1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 13-9-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 114 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 maggio 2023
Ordinanza del 26 maggio 2023 del Tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di A.D.M.. Reati e pene - Cause di non punibilita' - Esclusione della punibilita' per particolare tenuita' del fatto - Ambito di applicabilita' - Previsione secondo cui, ai fini della determinazione della pena detentiva di cui al primo comma dell'art. 131-bis cod. pen., non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale e, in quest'ultimo caso, non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all'art. 69 cod. pen. - Decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28 (Disposizioni in materia di non punibilita' per particolare tenuita' del fatto, a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67), art. 1, comma 2; codice penale, art. 131-bis, quarto comma (nella formulazione originaria, quinto comma nella formulazione attuale). In subordine: Reati e pene - Cause di non punibilita' - Esclusione della punibilita' per particolare tenuita' del fatto - Ambito di applicabilita' - Previsione secondo cui, ai fini della determinazione della pena detentiva di cui al primo comma dell'art. 131-bis cod. pen., non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. - Codice penale, art. 131-bis, quarto comma (nella formulazione originaria; quinto comma nella formulazione attuale). (23C00147) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 13-9-2023)

TRIBUNALE DI FIRENZE
Prima sezione penale

Il Giudice, dott. Franco Attinà, nel procedimento sopra indicato
a carico di D. M. A. nato a... il...; residente e dichiaratamente
domiciliato in via..., (dichiarazione confermata all'udienza del 24
ottobre 2022);
- difeso dall'avv. di fiducia Stefania Scarpati del foro di
Firenze (il codifensore avv. Mauro Montini era revocato all'udienza
del 21 marzo 2022);
imputato del seguente reato:
del reato p.p. dagli articoli 81 cpv. 615-ter, comma 1 e 2 n. 1
e 3 e 61 n. 9 c.p., perchè, con più azioni esecutive di un medesimo
disegno criminoso, in tempi diversi, nella sua qualità di
Funzionario dell'Agenzia delle Entrate, in servizio presso la
Direzione Provinciale di... - Ufficio Legale, (persona incaricata di
pubblico servizio) accedeva abusivamente ad un sistema informatico
protetto da misura di sicurezza (Sistema informativo dell'anagrafe
tributaria), utilizzando il computer assegnato (ed associato
all'indirizzo IP... con le proprie credenziali di accesso,
interrogava in data 7 luglio 2014:
dalle ore 10:44:32 alle ore 10:45:47 i nominativi O. R. con
codice fiscale...;
dalle ore 10:45:49 alle ore 10:52:42, la posizione fiscale di
O. R. - codice fiscale... (direttrice pro-tempore... per un totale di
quindici accessi sulle varie dichiarazioni presentate negli anni. Con
le aggravanti di aver commesso il fatto con abuso dei poteri e con
violazione dei doveri inerenti una pubblica funzione e di aver
violato un sistema di pubblico interesse.
Commesso in... il...
Sentite le parti;
premesso che:
- con decreto del Gup dell'8 aprile 2021 A. D. M. era rinviato
a giudizio davanti al Tribunale di Firenze per rispondere del reato
ex art. 615-ter comma 2 n. 1 e 3 del codice penale, in ipotesi
commesso il 7 luglio 2014 nella qualità di funzionario dell'Agenzia
delle Entrate e mediante accesso al sistema informativo dell'Anagrafe
Tributaria;
- il processo si è svolto nell'arco di più udienze, nel corso
delle quali sono stati sentiti i testimoni M. M. (appuntato della
Guardia di Finanza) e L. Z. (all'epoca Direttore Centrale della
funzione Audit dell'Agenzia delle Entrate), sono stati acquisiti vari
documenti ed è stato assunto l'esame dell'imputato;
- all'udienza del 27 febbraio 2023 le parti rassegnavano le
rispettive conclusioni. Il Pm chiedeva la condanna dell'imputato,
previa esclusione della circostanza ex art. 61 n. 9 del codice
penale, alla pena di anni tre di reclusione. La Difesa chiedeva
l'assoluzione; in via progressivamente subordinata domandava: previa
esclusione dell'aggravante ex art. 615-ter comma 3 del codice penale,
sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione; il
riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche in misura
prevalente sulle aggravanti e l'assoluzione per tenuità del fatto ex
art. 131-bis del codice penale; il riconoscimento delle circostanze
attenuanti generiche in misura prevalente sulle aggravanti e la
concessione dei benefici di legge;
- all'udienza odierna, cui il processo era rinviato per
eventuali repliche, le parti vi rinunciavano;
rilevato che:
- l'istruttoria svolta ha consentito di accertare i fatti
ascritti all'imputato e il richiesto elemento soggettivo;
- quanto alla pronuncia nei confronti dell'imputato per il
reato contestatogli, pare però necessario il pronunciamento della
Corte costituzionale in ordine alla legittimità costituzionale - per
violazione dell'art. 76 della Costituzione - dell'art. 1, comma 2
decreto legislativo n. 28/2015 e conseguentemente dell'art. 131-bis
comma 4 del codice penale (nella formulazione originaria, comma 5
nella formulazione attuale a seguito dell'introduzione di un
ulteriore comma da parte del decreto legislativo n. 150/2022)
limitatamente alle parole «ad eccezione di quelle per le quali la
legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del
reato e di quelle ad effetto speciale. In quest'ultimo caso ai fini
dell'applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di
bilanciamento delle circostanze di cui all'art. 69»; in subordine, in
ordine alla legittimità costituzionale - per violazione dell'art. 3
della Costituzione - dell'art. 131-bis comma 4 del codice penale
(nella formulazione originaria, comma 5 nella formulazione attuale)
limitatamente alle parole «In quest'ultimo caso ai fini
dell'applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di
bilanciamento delle circostanze di cui all'art. 69»;
ciò premesso,

Osserva

1. Il procedimento a quo. La rilevanza della questione.
1.1 L'imputato è accusato di avere fatto abusivamente accesso in
data... alla banca dati dell'Anagrafe Tributaria, per la cui
consultazione egli disponeva delle credenziali necessarie nella
propria qualità di funzionario dell'Agenzia delle Entrate.
1.2 In base all'istruttoria svolta la funzione Audit dell'...
nel..., nel... corso di un controllo periodico sulle consultazioni
della citata banca dati aventi ad oggetto particolari soggetti,
rilevava che presso l'Ufficio Legale della Direzione Provinciale di
in data... erano state effettuate alcune consultazioni concernenti la
dott.ssa R. O., nata il..., all'epoca Direttrice a livello nazionale
della stessa Agenzia delle Entrate. Più precisamente si trattava di
più interrogazioni avvenute tra le ore 10,45 e le ore 10,52 del 7
luglio 2014 e aventi ad oggetto le dichiarazioni dei redditi
presentate dalla dott.ssa O.
Alla stregua di quanto rilevato attraverso apposita procedura
informatica, l'operatore che aveva effettuato dette consultazioni
aveva utilizzato le credenziali di accesso dell'attuale imputato (il
relativo codice fiscale e una password personale); l'accesso era
inoltre avvenuto tramite un collegamento alla rete informatica a
partire dall'indirizzo Ip (...) assegnato al computer d'ufficio
dell'attuale imputato dott. A. D. M., all'epoca in servizio presso il
citato Ufficio Legale (oggi in pensione).
1.3 La dott.ssa O., pur residente nella circoscrizione della
Direzione Provinciale di Firenze, non aveva alcun contenzioso in
corso; nè è comunque emersa alcuna ragione che giustificasse
l'accesso alla relativa posizione in Anagrafe Tributaria. D'altro
canto è altresì emerso che l'autore di detto accesso nei minuti
immediatamente precedenti la consultazione del profilo della dott.ssa
O. aveva effettuato talune interrogazioni di brevissima durata
concernenti delle persone omonime (R. O. nata nel... c.f...; R. O.
nata nel..., c.f...; R. O. nata nel..., c.f...); è evidente che
l'operatore conoscesse soltanto il nome e cognome della persona di
cui voleva visualizzare la posizione (e forse l'età indicativa) e
dunque abbia posto in essere più tentativi prima di individuare con
esattezza il codice fiscale di suo effettivo interesse; ciò conferma
che l'operatore non disponesse di una pratica tributaria relativa
alla dott.ssa O., in quanto diversamente il fascicolo avrebbe
riportato le generalità e il codice fiscale della stessa.
Si è trattato dunque di consultazioni abusive, effettuate per
finalità estranee all'attività dell'ufficio, e pertanto rilevanti
ai sensi dell'art. 615-ter del codice penale Si veda in tal senso,
tra le tante pronunce di legittimità, Cass. Sez. U. n. 41210 del 18
maggio 2017 rv. 271061-01: «Integra il delitto previsto dall'art.
615-ter, secondo comma, n. 1, del codice penale la condotta del
pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio che, pur
essendo abilitato e pur non violando le prescrizioni formali
impartite dal titolare di un sistema informatico o telematico
protetto per delimitarne l'accesso, acceda o si mantenga nel sistema
per ragioni ontologicamente estranee rispetto a quelle per le quali
la facoltà di accesso gli è attribuita»).
Il dott. Z. ha inoltre precisato che, prima di utilizzare la
banca dati in questione, il funzionario doveva necessariamente
confermare che l'accesso alla stessa avveniva per ragioni di ufficio
(in mancanza di tale conferma vi era un blocco informatico e la banca
dati non era concretamente utilizzabile); del resto l'Agenzia aveva
più volte negli anni ricordato al proprio personale la necessità di
un uso corretto delle banche dati.
1.4 Si può affermare con certezza che autore dell'accesso
abusivo sia stato l'attuale imputato A. D. M. Le consultazioni sono
state effettuate con le sue credenziali e utilizzando il computer
d'ufficio a lui assegnato.
Il prevenuto ha negato di avere posto in essere le interrogazioni
in questione. Si è difeso sostenendo che il giorno... egli era
effettivamente in servizio e presente in ufficio (non era in
Commissione Tributaria), ma che è possibile che qualcun altro
(necessariamente un collega, posto che all'ufficio in questione non
accedeva il pubblico) - nel corso di un suo momentaneo allontanamento
dalla postazione di lavoro - sia entrato a sua insaputa nella sua
stanza (egli disponeva di una stanza ad uso esclusivo) e abbia
utilizzato il suo computer e le sue credenziali per effettuare le
consultazioni in questione; ciò sarebbe stato possibile in quanto il
suo codice fiscale (che valeva come nome utente dell'account) era
facilmente conoscibile da tutti e la sua password era annotata in
un'agenda che egli teneva per comodità sulla scrivania.
Tale versione non è credibile. Gli accessi abusivi (considerando
sia quelli aventi ad oggetto la..., sia le sue omonime) si sono
verificati tra le ore 10,44 e le ore 10,52 del 7 luglio 2014, per una
durata complessiva di 8 minuti. Non è affatto plausibile che in un
ufficio pubblico, nelle ore centrali della mattina, un operatore
entri clandestinamente nella stanza di un collega e, sempre
clandestinamente, acceda al relativo computer, trattenendosi
nell'utilizzo abusivo per 8 minuti: è infatti elevato ed evidente il
rischio che nel citato arco temporale il titolare del computer o
altri funzionari rilevino l'abuso, con tutte le relative conseguenze
in termini penali e disciplinari. Se è vero che anche l'accesso
abusivo ora in contestazione (accesso ad un sistema informatico
protetto, utilizzando le proprie credenziali, per finalità estranee
all'ufficio) comporta delle conseguenze negative, è altresì vero
però che si tratta di un rischio assai più remoto e comunque meno
percepibile da parte del pubblico funzionario che operi in
tranquillità al proprio computer (per di più in una stanza ad uso
esclusivo) e che sia inconsapevole dei controlli che ponga in essere
a distanza e per via telematica l'amministrazione centrale.
Si aggiunga che - in base alle rilevazioni informatiche (è stato
acquisito il file relativo alle interrogazioni effettuate
dall'imputato, rectius con le credenziali dell'imputato) - le
interrogazioni in questione erano le prime effettuate nella giornata
del 7 luglio 2014; le credenziali erano state dunque inserite
immediatamente prima (secondo quanto riferito dal dott. Z., dopo un
certo lasso di tempo la sessione s'interrompe e occorre reinserire i
codici di accesso), per cui non è possibile che un eventuale intruso
abbia approfittato del momentaneo allontanamento di D. M. per
accedere al suo computer, ivi trovando già inserite le relative
credenziali.
Inoltre, quand'anche si ritenesse che effettivamente l'imputato
avesse scritto la password necessaria per l'accesso alla banca dati
sull'agenda lasciata sulla scrivania, tale circostanza difficilmente
poteva essere nota all'eventuale intruso; in ogni caso, quest'ultimo
molto difficilmente poteva distinguere tra le varie password scritte
sull'agenda, sia in relazione alle varie procedure e applicazioni
informatiche. sia in relazione al periodo di validità (il teste Z.
ha riferito che la password per l'accesso alla banca dati ora in
esame aveva una validità massima di sessanta giorni, per cui decorso
tale periodo era comunque necessario modificarla; sull'agenda
dell'imputato, nella citata ipotesi. vi sarebbero state scritte
dunque numerose password). L'individuazione della parola chiave
esatta avrebbe dunque richiesto per l'intruso un notevole e ulteriore
lasso di tempo. ciò che rende l'ipotesi avanzata dalla Difesa ancor
più inverosimile.
1.5 Alla luce di quanto precede si dovrebbe affermare la
responsabilità dell'imputato, con conseguente condanna.
1.6 Sussistono le contestate circostanze aggravanti ex art.
615-ter comma 2 n. 1) e comma 3 del codice penale.
In primo luogo, l'imputato - funzionario dell'Agenzia delle
Entrate, addetto all'ufficio Contenzioso (e perciò tra l'altro
rappresentante dell'Agenzia dinanzi alla Commissione Tributaria) era
certamente un incaricato di pubblico servizio (se non un pubblico
ufficiale) e ha tenuto la condotta in contestazione in violazione dei
doveri propri del servizio (che gli imponevano di accedere alle
banche dati dell'Amministrazione solo in relazione alle attività
dell'ufficio, come ripetutamente ricordato dall'Agenzia e come lo
stesso sistema informatico richiamava (esigendo un'apposita conferma
per consentire l'accesso alla banca dati).
In secondo luogo, non vi è dubbio che l'Anagrafe Tributaria -
contenendo tutte le informazioni relative ai dati fiscali dei
contribuenti (soggetti a carico, redditi, ritenute e versamenti, atti
registrati, ecc.) - costituisca un sistema informatico o telematico
di interesse pubblico.
La sentenza Cass. Sez. 5, n. 22024/2013 invocata in senso
contrario dalla Difesa è proprio relativa ad un caso in cui il
ricorrente (funzionario dell'Agenzia delle Entrate che aveva fatto
accesso abusivamente all'Anagrafe Tributaria) era stato condannato
per il delitto di cui all'art. 615-ter comma 2 n. 1 e 3 del codice
penale e il ricorso era respinto.
Sussistendo le circostanze aggravanti in questione, il massimo
edittale è di anni otto, per cui il reato non risulta prescritto (il
termine massimo è di anni dieci, per cui scadrà in data 7 luglio
2024, fatte salve le sospensioni).
1.7 Va viceversa esclusa l'applicazione della contestata
circostanza aggravante ex art. 61 n. 9 del codice penale, costituendo
la circostanza ex art. 615-ter comma 2 n. 1) del codice penale
un'ipotesi speciale di quest'ultima.
1.8 All'imputato si possono riconoscere le circostanze attenuanti
generiche in ragione sia della gravità minimale del fatto, sia delle
sue condizioni soggettive.
Sotto il primo profilo si deve rilevare innanzi tutto che i dati
oggetto della consultazione abusiva non erano segreti in senso
stretto (a differenza ad es. di informazioni che potrebbero
rinvenirsi nella banca dati interforze c.d. SDI o nella banca dati in
cui le Procure iscrivono le notizie di reato), venendo piuttosto in
rilievo una semplice riservatezza delle informazioni.
L'imputato inoltre non risulta avere fatto alcun uso delle
informazioni ottenute abusivamente (verosimilmente egli ha tenuto la
condotta in questione per mera curiosita'). Il comportamento risulta
quindi censurabile in ragione dell'indebito utilizzo dello strumento
a disposizione, ma l'offesa che ne è derivata al bene giuridico
protetto deve ritenersi di speciale tenuità.
Si aggiunga che, dopo i fatti in esame, lo stesso legislatore con
l'art. 13, decreto legislativo n. 97/2016 ha modificato l'art. 14
decreto legislativo n. 33/2013, estendendo ai titolari di incarichi
dirigenziali nelle amministrazioni pubbliche gli obblighi di
trasparenza già previsti per i titolari di incarichi politici; tra i
dati oggetto di pubblicazione figurano anche le dichiarazioni
fiscali.
La carica dirigenziale (di vertice) che ricopriva all'epoca dei
fatti la dott.ssa O. rientrava tra quelle per le quali era previsto
tale obbligo di pubblicazione (e tale obbligo sarebbe sopravvissuto
per la citata carica anche a seguito della sentenza della Corte
costituzionale n. 20 del 2019, che viceversa l'avrebbe eliminato con
riferimento agli incarichi dirigenziali «minori»"). In effetti, a
seguito della citata modifica normativa, le dichiarazioni fiscali
della dott.ssa O. erano pubblicate (la Difesa ha prodotto le
dichiarazioni relative agli anni d'imposta 2015 e 2016).
Dunque gli accessi abusivi posti in essere dall'imputato hanno
riguardato dati che lo stesso legislatore due anni dopo avrebbe
ritenuto meritevoli di pubblicazione.
Sotto il profilo soggettivo occorre tenere conto sia
dell'incensuratezza, sia del meritevole stato di servizio
dell'imputato (la Difesa ha prodotto una lettera di elogio precedente
i fatti in esame).
1.9 Le citate circostanze attenuanti per la loro pregnanza devono
essere bilanciate in termini di prevalenza rispetto alle ritenute
circostanze aggravanti.
1.10 Potrebbe trovare applicazione la causa di non punibilità di
cui all'art. 131-bis.
L'offesa, in ragione di quanto già evidenziato, è infatti di
speciale tenuità; il dolo risulta di intensità minima.
Il comportamento non è abituale. L'imputato è del tutto
incensurato. La circostanza che egli abbia effettuato più
interrogazioni della banca dati (nell'arco di otto minuti) e dunque
più violazioni della medesima norma incriminatrice non vale a
rendere abituale il comportamento: le plurime condotte sono state
tenute nel medesimo contesto spazio-temporale - c.d. continuazione
sincronica - venendo così in rilievo una deliberazione criminosa
unitaria e circoscritta, incompatibile con l'abitualità presa in
considerazione in negativo dall'art. 131-bis del codice penale
(secondo il criterio valorizzato dall'orientamento di legittimità
pur più restrittivo, come ad es. la sentenza Cass. Sez 3, n. 35630
del 13 luglio 2021, rv 282034, e la sentenza Cass. Sez. 4, n. 47772
del 25 settembre 2018, rv. 274430); d'altro canto, nella fattispecie
in esame, considerate tutte le caratteristiche del caso concreto, le
condotte contestate non appaiono espressione di una serialità
nell'attività criminosa e di un'abitudine a violare la legge
(criterio fissato dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con la
sentenza n. 18891 del 27 gennaio 2022).
L'applicazione della causa di non punibilità trova però
ostacolo nei limiti edittali del reato in contestazione, come
calcolati ai sensi dell'art. 131-bis del codice penale (comma 4 nella
formulazione originaria; comma 5 nella formulazione attuale a seguito
dell'introduzione di un ulteriore comma da parte del decreto
legislativo n. 150/2022).
1.11 Più precisamente, ai sensi dell'art. 131-bis comma 1 del
codice penale, quale vigente fino al 30 dicembre 2022, l'istituto in
questione può applicarsi ai «reati per i quali è prevista la pena
detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena
pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena»; ai sensi dell'art.
131-bis, comma 1 del codice penale, come modificato dal decreto
legislativo n. 150/2022, l'istituto può trovare applicazione per i
«reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel
minimo a due anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla
predetta pena». È rimasto viceversa immutato il criterio di
determinazione della citata pena detentiva: «Ai fini della
determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si
tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la
legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del
reato e di quelle ad effetto speciale. In quest'ultimo caso ai fini
dell'applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di
bilanciamento delle circostanze di cui all'art. 69» (art. 131-bis del
codice penale comma 4 nella formulazione originaria, comma 5 nella
formulazione post decreto legislativo n. 150/2022).
In ragione della sussistenza delle circostanze ad effetto
speciale di cui all'art. 615-ter comma 2 n. 1) e comma 3 del codice
penale e dell'impossibilità di bilanciarle con le circostanze
attenuanti ad effetto comune (nel caso di specie le circostanze
attenuanti generiche), l'applicazione dell'istituto di cui all'art.
131-bis del codice penale è preclusa tanto ai sensi della disciplina
attualmente vigente (il minimo edittale è di anni tre di reclusione
e dunque superiore ad anni due), quanto ai sensi della disciplina
precedente (il massimo edittale è di anni otto di reclusione e
dunque superiore ad anni cinque).
In particolare, la citata causa di non punibilità non pare poter
trovare applicazione sulla base della sentenza della Corte
Costituzionale n. 156/2020. Con tale pronuncia la Corte ha dichiarato
l'illegittimità dell'art. 131-bis del codice penale «nella parte in
cui non consente l'applicazione della causa di non punibilità per
particolare tenuità del fatto ai reati per i quali non è previsto
un minimo edittale di pena detentiva». Tuttavia tale sentenza pare
doversi interpretare nel quadro comunque della disciplina dettata
dall'art. 131-bis del codice penale e quindi in relazione ai reati
per i quali, una volta considerate le eventuali circostanze
aggravanti e attenuanti ad effetto speciale (senza possibilità di
bilanciamento con le circostanze ad effetto comune), non sia previsto
un minimo edittale di pena detentiva; in effetti, la questione
sottoposta alla Corte concerneva un'ipotesi (art. 648, comma 2 del
codice penale) in cui proprio per effetto della ricorrenza di
un'attenuante ad effetto speciale non vi era un minimo edittale (se
non quello generale di cui all'art. 23, comma 1 del codice penale).
Nel caso di specie, al contrario, la fattispecie base non prevede
un minimo edittale (reclusione fino a tre anni), ma una volta
considerate le circostanze aggravanti ad effetto speciale il minimo
edittale risulta pari ad anni tre.
1.12 Se viceversa fosse accolta la questione di legittimità
costituzionale qui sollevata in via principale, sarebbe applicabile
l'indicata causa di non punibilita': non considerando infatti le
circostanze aggravanti, neppure quelle ad effetto speciale, il minimo
edittale sarebbe di quindici giorni di reclusione e il massimo
edittale sarebbe di tre anni di reclusione. Il reato in esame
rientrerebbe dunque nell'ambito applicativo della causa di non
punibilità sia ai sensi della formulazione attuale dell'art. 13-bis
comma 1 del codice penale (minimo inferiore a due anni), sia ai sensi
di quella previgente (sia in ragione del massimo inferiore a cinque
anni, sia in ragione del minimo di quindici giorni).
1.13 La citata causa di non punibilità sarebbe parimenti
applicabile ove fosse accolta la questione di legittimità
costituzionale sollevata in via subordinata. Ove fosse possibile
tenere conto del giudizio di bilanciamento ex art. 69 del codice
penale, infatti, nel caso di specie - posto che le circostanze
attenuanti generiche devono valutarsi in termini di prevalenza
rispetto alle indicate circostanze aggravanti ad effetto speciale - i
limiti edittali (sia il minimo, sia il massimo) sarebbero inferiori
alle soglie di legge (sia l'attuale, sia la previgente).
1.14 Da ultimo, una precisazione pare necessaria quanto alla
modifica normativa concernente l'art. 131-bis comma 1 del codice
penale operata dal decreto legislativo n. 150/2022.
Non pare che la citata novella possa incidere sulle dedotte
questioni di legittimità costituzionale. Come si è evidenziato, se
non intervenisse l'auspicata pronuncia di illegittimità la causa di
non punibilità non potrebbe trovare applicazione nè ai sensi della
disciplina vigente, nè ai sensi della precedente; viceversa, ove la
questione fosse accolta, la causa di non punibilità potrebbe trovare
applicazione indifferentemente ai sensi della disciplina vigente e
della disciplina precedente.
D'altro canto, il fatto che il legislatore sia nuovamente
intervenuto sulla materia già oggetto del decreto legislativo n.
28/2015 non pare sufficiente di per sè a privare di rilevanza la
questione posta con riguardo alla violazione dell'art. 76 della
Costituzione Potrebbe in astratto muoversi tale obiezione posto che
il criterio fissato dall'art. 1, comma 1, lettera m) della legge n.
67/2014 per l'esercizio della delega aveva riguardo al massimo
edittale, laddove la disciplina attuale - a seguito delle modifiche
operate dal decreto legislativo n. 150/2022 - ha riguardo unicamente
al minimo edittale. In realtà, il criterio di determinazione della
pena (vuoi nel massimo, vuoi nel minimo edittale), fissato dal
decreto legislativo n. 28/2015 ad avviso di questo giudice in
contrasto con i criteri della legge delega, è rimasto immutato.
In ogni caso, la causa di non punibilità ex art. 131-bis del
codice penale è un istituto di diritto sostanziale, per cui deve
trovare applicazione la disciplina più favorevole. Quindi -
quand'anche si dovesse ritenere che a seguito delle modifiche
introdotte dal decreto legislativo n. 150/2022 la disciplina del
citato istituto sia stata completamente rivisitata - la questione qui
posta sarebbe comunque rilevante: ove infatti fosse accolta, potrebbe
trovare applicazione al fatto in esame - commesso nel 2014 - la
disciplina intermedia più favorevole introdotta dal decreto
legislativo n. 28/2015 e precedente le modifiche di cui al decreto
legislativo n. 150/2022, con la modifica apportata dalla Corte.
2. Non manifesta infondatezza: la violazione dell'art. 76 della
Costituzione.
2.1 Questo giudice sospetta dell'illegittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 2 decreto legislativo n. 28/2015, per violazione
dell'art. 76, della Costituzione, nella parte in cui - introducendo
l'art. 131-bis del codice penale e prevedendo al quarto comma dello
stesso che «ai fini della determinazione della pena detentiva
prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze» - ha
previsto un'eccezione con riguardo alle circostanze «per le quali la
legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del
reato e di quelle ad effetto speciale» (prevedendo inoltre che «in
quest'ultimo caso ai fini dell'applicazione del primo comma non si
tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui
all'art. 69»).
Tale questione si ritiene debba essere affrontata per prima
perchè, afferendo al decreto legislativo che ha introdotto la nuova
norma nel codice penale, pare logicamente pregiudiziale rispetto alla
seconda questione, che quindi viene sollevata in via subordinata.
2.2 Occorre premettere che il citato decreto legislativo è stato
adottato in forza della delega di cui all'art. 1 della legge n.
67/2014, che al comma 1 lettera m) delegava il Governo ad «escludere
la punibilità di condotte sanzionate con la sola pena pecuniaria o
con pene detentive non superiori nel massimo a cinque anni, quando
risulti la particolare tenuità dell'offesa e la non abitualità del
comportamento, senza pregiudizio per l'esercizio dell'azione civile
per il risarcimento del danno e adeguando la relativa normativa
processuale penale».
2.3 Dunque, per quel che qui rileva, il legislatore delegante
individuava l'ambito di applicabilità della causa di non punibilità
avendo riguardo unicamente al massimo edittale di cinque anni della
pena detentiva (o alla natura pecuniaria della pena).
Il Governo esercitando la delega con il decreto legislativo n.
28/2015, oltre a prevedere al comma 1 del nuovo art. 131-bis del
codice penale l'applicabilità del nuovo istituto ai reati per i
quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a
cinque anni (ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla pena
detentiva), ha previsto al comma 4 dello stesso art. 131-bis del
codice penale che «ai fini della determinazione della pena detentiva
prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze», salvo
subito dopo prevedere un'eccezione con riguardo alle circostanze c.d.
autonome e alle circostanze ad effetto speciale («ad eccezione di
quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da
quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale»), che
quindi devono essere considerate.
Si tratta quindi di valutare se, nel prevedere tale eccezione, il
Governo abbia rispettato o meno il criterio fissato dall'art. 1,
comma 1, lettera m) della legge n. 67/2014.
2.4 Come la giurisprudenza della Corte costituzionale ha
sottolineato a più riprese, «la delega legislativa non esclude ogni
discrezionalità del legislatore delegato [...] la determinazione dei
principi e criteri direttivi non osta all'emanazione di norme che
rappresentino un coerente sviluppo e, se del caso, anche un
completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante,
essendo escluso che le funzioni del legislatore delegato siano
limitate ad una mera scansione linguistica delle previsioni contenute
nella delega» (così, tra le altre, la sentenza n. 426/2008).
Pertanto, («se pure nell'ambito invalicabile dei confini dati dalle
possibilità applicative desumibili dalle norme di delega, il
legislatore delegato ha un'indiscutibile libertà di interpretazione
e di scelta fra le alternative ad esso offerte» (cosi, tra le altre,
la sentenza n. 355/1993); tale discrezionalità, peraltro, «può
essere più o meno ampia, in relazione al grado di specificità dei
criteri fissati nella legge delega» (così, tra le altre, la sentenza
n. 84/2017); non si è mancato inoltre di sottolineare che («nella
materia penale è più elevato il grado di determinatezza richiesto
per le regole fissate nella legge delega; ciò perchè il controllo
del rispetto, da parte del Governo, dei «principi e criteri
direttivi», è anche strumento di garanzia della riserva di legge e
del rispetto del principio di stretta legalità, spettando al
Parlamento l'individuazione dei fatti da sottoporre a pena e delle
sanzioni loro applicabili» (sentenza n. 175/2022).
In definitiva, «è richiesto lo svolgimento di un duplice
processo ermeneutico, condotto in parallelo: l'uno, concernente la
norma che determina l'oggetto, i principi e i criteri direttivi della
delega; l'altro, relativo alla norma delegata, da interpretare nel
significato compatibile con questi ultimi. Nel determinare il
contenuto della delega si deve tenere conto del complessivo contesto
normativo nel quale si inseriscono la legge delega e i relativi
principi e criteri direttivi, nonchè delle finalità che la
ispirano, che costituiscono non solo la base e il limite delle norme
delegate, ma anche gli strumenti per l'interpretazione della loro
portata. [...] Pertanto, per valutare se il legislatore abbia
ecceduto tali margini di discrezionalità, occorre individuare la
ratio della delega per verificare se la norma delegata sia stata con
questa coerente» (sentenza n. 153/2014).
2.5 A parere di chi scrive, la norma dettata dal legislatore
delegato all'art. 131-bis comma 4 del codice penale non ha costituito
nè un coerente sviluppo del criterio dettato dalla legge delega,
nell'esercizio di fisiologici margini di discrezionalità, nè il
portato di una interpretazione plausibile delle scelte effettuate dal
Parlamento in sede di delega.
2.6 Come evidenziato anche dalla Corte costituzionale (sentenza
n. 173/2022), la legge n. 67/2014 «nel contesto di una più ampia
riforma del sistema sanzionatorio, ha anche previsto l'introduzione
di nuovi istituti processuali, diretti ad escludere la punibilità
della condotta con possibile dichiarazione di estinzione del reato,
vuoi per la particolare tenuità dell'offesa, vuoi per l'esito
positivo della messa alla prova dell'imputato con sospensione del
procedimento. [...] «il fatto particolarmente lieve, cui fa
riferimento l'art. 131-bis del codice penale, è comunque un fatto
offensivo, che costituisce reato e che il legislatore preferisce non
punire, sia per riaffermare la natura di extrema ratio della pena e
agevolare la "rieducazione del condannato", sia per contenere il
gravoso carico di contenzioso penale gravante sulla giurisdizione"».
La stessa legge n. 67/2014, sempre nell'ottica di riduzione al
minimo dell'intervento penale e di alleggerimento del sistema della
giustizia penale, delegava inoltre il Governo ad adottare decreti
legislativi per abrogare una molteplicità di reati e per
trasformarne altri in illeciti amministrativi.
2.7 In tale ampio quadro, l'art. 1, comma 1, lettera m) legge n.
67/2014 individuava nei reati puniti con pene detentive non superiori
nel massimo a cinque anni (o con pene pecuniarie) l'ambito di
applicabilità della nuova causa di non punibilità.
Si trattava di un criterio sufficientemente preciso e non -
bisognoso di ulteriori sviluppi. Si consideri che l'art. 3 della
stessa legge 67/2014 - nell'introdurre nel codice penale gli articoli
168-bis ss. disciplinanti l'istituto della sospensione del processo
con messa alla prova - utilizzava una formula analoga per delimitarne
l'ambito di applicabilità, individuato nei «reati puniti con la sola
pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non
superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa
alla pena pecuniaria» (oltre che nei reati di cui all'art. 550, comma
2 del codice penale).
In proposito, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con la
sentenza n. 36272 del 31 marzo 2016, ha affermato il seguente
principio di diritto: «Ai fini dell'individuazione dei reati ai quali
è astrattamente applicabile la disciplina dell'istituto della
sospensione con messa alla prova, il richiamo contenuto nell'art.
168-bis del codice penale alla pena edittale detentiva non superiore
nel massimo a quattro anni va riferito alla pena massima prevista per
la fattispecie-base, non assumendo a tal fine alcun rilievo le
circostanze aggravanti, comprese le circostanze ad effetto speciale e
quelle per cui la legge stabilisce una pena di specie diversa da
quella ordinaria del reato». Le Sezioni Unite giungevano a tale
conclusione innanzi tutto sulla base del dato letterale della norma,
«tenuto conto che il riferimento alla lettera della legge costituisce
la prima regola interpretativa (art. 12 preleggi) e, allo stesso
tempo, il limite di ogni altro criterio ermeneutico cui ricorrere
solo quando il testo risulti poco chiaro o di significato non
univoco».
Il dato letterale pare doversi valorizzare anche ai fini
dell'interpretazione della norma dell'art. 1, comma 1, lettera m)
legge n. 67/2014, nel senso per l'appunto della rilevanza unicamente
della cornice edittale prevista per la fattispecie base (si deve
peraltro dare atto che nella già citata sentenza n. 36272/2016 te
Sezioni Unite evidenziavano che il legislatore delegato nel dare
attuazione alla citata delega avesse «opportunamente» ridimensionato
la portata applicativa della causa di non punibilità della
particolare tenuità del fatto, non ipotizzando la possibile
illegittimità di tale ridimensionamento).
2.8 La stessa legge n. 67/2014 - nel delegare all'art. 1, comma
1, lettere b), c) e g) il Governo all'adozione di decreti legislativi
per la riforma del sistema sanzionatorio - individuava i reati
interessati dalle modifiche (introduzione delle pene della reclusione
domiciliare e dell'arresto domiciliare) sempre attraverso il
riferimento alla pena massima edittale; precisava però al contempo
che quest'ultima dovesse essere determinata «secondo quanto disposto
dall'art. 278 del codice di procedura penale»; ai sensi del quale
«non si tiene conto della continuazione, della recidiva e delle
circostanze del reato, fatta eccezione della circostanza aggravante
prevista al numero 5) dell'art. 61 del codice penale e della
circostanza attenuante prevista dall'art. 62 n. 4 del codice penale
nonchè delle circostanze per le quali la legge stabilisce una pena
di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad
effetto speciale».
Dunque la medesima legge - che ad alcuni fini (delega al Governo
per la previsione delle pene detentive non carcerarie) integrava il
riferimento al massimo edittale attribuendo espressamente rilevanza
alle aggravanti autonome o ad effetto speciale e a singole aggravanti
e attenuanti ad effetto comune (art. 1, comma 1, lettere b), e) e g))
- in relazione ad altri istituti (particolare tenuità del fatto e
messa alla prova) faceva unicamente riferimento alla pena massima
edittale (art. 1, comma 1, lettera m) e art. 3, comma 1), «a
dimostrazione che il legislatore quando vuole dare rilevanza alle
circostanze lo fa in modo esplicito» (così le Sezioni Unite già
citate).
2.9 Oltre al dato letterale e al dato sistematico, ai fini di una
corretta interpretazione della legge delega pare utile fare
riferimento anche alla «intenzione del legislatore», ricostruita
attraverso i lavori preparatori che hanno condotto all'approvazione
della legge n. 67/2014. Il percorso parlamentare del disegno di legge
è stato piuttosto articolato (inizialmente erano presentati i
disegni di legge n. 110, d'iniziativa dei senatori Palma e Caliendo,
e 666, d'iniziativa del senatore Casson e di altri, che poi erano
assorbiti unitamente ad altri nel disegno di legge n. 925).
Appare significativo quanto riportato nel Dossier del Servizio
Studi del Senato sull'A.S. n. 925, 110, 111, 113 e 666-A (dicembre
2013, n. 89) in relazione all'art. 1, comma 1, lettera n) (che
sarebbe poi diventato art. 1, comma 1, lettera m): «Per quanto
riguarda la lettera n) del comma 1 dell'art. 1, va evidenziato come
la formulazione della medesima - laddove prevede la possibilità di
escludere la punibilità di condotte sanzionate "con la sola pena
pecuniaria o con pene detentive non superiori nel massimo a cinque
anni", quando risulti la particolare tenuità dell'offesa e la non
abitualità del comportamento - potrebbe ritenersi come riferita alle
sole cornici edittali e tale da non attribuire quindi rilievo, ai
fini dell'applicabilità della nuova causa di esclusione della
punibilità, a tutte le circostanza aggravanti, incluse quelle per le
quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella
ordinaria e quelle ad effetto speciale, In proposito potrebbe
osservarsi come, dal punto di vista sistematico, i riferimenti ai
limiti edittali sono, in genere, integrati da previsioni che tengono
conto in modo specifico degli effetti delle circostanze per le quali
la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e
di quelle ad effetto speciale (si vedano, a titolo esemplificativo,
il disposto dell'art. 157 del codice penale in tema di prescrizione
ovvero quello dell'art. 4 del codice di procedura penale o ancora
quello dell'art. 278 dello stesso codice di procedura, al quale, tra
l'altro, fanno rinvio le precedenti lettere b), c) e g) del medesimo
comma 1 dell'art. in commento)» (pag. 18 del Dossier).
In termini sostanzialmente analoghi si pronunciava il Servizio
Studi della Camera con riguardo all'articolato del disegno di legge
«Delega al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e
riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di
sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti
degli irreperibili» A.C. 331-927-B (scheda di lettura n. 7/2 del
5 febbraio 2014, pag. 31): «Il nuovo art. 168-bis del codice penale
prevede che nei seguenti procedimenti l'imputato possa chiedere la
sospensione del processo con messa alla prova (primo comma): §
procedimenti per reati puniti con la sola pena pecuniaria; §
procedimenti per reati puniti con pena detentiva fino a 4 anni (sola,
congiunta o alternativa a pena pecuniaria); La formulazione del testo
esclude che abbiano qualsiasi rilievo, ai fini dell'applicabilità
dell'istituto della sospensione, tutte le circostanze aggravanti,
incluse quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie
diversa da quella ordinaria e quelle ad effetto speciale. Si osserva,
dal punto di vista sistematico, che i riferimenti ai limiti edittali
sono, in genere, integrati da previsioni che tengono conto in modo
specifico degli effetti delle circostanze per le quali la legge
stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e di quelle
ad effetto speciale (si veda, a titolo esemplificativo, il disposto
dell'art. 157 del codice penale in tema di prescrizione ovvero quello
dell'art. 4 del codice di procedura penale o ancora quello dell'art.
278 dello stesso codice in materia di misure cautelari [...]».
Come risulta dalle citate analisi dei due Servizi Studi del
Senato e della Camera, il legislatore in sede di approvazione della
legge delega era dunque ben consapevole di quale sarebbe stato il
significato del mero riferimento al massimo edittale in assenza di
previsioni ulteriori: l'esclusione della rilevanza di tutte le
circostanze aggravanti, incluse quelle autonome e quelle ad effetto
speciale.
Ulteriore conferma in tal senso si ricava dal fatto che
inizialmente il disegno di legge 111 (d'iniziativa del senatore
Palma) prevedeva che - per la determinazione della pena massima ai
fini dell'individuazione dell'ambito applicativo della messa alla
prova - non si tenesse conto delle circostanze del reato, 'fatta
eccezione delle circostanze per le quali la legge stabilisce una pena
di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad
effetto speciale. (1) Tale eccezione era però poi soppressa nel
corso dei lavori parlamentari. È stata dunque una precisa scelta del
legislatore quella di attribuire rilevanza alla sola cornice edittale
della fattispecie base. L'unicità dell'atto normativo consente di
ritenere che tale scelta sia stata compiuta anche con riguardo
all'istituto della non punibilità per particolare tenuità del
fatto.
In effetti, nel Dossier dei lavori parlamentari era confluito
anche il lavoro della Commissione Fiorella (istituita con decreto del
Ministro della Giustizia del 14.12.2012), che aveva dato origine ad
un disegno di legge che all'art. 14 comma 2, per individuare l'ambito
applicativo della non procedibilità per la particolare tenuità del
fatto, attribuiva rilevanza alle sole circostanze attenuanti ad
effetto speciale o autonome. (2) Anche tale riferimento nel testo
finale approvato dal Parlamento non era più presente.
2.10 In sede di esercizio della delega il Governo ridimensionava
viceversa l'ambito applicativo della causa di non punibilità della
particolare tenuità.
In proposito, si deve rilevare che astrattamente il decreto
legislativo delegato attribuiva rilevanza sia alle circostanze
aggravanti ad effetto speciale (o autonome), sia alle attenuanti ad
effetto speciale (o autonome). Di fatto però era soprattutto la
rilevanza riconosciuta alle circostanze aggravanti (ad effetto
speciale o autonome) ad incidere sull'ambito applicativo del nuovo
istituto, escludendo dallo stesso numerose figure di reato
staticamente frequenti (si pensi al furto aggravato, al reato ex art.
615-ter del codice penale ora in esame alle lesioni gravi, a talune
forme di resistenza a pubblico ufficiale aggravate ex art. 339 del
codice penale); la rilevanza attribuita alle circostanze attenuanti
(ad effetto speciale o autonome) aveva viceversa scarsa rilevanza
pratica posto che il riferimento all'epoca al massimo edittale (e non
al minimo) faceva sì che il nuovo istituto non potesse comunque
trovare applicazione nelle fattispecie più importanti (dal punto di
vista della frequenza) di circostanze attenuanti ad effetto speciale
(ad es. non per la ricettazione ex art. 648 comma 2 del codice
penale, nè per la violenza sessuale di minore gravità ex art.
609-bis ultimo comma del codice penale, nè per la bancarotta
fraudolenta attenuata ex art. 219 ultimo comma 1.fall. (3)
Tale «ridimensionamento» non pare coerente con la ratio
sottostante alla legge delega, che, come si è visto, mirava
viceversa a riaffermare la natura di extrema ratio della pena e a
contenere il gravoso carico di contenzioso penale gravante sulla
giurisdizione.
Si pensi, per fare un esempio, al caso oggetto della sentenza
Cass. Sez. 5, Sentenza n. 12823 del 2018, relativo al furto aggravato
di una - una sola - melanzana, prelevata da un campo coltivato:
soltanto la derubricazione da ultimo in tentativo consentiva - dopo
lo svolgimento di più gradi di giudizio, nel corso di diversi anni,
e il lavoro di plurimi magistrati, cancellieri, ecc. - l'applicazione
del nuovo istituto ex art. 131-bis del codice penale, altrimenti
all'epoca impossibile (per il furto aggravato ex art. 625 del codice
penale è prevista la pena massima di anni sei di reclusione). È
evidente come la rilevanza attribuita da parte del legislatore
delegato alle circostanze aggravanti ad effetto speciale (unitamente
all'impossibilità di bilanciamento con l'attenuante ex art. 62 n. 4
del codice penale o con le attenuanti generiche) contraddicesse
quella logica di ricorso minimo al diritto penale e di
razionalizzazione del sistema giustizia che aveva ispirato la legge
delega. Non a caso la vicenda del furto di melanzana attirò
l'attenzione non solo delle riviste giuridiche specializzate, ma
anche dei principali quotidiani nazionali, non potendo l'opinione
pubblica comprendere e accettare simili inefficienze. Si rilevi
incidentalmente che, anche a seguito della modifica operata dal
decreto legislativo n. 150/2022 (per effetto della quale si ha ora
riguardo al minimo edittale e non più al massimo) il furto di una
melanzana pluriaggravato (ad es. per l'esposizione alla pubblica fede
e per la destrezza) non sarebbe suscettibile di applicazione della
causa di non punibilità in esame, con buona pace del principio de
minimis non curat praetor.
2.11 D'altro canto il Governo, in sede di relazione illustrativa
dello schema di decreto delegato, mostrava di muovere da un
presupposto interpretativo che pare erroneo: «Lo schema di decreto
delegato ha qui adottato un criterio già presente nella vigente
legislazione, secondo il quale andranno considerate solo quelle
circostanze che, comportando una specie di pena diversa od essendo
"ad effetto speciale", rivelano una particolare "significativita'"),
tale da essere in qualche modo accostabili - nelle valutazioni del
legislatore - a sottospecie di fattispecie autonome» (punto 5 della
relazione).
In realtà, come sottolineato dalla Corte di Cassazione a Sezioni
Unite nella più volte citata sentenza n. 36272 del 31 marzo 2016,
«ogni tentativo di ricercare una rigorosa e indefettibile coerenza
del sistema in materia è destinato all'insuccesso, in quanto i
criteri per la selezione dei reati attraverso il riferimento alla
quantità di pena sono influenzati dagli istituti a cui si
riferiscano e sono utilizzati, di volta in volta, in base a
valutazioni discrezionali del legislatore» (punto 5.1 della
decisione).
In effetti, i criteri previsti dall'ordinamento sono i più vari
e bisogna rilevare che - quanto meno con riguardo agli istituti
sostanziali e processuali più importanti - il criterio previsto
dalla norma qui censurata non è mai contemplato: in materia di
competenza, di attribuzione collegiale, di citazione diretta a
giudizio e di intercettazioni, ai sensi degli articoli 4, 33-bis
comma 2, 550 e 266 del codice penale rilevano le sole circostanze
aggravanti autonome o ad effetto speciale (non le attenuanti quindi,
per quanto autonome o ad effetto speciale), esclusa peraltro la
recidiva pur qualificata; in materia di misure cautelari e di
arresto, ai sensi degli articoli 278 e 379 del codice penale rilevano
le sole circostanze (aggravanti o attenuanti) autonome o ad effetto
speciale (esclusa peraltro la recidiva pur qualificata), ma anche
l'aggravante ex art. 61 n. 5 del codice penale e l'attenuante ex art.
62 n. 4 del codice penale; in materia di prescrizione ai sensi
dell'art. 157 del codice penale rilevano tutte le circostanze
aggravanti autonome o ad effetto speciale, ivi compresa la recidiva
qualificata (non viceversa le attenuanti); in materia di
continuazione, per individuare il reato più grave da porre a base
del calcolo della pena, occorre avere riguardo alla pena edittale
prevista per ciascun reato in rapporto alle singole circostanze
(tutte le circostanze) in cui la fattispecie si è manifestata e
all'eventuale giudizio di comparazione fra di esse (4) ; in materia
di messa alla prova, come ritenuto dalle Sezioni Unite, assume
rilievo la sola pena prevista per la fattispecie-base, non avendo
viceversa rilievo le circostanze (di alcun tipo).
La stessa relazione illustrativa inoltre riconosce che il
criterio adottato non può «eliminare la possibile incongruenza che
si presenterà tutte le volte in cui una di quelle circostanze, pur
presente e come tale da considerare ai fini della determinazione dei
limiti di pena, sarebbe però destinata a soccombere per la
prevalenza di circostanze ad effetto comune di segno opposto». In
realtà, tale incongruenza - cui la scelta compiuta in sede di
decreto legislativo dà effettivamente origine - avrebbe potuto
essere evitata qualora il legislatore delegato si fosse attenuto
rigorosamente al criterio indicato nella legge delega e cioè se
avesse attribuito rilevanza alla sola cornice edittale della
fattispecie base (o se, in alternativa, avesse consentito di tenere
conto del bilanciamento con le circostanze attenuanti ad effetto
comune: cfr. infra).
2.12 Non pare possibile un'interpretazione conforme della norma
censurata.
In particolare, il dato letterale dell'art. 1, comma 2, decreto
legislativo n. 28/2015 non sembra potersi interpretare in modo
compatibile con il criterio fissato dall'art. 1, comma 1, lettera m)
legge n. 67/2014, così come sopra ricostruito.
2.13 Ad avviso di questo giudice dalla prospettata illegittimità
deriva l'illegittimità in via consequenziale, ai sensi dell'art. 27
legge n. 87/1953, dell'art. 131-bis comma 4 del codice penale (nella
formulazione originaria; comma 5 nella formulazione attuale)
limitatamente alle parole «ad eccezione di quelle per le quali la
legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del
reato e di quelle ad effetto speciale. In quest'ultimo caso ai fini
dell'applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di
bilanciamento delle circostanze di cui all'art. 69».
2.14 Si deve ancora rilevare che, ove la questione proposta fosse
accolta, per una pluralità di fattispecie (in presenza di
circostanze aggravanti ad effetto speciale, come nel presente
procedimento) ne deriverebbe - in presenza degli altri presupposti -
la possibile applicazione dell'art. 131-bis del codice penale; per
altre ipotesi (in presenza di circostanze attenuanti ad effetto
speciale) potrebbe derivarne un effetto sfavorevole all'autore del
fatto, vale a dire l'esclusione dall'ambito applicativo della causa
di non punibilità in esame (ove il limite edittale della fattispecie
base fosse superiore alla soglia di legge).
Occorre però ricordare che, secondo la giurisprudenza della
Corte Costituzionale, «gli eventuali effetti in malam parte»: di una
decisione della Corte non precludono l'esame nel merito della
normativa impugnata, fermo restando il divieto per la Corte (in
virtù della riserva di legge vigente in Materia penale, di cui
all'art. 25 della Costituzione) di «configurare nuove norme penali»
(sentenza n. 394 del 2006), siano esse incriminatrici o
sanzionatorie.
Quanto agli effetti sui singoli imputati, è compito del giudice
comune, quale interprete delle leggi, impedire che la dichiarazione
di illegittimità costituzionale vada a detrimento della loro
posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di
successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 del codice penale,
che implica l'applicazione della norma penale più favorevole al reo
(sentenza n. 32 del 2014).
3. Non manifesta infondatezza: la violazione dell'art. 3 della
Costituzione.
3.1 In subordine, laddove si dovesse ritenere non fondata la
questione relativa all'illegittimità dell'art. 1 comma 2 decreto
legislativo n. 28/2015, è lo stesso art. 131-bis comma 4 del codice
penale (nella formulazione originaria; comma 5 nella formulazione
attuale), che - per la stessa disposizione ivi formulata - pare
illegittimo per violazione dell'all'art. 3 della Costituzione,
limitatamente alle parole «In quest'ultimo caso ai fini
dell'applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di
bilanciamento delle circostanze di cui all'art. 69».
Si ritiene cioè che l'impossibilità di tenere conto del
bilanciamento delle eventuali circostanze attenuanti ad effetto
comune con le eventuali circostanze aggravanti ad effetto speciale
violi il canone della ragionevolezza (è invece astrattamente
consentito il bilanciamento delle aggravanti ad effetto speciale con
le attenuanti ad effetto speciale, come riconosciuto anche dalla
relazione ministeriale).
3.2 Come sottolineato più volte dalla Corte costituzionale,
l'individuazione delle cause di non punibilità e del relativo ambito
applicativo rientra nell'ambito di discrezionalità del legislatore.
Così, tra le altre, la sentenza n. 30 del 2021: «le cause di non
punibilità costituiscono altrettante deroghe a norme penali
generali, sicchè la loro estensione comporta strutturalmente un
giudizio di ponderazione a soluzione aperta tra ragioni diverse e
confliggenti, in primo luogo quelle che sorreggono da un lato la
norma generale e dall'altro la norma derogatoria, giudizio che
appartiene primariamente al legislatore (sentenze n. 156 del 2020, n.
140 del 2009 e n. 8 del 1996). Da tale premessa discende che le
scelte del legislatore relative all'ampiezza applicativa della causa
di non punibilità di cui all'art. 131-bis del codice penale sono
sindacabili soltanto per irragionevolezza manifesta (sentenze n. 156
del 2020 e n. 207 del 2017)».
Ad avviso di chi scrive, la scelta di non tenere conto del
bilanciamento con le eventuali circostanze attenuanti ad effetto
comune è per l'appunto manifestamente irragionevole.
3.3 Occorre in primo luogo considerare che le circostanze
attenuanti ad effetto speciale rilevano ai fini della determinazione
della pena per l'applicazione della causa di non punibilità ex art.
131-bis del codice penale, sia autonomamente, sia nell'ambito del
giudizio di bilanciamento con le eventuali circostanze aggravanti ad
effetto speciale.
Le circostanze attenuanti ad effetto speciale sono spesso nel
nostro ordinamento circostanze cosiddette «indefinite o
discrezionali», ricollegate alla tenuità o lievità o minore
gravità del fatto o del danno, senza che il legislatore abbia
compiutamente precisato tali concetti. Le stesse «hanno la funzione
di mitigare una risposta punitiva improntata a particolare rigore,
che proprio per questo rischia di rivelarsi incapace di adattamento
alla varietà delle situazioni concrete riconducibili al modello
legale» (così la sentenza n. 207/2017).
In altri termini, il legislatore - allorchè ha delineato
fattispecie di particolare gravità e quindi punite severamente - ha
al tempo stesso previsto delle circostanze attenuanti speciali e ad
effetto speciale per mitigare la risposta sanzionatoria per quei
fatti che, pur astrattamente riconducibili alla fattispecie
incriminata, risultassero di minore gravità.
Ma tale previsione è per l'appunto spesso legata al fatto che
per la fattispecie base sia stata prevista una cornice edittale
ispirata a particolare rigore (si pensi alle ipotesi di attenuanti ad
effetto speciale previste per i reati di ricettazione, violenza
sessuale, bancarotta).
Vi sono però altre figure criminose - è il caso ad esempio del
delitto ex art. 615-ter del codice penale o del furto - in cui per la
fattispecie base è prevista una risposta sanzionatoria mite o
comunque non particolarmente severa, ma al tempo stesso sono
delineate delle circostanze aggravanti ad effetto speciale in ragione
delle quali i limiti edittali sono notevolmente aumentati. In tali
casi, non vi era evidentemente alcun bisogno di individuare delle
circostanze attenuanti ad effetto speciale che consentissero di
mitigare la risposta sanzionatoria, essendo a tale scopo sufficiente
il bilanciamento con una qualunque circostanza attenuante, anche ad
effetto comune, eventualmente pure le circostanze attenuanti
generiche.
In siffatti casi, come evidenziato ad esempio dalla Corte
costituzionale in tema di furto pluriaggravato, «con la nuova
formulazione dell'art. 69 del codice penale, le aggravanti del furto
possono essere neutralizzate anche dalle sole attenuanti generiche
che, se del caso, il giudice può persino dichiarare prevalenti. La
gravità di questo delitto è attualmente, perciò, soltanto
nell'astratta comminazione della pena, ma non lo è più nella
realtà dell'esperienza giuridica, come ben dimostra la casistica
giudiziaria, ispirata ai nuovi principi costituzionali» (sentenza n.
268 del 1986, poi citata dalla sentenza n. 259 del 2021).
3.4 In tale quadro la scelta del legislatore di non tenere conto
del bilanciamento con le circostanze attenuanti ad effetto comune
comporta, paradossalmente, che la causa di non punibilità è ora
applicabile a quei reati per i quali la fattispecie base sia
contrassegnata da limiti edittali elevati ma per i quali sussista una
circostanza attenuante ad effetto speciale, mentre la stessa causa di
non punibilità non è applicabile a quei reati, connotati da una
fattispecie base punita mitemente, ma per i quali la sussistenza di
una circostanza ad effetto speciale elevi particolarmente i limiti
edittali, pur quando il fatto risulti in concreto di particolare
tenuità e ricorrano delle attenuanti ad effetto comune.
Esemplificando, la causa di non punibilità ex art. 131-bis del
codice penale risulta ora applicabile - a seguito delle modifiche
apportate dal decreto legislativo n. 150/2022 - alla bancarotta
fraudolenta patrimoniale attenuata ex art. 219, ultimo comma 1.fall.
(art. 326, comma 3 codice della crisi d'impresa), per la quale il
minimo edittale è di un anno di reclusione, (5) mentre non è
applicabile al furto pluriaggravato (consumato) di una melanzana, per
il quale il minimo è di tre anni di reclusione, a nulla valendo al
riguardo il riconoscimento dell'attenuante ex art. 62 n. 4 del codice
penale in misura prevalente. Può trovare applicazione per la
violenza sessuale attenuata ex art. 609-bis, ultimo comma del codice
penale, per la quale il minimo edittale è di due anni di reclusione,
ma non per l'accesso abusivo ad un sistema informatico oggetto del
presente procedimento, pur quando si riconoscano le circostanze
attenuanti generiche in misura prevalente sulle ritenute aggravanti.
3.5 Lo stesso legislatore delegato si è reso conto di tale
anomalia allorchè - nella relazione illustrativa dello schema di
decreto legislativo - ha segnalato che il criterio adottato non può
eliminare «la possibile incongruenza che si presenterà tutte le
volte in cui una di quelle circostanze, pur presente e come tale da
considerare ai fini della determinazione dei limiti di pena, sarebbe
però destinata a soccombere per la prevalenza di circostanze ad
effetto comune di segno opposto». In proposito, il legislatore
delegato ha ritenuto «di non poter intervenire su tale aspetto
indubbiamente problematico ma costituente in verità un nodo
dell'intero sistema non affrontabile in questa sede».
3.6 In realtà, l'anomalia avrebbe potuto risolversi attribuendo
rilevanza al bilanciamento con le eventuali circostanze attenuanti,
quand'anche ad effetto comune.
D'altro canto, posto che secondo la Corte di Cassazione «Ai fini
della configurabilità della causa di esclusione della punibilità
per particolare tenuità del fatto, prevista dall'art. 131-bis del
codice penale, il giudizio sulla tenuità richiede una valutazione
complessa e congiunta di tutte le peculiarità della fattispecie
concreta, che tenga conto, ai sensi dell'art. 133, primo comma, del
codice penale, delle modalità della condotta, del grado di
colpevolezza da esse desumibile e dell'entità del danno o del
pericolo» (Cass. Sez. U, Sentenza n. 13681 del 25 febbraio 2016 Rv.
266590 - 01, citata anche dalla Corte costituzionale nella sentenza
207/2017 e nelle sentenze successive concernenti l'art. 131-bis del
codice penale), sarebbe stato coerente tenere conto - ai fini della
determinazione della pena per l'individuazione dell'ambito di
applicabilità - di tutti gli elementi della fattispecie, ivi
comprese le circostanze attenuanti ad effetto comune, quanto meno ai
fini del bilanciamento con le eventuali circostanze aggravanti ad
effetto speciale.
3.7 Tale soluzione pare ancor più necessaria a seguito delle
modifiche apportate all'art. 131-bis comma 1 del codice penale dal
decreto legislativo n. 150/2022, per effetto delle quali occorre ora
avere riguardo al minimo edittale (non superiore a due anni di pena
detentiva) e non più al massimo edittale (non superiore a cinque
anni).
Infatti, se occorre avere riguardo al minimo di pena applicabile,
pare logico tenere conto anche di quelle circostanze attenuanti (pur
ad effetto comune) che, per la loro pregnanza, neutralizzino le
eventuali circostanze aggravanti ad effetto speciale.
3.8 Tornando al caso oggetto del presente procedimento, una volta
riconosciute le circostanze attenuanti generiche in misura prevalente
sulle contestate aggravanti è applicabile la pena minima di quindici
giorni di reclusione (ex art. 23 del codice penale posto che la
fattispecie base di accesso abusivo ex art. 615-ter del codice penale
non contempla un minimo).
Pare allora illogico che per il citato reato - per il quale è
possibile l'irrogazione di una pena di quindici giorni, che evoca
necessariamente in termini logici un'offensività minimale del fatto
e «quindi l'eventualità applicativa dell'esimente di particolare
tenuità del fatto» (Corte della costituzione n. 156 del 2020) - non
sia applicabile la causa di non punibilità in esame, che viceversa
è applicabile ad esempio per la violenza sessuale, per la quale -
pur riconoscendo l'attenuante ad effetto speciale ex art. 609-bis
ultimo comma del codice penale - la pena minima applicabile è di
anni due di reclusione (riconoscendo anche le attenuanti generiche la
pena minima è di anni uno e mesi quattro di reclusione).
Lo stesso dicasi ove si raffronti il furto pluriaggravato ex art.
625 del codice penale (ad es. di una melanzana), per il quale la pena
minima applicabile - ove si riconoscano le attenuanti generiche o
l'attenuante ex art. 62 n. 4 del codice penale in misura prevalente
sulle aggravanti ad effetto speciale - è pari a mesi quattro di
reclusione (o anche inferiore, riconoscendo più attenuanti), con i
ben più gravi reati di usura o di tentata rapina. Per il primo non
può trovare applicazione la causa di non punibilità ex art. 131-bis
del codice penale, applicabile invece per i secondi.
3.9 Anche sotto tale profilo non pare esservi spazio per
un'interpretazione conforme della norma censurata, chiaro e univoco
essendo il dato letterale.
In particolare, per le ragioni già evidenziate, non pare
possibile interpretare l'art. 131-bis del codice penale, quale
vigente a seguito della sentenza Corte della Costituzione n. 156 del
2020, nel senso che la causa di non punibilità della particolare
tenuità del fatto sia applicabile ai reati per i quali - solo a
seguito del bilanciamento delle circostanze aggravanti ad effetto
speciale con le circostanze attenuanti ad effetto comune - non è
previsto un minimo edittale di pena detentiva.

(1) «Nei procedimenti relativi a reati puniti con la sola pena
pecuniaria o con pena detentiva non superiore nel massimo a
quattro anni, sola o congiunta con la pena pecuniaria, l'imputato
può chiedere la sospensione del procedimento con messa alla
prova. A tal fine non si tiene conto delle circostanze del reato,
fatta eccezione delle circostanze per le quali la legge
stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del
reato e di quelle ad effetto speciale.»

(2) «Dopo l'art. 131 del codice penale è inserito il seguente:
«131-bis (Esclusione della procedibilità per la particolare
tenuità del fatto). - Nelle contravvenzioni e nei delitti per i
quali la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore
nel minimo a tre anni o la pena della multa, sola o congiunta
alla predetta pena detentiva, non si procede quando per le
modalità della condotta, per l 'esiguità del danno o del
pericolo, per il grado della colpevolezza e per la sua
occasionalità, il fatto è di particolare tenuità. Ai fini
della determinazione della pena prevista nel comma precedente non
si tiene conto delle circostanze, salvo che si tratti di
circostanze attenuanti ad effetto speciale o per le quali la
legge prevede una pena diversa da quella ordinaria del reato o ne
determina la misura in modo indipendente. La disposizione
prevista nel primo comma si applica anche quando la legge prevede
la particolare la particolare tenuità del fatto come circostanza
attenuante».

(3) Cfr. Sez. 3, Sentenza n. 35591 del 11 maggio 2016 Rv. 267647 - 01
(«L'istituto della particolare tenuità del fatto non è
applicabile al reato di violenza sessuale attenuato dalla minore
gravità del fatto. (In motivazione, la S.C. ha osservato che la
pena massima edittale, una volta applicata la riduzione minima di
un giorno di reclusione per la diminuente prevista dall'ultimo
comma 609-bis del codice penale, è ampiamente superiore al
limite di cinque anni di reclusione previsto per l'applicazione
della speciale causa di non punibilità dall'art. 131-bis, stesso
codice)») e Cass. Sez. 3, sentenza n. 35591 del 11 maggio 2016
Rv. 267647 - 01 ("L'istituto della particolare tenuità del fatto
non è applicabile al reato di violenza sessuale attenuato dalla
minore gravità del fatto. (In motivazione, la S. C. ha osservato
che la pena massima edittale, una volta applicata la riduzione
minima di un giorno di reclusione per la diminuente prevista
dall'ultimo comma dell'art. 609-bis del codice penale, è
ampiamente superiore al limite di cinque anni di reclusione
previsto per l'applicazione della speciale causa di non
punibilità dall'art. 131-bis, stesso codice)»).

(4) Cass. Sez. U, Sentenza n. 25939 del 28 febbraio 2013 Rv. 255347

(5) Ma anche all'usura, alla tentata rapina, alla tentata estorsione.

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 della Costituzione, 23 ss. legge n.
87/1953;
ritenuta la questione rilevante e non manifestamente infondata;
solleva d'ufficio questione di legittimità costituzionale - per
violazione dell'art. 76 della Costituzione - della norma di cui
all'art. 1, comma 2, decreto legislativo n. 28/2015 e
conseguentemente della norma di cui all'art. 131-bis comma 4 del
codice penale (nella formulazione originaria; comma 5 nella
formulazione attuale) limitatamente alle parole «ad eccezione di
quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da
quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In
quest'ultimo caso ai fini dell'applicazione del primo comma non si
tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui
all'art. 69»;
nonchè, in subordine:
solleva questione di legittimità costituzionale - per
violazione dell'art. 3 della Costituzione - della norma di cui
all'art. 131-bis comma 4 del codice penale (nella formulazione
originaria; comma 5 nella formulazione attuale) limitatamente alle
parole «In quest'ultimo caso ai fini dell'applicazione del primo
comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle
circostanze di cui all'art. 69»;
sospende il giudizio in corso, ed i relativi termini di
prescrizione, fino alla definizione del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale;
dispone l'immediata trasmissione alla Corte costituzionale
della presente ordinanza e degli atti del procedimento, comprensivi
della documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
comunicazioni e notificazioni di cui al successivo capoverso;
manda alla Cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato
della Repubblica e per la successiva trasmissione del fascicolo
processuale alla Corte costituzionale.
Dà atto, anche ai fini di cui all'art. 23, comma 4, legge n.
87/1953, che la presente ordinanza è stata letta in udienza e che,
pertanto, essa deve intendersi notificata a coloro che sono o devono
considerarsi presenti, ex art. 148, comma 5 del codice penale.
Firenze, 26 maggio 2023

Il Giudice: Attinà