1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 16-6-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 515 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 gennaio 2004
Ordinanza emessa il 26 gennaio 2004 dal tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di Di Pasquale Vincenzo Processo penale - Dibattimento - Contestazioni nell'esame testimoniale - Dichiarazioni palesemente false o reticenti - Acquisizione al fascicolo del dibattimento delle dichiarazioni rese dal testimone nel corso delle indagini preliminari contenute nel fascicolo del pubblico ministero - Mancata previsione - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi analoga - Contrasto con il principio secondo cui la legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per effetto di provata condotta illecita. - Cod. proc. pen., art. 500, comma 4. - Costituzione, artt. 3 e 111, comma quinto. (004C0687) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 16-6-2004)

IL TRIBUNALE

Decidendo nel processo in corso nei confronti di Di Pasquale
Vincenzo,

O s s e r v a

Di Pasquale Vincenzo è imputato di due reati rispettivamente
qualificati in sede di imputazione come tentata minaccia aggravata e
minaccia finalizzata a costringere qualcuno a commettere un reato; la
persona offesa da tali reati è indicata in Trainito Gaetano,
coimputato del Di Pasquale in un processo celebratosi avanti la I
Corte di assise di Milano (e poi avanti la Corte di assise di appello
di Milano). In particolare le minacce sarebbero state rivolte al
Trainito per indurlo a non presentarsi nel predetto processo ovvero a
commettere in tale sede il reato di falsa testimonianza.
Viceversa risulta che il Trainito ebbe a denunciare
immediatamente le minacce subite ed a rendere, nell'istruttoria
dibattimentale di quel processo, dichiarazioni auto ed etero
accusatorie che portarono alla sua condanna alla pena di venti anni
di reclusione (ridotta a quindici anni in appello) ed alla condanna
dal Di Pasquale alla pena dell'ergastolo.
Sentito due volte nel presente processo, prima come testimone e
poi come testimone assistito, il Traiito ha reso dichiarazioni
palesemente false e reticenti, non solo negando di avere subito
minacce, ma negando addirittura di conoscere il suo coimputato e
correo Di Pasquale e di ricordare il processo subito avanti la Corte
di assise nel cui ambito aveva tenuto la condotta processuale
collaborativa sopra indicata.
Il pubblico ministero ha chiesto ex art. 500, comma 4 c.p.p. di
procedersi a lettura dei verbali delle plurime e dettagliate
dichiarazioni rese dal Trainito nel corso delle indagini,
dichiarazioni in cui è stata data ampia descrizione delle minacce
ricevute, nonchè delle modalità e circostanze delle medesime.
Tale richiesta è stata rigettata con ordinanza in data 19
gennaio 2004, per evidente carenza, nel caso di specie, della
sussistenza dei presupposti di tale lettura, ovvero l'acquisizione di
concreti elementi dai quali desumere che il Trainito sia stato
oggetto di attività intimidatoria volta ad evitare che il medesimo
testimoniasse nel presente processo o rendesse dichiarazioni false o
reticenti.
Ciò posto, è indubbio che la lettura delle dichiarazioni rese
dalla persona offesa in sede di indagini si porrebbe come
estremamente rilevanti ai fini della ricostruzione dei fatti oggetto
di processo.
Tale lettura, tuttavia, è impedita dalla disciplina prevista
dall'art. 500, comma 4 c.p.p. nella parte in cui non prevede che
possano essere acquisite al fascicolo per il dibattimento le
dichiarazioni rese dal testimone nel corso delle indagini preliminari
(e contenute nel fascicolo del pubblico ministero), quando il
testimone medesimo, esaminato in dibattimento, abbia reso per sua
scelta dichiarazioni palesemente false o reticenti, dunque anche
quando non siano stati acquisiti elementi dai quali desumere che il
medesimo sia stato a tale scopo minacciato o subornato.
Si può aggiungere, in fatto, che la ritrattazione operata dal
Trainito in questo processo era del tutto imprevedibile nel momento
in cui le dichiarazioni accusatorie sono state rese al pubblico
ministero, attesa non solo l'immediata denuncia delle stesse, ma
anche la circostanza che il Trainito ebbe poi, a poca distanza di
tempo, a rendere regolarmente le proprie dichiarazioni nel corso del
dibattimento avanti la Corte di assise ed anche ad accennare in tale
sede alle minacce ricevute, seppure in modo estremamente succinto e
generico senza minimamente collocare nello spazio e nel tempo tali
minacce nè descriverne il contenuto e le circostanze. Tali ultime
dichiarazioni appaiono intrinsecamente insufficienti per addivenire
ad una ricostruzione del fatto che, determinata nelle sue coordinate
spaziali, temporali e circostanziali, possa dirsi tale.
La questione di legittimità di cui si discute è, perciò,
pacificamente rilevante in questo processo poichè, qualora venisse
accolta, consentirebbe l'acquisizione e la lettura delle
dichiarazioni predibattimentali della persona offesa Trainito
Gaetano, così consentendo al giudice di utilizzarle ai fini della
ricostruzione del fatto.
Non è manifestamente infondata la questione di legittimità
dell'art. 500, comma 4 c.p.p. nella parte in cui non prevede che
possano essere acquisite al fascicolo per il dibattimento le
dichiarazioni rese dal testimone nel corso delle indagini preliminari
(contenute nel fascicolo del pubblico ministero), quando il testimone
medesimo, esaminato in dibattimento, abbia reso per sua scelta
dichiarazioni palesemente false o reticenti, dunque anche quando non
siano stati acquisiti elementi dai quali desumere che il medesimo sia
stato a tale scopo minacciato o subornato.
* L'art. 111, commi 4 e 5, della Costituzione, per quanto qui
rileva, dispone: «Il processo penale è regolato dal principio del
contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza
dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni
rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente
sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo
difensore. La legge regola i casi in cui la formazione della prova
non ha luogo in contraddittorio ... per effetto di provata condotta
illecita».
Il principio di contraddittorio genetico della prova («... nella
formazione della prova») è dunque assurto, a seguito della novella
del 1999, nel novero dei principi fondanti il processo penale.
Nondimeno, il costituente, non avendo fatto propria una
concezione massimalistica e totalizzante del principio di
contraddittorio genetico, ha introdotto una serie di casi, indicati
al comma 5 dell'art. 111 Cost., in cui, facendosi eccezione al
principio di contraddittorio genetico, «la formazione della prova non
ha luogo in contraddittorio».
Tra questi, quello che qui importa, cioè il caso in cui
l'esercizio del contraddittorio non abbia potuto avere luogo per
effetto di provata condotta illecita.
Il costituente, cioè, ha preso atto che esiste una realtà - i
comportamenti illeciti volti ad impedire la formazione della prova in
contraddittorio - che ben può essere assai più efficace, in termini
di interdizione della genesi probatoria, di quanto sanzioni legali
possano essere in termini di coazione all'adempimento del dovere di
rispondere secondo verità - per chi ne sia gravato - od in termini
di tutela della libertà morale di chi deve decidere se esercitare o
no la sua facoltà di non rispondere.
Anche in questo caso viene costituzionalmente riconosciuto un
limite proprio del contraddittorio nella formazione della prova: esso
non è di per sè capace di controbilanciare la spinta spiegata dai
comportamenti illeciti volti ad interdire la formazione della prova
medesima; anzi la formazione della prova in contraddittorio è
particolarmente fragile e bisognosa di forte tutela, proprio perchè
suppone una completa libertà morale della fonte nel momento
assuntivo, perchè non è assunta segretamente e perchè, per lo
più, la sua assunzione è successiva a precedenti dichiarazioni che,
in quanto conosciute, rendono pronosticabili quali «danni» potrebbe
provocare la loro conferma dibattimentale.
Nondimeno, qualora la risposta dell'ordinamento fosse apprestata
solo sul piano del diritto penale sostanziale mediante la previsione
di apposite figure criminose - emblematicamente, quella di cui all'
art. 372 c.p. - si rimetterebbe alla persona che è in grado di
interdire la formazione della prova in contraddittorio ovvero di
determinarne l'inquinamento, di decidere in tal senso, rischiando
bensì la comminatoria di una sanzione (spesso assai blanda), ma
riuscendo comunque a conseguire lo scopo illecito previsto, proprio
sfruttando una accezione massimalistica che si volesse adottare del
medesimo principio di contraddittorio genetico come sola ed unica
modalità formativa della prova. Ciò determinerebbe la devoluzione
in capo alla persona in grado con atto illecito di interdire o di
inquinare la prova, del potere di interdirla od inquinarla, cioè di
disporne illegittimamente. Tale conclusione sarebbe vieppiù assurda
ed ingiusta, atteso che, come affermato da codesta Corte (sentt.
n. 361 del 1998), l'oggetto (non le forme) del processo penale è
indisponibile e disporre della prova significa disporre del processo.
Perciò la Costituzione, lungi dal rimettere la risposta
istituzionale a tale situazione soltanto alla tutela apprestabile a
mezzo del diritto penale sostanziale, ha imposto al legislatore
ordinario l'adozione di un rimedio sul piano processuale, volto ad
evitare che possano verificarsi gli effetti dispersivi ricollegabili
al comportamento illecito e consistente, in quei casi, nella
formazione della prova in deroga al canone della genesi dialettica.
La disposizione derogatoria in questione sembra potersi tradurre
cosi': la legge deve prevedere un meccanismo di formazione della
prova che prescinde dal contraddittorio genetico quando sia provato
che esso è stato impedito da una condotta illecita.
Che il legislatore sia gravato da un vero e proprio dovere di
provvedere in tal senso si desume non solo dal tenore letterale della
norma, ma anche dalla coincidenza di tale significato con il senso
degli altri principi fondanti il processo penale.
Invero, un ordinamento coerente, razionale, ispirato ai principi
di uguaglianza, legalità, obbligatorietà dell'azione,
indefettibilità della giurisdizione e scopo conoscitivo del
processo, come non può tollerare che l'accertamento ed il processo
penale siano condizionati, spesso in modo decisivo, da casuali
avvenimenti naturali, così, od a maggior ragione, non può
premettere che lo stesso effetto sia ottenuto mediante comportamenti
che esso stesso definisce illegittimi, contra ius. Sarebbe
insopportabilmente contraddittorio, da un lato indicare un
comportamento come illegittimo, e, dall'altro, permettere che quel
comportamento raggiunga, sul piano processuale, gli effetti di
(illegittima) interdizione probatoria cui era preordinato o che,
comunque, ad esso conseguono.
È poi appena il caso di considerare che nel concetto di
impedimento dell'acquisizione della prova in contraddittorio, non
rientra soltanto la situazione estrema in cui la distruzione od il
deterioramento della fonte di prova abbiano impedito l'acquisizione
di qualsiasi elemento di prova, ma anche ogni caso in cui sia stato
impedito al contraddittorio genetico di raggiungere il suo scopo
istituzionale ed oggettivo, ovvero quello di determinare
l'acquisizione di elementi probatori il più possibile genuini. In
tal senso del resto, si è attestata anche l'attuazione data dal
legislatore alla norma costituzionale, laddove, proprio introducendo
il disposto dell'art. 500, comma 4 c.p.p., ha previsto che
l'acquisizione di dichiarazioni rese nel corso delle indagini possa
avvenire in presenza di un pericolo concreto di inquinamento della
prova, non essendo necessaria la totale interdizione della sua
acquisizione.
Si pone il problema se l'interpretazione appena proposta configga
con il disposto dell'art. 111, comma 4 secondo periodo Cost., che
afferma: «La colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla
base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre
volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o
del suo difensore».
Si tratta di stabilire se la scelta «libera e volontaria», di
impedire il diritto al contraddittorio dell'imputato possa essere
solo quella compiuta «iure», esercitando un diritto, ovvero anche
quella «contra ius», cioè violando un obbligo di legge e, quindi, se
i dichiaranti di cui tratta la norma siano solo soggetti titolari in
varie forme del diritto di non rispondere od anche i testimoni.
Il punto di partenza del percorso inteso a chiarire senso e
portata della disposizione di cui all'art. 111, comma 4, secondo
periodo Cost., deve essere rinvenuto - come reso evidente tanto dalla
genesi storica della norma, quanto dalla sua collocazione,
immediatamente successiva all'affermazione del principio generale e
precedente all'indicazione dei casi in cui il legislatore deve
regolare la formazione non dialettica della prova - proprio nel suo
rapporto, da un lato, con il principio di contraddittorio genetico
come fondante il processo attuativo della giurisdizione penale, e,
dall'altro, con le sue eccezioni.
Sotto il primo profilo si può osservare che il costituente ha
voluto introdurre una specificazione, rispetto al principio del
contraddittorio per la prova come fondamento del processo penale ed
alle conseguenze in «negativo» che da esso comunque discendono, che
è volta all'ulteriore tutela del principio medesimo. Si riconoscono
esplicitamente in una situazione particolare, conseguenze
corrispondenti all'applicazione in negativo e per implicito del
principio fondante considerato nella sua assolutezza: «nessuna prova,
nessuna giurisdizione senza contraddittorio genetico».
Tale specificazione si è concretata, nell'introduzione di un
divieto probatorio collegato ad un fatto interdittivo dell'assunzione
della prova in contraddittorio: l'inutilizzabilità per la prova
della colpevolezza dell'imputato delle «dichiarazioni rese da chi,
per libera scelta, si e sempre volontariamente sottratto all'
interrogatorio da parte dell'imputato».
Una regola d'inutilizzabilità soggettivamente orientata verso
l'imputato cui sia stato negato il diritto al confronto, avente ad
oggetto le dichiarazioni altrimenti rese da chi abbia negato quel
diritto sottraendosi all'«interrogatorio» dell'imputato medesimo e
con un esplicito collegamento finalistico limitato alla prova della
sua colpevolezza.
Dunque una regola volta a tutelare il diritto al contraddittorio
in senso soggettivo, come diritto individuale dell'imputato al
confronto con l'accusatore.
Ecco dunque emergere gli scopi più autentici dell'introduzione
della norma in questione: lo stabilire un rapporto di alterità delle
cause soggettive di legittima interdizione dell'assunzione dialettica
della prova rispetto a quelle oggettive (cfr. sent. Corte
costituzionale n. 440 del 2000); lo specificare, rispetto al
principio di contraddittorio oggettivamente inteso, che, quando esso
viene rispettato, cioè quando il dichiarante non si sottrae
all'interrogatorio dell'imputato, allora l'effetto negativo,
d'inutilizzabilità, che è annesso all'interdizione del
contraddittorio non si produce. In quest'ultimo caso, infatti sarà
ammissibile l'utilizzo, insieme agli elementi acquisiti in
contraddittorio, di quelli raccolti unilateralmente da una delle
parti in assenza dell'altra.
Nell'interpretazione a contrario, si trova una riconferma,
insieme alla definizione dei suoi limiti, della regola del
contraddittorio genetico stabilita dal primo periodo del comma 4
dell'art. 111 Cost.: se il dichiarante non si sottrae
all'interrogatorio dell'imputato o del suo difensore e, invece,
risponde alle domande - in tal modo consentendo tanto l'attuazione
dell'altrui diritto al confronto quanto l'esplicazione della funzione
genetica, oggettiva del contraddittorio mediante l'acquisizione di
elementi di prova sui temi sottopostigli -, allora le pregresse
dichiarazioni (unilateralmente acquisite) sono utilizzabili per
provare la colpevolezza.
Sul piano del metodo esegetico la deduzione di cui si discute
trova piena conferma: se il generalizzato effetto «negativo» del
principio di contraddittorio in senso oggettivo è inferito a
contrario dalla sua affermazione positiva (art. 111, comma 4, primo
periodo, Cost.), allora è legittimo, che un'interpretazione dello
stesso genere, praticata sulla regola speciale che espressamente
governa quell'effetto negativo, possa dar luogo ad una limitazione di
quest'ultimo, limitazione valida, peraltro, proprio per il caso in
cui la regola - assunzione dialettica della prova - sia rispettata.
È il caso di aggiungere che la lettura «incrociata» dei due
periodi del comma 4 dell' art. 111 Cost. e l'apporto interpretativo
biunivoco che ne sortisce sono resi irrinunciabili sia sul piano
dell'interpretazione formale, che sul piano della individuazione del
bilanciamento di valori che il legislatore ha voluto raggiungere
dettando, nel corpo dell'art. 111 Cost., le regole sul
contraddittorio.
Quanto al primo profilo si deve considerare l'identica
collocazione - nell'ambito del medesimo comma - che il costituente ha
voluto dare alle due norme che qui interessano: è l'indice
inequivico della fisica compenetrazione impressa alle due regole.
In secondo luogo non si può dimenticare che il secondo periodo
del comma 4 dell'art. 111 Cost. costituisce la faccia «negativa»
dell'aspetto soggettivo del principio di contraddittorio - diritto
dell'imputato derivabile dal suo diritto di difesa -, aspetto
onotologicamente compenetrato con l'accezione «oggettiva» del
contraddittorio, sicchè la determinazione dell'equilibrio tra i due
aspetti dello stesso fenomeno ed il dosaggio dei loro reciproci
effetti pertiene anzitutto al legislatore, che ha voluto esplicitarli
proprio dettando entrambe le regole inserite nel corpo del comma 4
dell'art. 111 Cost.
Questa via ermeneutica sembra addirittura resa cogente dalla
considerazione che, rifiutandola e volendo invece riassorbire il
governo dell'effetto negativo del contraddittorio in una presunta
assolutezza derivabile per deduzione a contrario dal principio di
contraddittorio oggettivo, si finisce, del tutto paradossalmente, per
relegare nel limbo dell'inutilità proprio la regola che il
legislatore del 1999 aveva voluto con più determinazione e su cui
aveva voluto giocare parte essenziale della portata innovativa della
riforma.
Si tratta di una lettura che, lungi dall'essere frutto di un
approccio logico-letterale formalistico, trova viceversa saldissimo
fondamento nel rapporto innegabile che lega anche la norma di cui si
discute con i caratteri della giurisdizione penale - attuazione dei
principi di uguaglianza, legalità, obbligatorietà dell'azione
penale, inviolabilità del diritto di difesa, indefettibilità della
giurisdizione, scopo conoscitivo del processo - che il processo
fondato sul contraddittorio per la prova ha il compito di attuare.
Infine non ci si può esimere dal sottolineare la piena
consonanza di questa interpretazione con l'impostazione data dalla
Corte europea per i diritti dell'uomo alla tematica contraddittorio
vs. inutilizzabilità (L'attuale giurisprudenza della Corte europea
di giustizia prevede soltanto che la responsabilità penale di una
persona non possa essere riconosciuta quando fondata in modo
esclusivo o determinante su prove assunte senza che l'accusato, in
nessuna fase processuale, abbia avuto modo di controinterrogare la
fonte. La Corte europea, dunque, non ha interpretato l'assunzione in
contraddittorio come condizione esclusiva della genesi probatoria,
non ha considerato inammissibili nel giudizio elementi di prova
assunti unilateralmente dall'accusatore pubblico, al contrario li ha
considerati suscettibili di valutazione da parte del giudice,
precludendo soltanto la dichiarazione di un risultato di prova quando
fondato in modo determinante su elementi non formati dialetticamente.
Ex multis: Corte Eur., sent. 14 dicembre 1999, A.M. contro Italia, in
Cass. Pen., 2000, 2483 ed altre ivi citate; Id., 20 novembre 1989,
Kostowski, in Riv. intern. dir. uomo, 1990, 112; Id., 26 marzo 1996,
Doorson. in Leg. Pen., 1996, 220; Corte Eur., sent. 27 febbraio 2001,
Lucà, in Il fisco, 2001, 4684).
Dalle superiori considerazioni deriva che non esiste conflitto
tra la norma di cui all'art. 111, comma 4, secondo periodo e la norma
che prevede l'adozione di un procedimento probatorio non dialettico
per il caso quello dialetticamente connotato sia impedito a
raggiungere il suo effetto conoscitivo a causa di condotte illecite.
Invero, nel caso della testimonianza falsa o reticente, non si
può affermare che il testimone si sia sottratto all'interrogatorio
dell'imputato stesso o del suo difensore.
La conclusione appena raggiunta non muta anche quando si voglia
considerare la «sottrazione» all' interrogatorio in senso più ampio
e tale da ricomprendere in essa le condotte della testimonianza falsa
o reticente.
In tal caso, però, va approfondita la configurazione del
rapporto tra la regola di cui all'art. 111, comma 4, secondo periodo
e quella di cui al comma 5, relativa all'effetto delle condotte
illecite sul procedimento probatorio.
Quando la formazione dialettica della prova è impedita per
scelta libera e volontaria dell'accusatore, od invece per effetto di
condotta illecita, le conseguenze in termini di utilizzabilità delle
dichiarazioni dal medesimo rese senza la partecipazione
dell'accusato, sono opposte: nel primo caso esse non possono essere
utilizzate per provare la colpevolezza, nel secondo si.
Le norme in questione sono, però, in conflitto, poichè una
scelta, per quanto libera e volontaria, può essere illecita: il
testimone a carico che si sottragga per decisione propria, libera e
volontaria, al dovere di deporre rispondendo alle domande secondo
verità tiene certamente condotte illecite.
Peraltro, il rapporto tra le due fattispecie è chiaro, nel senso
che l'insieme dei casi in cui la scelta del dichiarante a carico di
sottrarsi all'esame è libera e volontaria è più ampio e
ricomprende tanto i casi in cui tale scelta è lecita quanto quelli
in cui è illecita.
Non solo: la collocazione dell'art. 111, comma 5 - successivo al
comma 4 - e il suo stesso chiaro tenore letterale rendono evidente
come, in linea generale, le disposizioni ivi contenute costituiscano
altrettante deroghe al disposto del comma 4.
Il risultato del rapporto normativo, evidentemente definibile in
termini di specialità e di eccezione, è questo: se illecita, quella
scelta darà luogo all'utilizzabilità delle dichiarazioni
accusatorie acquisite senza apporto dialettico dell'accusato; se
lecita, invece, ne provocherà l'inutilizzabilità.
Esiste, nondimeno, una categoria di casi in cui le due norme qui
considerate non sono in conflitto, ma in rapporto di convergenza, nel
senso che entrambe conferiscono a quella categoria la medesima
disciplina. Si tratta dei casi in cui la scelta di sottrarsi al
controesame dell' accusato, non sia stata effettuata liberamente, ma,
al contrario sia stata illecitamente coartata dall'esterno o comunque
illecitamente viziata. In tal caso, poichè manca un elemento
essenziale della fattispecie che ne occupa (libertà della scelta) ed
è invece integrato l'elemento fondamentale della fattispecie di cui
al comma 5 dell'art. 111, Cost. (condotta illecita che determina
l'impedimento del contraddittorio genetico), l'effetto sarà, in base
ad entrambe le norme, quello della utilizzabilità delle
dichiarazioni accusatorie rese senza la partecipazione dell'imputato.
Queste ultime considerazioni, tuttavia, ne sottendono un'altra di
non trascurabile portata ermeneutica: se, per rendere la prova
acquisibile in forma non dialettica nel caso in cui la volontà del
dichiarante sia stata condizionata da comportamenti esterni non era
necessario introdurre espressamente al comma 5 dell'art. 111 Cost. il
limite relativo alla illiceità della condotta interdittiva del
contraddittorio - trattandosi di un limite logico intrinseco alla
regola-base -, allora la regola derogatoria, non potendo essere
inutile, dovrà avere un altro significato o, quanto meno, anche un
altro significato (e, quindi, anche un altro ambito applicativo).
L'altro significato (e l'altro ambito applicativo) non possono
che essere rinvenuti, appunto, nella liceizzazione di strumenti
assuntivi non dialettici quando il contraddittorio sia impedito non
solo e non tanto da condotta illecita esercitata da terzi verso il
dichiarante, quanto, essenzialmente, da condotta illecita realizzata
dal dichiarante stesso.
Perciò finisce per esser giudicato intrinsecamente irragionevole
un sistema che, predisposte le tutele dovute per il caso l'assunzione
dialettica della prova sia interdetta od inquinata da fatto illecito
del terzo, ometta di adottarne di analoghe per il caso in cui
l'interdizione o l'inquinamento siano il frutto di scelta libera e
volontaria del testimone: è il caso dell'odierno testo
dell'art. 500, comma 4, c.p.p..
La superiore impostazione ermeneutica comporta che l'applicazione
della norma di cui all'art. 111, comma 4, seconda parte Cost.,
rimanga circoscritta ai casi in cui chi abbia reso dichiarazioni a
carico di altri, nel sottrarsi all'«interrogatorio» da parte loro,
eserciti, nei modi dovuti, una facoltà prevista dalla legge.
Il combinato dell'art. 111, commi 4, seconda parte e 5, Cost. -
nella parte in cui menziona il fatto illecito come generatore, in
capo al legislatore, dell'obbligo di adottare un procedimento
probatorio non dialettico - afferma che la formazione della prova
può essere negata da un fatto lecito, cioè dall'esercizio di una
facoltà che, proprio perchè legalmente riconosciuta al dichiarante,
è posta come capace di interdire la formazione della prova tanto in
forma dialettica quanto in forma non dialettica (es.: esercizio della
facoltà di non rispondere o di non sottoporsi ad esame), ma che,
viceversa, tale effetto non è riconosciuto al fatto illecito, come
tale capace di impedire la formazione della prova in forma
dialettica, ma giustificativo della formazione della prova in modo
non dialettico o non completamente dialettico.
Dunque, l'area di applicazione della norma coincide con quella
dell'esercizio libero e volontario della facoltà di non rispondere
riconosciuta dalla legge ad imputati, imputati in procedimento
connesso e prossimi congiunti. Con riferimento ai testimoni la norma
trova applicazione nei limiti in cui è loro concesso il privilegio
contro l'autoincriminazione.
Al di fuori, secondo il combinato disposto delle norme appena
citate, rimangono i casi in cui quella sottrazione sia essa stessa
illegittima (es.: reticenza, rifiuto di rispondere del testimone,
falsita) o sia l'effetto, il risultato, l'evento, di condotta
illegittima.
In questi casi, tutti riconducibili a quelli cui il comma 5
dell'art. 111 Cost. si riferisce menzionando la condotta illecita
intedittiva del contraddittorio, è legittima e doverosa la
previsione di un procedimento che consenta la formazione della prova
con modalità non dialettiche.
A conferma, sul piano sistematico più generale, vale
sottolineare nuovamente che, qualora la regola di inutilizzabilità
di cui si discute possa valere anche nel caso di sottrazione al
contraddittorio determinata da autonoma e libera scelta contra ius
significherebbe legittimare, sul piano processuale, gli effetti di un
atto illecito. In secondo luogo si provocherebbe la distruzione
dell'essenza stessa della categoria della testimonianza: la prova
diverrebbe disponibile anche da parte del soggetto gravato del dovere
di verità, mediante un vero e proprio potere di auto- annullamento
(mediante atto illecito) delle proprie dichiarazioni assunte bensì
unilateralmente, ma legittimamente. Effetti tutti ampiamente
contraddittori, inusitati, che, introducendo pericolosi germi
d'irrazionalità nell'ordinamento, ne provocherebbero un'ampia
delegittimazione (artt. 3 e 101, comma 1, Cost.).
In sostanza, ciò che rileva nella questione relativa
all'utilizzabilità degli atti di cui sia sopravvenuta
l'irripetibilità, è se la causa che ha provocato quell'evento sia o
no riconosciuta dal legislatore come strumento di tutela di interessi
individuali emergenti all'interno del processo.
Se non lo è (evento naturale, atto illecito), allora il suo
sopravvenire non può impedire la formazione della prova, che deve
avvenire in altro modo.
Se viceversa la causa d'interdizione del contraddittorio è
costituita strumento di tutela di altri interessi emergenti
all'interno del (o rispetto al) processo (es.: facoltà di non
rispondere come strumento di tutela del sentimento familiare o del
diritto di difesa del dichiarante d'accusa o degli interessi connessi
alla riservatezza dei rapporti professionali), allora il suo
verificarsi può dar luogo all'interdizione della prova.
Proprio mediante il riconoscimento della liceità od illiceità
del fatto interdittivo del contraddittorio come spartiacque tra
annullamento o formazione della prova, l'ordinamento riconduce a se
stesso la demarcazione di quel confine fondamentale. Viceversa, come
si è detto, il costituente ha voluto evitare che quella demarcazione
rimanesse nella disponibilità del dichiarante che altrimenti, pur
operando illecitamente, potrebbe interdire la formazione della prova
e quindi, nella sostanza, determinare un annullamento della
giurisdizione stessa con riferimento al tema oggetto di prova.
È il caso altresì di sottolineare che, così statuendo, il
legislatore non solo tutela i principi costituzionali suindicati, ma
disinnesca - evitandone gli effetti - la ragione stessa dell'azione
illecita, che diviene inutile.
Anche sul piano più strettamente esegetico, si può notare che
l'art. 111, comma 5, Cost. non distingue affatto tra diverse
tipologie di condotte illecite interdittive della formazione della
prova. È il caso di notare che tale irrilevanza rispecchia
perfettamente l'attuazione, a livello processuale, dei principi
generali sopra indicati (uguaglianza, legalità, obbligatorietà
dell'azione, indefettibilità della giurisdizione).
È dunque indifferente, a livello costituzionale, come doveroso
giustificativo dell'adozione di un procedimento probatorio non
dialettico o non totalmente dialettico, che il comportamento
illegittimo interdittivo della genesi probatoria provenga
dall'imputato o da terzi senza il suo concorso; ciò che conta è
l'effetto di inibizione del contraddittorio.
In particolare, per quanto qui rileva, non v'è elemento che
induca ad escludere dal novero dei comportamenti illeciti
interdittivi della formazione della prova e legittimanti la sua
formazione secondo un procedimento non dialettico, quello del
testimone reticente o falso.
Oltre che nell'argomento letterale, la conclusione trova la sua
ragion d'essere nell'esigenza di non escludere aree di tutela avverso
comportamenti illeciti incidenti sulla formazione della prova, oltre
che nell'argomento a maiori, poichè se il dichiarante scomodo
venisse addirittura eliminato fisicamente la lettura delle sue
precedenti dichiarazioni sarebbe indiscutibile a prescindere non solo
dal legame dell'autore del crimine con l'imputato, ma addirittura a
prescindere dall'individuazione dell'autore stesso («La legge regola
i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in
contraddittorio ... per accertata impossibilità di natura
oggettiva»).
In attuazione del dettato costituzionale, il legislatore
ordinario ha adottato - oltre al disposto dell'art. 513, comma 1,
secondo periodo c.p.p. - la disciplina oggi prevista dall'art. 500,
comma 4, c.p.p.
Tale ultima norma prevede che siano inserite nel fascicolo per il
dibattimento le dichiarazioni del teste intimidito o subornato allo
scopo di evitare la sua deposizione o di ottenere una deposizione
falsa, ma non prevede che lo stesso effetto si produca quando l'esame
del testimone sia risultato inquinato in ragione del comportamento
illecito tenuto dal testimone medesimo.
Tale omissione appare del tutto priva di ragionevole
giustificazione, in quanto discrimina immotivatamente situazioni
identiche.
L'identità delle situazioni in questione si apprezza sotto un
duplice profilo: identità della tipologia della condotta, identità
degli effetti della medesima. Si tratta infatti in entrambi i casi di
condotte illecite che impediscono la formazione della prova o
determinano l'inquinamento degli elementi di prova acquisiti. Tale
identità di situazioni, e la conseguente l'impossibilità di
discriminarle, si rivela proprio rispetto allo scopo di tutela
perseguito dalla norma, volta a consentire che la formazione della
prova si realizzi effettivamente ed avvenga con i risultati più
genuini che sia possibile conseguire.
lnoltre, considerato che la legittimazione di una genesi
probatoria non dialettica si rinviene anche nel caso della fonte di
prova dichiarativa oggetto di intimidazioni provenienti da persone
non collegate all'imputato, allora, riconosciuto non necessario un
legame imputato-atto illecito, si rafforza la tesi secondo cui anche
la condotta reticente del testimone rientra tra i casi di atto
illecito avente il medesimo effetto genetico alternativo.
Infine il precetto costituzionale relativo alla prova della
condotta illecita - volto a tutelare il principio di legalità della
prova e realizzato, con riferimento alle condotte illecite di terzi
incidenti sull'an o sulla genuinità della deposizione, mediante il
riferimento al requisito della concretezza degli elementi dai quali
desumere le condotte intimidatrici o le lusinghe illecite -, trova il
suo corrispondente nella condizione limitatrice della acquisizione
processuale costituita dalla evidenza della condotta reticente tenuta
dal teste o della falsità della deposizione.
A questo punto non si vede come si possa differenziare la
disciplina del procedimento probatorio riconnesso all'avvenuta
acquisizione di elementi concreti dai quali desumere che il teste è
stato intimidito o subornato a fini di interdizione o di inquinamento
probatorio da quella relativa all' ipotesi in cui sia lo stesso
teste, in base a suoi personali calcoli di convenienza, a
determinarsi a tenere un comportamento evidentemente illecito - la
testimonianza palesemente reticente o falsa - che impedisce o inquina
l'assunzione della prova in contraddittorio.
Appare dunque non manifestamente infondata - in relazione agli
artt. 3 e 111, comma 5, Cost. - la questione di legittimità
costituzionale dell' art. 500, comma 4, c.p.p. nella parte in cui non
prevede che possano essere acquisite al fascicolo per il dibattimento
le dichiarazioni rese dal testimone nel corso delle indagini
preliminari (contenute nel fascicolo del pubblico ministero), quando
il testimone, esaminato in dibattimento, abbia reso per sua scelta
dichiarazioni palesemente false o reticenti.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 500, comma 4 c.p.p., - in
relazione agli artt. 3 e 111, comma 5 Cost. - nella parte in cui non
prevede che possano essere acquisite al fascicolo per il dibattimento
le dichiarazioni rese dal testimone nel corso delle indagini
preliminari contenute nel fascicolo del pubblico ministero, quando il
testimone medesimo, esaminato in dibattimento, abbia reso per sua
scelta dichiarazioni palesemente false o reticenti.
Sospende, il processo.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Cancelleria, al Presidente del Consiglio dei minisistri e comunicata
al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della
Camera dei deputati.
Milano, addì 26 gennaio 2004
Il giudice: Mambriani
04C0687