1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 33 del 20-8-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 550 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 maggio 2003
Ordinanza emessa il 15 maggio 2003 dal G.I.P. del Tribunale di Reggio Calabria sulla richiesta di convalida proposta da p.m. Processo penale - Mezzi di prova - Intercettazioni di comunicazioni - Possibilita' per il pubblico ministero di disporre, in via derogatoria, la utilizzazione di impianti esterni alla Procura della Repubblica - Verifica del giudice, in sede di convalida del provvedimento del pubblico ministero o di prima proroga successiva all'autorizzazione gia' data, al fine di valutarne la congruita' - Mancata previsione - Lesione del principio di buon andamento della giustizia - Violazione del principio della segretezza e delle liberta' delle comunicazioni. - Cod. proc. pen., art. 268, comma 3. - Costituzione, artt.15, comma secondo, e 97. (003C0831) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 20-8-2003)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

Sulla richiesta di convalida di decreto di intercettazione di
conversazioni telefoniche emesso dal p.m. sede il 13 maggio 2003,

O s s e r v a

Il p.m. chiedeva la convalida di un proprio decreto emesso di
urgenza e con cui disponeva l'intercettazione di urgenza in
procedimento penale relativo a traffico di droga e nel cui ambito
erano state avviate anche attività di ricerca di latitante - il cui
nominativo si omette, per evidenti ragioni di riservatezza delle
indagini, posto che l'ordinanza verrà pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale -, risultato costui essere anche collegato a coloro che
sono indagati nel procedimento, per i delitti di cui agli artt. 73 e
74 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990.
Nel corpo del decreto, il p.m. faceva menzione
dell'indisponibilità di apparecchiature idonee presso la Procura
della Repubblica in sede e giustificava le ragioni dell'urgenza nel
provvedere, disponendo l'esecuzione delle operazioni con
apparecchiature esterne, evocando «eccezionali ragioni di urgenza,
atteso che, da un lato, non è assolutamente pronosticabile il
periodo di indisponibilità degli impianti e, dall'altro, non è
possibile assolutamente procrastinare la prosecuzione di indagini
peraltro già in corso, posto che - in tale evenienza - elementi
investigativi importanti andrebbero dispersi».
La giustificazione addotta circa le ragioni di legittimazione
all'uso di apparecchiature esterne alla Procura, in relazione alle
eccezionali ragioni di urgenza richieste dalla normativa di cui
all'art. 268/3 c.p.p., risulta meramente apparente, poichè generica
e non esauriente: non adeguata e non specifica (Corte cost. 34/1973,
98/1976, 223/1987, 366/1991, nonchè 81/1993).
Si ritiene che il difetto dell'esposizione delle eccezionali
ragioni di urgenza richieste dall'art. 268/3 c.p.p. renderà i
risultati delle intercettazioni - in futura sede di delibazione
cautelare o di merito - inutilizzabili, a mente di quanto disposto
dall'art. 271/1 c.p.p., nell'ambito del procedimento per delitti di
criminalità organizzata relativi a traffico di droga (si veda, sul
punto, quanto consolidatosi nel diritto vivente, espresso dalla Corte
di cassazione sezioni unite, sentenza 32/2001, Policastro ed altri).
Ciò senza che il giudice, in questa fase, abbia nemmeno la
possibilità giuridica di intervenire al fine di porre rimedio ad una
situazione che, già da ora, si può senz'altro pronosticare come
pregiudizievole per il procedimento, dovendosi - in sede di futura
valutazione degli esiti delle intercettazioni - prendere atto del
difetto segnalato e delle sue irrimediabili conseguenze.
L'art. 268 c.p.p. prevede che il p.m., in caso di
indisponibilità di impianti presso la Procura e sussistendo
eccezionali ragioni di urgenza, possa disporre che le intercettazioni
- anche da lui disposte d'urgenza, oltre che autorizzate dal giudice
- siano eseguite presso impianti esterni alla Procura medesima, in
deroga alla regola generale sul punto, imposta dall'art. 268/3, primo
periodo, c.p.p.
Il provvedimento del p.m., sul punto, si pone come meramente
esecutivo - di operazioni autorizzate dal giudice, o disposte
d'urgenza dallo stesso p.m. -, adottato con deliberazione autonoma, e
rappresenta il titolo di legittimazione delle modalità di esecuzione
delle operazioni medesime. Spesso accade, inoltre, che il
provvedimento che dispone in punto di esecuzione delle operazioni di
intercettazione, sia contenuto nel corpo stesso del decreto emesso
d'urgenza del p.m., ma ciò non toglie che, comunque, si tratti di un
provvedimento isolabile da quello principale e che mantiene una
propria autonomia, pur risultando incorporato nel principale.
Ora, ciò che può essere sindacato dal giudice, al fine di
verificare se sussistano o meno i presupposti di legittimità delle
operazioni di intercettazione, è soltanto la richiesta di
autorizzazione alle operazioni, ovvero il provvedimento d'urgenza del
p.m., con cui sono, sin dall'immediato, disposte le intercettazioni.
Non, invece, il provvedimento relativo alle modalità di esecuzione
delle operazioni, che, in ipotesi, disponesse la deroga alla regola
generale di cui all'art. 268/3, primo periodo, c.p.p. Esso è di
esclusiva spettanza del p.m. ed attiene esclusivamente ai modi di
esecuzione di operazioni già assentite, ovvero da convalidare.
Tuttavia, tale difetto di potere da parte del giudice finisce per
rendere l'aspetto esecutivo delle operazioni di intercettazioni,
così rappresentato, un momento franco da vigilanza giurisdizionale.
Ciò può comportare effetti perniciosi per la stessa economia del
procedimento, senza possibilità di alcun rimedio per la sorte delle
prove acquisite mediante le intercettazioni compiute.
Infatti, il p.m., per disporre legittimamente le operazioni di
intercettazione con strumentazione esterna alla Procura, deve dare
adeguatamente ed indefettibilmente conto, oltre che delle ragioni
dell'insufficienza o indisponibilità degli impianti interni, anche
delle eccezionali ragioni di urgenza, che rendono opportuno un
intervento ab externo. Il difetto di motivazione sul punto - che può
mancare in senso fisico, ovvero, come in questo caso, essere
apparente o, ancora, insufficiente - implica, conseguentemente,
l'inutilizzabilità delle intercettazioni compiute, a norma degli
artt. 268/3 e 271/1 c.p.p. Quest'ultima norma commina espressamente
la sanzione dell'inutilizzabilità anche per il difetto in argomento
-, senza che a tale grave prospettiva sia possibile porre alcun
rimedio in via preventiva, mediante un intervento correttivo o
censorio del giudice, che sostituisca, ovvero allerti l'organo
preposto alla rituale dazione dei provvedimenti sul punto, ad
esempio, facendo cessare le operazioni medesime, che potranno poi
essere ritualmente riprese.
Il rimedio a tale pericioso vuoto normativo - almeno per il caso
di mancanza assoluta e fisica della motivazione saliente, ovvero di
motivazione apparente, giacchè sarebbe congruo opinare che un
eventuale insufficiente motivazione possa essere adeguata ex tunc
dall'organo giurisdizionale di controllo che intervenisse
successivamente, in sede cautelare o di giudizio, in esplicazione di
un potere integrativo, al pari di ciò che accade in sede di giudizio
rescissorio - potrebbe essere quello del controllo preventivo della
congruità delle motivazioni del provvedimento del p.m. sul punto,
affidato al giudice, in sede di richiesta di convalida del
provvedimento d'urgenza del p.m., ovvero in sede di prima proroga
seguente alla autorizzazione alle operazioni richieste dal p.m..
La mancata previsione di un intervento del genere - che consente,
oltretutto, un immediato controllo della legittimità dell'intervento
del p.m. in sede di modalità esecutive delle operazioni di
intercettazioni, proprio in funzione di garanzia nello svolgimento
delle medesime, secondo quella stessa ratio profilattica rispetto ad
eventuali abusi che, per regola generale, le impone come da eseguire
presso i locali della Procura procedente -, determina, certamente, un
detrimento per la corretta ed economica amministrazione della
giustizia, inteso quest'ultimo aggettivo come esigenza di esercizio
del relativo potere pubblico con la capacità di coniugare il
risultato ottimale da perseguire con il minor costo, in termini di
dispersione di energie ed attività lavorative, cioè di esiti delle
indagine, oltre che disponibilità prettamente economiche. Nella
specie, il buon andamento dell'amministrazione della giustizia è
obiettivo da perseguire evitando di porre in essere attività di
indagine che, già in origine, potrebbero essere stimate del tutto
inutilizzabili, perciò processualmente inutili ed economicamente
improduttive.
Ciò accade, infatti, per il caso in cui il p.m. errasse nel
confezionamento materiale del proprio provvedimento, nei termini
prospettati, come nel nostro caso. Il giudice non sarebbe, allo stato
della legislazione, legittimato a sindacarne il contenuto. Le
intercettazioni compiute potrebbero essere, poi, dichiarate
inutilizzabili dal giudice che dovesse valutarle ai fini cautelari,
ovvero ai fini del giudizio di merito. Con la conseguenza che
l'attività saliente - spesso lungamente protrattasi nel tempo e
molto dispendiosa, oltre che foriera di decisivi apporti probatori -
potrebbe essere posta nel nulla senza che in sede giurisdizionale sia
possibile un qualche rimedio a tale situazione, irragionevolmente
preclusa al sindacato preventivo del giudice.
Lo stato della legislazione evidenzia un difetto che la
giurisprudenza tende a rimediare con ardite interpretazioni, da
stimare scarsamente compatibili con i principi generali, come quella
secondo cui il p.m. stesso, anche in un momento successivo, purchè
anteriore al vaglio del giudice, potrebbe integrare gli elementi
mancanti nella motivazione del provvedimento con cui si dispongono
delle modalità esecutive delle intercettazioni ab extra («i
presupposti di legittimità del ricorso ad apparati diversi da quelli
installati presso la Procura consistono in situazioni oggettive delle
quali il decreto attuativo opera una mera ricognizione; ciò
significa che se è inderogabilmente richiesto che esse sussistano
nel momento in cui le operazioni vengono eseguite con modalità
straordinarie, è tuttavia consentito che della loro esistenza il
p.m. possa dare atto durante la (o anche successivamente alla
conclusione della) fase esecutiva delle stesse, purchè, ovviamente,
in un momento anteriore a quello dell'utilizzazione degli esiti
dell'intercettazione», in Cass. Sez. II, 6 novembre 2002, n. 42161,
ric. Osala, che, per vero, aveva trattato un'ipotesi di mero difetto
di indicazione dell'indisponibilità degli impianti in Procura).
Opinione che - se può essere accolta per la mancata indicazione
dell'indisponibilità dei mezzi idonei in Procura, non consentendo il
requisito apprezzamenti discrezionali, poichè circostanza di mero
fatto relativa all'esistenza o inesistenza degli impianti - risulta
di dubbia ragionevolezza con riferimento al difetto, od
insufficienza, della motivazione sulle eccezionali ragioni di
urgenza. Essa pone nel nulla l'esigenza di un provvedimento rituale
preventivo, suscettivo di controllo ed inteso ad evitare possibili
abusi e strumentali interventi tardivi, in funzione dell'emenda di
difetti pregressi e del salvataggio ex post degli esiti delle
attività svolte. Infatti, così ragionando, ogni provvedimento
preventivo - che legittimi operazioni ed attività il cui presupposto
sia una situazione oggettiva, di fatto, ma suscettiva di un qualche
apprezzamento discrezionale - potrebbe essere surrogato da altro, di
volta in volta da collocare in un tempo qualificabile come
ragionevolmente tardivo, ma artificiosamente emesso al solo fine di
salvaguardare gli effetti di un'attività non ritualmente compiuta,
poichè non preventivamente assentita in maniera legale.
Tanto è discutibile il principio espresso dalla giurisprudenza
citata, che si richiama anche ad altre pronunce di analogo tenore,
che la stessa Corte di cassazione citata qualifica come «atipica
prassi» quella dell'intervento ex post del p.m. sul punto, laddove
non appare chiarissimo lo scrimine tra l'atipicità dell'atto, la
mera irregolarità della fattispecie complessa che ne sortisce e la
sanzione di inutilizzabilità incombente sulla stessa.
Sicchè, si lamenta l'incostituzionalità della normativa di cui
all'art. 268 c.p.p., nella parte in cui non prevede che, una volta
emesso il provvedimento con cui il p.m. - nel corpo del provvedimento
di urgenza, ovvero separatamente - abbia disposto l'esecuzione delle
operazioni di intercettazioni extra moenia tale provvedimento possa
essere verificato dal giudice chiamato a vagliare le operazioni di
intercettazioni, al fine di valutarne la congruità rispetto ai
parametri legali. Ciò non solo in sede di richiesta di convalida del
provvedimento di urgenza del p.m., ma anche in sede di autorizzazione
alle intercettazioni, allorchè il provvedimento esecutivo del p.m.
segua - in tal caso - quello del giudice, potendosi compiere il
sindacato giurisdizionale alla prima occasione utile, vale a dire in
sede di prima richiesta di proroga delle intercettazioni.
Le argomentazioni esposte evidenziano la non manifesta
infondatezza del dubbio di costituzionalità in argomento, rispetto
al parametro costituzionale della garanzia e della tutela del buon
andamento della pubblica amministrazione, inteso, nello specifico,
come buon governo dell'amministrazione della giustizia, imposto
dall'art. 97 Cost.
Tuttavia, i dubbi di conformità a Costituzione della disciplina
in questione vanno coltivati anche rispetto ad altro parametro
costituzionale, in ragione delle guarentigie prevedute, in tema di
tutela della libertà e segretezza delle comunicazioni, dall'art. 15
Cost., diretti precipitati del principio personalistico di cui
all'art. 2 Cost.
Se il primo parametro costituzionale evocato attiene alla
razionalità della macchina processuale, il secondo va riferito al
tema delle relazioni tra individuo ed entità statuale. Queste fanno
perno sul duplice riconoscimento delle libertà individuali positive
(condizione esprimibile icasticamente con la perifrasi «libertà di»;
nella specie, ogni forma di comunicazione, definita come
inviolabile), nonchè del simmetrico ius ad excludendum (esprimibile
con l'altrettanto efficace perifrasi «libertà da» e che, nella
specie, si traduce nella tutela della segretezza delle comunicazioni,
pur'essa definita come inviolabile).
A rendere effettiva l'inviolabilità della segretezza delle
comunicazioni - che si riverbera inevitabilmente anche sulla libertà
delle medesime (Corte cost. sentenza n. 366/1991) - è assicurata,
quindi, la protezione da intrusioni di terzi. Tutela, questa, le cui
limitazioni sono consentite soltanto nel rispetto delle riserve di
legge e di giurisdizione ed in ragione di un giudizio di
bilanciamento con altri interessi di rilievo costituzionale, come
quello alla prevenzione ed alla repressione dei reati.
Ora, la regolamentazione in esame non consente di ritenere
soddisfatto neppure il riferimento costituzionale in argomento. A
fronte della predisposizione di una vigile tutela nelle limitazioni
della segretezza delle comunicazioni (l'atto motivato dell'autorità
giudiziaria), il legislatore ordinario non ha, però, preveduto il
rimedio, il più adeguato, da attivare nell'eventualità della
trasgressione dei limiti legali al potere intrusivo della pubblica
autorità (le garanzie stabilite dalla legge), proprio per le ipotesi
di adozione di un provvedimento esecutivo delle operazioni di
intercettazione, da parte del p.m., non rispettoso delle indicazioni
di cui all'art. 268/3 c.p.p. Conclusione che postula - a fronte della
identità della sanzione di inutilizzabilità comminata sia per la
trasgressione dell'art. 267 c.p.p., che per quella dell'art. 268/3
c.p.p., dall'art. 271/1 c.p.p. - la pari dignità garantista dei
requisiti di legittimità dei provvedimenti che dispongono le
intercettazioni e di quelli inerenti alle loro modalità esecutive.
La questione va valutata dal punto di osservazione di colui che
subisce l'intrusione nella propria sfera di segretezza delle
comunicazioni, non trattandosi di un problema rilevante
esclusivamente in termini di salvaguardia del principio di
conservazione degli atti di indagine, che implica l'esigenza
razionale di disporre di strumenti processuali che facciano argine
all'evitabile dispersione delle prove, di cui si è già discorso. La
tutela positiva sul punto, e quindi la relativa garanzia, siccome
manchevole - nei termini detti - determina anche un'esposizione
dell'interessato al sacrificio di uno spazio di inviolabilità
individuale, attuato in maniera permanentemente illegittima. Infatti
- tra la fase dell'inizio delle operazioni di intercettazione e
quella di controllo attualmente possibile da parte del giudice -,
all'interessato non è riconosciuta alcuna possibilità giuridica di
ricondurre (indirettamente, per il tramite di un adeguato controllo
giurisdizionale) le attività in corso di svolgimento nell'alveo
della legittimità.
Ciò potrebbe essere attuato soltanto con un intervento
tempestivo del giudice a sindacato del provvedimento esecutivo del
p.m., con cui questi avesse disposto il compimento delle operazioni
di intercettazione con macchinari esterni alla Procura della
Repubblica, così realizzandosi davvero la pienezza delle garanzie
legali, evocate dall'art. 15/2 Cost. Tempestività, che - come già
suggerito -, per essere soddisfatta, dovrebbe collocarsi in momento
procedimentale immediatamente successivo al provvedimento del p.m., o
comunque ad esso il più prossimo possibile, onde conseguire la minor
lesione delle libertà individuali coinvolte, nonchè la minor
perdita di materiale probatorio.
Sicchè, anche rispetto a tale ultimo paradigma costituzionale va
riconosciuta la non manifesta infondatezza della questione, non
potendosi ritenere - così come anche per il denunciato difetto di
razionalità del sistema processuale, che comporta le conseguenze
sopra cennate - che un difetto di tutela di una situazione
sostanziale inviolabile, quale quella della segretezza delle
comunicazioni, possa soddisfare appieno un apparato, il più adeguato
e razionale, di garanzie, che la legge deve predisporre secondo
dettato costituzionale.
La rilevanza della questione sta nella considerazione secondo cui
l'impossibilità di eseguire il controllo ex ante in questione, da
parte del giudice richiesto di convalidare il provvedimento di
urgenza del p.m., renderebbe, nel caso di specie, inutilizzabili le
future intercettazioni svolte, oltre che quelle già compiute sino
alla richiesta di convalida del provvedimento interinale del p.m.,
giacchè risulta privo di adeguata ed idonea motivazione il
provvedimento del p.m. che dispone sulle modalità esecutive delle
operazioni al di fuori dei locali di Procura, quanto alla sussistenza
delle eccezionali ragioni di urgenza che le renderebbero opportune.
L'inutilizzabilità degli esiti delle operazioni eseguite
dovrebbe essere dichiarata, inevitabilmente, nella prima occasione -
cautelare o di merito - in cui il giudice si trovasse a dover fruire
del materiale relativo, verificando allora, ex post il difetto di uno
dei presupposti di cui all'art. 268/3 c.p.p. per l'esecuzione di
intercettazioni fuori Procura.
Sotto altro aspetto, il difetto denunciato evidenzia come siano
consentite dal sistema illegittime attività di indagine in difetto
di un idoneo reticolo di protezioni alla segretezza delle
comunicazioni. Ciò deriva dall'irrimediabile protrazione - medio
tempore - di una attività che già ex ante si rivelava illegittima,
a mente della sanzione preveduta dall'art. 271/1 c.p.p. Ne consegue
la manifesta lesione del diritto alla segretezza ed alla libertà
delle comunicazioni, a fronte dell'impossibilità di porvi rimedio in
sede di tempestivo controllo giurisdizionale, ora non consentito.
Rimedio indefettibile per attuare pienamente una tutela
costituzionalmente congruente della situazione sostanziale
individuale implicata. Si tratta uno spazio franco dalle garanzie
legali evocate dal costituente, che va definitivamente recuperato non
solo alla razionalità processuale, ma anche per rendere conformi «le
speciali garanzie previste dalle norme» di cui agli artt. 266 e ss.
c.p.p., compreso l'art. 268/3 c.p.p., «all'esigenza costituzionale
per la quale l'inderogabile dovere di prevenire e di reprimere reati
deve essere svolto nel più assoluto rispetto di particolari cautele
dirette a tutelare un bene, l'inviolabilità della segretezza e della
libertà delle comunicazioni strettamente connesso alla protezione
del nucleo essenziale della dignità umana e al pieno sviluppo della
personalità nelle formazioni sociali (art. 2 Cost.).
In altri termini, il particolare rigore delle garanzie previste
dalle disposizioni prima citate intende far fronte alla formidabile
capacità intrusiva posseduta dai mezzi tecnici usualmente adoperati
per l'intercettazione delle comunicazioni telefoniche, al fine di
salvaguardare l'inviolabile dignità dell'uomo da irreversibili e
irrimediabili lesioni». (Corte Cost. sentenza n. 81/1993; ma anche
sentenze nn. 366/1991, 63/1994, nonchè 34/1973).

P. Q. M.
Visti gli artt. 268, 271 c.p.p., 15 e 97 Cost. e 23, legge
n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità dell'art. 268/3 c.p.p., nella parte in cui non
prevede che, una volta emesso il provvedimento con cui il p.m. - nel
corpo del provvedimento di urgenza, ovvero separatamente - abbia
disposto l'esecuzione delle operazioni di intercettazioni con
impianti esterni alla Procura della Repubblica, tale provvedimento
possa essere verificato dal giudice - chiamato a vagliare le
operazioni di intercettazione in sede di convalida di provvedimento
del p.m., ovvero di prima proroga successiva all'autorizzazione già
data -, al fine di valutarne la congruità rispetto ai requisiti
legali indicati dalla medesima norma, venendo consentite operazioni
di indagine che saranno, successivamente, con certezza dichiarate
inutilizzabili, con pregiudizio del buon andamento
dell'amministrazione della gustizia, in violazione dell'art. 97
Cost., nonchè con violazione dell'art. 15/2 Cost., che impone al
legislatore ordinario di adottare un sistema di garanzie legali per
la tutela della sfera della segretezza e della libertà delle
comunicazioni, il più adeguato e razionale;
Sospende la decisione sulla richiesta di convalida del
provvedimento di urgenza del p.m.;
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento incidentale
alla Corte costituzionale, limitatamente al decreto del p.m. ed a
questo provvedimento;
Dispone che il presente provvedimento sia notificato, a cura
della cancelleria, al p.m., nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicato ai Presidenti delle due Camere.
Reggio Calabria, addì 15 maggio 2003
Il giudice: Boninsegna
03C0831