1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 3-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 600 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 maggio 2003
Ordinanza emessa il 17 maggio 2003 dal tribunale di Arezzo nel procedimento penale a carico di Dos Santos Pedro Miguel Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Attribuzione alla polizia giudiziaria di un potere autonomo e superiore rispetto a quello riconosciuto alla autorita' giudiziaria - Lesione del principio della riserva di giurisdizione in materia di liberta' personale - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 13, commi secondo e terzo. (003C0905) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 3-9-2003)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Dos Santos Pedro Mignel in data odierna è stato tratto in
arresto in flagranza del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, e
presentato all'udienza per il giudizio di convalida, venendogli
contestato di essersi trattenuto senza giustificato motivo nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore di Milano in data 11 febbraio 2003, regolarmente
notificatogli.
In sede di udienza, il p.m. ha richiesto la convalida
dell'arresto ed il difensore non si è opposto rimettendosi alla
decisione del tribunale, che preliminarmente rileva profili di
incostituzionalità della previsione normativa introdotta con
l'art. 14, commi 5-ter e 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 che non
appaiono manifestamente infondati, e che è pertanto indispensabile
sottoporre al vaglio della Corte costituzionale.
Trattasi in particolare del contrasto tra l'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 (nella vigente formulazione) con
l'art. 13 della Costituzione.
Si osserva in proposito, in primo luogo, che l'art. 13 della
Costituzione, dopo avere stabilito al primo comma che «la libertà
personale è inviolabile», ammette al secondo comma che restrizioni
alla detta libertà (detenzione, ispezione e perquisizione) siano
operabili solo «per atto motivato dell'autorità giudiziaria», e, al
terzo comma, consente all'autorità di pubblica sicurezza, «in casi
eccezionali di necessità ed urgenza» di adottare «provvedimenti
provvisori, che devono essere comunicati (...) all'autorità
giudiziaria e, se questa non li convalida (...) si intendono revocati
e restano privi di ogni effetto».
La norma dunque attribuisce alla sola autorità giudiziaria la
competenza ad operare restrizioni della libertà personale,
riservando all'autorità di pubblica sicurezza non una analoga,
seppur più limitata competenza, ma solo il potere di intervenire in
supplenza ed anticipazione dell'operato dell'autorità giudiziaria
quando questa, per l'urgenza del caso, non sia in grado di
intervenire tempestivamente.
Depongono in questa direzione: la provvisorietà del
provvedimento adottato dall'autorità di pubblica sicurezza,
destinato cioè fin dall'origine ad essere trasformato e superato da
altro atto, la natura derogatoria dell'intervento della polizia
rispetto al principio generale dell'intervento dell'autorità
giudiziaria, poichè ritratta per il costituente di casi
«eccezionali», la perdita di ogni effetto del provvedimento adottato
dall'autorità di pubblica sicurezza, qualora questo non sia
tempestivamente comunicato o, soprattutto, convalidato, e la stessa
configurazione dell'atto dell'autorità giudiziaria come atto di
«convalida», ovverosia atto diretto alla verifica ed eliminazione di
eventuali vizi presenti un precedente atto.
In tal senso si è espressa anche la Corte costituzionale,
allorchè ha osservato che vi è una regola, che attribuisce
all'autorità giudiziaria la competenza ad emettere provvedimenti
coercitivi della libertà personale, ed una eccezione, rappresentata
dal fatto «in se previsto dal testo costituzionale, che gli organi di
polizia debbono provvedere in sostituzione dell'autorità
giudiziaria», che «l'obbligo dell'atto motivato di convalida (...) è
disposto nell'art. 13/3 della Costituzione per ogni provvedimento
provvisorio preso dall'autorità di pubblica sicurezza in
sostituzione de giudice e quindi per ogni provvedimento di arresto
(obbligatorio o facoltativo) o di fermo» (cfr. Corte cost.
n. 173/1971), e che le finalità sottese all'arresto in flagranza
sono perseguibili «soltanto attraverso l'immediato intervento
dell'autorità di polizia in temporanea vece dell'autorità
giudiziaria, lontana normalmente dalla flagranza o quasi flagranza
dei reati» (cfr. Corte cost. n. 503/1989).
Parimenti la Corte di cassazione ha affermato che nel caso di
arresto in flagranza (secondo la sentenza 14 luglio 1971, n. 173
della Corte costituzionale) il titolo legittimo della detenzione è
costituito da una fattispecie complessa, in cui l'attività della
polizia giudiziaria deve collegarsi al provvedimento di convalida
dell'autorità giudiziaria, il quale soltanto costituisce l'atto con
cui si esercita il controllo della legittimità dell'operato della
polizia giudiziaria e, ad un tempo, il titolo formale della
detenzione stessa, cui la legge conferisce efficacia ex tunc (cfr.
Cass. n. 297/1973).
Coerentemente con i principi espressi dall'art. 13 Cost., nella
lettura datane dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità
sopra richiamata, il vigente codice di procedura penale prevede
infatti che la polizia giudiziaria che ha eseguito l'arresto ne dia
immediata notizia al pubblico ministero (art. 386/1 c.p.p.), ponga
l'arrestato a disposizione del pubblico ministero al più presto e
comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto (art. 386/3 c.p.p.),
a pena di inefficacia dell'arresto medesimo (art. 386 ultimo comma
c.p.p.), e, correlativamente, attribuisce al pubblico ministero il
potere/dovere di sindacare da subito l'operato della polizia
giudiziaria sotto il profilo della legittimità, disponendo
l'immediata liberazione della persona che sia stata arrestata al di
fuori dei casi consentiti (art. 389 c.p.p.), e sotto il profilo
dell'insussistenza di esigenze cautelari, disponendo, anche in questo
caso, l'immediata liberazione dell'arrestato (art. 121 disp. att.
c.p.p.).
Anche le scelte operate dal legislatore nella materia in oggetto
sembrano dunque orientate inequivocabilmente nel senso di configurare
l'operato della polizia giudiziaria come mera anticipazione
dell'attività giuridica dell'autorità giudiziaria, la quale,
infatti, in tempi tassativamente assai brevi, è chiamata ad essere
investita della questione e ad intervenire con le più ampie
valutazioni, anche e soprattutto se dissonanti rispetto a quelle
della polizia medesima.
Pertanto sia il tenore letterale della norma costituzionale, sia
la sua interpretazione giudisprudenziale, sia l'ordinamento positivo
convergono nell'escludere che l'art. 13 della Costituzione
attribuisca all'autorità di pubblica sicurezza un autonomo potere di
limitazione della libertà personale, mentre invece inducono a
ritenere che esso legittimi l'anzidetto potere esclusivamente in
quanto anticipazione e supplenza del potere dell'autorità
giudiziaria: con l'ovvia, necessaria conseguenza che all'autorità di
pubblica sicurezza non può essere conferito un potere più esteso di
quello riconosciuto all'autorità giudiziaria.
Ebbene, nei confronti di chi sia indagato per il reato previsto
dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, nell'attuale
formulazione, l'autorità giudiziaria non dispone di alcun potere di
limitazione della libertà personale in quanto l'illecito è
configurato come contravvenzione punita con pena dell'arresto da sei
mesi ad un anno e dunque per la stessa non può essere adottata
alcuna misura cautelare ai sensi degli artt. 272 e seguenti c.p.p.
Appare dunque seriamente ipotizzabile un contrasto dell'art. 14,
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 286/1998, nella
parte in cui, attribuendo alla polizia giudiziaria il potere-dovere
di procedere all'arresto obbligatorio dell'indagato, conferisce alla
stessa un potere autonomo di restrizione della libertà personale
sostanzialmente insuscettibile di conferma da parte dell'autorità
giudiziaria, obbligata alla remissione in libertà dell'arrestato, il
quale dunque risulterà comunque aver subito una restrizione della
libertà personale che l'autorità giudiziaria non poteva disporre.
La circostanza che si tratti di una mera contravvenzione ad un
ordine dell'autorità di pubblica sicurezza nell'ambito di un
complessivo sistema indirizzato a garantire la massima efficacia
all'espulsione dello straniero (indicativa in questo senso è la
collocazione della fattispecie nell'ambito dell'art. 13, legge
n. 189/2002 «esecuzione dell'espulsione», come una sorta di norma di
chiusura laddove non sia stata eseguita in altro modo l'espulsione,
tanto che «al fine di assicurare l'esecuzione dell'espulsione», dopo
l'inevitabile remissione in libertà all'esito della convalida, ai
sensi dello stesso comma 5-quinquies dell'art. 14 dec. cit., il
questore può disporre i provvedimenti di cui al comma 1
dell'art. 14, e dunque il trattenimento dello straniero presso un
centro di permanenza temporanea), induce a collocare pertanto la
restrizione della libertà personale nei casi detti, piuttosto che
nei casi eccezionali previsti dall'art. 13 Cost., in una problematica
di normale efficienza o inefficienza dell'attività amministrativa.
Per i motivi esposti si ritiene che sussistano seri dubbi di
legittimità della norma in esame da sottoporre al Giudice delle
leggi.
La necessità di sospensione del procedimento impone comunque
l'immediata remissione in libertà dell'imputato in mancanza di
adeguato titolo detentivo.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23, legge n. 87/1953,
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per violazione dell'art. 13 secondo e
terzo comma della Costituzione, dell'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998 nella parte in cui prevede, per il reato previsto
al comma 5-ter del medesimo articolo, l'arresto obbligatorio
dell'indagato.
Sospende il presente procedimento e ordina la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale e dispone l'immediata remissione in
libertà dell'imputato.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Arezzo, addì 17 maggio 2003
Il giudice: Barlucchi
03C0905