1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 7-4-2021
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 56 SENTENZA 9 - 31 marzo 2021
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Ordinamento penitenziario - Condannati ultrasettantenni - Possibile espiazione della reclusione mediante detenzione domiciliare - Preclusione per coloro che abbiano riportato condanne con l'aggravante della recidiva - Irragionevolezza e violazione dei principi di rieducazione e umanita' della pena - Illegittimita' costituzionale parziale. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47-ter, comma 01. - Costituzione, artt. 3 e 27, terzo comma. (T-210056) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 7-4-2021)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giancarlo CORAGGIO;
Giudici :Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò
ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano
PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN
GIORGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 47-ter,
comma 01, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento
penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative
della liberta'), promosso dal Magistrato di sorveglianza di Milano,
nel procedimento di sorveglianza ad istanza di A. C., con ordinanza
del 20 marzo 2020, iscritta al n. 134 del registro ordinanze 2020 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, prima
serie speciale, dell'anno 2020.
Visti l'atto di costituzione di A. C., nonchè l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 9 marzo 2021 il Giudice relatore
Francesco Viganò;
uditi l'avvocato Andrea Vigani per A. C. e l'avvocato dello Stato
Vincenzo Rago per il Presidente del Consiglio dei ministri, in
collegamento da remoto, ai sensi del punto 1) del decreto del
Presidente della Corte del 30 ottobre 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 9 marzo 2021.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 20 marzo 2020, iscritta al n. 134 del r.o.
2020, il Magistrato di sorveglianza di Milano ha sollevato questioni
di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 27,
terzo comma, della Costituzione, dell'art. 47-ter, comma 01, della
legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e
sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'),
«nella parte in cui prevede che i condannati ultrasettantenni che
abbiano riportato condanne con l'aggravante della recidiva non
possono usufruire della misura della detenzione domiciliare prevista
dalla norma in esame», e in subordine «nella parte in cui non prevede
che i condannati ultrasettantenni che abbiano riportato condanne con
l'aggravante della recidiva non possono usufruire della misura della
detenzione domiciliare prevista dalla norma in esame, salva l'ipotesi
in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso
concreto, dai quali risulti cessata o grandemente diminuita la
pericolosità del soggetto».
1.1.- Il rimettente è chiamato a giudicare su un'istanza
presentata personalmente da un condannato, che aveva chiesto di
essere ammesso alla misura alternativa della detenzione domiciliare
presso l'abitazione della moglie.
Al momento della presentazione dell'istanza, il condannato aveva
settantotto anni ed era detenuto in esecuzione di una pena
complessiva di quattordici anni e sette mesi di reclusione - di cui
tredici anni e otto mesi ancora da espiare - per una serie di reati
fallimentari e tributari accertati in diverse sentenze di condanna,
alcune delle quali avevano applicato la circostanza aggravante della
recidiva, preclusiva della concedibilità della misura alternativa in
forza della disposizione censurata; ciò che comporterebbe il
necessario rigetto dell'istanza.
Il giudice a quo dubita, tuttavia, della legittimità
costituzionale della preclusione in parola.
1.2.- Osserva il rimettente che l'applicazione della recidiva non
esprimerebbe un giudizio di maggiore pericolosità del condannato,
quanto piuttosto una valutazione di maggiore gravità del fatto di
reato commesso; e che la sua applicazione dipenderebbe da «condizioni
variabili e ingovernabili quali l'effettiva contestazione da parte
del PM (che non sempre assolve l'obbligo di contestarla) e la
discrezionalità del giudice nel riconoscerla e applicarla».
D'altra parte, anche ad ammettere che la recidiva implichi
indirettamente un giudizio di maggiore pericolosità, tale giudizio
risalirebbe al tempo della sentenza di condanna e non sarebbe
pertanto attuale al tempo della decisione sulla misura alternativa,
in relazione alle circostanze oggettive e soggettive del presente.
Sarebbe inoltre contraddittorio che la detenzione domiciliare
possa essere concessa in linea di principio a condannati
ultrasettantenni senza soglie di pena, essendo però preclusa
allorchè sia stato a suo tempo applicato un istituto, quale la
recidiva, che incide solo sulla commisurazione della pena, e dunque
in ragione di un «fattore imponderabile, aleatorio e non
rappresentativo di pericolosità attuale o non meritevolezza».
Tutto ciò determinerebbe la violazione del «principio di
eguaglianza, proporzionalità e ragionevolezza» di cui all'art. 3
Cost., alla luce della giurisprudenza di questa Corte che considera
incompatibili con tale parametro le presunzioni assolute arbitrarie e
irrazionali, in quanto non rispondenti a dati di esperienza
generalizzati. E sarebbe, altresì, violato il principio di
proporzionalità della pena, connesso alla funzione rieducativa che
l'art. 27, terzo comma, Cost. affida alla pena stessa.
Il rimettente invoca a sostegno delle censure varie pronunce di
questa Corte che hanno colpito automatismi in materia di disciplina
dell'immigrazione (sentenza n. 172 del 2012), di recidiva (sentenza
n. 185 del 2015), di presunzione assoluta di adeguatezza della
custodia cautelare in carcere (sentenza n. 110 del 2012); e
sottolinea come la presunzione di pericolosità che il legislatore
ricollega, nella disciplina ora censurata, all'applicazione della
recidiva possa essere agevolmente smentita mediante la formulazione
di «ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta
a base della presunzione stessa, potendosi riscontrare nella pratica
condannati con recidiva per nulla pericolosi e condannati senza
recidiva molto pericolosi, in entrambi i casi per ragioni
imponderabili». «Il giudizio sulla personalità del reo e sulla sua
pericolosità soggettiva» - conclude il rimettente - «è bloccato dal
meccanismo automatico della norma, quando invece - proprio perchè
ultrasettantenne - egli potrebbe essere concretamente ben lontano nel
tempo e nello spazio da contesti, ambienti, occasioni, relazioni,
capacità al delitto, in misura tale da neutralizzare nel presente la
pericolosità ritenuta nel passato».
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate manifestamente
infondate.
L'età del condannato non rappresenterebbe, anzitutto, una
condizione incompatibile con il regime carcerario, avendo la
giurisprudenza di legittimità stabilito che la concessione della
misura non avviene automaticamente, bensì sulla base di una verifica
della meritevolezza del condannato e dell'idoneità della misura a
favorirne il recupero e a prevenire la commissione di nuovi reati.
La preclusione stabilita dal legislatore sarebbe il frutto di una
scelta discrezionale, sindacabile soltanto ove trasmodi nella
manifesta irragionevolezza o nell'arbitrio. Ciò non si
verificherebbe in relazione alla norma censurata, dal momento che
l'esclusione della misura derivante dall'applicazione della recidiva
si fonderebbe su una prognosi di segno negativo non irragionevole
circa la futura condotta del condannato.
Più che una presunzione assoluta di pericolosità, la
disposizione in esame stabilirebbe infatti una presunzione di
inidoneità della detenzione domiciliare, che però troverebbe
fondamento in un giudizio concreto e puntuale sfavorevole al
condannato (è citata la sentenza n. 50 del 2020).
D'altra parte, l'applicazione della recidiva in tanto si
giustificherebbe in quanto il nuovo delitto «sia in concreto
espressivo non solo di una maggiore pericolosità criminale, ma anche
di un maggior grado di colpevolezza, legato alla maggiore
rimproverabilità della decisione di violare la legge penale
nonostante l'ammonimento individuale scaturente dalle precedenti
condanne» (è citata la sentenza n. 73 del 2020); e tale maggiore
rimproverabilità non potrebbe essere desunta in via generale dal
solo fatto delle precedenti condanne, ma dovrebbe - ad esempio -
essere esclusa allorchè il nuovo delitto sia stato commesso dopo un
lungo lasso di tempo dal precedente, o allorchè abbia
caratteristiche affatto diverse.
3.- Si è costituito tramite il proprio difensore il condannato
istante, chiedendo che le questioni siano dichiarate fondate.
Osserva la parte che la disposizione censurata introduce
nell'ordinamento, salvo che per alcuni condannati, tra cui coloro che
abbiano riportato condanne con l'aggravante della recidiva, una
presunzione relativa di incompatibilità del soggetto
ultrasettantenne con il regime carcerario fondata su ragioni
umanitarie, e in particolare sul sostanziale riconoscimento, da parte
del legislatore, dell'inadeguatezza del carcere a svolgere pienamente
la funzione prevista dall'art. 27, terzo comma, Cost. nei confronti
di un detenuto di età così avanzata. Tale lettura sarebbe
confermata dalla particolare latitudine dei presupposti applicativi
della misura, che non è soggetta a limiti di pena e dipende soltanto
dal raggiungimento del settantesimo anno di età da parte del
condannato, anche a esecuzione della pena già iniziata.
La preclusione a carico di chi sia stato condannato in passato
con l'aggravante della recidiva impedirebbe invece alla magistratura
di sorveglianza di concedere la misura - sulla base delle circostanze
presenti al momento dell'esecuzione della pena - per effetto di
valutazioni formulate da un giudice diverso, in un processo diverso,
sulla base dei soli elementi allora a sua disposizione.
La disciplina censurata impedirebbe dunque qualsiasi valutazione
in concreto di pericolosità attuale e di adeguatezza o meritevolezza
della misura da parte del detenuto, concretizzando nei fatti una
presunzione assoluta incompatibile con il principio di uguaglianza,
nonchè con la stessa funzione rieducativa della pena.
4.- In prossimità dell'udienza, il difensore del condannato ha
depositato una memoria, in cui ha sostanzialmente ribadito le
argomentazioni già svolte nell'atto di costituzione.
In replica alle deduzioni dell'Avvocatura generale dello Stato,
la parte insiste sulla natura assoluta della presunzione sottesa alla
disposizione censurata, che non consentirebbe alcuna valutazione
attuale da parte del magistrato di sorveglianza. Nè potrebbe
affermarsi che non si tratterebbe tanto di una presunzione assoluta
di pericolosità, quanto di una presunzione di inidoneità della
detenzione domiciliare che troverebbe fondamento in un giudizio
concreto e puntuale sfavorevole al condannato, dal momento che tale
giudizio sarebbe stato espresso dal giudice del merito, lontano nel
tempo e nell'oggetto dalle valutazioni - individualizzate e fondate
su una prognosi ragionevole circa l'utilità di ciascuna misura a far
procedere il condannato sulla via dell'emenda e del reinserimento
sociale - normalmente compiute dalla magistratura di sorveglianza
(sono citate le sentenze n. 149 del 2018, n. 291 e n. 189 del 2010,
n. 255 del 2006 e n. 436 del 1999).

Considerato in diritto

1.- Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Magistrato di
sorveglianza di Milano ha sollevato questioni di legittimità
costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione, dell'art. 47-ter, comma 01, della legge 26 luglio 1975,
n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle
misure privative e limitative della liberta'), «nella parte in cui
prevede che i condannati ultrasettantenni che abbiano riportato
condanne con l'aggravante della recidiva non possono usufruire della
misura della detenzione domiciliare prevista dalla norma in esame», e
in subordine «nella parte in cui non prevede che i condannati
ultrasettantenni che abbiano riportato condanne con l'aggravante
della recidiva non possono usufruire della misura della detenzione
domiciliare prevista dalla norma in esame, salva l'ipotesi in cui
siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto,
dai quali risulti cessata o grandemente diminuita la pericolosità
del soggetto».
2.- Le questioni sollevate in via principale dal giudice
rimettente sono fondate.
2.1.- La disposizione censurata stabilisce in via generale che la
pena della reclusione - indipendentemente dalla sua durata,
complessiva o residua - «puo'» essere espiata nella propria
abitazione o in altro luogo pubblico di cura, assistenza o
accoglienza, quando il condannato abbia compiuto i settant'anni di
età.
Essa detta, dunque, una disciplina più favorevole per il
condannato ultrasettantenne rispetto a quella fissata dal successivo
comma 1, lettera d), dello stesso art. 47-ter ordin. penit., che
consente parimenti l'espiazione della pena della reclusione nella
forma della detenzione domiciliare al condannato che abbia compiuto i
sessant'anni, alla duplice condizione - però - che si tratti di
pena, anche residua, non superiore a quattro anni, e che il
condannato sia «inabile anche parzialmente».
Il venir meno di queste condizioni per il condannato
ultrasettantenne trova agevole spiegazione in riferimento alla
duplice ratio della misura prevista dal comma 01.
Da un lato, come rilevato dalla dottrina, il legislatore presume
qui la diminuzione della pericolosità sociale del condannato che
abbia raggiunto i settant'anni, e la possibilità del suo
contenimento mediante l'obbligo di permanenza nel domicilio,
accompagnato dalle prescrizioni del giudice e dai dovuti controlli.
Dall'altro, e forse soprattutto, il legislatore muove
dall'ulteriore presunzione che il carico di sofferenza associato alla
permanenza in carcere cresca con l'avanzare dell'età, e con il
conseguente sempre maggiore bisogno, da parte del condannato, di cura
e assistenza personalizzate, che difficilmente gli possono essere
assicurate in un contesto intramurario, caratterizzato dalla forzata
convivenza con un gran numero di altri detenuti di ogni età. Sicchè
la misura alternativa all'esame, più che all'obiettivo della
rieducazione del condannato, appare qui ispirata al principio di
umanità della pena, sancito peraltro dallo stesso art. 27, terzo
comma, Cost.
Nella medesima logica si colloca d'altronde la parallela
disposizione dettata, in materia di misure cautelari, dall'art. 275,
comma 4, secondo periodo, del codice di procedura penale, a tenore
del quale la custodia cautelare in carcere non può essere disposta,
nei confronti di chi abbia compiuto settant'anni, salvo che
sussistano «esigenze cautelari di eccezionale rilevanza»; imponendosi
in ogni altro caso il ricorso alla misura meno gravosa degli arresti
domiciliari, anche in presenza di esigenze cautelari che avrebbero
consentito, nei confronti di una persona più giovane, il ricorso
alla misura carceraria.
2.2.- Così come accade in materia di custodia cautelare, il
favor espresso dal legislatore per l'esecuzione domiciliare della
pena nei confronti dei condannati ultrasettantenni non è, peraltro,
incondizionato.
Il comma 01 vieta, infatti, la concessione della misura a tre
categorie di persone. Anzitutto, a chi sia stato condannato per uno
tra i principali delitti contro la libertà sessuale, ovvero per uno
dei delitti menzionati dall'art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen. o
dall'art. 4-bis ordin. penit.; in secondo luogo, a chi sia stato
dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza; e,
infine, a chi sia stato condannato in passato con l'aggravante della
recidiva di cui all'art. 99 del codice penale.
In presenza di una di tali cause ostative, il legislatore ritiene
evidentemente che venga meno la prima delle presunzioni poc'anzi
evidenziate: quella, cioè, di attenuata pericolosità del
condannato. Nonostante l'età avanzata, la tipologia del reato
commesso ovvero la peculiare storia criminale del reo dimostrerebbero
- senza possibilità di prova contraria da parte del condannato - una
sua persistente pericolosità sociale non neutralizzabile con la mera
detenzione domiciliare; ciò che renderebbe senza alternative
l'esecuzione intramuraria.
Proprio sulla contro-presunzione assoluta di persistente
pericolosità del condannato, derivante dalla mera applicazione nei
suoi confronti dell'aggravante della recidiva, si appuntano i dubbi
di legittimità costituzionale sollevati dal giudice a quo.
2.3.- In proposito, conviene subito rilevare che la disposizione
censurata è l'unica, nell'intero corpus dell'ordinamento
penitenziario, a far discendere conseguenze radicalmente preclusive
di una misura alternativa a carico di chi sia stato condannato in
passato con l'aggravante della recidiva, in una qualunque delle sue
forme disciplinate dall'art. 99 cod. pen.
In talune circoscritte ipotesi, l'ordinamento penitenziario
prevede, a carico dei soli condannati ai quali sia stata applicata la
recidiva reiterata di cui all'art. 99, quarto comma, cod. pen.,
condizioni più gravose per l'accesso ai benefici penitenziari (art.
30-quater ordin. penit.), ovvero il divieto di concedere una seconda
volta le misure alternative dell'affidamento in prova, della
detenzione domiciliare (nelle sue diverse forme) e della semilibertà
(art. 58-quater ordin. penit.). Altre disposizioni - introdotte, come
quella censurata, dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al
codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di
attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle
circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), e
che rendevano più gravose, a carico dei soli condannati ai quali
fosse stata applicata la recidiva reiterata, le condizioni di accesso
anche a talune misure alternative - sono state successivamente
abrogate dal decreto-legge 1° luglio 2013, n. 78 (Disposizioni
urgenti in materia di esecuzione della pena), convertito, con
modificazioni, nella legge 9 agosto 2013, n. 94 (è il caso del
previgente comma 1.1 dell'art. 47-ter ordin. penit. e del previgente
art. 50-bis ordin. penit.).
La menzionata disposizione di cui all'art. 58-quater ordin.
penit. mostra in modo particolarmente evidente l'anomalia del
meccanismo preclusivo qui all'esame: mentre soltanto la recidiva
reiterata osta a una seconda concessione di una misura alternativa (e
dunque anche alla concessione di tutte le ipotesi di detenzione
domiciliare diverse da quella in esame), qui già la recidiva
semplice di cui all'art. 99, primo comma, cod. pen. osta in radice
alla detenzione domiciliare; e ciò proprio nei confronti di una
categoria di detenuti - quelli ultrasettantenni - rispetto ai quali
la vita carceraria risulta, in via generale, particolarmente gravosa.
2.4.- L'Avvocatura generale dello Stato assume che il singolare
automatismo preclusivo previsto in parte qua dalla disposizione
censurata non riposerebbe, in realtà, su di una presunzione
assoluta, ma si fonderebbe piuttosto su una valutazione
individualizzata, compiuta dal giudice di cognizione nel momento in
cui ha ritenuto la sussistenza della recidiva nella sentenza di
condanna; valutazione che, secondo l'ormai costante insegnamento
della giurisprudenza di legittimità e di questa stessa Corte,
presuppone tanto un giudizio di maggiore gravità del fatto di reato,
connesso alla maggiore colpevolezza di chi decide di compiere la
condotta criminosa nonostante l'ammonimento rappresentato dalla
precedente condanna nei propri confronti, quanto un giudizio di
maggiore pericolosità del condannato, dimostrata dalla sua
accentuata propensione a violare la legge penale (ex multis, sentenze
n. 73 del 2020 e n. 185 del 2015; Corte di cassazione, sezioni unite
penali, sentenza 27 maggio-5 ottobre 2010, n. 35738). Il fatto,
dunque, che il giudice della cognizione abbia ritenuto applicabile la
recidiva - quanto meno ai fini del suo bilanciamento con eventuali
circostanze attenuanti ai sensi dell'art. 69 cod. pen. - sarebbe
indicativo, secondo l'Avvocatura generale dello Stato, di una
condizione di maggiore pericolosità del condannato giudizialmente
accertata nel caso concreto, che il legislatore non irragionevolmente
avrebbe valorizzato per negare a tale categoria di condannati
l'accesso alla misura alternativa della detenzione domiciliare.
Questa Corte, tuttavia, non è persuasa da tale argomento.
La valutazione individualizzata sul surplus di pericolosità
soggettiva - valutazione che, pure, il giudice di merito deve
indubbiamente compiere allorchè decide se ritenere o meno la
sussistenza della recidiva contestata all'imputato - non è infatti
nè attuale, nè specifica rispetto alla sussistenza delle ragioni
che potrebbero deporre in favore della esecuzione della pena sub
specie di detenzione domiciliare.
In effetti, la disposizione censurata condiziona l'accesso alla
detenzione domiciliare al presupposto che il soggetto non sia «mai»
stato condannato con l'aggravante di cui all'art. 99 cod. pen., senza
precisare - dunque - se l'aggravante debba essere stata applicata
nella stessa sentenza di condanna attualmente in esecuzione, ovvero
in altra sentenza già pronunciata nei suoi confronti in qualsiasi
momento del passato. Una tale sentenza potrebbe essere stata
pronunciata in un passato assai remoto; e il giudice della condanna
della pena attualmente in esecuzione ben potrebbe avere escluso
l'applicazione della recidiva, proprio in considerazione del
carattere risalente dei precedenti reati commessi dal condannato, e
dunque della loro irrilevanza ai fini di quel giudizio di accentuata
pericolosità e colpevolezza che condiziona la stessa applicabilità
dell'aggravante.
Ma anche nell'ipotesi in cui sia proprio la sentenza in
esecuzione ad avere applicato la recidiva, il giudizio di maggiore
pericolosità sociale ad essa sotteso è formulato dal giudice della
cognizione unicamente ai fini della determinazione del quantum di
pena da infliggere al condannato, per effetto dell'applicazione degli
inasprimenti di pena previsti dall'art. 99 cod. pen., ovvero del suo
bilanciamento con eventuali circostanze attenuanti. Da tale giudizio
la disposizione censurata fa però discendere una conseguenza
automatica in relazione alla differente questione - che rimane del
tutto estranea all'orizzonte valutativo del giudice della cognizione
- se il condannato debba essere ammesso a scontare la propria pena in
regime di detenzione domiciliare anzichè all'interno del carcere,
alla luce di tutti i fattori normalmente considerati dal giudice di
sorveglianza al quale il condannato richieda la misura alternativa in
parola. Fattori, questi ultimi, tra i quali non potrebbero non essere
considerati i cambiamenti avvenuti nella persona del reo, e
l'eventuale percorso rieducativo in ipotesi già intrapreso, nel
lungo periodo che normalmente separa il tempus della commissione del
reato ritenuto aggravato dalla recidiva - tempus con riferimento al
quale il giudice di cognizione aveva formulato la propria valutazione
di accentuata pericolosità sociale del reo - e quello del passaggio
in giudicato della relativa sentenza di condanna, nonchè
nell'eventuale periodo di esecuzione da lui scontato nel frattempo in
carcere. Come questa Corte ha già avuto modo di rilevare, «[m]entre
la recidiva rinviene nel fatto di reato il suo termine di
riferimento, la condotta susseguente si proietta nel futuro e può
segnare una radicale discontinuità negli atteggiamenti della persona
e nei suoi rapporti sociali» (sentenza n. 183 del 2011); radicale
discontinuità di cui il giudice di sorveglianza deve essere in
condizione di tenere conto, nella valutazione se l'esecuzione
intramuraria sia comunque necessaria anche nei confronti di un
condannato di età avanzata, o se gli scopi della pena possano essere
soddisfatti anche mediante un trattamento meno afflittivo.
Nè l'età avanzata del condannato, nè la conseguente sofferenza
addizionale connessa alla permanenza in carcere, spiegano d'altra
parte alcun ruolo nel giudizio che sta alla base della decisione del
giudice della cognizione se ritenere sussistente la circostanza
aggravante della recidiva; mentre tali considerazioni svolgerebbero
ovviamente un ruolo di primo piano nel bilanciamento che la
magistratura di sorveglianza dovrebbe svolgere a fronte di un'istanza
di detenzione domiciliare, ove il suo esame non le fosse precluso
dalla disposizione censurata.
L'individualizzazione del giudizio di pericolosità sociale del
condannato, su cui insiste l'Avvocatura generale dello Stato, si
rivela così soltanto apparente. La disposizione censurata, in
realtà, fa discendere in modo automatico un effetto preclusivo della
detenzione domiciliare da un giudizio svolto tempo prima dal giudice
della cognizione, avente un oggetto affatto diverso da quello
relativo alla concreta meritevolezza del condannato ad essere ammesso
alla misura alternativa in parola, sulla base delle circostanze
sussistenti al momento dell'esecuzione della pena.
Da ciò discende l'intrinseca irragionevolezza della disposizione
censurata, anche in rapporto ai principi di rieducazione e umanità
della pena, in conformità alla costante giurisprudenza di questa
Corte che considera contrarie agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
le preclusioni assolute all'accesso ai benefici penitenziari e alle
misure alternative alla detenzione (ex plurimis, sentenze n. 253 del
2019, n. 149 del 2018, n. 291 del 2010, n. 189 del 2010).
2.5.- Tale conclusione non è smentita dalla recente sentenza n.
50 del 2020, che - in relazione alla peculiare ipotesi di detenzione
domiciliare cosiddetta "generica" di cui all'art. 47-ter, comma
1-bis, ordin. penit., fruibile da tutti coloro che debbano scontare
non più di due anni, anche quale residuo di maggior pena - ha
ritenuto legittima la preclusione all'accesso alla misura a carico
dei condannati per taluno dei delitti di cui all'art. 4-bis ordin
penit., quando non ricorrano i presupposti per l'affidamento in prova
al servizio sociale.
Questa Corte ha infatti sottolineato come in tale ipotesi la
preclusione trovi «fondamento concomitante in elementi che discendono
dalla necessaria valutazione giudiziale del caso concreto», compiuta
dalla stessa magistratura di sorveglianza in sede di esame
dell'istanza del condannato, che deve per l'appunto essere stato
ritenuto in concreto non meritevole di essere ammesso alla più
favorevole misura dell'affidamento in prova al servizio sociale. In
quel caso la valutazione, posta in essere nella fase esecutiva della
pena, è - dunque - attuale e contestualizzata rispetto alla
possibile concessione di misure alternative, a differenza di quanto
accade rispetto alla preclusione oggetto della disposizione all'esame
nel presente giudizio.
2.6.- In conclusione, deve dichiararsi l'illegittimità
costituzionale della disposizione censurata limitatamente all'inciso
«nè sia stato mai condannato con l'aggravante di cui all'articolo 99
del codice penale», restando così assorbita la questione formulata
in via subordinata dal rimettente.
Il venir meno di tale inciso comporta la riespansione degli
ordinari poteri discrezionali della magistratura di sorveglianza,
chiamata a valutare se il condannato sia meritevole di essere ammesso
alla detenzione domiciliare (ex multis, Corte di cassazione, sezione
prima penale, sentenza 8 febbraio-6 marzo 2012, n. 8712; sentenza 18
giugno-10 luglio 2008, n. 28555), tenuto conto anche della sua
eventuale residua pericolosità sociale, da apprezzarsi in concreto
sulla base di tutte le circostanze risultanti al momento della
decisione sull'istanza relativa.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 47-ter, comma
01, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento
penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative
della liberta'), limitatamente alle parole «nè sia stato mai
condannato con l'aggravante di cui all'articolo 99 del codice
penale».
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 9 marzo 2021.

F.to:
Giancarlo CORAGGIO, Presidente
Francesco VIGANÒ, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria

Depositata in Cancelleria il 31 marzo 2021.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA