1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 7-2-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 42 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 novembre 1989
N. 42 Ordinanza emessa il 28 novembre 1989 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Candelori Marina Processo penale - Nuovo codice - Perquisizione - "Indagato" assente - Omessa previsione di eventuale nomina di un difensore d'ufficio e della possibilita' di avviso al difensore di fiducia o di ufficio finalizzato sia all'assistenza tecnica che alla regolarita' delle operazioni - Disparita' di trattamento rispetto all'indagato presente per il quale tale possibilita' e' espressamente prevista - Conseguente limitazione del diritto di difesa. (C.P.P., art. 365). (Cost., artt. 3 e 24). (090C0114) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 7-2-1990)

IL TRIBUNALE
Riunito in camera di consiglio nelle persone dei sottoscritti
Magistrati, sull'istanza di riesame presentata dal difensore di
Candelori Marina avverso il decreto di perquisizione (e successivo
sequestro) emesso in data 12 novembre 1989 dal pubblico ministero di
Bologna, sentiti, in Camera di consiglio, il pubblico ministero ed il
difensore a norma dell'art. 324 del codice di procedura penale 1988;
Osservato che:
1) deve essere riconosciuto l'interesse della Candelori, e per
lei del suo difensore, di proporre la presente istanza di riesame, in
quanto la stessa, al momento della emissione, nei suoi confronti, del
decreto di perquisizione, ha assunto la qualità di indagata
nell'ambito del procedimento per i reati di ricettazione e
favoreggiamento reale e, nel contempo, è la persona alla quale le
cose sono state sequestrate, e come tale è uno dei soggetti cui le
norme attribuiscono la facoltà di impugnare con istanza di riesame
il provvedimento di sequestro (artt. 257 e 322 del codice di
procedura penale 1988);
2) il sequestro nei confronti dell'istante è stato operato in
esecuzione di decreto di perquisizione emesso dal p.m., di tal che,
per verificare la sussistenza di una adeguata motivazione da parte
dell'autorità procedente, occorre esaminare l'unico provvedimento
che l'a.g. doveva emettere ed ha emesso, quello con cui è stata
disposta la perquisizione, nel corso della quale, ai sensi degli
artt. 247 e 252 del c.p.p. 1988, sono stati rinvenuti e sottoposti a
sequestro gli oggetti di cui al separato processo verbale;
3) il decreto di perquisizione appare certamente adeguatamente
motivato.
Il p.m. ha fatto riferimento al fondato motivo di ritenere che
presso l'abitazione della Candelori si trovassero cose pertinenti al
delitto per cui si procede (ricettazione ed altro), per il fatto che
la stessa avrebbe custodito oggetti di pertinenza di Negrini Roberto,
latitante; tale circostanza emerge certamente dagli atti trasmessi
dal p.m. a questo Tribunale: processo verbale di vane ricerche di
Negrini (aff. 9); rapporto n.a.s. di Bologna del 31 ottobre 1989
(aff. 11); sequestro alla madre di Negrini, Merlini Fiorisa, di un
foglio contenente un elenco di mobili ed oggetti in consegna a
"Marina" (Candelori Marina);
4) sussiste altresì fumus del reato contestato, desumibile, tra
l'altro, dall'avvenuto sequestro in data 9 novembre 1989, presso lo
spedizioniere "Alimondi", di un pacco indirizzato al Negrini,
latitante, presso un suo recapito negli U.S.A., risultato contenere
due preziose statuette, già oggetto di furto presso l'archiginnasio
di Bologna, di rilevante valore artistico ed economico, oltre che dal
suddetto sequestro alla madre del Negrini di un elenco di oggetti e
mobili dati in custodia o consegnati dal Negrini alla Candelori;
5) durante la perquisizione non è stata applicata la norma di
cui all'art. 250, comma 2, del c.p.p. 1988, essendo stata la
perquisizione eseguita alla presenza di tale Magtipon M. Garizaldy,
figlio della domestica del proprietario dello stabile e
dell'appartamento occupato dalla Candelori, il quale non è
qualificabile come una delle persone indicate dalla norma citata; in
assenza di tali persone, non si è provveduto a norma dell'art. 80,
2 comma, delle disp. att., come invece avrebbe dovuto accadere;
l'inosservanza di tali formalità, tuttavia, non dà luogo, a parere
del collegio, ad alcuna ipotesi di nullità dell'avvenuto sequestro,
non essendovi alcuna precisione espressa in tal senso; non si ritiene
configurabile neppure nel caso di specie la nullità di ordine
generale di cui all'art. 178 lett. c) giacchè non era presente (al
momento della perquisizione) alcuna delle persone di cui al citato
articolo 250, 2 comma, del c.p.p. (cfr. verbale di perquisizione) e
l'art. 80 delle disp. att. che avrebbe dovuto essere applicato, non
appare di per sè funzionale ad assicurare l'intervento, l'assistenza
e la rappresentanza dell'indagato; per altro l'art. 191 del c.p.p.
1988 prevede espressamente che non possano essere utilizzate le prove
acquisite "in violazione dei divieti stabiliti dalla legge", mentre
non sancisce in via generale alcuna inefficacia per le prove
acquisite senza il rispetto di prescrizioni imposte dalla legge,
fatte salve ovviamente specifiche disposioni in tal senso;
6) ha lamentato la difesa l'avvenuto sequestro di oggetti in
assenza di qualsiasi criterio informatore, come ad esempio quello di
oggetti non risultanti nell'elenco trovato in possesso della Merlini;
a ciò va obiettato che, in considerazione del fatto che si procede
per ricettazione e trafugamento di opere di rilevante valore
artistico a carico di Negrini e Candelori, tutti gli oggetti (mobili,
quadri e suppellettili) sequestrati appaiono allo stato poter essere
pertinenti a tali reati, in quanto tutti oggetti di valore, in grande
prevalenza antichi, e ciò indipendentemente dalla loro presenza
nell'elenco ritrovato; ed invero la tela raffigurante il martirio di
S. Sebastiano ed il quadro raffigurante una figura d'uomo, appunto
non inseriti nell'elenco, sono stati da due esperti, convocati
appositamente, riconosciuti come opere d'arte d'apprezzabile valore
artistico; pertanto, allo stato deve essere mantenuto il sequestro
per tutti gli oggetti rinvenuti;
7) ha lamentato infine la difesa la illegittimità
costituzionale dell'art. 365 del c.p.p. 1988 laddove non prevede
alcuna possibilità di nomina di difensore in caso di assenza della
persona nei confronti della quale si procede alla perquisizione;
Rileva il Collegio innanzitutto che la questione appare rilevante
poichè, per le ragioni sopra evidenziate, il provvedimento di
sequestro qui impugnato deve essere sotto ogni altro profilo
confermato, e l'unica questione da esaminare resta proprio quella
relativa alla mancata assistenza del difensore, la questione appare
altresì non manifestamente infondata, l'art. 365 del c.p.p. 1988
prevede che il p.m., quando procede al compimento di atti di
perquisizione e sequestro, chieda alla persona sottoposta alle
indagini, che sia presente, se è assistita da un difensore di
fiducia e che, qualora costei ne sia priva, designi un difensore di
ufficio a norma dell'art. 97 3 comma. Aggiunge l'art. 365, al comma
secondo, che il difensore ha facoltà di assistere al compimento
dell'atto, fermo quanto previsto dall'art. 249.
Dunque, in caso di presenza dell'indagato, il pubblico ministero
deve senz'altro dare avviso al difensore, di fiducia o d'ufficio,
difensore che, seppure non abbia ovviamente diritto a preavviso (data
la peculiarità del provvedimento di perquisizione, e la sua natura
"di atto a sorpresa"), ha la facoltà di assistere.
Tale obbligo del p.m., in caso di presenza dell'indagato, è
ricavabile da una semplice lettura della norma citata, ed appare
ancor più evidente sulla base del rapporto con la disposione
dell'art. 250 del c.p.p. 1988, ove il legislatore lascia invece
all'imputato presente o a chi abbia l'attuale disponibilità del
luogo la decisione di avvalersi o meno della facoltà di farsi
rappresentare o assistere da persona di fiducia, prevedendo così
appunto una facoltà di scelta dell'indagato che invece nell'art. 365
del c.p.p. non è contemplata (il p.m. "chiede" se l'indagato sia
assistito da difensore di fiducia e, se ne è privo "designa" un
difensore d'ufficio); analogo obbligo per il p.m. non è invece
previsto dall'art. 365 del c.p.p. per il caso in cui l'indagato sia
assente; appare al collegio che non possa qualificarsi come
manifestamente infondata l'eccezione di incostituzionalità dell'art.
365 c.p.p. 1988, sotto il profilo della violazione degli artt. 3 e
24, 2 comma della Costituzione, laddove non prevede l'avviso ad un
difensore, di fiducia o d'ufficio, dell'indagato che, per qualsiasi
causa, non sia presente; infatti, la ratio della previsione della
facoltà per il difensore di assistere all'atto della perquisizione,
appare finalizzata non solo a garantire un'assistenza tecnica
all'indagato presente, ma anche ad assicurare, nell'interesse
dell'indagato, assente o presente, la regolarità dell'attività di
ricerca e di acquisizione della prova) l'art. 365 3 comma, infatti,
richiamando l'art. 364 7 comma, prevede che il difensore, qualora
assista, possa presentare al p.m. richiesta, osservazioni e riserve
delle quali è fatta menzione nel verbale; non sembra peranto
costituzionalmente legittimo discriminare l'indagato assente (che
già in quanto tale può vedere in qualche modo, diminuita la sua
possibilità di difendersi) rispetto a quello presente, privando il
primo della possibilità - invece riconosciuta al sencondo - che suo
difensore di fiducia, se già nominato in atti, od un difensore di
ufficio appositamente nominato dal p.m. (come avverrà nella maggior
parte dei casi, dato la stadio iniziale delle indagini in cui
normalmente è disposta la perquisizione) assista all'atto e svolga
eventualmente le suddette attività difensive.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1959;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 365 del c.p.p. 1988 in
relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione nella parte in cui non
prevede che il p.m., durante la perquisizione svolta in assenza
dell'indagato, dia avviso delle operazioni al difensore di fiducia o
d'ufficio, previa nomina di quest'ultimo ove occorra;
Ordina la sospensione del presente procedimento, mantenendo nel
frattempo il vincolo del sequestro ed ordina trasmettersi gli atti
alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.
Bologna, addì 28 novembre 1989
Il presidente: (firma illeggibile)
I giudici: (firme illeggibili)
90C0114