1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 28-4-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 306 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 dicembre 2003
Ordinanza emessa il 12 dicembre 2003 dal G.I.P. del Tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di Lopez Luigi ed altro Processo penale - Mezzi di ricerca della prova - Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni - Inutilizzabilita' dei risultati delle intercettazioni in caso di mancata osservanza delle disposizioni previste dall'art. 268, comma 3, cod. proc. pen. - Violazione del principio di ragionevolezza - Contrasto con il principio di obbligatorieta' dell'esercizio dell'azione penale. - Codice di procedura penale, artt. 268, comma 3, e 271, comma 1. - Costituzione, artt. 3 e 112. (004C0484) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 28-4-2004)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

Nel procedimento penale indicato in epigrafe nei confronti di:
1) Lopez Luigi nato a Palermo il 20 gennaio 1954 alias Lopez
Luigi nato a Palermo il 21 febbraio 1954, attualmente detenuto per
questa causa dal 15 ottobre 2002 presso casa circondariale
Sollicciano di Firenze giusta ordinanze g.i.p. 10 e 11 ottobre 2002,
presente, assistito e difeso di fiducia dall'avv. Sergio Marchetiello
del foro di Firenze, presente;
2) Mascherini Riccardo nato a Sesto Fiorentino il 19 giugno
1953, attualmente detenuto per questa causa agli arresti domiciliari
in Sesto Fiorentino via Mazzini 26 presso i genitori Mascherini
Rolando e Marilli Franca, presente, assistito e difeso di fiducia
dall'avv. Francesco Bevacqua del foro di Firenze, presente;
Vista l'eccezione di incostituzionalità dell'art. 268, terzo
comma, c.p.p. per contrasto con gli artt. 3 e 112 Cost. formulata dal
p.m. nel corso dell'udienza di giudizio abbreviato del 22 novembre
2003 illustrata con memoria depositata unitamente a documentazione in
allegato;
Rilevato che:
in data 7 luglio 2003 veniva richiesto il rinvio a giudizio
dei suddetti Lopez e Mascheirini, unitamente ad altri 36 coimputati,
per i reati di cui agli articoli:
Lopez:
A) 110, 81, secondo comma, c.p., e 73 del d.P.R. 309/1990,
perchè in concorso con Curella Giuseppe (nei cui confronti si
procede separamente), detenevano e cedevano a terzi sostanze
stupefacenti del tipo eroina. In Empoli e Firenze dal novembre del
2001 al gennaio 2002;
B) 110, 112, secondo comma, 81 cpv. c.p., 73 e 80 d.P.R.
309/1990 per avere, con più atti esecutivi del medesimo disegno
criminoso, in concorso con Petreni Gloria (nei cui confronti si
procede separatamente), in continuazione con i fatti di cui alla
richiesta di misura cautelare 13 giugno 2002, illecitaniente
acquistato e detenuto per fini di spaccio, eroina in quantitativi di
alcune decine di grammi per volta e per averne ceduta, fra gli altri,
a Vitiello Mariano, Cavallaro Matteo, Russo Michele, Marino
Salvatore, Broda Riccardo, Taddei Daniele, Palmiero Nicola e altri.
Con l'aggravante di aver determinato a concorrere nel reato la minore
non imputabile Petreni Giada. In Firenze e paesi limitrofi fra
l'autunno 2001 e l'estate 2002.
Mascherini:
C) 110, 81, secondo comma, c.p. e 73 del d.P.R. 309/1990
per avere, in concorso con Sparacino Giovanni (nei cui confronti si
procede separatamente) e con più azioni esecutive del medesimo
disegno criminoso detenuto a fini di spaccio, ceduto o comunque
offerto a terzi rilevanti quantitativi di sostanze stupefacenti del
tipo eroina, e precisamente per avere Mascherini detenuto e fornito
rilevanti quantitativi di sostanze stupefacenti del tipo eroina allo
Sparacino che a sua volta cedeva ed offriva a numerose persone tra
cui: Riccio Vincenzo, Ancillotti Luca, Peragnoli Fausto, Bagnoli
Marco, Guazzini Fabio, Andolfi Vasco, Mori Sabrina, Cortigiani Giulio
e numerose altre persone allo stato non identificate. In Firenze ed
Empoli dal novembre del 2001 al gennaio 2002.
D) 81 cpv., 110 c.p., d.P.R. 309/1990 per avere in concorso
con Forniti Ilaria (nei cui confronti si procede separatamente), con
più atti esecutivi del medesimo disegno criminoso e in continuazione
con i fatti di cui alla richiesta 13 giugno 2002, illecitamente
acquistato da Nouni Nabil Ben Mohamed, Stolfo Loris, Del Buffa
Alessio, Shene Klodjan detto «Edi», Kocia Eduart, Giachetti Silvia e
altri nonchè relativamente al metadone da Stocchero Fiorenza e
Cassano Angela e detenuto per fine di spaccio eroina e cocaina e
metadone nell'ordine di alcuni etti per volta e per averla quindi
ceduta a terzi fra i quali Lelli Manuel, Corradini Andrea, Stocchero
Fiorenza, Ceccherelli Claudio, Mignacca Natale, D'Aiutolo Luigi,
Paoli Mauro, Camipinoti Luca, Saracini Massimo, Scardigli Natascia,
Stocchero Fiorenza, Cassano Angela, Schirosi Antonio, Simoncini
Riccardo, Rovai Piero, Giusti Matteo, Mori Sabrina, Bianchetti Matteo
e altri, quantitativi di stupefacenti fra i quali sottoposti a
sequestro grammi 1,8 il 5 gennaio 2002 dopo che li aveva ceduti a
Capanni Patrizia e Mignacca Natale, grammi 4 di eroina il 18 aprile
2002 dopo che li aveva ceduti a Biancretti Matteo, grammi 3 + 1 di
eroina e 12 confezioni di metadone il 27 maggio 2002, grammi 10 + 1
di eroina il 26 giugno 2002. In Firenze e zone limitrofe fra
l'autunno 2001 e l'estate 2002;
in data 4 ottobre 2003, otto imputati (oltre ai citati Lopez
e Mascherini, anche Aperuta Aniello, Shene Klodjan, Abdyai Hamdi,
Caselli Massimo, Devole Altin e Tartarelli Enzo) presentavano istanza
di giudizio abbreviato, rito speciale ammesso con separazione della
loro posizione rispetto ad altri coimputati e rinvio dell'udienza per
la celebrazione del giudizio al 25 novembre 2003;
all'udienza del 25 novembre 2003 (nel corso della quale la
posizione di Tartarelli veniva separata e il relativo giudizio
rinviato ad altra udienza: vd. verbale udienza 25 novembre 2003) i
difensori di alcuni degli imputati (tra cui quelli di Lopez e
Mascherini), in fase di discussione, chiedevano in via principale
l'assoluzione degli stessi (per Mascherini limitatamente al capo C)
formulando preliminarmente eccezione di inutilizzabilità, ex
art. 271, primo comma, c.p.p., di tutte le operazioni di
intercettazione telefonica e ambientale, sul cui esito si fondano
tutte le fonti di prova a carico di Lopez e Mascherini (per
quest'ultimo limitatamente al capo C), per violazione dell'art. 268,
terzo comma, c.p.p. mancando del tutto le motivazioni del p.m. circa
la deroga per le operazioni di intercettazione autorizzate nel corso
del detto procedimento alla regola dell'uso degli impianti in
dotazione presso la Procura della Repubblica, operazioni svolte
presso gli impianti in dotazione dei Carabinieri della stazione di
Empoli;
il p.m. chiedeva in via principale il rigetto dell'eccezione,
rifacendosi alla giurisprudenza della Cassazione (citando a sentenza
delle sezioni unite n. 42792 del 28 novembre 2001) secondo cui non è
necessaria la reiterazione del provvedimento quando lo stesso è
stato emesso e motivato all'inizio del procedimento e, in subordine,
la rimessione degli atti alla Corte costituzionale, con conseguente
sospensione del processo, eccependo l'incostituzionalità
dell'art. 268, terzo comma, per violazione degli artt. 3 e 112 Cost.,
incostituzionalità ritenuta altresì nel corso della discussione dal
difensore di Aperuta Aniello (con riferimento a tale eccezione, così
come a quella del p.m. in relazione alle posizioni degli altri
imputati, la stessa è da ritenersi irrilevante per i motivi di cui
alla sentenza che nei loro confronti viene oggi pronunciata);
il giudice rinviava l'udienza al 12 dicembre 2003 per
eventuali repliche;
i difensori nulla osservavano su tale eccezione.
All'odierna udienza, conclusa la discussione (replica dei
difensori), il giudice, ritiratosi in camera di consiglio,
nell'affrontare l'eccezione di incostituzionalità proposta dal
pubblico ministero la ritiene rilevante esclusivamente nei confronti
di Lopez Luigi e Mascherini Riccardo (la cui posizione va quindi
separata da quella dei coimputati) e non manifestamente infondata per
i seguenti motivi.
1. - Sulla pregiudizialità e la rilevanza della questione.
Innanzitutto, va osservato, in punto rilevanza che:
i reati contestati ai due citati imputati riguardano
detenzione e varie cessioni di sostanza stupefacente come da
imputazioni sopra riportate;
gli elementi di prova a loro carico sono essenzialmente
costituiti (per Lopez in riferimento a tutti i reati, per Mascherini
solo per il capo D, ma non appare allo stato opportuna una
separazione delle due imputazioni, per ragioni di economia
processuale) dalle operazioni di intercettazione telefonica, in base
alle quali il g.i.p., in data 10 ottobre 2003, emetteva a loro carico
ordinanza cautelare applicando agli stessi la misura della custodia
in carcere: in particolare, dagli atti emerge che il presente
procedimento è scaturito dalle intercettazioni telefoniche sulle
utenze in uso al cittadino albanese Troplini Arjan, tra cui quelle
sulla utenza installata presso il bar Zanzibar di Empoli, dallo
stesso frequentato, da cui emergeva una telefonata diretta al
cellulare n. 347/0620473 intestato a tale Scudieri Luigi i cui
interlocutori venivano riconosciuti senza ombra di dubbio nei noti
Benitozzi Agostino e Greco Giovanni (il chiamato), in cui il primo
chiedeva all'altro «due», inteso sicuramente come dosi di eroina e
riceveva come risposta che il prezzo era di novantamilalire, fissando
quindi un appuntamento; da qui l'intercettazione sul telefono
cellulare in uso al Greco, da cui sono emersi i suoi fornitori,
Curella Giuseppe e Moriani Serena (i cui telefoni venivano pure
sottoposti a intercettazione); le attività avevano inizio il
2 novembre 2001: da subito da tale utenza giungevano e partivano
chiamate che chiaramente confermavano l'illecito spaccio posto in
essere dall'indagato; nel prosieguo delle stesse si appurava che i
rifomitori del predetto erano da identificarsi nei coniugi Curella
Giuseppe e Moriani Serena, residenti in Empoli, i quali
approvvigionavano anche Sparacino Giuseppe Michele; in data
16 novembre e 18 novembre 2001, venivano attivate le intercettazioni
telefoniche sulle utenze telefoniche n. 333/8575365 e n. 333/6411808
(in uso ai coniugi Curella-Moriani, rispettivamente intestate a
Giorgi Lucia ed Arrighi Stefania) e n. 347/8543095 (in uso a
Sparacino; si poteva così stabilire che i coniugi Curella
inizialmente si rifomivano da un extracomunitario chiamato «Adam»,
allo stato non identificato, successivamente, da Barone Antonello,
che permetteva loro di acquistare quantitativi considerevoli di
eroina; il Curella veniva arrestato il 22 dicembre 2001 nella
flagranza della detenzione di oltre cento grammi di eroina,
acquistata poco prima dal Barone, il quale, nel corso della
telefonata n. 1650 del 22 dicembre 2001, intercettata sulla utenza
n. 333/8575365, in uso al Curella, si dichiarava disponibile a
fornirgli «cento pasti»; a seguito dell'arresto del Curella, i
contatti col Barone venivano dapprima intrapresi dalla moglie,
Moriani Serena e, successivamente, in collaborazione con la donna, da
Andolfi Vasco, fino allo arresto, in data 29 gennaio 2002, del
Barone, trovato in possesso di gr 51,5 di eroina (vedasi all.
n. cnr); quest'ultimo, oltre a cedere discreti quantitativi al
Curella, effettuava anche un'attività di spaccio «al minuto», nella
zona vicina alla sua abitazione; anche lui acquistava lo stupefacente
da persone non identificate, ma sicuramente extracomunitarie ed in
piccola parte, ne faceva uso, così come faceva uso di metadone, che
recuperava dai propri acquirenti in cambio di sconti sulla vendita
dell'eroina; le utenze in uso al Barone (n. 333/8054055 e 339612085)
erano poste sotto controllo dal 7 gennaio 2001 (decreto in data
3 gennaio 2002), unitamente a quella n. 333/6482502 in uso a Lopez
Luigi, risultato implicato, secondo l'ipotesi accusatoria, nella
attività di spaccio in collegamento col Curella; quanto allo
Sparacino, dalle intercettazioni emergeva che, a causa della scarsa
qualità, a suo dire, della «roba», cessava di rifornirsi dai coniugi
Curella-Moriani ed interrompeva la collaborazione con essi,
spacciando per proprio conto; le successive indagini permettevano di
individuare il suo nuovo canale di approvvigionamento in Mascherini
Riccardo, la cui utenza veniva sottoposta pure a controllo (si rinvia
comunque per valutare l'importanza delle conversazioni alle ordinanze
cautelari del 10 e 11 ottobre 2003);
successivamente alle intercettazioni a carico di Lopez sono
emersi altri elementi di prova ma di carattere parziale, vale a dire
sono state raccolte dagli organi investigativi le dichiarazioni di
alcuni acquirenti, ed in particolare le dichiarazioni rese il 16
dicembre 2002 da Pomposi Mario (che dichiara di aver acquistato poco
meno di un anno prima da Lopez Luigi, che conosce da un paio d'anni,
cocaina per suo uso personale al prezzo di 140/150 mila lire al
grammo recandosi direttamente presso la sua abitazione dove convive
con Gloria) e da Broda Riccardo (che dichiara di aver acquistato
saltuariamente da Lopez Luigi, che conosce da alcuni anni, cocaina
per suo uso personale per un quantitativo di uno o due grammi per
volta al prezzo di 75 grammi al grammo); nulla è stato raccolto
circa i rapporti tra Sparacino e Mascherini (capo C);
pertanto le intercettazioni appaiono rilevanti al fine di
valutare la sussistenza della maggior parte dei reati contestati a
Lopez (con particolare riferimento ai rapporti con Curella, alle
cessioni a Vitiello Mariano, Cavallaro Matteo, Russo Michele, Marino
Salvatore, Taddei Daniele, Palmiero Nicola nonchè ad altre persone
non identificate e all'utilizzo della minore Petreni Gloria nella sua
attività di spaccio, fatto contestato come aggravante) e la sua
responsabilità (laddove appare fondamentale, al fine anche della
valutazione delle circostanze - fatto di lieve entità oppure no,
configurazione dell'aggravante contestata - e della congruità della
pena, la lettura e il coordinamento tra loro delle varie telefonate
emerse e ben individuate nell'informativa finale dei CC di Empoli e
nelle ordinanze cautelari sopra citate); parimenti rilevanti sono le
intercettazioni per valutare le responsabilità di Mascherini per il
capo C;
ciò premesso, dalla lettura dei provvedimenti di
autorizzazione è poi palese la totale mancanza di motivazione da
parte del pubblico ministero circa l'uso di impianti diversi da
quelli ubicati presso la Procura della Repubblica di Firenze;
infatti, solo con riferirnento alle utenze la cui intercettazione
veniva autorizzata con il primo decreto g.i.p. (quello del 16 ottobre
2001), tra cui quella del bar Zanzibar sopra citata, è rinvenibile
un provvedimento del p.m. di autorizzazione a disporre
l'effettuazione delle operazioni di intercettazione presso la sala
esistente presso i Carabinieri compagnia di Empoli, provvedimento
datato 20 ottobre 2001 e sottoscritto in calce ad una nota dei CC di
Empoli 19 ottobre 2001 in cui testualmente si avvisava il p.m.
titolare delle indagini che «in esito al decreto di intercettazione
di conversazioni e comunicazioni relativo al procedimento penale in
oggetto indicato (n. 13711/01 Mod. 21 RGNR) .... presso la sala
intercettazioni di codesta Procura in viale dei Mille, risultano
libere alla data odierna, esclusivamente due postazioni (n. 21 e
23)», chiedendo quindi per le intercettazioni, per le quali erano
necessarie 5 linee, l'autorizzazione ad eseguirle presso la sala
ascolto della compagnia dei CC di Empoli;
anche a voler sostenere la tesi del p.m., secondo cui non
sarebbe necessaria una reiterazione, il provvedimento cui si
riferisce il p.m. è, comunque, immotivato in punto «sussistenza di
eccezionali ragioni di urgenza», limitandosi lo stesso a prendere
atto dell'insufficienza (peraltro neppure totale) degli impianti
installati presso la Procura della Repubblica, così disattendendo il
disposto dell'art. 268, terzo comma, c.p.p. che espressamente prevede
che tali operazioni possono essere compiute esclusivamente per mezzo
degli impianti installati in Procura, prevedendo una deroga in caso
di insufficienza o inidoneità degli stessi e di eccezionali ragioni
d'urgenza, con provvedimento motivato del pubblico ministero;
nè è possibile rinvenire provvedimenti del p.m. la cui
motivazione può ricavarsi per relationem, così come pure sostenuto
dalle sezioni unite, con la sentenza n. 42792 del 28 novembre 2001
(cc. del 31 ottobre 2001, Policastro, rv 220095), limitata alle
intercettazioni ambientali ma applicabile pacificamente anche a
quelle telefoniche 1), secondo cui «in tema di intercettazione di
comunicazioni tra presenti, è legittima la motivazione per
relationem del decreto del pubblico ministero che disponga lo
svolgimento delle operazioni di captazione mediante impianti in
dotazione della polizia giudiziaria, allorche': 1) il provvedimento a
tal fine richiamato (nella specie il decreto autorizzativo del
ricorso al mezzo di ricerca della prova emesso dal giudice per le
indagini preliminari) contenga idonea giustificazione della
sussistenza di eccezionali ragioni di urgenza e dell'insufficienza o
inidoneità degli apparati installati presso l'ufficio di procura; 2)
abbia natura di atto del medesimo procedimento; 3) sia, se non
allegato o trascritto nel provvedimento da motivare, conosciuto
dall'interessato ovvero a lui ostensibile quanto meno al momento -
giudizio di riesame - in cui si rende attuale l'esercizio della
facoltà di valutazione, di critica ed eventualmente di gravame, con
conseguente controllo dell'organo dell'impugnazione»;
infatti i provvedimenti del p.m. si limitano a far
riferimento agli atti del procedimento in epigrafe e
all'autorizzazione del g.i.p., disponendo, quindi, l'intercettazione
a mezzo degli impianti dei CC di Empoli, senz'altra indicazione;
ciascuno dei provvedimenti del g.i.p. non contiene
quell'idonea giustificazione della sussistenza di eccezionali ragioni
di urgenza e dell'insufficienza o inidoneità degli apparati
installati presso l'ufficio di procura, limitandosi a motivare, come
del resto prevede la normativa in materia, sui gravi indizi di reato
e sull'indispensabilità delle intercettazioni 2).
sulla base dell'art. 271, primo comma, c.p.p., la violazione
della disposizione prevista dal terzo comma dell'art. 268 c.p.p. (e,
quindi, anche dell'obbligo di motivazione del p.m., comporta la
sanzione processuale dell'inutilizzabilità, sanzione disciplinata
dall'art. 191 c.p.p. che, al secondo comma, prevede la rilevabilità
della stessa anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento:
sul punto la giurisprudenza di legittimità è alquanto consolidata
laddove prevede che il decreto del p.m. deve essere motivato a pena
di nullità ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 268,
terzo comma, e 125, terzo comma, c.p.p., nel senso che deve indicare
le ragioni che nel caso concreto consentono di derogare alla regola
generale, con riferimento sia all'insufficienza ed all'inidoneità
degli impianti installati presso la Procura sia alle eccezionali
ragioni di urgenza e che, in ogni caso, la violazione di tale norma
è dal primo comma dell'art. 271 c.p.p. sanzionata con la
inutilizzabilità 3);
la stessa sentenza delle sezioni unite sopra citata conferma
la necessità della motivazione; nelle motivazioni della sentenza, in
particolare, affrontando in generale la questione e dissertando sulla
ratio legis di tale norma, si rammenta che lo sviluppo normativo che
sta a monte dell'odierno criterio codicistico conferma che il
legislatore, in ossequio alle indicazioni offerte dalla Corte
costituzionale già nella vigenza dell'abrogato codice di rito
(sentenza n. 34 del 1973), pretende che la compressione del diritto
alla libertà e alla segretezza di ogni forma di comunicazione
tutelato dall'art. 15 Cost. contemperandosi con il distinto
interesse, pure oggetto di protezione costituzionale, all'efficace
prevenzione e repressione di gravi illeciti penali, sia subordinato
al rigoroso rispetto di precise garanzie, non soltanto di ordine
giuridico ma anche di ordine «tecnico», finalizzate alla possibilità
che l'autorità giudiziaria eserciti «anche di fatto il controllo
necessario ad assicurare che si proceda soltanto alle intercettazioni
autorizzate, solo a queste e nei limiti dell'autorizzazione»; e
difatti, a seguito della citata pronunzia n. 34 del 1973, il
legislatore aveva, dapprima, stabilito che le intercettazioni
dovessero effettuarsi esclusivamente mediante impianti installati
nelle procure della Repubblica (art. 226-quater, comma 1, c.p.p.
1930, aggiunto dall'art. 5 legge n. 98 del 1974) e poi, consentito di
utilizzare, ma solo «per ragioni di urgenza», anche gli impianti in
dotazione della polizia giudiziaria (art. 226-quater, comma 2, sost.
dall'art. 8 d.l. n 59 del 1978 conv. in legge n. 191 del 1978);
«l'avere il legislatore del nuovo codice di rito», si legge in
sentenza, «privilegiato l'impiego degli apparati installati negli
uffici giudiziari, dettando una "regola di selezione" volta a
circoscrivere, in presenza dei concorrenti requisiti
dell'insufficienza o inidoneità degli impianti di Procura e delle
eccezionali ragioni d'urgenza, nonchè con l'apposita garanzia
dell'obbligo di motivazione - sul punto - del decreto esecutivo del
pubblico ministero», comporta che «l'utilizzazione "in via
derogatoria" degli impianti esterni, risponde ...... al ragionevole
intento di collocare la disposizione contenuta nell'art. 268 c.p.p.
comma 3 nel solco e nella prospettiva del rammentato sviluppo
normativo, di talche», continua la Corte, «avuto riguardo alla
formidabile capacità intrusiva del mezzo di ricerca della prova
nella sfera della segretezza e libertà delle comunicazioni
costituzionalmente presidiata, appare assolutamente adeguato il
riflesso processuale della radicale sanzione d'inutilizzabilità dei
risultati delle operazioni captative ove le "garanzie tecniche" di
espletamento del mezzo (in particolare, quella dell'obbligo di
motivazione del provvedimento esecutivo derogatorio, relativamente al
duplice requisito dell'insufficienza o inidoneità degli impianti di
procura e delle eccezionali ragioni di urgenza) siano state eluse 4);
sosteneva, comunque, la suprema Corte 5) o, almeno, questo «si legge»
tra le righe della sentenza, che la motivazione deve avere ad oggetto
anche le «eccezionali ragioni di urgenza», condizione di assoluta
indifferibilità temporale che - unitamente alla motivata
indisponibiità degli impianti installati in procura per essere in
corso altre intercettazioni - avrebbe potuto giustificare la deroga
all'utilizzazione degli stessi per il compimento delle operazioni di
intercettazione;
è del tutto evidente, quindi, che nel caso di specie ci
troviamo di fronte a un'ipotesi di omessa motivazione e, quindi, di
inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche (rilevabile anche
in fase di udienza preliminare), questione pregiudiziale ai fini
della decisione relativa alla gran parte degli episodi contestati a
Lopez e a quello contestato sub C a Maschierini e, pertanto, il
giudizio di rilevanza della questione non può che essere positivo.
Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Secondo quanto previsto dall'art. 23 e ss. della legge 87/1953,
la possibilità riconosciuta al giudice di merito di attivare il
giudizio incidentale sulla costituzionalità di una norma è
condizionato alla previa verifica della non manifesta infondatezza
della medesima, ossia ad una sommaria delibazione dalla quale
emergano profili di contrasto con disposizioni costituzionali.
Ciò premesso, in punto non manifesta infondatezza va rilevato
che:
il pubblico ministero, dopo aver fatto una dissertazione
storica sulla normativa e la giurisprudenza costituzionale in materia
di intercettazioni telefoniche, citando gli interventi sul punto
della Corte costituzionale, conclude per l'irragionevolezza della
sanzione di inutilizzabilità correlata all'avere effettuato le
operazioni di intercettazioni in luogo diverso dagli impianti della
Procura della Repubblica, posto che quei timori che giustificavano
anni addietro, rendendola ragionevole alla luce della giurisprudenza
della Corte costituzionale, la sanzione di inutilizzabilità in casi
siffatti, non ha più oggi, alcuna ragion d'essere, con conseguente
contrasto dell'art. 268, terzo comma, e quindi dell'art. 271, primo
comma c.p.p. con gli artt. 3 e 112 della Costituzione; infatti, la
Corte costituzionale, nella sua giurisprudenza in materia (si citano
in particolare le ordinanze nn. 304 del 2000 e 259 del 2001, che
richiamano la sentenza n. 34 del 1973), ha ritenuto necessario che
venga garantito che da parte della polizia giudiziaria delegata per
le operazioni di intercettazione venga effettuata, avvalendosi del
provvedimento dell'autorità giudiziaria, l'intercettazione di quella
specifica utenza telefonica, soltanto di quella e solo entro i limiti
enunciati dell'autorizzazione (e ciò per evitare abusi al di fuori
del controllo anche di fatto dell'autorità giudiziaria); orbene,
secondo il p.m., i dubbi sottostanti a tali pronunce, proprio in
quanto finalizzati a tutelare il rispetto di queste «garanzie
tecniche», è frutto però di una manifesta non conoscenza del
progresso tecnologico a cui si è pervenuti nell'epoca attuale, ben
diverso dal contesto in cui si muoveva la Corte all'epoca della
sentenza n. 34; a quell'epoca gran parte delle operazioni concernenti
le intercettazioni si facevano accedendo agli impianti pubblici di
telefonia e eseguendo materialmente dei collegamenti fra i vari cavi
lì esistenti, modo di procedere che, in tutta evidenza poteva
prestarsi ad abusi, essendo sufficiente collegare uno «spinotto» ad
un cavo piuttosto che ad un altro per ascoltare le conversazioni su
un'utenza diversa; ma allo stato attuale la situazione «tecnica» è
del tutto diversa; il p.m., infatti, produceva la nota 3 ottobre 2001
della Telecom Italia Mobile, compagnia che gestisce in modo
predominante il traffico telefonico, avente ad oggetto la descrizione
di ciò che in concreto avviene per effettuare le operazioni di
intercettazione; da tale documento, che farebbe emergere «in tutta la
sua macroscopica evidenza l'anacronismo del ragionamento della Corte
costituzionale», si evincerebbe come «a nessun operatore di polizia
giudiziaria può essere consentito di arbitrariamente sottoporre ad
ascolto una linea telefonica al di fuori dei limiti, tempi e modi
enunciati nel provvedimento dell'autorità giudiziaria» in quanto
tutte le operazioni materiali che realizzano una intercettazione
telefonica sono compiute dalle società telefoniche che agiscono sui
propri sistemi computerizzati, provvedendo a deviare su un cavo
telefonico, cioè su un numero di utenza, che gli viene indicato
dall'autorità giudiziaria, attenendosi in tutto e per tutto a quanto
indicato nel provvedimento medesimo, di talchè, «l'ufficiale di
polizia giudiziaria in questo sistema tecnologicamente avanzato non
ha alcuna possibilità di "abusare" della propria posizione di
delegato ad eseguire le operazioni di intercettazione e, quindi, di
esorbitare dai limiti del provvedimento dell'autorità giudiziaria».
il ragionamento del pubblico ministero merita attenzione
proprio sulla base dei principi in materia che la Corte
costituzionale ha fatto propri;
in particolare, il giudice delle leggi, come già sopra
ricordato, si è più volte occupato della questione e, precisamente:
con la citata sentenza 6 aprile 1973 n. 34 in cui si sono
posti dei principi generali in tema di intercettazione, essendosi lì
rilevato che l'art. 15 della Costituzione non si limita solo a
proclamare l'inviolabilità della libertà e segretezza della
corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, ma enuncia
anche l'esigenza che la loro limitazione può avvenire soltanto per
atto motivato della autorità giudiziaria con le garanzie stabilite
dalla legge; due sono, quindi, secondo la Corte, i distinti interessi
che la norma costituzionale intende proteggere: quello inerente alla
libertà ed alla segretezza delle comunicazioni, riconosciuto come
connaturale ai diritti della persona definiti inviolabili dall'art. 2
Cost., e quello connesso all'esigenza di prevenire e reprimere i
reati, vale a dire inerente ad un bene anch'esso oggetto di
protezione costituzionale; nel nostro sistema, ha puntualizzato la
Corte, la compressione del diritto alla riservatezza delle
comunicazioni telefoniche, che l'intercettazione innegabilmente
comporta, non resta affidata all'organo di polizia, ma si attua sotto
il diretto controllo del giudice; è a questi che la legge riconosce
il potere di disporre l'intercettazione nei limiti e sotto le
condizioni desumibili dalla legge stessa, i quali costituiscono i
limiti all'esercizio di quel potere; in tale solco la Corte ha
puntualizzato, innanzitutto, che la richiesta di provvedimenti
autorizzativi della intercettazione va valutata con cautela
scrupolosa, giacchè da provvedimenti del genere deriva una grave
limitazione alla libertà e segretezza delle comunicazioni, e,
pertanto, nel compiere questa valutazione il giudice deve tendere al
contemperamento dei due interessi costituzionali protetti, onde
impedire che il diritto alla riservatezza delle comunicazioni
telefoniche venga ad essere sproporzionatamente sacrificato dalla
necessità di garantire una efficace repressione degli illeciti
penali (a tal fine è indispensabile che il giudice accerti se
ricorrano effettive esigenze, proprie dell'amministrazione della
giustizia, che realmente legittimino simile forma di indagine e se
sussistano fondati motivi per ritenere che mediante la stessa possano
essere acquisiti risultati positivi per le indagini in corso; del
corretto uso del potere attribuitogli, conclude la Corte, il giudice
deve dare concreta dimostrazione con un'adeguata e specifica
motivazione del provvedimento autorizzativo); in detta sentenza la
Corte afferma anche che il rispetto della norma costituzionale di
raffronto non trova soddisfazione solo nell'obbligo della puntuale
motivazione del decreto dell'autorità giudiziaria, essendo richieste
altre garanzie di carattere tecnico, che attengono alla
predisposizione anche materiale dei servizi tecnici necessari per le
intercettazioni telefoniche, in modo che l'autorità giudiziaria
possa esercitare anche di fatto il controllo necessario ad assicurare
che si proceda alle intercettazioni autorizzate, solo a queste e solo
nei limiti dell'autorizzazione e di ordine giuridico, che attengono
al controllo sulla legittimità del decreto di autorizzazione ed ai
limiti entro i quali il materiale raccolto attraverso le
intercettazioni sia utilizzabile nel processo»; in relazione al primo
punto, quello che qui direttamente interessa, la Corte, dopo aver
affermato che il legislatore gode di un ampio margine di
discrezionalità nell'organizzazione del servizio, formula
l'«auspicio che si realizzino opportuni interventi legislativi idonei
ad attuare anche sul piano tecnico le condizioni necessarie
all'effettivo controllo» 6);
dopo la citata sentenza n. 34 del 1974 la Corte si è
occupata di questioni di legittimità costituzionale, aventi ad
oggetto più specificatamente l'uso degli impianti, con le ordinanze
nn. 304 del 2000 e 259 del 2001 di manifesta inammissibilità di
questioni relative alla previsione dell'inutilizzabilità per
violazione del terzo comma dell'art. 268 c.p.p. la Corte, in cui,
nell'affermare la legittimità costituzionale della disciplina in
questione, ha osservato che «l'impiego degli apparati esistenti negli
uffici giudiziari, dettando una disciplina volta a circoscrivere con
apposite garanzie l'uso di impianti esterni», non può dirsi, in sè,
«scelta arbitraria ..., avuto anche riguardo alla particolare
invasività del mezzo nella sfera della segretezza e libertà delle
comunicazioni costituzionalmente presidiata»: e ciò proprio perchè
si tratta di scelta finalizzata ad «evitare che gli organi deputati
alla esecuzione delle operazioni di intercettazione ed al relativo
ascolto» possano «operare controlli sul traffico telefonico al di
fuori di una specifica e puntuale verifica da parte dell'autorità
giudiziaria» (v. in particolare l'ordinanza n. 304 del 2000);
pertanto la Corte insiste, nel ritenere la ragionevolezza di
tale disciplina, proprio sul fatto che la disposizione in esame
avrebbe la funzione di evitare abusi in sede di esecuzione delle
operazioni, sul presupposto che l'utilizzo degli impianti della
Procura consente il controllo da parte del magistrato del pubblico
ministero, cosa invece non garantita negli altri casi;
al proposito il pubblico ministero ha prodotto documentazione
da cui si evincerebbe l'equipollenza ai fini della prevenzione di
abusi tra l'uso di impianti installati presso la Procura e l'uso di
impianti installati presso le sale d'ascolto della polizia
giudiziaria (nella fattispecie, quella della compagnia dei
Carabinieri di Empoli); in particolare, dalla prodotta nota della TIM
datata 3 ottobre 2003 si evince che, una volta notificato al gestore
telefonico il decreto di intercettazione telefonica del p.m. con il
numero telefonico cellulare da intercettare, il numero di utenza
fissa da utilizzare quale punto di ascolto e il numero di giorni per
cui si chiede il provvedimento, i tecnici del gestore inseriscono
all'interno di sistema automatizzato denominato «CIRCE» il numero
cellulare da intercettare, numero che risulta in evidenza nel sistema
di rete a livello nazionale e tutta la fonia (entrante e uscente)
transitante su di esso viene convogliata anche sul numero di rete
fissa, detto punto di ascolto, secondo le modalità «conferenza»
(come si trattasse di una telefonata a tre: l'utente sottoposto a
intercettazione, l'utente in conversazione con l'intercettato e la
polizia giudiziaria che registra la fonia intercettata tra i due
tramite il punto di ascolto di cui sopra), precisando che «nessun
altro numero può venire autonomamente deviato su quel determinato
punto di ascolto in quanto mancante dell'abilitazione al sistema
CIRCE, ottenibile solo con decreto del magistrato» e che «allo
scadere del periodo di intercettazione stabilito dal decreto la
funzionalità presente sul sistema CIRCE viene disabilitata, rendendo
non più operativa la sua deviazione sul numero fisso e
conseguentemente l'ascolto»; tale iter è confermato dalle note
trasmesse al p.m. e prodotte in udienza dal nucleo operativo e
radiomobile della compagnia dei Carabinieri di Empoli datata 1°
ottobre 2003 7), dalla VI Sezione - Antidroga - della squadra mobile
della Questura di Firenze 8) e dal G.O.A. della Guardia di Finanza 9)
di Firenze datate 2 ottobre 2003;
da tale documentazione appare evidente che abusi quali quelli
paventati dalla Corte costituzionale nei provvedimenti sopra citati
appaiono ben difficili e collegati solo ad attività patologiche e di
rilevanza penale (ad esempio, comunicazione di falsi decreti) che,
però, ben possono avvenire anche se le operazioni di intercettazione
vengano eseguite negli impianti della Procura che svolge le indagini;
le argomentazioni svolte dal pubblico ministero, avvalorate
dalla documentazione prodotta, sono sicuramente nuove e diverse
rispetto a quelle svolte nelle ordinanze rimessive respinte con le
ordinanze 304 del 2000 e 259 del 2001, quanto meno sotto il profilo
della violazione dell'art. 3 Cost.;
sotto tale profilo, infatti, va qui ricordata la
giurisprudenza ormai del tutto consolidata della Corte che ha fatto
propria una nozione di ragionevolezza del tutto affiancata sia dal
principio di uguaglianza che dalla ricerca del tertium comparationis;
infatti, «la giurisprudenza della Corte, in passato, era orientata
nel senso di ricondurre il principio di ragionevolezza all'interno
della previsione dell'art. 3 della Costituzione che afferma - come
noto - il principio di uguaglianza, di modo che la norma
irragionevole era costituzionalmente illegittima in quanto
apportatrice di irragionevoli discriminazioni; come conseguenza di
siffatta impostazione era necessario, per accertare
l'irragionevolezza della norma, che fosse individuato il c.d tertium
comparationis una volta affrancato il principio di ragionevolezza sia
dal principio di uguagualianza, sia dalla ricerca del tertium
comparationis, la Corte ne ha poi potuto affermare la violazione
anche in assenza di una sostanziale disparità di trattamento tra
fattispecie omogenee, allorchè la norma presenti una intrinseca
incoerenza, contraddittorietà od illogicità rispetto al contesto
normativo preesistente sentenza n. 450) o rispetto alla complessiva
finalità perseguita dal legislatore (sentenza n. 416)» 10);
e se tale impostazione è corretta, allora, nel valutare la
costituzionalità o meno della norma di cui sopra, non può non
tenersi conto del fatto che se la ratio è quella di evitare abusi,
il legislatore, pur nella sua discrezionalità, nel contemperare i
due diversi interessi costituzionali in gioco (quello inerente alla
libertà ed alla segretezza delle comunicazioni, riconosciuto come
connaturale ai diritti della persona definiti inviolabili dall'art. 2
Cost., e quello connesso all'esigenza di prevenire e reprimere i
reati), una volta che da un punto di vista tecnico 11) quegli abusi,
per evitare i quali, la normativa de qua è stata pensata e posta in
essere, non sono, per i motivi di cui sopra, possibili, non può
sacrificare in modo del tutto «irragionevole», l'interesse connesso
all'esigenza di prevenire e reprimere i reati, pure
costituzionalmente garantito, impedendo la possibilità, pur nella
presenza dei presupposti previsti dagli artt. 266 e ss. c.p.p., di
acquisire materiale investigativo che può portare, non solo alla
«repressione» di reati già commessi, ma anche ad evitare la
commissione di reati in fieri; obiettivo, quest'ultimo, più
facilmente realizzabile, tra l'altro, permettendo che le indagini
vengano svolte nei luoghi maggiormente «vicini» ai fatti oggetto
dell'indagine stessa (l'intervento, infatti, sarebbe sicuramente più
tempestivo e, quindi, più efficace);
a ciò va aggiunto che tutta la normativa in materia di
intercettazioni tutela in modo alquanto puntuale e completo il
principio costituzionalmente garantito della libertà e segretezza
delle comunicazioni, avendo il legislatore predisposto delle garanzie
costituite, «a monte», dalla precisazione di puntuali presupposti
delle intercettazioni medesime (artt. 266 e 267 c.p.p.) e
dall'obbligo di motivazione (art. 267 c.p.p.), e «a valle» da una
serie di disposizioni che regolano in modo puntuale e garantista le
operazioni materiali di intercettazione, quali la previsione che il
pubblico ministero, una vtt nuta l'autorizzazione, con proprio
decreto, indica le modalità e la durata delle operazioni (terzo
comma dell'art. 267) procedendo alle operazioni personalmente ovvero
avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria (il che è, nella
prassi, la regola: quarto comma dell'art. 267) e annotando in un
apposito registro riservato secondo l'ordine cronologico i decreti
che dispongono, autorizzano, convalidano o prorogano le
intercettazioni e, per ciascuna intercettazione, l'inizio e il
termine delle operazioni (quinto comma dell'art. 267); l'obbligo,
sanzionato con l'inutiizzabilità, di registrare le comunicazioni
intercettate e di redigere verbale delle operazioni (primo comma
dell'art. 268) verbale in cui è trascritto, anche sommariamente, il
contenuto delle comunicazioni intercettate (secondo comma); e,
ancora, l'art. 89 delle disposizioni di attuazione e coordinamento
del codice di procedura penale (d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271) impone
l'annotazione nel verbale dei nominativi delle persone che hanno
preso parte alle operazioni e la sottoscrizione dell'ufficiale di
polizia giudiziaria che ha redatto il verbale, indicazione ritenuta a
pena di nullità a norma dell'art. 142 c.p.p., anche se vi è
giurisprudenza che esclude tale sanzione processuale 12);
in tale ottica e tenuto conto della complessiva situazione
normativa sopra sintetizzata, la sanzione dell'inutilizzabilità nel
caso de quo appare del tutto irragionevole anche in considerazione
del fatto che tale situazione, irragionevole per i motivi sopra
detti, sarebbe sanzionata allo stesso modo della totale mancanza di
autorizzazione delle operazioni di intercettazione o di
intercettazioni eseguite fiori dei casi consentiti dalla legge;
si ravvisa, pertanto, un evidente contrasto dell'art. 268,
terzo comma c.p.p. e dell'art. 271, primo comma c.p.p., limitatamente
alla parte in cui prevede l'inutilizzabilità dei risultati
dell'intercettazione qualora non siano state osservate le
disposizione di cui all'art. 268, terzo comma c.p.p., con l'art. 3
della Costituzione, sotto il profilo dell'irragionevolezza per
intrinseca incoerenza, contraddittorietà ed illogicità rispetto
alla complessiva finalità perseguita dal legislatore e sancita,
peraltro, in materia di intercettazione telefonica dalla stessa Corte
costituzionale con la sentenza 34 del 1973;
ma il contrasto con l'art. 3 della Costituzione lo si rileva
anche sotto altro profilo: infatti, l'art. 5 del decreto-legge 18
ottobre 2001, n. 374 (convertito in legge dalla legge 15 dicembre
2001, n. 438, recante «disposizioni urgenti per contrastare il
terrorismo internazionale») nel modificare l'art. 226 disp. att. cpp
in materia di intercettazioni c.d. preventive 13), ha dettato (al
comma 3) una regola che riguarda proprio gli impianti da utilizzare
per l'intercettazione, prevedendo che «le intercettazioni di
comunicazioni telefoniche e telematiche di cui all'articolo 226 ...
sono eseguite con impianti installati presso la Procura della
Repubblica o presso altre idonee strutture individuate dal
Procuratore che concede l'autorizzazione». Orbene, qui il testo mette
sullo stesso piano l'impianto presso la Procura e quello allocato
presso «altre idonee strutture, non esigendosi affatto una
particolare urgenza per effettuare l'intercettazione presso queste
ultime, ma solo che queste diverse strutture (il che è ovvio) siano
idonee; la circostanza che si tratti di intercettazioni preventive, e
in quanto tali non utilizzabili nel procedimento penale (vd. quinto
comma dell'art. 226 citato) appare, al riguardo, irrilevante ai
nostri fini, poichè la posta in gioco è la medesima (la tutela del
diritto garantito dall'art. 15 Cost.); pertanto, si può affermare
che il citato art. 5, comma 3 fornisca quel tertium comparationis
che, a prima vista, sembrava qui difettare, con conseguente
violazione dell'art. 3 della Costituzione, apparendo del tutto
irragionevole la disparità di trattamento a seconda del fatto che
trattasi di intercettazione autorizzata dall'a.g. o di
intercettazione preventiva (autorizzata dal Procuratore della
Repubblica e non dal giudice), a nulla rilevando il fatto che queste
ultime non hanno possibilità di utilizzo processuale, posto che
anche per queste si potrebbero formulare, con portata anche maggiore,
le medesime critiche in tema di possibilità di abusi da parte
dell'organo esecutivo, critiche, peraltro, superabili con le
osservazioni di ordine tecnico sopra formulate; insomma, lo stesso
legislatore del 2001 non si è preoccupato del luogo in cui le
intercettazioni si effettuano materialmente, evidentemente perchè
non preoccupato dell'eventualità di abusi per i quali in realtà non
sembra esservi spazio alcuno;
e ancora: anche la previsione della necessità delle
eccezionali ragioni di urgenza appare irragionevole nel senso sopra
specificato, posto che il legislatore ha già previsto tra i
presupposti dell'intercettazione la sua assoluta indispensabilità ai
fini della prosecuzione delle indagini, indispensabilità che,
quindi, non sarebbe più assoluta laddove gli impianti della Procura
fossero per qualsiasi motivo inidonei o insufficienti; ciò che vuole
qui sostenersi è l'assoluta incoerenza interna di una normativa che,
da un lato, ritiene lo strumento delle intercettazioni «assolutamente
indispensabile per la prosecuzione delle indagini» e, dall'altro,
impone di «fermarsi» laddove non vi siano «eccezionali ragioni
d'urgenza»; delle due l'una, o in caso di intercettazioni autorizzate
vi è sempre l'eccezionale ragione d'urgenza, coincidendo questa con
l'assoluta indispensabilità investigativa (ed allora appare evidente
la superfluità di una motivazione da parte del p.m. sul punto) o
l'eccezionale ragione d'urgenza è qualcosa di più e di diverso
(come il significato letterale dell'espressione usata lascerebbe
intendere) ed allora appare evidente l'intrinseca incoerenza,
contraddittorietà ed illogicità rispetto alla complessiva finalità
perseguita dal legislatore, impedendo la normativa, per questioni di
carattere contingente (mancanza di impianti presso la Procura), lo
svolgimento di indagini ritenute dal legislatore (e,
conseguentemente, dal giudice nella sua motivazione) «assolutamente
indispensabili»; va qui detto che essendo richiesta non l'urgenza ma
l'eccezionale urgenza (che quindi dovrebbe essere un concetto diverso
e più ristretto rispetto all'urgenza sottesa al provvedimento emesso
dal p.m. in caso di urgenza e convalidato dal g.i.p. ai sensi del
terzo comma dell'art. 267), ben pochi (e difficilmente individuabili
in astratto) sarebbero i casi in cui ciò in concreto si verifica,
vanificando, quindi, nella stragrande maggioranza dei casi, il mezzo
investigativo delle intercettazioni solo a causa della mancanza di
impianti in Procura; anche sotto profilo, quindi, le norme sopra
citate appaiono in contrasto con l'art. 3 della Costituzione;
quanto al contrasto con l'art. 112 Cost., che pure la Corte
con la citata ordinanza 259/01 ha dichiarato manifestamente infondata
«trattandosi di disposizione che non incide sull'obbligo del pubblico
ministero di esercitare l'azione penale, ma stabilisce, con finalità
di salvaguardia di un valore di rango costituzionale e conseguenti
riflessi sul piano dell'utilizzabilità ... le "garanzie tecniche" di
espletamento di un mezzo di ricerca della prova particolarmente
invasivo», va qui invitata la Corte a rivedere tale sua posizione,
alla luce delle considerazioni che seguono: di fronte ad un reato
accertato attraverso operazioni di intercettazioni telefoniche,
appare del tutto inconferente con il principio di obbligatorietà
dell'azione penale impedire che l'azione penale possa nella sostanza
essere esercitata, attraverso la previsione dell'inutilizzabilità di
fonti di prova per violazione di una norma da ritenersi
«irragionevole» nei limiti di cui alla presente motivazione; trattasi
di un profilo di incostituzionalità conseguente ad un giudizio di
irragionevolezza della normativa disciplinante le sopra indicate
«garanzie tecniche» di espletamento di un mezzo di ricerca della
prova particolarmente invasivo.
In conclusione, previa separazione della posizione processuale di
Lopez Luigi e Mascherini Riccardo con formazione di nuovo fascicolo
processuale in cui inserire l'originale del presente procedimento
(copia del quale dovrà essere inserito nel fascicolo procedimento
originario) e copia di tutti gli atti
1) tale disposizione ha dato luogo a varie problematiche
interpretative tra cui, in particolare, quella relativa
alla sua applicabilità o meno alle intercettazioni
ambientali (tema su cui la giurisprudenza è divisa),
risolta dalle sezioni unite in senso positivo.
2) secondo Sez. IV, sent. n. 5992 del 12 maggio 1999 (cc.
del 22 aprile 1999), Nobile (rv 213819), però, «in tema di
intercettazioni le eccezionali ragioni d'urgenza, che
facultano il pubblico ministero a disporre il compimento
delle operazioni con impianti diversi da quelli installati
nella Procura della Repubblica e risultati insufficienti o
inidonei, non sono assimilabili all'urgenza di cui
all'art. 267, comma secondo, cod. proc. pen., quando vi è
fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare
grave pregiudizio alIe indagini», di guisa che, «in
mancanza di motivazione, trova applicazione il divieto di
utilizzazione dei risultati delle intercettazioni ai sensi
dell'art. 271, comma primo, cod. proc. pen.».
3) tra le tante decisioni in tale senso si citano: Sez. I,
sent. n. 11077 del 3 dicembre 1997 (cc. del 7 ottobre
1997), Bonavota (rv 209163) secondo cui gli elementi
ricavati da intercettazioni eseguite presso impianti
diversi da quelli in dotazione alla Procura della
Repubblica, in totale mancanza di specifico provvedimento
del p.m. ai sensi dell'art. 268, comma terzo, cod. proc.
pen. sono inutilizzabili in giudizio; ed invero, la mancata
attuazione, nelle forme prescritte, del preventivo
controllo dell'autorità giudiziaria circa le modalità
dell'intercettazione, coinvolgendo il diritto, di rango
costituzionale, alla riservatezza delle comunicazioni che
riguarda non il solo indagato, ma una pluralità non
preventivamente determinabile di soggetti, dà luogo
automaticamente ad una situazione di radicale
illegittimità sanzionata non solo dalla inutilizzabilità
dei risultati, ma addirittura dalla fisica distruzione del
materiale ricavato, che il giudice deve disporre d'ufficio
in ogni stato e grado del processo: il che esclude
altresì, evidentemente, la possibilità di qualsiasi
intervento correttivo successivo all'esecuzione delle
operazioni; Sez. IV, sent. n. 9760 del 9 settembre 1994
(cc. del 18 maggio 1994), Bani (rv 199091) secondo cui «in
materia di intercettazioni telefoniche, l'art. 268, terzo
comma cod proc. pen. stabilisce che le operazioni
d'intercettazione telefonica possono essere eseguite,
previo provvedimento motivato del pubblico ministero,
mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione della
polizia giudiziaria quando quelli esistenti presso le
procure risultino «insufficienti o inidonei ed esistano
eccezionali ragioni di urgenza»; l'art. 271 cod. proc. pen.
prevede diversi casi di inutilizzabilità per i risultati
di intercettazioni, fra le quali quelle compiute senza
l'osservanza delle disposizioni di cui agli articoli 267 e
268, commi secondo e terzo, cod. proc. pen.; la lettera
della legge è, pertanto, nel senso che, non solo le
condizioni di fatto, ma anche le formalità stabilite per
le intercettazioni eseguite mediante impianti diversi da
quelli esistenti nelle procure, e fra queste il
provvedimento motivato del p.m., costituiscono condizioni
per l'utilizzabilità processuale dei risultati delle
operazioni» con la conseguenza che l'assenza della
motivazione determina l'inutilizzabilità delle
intercettazioni stesse.
4) in sentenza si cita Corte costituzionale, sentenza n. 34
del 1973 e le ordinanze nn. 304 del 2000 e 259 del 2001,
nonchè, tra la giurisprudenza di legittimità, Cass., Sez.
IV 18 maggio 1994, Sez. I, 20 marzo 1996, Sez. I, 7 ottobre
1997, Sez. IV 22 aprile 1999, Sez. IV, 17 novembre 1999 e
Sez. IV, 9 febbraio 2000.
5) che pure, in concreto, rigettava nel caso di specie
l'eccezione di inutillizabilità proposta dalla difesa del
ricorrente, ritenendo che il provvedimento del p.m. fosse
motivato.
6) tali principi sono stati poi ribaditi e puntualizzati
nella sentenza n. 366 del 1991 della stessa Corte, nella
quale, fra l'altro, si è affermato che la stretta
attinenza del diritto sancito dall'art. 15 Cost., al nucleo
essenziale dei valori della personalità - che inducono a
qualificarlo come parte necessaria di quello spazio vitale
che circonda la persona e senza il quale questa non può
esistere e svilupparsi in armonia con i postulati della
dignità umana - comporta una duplice caratterizzazione
della sua inviolabilita': in base all'art. 2 Cost., il
diritto ad una comunicazione libera e segreta è
inviolabile, nel senso generale che il suo contenuto
essenziale non può essere oggetto di revisione
costituzionale, in quanto incorpora un valore della
personalità avente un carattere fondante rispetto al
sistema democratico voluto dal costituente; in base
all'art. 15 Cost., lo stesso diritto è inviolabile, nel
senso che il suo contenuto di valore non può subire
restrizioni o limitazioni da alcuno dei poteri costituiti
se non in ragione dell'inderogabile soddisfacimento di un
interesse pubblico primario costituzionalmente rilevante,
condizionato dalla stretta necessità di tutela di
quell'interesse e nel rispetto della duplice garanzia che
la disciplina prevista risponda ai requisiti propri della
riserva assoluta di legge e la misura limitativa sia
disposta con atto motivato della autorità giudiziaria; in
detta decisione, dalla particolare invasività del mezzo
captativo e dalla specifica caratura dei presidi
costituzionali, la Corte ha tratto spunto per ribadire,
«con forza», non soltanto che l'atto della autorità
giudiziaria, con il quale vengono autorizzate le
intercettazioni, deve essere puntualmente motivato, ma
anche che l'utilizzazione delle informazioni raccolte deve
essere circoscritta a quelle strettamente rilevanti al
processo nel cui ambito sono state acquisite; e ancora con
la sentenza n. 81 del 1993 relativa, peraltro, alla
problematica dell'acquisizione ed utilizzazione dei
tabulati esterni al contenuto delle comunicazioni
telefoniche, la Corte delle leggi ha, fra l'altro,
osservato che le speciali garanzie previste dagli artt. 266
e segg. c.p.p., fra le quali anche quelle che stabiliscono
i presupposti e le forme dei provvedimenti che autorizzano
le intercettazioni, rispondono all'esigenza costituzionale
per la quale l'inderogabile dovere di prevenire e di
reprimere i reati deve essere svolto nel più assoluto
rispetto di particolari cautele dirette a tutelare un bene,
quale l'inviolabilità della segretezza e della libertà
delle comunicazioni, strettamente connesso alla protezione
del nucleo essenziale della dignità umana e al pieno
sviluppo della personalità nelle formazioni sociali. E
ciò, secondo il pensiero della Corte, perchè il rigore
garantista delle disposizioni di legge in materia tende a
far fronte alla formidabile capacità intrusiva posseduta
dai mezzi tecnici usualmente adoperati per
l'intercettazione delle comunicazioni telefoniche, in modo
che l'inviolabile dignità dell'uomo sia salvaguardata da
irreversibili e irrimediabili lesioni; infine, con la
sentenza n. 63 del 1994, la Corte ha stigmatizzato come
apertamente contrastante con le garanzie poste dall'art. 15
Cost. a tutela della libertà e segretezza delle
comunicazioni, una utilizzazione senza limiti dei risultati
delle intercettazioni telefoniche in altri processi
(diversi da quello nel quale l'autorizzazione fu data), dal
momento che una tanto ampia estensione dell'utilizzabilità
delle stesse trasformerebbe l'intervento del giudice,
richiesto dal ricordato art. 15 (Cost. in un'inammissibile
autorizzazione in bianco a disporre le intercettazioni, con
conseguente lesione della sfera privata legata al
riconoscimento del diritto inviolabile di libertà di
comunicazione e al connesso dovere di riservatezza
incombente su tutti coloro che per ragioni d'ufficio
vengano a conoscenza di fatti inerenti a quella sfera.
7) al punto 4 della citata nota si specifica che ad
avvenuta notifica dei decreti di intercettazione alla
società telefonica interessata, questa dirotta sul numero
della linea RES precedentemente comunicatole unitamente ai
decreti tutte le comunicazioni generate dall'utenza sotto
controllo, che vengono così registrate automaticamente
dagli apparati attivati sulle apposite postazioni.
8) in tale nota si precisa che le linee telefoniche a
disposizione della Questura dove vengono allacciate le
apparecchiature per l'ascolto delle telefonate vengono
attivate dalla TELECOM solo dietro presentazione del
decreto del pubblico ministero.
9) in tale nota, dopo aver spiegato cosa avviene
proceduralmente e tecnicamente (notifica dei decreti alle
società telefoniche che forniscono le linee - RES o ISDN a
seconda se si tratta di telefoni fissi, cellulari o
internazionali - necessarie a consentire il trasporto, sino
alla sala intercettazione, del segnale telefonico che il
gestore competente ha inviato alla centrale «TELECOM ITALIA
S.p.A.», con successiva comunicazione del numero da
controllare e di quello del punto di ascolto; dopodichè la
p.g. predispone la postazione ove verrà effettuata
l'intercettazione, collegando un apparato di
intercettazione alla presa corrispondente alla linea RES o
ISDN inviata dalla TELECOM), si specifica che gli apparati
per intercettazione utilizzati provvedono in automatico a
registrare le conversazioni telefoniche intercettate, senza
possibilità di intervento diretto dell'ufficiale di p.g.
che può semplicemente procedere all'ascolto delle
telefonate in tempo reale o in differita e non può
escludere la registrazione di una qualsiasi intercettazione
senza dover obbligatoriamente interrompere il servizio di
intercettazione.
10) così si legge nella relazione annuale del 2001 del
Presidente della Corte.
11) e nella citata sentenza n. 34/73 la Corte dà rilevanza
anche all'aspetto meramente tecnico.
12) Cass. Pen. Sez. VI 26.10.93, Carapacchi in GP 1995,
III, 218, VI 3.6.93, De Tommasi GP 1995, III, 218; VI
7.4.1995, Celone, in ANPP 1996, 156; quest'ultima precisa
che i cc.dd. brogliacci d'ascolto non hanno alcuna
rilevanza probatoria, la quale è invece riconosciuta dalla
legge solo ai documenti fonici e ai verbali.
13) Le intercettazioni telefoniche c.d. «preventive», come
noto, sono previste, oltre che nell'ipotesi di cui al
testo, in vari altri casi e, precisamente, dall'art. 1,
comma VIlI, d.l. 6 settembre 1982, n. 629, convertito in
legge 12 ottobre 1982, n. 726, recante misure urgenti per
il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa
ulteriormente modificato dall'art. 1 della legge 15
novembre 1988, n. 486, che attribuiva all'alto commissario
per il coordinamento della lotta contro la mafia un potere
di intercettazione telefonica preventiva, a soli fini
investigativi e privo di valore processuale; dall'art. 16
della legge 13 settembre 1982, n. 646 sulla prevenzione del
fenomeno mafloso che attribuisce analogo potere al
Procuratore della Repubblica del luogo in cui le operazioni
devono essere eseguite, che può autorizzare gli ufficiali
di P.G. ad intercettazioni telefoniche o telegrafiche o
previste dall'art. 623-bis c.p. per controllare che le
persone sottoposte a sorveglianza speciale, cui può essere
aggiunto l'obbligo o il divieto di soggiorno, non
continuino a porre in essere attività o comportamenti
analoghi a quelli che hanno determinato l'applicazione
della misura di prevenzione; dall'art. 25-ter del d.l. 8
giugno 1992, n. 306 in tema di criminalità mafiosa,
convertito con modificazioni, nella legge 7 agosto 1992,
n. 356 che attribuisce al Procuratore della Repubblica
presso il tribunale del capoluogo del distretto ove le
operazioni devono essere eseguite il potere di
intercettazione preventiva finalizzato all'attività di
prevenzione e informazione in ordine ai delitti indicati
nell'art. 51, comma 3-bis c.p.p. e privo di valore
processuale.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 1 legge costituzionale 9 febbraio
1948, n. 1 e 23 e ss. della legge il marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 268, terzo comma c.p.p. e
271, primo comma c.p.p., nella parte in cui prevede
l'inutilizzabilità dei risultati dell'intercettazione qualora non
siano state osservate le disposizione di cui all'art. 268, terzo
comma c.p.p., per violazione degli artt. 3 e 112 della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti «infra indicati» alla
Corte costituzionale.
Sospende l'udienza nel procedimento penale in epigrafe a carico
di Lopez Luigi e Mascheriini Riccardo sino all'esito del giudizio
incidentale;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione al Presidente del Senato della Repubblica e della
Camera dei deputati.
Dispone trasmettersi alla Corte costituzionale, oltre al presente
provvedimento e ad integrazione degli atti già trasmessi a seguito
di analoga ordinanza emessa nel procedimento n. 13711/01 Reg. N.R. e
n. 112101/03 Reg. Gip (stralcio dal n. 104260/02) a carico di Greco
Giovanni in data 14 ottobre 2003 i seguenti atti:
informativa CC di Empoli 10 luglio 2002 in Filza 7 (pp.
7127/7931);
ordinanza cautelare 11 ottobre 2002 g.i..p. d.ssa Aloisio
relativa ad applicazione misura cautelare della custodia in carcere
nei confronti di vari indagati, tra cui Lopez Luigi;
decreti di autorizzazione intercettazioni telefoniche
relative a utenze in uso a Barone, Lopez e Mascherini, ivi comprese
proroghe e decreti del p.m. (in Filze da 1 a 3);
verbali delle udienze 25 novembre e 12 dicembre 2003 ivi
comprese le trascrizioni della registrazione.
Si dà lettura della presente ordinanza in udienza alla presenza
di pubblico ministero, imputati e difensori.
Così deciso in Firenze, il 12 dicembre 2003
Il giudice: Lupo
04C0484