1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 7-7-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 591 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 marzo 2004
Ordinanze da 591 a 597 - di contenuto praticamente identico - emesse il 16 marzo 2004 dal Tribunale di Bologna nei procedimenti penali a carico di: Laye Dieya (R.O. 591/2004); Jamal Hayra (R.O. 592/2004); Ionita Corina (R.O. 593/2004); Ben Trad Mouldi (R.O. 594/2004); Beelan Abelmouttalib (R.O. 595/2004); Farah Kalled (R.O. 596/2004); Hossni Said (R.O. 597/2004). Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Lesione del principio della riserva di giurisdizione in materia di liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (004C0758) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 7-7-2004)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Laye Dieye
tratto in arresto a Bologna il 15 marzo 2003 ai sensi dell'art. 14,
comma 5-quinquies d. lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002 per la contravvenzione prevista dall'art. 15, comma 5-ter
stessa legge.
1. - Premesso che con decreto del 25 luglio 2003 il Prefetto di
Bologna aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto
emesso e notificato il 25 luglio 2003 il questore di Bologna gli
aveva ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro
cinque giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis del testo unico
286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
premesso inoltre che l'arrestato è privo di documenti
d'identità ed è stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua identificazione, non è mai stato condannato, non risulta che
abbia pendenze giudiziarie e non è mai stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
osserva che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale
della norma dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 con
riferimento alle norme degli artt. 3 e 13, comma 3 della
Costituzione. Poichè non appare manifestamente infondata,la
questione deve essere sollevato anche d'ufficio.
2. - Con riferimento all'art. 13, comma 3 della Costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni:
L'art. 13 della Costituzione prevede che «la libertà
personale è inviolabile» (comma 1), che la libertà personale può
essere limitata soltanto con atto motivato dell'autorità giudiziaria
e nei soli casi e modi previsti dalla legge (comma 2) e che soltanto
«in casi eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativamente
dalla legge, l'autorità di p.s. può adottare provvedimenti
provvisori», che devono essere convalidati in tempi brevissimi
dall'autorità giudiziaria (comma 3).
Il legislatore ordinario può quindi determinare i casi in cui la
libertà personale può essere provvisoriamente limitata dalla p.s.,
ma la scelta è limitata ai «casi eccezionali di necessità ed
urgenza». Poichè l'art. 14 comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorietà dell'arresto quando sia accertata la flagranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale gravità ed urgenza che possono giustificare la
limitazione provvisoria della libertà personale da parte della p.s.
non possono essere valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione al reato a cui è collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
La contravvenzione in esame per la quale è previsto l'arresto
obbligatorio in flagranza è un reato di mera condotta. L'elemento
materiale dei reato è il fatto dello straniero che, già espulso dal
territorio dello Stato in quanto clandestino non abbia osservata
l'ordine di allontanamento del questore.
La struttura del reato non prevede quindi nè la lesione o la
messa in pericolo di un bene costituzionalmente protetto, nè una
condizione soggettiva di pericolosità specifica dell'autore, che,
mai condannato ingiudicato per altri reati, non può essere giudicato
socialmente pericoloso (cfr. sentenze 126/1972 e 64/1977 della Corte
costituzionale nelle quali la legittimità dell'arresto era collegata
al preesistente accertamento giudiziale delle condizioni di
pericolosità sociale).
La permanenza clandestina dello straniero in Italia è una
condizione che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identità, non
può essere indice di per se stessa di una specifica pericolosità
del soggetto.
Nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente assumono
quindi, nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere della p.s. di limitare la libertà
personale ai sensi dell'art. 13 comma 3 Cost.
Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio è previsto in
questo caso per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni l'applicazione di misure cautelari
(artt. 280 e 287 c.p.p.). Il nostro caso non fa eccezione e dunque
anche nel nostro caso, l'arresto non ha una funzione precautelare.
Esistono altri casi in cui l'arresto è consentito a prescindere
dalla successiva applicazione di misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
Un primo caso è quella previsto per il delitto di cui all'art.
189 del codice della strada (la pena edittale è inferiore ai limiti
che consentono l'applicazioni di misure cautelari). Altri casi sono
quelli previsti per le contravvenzioni previste dall'art. 4 commi 1 e
2, 4 e 5 legge n. 110/1975 se sussiste l'aggravante dello finalità
di discriminazione o odio etnico, razziale ecc.
Ma è evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal fatto
che si tratta di delitto e non di contravvenzione) la necessità di
un intervento immediato diretto a limitare la libertà di chi si sia
dato alla fuga, abbandonando la vittima di un incidente stradale da
lui cagionato e abbia messa in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva (cfr. in proposito Carte cost. 305/1996) e negli altri
casi la necessità di limitare la libertà personale di persone che
portino senza licenza armi proprie o improprie o, anche provvisti di
licenza, in riunioni pubbliche, quando sussista l'oggravante della
destinazione ad atti violenti per finalità di discriminazione o di
odio razziale.
La necessità dell'arresto in flagranza privo di finalità
precautelari dipende, in questi casi, dal fatto che si tratta di
condotte attive (lesioni personali con conseguente fuga e abbandono
della vittima e porto d'armi in occasioni o con finalità non
consentite) che pongono concretamente in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva, e sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente omissiva, che non pone in pericolo l'incolumità altrui e
può essere anche colposa.
È il caso di aggiungere che la Corte cost. con la sentenza
305/1996 ha confermato la legittimità della previsione dell'arresto
per il delitto di cui all'art. 129 codice della strada ma in quanto
l'arresto è previsto come facoltativo e quindi «richiede sempre la
sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381 comma 4, subordina in via generale l'adozione di tale
misura».
Nel caso in esame invece l'obbligatorietà dell'arresto esclude
ogni valutazione sulla concreta pericolosità della condotta, con la
conseguenza, che la previsione del'arresto potrebbe essere conforme
alla norma dell'art. 13, comma 3 Cost. soltanto se si ritenesse
eccezionalmente necessario ed urgente limitare la libertà di uno
straniero tutte le volte in cui abbia violato l'ordine di
allontanamento del questore successivo alla espulsione dal territorio
nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con principio
dell'inviolabilità della libertà personale previsto appunto
dall'art. 13 Cost.
L'arresto obbligatoria non potrebbe neppure trovare una
giustificazione nell'eccezionale necessità ed urgenza di procedere
al rito direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies
per l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 5-ter. Il rito
direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato alla
necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 c.p.p. che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato
i casi in cui l'imputato - non arrestato nè detenuto - abbia reso
confessione, nei casi previsti dall'art. 450, comma 2, c.p.p. che
espressamente dispone regole processuali per l'ipotesi di citazione a
giudizio dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti
dallo stesso d.lgs. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/1992,
che all'art. 13, comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività
dell'arresto non sia stata esercitata e perciò l'imputato resti
libero - si proceda contro l'autore con rito direttissimo.
Nè infine l'eccezionale necessità ed urgenza dell'arresto può
essere collegata all necessità di eseguire l'espulsione immediata
dell'arrestato che può essere effettuata anche con accompagnamento
alla frontiera e in modo del tutto autonomo indipendente
dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma 4, d.lgs. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002.
3. - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore il rispette del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze della Corte cotituzionale n. 26/1979,
103/1982, 409/1989, 394/1994 1) la previsione dell'arresto
obbligatorio parrebbe essere incostituzionale per le seguenti
ragioni:
l'art. 13, comma 13 del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero che, espulso
e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale e punisce questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno, cioè con una pena identica a quella prevista per la
contravvenzione prevista dall'art. 14, comma-ter per il caso dello
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal
questore.
In realtà la condotta descritta all'art. 14, comma 5-ter appare
meno grave di quella i cui all'art. 13, comma 13; in quest'ultimo
caso lo straniero che, accompagnato coattivamente alla frontiera a
mezzo della forza pubblica e fisicamente espulso dal territorio dello
Stato,vi rientra, pone in essere una condotta attiva di trasgressione
non solo ad un ordine legalmente dato ma anche ad attività che hanno
impegnato lo Stato con risorse umane e materiali e ha quindi mostrato
un atteggiamento volitivo particolarmente forte mentre la condotta di
cui all'art. 14, comma 5-ter è meramente omissiva poichè lo
straniero «intimato» si limita a non adempiere l'ordine e a non
presentarsi alla frontiera nel termine indicato, tiene cioè una
condotta compatibile anche con la semplice colpa.
Se dunque è corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter di gravità pari o addirittura minore
rispetto a qulla di cui all'art. 13, comma 13, le previsione di un
arresto obbligatorio nel primo caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
Ma c'è di più. L'art. 13, comma 13-ter del testo unico, in
esame prevede come facoltativo l'arresto anche in caso di commissione
di uno dei delitti previsti dal precedente comma 13-bis e, fra essi,
oltre a quello dello straniero già denunciato per la contravvenzione
di cui al comma 13 e nuovamente espulso con accompagnamento alla
frontiera, c'è anche quello di violazione dell'espulsione disposta
dal giudice che, ai sensi dell'art. 16 del decreto, può essere
disposta con la sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna
per reato non colposo od una pena detentiva entro il limite di due
anni e quindi anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato
già, in concreto, di essere pericolosi. È indubbia che tali
soggetti devono essere ritenuti più pericolosi e il loro reingresso
nello Stato più allarmante della semplice permanenza di uno
straniero che non abbia obbedito all'ordine del questore di lasciare
il territorio dello Stato entro cinque giorni.
Il legislatore ha perciò trattato in maniera difforme situazioni
almeno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13, comma 13), e in maniera
più grave reati di minore gravità (la contravvenzione di cui
all'art. 14 comma 5-ter) rispetto ai delitti di cui all'art. 13,
comma 13-bis.
D'altra parte, la norma di cui all'art. 14, comma 5-ter è
diretta a sanzionare, la condatta omissiva dello straniero che si
sottrae all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorità essendo
stato questo ordine emanato perchè lo straniero si trova in una
particolare condizione soggettiva (privo di documenti di
identificazione e dunque non passibile di espulsione coatta verso un
determinato Stato) ma in sè non illecita.
L'essere clandestino e non identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato.
Scegliendo inoltre il reato di natura contravvenzionale (anche
per conformità con ipotesi simili come quella dell'art. 650 c.p. e
dell'art. 2, legge n. 1423/1956) lo stesso legislatore ha qualificato
la condotta in termini di minore gravità escludendo anche la
possibilità di applicare misure cautelari.
La previsione dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in esame,
in contrasto con la previsione della mera facoltatività dell'arresto
per fattispecie di reato di uguale o addirittura di minore gravità
dell'arresto per fattispecie di reato di uguale o addirittura di
minore gravità, è perciò censurabile per il mancato rispetto del
principio della ragionevolezza.
È appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benchè testualmente riferito
ai «cittadini» deve ritenersi esteso agli stranieri, trattandosi di
norma diretta alla tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte
cost. sent. n. 104/1969).
4. - La questione sollevata è rilevante poichè l'arrestato è
stato privato della libertà personale e obbligatoriamente tratto in
arresto, senza alcun giudizio di pericolosità, per la violazione
dell'art. 14, comma 5-ter e condotto davanti al giudice per la
convalida dell'arresto e il giudizio direttissimo ai sensi
dell'art. 558 c.p.p.
La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinerà
la caducazione della misura non può influire sulla rilevanza dello
questione di legittimità. In proposito è sufficiente richiamare la
sentenza n. 54/1993 della Corte costituzionale con la quale è stata,
fra l'altro, affermata testualmente che nel giudizio di convalida:
«la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391, settimo comma, ovvero più
radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».
1) Vedi anche Corte costituzionale n. 53/1958 dove si legge
che «non si controlla l'uso del potere discrezionale del
legislatore se sidichiara che il principio di uguaglianza
è violato quando il legislatore assoggetta ad
un'indiscriminata disciplina situazioni che esso stesso
considera diverse».

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002 per contrasto con gli artt. 3 e 13, comma 3 della
Costituzione:
Sopende giudizio in corso.
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
Bologna, addì 16 marzo 2004
Il giudice: Cornia
04C0758