrabile. Non basterebbe
che un obbligo di tale natura facesse carico solo al fallito, perchè
allora non sarebbe sufficiente a spiegare, ex altero latere, il venir
meno del diritto del creditore a ricevere un pagamento in base alla
lex contractus. Inoltre, almeno finchè il debitore non richiedesse
il suo fallimento, il suo obbligo contrattuale di pagamento non
potrebbe comunque ritenersi caducato. Che poi l'obbligo di
richiedere il fallimento non possa far carico ai creditori è di
intuitiva evidenza, anche perchè, tra l'altro, non avrebbe senso
imporlo anche quando i creditori fossero impossibilitati a proporre
istanza di fallimento: essi, ad esempio, potrebbero non essere muniti
di una sentenza che avesse accertato la loro pretesa o di un altro
titolo esecutivo che fosse stato già inutilmente azionato in sede
espropriativa e quindi potrebbero non essere in grado di comprovare
con successo il presunto stato di decozione del debitore, pur quando
esso esista. Sarebbe peraltro contraddittorio chiedere il fallimento
del proprio debitore quando costui, benchè in ipotesi insolvente,
offrisse di adempiere. In conclusione, nessun creditore può
considerarsi munito di adeguata tutela contro il rischio di
revocatoria, mentre è costretto, in caso di esercizio di
quest'ultima, a restituire un pagamento che era prima legittimato a
ricevere, avendone il diritto. Da ciò appunto il dubbio, da
reputarsi non manifestamente infondato, di contrasto dell'art. 67,
secondo comma, L.F. con l'art. 24, primo e secondo comma della
Costituzione.
3.c) In via meramente consequenziale emerge peraltro anche il
dubbio di un contrasto di tale norma con l'art. 41, primo comma,
della Costituzione, per sospetta lesione al principio di libera
intrapresa economica. Basti al riguardo considerare che, con la
revoca dei pagamenti, si pretende di dare una peculiare attuazione ad
un evanescente principio di solidarismo commerciale (perdippiù
facendo salve alcune categorie di creditori con vari esoneri e
discriminazioni) imponendolo, retroattivamente e forzosamente, in
danno di atti solutori che in nessun caso potrebbero qualificarsi
come atti illeciti o riprovevoli. L'attuazione di una regola
siffatta sembra perciò tradursi in una lesione alla libertà
economica, proprio in quanto pone un limite insormontabile alla
autodeterminazione dei terzi contraenti del fallito anche nel libero
esercizio di un'attività economica perfettamente lecita, non già
impedendola direttamente nella fase della genesi negoziale, ma
sanzionandola successivamente nella fase del rapporto riguardante
l'esecuzione satisfattiva, sì da giocare, per questa via, come
deterrente anche rispetto alla prima: non potendo negarsi che
stipulare un contratto (in ipotesi irrevocabile perchè ricadente in
periodo non sospetto), senza poter poi ricevere l'atteso pagamento o
poterlo conservare, impedisca già ex ante una libera scelta del
terzo contraente nella fase genetica del rapporto ed anzi lo sospinga
verso una scelta di segno negativo.

P. Q. M.
Visto l'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1,
nonchè l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuto che il presente giudizio non possa essere definito
indipendentemente dall'esame della questione di legittimità
costituzionale nei sensi di cui in motivazione;
Dichiara rilevante nel presente giudizio e non manifestamente
infondata, in relazione agli artt. 3, primo comma, 24, primo e
secondo comma e 41, primo comma, della Costituzione, la quetione di
legittimità costituzionale dell'art. 67, secondo comma, del r.d. 16
marzo 1942, n. 267, nella parte in cui quest'ultima norma assoggetta
a revocatoria atti leciti e doverosi come i pagamenti di debiti
liquidi ed esigibili effettuati dal fallito con mezzi "normali"
nell'anno anteriore al fallimento a favore di creditori che, per
evitare il rischio di doverli restituire, hanno solo l'alternativa di
rifiutarli, così peraltro incorrendo nella mora credendi; con la
sola esclusione, comunque apparentemente ingiustificata per il suo
carattere disparitario, dei creditori che agiscano in regime di
monopolio legale;
Sospende il presente giudizio;
Dispone che la presente ordinanza, a cura della cancelleria, sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
Ministri, sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento e trasmessa, insieme a tutti gli atti del procedimento
(con la prova delle predette notificazioni e comunicazioni, secondo
il disposto dell'art. 1 della delibera della Corte costituzionale 16
marzo 1956) alla Corte costituzionale.
Così deciso in Monza, addì 12 luglio 1999.
Il giudice unico: Lamanna
99C1050