1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 8-2-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 56 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 ottobre 1994
N. 56 Ordinanza emessa il 28 ottobre 1994 dal pretore di Monza nel procedimento civile vertente tra S.p.a. So.Di.P. e S.r.l. Studios Avvocato e procuratore - Previsione, secondo l'interpretazione giurisprudenziale della norma impugnata, della nullita' insanabile della costituzione di un procuratore legale iscritto in un Albo professionale al di fuori del distretto della corte d'appello cui appartiene l'ufficio giudiziario adito - Irrazionalita' e disparita' di trattamento rispetto all'avvocato comunitario che in base alla direttiva CEE n. 249/1977, puo' operare extra districtum - Incidenza sul diritto al lavoro e sul diritto di difesa - Riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n. 54/1977 di infondatezza di analoga questione ritenuta superata dal giudice rimettente per l'evoluzione della normativa in materia. (R.D.-L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 5; c.p.c., art. 82, terzo comma). (Cost., artt. 3, primo comma, 4, primo comma, e 24, secondo comma). (095C0174) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 8-2-1995)

IL PRETORE
Letti gli atti di causa, sciogliendo la riserva che precede;
O S S E R V A
I. - La So.Di.P. S.p.a. con ricorso depositato il 12 ottobre 1994
chiedeva a questo pretore giudice dell'esecuzione la revoca del
decreto del 10 ottobre 1994, con il quale la S.r.l. Studios era stata
autorizzata a procedere, senza l'osservanza del termine dilatorio ex
art. 482 c.p.c., all'esecuzione di pignoramento mobiliare in suo
danno, sulla base di titolo esecutivo rappresentato da decreto
ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex art. 642 c.p.c., emesso il
27 settembre 1994 dal Presidente del tribunale di Firenze. Nel
ricorso la So.Di.P. lamentava che il decreto autorizzatario
dell'esecuzione dell'osservanza del termine dilatorio era stato
emesso al di fuori della ricorrenza del pericolo nel ritardo e che
con esso si era inoltre autorizzato illegittimamente l'asporto dei
beni pignorandi.
Con decreto pronunciato in calce al ricorso lo stesso 12 ottobre
1994 questo pretore, previa qualificazione dell'istanza come
opposizione agli atti esecutivi fissava l'udienza di comparizione a
norma dell'art. 618, primo comma c.p.c. e nel contempo, ravvisata
l'opportunità dell'adozione con decreto di provvedimenti circa il
corso dell'esecuzione rilevava:
a) che l'autorizzazione ex art. 482 c.p.c. era stata data
illegittimamente perchè riservata al giudice che aveva emesso il
decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 642 ultimo comma c.p.c. e
perchè non era stato nemmeno allegato nell'istanza ex art. 482 che
il pericolo nel ritardo fosse insorto nelle more fra deposito del
ricorso ingiuntivo e la sua pronuncia oppure dopo di essa;
b) che comunque nel provvedimento ex art. 482 non era stato
autorizzato affatto l'asporto dei beni pignorandi. Sulla base di tali
valutazioni lo scrivente rilevava la nullità del provvedimento ex
art. 482 c.p.c., disponeva che non si potesse procedere ad esecuzione
se non con l'osservanza del termine dilatorio di cui a detta norma e,
quindi, essendo il pignoramento già avvenuto, con un nuovo
pignoramento.
All'udienza del 19 ottobre 1994 si costituiva per la creditrice
procedente Studios S.r.l. mediante deposito di comparsa in udienza il
dottor Santoni del foro di Firenze, in sostituzione dell'avvocato C.
Catanese dello stesso foro. Tale comparsa enunciava nell'intestazione
come difensori della Studios lo stesso avvocato Catanese e l'avvocato
A. Moschettini del foro di Milano. A margine recava procura
rilasciata dal legale rappresentante della Studios ad entrambi detti
avvocati e domiciliazione presso lo studio del secondo, mentre in
calce recava sottoscrizione del solo avvocato Catanese. Nella
comparsa si contestava nella fattispecie l'ammissibilità
dell'opposizione ex art. 617 c.p.c. e la fondatezza nel merito della
stessa quanto all'asserita inesistenza del pericolo nel ritardo.
Nella stessa udienza compariva il difensore dell'opponente
So.Di.P., che a verbale in via pregiudiziale replicava eccependo
anzitutto la nullità della costituzione avversaria in quanto
effettuata da procuratore esercente extra districtum e postulando in
conseguenza la declaratoria della contumacia dell'apposta. Nel merito
insisteva per la conferma del provvedimento immediato del 12 ottobre
1994.
Sulle istanze delle parti il decidente si riservava la decisione.
II. - Ritiene il giudicante che il sopra riferito svolgimento
processuale imponga di dover sollevare d'ufficio questione di
legittimità costituzionale nel contempo della norma dell'art. 82,
terzo comma c.p.c. e della norma dell'art. 5 del r.d.l. 27 novembre
1933, n. 1578. Invero, è circostanza indubbia che, sia il
procuratore con il cui ministero l'opposta creditrice procedente Stu-
dios S.r.l. si è costituita in giudizio nelle forme dell'art. 314
c.p.c., cioè mediante deposito di comparsa di risposta dallo stesso
redatta all'udienza di comparizione, sia il procuratore legale che
materialmente, assumendo di essere un sostituto dell'altro, ha
depositato in udienza la comparsa, sono iscritti nell'albo dei
procuratori legali presso il Consiglio dell'ordine degli avvocati e
procuratori di Firenze, cioè di un distretto di corte d'appello
diverso da quello a cui appartiene la pretura di Monza. È vero che
il ministero di difensore risulta conferito nella comparsa anche ad
un avvocato iscritto ad un albo professionale intra districtum. Ma
tale avvocato, oltre a non avere sottoscritto la comparsa, non è
comparso all'udienza e, quindi, non ha posto in essere l'attività
processuale di costituzione in giudizio.
In tale situazione, una volta rilevato che la norma dell'art. 82
terzo comma c.p.c., laddove esige che le parti stiano in giudizio
"col ministero di un procuratore legalmente esercente", si applica
pacificamente anche ai giudizi avanti al pretore nei quali la parte
non sia autorizzata a stare in giudizio personalmente (Cass., sez.
un., 26 giugno 1986 n. 4252; Cass. 20 maggio 1991 n. 5683; Cass. 7
novembre 1991 n. 11880), secondo un orientamento giurisprudenziale
assolutamente consolidato si dovrebbe senz'altro reputare che la
costituzione in giudizio dell'opposta non sia valida perchè affetta
da nullità. La suprema Corte, infatti, da lungo tempo ritiene,
nonostante numerose ed autorevoli voci della dottrina
processualcivilistica contrarie e sia pure variamente orientate, che
sia affetta da nullità insanabile la costituzione (e, quindi, la
sottoscrizione degli atti con cui essa avviene) di un procuratore
iscritto in un albo professionale al di fuori del distretto della
Corte d'appello cui appartiene l'ufficio giudiziario adito (Cass. 17
luglio 1992, n. 8691 per tutte da ultimo), a meno che l'atto con cui
avviene la costituzione (citazione, comparsa di risposta), pur
recando la sottoscrizione del solo procuratore extra districtum,
conferisca la procura (pur da lui non autenticata) anche ad un
difensore territorialmente abilitato ad esercitare nel distretto del
giudice adito e tale difensore si costituisca successivamente avanti
a quel giudice (Cass., sez. un., 15 luglio 1988, n. 4641 e Cass. da
ultimo citata). Questo consolidato ed univoco orientamento
giurisprudenziale, com'è noto, argomenta dal combinato disposto
della norma dell'art. 82 c.p.c. e dell'art. 5 del r.d.-l. n. 1578/33.
Poichè l'art. 82 esige che il procuratore sia legalmente esercente e
l'art. 5 come modificato (sia pure non nella sostanza) dall'art. 4
della legge 24 luglio 1985, n. 409 stabilisce che "i procuratori
legali possono esercitare la professione davanti a tutti gli uffici
giudiziari del distretto in cui è compreso l'ordine circondariale
presso il quale sono iscritti nonchè davanti al tribunale
amministrativo regionale competente nel distretto medesimo", si
sostiene che nel concetto di legale esercizio del ministero da parte
del procuratore rientri anche la legittimazione territoriale del
procuratore.
Ora, non ignora questo pretore che fin dalle prime applicazioni
del c.p.c. del 1942 e di volta in volta successivamente la dottrina
si schierò in prevalenza in senso contrario a tale ricostruzione del
sistema, proponendo alternativamente di limitare la rilevanza della
violazione del principio di territorialità dell'esercizio della
professione di procuratore al solo piano disciplinare ovvero
ipotizzando che essa fosse da trattare secondo il regime dell'art.
182 c.p.c., con conseguente possibilità del giudice di invitare la
parte a costituirsi mediante difensore territorialmente competente.
Ma tali voci dottrinali non hanno avuto alcun seguito nella
giurisprudenza. Il principio di territorialità della professione di
procuratore legale ha, del resto, finora resistito anche davanti alla
stessa ecc.ma Corte costituzionale, la quale a più riprese ha
disatteso la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 del
r.d.-l. citato prospettata con riferimento alle norme degli artt. 24,
secondo comma e 33, quinto comma della Costituzione (sentenza 3
giugno 1966, n. 54) ed alle norme dell'art. 3, comma primo, 4 e 41
della Costituzione (sentenza 30 marzo 1977, n. 54).
III. - Ritiene questo pretore che, tuttavia, dopo le pronunce
della Corte costituzionale siano sopravvenuti nel nostro ordinamento
elementi di novità che, da un lato si pongono in una evidente
posizione di conflitto con l'orientamento giurisprudenziale sopra
riferito e dall'altro, di fronte alla constatazione che tale
orientamento continua comunque ad essere il c.d. diritto vivente,
inducono a sollecitare nuovamente una rimeditazione da parte della
ecc.ma Corte costituzionale della conformità alla Carta
costituzionale del principio di territorialità dell'esercizio della
professione di procuratore, in quanto comportano che non sia più
manifestamente infondata la questione di costituzionalità di detto
principio.
Gli elementi di novità a cui si vuole alludere sono stati posti
in evidenza da autorevole dottrina e sono rappresentati
dall'interpretazione che nel nostro ordinamento interno deve darsi
alla norma dell'art. 6 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, la quale,
com'è noto, in attuazione per quanto riguarda l'ordinamento italiano
della direttiva CEE 22 marzo 1977, n. 249, ha dettato le norme per la
"libera prestazione di servizi da parte degli avvocati cittadini
degli Stati membri della Comunità europea". L'art. 6 della legge n.
31/1982, fra l'altro, ha previsto, sostanzialmente reiterando la
formulazione dell'art. 5 della direttiva, che riconosceva agli stati
membri la possibilità di prevederlo, che l'avvocato comunitario
debba svolgere le prestazioni inerenti l'attività difensionale in
Italia "di concerto" con avvocato o procuratore italiano iscritto
all'albo ed abilitato ad esercitare la prefessione dinanzi
all'autorità giudiziaria adita. Ora, il significato della
necessità del concerto ad una prima lettura della norma dell'art. 6
potrebbe essere inteso nel senso di imporre all'avvocato comunitario
di agire insieme ad un professionista italiano abilitato ad
esercitare la professione avanti all'autorità adita e, quindi,
autorizzare la conseguenza che intanto l'avvocato comunitario possa
svolgere il suo ministero, cioè sottoscrivere e presentare o
compiere atti processuali, partecipare alle udienze etc., in quanto
"assistito" dal professionista italiano. Costui dovrebe comparire
pertanto con lui alle udienze, sottoscrivere gli atti etc. Se simile
lettura dell'art. 6 citato fosse corretta, la situazione
dell'avvocato comunitario sarebbe sostanzialmente analoga a quella
del procuratore di un certo distretto che debba patrocinare un suo
cliente fuori dal distretto al cui albo è iscritto e debba perciò (
ex art. 5 del r.d. n. 1578/83) far nominare dal suo cliente come
procuratore un professionista iscritto nell'albo del distretto del
giudice adito (riservano a sè la sola funzione di assistenza propria
dell'avvocato, di cui all'art. 87 c.p.c.).
IV. - Come ha, però, convincentemente dimostrato autorevole
dottrina, l'ipotizzata lettura dell'art. 6 non è più possibile nel
nostro ordinamento, in quanto due sentenze della Corte di giustizia
delle comunità europee, nel valutare in due controversie instaurate
dalla commissione delle comunità europee contro due stati membri in
relazione al modo in cui essi avevano disciplinato la rispettiva
legge di esecuzione della direttiva n. 249 del 1977, hanno
interpretato l'espressione "di concerto", di cui all'art. 5 della
direttiva stessa, in modo tale da doversi escludere che ad essa possa
attribuirsi il significato poco sopra indicato.
Le sentenze della Corte di giustizia CEE cui si allude sono quella
25 febbraio 1988 resa in causa n. 427/1985 e quella 10 luglio 1991
resa in causa n. 294/1989. Come è stato evidenziato dalla dottrina
tali sentenze, pronunciate dalla Corte comunitaria ai sensi degli
artt. 169 e segg. del Trattato CEE, hanno dichiarato inosservanti
della direttiva CEE n. 7/249 la legislazione tedesca e francese che
aveva dato esecuzione ad essa nel presupposto che l'espressione "di
concerto" sostanzialmente autorizzasse gli stati membri a prevedere
che l'avvocato comunitario per potere svolgere la sua professione in
sede giudiziale fosse affiancato da un professionista tedesco
(Rechtsanwalt) o francese (Avocat). La legislazione tedesca e quella
francese sono state ritenute in contrasto con la direttiva, laddove
si muovevano su questo binario (non è qui il caso di riferire, al
fine della motivazione di non manifesta infondatezza della questione
che si solleva, quale fosse il tenore delle due legislazioni, posto
che esso è riscontrabile dalla motivazione delle due sentenze). Ed
anzi la sentenza 10 luglio 1991 - come non si è mancato
autorevolmente ed esattamente di notare - ha anche definito in
positivo che cosa si debba intendere per "concerto", nella sostanza
affermando che lo stato membro nel definire il "concerto" può
legittimamente prevedere che l'avvocato comunitario debba
obbligatoriamente eleggere domicilio presso un legale abilitato
all'esercizio professionale nello stato in cui si trovi ad agire, in
modo che tale professionista locale sia quello presso il quale
debbano avere luogo le comunicazioni e notificazioni relative al
procedimento giurisdizionale in cui venga espletata l'attività
professionale.
Ora, bene è stato notato che la norma dell'art. 6 della nostra
legge n. 31/1982, in dipendenza delle cennate pronunce della Corte di
giustizia CEE deve senza dubbio interpretarsi nel senso che
all'espressione "di concerto" in essa contenuta deve darsi il
medesimo significato dato dalla Corte comunitaria all'identica
espressione contenuta nella direttiva CEE n. 249/1977. Infatti, la
circostanza - già segnalata - che la legge italiana abbia ripetuto
(a differenza delle leggi tedesche e francese, che avevano
specificato in concreto come dovesse avvenire il "concerto" la mera
formulazione della direttiva, spiega perchè la commissione CEE non
abbia ritenuto di intraprendere nei riguardi della Repubblica
italiana giudizi analoghi a quelli intrapresi contro la legislazione
tedesca e francese. Alla luce dell'interpretazione data dalle due
sentenze della Corte di giustizia in occasione dei giudizi contro
tali legislazioni, la legislazione italiana, che ripete la
formulazione della direttiva appare ad essa pienamente conforme sol
che l'espressione "di concerto" sia interpretata in modo
assolutamente analogo a quello in cui la Corte comunitaria ha
interpretato la medesima espressione della direttiva. In tale
situazione, d'altro canto, la legislazione italiana non suggerisce
affatto una possibile questione interpretativa ex art. 177 del
trattato CEE da rivolgere alla stessa Corte di giustizia in un
eventuale giudizio in cui un avvocato comunitario straniero
pretendesse di agire avanti a giudice italiano direttamente,
limitandosi ad eleggere domicilio presso un professionista italiano.
Invero, la norma dell'art. 6 della nostra legge n. 31/1982, laddove
esige che le prestazioni connesse con l'incarico professionale
conferitogli siano svolte dal professionista straniero comunitario
"di concerto" con avvocato o procuratore iscritto all'albo e
abilitato all'esercizio professionale presso l'autorità giudiziaria
adita, non presenta alcun problema interpretativo in punto di
conformità alla direttiva, poichè il significato della
concertazione che la Repubblica italiana poteva imporre secondo la
direttiva è ben chiaro quale debba essere in base ad essa e la
formulazione della nostra legge è assolutamente conforme a quella
della direttiva sul punto.
Si può, pertanto, ragionevolmente ritenere che oggigiorno un
avvocato di altro paese CEE possa esercitare il suo ministero
direttamente avanti ad autorità giurisdizionale italiana alla sola
condizione dell'elezione di domicilio presso un procuratore legale
abilitato all'esercizio della professione forense e, dunque, senza
che il suo cliente debba nominare come condifensore un professionista
italiano. Nè può pensarsi altrimenti ipotizzando che dell'art. 6
della legge n. 31/1982 ed in particolare dell'espressione "di
concerto" non possa darsi una lettura conforme alla interpretazione
della direttiva data dalla Corte di giustizia, in quanto detta norma
andrebbe interpretata al lume della norma dell'art. 4 stessa legge
secondo cui "per l'esercizio delle loro attività professionali gli
avvocati indicati all'art. 1 (quelli abilitati nel loro paese di
provenienza) sono tenuti all'osservanza delle vigenti norme legisla-
tive, professionali e deontologiche", salvo quelle concernenti la
cittadinanza ed i requisiti per essere abilitati all'esercizio della
professione. Sì da doversi reputare che fra le norme che l'avvocato
comunitario dovrebbe osservare vi sia anche quella di cui all'art. 5
del r.d. n. 1578/1933, onde egli dovrebbe far nominare dal suo
cliente un condifensore italiano che sia procuratore abilitato nel
distretto della corte d'appello della quale fa parte il giudice adito
ed al quale competerebbe in via esclusiva il ministero difensionale.
Siffatta ricostruzione del sistema sembra trasparire dalla citata
sentenza n. 8691 della cassazione, nella quale si legge testualmente,
senza peraltro che si faccia riferimento all'art. 6 della legge n.
31/1982 ed al significato dell'espressione "di concerto", nonchè
alla giurisprudenza della Corte di giustizia CEE, che si deve
escludere che gli avvocati comunitari "possano svolgere in Italia le
loro prestazioni a condizioni e con regole diverse da quelle
prescritte dall'ordinamento professionale italiano. Invero, per
evidenziare che simile ricostruzione del sistema, ove la Corte
l'avesse voluta veramente affermare (il condizionale è d'obbligo,
dato che la sentenza si limita ad affermazioni molto lapidarie ed in
obiter), non potrebbe condividersi è sufficiente osservare che
l'art. 4 della legge, con la sua proclamazione generale non può
certo essere considerato, secondo un criterio di interpretazione
sistematico, mezzo di interpretazione del successivo art. 6, posto
che questa norma è quella che in concreto specifica le condizioni
dell'esercizio dell'attività professionale. In sostanza, non si può
certo pensare che l'espressione "di concerto" debba interpretarsi nel
senso che l'avvocato straniero comunitario, in quanto soggetto
all'osservanza delle norme legislative e professionali italiane,
debba comportarsi come il professionista italiano extra districtum,
cioè osservare l'art. 5 del r.d. n. 1578/1933. Basta osservare che
se questo fosse il rapporto fra l'art. 4 e l'art. 6 della legge n.
31/1982 non si comprenderebbe perchè il legislatore non si sia
limitato a dettare solo la prima norma: invero, sarebbe bastata la
proclamazione dell'art. 4 ad obbligare l'avvocato straniero, per ovvi
motivi operante come professionista extra districtum, all'osservanza
dell'art. 5 del r.d.
Non può, dunque, dubitarsi che in base all'unica interpretazione
plausibile dell'art. 6 della legge n. 31/1982 un avvocato straniero
di un paese della CEE possa oggi patrocinare avanti a giudice
italiano senza intermediazione di un collega italiano (anche se - ma
è cosa priva di significato - verosimilmente detto avvocato, per
ovvie ragioni di scarsa conoscenza del nostro ordinamento sostanziale
e processuale, ricorrerà di fatto a tale intermediazione e, quindi,
farà nominare dal suo cliente un condifensore italiano).
V. - Ebbene, la nuova situazione così determinatasi
nell'ordinamento impone, ad avviso di chi scrive, una rimeditazione
da parte della Corte costituzionale della questione della conformità
a costituzione del principio di territorialità del ministero di
procuratore, poichè l'evidente discriminazione che si crea fra la
posizione di un avvocato comunitario, che, per quanto osservato, può
esercitare il ministero avanti a qualsiasi distretto di corte
d'appello e l'avvocato italiano, che, invece, in forza della
perdurante interpretazione dell'art. 5 del r.d. n. 1578/1933 può, a
pena di nullità della sua attività processuale e non di solo
illecito disciplinare, esercitare il ministero difensivo (di
procuratore) soltanto avanti al distretto al cui albo è iscritto. La
discriminazione appare evidente, laddove si rifletta che se si
ritiene congruamente esercitabile il ministero di difensore da parte
di chi sia così lontano dal luogo dove la giurisdizione deve essere
esercitata perchè straniero, non si vede perchè la medesima
valutazione non meriti il caso del procuratore legale italiano che
debba agire extra districtum. Invero, se l'avvocato straniero si
ritiene idoneo ad agire in tutto il nostro territorio nazionale senza
nocumento nè dell'interesse individuale del cliente ad un corretto
svolgimento del diritto d'azione e di difesa (art. 24 della
Costituzione) nè dell'interesse generale pubblicistico all'ordinato
svolgimento dell'attività processuale, non si vede perchè analoga
valutazione non meriti il professionista italiano. La norma della
Costituzione che si palesa violata da tale irrazionale disciplina è
anzitutto l'art. 3, primo comma (principio di eguaglianza formale):
il dubbio della violazione di tale norma non potrebbe del resto
escludersi per il fatto che l'art. 3, primo comma, riguarda i
"cittadini". Prescindendo dalla questione se l'art. 3, primo comma,
riguardi anche lo straniero, nella fattispecie si sarebbe in presenza
di una situazione per cui lo Stato riconosce irrazionalmente allo
straniero una facoltà che al cittadino italiano che si trovi nella
medesima condizione (professionale) non compete. E sembra che una
lettura estensiva dell'art. 3, primo comma, sia pienamente
giustificata per tale tipo di singolare discriminazione.
Ma altre norme costituzionali che sembrano violate sono quelle
dell'art. 4, primo comma, e 24, secondo comma della Costituzione.
Come si è detto la Corte costituzionale ha già scrutinato la
conformità a costituzione della norma dell'art. 5 del r.d. n.
1578/1933 con riguardo a tali norme, ma la nuova situazione creatasi
nell'ordinamento a seguito dell'adeguamento nel modo che si è visto
al diritto comunitario sembra, a sommesso avviso del giudicante,
idonea a consentire il superamento delle ragioni che avevano indotto
la Corte a reputare l'art. 5 non in contrasto con l'art. 4, primo
comma e con l'art. 24, secondo comma.
Quanto alla non conformità all'art. 4, primo comma, la Corte
costituzionale nella sentenza n. 54/1977 aveva ritenuto ch'esso non
fosse violato, per essere riservato al legislatore di regolare
l'esercizio del diritto al lavoro nell'interesse generale. Ma nella
situazione attuale, posto che il principio della territorialità
dell'esercizio della professione forense è insussistente per
l'avvocato straniero e, dunque, non si ritiene funzionale ad un
interesse generale alla corretta amministrazione della giustizia, non
si vede come per i professionisti italiani quel principio possa
tutelare un simile interesse. E, dunque, la limitazione in senso
localistico del diritto al lavoro immanente alla regola dell'art. 5
citato appare assolutamente irrazionale e non giustificata dai
principi ai quali il legislatore deve conformarsi nel regolare il
suddetto diritto.
Quanto alla non conformità all'art. 24, secondo comma, la Corte
costituzionale sia nella sentenza n. 54/1966 che nella n. 54/1977
osservò che la localizzazione della funzione procuratoria: a) da un
lato era funzionale al miglior esercizio del diritto di difesa per
essere il procuratore intra districtum più idoneo a svolgere
proficuamente l'attività processuale, che è spesso collegata al
rispetto di termini perentori, in ragione della sua vicinanza al
luogo del giudizio, cosa che dovrebbe porlo in grado di intervenire
presso il giudice con maggiore immediatezza; b) dall'altro lato era
funzionale proprio per questo ad un ordinario svolgimento
dell'attività processuale ed in tale ottica rendeva ragionevole la
limitazione alla facoltà della parte di scegliersi il difensore
senza limitazioni territoriali. Entrambi gli argomenti non paiono
più validi in presenza del principio per cui l'avvocato comunitario
può operare senza limitazioni territoriali nel nostro ordinamento.
Infatti, se non si reputa funzionale al miglior svolgimento del
diritto di difesa che il difensore straniero operi con
l'intermediazione di un professionista italiano abilitato intra
districtum e se non si reputa ragionevole per esigenze pubblicistiche
relative all'ordinato svolgimento processuale la limitazione del
diritto di difesa (con riguardo alla facoltà di scelta del
difensore) che conseguirebbe alla previsione di quella
intermediazione, non si vede come identiche valutazioni non debbano
valere per il professionista italiano.
A quanto osservato va aggiunto che, se si ha riguardo ad un
modello di processo civile orale, quale è quello del lavoro e quale
dovrebbe essere quello civile ordinario (virtualmente almeno, cioè
al di là delle prassi distorsive che hanno mortificato la struttura
di quel processo), in realtà si deve constatare che per il cittadino
che debba iniziare un giudizio civile fuori dal distretto in cui
risiede e che di regola si rivolgerà ad un professionista di quel
luogo, la circostanza che tale avvocato non possa poi esercitare
effettivamente il ministero di difensore, ma solo quello di avvocato
(art. 87 del c.p.c.), appare tutt'altro che funzionale al miglior
godimento del diritto di difesa, posto che la rappresentanza tecnica
connessa alle funzioni procuratorie (cioè di difensore tecnico) si
troverà ad essere esercitata da un soggetto che, per essere
fisicamente lontano da quel cittadino (o da quel soggetto collettivo)
ed essere stato contattato com'è prassi dal legale del luogo di
residenza del cittadino stesso, avrà poca conoscenza della vicenda
oggetto di lite. Non è un mistero che il difensore intra districtum
nominato congiuntamente ad un avvocato extra districtum nell'attuale
processo civile finisca per lo più per essere un difensore meramente
fittizio e per ridursi ad un "passacarte", cioè a depositare atti o
svolgere attività la cui responsabilità risale al professionista
extra districtum.
Va ancora aggiunto: 1) che in tempi nei quali gli spostamenti
anche fra luoghi molto distanti sono divenuti molto più agevoli di
una volta, è irragionevole presumere che il difensore extra
districtum possa avere difficoltà ad esercitare il suo ministero; 2)
che ad assicurare le esigenze di rapidità dello svolgimento del
processo in relazione alle comunicazioni da inviare ai difensori può
sopperire la sola elezione di domicilio presso un professionista del
luogo (art. 82 del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37); 3) che la recente
legge sulla legalizzazione degli atti trasmessi a mezzo faxes
consentirebbe, d'altro canto, agevolmente al professionista extra
districtum che sia affiancato da un condifensore locale di provvedere
al tempestivo deposito di atti entro eventuali termini fissati nel
giudizio, salvo poi intervenire direttamente all'udienza, ove non vi
fosse il principio di territorialità.
Per tutte le esposte ragioni ritiene il decidente di dovere
sollevare questione di legittimità costituzionale sia dell'art. 5
del r.d. n. 1578/1933 che, in via subordinata, dell'art. 82, terzo
comma, del c.p.c., siccome interpretato dalla giurisprudenza della
suprema Corte di cassazione. La denuncia dell'art. 82, terzo comma,
viene fatta in via subordinata per il caso che la Corte
costituzionale ritenesse ragionevole che il principio di
territorialità possa conservare un residuale valore nel senso della
rilevanza della sua violazione come illecito disciplinare. In questo
caso sarebbe incostituzionale la norma dell'art. 82, terzo comma, se
interpretata nel senso che nell'espressione procuratore legalmente
esercente rientri anche l'osservanza della norma dell'art. 5, del
r.d. n. 1533/1933. La denuncia in via principale dell'art. 5 è
suggerita dall'irrazionalità di una eventuale residua rilevanza
soltanto disciplinare della violazione di esso al lume della
disciplina dell'esercizio della professione da parte dell'avvocato
comunitario.
Va avvertito che il giudicante ha ritenuto di sollevare la
questione di costituzionalità per la constatazione che il c.d.
diritto vivente in materia (come evidenzia la citata Cass. n.
8691/1992) non ha recepito il suggerimento che, sulla scorta del modo
in cui deve interpretarsi l'art. 6 della legge n. 31/1982 dopo le
ricordate sentenze della Corte di giustizia CEE, una dottrina aveva
dato nel senso di intrerpretare l'art. 5 soltanto come impositivo di
un obbligo disciplinarmente rilevante e non anche sanzionato in caso
di violazione dalla nullità dell'attività processuale.
VI. - In punto di rilevanza delle questioni sollevande nel
presente giudizio si osserva che, ove il giudicante dovesse seguire
il c.d. diritto vivente, dovrebbe dichiarare nulla la costituzione
dell'avvocato Catanese del foro di Firenze e, conseguentemente,
considerare la sua assistita (opposta) come contumace, salvo poi
rilevare che la notificazione del ricorso introduttivo di lite e del
decreto di fissazione dell'udienza nei suoi riguardi sarebbero nulle
perchè avvenute presso il domicilio eletto nel precetto ai sensi del
terzo comma dell'art. 480 del c.p.c., norma che non si applica
(secondo la Cassazione) nel caso nel quale si verta in tema di
opposizione ad esecuzione già iniziata. Il giudicante dovrebbe
pertanto ordinare il rinnovo della notificazione del ricorso
introduttivo dell'opposizione. In ogni caso appare evidente che il
giudizio non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione
della questione di legittimità costituzionale.
VII. - Il fatto che il giudizio, a seguito della rimessione degli
atti alla Corte costituzionale debba essere sospeso e la circostanza
che allo stato, per quanto appena osservato, non si può ritenere il
contraddittorio ritualmente instaurato, inducono il giudicante a
ribadire in questa sede il provvedimento immediato adottato con
decreto inaudita altera parte ai sensi dell'art. 618 del c.p.c.: ai
rilievi in esso svolto v'è solo da aggiungere che questo pretore si
è pronunciato in senso positivo con sentenza n. 970/1993 sulla
questione della deducibilità con l'opposizione agli atti esecutivi
dell'illegittimità del provvedimento ex art. 482 del c.p.c., non
solo quanto alla competenza, ma anche quanto al difetto dei suoi
presupposti.

P. Q. M.
Conferma inaudita altera parte ai sensi dell'art. 618, primo
comma, del c.p.c., del decreto pronunciato il 12 ottobre 1994;
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87 dichiara rilevante nel
presente giudizio e non manifestamente infondata in relazione agli
artt. 3, primo comma, 4, primo comma e 24, secondo comma della
Costituzione la questione di costituzionalità dell'art. 5 del
r.d.-l. 27 novembre 1933, n. 1578 nel testo attualmente vigente ed in
subordine quella dell'art. 82, terzo comma, del c.p.c. se
interpretato nel senso che l'inciso "procuratore legalmente
esercente" comporti, in caso di inosservanza del suddetto art. 5, la
nullità dell'attività processuale del procuratore;
Sospende il presente giudizio e dispone l'immediata trasmissione
alla Corte costituzionale degli atti del processo;
Ordina alla cancelleria di provvedere alla notificazione della
presente ordinanza al signor Presidente del Consiglio dei Ministri ed
ai signori Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Si comunichi alle parti come attualmente costituite.
Monza, addì 28 ottobre 1994
Il pretore: FRASCA

95C0174