1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 22-1-1992
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 741 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 aprile 1991
N. 741 Ordinanza emessa il 22 aprile 1991 dal tribunale di Potenza nel procedimento penale a carico di Danzi Michele Stupefacenti e sostanze psicotrope - Detenzione di stupefacenti in misura superiore alla dose media giornaliera - Individuazione del discrimine tra condotta lecita e condotta penalmente rilevante nella dose media giornaliera desunta sulla base dei quantitativi massimi di principio attivo anziche' sulla base della dose abituale del singolo consumatore - Ingiustificata discriminazione dei consumatori abituali costretti ad assumere quantitativi sempre maggiori di stupefacenti - Prospettata irragionevolezza in considerazione della impossibilita' per il consumatore di conoscere la quantita' di principio attivo accertabile solo a posteriori - Incidenza sul diritto alla salute del singolo consumatore sottoposto a sanzione penale invece che a trattamento terapeutico. (D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73). (Cost., artt. 3 e 32). (092C0033) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 22-1-1992)

IL TRIBUNALE
Nella udienza del 22 aprile 1991 ha pronunciato la seguente
ordinanza di rimessione degli atti alla Corte costituzionale nella
causa penale iscritta al n. 35/91 r.g. trib., contro Danzi Michele
nato a Potenza l'11 gennaio 1969, res. a Vaglio della Basilicata alla
via Trieste e Trento n. 42, imputato del reato di cui all'art. 73,
primo comma, introdotto dall'art. 14 della legge n. 162/1990, perchè
illecitamente deteneva g 0,4034 di sostanza stupefacente di cui alla
tabella I - eroina - contenente una quantità di principio attivo
pari a g 0,1547, pertanto in quantità superiore a quella media
giornaliera.
In vaglio della Basilicata il 17 ottobre 1990.
Danzi Michele è stato tratto a giudizio per rispondere del reato
di cui all'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, testo unico
delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze
psicotrope, introdotto dall'art. 14 della legge 26 giugno 1990, n.
162, in relazione agli artt. 75 e 78 del citato d.P.R.,
corrispondenti rispettivamente agli artt. 71, 72 e
72-quater della legge 22 dicembre 1975, n. 685 (disciplina degli
stupefacenti e sostanze psicotrope), come modificata dalla citata
legge n. 162/1990, per aver detenuto illecitamente eroina contenente
mg 154 di principio attivo, pertanto in quantità superiore a quella
media giornaliera, sancita dal d.m. 12 luglio 1990, n. 186, cui
rinviamo - per la determinazione della dose media giornaliera
consentita - gli artt. 75 e 78 del citato d.P.R. (72 e 74-quater
della legge), di 100 mg.
Consulenza tecnica neuropsichiatrica, disposta dal p.m. inquirente
al fine di evidenziare "il fabbisogno giornaliero di eroina" del
Danzi, affermava che "il soggetto, facendo uso di una dose
giornaliera del tipo di quella esaminata .. assume un quantitativo di
eroina intorno ai 170 mg/die".
A conclusione del dibattimento, il tribunale ha ritenuto di dover
rimettere a codesta Corte la questione di legittimità costituzionale
degli artt. 71, 72 e 72-quater della legge 22 dicembre 1975, n. 685,
siccome modificata dalla legge 26 giugno 1990, n. 162
(corrispondenti, rispettivamente, agli artt. 73, 75 e 78 del t.u. 9
ottobre 1990, n. 309), in relazione agli artt. 3 e 32 della
Costituzione.
Ad avviso del collegio, infatti, l'art. 71 viola le citate norme
costituzionali nei limiti in cui sottopone a sanzione penale la
detenzione, in quantità superiori alla "dose media giornaliera", di
sostanze stupefacenti destinate al consumo.
Secondo l'art. 71 della legge n. 162/1990 (corrispondente all'art.
73 del citato d.P.R.), la "dose media giornaliera" (d.m.g.) è il
limite quantitativo massimo oltre il quale la detenzione a qualsiasi
titolo della sostanza stupefacente costituisce reato. L'art. 72
(corrispondente all'art. 75 del d.P.R.), demanda "ai criteri indicati
al primo comma dell'art. 72-quater" (corrispondente all'art. 78 del
d.P.R.) la determinazione della d.m.g. Quest'ultimo articolo che,
secondo la rubrica, disciplina la "quantificazione delle sostanze",
demanda a sua volta a un decreto del Ministro della sanità, previo
parere dell'Istituto superiore di sanità, di determinare:
a) le procedure diagnostiche e medico-legali per accertare
l'uso abituale di sostanze stupefacenti o psicotrope;
b) le metodiche per quantificare l'assunzione abituale nelle
ventiquattro ore;
c) i limiti quantitativi massimi di principio attivo per le
dosi medie giornaliere.
Il d.m. citato ha fissato in 100 mg la d.m.g. di eroina, limite al
di là del quale, per il combinato disposto degli artt. 71, 72 e
72-quater, la detenzione di sostanza stupefacente eroina è ritenuta
illecita, indipendentemente dalle caratteristiche personali
dell'assuntore, in particolare della quantità giornaliera
abitualmente assunta dal singolo e specifico soggetto.
Il tribunale muove tre censure di costituzionalità, due in
relazione alla presunta violazione dell'art. 3 della Costituzione,
una in relazione all'art. 32.
Ritiene innanzitutto sussistere un'ipotesi di disparità di
trattamento di situazioni sostanzialmente analoghe fra di loro, in
relazione al discrimine, fondato sulla d.m.g., fortemente
penalizzante per i tossicomani c.d. pesanti (il cui fabbisogno
giornaliero è superiore a quanto stabilito col decreto ministeriale)
esposti alla sanzione penale pur quando mantengano
l'approvvigionamento nei limiti del loro fabbisogno quotidiano, ed i
tossicomani la cui soglia di tolleranza è tutt'ora al di sotto di
quel limite, e che potranno avvalersi, rispetto a quelli, della
scriminante prevista nell'art. 72. Volendo ritenere, come
l'esperienza e la rilevazione pratica hanno dimostrato, che una delle
caratteristiche della tossicodipendenza è la tolleranza, cioè la
necessità di assumere quantitativi sempre maggiori della stessa
sostanza, il rilievo mosso può tradursi in un discrimine, sotto il
profilo del diverso trattamento penale della detenzione per uso
proprio della dose giornaliera, fra consumatore abituale e
consumatore occasionale o per così dire iniziale.
La questione, già posta all'attenzione della Corte costituzionale
con ordinanza del 12 ottobre 1990 del tribunale di Roma, formalmente
in relazione alla violazione del principio di offensività (nullum
crimen sine danno) e della riserva di legge (nullum crimen sine lege)
in ordine alle fattispecie penali (art. 25 della Costituzione), e
ritenuta infondata dalla Corte stessa, nella pronuncia n. 333/1991,
intercorsa nelle more del deposito della presente ordinanza, con
riferimento ai profili di ragionevolezza ed offensività, nonchè al
profilo della riserva di legge, non appare esaminata nè risolta in
relazione al profilo indicato.
È necessario, quindi, ritornare sull'argomento.
Nel corso del dibattito parlamentare il governo e la maggioranza
avevano mostrato di annettere grande importanza alla dimensione
personalizzata di stupefacenti.
Nella seduta del Senato del 28 novembre 1989 il Ministro
guardasigilli, nel preannunciare l'introduzione della norma che
prevede i criteri per la definizione della d.m.g., afferma: "ciò
dovrebbe eliminare le lamentate equivocità ed incertezze interpreta-
tive a cui il testo attuale potrebbe dar luogo circa il riferimento
oggettivo-soggettivo, cioè personalizzato, della d.m.g.".
A sua volta il relatore Condorelli, replicando ad alcuni
interventi critici secondo i quali la sostituzione della modica
quantità con la d.m.g. avrebbe lasciato le cose come stavano,
afferma: "Non è affatto vero, si tratta di una soluzione molto
differente. Oggi la scriminante tra lo spacciatore ed il consumatore
è rappresentata da un mero fatto quantitativo: il peso. Con la
d.m.g. no, c'è una perizia medica sulla persona, un accertamento,
che stabilisce innanzitutto se il soggetto è un tossicodipendente ..
ci sarà una valutazione globale, medico-legale, condotta dai
sanitari, che potrà valutare l'esigenza di droga dei singoli
soggetti .. ad esempio un soggetto può aver bisogno di cento
milligrammi di eroina, ma un altro potrebbe aver bisogno di assumere
anche 5 grammi ..".
I punti a) e b) dell'art. 72-quater, citati, avevano rilievo nello
schema del disegno governativo in quanto riferiti al consumatore
abituale, per il quale la dose consentita era determinabile in
riferimento a quella abitualmente ed affettivamente assunta nelle 24
ore. Il diverso concetto di d.m.g. era introdotto per la detenzione
da parte del consumatore occasionale.
Senonchè nel testo definitivo della legge la distinzione tra
assuntore occasionale ed assuntore abituale è venuta a cadere. A
modifica del testo originario, la legge n. 162/1990 unifica in una
sola figura l'assuntore abituale a quello occasionale, creando
un'unica fattispecie di illecito sulla soglia quantitativa della
d.m.g. I punti a) e b) dell'art. 72-quater sono perciò divenuti
irrilevanti per la cognizione dell'illecito ed è solo il punto c) ad
essere chiamato in causa.
Quanto al punto c), al silenzio della legge n. 162/1990 hanno
fatto seguito le sommarie indicazioni contenute in calce al decreto
ministeriale citato, che aggiunge all'elenco dei "limiti quantitativi
massimi di principio attivo per le d.m.g." poche righe di "note
esplicative". Si apprende così che le quantità riportate sono state
"individuate sulla base dei dati epidemiologici relativi all'uso
abituale". Peraltro non è fornita alcuna precisazione per permettere
di risalire ai criteri adottati per la individuazione dei dati.
Sicchè il richiamo ad una entità media dovrebbe far riferimento
ad un dato statistico, cioè alla quantità complessiva consumata
quotidianamente dall'insieme di consumatori di una data sostanza
stupefacente, divisa per il numero dei consumatori stessi. Ma
potrebbe essere altresì la media aritmetica fra il dosaggio massimo
registrato, da parte di un consumatore per c.d. all'ultimo stadio, ed
il dosaggio minimo di un assuntore al primo impatto con la sostanza
stupefacente. O ancora, come riferisce la commissione di esperti
dell'Università La Sapienza, all'uopo nominata dal Ministro della
sanità, "le quantità giornaliere che, secondo l'esperienza maturata
presso i servizi di assistenza sanitaria dei tossicodipendenti .. le
segnalazioni provenienti dall'I.S.S. e le statistiche dei sequestri
effettuati dalle forze di polizia, sono consumate dalla maggior parte
dei tossicodipendenti di grado medio nell'arco delle 24 ore".
Questo è il punto.
La legge, così come formulata, discrimina il medio assuntore (e,
a fortiori, l'assuntore occasionale od iniziale), mentre penalizza
chi invece si è assestato su consumi superiori alla media. Il che
può dipendere da condizioni oggettive o soggettive (la modalità del
consumo, la forma dell'assunzione, le condizioni fisiche
dell'assuntore, la carriera tossicomanica del predetto) in ogni caso
del tutto estranee alla ratio della norma incriminatrice. Di tanto si
è resa conto la Corte costituzionale, nella citata pronuncia,
allorchè ha affermato che " .. il criterio della lett. c) del primo
comma dell'art. 78 va coordinato con i precedenti criteri sub a) e
b), giacchè l'art. 75 richiama tutto il contenuto del suddetto primo
comma e non già solo la lett. c) .. In sostanza .. il criterio sub
c) .. va integrato con quelli sub a) e b) (di contenuto strettamente
tecnico-scientifico), nel senso che questi ultimi due - che nel testo
dell'originario disegno di legge erano deputati a specificare il
criterio della dose media "personalizzata" prevista per l'abituale
assuntore di sostanze stupefacenti - oggi conservano egualmente una
loro funzione in quanto indicano all'autorità amministrativa le
metodiche per stabilire quale sia il consumo abituale di sostanze
stupefacenti che consentano di pervenire attraverso campionature
statistiche a conoscere un panorama di dati individuali da utilizzare
per quantificare la misura "media", secondo criteri obiettivi di
valutazione, non senza peraltro nascondersi che " .. tali criteri ..
presentano margini di opinabilità e non conducono alla
individuazione di risultati del tutto sicuri e precisi" e stimolando
"il potere-dovere del giudice ordinario di disapplicare nel caso
concreto la fonte normativa integratrice secondaria .. dato il potere
di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo che compete
all'autorità giudiziaria", ove evidentemente l'autorità
amministrativa non abbia correttamente applicano i criteri indicati,
vale a dire sia pervenuta a formulare l'entità della d.m.g. senza
applicare correttamente gli altri due criteri indicati.
Il problema non cambia o, come suol dirsi in gergo, la pronuncia
della Corte costituzionale è, sul punto, tautologica.
Si può ritenere infatti che il decreto ministeriale abbia
correttamente applicato i criteri di cui ai citati punti a) e b) e
sia pervenuta alla corretta individuazione della dose media
giornaliera di un medio-assuntore.
Resta da spiegare perchè il consumo, e quindi aprioristicamente
la detenzione per uso personale, da parte di un assuntore non medio
debba, di per sè, essere penalmente sanzionato.
A meno che non si voglia differenziare un uso smodato di sostanze
stupefacenti da un uso per c.d. entro limiti di tolleranza, così
però urtando proprio contro il fenomeno della tolleranza alle sost.
stup., da parte dell'assuntore, che lo porta gradatamente verso
quantitativi maggiori per ottenere gli stessi effetti, in un
crescendo che non dipende dalla sua volontà, o almeno non più di
quanto lo stesso consumo non sia il frutto della sua dipendenza. La
verità è che i concetti di dose media giornaliera di cui al punto
c) e di quantificazione dell'assunzione abituale nelle 24 ore, di cui
al punto b) sono fra di loro antitetici, l'uno essendo riferito ad
una previsione generale ed astratta, verificabile a priori, l'altro
al caso concreto, da verificarsi a posteriori, caso per caso, e non
necessariamente coincidenti, nella pratica, come nel caso di specie.
Danzi Michele è stato trovato in possesso di 154 mg di eroina,
quantità superiore alla d.m.g. consentita di 100 mg, e però
inferiore a quella che, a detta del perito, è la dose giornaliera
che abitualmente egli assume o, è il caso di dire, gli necessita in
relazione al suo grado e stadio di tossicodipendenza. In assenza di
altri elementi che facciano ritenere che la detenzione di quella
sostanza, o anche solo dell'eccedenza rispetto alla d.m.g., fossero
destinate ad uso di terzi, ma anzi in presenza di elementi che
comprovano la destinazione ad uso proprio della sostanza detenuta
(accertata precorsa tossicodipendenza; rinvenimento del Danzi ad ora
notturna, in luogo solitario, solo a bordo della sua auto;
contenimento della sostanza repertata in un'unica bustina; accertata
tolleranza del Danzi alla quantità sequestrata), applicare al Danzi
la sanzione penale, come la norma imporrebbe, equivarrebbe a
sanzionare l'imputato, quale detentore per uso personale, cioè quale
consumatore.
Ed è questo il nodo che la Corte costituzionale deve sciogliere,
avendolo semplicemente rinviato con una motivazione anodina che
sembra piuttosto preoccupata di non affrontare, nel merito, la
questione che sta a monte della innovazione normativa introdotta
dalla legge n. 162/1990 e che rimane latente pur nel rinvio, fatto
con gli artt. 72 e 72-quater, per l'individuazione dei limiti di
liceità della detenzione.
È noto infatti che la legge n. 162/1990 è maturata dal contrasto
tra i sostenitori di un orientamento proibizionista, volto a colpire
in modo indifferenziato il consumo di stupefacenti e quelli di un
orientamento antiproibizionista che, sia pure in forme diverse, hanno
inteso mantenere l'impunità del consumo e quindi della detenzione
per uso personale.
La d.m.g. è il frutto di tale compromesso, creando una linea
spartiacque nell'ambito dei consumatori, e quindi essa stessa - in
ultima analisi - una forma di disincentivazione del consumo, uno
strumento di lotta al consumo. Sotto tale profilo, il senso del
concetto di d.m.g. è che non si punisca per uso moderato o
occasionale di sost. stup., mentre viene fornito un uso smodato o
cronico o, il che è lo stesso, che tra il divieto del consumo e la
sua punibilità si è adottata la soluzione intermedia di un divieto
per quantità maggiori di una fascia per c.d. di tolleranza, appunto
la d.m.g., come se il consumo al di sotto di quella fascia fosse
socialmente o individualmente tollerabile, e sopra no.
Ma, se pure la norma può avere una sua giustificazione sul piano
degli orientamenti politico-criminali o anche solo etici o sanitari
che il legislatore ha inteso coltivare, non lo ha in relazione ai
principi costituzionali che regolano la materia della responsabilità
penale.
Se ratio della norma è di sanzionare non il consumo ma, la
detenzione di sostanze eccedenti lo stretto necessario al proprio
fabbisogno, per il pericolo che tale eccedenza possa essere destinato
ad uso dei terzi, la previsione di una dose media giornaliera crea
un'ingiusta e ingiustificata sperequazione fra situazioni
sostanzialmente analoghe, nel senso di equiparare il consumatore
abituale, o consumatore più "incallito" rispetto al medio assuntore,
al detentore per uso di terzi, in altre parole allo spacciatore,
mentre il medio assuntore resta pur sempre detentore per uso
personale. Se, viceversa, si vuol colpire il consumo, il legislatore
lo dica chiaramente e lo faccia senza porre distinzioni. Affermare,
come fa la Corte costituzionale, che " .. sanzionata penalmente è la
detenzione (e non già il consumo) .. condotta di per sè stessa
connotata dal carattere dell'offensività ..", tradisce una
considerazione pratica, assolutamente inopinabile; la detenzione o è
per uso personale ed allora coincide giuridicamente con il consumo,
è preliminare e prodromica al consumo, che senza di essa non
potrebbe materialmente essere attuata, non potrebbe essere ipotizzata
se non nella poca verosimile situazione della somministrazione da
parte di terzi a soggetto inconsapevole (viceversa sussisterebbe pur
sempre il concorso in detenzione); o è per uso di terzi, cioè a
fine di spaccio. Un terzium genus è fuori della realtà, è una pura
esercitazione dialettica.
La riprova di ciò sta nell'attuale previsione di reato anche
dell'avvenuto consumo di sost. stup. in quantità superiore alla
d.m.g.
Vi può essere, per ipotesi, una detenzione sia pure finalizzata
al consumo di una quantità eccedente la dose di cui si fa
abitualmente uso.
In tal caso non sorge problema, l'eccedenza, per il pericolo di
destinazione a terzi, è giuridicamente illecita, ed equivale a
detenzione per uso di terzi. Ma non è questa l'ipotesi che ci
interessa.
Quella di cui si disdetta è l'ipotesi inversa, è la quantità
detenuta perchè destinata al proprio reale fabbisogno, se, non, che
si è già consumata ma eccedente i limiti quantitativi stabiliti
nelle forme già viste. Qui "l'offensività della detenzione" è
tutta da dimostrare, se non nel senso, l'unico che si riesca a
trovare, che offensivo è proprio il consumo, rectius: il consumo in
una misura così degradata, un consumo così intenso e/o
radicalizzato.
Sul piano pratico, si può anche essere d'accordo, ma non certo su
quello giuridico nè, men che mai, su quello giuridico
costituzionale.
Al consumo di sostanze stupefacenti non può essere applicato un
sistema sanzionatorio che tenga conto dell'entità del consumo o, il
che è lo stesso, un sistema diverso in relazione all'entità del
consumo, perchè, avuto riguardo alla personalità dell'assuntore,
ogni consumo è uguale a sè stesso.
Ed in questo, esattamente, sta il lamentato vizio di disparità di
trattamento; a parità di condizioni (consumatore = consumatore),
l'ordinamento applica un trattamento normativo impari.
Si potrebbe obiettare, in extremis, che al giudice ordinario
resterebbe pur sempre la facoltà di disapplicare il d.m. che ha
individuato in 100 mg la d.m.g. di Danzi Michele, e ritenere che la
d.m.g. di detto imputato è di 170 mg, così come rilevato dal
consulente tecnico, mandando così assolto lo stesso dall'imputazione
ascrittogli o dichiarandolo non punibile ai sensi dell'art. 72.
Orbene, posto che la valutazione dell'atto amministrativo - come ha
giustamente osservato la Corte costituzionale - dovrebbe riguardare
la corretta applicazione di criteri di individuazione della d.m.g.
(criteri che, come detto, potrebbero pure essere stati adottati
correttamente), v'è da dire che ciò che osta ad una simile
soluzione non è tanto il d.m. citato, ma proprio il sistema
normativo formato dal combinato disposto degli artt. 72 e 72-quater,
lett. c), che in ogni caso introduce il concetto di dose media.
Quella individuata dal consulente tecnico, e che costituisce la
linea di demarcazione fra comportamenti penalmente rilevanti e non
ascrivibili al Danzi, non è già la dose media giornaliera - nel
senso su indicato - del Danzi, bensì la dose abituale giornaliera,
che è concetto ben diverso, se non antinomico, come sopra detto.
Senza la previsione del d.m., la norma della legge n. 162/1990 non
è interpretabile, giacchè introduce, agli artt. 72 e 72-quater,
lett. c), un inciso che non avrebbe senso alcuno, e che contrasta
irresolubilmente con il sistema regolato alle lettere a) e b) dello
stesso articolo. In altri termini, il discrimine della punibilità è
dato proprio dal concetto di "media", per un consumo che dipende da
molte variabili, primo fra tutte il grado di assuefazione.
Di tal che, una corretta rilettura della norma ed una revisione
della stessa in relazione ai principi della Costituzione, dovrebbe
prevedere la dieresi dell'inciso contenuto nell'art. 72-quater, lett.
c). In tal modo il limite della liceità penale fonderebbe non sul
dato quantitativo prefissato (la d.m.g. nell'accezione licenziata dal
legislatore), ma sulla dose media personale (cioè sulla dose
abituale) giornaliera, da valutarsi volta per volta, sia pure con le
diagnostiche indicate o da indicarsi sulla base di quanto previsto ai
punti a) e b) dell'art. 72-quater, e quindi con margini di
discrezionalità da parte dell'autorità procedente.
A meno di non voler ripristinare l'originaria distinzione tra
consumatore abituale ed occasionale, e la correlativa disciplina
fondata sulla dose abituale, per l'uno, e dose media per l'altro.
Così come è formulata, la soglia della d.m.g. preclude qualsiasi
valutazione sulla condotta integrante l'illecito, così come sul
passaggio automatico tra fattispecie delittuosa (art. 71) e non (art.
72).
La previsione normativa di cui si denuncia in via principale
l'incostituzionalità, è pertanto quella che fonda il discrimine del
penalmente rilevante sulla d.m.g., desunta in relazione non della
dose abituale giornaliera di ciascun singolo assuntore (art. 72 in
relaz. all'art. 72-quater, lettere a) e b), ma dei quantitativi
massimi di principio attivo (art. 72 in relaz. all'art. 72-quater,
lett. c)).
Il secondo profilo di incostituzionalità riguarda la violazione
del principio di ragionevolezza, in contrasto ancora con l'art. 3
della Costituzione.
L'art. 72-quater, lett. c), non pone limiti di peso alla quantità
lecitamente detenibile (nel qual caso i classici avrebbero pur sempre
eccepito che reus non habet stateram), ma limiti quantitativi massimi
di principio attivo, che sono verificabili solo con metodiche di
laboratorio, peraltro complesse.
È noto che nel mercato clandestino, l'eroina si trova allo stato
puro solo per grossi quantitativi; nel mercato a minuto, quello cioè
cui attingono i consumatori, l'eroina c.d. da strada non viene mai
venduta allo stato puro ma unitamente alle sostanze da taglio che
variano, di volta in volta, da percentuali che vanno dall'1% al 100%
(ipotesi - quest'ultima - non infrequente di truffe ai danni
dell'acquirente). La conseguenza è che, proprio per quantitativi al
limite della d.m.g., sulla base del mero criterio chimico è
impossibile dire se si è in presenza di una fattispecie criminosa,
cioè al di là o al di qua della d.m.g.: porre a carico
dell'acquirente l'onere di conoscere, al momento dell'acquisto e
della conseguente detenzione, la quantità di principio attivo, data
l'assoluta etereogenità del prodotto e l'impossibilità pratica di
una verifica personale, equivarrebbe infatti a far dipendere dal caso
o, peggio ancora, da terzi (nella specie, lo spacciatore) la
responsabilità penale dell'assuntore, e ciò in contrasto col
principio costituzionale per il quale la responsabilità penale è
personale, anche qui si creerebbe una disparità di trattamento fra
consumatori, in ragione della diversa quantità di principio attivo
presente nelle dosi in loro possesso, eventualmente a cavallo di
quella consentita con la d.m.g., e ciò nonostante il fine o
l'utilizzo per uso personale delle sostanze stupefacenti così
detenute.
Anche tale problematica può ritenersi introdotta dalla legge n.
162/1990, sia perchè la modica quantità prevista dall'abrogato art.
80 della legge n. 685/1975 era pur sempre immediatamente valutabile o
- quanto meno - riducendosi ad una questione di entità quantitativa,
apprezzabile dal detentore/consumatore, sia perchè la
qualificazione, per i profili di liceità ad essa correlati, era pur
sempre discrezionale ed affidata ad un corretto esame, da parte del
giudice, delle circostanze soggettive (condizioni personali
dell'assuntore) e oggettiva (circostanze di tempo e di luogo) che
caratterizzavano la detenzione.
Il concetto di d.m.g. ha invece introdotto un limite rigido e
invalicabile (100 mg, nel caso dell'eroina) da parte del detentore e
dello stesso giudice, che dovrebbe applicare la sanzione penale pur
in assenza di uno degli elementi del reato, l'elemento soggettivo. La
detenzione di sostanza stupefacente con quantità di principio attivo
superiore alla d.m.g. in altri termini, fondando sulla presunzione di
conoscenza di detta quantità da parte del detentore, costituirebbe
un'ipotesi di responsabilità oggettiva o introdurrebbe una forma di
colpa d'autore; l'una e l'altra vietate dal nostro ordinamento.
Anche di tale incongruenza si è resa contro la Corte
costituzionale, nella citata pronuncia, allorchè - in relazione
all'ipotesi che la eccedenza eventualmente accertata sia di modesta
entità - ha affermato che la "condotta incriminata deve essere
investita dal dolo (essendo insufficiente la mera colpa con
previsione); cioè è necessario che l'agente sia consapevole di
detenere una quantità totale di sostanza stupefacente tale che
contenga una quantità di principio attivo superiore a quella
tabellata nel citato decreto ministeriale. Di guisa che, ad esempio,
nell'ipotesi in cui il soggetto tossicodipendente o tossicofilo
acquisti una quantità di droga che normalmente contiene un principio
attivo inferiore a quello di legge, ma che per avventura risulti
essere particolarmente pura e quindi ricca di principio attivo in
misura superiore a quella di legge, potrebbe mancare la
consapevolezza del superamento della soglia di punibilità e quindi
il dolo e, per esso, il reato stesso".
La soluzione prospettata dalla Corte costituzionale non soddisfa,
rischia di innescare problematiche più complesse di quella che
intende superare, dimostra di disconoscere come si spiega nella
prassi il fenomeno della circolazione dello stupefacente: in ogni
caso è in antitesi con la certezza del diritto che si impone (art.
25 della Costituzione) nel campo della responsabilità penale.
Se si dovessero discernere i casi in cui la eccedenza
eventualmente accertata sia di modesta entità, rispetto ai casi in
cui tale entità modesta non sia, sarebbe d'uopo onde garantire la
riserva di legge in materia penale e ritenere soddisfatta l'esigenza
di predeterminazione del contenuto essenziale della fattispecie
penale (art. 25 della Costituzione) stabilire aprioristicamente i
limiti di tolleranza di tale eccedenza (ad es., stabilita in 100 mg
la quantità di principio attivo lecitamente detenibile, si dovrebbe
ritenere che fino a 120 mg l'assuntore/detentore ignorasse
l'eccedenza); per ciascun limite fissato si riproporrebbe il tema
negli stessi identici termini (per stare all'esempio di cui sopra,
sarebbe irragionevole e discriminatorio sanzionare la detenzione di
sostanza stupefacente con una quantità di principio attivo di 130 mg
di eroina), di tal che spostando ogni volta il limite, in entità
modesta, rispetto a quello precedentemente ritenuto ragionevole,
ribaltando il paradosso filosofico secondo cui Achille non può mai
raggiungere la tartaruga, dovrebbe concludersi per l'impunità del
detentore, quale che sia la quantità di principio attivo della
sostanza detenuta, sempre e comunque.
Alla stessa conclusione dovrebbe pervenirsi se si dovesse
ricercare, come suggerito dalla pronuncia indicata, il dolo, cioè la
coscienza e volontà non solo di detenere sostanza stupefacente in
quantità sufficiente per la dose da assumere nelle 24 ore, ma anche
di detenere una sostanza contenente una quantità di principio attivo
superiore a quella tabellata nel d.m. Una diabolica probatio in tal
senso dovrebbe escludere sempre la responsabilità penale
dell'imputato, o la sua punibilità, e ciò per la seguente
considerazione: tanto è vero che l'acquirente/detentore ignora, nè
è in grado di conoscere, la quantità di principio attivo contenuto
nell'eroina da strada, che le morti per over-dose, purtroppo
quotidiane nel mondo della tossicodipendenza, sono proprio la
conseguenza di tale mancata previsione.
Gli acquisti non vengono effettuati sempre dallo stesso
spacciatore; i tagli, anche ad opera dello stesso spacciatore,
variano in funzione di diverse variabili (quantità di sostanza
stupefacente reperibile, volta per volta, dal proprio fornitore;
operazione di polizia che incidono sulla quantità circolante;
variazione in funzione del rapporto tra domanda e offerta); gli
stessi spacciatori possono vantare le stesse incertezze, variando le
incognite indicate in funzione delle partite di droga loro fornite
dai fornitori, e così via in una graduazione sempre crescente fino
al vertice della piramide distributiva e, in ultima analisi, fino al
produttore, sul quale gravano pur sempre le incognite della "bonta'"
del raccolto e delle successiva raffinazione.
Insomma, la quantità di principio attivo è elemento valutabile
solo a posteriori (esattamente come dice di aver fatto il Ministro
della sanità sulla base di dati epidemiologici, acquisiti,
analizzati e valutati) e giammai a priori.
Quello che il detentore può valutare, è se la sostanza
corrisponde al suo fabbisogno reale e giornaliero; ma tale
valutazione è empirica ed approssimativa, e talvolta si rivela
drammaticamente errata.
Voler fondare, come fa il legislatore del 1990, sul tale
conoscenza la responsabilità penale, equivale a porre a carico
dell'assuntore, ancora una volta, l'imponderabile del suo agire.
E ciò coincide esattamente con i più evidenti principi di
irragionevolezzaed arbitrarietà, che trovano nel dettato
costituzionale un limite invalicabile.
Per ridare funzionalità e ragionevolezza al sistema e ridurre la
materia in oggetto nell'ambito della legalità costituzionale, il
discrimine fra il punibile (detenzione per uso di terzi) e il non
punibile (consumo) deve fondare non su arbitrarie e generiche
equazioni tra quantità, ma sulla realtà, da accertarsi secondo i
criteri propri dell'accertamento giudiziario, applicando quei
coefficienti di discrezionalità che impone l'esame dei casi
concreti.
Un ultimo profilo di incostituzionalità è infine ravvisabile
nella violazione, da parte del sistema normativo composto dal
combinato disposto dagli artt. 71, 72 e 72-quater, lett. c),
dell'art. 32 della Costituzione, che tutela il diritto alla salute.
È noto come il sistema normativo introdotto dal legislatore del
1975, e rimasto sostanzialmente invariato pur dopo la riforma del
giugno 1990, è orientato da un lato ad un sistema progressivamente
sanzionatorio nei confronti di ogni traffico di sostanze stupefacenti
(e, in tal senso, da ultimo, dello stesso consumo, per il quale sono
pur sempre previsti sanzioni alternative a quelle penali e,
successivamente, sanzioni penali vere e proprie), dall'altro ad una
tutela di ogni condizione di tossicodipendenza, che si risolve in un
programma di vero e proprio recupero, riabilitazione e reinserimento
sociale dell'assuntore. Il diritto alla salute del tossicodipendente,
affermato in via generale ed astratta dalla norma costituzionale
(art. 32), ha trovato e trova anzi espressione cogente nella
normativa espressa dalla legge n. 685/1975, pure nell'attuale
formulazione.
È noto altresì che il trattamento carcerario previsto per il
tossicodipendente che delinque non solo non consente di attuare
alcuno dei piani di recupero previsti dalla legge - pur con la
creazione, negli istituti di pena, di rami speciali per i
tossicodipendenti da avviare, all'interno del carcere, ai citati
programmi - ma anzi si pone in termini di assoluta incompatibilità
con i programmi stessi. E ciò si evidenzia non solo per
l'inconciliabilità concettuale fra detenzione e riabilitazione (e, a
maggior ragione, reinserimento sociale), ma per il dato statistico
pressochè certo della ricaduta del soggetto, a carcerazione
ultimata, nell'assunzione di stupefacenti e quindi nella
tossicodipendenza (se non nel delitto medesimo).
Di tal che il sistema propugnato dalla complessiva normativa di
disciplina degli stupefacenti e degli stati di tossicodipendenza - si
è sempre detto - contiene in sè il germe di una contraddizione
insanabile.
Tale contraddizione, tra diritto alla salute del tossicodipendente
e responsabilità penale dello stesso per i reati sia pure connessi
alla tossicodipendenza, ha comunque trovato e trova una
giustificazione costituzionalmente corretta nel prevalere dell'una
prerogativa rispetto all'altra, in un contrasto fra situazioni
costituzionalmente garantite. La tutela dell'ordine pubblico e
sociale, infatti, non può non essere ritenuta prevalente e primaria
rispetto alla tutela del singolo cittadino.
Altrettanto non può dirsi allorchè le ipotesi conliggenti siano
di pari dignità costituzionale o, a maggior ragione, quando l'una
situazione - il diritto alla salute - sia preminente rispetto
all'altra, il dovere alla salute o comunque la tutela dell'ordine
sociale che si intenda violato con l'assunzione, previa detenzione,
di una dose superiore a quella ipotizzata per il medio assuntore.
Stando a quanto sopra detto, il concetto di d.m.g. è stato
introdotto per disincentivare il consumo, i cui livelli di illeceità
si sono andati ampliando rispetto alla previsione originaria della
legge del 1975, e per diversificare forme di consumo tollerabili da
altre ritenute intollerabili, al di là del pericolo anche solo
astratto, di trasmissione a terzi delle sostanze detenute in
eccedenza ai limiti stabiliti dal legislatore.
Il riscontro obiettivo a tale valutazione del concetto di d.m.g.,
si è detto, è dato dalla circostanza che, con l'innovazione
normativa del 1990, si è sanzionato come reato l'effettivo (e
decorso) consumo di sostanze stupefacenti in quantità superiore alla
d.m.g.
In una simile ipotesi il carattere dell'offensività della
detenzione, che costituisce limite alla discrezionalità del
legislatore penale (art. 25 della Costituzione), non può essere
certamente ricercato nel pericolo di cessione a terzi (essendosi la
detenzione esaurita con il consumo da parte del detentore), nè nella
pura e semplice detenzione (un corrispettivo del possideo quia
possideo di civilistica memoria), ma evidentemente in quel limite
soggettivo all'assunzione che si è voluto porre per frenare ogni
abuso o come linea di compromesso tra la punibilità tout court del
consumo e la sua totale impunibilità.
In tal senso riaffiorano i riferimenti, costanti nel dibattito
parlamentare che ha accompagnato la riforma normativa in esame,
all'uso del casco per i motociclisti e delle cinture di sicurezza per
gli automobilisti; al divieto degli atti lesivi della propria
integrità fisica previsto dall'art. 5 del c.c., in generale alla
salvaguardia della salute dell'assuntore di sostanze stupefacenti ed
ai trattamenti sanitari coattivi.
Ma, se pure non si voglia parlare di dovere alla salute, quale ra-
tio sottostante alla dedotta offensività della detenzione, per uso
personale, di sostanza stupefacente in misura eccedente alla d.m.g.
("il dovere di costruirsi in modo da essere un bene sociale" rel.
Casini, pag. 7), la ricerca della citata offensività va fatta in
relazione alla "sicurezza sociale", gravemente compromessa dall'uso
della droga, di cui sono vittima, oltre al tossicodipendente, "i suoi
familiari, i suoi amici, la comunità in cui egli vive, la società
nel suo complesso" (rel. Casini, cit. p. 7).
Che lo stato di tossicodipendenza possa comportare i rischi sopra
enunciati, è innegabile.
Due ordini di considerazioni però si impongono.
Anzitutto perchè solo la detenzione, e la conseguente assunzione,
di quantitativi superiori alla d.m.g. (e non pari, o inferiori)
dovrebbe far ritenere lecita la sanzione penale?: e tale profilo è
già stato esaminato in relazione alla dedotta violazione dell'art. 3
della Costituzione.
Inoltre perchè mai la tutela della sicurezza sociale dovrebbe
avere prevalenza sul diritto alla salute del singolo
tossicodipendente?
È indubitabile che tale prevalenza debba essere affermata
allorchè la condotta del tossicodipendente si esplichi in
comportamenti che sono di reale aggressione all'ordine pubblico e
sociale, allorchè cioè egli commetta un reato. E, in tal caso,
nulla quaestio.
Ma, è noto, vi sono tossicodipendenti che non vogliono compiere,
e non compiono, reati e ricorrono ai servizi medici e sociali per
farsi somministrare cure o sostitutivi leciti e gratuitamente
forniti, come avviene nei centri ove è distribuito il metadone; vi
sono tossicodipendenti che non compiono reati è fanno pesare solo
sulla famiglia il carico economico del loro bisogno di droga; altri
che mantengono la integrazione sociale, che lavorano e che si
riforniscono di droga col frutto della loro attività. E, quello di
Danzi Michele, potrebbe rientrare tra tali ipotesi. In altri termini,
la dipendenza dalla droga non prova che la droga e il mondo criminale
sono indissolubilmente legati, nè che vi sia un rapporto diretto e
deterministico fra tossicodipendenza e criminalità (in tal senso, G.
De Leo "Esperienze di formazione e di ricerca sulle tossicodipendenze
in una prospettiva psicosociologica" p. 203; G. De Leo "L'interazione
deviante" in "Tossicodipendenza e devianza" in "La Questione Droga",
Milano 1982, p. 29-31).
Potrebbe, in tali ipotesi ritenersi che vi sia un'esigenza di
tutela sociale o, ammesso che vi sia, ch'essa sia così ampia da
essere preminente rispetto al diritto di Danzi Michele, non già di
autodeterminazione e di assunzione di quantità sempre crescenti di
principio attivo di eroina, ma di vedersi applicare gli interventi di
recupero, riabilitazione e reinserimento sociale, anzichè la
sanzione penale comminata dal combinato disposto degli artt. 71, 72 e
72-quater, lett. c)?
Di fronte alla totale mancanza di indizi di pericolosità sociale
(Danzi Michele è incensurato, non vi sono procedimenti pendenti a
suo carico nè risulta segnalato dagli organi di P.S. per
comportamenti antisociali), applicare la sanzione penale
all'imputato, anzichè trattamenti terapeutici socio-riabilitativi,
costituirebbe grave violazione della legge penale (art. 323 del c.p.
in relaz. all'art. 72 bis della legge n. 685/1975), in evidente
dispregio della norma costituzionale (art. 32) che tutela il diritto
alla salute.
Anche sotto tale profilo, quindi, si deduce l'illegittimità
costituzionale delle norme indicate.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuto che ai fini della stessa non appare manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 73
del d.P.R. n. 309/1990 (art. 71 della legge 22 dicembre 1975 siccome
modificata dalla legge 26 giugno 1990, n. 162), limitatamente alla
parte in cui sanziona la detenzione di sostanze stupefacenti in
misura eccedente i limiti quantitativi massimi di principio attivo
per le dosi medie giornaliere determinati, come previsto dagli artt.
75 e 78 del citato d.P.R. (72 e 72-quater, lett. c) della citata
legge n. 685/1975) con decreto del Ministro della sanità 12 luglio
1990, n. 186, in relazione agli artt. 3 e 32 della Costituzione;
che la stessa è rilevante ai fini della decisione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina altresì che, a cura della cancelleria, la presente
ordinanza sia notificata all'imputato, al difensore, al p.m. in sede,
nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri; inoltre che la
stessa venga comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Potenza, addì 22 aprile 1991
Il presidente estensore: SPAGNA
I giudici: PALUMBO - DE LUCA
Depositato in cancelleria il 28 settembre 1991.
Il direttore di sezione di cancelleria: (firma illeggibile)

92C0033