1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 14-10-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 200 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 giugno 2015
Ordinanza dell'11 giugno 2015 della Corte d'appello di Brescia nel procedimento penale a carico di B.G.. Stupefacenti e sostanze psicotrope - Coltivazione non autorizzata di piante di cannabis - Sanzione penale - Lamentata esclusione della condotta tra quelle suscettibili della sola sanzione amministrativa, qualora finalizzate al solo uso personale dello stupefacente - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento tra condotte pienamente assimilabili - Contrasto con il principio di offensivita'. - Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, art. 75. - Costituzione, artt. 3, 13, comma secondo, 25, comma secondo, e 27, comma terzo. (15C00297) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 14-10-2015)

LA CORTE D'APPELLO DI BRESCIA
Prima Sezione Penale

Riunita in Camera di Consiglio nelle persone dei signori:
dott. Enrico Fischetti, Presidente;
dott. Carlo Bianchetti, Cons. Rel.;
dott.ssa Eleonora Babudri, Cons.,
ha pronunciato la seguente

Ordinanza

Premesso che:
B.G., imputato del reato di illecita detenzione di sette piante
di marijuana e del porto ingiustificato di un coltello a serramanico,
veniva ritenuto colpevole di entrambi i reati a lui ascritti, e
condannato dal giudice per l'udienza preliminare del Tribunale di
Brescia alla pena di anni uno di reclusione ed € 3.000,00 di multa,
concessa la circostanza attenuante speciale di cui all'art. 73, comma
quinto, D.P.R. n. 309/90, di giorni venti di arresto ed € 40,00 di
ammenda.
Con tempestivo appello il difensore del B. si doleva del fatto
che il primo giudice fosse pervenuto ad un giudizio di penale
responsabilità, in violazione del principio di offensività, e del
costante insegnamento della Giurisprudenza di legittimità,
nonostante l'indagine tecnica non avesse accertato la percentuale di
principio attivo contenuto nelle piantine in sequestro; si doleva
inoltre che il primo giudice avesse trascurato la circostanza che non
vi era alcuna prova della destinazione a terzi della sostanza (a tale
proposito osservava che la regola giurisprudenziale secondo la quale
la coltivazione sarebbe punibile a prescindere dalla individuazione
della destinazione del prodotto, sarebbe contraria al principio di
uguaglianza, creando una ingiustificata disparità di trattamento con
colui che, pur avendo eseguito la coltivazione, abbia già eseguito
il raccolto, e quindi sia in possesso delle foglie di cannabis);
lamentava, in via subordinata, che il primo giudice non avesse
concesso all'imputato le circostanze attenuanti generiche, sulla sola
base della sussistenza di una precedente remota condanna, e che
avesse ingiustificatamente negato all'imputato il beneficio della
sospensione condizionale della pena.
La trattazione della causa veniva fissata all'udienza del 10
marzo 2015.
La Corte osserva in fatto e in diritto:
La ammissibilità e rilevanza della questione di legittimità
costituzionale
Contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, nessuno degli
elementi evidenziati dalla Pubblica accusa, nè la quantità dello
stupefacente (ricavabile dalle piantine una volta giunte a
maturazione), non rilevante sia quanto al valore economico sia quanto
al numero di dosi ricavabili, nè altri parametri (tenuto conto che
non risulta che alcun consumatore di sostanze cannabinoidi abbia da
lui acquistato, a titolo oneroso o gratuito, e che non è stata
reperita alcuna contabilità di una eventuale attività di spaccio)
consentono di ritenere raggiunta la prova che lo stupefacente
derivato dalla lavorazione delle foglie fosse destinato (sia pure in
parte) ad essere ceduto a terzi (come lo stesso giudice di primo
grado riconosceva espressamente in sentenza).
Da tale conclusione consegue che la questione relativa alla
portata interpretativa della norma del citato art. 75 D.P.R. n.
309/90 assume importanza decisiva ai fini del giudizio, dal momento
che, escludendo l'attività di coltivazione da quelle scriminate
qualora finalizzate al consumo personale del coltivatore, la condotta
del B. sarebbe penalmente illecita (e perciò confermata,
limitatamente alla condotta di coltivazione delle 7 piantine di
cannabis, la impugnata sentenza n. 460/7.4.2011 del G.U.P. del
Tribunale di Brescia); che, al contrario, dovendo interpretare
estensivamente la espressione "comunque detiene" contenuta nella
norma citata come riferita a qualunque condotta descritta nel
precedente articolo 73 D.P.R. n. 309/90 (e così anche alla condotta
di coltivazione, qualora finalizzata alla produzione di stupefacente
destinato all'esclusivo consumo personale del coltivatore),
l'imputato, in mancanza di prova della destinazione allo spaccio
(anche in parte) dello stupefacente ricavabile dalla coltivazione,
dovrebbe essere mandato assolto da tale imputazione, perchè il fatto
non costituisce reato.
Allo stesso modo la questione di legittimità costituzionale
sollevata dalla difesa appare ammissibile, dal momento che deve
essere esclusa, allo stato, la possibilità di far rifluire, in via
di interpretazione adeguatrice, anche la condotta della coltivazione
per uso personale in quelle previste dall'art. 75 D.P.R. n. 309/90, e
quindi ritenerla depenalizzata, dal momento che la interpretazione da
parte della Giurisprudenza di legittimità è stata sostanzialmente
granitica per oltre un decennio ad escludere la possibilità di una
tale interpretazione (cfr., fra le altre, Cass. Pen., Sez. IV, nn.
913 del 15 marzo 1995; 9984 del 6 luglio 2000; 22037 del 14 aprile
2005; 40295 del 17 ottobre 2006); che, dopo un tentativo, operato da
un orientamento minoritario di legittimità (cfr., in particolare,
Cass. Pen., Sez. VI, nn. 17983 del 18 gennaio 2007, 40362 dell'11
ottobre 2007 e 40712 del 21 settembre 2007), di limitare la nozione
di "coltivazione" alla sola attività gestita con caratteri di
imprenditorialità, facendo rientrare la c.d. "coltivazione
domestica" nella nozione di detenzione di cui all'art. 75 D.P.R. n.
309/90, sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione (n. 28605
del 24 aprile 2008, dep. 10 luglio 2008) a riaffermare il principio
secondo il quale "costituisce condotta penalmente rilevante qualsiasi
attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono
estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata per la
destinazione del prodotto ad uso personale" (principio di diritto
nuovamente enunciato da Cass. Pen., Sez. VI, nelle due pronunce nn.
49523 del 9 dicembre 2009 e 51497 del 4 dicembre 2013).
La non manifesta infondatezza della questione di legittimità
Questa Corte di Appello non ignora che il Giudice delle leggi si
è già pronunciato, con sentenza n. 360 del 1995 (pubblicata su G.U.
n. 34 del 16 agosto 1995) nel senso della non fondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 75 D.P.R. n.
309/90, con riferimento ai parametri costituzionali di uguaglianza ed
offensività.
Si ritiene peraltro che la questione meriti un nuovo vaglio di
costituzionalità, alla luce non solo della evoluzione
giurisprudenziale nella individuazione della ratio della disciplina
in tema di stupefacenti, ma anche della legislazione sovranazionale
sopravvenuta.
In particolare la disciplina risultante dal combinato disposto
degli artt. 73 e 75 D.P.R. n. 309/90, così come risulta dalla
interpretazione restrittiva e ormai consolidata della Giurisprudenza
di legittimità, appare in contrasto con alcuni principi di rilievo
costituzionale.
In primo luogo dal tenore letterale della norma di cui all'art.
75 D.P.R. (che considera meri illeciti amministrativi le condotte di
"chiunque, per farne uso personale, illecitamente importa, esporta,
acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze
stupefacenti o psicotrope") discende che la legge considera
penalmente irrilevante la condotta di chi detenga stupefacente, quale
che sia il comportamento pregresso che abbia originato tale
detenzione (non solo cioè la condotta di chi detenga in quanto abbia
precedentemente importato, esportato, acquistato o ricevuto a
qualsiasi titolo); solo in tal modo può infatti interpretarsi
l'espressione "comunque detiene"; chè, ove la voluntas legis fosse
stata diversa, il tenore della disposizione avrebbe dovuto essere
radicalmente diverso (ad esempio: "ovvero detiene in conseguenza di
una di tali condotte").
Ciò significa che rientra nell'ambito della penale irrilevanza,
in forza della formula di chiusura del comma primo dell'art. 75
D.P.R. n. 309/90, la condotta di chi detenga sostanza stupefacente da
lui precedentemente coltivata o altrimenti prodotta (dopo la fine del
ciclo produttivo, quando lo stupefacente sia pronto all'utilizzo),
sempre ovviamente a condizione che detto stupefacente sia destinato
esclusivamente al consumo personale del soggetto agente.
A diversa soluzione dovrà invece necessariamente giungersi
allorchè il soggetto sia sorpreso nell'atto di coltivare (ovvero di
produrre) stupefacente destinato al proprio personale consumo, dal
momento che in tal caso, in forza del combinato disposto degli artt.
73 e 75 D.P.R. n. 309/90, nell'unica interpretazione legittimata
dalla Giurisprudenza di legittimità, la condotta resta nell'ambito
del penalmente rilevante, e sanzionabile con una pena detentiva e
pecuniaria.
Orbene tale disciplina appare, oltre che irragionevole, contraria
al principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della carta
Costituzionale (che, come noto, è violato sia dal trattamento uguale
di comportamenti umani diversi, sia - come nel nostro caso - dal
trattamento diverso di comportamenti umani uguali, o almeno del tutto
assimilabili).
Neppure può dirsi, a giustificare tale disparità di
trattamento, che la condotta di detenzione sia collegabile
immediatamente e direttamente (a differenza di quella di
coltivazione) al successivo consumo personale (finalità questa che
sola giustifica la "esimente" ex art. 75 D.P.R. n. 309/90), perchè
tale maggiore o minore distanza rispetto alla condotta/evento
dell'utilizzo finale della producenda sostanza stupefacente attiene
al problema (di fatto) di una maggiore o minore difficoltà ad
accertare la effettiva finalità (penalmente irrilevante) di consumo,
ma non appare invece idoneo alla individuazione di un diverso
disvalore delle condotte, tale da fondare un differente trattamento
della condotta (antecedente) di coltivazione, una volta che sia
accertato (superate le maggiori difficoltà probatorie) che detta
coltivazione sia effettivamente finalizzata alla produzione di
stupefacente destinato esclusivamente al consumo personale del
coltivatore.
Peraltro la ingiustificata disparità di trattamento tra condotte
tra loro pienamente assimilabili non costituisce l'unico profilo di
contrasto della disciplina con i principi costituzionali.
Ed in particolare la sottoposizione a sanzione penale di colui
che coltivi allo scopo di produrre stupefacente destinato
esclusivamente al proprio consumo personale appare contraria al
principio di offensività, quale ricavabile dal combinato disposto
degli artt. 13, comma secondo, 25, comma secondo, e 27, comma terzo,
Cost.
Deve invero ritenersi che, ancor più dopo la modifica del quadro
normativo successiva all'esito referendario del 1993, la tutela della
salute dei singoli sia estranea alla ratio della disciplina di cui
agli artt. 73 e 75 D.P.R. n. 309/90.
A tale proposito infatti la fondamentale decisione delle Sezioni
Unite della Corte di Cassazione n. 9973 del 24 giugno 1998 (dep. 21
settembre 1998) ha individuato la ratio della norma incriminatrice di
cui all'art. 73 D.P.R. n. 309/90 nella necessità di tutelare la
salute pubblica, la sicurezza e l'ordine pubblico (nonchè il normale
sviluppo delle giovani generazioni) attraverso il contrasto della
circolazione della droga.
In particolare nella pronuncia citata il Supremo collegio afferma
che "scopo dell'incriminazione delle condotte previste dall'art. 73
D.P.R. n. 309/90 è quello di combattere il mercato della droga,
espellendolo dal circuito nazionale, poichè, proprio attraverso la
cessione al consumatore viene realizzata la circolazione della droga
e viene alimentato il mercato di essa, che mette in pericolo la
salute pubblica, la sicurezza e l'ordine pubblico, nonchè il normale
sviluppo delle giovani generazioni".
Da ciò consegue che la incriminazione di una condotta che, non
essendo finalizzata alla cessione a terzi dello stupefacente
coltivato (bensì alla produzione di stupefacente per l'esclusivo
consumo personale del coltivatore) appare del tutto estranea sia
all'evento che la norma intende scongiurare (la cessione al
consumatore, e cioè la circolazione della droga, che ne alimenta il
mercato), sia alla lesione o alla messa in pericolo dei valori che la
norma intende tutelare (la salute pubblica, anche sotto la specie del
normale sviluppo delle giovani generazioni, nonchè la sicurezza e
l'ordine pubblico, che da tale circolazione/mercato sono messi in
pericolo), si pone in contrasto con il principio di offensività, in
quanto stabilisce una sanzione penale, sotto specie di una
restrizione della libertà personale, come risposta ad una condotta
inidonea a ledere il bene giuridico sotteso al sistema della
legislazione in tema di stupefacenti.
Che la tutela della salute e/o della incolumità personale
dell'agente da comportamenti auto-lesivi sia estranea non solo al
sistema normativo in esame, ma anche all'intero nostro ordinamento
penale, lo prova il fatto che non solo altri comportamenti
notoriamente lesivi della propria salute (come il tabagismo ovvero
l'abuso di sostanze alcoliche) non sono penalmente rilevanti ex se,
ma persino la più grave delle condotte auto-lesive, e cioè
tentativo di suicidio, non costituisce condotta punibile.
Si noti peraltro che tale definizione della ratio del sistema
delle norme incriminatrici in tema di sostanze stupefacenti
ricavabile dagli artt. 73 e 75 D.P.R. n. 309/90 appare confermata
dalla successiva normativa comunitaria, dal momento che la decisione
quadro del Consiglio dell'Unione Europea n. 2004/757/GAI del 25
ottobre 2004, nel delimitare le condotte connesse al traffico di
stupefacenti in relazione alle quali gli Stati membri debbano
prevedere la punibilità (e nell'enumerare a tale fine la produzione,
la fabbricazione, l'estrazione, l'offerta, la commercializzazione, la
distribuzione, la vendita, la consegna a qualsiasi condizione, la
mediazione, la spedizione, la spedizione in transito, il trasporto,
l'importazione o l'esportazione, la coltura del papavero da oppio,
della pianta di coca o della pianta della cannabis, etc.),
espressamente esclude dal campo di applicazione della decisione le
condotte sopra descritte (tra le quali, appunto, la coltivazione di
piante dalle quali si ricava lo stupefacente) se tenute dai loro
autori soltanto ai fini del loro consumo personale, quale definito
dalle rispettive legislazioni nazionali.
Per tutto quanto esposto le disposizioni di legge sopra
illustrate (segnatamente quella di cui all'art. 75 D.P.R. n. 309/90,
nella parte in cui esclude tra le condotte suscettibili di sola
sanzione amministrativa la condotta di coltivazione di piante di
cannabis, qualora finalizzate al solo uso personale dello
stupefacente dalle stesse ricavabile) appaiono in contrasto con i
principi di ragionevolezza, di uguaglianza e di offensività, quali
ricavabili dagli artt. 3, 13, comma secondo, 25, comma secondo e 27,
comma terzo, Carta Cost.

P.Q.M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza;
Rimette gli atti di causa alla Corte Costituzionale, affinchè
voglia esaminare la questione di legittimità costituzionale delle
disposizioni dell'art. 75 D.P.R. n. 309/90, nella parte in cui
escludono tra le condotte suscettibili di sola sanzione
amministrativa, qualora finalizzate al solo uso personale dello
stupefacente, la condotta di coltivazione di piante di cannabis, in
relazione ai principi di ragionevolezza, di uguaglianza e di
offensività, quali ricavabili dagli artt. 3, 13, comma secondo, 25,
comma secondo e 27, comma terzo, Carta Cost., nei termini indicati e
argomentati nella parte motiva;
Sospende il giudizio in corso fino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
Dispone che, a cura della Cancelleria:
gli atti siano immediatamente trasmessi alla Corte
Costituzionale;
la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri;
la presente ordinanza sia comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento,
dando atto che la comunicazione in udienza al Pubblico Ministero e al
difensore equivale, per loro, a notificazione.
Brescia, 11 giugno 2015

Il Presidente: Fischetti