1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 6-6-2018
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 116 SENTENZA 17 aprile - 31 maggio 2018
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Partecipazioni pubbliche - Alienazione, con procedura di evidenza pubblica, di partecipazioni detenute da pubbliche amministrazioni locali in societa' controllate - Affidamento del servizio in concessione al privato acquirente per un quinquennio - Diritto di prelazione riconosciuto al socio privato in caso di societa' mista. - Legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilita' 2014)», art. 1, comma 568-bis, lettera b), come inserito dall'art. 2, comma 1, lettera a-bis), del decreto-legge 6 marzo 2014, n. 16 (Disposizioni urgenti in materia di finanza locale, nonche' misure volte a garantire la funzionalita' dei servizi svolti nelle istituzioni scolastiche), convertito, con modificazioni, in legge 2 maggio 2014, n. 68. - (T-180116) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 6-6-2018)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giorgio LATTANZI;
Giudici :Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI,
Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de
PRETIS, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio
PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma
568-bis, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato
(legge di stabilità 2014)», come inserito dall'art. 2, comma 1,
lettera a-bis), del decreto-legge 6 marzo 2014, n. 16 (Disposizioni
urgenti in materia di finanza locale, nonchè misure volte a
garantire la funzionalità dei servizi svolti nelle istituzioni
scolastiche), convertito, con modificazioni, in legge 2 maggio 2014,
n. 68, promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio,
con ordinanza del 28 febbraio 2017, nel procedimento vertente tra
Donatella Casini in proprio e nella qualità di legale rappresentante
pro tempore di Farmacie di Ferentino srl e il Comune di Ferentino,
iscritta al n. 94 del registro ordinanze 2017 e pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 27, prima serie speciale,
dell'anno 2017.
Visti l'atto di costituzione di Donatella Casini in proprio e
nella qualità di legale rappresentante pro tempore di Farmacie di
Ferentino srl, nonchè l'atto di intervento del Presidente del
Consiglio dei ministri;
udito nella udienza pubblica del 17 aprile 2018 il Giudice
relatore Daria de Pretis;
uditi l'avvocato Stefano Vinti per Donatella Casini in proprio e
nella qualità di legale rappresentante pro tempore di Farmacie di
Ferentino srl e l'avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il
Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Con «sentenza non definitiva» del 28 febbraio 2017 il
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, ha
sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma
568-bis, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato
(legge di stabilità 2014)», per contrasto con gli artt. 41 e 47
della Costituzione.
La questione è sorta nel corso di un giudizio promosso da una
farmacista, socia privata in una società comunale, denominata
Farmacie di Ferentino srl, costituita ai sensi dell'art. 9, primo
comma, lettera d), della legge 2 aprile 1968, n. 475 (Norme
concernenti il servizio farmaceutico), come sostituito dall'art. 10
della legge 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore
farmaceutico), che consente la gestione delle farmacie comunali a
mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti
che prestino servizio presso tali farmacie e cessino dal rapporto di
lavoro dipendente con il comune all'atto della costituzione della
società. In applicazione di tale norma era stata costituita una
società a responsabilità limitata, con cessione del 49% del
capitale sociale alla farmacista ricorrente nel giudizio a quo, la
quale, oltre a rinunciare al rapporto di lavoro, aveva conferito
circa euro 700.000 per acquisire la partecipazione sociale.
Nel giudizio davanti al TAR rimettente è impugnata la
deliberazione con cui il Comune di Ferentino ha stabilito di adottare
per la gestione della farmacia comunale il modello della concessione
ai sensi dell'art. 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), vigente
ratione temporis, e ha disposto la cessione della partecipazione
comunale, pari al 51%, mediante procedura ad evidenza pubblica a
doppio oggetto, con il contestuale affidamento in concessione della
farmacia comunale per la durata di cinque anni, tacitamente
rinnovabili per altri cinque.
Il passaggio dalla gestione diretta della farmacia comunale (a
mezzo di società di capitali costituita tra il Comune e i farmacisti
dipendenti) alla gestione indiretta (mediante concessione a terzi) -
motivato in ragione dello squilibrio economico finanziario registrato
nei bilanci societari per gli anni dal 2009 al 2013 - è stato
disposto dal Comune in applicazione e secondo le modalità previste
dall'art. 1, comma 568-bis, lettera b), della legge n. 147 del 2013,
come inserito dall'art. 2, comma 1, lettera a-bis), del decreto-legge
6 marzo 2014, n. 16 (Disposizioni urgenti in materia di finanza
locale, nonchè misure volte a garantire la funzionalità dei servizi
svolti nelle istituzioni scolastiche), convertito, con modificazioni,
in legge 2 maggio 2014, n. 68 (in vigore dal 20 giugno 2015).
La disposizione così prevede: «Le pubbliche amministrazioni
locali indicate nell'elenco di cui all'articolo 1, comma 3, della
legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni, e le
società da esse controllate direttamente o indirettamente possono
procedere: a) allo scioglimento della società, consorzio o azienda
speciale controllata direttamente o indirettamente. Se lo
scioglimento è in corso ovvero è deliberato non oltre ventiquattro
mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, gli
atti e le operazioni posti in essere in favore di pubbliche
amministrazioni in seguito allo scioglimento della società,
consorzio o azienda speciale sono esenti da imposizione fiscale,
incluse le imposte sui redditi e l'imposta regionale sulle attività
produttive, ad eccezione dell'imposta sul valore aggiunto. Le imposte
di registro, ipotecarie e catastali si applicano in misura fissa. In
tal caso i dipendenti in forza alla data di entrata in vigore della
presente disposizione sono ammessi di diritto alle procedure di cui
ai commi da 563 a 568 del presente articolo. Ove lo scioglimento
riguardi una società controllata indirettamente, le plusvalenze
realizzate in capo alla società controllante non concorrono alla
formazione del reddito e del valore della produzione netta e le
minusvalenze sono deducibili nell'esercizio in cui sono realizzate e
nei quattro successivi; b) all'alienazione, a condizione che questa
avvenga con procedura a evidenza pubblica deliberata non oltre dodici
mesi ovvero sia in corso alla data di entrata in vigore della
presente disposizione, delle partecipazioni detenute alla data di
entrata in vigore della presente disposizione e alla contestuale
assegnazione del servizio per cinque anni a decorrere dal 1º gennaio
2014. In caso di società mista, al socio privato detentore di una
quota di almeno il 30 per cento alla data di entrata in vigore della
presente disposizione deve essere riconosciuto il diritto di
prelazione. Ai fini delle imposte sui redditi e dell'imposta
regionale sulle attività produttive, le plusvalenze non concorrono
alla formazione del reddito e del valore della produzione netta e le
minusvalenze sono deducibili nell'esercizio in cui sono realizzate e
nei quattro successivi».
Su questa premessa in fatto, il rimettente ha respinto
innanzitutto il primo motivo di gravame - con cui si contestava in
radice l'utilizzabilità del modello della concessione per la
gestione del servizio farmaceutico comunale - in adesione
all'orientamento giurisprudenziale secondo cui i comuni possono
ricorrere a modalità di gestione diverse da quelle previste
dall'art. 9 della legge n. 475 del 1968, purchè l'esercizio della
farmacia avvenga nel rispetto delle regole e dei vincoli imposti a
tutela dell'interesse pubblico.
In relazione al secondo motivo di ricorso - incentrato sulla
violazione dei principi costituzionali di tutela del lavoro, del
risparmio, degli investimenti e della libera iniziativa economica -
il giudice a quo ritiene invece rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1,
comma 568-bis, della legge n. 147 del 2013.
La rilevanza discenderebbe dal fatto che il provvedimento
impugnato nel giudizio a quo è direttamente applicativo di
quest'ultima disposizione, in attuazione della quale
l'amministrazione comunale ha ritenuto di dismettere la propria
partecipazione societaria mediante procedura ad evidenza pubblica e
di concedere contestualmente il servizio, per un tempo limitato, alla
società che si intende privatizzare.
I dubbi di legittimità costituzionale sollevati con riferimento
agli artt. 41 e 47 Cost. vengono giustificati innanzitutto in ragione
del fatto che, secondo il giudice a quo, la norma censurata, per
quanto ispirata dalle condivisibili finalità di contenimento della
spesa e di tutela della concorrenza, nel prefigurare le modalità di
perseguimento di tali interessi comprometterebbe irragionevolmente
l'affidamento e l'interesse del privato che, prima della sua entrata
in vigore, ha aderito al progetto di partenariato pubblico-privato
per la gestione del servizio pubblico. Nel caso al suo esame,
l'affidamento della ricorrente - che aveva operato importanti scelte,
quale la rinuncia ad un rapporto di pubblico impiego e il versamento
di un'ingente somma di denaro, prefigurandosi un assetto di interessi
destinato a valere per un lungo periodo di tempo (quasi secolare) -
sarebbe ingiustamente sacrificato dall'applicazione retroattiva della
previsione denunciata. Essa infatti, pur consentendo che il servizio
farmaceutico sia affidato alla società risultante dalla procedura di
privatizzazione, limita la durata della concessione a soli 5 anni,
eventualmente prorogabili per altri 5, e addossa al socio farmacista
privato un ulteriore impegno economico nell'ipotesi in cui egli
decida di esercitare il diritto di prelazione per acquisire, a titolo
oneroso, la quota pubblica aggiudicata con gara.
La violazione dei canoni costituzionali di ragionevolezza e
tutela del legittimo affidamento, cui soggiace qualunque intervento
legislativo diretto a regolare situazioni pregresse, deriverebbe
inoltre dal fatto che la normativa sospettata di illegittimità
costituzionale non prevede alcuna disposizione transitoria o
derogatoria per situazioni specifiche del tipo di quella oggetto del
giudizio a quo, nè alcuna forma di indennizzo per il sacrificio
imposto al socio privato.
Secondo il rimettente sarebbe stato più rispondente ai canoni
costituzionali evocati lasciare ai comuni l'alternativa fra disporre
unicamente lo scioglimento della società controllata, con ogni
conseguenza quanto alla liquidazione delle quote a ciascuno
spettanti, o prevedere la mera alienazione delle quote con procedura
ad evidenza pubblica, lasciando inalterato il precedente assetto
societario.
Intervenendo d'autorità in senso riduttivo sul valore
dell'investimento sostenuto dal socio privato, la disposizione
emanata sarebbe inoltre venuta meno alla finalità di tutela del
risparmio, in tutte le sue forme, imposta dall'art. 47 Cost.
2.- Con atto depositato il 19 luglio 2017 la ricorrente nel
giudizio a quo, dott.ssa Donatella Casini, in proprio e nella
qualità di legale rappresentante della società Farmacie di
Ferentino srl, si è costituita in giudizio, insistendo - soprattutto
con la memoria depositata in vista dell'udienza pubblica - perchè
sia dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma
568-bis, lettera b), della legge n. 147 del 2013, per le motivazioni
indicate dal TAR rimettente.
3.- Con atto depositato il 25 luglio 2017 è intervenuto in
giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato.
Secondo l'interveniente la norma censurata - la quale s'inquadra
nell'ambito di una serie di interventi normativi diretti a
razionalizzare il settore delle società a partecipazione pubblica -
avrebbe equamente contemperato i principi costituzionali di tutela
della concorrenza e buon andamento della pubblica amministrazione con
il principio di tutela del legittimo affidamento nella sicurezza
giuridica. In particolare, la facoltà in essa prevista per le
amministrazioni locali di alienare le proprie partecipazioni
societarie sarebbe bilanciata dal diritto di prelazione accordato al
socio privato da esercitare sull'offerta presentata
dall'aggiudicatario.
La norma censurata non si porrebbe in contrasto con l'art. 41
Cost., dal momento che, secondo la giurisprudenza costituzionale, non
sarebbe configurabile una lesione della libertà d'iniziativa
economica quando i limiti apposti al suo esercizio, oltre a
corrispondere all'utilità sociale, non appaiono arbitrari e non
vengono perseguiti mediante misure palesemente incongrue (è citata,
tra le altre, la sentenza di questa Corte n. 203 del 2016),
condizioni di non arbitrarietà e non palese incongruenza che
risulterebbero entrambe rispettate dalla norma oggetto di censura.
Sarebbe infondata anche la lesione dell'art. 47 Cost. La norma
costituzionale proteggerebbe solo il risparmio che si traduce in una
«componente del ciclo economico» e non il «puro e semplice
accantonamento di moneta». La tutela del risparmio, in altre parole,
verrebbe sostanzialmente a coincidere con la tutela del risparmiatore
inteso come consumatore di prodotti e servizi bancari, finanziari e
assicurativi, e questi sarebbero i mercati alla cui regolamentazione
la norma costituzionale offre copertura.
Con memoria depositata in vista dell'udienza pubblica
l'interveniente ha ribadito e ulteriormente sviluppato i medesimi
argomenti.

Considerato in diritto

1.- Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio dubita
della legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 568-bis, della
legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di
stabilità 2014)», come inserito dall'art. 2, comma 1, lettera
a-bis), del decreto-legge 6 marzo 2014, n. 16 (Disposizioni urgenti
in materia di finanza locale, nonchè misure volte a garantire la
funzionalità dei servizi svolti nelle istituzioni scolastiche),
convertito, con modificazioni, in legge 2 maggio 2014, n. 68, per
contrasto con gli artt. 41 e 47 della Costituzione.
1.1.- Secondo il rimettente la disposizione - applicata in via
retroattiva, nel caso sottoposto al suo giudizio, alla società
costituita per la gestione del servizio farmaceutico, ai sensi
dell'art. 9, primo comma, lettera d), della legge 2 aprile 1968, n.
475 (Norme concernenti il servizio farmaceutico) - violerebbe l'art.
41 Cost, in quanto, pur consentendo che il servizio farmaceutico sia
affidato alla società risultante dalla procedura di privatizzazione,
limita tuttavia la durata della concessione a soli cinque anni.
La norma censurata, pur ispirata dalle condivisibili finalità di
contenimento della spesa e di tutela della concorrenza, nel
prefigurare le modalità di perseguimento di tali interessi, avrebbe
irragionevolmente compromesso l'affidamento del farmacista dipendente
che, prima della sua entrata in vigore, abbia aderito al progetto di
partenariato pubblico-privato per la gestione del servizio
farmaceutico, rinunciando al rapporto di pubblico impiego e
conferendo un'ingente somma di denaro, sul presupposto che il
pattuito assetto di interessi fosse destinato a valere per un lungo
periodo di tempo (nella specie, la società era stata costituita il 3
febbraio 2005, con la previsione statutaria di una durata centenaria
sino al 31 dicembre 2104, cui era correlata analoga durata
dell'affidamento concessorio).
L'irragionevolezza della disposizione censurata e la lesione del
principio di tutela del legittimo affidamento vengono evocate
unicamente in relazione all'art. 41 Cost., senza che, nè nel
dispositivo, nè nella motivazione, sia menzionato il parametro
costituzionale dell'art. 3. Si può ritenere, tuttavia, che il
riferimento all'art. 3 Cost. emerga in modo sufficientemente chiaro,
ancorchè implicito, dal contesto dell'ordinanza di rimessione, la
quale richiama, fra l'altro, pronunce di questa Corte (sentenze n.
209 e n. 124 del 2010) che, proprio in relazione a tale parametro,
hanno statuito i principi che il giudice a quo vorrebbe far valere in
relazione alla fattispecie normativa che è chiamato ad applicare.
1.2.- Sotto altro profilo, la norma denunciata, intervenendo
d'autorità e in senso riduttivo sul valore dell'investimento
sostenuto dal socio privato, violerebbe anche l'art. 47 Cost., in
quanto si porrebbe in contrasto con la finalità di tutela del
risparmio, in tutte le sue forme, imposta dalla Costituzione.
2.- È opportuno precisare preliminarmente che la forma di
sentenza non definitiva, anzichè di ordinanza, dell'atto di
promovimento non comporta l'inammissibilità delle questioni, dal
momento che «il giudice a quo - dopo la positiva valutazione
concernente la rilevanza e la non manifesta infondatezza della stessa
- ha disposto la sospensione del procedimento principale e la
trasmissione del fascicolo alla cancelleria di questa Corte; sicchè
a tali atti, anche se assunti con la forma di sentenza, deve essere
riconosciuta sostanzialmente natura di ordinanza, in conformità a
quanto previsto dall'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87»
(sentenza n. 256 del 2010; nello stesso senso sentenze n. 275 del
2013, n. 151 del 2009 e n. 452 del 1997).
3.- Nel merito le questioni di legittimità costituzionale
proposte in relazione agli artt. 41 e, implicitamente, 3 Cost., da un
lato, e all'art. 47 Cost., dall'altro, non sono fondate.
3.1.- L'art. 1, comma 568-bis, della legge n. 147 del 2013 - non
toccato dall'entrata in vigore del decreto legislativo 19 agosto
2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione
pubblica), che, all'art. 20, comma 6, lo fa espressamente salvo - ha
introdotto alcuni incentivi per sollecitare lo scioglimento delle
società controllate o l'alienazione delle partecipazioni detenute da
pubbliche amministrazioni locali. Si tratta di una misura di
razionalizzazione che mira a provocare la dismissione delle società
a partecipazione pubblica la cui attività non sia strettamente
necessaria per il perseguimento delle finalità istituzionali
dell'ente, ovvero di quelle scarsamente redditizie o in perdita.
In relazione alla fattispecie descritta nell'ordinanza di
rimessione, le censure di illegittimità costituzionale devono
intendersi limitate alla lettera b), dell'art. 1, comma 568-bis,
citato, secondo cui le pubbliche amministrazioni locali e le società
da esse controllate possono procedere: «all'alienazione, a condizione
che questa avvenga con procedura a evidenza pubblica deliberata non
oltre dodici mesi ovvero sia in corso alla data di entrata in vigore
della presente disposizione, delle partecipazioni detenute alla data
di entrata in vigore della presente disposizione e alla contestuale
assegnazione del servizio per cinque anni a decorrere dal 1º gennaio
2014. In caso di società mista, al socio privato detentore di una
quota di almeno il 30 per cento alla data di entrata in vigore della
presente disposizione deve essere riconosciuto il diritto di
prelazione. Ai fini delle imposte sui redditi e dell'imposta
regionale sulle attività produttive, le plusvalenze non concorrono
alla formazione del reddito e del valore della produzione netta e le
minusvalenze sono deducibili nell'esercizio in cui sono realizzate e
nei quattro successivi».
La norma persegue l'obiettivo di favorire l'alienazione delle
partecipazioni societarie di pubbliche amministrazioni attraverso la
previsione di un duplice ordine di vantaggi per i soggetti della
potenziale operazione di vendita: alla pubblica amministrazione
locale alienante è riconosciuto un beneficio fiscale, consistente
nel fatto che, «ai fini delle imposte sui redditi e dell'imposta
regionale sulle attività produttive, le plusvalenze non concorrono
alla formazione del reddito e del valore della produzione netta e le
minusvalenze sono deducibili nell'esercizio in cui sono realizzate e
nei quattro successivi»; al privato acquirente - di un bene che può
essere di scarsa attrattività nel mercato - è concesso
l'affidamento del servizio per cinque anni; nel caso di società
mista, inoltre, al socio privato che già detenga una quota di almeno
il 30 per cento viene assegnato il diritto di prelazione per
acquistare la quota pubblica.
3.2.- Sulla scia di quanto ritenuto dall'amministrazione
resistente nel giudizio principale, il giudice rimettente muove dal
presupposto che la norma censurata preveda un'ipotesi di alienazione
riferibile anche al caso delle società di gestione delle farmacie
comunali costituite ai sensi dell'art. 9, primo comma, lettera d),
della legge n. 475 del 1968, che l'atto amministrativo adottato dal
comune e impugnato nel giudizio a quo costituisca dunque corretta
applicazione di tale disposizione e che questa a sua volta violi i
sopra richiamati parametri costituzionali.
Ciò ritenendo, tuttavia, lo stesso rimettente erra, giacchè non
considera, come invece avrebbe dovuto, che alla disposizione
censurata non poteva e non doveva essere riconosciuto un tale ambito
di applicazione. Correttamente interpretata, infatti, la previsione
dell'art. 1, comma 568-bis, lettera b), della legge n. 147 del 2013
non può estendere il proprio campo di riferimento alla fattispecie
della società comunale partecipata ex art. 9, primo comma, lettera
d), della legge n. 475 del 1968.
Occorre ricordare che quest'ultimo tipo di società costituisce
un modello specialissimo di società a partecipazione mista per la
gestione di servizi pubblici locali (rispetto agli ordinari tipi
previsti dalla normativa vigente) e un modello altrettanto
eccezionale di gestione da parte del comune del servizio
farmaceutico. La specialità sta innanzitutto nel fatto che, sebbene
non si tratti di società interamente pubblica, e sebbene in essa i
soci privati non vengano scelti con gara secondo procedure di
evidenza pubblica, la società partecipata ai sensi dell'art. 9,
primo comma, lettera d), citato, è diretta affidataria del servizio:
ogni scelta circa l'opportunità di coinvolgere altri soggetti nella
compagine societaria e circa i caratteri soggettivi dei privati da
coinvolgere è già operata a priori dalla legge, in maniera
vincolante per l'amministrazione. In secondo luogo, la stessa
posizione del socio farmacista presenta caratteri di specialità
rispetto all'ordinaria partecipazione del socio privato a una
società comunale di gestione del servizio, giacchè con essa il
legislatore valorizza una peculiare categoria di dipendenti dell'ente
locale, i farmacisti, che vengono con ciò resi compartecipi
dell'impresa pubblica. In tale contesto, nel quale la società mista
rappresenta, in sostanza, la nuova veste gestionale di un servizio
pubblico che il comune già svolgeva sotto altra forma, l'affidamento
non ha limiti temporali di durata e al socio privato è consentito di
disporre delle sue quote perfino in sede testamentaria.
Nell'ambito di questo peculiare modello societario con
predeterminazione legislativa dei soci, l'ammissibilità
dell'affidamento diretto del servizio alla società - pur in presenza
della partecipazione di un soggetto privato, che in via ordinaria lo
escluderebbe - è solitamente giustificata in ragione della piena
comunanza di interessi fra l'amministrazione locale titolare del
servizio e i farmacisti dipendenti. Questo consente di escludere che
la partecipazione di privati alla compagine sociale determini, in
tale caso, quel vulnus alla possibilità che la società persegua
pienamente l'interesse pubblico dell'ente locale titolare del
servizio, che - in particolare nella giurisprudenza della Corte di
giustizia, formatasi anteriormente all'entrata in vigore delle
direttive 23/2014/UE, 24/2014/UE e 25/2014/UE, in tema di affidamento
a società in house (ex plurimis, Corte di giustizia dell'Unione
europea, sentenze 19 giugno 2014, C-574/12, Centro Hospitalar de
Setubal EPE e altro, paragrafi 36 e 38, e 11 gennaio 2005, C-26/03,
Stadt Halle e altro, paragrafi 49 e 50) - è ricondotto alla presenza
di un privato nel capitale sociale.
3.3.- Ciò premesso sulla specialità del modello - societario e
di gestione del servizio - della società prevista all'art. 9, primo
comma, lettera d), della legge n. 475 del 1968, e sulla peculiare
condizione, in essa, del socio privato farmacista ex dipendente, è
agevole comprendere le ragioni per le quali tale tipo di società
esuli necessariamente dall'ambito oggettivo di applicazione della
disposizione censurata.
In primo luogo, si deve osservare che l'applicazione del
meccanismo in essa prefigurato alla società partecipata da
farmacisti ex dipendenti determinerebbe la creazione di un nuovo
modello del tutto "spurio" di gestione dei servizi pubblici locali
rispetto a quelli tipici previsti dal legislatore in materia.
All'interno della società privatizzata secondo le modalità
dell'art. 1, comma 568-bis, lettera b), della legge n. 147 del 2013,
verrebbero infatti a convivere un socio selezionato senza gara (il
farmacista ex dipendente) e uno selezionato con gara, e la stessa
società originariamente affidataria diretta del servizio per la
durata, di norma pluridecennale, fissata statutariamente, si vedrebbe
ridotta alla condizione di concessionaria dello stesso servizio per
il limitato periodo di cinque anni.
3.4.- Se già queste considerazioni portano a escludere che,
correttamente interpretata, la disposizione censurata possa estendere
il suo ambito di applicazione alle società di gestione del servizio
farmaceutico costituite con farmacisti ex dipendenti in base
dall'art. 9, primo comma, lettera d), della legge n. 475 del 1968, le
medesime conclusioni sono rafforzate dagli stessi argomenti esposti
nell'ordinanza di rimessione a sostegno del prospettato contrasto
della disposizione, come interpretata dal rimettente, in particolare
con gli artt. 41 e 3 Cost.: la norma stessa, invero, non può che
essere interpretata in modo costituzionalmente compatibile,
presentandosi così immune dai lamentati effetti contrari a
Costituzione.
Mettendone in evidenza il preteso contrasto - per le conseguenze
che comporterebbe la sua applicazione al caso del citato, particolare
tipo di società di gestione della farmacia comunale - con il
principio costituzionale di tutela dell'affidamento, e più in
generale la sua pretesa irragionevolezza, anche in relazione al
principio di tutela della concorrenza ex art. 41 Cost., il rimettente
rappresenta efficacemente le inaccettabili conseguenze della propria
(errata) interpretazione della disposizione censurata ma, al
contempo, ritiene di non poterle attribuire una portata
costituzionalmente conforme (sentenza n. 83 del 2017).
Non c'è dubbio, infatti, che, utilizzata nel caso delle società
partecipate affidatarie dirette del servizio farmaceutico - come è
accaduto nella vicenda oggetto del giudizio a quo - la disposizione
presenterebbe effettivamente i gravi dubbi di legittimità
costituzionale paventati dal rimettente, sia sotto il profilo della
lesione del legittimo affidamento, sia sotto quello della sua
intrinseca irragionevolezza.
In un primo senso, infatti, come prospettato nell'atto di
rimessione, essa finirebbe per autorizzare l'amministrazione a
incidere unilateralmente mediante una drastica riduzione della durata
del servizio e senza indennizzo - in contrasto quindi, fra l'altro,
con quanto previsto in via generale dall'art. 11, comma 4, della
legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi),
e dall'art. 176, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.
50 (Codice dei contratti pubblici) - sull'esercizio in atto di
servizio pubblico comunale assegnato per un periodo pluridecennale,
in base a un'espressa previsione di legge e a fronte dell'assunzione
da parte del privato di oneri alquanto gravosi (pagamento della quota
e rinuncia all'impiego dipendente).
In un secondo senso, letta nel modo prospettato dal rimettente,
la disposizione censurata presenterebbe ulteriori, autonomi profili
di intrinseca irragionevolezza, in quanto, non favorendo, e anzi
tendenzialmente scoraggiando, possibili compratori, si porrebbe in
contraddizione con la sua stessa ratio, che è, come visto, quella di
valorizzare il patrimonio pubblico, incentivando la sua immissione
nel mercato.
In definitiva, è evidente che solo un'interpretazione della
disposizione sospettata di illegittimità costituzionale che escluda
dal suo ambito di applicazione le società partecipate dai farmacisti
ex dipendenti è idonea a sventare il rischio di un suo contrasto con
i citati principi costituzionali.
3.5.- Per tutte queste ragioni si deve dunque concludere che,
correttamente interpretato alla luce della sua ratio e in conformità
con la Costituzione, il censurato art. 1, comma 568-bis, lettera b),
della legge n. 147 del 2013 presenta un significato diverso da quello
ad esso attribuito dal giudice a quo e che, di conseguenza, tutte le
questioni di legittimità costituzionale prospettate devono ritenersi
non fondate.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 568-bis, lettera b), della legge 27 dicembre 2013,
n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale
e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2014)», come inserito
dall'art. 2, comma 1, lettera a-bis), del decreto-legge 6 marzo 2014,
n. 16 (Disposizioni urgenti in materia di finanza locale, nonchè
misure volte a garantire la funzionalità dei servizi svolti nelle
istituzioni scolastiche), convertito, con modificazioni, in legge 2
maggio 2014, n. 68, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale
per il Lazio, in riferimento agli artt. 3, 41, e 47, della
Costituzione, con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 17 aprile 2018.

F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Filomena PERRONE, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 31 maggio 2018.

Il Cancelliere
F.to: Filomena PERRONE