1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 26-8-1992
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 408 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 maggio 1992
N. 408 Ordinanza emessa il 5 maggio 1992 dal pretore di Trento nel procedimento civile vertente tra Ceschini Mariantonia ed altra e la provincia autonoma di Trento Provincia autonoma di Trento - Servizio antincendi - Accesso alla carriera direttiva e di concetto del ruolo tecnico del servizio antincendi - Requisiti - Previsione, in modo indifferenziato per uomini e donne, della statura non inferiore a m 1,65 - Irragionevole discriminazione delle donne per la mancata considerazione della naturale diversita' di struttura fisica dell'uomo e della donna - Prospettata violazione dei principi sulla parita' tra uomo e donna nel lavoro, nonche' delle norme dello Statuto per il Trentino-Alto Adige che impongono il rispetto delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica. (Legge provincia Trento del 15 febbraio 1980, n. 3, art. 4, legge provincia Trento del 23 agosto 1963, n. 8, art. 56-bis). (Cost., artt. 3 e 37; statuto Trentino-Alto Adige, artt. 4 e 8; legge 9 dicembre 1977, n. 903, art. 1; legge 10 aprile 1991, n. 125, art. 4, primo e secondo comma). (092C0893) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 26-8-1992)

IL PRETORE
A scioglimento della riserva che precede, osserva;
RILEVATO IN FATTO
Con ricorso ex art. 15 della legge 9 dicembre 1977, n. 903, l'ing.
Mariantonia Ceschini ed il consigliere di parità presso la
commissione provinciale per la realizzazione delle pari opportunità
tra uomo e donna della provincia di Trento, chiedevano venissse
ordinata alla provincia autonoma di Trento la cessazione
dell'illegittimo comportamento discriminatorio nei confronti della
prima ricorrente con rimozione degli effetti mediante dichiarazione
di inefficacia del concorso pubblico, indetto con bando dd. 16 luglio
1991, per la copertura di n. 1 posto del profilo professionale di
funzionario per il servizio antincendi VII livello funzionale-
retributivo, e di atti compiuti successivamente.
Lamentava la ricorrente che in detto bando era prevista, tra i
requisiti per l'ammissione, una statura superiore a m 1,65 senza
distinzione tra i lavoratori dei due sessi.
Avendo presentato domanda di partecipazione al concorso, l'ing.
Ceschini era stata sottoposta a visita da pare del collegio medico,
il quale aveva accertato una statura inferiore a m 1,65. Di
conseguenza l'ing. Ceschini era stata esclusa dalla partecipazione al
concorso, che veniva poi espletato.
Sosteneva la ricorrente che il comportamento tenuto dalla
provincia autonoma di Trento nell'indizione e successiva tenuta del
concorso era gravemente discriminatoria nei confronti della candidata
donna e violava il principio della parità di trattamento tra uomini
e donne in materia di accesso al lavoro espressamente sancito dalla
legge n. 903/1977.
Infatti il bando di concorso, non facendo alcuna distinzione fra
l'altezza minima richiesta per i candidati di sesso maschile e quella
richiesta per i candidati di sesso femminile, non teneva conto della
diversità di composizione fisica media dell'uno e dell'altro sesso.
Secondo parametri medico-statistici, riconosciuti a livello
internazionale (curve di Tanner) è considerata altezza normale per
le donne quella compresa tra m 1,51 ed 1,73, mente la soglia minima
per considerare un uomo di altezza normale è, invece il m 1,63.
Ciò comportava che, se per gli uomini il requisito dell'altezza
minima di m 1,65 è del tutto normale in quanto ben pochi uomini
adulti sono effettivamente al di sotto di tale statura, per le donne
richiedere, come faceva il bando, quale requisito per la
partecipazione, una statura minima di m 1,65 significava l'esclusione
di tutte le donne di statura media, corrispondente a m 1,63.
Ricordavano le ricorrenti che l'art. 4, secondo comma, della legge
10 aprile 1991, n. 125, riconduce nell'ambito della discriminazione
sessuale indiretta ogni trattamento pregiudizievole conseguente
all'adozione di criteri che svantaggino in modo proporzionale
maggiore i lavoratori dell'uno o dell'altro sesso e riguardino
requisiti non essenziali allo svolgimento dell'attività lavorativa.
Ammettevano le ricorrenti che la censura mossa al bando di
concorso andava estesa alla l.p. 15 febbraio 1980, n. 3, richiamata
in detto bando, la quale (art. 4) prevede la statura minima di m 1,65
tra i requisiti particolari per l'accesso alla carriera direttiva del
ruolo tecnico del servizio antincendi.
Tuttavia, a detta delle ricorrenti, ciò non escludeva il
carattere discriminatorio del comportamento della provincia autonoma
di Trento, la quale, in conformità alla legge n. 125/1991, avrebbe
dovuto stabilire una statura minima differenziata per i lavoratori
dei due sessi.
Sostenevano, comunque, che la norma provinciale applicata nel caso
di specie fosse priva di efficacia in quanto emanata in contrasto con
le norme dello statuto speciale di autonomia per il Trentino-Alto
Adige.
Infatti la potestà legislativa esclusiva della provincia autonoma
di Trento deve sottostare ai limiti stabiliti dall'art. 4 dello
statuto autonomo e quindi, oltre ad essere in armonia con la
Costituzione ed i principi dell'ordinamento giuridico dello Stato,
deve anche rispettare le "norme fondamentali delle riforme economiche
sociali della Repubblica", tra le quali va senz'altro annoverata la
legge n. 903/1977 in quanto attuativa di principi di civiltà sociale
contenuti in norme costituzionali fondamentali (art. 3, 4 e 37 della
Costituzione) che vestano qualsiasi discriminazione fondata sul
sesso.
Sostenevano che l'art. 4 della l.p. n. 3/1980 dovesse essere
interpretata e legittimamente applicata solo nei limiti in cui non
leda il principio di non discriminazione contenuto nella norma
statale.
Affermavano la giurisdizione del pretore del lavoro (del luogo in
cui è avvenuto il comportamento denunciato) in quanto nel caso di
specie veniva fatta valere una situazione di diritto soggettivo (alla
parità di trattamento fra uomo e donna in materia di lavoro) da pare
di una persona nei confronti della quale non si era ancora instaurato
il rapporto di pubblico impiego.
Di conseguenza non poteva trovare applicazione il disposto ex art.
15 ultimo comma della legge n. 903/1977, che prevede la giurisdizione
del giudice amministrativo nel caso di comportamenti discriminatori
riguardanti pubblici dipendenti.
Costituendosi in giudizio, la provincia autonoma di Trento
eccepiva preliminarmente il difetto di giurisdizione del pretore
adito, trattandosi, nel caso di specie, di procedura di concorso
pubblico volta all'instaurazione di un rapporto di servizio di
diritto pubblico con conseguente cognizione dell'autorità
giudiziaria amministrativa quale giudice esclusivo (quindi sia dei
diritti soggettivi che degli interessi legittimi) del pubblico
impiego.
Negava che la distinzione tra rapporto di pubblico impiego già
costituito e rapporto ancora da costituire rappresentasse la linea di
demarcazione tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria,
essendo ormai consolidato nella giurisprudenza della Suprema Corte
l'orientamento che sottolinea l'omnicomprensività della
giurisdizione in relazione ad ogni e qualsiasi aspetto del rapporto
di lavoro, compresa la fase di selezione e di accesso, concentrandola
unitamente nell'organo fornito di giurisdizione sul rapporto stesso.
Ricordava, in proposito, le vicende relative ai concorsi per
l'ammissione in quegli enti pubblici (ferrovie, aziende
municipalizzate) il cui rapporto con i propri dipendenti è
sottoposto alla disciplina privatistica.
Sosteneva che l'espressione "accesso al lavoro", contenuta
nell'art. 1 della legge n. 903/1977), concerne ogni ipotesi di
discriminazione tra uomo e donna in materia di lavoro sia attuata nel
corso del rapporto che riferita ad un rapporto da costituire. Sotto
altro profilo la convenuta rilevata che l'art. 15, ultimo comma,
della legge n. 903/1977 fa espresso riferimento alle violazioni di
cui all'art. 15, primo commma, stessa legge, la quale a sua volta
richiama le violazioni delle disposizioni di cui agli artt. 1 e 5
stessa legge. Ne derivava che la giurisdizione del giudice
amministrativo, ex art. 15, ultimo comma, della legge n. 903/1977
abbraccia indistintamente tutte le questioni che possono sorgere in
relazione sia all'art. 1 che all'art. 5 della legge medesima.
Orbene, a detta della convenuta, la tesi delle ricorrenti, secondo
cui le questioni attinenti ad asserite discriminazioni nell'ambito di
pubblici concorsi rientrano nella cognizione del giudice ordinario,
porterebbe ad un'arbitraria limitazione delle attribuzioni del
giudice amministrativo alle sole violazioni ex art. 5 (che si occupa
specificamente dei rapporti già costituiti, vietando qualsiasi
discriminazione di tipo sessuale al loro interno in relazione a
qualifiche, mansioni, progressioni) con esclusione di quelle ex art.
1, concernenti appunto le procedure antecedenti alla costituzione dei
vari rapporti. Sotto un terzo profilo la convenuta riteneva palese
la carenza di giurisdizione del giudice ordinario alla luce del
concreto petitum formulato dalle ricorrenti, le quali, richiedendo la
dichiarazione di inefficacia e la rimozione del bando di concorso e
di tutti gli atti conseguenti, avevano esercitato una tipica azione
impugnatoria di annullamento rivolta contro atti amministativi.
Si trattava, a detta della convenuta, di una pretesa inammissibile
alla stregua della fondamentale legge 20 marzo 1865, n. 2248, all.
E), il cui art. 4, secondo comma, vieta espressamente ogni intervento
del giudice ordinario sull'atto amministrativo in quanto tale (cd.
limite interno alla giurisdizione). In via subordinata la convenuta
osservava che il censurato bando di concorso ed in particolare
l'impugnata clausola sull'altezza minima costituivano la fedele e
pedissequa applicazione della norma ex art. 4 della l.p. 15 febbraio
1980, n. 3 (costituente l'art. 56- bis della l.p. n. 1/1980:
ordinamento degli uffici e del personale della provincia autonoma di
Trento), la quale prevede esplicitamente - per l'accesso alle
carriere direttive e di concetto del ruolo tecnico del servizio
antincendi - il requisito della statura non inferiore ai m 1,65. Di
conseguenza la censurata clausola era perfettamente legittima,
dovendo l'atto amministrativo sottostare alla legge (principio di
legalita'). Sosteneva non potesse essere messa in dubbio la
perdurante vigenza dell'art. 4 della l.p. n. 3/1980, la quale non
poteva essere nè dalla p.a. nè dal giudice, ignorata e meno che
meno disapplicata. Negava che detta norma fosse stata abrogata
dall'art. 19 della legge n. 903/1977 o dalla più recente legge n.
125/1991, per l'impossibilità giuridica che una legge statale
abroghi o modifichi una legge provinciale, vigendo il principio di
autonomia dei rispettivi legislatori, tra i quali intercorre un
rapporto o di reciproca esclusione o di concorrenza, ma mai una
relazione di tipo gerarchico.
Rilevava, inoltre, che l'art. 19 della legge n. 903/1977 (norma
assertamente abrogatrice) risultava di molto anteriore all'art. 4
della l.p. n. 3/1980 (norma assertamente abrogata) di talchè le tesi
delle ricorrenti sembrava configurare un'inconcepibile ipotesi di
abrogazione di norme future.
Affermava, infine, l'inammissibilità della domanda di parte
ricorrente in quanto diretta a sollecitare un provvedimento
giudiziario che, non potendo ordinare alla p.a. di violare o ignorare
la norma di legge, doveva necessariamente rivolgersi al legislatore
provinciale, cui il giudice avrebbe dovuto ordinare la modifica della
norma stessa.
All'udienza del 15 aprile 1992 venivano sentite liberamente le
parti.
RITENUTO IN DIRITTO
Viene sollevata d'ufficio la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 4 della l.p. 15 febbraio 1980, n. 3 (che ha
introdotto l'art. 56- bis della l.p. 23 agosto 1963, n. 8), nella
parte in cui, in violazione dei precetti costituzionali
ex artt. 3, primo comma (principio di eguaglianza formale), 3,
secondo comma, (principio di eguaglianza sostanziale) e 37, primo
comma, prima parte (parità di trattamento dei due sessi in materia
di lavoro) nonchè degli artt. 4 e 8 dello statuto speciale di
autonomia per il Trentino-Alto Adige (d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670),
in relazione all'art. 1 della legge 9 dicembre 1977, n. 903 ed
all'art. 4, primo comma, e 2 della legge 10 aprile 1991, n. 125,
prevede, in modo indifferenziato per uomini e donne, la statura non
inferiore a m. 1,65 tra i requisiti (primo comma, n. 2) richiesti per
l'accesso alle carriere direttiva e di concetto del ruolo tecnico del
servizio antincendi.
Sulla rilevanza nel giudizio a quo.
Il giudizio in corso non può essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale.
Applicando la norma impugnata la domanda proposta dalle ricorrenti
dovrebbe essere rigettata. Le ricorrenti, lamentando il carattere
discriminatorio, ai sensi della legge 9 dicembre 1977, n. 903, e
della legge 10 aprile 1991, n. 125, della sua esclusione, solamente a
causa della sua statura inferiore di m 1,65, dalla partecipazione al
concorso indetto dalla provincia autonoma di Trento per la copertura
di un posto di funzionario per il servizio antincendi, VII livello
funzionale-retributivo, chiedendo vengano dichiarati inefficaci il
relativo bando dd. 16 luglio 1991 e gli altri atti compiuti
successivamente.
Tuttavia, come ha ben osservato la difesa di parte convenuta, la
censurata clausola del bando di concorso non è il frutto di una
scelta propria, discrezionale, dell'amministrazione provinciale, ma
costituisce, al contrario la fedele e pedissequa applicazione di una
specifica ed espressa norma di legge (che si identifica in quella
oggetto della questione qui sollevata).
Si è, quindi, di fronte non ad un provvedimento amministrativo
illegittimo (e suscettibile, come tale, di disapplicazione da parte
del giudice ordinario), ma ad un atto emanato in conformità ad una
norma di legge, di cui si sospetta l'incostituzionalità.
È noto che nel nostro ordinamento il contrasto tra precetto
costituzionale e norma di legge ordinaria (anche di fronte non
statale) non può essere superato autonomamente dal giudice mediante
disapplicazione "che è potere esercitabile solo nei confronti di
provvedimenti amministrativi illegittimi) della norma di legge
ordinaria.
Così facendo il giudice violerebbe i precetti ex art. 137, primo
comma, della Costituzione, ed ex l.c. 9 febbraio 1948, n. 1, che
impongono al giudice di rinviare alla Corte costituzionale le
questioni di legittimità costituzionale delle leggi e degli atti
aventi forza di legge. Allo stesso modo deve essere risolto il
contrasto tra le disposizioni dello statuto speciale di autonomia per
il Trentino-alto Adige, che, ai sensi dell'art. 116 della
Costituzione, ha valore di legge costituzionale, e le leggi emanate
dalla provincia autonoma di Trento nell'esercizio della sua potestà
legislativa.
Non è, quindi, fondato l'assunto delle ricorrenti, secondo cui la
norma provinciale applicata nel caso di specie sia "priva di
efficacia" in quanto emanata in contrasto con le norme dello statuto
speciale di autonomia. L'inefficacia della stessa norma provinciale
(e, quindi, il potere-dovere del giudice di non applicarla) non può
discendere neppure dall'art. 19 della legge n. 903/1977, che ha
abrogato "tutte le disposizioni legislative in contrasto con le norme
della presente legge".
Convincenti sono sul punto le deduzioni di parte convenuta,
secondo cui la pretesa abrogazione, da parte della norma statale,
della norma provinciale, è esclusa sia dall'insussistenza di un
rapporto gerarchico tra le due norme sia dall'anteriorità temporale
della norma (assertamente) abrogatrice rispetto alla norma
(assertamento) abrogata.
Il contrasto tra i precetti costituzionali in limine richiamati e
la norma provinciale censurata non può neppure essere risolto, come
invece sostengono le ricorrenti, in via interpretativa, attribuendo
alla seconda un significato compatibile con i primi. Infatti l'art. 4
della l.p. n. 3/1980 non è suscettibile di più interpretazioni (in
claris non fit interpretatio) laddove richiede, in modo
indifferenziato per i due sessi, il requisito della statura minima di
m 1,65. Ne consegue che, qualsiasi sia il supporto argomentativo, il
ritenere che detta legge non preveda anche per le aspiranti donna il
requisito della statura non inferiore a m 1,65 equivarrebbe ad
un'effettiva disapplicazione della legge stessa, il che, come si è
già visto, non è ammissibile nel nostro ordinamento (fatta
eccezione per i casi di contrasto tra legge ordinaria e regolamento
comunitario - v. la fondamentale Corte costituzionale 8 giugno 1984,
n. 170). La proposta questione di legittimità costituzionale è
rilevante nel giudizio a quo anche perchè è infondata l'eccezione,
sollevata dalla provincia autonoma di Trento, del difetto di
giurisdizione del pretore sulla presente controversia.
L'ente convenuto sostiene la cognizione dell'autorità giudiziaria
amministrativa quale giudice esclusivo del pubblico impiego, essendo
consolidato nella giurisprudenza della suprema Corte l'orientamento
che "sottolinea l'omnicomprensività della giurisdizione in relazione
ad ogni e qualsiasi aspetto del rapporto di lavoro, compresa la fase
di selezione e di accesso, concentrandola unitariamente nell'organo
fornito di giurisdizione sul rapporto stesso".
L'assunto non può essere condiviso.
È vero che l'art. 15, ultimo comma, della legge n. 903/1977
conferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in
materia di pubblico impiego (art. 29, testo unico, del c.d.s.
richiamato dall'art. 7 cpv. della legge del t.a.r.) stabilendo che
"ove le violazioni di cui al primo comma riguardino dipendenti
pubblici si applicano le norme previste in materia di sospensione
dell'atto dell'art. 21, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n.
1034".
Tuttavia è consolidata in dottrina la tesi, secondo cui la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, riguardando le
controversie relative al rapporto di pubblico impiego, presuppone che
quel rapporto sia stato già costituito.
La stessa dottrina ne desume che rimangono estranee alla
giurisdizione esclusiva le controversie relative alla formazione del
rapporto di pubblico impiego, ivi comprese quelle attinenti le proce-
dure di concorso.
Non è, quindi, esatto affermare che la presente controversia è
di cognizione del giudice amministrativo in quanto rientra nella sua
giurisdizione esclusiva.
Tuttavia da ciò non discende necessariamente la giurisdizione del
giudice ordinario. Si tratta, invece, di verificare se la posizione
soggettiva, che le ricorrenti hanno inteso far valere, rientri nella
categoria dei diritti soggettivi (con conseguente giurisdizione del
giudice ordinario) od in quella degli interessi legittimi (con
conseguente giurisdizione del giudice amministrativo).
Tale verifica deve essere condotta (in questo sensi Cass. s.u. 28
novembre 1990, n. 11461) con riferimento non solo alle conclusioni
formulate nel ricorso introduttivo ed ai provvedimenti richiesti al
giudice adito, ma anche alle ragioni poste a fondamento della
domanda.
Sono note le definizioni del diritto soggettivo quale pretesa di
tenere (o far tenere) un comportamento per la soddisfazione di un
interesse tutelato dalla norma giuridica e dell'interesse legittimo
quale pretesa alla legittimità dell'atto amministrativo riconosciuto
a quel soggetto che si trovi, rispetto all'esercizio di un potere
discrezionale della p.a., in una particolare posizione legittimante.
Pure noti sono i criteri di distinzione delle due situazioni
soggettive fondati sui binomi norme di relazione-norme di azione,
provvedimento vincolato-provvedimento discrezionale, carenza di
potere-cattivo uso di potere.
Nel caso di specie le ricorrenti non contestano la legittimità
della condotta dell'amministrazione provinciale perchè questa ha
ritenuto necessario che il posto di funzionario per i servizi
antincendio sia coperto da persona di statura non inferiore a m 1,65,
ma affermano la natura discriminatoria della condotta
dell'Amministrazione laddove ha richiesto, in modo indifferenziato
per i due sessi, l'identica statura minima, senza tener conto della
diversa struttura fisica media dell'uomo e della donna.
Nella prima ipotesi sarebbe in discussione il potere discrezionale
della p.a. di ritenere idonei allo svolgimento delle mansioni di
funzionario per i servizi antincendio solo coloro che hanno una
statura di almeno m 1,65.
Nell'ipotesi in esame, invece, le ricorrenti contestano il potere
dell'amministrazione provinciale (e prima ancora del legislatore
provinciale) di adottare un criterio di ammissione al concorso che è
oggettivamente svantaggioso per gli aspiranti donna. Se nel primo
caso vi sarebbe da dubitare persino sulla sussistenza di un interesse
tutelabile in via giurisdizionale (salvo un possibile profilo di
irragionevolezza della norma), nell'ipotesi in esame la posizione
fatta valere dalle ricorrenti è riconducibile alla figura del
diritto soggettivo: viene, infatti, azionato il diritto alla parità
di trattamento cui è correlato l'obbligo della p.a. a non effettuare
discriminazioni fondate esclusivamente sul sesso.
La norma che le ricorrenti affermano violate non attiene alla
disciplina dei poteri degli organi amministrativi, ma concerne
l'obbligo, che la provincia autonoma di Trento (come qualsiasi altro
datore di lavoro sia pubblico che privato) ha nei confronti dei
lavoratori, di non adottare criteri che svantaggino in modo
proporzionalmente maggiore i lavoratori dell'uno o dell'altro sesso
(in questo senso si esprime l'art. 4, secondo comma, della legge n.
125/1991, definendo le cd. discriminazioni indirette).
A fronte del diritto costituzionale alla parità di trattamento in
materia di lavoro non vi è alcun potere discrezionale in capo alla
p.a., ma soltanto il divieto di tenere comportamenti che si rivelino
discriminatori in ragione del sesso.
Alla luce di queste considerazioni deve essere affermata la
giurisdizione del giudice ordinario (pretore del lavoro) sulla
controversia in esame (in questo senso in riferimento ad un caso
analogo anche pret. Milano, 16 agosto 1991, est. Turri).
Non può essere accolta l'interpretazione letterale, che la
convenuta offre del disposto ex art. 15, ultimo comma, della legge n.
903/1977.
Secondo la provincia autonoma di Trento la cognizione del giudice
amministrativo ivi prevista dovrebbe riguardare anche le controversie
concernenti l'accesso al rapporto di pubblico impiego in quanto la
norma richiama le violazioni di cui all'art. 15 primo comma, il
quale, a sua volta, richiama, oltre all'art. 5, il quale attiene alle
discriminazioni compiute nel corso del rapporto, anche l'art. 1, il
quale si riferisce alle discriminazioni consumate nella fase
dell'accesso al lavoro.
La tesi, sebbene acuta, non è condivisibile in quanto porterebbe
ad un'estensione in via interpretativa dell'ambito della
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la quale, invece,
per opinione consolidata, presuppone la costituzione del rapporto di
pubblico impiego.
Va poi aggiunto ad abundantiam che il tema dell'accesso al lavoro
non si esaurisce in quello dei concorsi di primo livello, potendo
riguardare anche i concorsi cd. interni riservati a coloro che
rivestono già la qualità di pubblico impiegato.
Il terzo argomento, su cui si fonda l'eccezione di giurisdizione,
concerne il petitum: chiedendo la dichiarazione di inefficacia del
bando di concorso e di tutti gli atti compiuti successivamente, le
ricorrenti proporrebbero una domanda inammissibile, stante il divieto
ex art. 4, secondo comma, della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E,
di intervento sull'atto amministrativo ad opera del giudice
ordinario.
Anche questo assunto non è condivisibile.
Recentemente la suprema Corte (Cass. s.u. 28 novembre 1990, n.
11461) ha ribadito la tesi (Cass. 26 luglio 1984, n. 4390; Cass. 26
luglio 1984, n. 441), secondo cui la particolare tutela dei diritti
soggettivi delle organizzazioni sindacali, apprestata dall'art. 28
dello st. lav., non trova ostacolo nella circostanza che il
comportamento addebitato all'ente pubblico si sostanzi in un formale
provvedimento amministrativo, che per la sua intrinseca essenza o per
il suo modo di manifestarsi sia tale da assumere carattere di
antisindacalità.
Sono evidenti le analogie, sotto il profilo del petitum, tra il
rimedio ex art. 28 dello st. lav. contro la condotta antisindacale
del datore di lavoro ed il rimedio ex art. 15 della legge n. 907/1977
contro la condotta discriminatoria del datore di lavoro fondata sul
sesso.
Ciò vale anche dopo la novella dell'art. 28 dello st. lav.
introdotta dall'art. 6 della legge 12 giugno 1990: una volta esclusa
la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto il
comportamento della p.a. (la antisindacale, qui discriminatorio), non
è lesivo di situazioni soggettive inerenti al rapporto di pubblico
impiego, non sono ammissibili restrizioni della tutela in ragione di
asseriti limiti dei poteri del giudice ordinario.
Va, infine, ricordato che la giurisprudenza di merito (pret.
Milano, 16 agosto 1991, est. Turri) ha già affermato, proprio in
riferimento all'art. 15 della legge n. 903/1977, che "il noto limite
del potere dell'a.g.o. nei confronti della p.a. e dei suoi atti è un
feticcio secolare, ma non è un vincolo di rango costituzionale e ben
più può essere rimosso dal legislatore ordinario".
D'altra parte, diversamente opinando, nell'ipotesi in esame,
esclusa, come si è visto, la giurisdizione del giudice
amministrativo (la cui sussistenza non può che essere decisa sulla
base della causa petendi, ossia della situazione fatta valere e non
del petitum, ossia del contenuto della domanda), la tutela prevista
dall'art. 15 della legge n. 903/1977 dovrebbe necessariamente essere
negata in quanto l'atto discriminatorio si concretizza in un
provvedimento amministrativo. Si tratterebbe, però, di una negazione
illegittima, non rinvenendosi nella norma un limite in tal senso.
Sulla non manifesta infondatezza
La questione di legittimità costituzionale, qui sollevata
d'ufficio, non è manifestamente infondata.
L'ipotesi in esame si configura come un esempio di scuola di
"discriminazione indiretta", fattispecie questa descritta dall'art.
4, secondo comma della legge n. 125/1991 ("Costituisce
discriminazione indiretta ogni trattamento pregiudizievole
conseguente all'adozione di criteri che svantaggino in modo
proporzionalmente maggiore i lavoratori dell'uno o dell'altro sesso e
riguardino requisiti non essenziali allo svolgimento dell'attività
lavorativa").
Come emerge dalla documentazione prodotta dalle ricorrenti (e non
contestata dalla convenuta), è considerata, secondo parametri
medico-statistici riconosciuti a livello internazionale (curve di
Tanner-Whitehouse), altezza "normale" femminile quella compresa tra
il m 1,51 ed il m 1,73, mentre l'altezza "normale" maschile si
colloca tra il m 1,63 ed il m 1,87.
La norma censurata richiede, in modo indifferenziato per i due
sessi, quale requisito per l'ammissione al concorso di funzionario
per i servizi antincendio, settimo livello funzionale-retributivo, la
statura minima di m 1,65.
Come ben sostenuto dalle ricorrenti, così facendo, la norma, se
da un lato consente l'ammissione al concorso di quasi tutti gli
uomini di altezza "normale" (ne rimangono esclusi soltanto quelli tra
il m 1,63 ed il m 1,65), nega la possibilità di partecipare al
concorso addirittura a tutte le donne di altezza "normale-media",
corrispondente a m 1,62 (1,73 - 1,51 = 22 quindi 1,51 + 11 = 1,62).
Per evidenziare il conflitto tra la norma provinciale e gli artt.
3, primo comma, 3, secondo comma, e 37, primo comma, prima parte,
della Costituzione sarebbe sufficiente ricordare che le norme statali
ordinarie (legge n. 903/1977, e legge n. 125/1991) dirette a
sanzionare discriminazioni del tipo di quella prevista dalla norma
provinciale sono considerate i principali momenti di attuazione
proprio di quei precetti costituzionali ritenuti in contrasto con la
norma impugnata. Più specificamente, quest'ultima viola il
principio di eguaglianza formale ex art. 3, primo comma, ed ex art.
37, primo comma, prima parte (il quale ribadisce il principio della
parità di trattamento in una materia, quale quella del lavoro, in
cui in larga parte nel passato era stata posta sul piano normativo la
diseguaglianza tra i due sessi) in quanto disciplina in modo omogeneo
situazioni, la cui eterogeneità è connessa alla naturale diversità
di struttura fisica dell'uomo e della donna. La Corte costituzionale
da tempo (ex plurimis sentenza 31 marzo 1961, n. 21) ritiene
illegittime le norme che disciplinano in materia uguale situazioni
diverse.
D'altro canto la mancata considerazione di questo ineliminabile
elemento di diversità viola il criterio di ragionevolezza (in base
al quale la Consulta, ormai tradizionalmente, esercita il suo
sindacato di legittimità sulle leggi ordinarie al fine di verificare
la compatibilità tra l'interesse all'eguaglianza paritaria e
l'interesse sostanziale perseguito dalla legge nello specifico caso)
poichè non appare giustificata dalla particolarità delle mansioni
proprie del posto, cui aspira l'ing. Ceschini.
È significativo, a questo proposito, osservare che nel presente
giudizio la provincia autonoma di Trento si è limitata a sollevare
il difetto di giurisdizione del pretore del lavoro e
l'inammissibilità della domanda, mentre non ha neppure tentato di
dimostrare il carattere non discriminatorio della condotta
addebitatale.
Il fatto è tanto più rilevante se si considera che sull'ente
convenuto incombeva, ai sensi dell'art. 4, quinto comma, della legge
n. 125/1991, l'onere di provare l'insussistenza della
discriminazione, avendo le ricorrenti fornito elementi di fatto,
fondati su dati di carattere statistico, idonei a fondare (come si è
già visto), in termini precisi e concordanti, la presunzione
dell'esistenza di una discriminazione in ragione del sesso.
L'irrilevanza di una statura minima di m. 1,65, a prescindere dal
sesso, si desume anche dall'art. 1 della legge 13 dicembre 1986, n.
874, secondo cui "l'altezza delle persone non costituisce motivo
alcuno di discriminazione per la partecipazione ai concorsi pubblici
indetti dalle pubbliche amministrazioni, comprese quelle ad
ordinamento autonomo, e dagli enti pubblici ..".
È vero che il successivo art. 2 consente al presidente del
consiglio dei ministri di stabilire, attraverso una complessa
procedura, "le mansioni e le qualifiche speciali, per le quali è
necessario definire un limite di altezza e la misura di detto
limite". Con d.p.c.m. 22 luglio 1987 sono stati stabiliti specifici
limiti di altezza per la partecipazione a taluni concorsi pubblici.
In effetti tra questi è previsto quello per la nomina ad allievo
permanente del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
Tuttavia non può sfuggire la profonda diversità, sotto il
profilo delle mansioni, tra i componenti del corpo permanente dei
vigili del fuoco e coloro che sono inquadrati nelle carriere
direttive e di concetto del ruolo tecnico dei servizi antincendio.
La tabella allegata alla l.p. 22 agosto 1988, n. 26, e concernente
la dotazione organica del Corpo permanente dei vigili del fuoco
distingue nettamente tra "personale tecnico dei servizi antincendio"
e "vigili del fuoco".
Inoltre per comprendere senza difficoltà perchè una statura
inferiore a m 1,65 è compatibile con lo svolgimento delle mansioni
proprie del posto cui l'ing. Ceschini aspira, occorre tener presente
che la declaratoria del settimo livello funzionale-retributivo,
prevista dall'allegato a) alla l.p. 26 maggio 1980, n. 13, così
recita: "Attività professionali comportanti o preposizioni a uffici,
servizi o altre unità organiche non aventi rilevanza esterna, con
margini valutativi per il perseguimento dei risultati, e facoltà di
decisione e proposta nell'ambito di direttive generali; ovvero
attività di collaborazione istruttoria o di studio, nel campo
amministrativo e tecnico, richiedente specializzazione e preparazione
professionale di settore a livello universitario. La preposizione a
unità organiche comporta piena responsabilità per le direttive o
istruzioni impartite nell'attività di indirizzo e coordinamento e
per i risultati conseguiti. Attività di insegnamento a carattere
teorico". Agevole è poi evidenziare il contrasto tra la norma
impugnata ed il principio di eguaglianza sostanziale (art. 3, secondo
comma, della Costituzione): richiedere, ai fini dell'ammissione al
concorso, un identico requisito fisico, il quale, a causa della
naturale diversità di struttura fisica dei due sessi, si rivela più
rigoroso per la donna, significa frapporre un ostacolo alla
partecipazione delle donne alla vita economica e sociale del Paese
(la quale ha nel lavoro il suo principale momento) in stridente
antitesi con il suddetto precetto costituzionale (il quale, al
contrario, giustifica trattamenti più favorevoli nei confronti della
donna, se diretti a rimuovere le cause della tradizionale
diseguaglianza di fatto tra i sessi).
Infine la norma ex art. 4 della l.p. n. 3/1980, viola il disposto
dell'art. 4 dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige (d.P.R.
31 agosto 1972, n. 670), il quale, ai sensi dell'art. 116 della
Costituzione, ha valore di legge costituzionale.
La norma impugnata è stata emanata nell'esercizio della sua
potestà legislativa primaria in materia di ordinamento degli uffici
provinciali e del personale ad essi addetto (art. 8 dello statuto
autonomo).
Tuttavia tale esercizio deve avvenire con il rispetto, tra
l'altro, delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali
della Repubblica (art. 4 dello statuto autonomo richiamato dall'art.
8 dello statuto autonomo). Non può seriamente dubitarsi che le leggi
n. 903/1977 e 125/1991 rientrino in questa categoria di norme, se è
vero che costituiscono i principali momenti di attuazione dei
precetti costituzionali ex artt. 3 e 37 della Costituzione.
Il contrasto tra le leggi emanate dallo Stato per attuare la
parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro e la
norma qui impugnata risultava evidente da quanto già detto in tema
di discriminazione indiretta ex art. 4, secondo comma, della legge n.
125/1991.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 4 della l.p. 15 febbraio 1980,
n. 3 (che ha introdotto l'art. 56- bis della l.p. 23 agosto 1963, n.
8), nella parte in cui, in violazione dei precetti costituzionali ex
artt. 3, primo comma (principio di eguaglianza formale), 3, secondo
comma, (principio di eguaglianza sostanziale) e 37, primo comma,
prima parte (parità di trattamento dei due sessi in materia di
lavoro) nonchè degli artt. 4 e 8 dello statuto speciale di autonomia
per il Trentino-Alto Adige (d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670), in
relazione all'art. 1 della legge 9 dicembre 1977, n. 903 ed all'art.
4, primo e secondo comma della legge 10 aprile 1991, n. 125, prevede,
in modo indifferenziato per uomini e donne, la statura non inferiore
a m 1,65 tra i requisiti (primo comma, n. 2) richiesti per l'accesso
alle carriere direttiva e di concetto del ruolo tecnico del servizio
antincendi;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Così deciso in Trento, addì 5 maggio 1992.
Il pretore: FLAIM
Con provvedimento di data 26 maggio 1992 il pretore ha disposto la
correzione dei seguenti errori materiali dell'ordinanza del 5 maggio
1992:
1) a pag. 4, rigo 27, leggasi "nell'art. 1 della legge n.
903/1977" al posto di "nell'art. 1 della legge 1977,
n. 1168";
2) a pag. 13 rigo 8, leggasi "di non adottare criteri che
svantaggino" anzichè "di adottare criteri che svantaggino".
Trento, addì 26 maggio 1992
Il collaboratore di cancelleria: OSS CAZZADOR

92C0893