1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 3-10-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 200 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 giugno 2012
Ordinanza del 15 giugno 2012 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Cisterna Alberto contro Ministero della giustizia e Consiglio superiore della magistratura. Consiglio Superiore della Magistratura (C.S.M.) - Norme sulla disciplina del trasferimento dei magistrati per illecito disciplinare - Suscettibilita' delle stesse di essere interpretate nel senso che l'individuazione della sede di trasferimento del magistrato sia rimessa alla Sezione disciplinare del C.S.M. con riveniente reclamabilita' della relativa decisione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione - Ingiustificato diverso trattamento relativamente alla possibilita' di sollecitazione del sindacato giurisdizionale del magistrato assoggettato a trasferimento "cautelare" - Incidenza sul diritto di difesa in giudizio con riferimento all'attivabilita' degli strumenti di tutela cautelare propri del giudizio amministrativo - Indebita sottrazione alla cognizione del giudice amministrativo di controversie aventi ad oggetto l'esercizio di potesta' amministrative e incidenti su posizioni di interesse legittimo - Lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109, artt. 13 e 22. - Costituzione, artt. 3, 24, 97, 103, 104 e 107. (012C0344) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 3-10-2012)

IL TIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso n. 3894 del
2012, proposto da Cistema Alberto, rappresentato e difeso dagli
avv.ti Antonio Lirosi ed Angelo Clarizia, presso lo studio del
secondo elettivamente domiciliato, in Roma, via Principessa Clotilde
n. 2;
Contro:
il Ministero della giustizia, in persona del Ministro p.t.;
Consiglio superiore della magistratura, nella persona del
Presidente p.t.;
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato,
presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei
Portoghesi n. 12;
Per l'annullamento:
dell'ordinanza n. 62/2012 emessa il 17 maggio 2012 dalla
Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura,
nella parte in cui è stato disposto il trasferimento provvisorio del
dott. Cisterna al Tribunale di Tivoli;
nonchè di ogni altro atto connesso, presupposto e
conseguenziale, ed in particolare della Circolare del C.S.M. n. 12046
dell'8 giugno 2009, paragrafo XXVII, nella parte in cui attribuisce
alla Sezione Disciplinare la possibilità di indicare la sede e
l'ufficio di destinazione in caso di trasferimento cautelare
d'ufficio.
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
intimata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 6 giugno 2012 il dott.
Roberto Politi; uditi altresì i procuratori delle parti come da
verbale d'udienza;
Premette il ricorrente, in servizio dal 6 marzo 2002 con funzione
di Sostituto Procuratore Nazionale antimafia presso la Direzione
Nazionale Antimafia in Roma, di essere stato nominato Procuratore
Nazionale antimafia aggiunto, con contestuale attribuzione delle
funzioni semidirettive, con delibera del Consiglio Superiore della
Magistratura del 17 ottobre 2010. Il 18 ottobre 2011, la Prima
Commissione del Consiglio Superiore della Magistratura deliberava
l'apertura, a carico del ricorrente, di una procedura di
trasferimento d'ufficio ex art. 2 del r.d.lgs. n. 511/1946, avente a
presupposto una vicenda insorta presso la Procura della Repubblica di
Reggio Calabria.
Il 19 marzo 2012 la Commissione proponeva al Plenum il
trasferimento d'ufficio del dott. Cisterna a funzioni diverse da
quelle di coordinamento nazionale antimafia.
Nelle more, l'interessato aveva presentato domanda di
partecipazione alla procedura selettiva per il conferimento delle
funzioni di Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di
Ancona, risultando destinatario di una delle due proposte rassegnate
dalla competente Terza Commissione al Plenum del Consiglio Superiore
della Magistratura.
A fronte della deliberazione, assunta da quest'ultimo, in favore
dell'altro magistrato designato, il dott. Cisterna proponeva ricorso,
accolto con sentenza passata in giudicato della Sezione IV del
Consiglio di Stato n. 2295 del 18 aprile 2012.
Il successivo 3 aprile, il Procuratore Generale presso la Corte
di Cassazione esercitava, nei confronti del magistrato, azione
disciplinare con contestuale richiesta di trasferimento cautelare ad
altre funzioni, ex art. 13 del r.d.lgs. n. 511/1946.
Con l'avversata ordinanza, la Sezione Disciplinare disponeva il
trasferimento in via cautelare dell'interessato presso il Tribunale
di Tivoli.
Insorge il dott. Cisterna avverso tale provvedimento - nella
parte in cui individua le funzioni giudicanti da esercitare presso la
sede da ultimo indicata; e dispone il relativo trasferimento - alla
luce dei seguenti argomenti di doglianza:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 22 del d.lgs. 23
febbraio 2006 n. 109. Violazione e falsa applicazione della 13 e 22
del d.lgs. 23 febbraio 2006 n. 109. Violazione e falsa applicazione
del Regolamento interno del Consiglio Superiore della Magistratura.
Incompetenza. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per
ingiustizia, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e
sviamento di potere. Eccesso di potere per disparità di trattamento.
Violazione dell'art. 107 della Costituzione. Violazione del principio
del giusto procedimento. Violazione e falsa applicazione dei principi
generali in tema di organizzazione giudiziaria.
Contesta la parte che, alla luce del quadro normativo di
riferimento relativo alle fattispecie di trasferimento d'ufficio dei
magistrati ad altra sede (articoli 13 e 22 del d.lgs. 23 febbraio
2006 n. 109), in relazione al fondamentale referente di cui all'art.
107 della Costituzione, la gravata determinazione sia stata assunta
da organo (la Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore della
Magistratura) incompetente, in quanto la relativa attribuzione
sarebbe esclusivamente esercitabile, su proposta della Terza
Commissione, dal Plenum dell'Organo di autogoverno. Assume, in
proposito, l'illegittimità della Circolare del Consiglio Superiopre
della Magistratura n. 12046 dell'8 giugno 2009, nella parte in cui
(paragrafo XXVII) attribuisce alla Sezione Disciplinare la
possibilità di indicare la sede e l'ufficio di destinazione, nel
caso di trasferimento cautelare d'ufficio del magistrato.
Nel ribadire come le relative attribuzioni spettino,
diversamente, alla Terza Commissione (proposta) ed al Plenum
(adozione del provvedimento di trasferimento), assume parte
ricorrente che la previsione da ultimo richiamata si ponga in
violazione dell'art. 107 della Costituzione, nella parte in cui opera
un trasferimento di competenze della predetta Commissione (in via
amministrativa) alla Sezione Disciplinare (in sede giurisdizionale).
L'ordinanza impugnata, inoltre, sarebbe illegittima nella parte
in cui l'individuazione delle funzioni da esercitare presso il
Tribunale di Tivoli determina la perdita (seppur temporanea) delle
funzioni semidirettive delle quali il ricorrente è investito, in
violazione delle previsioni dettate dagli articoli 9 e 12 del d.lgs.
n. 109/2006.
Sotto il profilo procedimentale, da ultimo, l'esercizio delle
funzioni in discorso da parte della Sezione Disciplinare ha precluso
al magistrato interessato la facoltà di addurre le proprie
osservazioni e/o preferenze in ordine alla sede di destinazione,
prevista dalla Circolare in rassegna ai fini della formulazione della
proposta al plenum da parte della Terza Commissione.
Conclude parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del
gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
Con memoria depositata il 1° giugno 2012, il dott. Cisterna ha
ribadito e sviluppato il nucleo argomentativo già rappresentato con
l'atto introduttivo del giudizio, ribadendo le esposte conclusioni.
L'Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito
preliminarmente l'inammissibilità del gravame in ragione
dell'affermato difetto di giurisdizione dell'adito giudice
amministrativo; ed ha, ulteriormente, analiticamente controdedotto,
conclusivamente invocando il rigetto dell'impugnativa in ragione
dell'affermata infondatezza delle doglianze con essa sottoposte
all'esame della Sezione.
L'istanza cautelare, ritenuta per la decisione alla Camera di
Consiglio del 6 giugno 2012,è insuscettibile di immediata
delibazione in quanto dubita la Sezione della legittimità
costituzionale degli artt. 13 e 22 del d.lgs. 23 febbraio 2006 n.
109, nella parte in cui suscettibili di essere interpretati nel senso
dell'attrazione all'Autorità giudiziaria ordinaria della cognizione
giurisdizionale in ordine alla determinazione (amministrativa) di
individuazione della sede di destinazione del magistrato, nel caso di
trasferimento cautelare disposto nell'ambito del procedimento
disciplinare, per contrasto con i parametri di cui agli articoli 3,
24, 97, 103 104 e 107 della Costituzione.
1. Se i motivi della dubitata compatibilità costituzionale delle
suindicate disposizioni verranno infra illustrati, preme fin da ora
sottolineare, ai fini della dimostrazione della rilevanza assunta ai
fini del decidere dalla questione che la Sezione intende sottoporre
al giudizio della Corte Costituzionale, che la delibazione
dell'istanza cautelare dalla parte ricorrente incidentalmente
proposta e chiamata alla decisione all'odierna Camera di Consiglio,
è preclusa in difetto della appartenenza alla giurisdizione del
giudice amministrativo della cognizione della relativa controversia.
Milita in tal senso, con inequivoco significato, il disposto
dell'art. 10, comma 2, c.p.a., nella misura in cui inibisce al
giudice amministrativo l'adozione di misure cautelari nel caso in cui
quest'ultimo dubiti della sussumibilità della controversia nel
plesso giurisdizionale al medesimo rimesso.
Se è pur vero che l'indicata disposizione disciplina l'ipotesi
di proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione ex art.
41 c.p.c., è parimenti indubitabile che tale norma abbia posto una
fondamentale coordinata ordinamentale, che non consente l'adozione
(e, prima ancora, la delibazione) di provvedimenti cautelari laddove
sia controversa l'attribuzione al giudice amministrativo della
cognizione giurisdizionale in ordine alla presupposta controversia.
In tal senso, ritiene il Collegio di non poter allo stato
esercitare -anche alla luce dell'orientamento manifestato dalle
Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione in ordine all'actio
finium regundorum riguardante la spettanza della cognizione in ordine
alla materia oggetto della presente controversia, di cui infra - il
potere cautelare al medesimo rimesso, in difetto della preventiva
verifica della corretta individuazione dell'organo
giurisdizionalmente competente, che si atteggia quale precipitato
logico-giuridico della questione di costituzionalità involgente i
riferimenti normativi precedentemente citati.
Conseguentemente, la definizione della questione di legittimità
costituzionale che con la presente ordinanza si intende sottoporre al
vaglio della Corte Costituzionale, riveste ineludibile carattere di
pregiudizialità per l'esercizio del sollecitato potere cautelare,
conferendo alla questione stessa carattere di chiara rilevanza ai
fini della richiesta di pronunzia che si intende rivolgere al Giudice
delle leggi.
2. La decifrazione della questione di legittimità costituzionale
che la Sezione intende sollevare impone una previa ricognizione del
quadro normativo di riferimento, segnatamente per quanto concerne
l'esercitabilità del potere di disporre il trasferimento d'ufficio
del magistrato ad altra sede di servizio nelle more dello svolgimento
del procedimento disciplinare al quale quest'ultimo sia sottoposto.
Viene, innanzi tutto, in considerazione l'art. 13, comma 2, del
d.lgs. n. 109/2006, per effetto del quale «nei casi di procedimento
disciplinare per addebiti punibili con una sanzione diversa
dall'ammonimento, su richiesta del Ministro della giustizia o del
Procuratore generale presso la Corte di cassazione, ove sussistano
gravi elementi di fondatezza dell'azione disciplinare e ricorrano
motivi di particolare urgenza, la Sezione disciplinare del Consiglio
superiore della magistratura, in via cautelare e provvisoria, può
disporre il: trasferimento ad altra sede o la destinazione ad altre
funzioni del magistrato incolpato».
Il successivo art. 22, originariamente, disciplinava la
sospensione cautelare facoltativa del magistrato «sottoposto a
procedimento penale per delitto non colposo punibile, anche in via
alternativa, con pena detentiva», ovvero nei cui confronti potessero
«essere ascritti fatti rilevanti sotto il profilo disciplinare che,
per la loro gravità, siano incompatibili con l'esercizio delle
funzioni».
In tale fattispecie, il Ministro della Giustizia o il Procuratore
Generale presso la Corte di Cassazione «possono chiedere alla Sezione
disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura la
sospensione cautelare dalle funzioni e dallo stipendio, e il
collocamento fuori dal ruolo organico della magistratura, anche prima
dell'inizio del procedimento disciplinare».
Rispetto all'originario testo dell'art. 22, l'art. 1, comma 3,
lett. n), della legge 24 ottobre 2006 n. 269 ha aggiunto il seguente
periodo «Nei casi di minore gravità il Ministro della Giustizia o il
Procuratore Generale possono chiedere alla Sezione Disciplinare il
trasferimento provvisorio dell'incolpato ad altro ufficio di un
distretto limitrofo, ma diverso da quello indicato nell'art. 11 del
codice di procedura penale» (ovvero, diverso dal distretto competente
a conoscere dei procedimenti sui magistrati del distretto da cui
proviene il magistrato trasferito).
Risulta, in tal modo, essere stata introdotta un'ulteriore
ipotesi di trasferimento «cautelare» operante nei casi di «minore
gravita'».
La ratio della norma appare insita nell'esigenza di scongiurare
che, per l'appunto nella fattispecie «meno gravi», operasse
esclusivamente la fattispecie della sospensione dalle funzioni del
magistrato: accanto alla quale, per effetto della riportata
sopravvenienza, risulta ora percorribile anche la diversa opzione,
parimenti preordinata al soddisfacimento di esigenze di cautela,
dell'adibizione temporanea a sede diversa rispetto a quella di
(attuale) appartenenza.
Il comma 2 dell'art. 22 disciplina poi - diversamente dall'art.
13 - le modalità di svolgimento procedimentale, contemplando la
convocazione del magistrato dinanzi alla Sezione Disciplinare «con un
preavviso di almeno tre giorni» e rimettendo a quest'ultimo
l'esercizio del potere decisorio «dopo aver sentito l'interessato»
(il quale può farsi assistere da altro magistrato o da un avvocato)
o «dopo aver constatato la sua mancata presentazione».
Da ultimo, il comma 1 dell'art. 24 stabilisce che «L'incolpato,
il Ministro della giustizia e il Procuratore generale presso la Corte
di Cassazione possono proporre, contro i provvedimenti in materia di
sospensione di cui agli articoli 21 e 22 e contro le sentenze della
sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura,
ricorso per cassazione, nei termini e con le forme previsti dal
codice di procedura penale. Nei confronti dei provvedimenti in
materia di sospensione il ricorso non ha effetto sospensivo del
provvedimento impugnato»; mentre il successivo comma rimette la
decisione alla Corte di Cassazione a sezioni unite civili, «entro sei
mesi dalla data di proposizione del ricorso».
Va fin da ora anticipato, con riferimento alla lacuna dispositiva
ravvisabile nell'art. 24 (mancato richiamo alle previsioni dettate
dall'art. 13 dello stesso decreto 109) come le Sezioni Unite della
Corte di Cassazione abbiano orientato il proprio convincimento
esercitando un'opzione ermeneutica «costituzionalmente orientata»,
con estensione dell'ambito di applicabilità dello stesso art. 24
anche alla fattispecie dell'art. 13 (cfr., in proposito, la pronunzia
delle SS.UU. n. 19568/2011, sulla quale il Collegio intende più
avanti soffermare la propria attenzione).
3. Fermo il fondamentale principio dell'inamovibilità del
magistrato, per come sancito dall'art. 107 Cost., le ipotesi di
trasferimento d'ufficio del magistrato trovano, quindi, disciplina
nell'articolazione di fattispecie di seguito esemplificata:
a) la Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della
Magistratura, dispone il trasferimento quale sanzione accessoria di
una sanzione disciplinare diversa dall'ammonimento e dalla rimozione
ove ricorra una delle violazioni di cui all'art. 2, comma 1, lett. a)
e nel caso in cui è inflitta la sanzione della sospensione dalle
funzioni (art. 13, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 09/2006);
b) la Sezione disciplinare del Consiglio Superiore dalla
Magistratura può disporre il trasferimento quale sanzione accessoria
di una sanzione disciplinare diversa dall'ammonimento e dalla
rimozione se la permanenza nella stessa sede o nello stesso ufficio
appare in contrasto con il buon andamento della giustizia (art. 13,
comma 1, prima parte, del d.lgs. n. 109/2006);
c) la Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della
Magistratura può disporre, in via cautelare e provvisoria, il
trasferimento ad altra sede o la destinazione ad altre funzioni del
magistrato incolpato nei casi di procedimento disciplinare per
addebiti punibili con una sanzione diversa dall'ammonimento, su
richiesta del Ministro della Giustizia o del Procuratore generale
presso la Corte di Cassazione, ove sussistano gravi elementi di
fondatezza dell'azione disciplinare e ricorrano motivi di particolare
urgenza (art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 109/2006);
d) la Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della
Magistratura può disporre il trasferimento provvisorio
dell'incolpato ad altro ufficio di un distretto limitrofo, su
richiesta dei Ministro della giustizia o del Procuratore generale
presso la Corte di Cassazione, quando il magistrato è sottoposto a
procedimento penale per delitto non colposo punibile, anche in via
alternativa, con pena detentiva o quando al medesimo possono essere
ascritti fatti rilevanti sotto un profilo disciplinare, nei casi di
minore gravità (art. 22 del d.lgs. n. 109/2006);
e) il Ministro della giustizia, su parere del C.S.M.
(vincolante quando si tratta di magistrati giudicanti), può disporre
il trasferimento ad altra sede o la destinazione ad altre funzioni
quando i magistrati si trovino in una delle situazioni di
incompatibilità previste dagli artt. 16 (incompatibilità di
funzioni), 18 (incompatibilità di sede per rapporti di parentela o
affinità con esercenti la professione forense) e 19
(incompatibilità di sede per rapporti di parentela o affinità con
magistrati o ufficiali o agenti di polizia giudiziaria della stessa
sede) dell'ordinamento giudiziario approvato con r.d. 30 gennaio
1941, n. 12 (art. 2, comma 2, del r.d.lgs. n. 511/1946);
f) il Ministro della giustizia, su parere del Consiglio
Superiore della Magistratura (vincolante quando si tratta di
magistrati giudicanti), può disporre il trasferimento ad altra sede
o la destinazione ad altre funzioni quando i magistrati, per
qualsiasi causa indipendente da loro colpa, non possono, nella sede
occupata, svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e
imparzialità (art. 2, comma 2, del r.d.lgs. n. 511/1946).
La cognizione giurisdizionale in ordine alle determinazioni che
dispongano la diversa collocazione funzionale del magistrato al
correre delle indicate fattispecie, si atteggia secondo quanto infra
indicato:
- se, per quanto attiene alle ipotesi di trasferimento in
esito a procedimento disciplinare di cui alle lett. a) e b),
senz'altro appartiene alla Corte di Cassazione a Sezioni Unite ai
sensi dell'art. 24 del d.lgs. n. 109/2006, atteso il carattere
«accessorio» rivestito da tale determinazione rispetto alla
«principale» misura afflittiva nella quale si sia espresso il potere
disciplinare esercitato nei confronti del magistrato;
- e se rientra nelle attribuzioni proprie della giurisdizione
amministrativa in relazione alle ipotesi di trasferimento in esito a
procedimento amministrativo di cui alle lett. e) ed f), trattandosi
di atti ministeriali per i quali non è, invero, predicabile alcuna
riserva - con conseguente vis atractiva - nelle prerogative rimesse
alla Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura
con riveniente ricorribilità dinanzi alle Sezioni Unite della
Cassazione incontra elementi di non. chiarita perplessità, anche
alla luce dei difformi orientamenti manifestati dalla giurisprudenza
amministrativa e della stessa Cassazione, con riferimento alle
ipotesi di trasferimento in. via provvisoria di cui alle lett. c) e
d).
4. Il proprium della non chiarita questione - che, come infra
specificato, direttamente involge la presupposta questione
interpretativa concernente le richiamate previsioni ex artt. 13 e 22
del d.lgs. n. 109/2006 - trova sintesi esplicativa considerando che
la cognizione della Corte di Cassazione a Sezioni Unite:
- se appare incontroversa sulla determinazione con la quale
la Sezione disciplinare abbia «disposto» il trasferimento (atteso che
la relativa fattispecie appieno dimostra sussumibilità nel novero
dei poteri da quest'ultima esercitabii, con accessiva rimessione
della reclamabililtà della determinazione stessa alla Suprema
Corte);
- ha, diversamente, formato oggetto di non univoco
convincimento per quanto attiene alle controversie (tra le quali è
annoverabile, appunto, l'odierna vicenda contenziosa) aventi ad
oggetto il provvedimento di individuazione della sede presso la quale
il magistrato venga trasferito.
Questa Sezione (sentenze 16 maggio 2011 n. 4229, 7 agosto 2009 n.
8001 e 29 aprile 2009 n. 4454) ha avuto modo di precisare, in
proposito, che:
- la giurisdizione, anche per quanto attiene alle ipotesi di
trasferimento in via provvisoria di cui all'art. 13, comma 2, e 22
d.lgs. n. 109/2006, appartiene alla Corte di Cassazione a Sezioni
Unite in ragione del disposto di carattere generale di cui all'art.
17, comma 3, della legge 195/1958;
- mentre rimane, invece, ferma la giurisdizione
amministrativa in ordine alle controversie afferenti ai provvedimenti
di individuazione della sede presso cui trasferire il magistrato.
Diversamente, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la
precedentemente citata ordinanza 26 settembre 2011 n. 19568:
- nel ribadire che «l'incolpato - al pari del Ministro della
giustizia e del Procuratore generale presso la Corte di cassazione
può proporre, contro i provvedimenti in materia di sospensione di
cui al d.lgs. n. 109 del 2006, arte. 21 e 22 e contro le sentenze
della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della
magistratura, ricorso per cassazione, nei termini e con le forme
previsti dal codice di procedura penale»
- e nel dare atto che, «testualmente è prevista
l'impugnabilità - quanto ai provvedimenti cautelali - solo della
sospensione cautelare (obbligatoria ex art. 21 cit. o facoltativa ex
art. 22 cit.)»; mentre «non è invece prevista per il trasferimento
d'ufficio d.lgs. n. 109 del 2006, ex art. 13, comma 2 nè per quello
ex art. 22, comma 1» ha ritenuto che della disposizione ex art. 24
del d.lgs. n. 109/2006 debba darsi «un'interpretazione
costituzionalmente orientata».
Nel rammentare come la medesima Corte di Cassazione a Sezioni
Unite (11 dicembre 2007 n. 25815) avesse ritenuto manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale di tale
previsione in riferimento all'art. 107 Cost. (il quale, nel sancire
il principio dell'inamovibilità dei magistrati, prevede che essi
possano essere destinati ad altre sedi o funzioni con decisione del
Consiglio Superiore della Magistratura, per i motivi e con le
garanzie di difesa stabiliti dall'ordinamento giudiziario), la
pronunzia in rassegna ha dato atto che «ove prescritta -
l'inoppugnabilità del trasferimento d'ufficio del magistrato in via
cautelare verrebbe verosimilmente a collidere con tale parametro
ridondando in un deficit delle «garanzie di difesa» che l'ordinamento
giudiziario è chiamato ad approntare ex art. 107 Cost., comma 1,
perchè i magistrati possano essere «dispensati» o «sospesi dal
servizio» o «destinati ad altre sedi o funzioni». Garanzia questa che
non si esaurisce nella mera riserva di legge, specificamente prevista
dall'art. 108 Cost., comma 1, ma implica un adeguato livello di
tutela del diritto di difesa del magistrato».
Le conclusioni alle quali è pervenuta la pronunzia in rassegna
si sono orientate nel senso della «ricorribilità per cassazione
dell'ordinanza cautelare ex art. 22, comma 1, cit., in sintonia
peraltro con le ''forme'' della disciplina del processo penale,
richiamate dal d.lgs. n. 109 del 2006, art. 24 che prevedono (art.
311 c.p.p.) la riconibilità per cassazione dei provvedimenti
adottati in materia di misure cautelari personali (Cass., sez. un.,
29 maggio 2009, n. 12717)».
Nel ribadire che «il giudice dell'impugnazione delle sentenze e
dei provvedimenti cautelari pronunciati dalla Sezione disciplinare
del Consiglio superiore della magistratura è in ogni caso» la Corte
a Sezioni Unite, la decisione di che trattasi ha, ulteriormente,
puntualizzato che il ricorso per cassazione potrà recare, «come
censura, l'allegazione della violazione dell'art. 22, comma 1, cit.
per aver la Sezione disciplinare determinato in concreto l'ufficio di
destinazione del magistrato incolpalo, trasferito in via provvisoria
e cautelare».
Tale assunto ha trovato conferma, nella prospettazione
esplicitata nella pronurzia 19568/2011, rell'affermata sussumibilità
«nei poteri della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della
Magistratura, che dispone il trasferimento provvisorio d'ufficio del
magistrato incolpato ad altro ufficio di distretto limitrofo ai sensi
del d.lgs. n. 109 del 2006, art. 22, di indicare la sede e l'ufficio
di destinazione».
Va ulteriormente osservato come le medesime Sezioni Unite, con
precedente pronunzia 19566/2011, abbiano ravvisato il fondamento
logico-giuridico della ritenuta ascrivibilità alla propria
cognizione delle controversie di che trattasi nella «marcata urgenza
di provvedere, insita nei presupposti particolarmente restrittivi ed
eccezionali della misura (assoggettamento a procedimento penale per
delitto non colposo punibile, anche in via alternativa, con pena
detentiva, oppure incolpazione per fatti rilevanti sotto il profilo
disciplinare che, per la loro gravità, siano incompatibili con
l'esercizio delle funzioni)»: ritenuti tali da mal conciliarsi «con
la scissione della cautela in una misura a carattere giurisdizionale
pronunciata dalla Sezione disciplinare e, a completamento di questa,
in un provvedimento del Consiglio superiore della magistratura a
carattere amministrativo, peraltro con un duplice e diverso regime di
impugnativa (il ricorso a queste sezioni unite in un caso, il ricorso
al giudice amministrativo nell'altro)».
Il fondamento normativo di tale sistematica individuativa della
competenza a provvedere in ordine alla sede di trasferimento (e,
conseguentemente, della cognizione giurisdizionale, rimessa alle
SS.UU. a fronte dell'adozione della relativa determinazione da parte
della Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore della
Magistratura), è stato dalla stessa Corte rinvenuto nella
precisazione, contenuta nell'art. 22, della rimessione alla
suindicata Sezione della individuazione dell'ufficio» presso cui
destinare il magistrato e su esso fonda la deroga alla giurisdizione
amministrativa in favore di quella ordinaria innanzi a sè stessa.
Diversamente, per quanto concerne il trasferimento cautelare
disciplinato dal precedente art. 13, la medesima Corte ha precisato
che «da una parte tali garanzie del procedimento amministrativo per
il magistrato incolpato valgono allorchè la misura cautelare del
trasferimento provvisorio d'ufficio, adottata dalla Sezione
disciplinare, sia in concreto abbisognevole del completamento
costituito dall'individuazione specifica dell'ufficio di
destinazione; ciò che è possibile nella fattispecie del d.lgs. n.
106 del 2009, art. 13, comma 2, cit., che prevede come misura
cautelare di carattere generale il trasferimento ad «altra sede» ed
è prefigurato nella stessa cit. circolare come ipotesi possibile, ma
non esclusiva, nella misura in cui si prevede il provvedimento
(amministrativo) di determinazione della sede e dell'ufficio di
destinazione, solo «ove non indicati dalla sezione disciplinare».
5. La tesi come sopra sostenuta dalle Sezioni Unite della Corte
di Cassazione ha incontrato, nell'ambito del presente giudizio,
integrale desione da parte della difesa erariale, la quale (si
confronti, in proposito, l'atto defensionale depositato in giudizio
il 29 maggio 2012) ha rimarcato, proprio sul fondamento
dell'insegnamento come sopra esplicitato in sede regolatoria della
giurisdizione, l'esclusa identificabiLtà - nella determinazione
individuativa della sede di destinazione del magistrato cautelarmente
«trasferito» - della sostanza di un «provvedimento amministrativo:
per l'effetto sostenendo che tale decisione rientri nell'orbita delle
attribuzioni lato sensu disciplinari rimesse alla potestà
determinativa della Sezione Disciplinare ed al regime di
reclamabilità dinanzi alle Sezioni Unite. È da escludere che
possano militare, in favore delle ragioni dalla difesa erariale
esposte con modalità argomentativa talora eccessivamente assertiva,
pretese considerazioni «di ordine sistematico» che fonderebbero, con
carattere di omogeneità, il complessivo assetto del sistema delle
impugnazioni dei provvedimenti adottati dalla Sezione Disciplinare
del Consiglio Superiore della Magistratura.
Se tale postulato, astrattamente assunto, rivela indubbia
coerenza logica, il fondamento della tesi erariale - come, del resto,
della perimetrazione degli ambiti di cognizione giurisdizionale,
secondo quanto dalle Sezioni Unite sostenuto con la decisione in
precedenza ampiamente riportata - è basato, ad avviso della Sezione,
su un presupposto non correttamente percepito e non appropriatamente
valutato.
Presupposte, quest'ultimo, rappresentato dalla confutata natura
«provvedimenta» della determinazione avente ad oggetto individuazione
della sede di destinazione del magistrato cautelarmente trasferito;
la cui affermazione non rivela, invero, fondamento alcuno nè sotto
il profilo della espressa contemplazione normativa, nè sotto
l'aspetto logico-giuridico.
È ben vero che le ordinanze e le sentenze adottate dalla Sezione
Disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura hanno natura
giurisdizionale; e risultano, per esplicita indicazione legislativa,
impugnabili - esclusivamente - dinanzi alle Sezioni Unite.
Ma è altrettanto vero che non sussistono elementi suscettibili
di determinare, rispetto ad esse, la reductio ad unum anche della
individuazione dell'ufficio di destinazione nell'ipotesi di che
trattasi, nell'ottica di una ricomprensione di tale atto nel novero
delle determinazioni «comunque» espressione del potere disciplinare
(non potendosi, con ogni evidenza, evocare pretese ragioni di
«urgenza nel provvedere» a fondamento della confutata
sollecitabilità della tutela giurisdizionale presso il giudice
amministrativo; e, con essa, della esclusa adottabilità delle misure
cautelari proprie del giudizio celebrato dinanzi a tale organo di
giustizia).
Costituisce, invece, ribadito convincimento della Sezione che il
potere disciplinare non trovi espressione (anche) nell'adozione del
provvedimento di individuazione della sede di servizio presso la
quale destinare il magistrato: quanto, piuttosto ed esclusivamente,
nella presupposta decisione con la quale, al ricorrere dei pertinenti
presupposti di legge, l'organo di autogovemo (attraverso una
valutazione rimessa alla Sezione Disciplinare) positivamente apprezzi
la configurabilità di un'ipotesi di trasferibilità d'ufficio del
magistrato stesso e (conseguentemente) ne disponga (ancorchè in via
cautelare e provvisoria) l'adibizione presso altro Ufficio
giudiziario.
In tal senso, la distinzione - pur elegantemente formulata dalla
Sezioni Unite della Corte di Cassazione - fra individuazione della
sede di servizio ed individuazione dell'ufficio presso il quale
disporre il trasferimento cautelare - con le richiamate ricadute in
termini di competenza a provvedere - dimostra sterile concludenza ai
fini della diversificazione del potere nella fattispecie esercitabile
e della riveniente dequotazione della posizione giuridica soggettiva
riconoscibile in capo Al magistrato.
Quest'ultima, infatti, conserva pur sempre sostanza e consistenza
di interesse legittimo, a fronte di una potestà determinativa che,
laddove - come dalla Sezione fermamente ritenuto - estranea
all'esercizio del potere disciplinare stricto sensu, non può che
essere qualificata quale attribuzione di carattere amministrativo,
con l'inevitabile devoluzione delle relative controversie al giudice
«naturale» individuato dalla Costituzione (articoli 24 e 103)
nell'apparato, di giustizia amministrativa.
Nell'escludere che la segmentazione della cognizione
giurisdizionale (per l'ipotesi in cui la natura pieno jure
provvedimentale della scelta della sede debba, invero
inevitabilmente, segnare la devoluzione delle relative controversie
al giudice amministrativo) vulneri alcun principio di rango
costituzionale meritevole di apprezzamento, è agevole osservare che
(come condivisibilmente affermato dalla IV Sezione del Consiglio di
Stato con ordinanza 1605/2011) «l'appartenenza di una controversia
all'una o all'altra giurisdizione dipende non dall'organo che
materialmente emana il provvedimento impugnato, ma dalla natura
sostanziale (nella specie, amministrativa o giursdizionale) di esso».
Nel sottolineare come lo stesso Giudice d'appello, a fronte della
linea interpretativa dalla Sezione come sopra sostenuta sul profilo
in esame; anche in passato non abbia ritenuto di addurre difformi
considerazioni (si confronti, in proposito, la sentenza 4 maggio 2010
n. 2556) , va ribadito il convincimento della Sezione in ordine
all'appartenenza al giudice amministrativo della cognizione in ordine
alla controversia afferente l'individuazione della sede di
trasferimento cautelare, in ragione della natura meramente
amministrativa del relativo atto.
6. A completamento del delineato quadro di riferimento, va
ulteriormente posto in evidenza che il Consiglio Superiore della
Magistratura, con Circolare del n. 12046 dell'8 giugno 2009, ha
previsto che:
- il trasferimento disposto da sentenza della sezione
disciplinare passata in giudicato o da ordinanza cautelare o per
motivi di incompatibilità di cui all'art. 2 del r.d.-l. 31 maggio
1946 n. 511 o per i motivi indicati negli articoli 18 e 19
dell'Ordinamento Giudiziario dovrà essere eseguito senza indugio e,
comunque, entro il termine di giorni trenta dal Consiglio Superiore
della Magistratura (comma 1);
- la sede e l'ufficio di destinazione, ove non indicate dalla
sezione disciplinare, saranno scelti in considerazione delle esigenze
di servizio e dei motivi per i quali il trasferimento è stato
disposto e saranno attribuiti con il criterio del concorso virtuale,
con esclusione dei posti menzionati al punto 26 del par. V (comma 2);
- la Commissione, prima di proporre il trasferimento,
inviterà l'interessato a fare, personalmente o per iscritto, le sue
osservazioni o ad esprimete le sue preferenze in ordine alla sede o
alle sedi e all'ufficio o agli uffici. individuati in applicazione
del precedente punto (comma 3);
- nel caso in cui il magistrato trasferito ai sensi del punto
1 ricopra una carica pubblica nelle amministrazioni degli enti
locali, come definire ai sensi dell'art. 77 del d.lgs. n. 267 del 18
agosto 2000, l'individuazione della sede di destinazione va
effettuata ai sensi del paragrafo XXXI punti 2 e 3 (comma 5).
Dalle riportate previsioni emerge che la scelta della sede o
dell'ufficio di destinazione del magistrato cautelarmente trasferito,
soltanto ove non effettuata dalla Sezione Disciplinare, avverrà in
considerazione delle esigenze di servizio e dei motivi per i quali il
trasferimento è stato disposto.
Ne consegue che, ferma l'impcstazione di cui all'orientamento
come sopra manifestano dalle Sezioni Unite in sede di regolazione
della giurisdizione, la ascrivibilità della cognizione della
controversia in ordine alla individuazione della sede do dell'ufficio
alle medesime Sezioni Unite verrà a dipendere da una scelta della
Sezione Disciplinare dell'Organo di autogoverno.
Se quest'ultima, infatti, riterrà di esercitare detto potere,
verrà a determinarsi l'attrazione ratione materiae della
controversia stessa nell'ambito dell'esercizio dei poteri
disciplinari, con riveniente attribuzione dello jus dicere alla
Suprema Corte; mentre, in caso di declinato esercizio del potere di
che trattasi (la Circolare, si ripete, rimette al potere
amministrativo l'individuazione della sede e dell'ufficio di
destinazione, «ove non indicate dalla sezione disciplinare») è da
escludersi che la sostanza del potere stesso e la configurazione
dell'organo deputato ad esercitarlo possano escludere la cognizione
del giudice amministrativo.
Le conseguenze di siffatta impostazione teorica sono, invero,
aberranti; e rafforzano il convincimento della Sezione di sottoporre
all'attenzione di codesta corte l'anticipata questione di
legittimità costituzionale, atteso che la portata delle disposizioni
(articoli 13 e 22) del d.lgs. n. 109/2006 - ove non correttamente
interpretate alla luce dei canoni costituzionali di riferimento - si
è dimostrata, evidentemente, suscettibile di inalveare ipotesi
interpretative affatto eterodosse rispetto ad una corretta
individuazione del crinale ripartitorio della cognizione
giurisdizionale.
Infatti:
- il potere di individuazione della sede del trasferimento
cautelare è sempre e comunque, di carattere amministrativo: ed
allora la cognizione delle relative controversie non può sfuggire
alla cognizione del giudice amministrativo;
- ovvero, diversamente, l'inerenza di tale scelta
all'esercizio del potere disciplinare determina, in ogni caso (e,
quindi, anche laddove l'individuazione non venga operata dalla
Sezione Disciplinare, per la quale l'esercizio del potere di che
trattasi non assume, come osservato, carattere di indiscriminata
obbligatorieta'), la devolvibilità della controversia alle Sezioni
Unite della Cassazione: circostanza, questa, affatto configgente con
le disposizioni che in tale organo individuano l'istanza di
reclamabilità delle sole pronunzie della Sezione Disciplinare.
7. È ribadito convincimento del Collegio che le insanabili
contraddittorietà della esposta sistematica interpretativa trovino
inevitabile fondamento proprio nella contestata natura
«amministrativa» della individuazione della sede: a fronte del
riconoscimento della quale, indipendentemente dal fatto che la scelta
sia assunta, o meno, dalla Sezione Disciplinare, la giurisdizione
verrebbe sempre e comunque a radicarsi in capo al Giudice
amministrativo.
La sottrazione della cognizione delle controversie di che
trattasi all'organo giurisdizionale da ultimo indicato (quantunque
suscettibile di dar luogo ad una chiara lettura interpretativa in
ordine alla sottesa ratio di concentrazione nel solo giudice
disciplinare di «tutte» le questioni lato sensu riconducibili
all'esercizio del relativo potere), viene a confliggere, ad avviso
della remittente Sezione, con i seguenti parametri costituzionali:
- art. 3, in ragione del differenziato trattamento riservato,
quanto alle potenzialità di sollecitazione del sindacato
giurisdizionale, al solo magistrato assoggettato a trasferimento
«cautelare»;
- art. 24, in ragione della vulnerata potenzialità di piena
esplicazione del diritto di difesa, escluso, per il caso di ritenuta
giurisdizione delle (sole) Sezioni Unite, dall'attivabilità degli
strumenti di tutela cautelare propri del giudizio amministrativo;
- artt. 24 e 103, a fronte della sottrazione alla cognizione
del giudice amministrativo di vicende contenziose aventi ad oggetto
l'esercizio del potere amministrativo e sostanziate dalla
rappresentazione in giudizio di posizione giuridiche soggettive di
interesse legittimo, per le quali negli organi della giustizia
amministrativa va ravvisato il «giudice naturale» precostituito per
legge;
- art. 97, a fronte della rimessione ad un organo non
amministrativo (la Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore della
Magistratura) dell'esercizio di un potere avente, invece, sostanza
propriamente amministrativa, con consentita esercitabilità
dell'opzione individuativa della sede e/o dell'ufficio di
destinazione del magistrato cautelarmente trasferito anche
indipendentemente dalla verificabilità della situazione degli
organici degli uffici (preordinata a coniugare la relativa scelta con
esigenze di ottimale allocazione delle risorse umane), con riveniente
vulnerazione dei principi di corretto andamento della Pubblica
amministrazione e di efficacia/efficienza dell'azione amministrativa;
- art. 104, in quanto l'attribuzione in via esclusiva della
competenza de qua alla Sezione Disciplinare è idonea ad elidere le
attribuzioni rimesse al Plenum dell'Organo di autogoverno, al quale
è rimessa l'adozione del (conclusivo) provvedimento di trasferimento
a fronte della formulazione della relativa proposta ad opera della
III Commissione dell'organo di autogoverno;
- art. 107, in quanto le vulnerate prerogative di tutela
riservate, per effetto dell'indicata devoluzione delle controversie
di che trattasi alle Sezioni Unite, vengono a suscitare ricadute
direttamente pregiudizievoli sull'attuazione del principio di
inamovibilità, la cui dinamica attuazione nell'ordinamento non può
prescindere dal necessario coordinamento di esso con l'attuazione di
un sistema di piena tutela della posizione giuridica in proposito
vantata dal magistrato.
8. Alla stregua di quanto precedentemente illustrato, deve essere
pertanto rimessa alla Corte costituzionale la questione di
costituzionalità degli articoli 13 e 22 del d.lgs. 23 febbraio 2006
n. 109, per contrasto con gli articoli 3, 24, 97, 103, 104 e 107
della Costituzione, nella parte in cui la formulazione di tali
previsioni è suscettibile di essere interpretata nel senso che
l'individuazione della sede di trasferimento del magistrato sia
rimessa alla Sezione Disciplinare del Consiglio della Magistratura,
con riveniente reclamabilità delle relative decisioni dinanzi alle
Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio
e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinchè si
pronunci sulla questione anzidetta.

P. Q. M.

Interlocutoriamente pronunciando sul ricorso n. 3894/2012/RG.,
come in epigrafe proposto, cosi dispone:
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, per
violazione degli agli articoli 3, 24, 97, 103, 104 e 107, della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale articoli 13
e 22 del d.lgs. 23 febbraio 2006 n. 109, nella parte in cui la
formulazione di tali previsioni è suscettibile di essere
interpretata nel senso che l'individuazione della sede di
trasferimento del magistrato sia rimessa alla Sezione Disciplinare
del Consiglio Superiore della Magistratura, con riveniente
reclamabilità delle relative decisioni. dinanzi alle Sezioni Unite
della Corte di Cassazione;
2) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;
3) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la
presente ordinanza sia notificata alle parti costituite e al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6
giugno 2012.

Il Presidente: Piscitello


Il Consigliere: Politi