1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 18-6-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 101 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 gennaio 2014
Ordinanza del 17 gennaio 2014 emessa dal Tribunale di Teramo nel procedimento penale a carico di Balducci Ruggero. Edilizia - Reati edilizi - Lottizzazione abusiva - Confisca (c.d. confisca urbanistica) - Possibilita' che l'accertamento del reato di lottizzazione abusiva quale presupposto dell'obbligo del giudice di disporre la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite sia contenuto nella sentenza che dichiari estinto il reato per intervenuta prescrizione - Violazione del principio di legalita' della pena affermato dall'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU), come interpretato dalla Corte EDU (sentenza 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia) - Conseguente violazione di obblighi internazionali. - Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, comma 2. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (14C00140) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 18-6-2014)

IL TRIBUNALE DI TERAMO

In composizione monocratica, nella persona del giudice Franco
Tetto, nel procedimento penale n. 4745/10 r.g.n.r. (n. 169/11
r.g.trib. ex sez. dist. Atri) a carico di Balducci Ruggero, difeso
dagli avvocati Domenico Di Sabatino e Mario Del Principe, entrambi
del foro di Teramo;
Sentiti i difensori dell'imputato e il p.m.;
All'esito dell'udienza dibattimentale del 17 gennaio 2014 ha
pronunciato la seguente ordinanza.
1. La fattispecie concreta oggetto del giudizio.
Con decreto adottato in data 31.5.2011 Balducci Ruggero veniva
citato a giudizio per rispondere dei reati di cui all'art. 44, comma
1, lett. b) e c) d.P.R. 380/01. All'udienza del 23.5.2012, (1)
presente l'imputato, si procedeva alla formale dichiarazione di
apertura del dibattimento, cui seguiva l'ammissione dei mezzi di
prova indicati dalle parti. Espletata l'istruzione dibattimentale
attraverso l'acquisizione di documentazione, l'esame dei testi e del
consulente tecnico della difesa, all'udienza del 27.9.2013 veniva
disposta la rinnovazione del dibattimento ai sensi degli artt. 525,
comma 2, 511, comma 2 c.p.p. (2) Alla successiva udienza del
20.11.2013 (tenuto conto anche dell'esito dell'espletato incombente
istruttorio integrativo) questo giudice - ravvisata (alla stregua
delle risultanze probatorie ritualmente acquisite e ritenendo
superflua ogni ulteriore attività dibattimentale) la sussistenza dei
presupposti per un'immediata declaratoria di estinzione dei reati
contestati - sollecitava il contraddittorio delle parti sul punto, in
relazione altresì all'astratto profilo di legittimità
costituzionale ricollegabile all'applicabilità dell'art. 44, comma
2, d.P.R. 380/01, a sua volta specificamente connesso alla predetta
evenienza decisoria riguardante (anche) il reato di lottizzazione
abusiva addebitato nel capo b) di imputazione. All'odierna udienza,
all'esito della discussione (estesa al merito delle ipotesi
accusatorie prospettate a carico dell'imputato), questo giudice ha
pronunciato (e pubblicato mediante lettura) la presente ordinanza.
In punto di fatto e secondo la specifica delimitazione
dell'ipotesi accusatoria, al Balducci viene addebitata la
consumazione del reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. e (in
relazione all'art. 30) d.P.R. 380/01 'perchè, quale proprietario
dell'area e committente dei lavori, realizzava una lottizzazione
abusiva del terreno sito in c.da Cretone, catastalmente distinto al
fl. 36, p.lla 219 (già 39), ricadente in area destinata a zona
agricola normale - sottozona E1, a scopo edificatorio, costruendovi
opere che ne comportavano la trasformazione urbanistica in violazione
delle prescrizioni contenute nell'art. 32 N.T.A. del P.R.G. a norma
del quale nella sottozona E1 è consentita la sola edificazione
correlata all'attività agricola (esclusivamente opere, impianti ed
edifici necessari alla conduzione agricola, alla prima trasformazione
dei prodotti agricoli, agli allevamenti ed alla residenza): in
particolare realizzava un complesso di opere edilizie [oggetto del
connesso reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), distintamente
contestato al capo a) d'imputazione] privo di collegamento con il
processo di coltivazione agricola dei terreni, tale da trasformare
l'area da agricola in residenziale, e segnatamente:
1) un fabbricato principale avente caratteristiche
costruttive e rifiniture di livello superiore all'ordinario ed
accatastato il 6.8.2002 come abitazione in villa (gruppo A8),
realizzato a seguito del rilascio di concessione edilizia n. 2177/98
per la realizzazione di un fabbricato rurale;
2) un locale indicato in progetto come rimessa attrezzi, ma
di fatto adibito a sala da pranzo-cucina;
3) un locale realizzato in difetto di permesso di costruire,
accatastato come "magazzino, portico e lavanderia e barbecue", ma di
fatto adibito ad uso residenziale (casa del custode, costituita da
soggiorno, camera da letto e bagno);
4) una piscina ed un muro di sostegno, realizzati sulla corte
annessa al fabbricato principale, tra il novembre ed il 29.12.2005;
5) un locale adibito a lavanderia, ubicato a nord del corpo
di fabbrica principale, realizzato in epoca successiva all'anno 2007'
(in tali termini testuali il capo B d'imputazione).
Quanto alla ricostruzione diacronica delle vicende fattuali poste
a fondamento dell'impianto accusatorio, appare doveroso evidenziare -
nel rispetto delle peculiari coordinate argomentative imposte, da un
lato, dal rilievo dell'intervenuto decorso del termine massimo di
prescrizione dei reati contestati (rilievo non processualmente
'neutralizzatò da una correlativa espressa rinuncia da parte
dell'imputato, ex art. 157, comma 7, c.p.p.), dall'altro dalla
mancata acquisizione di elementi connotati da un grado di «evidenza
probatoria» idoneo a giustificare una pronuncia assolutoria nel
merito (anche ai sensi dell'art. 530, comma 2 c.p.p., in relazione
all'art. 129, comma 2: cfr. Cass., sez. un. 15.9.2009, n. 35490;
Cass., 23.9.2008, n. 36468; Cass., 5.10.2011, n. 36064; Cass.
31.5.2013, n. 23680) - come possa ritenersi documentalmente accertato
che:
a) il terreno interessato dalle opere edilizie
'lottizzatoriè per cui è processo è costituito da un'area di circa
15.400 mq, sita nel Comune di Pineto c.da Colle Cretone,
catastalmente individuata al foglio 36, particella n. 219 (già 39) e
classificata nel P.R.G. vigente all'epoca dei fatti (approvato con
deliberazione della Giunta Regione Abruzzo n. 8453 del 28 dicembre
1984) come "Zona Agricola Normale - sottozona El";
b) quale proprietario dell'area in questione (in forza di
atto notarile di acquisto stipulato in data 28.9.1998, rep. n.
32333), il Balducci, 'subentrandò di fatto alla richiedente/avente
diritto Bisonni Liliana (v. richiesta ex art. 1, legge n. 10/77
inoltrata al Comune di Pineto in data 13.8.1998), otteneva il
rilascio in proprio favore della concessione edilizia n. 2117 del
24.11.1998 avente ad oggetto la 'costruzione di fabbricato ruralè
(previo parere favorevole espresso dalla Commissione edilizia in data
23.9.1998), cui seguiva la sottoscrizione in data 27.11.1998 di "atto
d'obbligò, con il quale il Balducci s'impegnava a destinare ad
esclusivo uso agricolo, unitamente alle pertinenze, presenti e
future, l'appezzamento di terreno in questione e a mantenere tale
destinazione agricola per anni dieci a partire dalla data del
rilascio del certificato di abitabilità o agibilità del costruendo
fabbricato, ai sensi dell'art. 70, legge regionale n. 18 del 1983; in
virtù di tale provvedimento autorizzatorio veniva realizzato (con
data inizio dei lavori 19.1.1999) un fabbricato principale - le cui
caratteristiche strutturati e di abitabilità risultano
esaustivamente documentate dalle fotografie formate dagli agenti di
p.g. in occasione del sopralluogo eseguito in data 9.8.2010 -
destinato a residenza dell'imputato e costituito, secondo le
previsioni progettuali, da 'un piano seminterrato adibito a cantina,
da un piano terra adibito a rimessa attrezzi, garage, magazzino,
ripostiglio, lavatoio e cucina, soggiorno e wc';
c) con successivo provvedimento ex art. 13, legge n. 47/85,
n. 2117/A del 22.2.2000 (di accoglimento della relativa richiesta
avanzata dal Balducci in data 10.11.1999) veniva autorizzata una
prima 'variante alla concessione edilizia n. 2117 del 24.11.1998'
avente ad oggetto le opere edilizie dettagliatamente descritte
nell'allegata relazione tecnica a firma del progettista/direttore
lavori arch. Candelori, con particolare riferimento alla
realizzazione, sull'ala ovest, di un 'corpo annessò distante circa
20 mt. da quello principale (destinato a garage e rimessa attrezzi);
d) con successivo provvedimento n. 2117/B del 12.4.2001 (di
accoglimento della relativa richiesta avanzata in data 13.7.2000)
veniva autorizzata una seconda 'variantè alla predetta concessione
edilizia n. 2117 del 24.11.1998, avente ad oggetto ulteriori
modifiche strutturali del fabbricato principale (v. relazione tecnica
di accompagnamento del progetto);
e) con successivo provvedimento n. 2117/C del 11.6.2002 (a
seguito della richiesta avanzata in data 22.5.2001) veniva
autorizzata una terza 'variantè rispetto all'originaria concessione
edilizia, avente ad oggetto sostanziali modifiche strutturali del
'corpo annessò al fabbricato principale, con realizzazione di due
'corpi destinati a rimessa attrezzi e magazzino distaccati, ma uniti
da una copertura a doppia falda, con andamento a "L" e con
caratteristica tipologica propria dei fabbricati ruralì (v.
relazione tecnica di accompagnamento);
f) in accoglimento della domanda presentata dal Balducci in
data 10.12.2004, ai sensi dell'art. 32, comma 25, del decreto-legge
n. 269 del 2003 (conv. dalla legge n. 326 del 2003), veniva
rilasciato in data 30.9.2011 titolo abilitativo in sanatoria delle
opere edilizie realizzate in totale difformità dal progetto
approvato con la citata concessione edilizia n. 2117 del 24.11.1998
(e successive varianti), consistite 'in aumenti sia della superficie
utile, mediante tamponatura parziale di una porzione del piano 1°
prevista a terrazza, ampliamento del corpo di fabbrica adibito ad
annessi rustici nonchè realizzazione di un secondo corpo di fabbrica
monopiano ad uso annessi rustici completo ex novo, sia della
volumetria edificabile a seguito dell'incremento delle superfici come
sopra menzionato ed altresì il mutamento parziale della destinazione
d'uso della zona di piano terra destinata a locali aziendali in vani
abitativì;
g) con D.I.A. presentata in data 3.6.2005, ai sensi e per gli
effetti di cui agli artt. 22 e 23 d.P.R. 380/01, il Balducci
comunicava la realizzazione (completata il 29.12.2005) di 'un muro di
sostegno e di una piscina scopertà su parte della corte esterna
annessa al fabbricato (oggetto di positiva valutazione di
compatibilità paesaggistica, ex art. 159, d.lgs. n. 42/2004 e legge
regionale n. 2 del 2003, nel provvedimento di 'nulla-ostà rilasciato
in data 24.8.2005 dal responsabile Area urbanistica del Comune di
Pineto);
h) infine, in assenza di qualsiasi titolo autorizzativo
(anche in sanatoria) veniva realizzato un autonomo locale adibito a
lavanderia su una superficie di circa 15 mq ed altezza variabile tra
2,30 in e 2,85 m, ubicato a nord del fabbricato principale.
2. La configurabilità e l'accertamento del reato di lottizzazione
(materiale) abusiva.
Accertata nella sua materialità la realizzazione
cronologicamente frazionata delle opere edilizie sopra richiamate,
ritiene questo giudice che la stessa - valutata in una prospettiva
edificatoria 'unitarià sottesa alla condotta complessivamente posta
in essere dall'imputato - abbia offerto ragionevole fondamento
fattuale e giuridico all'ipotesi accusatoria addebitata al capo b),
incentrata sul richiamo della fattispecie criminosa punita dall'art.
44, comma 1, lett. c) d.P.R. 380/01; potendosi, invero, affermare che
attraverso l'acquisto del terreno e la realizzazione in zona agricola
del fabbricato principale e delle plurime opere prospettate come
'pertinenzialì, compresa la piscina (anch'essa solo 'cartolarmentè
di tipologia rurale), l'imputato ha attuato una (programmata)
attività di lottizzazione illecita, alterando di fatto la
destinazione urbanistica ed edilizia dell'area, materialmente
trasformandola da "Zona agricola normale - sottozona E1" (secondo la
classificazione del vigente Piano regolatore generale del Comune di
Pineto) in zona a vocazione residenziale, in contrasto con la citata
scelta di pianificazione urbanistica approvata dall'amministrazione
comunale. In particolare, il profilo di illiceità penale che secondo
l'impostazione accusatoria connota la condotta posta in essere
dall'imputato risulta incentrato sulla portata applicativa dell'art.
32 della N.T.A., il cui inequivocabile tenore letterale non lascia
alcun ragionevole spazio interpretativo nel senso
dell'inammissibilità di interventi edilizi su terreni ricadenti
nella "Zona agricola normale - sottozona E1" di carattere (e con
destinazione) esclusivamente residenziale, come quelli in concreto
realizzati dall'imputato. Ed invero, a norma del citato art. 32 (in
sostanziale conformità con quanto previsto dagli artt. 70, 71 e 72,
legge regionale 12.4.1983, n. 18 e dall'art. 24 del N.T.A. del Piano
territoriale Provincia di Teramo adottato con delibera del 18.12.1998
e definitivamente approvato con delibera n. 20 del 30.3.2001), nella
"Sottozona E1" erano 'consentite esclusivamente opere, impianti ed
edifici necessari alla conduzione agricola, alla prima trasformazione
dei prodotti agricoli, cigli allevamenti industriali ed alla
residenza. In particolare:
a) costruzioni inerenti alla conduzione del fondo, quali
abitazioni, stalle, porcilaie, silos, serbatoi idrici, ricoveri per
macchine agricole, ecc.;
b) costruzioni adibite alla conservazione e trasformazione di
prodotti agricoli, annesse ad aziende agricole che lavorino
prevalentemente prodotti propri, ovvero svolte in sociale;
c) allevamenti industriali di bovini, equini, suini, ovini,
polli, animali da pelliccia ed altri. In tale zona l'edificazione è
attuata attraverso l'interveto diretto; la concessione edilizia è
rilasciata esclusivamente ai seguenti soggetti singoli o associati:
imprenditori a titolo principale; proprietari coltivatori diretti;
proprietari conduttori in economia; proprietari concedenti;
affittuari e mezzadri che abbiano acquisito il diritto di sostituirsi
al proprietario nell'esecuzione delle operè.
Risulta di palmare evidenza come tale contesto 'normativò di
pianificazione urbanistica risultasse ancorato (trovando la propria
chiave di lettura) al concetto di "unità aziendale agricola"
riferita all'intera estensione di fondi rustici facenti capo ad
un'unica proprietà (anche se non contigui), sulla quale era
possibile edificare un solo fabbricato rurale necessario a soddisfare
le esigenze della famiglia coltivatrice; area asservita al fabbricato
e capace di contenerne la volumetria residenziale. Da tale
impostazione di fondo deriva quale fondamentale corollario - del
resto chiaramente desumibile dalla disciplina dettata in materia di
edificazione in zona agricola sia a livello nazionale (legge 10/77)
che regionale (Titolo VII legge regionale 18/83) e provinciale (art.
24, N.T.A. del Piano territoriale provinciale) - che la residenza
rurale e l'unità minima aziendale vanno a costituire ununicum
inscindibile e non frazionabile, di guisa che la realizzazione di un
manufatto residenziale funzionale alla conduzione del fondo sostanzia
un nesso di dipendenza tra manufatto stesso e coltivazione del fondo:
collegamento funzionale che attraverso la realizzazione della
tipologia delle opere edilizie per cui è processo - e la
consequenziale concreta destinazione urbanistica 'residenzialè del
terreno - il Balducci (soggetto privo 'a montè della necessaria
qualifica soggettiva) ha abusivamente snaturato, travalicando con
tale condotta i limiti di illiceità penale di un mero abuso edilizio
ed integrando i più gravi profili di offensività del bene giuridico
tutelato dalla fattispecie criminosa di lottizzazione (materiale)
abusiva.
In tale prospettiva appare pertinente il richiamo della
consolidata opzione interpretativa della Suprema Corte (cfr. fra le
tante: Cass. 19.4.2011, n. 15605) laddove evidenzia che il bene
giuridico protetto dall'art. 30 del d.P.R. 380/01 è non solo quello
dell'ordinata pianificazione urbanistica e del corretto uso del
territorio, ma anche (e soprattutto) quello relativo all'effettivo
controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa
funzione di pianificazione, al quale spetta di vigilare sul rispetto
delle vigenti prescrizioni urbanistiche, con conseguente legittima
repressione di qualsiasi intervento di tipo lottizzatorio, non
previamente assentito.
Può dirsi, quindi, che in generale il reato di lottizzazione
abusiva si configura attraverso la trasformazione urbanistica ed
edilizia del territorio in violazione delle prescrizioni espresse
dagli strumenti urbanistici e delle leggi, anche mediante
l'esecuzione di opere autorizzate (Cass. 26 giugno 2009, n. 26586).
In particolare, quando (come nella fattispecie per cui è processo)
la realizzazione dell'intervento edilizio è finalizzata alla
conduzione del fondo in ragione della sua destinazione agricola, è
al dato essenziale dell'oggettiva correlazione tra immobile
realizzato e conduzione del fondo che deve farsi riferimento,
prescindendo perfino dalle condizioni soggettive di chi richiede il
titolo abilitativo. In altri termini, ciò che effettivamente rileva
è l'esistenza di un'effettiva relazione diretta tra edificio e
conduzione del fondo, con la conseguenza che l'eventuale possesso
delle qualifiche di imprenditore agricolo o di coltivatore diretto
(nella specie, è bene ribadirlo, comunque non sussistenti in capo
all'imputato) è indifferente allorquando un terreno agricolo venga
predisposto alla realizzazione di più edifici aventi destinazione
residenziale, snaturandone l'originaria vocazione agricola; essendo
in tali casi l'attività edificatoria solo fittiziamente connessa
alla coltivazione ed allo sfruttamento produttivo del fondo (cfr.
Cass. 14.12.2011, n. 46343; Cass. 24.5.2012, n. 19653; Cass.
9.3.2012, n. 9369; Cass. 8 ottobre 2009, n. 39078 nonchè, in
generale, nella ritenuta ragionevolezza e legittimità costituzionale
dei 'limitì di edificabilità in zona a destinazione urbanistica
agricola: Corte cost. 23.6.1988, n. 709).
Tale rilievo fattuale, a ben vedere, nel caso di specie riveste
rilevanza assorbente rispetto alla connessa questione (oggetto di
contestazione al capo A di imputazione e sulla quale ha indugiato la
difesa nel corso dell'istruttoria dibattimentale, richiamando sul
punto le valutazioni espresse dal proprio consulente tecnico ing.
Cameli) attinente alla formale legittimità del rilascio della
concessione edilizia n. 2117 del 24.11.1998, allorquando doveva
ritenersi già operativo il (più restrittivo) regime di
differenziazione dell'entità della superficie minima di intervento e
dell'indice di fabbricabilità fondiaria, rispettivamente, aumentata
a 30.000 mq e ridotto a 0,033 mc/mq (di cui un massimo di 0,01 mc/mq
utilizzabile per la residenza), previsto per i soggetti richiedenti
(come il Balducci) non in possesso delle qualifiche di 'coltivatore
diretto proprietario, coltivatore diretto affittuario, mezzadro,
colono che abbia acquisito il diritto di sostituirsi al proprietario
nell'esecuzione delle opere, imprenditore agricolo a titolo
principale ai sensi dell'art. 4 della legge regionale 2.3.1979, n.
12, e la cui proprietà dei terreni da asservire alle costruzioni sia
pervenuta successivamente al 31.12.1992', come stabilito con la
modifica del citato art. 32, N.T.A. approvata con delibera del
Consiglio comunale n. 63 del 6.10.1998, (3) successivamente alla
presentazione della domanda di concessione (di fatto volturata a
beneficio dell'imputato, divenuto nel frattempo proprietario del
terreno), ma in epoca antecedente al formale rilascio della citata
concessione n. 2117 del 24.11.1998; e ciò al di là della
legittimità ed efficacia della deroga 'transitorià alle generali
norme di salvaguardia urbanistica pur espressamente prevista nella
citata delibera ('le istanze di concessione edilizia nelle zone
interessate alla variante adottata presentate alla data odierna,
complete di documenti e che hanno già ottenuto il prescritto
nulla-osta regionale relativo al vincolo paesistico, nonchè quelle
già presentate alla data odierna che saranno integrate entro e non
oltre la data del 5 novembre 1998, sono fatte salve dall'applicazione
delle misure di salvaguardia e, pertanto, sono sottoposte alla
normativa previgente').
In tale ottica argomentativa alcuna efficacia 'scriminante'(anche
sotto il profilo del riscontro della sussistenza dell'elemento
soggettivo richiesto per la configurabilità del reato di
lottizzazione abusiva) può riconoscersi all'avvenuto rilascio
dell'originario titolo abilitativo del 24.11.1998 ed ai connessi
provvedimenti autorizzativi riferiti alle diverse varianti in corso
d'opera presentate dal Balducci, da ritenersi essi stessi (per quanto
sopra evidenziato in ordine alla reale ambito applicativo delle
previsioni del P.R.G. e delle N.T.A., interpretate alla luce delle
tassative ed inequivocabili norme della legislazione regionale in
materia di costruzioni in zona agricola) non completamente immuni da
profili di illegittimità amministrativa, (4) dovendosi in ogni caso
ragionevolmente escludersi in capo all'imputato la sussistenza di un
atteggiamento di 'buona fedè e/o di incolpevole affidamento
sull'operato degli organi comunali competenti; e ciò in
considerazione del macroscopico contrasto tra la tipologia di
intervento edilizio astrattamente consentita dagli strumenti di
pianificazione urbanistica e quella in concreto realizzata dal
Balducci, nella specie ulteriormente qualificata, sul piano
dell'elemento soggettivo richiesto per l'integrazione del reato di
cui all'art. 44, lett. e) d.P.R. 380/01, sia dal mancato possesso da
parte dell'imputato (agente immobiliare) di una delle qualifiche
soggettive tassativamente richieste dall'art. 32 N.T.A. vigente al
momento della presentazione della domanda di concessione edilizia (e
prima dell'entrata in vigore della variante parziale adottata con
delibera del Consiglio comunale n. 63 del 6.10.1998), sia
dall'atteggiamento di 'riserva mentalè, riguardo all'obbligo di
reale asservimento del costruendo fabbricato alle esigenze 'agricolè
del terreno, che risulta aver animato sin dall'inizio la complessiva
condotta posta in essere dal Balducci (nel senso del superamento
della classificazione del reato di lottizzazione abusiva come reato
eminentemente doloso e, quindi, della rilevanza di atteggiamenti
psicologici anche nella forma colposa: cfr. Cass. 13 ottobre 2004, n.
39916; Cass. 12 ottobre 2005, n. 36940; Cass. 7 aprile 2008, n.
14326; Cass. 5 marzo 2008, n. 9982; Cass. 2 ottobre 2008, n. 37472;
Cass. 8 ottobre 2009, n. 39078 cit.). Nè, sotto il profilo in
parola, alcun concreto spazio operativo può riconoscersi al criterio
dell'ignoranza inevitabile teorizzato nella sentenza n. 364/1988 del
Giudice delle leggi, sulla base dell'assorbente rilievo argomentativo
(nel caso di specie fondato sui sopra richiamati dati fattuali
oggettivamente accertati) della impossibilità di 'scusarè
l'esecutore di opere che incidono sul tessuto urbanistico, al quale
possa rimproverarsi l'omessa verifica della conformità delle opere
stesse alle norme urbanistiche delle quali è presunta la conoscenza,
ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 5 c.p.
3. L'estinzione del reato per intervenuta prescrizione.
Accertata la sussistenza degli elementi costitutivi del reato
addebitato all'imputato, deve evidenziarsi come l'attività
lottizzatoria del terreno (acquistato dal Balducci con atto notarile
del 28.9.1998), iniziata di fatto alcuni mesi dopo con la costruzione
del fabbricato principale, risulti proseguita - ancorchè con
condotte edificatorie frazionate nel tempo, ma da valutarsi (in
sintonia con la natura permanente del reato) in maniera unitaria in
quanto funzionalmente collegate al predetto iniziale e abusivo
intervento edilizio principale (cfr. Cass. 13.11.2013, n. 45598;
Cass. 2.3.2010, n. 8172; Cass. 9.9.2009, n. 34876) - a seguito del
rilascio delle concessioni relative alle varianti in corso d'opera
presentate dall'imputato (analiticamente richiamate in premessa) e
della d.i.a. relativa alla realizzazione ('autocertificatà come
ultimata in data 29.12.2005) della piscina, illegittime perchè
inerenti ad una persistente, ma ignorata, lottizzazione materiale. E
tale illegittimità non può non ritenersi estesa al provvedimento di
condono, ex art. 32 del decreto-legge n. 269/03, specificamente
riferito agli interventi edilizi abusivi asseritamente ultimati entro
il 31.3.2003, con esclusione in ogni caso della successiva abusiva
costruzione (anch'essa attuativa del più ampio programma criminoso
lottizzatorio ideato dall'imputato) del locale destinato a
lavanderia: intervento edilizio quest'ultimo la cui ultimazione,
sulla base degli elementi fattuali e documentali acquisiti - la cui
valenza probatoria non risulta essere stata adeguatamente
neutralizzata da alcuna specifica allegazione contraria da parte
della difesa (cfr. Cass. 3.11.2011, n. 39733; Cass. 7.5.2009, n.
19082; Cass, 11.10.2000, n. 10585) - può ragionevolmente collocarsi
entro il 31.12.2007, individuando tale arco temporale il dato
fattuale cui ancorare (in termini più riduttivi rispetto alla
generica ed apodittica delimitazione dell'ipotesi accusatorià fino
ad epoca successiva al 31.12.20079 la cessazione della
('progressiva') attività edificatoria illecitamente posta in essere
dall'imputato e, quindi, la data di consumazione del reato di
lottizzazione abusiva. (5) In particolare, alla stregua di quanto
riferito dal teste Baracchini Mariano (agente di p.g. autore
dell'attività di indagine delegata dal p.m., culminata nel
sopralluogo eseguito, alla presenza dell'imputato, in data 9.8.2010)
e di quanto documentato dai fotogrammi relativi al volo aereo
eseguito dalla'struttura speciale di supporto'della Regione Abruzzo,
può ritenersi accertato che alla data del 30.6.2007 la costruzione
di uno dei locali annessi al fabbricato principale non era stata
ancora ultimata; essendo rimasto per contro - in una prospettiva
favorevole all'imputato (cfr. Cass. 27.6.2012, n. 25361) - privo di
qualsiasi riscontro fattuale/probatorio il compimento di ulteriori
attività edilizie abusive in epoca successiva al 31.12.2007.
Così individuata la data di consumazione di entrambe le condotte
criminose distintamente addebitate nei capi a) e b) di imputazione,
s'impone l'immediato ed assorbente rilievo dell'avvenuta estinzione
delle condotte medesime per intervenuta prescrizione. Ed invero, in
relazione al titolo dei reati contestati - e con riferimento alla
predetta data di 'consumazionè del 31.12.2007 (tenuto conto del
periodo di sospensione di giorni 62, ex art. 159 c.p., ricollegabile
al rinvio dell'udienza del 21.3.2012 a causa dell'adesione del
difensore all'astensione dalle udienze deliberata dall'Organismo
Unitario dell'Avvocatura), il termine massimo di prescrizione di anni
5 (ai sensi del combinato disposto degli artt. 157, comma 1 e 161,
comma 2 c.p.) (6) risulta decorso in data 3.3.2013.
4. La confiscabilità del terreno abusivamente lottizzato e delle
opere edilizie abusivamente realizzate.
Alla concretezza ed attualità della predetta evenienza decisoria
in termini di (immediato) proscioglimento processuale (art. 531
c.p.p.) (7) fondata sulla valutazione (secondo gli snodi
argomentativi essenziali sopra evidenziati) degli elementi probatori
acquisiti nel contraddittorio dibattimentale - risulta correlato
l'altrettanto concreto obbligo in capo a questo giudicante di
disporre la confisca del terreno e delle opere edilizie/corpo del
reato di lottizzazione abusiva accertato in punto di fatto nei
confronti dell'imputato, ai sensi del comma 2 dell'art. 44 d.P.R.
380/01. Dispone, infatti, la disposizione normativa in esame
('topograficamentè collocata nell'unitaria struttura dell'art. 44
relativo alle 'Sanzioni penali, in piena continuità normativa con
l'art. 19 della legge n. 47/85) che «La sentenza definitiva del
giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva,
dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle
opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni
sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune
nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza
definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri
immobiliari».
Ed invero, l'applicabilità nel caso di specie della norma in
parola trova sul piano astratto il proprio fondamento
nell'inquadramento dogmatico-ricostruttivo di tale ipotesi speciale
di confisca obbligatoria quale sanzione amministrativa irrogata dal
giudice penale (cfr. Corte cost. n. 187/1998), pur nell'ambito di un
inevitabile coordinamento applicativo con l'ordine di demolizione
previsto dall'art. 31, ultimo comma, d.P.R. n. 380/2001 (cfr. in tal
senso: Cass. 8 novembre 2000, Petrachi; Cass. 7 luglio 2004, n.
38728; Cass. 22 settembre 2009, n. 36844). Ciò Premesso, non appare
superfluo osservare come la ritenuta applicabilità dell'art. 44,
comma 2, d.P.R. 380/01 alla fattispecie concreta risulti ancorata non
solo al riscontro da parte di questo giudice della sussistenza dei
presupposti sostanziali e processuali normativamente richiesti, ma
anche, specularmente, all'inesistenza di eventuali condizioni
ostative individuate dall'elaborazione sia dottrinaria che
giurisprudenziale in materia. Sotto tale profilo rilevanza decisiva
riveste la già evidenziata collocazione temporale della scadenza del
termine di prescrizione del reato in epoca comunque successiva
all'esercizio dell'azione penale, quale limite intrinseco del
potere/dovere di 'accertamentò in sede giurisdizionale penale degli
elementi costitutivi del reato di lottizzazione abusiva, secondo la
sopra richiamata opzione interpretativa consolidatasi nella
giurisprudenza di legittimità (incidentalmente avallata da Corte
cost. n. 85/2008) ritenuto compatibile con la struttura motivazionale
di una pronuncia di proscioglimento ex art. 531 c.p.p. (cfr. Cass. 16
febbraio 2011, n. 5857; Cass. 24 luglio 2009, n. 30933). Al riguardo,
è appena il caso di evidenziare che (anche a seguito
dell'instaurazione del presente procedimento penale) alcun
provvedimento sanzionatorio di acquisizione dell'area ai sensi
dell'art. 30, comma 8, d.P.R. n. 380/2001 risulta essere stato
autonomamente adottato dalla competente Autorità amministrativa
comunale; al pari dell'eventuale adozione di un piano di recupero
urbanistico dell'area 'materialmentè ed abusivamente lottizzata
dall'imputato (cfr. Cass. 29.12.2005, n. 47272; Cass. 13 ottobre
2004, n. 39916; Cass. 5 luglio 2006, n. 23154). In tale prospettiva -
ispirata ai principi di proporzionalità (art. 1 del Protocollo
addizionale n. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre
1950, ai quali è stata data esecuzione con la legge di ratifica
4.8.1955, n. 848) e di equo bilanciamento tra le esigenze di tutela
penale (presidiate dalla tassativa previsione dell'art. 44, comma 2,
d.P.R. 380/01) ed il sacrificio degli interessi patrimoniali
dell'imputato correlati all'eventuale confisca anche dei manufatti
edilizi residenziali abusivamente realizzati - alcuna efficacia
'sanantè e preclusiva (al di là dei già evidenziati assorbenti
profili di illegittimità sostanziale) può riconoscersi al
provvedimento di condono rilasciato in data 30.9.2011, ai sensi
dell'art. 32, comma 25, decreto-legge n. 269 del 2003 (conv. dalla
legge n. 326 del 2003), in quanto oggettivamente limitato alle sole
opere edilizie di 'ampliamentò e non già al complessivo intervento
edilizio lottizzatorio, e comunque non legittimato da una più ampia
e necessaria valutazione globale dell'attività lottizzatoria secondo
i parametri previsti dagli artt. 29, comma 3 e 35, comma 13, della
legge n. 47/1985 (cfr. Corte cost. n. 107/1989; Cass. 13.7.2009, n.
28532). Nè può ritenersi 'condizionè ostativa all'eventuale
provvedimento ablativo in questione il mancato preventivo sequestro,
nell'ambito del presente procedimento, dell'area e delle opere
edilizie/corpo di reato (cfr. in tal senso: Cass. 15 febbraio 1994,
n. 5617; Cass. 15.4.2013, n. 17066 secondo cui la confisca può
essere ordinata anche in assenza di un precedente provvedimento
cautelare di sequestro, semprechè sussistano norme che la consentano
od impongano, a prescindere dall'eventualità che, per l'assenza di
precedente tempestiva cautela reale, il provvedimento ablativo della
proprietà non riesca a conseguire gli effetti concreti che gli sono
propri).
Fatta questa doverosa premessa in punto di fatto, deve
evidenziarsi che risulta ormai consolidato il principio di diritto
secondo il quale "per disporre la confisca prevista dall'art. 44, 2°
comma del T.U. n. 380/2001 (e precedentemente dall'art. 19 della
legge n. 47/1985), il soggetto proprietario della res non deve essere
necessariamente condannato, in quanto detta sanzione ben può essere
disposta allorquando sia stata comunque accertata la sussistenza del
reato di lottizzazione abusiva in tutti i suoi elementi (soggettivo
ed oggettivo) anche se per una causa diversa, quale è, ad esempio,
l'intervenuto decorso della prescrizione, non si pervenga alla
condanna del suo autore ed all'inflizione della pena" (cfr. fra le
tante: Cass. 20 maggio 2009, n. 21188). In realtà, è noto che le
predette coordinate interpretative rappresentano l'approdo finale di
un percorso nomofilattico intrapreso dalla Suprema Corte (a partire
da Cass. 24.10.08, n. 42741) nel difficile 'dialogò aperto con la
Corte europea dei diritti dell'uomo, ancorchè di fatto imposto - in
via generale (sentenze n. 348 e 349 del 2007) e con specifico
riferimento alla confisca urbanistica (sentenza n. 239 del 2009) -
dal Giudice delle leggi; percorso finalizzato a disegnare un
rinnovato assetto interpretativo in linea con i principi affermati
nelle sentenze pronunziate dalla Corte EDU il 30.8.2007 ed il
20.1.2009 (ricorso n. 75909/01 proposto contro l'Italia dalla S.r.l.
"Sud Fondi" ed altri).
Ed invero, per quel che rileva nell'economia del presente
incidente di costituzionalità, l'evoluzione di tale sforzo
interpretativo in chiave convenzionalmente 'conformativà - assurto a
«diritto vivente» sulla questione (anche sotto il profilo specifico
della ritenuta legittimità costituzionale dell'art. 44, comma 2,
d.P.R. 380/01, in più occasioni sottoposta al vaglio della Suprema
Corte) - risulta efficacemente illustrata nelle recente sentenza n.
17066/13, della quale appare opportuno riportare, testualmente, i
più significativi passaggi argomentativi: "Va Premesso che nella
specie non si ravvisano ragioni per discostarsi dal consolidato
indirizzo interpretativo secondo il quale la confisca prevista
dall'art. 44, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 costituisce una
sanzione, definita da questa stessa Corte come amministrativa, che
deve essere obbligatoriamente applicata dal giudice penale che
accerti la sussistenza di una lottizzazione abusiva,
indipendentemente da una pronuncia di condanna (da ultimo, tra le
altre, sez. 3, n. 21188 del 30 aprile 2009; sez. 3, n. 39078 del 13
luglio 2009; sez. 3, n. 9982 del 21 novembre 2007; sez. 3, n. 6396
del 07 novembre 2006; sez. 3 n. 37086 del 07 luglio 2004). L'art. 44,
comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, analogamente a quanto in
precedenza disponeva l'art. 19 della legge n. 47 del 1985, prevede,
infatti, che «la sentenza definitiva del giudice penale che accerta
che vi è stata lottizzazione abusiva dispone la confisca dei terreni
abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per
effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e
gratuitamente al patrimonio del Comune nel cui territorio è avvenuta
la lottizzazione. La sentenza definitiva è titolo per la immediata
trascrizione nei registri immobiliari», così lasciando
inequivocabilmente intendere non essere necessaria una sentenza di
condanna quale presupposto della confisca (si veda del resto, in
proposito, la significativa differenza di formulazione rispetto
all'art. 31 dello stesso d.P.R. in tema di demolizione del manufatto
abusivo, ove espressamente si menziona la "sentenza di condanna"), ma
unicamente l'intervenuto effettivo accertamento della sussistenza di
una condotta di lottizzazione. Anche la legge comunitaria 25 febbraio
2008, n. 34 (nella parte recante la delega a dare attuazione alla
decisione-quadro del Consiglio dell'Unione Europea 2005/212/GAI del
24.2.2005, relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi del
reato) prevede, all'art. 31, lett. b), n. 2) la possibilità di
confisca obbligatoria anche «nel caso dl proscioglimento per mancanza
di imputabilità o per estinzione di un reato, la cui esistenza sia
accertata con la sentenza che conclude il giudizio dibattimentale o
abbreviato», demandando comunque alla emananda disciplina delegata la
necessità di prevedere (art. 31, lett. g) che «in ogni caso la
confisca non pregiudichi i diritti dei terzi in buona fede sulle cose
che ne sono oggetto». Nè la Corte EDU ha mai affermato, nelle
pronunce che hanno esaminato la questione, che presupposto necessario
per disporre la confisca in esame sia una pronuncia di condanna del
soggetto al quale la res appartiene, avendo invece la stessa
sottolineato un diverso aspetto, ovvero la sussistenza del necessario
riscontro, quanto meno, di profili di colpa (anche sotto gli aspetti
dell'imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza) nella
condotta dei soggetti sul cui patrimonio la misura viene ad incidere.
In particolare la Corte ha rilevato che una corretta interpretazione
dell'art. 7 della Convenzione EDU &lt; &lt; esige, per punire, un legame di
natura intellettuale (coscienza e volonta') che permetta di rilevare
un elemento di responsabilità nella condotta dell'autore materiale
del reato» (vedi in particolare le sentenze pronunziate
rispettivamente il 30.8.2007 ed il 20.1.2009 nel ricorso n. 75909/01
proposto contro l'Italia dalla S.r.l. "Sud Fondi" ed altri), giacchè
l'irrogazione di una "pena" senza che sia stata stabilita l'esistenza
di dolo o colpa dei destinatari di essa, costituisce infrazione dello
stesso art. 7. Va dunque ribadito, a conclusione di tale premessa,
che per disporre la confisca prevista dal'art. 44 cit. è necessario
che sia accertata la sussistenza del reato di lottizzazione abusiva
in tutti i suoi elementi, soggettivo ed oggettivo, anche se per una
causa diversa, quale è, ad esempio, l'intervenuto decorso della
prescrizione, non si pervenga alla condanna del suo autore, ed è
necessario, altresì, che sia riscontrata una partecipazione, quanto
meno colpevole, alla stessa dei soggetti nei confronti dei quali la
sanzione venga adottata, dovendo di ciò darsi conto, da parte dei
giudici di merito, con motivazione adeguata. Ciò posto, ai fini del
rispetto del principio di cui all'art. 7 della Convenzione EDU, la
cui rilevanza "filtra" nell'ordinamento interno per il tramite
dell'art. 117, comma 1, cost. (cfr. sentenze della Corte cost. n. 348
e 349 del 2007), può affermarsi essere rilevante non tanto la
"denominazione" che alla confisca in questione si voglia attribuire,
se cioè di pena o, piuttosto, come appunto costantemente enunciato
da questa Corte, con l'avallo anche della Corte costituzionale (sent.
n. 239 del 2009), di sanzione amministrativa (cfr. sez. 3, n. 42741
del 24 ottobre 2008; sez. 3, n. 1966 del 05 dicembre 2001; sez. 3, n.
12999 del 09 novembre 2000; sez. 3, n. 41757 del 2004), quanto
piuttosto, alla luce dei pronunciamenti della Corte EDU, la
necessaria sussistenza, nella sostanza, in ragione dei caratteri di
accessibilità del precetto racchiuso nella norma e di prevedibilità
delle conseguenze giuridiche derivanti dalla sua violazione, dei
presupposti appena sopra richiamati. Ciò che conta è, in altri
termini, che, al di là della finalità che alla sanzione della
confisca voglia riconnettersi (se, cioè, prevalentemente afflittivi
o preventiva), la responsabilità dell'imputato che sia altresì
stato destinatario della sanzione sia stata fatta oggetto di un
accertamento che abbia, appunto, consentito di verificare la
sussistenza di detti requisiti, imprescindibili per l'operatività
della misura ablatoria. Allo stesso tempo, è intuibile come un ruolo
determinante sia altresì rivestito dalle modalità con le quali una
tale verifica sia posta in essere giacchè solo un accertamento che
sia condotto sulla base di tutte le risultanze dibattimentali
disponibili e nel contraddittorio con l'imputato nella pienezza dei
suoi diritti difensivi può consentire, ad un tempo, di rispettare il
dato letterale dell'aut. 44 cit. (che, come detto, ad un
"accertamento" del fatto si riferisce) e di "superare" il dato,
potenzialmente preclusivo di una piena esplicazione di detti poteri,
rappresentato dall'intervenuta estinzione del reato. Va aggiunto che
una tale prospettiva risulta confortata anche dalla lettura che
dell'art. 44 ha dato la Corte costituzionale con la già ricordata
pronuncia n. 239 del 2009,... ove si afferma che «la disposizione
impugnata può trovare applicazione alla condizione che sia stato
accertato, da parte del giudice, il fatto materiale della
lottizzazione abusiva». Ed anzi, la stessa Corte costituzionale pare
chiaramente avallare una lettura della norma che ne giustifichi
l'applicazione anche in caso di estinzione del reato pronunciata
all'esito di un giudizio che abbia compiutamente accertato la
responsabilità dell'imputato, là dove, richiamando la pronuncia n.
85 del 2008, afferma che «fra le sentenze di proscioglimento ve ne
sono alcune che, pur non applicando una pena comportano, in diverse
forme e gradazioni, un sostanziale riconoscimento della
responsabilità dell'imputato o comunque l'attribuzione del fatto
all'imputato medesimo» e si aggiunge, poi, non potersi affermare che
siffatto "sostanziale riconoscimento", per quanto privo di effetti
sul piano della responsabilità penale, sia comunque impedito da una
pronuncia di proscioglimento, conseguente a prescrizione, ove invece
l'ordinamento imponga di apprezzare tale profilo per fini diversi
dall'accertamento penale del fatto di reato»...".
5. La rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 44, comma 2, d.P.R. n. 380/01,
in relazione al parametro 'interpostò di cui al combinato disposto
degli artt. 117, comma 1, Cost. e 7 CEDU.
Deve, tuttavia, rilevarsi come la verifica dell'attuale tenuta
'convenzionalmentè orientata - rispetto al principio di legalità
presidiato dall'art. 7 CEDU - dei sopra richiamati consolidati
itinerari ermeneutici tracciati dal giudice di legittimità debba
necessariamente confrontarsi con il recente ulteriore intervento
interpretativo della Corte EDU in materia, rappresentato dalla
pronuncia della sez. II della Corte EDU in data 29 ottobre 2013 nel
procedimento Varvara c. Italia (ric. n. 17475/09). Con la sentenza in
esame la Corte EDU ha in primo luogo ribadito il principio (già
affermato, in modo specifico, con la precedente decisione sulla
ricevibilità del ricorso "Sud Fondi Srl ed altri" del 30.8.2007 e,
più in generale, con la decisione 9.2.1995 della Grand Chambre nel
caso n. 307-A/1995 Welch c. Regno Unito) che la confisca già
prevista dall'art. 19 della legge n. 47/1985 ed attualmente collocata
tra le "sanzioni penali" dall'art. 44, 2° comma, del T.U.
sull'edilizia n. 380/2001 «non tende alla riparazione pecuniaria di
un danno, ma mira nella sua essenza a punire per impedire la
reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge»,
non può essere valutata nè vagliata da un giudice amministrativo ed
assume, quindi, tutti i connotati di una «pena» che - secondo la
consolidata tradizione del principio di effettività di tutela -
risulta soggetta al principio di legalità sancito nell'art. 7 della
Convenzione.
Afferma, testualmente, la Corte nei passaggi argomentativi
rilevanti in questa sede:
«§60. Anzitutto, la Corte osserva che ai sensi della norma
applicabile (paragrafo 30 sopra), la confisca delle opere abusive
nonchè dei terreni lottizzati abusivamente è autorizzata quando i
giudici penali hanno accertato con una «sentenza definitiva» che la
lottizzazione è abusiva, ma il testo non precisa che la «sentenza
definitiva» deve essere una decisione di condanna. I giudici
nazionali hanno interpretato questa norma nel senso che era possibile
applicare la sanzione senza una condanna dal momento in cui hanno
ritenuto che si trattasse di una sanzione amministrativa. La Corte
nota in proposito che esiste un principio nel diritto nazionale (si
veda diritto interno capitoli A. e D.) stando al quale non si può
punire un imputato in mancanza di una condanna. In particolare,
quando il reato è prescritto, non si può comminare una pena
(paragrafo 41, supra). Inoltre, l'interpretazione della norma
applicabile da parte dei giudici nazionali è stata fatta a scapito
dell'imputato.
§61. In secondo luogo, la Corte ha difficoltà a capire come
la punizione di un imputato il cui processo non si è concluso con
una condanna possa conciliarsi con l'articolo 7 della Convenzione,
norma che esplicita il principio di legalità nel diritto penale.
§62. Dato che nessuno può essere riconosciuto colpevole di
un reato che non sia previsto dalla legge, e che nessuno può subire
una pena che non sia prevista dalla legge, una prima conseguenza è
ovviamente il divieto per i giudici nazionali di interpretare in modo
estensivo la legge a scapito dell'imputato, altrimenti quest'ultimo
potrebbe essere punito per un comportamento non previsto come reato.
...
§67. Non si può neppure concepire un sistema in cui una
persona dichiarata innocente o, comunque, senza alcun grado di
responsabilità penale constatata in una sentenza di colpevolezza
subisca una pena. Si tratta di una terza conseguenza del principio di
legalità nel diritto penale: il divieto di comminare una pena senza
accertamento di responsabilità, che deriva anch'esso dall'articolo 7
della Convenzione. ...
§71. La logica della «pena» e della «punizione», e la nozione
di «guilty» (nella versione inglese) e la corrispondente nozione di
«persona colpevole» (nella versione francese), depongono a favore di
un'interpretazione dell'articolo 7 che esige, per punire, una
dichiarazione di responsabilità da parte dei giudici nazionali, che
possa permettere di addebitare il reato e di comminare la pena al suo
autore. In mancanza di ciò, la punizione non avrebbe senso (Sud
Fondi e altri sopra citata, § 116). Sarebbe infatti incoerente
esigere, da una parte, una base legale accessibile e prevedibile e
permettere, dall'altra, una punizione quando, come nel caso di
specie, la persona interessata non è stata condannata.
§72. Nella presente causa, la sanzione penale inflitta al
ricorrente, quando il reato era estinto e la sua responsabilità non
era stata accertata con una sentenza di condanna, contrasta con i
principi di legalità penale appena esposti dalla Corte e che sono
parte integrante del principio di legalità che l'articolo 7 della
Convenzione impone di rispettare. La sanzione controversa non è
quindi prevista dalla legge ai sensi dell'articolo 7 della
Convenzione ed è arbitraria.».
In estrema sintesi, argomentando dalla natura di sanzione penale
della confisca disciplinata dall'alt. 44, comma 2, d.P.R. 380/01 (non
riconducibile alle figure di "confisca senza condanna", pur previste
dalla legislazione di alcuni paesi europei ed accomunate, al pari
delle misure di prevenzione patrimoniali disciplinate nel nostro
ordinamento dal d.lgs. 159/2011, dal loro sostanziale atteggiarsi
quale strumento di natura preventiva e non punitiva) la Corte di
Strasburgo nel caso "Varvara" ha affermato che vi è stata la
violazione del principio di legalità, non ritenendo ammissibile un
sistema in cui una persona che non è stata dichiarata colpevole in
sede penale possa subire una pena; statuendo, pertanto, che la
confisca in questione - cosi come interpretata nel diritto interno -
è una sanzione non conforme alla legge ai sensi dell'art. 7 della
Convenzione, ed è arbitraria.
Ciò posto, una lettura in controluce della pronuncia della Corte
di Strasburgo - da intendersi, forse, quale ultima tappa del
'dialogò evolutivo/garantista aperto dalle precedenti sentenze del
2007 e del 2009 sul caso "Sud Fondi" - lascia trasparire, in maniera
inequivocabile, un intrinseco 'scollamentò interpretativo sulla
natura e sulla reale portata applicativa della confisca prevista
dall'art. 44, comma 2, d.P.R. 380/01, rispetto a quanto (più
riduttivamente) affermato dal consolidato orientamento della Suprema
Corte, con particolare riferimento alla (persistente) compatibilità
(sinora mai messa in discussione dal 'diritto viventè nazionale)
dell'applicazione obbligatoria della 'sanzionè della confisca
urbanistica con un «accertamento» del reato di lottizzazione abusiva
in ipotesi effettuato in una sentenza di estinzione del reato per
intervenuta prescrizione (ancorchè, è bene ribadirlo, ancorato ad
un riscontro probatorio, nel contraddittorio con il soggetto
interessato, sia dell'elemento materiale che di quello soggettivo
richiesti per la configurabilità del reato) e, tuttavia, non
strutturalmente e funzionalmente consacrato in una formale
affermazione di responsabilità penale e condanna del soggetto nei
cui confronti tale sanzione patrimoniale è destinata ad incidere.
In altri termini, il principio da ultimo affermato dalla Corte di
Strasburgo ha fatto riemergere, in tutta la sua problematicità, la
tensione esegetica già oggetto dell'analoga questione di
costituzionalità non affrontata nel merito dalla Corte
costituzionale con la sent. n. 239 del 2009, e costringe ormai il
giudice nazionale ad interrogarsi sull'effettiva tenuta
'convenzionalè e costituzionale di quello che a ben vedere rimane
l'unico argomento di ordine logico-sistematico (rimasto
sostanzialmente immutato anche dopo le sentenze sul caso "Sud Fondi
Srl ed altri c. Italia") individuato sin dall'inizio a fondamento
dello sforzo di adeguamento interpretativo pervenuto all'attuale
traguardo nomofilattico (diritto vivente) in ordine alla reale
portata applicativa della confisca urbanistica, riferita non solo ad
eventuali soggetti estranei in buona fede, (8) ma anche (per quel che
rileva ai fini del presente dubbio di costituzionalita') alla
posizione dell'imputato autore della condotta criminosa di
lottizzazione abusiva: avendo il legislatore previsto
nell'antecedente art. 7 della legge 47/1985 (ora art. 31 del d.P.R.
380/01) l'ammissibilità della sanzione della demolizione soltanto in
caso di condanna, l'elisione della condizione di "colpevolezza
dichiarata", contenuta nel successivo art. 19, sarebbe da ritenere
frutto di "consapevole volonta'" di consentire l'applicazione della
sanzione amministrativa della confisca in tutti i casi in cui non
fosse intervenuta un'assoluzione con la formula «perchè il fatto non
sussiste»; impostazione ermeneutica che già all'indomani della
sentenza sulla ricevibilità del ricorso "Sud Fondi Srl" del 2007
aveva consentito alla Corte di legittimità del nostro ordinamento
(cfr. Cass 24.10.08, n. 42741 cit.) di 'salvarè (pur
ridimensionandone i confini applicativi in chiave anche
costituzionalmente compatibile) i presupposti processuali
legittimanti la confisca urbanistica, affermando che "... l'ambito di
applicazione dell'art. 7 della Convenzione non coincide
necessariamente, secondo l'interpretazione della Corte europea, con
gli illeciti e le sanzioni qualificate come penali in base al diritto
interno dei singoli Stati, poichè finisce col ricomprendere tutte le
norme e le misure considerate «intrinsecamente penali»".
Così delimitato ed estrapolato l'innovativo principio
interpretativo affermato dalla Corte EDU nella sentenza "Varvara" del
29 ottobre 2013 - in una vicenda processuale in fatto e
giuridicamente sovrapponibile a quella per cui è processo (cfr.
Corte cost. n. 230 del 2012), riguardando infatti il motivo
principale del ricorso l'avvenuta definitiva conferma della
statuizione sulla confisca nonostante la declaratoria di estinzione
del reato per intervenuta prescrizione - possono, a parere di questo
giudice, ritenersi superati, in punto di rilevanza e di non manifesta
infondatezza della questione di (sopravvenuta) illegittimità
costituzionale dell'art. 44, comma 2, d.P.R. 380/01 (rectius:
dell'unanime interpretazione della predetta norma offerta dalla
giurisprudenza del massimo organo di nomofilachia del nostro
ordinamento), (9) i profili di inammissibilità evidenziati da Corte
cost. n. 239 del 2009 (del resto, sostanzialmente ripresi e
sviluppati nell'opinione parzialmente dissenziente formulata dal
giudice Pinto de Albuquerque, allegata alla motivazione della
sentenza della Corte EDU).
In tale prospettiva, esclusa la disapplicazione 'direttà della
norma di diritto interno ritenuta in contrasto con la norma della
Convenzione (cfr. Corte cost. n. 80 del 2011, nonchè Corte di
giustizia, Grande sezione, 24 aprile 2012, C-571/10, Kamberaj), la
già evidenziata analogia contenutistica tra il caso oggetto della
sentenza "Varvara" e la fattispecie concreta per cui è processo -
quale presupposto per l'importazione vincolante del principio
ermeneutico affermato dalla Corte EDU - rende impercorribile per
questo giudice la strada di una doverosa interpretazione adeguatrice
dell'art. 44, comma 2, d.P.R. 380/01 (cfr. Corte cost. 348 e
349/2007; n. 39/2008; n. 311 e n. 317 del 2009; n. 110/2012):
impossibilità nel caso di specie obiettivamente ricollegabile
all'intrinseca equivocità del dato testuale normativo laddove
rimanda - quale unico presupposto dell'obbligo di confisca - alla
necessità di un «accertamento» processuale definitivo della
sussistenza di una lottizzazione abusiva, ormai unanimemente
interpretato dalla sopra richiamata giurisprudenza della Suprema
Corte (con indiretto avallo di plausibilità argomentativa
incidentalmente offerto da Corte cost. n. 85/2008) in termini di
compatibilità rispetto ad una sentenza non necessariamente di
affermazione di responsabilità e di condanna del soggetto nei cui
confronti la predetta misura ablatoria patrimoniale è destinata a
trovare applicazione, quale (per quel che rileva in questa sede) una
pronuncia di estinzione del reato per intervenuta prescrizione.
A fronte di tale (non più latente) contrasto tra principi
interpretativi affermati riguardo all'applicazione della medesima
norma di diritto interno - entrambi dotati di efficacia vincolante
per questo giudice (10) - si prospetta come rilevante e non
manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale del
citato art. 44, comma 2, d.P.R. 380/01 in relazione al parametro
'interpostò individuato dal combinato disposto degli art. 7
Convenzione EDU e 117, comma 1, Cost.; dubbio la cui risoluzione non
può non essere sottoposta al Giudice delle leggi affinchè valuti
«come ed in qual misura il prodotto dell'interpretazione della Corte
europea si inserisca nell'ordinamento costituzionale italiano»,
verificando, in particolare, se le potenzialità espansive di tutela
del medesimo diritto presidiato dal citato art. 7 della Convenzione
siano intrinsecamente desumibili da una lettura 'costituzionalmente
compatibilè dell'art. 25, comma 2, Cost. («.Con riferimento ad un
diritto fondamentale, il rispetto degli obblighi internazionali non
può mai essere causa di una diminuzione di tutela rispetto a quelle
già predisposte dall'ordinamento interno, ma può e deve, viceversa,
costituire strumento efficace di ampliamento della tutela stessa. Se
si assume questo punto di partenza nella considerazione delle
interrelazioni normative tra i vari livelli delle garanzie, si arriva
facilmente alla conclusione che la valutazione finale circa la
consistenza effettiva della tutela in singole fattispecie è frutto
di una combinazione virtuosa tra l'obbligo che incombe sul
legislatore nazionale di adeguarsi ai principi posti dalla CEDU -
nella sua interpretazione giudiziale, istituzionalmente attribuita
alla Corte europea ai sensi dell'art. 32 della Convenzione -
l'obbligo che parimenti incombe sul giudice comune di dare alle norme
interne una interpretazione conforme ai precetti convenzionali e
l'obbligo che infine incombe sulla Corte costituzionale -
nell'ipotesi di impossibilità di una interpretazione adeguatrice -
di non consentire che continui ad avere efficacia nell'ordinamento
giuridico italiano una norma di cui sia stato accertato il deficit di
tutela riguardo ad un diritto fondamentale. Del resto, l'art. 53
della stessa Convenzione stabilisce che l'interpretazione delle
disposizioni CEDU non può implicare livelli di tutela inferiori a
quelli assicurati dalle fonti nazionali. L'accertamento
dell'eventuale deficit di garanzia deve quindi essere svolto in
comparazione con un livello superiore già esistente e giuridicamente
disponibile in base alla continua e dinamica integrazione del
parametro, costituito dal vincolo al rispetto degli obblighi
internazionali, di cui al primo comma dell'art. 117 Cost. È evidente
che questa Corte non solo non può consentire che si determini, per
il tramite dell'art. 117, primo comma, Cost., una tutela inferiore a
quella già esistente in base al diritto interno, ma neppure può
ammettere che una tutela superiore, che sia possibile introdurre per
la stessa via, rimanga sottratta ai titolari di un diritto
fondamentale. La conseguenza di questo ragionamento è che il
confronto tra tutela convenzionale e tutela costituzionale dei
diritti fondamentali deve essere effettuato mirando alla massima
espansione delle garanzie, anche attraverso lo sviluppo delle
potenzialità insite nelle norme costituzionali che hanno ad oggetto
i medesimi diritti. &gt; &gt; : in tali termini testuali, Corte cost, n.
317 del 2009 cit.).
In definitiva, la perentorietà del principio esplicitamente
(ri)affermato dalla Corte EDU nella più volte citata sentenza
Varvara c. Italia e l'efficacia 'analogicamentè vincolante dallo
stesso rivestita nella fattispecie concreta per cui è processo
rendono ormai improcrastinabile una pronuncia del Giudice delle leggi
che - attraverso un intervento demolitorio/manipolativo calibrato
sull'ambiguità del dato letterale dell'art. 44, comma 2, d.P.R. n.
380/01, facendo leva sul grimaldello costituzionale offerto dall'art.
117, comma 1, Cost. (e sviluppando l'omologa impostazione
argomentativa già adottata nella sentenza n. 196/2010) - sancisca la
sopravvenuta illegittimità dell'attuale approdo nomofilattico
(diritto vivente) riguardo alla reale portata applicativa della cd.
'confisca urbanisticà; rimuovendo, in tal senso (ed al di là di una
formale e specifica collocazione dogmatica dell'istituto in
questione: cfr. Corte cost. n. 29/1961, n. 53/1968, n. 187/1998)
l'ultimo ostacolo allo stato imposto al giudice nazionale per un
definitivo superamento di ogni residuo dubbio interpretativo in
ordine all'intrinseca natura «sanzionatoria penale» della confisca
obbligatoria così come disciplinata nel citato comma 2 dell'art. 44
d.P.R. 380/01, con consequenziale attrazione del concreto esercizio
di tale potere/dovere in sede giurisdizionale penale nell'orbita
garantista sostanziale tracciata dalla sinergica operatività - a
livello normativo sia sovranazionale 'interpostò (artt. 7 CEDU e
117, comma 1, Cost.) sia costituzionale 'interno'(art. 25, comma 2,
Cost.) - dei fondamentali principi di legalità della pena e di
'colpevolezzà; proseguendo (come auspicato con efficace sintesi
evocativa dalla più attenta dottrina in materia) nel difficile, ma
doveroso, cammino (inaugurato dalle storiche sentenze n. 348 e 349
del 2007) verso la creazione di una sorta di circolo ermeneuticò tra
testo convenzionale e Costituzione riguardo all'estensione (in bonam
partem) dei surrichiamati principi su basi sostanziali di
effettività e, nel contempo, in termini di certezza applicativa
delle correlative fonti normative sovraordinate alla legge ordinaria
nazionale. Una conclusione diversa - attraverso il ricorso a
suggestivi argomenti di ordine logico-sistematico - rappresenterebbe
una forzatura in aperto contrasto con la garanzia della «legalità
sostanziale» in materia penale, la cui violazione (come ormai sancito
dal citato recente intervento interpretativo della Corte EDU) non
può più ritenersi adeguatamente bilanciata dal (pur virtuoso)
richiamo all'esigenza di un rigoroso accertamento degli elementi
costitutivi del reato di lottizzazione abusiva.

(1) proveniente dal rinvio, in via preliminare, delle precedenti
udienze del 19.10.2011 e del 21.3.2012.

(2) nella specie avvenuta, a fronte del consenso manifestato al
riguardo dalle parti, mediante lettura degli atti e dei verbali
di prova acquisiti dinanzi a diverso giudice/persona fisica (cfr.
fra le tante: Cass., sez. un. 15.1.99, n. 1, Iannasso; nonchè
Corte cost. sent. n. 399/01).

(3) variante resasi necessaria proprio dalla ravvisata esigenza di
scongiurare potenziali lottizzazioni abusive ('Negli ultimi tempi
l'attività edilizia nella zona agricola del comune di Pineto ha
avuto un particolare incremento, con proposte progettuali tese
quasi esclusivamente alla realizzazione di residenze,
generalmente su unità fondiarie minime uguali o di poco
superiori ad ettari 1.00.00. L'amministrazione comunale di
Pineto, rilevando il generarsi di una sorta di fenomeno di
polverizzazione particellare determinato da continui
frazionamenti di terreni a scopo edificatorio a fini residenziali
specialmente da parte di soggetti diversi da imprenditori
agricoli a titolo principale, coltivatori diretti, ecc., per la
salvaguardia dell'ambiente contadino negli interventi edilizi,
nonchè al fine di scongiurare potenziali lottizzazioni abusive
in zona agricola, è giunta alla determinazione di apportare una
variante alla specifica normativa del P.R.G...').

(4) risulta ormai affermazione pacifica nella giurisprudenza di
legittimità che il reato di lottizzazione abusiva, a condotta
libera, si realizza in presenza di un intervento sul territorio
tale da comportare una nuova definizione dell'assetto
preesistente in zona non urbanizzata o non sufficientemente
urbanizzata, per cui esiste la necessità di attuare le
previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la
redazione e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata
alle caratteristiche dell'intervento di nuova realizzazione; ma
anche allorquando detto intervento non potrebbe in nessun caso
essere realizzato poichè, per le sue connotazioni oggettive, si
pone in contrasto con previsioni di zonizzazione e/o di
localizzazione dello strumento generale di pianificazione che non
possono essere modificate da piani urbanistici attuativi. Del
pari consolidato risulta l'orientamento della Suprema Corte (cfr.
Cass. 22.5.2007, n. 19732) secondo cui il reato di lottizzazione
abusiva può ravvisarsi anche in presenza di titolo edilizio
illegittimo, perchè in tal caso il giudice penale procede ad una
identificazione in concreto della fattispecie criminosa e non
disapplica l'atto amministrativo, nè interferisce nella sfera
della P.A., poichè esercita un potere fondato sulla previsione
normativa incriminatrice. In particolare, il giudice penale, nel
valutare la sussistenza o meno della liceità di un intervento
edilizio, deve verificarne la conformità a tutti i parametri di
legalità fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli
strumenti urbanistici e dal titolo abilitativo. Nel caso di
difformità da disposizioni legislative o regolamentari o dalle
prescrizioni urbanistiche o dalle prescrizioni degli strumenti
urbanistici non si configura una non consentita disapplicazione
da parte del giudice penale dell'atto amministrativo concessorio,
perchè lo stesso giudice, qualora come presupposto o elemento
costitutivo di una fattispecie di reato sia previsto un atto
amministrativo, non deve limitarsi a verificare l'esistenza
ontologica dell'atto, ma deve verificare l'integrazione o meno
della fattispecie penale in vista dell'interesse sostanziale che
tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di
natura extra penale convergono organicamente, assumendo un
significato descrittivo (cfr. Cass. 30.9.2010, n. 35391; Cass. n.
770/11).

(5) cfr. da ultimo: Cass. 11.7.2013, n. 29731; Cass. 9.6.2006, n.
19820 secondo cui la contravvenzione di lottizzazione abusiva ha
natura di reato permanente e progressivo nell'evento, che giunge
a compimento solo con l'ultimazione delle costruzioni;
trattandosi di condotta a forma libera che tende ad un evento
unitario (la trasformazione urbanistica o edilizia del
territorio) che si realizza progressivamente nel tempo.

(6) nel testo modificato dalla legge 251/05.

(7) non preclusa da una esplicita rinuncia da parte dell'imputato, ai
sensi dell'art. 157, comma 7 c.p.

(8) In tal senso, ancorchè con specifico riferimento ai limiti
dell'attività cognitiva del giudice dell'esecuzione: cfr. ancora
da ultimo Cass. 19.12.2013, n. 51387.

(9) Il richiamo al "diritto vivente" quale limite all'attività
interpretativa del giudice e, nel contempo, quale presupposto per
la rimessione della questione di legittimità, costituisce ormai
uno strumento assai frequente nell'attività della Corte
costituzionale (cfr. Corte cost. n. 302, n. 308, n. 316, n. 324 e
n. 327 del 2008; n. 97/2009). In particolare, nel senso
dell'ammissibilità di una questione di legittimità
costituzionale avente ad oggetto anche l'interpretazione
risultante dal diritto vivente formatosi per effetto dell'esegesi
offerta dalla Corte di cassazione in via interpretativa: cfr.
Corte cost, n. 138 del 1993; n. 257 del 1994; n. 58 del 1995; n.
78 e 349 del 2007; ord. n. 501 del 2000 nonchè la stessa sent.
n. 239 del 2009.

(10) del resto, l'insindacabilità dell'interpretazione della
Convenzione EDU fornita dalla Corte di Strasburgo, cui tale
funzione è stata attribuita dal nostro Paese senza apporre
riserve, è stata esplicitamente ammessa dalla stessa Corte
costituzionale in molte pronunce (cfr. Corte cost. n. 311 del
2009, n. 93, n. 187 e n. 196 del 2010, n. 1 e 113 del 2011,
nelle quali si precisa che «le norme della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo devono essere considerate come interposte
e che la loro peculiarità, nell'ambito di siffatta categoria,
consiste nella soggezione all'interpretazione della Corte di
Strasburgo, alla quale gli Stati contraenti, salvo l'eventuale
giudizio di costituzionalità, sono vincolati a conformarsi»).

P.Q.M.

Visti gli artt. 134 Cost.; 23 e ss., legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, per violazione
dell'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 7 della
Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 44, comma 2 del decreto del Presidente della Repubblica 6
giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia edilizia) nella parte in cui consente che
l'accertamento nei confronti dell'imputato del reato di lottizzazione
abusiva - quale presupposto dell'obbligo per il giudice penale di
disporre la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle
opere abusivamente costruite - possa essere contenuto anche in una
sentenza che dichiari estinto il reato per intervenuta prescrizione;
Sospende il processo e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale, dando atto che della presente
ordinanza è stata data lettura in udienza alle parti presenti, ai
sensi e per gli effetti di cui agli artt. 23, comma 4, legge n. 87
del 1953 e 148, comma 5, c.p.p.
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione al Presidente del Senato della Repubblica e al
Presidente della Camera dei deputati.
Teramo, 17 gennaio 2014

Il Giudice: Tetto