1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 21-9-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 436 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 aprile 2005
Ordinanza emessa il 1° aprile 2005 dal tribunale di Trieste nel procedimento penale a carico di Obi Paul Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Lesione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, della legge 12 novembre 2004, n. 271 [rectius: decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271]. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (005C0945) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 21-9-2005)

IL TRIBUNALE

Ritenuto che deve essere sollevata questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, prima parte, d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge 12
novembre 2004 n. 271 (che ha convertito in legge con modificazioni il
d.l. 14 settembre 2004, n. 241) nella parte in cui prevede la pena
della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli articoli 3 e 27, comma 3 della
Costituzione, rileva quanto segue:
l'imputato è stato arrestato il 31 marzo 2005 nella
flagranza del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs.
n. 286/1998. L'ordine emesso dal questore ai sensi dell'art. 14,
comma 5-bis, regolarmente tradotto, è stato notificato all'imputato
il 14 gennaio 2005.
Le parti, nella fase preliminare all'apertura del dibattimento,
hanno formulato istanza di applicazione della pena di mesi cinque
giorni dieci di reclusione, con la concessione del beneficio della
sospensione condizionale della stessa (v. verbale di udienza).
In relazione ad identica fattispecie il Tribunale di Genova in
composizione monocratica ha proposto questione di legittimità
costituzionale, il cui contenuto questo Tribunale condivide appieno e
che qui si riporta, facendolo proprio.
Appare necessaria una breve premessa sull'iter che ha portato
all'attuale formulazione della norma:
il testo originario dell'art. 14 non prevedeva alcuna
sanzione penale per lo straniero che non avesse ottemperato
all'ordine emesso da questore in esecuzione del decreto di espulsione
del prefetto;
la fattispecie penale di cui trattasi è stata introdotta
dalla legge n. 189/2002, come reato contravvenzionale punibile con
l'arresto da sei mesi a un anno, prevedendo per tale reato l'arresto
obbligatorio;
Con la sentenza n. 223 del 15 luglio 2004 la Corte costituzionale
ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma
5-quinquies per contrasto con gli artt. 3 e 13 Cost. «nella parte in
cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo
art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto» per la
manifesta irragionevolezza della previsione di misura precautelare
non suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare in base al
vigente ordinamento processuale;
è quindi intervenuto il d.l. 14 settembre 2004, n. 241, che
non modificava per la fattispecie in esame la pena prevista dalla
legge n. 189/2002, ma riformulava il testo dell'art. 14, comma
5-quinquies limitando l'arresto obbligatorio all'potesi di cui al
comma 5-quater (reingresso nel territorio dello Stato dello straniero
espulso), già prevista come delitto punibile con la reclusione da
uno a quattro anni;
in sede di conversione del d.l. citato il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter veniva previsto come delitto punibile con la
reclusione da uno a quattro anni (ad eccezione dell'ipotesi di
espulsione motivata dall'essere scaduto il permesso di soggiorno,
ipotesi per la quale veniva mantenuta la pena dell'arresto da sei
mesi a un anno); veniva nuovamente stabilito l'arresto obbligatorio.
È dunque intervenuto un notevole inasprimento della pena, della
cui proporzionalità e ragionevolezza si dubita.
Deve essere qui richiamato il criterio costantemente adottato
dalla Corte costituzionale, che, pur riservando alla
«discrezionalità del legislatore stabilire quali comportamenti
debbano essere puniti, determinare quali debbano essere la qualità e
la misura della pena ed apprezzare parità e disparità di
situazioni», ha però affermato che «l'esercizio di tale
discrezionalità può essere censurato quando esso non rispetti il
limite della ragionevolezza e dia quindi luogo ad una disparità di
trattamento palese e ingiustificata» (sentenza n. 25 del 1994; il
principio è richiamato anche nella sentenza n. 333 del 1992,
nell'ordinanza n. 220 del 1996, nella sentenza n. 84 del 1997).
Ancora, è stato chiarito (sentenza n. 409 del 1989) che «il
principio di uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma, Cost. esige
che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito
commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo
alla funzione di difesa sociale eda quella di tutela delle posizioni
individuali». Tale funzione non verrebbe adempiuta qualora non
venisse rispettato il limite della ragionevolezza. A ciò si aggiunge
(sempre nella sentenza citata) che il principio di proporzionalità
porta a negare legittimità alle «incriminazioni che, anche se
presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di
prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo (ai
suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e dei valori offesi dalle predette incriminazioni».
Questo principio è ora recepito anche dalla Costituzione europea
(«le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al
reato», art. II-109).
Inoltre, la Corte ha ripetutamente affermato (sentenze n. 313 del
1995 e n. 343 del 1993) che la manifesta mancanza di proporzionalità
rispetto ai fatti reato vanifica il fine rieducativo della pena
sancito dall'art. 27, comma 3, Cost.
In primo luogo, poichè il dubbio di costituzionalità riguarda
un inasprimento della pena, non puo omettersi di ricordare quanto
affermato dalla Corte costituzionale su un'eccezione concernente
l'elevazione nel 1991 del minimo edittale per il reato di cui
all'art. 629 cp. Nel dichiarare manifestamente infondata l'eccezione,
la Corte (ordinanza n. 368 del 1995) ritenne rispettato il limite
della ragionevolezza rilevando che l'inasprimento in quel caso non
dava luogo «a macroscopiche differenze rispetto al trattamento
sanzionatorio previsto per il reato di rapina - fatti peraltro non
del tutto assimilabile a quella della estorsione».
La questione oggi in esame è totalmente diversa per due ordini
di ragioni.
Innanzitutto, l'inasprimento è, in questo caso, certamente
macroscopico: il massimo edittale della pena detentiva in precedenza
prevista per lo stesso fatto, qualificato come contravvenzione,
corrisponde ora al minimo edittale previsto per il delitto. In
secondo luogo, l'aumento di pena per il delitto di estorsione, come
rileva tra le righe la Corte con il riferimento alla «difficile
individuazione in concreto dell'aggravante di far parte
dell'associazione di tipo mafioso», costituiva la risposta al
fenomeno del «pizzo» emerso con particolare gravità in alcune
regioni nel corso degli anni ottanta e, quindi, a decenni di distanza
(e quindi in un contesto sociale certamente diverso) da quando
vennero scritte le sanzioni per la rapina e l'estorsione.
Una simile ragione non è invece dato rinvenire per
l'inasprimento di pena per lo straniero che non ottempera all'ordine
del questore. Nei soli due anni che intercorrono tra legge n. 189 e
la legge n. 271, il fenomeno dell'immigrazione clandestina (per
contrastare il quale vennero scritte le norme della legge n. 189 del
2002) non ha subito variazioni tali da giustificare la conversione in
delitto dell'inottemperanza dello straniero all'ordine di
allontanamento del questore e l'elevazione macroscopica di pena
introdotta in sede di conversione in legge del d.l. n. 241/2002. Nè
una tale giustificazione si rinviene nella relazione all'emendamento
del d.l. n. 241/04 che ha introdotto una sanzione così elevata,
posto che i relatori fanno riferimento soltanto alla necessità di
adeguarsi alla sentenza n. 223 del 2004 della Corte costituzionale,
intendendo tale adeguamento come un inasprimento della pena, così da
consentire l'arresto obbligatorio per coloro che non ottemperino
all'ordine del questore. Che questo fosse l'unico fine per il quale
è stata elevata in misura così rilevante la sanzione è confermato
dall'essere la stessa pena prevista per il fatto di chi rientra nel
territorio nazionale dopo un'espulsione disposta dal giudice (fatto
evidentemente ben più grave, in quanto presuppone la commissione di
un reato o quantomeno la pendenza di un procedimento penale). È
evidente che la trasposizione di un'esigenza processuale nel diritto
penale sostanziale non integra il criterio della ragiovolezza e si
pone in contrasto con i principi costituzionali posti dagli artt. 3 e
27, comma 3, Cost.
Per valutare se l'inasprimento di pena introdotto dalla legge
n. 271/2004 sia compatibile con l'art. 3 Cost. si deve poi fare
riferimento a norme incriminatrici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine pubblico e nella sicurezza
pubblica) con previsione di analoghe modalità di condotta. Tale
comparazione è stata effettuata dalla Corte costituzionale al fine
di valutare la proporzionalità e la ragionevolezza della pena
prevista per il reato di cui all'art. 8, comma 2, legge n. 772/1972
(sentenza n. 409 del 1989) e della pena prevista per il reato di cui
all'art. 341 c.p., (sentenza n. 341 del 1994).
In questo caso, deve essere preso in considerazione l'art. 650
c.p. che punisce con l'arresto fino a tre mesi o con la sola ammenda
l'inottemperanza ad un provvedimento legalmente dato dall'autorità
per ragioni di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico. Ancora, sempre
alla tutela dell'ordine pubblico e della pubblica sicurezza è
ispirata la fattispecie di cui all'art. 2 della legge n. 1423/1956.
Anche qui vi è un ordine della pubblica autorità (il questore, come
nella fattispecie di cui all'art. 14, comma 4-ter) concernente
persone ritenute pericolose per la sicurezza pubblica» (si osserva
che si tratta non di una pericolosità «potenziale quale è quella
dello straniero clandestino, ma di una pericolosità concreta) e
anche qui l'inottemperanza configura una contravvenzione, per la
quale è previsto l'arresto da uno a sei mesi.
(Marginalmente si osserva che completamente diversa è la
fattispecie del delitto previsto dall'art. 9 della legge citata. Si
tratta della violazione da parte del sorvegliato speciale
dell'obbligo o del divieto di soggiorno impostogli dal tribunale e,
sebbene gli interessi tutelati dalla norma siano ancora quelli della
sicurezza pubblica e dell'ordine pubblico, non soltanto vi è una
valutazione in concreto della pericolosità sociale (effettuata dal
tribunale e non dall'autorità amministrativa), ma soprattutto è
prevista una condotta attiva dell'autore, consistente nella
violazione di un obbligo o di un divieto (anche questo imposto dal
tribunale) al quale è già stata data esecuzione a cura del questore
(art. 7, legge cit.) e quindi nell'allontanamento dal luogo di
soggiorno obbligato ovvero nel ritorno nel territorio per il quale
sussiste il divieto. L'ipotesi in questione potrebbe quindi
costituire parametro di riferimento per il delitto previsto
dall'art. 14, comma 5-quater del d.lgs. n. 286/1998 (reingresso dello
straniero espulso nel territorio dello Stato), ma non per la norma
oggetto della presente questione, norma che sanziona la mera
inosservanza di un ordine dell'autorità di polizia.
Coerentemente con le sanzioni dettate per analoghe violazioni il
legislatore del 2002 aveva previsto come contravvenzione l'ipotesi di
cui all'art. 14, comma 5-ter, potendo a maggiore pena (da sei mesi a
un anno di arresto) dettata per lo straniero (inottemperante, ma non
necessariamente pericoloso) trovare giustificazione nell'esigenza di
contrastare il fenomeno dell'immigrazione clandestina, inesistente
all'epoca della redazione del codice penale e della legge n. 1423/56.
Sussiste invece una rilevante sproporzione tra le pena ora prevista
per la stessa ipotesi, configurata come delitto e le sanzioni penali
dettate per le contravvenzioni (ad essa analoghe) di cui agli
art. 650 c.p. e 2, legge n. 1423/1956.
L'irragionevolezza sussiste dunque sotto un duplice profilo e
cioè sia con riferimento alla pena che il legislatore solo due anni
prima aveva ritenuto congrua per l'ipotesi in esame, sia con
riferimento alle pene previste per analoghe fattispecie.
Come si è visto, la Corte ha ripetutamente affermato che
l'art. 3 Cost. impone che il bilanciamento tra gli interessi da
tutelare e il bene della libertà personale (che, se si tratta di
straniero, non è per questo di rango inferiore a quello del
cittadino) venga effettuato con riferimento alle sanzioni previste
per condotte analoghe, che minacciano gli stessi interessi e che solo
quando la sanzione penale viene stabilita con la necessaria
proporzionalità la pena può avere la funzione rieducativa di cui
all'art. 27, comma 3 Cost.

P. Q. M.
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-ter, prima parte, d.lgs. n. 286/1998 come sostituito
dall'art. 1, comma 5-bis, legge 12 novembre 2004, n. 271 (che a
convertito in legge con modificazioni il d.l. 14 settembre 2004,
n. 241) nella parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a
quattro anni per lo straniero che senza giustificato motivo si
trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine
impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, in riferimento agli
art. 3 e 27, comma 3 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Trieste, addì 1° aprile 2005
Il giudice: Dainotti
05C0945