1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 18-9-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 396 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 luglio 2002
Ordinanza del 12 luglio 2002 emessa dal Consiglio superiore della magistratura sull'istanza proposta da Esti Antonio Magistratura - Sospensione preventiva cautelare del magistrato sottoposto a procedimento penale - Durata massima della sospensione cautelare discrezionalmente disposta in base a valutazione sommaria nel merito dei fatti dedotti nel procedimento penale - Mancata previsione - Disparita' di trattamento rispetto alla disciplina stabilita per gli altri pubblici dipendenti - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 206/1999 e 145/2002. - Legge 7 febbraio 1990, n. 19, art. 9, comma 2; r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511, art. 31. - Costituzione, art. 3. (002C0865) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 18-9-2002)

LA SEZIONE DISCIPLINARE
DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA

composta dai signori:
Presidente: Giovanni Verde, vice Presidente del Consiglio superiore
della magistratura;
Componenti: Mario Serio, componente eletto dal Parlamento; Bartolo
Gallitto, componente eletto dal Parlamento; Silvana Iacopino
Cavallari, magistrato di legittimità; Achille Toro, magistrato di
merito; Gianfranco Gilardi, magistrato di merito; Agnello Rossi,
magistrato di merito, Ippolisto Parziale, magistrato di merito;
Margherita Cassano, magistrato di merito;
riunita in camera di consiglio nei giorni 5 e 12 luglio 2002, ha
pronunciato la seguente

Ordinanza

nel procedimento n. 6/2002 del registro ordinanze nei confronti del
dott. Antonio Esti, magistrato sospeso dalle funzioni e dallo
stipendio.
1. - Con provvedimento del 20 gennaio 1995, il G.I.P. presso il
tribunale di Salerno ordinava la custodia cautelare in carcere del
dott. Antonio Esti, consigliere della Corte d'appello di Bologna,
indagato del delitto di partecipazione ad associazione a delinquere
di stampo camorristico ex art. 416 bis, commi 1, 3, 4, e 5 c.p.
Su conformi richiese del Ministro della giustizia e del
procuratore generale presso la Corte di cassazione, la sezione
disciplinare del Consiglio superiore della magistratura disponeva,
con provvedimento del 10 febbraio 1995, la sospensione del dott. Esti
dalle funzioni e dallo stipendio, ai sensi dell'art. 31, comma 1,
r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511, con collocamento fuori dal ruolo
organico della magistratura e con attribuzione di assegno alimentare,
pari alla metà dello stipendio e delle altre competenze di carattere
continuativo.
Con provvedimento del 14 febbraio 1995, il tribunale del riesame
di Salerno annullava la citata ordinanza del G.I.P. per mancanza
delle connesse esigenze cautelari.
Su conforme istanza del dott. Esti la sezione disciplinare del
C.S.M., con ordinanza 30 settembre 1995, revocava il precedente
provvedimento di sospensione dalle funzioni e dallo stipendio
ricollocando altresì nel ruolo il magistrato.
Con provvedimento dell'11 maggio 1996, il G.I.P., presso il
tribunale di Salerno disponeva il rinvio a giudizio del dott. Esti,
imputato dello stesso delitto per cui aveva reso l'ordinanza di
custodia cautelare in carcere, nonchè imputato del delitto ex
artt. 319-321 c.p. n. 1930 in relazione agli artt. 319, 321 vigenti,
per aver ricevuto denaro ed altre utilità al fine di compiere atto
contrario ai doveri del suo ufficio di giudice.
Su conforme richiesta del Ministro della giustizia, la sezione
disciplinare pronunciava il 19 luglio 1996 ordinanza di sospensione
del dott. Esti dalle funzioni e dallo stipendio, ai sensi del
ricordato art. 31, comma 3; e con provvedimento del 13 dicembre 1996
respingeva l'istanza del dott. Esti diretta ad ottenere la revoca
dell'ordinanza.
All'esito dell'impugnazione proposta dal dott. Esti la Corte di
cassazione SS.UU. civ., con sentenza del 10 aprile 1997, cassava il
provvedimento di sospensione e rinviava il procedimento alla sezione
disciplinare per un nuovo giudizio cautelare, nel quale avrebbe
dovuto tenersi conto del principio secondo cui, allorquando un
magistrato sia stato rinviato a giudizio penale (anche se per reati
di particolare gravita), nell'esercizio del potere cautelare la
sezione disciplinare non deve limitarsi a valutare in astratto la
gravità delle imputazioni, ma deve allargare l'indagine - sia pure
nei limiti di una mera delibazione allo stato degli atti - alla
consistenza ed alla serietà dei fatti contestati.
Al termine del giudizio di rinvio, con ordinanza del 19 settembre
1997 la sezione disciplinare disponeva nuovamente la sospensione del
dott. Esti dalle funzioni e dallo stipendio; e la Corte di cassazione
- SS.UU. civ., con sentenza del 2 gennaio 1998, rigettava il ricorso
proposto dal dott. Esti avverso l'ordinanza di sospensione di cui
sopra.
Con sentenza 19 luglio 2000 - 19 gennaio 2001 del tribunale di
Salerno il dott. Esti veniva dichiarato colpevole dei reati
ascrittigli (capo a: art. 416 bis, commi 1, 3, 4, 5: cap b:
artt. 319-321 c.p.) e condannato alla pena di anni 6 di reclusione,
con interdizione perpetua dai pubblici uffici.
Con istanza del 3 gennaio 2002 il dott. Esti, premesso che anche
a voler scorporare il periodo in cui la misura cautelare aveva perso
efficacia (10 aprile 1997, 19 settembre 1997), risultava ormai
decorso il termine quinquennale previsto dall'art. 9, comma 2 della
legge 7 febbraio 1990, n. 19 per l'efficacia della sospensione
cautelare determinata dalla pendenza di procedimento penale, chiedeva
la revoca della sospensione cautelare disposta dalla sezione con
l'ordinanza 19 settembre 1997. In via subordinata, chiedeva alla
sezione una delibazione del merito della vicenda processale ad esso
relativa, formulava altresì la richiesta di essere ascoltato al fine
di evidenziare l'assoluta abnormità e la mancanza di riscontri
probatori dell'accusa mossa nei suoi confronti. Alla richiesta
venivano allegate copia della sentenza del tribunale di Salerno in
data 19 luglio 2000; copia dell'atto di appello da lui proposto
avverso la suddetta sentenza; copia di pregresse lettere a lui
inviate dai colleghi dalla Corte di appello di Bologna a
dimostrazione della sua credibilità di magistrato e della fiducia in
lui riposta dai colleghi; copia dell'avviso di fissazione
dell'udienza preliminare (per reato di calunnia) nei confronti di
Cillari Giuseppe accusatore dell'Esti nel processo di primo grado.
Con Ordinanza emessa il 30 gennaio 2002 la sezione disciplinare,
richiamate le sentenze della Corte costituzionale n. 447 del
18 ottobre 1995, n. 206 del 26 maggio 1999 e n. 454 del 23 ottobre
2000, e rilevato tra l'altro che l'ordinanza 19 settembre 1997 di
sospensione cautelare del dott. Esti era stata assunta non già sul
mero presupposto della pendenza del procedimento penale e sulla base
di una delibazione solo formale della contestazione contenuta nel
provvedimento di rinvio a giudizio del G.I.P, presso il tribunale di
Salerno, ma alla stregua di una autonoma valutazione del merito (sia
pure contenuta nei termini sommari e prognostici propri del
provvedimento cautelare), respingeva la richiesta di revoca del
provvedimento cautelare, ulteriormente osservando che la sentenza di
condanna dal tribunale di Salerno in data 19 luglio 2000 - 19 gennaio
2001 aveva rafforzato il presupposto del "fumus" rendendo più
cogenti le esigenze cautelari connesse alla tutela della credibilità
pubblica del magistrato e del prestigio dell'ordine giudiziario.
Sotto altro profilo veniva sottolineato come, pur volendo ritenere
applicabile ai magistrati l'art. 9 della legge n. 19/1990, la
richiesta di revoca avrebbe dovuto essere in ogni caso respinta in
base all'art. 4 della legge 27 marzo 2001, n. 97.
In data 21 maggio 2002 il dott. Esti ha formulato una nuova
istanza di revoca della misura cautelare, invocando la sentenza
n. 145 del 3 maggio 2002 con la quale la Corte costituzionale ha
dichiarato l'incostituzionalità della norma appena citata "nella
parte in cui dispone che la sospensione perde efficacia decorso un
periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato".
2. - La sentenza della Corte costituzionale posta dal dott. Esti
a fondamento della nuova istanza di revoca si riferisce all'art. 4
della legge 27 marzo 2001, n. 97 il quale, dopo aver previsto la
misura cautelare della sospensione per i dipendenti di
amministrazioni pubbliche o di enti pubblici ovvero di enti a
prevalente partecipazione pubblica che abbiano riportato condanna non
definitiva per alcuni dei delitti di cui agli artt. 314, comma 1,
317, 318, 319, 319 ter e 320 c.p., disponeva che la sospensione
perdesse efficacia (oltre che nei casi di successivo proscioglimento
od assoluzione) solo dopo il "decorso di un periodo di tempo pari a
quello di prescrizione del reato". Nel dichiarare l'illegittimità
costituzionale della norma, la Corte - richiamando anche precedenti
decisioni - ha osservato che:
a) pur potendo essere, in via ordinaria, la stessa
amministrazione a valutare l'opportunità di disporre la misura
cautelare della sospensione dal servizio, non si può negare al
legislatore, nell'esercizio di una non irragionevole discrezionalità
(e tanto più a fronte dell'inerzia dell'amministrazione stessa), la
facoltà di identificare ipotesi circoscritte nelle quali l'esigenza
cautelare che fonda la sospensione è apprezzata in via generale ed
astratta dalla stessa legge. Tanto l'interesse generale al buon
andamento della pubblica amministrazione, quanto il rapporto di
fiducia dei cittadini verso quest'ultima possono infatti risultare
gravemente compromessi dalla permanenza in servizio di un dipendente
condannato - sia pure in via non definitiva - per taluno dei delitti
in relazione ai quali la legge ha previsto la misura della
sospensione cautelare;
b) il collegamento della durata della misura cautelare alla
prescrizione del reato risultava "sotto differenti e concorrenti
profili, lesiva del principio di ragionevolezza garantito dall'art. 3
della Costituzione";
c) alla previsione di durata massima della misura cautelare
sospensiva, contenuta nell'art. 9, comma 2 della legge 7 febbraio
1990, n. 19 deve attribuirsi in via sistematica il carattere di una
vera e propria clausola di garanzia, avente portata generale e dunque
comprensiva - in difetto di diversa disciplina legislativa - di ogni
e qualsiasi ipotesi di sospensione cautelare dal servizio "a causa
del procedimento penale", sia facoltativa che obbligatoria.
3. - Come chiaramente si desume dalla motivazione della sentenza,
i principi affermati dalla Corte si riferiscono all'ipotesi di misura
cautelare sospensiva applicata "a causa del procedimento penale" e,
quindi sia alle ipotesi in cui la pendenza del procedimento penale (o
altro evento specificamente indicato dalla legge quale appunto - come
nel caso dell'art. 4 della legge n. 97/2001 - la condanna anche non
definitiva per uno dei delitti ivi contemplati) vengono assunti
direttamente dal legislatore come presupposto di un obbligo per
l'amministrazione di adottare la misura cautelare (c.d. sospensione
"automatica"), sia a quella in cui, pur essendo rimesso
all'amministrazione il potere di disporre la misura cautelare,
l'applicazione di questa consegua ad una valutazione in cui è la
pendenza del procedimento in sè e per sè considerata - in ragione
della gravità dei fatti contestati - a costituire la ragione
giustificatrice sufficiente dell'esercizio del potere discrezionale
da parte dell'amministrazione medesima.
Sotto questo profilo, la sentenza si pone nel solco di un
orientamento ripetutamente affermato dalla stessa Corte
costituzionale. Già con sentenza n. 447 del 18 ottobre 1995, ad
esempio, nel dichiarare infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 9, comma 2 della legge 7 febbraio 1990,
n. 19, la Corte aveva chiarito che il legislatore - nel quadro di una
evoluzione normativa volta a conformare ai principi costituzionali la
posizione giuridica del pubblico dipendente -, mediante il menzionato
art. 9, comma 2, secondo e terzo periodo aveva inteso limitare il
particolare potere di sospensione cautelare attribuito
all'amministrazione dal primo comma, prima parte dell'art. 91 d.P.R.
10 gennaio 1957 n. 3: "potere fondato sul mero dato formale della
pendenza di un procedimento penale a carico del dipendente senza
necessità di alcuna sommaria "cognitio" in ordine nè alla
responsabilità dell'imputato, nè al (maggiore o minore) rilievo
disciplinare della condotta delittuosa, e solo condizionato - oltre
che, appunto, alla sussistenza di tale presupposto formale -
all'apprezzamento della particolare gravità della natura del reato
per il quale si procede".
Con successive sentenze n. 206 del 26 maggio 1999 e n. 454 del
23 ottobre 2000 la Corte aveva poi ulteriormente precisato che
sussiste l'esigenza di una durata limitata nel tempo della misura
cautelare collegata alla pendenza di un procedimento penale ove si
tratti di "una misura prevista dalla legge come automatica e
obbligatoria, in ragione del semplice rinvio a giudizio per certi
reati, senza alcuna possibilità di ponderazione di interessi da
parte dell'autorità chiamata ad applicarla: ciò che invece non si
verifica nelle ipotesi....... di misura cautelare ad applicazione
facoltativa e discrezionale". Nel sistema normativo vigente, dunque -
secondo l'interpretazione che ne ha dato in modo costante la Corte
costituzionale - non è previsto un termine massimo di durata della
misura cautelare, legato al mero decorso del tempo, con riguardo
all'ipotesi di sospensione cautelare disposta dall'amministrazione in
relazione alla pendenza di un procedimento penale, ma in base ad
un'autonoma delibazione (sia pur sommaria) nel merito dei fatti
contestati. E nella specie emerge con chiarezza dalla lettura
dell'ordinanza 19 settembre 1997 con la quale la sezione disciplinare
ha disposto in via cautelare la sospensione del dott. Esti, che il
provvedimento non è stato assunto sul mero presupposto della
pendenza del procedimento penale e sulla base di una delibazione solo
formale della contestazione contenuta nel provvedimento di rinvio a
giudizio del G.I.P., presso il tribunale di Salerno, ma alla stregua
di una autonoma valutazione del merito (sia pure compiuta nei
circoscritti limiti di una delibazione sommaria) in ordine alla
responsabilità del magistrato, al rilievo disciplinare della
condotta attribuitagli e alla sussistenza di esigenze che in concreto
rendevano inopportuna la sua permanenza in servizio.
4. - Non può in effetti negarsi che esista diversità di
situazione tra l'ipotesi di misura sospensiva applicabile
automaticamente in base a presupposti determinati direttamente dalla
legge (quali, ad esempio, la pendenza di un procedimento penale per
fatti di particolare gravita), a prescindere da una concreta verifica
sulla consistenza dell'ipotesi accusatoria, e quella di sospensione
c.d. "discrezionale" conseguente ad una valutazione nel merito dei
fatti, sia pure contenuta nei limiti di una delibazione sommaria,
secondo i criteri del "fumus boni juris" e del "periculum in mora".
Nè ignora la sezione disciplinare che la Corte costituzionale, nel
dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 140 della legge notarile sollevata con riguardo agli
artt. 3 e 27, secondo comma della Costituzione, ha sottolineato come
l'inabilitazione prevista dalla norma costituisce una misura
cautelare per sua natura provvisoria e facoltativa (applicabile cioè
solo in quanto l'autorità competente riscontri in concreto la
sussistenza delle esigenze cautelari, e mantenibile fino a quando
tali esigenze permangano); è correlata ad un procedimento
disciplinare il cui avvio comporta una valutazione sia pure sommaria
dei fatti e la conseguente contestazione all'interessato, che è
quindi messo nelle condizioni di difendersi e di contraddire;
costituisce una misura sempre revocabile, (oltre che a seguito di
accertamenti negativi dell'illecito, anche) in base ad un
discrezionale apprezzamento della permanenza delle esigenze
cautelari, "apprezzamento che può anche volgersi a valutare
l'incidenza che sulle esigenze in questione abbia il tempo trascorso
senza che sia intervenuto un accertamento positivo di
responsabilita'"; la competenza ad applicare e revocare la misura
cautelare - a maggior garanzia del soggetto che ne sia colpito, è
infine affidata ad un organo giurisdizionale.
L'indicata diversità di situazione per il passato era apparsa a
questa sezione disciplinare sufficiente a giustificare una diversità
di disciplina. Alla luce, invece, della sentenza della Corte
costituzionale n. 145 del 2002, reputa la sezione che tale diversità
di trattamento sul piano normativo non sia razionalmente
giustificata. Premesso che la disposizione contenuta nell'art. 9,
comma 2, ultima parte della legge 7 febbraio 1990, 2 non appare
incompatibile con la specifica normativa dettata per i magistrati,
con conseguente sua applicabilità anche a questi ultimi in virtù
del rinvio contenuto nell'art. 276 ord. giud.; e premesso ancora,
pertanto, che anche la sospensione cautelare dal servizio disposta
nei confronti di un magistrato "a causa del procedimento penale" deve
ritenersi applicabile il termine di durata massima previsto
dall'art. 9, non sembra razionalmente giustificata, con riferimento
all'art. 3 della Costituzione, una diversità di disciplina tale per
cui mentre è destinata a perdere efficacia per decorso del tempo la
sospensione cautelare dal servizio disposta automaticamente per
effetto di una sentenza penale di condanna (richiamato art. 4, della
legge n. 97/2001), sarebbe invece suscettibile di protrarsi anche
oltre tale termine quella disposta discrezionalmente
dall'amministrazione in base ad un'autonoma e sommaria valutazione
dei fatti dedotti nel procedimento penale. Poichè nel caso di
sospensione c.d. obbligatoria o automatica viene "compiuta per legge
quella valutazione della particolare gravità della natura del reato
che normalmente è affidata all'amministrazione in sede di adozione
del provvedimento di sospensione ai sensi dell'art. 91, primo comma
del d.P.R. n. 3 del 1957" (Corte costituzionale, sentenza
n. 206/1999), appare poco comprensibile dal punto di vista
sistematico che una sospensione cautelare conseguente a sentenza di
condanna (e, cioè, emessa a seguito della cognizione piena del
merito, per quanto in sè non definitiva) venga automaticamente
caducata alla scadenza del periodo massimo di cinque anni, mentre
conserverebbe efficacia quella applicata dall'organo disciplinare in
base ad una cognizione sommaria dei medesimi fatti dedotti nel
procedimento penale. Se "un limite massimo di durata appare congruo
rispetto al bilanciamento fra l'esigenza cautelare, che pur potrebbe
protrarsi anche oltre tale termine, e quella di non comprimere
eccessivamente l'interesse del dipendente, quando l'accertamento
della responsabilità penale si protragga nel tempo" (Corte
costituzionale, sentenza n. 206/1999), e se nel sistema è
rinvenibile un principio in base al quale il legislatore ha ritenuto
di realizzare tale bilanciamento fissando un limite massimo di durata
della sospensione cautelare applicata "a causa del procedimento
penale", reputa la sezione disciplinare che si realizzerebbe una
ingiustificata disparità di trattamento qualora analogo limite di
durata non fosse estensibile alla misura cautelare della sospensione
dal servizio disposta - per quanto in base ad apprezzamento
discrezionale dell'autorità competente in ordine alla sussistenza
del "fumus" degli addebiti e delle esigenze cautelari - pur sempre in
relazione alla pendenza di un procedimento penale ed ai fatti per i
quali in esso si procede.
Peraltro nel caso in esame la sospensione del dott. Esti disposta
dalla sezione disciplinare con l'ordinanza del 19 settembre 1997 è
stata appunto motivata con riguardo ai fatti posti a fondamento
dell'imputazione ascritta in sede penale e con riferimento alle
risultanze di tale procedimento; e restando lo sviluppo del
procedimento disciplinare condizionato dallo svolgimento di quello
penale (in relazione alla pendenza del quale ultimo è prevista la
sospensione del primo ai sensi dell'art. 28, secondo comma r.d.lgs.
n. 511/1946 in relazione all'art. 3 c.p.p. del 1930), appare
difficile ipotizzare mutamenti delle circostanze - suscettibili di
giustificare una revoca della misura cautelare prima che sia decorso
il termine di cinque anni - che non siano sopravvenuti nel corso del
procedimento penale e non si riconducano agli sviluppi di esso: con
la conseguenza che, seppure teoricamente suscettibile di revoca,
anche la sospensione cautelare discrezionalmente disposta in base ad
autonomo apprezzamento dei fatti dedotti in sede penale, verrebbe a
trovarsi esposta ad una durata indefinita.
La mancata previsione, nell'art. 9, comma 2 della legge
7 febbraio 1990, n. 19 e nell'art. 31 comma 2 r.d.lgs. n. 411/1946 di
un termine di durata massima della misura cautelare della sospensione
dal servizio, applicata pur sempre in relazione alla pendenza di un
procedimento penale anche se in base ad una autonoma e sommaria
delibazione nel merito, appare in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, in quanto introduce una disparità di trattamento non
giustificabile rispetto al modo in cui è disciplinata l'ipotesi
della sospensione applicata "a caua del procedimento penale".

P. Q. M.
La sezione disciplinare del C.S.M., ritenuta rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità ccstituzionale
più sopra indicata;
Visto l'art. 23, secondo comma della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Solleva questione di legittimità costituzionale degli articoli
9, secondo comma della legge 7 febbraio 1990, n. 19 e 31 r.d.lgs.
n. 411/1946, per contrasto con l'art. 3 della Costituzione, nella
parte in cui non è previsto un termine di durata massima della
misura cautelare della sospensione discrezionalmente disposta in base
a valutazione sommaria nel merito dei fatti dedotti nel procedimento
penale;
Ordina la sospensione del presente procedimento relativo al dott.
Antonio Esti;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per
il giudizio di legittimità;
Dispone che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera
dei Deputati.
Roma, addì 12 luglio 2002
Il Presidente: Verde
02C0865