1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 30-10-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 1186 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 luglio 1996
N. 1186 Ordinanza emessa il 5 luglio 1996 dalla corte d'appello di Salerno sull'istanza proposta da Lipiani Gaetano Processo penale - Udienza preliminare - Giudice per le indagini preliminari che abbia disposto una misura cautelare personale nei confronti dell'imputato - Incompatibilita' del medesimo giudice a partecipare a detta udienza - Omessa previsione - Disparita' di trattamento tra imputati - Lesione del diritto di difesa e della garanzia costituzionale di imparzialita' del giudice. (C.P.P. 1988, art. 34, comma 2). (Cost., artt. 3, 24 e 25). (096C1618) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 30-10-1996)

LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunziato la seguente ordinanza a scioglimento della riserva
formulata all'udienza del 7 giugno 1996 nel procedimento camerale n.
75/96 avente ad oggetto l'istanza di ricusazione del giudice
dell'udienza preliminare del tribunale di Vallo della Lucania.
Premesso che in data 8 maggio 1996 Lipiani Gaetano depositava
dichiarazione di ricusazione nei confronti del dott. Gaetano Sgroia,
giudice dell'udienza preliminare del tribunale di Vallo della
Lucania, motivata dal fatto che nel medesimo procedimento penale lo
stesso magistrato, quale giudice per le indagini preliminari, aveva
emesso nei suoi confronti ordinanza applicativa della misura
cautelare degli arresti domiciliari, eccependo, in subordine,
l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, n. 2 c.p.p., nella
parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare all'udienza
preliminare del giudice per le indagini preliminari che abbia in
precedenza applicato una misura cautelare personale nei confronti
dell'imputato;
Ritenuta l'ammissibilità dell'istanza in quanto proposta
dall'imputato nei termini e con le forme dell'art. 38 c.p.p. (la
dichiarazione di ricusazione è stata presentata dal Lipiani prima
dell'udienza preliminare fissata per 13 maggio 1996);
O s s e r v a
La dedotta incompatibilità non è sancita dalla legge e, poichè
le ipotesi previste dall'art. 34 c.p.p., sono tassative e non
suscettibili di interpretazione estensiva ed analogica, l'eccezione
è palesemente infondata.
La questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 n. 2
c.p.p. è, invece, rilevante e non manifestamente infondata.
È rilevante ai fini della decisione del procedimento di
ricusazione in corso in quanto è stato dedotto un profilo di
incompatibilità del giudice per le indagini preliminari (dagli atti
risulta la situazione rappresentata nella dichiarazione di
ricusazione).
Quanto alla non manifesta infondatezza, va premesso che
l'incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento va
circoscritta ai casi di duplicità di giudizio di merito da parte
dello stesso giudice ovvero ai casi in cui lo stesso giudice abbia
effettuato una valutazione dei fatti non formale, ma di contenuto.
I provvedimenti sulla libertà personale presuppongono sempre un
giudizio prognostico di segno positivo sulla responsabilità anche se
basato su indizi e non ancora su prove. Secondo il più recente
indirizzo costituzionale, le pronunce cautelari personali comportano
una valutazione sul merito dell'accusa in quanto "devono indurre il
giudice a ritenere l'esistenza di una ragionevole e consistente
probabilità di colpevolezza e quindi di condanna dell'imputato e,
addirittura, di condanna ad una pena superiore a quella che consente
la concessione della sospensione condizionale della pena".
Sulla base di tale principio, la Corte costituzionale è pervenuta
alla dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 34, n. 2 c.p.p.,
nella parte in cui non prevedeva che non potesse partecipare al
giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che
avesse applicato una misura cautelare personale nei confronti
dell'imputato. Ha, poi, esteso la pronunzia di incostituzionalità
anche all'ipotesi del binomio tribunale del riesame - giudice del
dibattimento.
Orbene, questa Corte non ignora che la questione in esame è stata
già disattesa dalla Corte costituzionale sulla premessa che la
valutazione conclusiva dell'udienza preliminare non integra una
decisione di merito. Ritiene, tuttavia, che la questione debba essere
rimessa alla Corte costituzionale in quanto il quadro normativo è
stato completamente modificato dalla legge n. 105/1993.
La predetta norma, modificando l'art. 425 c.p.p., ha ampliato i
poteri decisori del giudice dell'udienza preliminare rendendoli tanto
penetranti nel merito dell'accusa da poter essere assimilati a quelli
attribuiti al giudice del dibattimento. Il g.u.p. non si deve più
limitare ad un mero controllo di legittimità e correttezza delle
fonti di prova; è tenuto a valutare la ricorrenza di cause di
proscioglimento con una completa valutazione di merito degli elementi
probatori.
La situazione sembra analoga ad altre già esaminate dalla Corte
costituzionale e, pertanto, l'art. 34, n. 2, c.p.p., appare in
contrasto con gli artt. 3, 24 e 25 della Costituzione nella parte in
cui non prevede detto caso di incompatibilità.
La diversità di trattamento è ravvisabile nei confronti di
coimputato dello stesso reato nel medesimo procedimento, non
raggiunto da misure cautelari personali, rispetto al quale la
decisione del g.u.p. sarà frutto di un approccio valutativo non
pregiudicato.
La lesione del diritto di difesa è conseguenza del possibile
condizionamento che può inquinare il convincimento del giudice per
la ridotta valenza che assumono le argomentazioni difensive di fronte
alla naturale tendenza a mantenere un giudizio già espresso.
L'identità soggettiva tra il g.i.p. che ha disposto l'applicazione
di una misura cautelare personale, ed il g.u.p., chiamato a decidere
sulla richiesta di rinvio a giudizio, è idonea a determinare (o fare
paventare) un pregiudizio atto a minare la garanzia costituzionale di
imparzialità del giudice.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
agli artt. 3, 24 e 25 della Costituzione, la questione dl
legittimità costituzionale dell'art. 34, n. 2 c.p.p., nella parte in
cui non prevede l'incompatibilità a svolgere le funzioni di giudice
dell'udienza preliminare da parte del giudice per le indagini
preliminari che abbia adottato la misura della custodia cautelare nei
confronti dell'imputato;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il procedimento di ricusazione in corso;
dispone che il giudice dell'udienza preliminare ricusato dott.
Gaetano Sgroia sospenda ogni attività processuale nei confronti
dell'imputato ricusante Lipiani Gaetano ad eccezione degli atti
urgenti;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al giudice dell'udienza preliminare del tribunale di Vallo
della Lucania, all'imputato Lipiani Gaetano, al procuratore generale
in sede nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri e sia
comunicata anche ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Salerno, il 5 luglio 1996
Il presidente: Santacroce
I consiglieri: Grippo - Crespi
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