1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 14-7-2021
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 146 SENTENZA 27 maggio - 8 luglio 2021
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Edilizia e urbanistica - Reato di lottizzazione abusiva - Sanzione della confisca dei terreni e delle opere interessati (c.d. confisca urbanistica) - Facolta' per il giudice di graduare gli effetti della misura ablativa sulla base della gravita' dell'illecito - Omessa previsione - Denunciata violazione del diritto convenzionale alla protezione della proprieta' e del principio di proporzionalita' - Inammissibilita' della questione. - Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, comma 2. - Costituzione, art. 117, primo comma; Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, art. 1. (T-210146) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 14-7-2021)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giancarlo CORAGGIO;
Giudici :Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò
ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano
PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN
GIORGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 44, comma
2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380,
recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari
in materia di edilizia (Testo A)», promosso dalla Corte d'appello di
Bari nel procedimento penale a carico di G.I. R. e altri, con
ordinanza del 18 maggio 2020, iscritta al n. 161 del registro
ordinanze 2020 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 48, prima serie speciale, dell'anno 2020.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 26 maggio 2021 il Giudice
relatore Stefano Petitti;
deliberato nella camera di consiglio del 27 maggio 2021.

Ritenuto in fatto

1.- La Corte d'appello di Bari, con ordinanza del 18 maggio 2020,
iscritta al n. 161 del registro ordinanze 2020, ha sollevato, in
riferimento all'art. 117, primo comma, della Costituzione e in
relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
firmato a Parigi il 20 marzo 1952, ratificato e reso esecutivo con
legge 4 agosto 1955, n. 848, questione di legittimità costituzionale
dell'art. 44, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6
giugno 2001, n. 380, recante «Testo unico delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia di edilizia (Testo A)», «nella
parte in cui, qualora la confisca dei terreni abusivamente lottizzati
e delle opere abusivamente costruite risulti sproporzionata alla luce
delle indicazioni della giurisprudenza della C[orte]EDU espressa
dalla Grande Camera nella sentenza del 28.6.2018, Giem e altri c.
Italia, non consente l'applicazione in via principale di una sanzione
meno grave, come quella dell'obbligo di procedere all'adeguamento
parziale delle opere eseguite per renderle integralmente conformi
alle legittime prescrizioni della pianificazione urbanistica
generale, nei confronti dei soggetti rimproverabili per aver tenuto
solo una lieve condotta colposa con riguardo alla lottizzazione
abusiva».
2.- Il giudice rimettente premette di procedere nei confronti di
G.I. R. e altri centoquarantadue imputati, per avere concorso tra
loro nei reati di cui all'art. 44, comma 1, lettere a), b) e c), del
d.P.R. n. 380 del 2001 (in relazione all'art. 30 del medesimo d.P.R.)
perchè, a diverso titolo, ponevano in essere una trasformazione
urbanistica ed edilizia nel territorio comunale di G. idonea a
comportare una profonda alterazione del carico urbanistico,
realizzando una lottizzazione abusiva di un'area destinata ad
attività artigianale di servizio, in violazione di plurimi standard
urbanistici vigenti e «in totale difformità anche dalle N.T.A. del
Piano di Lottizzazione, definitivamente approvate con Delibera
straordinaria d'urgenza del Consiglio Comunale n. 31 del 12.6.2006».
Tale indebita trasformazione si sarebbe nella sostanza
realizzata, all'esito di un complesso iter procedimentale e non senza
la connivenza dei responsabili dell'ufficio tecnico comunale in
«palese collusione» con professionisti privati, nell'alterazione
strutturale della vocazione dell'area oggetto di lottizzazione. Essa,
originariamente destinata allo svolgimento in misura prevalente di
attività artigianale, sarebbe stata oggetto di interventi che ne
hanno illegittimamente trasformato la destinazione d'uso, rendendola
servente a scopi prevalentemente residenziali. In particolare, tale
indebita trasformazione si sarebbe concretizzata nel mancato rispetto
della proporzione tra area lottizzata destinata a scopi residenziali,
secondo quanto previsto dagli strumenti urbanistici e dalle correlate
norme tecniche di attuazione (in misura non superiore al 25 per cento
del totale), e area destinata allo svolgimento di attività
artigianale (pari al residuo 75 per cento).
Il giudice a quo riferisce che, dopo la condanna in primo grado
degli imputati con sentenza che ha contestualmente disposto la
confisca di alcuni lotti dell'area interessata dalla lottizzazione,
è intervenuta la prescrizione dei reati; aggiunge che l'estinzione
dell'addebito penale gli impone la verifica della possibilità di
giungere ad un esito assolutorio o, in caso contrario, il controllo
sulla sussistenza dei requisiti di legge per la conferma o la revoca
della misura della confisca.
3.- All'esito di una dettagliata ricostruzione della vicenda, la
Corte d'appello rimettente conclude ritenendo che sussistano, nei
confronti degli imputati, i presupposti tanto oggettivi quanto
soggettivi delle varie tipologie di reato di cui all'art. 44, comma
1, del d.P.R. n. 380 del 2001, e in particolare, per quanto qui
rileva, di quello di lottizzazione abusiva di cui alla lettera c) del
medesimo comma 1. Da un lato, infatti, l'approvazione di varianti non
conformi all'originario piano di lottizzazione ha determinato una
trasformazione urbanistica dell'area oggetto degli interventi,
conseguente all'alterazione della sua originaria vocazione
artigianale e alla sua illegittima destinazione a finalità in
prevalenza residenziali, come attestata da indici quali l'aumento
della cubatura e dell'altezza dei corpi di fabbrica, l'utilizzo
diverso dei piani interrati e la possibilità di vendere in modo
frazionato unità produttive e residenziali, così «annientando
completamente la ragione stessa per la quale dovevano essere previste
delle residenze». Dall'altro lato, quanto all'elemento soggettivo
dell'illecito, l'ordinanza rimarca come rispetto agli imputati,
responsabili di una diretta edificazione a seguito della
partecipazione alla lottizzazione ovvero in quanto acquirenti dei
beni, questo debba essere rinvenuto in una partecipazione almeno
colposa alla realizzazione dell'illecito.
Nel caso di specie, i terzi acquirenti degli immobili avrebbero
infatti agito in violazione dei requisiti di ordinaria diligenza e
prudenza nella partecipazione al progetto lottizzatorio o
nell'acquisto dei beni da questo interessati, come dimostrato dalla
circostanza che la zona risultava qualificata come artigianale nel
piano regolatore generale, negli atti di pianificazione esecutiva e
negli stessi atti preliminari o di compravendita. Malgrado il loro
«piano culturale oggettivamente modesto, il livello non alto di
scolarizzazione e l'assoluta mancanza di competenze tecniche»,
secondo il giudice a quo, questi avrebbero quindi potuto, usando
l'ordinaria diligenza e prudenza, rendersi conto della portata
economica dell'intervento lottizzatorio e del rilievo delle modifiche
apportate rispetto agli originari strumenti urbanistici, tali da
rendere evidente la «plateale trasformazione dell'originaria
destinazione d'uso artigianale imposta a quella zona dal principale
piano urbanistico». A ulteriormente avvalorare tale mancanza di
diligenza viene poi richiamata la circostanza che altri soggetti,
versanti nella medesima condizione, hanno tenuto un diverso
comportamento, sottraendosi all'acquisto «per l'evidente contrasto
tra il dichiarato e il realizzato».
La sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi
dell'illecito induce quindi il rimettente a ravvisare la
responsabilità degli acquirenti per gli illeciti di cui agli artt.
30 e 44, comma 1, lettera c), del d.P.R. n. 380 del 2001, con la
conseguenza che nei loro confronti sussisterebbero i presupposti per
l'applicazione della confisca di cui al comma 2 di tale ultimo
articolo.
4.- Accertatane la rilevanza, la Corte d'appello di Bari ritiene
non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001,
nella parte in cui non consente che il giudice possa applicare in via
principale una sanzione meno grave, quale quella dell'obbligo di
procedere all'adeguamento parziale delle opere eseguite per renderle
integralmente conformi alle legittime prescrizioni della generale
pianificazione urbanistica, ove la misura della confisca sia da
ritenersi sproporzionata, secondo quanto stabilito dalla Corte
europea dei diritti dell'uomo, grande camera, nella sentenza 28
giugno 2018, G.I.E.M. srl e altri contro Italia, e gli imputati
risultino rimproverabili per aver tenuto solo una lieve condotta
colposa.
Ad avviso del giudice a quo, con la richiamata sentenza, la
grande camera della Corte EDU ha preso atto del fatto che la
giurisprudenza interna, anche in conseguenza di quanto stabilito da
questa Corte con la sentenza n. 49 del 2015, si è adeguata a quella
convenzionale, secondo cui la confisca può essere disposta solo se
il reato di lottizzazione abusiva risulti accertato in tutti i suoi
elementi soggettivi e oggettivi, indipendentemente dal fatto che tale
accertamento sia contenuto in una sentenza di condanna o in una
sentenza di non luogo a procedere per intervenuta prescrizione,
purchè, in quest'ultimo caso, l'affermazione di responsabilità
soddisfi le garanzie stabilite dall'art. 7 della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa
esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 e sia dichiarata in esito a
un procedimento conforme a quanto stabilito dall'art. 6 della stessa
CEDU.
Tuttavia, la predetta sentenza europea avrebbe imposto, tra
l'altro, una verifica della proporzionalità della misura ablativa,
nel rispetto di quanto stabilito dall'art. 1 Prot. addiz. CEDU.
In particolare, la rimettente riferisce che, secondo quanto
affermato nel paragrafo 301 della predetta sentenza G.I.E.M., il
rispetto del principio di proporzionalità richiede che si prendano
in considerazione parametri come:
«- la possibilità di adottare misure meno restrittive, quali ad
esempio la demolizione di opere non conformi alle disposizioni
pertinenti o l'annullamento del progetto di lottizzazione;
- la natura illimitata della sanzione derivante dal fatto che
può comprendere indifferentemente aree edificate e non edificate e
anche aree appartenenti a terzi;
- il grado di colpa o di imprudenza dei ricorrenti o, quanto
meno, il rapporto tra la loro condotta e il reato in questione,
aggiungendo (§ 302) che deve essere offerta la possibilità, alla
persona interessata, di esporre adeguatamente le sue ragioni alle
autorità competenti al fine di contestare efficacemente le misure
che violano i diritti garantiti dall'art. 1 del Protocollo n. 1».
4.1.- Poste tali premesse, l'ordinanza di rimessione ritiene che
il rispetto del principio di proporzionalità, così interpretato,
trovi ampio riscontro nella giurisprudenza di legittimità quanto
all'ambito di estensione della confisca, mentre una «assoluta novità
interpretativa» sarebbe rappresentata dalla «prospettata possibilità
di applicare misure meno restrittive e di ponderare "il grado di
colpa o di imprudenza" (non l'assenza di colpa o prudenza) ed il
rapporto tra la condotta e il reato», considerato che, al contrario,
la confisca di cui all'art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001
non richiama tali parametri e si applica in maniera sostanzialmente
incondizionata.
4.2.- Ad avviso della Corte d'appello rimettente, da quanto
sinora esposto emergerebbe il contrasto della norma censurata con i
richiamati principi convenzionali, perchè non consente al giudice di
valutare quali siano gli strumenti più adatti alle circostanze del
caso, così da bilanciare il legittimo scopo della misura ablativa
con i diritti degli interessati da essa colpiti.
Con riferimento alle vicende oggetto del giudizio a quo,
l'assenza di proporzionalità si dedurrebbe, innanzi tutto, dal fatto
che l'abuso lottizzatorio riguarderebbe, per quanto detto, solamente
la quota di immobili realizzati a fini residenziali in eccesso
rispetto alla misura del 25 per cento originariamente prevista dal
piano di lottizzazione. In secondo luogo, la colpa degli imputati,
pur sussistente, sarebbe tuttavia «contenuta e circoscritta», e
concorrerebbe «con profili marcatamente dolosi di altri», in
particolare di tecnici e professionisti, nonchè con «plurimi
soggetti incardinati anche nell'operatività dell'ente comunale
chiamato al controllo» dell'attività lottizzatoria; gli imputati
dunque, anche in ragione delle loro condizioni personali, si
sarebbero rivelati, alla prova dei fatti, «solo molto ingenui». La
stessa amministrazione comunale, infine, avrebbe contribuito in
misura decisiva a realizzare l'intento lottizzatorio, mediante
l'adozione di atti illegittimi, con la conseguenza che dalla confisca
dei beni conseguirebbe il «risultato paradossale» della destinazione
finale degli immobili al patrimonio del Comune stesso.
In conseguenza di ciò, il giudice a quo ritiene che, in casi del
genere, gli imputati e i terzi coinvolti nel procedimento
lottizzatorio debbano essere messi in condizione di «adeguare la
destinazione d'uso, mediante apposite opere, alle prescrizioni allo
stato ineludibili del piano regolatore generale».
4.3.- L'art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, per il
fatto di non ammettere sanzioni diverse dalla confisca degli immobili
e dei terreni oggetto di lottizzazione abusiva, si rivelerebbe invece
inutilmente vessatorio, perchè non contempla la possibilità di una
graduazione della sua efficacia, come quella che si avrebbe mediante
la prescrizione di un adeguamento sostanziale delle opere agli
strumenti urbanistici, sulla falsariga di quanto disposto dall'art.
98, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 per rendere le opere conformi
alle disposizioni tecniche in materia antisismica.
Non ritenendo, pertanto, possibile un'interpretazione della norma
censurata conforme ai contenuti ricavabili dalla CEDU (sono
richiamate, tra le altre, le sentenze di questa Corte n. 196 e n. 93
del 2010, n. 348 e n. 349 del 2007) e, in particolare, dal richiamato
art. 1 Prot. addiz. CEDU, la Corte d'appello di Bari ritiene che
l'art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 si ponga in contrasto
con tale parametro convenzionale nell'interpretazione che di esso ha
dato la più volte richiamata sentenza G.I.E.M. srl e altri contro
Italia, che rappresenta un «dato fermo e vincolante» per
l'ordinamento interno, non superabile in via interpretativa in
ragione del dato letterale della norma censurata, e che rende,
pertanto, non manifestamente infondata la prospettata questione di
legittimità costituzionale.
5.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o
comunque non fondata.
5.1.- La questione sarebbe in primo luogo inammissibile perchè
il giudice a quo avrebbe erroneamente ricostruito il presupposto
interpretativo della norma censurata, senza peraltro verificare la
possibilità di una sua interpretazione conforme alla Costituzione e
alla CEDU.
Ad avviso dell'Avvocatura, infatti, la giurisprudenza della Corte
di cassazione avrebbe fatto propria da tempo un'interpretazione
dell'art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 da cui non consegue
l'applicazione necessaria della misura della confisca in caso di
lottizzazione abusiva quando si debba garantire il rispetto del
principio di proporzionalità richiesto dalla giurisprudenza della
Corte EDU.
Proprio alla luce di quanto stabilito nella sentenza G.I.E.M. srl
e altri contro Italia, secondo la Corte di cassazione, l'adozione di
attività ripristinatorie in grado di ristabilire la piena
conformità urbanistica dei luoghi e delle opere realizzate
renderebbe non necessaria l'applicazione della misura ablativa (è
richiamata Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza 22
aprile 2020, n. 12640). Questo indirizzo giurisprudenziale indurrebbe
a ritenere non necessaria la confisca allorchè il proprietario del
bene provveda, nel corso dello svolgimento del procedimento penale,
alla demolizione o all'adeguamento urbanistico.
Tale esito, in particolare, sarebbe da ritenersi coerente con
quanto stabilito dalla richiamata sentenza G.I.E.M. srl e altri
contro Italia, posto che essa non ha ravvisato, secondo l'Avvocatura,
una violazione del parametro convenzionale in ragione dell'assenza di
misure alternative alla confisca che il giudice potrebbe applicare in
base a fattori quali il grado di colpevolezza degli imputati o la
misura della loro partecipazione al reato. Il vincolo scaturente
dalla decisione europea, per contro, consisterebbe unicamente nella
necessità che l'applicazione giudiziale della confisca consegua a
una valutazione di proporzionalità, che tenga conto, in via solo
esemplificativa, degli indici richiamati dal rimettente e contenuti
nel paragrafo 301 della citata sentenza.
5.2.- La questione sarebbe in ogni caso manifestamente infondata.
Secondo l'Avvocatura, l'applicazione della misura della confisca
nei confronti di chi abbia concorso, anche solo a titolo colposo,
alla commissione del reato di lottizzazione abusiva può essere
infatti legittimamente scongiurata, nel rispetto del principio di
proporzionalità di cui all'art. 1 Prot. addiz. CEDU, ove questi
abbia provveduto a ripristinare lo stato dei luoghi in modo da
assicurare la conformità urbanistica dell'area. Laddove ciò non sia
invece avvenuto e il proprietario «continu[i] a beneficiare della
ferita inferta al corretto assetto urbanistico del territorio», la
sanzione della confisca non implica alcuna violazione del principio
di proporzionalità.

Considerato in diritto

1.- La Corte d'appello di Bari, con ordinanza del 18 maggio 2020
(reg. ord. n. 161 del 2020), ha sollevato, in riferimento all'art.
117, primo comma, della Costituzione e in relazione all'art. 1 del
Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmato a Parigi il
20 marzo 1952, ratificato e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955,
n. 848, questione di legittimità costituzionale dell'art. 44, comma
2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380,
recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari
in materia di edilizia (Testo A)», «nella parte in cui, qualora la
confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere
abusivamente costruite risulti sproporzionata alla luce delle
indicazioni della giurisprudenza della C[orte]EDU espressa dalla
Grande Camera nella sentenza del 28.6.2018, Giem e altri c. Italia,
non consente l'applicazione in via principale di una sanzione meno
grave, come quella dell'obbligo di procedere all'adeguamento parziale
delle opere eseguite per renderle integralmente conformi alle
legittime prescrizioni della pianificazione urbanistica generale, nei
confronti dei soggetti rimproverabili per aver tenuto solo una lieve
condotta colposa con riguardo alla lottizzazione abusiva».
1.1.- Il rimettente premette di procedere nei confronti di G.I.
R. e altri centoquarantadue imputati, per avere concorso tra loro nei
reati di cui agli artt. 30 e 44, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001,
perchè, in qualità di funzionari comunali, progettisti e terzi
acquirenti, ponevano in essere una lottizzazione abusiva nel Comune
di G., relativa a un vasto intervento edilizio realizzato con gravi
modificazioni rispetto alle legittime prescrizioni dell'originario
piano di lottizzazione, tali da realizzare una trasformazione non
consentita, con conseguente grave alterazione del carico urbanistico.
In particolare, l'abusivo intento lottizzatorio sarebbe stato
posto in essere modificando sensibilmente, con delle varianti
illegittime all'originario piano di lottizzazione, il rapporto tra
l'originaria e prevalente vocazione artigianale dell'insediamento da
realizzare e delle relative opere (fissata nella misura del 75 per
cento) e la residuale e servente destinazione d'uso residenziale
(limitata al restante 25 per cento).
La Corte d'appello rimettente, in particolare, ritiene
sussistenti i presupposti tanto oggettivi quanto soggettivi del reato
di lottizzazione abusiva, anche con riferimento ai terzi acquirenti
delle opere oggetto dell'intervento lottizzatorio, per i quali viene
accertato un concorso nel reato a titolo di colpa lieve per non aver
assolto ad obblighi di prudenza e diligenza al momento dell'acquisto.
A fronte di tali dati e nel presupposto che l'abuso lottizzatorio
non riguarderebbe, nella vicenda devoluta alla sua cognizione,
l'intera trasformazione urbanistica ed edilizia, ma solo le opere
realizzate in violazione della proporzione originariamente stabilita
nel piano di lottizzazione tra destinazione artigianale e
residenziale, il giudice a quo lamenta l'impossibilità di adottare
una misura meno invasiva della confisca, prevista come sanzione da
disporsi in via automatica ai sensi dell'art. 44, comma 2, del d.P.R.
n. 380 del 2001. La misura giudiziale di cui il rimettente auspica
l'introduzione, per il tramite di un intervento additivo di questa
Corte, consisterebbe nell'obbligo per i terzi acquirenti, attuali
proprietari dei beni immobili lottizzati, di procedere
all'adeguamento parziale delle opere, così da renderle conformi alle
legittime prescrizioni urbanistiche. La Corte d'appello di Bari
deduce pertanto la violazione, da parte della norma censurata,
dell'art. 117, primo comma, Cost. e, in relazione ad esso, dell'art.
1 Prot. addiz. CEDU, perchè l'impossibilità di graduare gli effetti
della misura ablativa, scongiurandone i più gravi effetti in danno
dei terzi acquirenti, si pone in contrasto con il principio di
proporzionalità, come interpretato e applicato dalla grande camera
della Corte EDU nella sentenza del 28 giugno 2018, G.I.E.M. srl e
altri contro Italia.
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, eccependo preliminarmente l'inammissibilità della questione.
La Corte rimettente avrebbe ricostruito in modo erroneo il
presupposto interpretativo della norma censurata, poichè non avrebbe
verificato la possibilità di applicare la misura della confisca
urbanistica secondo modalità idonee a eliminare ogni ragione di
contrasto col principio di proporzionalità di cui all'art. 1 Prot.
addiz. CEDU. Secondo l'Avvocatura generale, la giurisprudenza della
Corte di cassazione, anche a seguito della richiamata sentenza
G.I.E.M., ha fatto propria un'interpretazione dell'art. 44, comma 2,
del d.P.R. n. 380 del 2001 tale da escludere che la confisca debba
essere in ogni caso automaticamente applicata allorchè sia accertata
la commissione del reato di lottizzazione abusiva, come ad esempio
nel caso in cui sia intervenuta la effettiva e integrale eliminazione
di tutte le opere e dei frazionamenti eseguiti in attuazione
dell'intento lottizzatorio (è richiamata Corte di cassazione,
sezione terza penale, sentenza 22 aprile 2020, n. 12640). Nel senso
di un temperamento dell'assolutezza della misura ablativa va anche la
necessità che questa venga circoscritta alle sole aree e ai soli
beni di fatto interessati dall'attività illecita (Corte di
cassazione, sezione terza penale, sentenza 9 gennaio 2020, n. 372).
Ciò, secondo l'Avvocatura generale, sarebbe sufficiente a
rendere le modalità applicative della confisca di cui alla norma
censurata conformi al parametro convenzionale asseritamente violato,
anche e soprattutto alla luce dell'interpretazione che di esso ha
dato la richiamata sentenza G.I.E.M., atteso che quest'ultima non
imporrebbe, contrariamente a quanto ritiene il rimettente,
l'introduzione di misure alternative alla confisca, ma unicamente una
valutazione di proporzionalità della misura ablatoria «in base alla
possibilità che altre misure vengano o meno prese e in relazione
alla colpevolezza del proprietario».
3.- Prima di vagliare l'eccezione di inammissibilità
dell'Avvocatura generale, è necessario brevemente ricostruire i
tratti essenziali della confisca prevista dalla norma censurata,
anche e soprattutto alla luce dell'evoluzione che ha caratterizzato
le modalità di applicazione di essa ad opera del giudice,
all'interno della quale ha assunto un rilievo decisivo il contributo
fornito dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo.
3.1.- Già nella vigenza dell'art. 19 della legge 28 febbraio
1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attività
urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere
abusive), di cui la norma censurata recepisce i contenuti operandone
una sostanziale novazione, la confisca per lottizzazione abusiva (o
altrimenti detta "urbanistica") è stata ritenuta una sanzione
amministrativa che consegue a una sentenza che accerti la sussistenza
dei presupposti del reato in questione, anche prescindendo
dall'adozione di una sentenza di condanna (ordinanza n. 187 del
1998).
Tale regime di accessorietà è con tutta evidenza finalizzato ad
assicurare che la misura ablatoria possa garantire le finalità
perseguite dal legislatore attraverso la previsione del reato di
lottizzazione abusiva, consistenti nella salvaguardia della funzione
pianificatoria e della sua riserva in capo all'autorità comunale.
Proprio in ragione del fatto che «la lottizzazione abusiva [e'] una
forma di intervento sul territorio ben più incisiva, per ampiezza e
vastità, di quanto non sia la costruzione realizzata in difformità
o in assenza di concessione, con compromissione molto più grave, nel
primo caso, della programmazione edificatoria del territorio stesso»
(sentenza n. 148 del 1994), essa si rivela rivolta a tutelare un bene
giuridico di particolare rilievo, perchè attinente non solo alla
tutela del paesaggio e dell'ordinato sviluppo urbanistico rispetto a
forme isolate e puntuali di aggressione, ma anche e soprattutto alla
salvaguardia della stessa funzione pianificatoria comunale, intesa
come momento terminale e ineludibile della complessiva strategia di
programmazione delle forme di intervento sul territorio.
3.2.- In base a tali presupposti, la confisca prevista dalla
norma censurata è stata inizialmente interpretata e applicata nel
senso che essa, anche con riguardo ai terzi acquirenti delle aree
illegittimamente frazionate o dei beni abusivamente costruiti,
potesse essere disposta automaticamente dal giudice per il solo fatto
obiettivo costituito dal carattere abusivo dell'opera, prescindendo
così tanto da un accertamento della sussistenza dell'elemento
psicologico del reato, quanto - ed è il punto che viene qui
particolarmente in evidenza - da una verifica della necessaria
proporzionalità della misura ablatoria.
Entrambi questi profili sono stati presi in esame dalla Corte di
Strasburgo, che, nelle pronunce rese nel caso Sud Fondi srl e altri
contro Italia (decisione 30 agosto 2007 e sentenze 20 gennaio 2009 e
10 maggio 2012), ha ritenuto che le modalità applicative della
confisca fossero, nelle vicende allora al suo esame, in contrasto sia
con l'art. 7 CEDU, perchè la natura punitiva della stessa richiede
che venga accertato dal giudice un grado di partecipazione almeno
colposo per l'autore materiale del reato, sia con l'art. 1 Prot.
addiz. CEDU. Rispetto a quest'ultimo, in particolare, la Corte EDU
ritenne, allora, la portata generalizzata della confisca
sproporzionata rispetto allo scopo da essa perseguito, connesso al
ripristino della conformità dell'area alle prescrizioni
urbanistiche, aggiungendo che «[s]arebbe stato ampiamente sufficiente
prevedere la demolizione delle opere incompatibili con le
disposizioni pertinenti e dichiarare inefficace il progetto di
lottizzazione» (sentenza 20 gennaio 2009, paragrafo 140).
3.3.- A seguito di tali pronunce, la giurisprudenza di
legittimità, pur tenendo ferma la qualifica della confisca
urbanistica come sanzione amministrativa (e la conseguente
legittimità della sua applicazione pur in assenza di un
provvedimento formale di condanna ad opera del giudice), ha
introdotto plurimi correttivi volti ad adeguare le modalità
applicative della stessa ai principi enunciati dalla Corte europea
dei diritti dell'uomo.
Quanto al primo aspetto, si è ritenuto che la confisca debba
essere subordinata all'accertamento della partecipazione psichica e
personale del soggetto all'illecito penale, dovendo così
riscontrarsi nella condotta dei soggetti colpiti dalla misura
ablativa (inclusi i terzi acquirenti dei beni) un profilo almeno
colposo, sotto gli aspetti dell'imprudenza, della negligenza e del
difetto di vigilanza (ex multis, Corte di cassazione, sezione terza
penale, sentenza 8 ottobre 2009, n. 39078). Questa Corte, con la
sentenza n. 49 del 2015, ha ulteriormente chiarito che «[s]ia che la
misura colpisca l'imputato, sia che essa raggiunga il terzo
acquirente di mala fede estraneo al reato, si rende perciò
necessario che il giudice penale accerti la responsabilità delle
persone che la subiscono, attenendosi ad adeguati standard probatori
e rifuggendo da clausole di stile che non siano capaci di dare conto
dell'effettivo apprezzamento compiuto».
Quanto, poi, alla verifica della proporzionalità della confisca,
si è ritenuto - innovando rispetto al precedente orientamento
giurisprudenziale - che il giudice possa limitare l'intervento
ablativo alle sole aree e agli eventuali manufatti direttamente
interessati dall'illegittima attività lottizzatoria (Corte di
cassazione, sezione terza penale, sentenze 2 ottobre 2008, n. 37472 e
15 aprile 2013, n. 17066).
3.4.- Con la sentenza 28 giugno 2018, G.I.E.M. srl e altri contro
Italia, che il rimettente pone a fondamento delle sue censure, la
Corte EDU è tornata a ravvisare un contrasto tra le modalità di
applicazione della confisca nelle vicende che avevano dato origine a
quei ricorsi e l'art. 1 Prot. addiz. CEDU, con particolare riguardo
al rispetto della necessaria proporzionalità tra i mezzi impiegati
nel limitare il godimento dei beni e lo scopo, di per sè legittimo,
perseguito dal legislatore mediante la previsione dell'illecito
lottizzatorio e della connessa sanzione di natura reale.
In tale pronuncia, la Corte EDU ha ritenuto che quel principio
non fosse stato rispettato, perchè al giudice nazionale - chiamato
ad applicare in modo automatico la confisca per lottizzazione
abusiva, con l'unica eccezione che questa riguardi i terzi in buona
fede - non era stato consentito di valutare gli strumenti più adatti
alle circostanze del caso di specie e, più in generale, di
bilanciare lo scopo legittimo perseguito dal legislatore con i
diritti di coloro i quali sono colpiti dalla sanzione. Al fine di
valutare la proporzionalità della confisca, la sentenza in esame per
contro indica, quali elementi che «possono essere presi in
considerazione», «la possibilità di adottare misure meno
restrittive, quali la demolizione delle opere non conformi alle
disposizioni pertinenti o l'annullamento del progetto di
lottizzazione; la natura illimitata della sanzione derivante dal
fatto che essa può comprendere indifferentemente aree edificate e
non edificate e anche aree appartenenti a terzi; il grado di colpa o
di imprudenza dei ricorrenti, o, quanto meno, il rapporto tra la loro
condotta e il reato in questione» (paragrafo 301).
3.4.1.- Della necessità di un adeguamento delle modalità
applicative della confisca per lottizzazione abusiva ai contenuti
della sentenza G.I.E.M. si è per tempo fatta carico la
giurisprudenza di legittimità, che ha innanzi tutto ribadito la
necessità che il giudice verifichi la pertinenza delle aree e delle
eventuali opere confiscate a quelle direttamente interessate
dall'attività lottizzatoria, ciò che richiede un accertamento
effettuato dal giudice del merito basato su dati materiali oggettivi
e supportato da adeguata e specifica motivazione, sindacabile anche
in sede di legittimità (Corte di cassazione, sezione terza penale,
sentenze 26 febbraio 2019, n. 8350 e 4 aprile 2019, n. 14743).
Tale orientamento ha trovato ulteriore conferma nel principio per
cui in caso di declaratoria di estinzione del reato di lottizzazione
abusiva per intervenuta prescrizione all'esito del giudizio di
impugnazione, il giudice d'appello e la Corte di cassazione sono
tenuti, in applicazione dell'art. 578-bis del codice di procedura
penale, a decidere sull'impugnazione agli effetti della confisca
urbanistica anche al fine di verificare il rispetto del principio di
proporzionalità della sua applicazione (Corte di cassazione, sezioni
unite penali, sentenza 30 aprile 2020, n. 13539).
La recessività dell'orientamento secondo cui la confisca è una
sanzione da applicarsi automaticamente, rispetto alla quale il
giudice è privo di qualsiasi potere di valutarne l'an e il quomodo,
è dimostrata anche dal fatto che essa può essere evitata laddove,
prima che la sentenza che accerti la sussistenza dei presupposti
della lottizzazione abusiva diventi definitiva, sia intervenuta
l'integrale demolizione di tutte le opere eseguite in attuazione
dell'intento lottizzatorio, unitamente alla eliminazione dei
pregressi frazionamenti e delle loro conseguenze, così che la
riconduzione dell'area lottizzata alle condizioni precedenti
all'abuso sia effettiva e integrale (Corte di cassazione, sezione
terza penale, sentenza 22 aprile 2020, n. 12640, e sezione quarta
penale, sentenza 25 marzo 2021, n. 11464).
3.4.2.- L'applicazione della confisca urbanistica ad opera del
giudice risente peraltro, in un'ottica di tendenziale residualità,
delle concorrenti, legittime determinazioni dell'autorità
amministrativa titolare del potere di programmazione urbanistica ed
edilizia.
Con riguardo alla fase che precede l'adozione della misura
giudiziale in discussione, infatti, assumono rilievo i provvedimenti
adottati dal dirigente o dal responsabile del competente ufficio
comunale ai sensi dell'art. 30, commi 7 e 8, del d.P.R. n. 380 del
2001. Ove venga accertata dall'amministrazione una lottizzazione a
scopo edificatorio priva della necessaria autorizzazione, tali
provvedimenti comportano, tra l'altro, il divieto di disporre dei
suoli e delle opere con atti tra vivi e l'acquisizione delle aree
lottizzate al patrimonio disponibile del Comune, con l'ulteriore
conseguenza della loro necessaria demolizione, la cui effettività è
anche assistita, in caso di inerzia del Comune, dall'intervento in
funzione sostitutiva della Regione (art. 31, comma 8, del d.P.R. n.
380 del 2001).
Al di là di quanto previsto dall'art. 30, commi 7 e 8, del
d.P.R. n. 380 del 2001, in vista dell'adozione della misura ablatoria
ad opera del giudice, possono inoltre assumere rilievo i
provvedimenti adottati dall'autorità amministrativa prima del
passaggio in giudicato della sentenza, i quali, pur non producendo
effetti riguardo all'accertamento del reato di lottizzazione, sono
ritenuti nondimeno idonei a impedire l'applicazione della confisca ad
opera del giudice, come il riconoscimento ex post della conformità
della lottizzazione agli strumenti urbanistici vigenti (Corte di
cassazione, sezione terza penale, sentenza 26 febbraio 2019, n.
8350). Anche dopo il passaggio in giudicato, infine, secondo la
giurisprudenza di legittimità, l'amministrazione conserva una piena
potestà di programmazione e di gestione del territorio, fermo
restando che dall'adeguamento successivo dell'area e degli edifici
acquisiti per effetto della confisca ovvero dall'adozione di nuovi
strumenti urbanistici non può farsi derivare un
"retro-trasferimento" della proprietà in favore dei privati già
destinatari dell'ordine di confisca, restando piuttosto il Comune
legittimato a trasferire a titolo oneroso la proprietà dei terreni e
dei manufatti a tutti o a parte dei precedenti proprietari, ove tale
valutazione sia assistita da una finalità legittima (Corte di
cassazione, sezione terza penale, sentenza 29 ottobre 2019, n.
43880).
3.5.- Nella considerazione sistematica della confisca urbanistica
e della sua proporzionalità non può, infine, non essere evidenziato
che ai terzi acquirenti destinatari della misura ablativa comunque
applicata dal giudice resta aperta la strada, nei confronti dei
responsabili diretti dell'illecito lottizzatorio, dell'azione
risarcitoria (Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 24
gennaio 2017, n. 3606). Così come, sempre sul piano della tutela
civilistica degli acquirenti, non può non rilevarsi che gli atti di
acquisto di beni oggetto di lottizzazione abusiva sono nulli, con
tutte le conseguenze che da tale qualificazione discendono in termini
di ripetizione dell'indebito oggettivo e dell'eventuale risarcimento
del danno.
4.- Poste tali necessarie premesse, si può tornare ad esaminare
l'eccezione di inammissibilità avanzata dall'Avvocatura generale
dello Stato.
4.1.- Tale eccezione non può essere accolta.
L'Avvocatura imputa al rimettente di non aver preso in
considerazione un'alternativa ermeneutica che tuttavia esso
evidentemente esclude, poichè la eccepita illegittimità
costituzionale dell'art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 non
è fondata sulla pretesa impossibilità di scongiurare l'applicazione
della confisca nel caso in cui vi sia un una riconduzione dello stato
dei luoghi e delle opere a quello precedente l'intervenuta
lottizzazione, ma sulla diversa preclusione della possibilità di
condizionare la confisca all'adeguamento parziale delle opere abusive
alle prescrizioni urbanistiche e tecnico-edilizie violate nella
realizzazione dell'intento lottizzatorio.
Muovendo dall'individuazione di tale motivo di censura nei
confronti della disposizione in esame, la Corte rimettente ha quindi
consapevolmente escluso una diversa interpretazione della stessa,
idonea in ipotesi a renderla conforme al quadro dei principi
costituzionali e convenzionali asseritamente violati. Ciò, secondo
la costante giurisprudenza di questa Corte, esclude
l'inammissibilità della questione (da ultimo, sentenze n. 59 e n. 32
del 2021, n. 123 e n. 11 del 2020, n. 189 e n. 12 del 2019).
5.- La questione di legittimità costituzionale dell'art. 44,
comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 sollevata dalla Corte d'appello
di Bari deve essere comunque ritenuta inammissibile per un distinto
ordine di ragioni.
5.1.- Come si è detto, il rimettente pone a fondamento delle
censure la necessità che l'applicazione della confisca urbanistica
possa essere graduata dal giudice mediante la previsione di un onere
di adeguamento parziale delle opere realizzate alle legittime
prescrizioni urbanistiche, così da porre rimedio alla sproporzione
determinata dal sacrificio che i terzi acquirenti subirebbero
dall'esecuzione della confisca come sanzione da disporsi in via
automatica, pur in presenza di difformità solo parziali rispetto
all'originario piano di lottizzazione e di un grado lieve di
partecipazione colposa alla realizzazione dell'illecito.
Questa Corte ha già chiarito che la natura amministrativa della
sanzione in esame non è di per sè incompatibile con il fatto che
essa debba essere irrogata nel rispetto di quanto prevede l'art. 7
CEDU per le sanzioni di natura punitiva, considerato che ciò
corrisponde alla necessità di salvaguardare l'effettività delle
garanzie convenzionali e i connessi profili sostanziali di tutela,
senza con questo sacrificare la discrezionalità del legislatore nel
configurare gli illeciti amministrativi come autonomi dal diritto
penale, nel rispetto del principio di sussidiarietà (sentenza n. 49
del 2015 e ordinanza n. 187 del 2015, in riferimento alla sentenza n.
487 del 1989). Tale doppio binario garantisce che «il recepimento
della CEDU nell'ordinamento giuridico si muov[a] nel segno
dell'incremento delle libertà individuali, e mai del loro detrimento
(sentenza n. 317 del 2009)» (sentenza n. 68 del 2017), così da
consentire ad essa di operare «quale strumento preposto, pur nel
rispetto della discrezionalità legislativa degli Stati, a superare i
profili di inquadramento formale di una fattispecie, per valorizzare
piuttosto la sostanza dei diritti umani che vi sono coinvolti, e
salvaguardarne l'effettivita'» (sentenza n. 49 del 2015).
Analogamente, seppure «non può dubitarsi che il principio di
proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità dell'illecito
sia applicabile anche alla generalità delle sanzioni amministrative»
e che la confisca, per la sua incidenza sulla sfera patrimoniale del
singolo, sia vincolata anche al rispetto del principio di
proporzionalità di cui all'art. 1 Prot. addiz. CEDU (sentenza n. 112
del 2019), è nondimeno doveroso ritenere che questo si atteggi in
modo diverso, offrendo corrispondentemente una tutela di diversa
intensità, a seconda della struttura delle fattispecie sanzionatorie
e delle finalità da esse perseguite.
Così, l'impossibilità di prescindere - nella valutazione di
adeguatezza della sanzione al caso specifico - dalla «concreta
valutazione degli specifici comportamenti messi in atto nella
commissione dell'illecito» (sentenza n. 161 del 2018), se da un lato
conduce a ritenere non più conforme al quadro costituzionale e
convenzionale che l'applicazione della confisca urbanistica avvenga
in modo automatico e indifferente alle circostanze del caso di
specie, dall'altro lato, tuttavia, non implica che ciò debba
necessariamente condurre all'attribuzione al giudice di uno strumento
- come quello di cui il rimettente auspica l'introduzione - idoneo a
trasformare alla radice la sanzione della confisca urbanistica e ad
attenuarne la portata e gli effetti rispetto al reato di
lottizzazione abusiva cui essa accede, sovvertendone così la
funzione individuata dal legislatore nell'esercizio della sua
discrezionalità. Del resto, la stessa sentenza G.I.E.M., in linea di
continuità con i precedenti prima richiamati, annovera la confisca
per lottizzazione abusiva tra le misure ricadenti nel perimetro del
secondo paragrafo dell'art. 1 Prot. addiz. CEDU, ai sensi del quale
resta in capo agli Stati il diritto «di emanare leggi da essi
ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in modo conforme
all'interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o
di altri contributi o delle ammende» (paragrafo 291).
5.2.- Come si è già detto al punto 3.1., la lottizzazione
abusiva è contrassegnata, nel sistema degli illeciti urbanistici, da
un grado di offensività particolarmente elevato, in quanto attenta
alla stessa funzione programmatoria urbanistica e perchè è idonea a
dar luogo a un'alterazione strutturale (e in taluni casi
irreversibile) delle caratteristiche morfologiche e funzionali del
territorio, atteso che «mette [il Comune] di fronte al fatto compiuto
di insediamenti disordinati e privi dei requisiti di vivibilità,
ossia potenzialmente privi di servizi e delle infrastrutture
necessarie al vivere civile» (Consiglio di Stato, sezione sesta,
sentenza 17 luglio 2020, n. 4604).
Proprio queste caratteristiche si pongono a fondamento del
complesso sistema sanzionatorio che circonda tale fattispecie e che
vede il giudice intervenire in via tendenzialmente suppletiva,
mediante l'adozione della misura ablatoria, solo laddove a tale esito
non si sia giunti per effetto della previa adozione, da parte del
Comune, dei provvedimenti previsti dall'art. 30, commi 7 e 8, del
d.P.R. n. 380 del 2001 e delle altre, eventuali, determinazioni
dell'autorità amministrativa richiamate supra, al punto 3.4.2.
Tale specifico concorso di strumenti (amministrativi e
giudiziale) volti al ripristino dell'interesse pubblico leso
dall'abusivo intervento lottizzatorio denota peraltro
l'impossibilità di applicare a quest'ultimo forme di sanatoria
riconosciute dalla legislazione urbanistica, come quella contenuta
nell'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, riferita a differenti
interventi abusivi e vincolata al requisito della "doppia
conformita'". Questa Corte, con la richiamata sentenza n. 148 del
1994, ha chiarito come il diverso regime tra le due fattispecie «si
fonda su peculiarità di fatto in ordine alle situazioni apprezzate
dal legislatore che, lungi dall'essere determinate dalle norme
denunziate, attengono all'entità degli interessi urbanistici
compromessi nei due casi».
Per le medesime ragioni, non appare in alcun modo utilmente
invocabile quale tertium comparationis - contrariamente a quanto
sembra ritenere la Corte d'appello rimettente - la fattispecie
prevista dall'art. 98, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale,
in materia di vigilanza sulle costruzioni in zone sismiche, consente
al giudice che accerti la violazione delle prescrizioni del Capo IV
dello stesso testo unico il potere, in alternativa, di ordinare la
demolizione delle opere ovvero di «imparti[re] le prescrizioni
necessarie per rendere le opere conformi alle norme stesse, fissando
il relativo termine».
A fronte di tale articolato e differenziato quadro normativo e
dello specifico trattamento sanzionatorio previsto per la
lottizzazione abusiva, il rimettente chiede che, per il tramite
dell'invocata possibilità di disporre un adeguamento parziale in
luogo della confisca di cui alla disposizione censurata, si introduca
un nuovo strumento del tutto eccentrico rispetto al sistema degli
illeciti urbanistici.
Un simile intervento additivo, in disparte il problema della sua
effettiva riconducibilità alle indicazioni contenute nella
richiamata sentenza G.I.E.M., si rivela comunque estraneo all'ambito
di intervento di questa Corte, perchè comporterebbe l'immissione
nell'ordinamento di una «novità di sistema» (sentenze n. 103 del
2021, n. 250 del 2018 e n. 250 del 2012; ordinanza n. 266 del 2014),
che richiede «soluzioni normative che mai potrebbero essere
apprestate in questa sede, implicando [...] scelte di modi,
condizioni e termini che non spetta alla Corte stabilire» (sentenza
n. 148 del 1994). Sarebbe infatti necessario disciplinare il raccordo
tra autorità amministrativa e autorità giurisdizionale, quanto meno
al fine di valutare il tipo di interventi ripristinatori e la loro
conformità alle regole della pianificazione urbanistica, anche in
considerazione del fatto che «il giudice penale non ha competenza
"istituzionale" per compiere l'accertamento di conformità delle
opere agli strumenti urbanistici» (sentenza n. 370 del 1988;
analogamente, sentenza n. 196 del 2004).
La questione di legittimità costituzionale dell'art. 44, comma
2, del d.P.R. n. 380 del 2001, sollevata dalla Corte d'appello di
Bari, deve pertanto essere dichiarata inammissibile.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 44, comma 2, del decreto del Presidente
della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, recante «Testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia
(Testo A)», sollevata, in riferimento all'art. 117, primo comma,
della Costituzione e in relazione all'art. 1 del Protocollo
addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo
1952, ratificato e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955, n. 848,
dalla Corte d'appello di Bari, con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 27 maggio 2021.

F.to:
Giancarlo CORAGGIO, Presidente
Stefano PETITTI, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria

Depositata in Cancelleria l'8 luglio 2021.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA