1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 19-5-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 137 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 novembre 2009
Ordinanza del 28 novembre 2009 emessa dal Tribunale di Cagliari sul reclamo proposto da V. A. contro C.G.. Separazione personale dei coniugi - Procedimento di separazione giudiziale - Ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca o modifica dei provvedimenti temporanei e urgenti emessi dal presidente del tribunale nell'interesse della prole e dei coniugi ai sensi dell'art. 708, terzo comma, c.p.c. - Reclamabilita' davanti al tribunale in composizione collegiale - Mancata previsione - Irragionevole differenziazione rispetto ai provvedimenti presidenziali assunti nella prima fase del procedimento, soggetti a reclamo camerale in corte d'appello - Violazione del principio di eguaglianza e del diritto di difesa - Compressione del principio del giusto processo (sotto il profilo della piena terzieta' ed imparzialita' dell'organo decidente). - Codice di procedura civile, art. 709 (quarto comma) e 709-ter, «considerati in se' e nelle loro reciproche relazioni». - Costituzione, artt. 3, 24 e 111, primo e secondo comma. (010C0340) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 19-5-2010)

IL TRIBUNALE ORDINARIO

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa iscritta al n.
6852 del ruolo generale degli affari contenziosi civili per l'anno
2009, promossa da V. A., residente in Sestri Levante (GE) ed
elettivamente domiciliato in Cagliari presso lo studio dell'avv.
Marco Piroddi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Barbara Zacchini e
Paola Lercari del Foro di Genova, per procura a margine dfell'atto di
reclamo, ricorrente, contro C. G., elettivamente domiciliata in
cagliari presso lo studio degli avv.ti Marco Mura e Sabina Spiga che
la rappresentano e difendono per procura a margine della memoria di
costituzione e risposta, resistente, e con la partecipazione del
pubblico ministero, in persona del Procuratore della repubblica
presso questo Tribnale, intervenuto.

In Fatto

Con ricorso depositato il 17 luglio 2009, V, A, ha presentato
reclamo, davanti a questo Tribunale, avverso l'ordinanza del giudice
istruttore pronunciata in data 22 giugno 2009 nella causa di
separazione tra lo stesso V. e C. G. avente n. R.G. 4268‑2/2005, con
la quale era stato disposto che
il figlio minore M. venisse affidato ad entrambi i genitori e
convivesse con la madre,
la residenza del minore, ai fini delle registrazioni
anagrafiche, fosse stabilita presso la residenza materna;
il figlio, salvo diverso accordo, potesse incontrare il padre
in Sardegna almeno due volte al mese, nella prima e nella terza
settimana del mese, il sabato e la domenica; nelle vacanze estive per
quindici giorni consecutivi nel mese di luglio e di agosto, nel luogo
scelto anche compatibilmente coni desideri e le esigenze del figlio;
presso il luogo di residenza del padre durante le vacanze natalizie,
alternativamente di anno in anno, dal 22 al 30 dicembre oppure dal 31
dicembre al 6 gennaio; presso il luogo di residenza del padre,
alternativamente di anno in anno, i due giorni precedenti il giorno
di Pasqua oppure il lunedì dell'Angelo e i due giorni successivi;

i Servizi Sociali di Sestri Levante sostenessero il nucleo
familiare del V. nell'accettare e nell'osservare le decisioni del
Tribunale, e i servizi sociali del C. di M. quello della C.;
il trasferimento avvenisse, con l'assistenza dei predetti Servizi
sociali, entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione del
provvedimento al procuratore costituito del V., con permanenza del
minore presso il padre per quindici giorni consecutivi nel mese di
agosto e trasferimento definitivo presso la madre nel mese di
settembre;
il V. collaborasse al rilascio della documentazione
necessaria al trasferimento e del vestiario e degli oggetti che il
figlio avesse voluto portare con sè e non colpevolizzasse il figlio
per il desiderio espresso in ordine alla permanenza presso la madre;
la C. non esprimesse nei confronti del V. disistima e rabbia
di fronte al figlio e agevolasse i rapporti anche telefonici tra il
padre e il figlio e con la zia paterna F. a V.;
il V. versasse alla C. la somma di euro 250,00 a titolo di
contributo per il mantenimento del figlio, oltre al 50% delle spese
straordinarie.
In particolare, il reclamante, ha rilevato
l'incompletezza degli accertamenti compiuti, nel corso del
procedimento davanti al giudice istruttore, dal consulente tecnico
d'ufficio, il quale aveva omesso di svolgere indagini sul nucleo
familiare del V., limitandole a quelle sul nucleo familiare della C.,
e aveva incontrato il minore in due sole occasioni;
il pregiudizio che sarebbe derivato al minore, da tempo
positivamente inserito nell'ambiente sociale e scolastico di Sestri
Levante, dal suo trasferimento a Muravera, in Sardegna, in un
ambiente nuovo e, per il futuro, privo di opportunità lavorative;
la distonia della scelta adottata dal giudice istruttore,
fondata sulla sola condotta processuale del V., con gli effettivi
interessi morali e materiali del minore, che aveva infatti espresso
il suo dissenso, in presenza del padre e degli assistenti sociali di
Sestri Levante, al suo trasferimento presso il domicilio materno;
l'inadeguatezza della madre, manifestata nel corso del
procedimento, a prendersi cura del figlio e a garantire i rapporti
con il padre;
e ha quindi domandato che il Collegio revocasse il provvedimento
impugnato e, previo ascolto diretto o indiretto del minore, ne
stabilisse la collocazione presso la residenza paterna in Sestri
Levante, disponendo l'immediata integrazione (e/o rinnovazione) della
consulenza tecnica d'ufficio volta all'accertamento della migliore
collocazione del minore, della personalità del padre e del suo
rapporto con il figlio e di quest'ultimo con il contesto sociale e
familiare in cui era inserito attualmente.
Costituitasi in giudizio, C.G. ha preliminarmente eccepito
l'inammissibilità del reclamo proposto ai sensi dell'art.
669-terdecies c.p.c., e ha chiesto, nel merito, il rigetto del
ricorso.

In diritto

Questo collegio è chiamato a decidere sul reclamo proposto, con
riferimento all'art. 669-terdecies, avverso l'ordinanza con cui il
giudice istruttore, nel corso del procedimento di separazione tra V A
e C G , ha accolto ex art. 709-ter comma secondo c.p.c. l'istanza di
modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti assunti in
precedenza, formulata dalla C. disponendo che il figlio minore, che
prima era collocato presso il padre, stesse prevalentemente presso il
domicilio materno.
Deve innazitutto rilevarsi che, con l'art. 709-ter c.p.c., il
legislatore ha introdotto un procedimento speciale volto a dirimere
controversie insorte trai genitori in ordine all'esercizio della
potestà o delle modalità di affidamento, conferendo al giudice «del
procedimento in corso» il potere di adottare i provvedimenti
opportuni e, in caso di gravi inadempienze o di atti che arrechino
pregiudizio ai minori od ostacolino il corretto svolgimento delle
modalità dell'affidamento, di modificare i provvedimenti in vigore
e, anche congiuntamente, di applicare le sanzioni previste dai
successivi nn. 1), 2) 3) e 4).
«I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento», recita
inoltre l'ultimo comma, «sono impugnabili nei modi ordinari».
Orbene, pur non fornendo la norma citata alcuna indicazione sulla
forma del provvedimento del giudice nè sulla esatta individuazione
del giudice competente, limitandosi a richiamare «il giudice del
procedimento in corso», deve ritenersi che l'organo giudicante cui fa
palesemente riferimento tale norma sia il tribunale in composizione
collegiale, quale giudice naturale delle controversie in materia di
famiglia, con la conseguenza che i mezzi di gravame ordinari, citati
nella norma (avente sul punto carattere meramente ricognitivo),
debbano intendersi quelli conseguenti alla pronuncia con sentenza,
conclusiva del procedimento in corso, ovvero con decreto, in caso di
procedimento instaurato ai sensi dell'art. 710 c.p.c. (e dunque,
rispettivamente, l'appello ai sensi dell'art. 324 c.p.c ovvero il
reclamo di cui all'art. 739 c.p.c).
Qualora l'esigenza di tutela del minore si appalesi a seguito di
una violazione delle statuizioni contenute nell'ordinanza,
presidenziale o in quelle stabilite dal giudice istruttore,
quest'ultimo può senz'altro intervenire, come è avvenuto nel caso
di specie, adottando, in via provvisoria, i provvedimenti di cui
all'art. 709-ter citato, nell'esercizio del generale potere di
modifica conferitogli dall'art. 709 c.p.c.; esercizio cui questi è
chiamato in ogni caso, ma a maggior ragione nelle ipotesi in cui il
suo intervento si renda necessario al fine di scongiurare il pericolo
di un pregiudizio per il minore.
Deve rilevarsi, peraltro, che nell'ambito del giudizio di
separazione, disciplinato dagli artt. 706 e seguenti c.p.c., non
esiste alcuna disposizione che espressamente consenta il reclamo
delle ordinanze di revoca o modifica dei cosiddetti provvedimenti
presidenziali, adottate dal giudice istruttore, poichè l'art. 709,
comma quarto, c.p.c., laddove dispone che «i provvedimenti temporanei
ed urgenti assunti dal presidente del tribunale con l'ordinanza di
cui al terzo comma dell'articolo 708 possono essere revocati o
modificati dal giudice istruttore», non contiene alcun riferimento
alla assoggettabilità a gravame di quei provvedimenti, nè
evidentemente possono estendersi a questi «i modi ordinari» di
impugnazione sopra indicati.
Nè, ad avviso di questo Tribunale, è dato rinvenire nel sistema
alcuna norma che consenta di ritenere aperta la strada del reclamo
contro i suddetti provvedimenti del giudice istruttore tramite
un'interpretazione estensiva o analogica. Essi rimangono pertanto,
allo stato, suscettibili di riforma esclusivamente ad opera dello
stesso giudice istruttore che li aveva originariamente pronunciati,
ai sensi dell'art. 177 c.p.c..
Deve, in particolare, ritenersi che il principio di tipicità e
tassatività dei mezzi di impugnazione impedisca il ricorso al
reclamo previsto dall'art. 669-terdecies c.p.c. nell'ambito del
procedimento cautelare uniforme di cui al capo III, sezione I, del
libro quarto del codice di procedura civile. La soluzione negativa
circa la proponibilità del rimedio in questione discende dalla
natura del provvedimento del giudice istruttore, alla luce della
complessiva articolazione del giudizio di separazione.
Il Collegio ritiene, invero, che i provvedimenti provvisori di
separazione non rivestano carattere cautelare. In essi non si
rinviene, anzitutto, il requisito, tipico di quella materia, del
periculum in mora, quale è connotato dal necessario collegamento con
la posizione di una delle parti del giudizio. Nel processo di
separazione le parti sono poste, a priori, su un piano di parità, in
quanto i provvedimenti provvisori non tutelano il ricorrente ma,
indipendentemente dall'iniziativa processuale, il coniuge che verrà
ritenuto, all'esito di una prima delibazione, economicamente più
debole, e la prole; cosicchè si ritiene manchi la finalità propria
dei provvedimenti cautelari, che si fonda sulla necessità di
salvaguardare, ad iniziativa del singolo interessato, il diritto che
viene prospettato come a rischio di lesione, in funzione della
effettività della tutela giurisdizionale propria della fase di
merito.
È pur vero che anche i provvedimenti previsti nel procedimento
di separazione sono, volti ad evitare gli inconvenienti insiti nella
durata del processo; ma l'urgenza è presupposta in astratto, una
volta per tutte, dal legislatore. Si prescinde, cioè, dallo
specifico accertamento che nei provvedimenti strictu sensu cautelari
si rende, invece, di volta in volta necessario, in quanto questi sono
chiamati a neutralizzare un pericolo eventuale di tardività, o di
pratica infruttuosità, della tutela giurisdizionale.
Se i provvedimenti cautelari sono finalizzati ad assicurare gli
effetti della successiva tutela di merito, anticipandoli o
garantendone il risultato, così da porsi in funzione strumentale
rispetto alle sorti del giudizio di merito, i provvedimenti emessi
dal presidente o dal giudice istruttore nel giudizio di separazione
non sono, per contro, preordinati alla cautela conservativa del
risultato finale del processo, nè si pongono in funzione meramente
anticipatoria di una futura soddisfazione dei diritti tutelati. Essi
rispondono, invece, alla finalità di stabilire un regime attuale,
congruo e pertinente rispetto alle esigenze delle parti e della
prole, attraverso una regolamentazione immediata dei rapporti, che
soddisfi i bisogni essenziali delle persone coinvolte; e ciò in
attesa della pronuncia sulla separazione giudiziale, di cui il
provvedimento provvisorio non costituisce anticipazione.
Rispetto a tale conclusione, non appare decisivo in senso
contrario il rilievo dell'attenuazione del carattere della
strumentalità dei provvedimenti cautelari, quale deriva dalla
riforma introdotta con il D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito, con
modificazioni, nella L. 14 maggio 2005, n. 80, che ha reso
facoltativa l'introduzione del giudizio di merito con riguardo ad
alcune misure cautelari, rendendole ultrattive. E neppure decisivo
appare l'argomento, prospettato in correlazione con il precedente,
che richiama la regola della persistente efficacia, anche dopo
l'estinzione del processo, ai sensi dell'art. 189 disp. att. c.p.c.,
dell'ordinanza con cui il presidente del tribunale o il giudice
istruttore danno i provvedimenti di cui all'art. 708: si tratta di
aspetti i quali, ad avviso di questo giudice, non mutano la natura
dei provvedimenti provvisori, che si è cercato di porre in evidenza.
Deve rilevarsi, al riguardo, che la domanda cautelare può essere
ultrattiva solo in quanto idonea ad anticipare gli effetti della
(ipotetica) decisione di merito, come previsto dall'art. 669-octies,
comma sesto, c.p.c. (giacchè la pronuncia ottenuta, in sede
cautelare, in senso corrispondente alla tutela del diritto richiesto,
può far venir meno l'interesse ad ottenere una nuova decisione
meramente confermativa); mentre il provvedimento del presidente, o
quello del giudice istruttore, non hanno alcuna funzione
anticipatoria degli effetti della domanda relativa al regolamento dei
rapporti relativi ai figli e di quelli economici: essi hanno la
diversa funzione di regolare provvisoriamente quei rapporti - per
così dire - in tempo reale momento per momento, eventualmente anche
per il tempo successivo alla estinzione del processo, trattandosi di
rapporti i quali non tollerano mai, per loro natura, alcun ritardo,
nè alcuna soluzione di continuità, nella loro disciplina e nella
soddisfazione delle esigenze loro proprie. In particolare, le ragioni
che stanno alla base del carattere ultrattivo dei provvedimenti
provvisori si collegano alla necessità, del tutto peculiare, di
evitare che l'estinzione del procedimento possa far venire meno, a
discapito del coniuge più debole, la regolamentazione di una
separazione che diventa di mero fatto. La finalità è, dunque,
quella di non privare la famiglia di una disciplina, sia pure
tendenzialmente provvisoria, dei rapporti, qualora per vicende delle
parti o del processo si sia verificata l'estinzione del giudizio; e
non l'altra di surrogare in via definitiva la sentenza di merito.
I provvedimenti del giudice istruttore, così come quelli del
presidente del tribunale, presentano, dunque, un carattere meramente
sommario, essendo emanati nel corso del giudizio ordinario di
cognizione, e sono destinati ad essere assorbiti nella sentenza
definitiva di merito. Nè è significativa in senso contrario
l'attribuzione ad essi della qualifica di cautelari, che si rinviene
in alcune rare sentenze della Corte di Cassazione (v. sentenze 5
giugno 1990, n. 5384; 12 aprile 1994, n. 3415), trattandosi di
definizione usata in contesti nei quali si prescinde dalla
considerazione ex professo del problema relativo alla natura dei
provvedimenti oggi in questione.
Il rapporto tra questi provvedimenti e la sentenza definitiva -
diversamente che per le misure cautelari - non si pone, quindi, in
termini di conferma, revoca o riforma, perchè la sentenza definitiva
ha la diversa funzione di mettere fine al regime provvisorio,
instaurandone uno diverso (anche quando rende definitive le medesime
soluzioni adottate in sede provvisoria).
Non appare, d'altronde, applicabile alle ordinanze del giudice
istruttore, nell'attuale situazione normativa, alcun mezzo di
impugnativa alternativo al reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c.
È necessario, al riguardo, operare un breve excursus
sull'evoluzione normativa della disciplina di cui agli artt. 708 e
709 c.p.c. in tema di rapporti tra ordinanza presidenziale e
provvedimenti di revoca o modifica del giudice istruttore.
La formulazione originaria dell'art. 708 c.p.c. non contemplava
alcun mezzo di reclamo avverso le ordinanze presidenziali recanti i
provvedimenti temporanei ed urgenti nell'interesse dei coniugi e
della prole.
L'articolo di legge si chiudeva infatti, al quarto comma, con la
seguente previsione: «Se ai verificano mutamenti nelle circostanze,
l'ordinanza del presidente può essere revocata o odfficata dal
giudice istruttore a norma dell'art. 177».
La scelta del legislatore era, dunque, inequivocabilmente diretta
ad escludere ogni mezzo di impugnativa sia nei confronti
dell'ordinanza presidenziale, che nei confronti di quella del giudice
istruttore di modifica o revoca della prima: provvedimenti
considerati entrambi, dalla giurisprudenza dominante, di natura
sommaria ed ordinatoria, e non cautelare.
Con il d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni
nella legge 14 maggio 2005, n. 80, è stata trasferita all'ultimo
comma dell'art. 709 c.p.c. la disposizione prima collocata all'ultimo
comma dell'art. 708 c.p.c., il cui testo è stato in parte modificato
(«I provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente con
l'ordinanza di cui al terzo comma dell'art. 708 possono essere
revocati o modificati dal giudice istruttore») con l'eliminazione del
riferimento ai «mutamenti nelle circostanze» che, in precedenza,
costituivano il presupposto legittimante la revoca o la modifica
dell'ordinanza presidenziale.
Con la legge 8 febbraio 2006, n. 54, è stato infine coniato un
nuovo ultimo comma dell'art. 708 c.p.c., con cui è stato introdotto
innovativamente l'istituto del reclamo avverso l'ordinanza
presidenziale, da proporsi davanti alla Corte d'appello, nel termine
di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento; mentre l'art.
709, ultimo comma, c.p.c. è rimasto immutato.
Ciò che non era consentito prima della promulgazione ed entrata
in vigore della legge 54/2006 (il reclamo avverso i provvedimenti del
giudice istruttore) è rimasto dunque normativamente precluso anche
successivamente, essendo stato limitato lo strumento del reclamo alla
sola ordinanza pronunciata dal presidente del Tribunale nella prima
fase del giudizio di separazione.
Deve, più in generale, ancor oggi escludersi che le parti
possano provocare il controllo giurisdizionale dei provvedimenti
istruttori davanti ad un'autorità giudiziaria diversa, qualora i
provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse della prole e dei
coniugi siano stati dati per la prima volta, ovvero modificati o
revocati, da parte del giudice istruttore nella fase del giudizio di
separazione successiva a quella c.d. «presidenziale».
Si sottolinea come la via del reclamo davanti alla Corte
d'appello, previsto dall'art. 708, comma quarto, c.p.c., non sia
praticabile neppure per analogia, essendo esso un rimedio
tutt'affatto singolare, predisposto ad hoc per le ordinanze
pronunciate dal presidente del tribunale, con lo scopo di evitare che
il giudice del riesame, ove individuato nel collegio dello stesso
tribunale, potesse essere indebitamente condizionato, in una sede
formale di «gravame», dall'autorevolezza e dalla posizione di
preminenza (almeno sotto il profilo organizzativo dell'ufficio) del
giudice di prima istanza.
Ed infatti costituisce «diritto vivente», secondo la
giurisprudenza maggioritaria fino ad oggi espressa dalle Corti
d'appello - che questo giudice condivide - la regola secondo cui il
suddetto reclamo, ove proposto avverso le ordinanze del giudice
istruttore, debba essere dichiarato inammissibile, o comunque
estraneo alla sfera di competenza del giudice d'appello (si vedano:
Corte d'appello di Genova, 10 novembre 2006; Corte d'appello di
Catania, 14 novembre 2007; Corte d'appello di Bari, 22 agosto 2007).
L'ostacolo interpretativo, ritenuto - a ragione - insuperabile,
è stato in particolare individuato nel principio generale di
tipicità e tassatività dei mezzi di impugnazione, che esclude ogni
forma di interpretazione analogica o estensiva del singolo istituto
processuale, pur in presenza di una comunanza di natura trai
provvedimenti presidenziali e quelli del giudice istruttore.
Ad avviso di questo Tribunale, deve infine escludersi la
reclamabilità dei provvedimenti del giudice istruttore ai sensi
dell'art. 739 c.p.c., essendo essi estranei alla previsione di cui
all'art. 742 bis c.p.c., in quanto pronunciati nel corso delle cause
di separazione: per ormai unanime interpretazione giurisprudenziale,
invero, le ordinanze in questione devono considerarsi emesse in sede
di giurisdizione contenziosa e non volontaria.
Alla stregua della disamina che precede, non appare ipotizzabile,
ad avviso di questo Tribunale, alcuna interpretazione dell'attuale
dettato normativo che consenta di affermare la possibilità di un
riesame dei provvedimenti del giudice istruttore davanti ad un organo
«terzo», come accade invece per quelli pronunciati dal presidente
nella prima fase del giudizio di separazione.
Appare dunque sussistente una lacuna normativa, che nessuna
soluzione ermeneutica può colmare, la quale sembra porsi in
contrasto, secondo l'opinione del remittente, con il principio
costituzionale di uguaglianza, con quello del diritto alla difesa e
con il principio di cui all'art. 111 della Costituzione. Non vi è
alcuno spazio per una interpretazione costituzionalmente orientata
del dettato normativo, che apra la strada al reclamo delle ordinanze
del giudice istruttore pronunciate ai sensi dell'art. 709 e 709-ter
c.p.c..
Appare, per quanto fin qui esposto, non manifestamente infondata
la questione di legittimità costituzionale relativa alla non
reclamabilità, davanti al tribunale in composizione collegiale, dei
provvedimenti provvisori del giudice istruttore; e la lacuna sembra
potersi colmare, solo ed unicamente, mediante un intervento della
Corte Costituzionale che renda applicabile ai quei provvedimenti il
rimedio del reclamo al lunale in composizione collegiale, con
strumento analogo (non quanto ai presupposti ma quanto agli aspetti
procedurali), a quello di cui di cui all'art. 669-terdecies c.p.c.
La questione di costituzionalità viene sollevata, in
particolare, con riguardo agli arti. 709, ultimo comma, e 709-ter,
ultimo comma, c.p.c., nella parte in cui essi non prevedono la
reclamabilità dinanzi al Tribunale in composizione collegiale delle
ordinanze del giudice istruttore pronunziate ai sensi del citato
articolo.
L'omessa previsione del rimedio dei reclamo appare irragionevole,
innanzitutto, alla luce del principio di cui all'art. 3 Cost., in
rapporto all'esistenza, invece, di uno specifico rimedio impugnatorio
nei confronti di un provvedimento avente natura analoga rispetto
all'ordinanza del giudice istruttore: l'art. 708, comma quarto,
c.p.c. consente, infatti, il reclamo dell'ordinanza emessa dal
presidente del tribunale nella prima fase del giudizio di
separazione, così riconoscendo, esclusivamente in relazione ad essa,
la possibilità del controllo davanti ad altro organo
giurisdizionale.
Va sottolineato, sotto il profilo in esame, come le situazioni
che sono oggetto del differente trattamento normativo appaiano della
medesima natura, non sussistendo differenza alcuna tra la condizione
di chi subisca, sul piano personale e/o patrimoniale, gli effetti dei
provvedimenti temporanei ed urgenti pronunciati con ordinanza del
presidente del tribunale, e quella di chi debba sopportare un analogo
provvedimento, assunto come lesivo dei propri diritti, emesso nel
prosieguo dello stesso giudizio dal giudice istruttore (in ipotesi,
dopo un brevissimo lasso di tempo, e rispetto a circostanze talvolta
pienamente sovrapponibili, o che si differenziano soltanto per
aspetti marginali).
Nè tale trattamento sperequato può dirsi compensato dalla
previsione dell'art. 177 c.p.c., che consente la revocabilità e
modificabilità delle ordinanze da parte dello stesso organo che le
abbia pronunciate, restando comunque esclusa la possibilità del
riesame da parte di un altro giudice, in posizione di terzietà.
Sembra, invero, evidente che i rimedi della reclamabilità davanti ad
altro giudice e della riproponibilità dell'istanza davanti allo
stesso giudice operano su piani diversi, sì che la disponibilità
del secondo non vale certamente a surrogare la funzione di garanzia
propria del primo.
La rilevata violazione del principio di uguaglianza, per il
trattamento irragionevolmente differenziato di situazioni analoghe,
si accompagna nel caso in esame, ad avviso di questo giudice, alla
violazione del diritto di cui all'art. 24 della Costituzione, essendo
irragionevolmente esclusa, per le ordinanze del giudice istruttore,
la ricorribilità ad uno strumento di difesa (il reclamo dinanzi al
collegio) di analoga valenza garantistica rispetto a quello ritenuto,
dallo stesso legislatore, necessario con riguardo ad un'altra fase
dello stesso procedimento.
Sembra a questo giudice remittente altresì violato,
limitatamente ad una soltanto delle due situazioni considerate, il
paradigma costituzionale del giusto processo di cui all'art. 111,
secondo comma, della Costituzione, che impone al legislatore di
regolamentare ogni procedimento giurisdizionale in modo che esso
possa svolgersi davanti ad un giudice terzo ed imparziale: solo la
possibilità di adire un giudice diverso da quello del provvedimento
contestato assicurerebbe, sull'istanza di revoca o modifica dei
provvedimenti del giudice istruttore, la piena terzietà ed
imparzialità dell'organo decidente.
Conclusivamente, deve, come anticipato, sollevarsi, in quanto non
manifestamente infondata, questione di legittimità costituzionale
degli artt. 709 e 709-ter c.p.c. (in relazione agli artt. 3, 24 e
111, secondo comma, Cost.), nella parte in cui non consentono di
sottoporre a reclamo, davanti al tribunale in composizione
collegiale, le ordinanze del giudice istruttore pronunciate in
materia di revoca o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti
emessi dal presidente del tribunale nell'interesse della prole e dei
coniugi.
L'intervento della Corte Costituzionale non appare precluso
dall'attuale inutilizzabilità, che si è sopra cercato di porre in
evidenza, del rimedio tipico di cui all'art. 669-terdecies ai fini in
questione. L'ordinamento non limita, invero, all'odierno reclamo
cautelare l'ambito dei mezzi di riesame: esso già ammette, invero,
altri strumenti di garanzia, all'interno del medesimo grado,
differenti da quello del reclamo contro i provvedimenti cautelari:
tale è, pur con le sue peculiarità, l'attuale reclamo ex art. 178
c.p.c. contro la pronuncia di estinzione del procedimento. Sembra
dunque potersi ipotizzare un intervento della Corte, per effetto del
quale l'ambito dei rimedi collegiali sia ulteriormente ampliato.
La prospettata questione di legittimità costituzionale appare
altresì, all'evidenza, rilevante, giacchè solo una pronuncia di
illegittimità della norma denunciata consentirebbe l'esame nel
merito del reclamo proposto avverso l'ordinanza pronunciata dal
giudice istruttore nel corso del presente giudizio, evitando un
giudizio di inammissibilità; nè può incidere sul giudizio di
rilevanza il fatto che il ricorso sia stato qualificato
dall'interessato quale reclamo ex art. 669-terdecies, essendo chiara
la volontà di ottenere comunque, al di là del nome juris
utilizzato, un riesame da parte di un giudice diverso da quello che
ha adottato il provvedimento.
Il presente procedimento, non potendo essere definito
indipendentemente dalla soluzione della segnalata questione di
legittimità costituzionale, deve essere sospeso.

P. Q. M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87,
1) solleva, in quanto rilevante e non manifestamente infondata,
in relazione agli artt. 3, 24 e 111, primo e secondo comma, della
Costituzione, la questione di legittimità degli artt. 709 e 709-ter
c.p.c., considerati in sè e nelle loro reciproche relazioni, nelle
parti in cui non consentono di sottoporre a reclamo davanti al
tribunale, in composizione collegiale, le ordinanze del giudice
istruttore in materia di revoca o modifica dei provvediemnti
temporanei ed urgenti emessi dal presidente del tribunale
nell'interesse della prole e dei coniugi ai sensi dell'art. 708,
terzo comma, c.p.c.;
2) ordina la sospensione del presente procedimento per
pregiudizialità costituzionale;
3) ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale in Roma;
4) ordina la notificazione del presente provvedimento alla
Presidenza del Consiglio dei ministri ed alle parti di causa;
5) ordina la comunicazione della presente ordinanza ai Presidenti
della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica;
6) manda alla cancelleria per gli adempimenti.
Cagliari, addì 28 novembre 2009

Il Presidente: Pisotti


Il giudice relatore: Pirari