1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 29-3-1989
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 139 SENTENZA 8 - 21 marzo 1989
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Reati militari - Diserzione - Istigazione - Applicazione di una pena in misura inferiore alla meta' di quella stabilita per il reato cui si riferisce l'istigazione - Mancata previsione Necessita' di una commisurazione limitativa - Illegittimita' costituzionale parziale. Cod. pen., art. 266) (089C0324) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 29-3-1989)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: prof. Giovanni CONSO;
Giudici: prof. Ettore GALLO, dott. Aldo CORASANITI, prof. Giuseppe
BORZELLINO, prof. Renato DELL'ANDRO, prof. Gabriele PESCATORE, avv.
Ugo SPAGNOLI, prof. Francesco Paolo CASAVOLA, prof. Antonio
BALDASSARRE, prof. Vincenzo CAIANIELLO, avv. Mauro FERRI, prof.
Luigi MENGONI, prof. Enzo CHELI;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 266 del codice
penale, promosso con ordinanza emessa il 10 giugno 1988 dalla Corte
d'assise di Roma nel procedimento penale a carico di De Luca Athos,
iscritta al n. 451 del registro ordinanze 1988 e pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 42, prima serie speciale,
dell'anno 1988;
Visto l'atto di costituzione di De Luca Athos, nonchè l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
Udito nell'udienza pubblica del 10 gennaio 1989 il Giudice
relatore Giovanni Conso;
Udito l'avv. Mauro Mellini per De Luca Athos;
Ritenuto in fatto
1. - Con ordinanza emessa il 10 giugno 1988 nel corso del
procedimento penale a carico di De Luca Athos, imputato di
istigazione alla diserzione, la Corte d'assise di Roma ha sollevato,
in riferimento all'art. 3 della Costituzione, questione di
legittimità dell'art. 266 del codice penale, "nella parte in cui non
prevede quale limite massimo di pena irroganda per la istigazione una
pena inferiore alla metà di quella prevista per il reato istigato".
Ad avviso del giudice a quo, la norma denunciata, nel disciplinare
l'istigazione di militari a disobbedire alle leggi, senza prevedere
alcuna limitazione di pena in relazione al reato oggetto
dell'istigazione, introdurrebbe un'ingiustificata disparità di
trattamento fra le condotte previste dall'art. 266 del codice penale
e quelle richiamate dagli artt. 212 (Istigazione a commettere reati
militari) e 213 (Istigazione di militari a disobbedire alle leggi)
del codice penale militare di pace, nonchè dall'art. 302
(Istigazione a commettere alcuni dei delitti preveduti dai capi primo
e secondo) del codice penale. Infatti, da queste disposizioni si
evincerebbe l'esistenza nel nostro ordinamento del principio "che
l'istigazione a commettere un reato non consenta una pena superiore
alla metà della pena prevista per il reato istigato". La norma
denunciata contrasterebbe con tale principio senza alcuna
apprezzabile ragione giustificatrice.
2. - L'imputato del procedimento a quo, Athos De Luca, si è
costituito nel giudizio davanti alla Corte costituzionale con memoria
del proprio difensore avv. Mauro Mellini, sostenendo la fondatezza
della questione per le stesse ragioni indicate nell'ordinanza di
rimessione.
3. - Il Presidente del Consiglio dei Ministri è intervenuto nel
giudizio tramite l'Avvocatura Generale dello Stato, chiedendo che la
questione sia dichiarata non fondata.
Secondo l'Avvocatura, il parallelismo instaurato dalla Corte
d'assise tra la fattispecie di cui all'art. 266 del codice penale e
quella di cui all'art. 212 del codice penale militare di pace non
può essere condiviso, poichè l'esatto corrispondente della norma
denunciata andrebbe individuato nell'art. 213 del codice penale
militare di pace, che sanziona, appunto, l'istigazione di militari a
disobbedire alle leggi e prevede una pena anche più grave rispetto
alla norma di diritto penale comune, senza enunciare alcuna clausola
limitativa.
Invece, l'art. 212 del codice penale militare di pace e l'art. 302
del codice penale, invocati come termini di raffronto,
sanzionerebbero, analogamente all'art. 115 c.p., non un generico
fatto di istigazione, bensì l'istigazione "propedeutica alla
commissione di un reato concorsuale". In questi casi è il
collegamento dell'istigazione con la commissione di un reato a
rendere necessaria la parametrazione della pena, onde evitare che
l'istigazione non accolta possa essere sanzionata più gravemente del
reato, mentre, nelle ipotesi di generica istigazione a disobbedire
alle leggi, la parametrazione non è possibile, "in quanto
l'istigazione non attiene necessariamente alla commissione di fatti
reati".
La differenziazione del trattamento sanzionatorio sarebbe, quindi,
assistita da un'adeguata ragione giustificatrice, tenendo anche conto
della circostanza che la misura delle pene previste dagli artt. 266
c.p. e 213 c.p.m.p. non appare tale da travalicare i limiti della
ragionevolezza.
4. - Alla pubblica udienza del 10 gennaio 1989 la difesa del De
Luca ha insistito per l'accoglimento delle proprie tesi e
conclusioni.
Considerato in diritto
1. - La Corte d'assise di Roma dubita che l'art. 266 del codice
penale, "nella parte in cui non prevede quale limite massimo di pena
irroganda per la istigazione una pena inferiore alla metà di quella
prevista per il reato istigato", sia conforme all'art. 3 della
Costituzione.
Sollevata nel corso di un procedimento penale per istigazione di
militari alla diserzione, instaurato, ex art. 266 del codice penale
(Istigazione di militari a disobbedire alle leggi), nei confronti di
un imputato "non militare", in quanto "permanentemente non idoneo al
servizio militare", la questione proposta prende le mosse dalla
disparità di trattamento ravvisabile "tra le condotte previste
dall'art. 266 e quelle richiamate dall'art. 212 e 213 c.p.m.p.
nonchè dall'art. 302 c.p.", sotto il particolare profilo che queste
ultime, a differenza delle prime, comportano "l'applicazione di una
pena inferiore alla metà di quella stabilita per il reato istigato".
Se ne "evince che è principio del nostro ordinamento positivo penale
e militare che l'istigazione a commettere un reato non consenta una
pena superiore alla metà della pena prevista per il reato istigato"
e se ne deduce che la mancata estensione di tale principio alla pena
contemplata dall'art. 266 del codice penale sarebbe priva di
giustificazione, in quanto le "fattispecie" ivi "indicate"
risulterebbero di gravità minore "o, almeno, pari" a quelle
"indicate" negli artt. 212 e 213 del codice penale militare di pace e
nell'art. 302 del codice penale.
2. - In realtà, delle molteplici "fattispecie" alternativamente
"indicate" nell'art. 266 del codice penale (istigare i militari a
disobbedire alle leggi o a violare il giuramento dato o i doveri
della disciplina militare o altri doveri inerenti al proprio stato
oppure far loro apologia di fatti contrari alle leggi, al giuramento,
alla disciplina o ad altri doveri militari) viene qui in discussione
soltanto la prima, con ancor più particolare riguardo all'ipotesi
costituita dall'istigazione di militari a disobbedire alle leggi
penali, anzi ad una singola legge penale, come, appunto, nel caso
dell'istigazione a disertare: un'ipotesi che il giudice a quo
riconduce nell'ambito dell'art. 266, secondo l'insegnamento della
più autorevole dottrina, da sempre in linea con la Relazione
ministeriale al progetto preliminare del codice penale (Lavori
preparatori, vol. II, p. 44), senza che questa Corte abbia motivo di
discostarsene (v. già la sentenza n. 16 del 1973, in risposta a più
ordinanze di rimessione, una delle quali relativa proprio ad
un'ipotesi di istigazione a disertare).
Del resto, a ricondurre la dedotta questione nei limiti indicati
non sono soltanto le esigenze sottostanti al requisito della
rilevanza, strettamente correlate all'addebito contestato nel
procedimento principale. Non minore peso riveste la considerazione
evidenziata dall'Avvocatura dello Stato nell'atto di intervento del
Presidente del Consiglio dei ministri, là dove si sottolinea come,
unicamente con riguardo alle fattispecie di istigazione a commettere
un reato, esista la possibilità di commisurare la pena per
l'istigatore alla pena concernente il reato al quale si riferisce
l'istigazione.
3. - Nel merito la questione è fondata.
Peraltro, delle due argomentazioni prospettate nell'ordinanza di
rimessione non può essere condivisa quella, più generale, secondo
cui dagli artt. 212 (Istigazione a commettere reati militari) e 213
(Istigazione di militari a disobbedire alle leggi) del codice penale
militare di pace, nonchè dall'art. 302 (Istigazione a commettere
alcuno dei delitti preveduti dai capi primo e secondo) del codice
penale, si evincerebbe "che è principio comune del nostro
ordinamento positivo penale e militare che l'istigazione a commettere
un reato non consenta una pena superiore alla metà della pena
prevista per il reato istigato" tutte le volte che l'istigazione
venga incriminata dal legislatore di per se stessa, in deroga
all'art. 115, terzo e quarto comma, del codice penale, dove
l'istigazione non seguita dalla commissione del reato è configurata
semplicemente come ipotesi di quasi reato, passibile soltanto di una
misura di sicurezza.
Tale argomentazione non è confortata dall'analisi della normativa
vigente in materia di istigazione.
In primo luogo, si rivela addirittura controproducente
l'inserimento dell'art. 213 del codice penale militare di pace fra le
norme in cui troverebbe estrinsecazione il preteso principio
generale. Poichè tale disposizione - nell'incriminare "il militare
che commette alcuno dei fatti d'istigazione o di apologia indicati
nell'art. 266 del codice penale" (con l'ovvia eccezione del fatto del
"militare che istiga uno o più militari in servizio alle armi a
commettere un reato militare", fattispecie oggetto di apposita,
autonoma previsione ad opera dell'art. 212 del codice penale militare
di pace) - prende a base proprio le pene "stabilite" dall'art. 266,
resta a priori escluso che in essa si possa ritrovare traccia di un
qualsiasi riferimento alla pena prevista per il reato istigato.
Ma - anche a prescindere dall'art. 213 del codice penale militare
di pace, che, a causa dell'inclusione nell'art. 212 dell'ipotesi di
istigazione a commettere reati militari, rimane comunque estraneo
alla tematica in esame - non si può affermare che la commisurazione
della pena applicabile per l'istigatore alla pena prevista per il
reato istigato (nel senso che la prima dev'essere sempre applicata
non già, come asserisce il giudice a quo, "in misura non superiore",
bensì "in misura inferiore alla metà della pena stabilita per il
delitto al quale si riferisce l'istigazione") assurga a principio
generale per i reati di istigazione. Vi fa ostacolo la constatazione
che, per quanto riguarda l'ordinamento penale comune, tale limite,
pur previsto nel codice penale dall'art. 302, secondo comma, e, in
forma diversa, dall'art. 322 (Istigazione alla corruzione), è
assente non solo nell'art. 266, ma anche nell'art. 303 (Pubblica
istigazione e apologia), nell'art. 327 (Eccitamento al dispregio e
vilipendio delle istituzioni, delle leggi e degli atti
dell'Autorita') e nell'art. 414 (Istigazione a delinquere), per
tacere dell'art. 415 (Istigazione a disobbedire alle leggi), i cui
rapporti con l'art. 414 non sono dissimili da quelli tra l'art. 213 e
l'art. 212 del codice penale militare di pace. Per quanto riguarda,
poi, l'ordinamento militare, il limite, pur presente nell'art. 212,
non figura nè nell'art. 78 n. 1 (Istigazione all'alto tradimento)
nè nell'art. 98 (Istigazione od offerta) del codice penale militare
di pace.
4. - Resta da considerare l'altra argomentazione del giudice a
quo: quella secondo cui, indipendentemente dall'esistenza del
principio ora confutato, l'art. 266 del codice penale violerebbe
l'art. 3 della Costituzione perchè la fattispecie in esame, pur
rivestendo minore o, almeno, pari gravità, non fruirebbe della
commisurazione limitativa riconosciuta a chi deve rispondere di una
delle fattispecie previste o dall'art. 302 del codice penale o
dall'art. 212 del codice penale militare di pace.
Per quanto accomunate dall'ordinanza di rimessione, le situazioni
sottostanti ai rapporti che intercorrono, da un lato, fra l'art. 266
e l'art. 302 del codice penale e, dall'altro, fra lo stesso art. 266
e l'art. 212 del codice penale militare di pace vanno prese in esame
separatamente, in ragione della non omogenea fisionomia delle due
fattispecie (artt. 302 e 212) assunte come tertia comparationis.
5. - Le differenze fra l'art. 266 e l'art. 302 del codice penale
risultano troppo marcate perchè la disparità di trattamento
riscontrabile a proposito del limite di pena posto dal secondo comma
dell'art. 302, e non contemplato dall'art. 266, possa apparire priva
di ogni razionale giustificazione. Soprattutto il fatto che tra i
comportamenti contemplati dall'art. 302 figuri pure l'istigazione a
commettere il delitto previsto dall'art. 266 e, quindi, l'istigazione
all'istigazione di militari a disobbedire alle leggi, sta a
dimostrare non solo come le due norme operino su piani diversi, ma
anche come la condotta nei riguardi della quale il legislatore ha
posto il limite di pena (cioè, l'istigazione all'istigazione) si
presenti di minor gravità rispetto alla condotta rappresentata
dall'istigazione di militari a disobbedire alle leggi, essendo la
prima più lontana della seconda dal perseguito obiettivo di far
disobbedire alle leggi uno o più militari.
6. - Del tutto corrispondenti sono, invece, le fattispecie
(istigazione a commettere reati militari ed istigazione di militari a
commettere un reato militare) che vengono in esame quando il
confronto si instaura tra l'art. 212 del codice penale militare di
pace e la parte impugnata dell'art. 266 del codice penale. Appare,
pertanto, priva di razionale giustificazione la disparità di
trattamento riscontrabile a proposito del limite di pena posto dal
secondo comma dell'art. 212 del codice militare di pace ("la pena è
sempre applicata in misura inferiore alla metà della pena stabilita
per il reato al quale si riferisce l'istigazione") e non previsto
dall'art. 266 del codice penale. Fatta eccezione per la diversa
qualifica del soggetto agente (militare nel primo caso, non militare
nel secondo), la ragion d'essere delle due norme a confronto
sostanzialmente coincide. Nè rileva in contrario che l'art. 212 del
codice penale militare di pace, pur comminando "la stessa pena",
dedichi il primo comma all'ipotesi del "militare, che istiga uno o
più militari in servizio alle armi a commettere un reato militare"
ed il secondo comma all'ipotesi del militare che istiga "un militare
in congedo illimitato, e l'istigazione si riferisca ad uno dei reati
per i quali, secondo l'art. 7 di questo Codice, ai militari in
congedo illimitato è applicabile la legge penale militare". Entrambe
le ipotesi, se realizzate da un non militare, rientrano, infatti,
nella più generica previsione dell'art. 266 del codice penale.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 266 del codice
penale, nella parte in cui non prevede che per l'istigazione di
militari a commettere un reato militare la pena sia "sempre applicata
in misura inferiore alla metà della pena stabilita per il reato al
quale si riferisce l'istigazione".
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'8 marzo 1989.
Il Presidente e redattore: CONSO
Il cancelliere: MINELLI
Depositata in cancelleria il 21 marzo 1989.
Il direttore della cancelleria: MINELLI
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