1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 18-2-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 69 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 ottobre 1997
N. 69 Ordinanza emessa il 9 ottobre 1997 dal pretore di Tolmezzo nei procedimenti penali riuniti a carico di Cassan Massimo Reato in genere - Oltraggio a pubblico ufficiale - Lamentata configurazione della fattispecie quale autonoma figura di reato anziche' quale aggravante del reato di ingiuria, stante la identita' strutturale tra le due fattispecie - Asserita indeterminatezza della norma incriminatrice - Esclusione, a fronte della mutata coscienza sociale, che insieme all'onere e al prestigio del singolo pubblico ufficiale siano oggetto di tutela della disposizione impugnata anche il prestigio e il buon andamento della pubblica amministrazione - Lesione del principio di eguaglianza per la tutela privilegiata apprestata al pubblico ufficiale rispetto al privato cittadino - Violazione dei principi della finalita' rieducativa della pena e di buon andamento della pubblica amministrazione. Reato in genere - Oltraggio a pubblico ufficiale - Trattamento sanzionatorio - Mancata previsione della pena pecuniaria in alternativa alla pena detentiva - Irragionevolezza per la impossiblita' di adeguare la sanzione all'effettivo disvalore del fatto commesso. Reato in genere - Oltraggio a pubblico ufficiale - Procedibilita' a querela di parte - Mancata previsione - Deteriore trattamento del pubblico ufficiale rispetto al privato cittadino - Lesione del principio di determinatezza della norma penale - Incidenza sul principio di buon andamento della pubblica amministrazione. (C.P., art. 341). (Cost., artt. 1, secondo comma, 3, primo e secondo comma, 25, secondo comma, 27, terzo comma, 28, 54 e 97, primo comma). (098C0121) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 18-2-1998)

IL PRETORE
Alla pubblica udienza del 9 ottobre 1997 ha pronunciato la seguente
ordinanza nei procedimenti penali riuniti a carico di Massimo Cassan,
imputato:
del delitto di oltraggio a pubblico ufficiale p. e p. dall'art.
341 c.p. perchè offendeva l'onore e il prestigio dell'agente di
polizia penitenziaria Calì Paolo, in sua presenza e a causa e
nell'esercizio delle sue funzioni, rivolgendogli la frase "Non
rompermi i coglioni se no finisci male e vedi di andartene
immediatamente". In Tolmezzo il 29 luglio 1994 (proc. n. 510/1995).
del delitto p. e p. dall'art. 341 c.p. per aver offeso l'onore e
il prestigio di Cucchiolo Francesco, pubblico ufficiale in sua
presenza a causa e nell'esercizio delle sue funzioni dicendogli:
"che cazzo rompi i coglioni di prima mattina con quei cazzo di
ferri". In Tolmezzo il 12 marzo 1995 (proc. n. 130/1996).
Svolgimento del processo
Con decreti di citazione emessi dal procuratore della Repubblica di
Tolmezzo il 22 marzo e il 23 giugno 1995, Massimo Cassan era tratto a
giudizio di questo pretore per rispondere dei reati in rubrica
indicati.
Alle udienze del 15 e 31 ottobre 1996, 6 marzo e 29 maggio 1997,
svoltesi in contumacia dell'imputato, riuniti i due procedimenti
penali a norma dell'art. 17 c.p.p., è stata esperita l'istruttoria
dibattimentale mediante l'esame dei testi Paolo Calì, Carmine
Risoleo, Luciano Padovano, Francesco Cucchiolo e Vanni Clemente, i
quali tutti confermavano i fatti addebitati. Poichè la difesa
contestava la capacità di intendere e di volere dell'imputato al
momento dei fatti, producendo copiosa documentazione medica, copia
della sentenza del pretore di Venezia d.d. 22 maggio 1996 con la
quale l'imputato, per fatti analoghi commessi nel 1992, veniva
prosciolto per difetto di imputabilità, nonchè perizia psichiatrica
nella quale la totale infermità di mente dell'imputato, in relazione
a quel procedimento, era argomentata da un senso di angoscia per
morte imminente derivante da una grava patologia cardiaca, questo
pretore disponeva perizia psichiatrica ed il perito, all'esito degli
accertamenti svolti, pur evidenziando "un disturbo ansioso in
soggetto con note caratteriali", escludeva qualsiasi influenza al
momento dei fatti sulla piena capacità di intendere e di volere.
All'udienza del 9 ottobre 1997, fissata per la discussione, la
difesa sollevava questione di legittimità costituzionale dell'art.
341 c.p. in relazione agli artt. 3 e 27, comma terzo e 97, comma
primo, Cost., nella parte in cui non prevede, neppure per i casi di
minore rilevanza, la procedibilità a querela di parte e la pena
pecuniaria in alternativa alla pena detentiva. Il p.m. chiedeva che
la questione, ritenuta non manifestamente infondata e rilevante,
fosse rimessa alla decisione della Corte costituzionale e questo
pretore pronunciava la presente ordinanza. Motivi della decisione
1. - Questo pretore è ben consapevole che l'art. 341 c.p., sin
dagli anni '60, è stato oggetto di ciò che efficacemente è stato
chiamato un "attacco in massa" da parte dei giudici di merito, che
hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale sotto i
più disparati profili, in gran parte coincidenti con quelli che si
andranno di seguito ad evidenziare; e che la Corte costituzionale,
sin dal primo precedente, risalente ormai a quasi 30 anni or sono
(sentenza 2-19 luglio 1968 n. 109), ha sempre respinto la questione,
sino all'importante sentenza 25 luglio 1994 n. 341 che, come è noto,
ha dichiarato l'incostituzionalità, con riferimento agli art. 3 e
27, terzo comma, della Costituzione, dell'art. 341, comma 1, c.p.,
nella parte in cui prevede la pena di mesi 6 di reclusione come
minimo edittale, che pertanto è ora determinato in 15 giorni di
reclusione, ai sensi dell'art. 23 c.p.
Tuttavia si deve ritenere non inutile sollevare nuovamente la
questione, non solo con riferimento agli artt. 3, primo comma, 27,
terzo comma e 97, primo comma, della Costituzione, indicati dalla
difesa, ma anche in riferimento agli artt. 1, secondo comma, 3,
secondo comma, 25, secondo comma, 28 e 54 della Costituzione ed in
ordine non solo agli aspetti di disciplina denunziati (procedibilità
e pena), ma anche, e soprattutto, alla sussistenza stessa del reato,
così come è attualmente strutturato dalla norma incriminatrice
sospetta e costantemente applicato dalla giurisprudenza. Ciò al fine
di consentire alla Corte di valutare la questione col più ampio
spettro d'azione possibile, superando le strettoie che in passato,
specie nel 1994, possono averne condizionato il giudizio.
D'altra parte sembra a questo pretore non manchino importanti
elementi di novità, sia sul versante delle norme costituzionali, in
parte già evidenziati dalla sentenza n. 314/1994, sia sul versante
della norma ordinaria sospetta, essendo forse necessaria una più
accurata analisi del reato di oltraggio a pubblico ufficiale, sotto
il profilo strutturale, del bene giuridico protetto e dello scopo
della tutela, al fine di verificarne la compatibilità con l'attuale
ordinamento costituzionale.
Dal primo punto di vista viene in considerazione la correlazione
sistematica tra alcuni principi costituzionali fondamentali, principi
dettati in materia penale e principi relativi ai rapporti tra Stato e
cittadino nonchè alla forma democratica di Stato, oltre al fatto che
nella giurisprudenza costituzionale è in corso un'importante
rivalutazione dei vincoli imposti al legislatore in materia penale.
Ci si riferisce, in particolare, alla funzione rieducativa della pena
di cui all'art. 27, terzo comma, della Costituzione, riferita non
più, come in passato, alla sola fase esecutiva, ma ritenuta una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue, (cfr. la stessa sentenza n. 341/1994 e, per un
significativo precedente, la sentenza 18 luglio 1989 n. 409) con il
conseguente riconoscimento del principio c.d. di proporzione tra pena
e offesa, non solo sul piano politico - criminale ma anche su quello
costituzionale e, pertanto, vincolante per il legislatore. Attiene
inoltre alla recente valorizzazione della riserva di legge in materia
penale di cui all'art. 25, secondo comma, della Costituzione, con
riferimento al principio di determinatezza (cfr. sentenze 6 febbraio
1995, n. 34 e 17 ottobre-2-novembre 1996 n. 370) e, più in generale,
dei principi di offensività, di frammentarietà e di sussidiarietà
(cfr. sentenze 23-25 ottobre 1989 n. 487 e 10-11 luglio 1991 n. 333).
Dal secondo punto di vista si potranno utilizzare non solo gli
spunti provenienti dalla giurisprudenza ma anche le teorie, vecchie e
nuove, della dottrina, nel cui ambito il dibattito sulla legittimità
della sussistenza stessa della fattispecie, prima ancora della
relativa disciplina sanzionatoria, è più che mai aperto
all'indomani della sentenza n. 341/1994.
2. - Gli elementi costitutivi del reato di cui all'art. 341 c.p.,
sul piano oggettivo, sono: 1) l'offesa, resa con qualsiasi mezzo,
all'onore o al prestigio del soggetto passivo; 2) lo status di
pubblico ufficiale del soggetto passivo; 3) la presenza del soggetto
passivo (salvi i casi di c.d. presenza "mediata" di cui all'art. 341,
comma 2, c.p., che tuttavia non vengono in questa sede in
considerazione); 4) il legame tra l'offesa e le pubbliche funzioni
che si risolve, in via alternativa, o in un nesso di causalità
psicologica (a causa delle funzioni), nel senso che l'offesa deve
essere rivolta propter officium ossia a motivo delle funzioni
esplicate dal pubblico ufficiale e, in tal caso, il reato potrà
essere integrato anche se il soggetto passivo, al momento del fatto,
non rivesta più la qualità di pubblico ufficiale a norma dell'art.
360 c.p. (Cass. 2 ottobre 1985 n. 8454), oppure in un nesso
cronologico di contestualità (nell'esercizio delle funzioni), nel
senso che l'offesa deve essere arrecata, anche per motivi puramente
personali, ma nel momento in cui il pubblico ufficiale stà
esercitando le proprie funzioni.
Per onore s'intende l'insieme delle qualità morali della persona,
quale bene strettamente personale, componente essenziale di quella
dignità sociale cui fa riferimento l'art. 3 della Costituzione e, in
quanto tale, annoverabile nei diritti inviolabili dell'uomo di cui
all'art. 2 della Costituzione, mentre il prestigio viene inteso come
quella particolare forma di decoro determinata dalla posizione del
soggetto passivo, e attinente alla dignità e al rispetto da cui la
pubblica funzione deve essere circondata (cfr., in particolare, la
relazione al codice penale, 140). L'offesa a tali beni va apprezzata
in relazione a parametri socio-culturali di valutazione che
consentono di ritenere come oltraggiosa oppure no quella data
espressione o quel dato gesto in rapporto con tutte le circostanze
del caso concreto. Il particolare status che deve rivestire il
soggetto passivo è definito dall'art. 357 c.p., mentre il requisito
della presenza viene generalmente inteso nel senso che la condotta
incriminata deve essere compiuta in una situazione spaziale tale da
rendere semplicemente possibile la percezione dell'offesa al
destinatario della medesima. Infine il requisito individuato
dall'espressione a causa o nell'esercizio delle sue funzioni, che
nella struttura del reato dovrebbe svolgere la funzione di ricondurre
la fattispecie nell'ambito dei reati contro la pubblica
amministrazione, si risolve, nel primo caso, in una caratterizzazione
eminentemente soggettiva della condotta, essendo in sostanza elevato
un semplice movente ad elemento di tipicità, e, nel secondo caso, in
una modalità spazio - temporale dell'azione e dunque in un elemento
intrinsecamente oggettivo.
Poichè, come si è visto, il prestigio viene considerato una
particolare forma di decoro collegata allo status soggettivo di
pubblico ufficiale, si deve ritenere che la condotta tipica sia la
medesima rispetto a quella del reato di ingiuria (art. 594 c.p.). Gli
elementi differenziali, in funzione specializzante, tra le due
fattispecie, si esauriscono nello status del soggetto passivo e
nell'elemento espresso con la formula a causa o nell'esercizio delle
sue funzioni. Sennonchè se a base del confronto si assume non il
reato di ingiuria nella forma semplice ma il reato di ingiuria nella
forma aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 10 c.p., non si potrà
negare una perfetta identità di struttura tra le due fattispecie,
una volta ammessa, secondo l'opinione comune sia in dottrina che,
ormai, in giurisprudenza, l'identità tra la formula nell'esercizio
delle funzioni, utilizzata dall'art. 341 c.c., e la formula
nell'atto... nell'adempimento delle funzioni di cui all'art. 61 n. 10
c.p. Infatti nel momento in cui la giurisprudenza è venuta
giustamente a respingere l'opinione secondo la quale devono essere
sempre considerati nell'esercizio delle proprie funzioni quei
pubblici ufficiali che, essendo investiti di compiti di pubblica
sicurezza o di polizia giudiziaria, sono in servizio permanente, per
accogliere l'opposta opinione secondo la quale servizio permanente
non equivale ad effettivo esercizio della funzione, sicchè finchè
il pubblico ufficiale in concreto non svolga la propria funzione non
può ritenersi integrato il reato di cui all'art. 341 c.p. (Cass. 21
marzo 1997 n. 2727 e Cass. 19 febbraio 1996 n. 5027), viene meno la
possibilità stessa di tracciare una differenziazione tra le due
formule.
Ciò non toglie che tra le due fattispecie vi siano profonde
differenze di disciplina, non solo in ordine all'aspetto
sanzionatorio (l'ingiuria è punibile con la pena fino a un anno di
reclusione o della multa fino a lire due milioni, aumentata sino ad
un terzo per l'effetto dell'aggravante, effetto che peraltro può
essere posto nel nulla in ragione del giudizio di bilanciamento con
le circostanze attenuanti; l'oltraggio è punito con la sola pena
della reclusione sino a 2 anni), ma anche con riferimento all'aspetto
processuale della procedibilità (a querela di parte per l'ingiuria e
d'ufficio per l'oltraggio) e dell'estensione delle condotte punibili,
sotto il profilo delle cause di giustificazione e/o di esclusione
della punibilità, essendo per costante giurisprudenza, inapplicabili
all'oltraggio, neppure in via analogica, la c.d. exceptio veritatis
(art. 596 c.p.) e gli istituti della provocazione e della ritorsione
(art. 599 c.p.), sebbene la funzione della provocazione sia svolta,
in riferimento all'oltraggio, dalla scriminante della reazione
legittima agli atti arbitrari del pubblico ufficiale (art. 4 d.lvo
lgt. 14 settembre 1944 n. 288), che tuttavia ha un ambito di
operatività assai più circoscritto. Ed è proprio questa
differenza così marcata di disciplina, in mancanza di differenze
strutturali, a destare seri dubbi di legittimità costituzionale
soprattutto in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione, sebbene la relativa questione non possa essere
affrontata compiutamente se non dopo un attento esame
dell'obiettività giuridica e della ratio del reato.
Per il momento è sufficiente sottolineare l'estrema ampiezza ed
estensione della fattispecie così come strutturata dalla norma
incriminatrice, che la rende capace di abbracciare un numero di
condotte veramente considerevole. Ciò è dovuto in primo luogo
all'estrema ampiezza della formula linguistica utilizzata dalla norma
incriminatrice, diretta conseguenza del fatto che il legislatore del
1930 si è dichiaratamente prefissato di rendere in materia più
completa e rigorosa la tutela giuridica degli organi e dell'attività
dei pubblici poteri (Relazione, 141), ma non vanno sottovalutati
anche gli effetti di fattori esterni alla norma medesima. Ci si
riferisce anzitutto al crescere della presenza dello Stato nei più
disparati settori e al conseguente riconoscimento della qualità di
pubblico ufficiali a categorie sempre più vaste e variegate di
soggetti (peraltro una tutela analoga è accordata ai semplici
pubblici dipendenti che prestino un pubblico servizio a norma
dell'art. 344 c.p.). In secondo luogo viene in considerazione un
costante indirizzo giurisprudenziale, rilevante ai fini considerati
in questa sede sul piano del c.d. diritto vivente, che, noncurante
delle penetranti e per molti versi condivisibili critiche mosse dalla
dottrina, limita oltre misura l'ambito di applicazione della
scriminante della reazione legittima agli atti arbitrari del pubblico
ufficiale (art. 4 cit.), escludendo, da un lato, la rilevanza
dell'arbitrarietà putativa (Cass. 13 dicembre 1996, n. 10747; Cass.
21 marzo 1990, n. 4035; Cass. 29 novembre 1989, n. 16691; Cass. 11
febbraio 1989, n. 2031; Cass. 11 marzo 1985, n. 2307; Cass. 24
novembre 1984, n. 10586; Cass. 16 febbraio 1984, n. 1482) e
richiedendo, dall'altro, in aggiunta alla semplice illegittimità
dell'operato del p.u., un particolare atteggiamento psicologico del
medesimo, molto vicino in sostanza al dolo intenzionale (Cass. 22
dicembre 1989, n. 17767; Cass. 27 gennaio 1987, n. 788; Cass. 12
maggio 1986, n. 3586; Cass. 27 maggio 1986, n. 4314; Cass. 11 marzo
1985, n. 2285; Cass. 9 ottobre 1985, n. 9951). Viene infine in
considerazione l'altrettanto costante indirizzo giurisprudenziale che
esclude l'applicabilità, anche in via analogica (in bonam partem)
dell'art. 596 c.p. al reato di oltraggio (Cass. 5 novembre 1980, n.
11458; Cass. 30 settembre 1975, n. 8944; Cass. 13 novembre 1972, n.
7586). Ora, è evidente che restringere il campo di applicazione
delle scriminanti o delle esimenti latu sensu intese, comporta una
correlativa estensione del campo di applicazione delle condotte
punite.
Ciò che tuttavia interessa sottolineare è che l'ampiezza della
fattispecie rischia di entrare in conflitto con l'art. 25, secondo
comma, della Costituzione sotto il profilo della mancanza di
sufficiente determinatezza. Anche in tal caso tuttavia risulta
imprescindibile, al fine del giudizio sulla non manifesta
infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale, affrontare
con cura il tema del bene giuridico protetto e della finalità di
tutela, perchè il deficit di determinatezza per eccessiva
onnicomprensività della realtà rappresentata (così la circolare
della Presidenza del Consiglio dei Ministri 5 febbraio 1986 in
Gazzetta Ufficiale 18 marzo 1986 n. 64, 18), attiene non
semplicemente al dato, in sè neutro, dell'eccessiva estensione della
fattispecie in quanto tale, ma piuttosto della selezione, in un'unica
fattispecie, di condotte tra loro diverse ed eterogenee quanto a
disvalore.
3. - Venendo pertanto all'individuazione del bene giuridico
protetto, si può in prima battuta affermare con certezza che l'art.
341 c.p. tutela anche il bene personale dell'onore e del prestigio
del p.u., come persona fisica, che in nulla si distingue dal bene
dell'onore e del decoro tutelato dall'art. 594 c.p. Ciò è
confermato e provato dall'identità strutturale tra il reato di
oltraggio ed il reato di ingiuria aggravato ai sensi dell'art. 61 n.
10 c.p.
Sennonchè costituisce opinione comune che l'art. 341 c.p. protegga
un ulteriore bene giuridico, a più marcata connotazione
pubblicistica, che viene generalmente individuato nel prestigio (non
del p.u. come persona fisica ma) della pubblica amministrazione e,
talvolta, addirittura nel principio del buon andamento
dell'amministrazione di cui all'art. 97 della Costituzione, così
venendo a caratterizzarsi come tipico reato plurioffensivo. La stessa
Corte costituzionale ha, fin dal primo precedente, aderito a
quest'impostazione, riferendosi tuttavia talvolta al prestigio della
puramente e semplicemente (sentenza n. 109/1968), talaltra ancora al
prestigio della p.a. ma in ragione della finalità del buon andamento
amministrativo prevista dall'art. 97 della Costituzione,
coinvolgente non solo la fase organizzativa iniziale ma anche il
complessivo funzionamento (sentenza 2-14 aprile 1980, n. 51 e,
sostanzialmente, ordinanza 10-17 marzo 1988, n. 323). Persino la
sentenza di accoglimento n. 341/1994 sottolinea, in via generale,
questo aspetto osservando come la plurioffensività del reato di
oltraggio rende certamente ragionevole un trattamento sanzionatorio
più grave di quello riservato all'ingiuria, in relazione alla
protezione di un interesse che supera quello della persona fisica e
investe il prestigio e quindi il buon andamento della pubblica
amministrazione.
Affermazioni in tutto analoghe si rinvengono in dottrina ed in
giurisprudenza, ove spesso compaiono locuzioni ancora più generiche,
quali il "regolare" o "sereno" esercizio delle pubbliche funzioni.
Si deve tuttavia osservare che si tratta normalmente di affermazioni
apodittiche, assunte quali postulati e come tali non bisognevoli di
argomentazione o dimostrazione e, in particolare, senza che vi sia
mai, o quasi, alcun approfondimento nè in relazione alla più
specifica determinazione del bene protetto, atteso che gli stessi
beni del "prestigio" o del "buon andamento" della p.a. possono essere
intesi in modo assai vario, nè in relazione al tipo di raccordo tra
il bene che si assume protetto e la tecnica di strutturazione della
fattispecie. Ma, come è noto, la valutazione della rilevanza e
pregnanza dell'offesa insita nel reato comporta la necessità di
considerare non solo e semplicemente il rango del bene giuridico che
si assume offeso ma anche il grado di offesa (che decresce quanto
più ci si allontani dallo stadio dell'effettiva lesione per
avvicinarsi allo stadio di mero pericolo), desumibile dalla tipologia
delle forme di aggressione indicate dalla norma incriminatrice. Al
riguardo si può osservare come, in riferimento all'art. 341 c.p., si
sia verificato un singolare, ma per certi versi assai significativo,
fenomeno di commistione e/o di confusione, tra il piano del bene
giuridico protetto ed il piano, che dovrebbe invece rimanere
rigorosamente distinto, della ratio o scopo politico-criminale della
norma. Va allora ribadito che può essere individuato come bene
giuridico protetto solo quello immancabilmente offeso dal fatto
tipico selezionato o, comunque, quello desumibile
dall'interpretazione dei singoli elementi del reato nei loro
reciproci rapporti. Il problema di fondo non muta neppure accogliendo
la c.d concezione realistica del reato, che partendo da
un'interpretazione "forte" del reato impossibile (per inidoneità
dell'azione) di cui all'art. 49, comma 2 c.p., individua
nell'elemento dell'offesa un elemento, esterno alla tipicità, ed
autonomamente rilevante già sul piano oggettivo, ai fini
dell'integrazione del reato. Infatti anche quest'impostazione
presuppone che il bene giuridico sia individuato non sulla base di
vaghe considerazioni di ordine generale, bensì dalla rigorosa
interpretazione della singola norma incriminatrice. Ciò del resto è
confermato dall'osservazione che il concetto di bene giuridico può
svolgere la funzione che gli è propria, in riferimento alla
struttura dell'illecito penale, solo alla duplice condizione che esso
sia sufficientemente "afferrabile" e determinato, anche in relazione
al principio di determinatezza di cui all'art. 25, comma 2 della
Costituzione, e che vengano individuati come i veri interessi offesi
solo quelli che realmente possono essere raggiunti dalla capacità
offensiva della condotta, con la conseguenza che nel caso si addotti
una tecnica c.d. di "seriazione di beni giuridici", tali non possono
essere considerati i c.d. "beni ultimi", ossia irraggiungibili dalla
condotta criminosa, come ad esempio, i beni ad "ampio spettro".
Diverso è invece il concetto di scopo o fine che, sul piano
politico criminale, ci si propone di perseguire con l'incriminazione,
trattandosi di un elemento esterno alla norma, desumibile anche da
considerazioni di ordine generale, spesso condizionate da contingenze
sociali, economiche, culturali e storiche. Si tratta di un concetto
certamente molto importante, anche sul piano interpretativo, ma che
non implica una così stretta necessità di rinvenire in ogni singola
condotta punita il fine perseguito sul piano generale.
4. - Al fine di verificare criticamente la fondatezza della tesi
della plurioffensività del reato di oltraggio a p.u. può tornare
utile una breve analisi storica della norma, giacchè è innegabile
una connotazione fortemente storicizzata della fattispecie in esame
(cfr. sentenza 28 giugno-12 luglio 1995, n. 313). In proposito fin
dal principio la Corte costituzionale, nelle molteplici pronunce di
rigetto o di manifesta infondatezza, non ha pur tuttavia mancato di
rimarcare come la disciplina legislativa dell'oltraggio, così come
delineata dal codice Rocco troppo risente dell'ideologia del regime
dal quale ebbe origine, e di ammettere che rimane sicuramente, specie
in talune ipotesi di fatto, un'effettiva sproporzione tra sanzione
comminata e disvalore del fatto, espressamente invitando il
legislatore a adeguare il minimo edittale e lo stesso disvalore della
fattispecie, alla mutata coscienza sociale ed allo spirito
informatore della Costituzione (cfr., tra le tante, ordinanze 6-16
marzo 1989, n. 127 e 10-17 marzo 1988, n. 323). Nella sentenza di
accoglimento n. 341/1994, poi, oltre a precisare che la concezione
autoritaria e sacrale dei rapporti tra pubblici ufficiali e
cittadini, tipica del regime totalitario di cui l'art. 341 c.p. è
espressione, è estranea alla coscienza democratica instaurata dalla
Costituzione repubblicana, per la quale il rapporto tra
amministrazione e società non è un rapporto di imperio, ma un
rapporto strumentale alla cura degli interessi di quest'ultima, la
Corte si spinge sino al punto di ritenere che l'inerzia del
legislatore abbia superato ogni limite di ragionevole tollerabilità.
Non abbisogna pertanto di ulteriori dimostrazioni il fatto che il
reato di oltraggio fosse inteso dal legislatore del 1930 come una
salvaguardia dell'autorità statale in quanto tale, finendo per
rappresentare una super-tutela accordata da uno Stato autoritario a
sè stesso e riallacciandosi alle concezioni proprie degli Stati
teocratici ed assolutistici, alla concezione della sovranità come
sacra ed inviolabile nella sua diretta emanazione divina, dei
funzionari come diretta emanazione del sovrano, dei singoli come
sudditi e non come cittadini. Del resto ciò è sufficientemente
testimoniato dal raffronto con la disciplina della materia contenuta
nel codice Zanardelli del 1889 (artt. 194-199). Infatti il codice
Rocco non si è limitato ad una modifica della disciplina
sanzionatoria, peraltro assai vistosa (il codice Zanardelli puniva il
reato base con la pena della reclusione o della multa), ma ha anche
modificato strutturalmente la fattispecie estendendone il campo di
applicazione, mediante: l'eliminazione della scriminante della
reazione legittima agli atti arbitrari del pubblico ufficiale (subito
reintrodotta all'indomani della caduta del regime); l'unificazione
delle ipotesi di offesa arrecata a causa delle funzioni con quelle
arrecate nell'esercizio delle funzioni (che il codice Zanardelli
puniva in modo attenuato rispetto all'altra); l'eliminazione, per
quest'ultima modalità d'offesa, del termine pubblico (l'art. 196
del codice Zanardelli prevedeva che l'offesa fosse arrecata nell'atto
dell'esercizio pubblico delle funzioni); l'estensione della tutela
anche ai semplici pubblici impiegati che prestino un pubblico
servizio (art. 344 c.p.). Oltre a ciò va pure considerato che, a
causa della minore ingerenza dello Stato nella società, tipica degli
ordinamenti di impronta "liberale" dell'ottocento, la qualifica di
pubblico ufficiale, ai tempi del codice Zanardelli, era riferibile ad
una cerchia di persone infinitamente più ristretta.
D'altra parte va subito precisato che non si potrebbe utilizzare,
per argomentare la legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p. la
previsione di un'analoga fattispecie nel codice "liberale" del 1889 a
causa della differenza di fondo tra l'attuale Costituzione e lo
statuto Albertino. Infatti se lo statuto Albertino può ben essere
considerato, nel contesto storico di riferimento, una conquista per
le garanzie e le libertà individuali di ascendenza illuministica,
non si può tuttavia neppure dimenticare: che si trattava comunque di
una costituzione elargita, o come si diceva allora "ottriata", dal
sovrano ai sudditi, che la persona del re era definita "sacra e
inviolabile" (art. 4), che i diritti di libertà erano garantiti in
modo alquanto imperfetto e parziale (artt. 24-32), che in particolare
non erano riconosciuti i "diritti sociali", ossia pretese dei
cittadini di ricevere dallo Stato particolari prestazioni; che il
principio democratico era assai lontano dall'essere riconosciuto
nella sua compiutezza (le prime votazioni a suffragio elettorale
universale si hanno solo il 2 giugno 1946 e quelle a suffragio
elettorale maschile generalizzato nel 1919 e 1921) e che, in
definitiva e per ciò che più interessa in questa sede, i rapporti
tra Stato e cittadino erano in sostanza già allora improntati a quel
principio di autorità e dovere di obbedienza, che il regime fascista
si limitò ad accentuare e portare sino alle sue estreme conseguenze.
Peraltro una più attenta ricostruzione della volontà storica del
legislatore fascista evidenzia come il bene oggetto di tutela fosse
puramente e semplicemente l'onore ed il prestigio del singolo p.u.,
mentre il principio di autorità fosse piuttosto riferito al piano
della ratio o scopo politico-criminale della tutela che, nell'ambito
dell'ideologia del regime, consentiva di ritenere largamente
giustificata una differenziata e più rigorosa tutela rispetto a
quella accordata ai privati. Ciò emerge con chiarezza da quei passi
della relazione ministeriale in cui il prestigio del p.u. viene
considerato quale particolare forma di decoro di chi esercita la
pubblica funzione (relazione, 140); un bene pertanto che è proprio
del pubblico ufficiale sebbene faccia riferimento alla dignità della
funzione. In definitiva si riteneva che l'onore ed il prestigio del
singolo p.u. meritassero una speciale e particolarmente intensa
tutela in ragione del rispetto dovuto all'autorità, rispetto che
consentiva di qualificare particolarmente quel bene, superando la sua
originaria vocazione "personalistica". In tal senso è anche quel
passo della relazione che, dopo aver precisato che il prestigio
costituisce una particolare forma di decoro, lo definisce come quella
speciale forza o influenza che deriva alla persona dall'altrui
riconoscimento dell'autorità e della dignità di cui la persona
stessa è rivestita (relazione, 140). Ma ciò che più conta è che
questa impostazione ha finito per condizionare in modo evidente la
stessa formulazione letterale della norma sospetta e la struttura
della fattispecie, essendo l'onore ed il prestigio la cui offesa
integra il reato di cui all'art. 341 c.p. riferiti non alla p.a.,
come avviene ad es. nell'art. 342 c.p., bensì al singolo p.u. Non
solo, ma la mancata previsione di un autonomo reato di diffamazione a
pubblico ufficiale, pur originariamente previsto nel progetto
preliminare (all'art. 348 c.p.), fu motivata proprio in relazione
alla mancanza, in questo caso, di una dimensione pubblicistica
dell'offesa ed è evidente che ciò è legato alla ratio della
tutela, ossia al principio d'autorità e al rapporto d'imperio tra
Stato e cittadini, nel senso cioè che mentre l'offesa arrecata in
presenza del p.u. si considerava manifestazione di disobbedienza e di
ribellione all'autorità, l'offesa arrecata in assenza del p.u. era
considerata meno grave perchè coinvolgente esclusivamente la
dimensione, per così dire, "privatistica" del bene dell'onore del
p.u. e pertanto priva di quel rilievo pubblicistico tale da
giustificare l'inserimento nei reati contro la p.a. (esplicitamente
relazione, 143).
Sennonchè al di là delle originarie intenzioni del legislatore,
per effetto di quella confusione sopra evidenziata tra bene giuridico
protetto e ratio della norma, ben presto la dottrina allora dominate,
seguita subito dalla giurisprudenza, spostò l'oggetto della tutela
dall'onore del p.u., sia pure particolarmente qualificato,
all'interesse concernente il normale funzionamento e il prestigio
della p.a. in senso lato. Tuttavia tali beni sono intesi in modo
assai diverso da quello imposto da una concezione "democratica" dello
Stato e ancor più dei rapporti tra Stato e cittadino. Infatti,
dall'ovvia osservazione che le istituzioni non possono che agire per
mezzo di organi e questi per mezzo di persone fisiche e
dall'impropria utilizzazione, in materia penale, del rapporto
organico, si fa discendere la conclusione per la quale è manifesto
che le offese arrecate a codeste persone (ossia ai pubblici
ufficiali), ... risalgono all'organo al quale le persone stesse
appartengono, e dall'organo all'ente. Finendo per concludere che la
protezione penale, quindi, è stabilita nell'interesse del rispetto
dovuto alla pubblica funzione o al pubblico servizio, e non di quello
dovuto alla persona individuale del pubblico ufficiale (...), che
riceve protezione soltanto riflessa.
Al riguardo si è acutamente osservato come una simile operazione
comporti un indebito processo di identificazione dell'oggetto di
tutela, erroneamente individuato nel prestigio della pubblica
amministrazione, con la ratio politica della disposizione colta nella
sua estensione massima, finendo con l'autorizzare la conclusione
secondo la quale qualunque offesa arrecata contro un pubblico
ufficiale, in sua presenza e a causa o nell'esercizio delle sue
funzioni, costituisca un'offesa diretta all'autorità in quanto tale.
Tale critica va condivisa perchè parlare di normale funzionamento e
prestigio della p.a., incentrando tali beni sul rispetto dovuto alle
pubbliche funzioni, significa in sostanza assumere ad oggetto di
tutela il dovuto ossequio e, dunque, lo stesso principio di autorità
nei rapporti tra Stato e privati.
Comunque sia, una volta accolto il sistema di "valori" proprio del
regime che ha partorito la norma, la fattispecie non è priva di una
sua intima coerenza ed una certa precisione tecnica. Infatti, alla
stregua della scelta di politica criminale secondo la quale alle
pubbliche istituzioni è dovuto sempre e comunque obbedienza e
rispetto e che anzi costituisce un "valore" fondamentale, come
tipicamente accade per tutti i regimi totalitari, la "fedelta'" allo
Stato, diventa del tutto comprensibile punire, ed in modo rigoroso,
ogni offesa all'onore del pubblico ufficiale, in sua presenza e a
causa o nell'esercizio delle sue funzioni, perchè si tratta di un
comportamento di ribellione all'autorità costituita e aperta
manifestazione di spregio a quel "valore", mentre il profilo della
tutela del bene personale dell'onore del singolo pubblico ufficiale
passa decisamente in seconda linea e, al limite, nulla esclude possa
essere del tutto trascurato in omaggio a quel "superiore" interesse
statuale.
5. - Ma i problemi veri, in termini di coerenza della fattispecie,
nascono dalla doverosa presa d'atto che sia il bene giuridico
(prestigio del pubblico ufficiale particolarmente qualificato in
ragione della titolarità di funzioni pubbliche) che la ratio di
tutela (principio di autorita'), così come originariamente
prospettati, sono non solo estranei al sistema di valori, si potrebbe
dire allo "spirito", sul quale si fonda la Costituzione repubblicana,
ma esprimono scelte di fondo addirittura opposte e, pertanto,
incompatibili con la Costituzione medesima nel suo complesso e con
sue specifiche norme e principi, come si avrà modo di argomentare
successivamente.
Da ciò trae origine la necessità di rinvenire, alla stregua di
un'interpretazione "costituzionalmente orientata" della norma
sospetta, nuovi beni giuridici da assumere ad oggetto della tutela
che siano, se non addirittura costituzionalmente rilevanti, almeno
non incompatibili con la Costituzione.
È in questo contesto che quasi sempre viene individuato come
oggetto di tutela del reato di oltraggio, ulteriore rispetto
all'onore del singolo p.u., il bene giuridico del prestigio della
p.a. A ben vedere, tuttavia, si tratta di un bene che soffre di una
scarsa afferrabilità e di una persistente genericità.
Se inteso nel senso sopra evidenziato, ossia in stretto legame col
"rispetto" o l'ossequio dovuto ai pubblici poteri, risolvendosi in
sostanza nel principio di autorità, deve certamente ritenersi
incompatibile con la Costituzione, come si avrà modo di dimostrare
in seguito.
Diverso è invece il discorso se viene inteso come stima o
reputazione nella comunità degli organi e dell'attività della p.a.,
perchè proprio in un ordinamento democratico, che individua come suo
fine fondamentale "l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese" (art. 3,
comma secondo, della Costituzione), fondato sul principio di parità
tra p.a. e cittadini e su di un potere individuale di
"partecipazione" alle attività burocratiche, la "fiducia" di cui
gode la p.a. nella comunità, sia pure non direttamente prevista
dalla Costituzione, non appare affatto sfornita di quella pregnanza
ed importanza che giustifica l'intervento della tutela penalistica.
Ed anzi si potrebbe persino individuare un certo collegamento tra
questo bene ed il principio del buon andamento dell'amministrazione,
perchè in un simile "modello" di p.a. è evidente che la fiducia e
la collaborazione del privato alle Istituzioni agevola lo svolgimento
delle funzioni pubbliche. Un simile collegamento non è sfuggito a
quella giurisprudenza che costituisce l'avamposto più avanzato del
tentativo di armonizzare la fattispecie con i principi
costituzionali. Si è infatti osservato che - l'interesse tutelato
dalla norma in esame (...) deve essere riferito alla sfera di
funzionalità pubblica, che trova esposizione a pericolo ove non
garantita anche da offese alla sua credibilità ed affidabilità
presso la collettività. In tal senso l'offesa al prestigio assurge
ad esposizione a pericolo di attributi che devono accompagnare
l'azione della pubblica amministrazione e quindi dei soggetti
preposti o componenti dei suoi uffici, ed il cui pregiudizio potrebbe
risultare ostativo al raggiungimento delle finalità poste dalla
legge, od all'efficacia dell'azione pubblica, incidendo sul consenso
che la pubblica amministrazione deve necessariamente avere presso la
collettività. - (Cass. sez. VI 29 novembre 1995 n. 11579 imp.
Pullella).
La sentenza citata è importante per due motivi. In primo luogo
perchè sembra richiedere, ai fini dell'integrazione del reato, un
requisito ulteriore rispetto alla semplice offesa dell'onore o
prestigio del singolo p.u., individuato nella idoneità della
condotta volta a procurare il pericolo di siffatto pregiudizio. In
secondo luogo perchè si tratta di una sentenza che conferma
un'assoluzione.
Ma, a ben vedere, non si tratta di una linea interpretativa
realmente capace di spostare i termini della questione circa la
legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p. Infatti il requisito
dell'idoneità della condotta ad esporre a pericolo l'efficacia
dell'azione pubblica, sotto il profilo della lesione della fiducia
presso la collettività, e più apparente che reale, perchè e inteso
nel senso di escludere condotte che già di per sè sono atipiche in
quanto non offensive, alla stregua dei parametri socio-culturali
vigenti, del bene dell'onore e del prestigio del singolo pubblico
ufficiale, come l'esame del caso di specie dimostra (soggetto che si
limita a strappare il verbale di contravvenzione appena elevato,
senza porre in essere nessun'altra manifestazione offensiva od
irriguardosa; cfr. infatti già Cass. 18 settembre 1986 n. 9532), e
così smarrisce quel carattere di requisito autonomo della tipicità
in funzione selettiva delle condotte "realmente" offensive, che solo
potrebbe consentire di superare ogni dubbio di legittimità
costituzionale. È evidente che diverso sarebbe il discorso se
quell'elemento fosse in grado di sottrarre dal campo di applicazione
dell'art. 341 c.p. condotte che indiscutibilmente offendono il bene
personale dell'onore del pubblico ufficiale, in quanto inidonee a
produrre un concreto pericolo all'"efficacia dell'azione
amministrativa". Ma fino a questo punto la giurisprudenza non si è
mai spinta, e giustamente, perchè una simile interpretazione si pone
in evidente contrasto con la lettera della legge e presuppone giudizi
di valore sul piano politico criminale che non le competono. In
definitiva sembra in questo caso realizzarsi il rischio di tutte
quelle interpretazioni "costituzionalmente orientate" in realtà
incapaci di incidere sul contenuto precettivo delle norme, e che
pertanto finiscono col porsi come strumento di legittimazione
dell'esistente, in ipotesi di una norma incostituzionale, la quale
continuerà ad avere la medesima applicazione (in senso
incostituzionale), sotto una diversa giustificazione.
In realtà si deve escludere che il prestigio della p.a., sotto il
profilo del "consenso" o la "fiducia" presso la collettività, possa
essere individuato come oggetto di tutela dell'art. 341 c.p. Infatti
una simile impostazione è smentita dalla struttura del reato e da
decisive implicazioni sistematiche. Sotto il primo profilo emerge in
tutta evidenza la mancanza tra gli elementi costitutivi della
fattispecie dell'elemento della comunicazione con più persone o,
perlomeno, della presenza di terzi estranei al compimento della
condotta punita, ossia su quel requisito di "pubblicita'" che il
codice Zanardelli richiedeva (art. 196) per il caso di offese
arrecate al pubblico ufficiale, non a causa delle sue funzioni, ma
nell'atto dell'esercizio pubblico di esse (e che consentiva di
incentrare la tutela sulla repressione dello "scandalo pubblico").
Sotto il secondo profilo va evidenziata la mancanza di un autonomo
titolo di reato di diffamazione a pubblico ufficiale.
Del resto che dei termini della questione i compilatori del codice
avessero una precisa visione, sicchè non ci si deve stupire della
formulazione della norma, emerge con chiarezza in quella parte della
Relazione in cui si spiega che il termine reputazione (usato dal
codice Zanardelli, insieme al termine onore e al termine decoro
nell'art. 194) qui non può usarsi, sia perchè ad esso è
attribuito un significato specifico in materia di diffamazione
(offesa fuori della presenza), mentre per l'oltraggio è sempre
richiesta la presenza dell'offeso, sia perchè il prestigio è
qualche cosa di diverso da quella stima nella capacità funzionale
del pubblico ufficiale, alla quale si riferisce la reputazione (140).
D'altra parte deve escludersi che si possa aggirare l'ostacolo
mediante un'interpretazione "costituzionalmente orientata", questa
volta davvero in grado di incidere sul contenuto precettivo dell'art.
341 c.p., richiedendo ai fini dell'integrazione del reato il
requisito della pubblicità quale elemento costitutivo implicito.
Infatti, se si deve certamente ammettere che l'interprete sia tenuto
a ricostruire i singoli tipi in conformità ai principi
costituzionali e, in particolare al principio di necessaria
offensività, sicchè dovrà considerare atipici i comportamenti non
offensivi del bene protetto, si deve tuttavia ritenere che ciò sia
possibile solo rispettando il limite invalicabile della
compatibilità con la lettera della legge. Nel caso di specie non è
possibile rinvenire in via interpretativa all'interno della
fattispecie di oltraggio a pubblico ufficiale l'elemento costitutivo
della pubblicità sia perchè quell'elemento manca totalmente di
qualsiasi aggancio letterale nella descrizione degli elementi
costitutivi, sia per le implicazioni sistematiche della mancanza di
un autonomo reato di diffamazione a pubblico ufficiale, sia infine, e
soprattutto, perchè la presenza di una o più persone estranee al
fatto è prevista come circostanza aggravante a norma dell'art. 341
u.c. c.p., ossia come elemento accidentale del reato, in funzione
aggravante, e pertanto si deve escludere ch'esso possa essere
attratto tra gli elementi costitutivi.
6. - Critiche in parte analoghe possono muoversi alla tesi che
ravvisa direttamente nel buon andamento dell'amministrazione il bene
giuridico tutelato dall'art. 341 c.p. Anche questa tesi omette
infatti di individuare il rapporto tra il bene giuridico che si
assume protetto e la struttura del reato. D'altra parte, come per il
bene del prestigio della p.a., vi è la tendenza a considerare il
bene del buon andamento in termini del tutto generici, svincolato
dall'idea di efficienza e di massima aderenza all'interesse pubblico
che gli è proprio e ricondotto a formule vaghe quali quella del
"regolare funzionamento", dimenticando che la funzione del bene
giuridico può essere effettivamente svolta solo in presenza di beni
sufficientemente determinati ed "afferrabili", rischiando viceversa
di smarrirsi in presenza di beni ad "amplissimo spettro".
Ora, è evidente che il riferimento al bene "buon andamento" non
può essere concepito nel senso rigoroso di effettivo intralcio
all'azione della p.a. in concreto svolta, perchè risulterebbe del
tutto incomprensibile la punizione delle offese rivolte a causa delle
funzioni ma non durante l'esercizio di esse. Non a caso la relazione,
per giustificare la circostanza per la quale i delitti di violenza e
di resistenza si possono commettere contro qualunque incaricato di
pubblico servizio, mentre per l'art. 344 può essere oltraggiato
soltanto il pubblico impiegato che presti un pubblico servizio,
afferma espressamente che l'oltraggio non reca intralcio
all'andamento del servizio.
Neppure, per le motivazioni già svolte, può accogliersi la tesi
che ravvisa un esposizione a pericolo del buon andamento
amministrativo nella lesione del prestigio della p.a. sotto il
profilo della "fiducia" o stima della p.a. presso la società.
La più compiuta elaborazione dottrinale della tesi è piuttosto
fondata, da un lato, sull'estensione massima del concetto di "buon
andamento" fino a comprendere il "normale" e/o "sereno" funzionamento
della p.a. e, dall'altro, su di un'argomentazione di natura
psicologistica, ossia sulla considerazione che le condotte punite
dall'art. 341 c.p. potrebbero determinare un "turbamento
psicologico" nel pubblico ufficiale e che ciò potrebbe a sua volta
determinare un'alterazione del suo processo decisionale e della
stessa azione amministrativa, resa incerta ed esitante. L'art. 341
c.p. cioè tutelerebbe la stabilità emotiva del pubblico ufficiale
nell'esercizio delle sue funzioni e, quindi, la sua capacità di
decidere correttamente secondo l'interesse pubblico.
Sennonchè, a parte il rilievo che la tesi appare in contrasto con
l'opinione comune che considera irrilevante, ai fini
dell'integrazione del reato, che il p.u. si sia in concreto sentito
offeso dalla condotta oltraggiosa posta in essere (Cass. il febbraio
1989 n. 2027; Cass. 28 maggio 1985 n. 5393), assorbente è
l'osservazione che in questo modo si finisce col configurare
l'obiettività del reato come il pericolo di un pericolo. Infatti va
rilevato che l'interpretazione fatta propria da questa autorevole
dottrina, e seguita senza incertezze dal c.d. diritto vivente (Cass.
31 agosto 1994 n. 9417; Cass. 11 novembre 1989 n. 15559; Cass. 6
febbraio 1985 n. 1173; Cass. 30 dicembre 1985 n. 12547), non
richiede, ai fini dell'integrazione del reato, l'effettiva percezione
dell'offesa da parte del p.u., perchè l'elemento della presenza del
soggetto passivo viene inteso come quella contiguità spaziale tale
da assicurare la semplice possibilità di percezione. Ora, è
evidente che in mancanza di effettiva percezione, non può farsi
questione di "turbamento psicologico" del p.u.. Non solo, ma anche
ammessa l'effettiva percezione, non è detto che da questa derivi
necessariamente il tanto temuto "turbamento psicologico" del p.u.,
perchè questo è piuttosto un effetto che dipende da tutta un serie
di fattori contingenti di natura oggettiva e soggettiva, quali il
contesto, la posizione sociale del soggetto attivo e passivo, la
"pubblicita'" dell'azione, la "sensibilita'" personale del p.u. e
così via, sicchè si tratterebbe, anche in questo caso, di una
semplice possibilità, un pericolo appunto. Infine non è affatto
detto che il "turbamento" del p.u. si traduca in un'alterazione dello
svolgimento delle pubbliche funzione alle quali è preposto. Così
nel caso di offese arrecate semplicementea "a causa delle funzioni",
ma non nell'esercizio di esse, è del tutto ragionevole pensare che
il suddetto turbamento possa scemare fino a svanire del tutto con il
trascorrere del tempo, sino al momento in cui il p.u. tornerà a
svolgere le sue funzioni. Nel caso di offese arrecate nell'"esercizio
delle funzioni", magari per motivi del tutto privati, è ben
possibile che nessun nocumento al regolare svolgimento delle funzioni
pubbliche in concreto si realizzi, ad es., per la presenza di altri
p.u. non coinvolti ed in grado di sostituirsi al collega "turbato".
D'altra parte vi è almeno una classe di comportamenti, riconducibile
alla fattispecie di cui all'art. 341 c.p., in cui non solo un danno
ma neppure un mero pericolo di danno al buon andamento della p.a., è
escluso alla radice, per l'impossibilità di ipotizzare uno
svolgimento di pubbliche funzioni successivo al reato: l'offesa
arrecata "a causa delle funzioni" ad un soggetto che, al momento del
fatto, non possieda più la qualità di p.u. a norma dell'art. 360
c.p.
Ora un pericolo di un pericolo di un pericolo deve ritenersi un
"non pericolo" e, come tale, inconciliabile col principio di
offensività. Invero, ai fini della legittimità costituzionale
delle norme incriminatrici sotto il profilo del principio di
necessaria offensività, non è affatto sufficiente individuare un
bene giuridico di rango tale da giustificare, in astratto, la tutela
penalistica, dovendosi estendere l'indagine in ordine all'ampiezza e
all'intensità della tutela medesima nonchè alla gravità
dell'offesa. Da questo punto di vista anche un bene sicuramente
primario, quale può essere per esempio la vita, non riuscirebbe a
giustificare, sul piano della compatibilità col principio di
necessaria offensività, costituzionalmente imposto, una così spinta
anticipazione della tutela che conducesse alla punizione di atti
meramente preparatori o di mera manifestazione della volontà o della
"tendenza" a commettere un omicidio.
Oltre tutto la tesi che ravvisa nell'art. 341 c.p. un reato di
pericolo astratto, presunto in via assoluta ed irrimediabile, finisce
col sollevare dubbi di legittimità costituzionale forse anche
maggiori di quelli che pretende aver risolto.
È infatti noto che i reati di pericolo presunto pur non essendo di
per sè incostituzionali, devono tuttavia rispettare determinati
requisiti, in relazione sia al principio di proporzione (art. 27,
terzo comma, della Costituzione), sia al principio di necessaria
offensività (art. 25, secondo comma, della Costituzione), sia infine
al principio di ragionevolezza (art. 3 della Costituzione), che la
stessa Corte costituzionale ha precisato con grande efficacia (cfr.
sentenza 10-11 luglio 1991 n. 333). Devono infatti essere posti a
tutela di beni di rango assolutamente fondamentale ed afferire a
settori in cui questa anticipazione di tutela risulti razionalmente
giustificata da particolari esigenze di prevenzione (ad es.
situazioni di pericolo diffuso incidenti su beni collettivi come
l'ambiente o l'economia pubblica), ed inoltre occorre che le condotte
riconducibili al fatto tipico siano selezionate in modo pregnante, in
modo cioè che la presunzione assoluta di pericolo sia supportata da
corrette verifiche empiriche, ossia giustificata dall'id quod
plerumque accidit, costituendo altrimenti una scelta del tutto
irragionevole ed arbitraria e pertanto censurabile a norma dell'art.
3 della Costituzione. Orbene, entrambe le condizioni di legittimità
dei reati di pericolo presunto non sembrano soddisfatte dall'art. 341
c.p., perchè, da un lato, è innegabile la distanza di questa
fattispecie dai settori in cui legittimamente è utilizzata questa
tecnica legislativa e, dall'altro, è proprio l'esperienza concreta a
smentire quella presunzione di pericolosità della condotta tipica
alla stregua dell'art. 341 c.p.
Infine la tesi, nonostante le premesse, non riesce a liberarsi del
tutto dalla concezione autoritaria che storicamente è a fondamento
della norma, perchè il pericolo di alterazione del processo
decisionale del p.u. conseguente alla mera offesa all'onore o al
prestigio del p.u. si giustifica solo in un sistema di p.a. fondato
sul dovere di obbedienza del privato, la cui violazione può appunto
comportare un'alterazione del regolare esercizio della funzione
pubblica, ma risulta difficilmente comprensibile in un sistema
fondato sulla qualificazione delle attività burocratiche come modi
di esercizio del potere di partecipazione individuale e, pertanto, su
di una parificazione tra funzionari pubblici e privati cittadini.
7. - Si deve pertanto concludere che il bene protetto dall'art.
341 c.p. sia unicamente l'onore ed il prestigio del singolo p.u.,
perchè solo questo è sempre ed immancabilmente raggiunto dalla
condotta criminosa tipica.
Con ciò naturalmente non si intende negare che la tipicità del
reato è tanto ampia da abbracciare, eventualmente, concrete ipotesi
in cui oltre ad essere offeso questo bene sia offeso anche il bene
del prestigio (ad es. offese arrecate "pubblicamente") o addirittura
del buon andamento della p.a. (si pensi al caso di offese arrecate
mediante violenza o minaccia e non solo a causa ma anche
nell'esercizio delle funzioni: in questi casi, da un lato, spesso
l'azione amministrativa subisce un concreto intralcio e, dall'altro,
il riferimento al "turbamento" del p.u. acquista certamente
pregnanza). Ma si tratta di casi, dal punto di vista statistico
marginali, quasi sempre aggravati ai sensi dell'art. 341 u.c. c.p. o
in cui è possibile ravvisare l'integrazione, in concorso formale o
in continuazione col reato di oltraggio, anche dei reati di cui agli
artt. 336 e 337 c.p., chiaramente e tipicamente rivolti alla tutela
del libero svolgimento dell'azione amministrativa, tali cioè da
assorbire integralmente l'offesa a quel bene. Invece le ipotesi
riconducibili alla fattispecie semplice si risolvono spesso, se non
sempre, in fatti obbiettivamente "bagattellari", ed in cui nè il
prestigio nè il buon andamento della p.a. possono ritenersi
seriamente colpiti.
Insomma si tratta di prendere realisticamente atto che il
legislatore non si è preoccupato di selezionare solo e soltanto le
ipotesi concretamente offensive di quei beni, configurando al
contrario una fattispecie onnicomprensiva, in cui ricadono
indistintamente condotte dal disvalore sociale profondamente diverso,
perchè incidenti su beni giuridici diversissimi. Più precisamente
ancora il legislatore del 1930 ha tipizzato una fattispecie tanto
ampia semplicemente perchè è partito da scelte di politica
criminale del tutto diverse, per non dire opposte, mentre il
legislatore repubblicano, al quale spettava il compito di adeguare la
struttura del reato sulla base di scelte di valore compatibili con la
Costituzione, è rimasto del tutto inerte.
Una conferma di questa conclusione è rintracciabile, ad avviso di
questo pretore, nella stessa sentenza n. 341/1994 che, pur
confermando in termini generali la plurioffensività del reato, che
in linea di principio rende improponibile il raffronto, ai sensi
dell'art. 3 della Costituzione, con il reato di ingiuria, tuttavia
ravvisa l'incostituzionalità per i casi più lievi, nei quali il
prestigio ed il buon andamento della pubblica amministrazione,
scalfiti da ben altri comportamenti, appaiono colpiti in modo così
irrisorio da non giustificare che la pena minima debba
necessariamente essere dodici volte superiore a quella prevista per
il reato di ingiuria. L'illegittimità costituzionale viene dunque
argomentata anche dal raffronto con il trattamento sanzionatorio
previsto dall'art. 594 c.p. ed è allora evidente che i "casi più
lievi", proprio perchè legittimano il paragone col reato di
ingiuria, normalmente interdetto dalla plurioffensività del reato di
oltraggio, non attengono affatto, nonostante le apparenze, ad una
differenza di quantità dell'offesa, bensì ad una differenza di
qualità, nel senso cioè che si tratta di casi in cui, come
nell'ingiuria, ad essere offeso è esclusivamente il bene personale
dell'onore del singolo p.u. e non anche, se non in modo del tutto
irrisorio, i beni del prestigio e del buon andamento della p.a.
Insomma è la stessa Corte costituzionale ad essere giunta alla
conclusione che l'ampia tipicità tratteggiata dall'art. 341 c.p.
comprende ipotesi tra loro eterogenee quanto a disvalore, mentre la
dichiarazione di incostituzionalità con esclusivo riferimento al
minimo edittale, si spiega col limite che in quella occasione era
imposto dalla questione sollevata, non coinvolgente nè la previsione
del limite massimo di pena, nè le rimanenti disposizioni dell'art.
341 c.p., come si chiarisce con una precisazione posta ad incipit
della sentenza.
Peraltro la reale inconsistenza, rispetto al reato di ingiuria,
dell'autonoma e distinta obiettività giuridica della fattispecie
emerge anche da considerazioni non strettamente giuridiche.
In primo luogo la prassi giudiziaria, dopo la sentenza n. 341/1994,
si è subito assestata nel senso di applicare, in caso di condanna
per il reato di oltraggio a pubblico ufficiale, pene stabilmente
ancorate al "nuovo" minimo edittale di giorni quindici di reclusione,
con la concessione di tutti i benefici possibili ed immaginabili
(come la sospensione condizionale della pena e/o la sostituzione in
pena pecuniaria), il chè, oltre a confermare che i "casi più lievi"
costituiscono la quasi totalità delle condotte punite, costituisce
prova di quel disagio dei giudici di merito, già acutamente
sottolineato dalla stessa Corte costituzionale e che trova riscontro
anche nella mutata coscienza sociale, che stenta a riconoscere in
queste condotte un disvalore trascendente l'offesa all'onore del
singolo p.u.
In secondo luogo persino gli autori che considerano costituzionale
l'art. 341 c.p., sottolineano l'opportunità di una riforma in ordine
non solo all'aspetto sanzionatorio, ma anche alla struttura del reato
con un consistente restringimento della fattispecie, sia nel senso
della drastica limitazione delle categorie dei soggetti tutelati, sia
nel senso dell'introduzione di ulteriori elementi costitutivi, capaci
di garantire un contenuto offensivo tipico effettivamente lesivo del
prestigio o del buon andamento della p.a.
In terzo luogo numerosi sono stati i progetti di riforma, purtroppo
mai andati in porto, i più risalenti dei quali limitati all'aspetto
sanzionatorio o all'introduzione di particolari attenuanti (cfr. ad
es. il disegno di legge "riforma del codice penale" presentato
dall'on. Gonella al senato il 19 novembre 1968 che fissava la pena
base nella reclusione sino a due anni, con la possibilità di
irrogare solo la pena della multa "qualora il fatto risulti di lieve
entita'"), mentre le più recenti proposte sono decisamente nel senso
della eliminazione della fattispecie e della previsione di una
semplice aggravante del reato di ingiuria (cfr. lo schema di legge
delega per l'emanazione del nuovo codice penale del 1992).
Infine l'analisi comparatistica conferma che in quasi tutti i paesi
di democrazia matura, a noi più vicini, non esiste un autonomo reato
di oltraggio a pubblico ufficiale comparabile col reato di cui
all'art. 341 c.p. mentre l'onore dei pubblici ufficiali viene
tutelato allo stesso modo dell'onore di qualsiasi privato cittadino.
8. - L'aver escluso che prestigio e/o buon andamento della p.a.
costituiscano il bene giuridico tutelato dall'art. 341 c.p. non
esclude, di per sè, che possano essere assunti, nel quadro del
mutato assetto costituzionale, come la ratio politico - criminale
della norma, in sostituzione alla ratio originaria, fondata sul
principio d'autorità. Infatti si è già visto come la ratio della
norma, al contrario del bene giuridico, non impone di rinvenire, in
ogni singola e concreta condotta punita, un coinvolgimento diretto ed
immediato di quell'interesse che ne costituisce il fondamento,
riposando normalmente su intenti di prevenzione generale di più
ampia portata. Resta tuttavia da stabilire se lo strumento apprestato
sia davvero congruente rispetto al fine che si assume perseguito,
sotto il profilo della ragionevolezza, tenendo ben presente che la
fattispecie è stata originariamente tipizzata sulla base di
tutt'altra ratio, sicchè occorre in primo luogo verificare se la
formula legislativa sia sufficientemente flessibile per essere
piegata a diverse finalità, e in secondo luogo se tale finalità sia
davvero capace di giustificare razionalmente la diversa e più
rigorosa tutela dell'onore dei p.u. rispetto all'onore dei privati
cittadini, alla luce di tutte le norme costituzionali che vengono in
considerazione.
9. - Venendo finalmente alle norme costituzionali con le quali
l'art. 341 c.p. sembra entrare in rotta di collisione, viene in prima
battuta in considerazione il principio per il quale "tutti i
cittadini hanno pari dignità sociale (...) senza distinzione di
(...) condizioni personali e sociali" (art. 3, primo comma, della
Costituzione). Al riguardo va osservato, da un lato, come la
Costituzione consideri primo valore costituzionale la persona in sè,
prescindendo dalle qualità ad essa inerenti e dalle mansioni da essa
esercitate, e, dall'altro, che il bene tipicamente personale
dell'onore, inteso come valore morale intrinseco alla persona in
quanto tale, altro non è che un particolare aspetto di quella
dignità sociale cui fa riferimento l'art. 3 della Costituzione,
rientra nei diritti inviolabili dell'uomo riconosciuti dall'art. 2
della Costituzione ed è, infine, per sua natura, eguale in tutti gli
uomini, indipendentemente da giudizi sociali di merito o di demerito.
Posta questa premessa è evidente che l'art. 341 c.p., in quanto
comporta una tutela privilegiata dell'onore del p.u. rispetto a
quella apprestata all'onore dei privati cittadini dall'art. 594 c.p.,
si pone in contrasto, in modo diretto, col principio della pari
dignità sociale, nella misura in cui si escluda che esso tuteli
altri e diversi beni giuridici. Invero la diversa e più rigorosa
tutela prevista dall'art. 341 c.p., rispetto all'art. 594 c.p. viene
collegata al mero status di pubblico ufficiale, utilizzando cioè un
criterio di distinzione, quello delle "condizioni personali e
sociali", espressamente fatto oggetto di divieto dalla norma
costituzionale. D'altra parte non può essere negato che il principio
di uguaglianza è un principio fondamentale che, in quanto tale, non
ammette limitazione se non fondate su interessi costituzionalmente
rilevanti.
Da questo punto di vista occorre appunto verificare se la tutela
diversificata dell'onore del p.u. possa trovare ragionevole
giustificazione nella ratio del principio del buon andamento della
p.a., costituzionalmente rilevante a norma dell'art. 97, primo comma,
della Costituzione. Ma una simile prospettiva non sembra seriamente
praticabile e ciò almeno per tre ragioni. La prima è che il
principio del buon andamento della p.a., peraltro difficilmente
estensibile sino al punto da comprendere il semplice "normale
funzionamento" della p.a., non sembra sia assunto dalla Costituzione
come valore in sè, ma piuttosto come valore funzionale rispetto alla
garanzia dei diritti inviolabili dei cittadini e, pertanto, non può
assumersi il diritto alla pari dignità sociale "in funzione" della
piena realizzazione dell'interesse al buon funzionamento della p.a.
In secondo luogo occorre prendere atto che la fattispecie di cui
all'art. 341 c.p. è stata strutturata seguendo direttrici di tutela
addirittura opposte, fondate sul principio d'autorità e la norma
tradisce questa origine ad ogni applicazione concreta, tanto da
risultare in larga misura insensibile, sotto il profilo del concreto
contenuto precettivo, al mutamento di prospettiva, sul piano dello
scopo politico criminale, imposto dai nuovi valori costituzionali.
Se ne deve pertanto dedurre che lo strumento apprestato sia
radicalmente inidoneo ed incongruo rispetto al fine prospettato,
perchè finisce col punire, in modo del tutto sproporzionato, oltre a
condotte in qualche modo coinvolgenti anche il buon andamento della
p.a., sia pure in senso assai lato, intere categorie di condotte,
sovrastanti dal punto di vista quantitativo le precedenti, che
tipicamente nulla hanno a che fare con quel fine, con conseguente
violazione ancora dell'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo
del criterio di ragionevolezza.
In terzo luogo è la giustificazione stessa alla diversa tutela
accordata all'onore del p.u. incentrata sul "buon andamento" che
contrasta col "modello" di p.a. accolto dalla Costituzione. Infatti
il rapporto tra p.a. e cittadino nell'attuale assetto costituzionale,
è essenzialmente paritario e di "partecipazione", con un netto ed
inequivocabile rifiuto del principio di autorità e di "fedelta'"
allo Stato, caratterizzante il precedente regime. Ciò lo si desume
anzitutto dal principio secondo il quale "la sovranità appartiene al
popolo" (art. 1, secondo comma, della Costituzione). È ben vero che
l'esercizio della sovranità è consentito solo "nelle forme e nei
limiti della Costituzione" ma ciò non toglie, da un lato,
l'importanza dell'affermazione dell'originaria appartenenza del
potere al popolo e, dall'altro, grazie al collegamento con il resto
della Costituzione e, in primo luogo col principio personalista di
cui all'art. 2 della Costituzione, la possibilità di rinvenire a
carico di chi in concreto esercita il potere un vincolo di
corrispondenza ai fini propri del tipo di ordine garantito dalla
Costituzione medesima, con particolare riferimento al metodo
democratico come il solo che possa determinare la politica nazionale
(art. 49 della Costituzione), con conseguente stretto collegamento
tra la concezione dei rapporti tra Stato e cittadini e la forma
(democratica) di Stato accolta. Inoltre il collegamento con l'art. 2
Cost. consente di riconoscere, come autorevolmente è stato detto,
fra i diritti inerenti della persona e in posizione assolutamente
primaria quello di far discendere la soggezione del popolo
all'autorità statale dal riconoscimento della partecipazione del
medesimo alla sua formazione ed all'esplicarsi della sua successiva
attività. Ciò emerge anche nell'indicazione, come fine primario,
dell'"effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese",
nell'art. 3, secondo comma, della Costituzione. Ne deriva che le
attività burocratiche vengono a porsi come modi di esercizio del
potere di partecipazione individuale con conseguente parificazione
della condizione personale degli appartenenti alla burocrazia a
quella di tutti i cittadini. Da questo punto di vista il fine del
buon andamento della p.a. non sembra in grado di giustificare una
peculiare tutela dei p.u. rispetto a quella spettante ai cittadini
proprio perchè, così facendo, si viene ad inficiare la posizione
paritaria tra funzionari e cittadini, reintroducendo, in forma
larvata, quel principio d'autorità che si era invece voluto
decisamente respingere.
Dal mutamento di prospettiva che considera la p.a. al servizio del
cittadino e non viceversa, discende piuttosto la possibilità di
ravvisare maggiori doveri in capo ai pubblici funzionari, la cui
violazione comporta responsabilità sia all'interno che all'esterno
della p.a., in funzione di garanzia per il buon andamento,
l'imparzialità e la legittimità dell'azione degli uffici cui sono
preposti, come si può desumere dagli art. 28 e 54, comma secondo,
Cost. Ed anzi dall'art. 54, secondo comma, della Costituzione si ha
la conferma che l'"onore" del p.u. si configura non come rispetto od
ossequio dovutogli, bensì come conseguenza del rigoroso adempimento
dei propri doveri, sicchè il p.u. non ha tanto il "diritto"
all'onore, perlomeno non un diritto diverso da quello spettante ad
ogni uomo, quanto piuttosto il "dovere" di meritarsi stima e
considerazione presso la collettività mediante un comportamento
legale, efficiente ed imparziale. In conclusione il funzionario deve
essere considerato, nell'attuale assetto costituzionale, non tanto
come "autorita'", bensì come servitore dell'interesse generale e
come soggetto che non fa altro che esercitare il potere di
partecipazione proprio di ogni cittadino. Come si vede
un'impostazione assai diversa, per non dire opposta, di quella degli
Stati totalitari e teocratici, secondo la quale non esistono diritti
dei sudditi verso lo Stato ma solo doveri, attesa l'origine divina
del potere e la derivazione divina del sovrano. Ed è evidente che,
mentre in un sistema di p.a. fondato sul dovere di obbedienza anche
una semplice offesa al p.u., in sua presenza e a causa o
nell'esercizio delle sue funzioni, può ragionevolmente assumersi
come possibile causa di un'alterazione del "normale svolgimento"
dell'esercizio della funzione, appunto perchè segno di ribellione
all'autorità e, in quanto tale, in contrasto col modello di p.a.
accolto, ciò deve invece essere decisamente negato in un sistema di
p.a. fondato sulla parità tra cittadino e funzionario e sul diritto
dei privati alla "partecipazione" all'attività burocratica. È cioè
del tutto naturale che il concetto di "normale svolgimento" delle
funzioni pubbliche non sia sempre uguale a se stesso ma risulti
storicamente condizionato, essendo diretta conseguenza dei principi e
delle norme che regolano l'azione della p.a. nei suoi rapporti coi
privati.
10. - Ma l'art. 341 c.p., oltre a violare il principio di
uguaglianza e le regole che disciplinano i rapporti della p.a. coi
privati, si pone in contrasto anche col "volto costituzionale" del
moderno diritto penale, che viene a caratterizzarsi soprattutto come
sistema di limiti sostanziali al legislatore (sentenza 23-25 ottobre
1989 n. 487).
Un simile contrasto si manifesterà con maggiore evidenza, laddove
si sappiano cogliere le correlazioni sistematiche tra i principi
costituzionali che vengono in considerazione e tenendo presente che
oggetto della censura è "il di piu'" di tutela penalistica accordata
dall'art. 341 c.p. rispetto alle esigenze connesse al bene dell'onore
del singolo p.u.
Al riguardo viene anzitutto in considerazione il principio di
necessaria offensività, strettamente legato alla concezione del
diritto penale come extrema ratio (c.d. principio di sussidiarieta'),
che si deve ritenere costituzionalizzato per via di implicazione
logica dagli artt. 25, comma secondo (in particolare dall'uso del
termine "fatto") e 27, terzo comma, della Costituzione, letti alla
luce dell'art. 13 della Costituzione. Infatti posto che con la pena
si viene ad incidere su di un bene primario come la libertà
personale (art. 13 della Costituzione), oltre che su altri valori
fondamentali, quali la dignità sociale ed il pieno sviluppo della
personalità umana (art. 3 della Costituzione), intanto si giustifica
in quanto sia diretta a tutelare beni socialmente apprezzabili. Ciò
comporta l'adozione di un "modello" liberale di diritto penale
fondato sull'esigenza di tutelare un concreto interesse, offeso dal
fatto tipico. Nel caso dell'art. 341 c.p., una volta esclusa la
possibilità di assumere ad oggetto di tutela il prestigio o il buon
andamento della p.a., che semmai possono essere considerati sotto il
profilo della ratio politico criminale, per la lontananza rispetto al
fatto tipico che li rende beni in concreto non aggredibili, perlomeno
nella maggioranza dei casi, dalla condotta punita così come
tipizzata, è evidente che la previsione dell'oltraggio a pubblico
ufficiale come autonomo titolo di reato non si giustifica, non
potendosi rinvenire tale giustificazione nell'esigenza di tutela
dell'onore del singolo p.u., già compiutamente "coperta" dal diverso
reato di cui all'art. 594 c.p. (aggravato a norma dell'art. 61 n. 10
c.p.). D'altra parte recuperare l'originaria ragione
dell'incriminazione, ossia la particolare qualificazione dell'onore
del p.u. in ragione del principio di autorità, oltre ad aprire la
strada alla prima censura sopra evidenziata della violazione della
pari dignità sociale e del modello costituzionale di p.a., non
consente di risolvere il problema neppure sotto il profilo qui in
esame. Infatti se è vero che il modello del reato come offesa ai
beni giuridici nulla garantisce in ordine ai contenuti delle norme
incriminatrici che, pur rispettando formalmente quel modello, possono
essere i più illiberali, come proprio la legislazione del periodo
fascista, in taluni settori, dimostra, si deve tuttavia osservare che
nel caso di specie l'assunzione ad oggetto di tutela di un bene
giuridico strettamente connesso al principio di autorità in sè
considerato, e conseguentemente al dovere di obbedienza del privato
nei confronti dello Stato, finisce col compromettere non solo i
contenuti ma anche la forma stessa di un diritto penale liberale,
scivolando verso modelli illiberali, come quelli propri del diritto
penale della volontà o dell'atteggiamento interiore, a sfondo
eticizzante, o del diritto penale dell'infedeltà allo Stato; modelli
cioè che tendono a concepire il reato in termini di pura
disobbedienza alle norme statuali. Un altro principio fondamentale
che viene in considerazione è il principio di proporzione,
desumibile dalla funzione rieducativa della pena di cui all'art. 27,
terzo comma, della Costituzione, purchè estesa anche alla fase
dell'astratta previsione normativa, oltre che alla fase
dell'applicazione giudiziale e dell'esecuzione. Infatti la finalità
rieducativa postula che il reo avverta che il trattamento punitivo
inflittogli sia proporzionato al disvalore del fatto commesso,
perchè altrimenti si stimola un atteggiamento di ostilità nei
confronti dell'ordinamento.
Si tratta di un principio, valido per l'intero diritto pubblico, e
che costituisce un'applicazione del più generale principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione, risolvendosi nella
necessità che la scelta dello strumento per raggiungere il fine sia
limitata da considerazioni razionali rispetto ai valori, ma che, in
materia penale, acquista una forza cogente tutta particolare in
ragione del fatto che lo strumento penale viene ad incidere su
diritti fondamentali dell'individuo. Quale vincolo alla
discrezionalità legislativa in materia penale il principio equivale
a negare legittimità alle incriminazioni che, anche se
presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di
prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo (ai
suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e dei valori delle predette incriminazioni (sentenza
n. 409/1989 cit.).
Da questo punto di vista il principio di proporzione opera su due
piani, altrettanto importanti:
a) sul piano della congruenza tra gravità del fatto tipico e
sanzione, comportando la necessità di un giudizio relazionale
interno alla norma (tra fatto e pena), in considerazione del bene
della libertà personale sacrificato dalla pena (con possibilità di
un esito diverso a seconda del tipo di pena previsto, posto che la
pena pecuniaria solo eventualmente ed in misura minore viene ad
incidere su quel bene, attraverso la conversione in libertà
controllata o in lavoro sostitutivo in caso di insolvibilita': art.
102 legge n. 689/1981), ed in tal caso il giudizio non riguarderà
direttamente lo scopo o la ratio dell'incriminazione, che rimarrà,
per così dire sullo sfondo, ma piuttosto gli elementi di definizione
dell'offesa (modalità di lesione tipizzate e bene giuridico
tutelato) ed il suo eventuale esito negativo comporterà conseguenze
esclusivamente sulla disciplina sanzionatoria;
b) sul piano della congruenza tra strumento normativo, ossia la
fattispecie criminosa, e finalità che con l'incriminazione si
intende perseguire, ed in tal caso è evidente che l'ambito della
valutazione è più ampio perchè coinvolgente la ratio
politico-criminale della norma, che è un elemento esterno alla norma
stessa. In questo seconda prospettiva ciò che assume rilevanza in
via diretta non è il profilo sanzionatorio, bensì la struttura del
reato, perchè è il riferimento alle caratteristiche tipologiche
dell'offesa a consentire il giudizio di congruenza con la finalità
perseguita, mentre l'eventuale esito negativo del giudizio dovrebbe
comportare l'incostituzionalità della stessa sussistenza della
fattispecie, perchè in tal caso la sproporzionatezza attiene non al
quantum ma all'an della tutela penalistica.
Quanto ai casi in cui si realizza la sproporzione, nel senso da
ultimo indicato, ritiene questo pretore che ciò si verifichi quando
le condotte punite siano descritte in modo tanto ampio da abbracciare
non solo alcune ipotesi marginali (il che non comporterebbe profili
di illegittimità costituzionale ma, semmai, semplici motivi di
inopportunità politica), ma addirittura l'assolta maggioranza di
condotte, la cui punizione non ha alcuna attinenza col fine
perseguito. In tal caso infatti non si potrebbe escludere la
macroscopica irragionevolezza dell'incriminazione, non solo in
riferimento all'art. 27, terzo comma, della Costituzione ma anche in
riferimento allo stesso art. 3 Costituzione. Nel caso di specie si
è già abbondantemente argomentata la particolare "distanza" tra la
struttura del reato di cui all'art. 341 c.p. e gli scopi di tutela
legittimamente assumibili alla stregua del vigente assetto
costituzionale, ossia il prestigio, inteso come stima e "fiducia"
presso la collettività, ovvero il buon andamento della p.a., nel
senso cioè che solo in un numero irrisorio dei casi, quei fini
trovano corrispondenza nella realtà, mentre nella maggioranza dei
casi si tratta di condotte che nulla vi hanno a che fare e la cui
punizione, sulla base di un titolo di reato autonomo e distinto
rispetto al reato di cui all'art. 594 c.p., trova esclusiva
giustificazione sulla base dell'originaria ratio di tutela, ossia il
principio di autorità ed il rapporto di sudditanza tra Stato e
cittadini. Se questo è vero non si potrebbe negare
l'incostituzionalità dell'art. 341 c.p. quale mezzo sproporzionato
e, quindi, macroscopicamente irragionevole, rispetto al fine.
Al riguardo viene in considerazione un altro principio
fondamentale, con funzione di garanzia, proprio del moderno diritto
penale, ossia il principio di sufficiente determinatezza direttamente
desumibile dalla riserva di legge di cui all'art. 25, secondo comma,
della Costituzione perchè nel caso di specie ed in riferimento alle
ratio di tutela individuate, appare evidente che le espressioni
utilizzate per collocare l'offesa all'onore del p.u. in una
dimensione "pubblicistica", che va cioè oltre alla tutela della
persona del singolo p.u. e quindi tale da giustificare l'inserimento
nei reati contro la p.a. (in particolare l'espressione "a causa o
nell'esercizio delle sue funzioni", ma anche il riferimento a tutti i
p.u. e, a norma dell'art. 344 c.p., ai pubblici dipendenti che
prestino un pubblico servizio), sono caratterizzate da un grado di
estensione tale da designare realtà profondamente diverse o
addirittura eterogenee quanto a disvalore, venendo così ad integrare
un vizio classico di deficit di determinatezza, quello per eccessiva
onnicomprensività della realtà rappresentata (cfr. circolare
Presidenza del Consiglio dei Ministri cit., 18). Insomma il "tipo"
individuato dall'art. 341 c.p. non risulta espressivo di un omogeneo
contenuto di disvalore. La spiegazione del perchè ciò sia accaduto
è ancora una volta storica e riposa sull'osservazione che, come è
noto, il legislatore nell'elaborare le norme compie un procedimento
di astrazione dagli oggetti della realtà sensibile, tutti in quanto
tali diversi tra loro, in base al quale sono apprezzate le
somiglianze e trascurate le differenze sino ad ottenere una classe di
oggetti ritenuti sostanzialmente "uguali" e riconducibili nel
significato concettuale espresso dal segno linguistico. Ciò che
però orienta questo processo sono scelte di valore, sicchè diverse
scelte di valore comportano generalmente esiti diversi. Nel caso di
specie l'elaborazione della norma è avvenuta, nel 1930, su di una
scelta di valore, fondata sul principio di autorità, nel cui ambito
il reato è effettivamente in grado di esprimere un contenuto di
disvalore del tutto omogeneo. Invece una volta che la scelta di
valore viene cambiata, perchè ciò è imposto dall'avvento della
Costituzione, l'estensione della norma, rimasta invariata, non può
non destare fondate perplessità di legittimità costituzionale,
perchè a questo punto si realizza quella insopportabile sfasatura
tra la realtà significata e i contenuti valutativi sottesi alla
fattispecie, nella quale consiste la ragione più profonda della
violazione dell'art. 25, comma secondo, della Costituzione e, sotto
il profilo della ragionevolezza, dell'art. 3 Costituzione. In
sostanza il significato concettuale, espresso dalla formula di cui
all'art. 341 c.p., privato di ciò che efficacemente è stata
chiamata l'"anima valutativa" sua propria (il principio di
autorita'), è divenuto vuoto, finendo per distribuire pene
obbligatoriamente detentive senza alcuna razionale giustificazione o,
perlomeno, in casi largamente sovrabbondanti rispetto a quanto
imporrebbero le nuove ratio di tutela costituzionalmente imposte.
Ciò, naturalmente, comporta la necessità di superare la
tradizionale diffidenza verso il principio di tassatività,
riconoscendo la sua violazione non solo quando i limiti "esterni"
della fattispecie siano indeterminati, così da rendere incerti i
confini tra lecito ed illecito, ma anche quando è la stessa
fattispecie al suo interno a risultare indeterminata, perchè
espressiva di contenuti eterogenei, rispetto al bene giuridico
protetto e/o alle finalità di tutela. Del resto si tratta di un
passaggio che la Corte costituzionale ha già adombrato nel momento
in cui ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 708 c.p.,
riscontrando un deficit di tassatività non in via assoluta ma
perchè strumento ottocentesco di difesa sociale del tutto inadeguato
rispetto alle finalità di tutela, anche in relazione alle mutate
condizioni sociali, e, in quanto tale, irragionevole a norma
dell'art. 3 Costituzione (sentenza 17 ottobre-2 novembre 1996 n.
370). Nè il vizio è sanabile in via interpretativa, perchè
l'adeguamento della fattispecie alla Costituzione, utilizzando il
criterio teleologico, incontra, come già si è visto, precisi limiti
e si deve pertanto arrestare allo stadio in cui la formula
legislativa si mostri impermeabile al mutamento di prospettiva della
tutela. Infatti il compito di una selezione delle condotte meritevoli
della maggiore, rispetto al reato di ingiuria, tutela di cui all'art.
341 c.p., nella misura in cui impone la scelta su diverse opzioni di
politica criminale, spetta necessariamente al legislatore, restando
precluso all'interprete, perchè, altrimenti, si finirebbe col
legittimare ed imporre quella "supplenza dei giudici" tanto
stigmatizzata, e a ragione, da più parti, con conseguente violazione
della riserva di legge in materia penale.
Da questo punto di vista la "delimitazione" della fattispecie che
si può ottenere in via interpretativa è molto modesta e comunque
tale da non spostare in modo apprezzabile i termini della questione
di legittimità costituzionale. Ai passi già compiuti in questa
direzione dalla giurisprudenza (con il progressivo abbandono della
tesi del dolo in re ipsa e della tesi che equipara esercizio delle
funzioni con l'essere il pubblico ufficiale "in servizio"), si può
forse aggiungere la valorizzazione dell'elemento della presenza
finalizzata alla necessità, ai fini dell'integrazione del reato,
dell'effettiva percezione dell'offesa da parte del pubblico ufficiale
ed una maggiore estensione delle cause di giustificazione, e, in
particolare, della reazione legittima agli arbitrari del p.u.
D'altra parte va ricordato che il principio di determinatezza,
analogamente al divieto di analogia in malam partem, si pone come
garanzia a salvaguardia degli eccessi del potere giudiziario, e la
sua violazione comporta tipicamente la necessità di operazioni
interpretative dirette a meglio delimitare il contenuto normativo
della disposizione senza che però siano offerte sufficienti
indicazioni da parte del segno linguistico (circolare Presidenza del
Consiglio dei Ministri cit., 19), scadendo in un'opera interpretativa
necessariamente intuitiva, variabile da interprete ad interprete a
seconda della sensibilità e delle inclinazioni ideologiche di
ciascuno.
Neppure è possibile richiamarsi alla discrezionalità riservata al
giudice in sede di applicazione della pena tra il minimo ed il
massimo a norma dell'art. 133 c.p., affermando cioè che spetta al
giudice individuare i casi più lievi, perchè coinvolgenti il solo
bene dell'onore del singolo p.u., da punire col minimo della pena,
differenziandoli dai casi più gravi, perchè offensivi anche del
bene del prestigio o del buon andamento della p.a., meritevoli di una
pena più severa, magari sottolineando che è proprio l'ampia forbice
editale conseguente alla sentenza n. 341/1994 che consente di
ricondurre in uno stesso modello di genere una pluralità di sotto -
fattispecie diverse per struttura e disvalore. In particolare non
potrebbe essere a tal fine citato come precedente la sentenza della
Corte costituzionale 23 maggio-18 giugno 1991 n. 285 per almeno tre
ragioni. In primo luogo in quella occasione la questione di
legittimità costituzionale era stata sollevata con esclusivo
riferimento all'art. 3, della Costituzione, sotto il profilo
dell'ingiustificata parificazione di trattamento di ipotesi
diversificate, mentre in questi casi assume preminente rilievo
piuttosto l'art. 25, secondo comma, Costituzione. In secondo luogo
in quel caso la normativa ordinaria denunziata poteva avvalersi di
una attenuante ad effetto speciale (art. 5 legge 2 ottobre 1967 n.
895) che consente una riduzione della pena sino a due terzi,
permettendo di differenziare le diverse ipotesi e la Corte
costituzionale, nel respingere la questione, ha sottolineato con
forza l'importanza di questo elemento. In terzo luogo in quella
occasione mancava una fattispecie che potesse assumersi come termine
di paragone, mentre in questa sede non può sfuggire che la medesima
strada interpretativa diviene impraticabile proprio per la naturale
vocazione dell'art. 594 c.p. a porsi come tertium paragonis. Infatti
una volta ammesso che i "casi lievi" in nulla si distinguono dalle
ipotesi punite a norma dell'art. 594 c.p. (e art. 61 n. 10 c.p.) non
sembra possibile giustificare razionalmente una diversa disciplina.
Insomma la disomogeneità è già a livello astratto e ad essa non
può porsi rimedio mediante le valutazioni che, sul piano concreto,
il giudice deve compiere ai fini della determinazione in concreto
della pena, perchè è lo stesso trattamento punitivo minimo di cui
all'art. 341 c.p., a risultare sproporzionato e, in confronto con
l'art. 594 c.p., irragionevole per la mancata previsione della pena
pecuniaria (e dell'intera disciplina propria dell'art. 594 c.p.,
compresa la procedibilita').
D'altra parte non va neppure dimenticato che la riserva di legge di
cui all'art. 25, secondo comma della Costituzione si riferisce anche
alla pena e deve pertanto ritenersi violata dalla previsione di
fattispecie "ad amplissimo spettro" con forbici edittali tanto ampie
da far scivolare la discrezionalità del giudice nella determinazione
della pena nell'arbitrio punitivo. Anche in tal caso infatti si
affida - si potrebbe dire sulla base di una sorta di delega in bianco
nelle scelte punitive - al giudice l'individuazione, già a livello
astratto, della gravità del fatto, smarrendo la "significativita'"
del tipo e la funzione di guida della norma penale, nonchè
confondendo il piano della quantificazione del disvalore del fatto
sulla base di ragionevoli scelte di valore, riservato al legislatore,
col piano della commisurazione della pena, in relazione alle infinite
variabili del caso concreto, di pertinenza del giudice. La stessa
Corte costituzionale, nella sentenza sopra citata, non ha mancato di
ribadire che l'individuazione del disvalore oggettivo dei fatti -
reato tipici, e quindi del loro diverso grado di offensività, spetta
al legislatore; mentre al giudice compete di valutare le
particolarità del caso singolo onde individualizzare la pena,
stabilendo in base ad esse, nella cornice posta dai limiti edittali,
quella adeguata in concreto. Poichè gli ambiti delle due sfere non
vanno confusi, è compito del legislatore di rispettare quel rapporto
attraverso un'adeguata articolazione dei trattamenti sanzionatori.
Non solo ma la stessa Corte costituzionale non ha esitato dal
dichiarare incostituzionale una norma incriminatrice, sulla base
degli stessi rilievi, in presenza di un divario eccessivo tra minimo
e massimo di pena (da due a 24 anni di reclusione, con un rapporto di
1 a 12), di una questione sollevata in relazione all'art. 25, secondo
comma della Costituzione e di una diversa norma incriminatrice più
generale alla quale le condotte previste dalla norma dichiarata
incostituzionale potessero essere ricondotte, funzione che, nel caso
di specie, è svolta agevolmente dall'art. 594 c.p. (sentenza 15-24
giungo 1992, n. 299). Da questo punto di vista è la stessa ampia
forbice editale prevista dall'art. 341 c.p., a seguito della sentenza
n. 341/1994, che va da 15 giorni a 2 anni di reclusione (con un
rapporto da 1 a 48) a destare serie perplessità sotto il profilo
della legittimità costituzionale della norma, anche se non può
condividersi l'autorevole critica alla sentenza n. 341/1994 che è
argomentata sulla base di questo elemento. Infatti non va
dimenticato, da un lato, che quella forbice tanto ampia è una mera
conseguenza tecnica, fondata sull'art. 23 c.p., di una pronuncia di
incostituzionalità che ha posto rimedio ad un vizio assai più
grave, non costituendo pertanto il risultato di un'autentica scelta
politico-criminale, interdetta anche alla Corte costituzionale (art.
28 legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 87), bensì dell'inerzia
del legislatore, dall'altro ch'essa non è che la seconda faccia
della medaglia, mentre la prima è costituita dalla struttura del
reato. Con ciò si vuol dire che è del tutto naturale che ad una
fattispecie "ad amplissimo spettro" corrisponda un divario tra pena
minima e massima assai ampio, proprio perchè diverse ed eterogenee
sono le condotte ad essa riconducibili. Ma la conclusione è che ciò
dovrebbe consigliare di ritenere incostituzionale l'intera
disciplina, piuttosto che ad escludere interventi, pur possibili e
talvolta imposti dai limiti entro i quali viene sollevata la
questione di legittimità costituzionale, limitati alla
quantificazione della pena.
11. - Ultimo profilo di illegittimità costituzionale dell'art.
341 c.p., nel suo complesso, che va evidenziato è il principio del
buon andamento della p.a. di cui all'art. 97 della Costituzione, che
potrebbe apparire paradossale se si pensa che il medesimo principio
è generalmente individuato come il fine dell'incriminazione, se non
addirittura come il bene giuridico protetto. Tuttavia a ben vedere
ciò non deve sorprendere perchè i fini di politica criminale
impongono l'adozione di strumenti congruenti con essi e non di
strumenti assolutamente sproporzionati e sovrabbondanti, come si
mostra l'art. 341 c.p., perchè altrimenti lo strumento predisposto
rischia di tradursi in un elemento controproducente. Del resto non
costituisce una novità l'effetto criminogeno delle pene
sproporzionate, che innescano meccanismi di rivolta in coloro che
subiscono la punizione e di solidarietà tra i consociati, in palese
contrasto con la funzione preventiva della pena, sia sul piano
speciale che generale. Ora, la prassi mostra come l'incriminazione
indiscriminata delle condotte descritte dall'art. 341 c.p. non
risulti il più delle volte per nulla funzionale all'efficienza delle
stesse amministrazioni di appartenenza del singolo p.u. offeso,
obbligato a denunziare il fatto a norma dell'art. 361 c.p., ad
assentarsi dal suo ufficio per presentarsi a rendere testimonianza
anche a distanza di anni, magari affrontando viaggi notevoli a
seguito di trasferimenti successivi al fatto, con correlativo
dispiegamento di tutta un'attività burocratica, prima ancora che
giudiziaria, del tutto sproporzionata alla scarsissima rilevanza del
disvalore sociale (sotto il profilo dell'interesse pubblicistico del
prestigio o del buon andamento della p.a.) riscontrabile in simili
fatti, con un bilancio, in termini di analisi costi/benefici,
gravemente deficitario anche dal punto di vista della p.a. stessa.
Non solo, ma si deve peraltro precisare che una simile rigidità di
reazione da parte dei p.u., imposta per legge, avverso comportamenti
certo disdicevoli ed anche penalmente illeciti, sotto il profilo
dell'offesa all'onore del singolo p.u. in quanto uomo, ma che la
coscienza sociale stenta del tutto a riconoscere come qualificati da
una quota aggiuntiva di disvalore, finisce proprio con l'inficiare
quella "fiducia" dei consociati nella p.a. che, come si è visto, è
essenziale per un corretto svolgimento delle funzioni pubbliche
secondo il modello di p.a. accolto dalla Costituzione, finendo per
porsi come fattore di "estraneita'" e di "distanza" tra p.a. e
cittadino. Un discorso simile può essere svolto anche dal punto di
vista dell'interesse dell'amministrazione giudiziaria, spesso
impegnata a combattere con la prescrizione di reati di ben altra
gravità, a non impegnare risorse assolutamente eccessive per fatti
obiettivamente bagattellari, come lo stesso processo odierno
testimonia esaurientemente.
12. - Venendo ai dubbi di legittimità costituzionale "parziali"
essi attengono alla mancata previsione, almeno per i casi di minore
gravità, della pena pecuniaria, in alternativa alla pena detentiva,
e dalla procedibilità a querela di parte.
Quanto alla mancata previsione della pena pecuniaria, viene in
considerazione, oltre al principio di uguaglianza sotto il profilo
del criterio di ragionevolezza ed in generale tutte le norme ed i
principi costituzionali sopra evidenziati, soprattutto il principio
di proporzione di cui all'art. 27, terzo comma, della Costituzione,
nella sua versione che si potrebbe definire "classica" ossia come
criterio di congruenza tra tipo e quantità di pena e gravità del
fatto tipico. Nel caso di specie va osservato che la mancata
previsione della pena pecuniaria comporta l'impossibilità di
adeguare il trattamento sanzionatorio all'effettivo disvalore del
fatto in concreto commesso. E l'illegittimità costituzionale di
questa soluzione, almeno per i "casi più lievi", emerge ancora una
volta dal raffronto col reato di ingiuria, sotto il profilo del
criterio di ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione.
D'altra parte se un simile raffronto, giustificato, come si è visto,
dal fatto che in questi casi entrambe le fattispecie tendono a
tutelare il medesimo bene giuridico, senza apprezzabili differenze,
porta a considerare irragionevole una pena detentiva superiore di
dodici volte nel limite minimo (sentenza n. 314/1994 cit.), a
fortiori si può ritenere incostituzionale la mancata previsione
della pena pecuniaria, in alternativa alla pena detentiva, prevista
invece dall'art. 594 c.p. Non si deve infatti dimenticare che la
previsione della sola pena detentiva va limitata alle sole ipotesi in
cui la gravità dell'illecito sia particolarmente elevata, ed
assolutamente indispensabile il ricorso alla detenzione, mentre le
sperequazioni punitive tra ipotesi di reato comparabili, per relativa
omogeneità di contenuto offensivo, in ordine alla qualità prima
ancora che alla quantificazione della pena, finiscono con l'incidere
negativamente sulla funzione di prevenzione generale, perchè
denunciano casualità ed eccentricità dell'incriminazione (circolare
Presidenza del Consiglio dei Ministri, cit., 16, 6.2). Si è peraltro
già osservato che la previsione di una pena pecuniaria modifica il
giudizio sulla proporzione della pena, in termini generali, rispetto
alla gravità del fatto - reato, venendo ad incidere sul bene
fondamentale della libertà personale (art. 13 della Costituzione)
solo in via eventuale ed in minor misura (attraverso la sostituzione
in libertà controllata o lavoro sostitutivo). Infine il problema
dell'individuazione dei limiti edittali della pena pecuniaria,
conseguenti ad un'eventuale dichiarazione di incostituzionalità
della norma, limitata a questo aspetto, può agevolmente essere
risolto mediante il riferimento o ai limiti generali di cui all'art.
24 c.p. oppure ai limiti previsti dall'art. 594 c.p., ossia previsti
per il reato assunto come tertium paragonis, secondo una tecnica non
nuova e seguita dalla stessa Corte costituzionale in un caso in cui
l'omogeneità strutturale tra le due fattispecie poste a confronto
era certamente minore (sentenza n. 409/1989 cit.).
13. - In ordine alla procedibilità, non nuovo è il dubbio di
legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p., sotto il profilo di
una disparità di trattamento, questa volta ai danni dei pubblici
ufficiali, in quanto discriminati, rispetto ai comuni cittadini,
perchè privati del potere di proporre, come anche di non proporre,
nonchè di rimettere, la querela a tutela della propria onorabilità
(cfr. pret. Prato 15 gennaio 1975 in Giur. Cost. 1975, 1732, la
relativa questione, sollevata con esclusivo riferimento all'art. 3
della Costituzione, è stata respinta dalla sentenza 2-14 aprile
1980, n. 51).
In questa sede la questione deve essere riproposta, anche in
riferimento all'art. 97 della Costituzione e, soprattutto, all'art.
25 secondo comma, della Costituzione sia sulla base di tutto quanto
già si è detto in ordine all'obiettività giuridica del reato, sia
cercando di svelare i nessi tra funzione della procedibilità a
querela e natura del bene protetto dall'art. 594 c.p., in rapporto
col principio di determinatezza.
Sotto il primo profilo basterà ricordare come l'originaria
configurazione del reato concepisse la tutela dell'onore del singolo
p.u. come semplice "mezzo" per perseguire un fine di più ampia
portata, ossia il principio di autorità, sicchè veniva imposta una
correlazione necessaria tra lesione del bene personale dell'onore del
singolo p.u. e dimensione pubblicistica dell'offesa, con una
soluzione non priva, una volta accolta la scelta di valore che vi era
sottesa, di una certa coerenza, perchè innegabile è la congruenza
con quel fine dello strumento apprestato. Ma, come si è visto, una
simile congruenza inevitabilmente svanisce una volta mutata la
prospettiva di tutela mediante l'adozione delle finalità del
prestigio o del buon andamento della p.a., in luogo di quella
originaria, come imposto dalle scelte di valore fatte proprie dalla
Costituzione, perchè a questo punto è la stessa estensione della
fattispecie a non trovare più valida giustificazione, tanto da far
apparire lo strumento di cui all'art. 341 c.p. come palesemente
incongruo rispetto a quei fini, anche in riferimento al nuovo modello
di p.a. delineato dalla Costituzione. Si tratta di una conclusione
che può trovare conferma dai rilievi che seguono, attinenti alla
procedibilità. Infatti si deve osservare che il significato della
procedibilità della querela per i reati di ingiuria e diffamazione
(art. 597 c.p.) va ricercato nell'individualità, si potrebbe dire
"intimita'" del bene giuridico protetto dell'onore, quale diritto
della personalità di ciascun uomo in quanto tale, in sè e per sè
considerato, e nell'obiettiva scarsa gravità che spesso queste
condotte, sotto il profilo dell'interesse statuale al mantenimento
dell'ordine sociale, assumono. Con ciò si vuol dire che si tratta di
condotte che tipicamente si originano nell'ambito di conflitti
inter-personali, coinvolgenti una dimensione prima di tutto, per
così dire, "privatistica", che spesso trovano un adeguato
componimento nel medesimo rapporto, mediante ad es., presentazione di
scuse o risarcimento dei danni, sicchè appare oltre modo opportuno
limitare l'intervento punitivo dello Stato al caso di presentazione
di querela anche al fine, mediante l'istituto della remissione, di
favorire componimenti in via bonaria. Inoltre la funzione della
querela, in stretta correlazione con il principio di determinatezza
di cui all'art. 25, secondo comma, della Costituzione, consiste anche
nel selezionare le condotte realmente offensive, in modo da arginare
il rischio che l'azione penale sia promossa in relazione ad
un'infinità di fatti bagattellari, con evidente pregiudizio di
un'efficiente amministrazione della giustizia.
Ebbene nel caso dell'oltraggio a p.u., attraverso la procedibilità
d'ufficio, si viene a realizzare una sorta di "sacrificio" o di
"strumentalizzazione", di un bene specificatamente personale, quale
l'onore del singolo p.u., in funzione del perseguimento di una
finalità pubblicistica trascendente l'interesse della persona
fisica, che tuttavia si risolve alternativamente o in una scelta
credibile ma di per sè manifestamente in contrasto con la
Costituzione (principio di autorita'), ovvero in una scelta di per
sè conforme alla Costituzione (buon andamento della p.a.), ma che
non trova alcun riscontro nella struttura del reato, essendo il
collegamento con la pubblica funzione tanto generico da risultare
evanescente. Vi è allora da chiedersi se sia razionalmente
giustificabile il sacrificio imposto ai p.u., privati del potere di
tutelare autonomamente un bene della loro personalità ed anzi
gravati dell'obbligo di presentare denunzia, da una tutela
"pubblicistica", priva in realtà di concreti elementi di riscontro
normativo. O non sia piuttosto preferibile, e costituzionalmente
imposto, selezionare, dal punto di vista tipologico, quelle condotte
la cui punizione sia effettivamente funzionale alle finalità del
prestigio e/o del buon andamento della p.a. e lasciare alla libera
decisione del singolo p.u. la tutela dei beni propri della sua
personalità, mediante l'esercizio del potere di proporre querela,
nei casi in cui ad essere offesi sono esclusivamente quei beni, senza
alcuna possibilità di coinvolgimento di quelle finalità. L'attuale
disciplina, come è evidente, incide anche pesantemente sul buon
andamento della p.a. in generale e dell'amministrazione giudiziaria
in particolare, imponendo da un lato l'obbligo della denunzia al p.u.
e, dall'altro l'obbligo dell'esercizio dell'azione penale (art. 112
della Costituzione) in ordine a tutti i casi, anche quelli
obiettivamente bagattellari ed in cui il p.u. non si sia sentito
offeso (e non avrebbe pertanto presentato querela) o abbia ricevuto
tutte le scuse del caso (e avrebbe pertanto presumibilmente rimesso
la querela).
14. - Dimostrata la non manifesta infondatezza di tutte le
questioni di legittimità costituzionali sopra indicate, la loro
rilevanza nel presente processo emerge in tutta evidenza, perchè
l'accoglimento di una sola delle questioni medesime comporterebbe, in
luogo di un'ipotetica sentenza di condanna a pena detentiva, senza la
possibilità di concedere i benefici della sospensione condizionale
della pena o della sostituzione in pena pecuniaria, per via dei
precedenti dell'imputato, a seconda dei casi, una sentenza di
condanna ad una pena eventualmente solo pecuniaria oppure una
sentenza di non doversi procedere (art. 529 c.p.p.), per mancanza
della condizione di procedibilità della querela, previa,
eventualmente, una diversa qualificazione dei fatti contestati (la
dichiarazione di incostituzionalità dell'intero art. 341 c.p.
comporterebbe infatti la riconduzione all'art. 594 c.p. delle
condotte da esso punite).

P. Q. M.
Letto l'art. 23 della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 341 codice penale in relazione
agli artt. 1, secondo comma, 3, primo e secondo comma, 25, secondo
comma, 27, terzo comma, 28, 54 e 97, primo comma, della Costituzione
nei termini di cui alla motivazione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale in Roma;
Sospende il giudizio penale in corso;
Ordina che la presente ordinanza venga notificata, a cura della
cancelleria, all'imputato, al suo difensore e al pubblico ministero,
nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Tolmezzo, addì 9 ottobre 1997.
Il pretore: Dies
98C0121