1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 27-10-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 804 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 maggio 2004
Ordinanze 804 e 805 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 17 maggio 2004 dal Tribunale di Bologna nei procedimenti penali rispettivamente a carico di: Klil Said (r.o. n. 804/2004); Borosha Abtef (r.o. n. 805/2004) Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, introdotto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (004C1117) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 27-10-2004)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Klil Said,
nata 10 agosto 1974 in Algeria, per la contravvenzione prevista e
punita dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002;
Premesso che l'arrestato è stato espulso con regolare
provvedimento del Prefetto di Bologna in data 3 maggio 2004, che
successivamente in data 3 maggio 2004, il Questore di Bologna gli ha
ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro cinque
giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002, e che egli non ha ottemperato
all'ordine, venendo arrestato a Bologna il 15 maggio 2004 ai sensi
dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998;
Dato atto che l'arrestato è privo di documenti di
identificazione validi ed è stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che lo stesso - con le generalità con le quali è stato
arrestato o eventualmente con diverse generalità - non ha precedenti
penali definitivi a carico, nè pendenze giudiziarie; osservato che
sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale dell'arresto
obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998 - come modificato dalla legge n. 189/2002 - e che la
questione di legittimità di tale norma appare non manifestamente
infondata e va sollevata d'ufficio per le ragioni che seguono, con
essenziale riferimento ai parametri costituzionali di cui agli
articoli 13 e 3 della Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente provvedimenti limitativi della libertà personale da parte
della p.s. solo «in casi eccezionali di necessità ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge», la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies, appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
La tutela costituzionale della libertà personale è
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorità
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne è consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della p.s. solo se successivamente convalidata
dall'autorità giudiziaria e nei casi «eccezionali di necessità ed
urgenza» previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - è prevista quindi una riserva di legge qualificata poichè
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la libertà personale può venire provvisoriamente limitata
dalla p.s., ma può farlo solo nei casi eccezionali di necessità ed
urgenza.
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalità, necessità ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perchè l'art. 14, comma 5-quinquies, prevede
l'obbligatorietà dell'arresto ogni volta che si accerti la flagranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessità ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui è collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne è consentita una
modulazione in relazione al caso concreto.
La condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto
obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità,
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi nè la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, nè una condizione soggettiva di pericolosità specifica
dell'autore, che non è già imputato o condannato per altri reati,
non è socialmente pericoloso (vedi Corte cost. n. 64/1977 in cui la
legittimità dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale), nè versa in
una condizione di pericolosità specifica per le sue condizioni
personali (vedi Corte cost. n. 126/1972 in cui la legittimità
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinità sul territorio dello Stato, cioè
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, è condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perchè è collegata alla
formale assenza di documenti, non può essere indice di per sè di
una specifica pericolosità del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di «badanti» che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinità, per i quali è evidente l'assenza di ogni
pericolosità sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
dei reato, nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificato il potere limitativo della libertà
personale da parte della p.s. ai sensi del terzo comma dell'art. 13
della Cost.
L'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per
una contravvenzione punita con l'arresto da sei mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il
che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui è consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo è il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale è inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi 1 e 2,
art. 4, legge n. 110/1975 o dai commi 4 e 5 dello stesso articolo, in
questo caso se aggravate dalla finalità di discriminazione o odio
etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi l'arresto è consentito per
consentire «la possibilità di un intervento immediato di chi si sia
dato alla fuga, abbia abbandonato le vittime di incidenti stradali a
lui riconducibili ed abbia messo in pericolo la sicurezza individuale
e collettiva» (Corte cost. n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto
consente che le forze di p.s. limitino la libertà personale di
soggetti in possesso di armi o oggetti atti ad offendere nel corso di
riunioni pubbliche (comma 4 e 5) o con armi od oggetti atti ad
offendere fuori dalla propria abitazione il cui possesso sia
destinato specificamente a finalità di discriminazione o odio
razziale (commi 1 e 2, aggravati dall'art. 3, comma 1, decreto-legge
n. 122/1993), condotte entrambe evidentemente riconducibili ad un
pericolo per la sicurezza individuale e collettiva evitabile soltanto
con la materiale apprensione del soggetto armato ed i suo
allontanamento dai luogo pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto è
previsto come facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma 4
c.d.s. e art. 6, comma 2, legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilità di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalità non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies,
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto è quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della p.s. che lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies non emerge alcuna necessità ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosità. Sul punto va aggiunto che il
Giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimità dell'arresto previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola
alla sua facoltatività, in quanto tale arresto «richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma 4 subordina in via generale l'adozione di tale
misura». Nel caso qui in esame invece l'obbligatorietà dell'arresto
prescinde da ogni valutazione sulla concreta pericolosità della
condotta, con la conseguenza che la misura potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma della Costituzione solo se si ritenesse eccezionalmente
necessario ed urgente limitare la libertà di uno straniero tutte le
volte in cui egli abbia violato l'ordine di allontanamento del
questore successivo alla sua espulsione dal territorio nazionale, il
che non appare conforme alla inviolabilità della libertà personale
imposta dall'art. 13 Cost.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessità ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p., comma 11, che espressamente dispone le regole
processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio dell'imputato a
piede libero, oltre che nei casi previsti dallo stesso d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, che all'art. 13,
comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo disponendo che in
ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività dell'arresto non
sia stata esercitata e quindi l'imputato resti libero - contro
l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo.
Non può infine ritenersi che l'eccezionale necessità ed
urgenza dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire
l'espulsione dell'arrestato, che di per sè può essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma
4, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
Quanto al parametro dell'art. 3 della Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze Corte cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche Corte cost. n. 53/1958 secondo
cui «non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse») la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
L'art. 13, comma 13 del d.lgs. n. 286/1998, come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione dello straniero
che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel
territorio nazionale, punendolo con l'arresto da sei mesi ad un anno
(si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la condotta di
rientro è attiva e manifesta una intenzionalità particolarmente
forte dello straniero poichè segue alla materiale attività della
pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla frontiera
coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e materiali).
Tale contravvenzione è punita con l'arresto nella stessa misura
rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5-ter
(disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta meramente
omissiva e anche colposa), il che è indice inequivoco della
valutazione del legislatore di pari gravità delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto è previsto come
facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo caso esso è
previsto come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies).
L'art. 13, comma 13-bis del d.lgs. n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello straniero
che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da uno a quattro anni e l'art. 13, comma
13-ter. In questo caso di delitto con pena edittale fino a quattro
anni è previsto l'arresto come facoltativo dall'art. 13, comma
13-ter, mentre nel caso più lieve della contravvenzione
dell'art. 14, comma 5-ter, punita con l'arresto fino a un anno
l'arresto è previsto come obbligatorio dal citato art. 14, comma
5-quinquies.
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel
comma 5-quinquies dell'art. 14 è irragionevole, sia poichè a
situazioni di analoga gravità (art. 13, comma 13) conseguono
modalità d'arresto facoltative e quindi più lievi, senza che
emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della libertà personale dell'arrestato nelle due
ipotesi, sia perchè a situazioni di maggiore gravità (art. 13,
comma 13-bis, conseguono addirittura modalità di arresto facoltative
e quindi più lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che
giustifichino il più lieve trattamento di reati più gravi nella
fase della previsione delle misure precautelari.
Che la questione è rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto poichè l'eventuale declaratoria di illegittimità
costituzionale dello stesso farebbe venir meno il fondamento
normativo della richiesta di convalida proposta dal pm.. Infatti
nella fattispecie Klil Said è stato tratto in arresto perchè tale
misura è prevista come obbligatoria dall'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998, mentre egli non sarebbe stato passibile di
arresto se tale misura fosse stata prevista come facoltativa in
quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni richieste
dall'art. 381, comma 4, della gravità del fatto (il reato contestato
è una contravvenzione punita da sei mesi a un anno) nè della
pericolosità del soggetto desunta dalla sua pericolosità
(l'arrestato è privo di pregiudizi penali ed è qui per la prima
volta accusato di una contravvenzione; il fatto che egli sia
clandestina sul territorio nazionale non è previsto come reato dal
nostro ordinamento o dalle circostanze del fatto (la condotta
contestata è meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine
dell'autorita).
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, comma 7
c.p.p. e «(...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una privazione della libertà. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391, comma 7 ovvero più radicalmente alla
caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base alla
quale gli arresti furono eseguiti» (Corte cost. n. 54/1993).
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/02, nella parte in cui prevede
come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14, comma
5-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel giudizio
di convalida in corso, per cui va sollevata d'ufficio per le ragioni
sopra esposte.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, per contrasto con gli articoli 13, terzo comma e 3
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso:
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addì 17 maggio 2004
Il giudice: Betti
04C1117