Serie Generale n. 173 del 27-7-2007
CIRCOLARI
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
CIRCOLARE 13 luglio 2007
Legge finanziaria per il 2007 (legge 27 dicembre 2006, n. 296), commi 725 e seguenti: Disposizioni in tema di compensi, numero e nomina degli amministratori di societa' partecipate da enti locali. (GU Serie Generale n.173 del 27-07-2007)

I - Introduzione

La legge finanziaria 27 dicembre 2006, n. 296, ha introdotto, ai
commi 725 e seguenti, alcune disposizioni in tema di compensi
spettanti agli esponenti delle società al cui capitale partecipano
(interamente o in parte) comuni e/o province.
Con distinta previsione inserita al successivo comma 729 del
medesimo articolo la legge finanziaria ha dettato alcune norme in
tema di numero massimo dei componenti dei consigli di amministrazione
di tali società, quand'anche la partecipazione dell'ente locale sia
indiretta.
Infine, il comma 734 ha introdotto una causa ostativa per la nomina
alla carica di amministratore di un qualsiasi ente a totale o
parziale capitale pubblico, in relazione ai risultati di analoghi
incarichi svolti in precedenza.
L'intervento legislativo - finalizzato al contenimento dei costi
delle attività riconducibili alla sfera pubblica, nonchè
all'incentivazione di gestioni positive delle società pubbliche -
delinea una disciplina di cornice della composizione e dei compensi
degli amministratori delle società partecipate da enti locali,
fornendo indicazioni quanto alla struttura e al funzionamento di
queste società.
Al fine di chiarire alcuni dubbi sollevati in merito
all'interpretazione delle richiamate disposizioni si ritiene di poter
offrire un utile contributo esplicativo.

II - Compensi agli amministratori

Per quanto attiene alla disciplina del compenso degli
amministratori, la legge finanziaria opera una distinzione tra
società a totale partecipazione di comuni o province (comma 725),
società a totale partecipazione pubblica di una pluralità di enti
locali (comma 726) e società a partecipazione mista di enti locali e
altri soggetti pubblici e privati (comma 728).
1. Compensi degli amministratori di società a totale partecipazione
di comuni o province.
Nella prima fattispecie viene in rilievo il caso delle società
interamente possedute da un solo ente locale (comune o provincia) e
la norma prevede che al presidente e ai componenti del consiglio
d'amministrazione non può essere riconosciuto un compenso superiore,
per il presidente, all'80 per cento e, per i componenti del consiglio
di amministrazione, al 70 per cento delle indennità spettanti,
rispettivamente, al sindaco (in caso di partecipazione di un comune)
e al presidente della provincia (in caso di partecipazione, appunto,
di una provincia), ai sensi dell'art. 82 del decreto legislativo n.
267/2000.
La norma fa salva la facoltà, per il socio pubblico, di prevedere
indennità di risultato in favore dei propri amministratori nel solo
caso di produzione di utili e in misura ragionevole e proporzionata.
2. Compensi degli amministratori di società a totale partecipazione
pubblica di una pluralità di enti locali.
Per il caso di società a totale partecipazione pubblica, ma
detenuta da due o più enti locali, la base di calcolo per la
percentuale di cui sopra è costituita dall'indennità spettante al
rappresentante legale (sindaco o presidente della provincia) del
socio pubblico con la maggiore quota di partecipazione ovvero,
soltanto in caso di parità di quote, a quella di maggiore importo
tra le indennità spettanti ai rappresentanti dei soci pubblici.
In altri termini, al presidente e ai componenti del consiglio
d'amministrazione possono essere riconosciuti, rispettivamente, non
più dell'80 e del 70 per cento dell'indennità spettante al
rappresentante legale del socio pubblico con la maggiore quota di
partecipazione ovvero, in caso di parità di quote, di quella di
maggiore importo tra le indennità spettanti ai rappresentanti dei
soci pubblici.
3. Compensi degli amministratori di società a partecipazione mista.
In presenza di una società mista (ossia, una società al cui
capitale sociale partecipino, oltre agli enti locali, anche altri
soci, pubblici o privati), il legislatore ha introdotto un'ulteriore
distinzione tra:
i) società a capitale pubblico maggioritario;
ii) società a capitale pubblico minoritario.
Per le prime, fermi restando i criteri generali descritti ai punti
1 e 2, è possibile incrementare le percentuali previste dal
comma 725 (80 e 70 per cento delle indennità spettanti ai
rappresentanti dei soci pubblici) in ragione di un punto percentuale
ogni cinque punti percentuali di partecipazione di soggetti diversi
dagli enti locali.
Per le seconde il meccanismo premiale è raddoppiato (due punti
percentuali di incremento ogni cinque punti percentuali di
partecipazione di soggetti diversi dagli enti locali).
4. Ambito di applicazione dei commi 725, 726 e 728.
L'ambito di applicazione delle disposizioni in esame deve
estendersi anche alle società partecipate «indirettamente» dall'ente
locale: una siffatta interpretazione è imposta dalla ratio delle
disposizioni, tendente alla riduzione dei costi dell'attività di
soggetti riferibili ai pubblici poteri locali e in contrario non
appare potersi utilmente argomentare con la diretta formulazione del
comma 729, che espressamente fa menzione delle partecipazioni
indirette, in considerazione dell'impossibilità di ricorrere a fini
interpretativi a diverse norme del medesimo art. 1 della legge
finanziaria, atteso il carattere estremamente vario e non omogeneo
delle disposizioni che ne fanno parte.
Può ritenersi che la partecipazione rilevante ai fini che qui
interessano sia quella che consente all'ente locale di esercitare
un'influenza dominante sulla società partecipata, per cui appare
praticabile utilizzare, quale parametro di riferimento, il concetto
di controllo descritto dall'art. 2359, commi 1 e 2, del codice
civile.
Quanto alla portata soggettiva delle disposizioni va evidenziato
che, con la riforma del diritto societario operata con il decreto
legislativo n. 37 del 2004, le società per azioni possono scegliere
fra diversi assetti di governance: infatti, oltre al sistema c.d.
«tradizionale», caratterizzato da un amministratore unico ovvero da
un consiglio d'amministrazione ed eventuale comitato esecutivo (o
amministratori delegati), e dal collegio sindacale, si prevede la
possibilità di fare ricorso al sistema cd. «dualistico», basato su
un consiglio di gestione, cui compete la gestione dell'impresa, e un
consiglio di sorveglianza, cui spetta il controllo sulla gestione,
esteso alla nomina degli amministratori e all'approvazione del
bilancio, ovvero al sistema cd. «monistico», nel quale il controllo
sulla gestione è affidato ad un comitato nominato di regola dal
consiglio di amministrazione e di cui fanno parte amministratori
privi di deleghe operative.
Ciò premesso, seguendo un'interpretazione sistematica, si ritiene,
pur nel silenzio della legge finanziaria, che le norme in discussione
si applichino anche ai componenti il consiglio di gestione, in
considerazione della sostanziale identità della natura delle
funzioni svolte rispetto ai componenti il consiglio di
amministrazione delle società per azioni «tradizionali». In tal
senso, soccorre, oltre che il criterio di interpretazione logico e
quello desunto dalla voluntas legis, anche la possibilità di fare
ricorso all'interpretazione analogica. Non può, peraltro,
riconoscersi alle norme in esame carattere eccezionale, atteso che le
stesse non sono dettate in funzione della regolamentazione di
determinate situazioni contingenti, nè derogano a principi cardine
dell'ordinamento giuridico, ma costituiscono norme speciali destinate
a regolare il funzionamento delle società pubbliche partecipate da
enti locali.
A nulla appare invero rilevare la circostanza che le norme facciano
riferimento ai componenti del consiglio di amministrazione e non già
- come, invece, ai successivi commi 734 e 735 - agli amministratori,
giacchè i termini, secondo una loro accezione sostanziale e non
meramente letterale, devono considerarsi sinonimi. D'altra parte lo
stesso comma 735 utilizza chiaramente il termine amministratori per
indicare i componenti del consiglio di amministrazione delle società
di cui ai commi da 725 a 734.
Resta, peraltro, evidente che il ricorso al sistema cd.
«dualistico» presenta carattere eccezionale, essendo previsto per
agevolare il governo societario in presenza di compagini sociali
diffuse e laddove in maggior misura si realizza la dissociazione tra
proprietà dei soci e potere degli organi sociali.
Le norme della legge finanziaria sono, inoltre, coerenti con le
previsioni del codice civile in tema di individuazione dei soggetti
titolari del potere di determinazione della retribuzione degli
amministratori della società, in quanto si limitano, in piena
coerenza con i comuni e condivisi intenti di contenere la spesa
pubblica, a fissare un tetto massimo oltre il quale l'importo non
può essere individuato, mantenendo intatte le prerogative degli
organi sociali sull'entità del compenso.
Infine, il tetto ai compensi non può essere superato per effetto
del riconoscimento di remunerazioni attribuite ad alcuni
amministratori in relazione all'investitura di particolari cariche
previste statutariamente, avuto riguardo alla perentorietà del
comma 725, che ammette il superamento solo per effetto di indennità
di risultato e solo per il caso di produzione di utili, purchè sia
determinato in misura ragionevole e proporzionata, tenuto conto della
onnicomprensività del compenso preso in considerazione dalla citata
disposizione.

III - Numero degli amministratori

Con riferimento al numero massimo di amministratori delle società
partecipate da enti locali, la legge finanziaria ha distinto tra
società a totale partecipazione degli enti locali, anche
«indiretta», e, cioè, per il tramite di altri enti interamente
partecipati o detenuti, e società «miste», ossia al cui capitale
partecipino anche altri soggetti, privati o pubblici, oltre agli enti
locali.
Nel primo caso, il numero totale di componenti del consiglio di
amministrazione non potrà essere superiore a tre ovvero a cinque
nell'ipotesi in cui il capitale sociale, interamente versato, sia
superiore all'importo determinato con apposito decreto del Presidente
del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per gli affari
regionali e le autonomie locali, di concerto con il Ministro
dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Città.
Nel secondo caso, il numero massimo dei componenti designabili dai
soci pubblici locali, ivi comprese anche le regioni, non può essere
superiore a cinque.
Va puntualizzato che l'ambito di applicazione delle disposizioni in
materia di numero complessivo dei componenti del consiglio di
amministrazione appare doversi circoscrivere, atteso il tenore
letterale del comma 729, alle sole società partecipate da enti
locali, per tali intendendosi gli enti territoriali, con esclusione
di altri soggetti.

IV - Cause ostative alla nomina degli amministratori

Con riferimento alla disposizione inserita nel comma 734, va
segnalato che l'ambito di applicazione della stessa appare doversi
estendere - a differenza di quello del comma 729 - a qualsiasi
soggetto pubblico, con esclusione unicamente degli enti territoriali,
in ragione della funzione politica degli stessi, attesa l'ampia
formulazione della norma.
La norma sembra, dunque, riferirsi sia alle società a totale o
parziale capitale pubblico, sia agli enti e alle aziende pubbliche.
Conseguentemente, il concetto di perdita ivi contemplato si
atteggerà diversamente in relazione al tipo di contabilità
applicabile all'ente collettivo, in quanto nella contabilità
privatistica, cui sono soggette le società di capitali, anche con
partecipazione pubblica, la perdita d'esercizio è identificabile nel
risultato negativo del conto economico derivante dalla prevalenza dei
costi sui ricavi, mentre nella contabilità finanziaria, propria
della maggior parte degli enti pubblici, la stessa deve riferirsi al
disavanzo di competenza non coperto da un sufficiente avanzo di
amministrazione.
Vi è da considerare, peraltro, che, assumendo rilevanza - come si
dirà meglio oltre - anche gli esercizi precedenti l'entrata in
vigore della norma, appare necessaria, in relazione a questi,
un'interpretazione del concetto di perdita compatibile con il
principio dell'affidamento, a tutela delle legittime aspettative di
quegli amministratori che hanno assunto l'incarico quando il quadro
giuridico di riferimento non prevedeva per la rinnovazione del
mandato il requisito di professionalità ora in questione. Con
riguardo a questi esercizi, anteriori all'entrata in vigore della
norma, deve considerarsi rilevante non qualunque perdita
oggettivamente tale, ma soltanto la perdita che esprime un risultato
di gestione negativo rispetto al concreto e specifico contesto
economico-finanziario nel quale si è manifestata. Pertanto,
coerentemente con la ratio della norma - diretta a disincentivare le
«cattive» gestioni delle società pubbliche - ed in considerazione
della necessità di tenere in debito conto la diversa tipologia di
iniziative possibili, l'accertamento della perdita di esercizio non
può prescindere in questi casi da una valutazione che tenga conto
anche delle aspettative di ritorno degli investimenti programmati,
per come precisate nei documenti di pianificazione delle relative
attività di gestione.
Ne consegue che, nelle ipotesi in cui la perdita risulti conforme
alla programmazione gestoria, deve escludersi la ricorrenza dei
presupposti del divieto sancito dalla disposizione in questione. In
caso contrario, infatti, si determinerebbe l'inaccettabile
conseguenza per cui, a fronte del conseguimento degli obiettivi
contabili indicati negli atti di pianificazione, gli amministratori
riporterebbero un giudizio negativo sotto il profilo della
professionalità, tale da poter loro precludere, se ripetuto per tre
esercizi consecutivi, il conferimento di ulteriori incarichi di
gestione.
Non può, peraltro, negarsi, in via generale, l'applicazione della
disposizione nei casi in cui l'amministratore abbia ereditato una
situazione di bilancio fortemente negativa e l'abbia migliorata,
poichè non è sufficiente aver conseguito un disavanzo inferiore
rispetto all'esercizio precedente, ma è necessario, invece, che il
risultato di esercizio sia pari o migliore rispetto a quello atteso,
così come emergente dagli atti di pianificazione dell'attività
gestionale.
Viceversa, qualora nel corso dell'esercizio sociale sopravvenga un
onere imprevisto per fatto regolatorio - e, in quanto tale,
indipendente dalle scelte gestorie perseguite dall'organo
amministrativo - la relativa posta passiva non andrebbe computata, ai
fini che qui rilevano, sull'esercizio di riferimento, ma andrebbe
ripartita su più esercizi sociali.
Diversamente, in relazione agli esercizi apertisi
contemporaneamente o successivamente all'entrata in vigore della
norma, non ricorrendo un'esigenza di tutela dell'affidamento, il
concetto di perdita va definito nei termini più assoluti già sopra
accennati, vale a dire, nella contabilità privatistica, come
risultato negativo del conto economico derivante dalla prevalenza dei
costi sui ricavi e, nella contabilità finanziaria degli enti
pubblici, come disavanzo di competenza non coperto da un sufficiente
avanzo di amministrazione.
Ovviamente, siffatta definizione è destinata a perdere di valore
nel momento in cui una legge successiva dovesse interpretare
diversamente il concetto di perdita di cui al comma 734, nel senso di
attribuire rilevanza solo a quei risultati economico-finanziari che
evidenzino un saldo negativo rispetto alle previsioni indicate nei
documenti di pianificazione delle attività gestionali.

V - Entrata in vigore della nuova disciplina

L'operatività della nuova disciplina in tema di numero degli
amministratori è subordinata, oltre all'adozione del decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri di individuazione dell'importo
del capitale sociale in funzione del quale varia il numero massimo
degli amministratori delle società a totale partecipazione degli
enti locali, all'adeguamento da parte degli statuti societari e degli
eventuali patti parasociali alla nuova normativa nel termine di tre
mesi dall'emanazione del menzionato decreto.
Inoltre, ai sensi del comma 730, le regioni e le province autonome
di Trento e Bolzano adegueranno la disciplina dei compensi e del
numero degli amministratori delle società da esse partecipate ai
principi contenuti nei commi da 725 a 735.
La legge finanziaria non prevede alcun altra disposizione in ordine
ai propri effetti sulla situazione vigente.
Ciò premesso, deve ritenersi che, per quanto attiene al tetto ai
compensi, il carattere imperativo delle norme impone, in assenza di
disposizioni di segno contrario, la loro immediata applicabilità a
far data dal 1° gennaio 2007 e, conseguentemente, l'automatica
limitazione dei compensi degli amministratori in carica che
eccedessero l'importo massimo consentito.
Da ciò consegue che la liquidazione dei compensi eccedenti il
perimetro individuato dalle indicate disposizioni comporta violazione
di legge, con ogni possibile, connessa conseguenza sul piano delle
responsabilità.
Ad identiche conclusioni deve pervenirsi con riferimento al numero
massimo degli amministratori delle società partecipate dagli enti
locali, con l'unica specificazione che l'attualità degli obblighi
imposti dalla legge finanziaria decorrerà, quanto alle società a
totale partecipazione di enti locali, una volta decorsi tre mesi
dall'adozione del previsto decreto del Presidente del Consiglio dei
Ministri.
Infatti, se il potere di nomina degli amministratori si consuma nel
momento dell'adozione della relativa determinazione da parte
dell'organo assembleare e rimane soggetto, quanto alle modalità con
cui viene esercitato, al principio del tempus regit actum,
diversamente gli effetti della nomina, dando luogo ad un rapporto di
durata, si prestano ad essere incisi dalla normativa sopravvenuta.
Conseguentemente, alla scadenza del termine di tre mesi
dall'adozione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri
il numero degli amministratori non potrà essere superiore a quello
normativamente stabilito, a nulla rilevando l'eventuale data di
scadenza successiva del relativo mandato.
Infine, in ordine alla efficacia della norma prevista dal comma 734
e al conseguente problema della rilevanza dei risultati degli
esercizi chiusi precedentemente all'entrata in vigore della legge
finanziaria, può osservarsi che la disposizione si limita a
introdurre un requisito di professionalità che deve essere posseduto
al momento del conferimento del mandato.
Conseguentemente, a seguito dell'entrata in vigore della norma non
potrà essere nominato amministratore colui che abbia chiuso in
perdita - nei sensi precedentemente specificati - tre esercizi
consecutivi nei cinque anni precedenti, dovendosi ritenere assente il
requisito di professionalità richiesto.
Tale interpretazione appare coerente con le richiamate finalità
della norma e i suoi effetti retroattivi vanno giustificati con la
considerazione che la norma, lungi dal prevedere una misura
sanzionatoria, è, in realtà, diretta a introdurre un più
stringente criterio di valutazione del curriculum del candidato, da
compiersi al momento del conferimento dell'incarico.
Roma, 13 luglio 2007

Il Ministro per gli affari regionali
e le autonomie locali
Lanzillotta

Il Ministro dell'economia
e delle finanze
Padoa Schioppa

Il Ministro dell'interno
Amato