1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 23-5-2018
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 99 SENTENZA 21 marzo - 15 maggio 2018
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Banche e istituti di credito - Riforma, con decreto-legge, della disciplina delle banche popolari - Limitazioni del diritto al rimborso delle azioni del socio in caso di recesso per trasformazione della societa' - Attribuzione alla Banca d'Italia del potere di definizione delle relative modalita' tecniche. - Decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3 (Misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti) - convertito, con modificazioni, nella legge 24 marzo 2015, n. 33 - art. 1. - (T-180099) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 23-5-2018)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giorgio LATTANZI;
Giudici :Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI,
Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de
PRETIS, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio
PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 1 del
decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3 (Misure urgenti per il sistema
bancario e gli investimenti), convertito, con modificazioni, nella
legge 24 marzo 2015, n. 33, promosso dal Consiglio di Stato, nel
procedimento vertente tra Marco Vitale e altri e la Banca d'Italia e
altri, con ordinanza del 15 dicembre 2016, iscritta al n. 33 del
registro ordinanze 2017 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 11, prima serie speciale, dell'anno 2017.
Visti gli atti di costituzione di Marco Vitale e altri, della
Banca d'Italia, dell'UBI Banca spa e altra, nonchè gli atti di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri e dell'Amber
Capital UK LLP e altra, quest'ultimo fuori termine;
udito nella udienza pubblica del 20 marzo 2018 il Giudice
relatore Daria de Pretis;
uditi gli avvocati Francesco Saverio Marini e Ulisse Corea per
Marco Vitale e altri, Marino Ottavio Perassi per la Banca d'Italia,
Giuseppe de Vergottini e Giuseppe Lombardi per l'UBI Banca spa e
altra, Pasquale Cardellicchio per l'Amber Capital UK LLP e altra e
l'avvocato dello Stato Gianna Maria De Socio per il Presidente del
Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 15 dicembre 2016, il Consiglio di Stato ha
sollevato questioni di legittimità costituzionale dell'art. 1 del
decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3 (Misure urgenti per il sistema
bancario e gli investimenti), convertito, con modificazioni, nella
legge 24 marzo 2015, n. 33.
Le questioni sono sorte nella fase cautelare del giudizio nel
quale sono stati riuniti, per connessione oggettiva e parzialmente
soggettiva, gli appelli proposti avverso tre sentenze pronunciate dal
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, aventi ad oggetto
gli atti emessi dalla Banca d'Italia in seguito alle modificazioni
apportate dall'art. 1 del d.l. n. 3 del 2015 agli artt. 28 e 29 del
decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, recante «Testo unico
delle leggi in materia bancaria e creditizia» (t.u. bancario).
Il TAR Lazio è stato investito delle controversie con tre
separati ricorsi: due presentati da soci di varie banche popolari
(Banca Popolare di Sondrio, Veneto Banca, Banco Popolare, Banca
Popolare di Milano, UBI Banca) contro la Banca d'Italia, la
Presidenza del Consiglio dei ministri e il Ministero dell'economia e
delle finanze, nonchè nei confronti delle banche partecipate dai
ricorrenti; il terzo presentato da due associazioni di consumatori
(ADUSBEF e FEDERCONSUMATORI) e da alcuni soci della Banca Popolare di
Milano, anche in questo caso contro la Banca d'Italia, la Presidenza
del Consiglio dei ministri e il Ministero dell'economia e delle
finanze, nonchè nei confronti di Veneto Banca, Banca Popolare di
Venezia, UBI Banca, Banca Popolare dell'Etruria e del Lazio e Banca
Popolare di Vicenza. In tutti i giudizi è intervenuta un'altra
associazione di consumatori (CODACONS).
Oggetto comune delle impugnazioni è il provvedimento della Banca
d'Italia denominato «9° aggiornamento del 9 giugno 2015», pubblicato
l'11 giugno 2015 nel «Bollettino di Vigilanza n. 6, giugno 2015», che
apporta modifiche alla circolare n. 285 del 17 dicembre 2013
(Disposizioni di vigilanza per le banche), introducendo nella Parte
Terza di tale circolare il Capitolo 4, intitolato «Banche in forma
cooperativa». Esso definisce i criteri e le modalità di
determinazione del valore dell'attivo - distinguendo la fase di prima
applicazione da quella a regime - nonchè i limiti al rimborso degli
strumenti di capitale. Sono impugnati, altresì, gli atti preparatori
di tale provvedimento (il «Documento per la consultazione» intitolato
«Disposizioni di vigilanza - Banche popolari», pubblicato sul sito
web della Banca d'Italia il 9 aprile 2015, nonchè il «Resoconto
della consultazione» e la «Relazione sull'analisi d'impatto» della
regolamentazione, pubblicati sullo stesso sito web contestualmente al
«9° aggiornamento del 9 giugno 2015»).
Il provvedimento è impugnato - unitamente agli atti preparatori
- sia per illegittimità derivata dalla asserita illegittimità
costituzionale delle disposizioni legislative che ne costituiscono la
base normativa, sia per vizi propri, relativi a parti diverse da
quelle che sarebbero colpite da illegittimità derivata.
Il TAR Lazio ha escluso la legittimazione al ricorso delle due
associazioni di consumatori, ha escluso la legittimazione
all'intervento dell'altra associazione e ha rigettato nel merito i
ricorsi proposti dai soci delle banche, ritenendo manifestamente
infondate le eccezioni di illegittimità costituzionale da essi
sollevate.
Adito per la riforma, con preliminare istanza di sospensione,
delle sentenze di primo grado, il Consiglio di Stato ha riunito gli
appelli e sospeso interinalmente l'efficacia del provvedimento
impugnato, limitatamente ad alcune sue parti, sino alla camera di
consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte di questa
Corte. Lo stesso giudice ha quindi sollevato, con successiva
ordinanza, le questioni oggetto del presente giudizio costituzionale.
1.1.- Sulla rilevanza, il giudice a quo osserva che
l'applicazione della disposizione censurata, costituente la base
normativa del provvedimento impugnato, è pregiudiziale alla
decisione definitiva dell'incidente cautelare, considerato il
carattere provvisorio e temporaneo della sospensione, concessa fino
alla ripresa del giudizio dopo l'incidente di legittimità
costituzionale, e considerata anche la possibilità, prevista dagli
artt. 60 e 98, comma 2, dell'Allegato 1 al decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104, recante «Attuazione dell'art. 44 della legge 18
giugno 2009, n. 69 recante delega al governo per il riordino del
processo amministrativo» (Codice del processo amministrativo), di
pronunciare sentenza nel merito in sede di decisione definitiva della
fase cautelare.
Secondo il rimettente, la rilevanza delle questioni sarebbe
giustificata anche dal periculum in mora che incombe sui soci delle
banche popolari.
Ove non fossero state ancora assunte le decisioni imposte alle
banche popolari dall'art. 1, comma 1, lettera b), del d.l. n. 3 del
2015 (riduzione dell'attivo al di sotto della soglia di otto miliardi
di euro, trasformazione in società per azioni o liquidazione),
l'esclusione del rimborso delle azioni arrecherebbe un pregiudizio
attuale e concreto alla volontà negoziale del socio da esprimere con
il voto nell'assemblea; inoltre, la disciplina censurata creerebbe,
in seno all'assemblea chiamata a deliberare sulla trasformazione, un
conflitto di interessi tra i soci che preferiscono la liquidazione
della quota e quelli intenzionati a mantenere la partecipazione, la
cui risoluzione sembrerebbe tradursi in un immediato pregiudizio dei
primi a favore dei secondi, che potrebbero "finanziare" la
prosecuzione dell'impresa con risorse provenienti anche dai soci
intenzionati a recedere.
Nel caso di trasformazione già deliberata, sarebbe comunque
pregiudicata la libertà negoziale del socio, la cui volontà di
recedere risulterebbe condizionata dal concreto pericolo di non
ottenere il rimborso della quota.
1.2.- Ad avviso del giudice a quo, l'art. 1 del d.l. n. 3 del
2015 violerebbe in primo luogo l'art. 77, secondo comma, della
Costituzione, «in relazione alla evidente carenza dei presupposti di
straordinaria necessità e urgenza legittimanti il ricorso allo
strumento decretale d'urgenza (ove non ritenuta sanata, seppure
soltanto ex nunc, dalla legge di conversione)».
La questione è posta con l'uso della formula «ovvero, secondo
altra prospettazione dogmatica», anche nei riguardi «della relativa
legge di conversione n. 33/2015, per avere quest'ultima convertito in
legge il predetto decreto pur nell'evidente difetto dei prefati
presupposti essenziali».
Dopo avere descritto l'evoluzione della giurisprudenza
costituzionale nella materia, il rimettente afferma di preferire la
tesi secondo cui la conversione del decreto-legge ne sanerebbe con
effetto ex nunc l'illegittimità per mancanza dei presupposti,
osservando che, ove si aderisse a tale orientamento, la questione non
sarebbe rilevante, in quanto i «provvedimenti impugnati si collocano
in un ambito temporale successivo alla conversione del decreto n. 3
del 2015».
Nondimeno il giudice a quo prende atto del prevalente
orientamento difforme della Corte costituzionale, secondo cui la
conversione non sanerebbe i vizi di un decreto-legge emesso in
manifesta carenza dei presupposti di straordinaria necessità e
urgenza, e solleva la questione rilevando che il d.l. n. 3 del 2015,
come convertito, introdurrebbe norme in gran parte non
auto-applicative e richiedenti ulteriori misure attuative, in
contrasto con la previsione generale dell'art. 15, comma 3, della
legge 23 agosto, n. 400 (Disciplina dell'attività di Governo e
ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri).
Neppure la relazione illustrativa varrebbe a fugare i dubbi
sull'evidente mancanza dei presupposti ex art. 77, secondo comma,
Cost. Essa giustificherebbe l'urgenza dell'intervento riformatore
delle banche popolari con i rischi, segnalati dal Fondo monetario
internazionale, dalla Commissione europea e dalla Banca d'Italia, di
concentrazione di potere in favore di gruppi di soci organizzati, di
autoreferenzialità della dirigenza e di difficoltà di reperire
nuovo capitale sul mercato, ma tali rischi non sarebbero attuali e
concreti bensì solo potenziali, non trovando essi «riscontro
concreto in circostanze straordinarie» e gravi, esistenti «all'atto
dell'emanazione del decreto-legge».
L'urgenza sarebbe ulteriormente smentita dalla natura
dell'intervento legislativo, che realizzerebbe una riforma organica e
di sistema delle banche popolari sulla quale era in corso da tempo un
ampio dibattito in sede dottrinale e politica.
1.3.- In secondo luogo, il rimettente dubita della legittimità
dell'art. 1 del d.l. n. 3 del 2015 «nella parte in cui prevede che,
disposta dall'assemblea della banca popolare la trasformazione in
società per azioni secondo quanto previsto dal nuovo testo dell'art.
29, comma 2-ter, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385,
il diritto al rimborso delle azioni al socio che a fronte di tale
trasformazione eserciti il recesso possa essere limitato (anche con
la possibilità, quindi, di escluderlo tout court), e non, invece,
soltanto differito entro limiti temporali predeterminati dalla legge
e con previsione legale di un interesse corrispettivo» per il ritardo
nel rimborso.
Sotto questo profilo, la norma violerebbe gli artt. 41, 42 e 117,
primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 1 del
protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a
Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4
agosto 1955, n. 848.
Dopo avere richiamato la giurisprudenza della Corte di Strasburgo
sulla nozione di «beni» ex art. 1 del protocollo addizionale alla
CEDU, che comprende le partecipazioni societarie e i crediti, come
quelli al rimborso delle azioni in caso di recesso, il rimettente
osserva che il risultato finale della duplice previsione normativa -
dell'obbligo di trasformazione delle banche popolari da società
cooperative in società per azioni nel caso di superamento della
soglia di otto miliardi di euro di attivo (ove non si opti per la
riduzione dell'attivo o per la liquidazione della societa') e della
possibilità di escludere in tutto o in parte o di rinviare
indefinitamente e senza un «corrispettivo compensatorio» il diritto
del socio recedente al rimborso delle azioni - finirebbe «per
tradursi in una sorta di esproprio senza indennizzo (o con indennizzo
ingiustificatamente ridotto) della quota societaria».
1.3.1.- Il legislatore non avrebbe compiuto un corretto
bilanciamento, ispirato al «principio del minimo mezzo», tra gli
opposti interessi di rilievo costituzionale in gioco, da
identificare, da un lato, nel diritto al rispetto dei propri «beni»
correlato alla tutela della proprietà nell'ampia accezione accolta
dalla Corte EDU e, dall'altro, nell'interesse generale alla sana e
prudente gestione dell'impresa bancaria, collegato alla tutela del
credito e del risparmio.
Imponendo la trasformazione della banca (sia pure con la
previsione di obblighi alternativi), la norma censurata, per un
verso, consentirebbe di privare il socio di una banca popolare di uno
status che garantisce specifici diritti "amministrativi" come quello
al voto "capitario" nelle assemblee, modificando in senso
peggiorativo il contenuto dei poteri inerenti alla sua partecipazione
sociale, e per altro verso non assicurerebbe il rimborso delle azioni
del socio che ritenesse di non accettare lo status sensibilmente
diverso conseguente alla trasformazione in società per azioni,
producendo così un effetto espropriativo senza indennizzo.
Pur dando atto che in materia sussiste la preminente esigenza di
tutelare l'interesse pubblico, di rilievo costituzionale e
comunitario, enunciato dalla norma con il richiamo alla necessità di
«[...] assicurare la computabilità delle azioni nel patrimonio di
vigilanza di qualità primaria della banca» (art. 1, comma 1, lettera
a, del d.l. n. 3 del 2015, come convertito, che aggiunge il comma
2-ter all'art. 28 del t.u. bancario), il giudice a quo lamenta che il
contrapposto interesse del socio recedente al rimborso delle azioni
sarebbe irragionevolmente sacrificato al di là dei limiti entro i
quali tale sacrificio appare strettamente necessario per assicurare
un'adeguata tutela dell'interesse pubblico.
I sospetti di irragionevolezza della norma censurata per
violazione del «principio del minimo mezzo» nel bilanciamento degli
interessi in gioco sarebbero confermati dal fatto che il diritto al
rimborso è sacrificato dal legislatore anche se la banca è
costantemente incapace di ripristinare il patrimonio di qualità
primaria senza ricorrere alle quote non rimborsate e continua a
operare nel mercato solo grazie al capitale conferito dagli ex soci.
L'esigenza di assicurare la sana e prudente gestione
dell'attività bancaria potrebbe giustificare non già la «perdita
definitiva» del diritto al rimborso, consentita dalla norma
censurata, bensì soltanto il «suo differimento nel tempo (con la
previsione di un termine massimo prestabilito, rimessa alla
discrezionalità del legislatore) e salva la corresponsione di un
interesse corrispettivo (parametrabile al tasso di riferimento della
BCE [...] attualmente prossimo allo 0, purchè comunque positivo)»
diretto a evitare che il pur minore sacrificio imposto al socio si
risolva comunque in una forma di espropriazione senza indennizzo.
1.3.2.- L'esclusione ex lege del diritto al rimborso non
troverebbe «fondamento e copertura» neppure nel diritto dell'Unione
europea in tema di requisiti prudenziali per gli enti creditizi.
Secondo il rimettente, la norma di settore che si occupa dei
limiti al rimborso degli «strumenti di capitale» emessi dagli enti
creditizi sarebbe contenuta nell'art. 10, paragrafo 2, del
regolamento delegato (UE) n. 241/2014 della Commissione del 7 gennaio
2014, che integra il regolamento (UE) n. 575/2013 del Parlamento
europeo e del Consiglio per quanto riguarda le norme tecniche di
regolamentazione sui requisiti di fondi propri per gli enti. Tale
disposizione, nello stabilire che «[l]a capacità dell'ente di
limitare il rimborso conformemente alle disposizioni che regolano gli
strumenti di capitale, di cui all'articolo 29, paragrafo 2, lettera
b), e all'articolo 78, paragrafo 3, del regolamento (UE) n. 575/2013,
riguarda sia il diritto di rinviare il rimborso che il diritto di
limitare l'importo rimborsabile [...]», non imporrebbe l'obbligo
incondizionato di escludere il diritto al rimborso e consentirebbe di
optare tra il rinvio e la limitazione dell'importo rimborsabile. A
fronte di più opzioni «comunitariamente consentite», il legislatore
nazionale avrebbe avuto dunque l'obbligo di scegliere quella che
meglio assicura il rispetto dei principi costituzionali, da
individuare, come visto, nel differimento del rimborso «ad un tempo
dato» con la corresponsione di un interesse corrispettivo per il
ritardo.
1.4.- Infine, il rimettente dubita della legittimità della norma
censurata «nella parte in cui, comunque, attribuisce alla Banca
d'Italia il potere di disciplinare le modalità d[ella] esclusione»
del diritto al rimborso delle azioni in caso di recesso a seguito di
trasformazione della società «anche in deroga a norme di legge».
A suo avviso, in quella parte l'art. 1 del d.l. n. 3 del 2015 si
pone in contrasto con gli artt. 1, 3, 23, 42, 95 e 97 Cost.. Il
dubbio di costituzionalità investe, in primo luogo, l'attribuzione
stessa di un potere di delegificazione all'Istituto di vigilanza,
ovvero a un soggetto estraneo al circuito politico dei rapporti
Parlamento-Governo, e dunque politicamente irresponsabile.
Difetterebbero, infatti, le ragioni tradizionalmente invocate a
sostegno del potere regolamentare delle Autorità indipendenti,
incidendo il potere normativo in esame su materie non connotate da
particolare «tecnicità o settorialita'».
In secondo luogo, si tratterebbe di un potere di delegificazione
conferito «in bianco», in quanto il legislatore non avrebbe dettato
alcuna norma generale regolatrice della materia e neppure avrebbe
individuato le norme primarie di cui sarebbe consentita l'abrogazione
ad opera della fonte secondaria.
Il sospetto di incostituzionalità sarebbe rafforzato dalla
considerazione che tale «potere regolamentare atipico con effetto
delegificante» è stato attribuito in materie coperte da riserva di
legge. L'esclusione del diritto al rimborso si risolverebbe in una
prestazione patrimoniale imposta al socio recedente, rispetto alla
quale la riserva di legge prevista dall'art. 23 Cost. dovrebbe
precludere una delegificazione regolamentare di così ampia portata.
L'interferenza tra l'esclusione del diritto al rimborso e la tutela
della proprietà privata consentirebbe di richiamare anche la riserva
di legge prevista dall'articolo 42 Cost., e dall'art. 1, paragrafo 1,
del protocollo addizionale alla CEDU.
2.- Con atto depositato il 4 aprile 2017 si sono costituiti in
giudizio alcuni soci della Banca Popolare di Sondrio e della Banca
Popolare di Milano, parti del processo principale, concludendo per
l'accoglimento delle questioni, previo eventuale rinvio pregiudiziale
interpretativo alla Corte di giustizia dell'Unione europea, ai sensi
dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea
(TFUE), come modificato dall'art. 2 del Trattato di Lisbona del 13
dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130.
2.1.- Le parti richiamano quanto esposto dal rimettente sul
meccanismo legislativo che pone il socio di fronte all'alternativa se
accettare uno status "ridimensionato" per effetto della deliberata
trasformazione in società per azioni, o recedere, esponendosi al
rischio concreto di perdere in tutto o in parte la quota versata, e
ne sottolineano il contrasto con l'art. 1 del protocollo addizionale
alla CEDU (applicabile anche alle partecipazioni sociali e ai
crediti), nonchè con gli artt. 41 e 42 Cost., in quanto la
limitazione del diritto al rimborso delle azioni in caso di recesso
si tradurrebbe in un'espropriazione senza indennizzo.
I limiti e le garanzie fissate dall'art. 1 del protocollo
addizionale non sarebbero rispettati, in primo luogo, perchè non
sussisterebbe una base legale sufficiente a soddisfare il principio
di legalità (e la riserva di legge ex art. 42 Cost.), in quanto il
radicale mutamento normativo introdotto dalla disposizione censurata,
che oltretutto assegna alla Banca d'Italia la disciplina della
limitazione del diritto al rimborso senza indicare specifici criteri,
non poteva essere previsto nei suoi deteriori effetti dai soci delle
banche popolari, che costituiscono da tempo un modello societario
distintivo del nostro ordinamento, connotato da istituti tipici come
il voto capitario, il limite al possesso azionario e il numero minimo
di soci.
In secondo luogo, neppure sussisterebbe una causa di pubblica
utilità idonea a giustificare la privazione dei «beni» dei soci,
tale da realizzare, secondo la giurisprudenza della Corte EDU, un
giusto equilibrio tra le esigenze di interesse generale e quelle
individuali, garantendo un ragionevole rapporto di proporzionalità
tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito dalle misure restrittive
della proprietà.
La causa di pubblica utilità non sarebbe individuabile nella
necessità di dare attuazione alle norme prudenziali europee -
contenute nel regolamento (UE) n. 575/2013 del Parlamento europeo e
del Consiglio del 26 giugno 2013, relativo ai requisiti prudenziali
per gli enti creditizi e le imprese di investimento e che modifica il
regolamento (UE) n. 648/2012, e nel regolamento delegato (UE) n.
241/2014 - sulla limitazione al rimborso delle quote del socio in
caso di recesso ai fini della computabilità degli strumenti di
capitale delle banche cooperative nel «capitale primario di classe 1»
(cosiddetto CET1). Oltre ad avere natura auto-applicativa - ciò che
escluderebbe (e anzi renderebbe incompatibile) un intervento
normativo interno di attuazione - i citati regolamenti detterebbero
una disciplina di carattere generale sui requisiti del capitale
primario e sulle possibili limitazioni al diritto di rimborso in caso
di recesso, applicabile a tutte le banche e destinata a regolare le
situazioni "ordinarie", ben diverse dall'ipotesi della trasformazione
delle banche popolari che superino una certa soglia di attivo,
trasformazione non prevista nè tantomeno imposta dalle fonti
sovranazionali. Queste sarebbero dunque impropriamente evocate per
dare fondamento a una riforma di sistema tradottasi nella violazione
dei diritti fondamentali tutelati dalla CEDU.
In ogni caso, come osserva il giudice a quo, l'intervento
normativo censurato violerebbe i principi di proporzionalità e
ragionevolezza nel bilanciamento tra gli opposti interessi in gioco.
Nè l'art. 10 del regolamento delegato (UE) n. 241/2014 imporrebbe di
limitare il diritto al rimborso, consentendo al legislatore di
scegliere tra limitazione e differimento temporale.
Analogo ragionamento varrebbe in riferimento alla violazione
dell'art. 41 Cost., in quanto la limitazione del diritto al rimborso
in caso di recesso conseguente alla trasformazione delle banche
popolari, senza limiti di tempo predeterminati dalla legge e senza la
previsione di un indennizzo, determinerebbe una compressione
ingiustificata e comunque non proporzionale della libertà di
iniziativa economica e imprenditoriale del socio.
2.2.- Quanto al dubbio di costituzionalità evocato dal Consiglio
di Stato in relazione agli artt. 1, 3, 23, 42, 95 e 97 Cost., le
parti del processo principale reiterano gli argomenti utilizzati dal
giudice rimettente, secondo cui: la norma censurata attribuirebbe un
potere di delegificazione a un soggetto diverso dal Governo ed
estraneo al circuito politico dei rapporti Parlamento-Governo; tale
attribuzione non potrebbe trovare giustificazione nell'elevato
tecnicismo della materia; il potere di delegificazione presenterebbe
latitudine estrema, senza che neppure siano previamente individuate
le norme primarie suscettibili di abrogazione o deroga; tali
considerazioni risulterebbero avvalorate dall'incidenza della
predetta delegificazione su ambiti coperti da riserva di legge.
Viene rimarcato che la fonte legale della limitazione al rimborso
non potrebbe rinvenirsi nei menzionati regolamenti sovranazionali.
Quello che si contesta, infatti, è la facoltà concessa alla banca
popolare di limitare il rimborso al fine di garantire le perdite con
il proprio patrimonio, anche in caso di recesso giustificato dalla
trasformazione della cooperativa in società per azioni, ipotesi
quest'ultima che non sarebbe contemplata dalle fonti europee.
2.3.- In subordine, qualora questa Corte non condividesse le
considerazioni svolte sull'inidoneità dell'art. 10 del regolamento
delegato (UE) n. 241/2014 a escludere l'effetto espropriativo della
norma censurata e a garantire il rispetto della riserva di legge e
del principio di legalità ex artt. 23, 42 e 117, primo comma, Cost.,
in relazione all'art. 1 del protocollo addizionale alla CEDU, le
parti chiedono che questa Corte proponga alla Corte di giustizia UE
una domanda di pronuncia pregiudiziale interpretativa ex art. 267 del
TFUE, diretta a verificare se il citato art. 10, «nella parte in cui
prevede alternativamente la possibilità sia di rinviare il diritto
al rimborso sia di escluderlo (in tutto o in parte), osti a una
normativa nazionale, come quella rilevante nel presente giudizio, che
prevede la possibilità di limitare del tutto, e non soltanto di
differire entro limiti predeterminati dalla legge e a fronte della
corresponsione di un interesse corrispettivo, il diritto del rimborso
in caso di recesso, laddove esso sia esercitato in conseguenza della
trasformazione della Banca popolare in S.p.A., parimenti prevista
dall'art. 1, del d.l. 3/2015, come convertito (ipotesi, questa, non
prevista espressamente dal Regolamento)».
Si tratterebbe di una questione interpretativa rilevante, oltre
che proponibile in un giudizio costituzionale incidentale, in quanto
l'interpretazione richiesta alla Corte di giustizia consentirebbe di
definire l'esatto significato della normativa comunitaria e, di
conseguenza, la portata e i «limiti di copertura comunitaria» della
norma censurata.
2.4.- Infine, sarebbe fondata anche la censura relativa alla
violazione dell'art. 77, secondo comma, Cost.
Le parti, pur prendendo atto che la sentenza n. 287 del 2016 ha
giudicato non fondata un'analoga questione sollevata in via
principale, auspicano un "ripensamento" di questa Corte alla luce
delle argomentazioni svolte nell'ordinanza di rimessione e
dell'ulteriore rilievo concernente la diversità e l'eterogeneità
degli ambiti materiali sui quali è intervenuto il d.l. n. 3 del
2015, al cui interno si potrebbero rinvenire norme dal più disparato
contenuto.
3.- Con atto depositato il 3 aprile 2017 si è costituita in
giudizio la Banca d'Italia, parte del giudizio a quo, che ha concluso
per la manifesta inammissibilità o, in subordine, per la manifesta
infondatezza delle questioni.
3.1.- I profili di contrasto con l'art. 77, secondo comma, Cost.
sarebbero superati dalla sentenza n. 287 del 2016 e comunque
andrebbero esclusi.
Le previsioni del d.l. n. 3 del 2015, come convertito, sui limiti
dimensionali delle banche popolari, sulla disciplina delle
trasformazioni e sull'attribuzione alla Banca d'Italia del potere di
adottare disposizioni di attuazione dell'art. 29 del t.u. bancario
sarebbero immediatamente applicabili, in quanto il regime transitorio
introdotto dall'art. 2 dello stesso decreto-legge sarebbe diretto
solo a consentire alle banche già autorizzate di adeguarsi al nuovo
limite dimensionale.
Per altro verso, il requisito dell'urgenza non sembra
contraddetto dalla complessità e laboriosità dell'avviato processo
di riordino del settore, il cui perfezionamento richiederebbe di
fatto un certo lasso di tempo, nel rispetto delle procedure
decisionali delle società coinvolte.
La relazione illustrativa, inoltre, darebbe atto
dell'inadeguatezza attuale e concreta del modello della banca
popolare rispetto al nuovo assetto regolamentare e ai nuovi strumenti
della vigilanza nonchè rispetto alla disciplina europea delle crisi
bancarie, assolvendo così all'onere di dare conto dei presupposti
della decretazione d'urgenza. Nè il Governo sarebbe tenuto ai più
specifici oneri di allegazione prospettati nell'ordinanza di
rimessione.
Neppure sarebbe stata realizzata con decreto-legge una riforma
sistematica e ordinamentale, in quanto l'intervento riguarderebbe
limitati profili di un tipo di società di capitali operante in uno
specifico settore economico.
La questione, pertanto, dovrebbe essere dichiarata manifestamente
inammissibile, in quanto sostanzialmente identica ad altra già
decisa da questa Corte, o manifestamente infondata.
3.2.- Con riguardo alla violazione degli artt. 41, 42 e 117,
primo comma, Cost., in relazione all'art. 1 del protocollo
addizionale alla CEDU, la Banca d'Italia premette in via generale che
«in base alla disciplina codicistica delle società cooperative,
applicabile alle banche popolari in forza del rinvio operato
dall'art. 2519, primo comma, cod. civ, in caso di recesso di un
socio, anche nell'ipotesi di trasformazione, lo stesso ha diritto al
rimborso delle azioni», e che, «[d]i contro, la disciplina europea in
tema di vigilanza prudenziale delle banche prescrive che gli
intermediari con forma di società cooperativa devono avere la
possibilità di limitare il rimborso delle azioni affinchè queste
siano computate tra i "fondi propri" imposti a fini di solidità
patrimoniale».
Pertanto, il potere di limitare il rimborso delle azioni al socio
che eserciti il recesso nelle varie ipotesi previste dalla legge,
anche nel caso di trasformazione della banca popolare in società per
azioni, sarebbe stato introdotto dal d.l. n. 3 del 2015, come
convertito, al fine di assicurare che le azioni delle banche popolari
soddisfino le condizioni previste dall'art. 29 del regolamento (UE)
n. 575/2013 per il computo quali strumenti di capitale primario di
classe 1 (CET1). Ciò risulterebbe sia dalla relazione illustrativa
al disegno di legge di conversione, dove è richiamata l'esigenza di
«mantenere un'adeguata patrimonializzazione della banca», sia dallo
stesso art. 28, comma 2-ter, del t.u. bancario, che collega la
limitazione del rimborso alla necessità di «assicurare la
computabilità delle azioni nel capitale di qualità primaria della
banca».
Il giudice a quo avrebbe erroneamente interpretato l'art. 29 del
regolamento (UE) n. 575/2013 e l'art. 10 del regolamento delegato
(UE) n. 241/2014, ritenendo che, al fine di assicurare la
computabilità delle azioni delle banche popolari nel CET1, il
legislatore non fosse vincolato ad attribuire agli enti creditizi
anche il potere di limitare il rimborso in caso di recesso, in
alternativa a quello di rinviare. Il tenore letterale del citato art.
10, là dove prevede, al paragrafo 2, che «[l]a capacità dell'ente
di limitare il rimborso conformemente alle disposizioni che regolano
gli strumenti di capitale, di cui all'articolo 29, paragrafo 2,
lettera b), e all'articolo 78, paragrafo 3, del regolamento (UE) n.
575/2013, riguarda sia il diritto di rinviare il rimborso che il
diritto di limitare l'importo rimborsabile», e che «[l]'ente è in
grado di rinviare il rimborso o di limitare l'importo rimborsabile
per un periodo illimitato in conformità al paragrafo 3», sarebbe al
contrario inequivoco nell'esigere che sia prevista la titolarità in
capo alla banca di ambedue i poteri, tra loro non fungibili, per il
computo degli strumenti nel CET1.
Gli opposti interessi in gioco sarebbero stati bilanciati dalla
norma europea, che, nell'ottica della stabilità del sistema, ha
anteposto quello alla continuità dell'impresa bancaria. Il
legislatore nazionale, di conseguenza, non avendo discrezionalità
nella materia, avrebbe dovuto prevedere anche il potere di limitare
il rimborso, al fine di rendere le azioni delle banche popolari
computabili nel CET1, senza che gli fosse consentito di applicare il
principio del «minimo mezzo», scegliendo tra limitazione e rinvio.
In ogni caso, la scelta fra l'uno o l'altro strumento
(limitazione o rinvio) non sarebbe rimessa all'arbitrio della banca,
ma a sue motivate valutazioni di carattere prudenziale riferite alle
concrete condizioni patrimoniali e ancorate ai precisi criteri
indicati nell'art. 10, paragrafo 3, del regolamento delegato (UE) n.
241/2014, che la Banca d'Italia ha riprodotto nelle disposizioni di
attuazione. Tali criteri circoscriverebbero la possibilità di
limitare il diritto al rimborso a quanto strettamente necessario per
la salvaguardia della stabilità della banca, nel rispetto dei
requisiti prudenziali previsti dalla normativa europea. La facoltà
dell'ente di limitare «per un periodo illimitato» il rimborso non si
tradurrebbe dunque in quella di rinviarlo ad libitum, ma solo per il
tempo necessario per fronteggiare le descritte esigenze prudenziali,
nel rispetto del criterio della proporzionalità.
In definitiva, l'unico modo per assicurare che le azioni delle
banche popolari soddisfino le condizioni previste dal regolamento
(UE) n. 575/2013 per il computo come strumenti del CET1, a tutela
della stabilità delle banche e del sistema nel suo complesso,
consisterebbe nel rendere la disciplina nazionale in linea con i
pertinenti requisiti prudenziali indicati dagli artt. 28 e 29 del
richiamato regolamento (UE) n. 575/2013.
Tale risultato sarebbe precluso dall'intervento manipolativo
auspicato dal rimettente, giacchè la previsione di un corrispettivo
per il ritardo nel rimborso imporrebbe di considerare le azioni come
strumenti di debito anzichè di capitale, secondo i principi
contabili applicabili (art. 28, paragrafo 1, lettera c, punto ii);
ancora, farebbe venire meno la cosiddetta "flessibilità dei
pagamenti" (art. 28, paragrafo 1, lettera h, punti iv e v); inoltre,
non sarebbe rispettata la condizione stabilita dal citato art. 10,
paragrafo 3, del regolamento delegato (UE) n. 241/2014, che integra
l'art. 29, paragrafo 2, lettera b), del regolamento (UE) n. 575/2013,
secondo il quale la banca deve essere «in grado di rinviare il
rimborso o di limitare l'importo rimborsabile per un periodo
illimitato», vale a dire indeterminato, nella misura e per il tempo
necessari in relazione alla situazione prudenziale.
Impedendo la computabilità delle azioni delle banche popolari
come strumenti del CET1, l'intervento richiesto dal giudice a quo
creerebbe pertanto una disciplina viziata da irragionevolezza
intrinseca, in quanto sarebbe contraria alla propria ratio, che è
quella di assicurare la stabilità patrimoniale delle banche. La
mancata possibilità di computo, infatti, determinerebbe la
presumibile discesa di tutte le banche popolari al di sotto dei
requisiti prudenziali minimi e farebbe scattare l'obbligo per le
Autorità di vigilanza di adottare i provvedimenti straordinari o
liquidatori imposti dalla disciplina di settore.
3.2.1.- Ad avviso della Banca d'Italia, il giudice a quo neppure
avrebbe correttamente individuato gli interessi in conflitto, oggetto
di bilanciamento da parte del legislatore. La limitazione dei diritti
dei soci sarebbe stata introdotta per assicurare la stabilità non
solo delle banche partecipate, ma anche del sistema finanziario nel
suo complesso, stabilità di fronte alla quale la giurisprudenza
della Corte di giustizia UE e della Corte EDU riconoscerebbe
carattere recessivo ai diritti di proprietà degli azionisti e
persino di certi creditori delle banche, quali i depositanti.
Inoltre, la limitazione in esame non dovrebbe essere
eccessivamente enfatizzata, poichè quasi tutte le banche popolari
soggette a trasformazione sono quotate in mercati regolamentati, nei
quali i soci possono ottenere agevolmente la liquidazione
dell'investimento in altre forme. E ciò senza considerare che le
azioni rimarrebbero nella loro titolarità anche dopo il recesso,
onde sembra improprio parlare di "espropriazione" e di mancanza di
"indennizzo".
Le questioni sarebbero dunque manifestamente inammissibili, per
la scorretta ricostruzione e la conseguente mancata ponderazione del
quadro normativo di riferimento, nonchè per la richiesta di una
pronuncia manipolativa a contenuto non costituzionalmente obbligato,
oltre che in contrasto con la stessa ratio della modifica auspicata;
in subordine, esse sarebbero manifestamente infondate.
3.3.- La Banca d'Italia contesta la tesi del giudice a quo,
secondo cui la norma censurata le avrebbe attribuito un potere di
delegificazione «in bianco».
Preliminarmente, la questione sarebbe inammissibile, sia per
l'assenza di una adeguata motivazione delle ragioni per cui la
disposizione avrebbe delineato un procedimento di delegificazione,
sia per la scorretta ricostruzione e conseguente mancata ponderazione
del quadro normativo di riferimento.
Nel merito, contrariamente a quanto erroneamente presupposto dal
giudice rimettente, l'art. 1 del d.l. n. 3 del 2015 non darebbe
affatto luogo ad un fenomeno di delegificazione. La disposizione non
ricollegherebbe infatti all'entrata in vigore delle disposizioni
attuative emanate dalla Banca d'Italia l'abrogazione di alcuna
disposizione legislativa, bensì introdurrebbe - espressamente e
direttamente - una deroga alla disciplina del recesso del socio di
cui all'art. 2437 e seguenti del codice civile.
La questione sarebbe infondata anche perchè la disciplina
censurata, in linea con la pertinente normativa europea, ancorerebbe
l'esercizio da parte dell'ente della facoltà di limitare o differire
il rimborso a valutazioni di carattere prudenziale, di natura
eminentemente tecnica, circoscritte dall'angusta cornice normativa
definita dal regolamento delegato (UE) n. 241/2014.
Le perplessità sollevate dall'ordinanza di rimessione con
riferimento all'assenza di collegamento della Banca d'Italia con il
circuito rappresentativo non sarebbero condivisibili - non solo in
ragione della sussistenza di connotati di tecnicismo e settorialità
della materia affidata al potere regolamentare dell'Autorità di
vigilanza, ma anche - in quanto le norme regolamentari della Banca
d'Italia e le norme tecniche di regolamentazione recate dal citato
regolamento delegato (UE) n. 241/2014 sarebbero redatte all'esito di
«rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore
nell'ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari»,
idonee a compensare la «dequotazione del principio di legalità in
senso sostanziale» anche secondo la giurisprudenza del Consiglio di
Stato (è citata, tra le altre, la sentenza del Consiglio di Stato,
sesta sezione, 24 maggio 2016, n. 2182).
4.- Con atti depositati il 4 aprile 2017, di identico contenuto,
si sono costituite in giudizio UBI Banca spa e Banco BPM spa (quale
società risultante dalla fusione tra Banco Popolare società
cooperativa e Banca Popolare di Milano società cooperativa a
responsabilità limitata), parti del giudizio a quo, che hanno
concluso per l'infondatezza delle questioni e, in subordine, per il
rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte di giustizia UE, ai
sensi dell'art. 267 del TFUE.
A loro avviso, la disciplina nazionale sui limiti al rimborso,
fondata sulle previsioni del regolamento (UE) n. 575/2013 e del
regolamento delegato (UE) n. 241/2014, rispetterebbe pienamente i
parametri evocati nell'ordinanza di rimessione, in quanto essa, in
un'interpretazione costituzionalmente orientata, non escluderebbe in
radice tale diritto. Il legislatore avrebbe semplicemente replicato
nella normativa nazionale il principio comunitario prudenziale di
tutela del sistema bancario, affidandone la garanzia a un'operazione
di bilanciamento flessibile, che prevede la possibilità, nei casi di
concreta e oggettiva difficoltà, di mantenere o raggiungere i
requisiti prudenziali, di limitare il diritto del singolo secondo
valutazioni da condurre in concreto rispettando i principi di
proporzionalità e ragionevolezza, senza escludere il differimento
nel tempo del rimborso, come ha espressamente stabilito il
provvedimento della Banca d'Italia impugnato nel giudizio a quo.
4.1.- Non sussisterebbe la violazione dell'art. 77, secondo
comma, Cost., alla luce della sentenza n. 287 del 2016, della cui
motivazione le parti riportano ampli stralci, ove si esclude che il
d.l. n. 3 del 2015 difetti con evidenza dei presupposti di necessità
e urgenza e che abbia portata di riforma sistematica.
Si sottolinea, altresì, che la volontà politica di adeguare
l'ordinamento italiano agli indirizzi europei sarebbe stata rinnovata
mediante la "riproposizione" della norma sui limiti del diritto di
rimborso, con formulazione pressochè identica, nell'art. 1, comma
15, del decreto legislativo 12 maggio 2015, n. 72 (Attuazione della
direttiva 2013/36/UE, che modifica la direttiva 2002/87/CE e abroga
le direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE, per quanto concerne l'accesso
all'attività degli enti creditizi e la vigilanza prudenziale sugli
enti creditizi e sulle imprese di investimento. Modifiche al decreto
legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e al decreto legislativo 24
febbraio 1998, n. 58), in ordine al quale non varrebbero i limiti
stabiliti per la decretazione d'urgenza.
4.2.- La questione di legittimità costituzionale per violazione
degli artt. l, 3, 23, 42, 95 e 97 Cost. sarebbe inammissibile perchè
non adeguatamente motivata.
Nel merito, il dubbio di costituzionalità sarebbe infondato, in
quanto i limiti della potestà regolatrice della Banca d'Italia
emergerebbero dalla compiuta disamina del diritto europeo. A riprova
di ciò, la disciplina adottata dalla Banca d'Italia riprodurrebbe
puntualmente la disciplina di dettaglio contenuta all'art. 10 del
regolamento delegato (UE) n. 241/2014, mostrando così di avere un
carattere meramente ricognitivo.
4.3.- Neppure sussisterebbe la violazione degli artt. 41, 42 e
117, primo comma, Cost. in relazione all'art. 1 del protocollo
addizionale alla CEDU.
La limitazione del rimborso prevista dall'art. 28, comma 2-ter,
del t.u. bancario non comporterebbe un effetto espropriativo e non
priverebbe il socio recedente del suo status.
Innanzi tutto, nel caso della trasformazione delle banche
popolari in società per azioni il richiamo alla fattispecie
espropriativa non sarebbe pertinente, trattandosi di conflitto
orizzontale tra privati e non di conflitto verticale tra Stato e
privati, presupposto dall'art. 42, terzo comma, Cost.
In secondo luogo, non vi sarebbe alcuna privazione di utilità
economiche in danno dei soci recedenti, in quanto a seguito della
limitazione del rimborso le azioni verrebbero restituite ai loro
titolari, dovendosi così escludere un'ablazione o comunque una
riduzione del corrispettivo del recesso, nonchè l'acquisizione
definitiva, in capo all'ente creditizio, del valore delle
partecipazioni. Ne potrebbe tutt'al più conseguire il mancato
perfezionamento del recesso, dal quale non sembrano però sorgere
ulteriori dubbi di illegittimità, esistendo altre fattispecie nelle
quali l'ordinamento non riconosce al socio il diritto di recedere.
In ogni caso, anche secondo la giurisprudenza della Corte EDU
l'illegittimità di una misura espropriativa non si potrebbe desumere
solo dalla compressione del diritto del singolo, qualora prevalgano
motivi di interesse generale per effetto di un bilanciamento ispirato
a criteri di ragionevolezza e proporzionalità, senza che
all'ablazione debba corrispondere sempre e comunque la garanzia di un
pieno indennizzo.
Tale bilanciamento, rimesso all'apprezzamento discrezionale del
legislatore, risulterebbe effettuato dalla disciplina comunitaria sui
requisiti prudenziali delle banche cui si conforma la disposizione
censurata. Quest'ultima non violerebbe il principio del minimo mezzo,
della ragionevolezza e della proporzionalità, non imponendo alcuna
specifica limitazione al rimborso, ma lasciando alla valutazione del
caso concreto la scelta da operare, tale da ridurre al minimo, se
possibile, la compressione del diritto del singolo.
Il rimettente, pur riconoscendo la preminente esigenza di
tutelare l'interesse generale alla stabilità patrimoniale del
sistema finanziario, che anche secondo la giurisprudenza della Corte
di giustizia può prevalere sugli interessi degli azionisti e dei
creditori delle banche, avrebbe arbitrariamente sostituito la propria
valutazione a quella del legislatore, affermando che solo il rinvio
del rimborso a tempo determinato sarebbe compatibile con la
Costituzione.
Al contrario, la disciplina nazionale primaria e secondaria sulla
limitazione del rimborso in caso di recesso, che riproduce quanto
previsto dall'art. 29 del regolamento (UE) n. 575/2013 e dall'art. 10
del regolamento delegato (UE) n. 241/2014, non lascerebbe alla totale
discrezione della singola banca la scelta delle misure da adottare,
che risulterebbe invece ancorata a condizioni patrimoniali oggettive
verificabili caso per caso. L'articolato assetto tracciato dalla
normativa comunitaria presupposta da quella interna avrebbe dunque
lasciato agli Stati membri «libertà di [...] rinviare il diritto al
rimborso fino ad un tempo illimitato oppure [di] escludere ovvero
limitare il rimborso», sicchè legittimamente il legislatore italiano
avrebbe riproposto la stessa alternativa nel proprio ordinamento,
approntando una regolamentazione rispettosa della Costituzione e
dell'art. 1 del protocollo addizionale alla CEDU.
Inoltre, il riconoscimento degli interessi per il ritardo nel
rimborso, auspicato dal rimettente, vanificherebbe lo scopo
perseguito dalla normativa comunitaria e nazionale, consistente nella
tutela dei requisiti prudenziali delle banche, in quanto avrebbe un
evidente impatto sul loro patrimonio.
Qualora questa Corte ritenesse che gli argomenti svolti non siano
idonei a respingere le questioni, le parti propongono istanza di
rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE, diretto a «verificare
quale sia l'effettivo valore ermeneutico da riconoscere al combinato
disposto dell'art. 29, comma 2, del [regolamento (UE) n. 575/2013]
con l'art. 10 del Regolamento [delegato (UE) n. 241/2014]», atteso
che, «anche nell'ottica del giudizio di costituzionalità, la
questione di compatibilità comunitaria costituisce un prius logico e
giuridico rispetto alla questione di costituzionalita'».
5.- Con atto depositato il 4 aprile 2017 è intervenuto in
giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per
l'inammissibilità o la manifesta infondatezza delle questioni.
5.1.- L'interveniente osserva in via preliminare che il giudice a
quo, deducendo la violazione degli artt. 41, 42 e 117, primo comma,
Cost. in relazione all'art. 1 del protocollo addizionale alla CEDU,
avrebbe identificato la norma censurata nel «nuovo testo dell'art. 29
co. 2 ter del D.lgs. 1 settembre 1993 n. 385», sull'erroneo
presupposto che esso disciplini la limitazione del diritto al
rimborso del socio recedente, mentre tale norma, introdotta dall'art.
1, comma 1, lettera b), del d.l. n. 3 del 2015, contiene la diversa
previsione dei poteri della Banca d'Italia nel caso in cui non sia
deliberata la trasformazione della banca popolare con attivo "sopra
soglia". Viene pertanto chiesto a questa Corte di valutare se
l'errata identificazione della norma censurata si possa tradurre
nell'inammissibilità delle questioni.
Sempre in via preliminare, l'interveniente eccepisce il difetto
di rilevanza o di sufficiente motivazione sulla rilevanza con
riferimento alla censura che riguarda il diritto al rimborso.
Il giudice a quo avrebbe erroneamente posto a base della
rilevanza il «pregiudizio» che i soci ricorrenti potrebbero subire
dalla norma sospettata di illegittimità, anzichè la necessità di
applicare tale norma per definire la controversia. L'ordinanza di
rimessione non preciserebbe se i soci ricorrenti hanno esercitato il
diritto di recesso, sicchè le domande proposte nel giudizio
principale dovrebbero essere dichiarate inammissibili per difetto di
interesse ad agire, con conseguente inammissibilità delle questioni,
per irrilevanza.
Non sarebbero condivisibili, inoltre, le considerazioni svolte
dal giudice a quo sull'esistenza di un pregiudizio attuale e concreto
alla «libertà di autodeterminazione negoziale del socio»
nell'espressione del diritto di voto in assemblea, che sarebbe
condizionata dalla «eventualità di vedersi escluso il diritto al
rimborso in caso di recesso conseguente alla trasformazione». Per i
soci delle banche popolari già trasformate in società per azioni
(la quasi totalità di quelle "sopra soglia"), tale "condizionamento"
costituirebbe un fatto già avvenuto e dunque inidoneo a fondare un
interesse attuale all'annullamento del provvedimento della Banca
d'Italia. Nè l'ordinanza riferirebbe di deliberazioni societarie che
hanno limitato il diritto al rimborso o di impugnazioni proposte
avverso le delibere di trasformazione, a conferma dell'assenza di
prova dell'asserito "condizionamento". Per i soci delle banche
popolari che non avessero ancora deliberato la trasformazione,
l'ordinanza non fornirebbe alcun elemento idoneo a ipotizzare che la
trasformazione verrà deliberata, che i soci ricorrenti eserciteranno
in tal caso il diritto di recesso, che si realizzeranno le condizioni
per rendere necessaria la limitazione del diritto al rimborso delle
loro azioni e che la limitazione si tradurrà nella riduzione del
rimborso anzichè, come auspicato dal rimettente, nel suo mero
differimento: ciò porrebbe in dubbio, anche sotto il profilo
prospettato nell'ordinanza di rimessione, la sussistenza di un
effettivo interesse ad agire in capo ai soci.
5.1.1.- Ancora in via preliminare, l'interveniente osserva che
tutte le questioni sollevate dal giudice a quo, riferite in apparenza
all'intero art. 1 del d.l. n. 3 del 2015, dovrebbero essere
circoscritte al comma 1, lettera a) di tale disposizione, che ha
aggiunto il comma 2-ter all'art. 28 del t.u. bancario, in tema di
limitazione del diritto al rimborso in caso di recesso, giacchè la
residua disciplina contenuta nel citato art. 1 sarebbe irrilevante
per la definizione del processo principale.
Tuttavia, la previsione sui limiti al rimborso non deriverebbe
più dalla disposizione censurata, anche così circoscritta, bensì
dall'art. 1, comma 15, del d.lgs. n. 72 del 2015, entrato in vigore
il 27 giugno 2015, che ha sostituito il testo dell'art. 28, comma
2-ter, del t.u. bancario con il seguente, riproduttivo di quello
anteriore: «2-ter. Nelle banche popolari e nelle banche di credito
cooperativo il diritto al rimborso delle azioni nel caso di recesso,
anche a seguito di trasformazione, morte o esclusione del socio, è
limitato secondo quanto previsto dalla Banca d'Italia, anche in
deroga a norme di legge, laddove ciò sia necessario ad assicurare la
computabilità delle azioni nel patrimonio di vigilanza di qualità
primaria della banca. Agli stessi fini, la Banca d'Italia può
limitare il diritto al rimborso degli altri strumenti di capitale
emessi.».
L'art. 1, comma 1, lettera a), del d.l. n. 3 del 2015, sarebbe
stato dunque implicitamente abrogato, per incompatibilità, dall'art.
1, comma 15, del d.lgs. n. 72 del 2015.
Da qui l'irrilevanza della questione concernente il difetto dei
requisiti della decretazione d'urgenza, ex art. 77 Cost., poichè la
norma vigente, applicabile in materia di recesso dei soci di banche
popolari e di limitazione al rimborso delle loro quote di capitale,
sarebbe stata adottata con l'ordinario procedimento di legislazione
delegata ex art. 76 Cost.
5.2.- Ove rilevante, la questione ex art. 77, secondo comma,
Cost, sarebbe comunque infondata.
I requisiti di necessità e urgenza sussisterebbero, in quanto la
previsione di limiti al rimborso in caso di recesso sarebbe
espressamente finalizzata alla necessità di «assicurare la
computabilità delle azioni nel patrimonio di vigilanza di qualità
primaria della banca», onde prevenire il rischio che, in occasione
della trasformazione delle maggiori banche popolari, si verifichi una
tale quantità di recessi da porre in dubbio il rispetto da parte di
tali banche ai requisiti prudenziali di stabilità patrimoniale.
L'urgenza di provvedere nel settore bancario, imperniato sulla
funzione normativa e di vigilanza della Banca d'Italia, coesisterebbe
logicamente con la rimessione a quest'ultima del potere di adottare
norme di attuazione. Solo in questo modo l'intervento legislativo
avrebbe rivestito i caratteri di completezza e organicità
indispensabili ad assicurarne l'efficacia concreta, anche in
considerazione della laboriosità del processo riformatore delle
banche popolari (è citata sul punto la sentenza n. 133 del 2016).
L'avvio del processo avrebbe garantito la necessaria stabilizzazione
di queste banche, con la previsione di un lasso di tempo sufficiente
a consentire la loro trasformazione nelle condizioni di maggiore
convenienza.
Infine, la valutazione del rischio e dell'urgenza di provvedere
competerebbe esclusivamente al legislatore, non apparendo
manifestamente irragionevole il rischio che la presenza di banche
popolari di dimensioni sistemiche indebolisca la stabilità
complessiva del sistema bancario, sicchè dovrebbe essere esclusa
ogni valutazione sostitutiva da parte del giudice a quo e dello
stesso giudice delle leggi. L'ampiezza e la durata nel tempo del
dibattito sul tema della riforma delle banche popolari, al quale
allude il rimettente, dimostrerebbe l'esistenza del problema e
l'urgenza di risolverlo.
5.3.- Secondo l'interveniente, anche la questione inerente alla
legittimità costituzionale della previsione che conferisce alla
Banca d'Italia il potere di disciplinare la limitazione del diritto
al rimborso della quota del socio recedente sarebbe infondata.
Dalla norma censurata, letta nella sua inscindibile interezza, si
ricaverebbe infatti che la potestà normativa della Banca d'Italia è
esclusivamente finalizzata a garantire il rispetto da parte della
banca, in caso di recesso del socio, dei requisiti di stabilità
patrimoniale identificabili nel possesso di un patrimonio di
vigilanza di qualità primaria non inferiore ai minimi legali. Ciò
renderebbe operanti, come criteri limitativi della discrezionalità
della Banca d'Italia, le norme dell'ordinamento comunitario che
disciplinano il patrimonio di vigilanza delle banche, le quali
sarebbero rigide e stringenti, e non consentirebbero margini di
effettiva discrezionalità. D'altra parte occorrerebbe ricordare che
già l'art. 53, comma l, lettere a), b) e d), del t.u. bancario
attribuisce alla Banca d'Italia un ampio potere regolamentare in tema
di adeguatezza patrimoniale degli istituti di credito.
5.4.- Anche le censure riferite agli artt. 41, 42 e 117, primo
comma, Cost. in relazione all'art. 1 del protocollo addizionale alla
CEDU, sarebbero infondate.
L'interveniente ribadisce che secondo l'art. 28, comma 2-ter, del
t.u. bancario la limitazione del rimborso costituirebbe una misura
non fine a se stessa, ma funzionale alla stabilità della banca,
garantita dalla tutela dell'integrità del suo patrimonio di
vigilanza di qualità primaria, che il rimborso immediato potrebbe
intaccare. Inoltre, la misura realizzerebbe un equilibrio con
l'eccezionale diritto di recesso riconosciuto dall'ordinamento al
socio della cooperativa bancaria, a differenza del socio di una banca
ordinaria. Tale diritto sorgerebbe già intrinsecamente limitato
dalla condizione negativa che il rimborso non comporti la perdita o
l'indebolimento del patrimonio di vigilanza di qualità primaria
della banca.
Sarebbe inoltre errato il presupposto interpretativo dal quale
muove il rimettente, che equipara il differimento sine die
all'esclusione totale del rimborso. In realtà la norma censurata
prevede solo la possibilità di limitare il diritto al rimborso o il
suo rinvio a un momento determinato o da determinare, senza
contemplarne l'esclusione immediata e definitiva. Nè il rinvio a un
momento da determinare sembra consentire tale equiparazione, posto
che l'esclusione farebbe venire meno il credito al rimborso, mentre
il differimento lo conserverebbe, pur incidendo sulla sua
esigibilità.
Ove si intendessero superare tali considerazioni, l'interveniente
osserva che il dubbio di illegittimità costituzionale deriverebbe
dalla scorretta e incompleta ricostruzione dell'istituto del recesso
del socio e della normativa comunitaria in materia di rafforzamento
della disciplina prudenziale, ricostruzione che avrebbe condotto il
giudice a quo all'errata configurazione della quota di partecipazione
del socio come un valore economico intangibile, la cui eventuale
limitazione ex lege si tradurrebbe in un'espropriazione senza
indennizzo.
Al contrario, il credito al rimborso del valore della
partecipazione sociale, che sorge con l'esercizio del recesso, non
potrebbe essere qualificato come un diritto reale sul capitale della
società, suscettibile di espropriazione, nè la situazione prodotta
dal recesso si risolverebbe in un mero conflitto tra soci recedenti e
soci che proseguono l'attività, come sembra ritenere il rimettente,
coinvolgendo essa invece sia i diritti dei terzi che operano con la
banca che l'interesse pubblico, tutelato dalle Autorità di
vigilanza, alla stabilità del sistema bancario nel suo complesso.
Nell'approfondire questo profilo, l'interveniente esamina, in
primo luogo, la disciplina ordinaria del recesso del socio nelle
società di capitali contenuta nel codice civile. Tale disciplina
evidenzierebbe la possibilità di ridurre il rimborso qualora -
inutilmente esaurite tutte le fasi nelle quali si articola il
complesso procedimento di liquidazione (trasferimento delle azioni
del socio recedente agli altri soci o a terzi; acquisto di azioni
proprie; riduzione del capitale in proporzione alle azioni da
rimborsare, che può essere impedita dalla vittoriosa opposizione dei
creditori sociali alla delibera di riduzione) - si giunga allo
scioglimento della società con apertura del concorso del credito del
socio recedente con i crediti vantati dai terzi, in posizione di
parita': situazione che, nel caso di mancato rimborso per
insufficienza dell'attivo, non attribuirebbe il diritto a indennizzi
o corrispettivi, essendo connessa al rischio d'impresa assunto dal
socio con la partecipazione alla società.
Nella disciplina prudenziale comunitaria delle società che
esercitano l'attività bancaria - introdotta dalla direttiva
2013/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013
sull'accesso all'attività degli enti creditizi e sulla vigilanza
prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento, che
modifica la direttiva 2002/87/CE e abroga le direttive 2006/48/CE e
2006/49/CE, nonchè dal regolamento (UE) n. 575/2013 e dal
regolamento delegato (UE) n. 241/2014 - il recesso del socio
riceverebbe un trattamento normativo sostanzialmente diverso, diretto
ad assicurare un adeguato livello di capitale di primaria qualità
degli enti creditizi sulla base di rigidi parametri di riferimento.
Allo scioglimento della società, configurato dalla disciplina
codicistica quale strumento estremo per soddisfare il credito del
socio recedente, nel caso in cui la società non disponga di risorse
sufficienti e non possa procedere alla riduzione del capitale, la
disciplina prudenziale comunitaria e nazionale opporrebbe un
obiettivo contrario, diretto a evitare lo scioglimento della banca e
a favorire la stabilità del sistema finanziario globale.
Attraverso l'obbligatoria creazione del patrimonio di vigilanza,
di cui fa parte il capitale, la banca costituirebbe un fondo proprio
idoneo a fronteggiare in via permanente i rischi di perdite connesse
alle esposizioni creditorie, sicchè il diritto al rimborso del socio
recedente non potrebbe essere soddisfatto se ciò comportasse la
riduzione di tale patrimonio al di sotto dei limiti prudenziali. Il
relativo diritto di credito si collocherebbe, pertanto, in una
posizione subordinata al superiore interesse pubblico che l'art. 28,
comma 2-ter, del t.u. bancario intende proteggere.
5.4.1.- Per queste considerazioni, non sarebbe dunque violato il
principio del minimo mezzo, come sostiene il rimettente, in quanto il
sacrificio imposto dalla norma censurata al socio di una banca
cooperativa appare funzionale all'attuazione di interessi superiori,
che non si identificano con quelli dei soci che intendono proseguire
l'attività bancaria, bensì con quello alla stabilità della singola
banca e del sistema bancario nel suo complesso. Tale assetto
normativo sarebbe in linea sia con i valori costituzionali,
considerato che la libertà di iniziativa economica può essere
limitata in funzione dell'utilità sociale ex art. 41 Cost., sia con
la giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di superiorità
dell'interesse pubblico alla stabilità del sistema finanziario sul
legittimo affidamento dei singoli (è citata la sentenza 19 luglio
2016, in causa C-526/14, Tadej Kotnik e altri).
Neppure sarebbe violato il diritto all'indennizzo in caso di
esproprio, tutelato dall'art. 42 Cost. e dall'art. 1 del protocollo
addizionale alla CEDU, in quanto la situazione del socio recedente di
una banca popolare, il cui diritto al rimborso sia limitato ex art.
28, comma 2-ter, del t.u. bancario, sembra analoga a quella del socio
recedente di una società ordinaria che, a seguito dello scioglimento
di questa, non ottenga soddisfazione del credito in sede di
liquidazione, per insufficienza dell'attivo: anche in questo caso, il
sacrificio imposto al socio troverebbe giustificazione nel rischio
d'impresa che egli ha assunto partecipando alla società. La
limitazione al rimborso deriverebbe infatti da esposizioni di rischio
della banca sorte prima dell'exit, tali da imporre un livello di
patrimonio prudenziale raggiungibile solo con la quota di capitale di
cui è titolare il socio che ha esercitato il recesso.
Il principio del minimo mezzo neppure sarebbe violato dalla
mancata previsione del differimento per un termine massimo
predeterminato dal legislatore. La norma censurata - come quella
comunitaria di riferimento - rinvierebbe infatti a parametri certi e
rigorosi, connessi all'esistenza di risorse che consentano il
rimborso delle azioni senza depauperare il patrimonio di qualità
primaria della banca, determinato proporzionalmente alle esposizioni
di rischio.
Nè si comprenderebbe come la previsione di un termine, da
rimettere comunque all'intervento del legislatore, riuscirebbe a
garantire il rispetto delle regole prudenziali, ove la condizione
della banca rimanesse invariata alla scadenza del termine stesso,
quando le azioni ancora necessarie per il mantenimento del patrimonio
di vigilanza dovrebbero essere rimborsate.
La norma censurata, inoltre, sarebbe pienamente conforme alla
disciplina comunitaria, che prevede le facoltà alternative della
limitazione e del rinvio, ancorandole al mantenimento di livelli
patrimoniali adeguati.
Neppure sarebbe fondata la censura relativa alla mancata
previsione di un interesse corrispettivo per il ritardo nel rimborso,
in quanto la parte di capitale versata dal socio recedente non
potrebbe produrre interessi, essendo destinata a garantire le
esposizioni di rischio della banca fino a che le condizioni
patrimoniali della stessa ne impediscano la "liberazione".
6.- Con atto depositato il 31 luglio 2017, fuori termine, sono
intervenute nel giudizio Amber Capital UK LLP e Amber Capital Italia
SGR spa, che il 23 febbraio 2018 hanno depositato anche una memoria
illustrativa.
Esse chiedono, ai fini dell'ammissibilità dell'intervento, una
«nuova valutazione» sulla natura del termine stabilito dall'art. 4,
comma 4, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale. Questo termine non dovrebbe essere considerato
perentorio, secondo il costante orientamento della Corte, ma
ordinatorio, in applicazione del principio generale di cui all'art.
152, secondo comma, codice di procedura civile. Inoltre, coordinando
la previsione dell'art. 4, comma 4, con quella del successivo art. 7
delle citate Norme integrative, che regola la fase processuale
successiva alla scadenza del termine per la costituzione delle parti,
l'intervento cosiddetto "tardivo" potrebbe essere ammesso fino a
quando il Presidente della Corte non abbia nominato il giudice
relatore, al quale il cancelliere deve immediatamente trasmettere il
fascicolo.
7.- Anche le altre parti costituite e l'interveniente hanno
depositato memorie nell'imminenza dell'udienza.
7.1.- I soci della Banca Popolare di Sondrio e della Banca
Popolare di Milano ribadiscono le loro difese e insistono nelle
conclusioni già rassegnate, chiedendo altresì, «in alternativa, o
in via di ulteriore subordine, nell'ipotesi in cui si ritenesse
ovvero venisse confermato in sede di rinvio pregiudiziale che la
citata normativa europea consente di escludere tout court il
rimborso», di proporre alla stessa Corte di giustizia, sempre ai
sensi dell'art. 267, terzo comma, del TFUE, un rinvio pregiudiziale
sulla validità del citato art. 10 del regolamento delegato (UE) n.
241/2014, per violazione dell'art. 17 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre
2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 (CDFUE), «integrato,
anche alla luce dell'art. 52, comma 3, della medesima Carta [...]
dalle prevision[i] e dalla giurisprudenza della CEDU richiamate nel I
Motivo».
7.2.- La Banca d'Italia ribadisce e illustra le considerazioni
svolte, insistendo per la manifesta inammissibilità o la manifesta
infondatezza delle questioni. La parte osserva che l'assunto del
giudice a quo sull'effetto espropriativo conseguente all'applicazione
della norma censurata sarebbe comunque superato dalla considerazione
che le azioni non rimborsate per le esigenze prudenziali della banca
dovrebbero essere restituite al socio. Non potendosi completare il
procedimento di liquidazione del loro valore, esse sarebbero infatti
liberate dal vincolo di indisponibilità ex art. 2437-bis, cod. civ.
Inoltre, la trasformazione in società per azioni accrescerebbe la
contendibilità dell'impresa e, con essa, il valore di scambio della
partecipazione azionaria, incrementando, anzichè diminuendo, le
opportunità patrimoniali del socio. La previsione di un interesse
corrispettivo, auspicata dal giudice a quo, contrasterebbe poi con la
mancanza di liquidità ed esigibilità del credito. Infine, la Banca
d'Italia illustra le ragioni per cui le disposizioni oggetto del
giudizio si collocherebbero armonicamente all'interno del complessivo
sistema del diritto bancario europeo, riproducendone le logiche e gli
equilibri, e salvaguardando il contenuto essenziale del diritto che
si assume leso.
7.3.- UBI Banca spa e Banco BPM spa, dopo avere descritto le fasi
dei procedimenti di liquidazione nell'ambito dei quali si sono
avvalse della facoltà di limitare parzialmente il rimborso delle
azioni oggetto di recesso restituendo ai soci recedenti le azioni non
rimborsate nelle rispettive misure del 94,8 e del 93 per cento,
eccepiscono l'inammissibilità delle questioni per difetto di
rilevanza. Muovendo da erronei presupposti giuridici, il giudice a
quo non avrebbe esperito il tentativo di interpretazione conforme e
avrebbe chiesto una pronuncia manipolativa dai contenuti indefiniti e
non costituzionalmente obbligati, sovrapponendo la propria
valutazione alle scelte discrezionali spettanti al legislatore. Il
rimettente non avrebbe inoltre considerato che la previsione
dell'art. 28, comma 2-ter, del t.u. bancario è stata riproposta con
una formulazione pressochè identica nel successivo d.lgs. n. 72 del
2015, in vigore dal 27 giugno 2015, sicchè l'incompleta
individuazione delle norme censurate determinerebbe
l'inammissibilità di tutte le questioni dedotte o, quantomeno,
l'irrilevanza di quella sollevata in riferimento all'art. 77, secondo
comma, Cost. Infine, il difetto di rilevanza deriverebbe anche dalla
mancanza di attualità delle questioni, poichè la dichiarazione di
illegittimità costituzionale non potrebbe incidere su situazioni o
rapporti giuridici relativi a «fasi che devono ritenersi esaurite o
concluse», come la già eseguita trasformazione in società per
azioni delle banche popolari con attivo superiore alla soglia di otto
miliardi di euro.
Nel merito, le parti illustrano le difese già svolte,
richiamando la sentenza n. 287 del 2016 a dimostrazione
dell'infondatezza della questione sul difetto dei requisiti della
decretazione d'urgenza e diffondendosi nell'esame delle norme di
diritto europeo rilevanti in materia, che sarebbero state
erroneamente interpretate dal giudice a quo e sarebbero assistite da
una presunzione di validità estesa alla loro conformità alla Carta
dei diritti fondamentali.
Infine, le parti insistono nella subordinata istanza di rinvio
pregiudiziale ex art. 267, terzo comma, del TFUE.
7.4.- il Presidente del Consiglio dei ministri insiste a sua
volta nelle eccezioni e richieste rassegnate nell'atto di intervento.
Quanto alle censure di violazione degli artt. 41, 42 e 117, primo
comma, Cost., in relazione all'art. 1 del protocollo addizionale alla
CEDU, l'interveniente sottolinea che nel contesto normativo creato
dalle regole prudenziali europee i diritti degli azionisti di
società bancarie sarebbero diritti "limitatamente disponibili"
perchè originariamente connotati dalla funzione di concorrere
all'adeguatezza patrimoniale della banca rispetto alla sua
esposizione al rischio. Disciplinando i diritti conseguenti
all'esercizio del recesso dalle banche popolari, la norma censurata
avrebbe dunque reso esplicito tale limite intrinseco, dato dal fatto
che l'azione bancaria (lo strumento di capitale) servirebbe
innanzitutto a formare la componente indefettibile dei fondi propri
(il capitale primario di classe 1) e con ciò ad assicurare il
mantenimento del rapporto predeterminato, fissato dalle predette
regole, tra i fondi propri della banca e la sua esposizione al
rischio. Tale rapporto verrebbe messo in crisi, nel caso delle banche
popolari soggette alla trasformazione "obbligatoria", dalla
variabilità del loro capitale, che ne implicherebbe la riduzione a
seguito del recesso, nonchè dalla loro natura "sistemica",
implicante un'elevata esposizione al rischio, che nel caso di
riduzione del capitale a seguito dei recessi le costringerebbe ad
uscire dal mercato per la sopravvenuta perdita dei requisiti di
stabilità patrimoniale o a ridurre l'attivo, rinunciando alla
propria dimensione operativa.
L'interveniente si sofferma, inoltre, sulla diversità di regime
giuridico tra il recesso del socio di società ordinaria e quello del
socio di società bancaria. Per quest'ultimo il potere di inibire la
riduzione del capitale sociale a seguito del recesso non è rimessa
alla volontà dei creditori sociali, mediante il rimedio
dell'opposizione alla delibera di riduzione, ma è previsto ex lege,
mediante la determinazione di un vincolo normativo rigido, che vieta
di ridurre quella parte del capitale sociale, determinata secondo un
criterio matematico, rientrante nel patrimonio di vigilanza della
banca e pertanto destinato a garantirne la solvibilità. Il
patrimonio di vigilanza costituirebbe dunque un bene giuridico che il
legislatore comunitario e nazionale ritiene funzionale alla tutela
del superiore interesse alla stabilità della banca stessa e
dell'intero sistema finanziario. L'intervento legislativo in esame
non avrebbe fatto altro che precisare tale condizione, chiarendo che
la limitazione del rimborso, cioè il diniego totale o parziale in
caso di recesso, potrebbe verificarsi non solo quando lo imponga o lo
consigli la situazione economica e patrimoniale della banca popolare,
bensì anche nel caso di sua trasformazione in banca ordinaria, e
dunque in un caso in cui il recesso sarebbe sì previsto dalla legge,
ma contraddirebbe l'esigenza di accrescere o, almeno, non diminuire
il coefficiente di capitale primario di classe 1 (CET1), resa
inderogabile proprio dalla trasformazione in banca ordinaria dotata
di un attivo (rischio) di proporzioni sistemiche.
Nella prospettiva così delineata perderebbero dunque consistenza
le censure di illegittimità riferite agli artt. 41 e 42 Cost., in
ordine alle quali l'interveniente approfondisce le considerazioni
svolte, anche con riguardo alla conformazione che il legislatore
avrebbe impresso alla proprietà azionaria per assicurarne la
«funzione sociale», all'analoga limitazione apposta alla libertà di
iniziativa economica, in funzione della sua «utilità sociale»,
all'insussistenza di lesioni dell'affidamento dei soci e alla mancata
violazione del principio di proporzionalità.
Quanto alla violazione dell'art. 77, secondo comma, Cost., anche
l'interveniente richiama la sentenza n. 287 del 2016, ribadendo le
precedenti difese.
In merito alle altre questioni, l'interveniente osserva, infine,
che la norma censurata non avrebbe previsto alcuna delegificazione,
id est nessuna abrogazione di norme di legge primaria all'entrata in
vigore di norme di rango subprimario, avendo disposto, al contrario,
che il diritto al rimborso dei soci recedenti potrà essere limitato
se è necessario per consentire il computo delle loro azioni nel
capitale di qualità primaria della banca, e che ciò costituisce
deroga alle norme di legge (del codice civile), le quali prevedono il
rimborso immediato e integrale delle quote dei soci recedenti dalle
società non bancarie.

Considerato in diritto

1.- Il Consiglio di Stato dubita sotto vari profili della
legittimità costituzionale dell'art. 1 del decreto-legge 24 gennaio
2015, n. 3 (Misure urgenti per il sistema bancario e gli
investimenti), convertito, con modificazioni, nella legge 24 marzo
2015, n. 33, norma che riforma la disciplina delle banche popolari.
Le questioni sono sorte nella fase cautelare del giudizio in cui
sono stati riuniti gli appelli proposti contro tre sentenze del
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, rese in processi
aventi ad oggetto atti emessi dalla Banca d'Italia in seguito alle
modificazioni apportate dal citato art. 1 del d.l. n. 3 del 2015 agli
artt. 28 e 29 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385,
recante «Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia»
(t.u. bancario).
Più precisamente, davanti al giudice amministrativo era stato
impugnato - da soci di varie banche popolari e da due associazioni di
consumatori, con l'intervento in giudizio di una terza associazione -
il provvedimento della Banca d'Italia denominato «9° aggiornamento
del 9 giugno 2015», pubblicato l'11 giugno 2015 nel «Bollettino di
Vigilanza n. 6, giugno 2015», che apporta modifiche alla circolare
della Banca d'Italia n. 285 del 17 dicembre 2013 (Disposizioni di
vigilanza per le banche), introducendo nella Parte Terza di tale
circolare il Capitolo 4, intitolato «Banche in forma cooperativa».
Secondo quanto riportato nelle sue premesse, il provvedimento «[...]
dà attuazione alla riforma delle banche popolari introdotta con le
modifiche al Capo V, Sezione I del TUB apportate dal decreto-legge 24
gennaio 2015, n. 3, convertito con legge 24 marzo 2015, n. 33». Esso
definisce, per quello che qui interessa, i criteri, le modalità e i
limiti al rimborso delle azioni e degli altri strumenti di capitale
nel caso di recesso, in applicazione dell'art. 1, comma 1, lettera
a), del d.l. n. 3 del 2015, che ha aggiunto all'art. 28 t.u. bancario
il comma 2-ter, secondo il quale «[n]elle banche popolari il diritto
al rimborso delle azioni nel caso di recesso, anche a seguito di
trasformazione o di esclusione del socio, è limitato secondo quanto
previsto dalla Banca d'Italia, anche in deroga a norme di legge,
laddove ciò è necessario ad assicurare la computabilità delle
azioni nel patrimonio di vigilanza di qualità primaria della banca.
Agli stessi fini, la Banca d'Italia può limitare il diritto al
rimborso degli altri strumenti di capitale emessi».
Nel giudizio erano altresì impugnati gli atti preparatori di
tale provvedimento, ossia il «Documento per la consultazione»
intitolato «Disposizioni di vigilanza - Banche popolari», pubblicato
nel sito web della Banca d'Italia il 9 aprile 2015, nonchè il
«Resoconto della consultazione» e la «Relazione sull'analisi
d'impatto» della regolamentazione, pubblicato nel sito web della
Banca d'Italia contestualmente al «9° aggiornamento».
Il TAR Lazio aveva escluso la legittimazione al ricorso delle due
associazioni di consumatori, nonchè la legittimazione all'intervento
dell'altra associazione e aveva respinto nel merito i ricorsi
proposti dai soci delle banche.
Adito per la riforma delle sentenze di primo grado con
preliminare istanza di sospensione, il Consiglio di Stato ha riunito
gli appelli e sospeso interinalmente l'efficacia del provvedimento
impugnato, per alcune sue parti, sino alla camera di consiglio
successiva alla restituzione degli atti da parte di questa Corte. Con
successiva ordinanza ha quindi sollevato le questioni oggetto del
presente giudizio costituzionale.
2.- Innanzitutto deve essere ribadita l'inammissibilità
dell'intervento in giudizio di Amber Capital UK LLP e Amber Capital
Italia SGR spa, per le ragioni esposte nell'ordinanza emessa
all'udienza del 20 marzo 2018.
3.- In secondo luogo deve essere respinta, in quanto infondata,
l'eccezione del Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto
nel giudizio, che ha contestato il difetto di rilevanza o di
sufficiente motivazione sulla rilevanza delle questioni.
Il giudice a quo motiva espressamente sulla pregiudizialità
delle questioni (e, con essa, sulla loro rilevanza), affermando che
la norma censurata costituisce la base legislativa del provvedimento
amministrativo emesso dalla Banca d'Italia impugnato nel processo
principale, sicchè la sua applicazione è necessaria per definire il
giudizio a quo anche nella sua fase cautelare, attualmente sospesa in
attesa della risoluzione dell'incidente di costituzionalità.
Neppure può essere accolto l'assunto dell'Avvocatura sul difetto
di interesse ad agire dei ricorrenti nel processo principale, che si
tradurrebbe in un difetto di rilevanza o di sufficiente motivazione
sulla rilevanza delle questioni.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, «il controllo
della [...] rilevanza "va limitato all'adeguatezza delle motivazioni
in ordine ai presupposti in base ai quali il giudizio a quo possa
dirsi concretamente ed effettivamente instaurato, con un proprio
oggetto, vale a dire un petitum, separato e distinto dalla questione
di legittimità costituzionale, sul quale il giudice remittente sia
chiamato a decidere" (ex plurimis, sentenza n. 263 del 1994)»,
sicchè «[i]l riscontro dell'interesse ad agire e la verifica della
legittimazione delle parti, agli stessi fini, sono rimessi a loro
volta alla valutazione del giudice a quo e non sono suscettibili di
riesame da parte [della] Corte, qualora risultino sorretti da una
motivazione non implausibile (ex plurimis, sentenze n. 1 del 2014, n.
91 del 2013, n. 280, n. 279, n. 61 del 2012, n. 270 del 2010)»
(sentenza n. 110 del 2015).
Le considerazioni svolte dal giudice rimettente sull'attualità e
sulla concretezza del pregiudizio alla libertà di espressione del
voto del socio in assemblea nel caso di trasformazione sociale non
ancora deliberata, ovvero alla sua libertà di recedere dalla
società a trasformazione deliberata, offrono argomenti non
implausibili a sostegno dell'esistenza dell'interesse ad agire dei
ricorrenti, si trovino essi nell'una o nell'altra situazione.
4.- Nel merito, il rimettente dubita innanzitutto che l'art. 1
del d.l. n. 3 del 2015 violi l'art. 77, secondo comma, della
Costituzione, «in relazione alla evidente carenza dei presupposti di
straordinaria necessità e urgenza legittimanti il ricorso allo
strumento decretale d'urgenza (ove non ritenuta sanata, seppure
soltanto ex nunc, dalla legge di conversione)».
Il d.l. n. 3 del 2015 introdurrebbe norme in gran parte non
auto-applicative, richiedenti ulteriori misure attuative, in
contrasto con la previsione generale dell'art. 15, comma 3, della
legge 23 agosto, n. 400 (Disciplina dell'attività di Governo e
ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri).
Neppure la relazione illustrativa varrebbe a fugare i dubbi di
evidente mancanza dei presupposti ex art. 77, secondo comma, Cost.
Essa giustificherebbe l'urgenza dell'intervento riformatore delle
banche popolari con i rischi, segnalati dal Fondo monetario
internazionale, dalla Commissione europea e dalla Banca d'Italia, di
concentrazione di potere in favore di gruppi di soci organizzati, di
autoreferenzialità della dirigenza e di difficoltà di reperire
nuovo capitale sul mercato, ma tali rischi non sarebbero attuali e
concreti, bensì solo potenziali, non trovando «riscontro concreto in
circostanze straordinarie» e gravi, esistenti «all'atto
dell'emanazione del decreto-legge».
L'urgenza sarebbe ulteriormente smentita dalla natura
dell'intervento legislativo, diretto a realizzare una riforma
organica e di sistema delle banche popolari sulla quale era in corso
da tempo un ampio dibattito in sede dottrinale e politica.
4.1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri osserva che tutte
le questioni sollevate dal giudice a quo, anche se riferite in
apparenza all'intero art. 1 del d.l. n. 3 del 2015, dovrebbero essere
circoscritte al comma 1, lettera a) di tale disposizione, che ha
aggiunto il comma 2-ter all'art. 28 del t.u. bancario in tema di
limitazione del diritto al rimborso in caso di recesso. La residua
disciplina contenuta nel citato art. 1, relativa alle altre parti
della riforma delle banche popolari, sarebbe irrilevante per la
definizione del processo principale.
La previsione sui limiti al rimborso, tuttavia, non sarebbe più
contenuta nella disposizione censurata, anche così circoscritta,
bensì nell'art. 1, comma 15, del decreto legislativo 12 maggio 2015,
n. 72 (Attuazione della direttiva 2013/36/UE, che modifica la
direttiva 2002/87/CE e abroga le direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE,
per quanto concerne l'accesso all'attività degli enti creditizi e la
vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di
investimento. Modifiche al decreto legislativo 1° settembre 1993, n.
385 e al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58), entrato in
vigore il 27 giugno 2015, che ha sostituito l'art. 28, comma 2-ter,
del t.u. bancario riproducendone sostanzialmente il testo, salvo
modifiche qui non rilevanti che estendono l'efficacia della norma
alle banche di credito cooperativo e ai casi di morte del socio.
L'art. 1, comma 1, lettera a), del d.l. n. 3 del 2015 sarebbe
stato così implicitamente abrogato, per incompatibilità, dal
successivo art. 1, comma 15, del d.lgs. n. 72 del 2015. Da qui
l'eccepita irrilevanza della questione concernente il difetto dei
requisiti della decretazione d'urgenza, ex art. 77 Cost., poichè la
disposizione vigente, applicabile in materia di recesso dei soci di
banche popolari e di limitazione al rimborso delle loro azioni,
sarebbe stata adottata secondo l'ordinario procedimento di
legislazione delegata ex art. 76 Cost.
L'eccezione non è fondata.
Il rilievo dell'interveniente è corretto nel suo presupposto,
perchè la norma che, tra le molteplici contenute nel censurato art.
1 del d.l. n. 3 del 2015, è pregiudiziale alla definizione della
controversia, fungendo da base legislativa del provvedimento
impugnato, è quella che prevede limiti del diritto al rimborso delle
azioni in caso di recesso di cui all'art. 28, comma 2-ter, del t.u.
bancario, aggiunto dall'art. 1, comma 1, lettera a), del d.l. n. 3
del 2015. Se nel giudizio a quo fosse applicabile una norma analoga
ma contenuta in una disposizione diversa, successivamente introdotta
con un decreto legislativo, per la cui adozione non valgono i
requisiti di necessità e urgenza propri del decreto-legge, la
censura ex art. 77, secondo comma, Cost. non sarebbe rilevante.
Tuttavia, come visto, il «9° aggiornamento del 9 giugno 2015»
alla circ. Banca d'Italia n. 285 del 2013 è stato pubblicato l'11
giugno 2015 nel «Bollettino di Vigilanza n. 6, giugno 2015». La fonte
primaria del provvedimento impugnato nel giudizio a quo deve essere
individuata dunque, secondo il principio tempus regit actum e in
conformità al suo stesso tenore letterale («Il presente
aggiornamento introduce nella parte Terza della Circolare n. 285 il
Capitolo 4 "Banche in forma cooperativa" [...] Il Capitolo dà
attuazione alla riforma delle banche popolari introdotta con le
modifiche al Capo V, Sezione I del TUB apportate dal decreto-legge 24
gennaio 2015, n. 3, convertito con legge 24 marzo 2015, n. 33
[...]»), nella disposizione in vigore al momento della sua
emanazione, e dunque nell'art. 28, comma 2-ter, del t.u. bancario
come introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera a), del d.l. n. 3 del
2015, giacchè nel momento in cui l'atto è venuto a esistenza il
potere esercitato dall'autorità amministrativa non poteva che
fondarsi su tale base legislativa.
Nel giudizio a quo, pertanto, si deve fare applicazione della
disposizione censurata, con la conseguenza che le questioni
continuano a essere rilevanti.
4.2.- Nel merito, la questione sollevata in riferimento all'art.
77, secondo comma, Cost. non è fondata.
Con la sentenza n. 287 del 2016, questa Corte ha dichiarato non
fondata un'identica questione promossa in via principale dalla
Regione Lombardia, che aveva impugnato l'art. 1 del d.l. n. 3 del
2015 anche per la mancanza dei presupposti di straordinaria
necessità e urgenza, sulla base di argomentazioni in gran parte
analoghe a quelle offerte in questa sede. Nella sentenza si ricorda
innanzitutto che, secondo la costante giurisprudenza costituzionale,
«[...] il sindacato sulla legittimità dell'adozione, da parte del
Governo, di un decreto-legge va limitato ai casi di evidente mancanza
dei presupposti di straordinaria necessità e urgenza richiesti
dall'art. 77, secondo comma, Cost., o di manifesta irragionevolezza o
arbitrarietà della loro valutazione (ex plurimis, sentenze n. 133
del 2016, n. 10 del 2015, n. 22 del 2012, n. 93 del 2011, n. 355 e n.
83 del 2010, n. 128 del 2008, n. 171 del 2007)». E si prosegue
affermando che le ragioni giustificative esposte nel preambolo del
d.l. n. 3 del 2015 (dove si fa riferimento alla straordinaria
necessità e urgenza di avviare il processo di adeguamento del
sistema bancario agli indirizzi europei) e le diffuse considerazioni
svolte nella relazione di accompagnamento al disegno di legge di
conversione (dove sono menzionate anche le forti sollecitazioni del
Fondo monetario internazionale e dell'Organizzazione per lo sviluppo
e la cooperazione economica a trasformare le banche popolari maggiori
in società per azioni), «[...] che collegano le esigenze di
rafforzamento patrimoniale, di competitività e di sicurezza delle
banche popolari, sia all'adeguamento del sistema bancario nazionale a
indirizzi europei e di organismi internazionali, sia ai noti e
deleteri effetti sull'erogazione creditizia della crisi economica e
finanziaria in atto, escludono che si sia in presenza di evidente
carenza del requisito della straordinaria necessità e urgenza di
provvedere», così come «escludono che la valutazione del requisito
sia affetta da manifesta irragionevolezza o arbitrarieta'».
Anche per quanto riguarda la natura di riforma di sistema della
normativa impugnata, che ne impedirebbe l'adozione con decreto-legge,
si devono richiamare le conclusioni della citata sentenza n. 287 del
2016, secondo cui la normativa in esame «non presenta una portata
così ampia da caratterizzarsi come vera e propria riforma del
sistema bancario», poichè, «[p]er quanto essa incida
significativamente su un particolare tipo di azienda di credito,
resta pur sempre un intervento settoriale e specifico, non
assimilabile dunque a un atto definibile come riforma di sistema».
Secondo il rimettente, inoltre, la sussistenza dei presupposti
della decretazione d'urgenza sarebbe da escludere in quanto l'art. 1
del d.l. n. 3 del 2015 contiene norme non auto-applicative, come il
nuovo comma 2-ter dell'art. 28 t.u. bancario, introdotto dall'art. 1,
comma 1, lettera a), e il nuovo comma 2-quater dell'art. 29 t.u.
bancario, introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera b), la cui
attuazione è affidata alla Banca d'Italia.
Nemmeno questo rilievo può essere accolto. La presenza, nel
contesto della normativa introdotta, di talune disposizioni non
auto-applicative, che richiedono per tale motivo norme di attuazione,
non fa venir meno l'urgenza di avviare ex lege il processo di
trasformazione delle banche popolari di maggiori dimensioni o di
stabilire la regola generale sulla possibilità di prevedere limiti
al rimborso delle azioni in caso di recesso del socio, con
disposizioni destinate quindi a operare immediatamente.
Alcune parti private (appellanti nel processo principale) offrono
a sostegno della censura l'ulteriore argomento della diversità e
dell'eterogeneità degli ambiti materiali di intervento del d.l. n. 3
del 2015, al cui interno si potrebbero rinvenire norme dal più
disparato contenuto. Anche sul punto specifico questa Corte ha già
avuto modo di osservare che «[l]'eterogeneità non sussiste, poichè
tutte le misure contemplate nella normativa oggetto di impugnazione
possono essere ricondotte al comune obiettivo di sostegno dei
finanziamenti alle imprese, ostacolati dalla straordinarietà della
crisi economica e finanziaria in atto» (sentenza n. 287 del 2016).
Non essendovi ragioni per discostarsi da tale recente pronuncia,
per questo come per gli altri aspetti esaminati, si deve concludere
per l'infondatezza della questione.
5.- In secondo luogo, il rimettente dubita della legittimità
dell'art. 1 del d.l. n. 3 del 2015 «nella parte in cui prevede che,
disposta dall'assemblea della banca popolare la trasformazione in
società per azioni secondo quanto previsto dal nuovo testo dell'art.
29, comma 2-ter, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385,
il diritto al rimborso delle azioni al socio che a fronte di tale
trasformazione eserciti il recesso possa essere limitato (anche con
la possibilità, quindi, di escluderlo tout court), e non, invece,
soltanto differito entro limiti temporali predeterminati dalla legge
e con previsione legale di un interesse corrispettivo» per il ritardo
nel rimborso.
Sotto questo profilo, la norma violerebbe gli artt. 41, 42 e 117,
primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 1 del
protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a
Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4
agosto 1955, n. 848.
Il rimettente osserva che il risultato finale della duplice
previsione normativa - dell'obbligo di trasformazione delle banche
popolari da società cooperative in società per azioni nel caso di
superamento della soglia di otto miliardi di attivo (ove non si opti
per la riduzione dell'attivo o per la liquidazione della societa') e
della possibilità di escludere in tutto o in parte o di rinviare
indefinitamente e senza un «corrispettivo compensatorio» il diritto
del socio recedente al rimborso delle azioni - finirebbe «per
tradursi in una sorta di esproprio senza indennizzo (o con indennizzo
ingiustificatamente ridotto) della quota societaria».
Il legislatore non avrebbe operato un corretto bilanciamento,
ispirato al «principio del minimo mezzo», tra gli opposti interessi
di rilievo costituzionale in gioco, che si identificherebbero, da un
lato, nel diritto al rispetto dei propri «beni», correlato alla
tutela della proprietà nell'ampia accezione accolta dalla Corte EDU,
e, dall'altro lato, nell'interesse generale alla sana e prudente
gestione dell'impresa bancaria, correlato alla tutela del credito e
del risparmio.
L'intervento legislativo, imponendo la trasformazione del tipo
societario della banca (sia pure con la previsione di obblighi
alternativi), consentirebbe di privare il socio di una banca popolare
di uno status che garantisce specifici diritti "amministrativi", come
quello al voto "capitario" nelle assemblee, modificando in senso
peggiorativo il contenuto dei poteri inerenti alla partecipazione
sociale, senza peraltro assicurare il rimborso delle azioni qualora
il socio ritenesse di non accettare lo status conseguente alla
trasformazione della banca popolare in società per azioni. Si
produrrebbe così un effetto espropriativo senza indennizzo.
Pur dando atto che in materia sussiste la preminente esigenza di
tutelare l'interesse pubblico di rilievo costituzionale e comunitario
- enunciato dalla norma censurata con il richiamo alla necessità di
«[...] assicurare la computabilità delle azioni nel patrimonio di
vigilanza di qualità primaria della banca» - il giudice a quo
lamenta che il contrapposto interesse del socio recedente al rimborso
delle azioni sarebbe irragionevolmente sacrificato al di là dei
limiti di quanto strettamente necessario per assicurare un'adeguata
tutela dell'interesse pubblico.
I sospetti di irragionevolezza della norma censurata per
violazione del «principio del minimo mezzo» nel giudizio di
bilanciamento degli interessi in gioco sarebbero confermati dal fatto
che il diritto al rimborso è sacrificato dal legislatore anche per
il caso in cui la banca fosse costantemente incapace di ripristinare
il patrimonio di qualità primaria senza ricorrere alle quote non
rimborsate, e continuasse di conseguenza a operare nel mercato solo
grazie al capitale conferito dagli ex soci.
Pertanto, l'esigenza di assicurare la sana e prudente gestione
dell'attività bancaria potrebbe giustificare non già la «perdita
definitiva» del diritto al rimborso, consentita dalla norma
censurata, bensì soltanto il «suo differimento nel tempo (con la
previsione di un termine massimo prestabilito, rimessa alla
discrezionalità del legislatore) e salva la corresponsione di un
interesse corrispettivo (da parametrare al tasso di riferimento della
BCE [...] attualmente prossimo allo 0, purchè comunque positivo)»,
diretto a evitare che il minor sacrificio imposto al socio si risolva
comunque in una forma di espropriazione senza indennizzo.
L'esclusione ex lege del diritto al rimborso non troverebbe
«fondamento e copertura» nemmeno nel diritto dell'Unione europea in
tema di requisiti prudenziali per gli enti creditizi. Secondo il
rimettente, la norma di settore che si occupa dei limiti al rimborso
degli «strumenti di capitale» emessi dagli enti creditizi è l'art.
10, paragrafo 2, del regolamento delegato (UE) n. 241/2014 della
Commissione, del 7 gennaio 2014, che integra il regolamento (UE) n.
575/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda
le norme tecniche di regolamentazione sui requisiti di fondi propri
per gli enti. Tale disposizione, nello stabilire che «[l]a capacità
dell'ente di limitare il rimborso conformemente alle disposizioni che
regolano gli strumenti di capitale, di cui all'articolo 29, paragrafo
2, lettera b), e all'articolo 78, paragrafo 3, del regolamento (UE)
n. 575/2013, riguarda sia il diritto di rinviare il rimborso che il
diritto di limitare l'importo rimborsabile [...]», non imporrebbe
l'obbligo incondizionato di escludere il diritto al rimborso, e
consentirebbe invece di optare tra il rinvio e la limitazione
dell'importo rimborsabile. A fronte di più opzioni «comunitariamente
consentite», il legislatore nazionale avrebbe pertanto l'obbligo di
scegliere quella che meglio assicura il rispetto dei principi
costituzionali, da individuare, come detto, nel differimento del
rimborso «ad un tempo dato», con la corresponsione di un interesse
corrispettivo per il ritardo.
5.1.- Devono essere preliminarmente considerate le eccezioni
formulate dalle difese del Presidente del Consiglio dei ministri e
della Banca d'Italia.
5.1.1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri osserva che il
giudice a quo ha dedotto la violazione degli artt. 41, 42 e 117,
primo comma, Cost., in relazione all'art. 1 del protocollo
addizionale alla CEDU, e ha identificato la norma censurata nel
«nuovo testo dell'art. 29 co. 2 ter del D.lgs. 1 settembre 1993 n.
385» sull'erroneo presupposto che esso disciplini la limitazione del
diritto al rimborso del socio recedente, mentre tale norma,
introdotta dall'art. 1, comma 1, lettera b), del d.l. n. 3 del 2015,
contiene la diversa previsione dei poteri della Banca d'Italia nel
caso in cui non sia deliberata la trasformazione della banca popolare
con attivo "sopra soglia". Chiede pertanto a questa Corte di valutare
se l'errata identificazione della norma censurata si possa tradurre
nell'inammissibilità delle questioni.
Il rilievo non è corretto. Il rimettente non identifica la norma
censurata nell'art. 29, comma 2-ter, del t.u. bancario, ma richiama
la disposizione inserita dall'art. 1, comma 1, lettera b), del d.l.
n. 3 del 2015 per indicare la fattispecie della trasformazione delle
banche popolari "sopra soglia", da essa regolata, in quanto in tale
ipotesi la limitazione del diritto al rimborso del socio recedente
prevista dall'art. 28, comma 2-ter, del t.u. bancario, inserito
dall'art. 1, comma 1, lettera a), del d.l. n. 3 del 2015, è a suo
giudizio sospetta di illegittimità.
5.1.2.- La Banca d'Italia eccepisce a sua volta la manifesta
inammissibilità delle questioni in quanto con esse si chiederebbe
una pronuncia manipolativa a contenuto non costituzionalmente
obbligato.
Nemmeno questa eccezione è fondata. Come visto, il rimettente
dubita della legittimità dell'art. 1 del d.l. n. 3 del 2015 (censura
da circoscrivere al comma 1, lettera a, della disposizione) «nella
parte in cui prevede che, disposta dall'assemblea della banca
popolare la trasformazione in società per azioni secondo quanto
previsto dal nuovo testo dell'art. 29, comma 2-ter, del decreto
legislativo 1° settembre 1993, n. 385, il diritto al rimborso delle
azioni al socio che a fronte di tale trasformazione eserciti il
recesso possa essere limitato (anche con la possibilità, quindi, di
escluderlo tout court), e non, invece, soltanto differito entro
limiti temporali predeterminati dalla legge e con previsione legale
di un interesse corrispettivo».
L'espressione «nella parte in cui prevede [...] e non, invece,
[...]» deve essere letta come esplicativa, non già dell'intenzione
di richiedere un intervento sostitutivo, bensì delle ragioni poste a
fondamento delle censure desunte dalla motivazione. Non è chiesta
dunque una pronuncia manipolativa di tipo sostitutivo, ma una
pronuncia caducatoria della norma nella parte in cui essa prevede la
possibilità dell'esclusione (cioè della limitazione integrale e
senza limiti di tempo) del diritto al rimborso anche nel caso di
recesso esercitato dal socio a seguito della trasformazione delle
banche popolari sopra soglia, esclusione che comporterebbe il totale
sacrificio dell'interesse del socio recedente, evitabile invece, a
giudizio del rimettente, con la soluzione legislativa ipotizzata.
Depone nel senso indicato anche il dato letterale del petitum
dell'ordinanza di rimessione, che, parlando di «limiti temporali
predeterminati dalla legge» e di «previsione legale di un interesse
corrispettivo», esclude l'intenzione del giudice a quo di chiedere a
questa Corte di sostituirsi al legislatore.
5.2.- Passando al merito delle questioni sollevate, è necessario
individuare preliminarmente il senso della norma censurata. A tale
fine occorre fare riferimento alla normativa dell'Unione europea sui
requisiti prudenziali delle banche, costituita dal regolamento (UE)
n. 575/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013
relativo ai requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese
di investimento e che modifica il regolamento (UE) n. 648/2012,
nonchè dal regolamento delegato (UE) n. 241/2014 della Commissione
del 7 gennaio 2014 che integra il regolamento (UE) n. 575/2013 del
Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le norme
tecniche di regolamentazione sui requisiti di fondi propri per gli
enti.
Tale normativa pone al centro del sistema della disciplina
prudenziale i «fondi propri» quali strumenti di assorbimento delle
perdite potenziali. I requisiti patrimoniali minimi di ciascun ente
creditizio sono fissati da coefficienti che esprimono il rapporto
percentuale tra i fondi propri delle banche e l'ammontare complessivo
dell'esposizione al rischio. L'insufficienza, a questi fini, dei
fondi propri impone all'ente creditizio interventi di
ricapitalizzazione in tempi brevi, pena il verificarsi dei
presupposti per la sua risoluzione. È quindi particolarmente
importante che le banche, quale che sia il modello organizzativo
adottato, possano rispondere prontamente a esigenze di rafforzamento
patrimoniale e di capitalizzazione, e che la normativa assicuri
questa possibilità.
Secondo il regolamento (UE) n. 575/2013, il «capitale» è un
elemento dei fondi propri che tutti gli enti creditizi devono
possedere nel rispetto dei requisiti minimi, a fini prudenziali. Esso
è suddiviso nelle due categorie del «capitale di classe 1» e del
«capitale di classe 2», al cui interno operano ulteriori
suddivisioni. In particolare, in base all'art. 25 del regolamento
(UE) n. 575/2013, il capitale di classe 1 è composto dal «capitale
primario di classe 1» e dal «capitale aggiuntivo di classe 1». Gli
elementi del capitale primario di classe 1 sono definiti dall'art. 26
dello stesso regolamento, che alla lettera a) del paragrafo 1
contempla gli «[...] strumenti di capitale, purchè siano soddisfatte
le condizioni di cui all'articolo 28 o, ove applicabile, all'articolo
29».
Ai sensi del successivo art. 29, gli strumenti di capitale emessi
da banche aventi la forma di società mutue e cooperative (quali sono
le banche popolari), enti di risparmio ed enti analoghi sono
considerati strumenti del capitale primario di classe 1 se sono
soddisfatte, oltre a tutte le condizioni di cui all'art. 28 (previste
per le altre banche), anche le ulteriori condizioni così descritte
al paragrafo 2: «[...] a) ad eccezione dei casi di divieto imposto
dalla normativa nazionale applicabile, l'ente può rifiutare il
rimborso degli strumenti; b) se la normativa nazionale applicabile
vieta all'ente di rifiutare il rimborso degli strumenti, le
disposizioni che governano gli strumenti autorizzano l'ente a
limitare il rimborso [...]».
Se tali condizioni non sono soddisfatte, le azioni di una
società esercente l'attività bancaria, che costituiscono i tipici
«strumenti di capitale» della società stessa, non possono essere
computate nel capitale primario di classe 1 ai fini del rispetto dei
requisiti patrimoniali minimi. È chiara in questo senso la
previsione dell'art. 30 del regolamento (UE) n. 575/2013, secondo cui
«[q]uando le condizioni di cui all'articolo 28 o, ove applicabile,
all'articolo 29 non sono più soddisfatte, [...] lo strumento in
questione cessa immediatamente di essere considerato strumento del
capitale primario di classe 1» e «i sovrapprezzi di emissione
relativi a tale strumento cessano immediatamente di essere
considerati elementi del capitale primario di classe 1».
Nella materia rilevano anche gli artt. 77 e 78 del regolamento
(UE) n. 575/2013, che subordinano comunque il riacquisto integrale o
parziale ovvero il rimborso, anche anticipato, degli strumenti di
capitale primario di classe 1, di capitale aggiuntivo di classe 1 e
di capitale di classe 2, all'autorizzazione dell'autorità di
vigilanza competente, che accerta il rispetto di determinate
condizioni per ridurre i fondi propri. L'art. 78, paragrafo 3,
stabilisce poi che, se il rifiuto di rimborso degli strumenti di
capitale primario di classe 1 è proibito dalla norma nazionale
applicabile, l'autorità competente può derogare a tali condizioni
purchè «l'autorità competente imponga all'ente, su una base
appropriata, di limitare il rimborso di tali strumenti».
5.2.1.- Nella disciplina del codice civile, il recesso del socio
determina lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente al
recedente e fa sorgere a suo favore un credito nei confronti della
società avente ad oggetto il valore della partecipazione (art.
2437-ter, primo comma, cod. civ. per la società per azioni; art.
2473, terzo comma, cod. civ. per la società a responsabilità
limitata; art. 2519 cod. civ. per la società cooperativa, che
richiama in generale le disposizioni sulla società per azioni). I
procedimenti di liquidazione del valore della partecipazione mutano a
seconda del tipo sociale ma vale per tutte le società il divieto di
rifiutare unilateralmente il rimborso. Il rifiuto equivarrebbe
all'inadempimento dell'obbligazione restitutoria derivante dal
recesso.
La normativa italiana vieta dunque a una banca cooperativa di
rifiutare il rimborso delle azioni in caso di recesso del socio. Di
conseguenza, non ricorrendo nella normativa nazionale la condizione
(la previsione del rifiuto del rimborso) indicata dall'art 29,
paragrafo 2, lettera a), del regolamento (UE) n. 575/2013, ai fini
prudenziali perseguiti dalla normativa europea deve essere
soddisfatta l'alternativa condizione prevista dalla lettera b), del
citato art. 29, paragrafo 2, ossia che «le disposizioni che governano
gli strumenti autorizzano l'ente a limitare il rimborso».
Nel dettare le «disposizioni che governano gli strumenti»,
tuttavia, il legislatore nazionale non è libero di conformare
discrezionalmente i limiti del rimborso, poichè la materia è
disciplinata inderogabilmente dalle norme tecniche del regolamento
delegato (UE) n. 241/2014, adottato al fine di integrare le
previsioni del regolamento (UE) n. 575/2013, ai sensi dell'art. 29,
paragrafo 6, di quest'ultimo. Ne è conferma la previsione dell'art.
11, paragrafo 2, del citato regolamento delegato, secondo cui, «[s]e
gli strumenti sono regolati dalla normativa nazionale [...], perchè
gli strumenti abbiano i requisiti per essere considerati capitale
primario di classe 1 la legislazione deve consentire all'ente di
limitare il rimborso come previsto dall'articolo 10, paragrafi da 1 a
3».
5.2.2.- Più precisamente, l'art. 10, paragrafo 2, del
regolamento delegato prevede che «la capacità dell'ente di limitare
il rimborso conformemente alle disposizioni che regolano gli
strumenti di capitale, di cui all'articolo 29, paragrafo 2, lettera
b), e all'articolo 78, paragrafo 3, del regolamento (UE) n. 575/2013,
riguarda sia il diritto di rinviare il rimborso che il diritto di
limitare l'importo rimborsabile, anche per un periodo illimitato», e
aggiunge che «[l]'ente è in grado di rinviare il rimborso o di
limitare l'importo rimborsabile per un periodo illimitato in
conformità al paragrafo 3».
L'espressione «sia il diritto di rinviare il rimborso che il
diritto di limitare l'importo rimborsabile» deve essere interpretata
nel senso del valore coordinativo-aggiuntivo, e non disgiuntivo,
della coppia «sia [...] che», come è confermato - in maniera non
equivocabile - dalla versione inglese del testo normativo: «[t]he
ability of the institution to limit the redemption under the
provisions governing capital instruments as referred to in Article
29(2)(b) and 78(3) of Regulation (EU) No 575/2013 shall encompass
both the right to defer the redemption and to limit the amount to be
redeemed». E come è ulteriormente confermato dal Considerando n. 10
del regolamento delegato (UE) n. 241/2014, dove si legge che «[...]
laddove il rifiuto al rimborso degli strumenti sia proibito ai sensi
della normativa nazionale applicabile per queste tipologie di enti
[id est per le società mutue, società cooperative, enti di
risparmio o enti analoghi], è essenziale che le disposizioni che
regolano gli strumenti conferiscano all'ente la capacità di rinviare
il loro rimborso e limitare l'importo da rimborsare».
Quanto appena osservato sul significato, secondo questa Corte
inequivoco, della citata disciplina europea porta a escludere che
ricorrano i presupposti per il rinvio pregiudiziale che alcune parti
hanno chiesto, in via subordinata, di proporre alla Corte di
giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267, terzo comma,
del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), come
modificato dall'art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e
ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130. Il rinvio, infatti,
«[...] non è necessario quando il significato della norma
comunitaria sia evidente [...] e si impone soltanto quando occorra
risolvere un dubbio interpretativo (ex plurimis, Corte di giustizia,
sentenza 27 marzo 1963, in causa C-28-30/62, Da Costa; Corte
costituzionale, ordinanza n. 103 del 2008)» (ex plurimis, ordinanza
n. 2 del 2017).
5.2.3.- Il presupposto interpretativo da cui muove il giudice a
quo per sollevare le questioni, prospettando l'esistenza di una
fattispecie espropriativa senza indennizzo, è dunque errato: le
regole prudenziali dell'Unione europea non lasciano al legislatore
nazionale alcuna facoltà di scelta tra le due presunte "opzioni"
della limitazione quantitativa del rimborso e del suo rinvio, ma gli
impongono di attribuire all'ente creditizio la «capacita'» di
adottare sia l'una che l'altra misura come condizione perchè le
azioni possano essere considerate strumenti del capitale primario di
classe 1.
È opportuno precisare che l'unica "opzione" concessa dalla
normativa europea al legislatore nazionale si colloca su un altro
piano e riguarda la scelta, da operare nell'ambito dell'alternativa
prevista dall'art. 29 del regolamento (UE) n. 575/2013, tra il
rifiuto del rimborso delle azioni e la limitazione al rimborso
stesso. Rispetto a tale opzione, la norma censurata si conforma in
effetti, secondo questa Corte, al criterio del minimo mezzo - non
prevedendo la possibilità del rifiuto e invece - introducendo lo
strumento della limitazione del rimborso sulla base della situazione
prudenziale della banca.
Al legislatore nazionale non può dunque essere addebitato di
avere illegittimamente sacrificato l'interesse del socio recedente,
«andando oltre a quanto strettamente necessario per tutelare
l'interesse pubblico alla sana e prudente gestione dell'attività
bancaria» nel bilanciare gli opposti interessi in gioco.
Una normativa nazionale che, allo scopo di assicurare la
computabilità delle azioni nel capitale primario di classe 1 delle
banche popolari che si trasformino in società per azioni,
consentisse alle banche stesse, come auspica il rimettente, solo di
rinviare a tempo determinato il rimborso delle loro azioni in caso di
recesso, assegnerebbe alle azioni di quelle banche un contenuto
difforme da quello minimo definito a livello europeo ai fini della
loro computabilità nella corrispondente classe di fondi propri. Non
solo: la previsione di interessi compensativi del ritardo, anch'essa
auspicata dal giudice a quo, imporrebbe addirittura di considerare le
stesse azioni come strumenti di debito anzichè di capitale, secondo
la disciplina contabile sulla classificazione del patrimonio netto
richiamata dall'art. 28, paragrafo 1, lettera c), punto ii), del
regolamento (UE) n. 575/2013, con la conseguenza di escluderne
radicalmente la computabilità dal capitale.
In ogni caso, il divieto di computo opererebbe anche se la
limitazione del rimborso fosse legislativamente circoscritta al
rinvio puro e semplice, senza predeterminazione di durata e di misure
compensative, poichè tale soluzione escluderebbe comunque la
«capacita'» della banca di limitare il rimborso in altro modo,
mediante una riduzione del quantum, come prescrivono le regole
prudenziali europee.
Si deve quindi concludere che l'art. 28, comma 2-ter, del t.u.
bancario introdotto dalla disposizione censurata impone la
limitazione, nei modi indicati, del diritto al rimborso delle azioni
per assicurare il rispetto dei requisiti prudenziali applicabili alle
banche popolari, ovvero, come si esprime la stessa disposizione, per
assicurare «la computabilità delle azioni nel patrimonio di
vigilanza di qualità primaria della banca» in conformità con la
normativa europea in materia, mentre la previsione che, secondo il
rimettente, sarebbe idonea a evitare l'effetto espropriativo
denunciato, bilanciando a suo dire correttamente gli interessi in
gioco, si porrebbe in contrasto con quella normativa, o, meglio, si
presenterebbe contraria alla sua propria ratio, giacchè finirebbe
per impedire - anzichè consentire, secondo la sua funzione - la
computabilità delle azioni nel patrimonio di vigilanza di qualità
primaria della banca.
5.2.4.- Alcune parti private (appellanti nel giudizio a quo)
osservano che i regolamenti comunitari di settore avrebbero natura
auto-applicativa - ciò che escluderebbe (e anzi renderebbe
incompatibile) un intervento normativo interno di attuazione - e si
limiterebbero a dettare una disciplina di carattere generale in tema
di requisiti di capitale primario e di possibili limitazioni al
diritto di rimborso in caso di recesso, valida per tutte le banche.
Si tratterebbe dunque di una disciplina destinata a trovare
applicazione in situazioni "ordinarie", che non considera - nè
tantomeno impone - la trasformazione delle banche popolari in
società per azioni al superamento di una certa soglia di attivo e la
correlata limitazione del diritto di recesso dei soci. La norma
censurata, quindi, non potrebbe trovare giustificazione nella
necessità di adeguare l'ordinamento interno alla disciplina
comunitaria.
Il rilievo non è fondato.
Per un verso si deve osservare che l'effetto vincolante delle
previsioni regolamentari europee in tema di rimborso delle azioni si
realizza nello stabilire che gli ordinamenti degli Stati membri
devono attribuire alle banche la capacità sia di limitare che di
rinviare il rimborso, come condizione perchè gli strumenti di
capitale delle banche possano essere computati nel capitale primario
di classe 1 ai fini del rispetto dei requisiti del patrimonio di
vigilanza. Sicchè, per consentire agli enti creditizi di rispettare
i requisiti prudenziali, il legislatore nazionale era tenuto ad
adottare disposizioni attributive alle banche stesse del potere di
limitare il rimborso previsto dalla normativa europea.
Per altro verso, è vero che la citata normativa ha natura
generale, operando in tutte le ipotesi di rimborso degli strumenti di
capitale delle banche cooperative nonchè delle mutue bancarie, degli
enti di risparmio e di entità analoghe, ex art. 29 del regolamento
(UE) n. 575/2013, ma tale sua caratteristica non ne esclude, bensì
ne conferma l'applicabilità anche ai casi di recesso conseguenti
alla trasformazione delle banche popolari "sopra soglia".
In questi casi le esigenze sottese alle regole prudenziali
europee si impongono addirittura con maggiore forza per il pericolo
che il recesso dei soci a seguito della trasformazione del tipo
sociale assuma estese dimensioni ed esponga le banche al rischio di
esborsi a loro volta di eccezionale consistenza. Non solo, dunque,
non sono ravvisabili ragioni sistematiche per derogare, per i
rimborsi conseguenti alla trasformazione prevista dall'art. 29, comma
2-ter, del t.u. bancario, alle regole generali, ma, al contrario, è
evidente che l'esclusione di questa ipotesi dall'ambito di
applicazione di tali regole condurrebbe all'irragionevole risultato
di esonerare le banche popolari dal rispetto dei requisiti
prudenziali proprio nell'evenienza più rischiosa, di un prevedibile
maggiore impatto dei rimborsi sul loro capitale.
5.2.5.- In conclusione, non c'è dubbio che l'attuazione delle
regole europee nell'ordinamento interno è avvenuta in piena
conformità ad esse, e soprattutto che, quanto alla definizione dei
limiti da apporre al rimborso delle azioni nel caso di recesso per
trasformazione della società, il legislatore non gode di alcuna
discrezionalità, essendo vincolato a prevedere che alla banca che
intenda computare le proprie azioni nel capitale primario di classe 1
devono essere attribuite entrambe le facoltà, di rinviare il
rimborso per un periodo illimitato e di limitarne in tutto o in parte
l'importo.
5.3.- Ciò considerato in linea generale sulla portata della
normativa europea in tema di computabilità degli strumenti di
capitale e sulla sua attuazione nell'ordinamento nazionale, si può
passare a considerare il profilo della censura che mette in relazione
la limitazione del rimborso alla trasformazione delle banche popolari
ex art. 29, comma 2-ter, del t.u. bancario, introdotto dall'art. 1,
comma 1, lettera b), del d.l. n. 3 del 2015.
Si deve preliminarmente osservare che il rimettente non avanza
specifiche censure sulla disposizione che prevede l'obbligo di
trasformazione delle banche popolari nel caso di superamento della
soglia di otto miliardi di attivo - ritiene anzi manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalità sollevato sul punto dai
ricorrenti nel giudizio a quo - e si limita a considerare la
disposizione in quanto presupposto di applicabilità, insieme
all'esercizio del recesso, del regime di rimborso delle azioni
censurato. Ciò nondimeno, a suo giudizio il sacrificio del socio
recedente assumerebbe in questo caso un carattere peculiare - essendo
la modifica del contenuto dei diritti connessi alla qualità di socio
delle banche popolari "sopra soglia" in una certa misura imposta
dalla legge (in alternativa ad altre opzioni, come visto) - che
dovrebbe condurre a ritenere il regime generale non applicabile alla
fattispecie.
L'assunto non è condivisibile: una volta accertato che il
legislatore è vincolato nella definizione delle condizioni poste
dalla normativa europea in funzione della computabilità degli
strumenti di capitale, non vi sono ragioni per ritenere che esse
possano essere derogate, in alcun caso. Tantomeno in fattispecie
nelle quali, come già osservato, le esigenze sottese alle regole
prudenziali si presentano particolarmente pressanti. Sicchè, come in
tutte le altre ipotesi di recesso, anche in questo caso il limite
opera sempre come mezzo inderogabilmente previsto dalla disciplina
prudenziale ai fini del rispetto dei requisiti patrimoniali della
banca, senza che ad esso possa essere attribuita alcuna diversa
valenza che ne comporti autonomi profili di illegittimità
costituzionale, diversi da quelli che si sono sopra già ritenuti
infondati.
5.4.- Le considerazioni fin qui svolte consentono di ritenere
errato, per quanto ancora rilevasse, anche l'altro presupposto dal
quale muove il rimettente, che equipara l'apposizione di un limite al
rimborso all'esclusione del diritto, e quindi a una fattispecie
espropriativa senza indennizzo. Il giudice a quo ritiene infatti che
la facoltà di limitare o di differire il rimborso senza limiti di
tempo si traduca nella «esclusione» del diritto, vale a dire nella
sua «perdita definitiva», e determini inoltre l'inaccettabile
conseguenza di permettere ai soci rimanenti di finanziare la
continuazione dell'attività d'impresa con le risorse patrimoniali
dei soci che hanno esercitato il recesso.
Al riguardo si deve osservare innanzitutto che, configurata in
questi termini, la facoltà della banca di limitare il rimborso non
si differenzierebbe dalla facoltà di rifiutare senz'altro il
rimborso, alternativamente offerta, come visto, dalla disciplina
comunitaria - art. 29, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (UE)
n. 575/2013 - e scartata dal legislatore nazionale.
La soluzione adottata nella legislazione nazionale può, e deve,
essere invece diversamente ricostruita con un'interpretazione della
disciplina censurata che valorizzi l'inscindibile collegamento da
essa operato - e che il giudice a quo trascura di considerare - tra
la facoltà della banca di limitare il rimborso delle azioni e la sua
situazione prudenziale. Tale collegamento è imposto in primo luogo
dalla normativa europea, che all'art. 10, paragrafo 3, del
regolamento delegato (UE) n. 241/2014 prevede che «[l]'entità dei
limiti al rimborso previsti dalle disposizioni che regolano gli
strumenti è determinata dall'ente sulla base della sua situazione
prudenziale in qualsiasi momento, considerando in particolare i
seguenti elementi: a) la situazione complessiva dell'ente in termini
di liquidità e di solvibilità; b) l'importo del capitale primario
di classe 1 e del capitale totale rispetto all'importo complessivo
dell'esposizione [...]». Esso è poi recepito, negli stessi termini,
nella determinazione della Banca d'Italia, ove si precisa che
«[l]'organo con funzione di supervisione strategica assume le proprie
determinazioni sull'estensione del rinvio e sulla misura della
limitazione del rimborso delle azioni e degli altri strumenti di
capitale tenendo conto della situazione prudenziale della banca. In
particolare, ai fini della decisione l'organo valuta: - la
complessiva situazione finanziaria, di liquidità e di solvibilità
della banca o del gruppo bancario; - l'importo del capitale primario
di classe 1 [...]» (Parte Terza, Capitolo 4, Sezione III, punto 1,
della circ. Banca d'Italia n. 285 del 2013, come modificata dal «9°
aggiornamento del 9 giugno 2015»).
Letta sistematicamente e nella sua interezza, la disposizione
prevede dunque sì che il rimborso possa essere limitato dalla banca
(alla quale le disposizioni nazionali devono garantire tale facoltà,
con l'ampiezza descritta), ma solo se, nella misura e nello stretto
tempo in cui ciò sia necessario per soddisfare le esigenze
prudenziali. Essa impone così agli amministratori il dovere di
verificare periodicamente la situazione prudenziale della banca e la
permanenza delle condizioni che hanno imposto l'adozione delle misure
limitative del rimborso e di provvedere ove esse siano venute meno.
Più precisamente, nel caso di rinvio del rimborso, una volta che si
sia accertato il venire meno degli elementi che hanno giustificato il
differimento, il credito del recedente si deve considerare esigibile.
La limitazione quantitativa, invece, deve condurre alla conservazione
dei titoli non rimborsati in capo al recedente, che si vedrà in
questo modo reintegrato nel suo status e nel valore patrimoniale
della partecipazione.
L'effetto espropriativo paventato dal giudice a quo è così
scongiurato, dal momento che il socio recedente non subisce alcuna
perdita definitiva del valore delle azioni di cui sia limitato il
rimborso. A ciò si aggiunga che la previsione legislativa
dell'obbligo dell'organo di gestione strategica di tenere conto della
situazione prudenziale della banca nell'adozione delle scelte di
limitazione del rimborso del socio recedente comporta che la sua
scelta debba essere motivata con riferimento alle descritte esigenze,
con la conseguenza che l'operato della banca potrà essere sindacato
in sede giudiziaria a tutela della posizione del socio.
Soffermandosi sull'ipotesi di un'impresa bancaria che continuasse
a operare solo grazie al computo nel patrimonio di vigilanza delle
azioni dei soci recedenti, il rimettente non considera che, in un
caso di questo tipo, l'alternativa alla prospettata soluzione
comporterebbe per gli stessi soci un sacrificio uguale se non
probabilmente più grave. A fronte di un capitale di vigilanza
insufficiente, infatti, troverebbero applicazione le misure di
risoluzione (e, in caso di crisi non risolvibile, di liquidazione)
della banca previste dalla direttiva 2014/59/UE del Parlamento
europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014, che istituisce un quadro
di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di
investimento e che modifica la direttiva 82/891/CEE del Consiglio, e
le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE,
2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e i regolamenti (UE)
n. 1093/2010 e (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del
Consiglio. Queste regole, caratterizzate dal cosiddetto principio del
bail-in, prevedono che la crisi di una banca debba essere risolta
innanzitutto attraverso l'utilizzo di risorse interne alla stessa in
funzione di risanamento delle perdite, a partire da quelle di
pertinenza dei soci, che sarebbero i primi a rimanere esposti alle
perdite: con la conseguenza che il diritto al rimborso sarebbe
comunque soggetto a rilevanti, se non maggiori, limitazioni.
5.5.- Sulla base di quanto esposto con riferimento alle censure
esaminate fin qui, è agevole escludere anche l'incompatibilità
della norma denunciata con l'art. 1 del protocollo addizionale alla
CEDU. La disciplina contestata rispetta infatti le condizioni alle
quali, in base alla giurisprudenza della Corte EDU, l'ingerenza di
un'autorità pubblica nel pacifico godimento di un bene è giudicata
compatibile con la tutela convenzionale della proprietà, ossia che
essa sia legittima, necessaria per la tutela di un interesse generale
e proporzionata (ex plurimis, Corte europea dei diritti dell'uomo,
sentenza 17 novembre 2015, Preite contro Italia; sentenza 31 maggio
2011, Maggio contro Italia; sentenza 23 settembre 1982, Sporrong e
Lönnroth contro Svezia).
In primo luogo, essa risulta legittima: è infatti conforme alle
condizioni richieste inderogabilmente dalle regole prudenziali
europee, che escludono fra l'altro, nello specifico, qualsivoglia
discrezionalità del legislatore nazionale nella scelta delle misure
appropriate per assicurare il loro rispetto. In secondo luogo, per le
ragioni ampiamente esposte sopra, la disciplina appare necessaria al
perseguimento dei superiori interessi pubblici alla stabilità del
sistema bancario e finanziario e tanto più appare tale nel caso
delle banche popolari nel quale il rischio di recessi in grande
numero e di rimborsi conseguentemente di ampie dimensioni può
mettere gravemente a repentaglio la stabilità delle banche
interessate e, con esse, dell'intero sistema. La disposizione
censurata risulta inoltre proporzionata al fine da realizzare,
bilanciando in maniera non irragionevole le esigenze dell'interesse
generale della comunità e la tutela dei diritti fondamentali della
persona, e ciò senza oneri individuali eccessivi (ex plurimis, Corte
europea dei diritti dell'uomo, sentenza 13 gennaio 2015, Vecony
contro Ungheria; sentenza 30 giugno 2005, Jahn e altri contro
Germania; sentenza 5 gennaio 2000, Beyeler contro Italia; sentenza 23
ottobre 1997, National &amp; Provincial Building Society, Leeds Permanent
Building Society e Yorkshire Building Society contro Regno Unito;
sentenza 21 febbraio 1986, James e altri contro Regno Unito; sentenza
23 settembre 1982, Sporrong e Lönnroth contro Svezia), stante, come
visto, l'obbligo degli enti creditizi di verificare costantemente la
permanenza delle condizioni che richiedono l'intervento prudenziale e
il loro vincolo a porre termine alle misure limitative nel momento in
cui le esigenze che le hanno determinate cessino. Si può ricordare
come, nella specifica materia bancaria, la Corte EDU abbia già avuto
modo di affermare, ad esempio, che non è manifestamente priva di
ragionevole fondamento - e quindi non contrasta con l'art. 1 del
protocollo addizionale, nel cui ambito di protezione ricadono anche
le azioni di società (Corte europea dei diritti dell'uomo, sentenza
25 luglio 2002, Sovtransavto Holding contro Ucraina) - una misura
che, allo scopo di proteggere un settore economico chiave come quello
finanziario, nazionalizza una banca in crisi senza prevedere un
indennizzo per gli azionisti (Corte europea dei diritti dell'uomo,
decisione 10 luglio 2012, Grainger e altri contro Regno Unito).
In conclusione, nemmeno le questioni sollevate in riferimento
agli artt. 41, 42 e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in
relazione all'art. 1 del protocollo addizionale alla CEDU, sono
fondate.
5.6.- Per ragioni non diverse da quelle appena esposte, questa
Corte ritiene che non sussistano i presupposti per un rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia sulla validità della citata
normativa europea ai sensi dell'art. 267, terzo comma, TFUE, come
richiesto, in via subordinata alle altre conclusioni, dai soci della
Banca Popolare di Sondrio e della Banca Popolare di Milano costituiti
in giudizio, per supposta violazione dell'art. 17 della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7
dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 (CDFUE).
Misure comportanti sacrifici per i diritti degli azionisti e dei
creditori subordinati di società bancarie non determinano una
ingerenza sproporzionata e intollerabile nel diritto di proprietà
riconosciuto dall'art. 17 CDFUE, quando esse perseguono l'obiettivo
della stabilità finanziaria e non possono arrecare ai soggetti
sacrificati un pregiudizio maggiore di quello che essi subirebbero in
caso di procedura di fallimento conseguente alla mancata adozione
delle misure stesse (nel senso della prevalenza delle ragioni di
stabilità finanziaria sul diritto di proprietà degli azionisti e
dei creditori subordinati delle banche, possono intendersi, sia pure
con riferimento a situazioni diverse da quella in esame, Corte di
giustizia UE, sentenza 8 novembre 2016, Grande sezione, in causa
C-41/15, Gerard Dowling e altri, in tema di ricapitalizzazione di una
banca in crisi mediante la sottoscrizione di nuove azioni da parte
dello Stato, con sacrificio del diritto di opzione dei soci; nonchè
sentenza 20 settembre 2016, Grande sezione, in cause riunite da
C-8/15 P a C-10/15 P, Ledra Advertising Ltd e altri, in tema di
azzeramento e conversione delle passività ai fini della
ristrutturazione e risoluzione delle banche cipriote).
Argomenti del tutto simili possono essere riferiti all'ipotesi
della limitazione al rimborso anticipato delle azioni, in quanto
anche in questo caso il sacrificio è imposto, come visto, allo scopo
di consentire il rispetto dei requisiti patrimoniali di vigilanza cui
è sotteso l'interesse pubblico alla stabilità del sistema bancario
e finanziario nel suo complesso, ma anche l'obiettivo di evitare, a
tutela di investitori e depositanti, che la banca possa cadere in una
procedura di risoluzione.
6.- Infine, il rimettente dubita della legittimità della norma
censurata «nella parte in cui, comunque, attribuisce alla Banca
d'Italia il potere di disciplinare le modalità d[ella] esclusione»
del diritto al rimborso delle azioni in caso di recesso a seguito di
trasformazione della società «anche in deroga a norme di legge».
A suo avviso, l'art. 1 del d.l. n. 3 del 2015, nella parte in cui
attribuisce alla Banca d'Italia il potere di disciplinare le
modalità dell'esclusione del diritto al rimborso, si porrebbe in
contrasto con gli artt. 1, 3, 23, 42, 95 e 97 Cost.
Il dubbio di legittimità costituzionale investirebbe, in primo
luogo, l'attribuzione stessa di un potere di delegificazione
all'Istituto di vigilanza, ovvero a un soggetto estraneo al circuito
politico dei rapporti Parlamento-Governo, e dunque politicamente
irresponsabile. Poichè inoltre il potere normativo in esame
riguarderebbe materie non connotate da particolare «tecnicità o
settorialita'», difetterebbero le ragioni tradizionalmente invocate a
sostegno del potere regolamentare delle Autorità indipendenti.
In secondo luogo, si tratterebbe di un potere di delegificazione
conferito «in bianco», in quanto il legislatore non avrebbe dettato
alcuna norma generale regolatrice della materia, e neppure avrebbe
individuato le norme primarie di cui sarebbe consentita l'abrogazione
ad opera della fonte secondaria.
Il sospetto di incostituzionalità sarebbe rafforzato dalla
considerazione che tale «potere regolamentare atipico con effetto
delegificante» è stato attribuito in materie coperte da riserva di
legge. L'esclusione del diritto al rimborso si tradurrebbe, infatti,
in una prestazione patrimoniale imposta al socio recedente, rispetto
alla quale la riserva di legge prevista dall'art. 23 Cost. dovrebbe
precludere una delegificazione regolamentare di così ampia portata.
L'interferenza tra l'esclusione del diritto al rimborso e la tutela
della proprietà privata consentirebbe di richiamare anche la riserva
di legge prevista dall'articolo 42 Cost., e dall'art. 1, paragrafo 1,
del protocollo addizionale alla CEDU.
Il Consiglio di Stato conclude sul punto osservando che le
riserve di legge previste dalla citate disposizioni costituzionali
non sembrano, invece, precludere alla legge di affidare, previa
fissazione di un limite temporale predeterminato e di un tasso di
interesse indennitario minimo, a una fonte di rango secondario (o
eventualmente anche al potere regolatorio della Banca d'Italia)
l'individuazione o la specificazione, sotto il profilo eminentemente
tecnico, dei presupposti economici, finanziari o patrimoniali che
possono concretamente giustificare il differimento del diritto al
rimborso della quota del socio recedente.
6.1.- I vizi prospettati sono accomunati dalla medesima premessa
ermeneutica: che la norma censurata abbia attribuito all'Istituto di
vigilanza un «potere regolamentare atipico con effetto
delegificante». È su queste basi, infatti, che il rimettente
contesta, nell'an, l'attribuzione del potere di delegificazione in
capo a un'Autorità amministrativa indipendente dall'indirizzo
politico del Governo e, nel quomodo, l'estensione del potere
normativo così attribuito, senza previa fissazione delle norme
generali regolatrici della materia e senza individuazione delle
disposizioni legislative di cui sarebbe consentita l'abrogazione da
parte della fonte secondaria.
Ancora una volta, tuttavia, il presupposto interpretativo da cui
muove il rimettente è erroneo: contrariamente a quanto sostenuto
nell'ordinanza di rimessione, infatti, la fattispecie normativa
censurata non delinea un procedimento di delegificazione.
Nel caso di specie «[l]'elemento comune alle diverse forme di
delegificazione possibili nel nostro ordinamento [...], costituito
dal trasferimento della funzione normativa [...] dalla sede
legislativa ad altra sede» (sentenza n. 130 del 2016), non ricorre.
La legge impugnata non attribuisce alla Banca d'Italia la facoltà di
adottare una disciplina "sostitutiva" di quella già dettata dalla
legge, e neppure riconduce all'entrata in vigore della fonte
secondaria la contemporanea cessazione di efficacia di disposizioni
legislative delegificate. È infatti l'organo cui spetta
ordinariamente l'esercizio della funzione legislativa che ha
introdotto direttamente - e del tutto indipendentemente dall'entrata
in vigore del provvedimento della Banca d'Italia - la regola che
consente una limitazione del diritto al rimborso delle azioni, in
deroga alla disciplina ordinaria che pure rimane in vigore.
In questo quadro è la legge stessa che comporta l'introduzione
di previsioni statutarie che, anche in deroga alle norme del codice
civile, accordino agli organi amministrativi la facoltà di limitare
il rimborso delle azioni del socio uscente e degli altri strumenti di
capitale computabili nel capitale primario di classe 1; mentre alla
Banca d'Italia è affidato soltanto il compito di definire le
condizioni tecniche che consentono alla banca di rispettare i
coefficienti patrimoniali minimi stabiliti dalla normativa
prudenziale europea.
Ciò chiarito, il dubbio di costituzionalità - prospettato sulla
base della considerazione che l'Autorità indipendente non avrebbe
sufficiente «legittimazione istituzionale» per essere investita di un
potere «ad effetto delegificante», e che in ogni caso l'attribuzione
di tale speciale competenza regolamentare avrebbe richiesto il
duplice requisito della legge di autorizzazione, di contenere le
norme regolatrici della materia e di predisporre l'abrogazione delle
norme previgenti - cade insieme con le sue premesse.
6.2.- Ad analoga conclusione di infondatezza si giunge anche ove
si ritenga che il giudice a quo abbia inteso censurare - al di là
della pretesa «surrettizia» forma di delegificazione introdotta con
la norma censurata - anche un vizio più radicale, attinente cioè
alla violazione del principio di legalità sostanziale. Secondo
questa lettura dell'ordinanza di rimessione, il legislatore avrebbe
omesso di regolare compiutamente materie che dal punto di vista
costituzionale lo avrebbero richiesto, in ragione delle riserve di
legge fissate in Costituzione per le discipline che incidono sul
diritto di proprietà (art. 42) e che impongono prestazioni
patrimoniali (art. 23 Cost.), e avrebbe altresì trascurato di
delimitare e indirizzare il potere regolamentare.
Contrariamente a quanto ritenuto dal rimettente, nella
definizione della disciplina del rimborso delle azioni dei soci
recedenti, alla Banca d'Italia non spetta alcuna valutazione
politico-discrezionale sugli interessi in gioco, il cui bilanciamento
- in particolare quello fra l'interesse dei soci che intendono
recedere e quello della stabilità del sistema bancario - è già
definitivamente operato dalla legge. Inoltre, il suo stesso potere di
definire le modalità tecniche di limitazione del rimborso è
fortemente circoscritto dai citati regolamenti europei (segnatamente
dalle norme tecniche del più volte citato regolamento delegato
dell'UE n. 241/2014), che, come visto, dettano condizioni stringenti
per la computabilità degli strumenti di capitale delle banche nel
capitale primario di classe 1.
In definitiva, il principio della necessaria predeterminazione
normativa dell'attività amministrativa è rispettato e, di
conseguenza, la questione di legittimità costituzionale in esame
risulta infondata anche sotto questo profilo.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 1 del decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3 (Misure urgenti
per il sistema bancario e gli investimenti), convertito, con
modificazioni, nella legge 24 marzo 2015, n. 33, sollevate dal
Consiglio di Stato, in riferimento agli artt. 1, 3, 23, 41, 42, 77,
secondo comma, 95, 97 e 117, primo comma, della Costituzione,
quest'ultimo in relazione all'art. 1 del protocollo addizionale alla
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950,
ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, con
l'ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 21 marzo 2018.

F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 15 maggio 2018.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA


Allegato:
ordinanza letta all'udienza del 20 marzo 2018

ORDINANZA

Visti gli atti relativi al giudizio di legittimità
costituzionale promosso dal Consiglio di Stato con ordinanza del 15
dicembre 2016 (reg. ord. n. 33 del 2017).
Rilevato che nel giudizio sono intervenute ad opponendum Amber
Capital UK LLP e Amber Capital Italia SGR spa, con atto depositato il
31 luglio 2017;
che l'atto di intervento è stato depositato oltre il termine di
20 giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell'atto
introduttivo del giudizio, previsto dall'art. 4, comma 4, delle Norme
integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, giacchè
la pubblicazione dell'ordinanza del Consiglio di Stato è avvenuta
nella Gazzetta Ufficiale n. 11 del 15 marzo 2017.
Considerato che l'intervento in giudizio di Amber Capital UK LLP
e Amber Capital Italia SGR spa è tardivo;
che secondo il costante orientamento di questa Corte il termine
previsto dall'art. 4, comma 4, delle Norme integrative per i giudizi
davanti alla Corte costituzionale, contrariamente a quanto sostengono
le intervenienti, deve essere ritenuto perentorio e non ordinatorio,
con la conseguenza che l'intervento avvenuto dopo la sua scadenza è
inammissibile (ex plurimis, sentenze n. 303 del 2010, n. 263 e n. 215
del 2009);
che non risultano le condizioni per la rimessione in termini;
che, pertanto, l'intervento spiegato in giudizio da Amber Capital
UK LLP e Amber Capital Italia SGR spa deve essere dichiarato
inammissibile.

per questi motivi
la corte costituzionale

dichiara inammissibile l'intervento di Amber Capital UK LLP e
Amber Capital Italia SGR spa nel giudizio di legittimità
costituzionale di cui al reg. ord. n. 33 del 2017.

F.to: Giorgio Lattanzi, Presidente