1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 53 del 21-12-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 138 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 22 novembre 2011
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 22 novembre 2011 (della Regione Marche). Enti locali - Gestione e affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica - Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare del 12-13 giugno 2011 e alla normativa europea - Obbligo per gli enti locali di verificare la realizzabilita' di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, liberalizzando tutte le attivita' economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalita' e accessibilita' del servizio e limitando, negli altri casi, l'attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunita' - Disciplina della verifica del contratto di servizio, nel caso di gestione in house o di partecipazione pubblica del capitale sociale, attribuita allo statuto dell'ente locale anziche' alla Regione - Previsione che amministratori di enti locali non possano essere nominati amministratore di societa' partecipate dagli enti locali medesimi - Lamentata incidenza sulla materia dei servizi pubblici locali di spettanza residuale regionale, elusione degli effetti vincolanti del referendum popolare - Ricorso della Regione Marche - Denunciata violazione della competenza legislativa regionale residuale in materia di servizi pubblici locali e di ordinamento degli enti locali, violazione del vincolo referendario. - Decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148, art. 4. - Costituzione, artt. 75 e 117, comma quarto. (011C0753) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.53 del 21-12-2011)

Ricorso della Regione Marche, in persona del Vice Presidente,
delegato pro tempore del Presidente della Giunta regionale, ai sensi
dell'art. 7, comma 2, Statuto della Regione, a ciò autorizzato con
deliberazione della Giunta regionale n. 1466 del 7 novembre 2011,
rappresentato e difeso dall'avv. prof. Stefano Grassi ed
elettivamente domiciliato presso lo studio di quest'ultimo in Roma,
Piazza Barberini n. 12, come da procura speciale per atto del notaio
Fernando Rosario Giampietro di Ancona, n. rep. 2613 del 9 novembre
2011,
Contro lo Stato, in persona del Presidente del Consiglio dei
ministri pro tempore, per la dichiarazione di illegittimità
costituzionale in parte qua dell'art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n.
138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e
per lo sviluppo), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge
14 settembre 2011, n. 148, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 16
settembre 2011, n. 216.
1. - Con l'approvazione dell'art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n.
138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e
per lo sviluppo), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge
14 settembre 2011, n. 148, il legislatore statale ha introdotto una
nuova disciplina dei servizi pubblici locali al dichiarato scopo -
come si ricava dalla stessa rubrica dell'articolo in questione - di
«adeguare» la normativa previgente «al referendum popolare e alla
normativa europea».
Nella seduta n. 57 del 25 ottobre 2011, l'Assemblea legislativa
delle Marche ha approvato la seguente mozione:
«Premesso che con il decreto-legge n. 138 del 2011,
convertito in legge n. 148 del 14 settembre 2011, è stata introdotta
una disposizione (articolo 4), rubricata sotto il titolo "Adeguamento
della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e
alla normativa europea", che di fatto, pur escludendo dalla sua
applicazione il servizio idrico integrato, obbliga a privatizzare
entro la metà di marzo tutti gli altri servizi pubblici locali;
Considerato che la suddetta norma appare contrastare con
l'esito del referendum di giugno sull'art. 23-bis del decreto-legge
n. 112/2008, in quanto esso, come affermato in sede di giudizio di
ammissibilità dalla Corte costituzionale, non riguardava solo
l'acqua ma l'intero art. 23-bis, vale a dire la disposizione che
intendeva favorire la gestione dei servizi pubblici locali da parte
di soggetti privati scelti a seguito di gara ad evidenza pubblica;
Considerato, inoltre, che la caducazione dell'art. 23-bis a
seguito del referendum suddetto, così come sostenuto dalla Corte
costituzionale nel giudizio di ammissibilità, avrebbe comportato, in
assenza dell'intervento legislativo statale, l'applicazione immediata
nell'ordinamento italiano della normativa comunitaria che, come è
noto, è meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum,
nel senso che essa non impone forme di privatizzazione forzata;
Ritenuto che l'art. 4 della legge n. 148/2011 introduce una
disciplina ancor più favorevole alla privatizzazione dei servizi
pubblici locali di quella contenuta nell'art. 23-bis abrogato per
referendum;
Ritenuto, pertanto, che la suddetta disposizione neutralizza
e sovverte l'esito del referendum di cui trattasi, laddove circa 27
milioni di cittadini hanno inequivocabilmente e sostanzialmente
dichiarato che il "privato" non è necessariamente la soluzione ma
molto più sovente il problema;
Ritenuto, infine, che l'art. 4 summenzionato appare violare
altresì le prerogative di autonomia delle regioni, come riconosciuto
da alcune regioni italiane, che hanno già provveduto ad interporre
il gravame costituzionale;
Impegna la Giunta regionale a proporre ricorso dinanzi alla
Corte costituzionale per la declaratoria di illegittimità
costituzionale dell'art. 4 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138
convertito, con modificazioni dalla legge 14 settembre 2011, n. 148».
2. - La Regione Marche, con la deliberazione della Giunta
indicata in epigrafe, ha espresso la volontà di impugnare davanti a
questa Corte le disposizioni contenute nell'art. 4 del d.l. n. 138
del 2011, come convertito in legge dalla legge n. 148 del 2011,
perchè costituzionalmente illegittime e lesive dell'autonomia che la
Costituzione riconosce e garantisce alle Regioni, in riferimento agli
artt. 75 e 117, quarto comma, della Costituzione.
L'illegittimità costituzionale che si denuncia con il presente
ricorso si fonda sulle seguenti ragioni di

D i r i t t o

3. Premessa.
3.1. - La normativa contenuta nell'art. 4 del d.l. n. 138 del
2011, nel testo risultante dalla legge di conversione, mira nella
sostanza (e principalmente) a favorire la massima liberalizzazione
possibile di tutte le attività economiche connesse con l'erogazione
dei servizi pubblici locali e a limitare, in via generale,
l'attribuzione di diritti di esclusiva nella gestione dei predetti
servizi; sotto quest'ultimo profilo, in particolare, la nuova
disciplina si propone di ridurre drasticamente e in termini assai
rigorosi la possibilità dell'affidamento diretto della gestione del
servizio secondo le modalità del c.d. «in house providing».
Tali obiettivi sono perseguiti, innanzi tutto, imponendo ai
Comuni di verificare «la realizzabilità di una gestione
concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
(...) liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente
con le caratteristiche di universalità e accessibilità del
servizio» (comma 1), e stabilendo in via generale che - solo nel caso
in cui la verifica di cui sopra abbia esito negativo - si possano
riconoscere e mantenere «diritti di esclusiva», mediante l'adozione,
da parte degli enti locali, di apposita decisione specificamente
motivata in ordine alla inidoneità della libera iniziativa economica
«a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunita'»
(comma 1) e, al contempo, in ordine ai «benefici per la comunità
locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del
servizio» (comma 2).
In secondo luogo, i menzionati obiettivi sono perseguiti tramite
la previsione secondo la quale «nel caso in cui l'ente locale, a
seguito della verifica di cui al comma 1, intende procedere
all'attribuzione di diritti di esclusiva, il conferimento della
gestione di servizi pubblici locali avviene in favore di imprenditori
o di società in qualunque forma costituite individuati mediante
procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi
del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e dei principi
generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei
principi di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata
pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo
riconoscimento e proporzionalita'» (comma 8), prevedendosi altresì
che l'affidamento «a favore di società a capitale interamente
pubblico che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento europeo per
la gestione cosiddetta "in house"» possa avvenire solo ed
esclusivamente «se il valore economico del servizio oggetto
dell'affidamento è pari o inferiore alla somma complessiva di
900.000 euro annui» (comma 13).
A queste disposizioni altre più specifiche se ne aggiungono in
riferimento alle ipotesi di affidamento della gestione dei servizi
pubblici locali a società cosiddette «in house» o a società il cui
capitale sociale sia partecipato dall'ente locale affidante (comma
18) e, più in generale, alla regolamentazione delle società
partecipate dagli enti locali (comma 21).
3.2. - La complessa disciplina posta dall'art. 4 del d.l. n. 138
del 2011 presenta diversi profili di illegittimità costituzionale.
In primo luogo, l'accennata forte limitazione della possibilità
di ricorrere all'affidamento in house per la gestione dei servizi
pubblici locali deve essere ritenuta elusiva dell'esito conseguito
dal recente referendum popolare del giugno 2011 sull'art. 23-bis del
d.l. n. 112 del 2008 e, pertanto, direttamente in contrasto con
l'art. 75 Cost. e indirettamente lesiva della potestà legislativa
regionale di tipo residuale in materia di «servizi pubblici locali»
(primo motivo).
In secondo luogo, la nuova disciplina posta dallo Stato viola
direttamente competenze che la Costituzione affida alle Regioni
(secondo, terzo e quarto motivo).
4. - I Motivo: illegittimità costituzionale dell'art. 4, commi
1, 8, 9, 10, 11, 12 e 13, del d.l. n. 138 del 2011, come convertito
in legge dalla legge n. 148 del 2011, per violazione dell'art. 75
Cost., in quanto realizza una sostanziale elusione del risultato
referendario sancito dal d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113, che ha
disposto l'abrogazione dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008.
4.1. - La normativa posta dalle disposizioni citate e
sommariamente esposta in premessa realizza una evidente elusione del
referendum abrogativo, svoltosi con esito positivo i giorni 12 e 13
giugno 2011, avente per oggetto l'art. 23-bis (Servizi pubblici
locali di rilevanza economica) del d.l. 25 giugno 2008, n. 112
(Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione,
la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la
perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni,
dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall'art. 30,
comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo
sviluppo e l'internazionalizzazione delle imprese, nonchè in materia
di energia) e dall'art. 15 del d.l. 25 settembre 2009, n. 135
(Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per
l'esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità
europea), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 20
novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a seguito della sentenza
n. 325 del 2010 della Corte costituzionale.
Anche la disciplina abrogata mediante referendum, infatti,
disciplinava la c.d. «gestione in house» come ipotesi del tutto
eccezionale (cfr., in particolare, il comma 3 del citato art. 23-bis)
nell'ambito delle diverse modalità di affidamento dei servizi
pubblici locali.
L'elusione dell'esito referendario è stato sottolineato
immediatamente dai primi commentatori. È stato affermato, ad
esempio, che «con il decreto-legge del 13 agosto 2011, n. 138 (...)
il legislatore (...) è intervenuto nuovamente (...) nel settore dei
servizi pubblici locali di rilevanza economica, dando vita ad
un'ulteriore versione riveduta e corretta dell'abrogato art. 23-bis
e, soprattutto, dell'art. 15, tale da disattendere le aspettative
sorte dopo gli esiti referendari», sottolineandosi, più in
particolare, come il legislatore statale abbia inteso «riproporre in
larga misura lo schema normativo già oggetto dell'abrogazione
referendaria, abbia inteso "restaurare" l'ancient regime, travolto
dal voto popolare, in modo da ripristinare la previgente disciplina
organica della materia» (così E. Furno, La never ending story dei
servizi pubblici locali di rilevanza economica tra aspirazioni
concorrenziali ed esigenze sociali: linee di tendenza e problematiche
aperte alla luce del d.l. n. 138/2011, convertito nella legge n.
148/2011, in www.giustamm.it).
Il rilievo è tutt'altro che isolato. Altri autori, infatti,
hanno posto in evidenza il fatto che «l'art. 4 del recentissimo d.l.
riproduce testualmente e pressochè del tutto il contenuto
dispositivo delle norme già contenute nell'art. 23-bis, così come
nel relativo regolamento di attuazione» (così D. Masetti, La nuova
(?) disciplina dei servizi pubblici locali dopo il referendum
abrogativo del 12-13 giugno 2011, in www.giustamm.it, a cui si può
rinviare anche per una «dimostrazione testuale del carattere
pressochè interamente riproduttivo dell'art. 4 del d.l. n. 138»,
operata per il tramite di tavole sinottiche, ivi, p. 4 ss;
sostanzialmente nel medesimo senso si esprime anche C. Volpe, Appalti
pubblici e servizi pubblici. Dall'art. 23-bis al decreto-legge
manovra di agosto 2011 attraverso il referendum: l'attuale quadro
normativo, in www.giustamm.it, 10).
D'altra parte, nella sent. n. 24 del 2011, pronunciandosi
sull'ammissibilità del quesito referendario avente ad oggetto l'art.
23-bis del d.l. n. 112 del 2008, questa Corte ha espressamente
ritenuto «evidente che l'obiettiva ratio del quesito n. 1 va
ravvisata (...) nell'intento di escludere l'applicazione delle norme,
contenute nell'art. 23-bis, che limitano, rispetto al diritto
comunitario, le ipotesi di affidamento diretto e in particolare,
quelle di gestione in house di pressochè tutti i servizi pubblici
locali di rilevanza economica (ivi compreso il servizio idrico)»,
rilevando, pertanto, l'insussistenza di «alcuna contraddizione o
incongruità tra tale intento intrinseco e la formulazione - del
tutto chiara, semplice ed univoca - della richiesta referendaria di
abrogare l'intero art. 23-bis».
Dunque, in base a quanto già chiarito da questa Corte, non può
sussistere alcun dubbio sul significato e sulla portata sostanziale
del pronunciamento del corpo elettorale che ha condotto
all'abrogazione dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 sancita dal
d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113: rimuovere dall'ordinamento legislativo
statale le limitazioni alle modalità di affidamento diretto e, in
particolare, alla «gestione in house» dei servizi subblici locali che
risultassero aggiuntive ed ulteriori rispetto a quanto imposto dal
diritto dell'Unione europea così come interpretato dalla Corte di
Giustizia UE.
4.2. - Se, come è vero, la pressochè totale sovrapponibilità
del contenuto normativo delle disposizioni contestate in questa sede
con quello dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 colpito
dall'abrogazione mediante referendum non può essere seriamente
negata, altrettanto innegabile è la violazione dell'art. 75 Cost.
nell'interpretazione consolidata che ne fornisce la giurisprudenza
costituzionale. Questa Corte, infatti, in più di una occasione, ha
avuto modo di affermare espressamente che il legislatore ordinario
non può eludere l'esito referendario adottando una normativa che,
nella sostanza, riproponga quella abrogata.
A questo riguardo, è possibile menzionare, innanzi tutto, la
sent. n. 468 del 1990, nella quale si legge che «a differenza del
legislatore che può correggere o addirittura disvolere quanto ha in
precedenza statuito, il referendum manifesta una volontà definitiva
e irripetibile», non è quindi consentita «al legislatore la scelta
politica di far rivivere la normativa ivi contenuta», neanche «a
titolo transitorio» (par. 4.3 del Considerato in diritto). Tali
conclusioni sono state ribadite dalle decisioni successive. Le
sentenze nn. 32 e 33 del 1993, infatti, affermano la possibilità,
per il legislatore ordinario, di «correggere, modificare o integrare
la disciplina residua», «nei limiti», però, «del divieto di formale
o sostanziale ripristino della normativa abrogata dalla volontà
popolare» (così la sent. n. 32 del 1993, par. 5 del Considerato in
diritto; analogamente la sent. n. 33 del 1993, al par. 3 del
Considerato in diritto). Ancora, deve essere citata l'ord. n. 9 del
1997, nella quale si menziona espressamente «la possibilità di un
controllo» ad opera della stessa Corte costituzionale «in ordine
all'Osservanza - da parte del legislatore stesso - dei limiti
relativi al dedotto divieto di formale o sostanziale ripristino della
normativa abrogata dalla volontà popolare».
Anche la dottrina si è prevalentemente schierata a sostegno
della posizione fatta propria dalla giurisprudenza di questa Corte.
In questa sede può essere sufficiente riferirsi - per tutti -
all'autorevole insegnamento di Livio Paladin, secondo il quale «i
referendum non si prestano ad essere compiutamente inseriti fra gli
atti normativi equiparati alla legge statale ordinaria» (anche) in
virtù della peculiarità della loro forza passiva. A questo
riguardo, infatti, occorre considerare il peculiare vincolo gravante
sulle Camere, che non possono introdurre «una disciplina identica o
equivalente a quella abrogata dal popolo». Questo vincolo - nota
ancora Paladin - non può certo «durare in eterno»: permane, però,
fino al successivo (rispetto al referendum) «momento del rinnovo
delle Camere, in quanto produttivo di una situazione politicamente
nuova rispetto a quella esistente nel periodo della consultazione
popolare» (L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, il
Mulino, 1996, 273-275).
Nella presente vicenda, l'aspetto temporale da ultimo
evidenziato, merita peraltro una specifica sottolineatura.
Il referendum abrogativo ha avuto luogo nei giorni 12 e 13 giugno
2011, mentre la proclamazione del risultato è avvenuta con il d.P.R.
18 luglio 2011, n. 113 (Abrogazione, a seguito di referendum
popolare, dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, e
successive modificazioni, nel testo risultante a seguito della
sentenza della Corte costituzionale n. 325 del 2010, in materia di
modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di
rilevanza economica). La norma che qui si impugna è contenuta nel
decreto-legge del successivo 13 agosto 2011. Tra la proclamazione del
risultato referendario e la normativa qui contestata che palesemente
lo contraddice (a dispetto della rubrica dell'art. 4 che vorrebbe
preludere all'«adeguamento della disciplina dei servizi pubblici
locali al referendum popolare e alla normativa dell'Unione europea»)
non è trascorso neppure un mese. Ed è superflua la precisazione
secondo la quale in tale lasso di tempo non si sono svolte elezioni
politiche che abbiano conferito nuova e diversa legittimazione alle
assemblee parlamentari che hanno provveduto alla conversione del
decreto-legge in esame.
In sintesi, appare del tutto evidente che il preciso effetto
della normativa impugnata consiste proprio nella realizzazione, in
tempi rapidissimi, di quella elusione del risultato referendario - in
violazione della Costituzione - che tanto la giurisprudenza
costituzionale quanto l'autorevole dottrina sopra citata escludono
che possa legittimamente realizzarsi.
In considerazione di tutto ciò, deve ritenersi che i commi 1, 8,
9, 10, 11, 12 e 13, dell'art. 4 del d.l. n. 138 del 2011, risultano
costituzionalmente illegittimi per violazione dell'art. 75 Cost., in
quanto realizzano una sostanziale elusione del risultato
referendario.
4.3. - Sulla legittimazione della Regione a sollevare la
questione appena prospettata nell'ambito del giudizio di
costituzionalità di cui all'art. 127 Cost., si può sottolineare
quanto segue.
Con il presente motivo, la Regione Marche è ben consapevole di
contestare la legittimità costituzionale della disciplina in esame
sotto il profilo della violazione di un parametro costituzionale di
per sè estraneo alle norme sul riparto delle competenze. La
ricorrente riconosce che il legislatore statale, ponendo una nuova
disciplina delle modalità di gestione e di affidamento dei servizi
pubblici locali aventi rilevanza economica, ha fatto uso della
propria competenza legislativa nella materia della «tutela della
concorrenza» di cui all'art. 117, secondo comma, lett. e), Cost. e
che tale esercizio di potestà legislativa non contrasta direttamente
con le norme costituzionali che regolano la ripartizione delle
competenze.
Tuttavia, ciò che la Regione Marche lamenta nel caso di specie
è la lesione indiretta delle proprie attribuzioni costituzionali (in
primis della propria potestà legislativa) derivante da una normativa
statale che si assume legittima quanto al profilo della competenza,
ma gravemente illegittima nei suoi contenuti a causa della violazione
dell'art. 75 cost. Il presupposto fondamentale sul quale si regge
l'affermata lesione indiretta è che la disciplina statale di cui si
discute è innegabilmente destinata ad incidere in termini
conformativi sulle attribuzioni costituzionalmente spettanti alla
Regione, imponendo limiti e vincoli al loro esercizio.
Come è sostenuto dalla più recente dottrina, la «lesione
indiretta» delle competenze regionali si verifica senza dubbio «nei
casi in cui una norma legislativa statale destinata ad incidere in
termini conformativi sulle attribuzioni normative, amministrative o
finanziarie delle Regioni risulti affetta, nel suo contenuto, da un
vizio (sostanziale) di legittimità costituzionale per violazione di
parametri extracompetenziali, assumendosene, al tempo stesso la piena
conformità alle norme costituzionali sul riparto delle competenze.
Si pensi, ad esempio, a tutti i casi in cui il legislatore statale
eserciti incontestatamente la propria potestà legislativa esclusiva
nelle materie c.d. «trasversali» in termini e con contenuti tali da
vincolare, limitare o comunque condizionare dall'interno l'esercizio
delle potestà normative costituzionalmente spettanti alle Regioni
(tutela della concorrenza, livelli essenziali delle prestazioni
concernenti i diritti, ordinamento civile, tutela dell'ambiente e
dell'ecosistema, etc.) e, ciò nondimeno, la disciplina in questione
risulti in contrasto con norme costituzionali estranee alla
distribuzione dei poteri tra Stato e Regioni (diritti fondamentali,
principio di eguaglianza, ragionevolezza, imparzialità e buon
andamento dell'amministrazione, copertura della spesa pubblica,
etc.)». In tali ipotesi «è assai difficile negare che le Regioni
subiscano una lesione - seppure indiretta - delle proprie sfere di
competenza ad opera di una legge statale che, pur tuttavia, risulta
pienamente conforme alle norme costituzionali che disciplinano le
attribuzioni regionali lese. La lesione, in questi casi, è indiretta
in quanto prescinde del tutto dalla violazione dei parametri
competenziali; anzi, per l'appunto, costituisce l'effetto di una
norma legislativa dello Stato che si assume rispettosa dell'assetto
costituzionale delle competenze ma che, al tempo stesso, contrasta
nel suo contenuto sostanziale con altri parametri costituzionali»
(così M. Cecchetti, La «lesione indiretta» delle attribuzioni
costituzionali delle Regioni e l'irrisolta questione della loro
legittimazione al ricorso nel giudizio di costituzionalità in via
principale, in federalismi.it, n. 15/2011, p. 6).
La medesima dottrina si preoccupa di indicare le ragioni che, in
simili casi, conducono a configurare la sicura lesione della
attribuzioni regionali: «Se l'attività legislativa ed amministrativa
regionale è costretta in un quadro di norme incostituzionali, ciò
non comporta solo una menomazione del generale interesse della
Regione a non essere impedita nell'adempimento dell'obbligo di
rispettare la Costituzione, ma implica altresì una vera e propria
lesione della sfera regionale di competenza. Tale lesione consiste
nel condizionamento che deriva alle Regioni dai principi
incostituzionali - oppure dalla disciplina statale «trasversale» -
dei quali dovrebbero comunque subire i contenuti, addivenendo a
statuizioni legislative ed amministrative a loro volta di conseguenza
illegittime. Infatti, è del tutto evidente - sul presupposto che la
disciplina statale incostituzionale produca un vincolo conformativo
sulle potestà regionali - che gli atti normativi o amministrativi
adottati dalla Regione nell'esercizio delle proprie competenze e in
conformità alla suddetta disciplina statale risulterebbero
inesorabilmente «condannati» all'instabilità e all'incertezza, ossia
alla possibile, futura caducazione per illegittimità derivata ad
opera del giudice comune (o della Corte nell'eventuale giudizio di
costituzionalità della legge regionale promosso in via incidentale).
In questi casi, l'unico rimedio che le Regioni potrebbero avere per
evitare di adottare atti illegittimi - e, dunque, per «difendere» le
loro prerogative costituzionali - è quello di ammettere che esse
siano abilitate a sollevare la questione di legittimità
costituzionale in via diretta, al fine di chiedere al Giudice delle
leggi di «liberarle» dal vincolo legislativo statale
incostituzionale» (così, ancora, M. Cecchetti, op. cit., pp. 6-7,
che riprende affermazioni già reperibili in C. Padula, L'asimmetria
nel giudizio in via principale. La posizione dello Stato e delle
Regioni davanti alla Corte costituzionale, Padova, CEDAM, 2005,
308-309).
Tutto ciò è quanto si verifica per l'appunto nel caso di
specie.
La disciplina impugnata, pur legittimamente adottata
nell'esercizio della competenza legislativa dello Stato in materia di
«tutela della concorrenza», è indiscutibilmente destinata ad
incidere in termini vincolanti sulla potestà legislativa regionale
di tipo residuale nella materia dei «servizi pubblici locali» più
volte riconosciuta dalla giurisprudenza di questa Corte a partire
dalla sent. n. 272 del 2004. In altri termini, è fuor di dubbio che
le Regioni siano obbligate a conformare la propria legislazione in
materia alle nuove previsioni contenute nell'art. 4 del d.l. n. 138
del 2011; e se tali previsioni sono incostituzionali per violazione
dell'art. 75 Cost., esse finiscono per costituire un vincolo imposto
alle Regioni ad adottare discipline a loro volta incostituzionali in
quanto necessariamente partecipi del medesimo vizio.
Di qui l'attualità e concretezza dell'interesse a ricorrere
della Regione Marche e la sua sicura legittimazione a sollevare nel
presente giudizio la prospettata questione di violazione dell'art. 75
Cost.
5. - II Motivo: illegittimità costituzionale dell'art. 4, comma
1, del d.l. n. 138 del 2011, come convertito in legge dalla legge n.
148 del 2011, per contrasto con l'art. 117, quarto comma, Cost., in
quanto, affidando agli enti locali il compito di decidere circa il
regime giuridico dei servizi pubblici locali, scegliendo tra
l'ipotesi della liberalizzazione e l'ipotesi della attribuzione di
diritti di esclusiva, sottrae alla Regione la scelta in questione, in
violazione della competenza legislativa residuale di quest'ultima in
materia di «servizi pubblici locali».
5.1. - Come accennato più sopra, il comma 1 dell'art. 4 del d.l.
n. 138 del 2011 affida agli enti locali il compito di decidere circa
il regime giuridico dei servizi pubblici locali, scegliendo tra
l'ipotesi della liberalizzazione e l'ipotesi della attribuzione di
diritti di esclusiva.
Ora, senza voler qui contestare il potere del legislatore
statale, in virtù della competenza esclusiva in materia di tutela
della concorrenza ex art. 117, secondo comma, lett. e), Cost., di
stabilire il regime della possibilità di scelta tra la
liberalizzazione di un settore e l'affidamento dello svolgimento del
relativo servizio in esclusiva, ciò che appare contestabile è che
tale scelta - una volta che lo Stato si determini nel senso di non
compierla - venga affidata agli enti locali anzichè alla potestà
legislativa regionale.
Al riguardo, è possibile osservare quanto segue.
Se sul punto che qui interessa (ossia il regime giuridico dei
servizi pubblici locali) è possibile, in base all'art. 4 del d.l. n.
138 del 2011, optare sia per il regime di liberalizzazione che - alle
condizioni e nelle circostanze previste dal medesimo art. 4 - per
quello dell'affidamento del servizio in esclusiva, è evidente che il
compimento di questa scelta, nell'uno o nell'altro senso, non incide
sulla «tutela della concorrenza» ai sensi della normativa statale. Lo
Stato, dunque, ha ritenuto di non dover vincolare, nell'ambito della
sua potestà legislativa ex art. 117, secondo comma, lett. e), Cost.,
tale scelta.
In secondo luogo, occorre mettere in evidenza come la scelta in
esame si esprima mediante una attività normativa. Non si potrebbe
eccepire che, ove tale scelta fosse compiuta dal Comune e ove
portasse all'affidamento di un servizio in esclusiva a un determinato
soggetto, essa potrebbe essere formalizzata in un atto amministrativo
(o una serie di atti amministrativi). Alla base ci sarebbe, comunque,
una decisione normativa, volta a stabilire il regime giuridico del
servizio pubblico in questione: se sottoposto a privativa o
liberalizzato.
5.2. - Da queste premesse deriva agevolmente la conclusione
secondo la quale la «decisione normativa» circa il regime giuridico
di ciascun settore relativo ai servizi pubblici locali, ove lasciata
(almeno parzialmente) impregiudicata dalla competenza «trasversale»
dello Stato, non può che rientrare nella potestà legislativa
residuale regionale in materia di «servizi pubblici locali»,
pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale.
Per queste ragioni l'art. 4, comma 1, del d.l. n. 138 del 2011,
affidando agli enti locali la scelta normativa in questione e,
dunque, sottraendola alle Regioni, viola l'art. 117, quarto comma,
Cost.
6. - III Motivo: illegittimità costituzionale dell'art. 4, comma
18, del d.l. n. 138 del 2011, come convertito in legge dalla legge n.
148 del 2011, per contrasto con l'art. 117, quarto comma, Cost., in
quanto, affidando allo statuto dell'ente locale la disciplina della
verifica del contratto di servizio, sottrae alla Regione la
disciplina in questione, in violazione della competenza legislativa
residuale di quest'ultima in materia di «servizi pubblici locali».
6.1. - L'art. 4, comma 18, del d.l. n. 138 del 2011 così
dispone: «In caso di affidamento della gestione dei servizi pubblici
locali a società cosiddette "in house" e in tutti i casi in cui il
capitale sociale del soggetto gestore è partecipato dall'ente locale
affidante, la verifica del rispetto del contratto di servizio nonchè
ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso sono sottoposti,
secondo modalità definite dallo statuto dell'ente locale, alla
vigilanza dell'organo di revisione di cui agli articoli 234 e
seguenti del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive
modificazioni. Restano ferme le disposizioni contenute nelle
discipline di settore vigenti alla data di entrata in vigore del
presente decreto».
Questa disposizione si rivela costituzionalmente illegittima per
ragioni del tutto analoghe a quelle illustrate al precedente par. 5,
in relazione al comma 1 dell'art. 4. Anche in questo caso, infatti,
il legislatore statale ha affidato una decisione normativa in materia
di servizi pubblici locali (ossia quella concernente le modalità di
vigilanza nei confronti delle società «in house» e di tutte quelle
comunque partecipate dal soggetto pubblico affidante) all'ente locale
- ed in particolar modo alla sua fonte statutaria - così
sottraendola alla competenza legislativa regionale residuale. Ciò,
dunque, in violazione dell'art. 117, quarto comma, Cost.
7. - IV Motivo: illegittimità costituzionale dell'art. 4, comma
21, del d.l. n. 138 del 2011, come convertito in legge dalla legge n.
148 del 2011, per violazione dell'art. 117, quarto comma, Cost., in
quanto, escludendo la possibilità di essere nominati amministratori
di società partecipate dagli enti locali per coloro che nei tre anni
precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di amministratore
negli enti locali che detengono quote di partecipazione al capitale
della stessa società, invade la competenza legislativa residuale
delle Regioni in materia di «ordinamento degli enti locali».
7.1. - L'art. 4, comma 21, del d.l. n. 138 del 2011, prevede che
«non possono essere nominati amministratori di società partecipate
da enti locali coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno
ricoperto la carica di amministratore, di cui all'art. 77 del decreto
legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, negli
enti locali che detengono quote di partecipazione al capitale della
stessa societa'».
Si tratta di una norma che rientra nell'ambito della materia
dell'«ordinamento degli enti locali», affidata alla competenza
legislativa residuale regionale ex art. 117, quarto comma, Cost.
Prima della riforma costituzionale del 2001, come è noto, per le
Regioni ordinarie era lo Stato ad avere la competenza legislativa
nella suddetta materia, sia in quanto di essa non si faceva menzione
nell'elenco delle materie di potestà legislativa regionale di cui
all'art. 117 Cost., sia in forza dell'art. 128 Cost., allora vigente.
La legge cost. n. 3 del 2001 ha profondamente innovato l'assetto
delle competenze sul punto. È stato invertito il criterio generale
della distribuzione delle competenze legislative, riconoscendo la
residualità di quelle regionali (art. 117, quarto comma, Cost.); è
stato abrogato il citato art. 128 Cost.; è stata riconosciuta allo
Stato (per quel che qui rileva) soltanto la competenza esclusiva in
materia di funzioni fondamentali, organi di governo e legislazione
elettorale di Comuni, Province e Città metropolitane (art. 117,
secondo comma, lett. p) Cost.). Dunque, salvo quanto indicato in
quest'ultima disposizione costituzionale (e salve eventuali ulteriori
«incursioni» che trovino fondamento su altri titoli espressi di
legittimazione della competenza statale), la materia dell'ordinamento
degli enti locali, deve essere ascritta alla competenza residuale
regionale (in questo senso si vedano le sentenze nn. 244 del 2005,
456 del 2005 e 237 del 2009).
Come è evidente, la disciplina qui impugnata, pur ricadendo
nella materia dell'ordinamento degli enti locali, non è
riconducibile alla competenza esclusiva statale di cui alla lett. p)
dell'art. 117, secondo comma, Cost. Per questa ragione non può che
concludersi nel senso della spettanza alla potestà residuale
regionale della relativa competenza.
Nel senso appena indicato, del resto, è orientata la
giurisprudenza costituzionale. Al riguardo, è dirimente la
considerazione della sent. n. 326 del 2008 (par. 8.1 del Considerato
in diritto), nella quale questa Corte ha espressamente ricondotto
alla potestà legislativa regionale residuale di cui all'art. 117,
quarto comma, Cost., la materia della «organizzazione degli uffici
regionali e degli enti locali» e, all'interno di quest'ultima,
proprio «l'organizzazione delle società dipendenti, esercenti
l'industria o i servizi».
L'art. 4, comma 21, del d.l. n. 138 del 2011 è quindi
incostituzionale, perchè invade la competenza legislativa regionale
residuale in materia di «ordinamento degli enti locali».

P. Q. M.

Si chiede che questa ecc.ma Corte costituzionale, in accoglimento
del presente ricorso, dichiari l'illegittimità costituzionale
dell'art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti
per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito in
legge, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, nei
termini sopra esposti.
Roma, addì 14 novembre 2011

Avv. Prof. Grassi

Saranno depositati i seguenti documenti:
1) deliberazione di autorizzazione al giudizio n. 1466 del 7
novembre 2011;
2) procura speciale del notaio Giampietro, n. rep. 2613 del 9
novembre 2011.