1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 5-2-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 10 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 novembre 2019
Ordinanza del 15 novembre 2019 della Corte d'appello di Roma sulle istanze proposte da C. M. e altri. Esecuzione penale - Sospensione dell'esecuzione delle pene detentive brevi - Esclusione nei confronti delle persone condannate per il reato di cui all'art. 319 del codice penale, aggiunto dalla legge n. 3 del 2019 all'art. 4-bis della legge n. 354 del 1975 tra i reati ostativi alla concessione di determinati benefici penitenziari. - Codice di procedura penale, art. 656, comma 9, lettera a), nella parte in cui richiama l'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), come modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), in relazione all'art. 319 del codice penale. In via subordinata: Esecuzione penale - Sospensione dell'esecuzione delle pene detentive brevi - Esclusione nei confronti delle persone condannate per il reato di cui all'art. 319, primo comma, del codice penale, aggiunto dalla legge n. 3 del 2019 all'art. 4-bis della legge n. 354 del 1975 tra i reati ostativi alla concessione di determinati benefici penitenziari - Mancata previsione di un regime transitorio che dichiari applicabile la novella ai soli fatti commessi successivamente alla sua entrata in vigore. - Codice di procedura penale, art. 656, comma 9, lettera a), nella parte in cui richiama l'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), come modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), in relazione all'art. 319, primo comma, del codice penale. (20C00021) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 5-2-2020)

CORTE DI APPELLO DI ROMA

La Corte di appello di Roma sez. III penale composta dai signori:
1) dott. Gianfranco Garofalo, Presidente rel. est.;
2) dott. Raffaele Montaldi, consigliere;
3) dott. Massimo Gustavo Mariani, consigliere;
Disposta la riunione per evidenti ragioni di connessione
oggettiva dei procedimenti a margine segnati;
Riunita in Camera di consiglio, sciogliendo la riserva assunta
all'udienza dell'11 novembre 2019, sentite le parti, ha emesso la
seguente ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale e di
contestuale sospensione del procedimento.
Proc. n. 1307/19 I.E.
Con richiesta, depositata in data 25 ottobre 2019, gli avvocati
Filippo Dinacci e Fabio Viglione, difensori di C. M., nato a ... il
..., in atto detenuto presso la Casa circondariale di ..., in forza
di ordine di esecuzione emesso dalla Procura generale presso la Corte
di appello di Roma in data 22 ottobre 2019, chiedono dichiararsi
nullo e/o inefficace l'ordine di esecuzione della pena o, comunque
sospenderne gli effetti al fine di formulare richiesta di misura
alternativa alla detenzione, o, ancora, in subordine, che la Corte di
appello sollevi questione di legittimità costituzionale dell'art. 6,
lettera b), della legge n. 3/2019, entrato in vigore il 31 gennaio
2019, per contrasto con gli articoli 117, 7 CEDU e 25, comma 2,
Cost., nella misura in cui se ne preveda l'applicazione ai fatti
commessi in data anteriore all'entrata in vigore della legge, e
sospenda, per l'effetto, l'esecuzione della pena detentiva in attesa
della pronuncia della Corte costituzionale.
Proc. n. 1309/19 I.E.
Con richiesta, depositata in data 28 ottobre 2019, gli avvocati
Filippo Dinacci e Antonio Ugo Palma, difensori di T. A., nato a ...
il ..., in atto detenuto presso la Casa circondariale di ..., in
forza di ordine di esecuzione emesso dalla Procura generale presso la
Corte di appello di Roma in data 22 ottobre 2019, chiedono
dichiararsi nullo e/o inefficace l'ordine di esecuzione della pena o,
comunque sospenderne gli effetti al fine di formulare richiesta dì
misura alternativa alla detenzione, o, ancora, in subordine, che la
Corte di appello sollevi questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 6, lettera b) della legge n. 3/2019, entrato in
vigore il 31 gennaio 2019, per contrasto con gli articoli 117, 7 CEDU
e 25, comma 2, Cost., nella misura in cui se ne preveda
l'applicazione ai fatti commessi in data anteriore all'entrata in
vigore della legge, e sospenda, per l'effetto, l'esecuzione della
pena detentiva in attesa della pronuncia della Corte costituzionale.
Proc. n. 1310/19 I.E.
Con richiesta, depositata in data 25 ottobre 2019, l'avv. Lorenzo
La Marca, difensore di S. M., nato a ... il ..., in atto detenuto
presso la Casa circondariale di ..., in forza di ordine di esecuzione
emesso dalla Procura Generale presso la Corte di appello di Roma in
data 22 ottobre 2019, chiede, in via preliminare, ordinarsi la revoca
o, in subordine dichiararsi inefficace l'ordine di esecuzione della
pena o, comunque sospenderne gli effetti al fine di formulare
richiesta di misura alternativa alla detenzione, o, ancora, in
subordine, che la Corte di appello sollevi questione di legittimità
costituzionale dell'art. 6, lettera b), della legge n. 3/2019,
entrato in vigore il 31 gennaio 2019, per contrasto con gli articoli
117, 7 CEDU e 25, comma 2, Cost., nella misura in cui se ne preveda
l'applicazione ai fatti commessi in data anteriore all'entrata in
vigore della legge, e sospenda, per l'effetto, l'esecuzione della
pena detentiva in attesa della pronuncia della Corte costituzionale.
Proc. n. 1313/19 I.E.
Con richiesta, depositata in data 23 ottobre 2019, gli avvocati
Francesca Aricò ed Enrico Bonizzoni, difensori di P. M., nato a ...
il ..., chiedono di sospendere gli effetti dell'ordine di esecuzione
emesso dalla Procura generale presso la Corte di appello di Roma in
data 22 ottobre 2019, al fine di formulare richiesta di misura
alternativa alla detenzione, evidenziando come una lettura
costituzionalmente orientata dell'art. 6, lettera b), della legge n.
3/2019, entrato in vigore il 31 gennaio 2019, non possa non rilevarne
il contrasto con l'art. 25, comma 2, Cost., nella misura in cui se ne
preveda l'applicazione ai fatti commessi in data anteriore
all'entrata in vigore della legge;
Tanto premesso, letti gli atti,

Osserva

Con sentenza resa il 22 ottobre 2019 la Corte di cassazione
confermava la sentenza n. 10010/18 emessa da questa Corte di appello
in data 11 settembre 2018 nella parte in cui, in parziale riforma
della sentenza di primo grado:
C. M. veniva condannato alla pena di anni quattro e mesi sei
di reclusione per il reato di cui all'art. 319 codice penale, oltre
le spese e le pene accessorie, dovendo ancora espiare, in ragione del
presofferto, la pena residua pari ad anni tre, mesi sette e giorni
sei di reclusione;
T. A. veniva condannato alla pena di anni cinque di
reclusione per il reato di cui all'art. 319 codice penale, oltre le
spese e le pene accessorie, dovendo ancora espiare, in ragione del
presofferto, la pena residua pari ad anni tre, mesi undici e giorni
sedici di reclusione;
S. M. veniva condannato alla pena di anni quattro per il
reato di cui all'art. 319 codice penale, oltre le spese e le pene
accessorie, dovendo ancora espiare, in ragione del presofferto, la
pena residua di cui al richiamato ordine di esecuzione;
Ritenuto, preliminarmente, che le istanze di sospensione
dell'esecuzione così come proposte risultano ammissibili. Invero, a
mente dell'art. 656 codice procedura penale, come modificato dalla
legge n. 165/98, il pubblico ministero, fermo il dovere di emettere
l'ordine di carcerazione per le pene detentive brevi, deve,
contestualmente, sospenderne l'esecuzione con separato provvedimento,
assegnando al condannato un termine di trenta giorni per formulare
richiesta di misure alternative. Ne consegue che, ove non sia
adottato il provvedimento di sospensione, non essendo prevista la
facoltà di proporre al pubblico ministero istanza di annullamento o
di revoca dell'ordine di carcerazione legittimamente emesso, deve
però essere consentito al condannato di rivolgere al giudice
dell'esecuzione un'istanza di declaratoria di inefficacia temporanea
del provvedimento che dispone la carcerazione, e ciò in applicazione
analogica dell'art. 670 codice procedura penale (cfr. Cassazione Sez.
1, sentenza n. 25538 del 10 aprile 2018 Cc. - dep. 6 giugno 2018 -
Rv. 273105: «Il giudice dell'esecuzione non può annullare l'ordine
di esecuzione emesso dal pubblico ministero senza il contestuale
provvedimento di sospensione per pene detentive brevi, ma deve
esclusivamente dichiararlo temporaneamente inefficace per consentire
al condannato di presentare, nel termine di trenta giorni, la
richiesta di concessione di una misura alternativa alla detenzione»;
Cassazione sez. I, sentenza n. 2430 del 17 giugno 1999 - ud. del 23
marzo 1999, Kola; rv 213875);
Tanto precisato, l'ordine di esecuzione di cui si invoca la
sospensione afferisce a pena detentiva infraquadriennale inflitta per
reato previsto attualmente dall'art. 4-bis legge n. 354/75 come
ostativo alla applicazione di misure alternative alla detenzione a
seguito della modifica introdotta dall'art. 1, comma 6, legge n.
3/2019, entrato in vigore il 31 gennaio 2019;
Al momento dell'emissione del suddetto ordine di carcerazione gli
istanti si trovavano tutti in stato di libertà;
Tutti i difensori, richiamando copiosa giurisprudenza di merito e
anche di legittimità nonchè della CEDU, invocano l'adozione di un
provvedimento di sospensione alla stregua di una interpretazione
costituzionalmente orientata del precetto di cui all'art. 1, comma 6,
della legge n. 3/2019 sotto il profilo della sua possibile
interpretazione quale norma sostanziale più sfavorevole,
inapplicabile retroattivamente a fatti - come nel caso di specie -
commessi prima della sua entrata in vigore;
In subordine, in difetto delle condizioni per simile operazione
ermeneutica, denunciano l'illegittimità costituzionale dell'art. 1,
comma 6, lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3, là dove ha
inserito i reati contro la pubblica amministrazione tra quelli
«ostativi» ai sensi dell'art. 4-bis legge 26 luglio 1975, n. 354,
senza prevedere un regime intertemporale e, in ogni caso, laddove, ha
inserito alcuni reati contro la pubblica amministrazione, tra i quali
quello di cui all'art. 319 codice penale, tra quelli ostativi ai
benefici dì cui all'art. 4-bis legge n. 354/1975 per contrasto con
gli articoli 25, comma secondo, e 7 e 117 CEDU evidenziando che:
avendo riguardo al combinato disposto degli articoli 656,
comma 9, lettera a), codice di procedura penale e 4-bis legge 26
luglio 1975, n. 354, in relazione al delitto di cui all'art. 319
codice penale (ormai irrevocabilmente ascritto agli imputati),
inserito nel novero dei reati di cui allo stesso art. 4-bis in virtù
della novella del 9 gennaio 2019, n. 3, non sia più possibile
sospendere l'ordine di esecuzione ai fini della richiesta di misure
alternative alla detenzione in stato di libertà. In assenza di una
disposizione transitoria regolativa dei limiti temporali di
applicazione della nuova disciplina, l'emissione dell'ordine di
carcerazione è pertanto «obbligata», con una modifica peggiorativa
del trattamento penitenziario. Modifica peggiorativa «a sorpresa»
atteso che, al momento in cui è stato commesso il reato, ... poteva
ragionevolmente confidare che la sanzione sarebbe rimasta nei limiti
di operatività delle misure alternative. Evidenzia, pertanto, come
tale modifica in itinere delle «regole del gioco», in quanto del
tutto imponderabile all'atto della commissione del reato, si ponga in
evidente contrasto con l'art. 7 CEDU, come interpretato nella
giurisprudenza della Corte di Strasburgo in situazioni analoghe -
rilevante ai fini dell'art. 117 Cost. -, là dove viola il principio
dell'affidamento quanto alla prevedibilità delle conseguenze
sanzionatorie (v. per tutte Grande Camera 21 dicembre 2013, Del Rio
Prada e. Spagna).
Evidenzia la Corte come, nella motivazione che segue, saranno
riportate intere parti dell'ordinanza emessa dalla I Sezione della
Corte di appello di Palermo in data 23 maggio 2019, il cui contenuto
si condivide integralmente.
Ritiene la Corte di non potere accedere ad una interpretazione
costituzionalmente orientata del combinato disposto di cui agli
articoli 656, comma 9, lettera a), codice di procedura penale e 4-bis
legge 26 luglio 1975, n. 354, come modificato dall'art. 1, comma 6,
legge 9 gennaio 2019, n. 3.
Invero, avuto riguardo al «diritto vivente», quale si connota
alla luce del diritto positivo e della lettura giurisprudenziale fino
ad ora consolidata a seguito della decisione delle Sezioni Unite del
2006, le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e
le misure alternative alla detenzione, non riguardando l'accertamento
del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità
esecutive della stessa, sono da considerarsi norme penali processuali
e non sostanziali. Pertanto sono soggette - in assenza di una
specifica disciplina transitoria - al principio tempus regit actum e
non alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel
tempo dall'art. 2 codice penale e dall'art. 25 Cost. (Sez. U n. 24S61
del 30 maggio 2006, pubblico ministero in proc. A., Rv. 233976.; Sez.
1, n. 46649 dell'11 novembre 2009, Nazar, Rv. 245511; Sez. 1, n.
11580 del 5 febbraio 2013, Schifato, Rv. 2SS310. Da ultimo; VI Sez.
Pen. n. 535 de! 143.2019).
Tale principio trova conferma in una decisione della Corte
costituzionale, intervenuta con riferimento alle misure alternative
in corso al momento dell'entrata in vigore del decreto-legge n. 152
del 1991, la quale, pur osservando che la tesi che afferma che il
principio di irretroattività è dettato, oltre che per la pena,
anche per le disposizioni che ne regolano l'esecuzione «potrebbe
meritare una seria riflessione», tuttavia ha chiarito che «anche in
materie non soggette al principio di irretroattività della legge,
(...) ta vanificazione con legge successiva di un diritto
positivamente riconosciuto da una legge precedente non può sottrarsi
al necessario scrutinio di ragionevolezza», con ciò assumendo che la
norma valutata - proprio l'inserimento della ostatività - non sia
soggetta al principio di irretroattività (cfr. Corte costituzionale
306/93; anche Corte costituzionale 376/97 ha affermato il medesimo
principio rispetto all'applicazione del regime di cui all'art. 41-bis
OP ai reati commessi prima della sua entrata in vigore espressamente
precisando che: «... Il principio di irretroattività non si può
estendere a provvedimenti che non incidono sulla qualità e quantità
della pena, ma solo sulle modalità di esecuzione della pena o della
misura detentiva, nell'ambito delle regole e degli istituti che
appartengono alla competenza dell'amministrazione penitenziaria»). Il
principio va ribadito in questa sede, pur non revocandosi in dubbio
che, nella più recente giurisprudenza della Corte europea per i
diritti dell'uomo, ai fini del riconoscimento delle garanzie
convenzionali, i concetti di illecito penale e di «pena» abbiano
assunto una connotazione «antiformalista» e «sostanzialista»,
privilegiandosi alla qualificazione formale data dall'ordinamento, la
valutazione in ordine al tipo, alla durata, agli effetti nonchè alle
modalità di esecuzione della sanzione o della misura imposta (caso
Del Rio Prada contro Spagna del 21 ottobre 2013).
Ed invero, sotto diverso aspetto, si pone in luce come la novella
normativa, nel modificare le modalità di esecuzione della pena -
tradizionalmente ritenute avere valenza meramente processuale - abbia
nondimeno inciso direttamente sul contenuto afflittivo della pena e
quindi sulla stessa «natura della sanzione», di fatto tramutata da
«alternativa» in «detentiva». Tenuta presente l'impostazione
«sostanzialistica» ed «antiformalista» ormai affermatasi nella
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in relazione
ad istituti che presentano marcati tratti di analogia con il
peculiare regime esecutivo imposto per i reati di cui al citato art.
4-bis (richiamata nuovamente la decisione della Grande Camera del 21
dicembre 2013, Del Rio Prada e. Spagna), i mutamenti con effetti
concretamente peggiorativi sul regime della sanzione inflitta, devono
ritenersi avere natura, non processuale, ma sostanziale, con
conseguente inapplicabilità retroattiva; infine, profili di
incostituzionalità si possono ravvisare nello stesso inserimento nel
novero dei reati soggetti allo speciale regime di cui al citato art.
4-bis dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica
amministrazione, in quanto in chiaro contrasto con la funzione
rieducativa della pena.
Ciò posto, ritiene la Corte che vada, in linea principale,
esaminata la questione, rivestente carattere assorbente, della
dedotta illegittimità costituzionale dell'inclusione del delitto di
cui all'art. 319, codice penale tra quelli ostativi ai sensi del
combinato disposto di cui agli articoli 656, comma 9 c.p.p, 4-bis
legge n. 354/1975 e 1, comma 6, lettera b), legge n. 3/2019. Va
precisato che occorre distinguere i due piani (quello delle modifiche
delle condizioni per l'accesso alle misure alternative e quello della
sospensione dell'ordine di esecuzione per consentire la richiesta
delle misure alternative stando fuori dal carcere), piani distinti
che non devono essere confusi, in quanto, in questa sede, non possono
essere fatte valere richieste o questioni di incostituzionalità
dell'art. 4-bis ord. pen. poichè il giudice dell'esecuzione non è
competente in materia di applicazione dei benefici penitenziari [vedi
per tutte Cassazione Sez. 1, sentenza n. 24106 del 26 maggio 2009:
«.... la competenza all'applicazione delle misure alternative alla
detenzione, in ipotesi di soggetto che fruisca della sospensione
della pena, appartiene al Tribunale di sorveglianza del luogo ove ha
sede l'ufficio del pubblico ministero preposto all'esecuzione, in
forza della regola posta dall'art. 656, comma sesto, codice di
procedura penale, la quale deve ritenersi speciale rispetto al
principio generale di cui all'art. 677 stesso codice ...»), ma
possono, di contro, essere proposte richieste o essere sollevate
questioni di incostituzionalità dell'art. 656, comma 9, codice di
procedura penale, essendo pacificamente competenza del giudice di
esecuzione decidere se l'ordine di esecuzione possa essere dichiarato
temporaneamente inefficace per consentire il deposito dell'istanza di
misura alternativa (vedi per tutte Cassazione Sez I del 13 ottobre
2008 n. 41592 ma anche Cassazione Sez I 852/1998: «... ove, pur
essendovi tenuto il P.M. non provveda a sospendere o a far cessare
l'esecuzione dell'ordine di carcerazione a seguito dell'istanza di
affidamento in prova terapeutico, il richiedente può far valere
eventuali doglianze mediante incidente di esecuzione, trattandosi di
questione che investe il titolo esecutivo ... e il G.E. resta
investito di un controllo limitato alla verifica del corretto
esercizio del potere attribuito al P.M.»).
Tanto puntualizzato, escluso che possa procedersi ad una lettura
costituzionalmente orientata della norma, non sostenibile alla luce
del granitico orientamento innanzi richiamato - e che pure questa
Corte fa proprio - sulla natura processuale della norma in questione
(vedi, per ultima, anche la recente ordinanza n. 1992/2019 con la
quale la Corte di cassazione, nel sollevare il problema della
costituzionalità della norma di cui alla legge n. 3/2019, ha
ribadito l'orientamento consolidato che ritiene la norma in questione
di natura processuale), risulta rilevante nel presente procedimento e
non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a), codice di
procedura penale come integrato dall'art. 4-bis legge 26 luglio 1975,
n. 354, a sua volta modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b),
della legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui ha inserito i
reati contro la pubblica amministrazione, tra quelli ostativi alla
concessione di alcuni benefici penitenziari e, nella specie, dalla
possibilità di richiedere - per una pena contenuta nei quattro anni
- le misure alternative alla detenzione ai sensi dell'art. 4-bis,
legge 26 luglio 1975, n. 354, per contrasto con gli articoli 3 e 27,
comma 3 Cost.
Va premesso che si ritiene sussistere in capo a questa Corte
territoriale la legittimazione a proporre l'incidente di
costituzionalità, essendo chiamata ad esercitare una effettiva ed
attuale potestas decidendi proprio in relazione alla norma sospettata
di incostituzionalità, emettendo all'esito un giudizio
potenzialmente definitivo del procedimento. Invero, tenuto conto
della natura processuale della norma, con riferimento al reato
ascritto agli odierni istanti, la cui condanna è divenuta
irrevocabile il 22 ottobre 2019, ossia dopo l'entrata in vigore della
novella 3/2019, è stato emesso ordine di esecuzione della pena
detentiva e non è possibile disporre la sospensione dell'esecuzione
ai sensi del combinato disposto dell'art. 656, comma 9, cod. proc.
pen. in base all'art. 4-bis ord. penit. (come novellato nel gennaio
2019). Ne consegue che, se la denunciata norma venisse dichiarata
incostituzionale, tutti i condannati istanti potrebbe ottenere
l'invocato provvedimento di sospensione dell'ordine di carcerazione.
Diversamente, non sarebbero ammessi a fruire di tale beneficio.
Esiste, dunque, un chiaro collegamento giuridico fra norma della cui
costituzionalità si dubita e regiudicanda all'esame di questo
giudice, tale che il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale, che avrebbe ricadute immediate e dirette sulla
decisione.
Parimenti, deve ritenersi sussistere la non manifesta
infondatezza della questione proposta.
Si evidenziano, invero, profili di contrasto con il principio di
ragionevolezza/eguaglianza (art. 3 Cost.), in quanto la scelta
legislativa di inserire il menzionato reato contro la pubblica
amministrazione nel regime di cui all'art. 4-bis ord. pen. implica
l'estensione al delitto di cui all'art. 319 codice penale, di una
peculiare «presunzione di pericolosità che concerne i condannati per
i delitti compresi nel catalogo», che, tuttavia, pare prevalere
«irragionevolmente» sull'istanza rieducativa (art. 27/3 Cost.) che
l'accesso a misura extramuraria senza osservazione in carcere si
impegna appunto a preservare. In particolare, la novella, inserendo,
tra gli altri, il delitto di cui all'art. 319, codice penale, come
ostativo alla possibilità di accesso da liberi alle misure
alternative alla detenzione, da luogo ad un trattamento normativo
differenziato di situazioni da reputarsi uguali, quanto alla
finalità intrinseca alla sospensione dell'ordine di esecuzione della
pena detentiva e alle garanzie apprestate in ordine alle modalità di
incisione della libertà personale del condannato, senza che
sussistano adeguati indicatori che possano giustificare l'eccezione.
Inoltre, tale ostatività sembra contrastare con il principio
costituzionale di cui all'art. 27, comma III Cost., ossia con la
finalità rieducativa della pena nella precipua prospettiva di una
indebita compressione di tale principio e del principio dei «minimo
sacrificio necessario» che limita il ricorso alla massima sanzione
custodiale, in quanto priva di alcuna indicazione specifica che
avvalori la necessità di un forzoso «assaggio di pena» e di una
previa osservazione in carcere. Così esposta la questione, giova,
ricordare che, di recente, con ordinanza del 20 novembre 2018 n.
57913, la Suprema Corte di cassazione, accanto ad una serie di
profili inerenti la stessa natura dell'art. 4-bis OP e le
peculiarità del permesso premio (beneficio richiesto nel caso
specifico), richiamando una parte della giurisprudenza costituzionale
che ha falcidiato le presunzioni assolute di cui all'art. 275, comma
3, codice di procedura penale, con particolare riferimento ai reati
di concorso esterno e finalisticamente mafiosi, ha sostanzialmente
evidenziato come tale decisione, insieme a quelle di segno analogo
per altre tipologie di reato, ha portato alla riformulazione della
norma ad opera della legge n. 47 del 2015. Gli interventi citati
hanno un filo conduttore comune: l'affermazione secondo cui le
presunzioni assolute devono essere giustificate - per essere conformi
al principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost. - da peculiari
profili di pericolosità («le presunzioni assolute, specie quando
limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio
di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non
rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella
formula dell'id quod plerumque accidit»: cfr. Corte costituzionale n.
139/2010).
La Corte costituzionale ha esplicitamente rimarcato che ciò che
«vulnera i parametri costituzionali richiamati non è la presunzione
in sè, ma il suo carattere assoluto, che implica una indiscriminata
e totale negazione di rilevanza al principio del "minore sacrificio
necessario". La previsione, invece, di una presunzione solo relativa
di adeguatezza della custodia carceraria - atta a realizzare una
semplificazione del procedimento probatorio, suggerita da aspetti
ricorrenti del fenomeno criminoso considerato, ma comunque superabile
da elementi di segno contrario - non eccede i limiti di
compatibilità costituzionale, rimanendo per tale verso non
censurabile l'apprezzamento legislativo circa la ordinaria
configurabilità di esigenze cautelari nel grado più intenso» (vds.
sentenze n. 110 del 2012, n. 331, n. 231 e n. 164 del 2011 e n. 265
del 2010). Dunque, i giudici delle leggi sono pervenuti a dichiarare
l'illegittimità costituzionale dell'art. 275, comma 3, secondo
periodo, codice di procedura penale, come modificato dall'art. 2,
comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in
materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale,
nonchè in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni,
dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, «nella parte in cui - nel
prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in
ordine ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste
dall'art. 416-bis codice penale o al fine di agevolare l'attività
delle associazioni previste dallo stesso articolo del codice penale,
è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano
acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze
cautelari - non fa salva, altresì, l'ipotesi in cui siano acquisiti
elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti
che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre
misure. Nell'apprezzamento di queste ultime risultanze, il giudice
dovrà valutare gli elementi specifici del caso concreto, tra i quali
l'appartenenza dell'agente ad associazioni di tipo mafioso ovvero la
sua estraneità ad esse».
Indubbiamente, sussiste un ampio margine rimesso alla
discrezionalità legislativa nell'identificare peculiari situazioni
che suggeriscano di imporre un periodo di carcerazione in attesa che
l'organo competente decida sulla misura alternativa, in ragione -
appunto - della particolare pericolosità sottesa a taluni reati e
posta a fondamento della ragione ostativa alla sospensione
dell'ordine di esecuzione.
La questione, dunque, è se tale presunzione di pericolosità
sia, per l'ipotesi oggetto del presente incidente di esecuzione,
irragionevole (cfr. Corte costituzionale 265/2010). In tal senso è
stato reiteratamente affermato che la mera gravità astratta del
reato o il particolare rango del bene giuridico - così come ragioni
di particolare allarme sociale ovvero intenti general-preventivi -
non possono essere di per sè indici di pericolosità valevoli a
fondare la presunzione di adeguatezza della custodia cautelare, come
a più riprese evidenziato dalla Corte costituzionale nè - per
quanto sopra detto circa la comunanza del presupposto - possono
fondare la medesima presunzione in sede esecutiva. Invero, la
medesima ratio aveva ispirato il legislatore delegato della riforma
dell'ordinamento penitenziario, proprio nella riformulazione (in
senso riduttivo e dunque diametralmente opposto all'attuale tendenza)
dell'art. 4-bis O.P.
In proposito, nella relazione illustrativa dell'elaborato della
Commissione Orlando, si evidenziava come solo eliminando gli
«automatismi» e le «preclusioni impeditive o ritardanti l'avvio di un
percorso trattamentale individualizzante in ragione del titolo di
reato e delle caratteristiche personali del condannato, possono
evitarsi profili di illegittimità costituzionale», giustificandosi
eventuali deroghe solo per «I casi di eccezionale gravità e
pericolosità specificatamente individuati e comunque (per) le
condanne per i delitti di mafia e terrorismo, ai quali possono essere
assimilati - quali espressioni degli altri "casi di eccezionale
gravità e pericolosità specificatamente individuati" - anche le
altre fattispecie già inserite nel primo comma, limitando gli spazi
applicativi delle preclusioni, però, alle sole ipotesi associative e
ai soggetti che rivestano un ruolo apicale in seno al sodalizio,
fatta eccezione per alcuni delitti già annoverati nell'elencazione
del comma 1, che, per loro struttura, implicano l'esistenza di
profili organizzativi. Il riferimento ultimo è ai delitti di cui
all'art. 600 (Riduzione o mantenimento in schiavitù o servitu'),
600-bis, comma 1, (Prostituzione minorile), 601 (Tratta di persone),
609-octies (Violenza sessuale di gruppo) del codice penale, tutti
connotati, al di là dell'aspetto formale di tipo monosoggettivo, di
una sostanziale conformazione plurisoggettiva, ora per il riferimento
a modalità organizzative che evocano la compartecipazione di più
soggetti, ora per l'apprezzamento casistico della corrispondente
fenomenologia criminale». La soluzione legislativa non è
irragionevole solo se amplia l'orbita applicativa dell'art. 4-bis,
comma 1, O.P. secondo parametri di selezione oggettivi, tratti dalla
disciplina esistente - ossia da scelte di politica criminale già
compiute dal legislatore - e da ragioni di ordine logico-sistematico,
che puntano a riportare il meccanismo ostativo alla sua ispirazione
originaria. Invero, il rigido divieto di accesso ai benefici
extramurari è stato introdotto, da un lato, per impedire che il
potenziale fruitore venga riassorbito nelle organizzazioni criminali
di appartenenza in caso di concessione di spazi di libertà;
dall'altro, per incentivare la collaborazione con la giustizia,
elemento considerato indispensabile per debellare consorterie
altrimenti impenetrabili. Presupposto giustificante la netta
preclusione disciplinata al comma I risiede in una presunzione di
stabilità del legame criminoso, accompagnata dal forte rischio di
riallacciamento dei contatti con la criminalità organizzata,
terroristica o eversiva, richiamato a più riprese dall'art. 4-bis
O.P. come cardine del regime derogatorio. Nelle ipotesi «di prima
fascia» questo rischio deve essere di intensità tale da giustificare
una presunzione superabile solo mediante una proficua collaborazione,
unico indice in grado, per legge, di sancire il distacco definitivo
dal sodalizio di appartenenza. Dunque, la ratio del meccanismo
preclusivo di cui all'art. 4-bis ha assolto, fin dalla sua
introduzione, alla funzione di individuare puntualmente una serie di
fattispecie delittuose considerate di particolare allarme sociale,
per riconnettervi una disciplina del trattamento penitenziario
derogatoria rispetto a quella ordinaria, sulla base dell'assunto che
la lotta ad alcune gravi forme di criminalità sia efficacemente
conducibile (anche) sul piano esecutivo della pena.
Se così è, solo laddove la scelta legislativa sia conforme a
tale spirito la disposizione novellata può essere immune da censure
di irragionevolezza.
A tal proposito va ricordato che, nel tempo, la giurisprudenza
costituzionale, elaborata in sede cautelare, ha imposto al
legislatore di non creare doppi binari fondati sul mero allarme
sociale, bensì su «ragioni giustificanti chiaramente riconoscibili».
Per contro, con l'art. 1, comma 6, lettera b) della legge 9 gennaio
2019, n. 3 - evocativamente definita «legge spazzacorrotti» - il
legislatore ha sancito l'ingresso del delitto di cui all'art. 319,
codice penale, e di altri delitti dei pubblici ufficiali contro la
pubblica amministrazione nel novero dei reati ostativi di cui
all'art. 4-bis, comma 1, legge n. 354/1975, integrante l'art. 656
codice di procedura penale per effetto del quale gli autori dei
delitti ivi contemplati sono esclusi dall'accesso alla quasi
totalità dei benefici penitenziari e delle misure alternative alla
detenzione, a meno che non abbiano collaborato con la giustizia ai
sensi dell'art. 58-ter ord. penit. o, in virtù delle innovazioni
apportate dalla legge in commento, «a norma dell'art. 323-bis,
secondo comma, del codice penale». Si tratta di una scelta che
evidenzia una tendenza legislativa all'ampliamento degli automatismi
preclusivi fondati su presunzioni assolute di pericolosità sociale,
tendenza che, per quanto concerne la materia penitenziaria, trova il
suo terreno di elezione e punto di emersione principale proprio nel
regime di cui all'art. 4-bis O.P.
Nella Relazione introduttiva al d.d.l. n. 1189, presentato alla
Camera dei deputati il 24 settembre 2018, in Atti parl. - Camera dei
deputati, pp. 1-2, la scelta legislativa trova questa testuale
spiegazione: «Il livello di corruzione percepita nel settore pubblico
è molto alto [...]. Recenti studi e pubblicazioni, indagini e
procedimenti penali per fatti di corruzione gravissimi e sistematici
(alcuni dei quali hanno avuto anche vasta eco mediatica) mostrano
come la corruzione e gli altri reati contro la pubblica
amministrazione siano delitti seriali e pervasivi, che si traducono
in un fenomeno endemico, il quale alimenta mercati illegali, distorce
la concorrenza, costa alla collettività un prezzo elevatissimo, in
termini sia economici, sia sociali. Non va sottovalutato, infatti,
che la distorsione delle funzioni amministrative altera i meccanismi
della competizione fra imprese e fra individui, favorendone alcune o
alcuni a danno di altri, a prescindere dalle effettive qualità
imprenditoriali o professionali dei soggetti coinvolti. Ne risultano
danneggiate complessivamente l'economia, la crescita culturale e
sociale del Paese, l'immagine della pubblica amministrazione e la
fiducia stessa dei cittadini nell'azione amministrativa». Ebbene,
tale scelta legislativa con i suoi accennati caratteri estensivi del
regime preclusivo previsto nell'art. 4-bis O.P. richiamato, per quel
che rileva in questa sede, dall'art. 656 c.p.p. sembra muoversi in
direzione contraria rispetto ai recenti orientamenti manifestati sul
punto dalla Corte costituzionale, la quale ha gradatamente eroso la
severità delle preclusioni direttamente imposte dall'art. 4-bis o a
questo indirettamente connesse.
Le censure di illegittimità costituzionale della norma hanno
avuto quale principio base di riferimento la violazione del principio
rieducativo della pena ex art. 27, comma 3 Cost. In proposito, con la
sentenza n. 306 del 1993, la Corte, pur salvando la disciplina
dettata dall'art. 4-bis in base alla c.d. teoria della
polifunzionalità della pena, ha tuttavia sottolineato -
limitatamente alla possibilità di revoca delle misure alternative
concesse prima dell'entrata in vigore della regolamentazione
restrittiva - l'irragionevolezza del requisito della collaborazione,
definito pacificamente quale «uno strumento di politica criminale e
non [...] un indice di colpevolezza o criterio di individualizzazione
del trattamento».
Anche nelle pronunce 504/1995 e 137/1999 in tema di permessi
premio, nonchè 445/1997 in materia di semilibertà, i giudici
costituzionali hanno valorizzato il principio rieducativo, sul
versante della progressività del trattamento, affermando che il
diniego di un beneficio non può essere motivato sulla base
dell'assenza di collaborazione, a fronte di un percorso rieducativo
già in essere al momento di entrata in vigore della disciplina di
cui all'art. 4-bis.
Il meccanismo preclusivo previsto dall'art. 4-bis, comma 1, è
stato avallato, invece, dalla sentenza 9-24 aprile 2003, n. 135 dalla
Corte costituzionale sulla base dell'asserita assenza di qualsiasi
automatismo: ad avviso della Corte, infatti, «la preclusione prevista
dall'art. 4-bis, comma 1 [...] dell'ordinamento penitenziario non
[sarebbe] conseguenza che discende automaticamente dalla norma
censurata, ma deriverebbe] dalla scelta del condannato di non
collaborare, pur essendo nelle condizioni per farlo: tale disciplina
non precluderebbe] pertanto in maniera assoluta l'ammissione al
beneficio, in quanto al condannato è comunque data la possibilità
di cambiare la propria scelta» (cfr. Corte costituzionale, sentenza
9-24 aprile 2003, n. 135).
Ed ancora, con la sentenza 239/2014, la Corte ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 4-bis, comma 1, nella parte
in cui non esclude dal divieto di concessione dei benefici
penitenziari ivi previsto la detenzione domiciliare speciale di cui
all'art. 47-quinquies, nonchè, per identità di ratio, la detenzione
domiciliare contemplata all'art. 47-ter, comma 1, lettera a e b; in
maniera speculare, la sentenza 76/2017 ha censurato l'art.
47-quinquies, comma I-bis, laddove preclude alle «madri condannate
per taluno dei delitti di cui all'art. 4-bis» la possibilità di
espiare la frazione di pena prevista dal comma 1 presso un istituto a
custodia attenuata o altro luogo di privata dimora, al fine di
provvedere alla cura e assistenza dei figli minori degli anni dieci.
In entrambe le occasioni i giudici costituzionali hanno ritenuto
prevalente l'interesse del minore, protetto dagli articoli 29, 30 e
31 Cost., sulla necessità di difesa sociale cui è invece preposta
la disciplina preclusiva. Ciò - si badi bene - non in virtù di
un'apodittica asserzione di superiorità dell'uno sull'altra, bensì
proprio a causa dell'irragionevolezza della presunzione assoluta e
del conseguente automatismo preclusivo, che escluderebbero a priori
qualsiasi bilanciamento tra valori contrapposti. L'orientamento così
delineato è stato, poi, riconfermato nelle ultime pronunce numeri
149 e 174 del 2018, aventi a oggetto rispettivamente i meccanismi
preclusivi di cui agli articoli 58-quater, comma 4 e 21-bis ord.
penit., entrambi connessi all'art. 4-bis: la Corte è pervenuta, con
queste ultime sentenze, a dichiarare nuovamente l'illegittimità di
due automatismi fondati sulla assoluta presunzione di pericolosità
sociale di cui all'art. 4-bis, in quanto contrastanti con alcuni - a
questo punto preminenti - principi costituzionali. Di cruciale
importanza sono, in particolare, alcuni passaggi argomentativi della
sentenza 149/2018, in cui la Corte ha censurato la norma di cui
all'art. 58-quater per violazione dell'art. 27, comma 3 Cost.,
mettendo in luce il ruolo cardine svolto dai benefici contemplati
dall'art. 4-bis, comma 1, nell'ottica del «progressivo reinserimento
armonico della persona nella società, che costituisce l'essenza
della finalità rieducativa», della quale, peraltro, «il principio
della progressività trattamentale e flessibilità della pena
costituiscono diretta attuazione».
Ad avviso dei giudici costituzionali, la preclusione in base alla
quale i condannati per sequestro di persona a scopo di terrorismo, di
eversione o di estorsione (articoli 289-bis e 630 codice penale) che
abbiano cagionato la morte del sequestrato «non sono ammessi ad
alcuno dei benefici indicati nel comma 1 dell'art. 4-bis se non
abbiano effettivamente espiato almeno i due terzi della pena irrogata
o, nel caso dell'ergastolo, almeno ventisei anni», impedisce
l'individualizzazione del trattamento e oblitera, di conseguenza, «il
principio della non sacrificabilità della funzione rieducativa
sull'altare dì ogni altra, pur legittima, funzione della pena».
Dunque, deve concludersi che l'orientamento più recente esprime
un'evidente tendenza della Corte a restringere le preclusioni legate
ai reati ostativi.
Anche la Suprema Corte di cassazione si è mossa nel medesimo
senso.
Si intende fare riferimento alle ordinanze con le quali i giudici
del Supremo Collegio hanno sollevato questione di legittimità
costituzionale, rispettivamente: dell'art. 4-bis, comma 1 ord. penit.
per contrasto con gli articoli 3 e 27 Cost., nella parte in cui non
esclude dal novero dei reati ostativi di prima fascia il sequestro di
persona a scopo di estorsione ex art. 630 codice penale, qualora il
fatto sia stato riconosciuto di lieve entità, attesa
l'irragionevolezza della presunzione di elevata pericolosità sociale
questo specifico specifico caso; dell'art. 4-bis, comma 1, per
violazione degli articoli 3 e 27 Cost., nella parte in cui esclude
che il condannato all'ergastolo per delitti commessi avvalendosi
delle condizioni di cui all'art. 416-bis codice penale ovvero al fine
di agevolare l'attività delle associazioni ivi previste, che non
abbia collaborato con la giustizia ai sensi dell'art. 58-ter ord.
penit., possa essere ammesso alla fruizione di un permesso premio;
infine, dell'art. 58-ter, comma I-bis ord. penit., per contrasto con
gli articoli 3, comma 1 e 27, comma 1 e 3 Cost., nella parte in cui
prevede che tale disposizione non si applica ai condannati per i
reati di cui all'art. 4-bis.
Dunque, se la finalità rieducativa della pena assume carattere
precipuo nella fase di esecuzione, indubbiamente le scelte ampliative
del regime di rigore di cui all'art. 4-bis che il legislatore ha da
ultimo compiuto con la legge n. 3/2019 suscitano seri dubbi di
legittimità costituzionale.
In particolare, gli argomenti impiegati nella sentenza 149/2018
manifestano una netta presa di posizione nel senso della prevalenza
della finalità rieducativa rispetto alle altre funzioni della pena.
Ne discende la censurabilità di qualsiasi meccanismo legislativo
che, attraverso preclusioni assolute sostitutive di qualsiasi
valutazione individualizzata della personalità e della pericolosità
sociale, sacrifichi eccessivamente il principio rieducativo al fine
di soddisfare esigenze punitive ulteriori che, per quanto legittime,
sono in ogni caso recessive a fronte della garanzia di cui all'art.
27 Cost.
Proprio queste argomentazioni, hanno trovato, peraltro, riscontro
nella più recente giurisprudenza costituzionale, ove si è rimarcato
che «l'esito dello scrutinio di legittimita'» sulle ipotesi di
disallineamenti tra la sospensione dell'ordine di esecuzione e la
possibilità di fruire dell'affidamento in prova «dipende [...]
dall'adeguatezza degli indicatori che nella visione del legislatore
dovrebbero opporsi all'esigenza della coerenza sistematica, fino a
poter prevalere su di essa» (cfr. Corte costituzionale, sentenza n.
41 del 2018, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 656, comma 5, codice di procedura penale, riscontrando non
«un mero difetto di coordinamento» bensì un difetto di
ragionevolezza - e dunque una violazione dell'art. 3 Cost. - nel
mancato adeguamento legislativo - del termine previsto per sospendere
l'ordine di esecuzione della pena detentiva, in modo da renderlo
corrispondente al termine di concessione dell'affidamento in prova
allargato (quattro anni); mancato adeguamento operato «senza alcuna
ragione giustificatrice, dando luogo a un trattamento normativo
differenziato di situazioni da reputarsi uguali, quanto alla
finalità intrinseca alla sospensione dell'ordine di esecuzione della
pena detentiva e alle garanzie apprestate in ordine alle modalità di
incisione della libertà personale del condannato».
Così la citata sentenza n. 41 del 2018, sottolineando ancora -
appunto con riferimento all'affidamento in prova al servizio sociale
- che «[l]a natura servente dell'istituto [...] lo espone a profili
di incoerenza normativa ogni qual volta venga spezzato il filo che
lega la sospensione dell'ordine di esecuzione alla possibilità
riconosciuta al condannato di sottoporsi ad un percorso
risocializzante che non includa il trattamento carcerario».
Alla stregua di tali argomenti, ritiene questa Corte che possa
giungersi a rilevare un difetto di ragionevolezza nell'inclusione,
rilevante - in questa sede - ai fini della non sospensibilità
dell'ordine di esecuzione emesso nei confronti degli odierni istanti
del delitto di cui all'art. 319, codice penale, attratto ora
nell'orbita dell'art. 4-bis ord. pen.
Nessun particolare indicatore segnala la necessità di
abbandonare «l'obiettivo di risparmiare il carcere al condannato»,
segnalato come prioritario dalla stessa Corte costituzionale con la
sentenza n. 569 del 1989 e perseguito «al massimo grado» dal
legislatore sin dalla legge n. 165 del 1998, consentendo a chi si
trovava in stato di libertà la possibilità di accedere
all'affidamento in prova, ossia una misura «specificamente pensata
per favorire la risocializzazione fuori dalle mura del carcere».
Di qui la possibile violazione dell'art. 3 Cost., anche nella
precipua prospettiva di una indebita compressione del principio
rieducativo (art. 27/3 Cost.), e del principio del «minimo sacrificio
necessario» che limita il ricorso alla massima sanzione custodiale.
La deroga ad una simile scelta, dunque, è deroga al principio
rieducativo, e come tale - per essere ammissibile - deve trovare
fondamento in una valutazione capace di giustificare l'eccezione alla
luce della necessaria tutela di valori di pari rilievo
costituzionale, appunto «nei limiti della ragionevolezza».
Ora, nella scelta di ricomprendere tra i reati «ostativi» i
menzionati reati contro la pubblica amministrazione, ed in
particolare l'art. 319 codice penale, non pare possibile rintracciare
- tra gli interessi perseguiti dal legislatore e contrapposti
all'istanza rieducativa - altre valutazioni che non siano di schietto
ordine general-preventivo e di mera «deterrenza», nulla avendo a che
fare la misura - e il periodo di «osservazione» intramuraria - con
peculiarità trattamentali imposte dalle connotazioni strutturali del
reato in rilievo (e/o delle relative tipologie di autore), alla
stregua di quanto sopra esposto. Giova ricordare, a supportare tale
argomentare, che la Corte costituzionale, in una recente pronuncia in
tema di ergastolo, ha espressamente affermato il «principio della non
sacrificabilità della funzione rieducativa sull'altare di ogni
altra, pur legittima, funzione della pena», prima fra tutte la
funzione general-preventiva, posto che tale «pur legittima» finalità
non può «nella fase di esecuzione della pena, operare in chiave
distonica rispetto all'imperativo costituzionale della funzione
rieducativa della pena medesima, da intendersi come fondamentale
orientamento di essa all'obiettivo ultimo del reinserimento del
condannato nella societa'» (così la sentenza n. 149 del 2018, punto
7, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art.
58-quater, comma 4, della legge n. 354 del 1975, nella parte in cui
esclude dai benefici indicati dall'art. 4-bis, comma 1, legge cit., i
condannati all'ergastolo per il delitto di cui all'art. 630 codice
penale - e per il delitto di cui all'art. 289-bis codice penale - che
abbiano cagionato la morte del sequestrato, ove non abbiano raggiunto
la soglia dei ventisei anni di pena concretamente espiata; decisione
che dunque riconosce «l'inderogabilita'» dell'unica finalità della
pena enunciata nella Costituzione).
Ed in questa prospettiva è dunque apprezzabile il contrasto con
l'art. 27/3 Cost., nel prisma della valutazione di ragionevolezza
che, appunto, fonda e limita la legittimità delle relative deroghe.
La prospettata questione è rilevante nel presente giudizio, potendo
gli istanti, in caso di dichiarata incostituzionalità, ottenere
l'immediata sospensione dell'ordine di esecuzione, aprendosi per loro
il termine di trenta giorni per proporre richiesta, da liberi, di
misure alternative alla detenzione per l'esecuzione della pena.
Alla stregua di quanto sopra argomentato va sollevata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9,
lettera a) codice di procedura penale, come integrato dall'art. 4-bis
legge n. 354/1975, a sua volta modificato dall'art. 1, comma 6,
lettera b), legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui ha
inserito i reati contro la pubblica amministrazione ed, in
particolare, l'art. 319 c.p., tra quelli ostativi alla concessione
del beneficio penitenziario di cui all'art. 4-bis, legge 26 luglio
1975, n. 354, per contrasto con gli articoli 3, 27, comma 3, Cost.
Parimenti, ma in via subordinata, la prospettazione difensiva secondo
la quale l'avere il legislatore cambiato in itinere le «carte in
tavola» senza prevedere alcuna norma transitoria presenti tratti di
dubbia conformità con l'art. 7 CEDU e, quindi, con l'art. 117 Cost.,
là dove si traduce, per i condannati nel passaggio - «a sorpresa» e
dunque non prevedibile - da una sanzione «senza assaggio di pena» ad
una sanzione con necessaria incarcerazione appare non manifestamente
infondata.
Tali considerazioni, tuttavia, non possono condurre ad una
«interpretazione costituzionalmente orientata» di una norma la cui
natura rimane, come detto, squisitamente processuale e soggetta al
tempo di applicazione.
Pongono, al contrario, un serio profilo di incostituzionalità
per assenza di previsione di un regime intertemporale che renda
espressamente applicabile la nuova regola processuale ai soli reati
commessi prima dell'entrata in vigore della novella. Tanto
puntualizzato, la questione posta all'attenzione di questo giudice
dell'esecuzione può essere così esemplificata: premesso che l'art.
I, comma 6, lettera b) della recente legge n. 3/2019 - che ha
inserito nell'elenco del 4-bis ord. pen. anche l'art. 319 codice
penale - non prevede alcuna norma di diritto intertemporale,
dev'essere verificato se il disposto di cui al comma 9, lettera a)
dell'art. 656 codice di procedura penale, nella parte modificata a
seguito della novella legislativa possa trovare applicazione anche
per fatti commessi prima dell'entrata in vigore della predetta
novella ma in cui l'esecuzione sia iniziata successivamente.
Escluso che possa procedersi ad una lettura costituzionalmente
orientata della norma, non sostenibile alla luce del granitico
orientamento innanzi richiamato, e che pure questa Corte fa proprio,
sulla natura processuale della norma in questione, risulta rilevante
nel presente procedimento e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a)
come integrato dall'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354,
come modificato dell'art. 1, comma 6, lettera b), della legge 9
gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui ha inserito il reato di cui
all'art. 319 codice penale, tra quelli ostativi alla concessione di
alcuni benefici penitenziari ai sensi dell'art. 4-bis legge 26 luglio
1975, n. 354, per contrasto con gli articoli 3, 25, comma 2, e 117
Cost. in riferimento all'art. 7 CEDU, senza prevedere un regime
transitorio che dichiari applicabile la norma ai soli fatti commessi
successivamente alla sua entrata in vigore.
Per quel che riguarda la legittimazione di questa Corte
territoriale a proporre l'incidente di costituzionalità, si rimanda
a quanto prima affermato in tema di una effettiva ed attuale potestas
decidendi proprio in relazione alla norma sospettata di
incostituzionalità.
Sussiste, pertanto, il requisito della rilevanza stante la
pregiudizialità necessaria della questione di legittimità
costituzionale rispetto alla decisione, sempre subordinatamente a
quella prospettata in via principale.
Parimenti, deve ritenersi sussistere la non manifesta
infondatezza della questione proposta, sussistendo profili di
incostituzionalità dell'art. 656, comma 9, lettera a) codice di
procedura penale in base all'art. 4-bis ord. penit. (come novellato
nel gennaio 2019) in relazione agli articoli 3, 25, comma 2, 27 e 117
Cost. (come integrato dall'art. 7 CEDU).
Ed invero, il differente regime introdotto, senza la previsione
di una norma transitoria con riguardo ai reati commessi prima
dell'entrata in vigore della legge 3/2019, in quanto non accessibile
nè prevedibile al momento di commissione del fatto, pare porsi in
aperto contrasto con l'interpretazione, ormai consolidatasi presso la
Corte E.D.U., con riferimento a diversi istituti implicanti, come nel
caso di specie, variazioni delle modalità esecutive della pena.
In particolare, giova richiamare la sentenza resa dalla Grande
Camera della Corte di Strasburgo in data 21 dicembre 2013, nel caso
Del Rio Prada contro Spagna, con la quale - ravvisando una violazione
dell'art. 7 CEDU, ai sensi del quale «... non può essere inflitta
una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato
è stato commesso», tale principio ha applicato al caso della
«redencion de penas por trabajo» (che consentiva uno sconto di pena
di un giorno ogni due giorni di lavoro intramurario), istituto
abrogato del nuovo codice penale del 1995 ma mantenuto in via
transitoria per i soggetti condannati sulla base del codice
previgente, ossia un istituto assimilabile alla liberazione
anticipata prevista dal nostro ordinamento. In particolare, nella
richiamata sentenza, si è chiaramente delineato il concetto di
«pena» e la sua «portata», evidenziando che: «Il concetto di "pena"
previsto all'art. 7 § 1 della Convenzione è, come la nozione di
"diritti e doveri di carattere civile" e "accusa penale" di cui
all'art. 6 § 1, un concetto della Convenzione autonomo. Per rendere
effettiva la protezione offerta dall'art. 7, la Corte deve rimanere
libera di andare oltre le apparenze e valutare da sola se una
particolare misura equivale in sostanza a una "pena" ai sensi di
questa disposizione (si vedano Welch contro Regno Unito: sentenza del
9 febbraio 1995, Serie A n. 307-A e Jamil e. Francia, 8 giugno 1995,
§ 35, Serie A n. 317-B)». Nel ribadire che «Il punto di partenza di
ogni valutazione dell'esistenza di una pena è se la misura in
questione è inflitta a seguito di condanna per un "reato" si è
precisato che: "Altri fattori che possono essere presi in
considerazione in quanto rilevanti a tale riguardo sono la natura e
il fine della misura; la sua caratterizzazione in base al diritto
interno; le procedure relative all'emanazione e all'attuazione della
misura; e la sua gravità (si vedano Welch, sopra citata, § 28;
Jamil, sopra citata)».
Inoltre, si è puntualizzato che «Sia la Commissione sia la Corte
hanno delineato nella loro giurisprudenza una distinzione tra una
misura che costituisce in sostanza una "pena" e una misura che
riguarda "l'esecuzione" o "l'applicazione" della "pena".
Conseguentemente, se la natura e il fine della misura riguarda la
detrazione di pena o una modifica del regime di liberazione
anticipata, essa non fa parte della pena ai sensi dell'art. 7 (si
vedano, tra altri precedenti Hogben, sopra citata; Hosein, sopra
citata; L G. R. e. Svezia, n. 27032/95, decisione della Commissione
del 15 gennaio 1997; Grava, sopra citata, § 51; Uttley, sopra citata;
Kafkaris, sopra citata; § 142; Monne e. Francia, (dee), n. 39420/06,
1° aprile 2008; M. e. Germania, sopra citata, § 121; e Giza e.
Polonia, (dee), n. 1997/11, § 31, 23 ottobre 2012). Nella causa
Uttley, per esempio, la Corte ha ritenuto che le modifiche apportate
alle norme sulla liberazione anticipata successivamente alla condanna
del ricorrente non gli fossero state "inflitte" ma che facessero
parte del regime generale applicabile ai detenuti, e lungi
dall'essere punitivi, la natura e il fine della "misura" erano di
consentire la liberazione anticipata, pertanto non potevano essere
considerati intrinsecamente "severe". La Corte ha conseguentemente
ritenuto che l'applicazione al ricorrente del nuovo regime di
liberazione anticipata non facesse parte della "pena"che gli era
stata inffitta».
«Nella causa Kafkaris, in cui delle modifiche della legislazione
penitenziaria avevano privato dei detenuti che espiavano la pena
dell'ergastolo - compreso il ricorrente - del diritto alle detrazioni
di pena, la Corte riteneva che le modifiche riguardavano l'esecuzione
della pena e non la pena inflitta al ricorrente, che rimaneva quella
dell'ergastolo. Essa spiegava che benchè le modifiche della
legislazione penitenziaria e delle condizioni di liberazione potevano
aver reso più dura la reclusione del ricorrente, non si poteva
interpretare che tali modifiche infliggessero una "pena" più pesante
di quella inflitta dal tribunale del merito. Essa ribadiva a tale
riguardo che le questioni relative alle politiche di liberazione,
alla loro modalità di attuazione e al ragionamento che è alla loro
base rientrano nei poteri degli Stati parti della Convenzione di
determinare la propria politica penale (si vedano Achour, sopra
citata, § 44, e Kafkaris, sopra citata, § 151).
Ma la medesima Corte ha tuttavia riconosciuto anche che in
pratica la distinzione tra una misura che costituisce una "pena" e
una misura che riguarda "l'esecuzione" e "l'applicazione" della
"pena" può non essere sempre chiara (si vedano Kafkaris, sopra
citata, § 142; Gurguchiani, sopra citata, § 31; e M. e. Germania,
sopra citata, § 121).
Per di più chiaramente da detta sentenza sì ricava che «Il
termine "inflitta" utilizzato nella sua seconda frase non può essere
interpretato nel senso di escludere dal campo di applicazione
dell'art. 7 § 1 tutte le misure introdotte successivamente alla
pronuncia della condanna. Essa ribadisce a tale riguardo che è
estremamente importante che la Convenzione sia interpretata e
applicata in modo da rendere i suoi diritti pratici ed effettivi, non
teorici e illusori (si vedano Hirsi Jamaa e Altri e. Italia [GC], n.
27765/09, § 175, CEDO 2012, e Scoppola (n. 2), sopra citata, § 104)».
Pertanto, si è così statuito: «Alla luce di quanto sopra, la Corte
non esclude la possibilità che le misure adottate dal legislatore,
dalle autorità amministrative o dai tribunali successivamente
all'inflizione della pena definitiva, o nel corso dell'espiazione
della pena, possano comportare la ridefinizione o la modifica della
portata della pena inflitta dal tribunale del merito. Quando ciò
accade, la Corte ritiene che le misure interessate dovrebbero
rientrare nell'ambito del divieto di applicazione retroattiva delle
pene previsto dall'art. 7 § 1 in fine della Convenzione.
Diversamente, gli Stati sarebbero liberi - per esempio modificando la
legislazione o reinterpretando i regolamenti stabiliti - di adottare
delle misure che ridefinivano retroattivamente la portata della pena
inflitta, a svantaggio della persona condannata, quando quest'ultima
non avrebbe potuto immaginare tale sviluppo al momento in cui è
stato commesso il reato o è stata inflitta la pena. In tali
condizioni l'art. 7 § 1 sarebbe privo di qualsiasi effetto utile per
le persone condannate a pene delle quali è stata modificata la
portata ex post facto a loro svantaggio. La Corte sottolinea che tali
modifiche devono essere distinte dalle modifiche apportate alla
modalità di esecuzione della pena, che non rientrano nel campo di
applicazione dell'art. 7 § 1 in fine». «Per determinare se una misura
adottata nel corso dell'esecuzione di una pena riguarda solo la
modalità di esecuzione della pena o, al contrario, incide sulla sua
portata, la Corte deve esaminare in ciascun caso che cosa comportava
effettivamente la "pena" inflitta in base al diritto interno in
vigore al momento pertinente, o in altre parole, quale era la sua
natura intrinseca. Nel fare ciò essa deve considerare il diritto
interno nel suo complesso e la modalità con cui esso era applicato
al momento pertinente (si veda Kafkaris, sopra citata, § 145)».
A supportare il dato di «non manifesta infondatezza» della
questione in esame, soccorre la recente pronuncia della Suprema Corte
Sez. VI Penale n. 12541 del 14 marzo 2019, nella quale, pur
precisandosi che la questione non atteneva alla sentenza di
applicazione della pena oggetto del ricorso in Cassazione, tuttavia i
giudici del Supremo Collegio hanno evidenziato che: «... l'omessa
previsione di una disciplina transitoria circa l'applicabilità della
disposizione (come novellata) possa suscitare fondati dubbi di
incostituzionalità in relazione ai riverberi processuali sull'ordine
di esecuzione, in quanto non più suscettibile di sospensione in
forza della previsione dell'art. 656, comma 9, codice di procedura
penale». Ed invero, appare fonte di ingiustificata disparità di
trattamento ex art. 3 Costituzione la novella del 2019 che pone sullo
stesso piano, sotto il profilo della esecuzione della pena, chi ha
commesso il reato potendo contare su un impianto normativo che gli
avrebbe consentito di non scontare in carcere una pena, eventualmente
residua, inferiore a quattro anni, e chi ha commesso o commette il
reato dopo l'entrata in vigore della legge 9 gennaio 2019, n. 3,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 16 gennaio 2019, n. 13.
Ancora, la norma presenta, nella parte in cui non ha previsto una
disposizione di diritto intertemporale, profili di non manifesta
infondatezza di illegittimità costituzionale per contrasto con il
disposto del comma 2 dell'art. 25 Costituzione, per i suoi indubbi
riflessi sostanziali in punto di esecuzione della pena in concreto,
così come intesa nella più recente giurisprudenza della Corte
europea per i diritti dell'uomo, in quanto frutto di un cambiamento
delle regole successivo alla data del commesso reato.
Infine, appare contrastante con l'art. 117 perchè l'avere il
legislatore cambiato in itinere le regole sull'esecuzione della pena
per taluni reati senza prevedere alcuna norma transitoria presenta
tratti di non conformità con l'art. 7 CEDU e quindi, con l'art. 117
Costituzione, laddove si traduce, per i condannati nel passaggio a
sorpresa e non prevedibile, al momento della commissione del reato,
alla sanzione con necessaria incarcerazione.
La prospettata questione è rilevante nel presente giudizio,
potendo gli istanti, in caso di dichiarata incostituzionalità,
ottenere l'immediata sospensione dell'ordine di esecuzione, aprendosi
per loro il termine di trenta giorni per proporre richiesta, da
liberi, di misure alternative alta detenzione per l'esecuzione della
pena.
Alla stregua di quanto sopra argomentato va sollevata, in
subordine rispetto a quella principale, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a) codice penale, come
integrato dall'art. 4-bis, legge n. 354/1975, a sua volta modificato
dall'art. 1, comma 6, lettera b), legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella
parte in cui ha inserito i reati contro la pubblica amministrazione
tra quelli ostativi alla concessione del beneficio penitenziario di
cui all'art. 4-bis, legge 26 luglio 1975, n. 354, per contrasto con
gli articoli 3, 25, comma 2, e 117 Cost. come integrato dall'art. 7
C.E.D.U., senza prevedere un regime transitorio che dichiari
applicabile la norma di cui all'art. 1, comma 6, lettera b), legge 9
gennaio 2019, n. 3, ai soli fatti commessi successivamente alla sua
entrata in vigore. Consegue la sospensione del presente processo e
l'ordine di trasmettere gli atti immediatamente alla Corte
costituzionale nonchè di notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicarla ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento, mentre non possono trovare
accoglimento le istanze di sospensione o di dichiarazione di
inefficacia degli ordini di esecuzione emessi dal P.G.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87; la Corte,
pronunciando quale giudice dell'esecuzione, solleva, in via
principale, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
656, comma 9, lettera a) codice di procedura penale, come integrato
dall'art. 4-bis, legge n. 354/1975, a sua volta modificato dall'art.
1, comma 6, lettera b), legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in
cui ha inserito il reato di cui all'art. 319 codice penale, tra
quelli ostativi alla concessione del beneficio penitenziario di cui
all'art. 4-bis, comma 1, legge 26 luglio 1975, n. 354 della
possibilità di accesso alle misure alternative alla detenzione, per
contrasto con gli articoli 3, 27, comma 3, Cost.
Solleva, altresì, in via subordinata, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a),
codice di procedura penale, come integrato dall'art. 4-bis, legge n.
354/1975, a sua volta modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b),
legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui ha inserito il reato
di cui all'art. 319, comma 1, codice penale tra quelli ostativi alla
concessione del beneficio penitenziario di cui all'art. 4-bis, comma
1, legge 26 luglio 1975, n. 354 della possibilità di accesso alle
misure alternative alla detenzione, per contrasto con gli articoli 3,
25, comma 2, e 117 Cost. in relazione all'art. 7 C.E.D.U., senza
prevedere un regime transitorio che dichiari applicabile la norma di
cui all'art. 1, comma 6, lettera b), legge 9 gennaio 2019, n. 3 ai
soli fatti commessi successivamente alla sua entrata in vigore.
Consegue la sospensione del presente processo.
Rigetta le richieste di sospensione o di dichiarazione di
inefficacia degli ordini di esecuzione emessi dal P.G.
Ordina, a cura della cancelleria, l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale nonchè la notifica della presente
ordinanza alle parti, al Presidente del Consiglio dei ministri e la
comunicazione della stessa ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Così deciso in Roma l'11 novembre 2019

Il Presidente: Garofalo