1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 12-3-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 12 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 8 - 19 febbraio 2008
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 19 febbraio 2008 (del Presidente del Consiglio dei ministri) Appalti pubblici - Norme della Regione Calabria - Istituzione, sotto la forma di autorita' regionale, di una stazione appaltante unica per tutte le amministrazioni committenti del territorio regionale per i procedimenti e la vigilanza nella materia dei contratti pubblici - Istituzione, attraverso fonte regolamentare, di un albo ufficiale contenente l'elenco delle aziende che possono essere destinatarie di subappalti di lavori e forniture - Asserito contrasto con i principi fissati dal codice dei contratti - Ricorso del Governo - Denunciata lesione del principio del libero accesso al mercato, violazione della competenza esclusiva statale nelle materie della tutela della concorrenza, dei rapporti di diritto civile, dell'ordine pubblico. - Legge della Regione Calabria 7 dicembre 2007, n. 26, art. 2, comma 2. - Costituzione, art. 117; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 45, comma 4, e 118. Appalti pubblici - Norme della Regione Calabria - Istituzione, sotto la forma di autorita' regionale, di una stazione appaltante unica per tutte le amministrazioni committenti del territorio regionale - Funzione di vigilanza sulle procedure di gara e di comminazione di sanzioni - Asserita duplicazione dell'Autorita' statale che vigila sui contratti pubblici, prevista dal codice dei contratti - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza esclusiva statale nella materia della tutela della concorrenza. - Legge della Regione Calabria 7 dicembre 2007, n. 26, art. 2, commi 5, 6 e 9. - Costituzione, art. 117; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 6. Appalti pubblici - Norme della Regione Calabria - Istituzione, sotto la forma di autorita' regionale, di una stazione appaltante unica per tutte le amministrazioni committenti del territorio regionale - Obbligatorieta' della redazione del piano di sicurezza e coordinamento solamente per i lavori di importo superiore a 150.000 euro - Asserito contrasto con i principi fissati dal codice dei contratti - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza esclusiva dello Stato a disciplinare la progettazione, la concorrenza degli operatori e il contenuto omogeneo dei rapporti di diritto civile. - Legge della Regione Calabria 7 dicembre 2007, n. 26, art. 11, comma 1. - Costituzione, art. 117; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 4, comma 3. (008C0129) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 12-3-2008)

Ricorso per il Presidente del Consiglio dei ministri rappresentato
e difeso per mandato ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato,
presso i cui uffici ha domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12,
ricorrente;
Contro Regione Calabria, in persona del Presidente della Giunta
regionale attualmente in carica, resistente per la dichiarazione di
illegittimità costituzionale dell'art. 2, commi 5, 6 e 9, e
dell'art. 11, comma 1, della legge della Regione Calabria 7 dicembre
2007, n. 26, pubblicata sul B.U.R. n. 22 del 12 dicembre 2007,
recante «Istituzione dell'Autorità regionale denominata Stazione
Unica Appaltante e disciplina della trasparenza in materia di appalti
pubblici di lavori, servizi e forniture».
Nell'esercizio della propria competenza legislativa, la Regione
Calabria ha emanato la legge regionale n. 26/2007 per dettare una
disciplina ispirata al rispetto dei principi di trasparenza nel
settore delle commesse pubbliche, il cui principale elemento
informatore è la creazione di una stazione appaltante unica per
tutte le ammministrazione committenti del territorio regionale, sotto
la forma di autorità regionale per i procedimenti e la vigilanza
nella materia dei contratti pubblici.
Il ricorso alla attività di committenza prestata dalla Stazione
Unica Appaltante, secondo la legge regionale, è obbligatorio per la
Regione Calabria e per gli enti, le aziende, gli organismi e le
agenzie da essa dipendenti, ad essa collegati o da essa vigilati,
nonchè per gli enti appartenenti al sistema sanitario regionale; è
invece facoltativo per tutti gli altri enti pubblici calabresi, che
possono su base volontaria avvalersi del servizio stipulando apposita
convenzione.
L'idea di fondo perseguita dalla legge regionale, senza dubbio
virtuosa in un panorama nazionale caratterizzato dalla automizzazione
dei centri decisionali e dalla conseguente abnorme moltiplicazione
del numero delle stazioni appaltanti - spesso piccole e male dotate
delle necessarie competenze - è soprattutto opportuna in un contesto
territoriale del quale sono noti gli enormi rischi di condizionamento
e di alterazione, viene attuata tuttavia attraverso alcune norme che
ad avviso del Governo non sono conformi ai principi costituzionali
che presiedono al riparto delle competenze legislative nella materia.
Ora, è noto che la questione del riparto di competenza
legislativa fra Stato e regioni in materia di affidamento ed
esecuzione di commesse pubbliche aveva già avuto un primo contributo
interpretativo ad opera delle sentenze n. 303 e 304 del 2003 e n. 345
del 2004 della Corte costituzionale, che ebbero ad affermare una
prima volta il principio per cui - pur in un sistema costituzionale
profondamente innovato sotto il profilo delle competenze legislative
fra Stato e regioni - la mancata esplicita previsione della
materia«lavori pubblici» tra gli oggetti della competenza esclusiva
statale non comporta l'automatica attrazione della materia stessa
(che in realtà non è una materia in senso proprio, bensì un
coacervo di materie che di volta in volta devono essere identificate
per la relativa attribuzione alla sfera legislativa soggettiva) alla
competenza legislativa regionale.
La precisa regolamentazione ad opera del c.d. «codice dei
contratti» di cui al decreto legislativo n. 163/2006 ha concretamente
tradotto il principio in questione, rivendicando alla competenza
normativa dello Stato interi settori di disciplina della materia
delle commesse pubbliche, dal punto di vista della programmazione,
quello delle procedure di scelta del contraente, di esecuzione dei
contratti e di risoluzione del contenzioso.
Tale impostazione ha di recente ricevuto conferma pressochè
integrale da parte della Corte, costituzionale, che con la
fondamentale sentenza n. 401/2007 ha riconosciuto la correttezza del
riparto di competenze derivante dal decreto legislativo n. 163/2006
affermando la competenza esclusiva dello Stato nella regolazione di
praticamente tutto il processo di acquisizione di lavori, beni e
servizi pubblici.
In altri termini, la Corte ha giustamente avvertito e condivisa
l'esigenza di evitare che il mercato e le sue regole non soffrano
della frantumazione conseguente alla pluralità di possibili
discipline, articolate secondo le differenziazioni del territorio
regionale e ciascuna rispondente a finalità politiche diverse, ed
abbiano viceversa una disciplina omogenea ed unitaria su tutto il
territorio nazionale.
Sulla base degli ormai chiari principi di cui sopra, sono da
ritenere illegittimi sotto il profilo costituzionale, secondo la
Presidenza del Consiglio ricorrente, le seguenti norme.
Articolo 2, comma 2 in relazione all'art. 117 della Costituzione.
La disposizione della legge regionale demanda a successivo
regolamento organizzativo della Stazione Unica Appaltante
l'istituzione presso l'Ufficio territoriale di Governo di un albo
ufficiale contenente l'elenco delle aziende che possono essere
destinatarie di subappalti di lavori e forniture.
La norma, così concepita, non pare in linea con i principi
fissati dalla legge statale.
L'articolo 118 del decreto legislativo n. 163/2006 prevede che la
individuaziane del subappaltatore (che rientra nella più ampia
diserezionalità imprenditoriale dell'appaltatore) sia sottoposta a
due sole condizioni soggettive: la qualificazione in caso al
subappaltatore in relazione alla prestazione subappaltata, e
l'inesistenza in capo al medesimo subappaltatore dei divieti di cui
all'art. 10 della legge n. 575/1965.
In sostanza, le condizioni per l'accesso al mercato del
subappaltatore sono le stesse previste per l'appaltatore. Ogni albo o
elenco legittimante in via generale detto accesso, di fuori
dell'elenco regionale delle imprese qualificate per l'esecuzione dei
lavori pubblici (articolo 40, comma 4, lettera h del codice), che
tuttavia è meramente dichiarativo e non costitutivo, o degli elenchi
ufficiali di fornitori e servizi (art. 45 del codice stesso), che
ugualmente funziona solo come titolo agevolante la dimostrazione dei
requisiti, è da ritenersi vietato perchè ovviamente contrario alla
cancorrenza.
Ne è palese dimostrazione la previsione dell'art. 45, comma 4,
del decreto lcgislativo n. 163/2006 che testualmente recita:
«L'iscrizione in elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di
servizi non può essere imposta agli operatori economici in vista
della partecipazione ad un pubblico appalto». E ciò vale, per quanto
detto, sia per gli appaltatori che per i subappaltatori, entrambi
partecipando ad un pubblico appalto.
Evidentemente urta contro questo sistema la norma della legge
regionale che prevede un elenco di soggetti che «possono» essere
subappaltatori, in quanto l'iscrizione in detto elenco, per di più
tenuto da soggetto terzo rispetto alle amministrazioni
aggiudicatrici, si traduce ex se in un requisito legittimante
l'eccesso al mercato delle commesse pubbliche.
Peraltro, le condizioni di ammissione all'elenco neppure sono
specificate in una fonte di rango legislativo, ma sono demandate a
successiva norma regolarnentare senza alcuna fissazione da parte
della legge, neppure in via di massima, dei criteri e dei presupposti
per l'iscrizione.
Quindi, non è ammissibile l'istituzione priva di criteri di un
numero chiuso di imprese che possono essere ammesse agli appalti
pubblici (ancorchè nel ruolo di subappaltatori), perchè l'accesso
al mercato non può essere casì condizionato: fino a dimostrazione
contraria - che però non può che attenere al mancato possesso dei
requisiti di legge - tutte le imprese possono essere appaltatori o
subappaltatori.
Se la norma regionale voleva la creazione di uno strumento che
consente la individuazione generale dei soggetti cui deve (non «puo»)
essere preclusa la partecipazione agli appalti, e tale preclusione
nel contesto in cui essa è concepita non può che derivare
dall'esistenza dei divieti di cui alla legge penale - in quanto il
possesso dei requisiti tecnici ed economico finanziari è
disciplinato da tutt'altre regole - avrebbe ben diversamente dovuto
prevedere un albo contenente l'elenco dei soggetti che sulla base di
presupposti espressamente indicati non possono essere destinatari di
subappalti.
In questi limiti, siffatta norma avrebbe potuto presentarsi come
attuativa (con speciali, ed anzi eccezionali, modalita) della norma
statale che impedisce l'assunzione di subappalti (ma anche di
appalti) a soggetti nei cui confronti funzionino i divieti di cui
all'art. 10 della legge n. 575/1965, ed in questo senso forse
superare il grave dubbio di legittimità costituzionale.
È appena il caso di ricordare che la disciplina del subappalto,
come ribadito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 401/2007,
è materia di competenza esclusiva dello Stato in quanto pertinente
alla materia della tutela della concorrenza e dei rapporti di diritto
civile. E, si potrebbe aggiungere il non meno rilevante aspetto
dell'assoggettamento dell'isituto in questione a normativa speciale
(la legge 19 marzo 1990, n. 55) di chiara ispirazione di ordine
pubblico, pure espressamente ed esclusivamente riservata allo Stato.
Quindi, non può considerarsi legittima una disciplina legislativa
regionale che regola autonomamente la materia, per di più
introducendo disposizioni di contenuto e di portata diverse da quelli
della corrispondente norma statale.
Articolo 2, commi 5, 6 e 9, in relazione all'art. 117 della
Costituzione.
Le tre norme evidenziate attribuiscono alla Stazione Unica
Appaltante la funzione di vigilare sulle procedure di gara e di
comminare sanzioni (cori modalità definite dal solo regolamento) in
caso di violazioni degli obblighi derivanti dalle clausole fissate
dalla legge.
La legge regionale insomma crea, con quali risultati di
semplificazione e di snellezza non è dato sapere, un esatto
duplicato dell'Autorità statale che vigila sui contratti pubblici ai
sensi dell'art. 6 del decreto legislativo n. 163/2006.
A parte alcune bizzarrie che emergono a prima vista dalla
disciplina regionale (fra tutte, l'attribuzione di una funzione terza
quale la vigilanza ad un soggetto che dovrebbe essere il primo
vigilato in quanto stazione appaltante, nonchè l'affidamento alla
sola fonte regolamentare delle modalità di irrogazione delle
sanzioni), la Corte costituzionale ha affermato nella già ricordata
sentenza n. 401/2007 che sono riservati alla competenza legislativa
esclusiva dello Stato i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti
come affidati all'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici
di lavori, servizi o forniture, al fine di conseguire
l'irrinunciabile obiettivo di garantire una omogenea tutela della
concorrenza sul territorio nazionale, e quindi di perseguire un fine
la cui disciplina appartiene al legislatore statale.
Con ciò non si vuol dire (anche se la questione andrebbe
debitamente approfondita) che alla regione, nell'ambito della sua
autonomia organizzativa, non possano competere compiti di controllo e
vigilanza, o che non possa istituire «autorita»; ma certo questi
compiti - e i correlati poteri - non possono essere gli stessi, per
contenuto e portata, di quelli esercitati dallo Stato, in modo tale
da creare una sovrapposizione che finisce per tradursi in una
invasione di competenza.
Si osservi infatti come dalla norma regionale risulti una mera
fotocopia dell'Autorità di Vigilanza statale, peraltro - come detto
- senza il fondamentale requisito della indipendenza e della
terzieta': anche l'organo di gestione regionale infatti «vigila sulle
procedure di gara ... al fine di garantire il rispetto dei principi
di correttezza e trasparenza ... di economia ed efficiente esecuzione
dei contratti ... nonchè il rispetto delle regole della concorrenza
... In particolare, vigila sull'osservanza della disciplina
legislativa e regolamentare vigente, verificando la regolarità delle
procedure di affidamento e l'economicità di esecuzione dei contratti
pubblici, accertando altresì che dalla esecuzione dei contratti non
derivi pregiudizio per il pubblico erario».
Si tratta delle stesse parole, copiate, che il legislatore statale
usa all'art. 6, commi 5 e 7, per definire i compiti dell'Autorità di
Vigilanza centrale. Identici, sostanzialmente, gli obblighi di
comunicazione in capo alle amministrazioni degli atti (bandi e
lettere di invito) delle proprie gare.
Trattandosi quindi di funzione di vigilanza sul mercato riservata
alla disciplina legislativa dello Stato in quanto finalizzata a
garantir il rispetto della concorrenza, essa non può essere oggetto
di autonoma legge regionale.
Articolo 11, comma 1, in relazione all'art. 117 della Costituzione.
La norma della legge regionale ora enucleata prescrive
l'obbligatorietà della redazione del piano di sicurezza e
coordinamento solamente per i lavori di importo superiore a euro
150.000.
Tale previsione contrasta con l'art. 12 del decreto legislativo
n. 163/2006 e con l'art. 131 del decreto legislative n. 163/2006 che
prevedono che il piano di sicurezza debba essere integrante del
contratto di appalto senza distinzioni imposte dal valore del singolo
contratto.
Queste norme da un lato costituiscono regole di redazione dei
progetti di lavori pubblici nella misura in cui ne fissano il
contenuto documentale e ne fanno oggetto di gara, dall'altro lato
costituiscono regole di pattuizione dei contratti di appalto;
nell'uno e nell'altro senso esse norme sono espressione della
competenza esclusiva dello Stato a disciplinare la progettazione, la
concorrenza degli operatori, e il contenuto omogeneo dei rapporti di
diritto civile all'interno del territorio nazionale.
Avendo l'art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006
dichiarato di competenza esclusiva dello Stato la materia dei piani
di sicurezza, con disposizione non incisa dalla Corte costitizionale,
la norma della legge regionale si pone come indebitamente invasiva di
quella sfera e quindi risulta costituzionalmente non legittima.
Anche se si ritenesse che la norma regionale interviene in materia
di tutela e sicurezza del lavoro, che appartiene alla competenza
legislativa concorrente, essa sarebbe comunque illegittima perchè
distonica rispetto ai principi fondamentali (la contrattualizzazione
incondizionata dei piani di sicurezza) desumibili dalle richiamate
norme statali, necessari a garantire standard uniformi di tutela del
lavoratore su tutto il territorio nazionale.

P. Q. M.
Il Presidente del Consiglio dei ministri, come sopra rappresentato
e difeso, impugna le norme in epigrafe indicate e conclude affinchè
gli articoli 2, commi 2, 5, 6 e 9, 11, comma 1 della legge della
Regione Calabria 7 dicembre 2007, n. 26, pubblicata sul B.U.R. n. 22
del 12 dicembre 2007, recante «Istituzione dell'autorità regionale
denominata Stazione Unica Appaltante e disciplina della trasparenza
in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture» siano
dichiarati costituzionalmente illegittimi per contrasto con l'art.
117 della Costituzione.
Roma, addì 8 febbraio 2008
L'Avvocato dello Stato: Marco Corsini