1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 5-7-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 387 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 marzo 2000
Ordinanza emessa il 1o marzo 2000 dal tribunale di Taranto nel procedimento di esecuzione promosso da Braun S.p.a. ed altri nei confronti di U.S.L. Taranto n. 7 in gestione liquidatoria ed altra Procedimento civile - Astensione e ricusazione del giudice - Obbligo di astensione del giudice che ha gia' conosciuto della causa come magistrato - Sussistenza, secondo l'interpretazione della Cassazione, solo se la cognizione sia avvenuta "in altro grado" del processo - Contrasto con i principi costituzionali relativi al giusto processo ed alla terzieta' ed imparzialita' della tutela giurisdizionale. - Cod. proc. civ., art. 51, primo comma, n. 4. - Costituzione, artt. 24, primo comma, 101, comma secondo, 104, primo comma, e 111, comma secondo (come modificato dall'art. 1 l. cost. 23 novembre 1999, n. 2). Esecuzione forzata in genere - Opposizione agli atti esecutivi - Sottoposizione alla cognizione dello stesso magistrato che ha diretto l'esecuzione - Contrasto con i principi costituzionali relativi al giusto processo ed alla terzieta' e imparzialita' della tutela giurisdizionale. - Cod. proc. civ., artt. 617, comma secondo, e 618. - Costituzione, artt. 24, primo comma, 101, comma secondo, 104, primo comma, e 111, comma secondo (come modificato dall'art. 1 l. cost. 23 novembre 1999, n. 2). (000C0614) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 5-7-2000)

IL TRIBUNALE

Scio1ta la riserva formulata all'udienza del 20 gennaio 2000
nella procedura di opposizione agli atti esecutivi n. 3343 del
R.G.E. 1998, osserva quanto segue.

F a t t o

A seguito di procedura di espropriazione presso terzi promossa da
Braun S.p.a. nei confronti della Unità Sanitaria Locale Taranto
n. 7 in gestione liquidatoria (debitrice) e Banca Popolare di
Puglia e Basilicata, filiale di Taranto (terzo pignorato),
procedura alla quale partecipavano numerosi altri creditori, era
emessa, in data 23 settembre 1999, ordinanza con cui per alcuni
crediti v'era l'assegnazione delle somme, per altri v'era
dichiarazione di improcedibilità.
Bieffe Medital S.p.a. (rappresentata dagli avvocati Luigi Porta e
Pietro Mastrangelo) e Giotta Cosimo (rappresentato dagli avvocati
Armando Lasalvia e Giuseppe Polignano, i quali agivano anche per
sè medesimi quanto alle spese), nei cui confronti v'era stata
pronunzia di improcedibilità ed a cui il provvedimento era stato
notificato rispettivamente l'8 ottobre 1999 ed il 18 ottobre 1999,
proponevano tempestivamente (la prima il 13 ottobre 1999, il
secondo il 23 ottobre 1999) opposizione agli atti esecutivi avverso
l'ordinanza predetta.
Bieffe Medital S.p.a. chiedeva di essere ammessa alla
assegnazione delle somme; Giotta Cosimo, l'avv. Armando Lasalvia e
l'avv. Giuseppe Polignano chiedevano la riforma dell'ordinanza del
23 settembre 1999 con accertamento del loro diritto a partecipare
all'assegnazione delle somme.
Questi ultimi, peraltro, chiedevano espressamente, all'atto
dell'iscrizione a ruolo dell'opposizione, che la causa fosse
assegnata a magistrato diverso dal sottoscritto, che aveva emesso
l'ordinanza opposta.
Con provvedimento del 26 novembre 1999 la causa era ugualmente
assegnata a chi scrive, che aveva curato l'esecuzione.
All'udienza di comparizione delle parti (tenutasi dopo che era
stata disposta l'integrazione del contraddittorio) la difesa di
Giotta Cosimo, riportandosi a quanto statuito, con sentenza n. 387
del 15 ottobre 1999, dalla Corte costituzionale, chiedeva che il
giudice dell'esecuzione si astenesse ai sensi dell'art. 51, primo
comma, n. 4 c.p.c. o che venisse sollevata questione di
costituzionalità della norma.
La causa era riservata affinchè si provvedesse all'eventuale
sospensione dell'esecuzione ed alla fissazione della prima udienza
di trattazione nel merito.

D i r i t t o

L'art. 617, secondo comma, c.p.c. prevede che le opposizione agli
atti esecutivi che non sia stato possibile proporre prima
dell'inizio dell'esecuzione "si propongono con ricorso al giudice
dell'esecuzione".
L'art. 618, primo comma, c.p.c. stabilisce che "il giudice
dell'esecuzione fissa con decreto l'udienza di comparizione delle
parti davanti a se'" dando, "nei casi urgenti, i provvedimenti
opportuni".
L'art. 618, secondo comma, c..p.c. prevede che il giudice
dell'esecuzione, dopo aver tenuto l'udienza per verificare se
adottare o meno "i provvedimenti che ritiene indilazionabili",
"provvede a norma degli articoli 175 e seguenti all'istruzione
della causa, che è poi decisa con sentenza non impugnabile".
Alla luce di siffatte disposizioni è il giudice dell'esecuzione,
nella persona dello stesso magistrato che ha diretto l'esecuzione,
a dovere prima decidere se adottare o meno "i provvedimenti
opportuni" inaudita altera parte ovvero i provvedimenti
indilazionabili (una volta disposta la comparizione delle parti),
ed a dovere poi istruire e decidere nel merito l'opposizione
proposta.
Invero la Suprema Corte (con sentenza 02588 del 18 marzo 1994
sez. 3) ha stabilito che mentre "l'ordinanza di sospensione
adottata da un diverso giudice ancorchè appartenente al medesimo
ufficio giudiziario è da considerare nulla perchè affetta da un
vizio che attiene alla costituzione del giudice (art. 158 cod.
proc. civ.)", la successiva istruzione e decisione della causa nel
merito compiuta da altro magistrato dello stesso ufficio
giudiziario non ridonderebbe "nè in nullità della sentenza nè in
vizio di incompetenza", "dovendosi riconoscere per questa parte
all'art. 618, comma 2, cod. proc. civ. la portata d'una norma
ordinatoria".
Appare evidente, quindi, che secondo la Suprema Corte (ed invero
secondo il chiaro disposto degli artt. 617, secondo e 618 c.p.c.)
è comunque lo stesso magistrato che ha diretto l'esecuzione che
deve necessariamente occuparsi di emettere o meno "i provvedimenti
opportuni" o "che ritiene indilazionabili" (e quindi decidere se
sospendere o meno l'esecuzione), e che deve, normalmente ed in via
ordinaria, provvedere poi ad istruire l'opposizione e a deciderla
nel merito.
È altresì, evidente, allora, che non può invocarsi altra
norma, l'art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c. al fine di sollecitare
l'astensione del giudice, essendo previsto dalle disposizioni
anzidette che debba essere proprio quel giudice, il giudice
dell'esecuzione, a doversi occupare sia della fase preliminare
relativa alla sospensione dell'esecuzione, sia della fase di merito
al fine di decidere l'opposizione proposta (sia pure, in
quest'ultimo caso, non a pena di nullità, secondo l'anzidetta
pronunzia della Suprema Corte).
Tanto è confermato espressamente da altra sentenza della
cassazione (sent. 01870 del 2 aprile 1981 sez. 3) secondo cu "il
magistrato con funzioni di giudice dell'esecuzione non è tenuto ad
astenersi ai sensi dell'art. 51 n. 4 cod. proc. civ. dal
partecipare, quale membro del collegio giudicante, al giudizio di
opposizione ex art. 617 dello stesso codice avverso un'ordinanza da
lui emessa nell'esercizio di dette funzioni, in quanto egli viene a
conoscere della medesima questione non in un successivo grado di un
unico processo, ma in un nuovo procedimento, originato
dall'impugnazione di un provvedimento rispetto a cui aveva operato
come giudice addetto all'esecuzione" (massima CED).
Analoghi principi sono poi stati affermati anche da Cass. Sent.
04320 del 18 novembre 1976 sez. 3 (in tema di opposizione
all'esecuzione), nonchè da Cass. 801/1978 (in tema di opposizione
a sentenza dichiarativa di fallimento).
Ciò detto, art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c, e gli artt. 617,
secondo comma, e 618 c.p.c. appaiono non rispondere ai "principi
che si ricavano dalla Costituzione relativi al giusto processo,
come espressione necessaria del diritto ad una tutela
giurisdizionale mediante azione (art. 24 della Costituzione) avanti
ad un giudice con le garanzie proprie della giurisdizione, cioè
con la connaturale imparzialità, senza la quale non avrebbe
significato nè la soggezione dei giudici solo alla legge (art. 101
della Costituzione), nè la stessa autonomia ed indipendenza della
magistratura (art. 104, primo comma, della Costituzione)" (Corte
costituzionale n. 387 del 1999). Ed infatti, proprio l'esame della
presente vicenda dimostra che il giudice dell'esecuzione, qualora
dovesse pronunziarsi sia relativamente ai provvedimenti
indilazionabili, sia nel merito sulla questione oggetto
d'opposizione, dovrebbe (sia pure solo quanto al fumus boni juris
nella prima fase) in definitiva "ripercorrere l'identico itinerario
logico precedentemente seguito" in un giudizio caratterizzato "da
pronuncia che attiene al medesimo oggetto e alle stesse valutazioni
decisorie sul merito" rispetto a quelli relativi alla definizione
della fase esecutiva (il corsivo è ancora tratto dalla sentenza
n. 387 del 1999 della Corte costituzionale).
In sostanza, v'è il dubbio che nel caso de quo sussista quel
"presupposto di ogni incompatibilità endoprocessuale" che "è la
preesistenza di valutazioni che cadono sulla medesima res
judicanda" (così Corte Cost. sentenza n. 0131 del 1996, nonchè
sentenze n. 0326 del 1997, n. 455 del 1994, n. 439 del 1993, n. 186
e n. 124 del 1992).
Ed allora, la questione di legittimità costituzionale degli
artt. 617, secondo comma, e 618, c.p.c, nella parte in cui
prevedono che l'opposizione agli atti esecutivi sia sottoposta alla
cognizione dello stesso magistrato che ha diretto l'esecuzione, non
appare manifestamente infondata.
Come pure non appare manifestamente infondata, vista l'anzidetta
interpretazione data dalla Suprema Corte dell'art. 51, primo comma,
n. 4 c.p.c. (che è difforme da quella del codice delle leggi,
ribadita di recente nella già più volte menzionata sentenza
n. 387 del 1999), la questione di legittimità costituzionale di
siffatta norma, nella parte in cui prevede che il giudice ha
l'obbligo di astenersi solo se ha conosciuto della causa "come
magistrato in altro grado del processo".
Ed infatti, le sentenze sopra richiamate della Suprema Corte,
aderiscono ad una interpretazione letterale e restrittiva dell'art.
51, primo comma, n. 4, c.p.c., come si evince pure da altre
sentenze della Cassazione: si veda, in proposito, quanto di recente
è stato asserito da Cass. sent. 10443 del 21 ottobre 1998 sez. 2,
secondo cui "non sussiste l'obbligo di astenersi dal partecipare
alla composizione del collegio costituito in sede di ricorso, ai
sensi dell'art. 11 legge 8 luglio 1980, n. 319, nè sussiste vizio
di costituzione del giudice se esso è formato anche dal giudice
che ha liquidato il compenso ad un consulente tecnico d'ufficio
perchè la fase di opposizione - e non di impugnazione - non
costituisce giudizio di secondo grado, bensì riesame del
provvedimento dell'istruttore, assimilabile al riesame da parte del
collegio, adito in sede di reclamo, delle sue ordinanze, ovvero dei
provvedimenti del giudice delegato al fallimento" (massima CED);
nonchè quanto statuito da Cass. sent. 13714 del 19 dicembre 1991
sezioni unite, che ha rigettato il ricorso ad essa proposto che
muoveva "dal presupposto che a determinare l'obbligo di astensione
del giudice sia sufficiente il fatto che questi abbia "conosciuto
come magistrato il processo ", mentre "la norma richiede invece che
egli abbia conosciuto del processo in altro grado".
Sempre nel senso di un'interpretazione restrittiva dell'art. 51,
primo comma, n. 4, c.p.c. si vedano altresi': Cass. sent. 08797 del
10 agosto 1995 sez. 1; Cass. sent. 04642 del 9 luglio 1983 sez. 3;
Cass. sent. 01221 del 30 marzo 1977 sez. 1 ; Cass. sent. 02679 del
28 settembre 1971 sez. 3; Cass. sent. 02033 del 9 giugno 1969 sez.
2.
La non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale delle norme in oggetto emerge non solo in relazione
ai parametri costituzionali innanzi richiamati (artt. 24, 101, 104
della Costituzione), ma anche in relazione all'art. 111, secondo
comma, Cost., (come risulta in seguito alla entrata in vigore della
legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2) che ha espressamente
previsto che "ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le
parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e
imparziale".
In definitiva, in relazione ai parametri costituzionali innanzi
citati, non appare manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 51, primo comma, n. 4,
c.p.c., così come interpretato dalla Suprema Corte di Cassazione.
Quand'anche, poi, si dovesse seguire l'interpretazione estensiva
di detta norma, prospettata dalla sentenza n. 387 del 1999 della
Corte Costituzionale, resterebbe il dovere, per il giudice che ha
diretto l'esecuzione, di trattare e decidere l'opposizione agli
atti esecutivi: ciò che fa ritenere non manifestamente infondata
la questione di legittimità costituzionale degli artt. 617,
secondo comma, e 618 c.p.c.

P. Q. M.
Visti gli articoli 1 legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e
23 legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta la non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale
dell'art. 51, primo comma, n. 4, nonchè degli artt. 617, secondo
comma, e 618 c.p.c., in relazione agli artt. 24, comma primo, 101,
comma secondo, 104, comma primo, e 111, comma secondo, della
Costituzione, dispone la sospensione del presente giudizio e
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri, e comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Taranto, addì 1o marzo 2000.
Il giudice dell'esecuzione: Cavallone
00C0614