1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 24-11-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 908 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 aprile 2004
Ordinanza emessa il 6 aprile 2004 (pervenuta alla Corte costituzionale il 12 ottobre 2004) dal tribunale di Acqui Terme nel procedimento penale a carico di Nikolov Tose Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevolezza sotto diversi profili - Carenza del requisito della necessita' e dell'urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3, 13 e 97. (004C1239) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 24-11-2004)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza su richiesta di convalida di
arresto.
Letti gli atti del procedimento penale indicato in epigrafe a
carico di Nikolov Tose, nato a Kocani (Macedonia) il 31 ottobre 1981,
domidiiato in Castelboglione, via Roma n. 14 per il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998;
Preso atto delle richieste del pubblico ministero e del
difensore;
Ritenuto che, come può desumersi dall'esame del verbale di
arresto e degli altri atti della polizia giudiziaria che l'arresto
del prevenuto è avvenuto nelle condizioni di legge nella flagranza
del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998
Considerato che sono stati osservati i termini previsti dagli
artt. 386, comma 3 e 390, comma 1 c.p.p.;
che per il reato di cui sopra l'arresto in flagranza è
obbligatorio ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998.
Tanto premesso, si osserva come si siano nel caso di specie
verificati i presupposti richiesti dalla legge per procedere
all'arresto in flagranza obbligatorio; risulta dal verbale di arresto
e dagli altri atti di p.g. che militari del nucleo operativo della
Compagnia dei Carabinieri di Nizza Monferrato in data 3 aprile 2004
alle ore 15 procedevano in Castelboglione al controllo di Nikolov
Tose, persona già nota agli operanti per la qualità di immigrato
clandestino e destinatario di provvedimento di espulsione in data 9
marzo 2004 del prefetto di Asti, a cui era seguito ordine ex art. 14,
comma 5-bis, del questore di Asti sempre del 9 marzo 2004, atti
entrambi notificati il giorno dell'emissione. In quanto il Nikolov
veniva trovato ancora sul territorio italiano, veniva sottoposto a
arresto ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998
perchè colto nella flagranza della contravvenzione ex art. 14, comma
5-ter, essendo decorsi più di cinque giorni dalla notifica
dell'ordine.
Considerato altresì, che l'identità del prevenuto come
destinatario del provvedimento è stata accertata sia in base a
passaporto sia in base a rilievi fotodattiloscopici;
che eventuali considerazioni relative alla legittimità dei
provvedimenti amministrativi difficilmente possono essere svolte
dalla p.g. nella fase dell'arresto obbligatorio;
che la p.g. ha operato l'arresto in base a ragionevole
valutazione sull'esistenza dei presupposti richiesti dalla legge per
l'arresto obbligatorio, come richiesto ai fini del vaglio che il
giudice deve operare per la convalida, anche perchè non sono emersi
ictu oculi elementi relativi alla sussistenza di un giustificato
motivo per la mancata ottemperanza all'ordine del Questore, per cui
l'arresto potesse essere non consentito ai sensi dell'art. 385
c.p.p.;
l'arresto appare quindi di per se stesso, come anticipato,
legittimo e quindi da convalidare secondo la vigente normativa.
Si ritiene però di sollevare di ufficio eccezione di
illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies nella
parte in cui prevede per il reato di specie l'arresto obbligatorio,
in quanto, contrastante con gli artt. 13, 3 e 97 della Costituzione.
Deve essere, innanzi tutto, ritenuta la rilevanza della
questione, proprio perchè sono stati integrati tutti i presupposti
richiesti dalla legge da un punto di vista sia sostanziale che
processuale per la convalida dell'arresto, ponendosi la eventuale
illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies come
unico possibile ostacolo alla convalida; il giudizio di convalida non
può dunque essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
questione di legittimità sollevata.
Si ritiene altresì la non manifesta infondatezza dell'eccezione
di illegittimità costituzionale de qua rispetto agli artt. 3 e 13,
97 della Carta costituzionale.
Deve premettersi che l'istituto dell'arresto, in quanto mezzo di
coazione della libertà personale, di un bene quindi tutelato
dall'art. 13 Cost. che ne prevede la comprimibilità soltanto in
presenza di atti motivati dell'a.g., con l'adozione di provvedimenti
provvisori da parte della P.G. solo in casi eccezionali di necessità
ed urgenza, con necessità di convalida da parte dell'autorità
giudiziaria entro 48 ore dalla comunicazione, che deve avvenire a sua
volta da parte dell'autorità di pubblica sicurezza entro 48 ore
dall'adozione del provvedimento, è disciplinato dagli artt. 380 e
381 c.p.p.; le ipotesi previste da tali norme devono considerarsi
tassative e non suscettibili di estensione analogica.
Va altresì rilevato che la misura dell'arresto appare
strettamente correlata, per l'insieme sistematico della normativa di
riferimento, all'applicazione di misure coercitive, e prova di tale
assunto si rinviene nell'art. 391, comma 5 c.p.p., che prevede quale
sviluppo funzionale della misura dell'arresto l'eventuale
applicazione di misure coercitive; la norma, nella parte seconda,
ribadisce ancor di più la correlazione fra la misura dell'arresto e
quelle coercitive prevedendo che, allorquando l'arresto sia stato
eseguito per uno dei delitti previsti dall'art. 381, comma 2 c.p.p.
ovvero per uno dei delitti per i quali è consentito fuori dalla
flagranza, l'applicazione della misura coesercitiva è disposta anche
al di fuori dei limiti di pena previsti dagli artt. 274, comma 1,
lett. c) e 280 c.p.p. Ancora ne costituisce evidente conferma
l'art. 121, comma 1 disp. att. c.p.p., che prevede l'emissione da
parte del p.m. di un decreto di liberazione immediata dell'arrestato,
quando non ritenga di dover richiedere l'applicazione di misure
coercitive. Tale complesso normativo, coerente con se stesso e con le
disposizioni costituzionali, viene invece contraddetto dalle
previsioni dell'art. 14, comma 5-quinquies, che ha introdotto nel
sistema una forma di arresto che concreta una restrizione della
libertà fine a se stessa, e quindi irragionevole, con violazione
anche dell'art. 3 della Costituzione, dato che il reato per cui si
procede, sia per le previsioni edittali (essendo punito con l'arresto
da sei mesi ad un anno) sia per tipologia (trattandosi di
contravvenzione e non di delitto), non rientra nelle ipotesi di
applicabilità delle misure coercitive. Vero è che, in virtù
dell'art. 121, disp. att. c.p.p., può essere disposta la liberazione
immediata dell'arrestato, ma ciò comporta il ricorso al giudice per
le indagini preliminari per la convalida dell'arresto, oltre che al
giudice del dibattimento per la celebrazione del giudizio per
direttissima, rito obbligatoriamente adottabile per il giudizio
sempre per l'art. 14, comma 5-quinquies; il tutto si traduce in un
impiego di mezzi ed energie che appare non sorretto da una finalità
processuale apprezzabile e comunque è sempre possibile il sacrificio
seppur limitato nel tempo della libertà personale rappresentato da
un arresto.
Del resto la norma in oggetto sembra conferire alla polizia
giudiziaria un potere autonomo di coercizione della libertà
personale, superiore a quello di cui dispone l'autorità giudiziaria,
che non potrebbe appunto applicare misure cautelari per la
fattispecie di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998,
laddove dal sistema, a partire dallo stesso art. 13 Cost., emerge che
l'operato della polizia giudiziaria può considerarsi solo una mera
anticipazione dell'attività dell'autorità giudiziaria, chiamata in
tempi molto brevi a effettuare le proprie valutazioni in merito alla
legittimità del suddetto operato. Si richiamano a proposito, oltre
all'art. 13 Cost., le norme processuali ordinarie di cui agli
artt. 386, 389, 121 disp. att. c.p.p. L'art. 386 c.p.p. impone
infatti al comma 1 che la polizia giudiziaria dia immediata notizia
al pubblico ministero dell'arresto, al comma 3 che l'arrestato sia
posto a disposizione del pubblico ministero al più presto e comunque
non oltre 24 ore dall'arresto, a pena di inefficacia dell'arresto
medesimo (art. 386 c.p.p. ultimo comma); il pubblico ministero può
inoltre sindacare da subitol'operato della polizia giudiziaria sotto
il profilo della legittimità disponendo l'immediata liberazione
della persona che sia stata arrestata fuori dei casi consentiti
(art. 389 c.p.p.) e sotto il profilo dell'insussistenza delle
esigenze cautelari può disporre l'immediata liberazione
dell'arrestato (art. 121, disp. att. c.p.p.). Ne emerge appunto un
sistema di norme che tende a riservare alla sola autorità
giudiziaria in via ordinaria il potere di limitare la libertà
personale, eccettuati i provvedimenti provvisori adottabili dalla
polizia giudiziaria in casi eccezionali di necessità e di urgenza,
mentre nell'ipotesi dell'arresto obbligatorio di cui all'art. 14,
comma 5-quinquies la sola polizia giudiziaria può limitare tale
libertà anche se sempre con un provvedimento provvisorio, senza che
l'autorità giudiziaria possa fare altro che intervenire a
convalidare l'operato della polizia giudiziaria, con limiti molto
ristretti data l'obbligatorietà dell'arresto.
È da sottolineare poi che l'arresto non appare ragionevole
neppure in funzione dell'immediata espulsione dello straniero; la
mancata sottoposizione alla custodia cautelare in carcere comporta,
ai sensi dell'art. 13, comma 3, d.lgs. n. 286/1998, che, salvo il
ricorrere delle inderogabili esigenze processuali previste
tipicamente dalla norma, venga rilasciato da parte dell'a.g.
procedente il nullaosta al provvedimento di espulsione, e quindi
viene comunque attivata l'esecuzione dell'espulsione ad opera del
questore. Infatti l'art. 14, comma 5-ter prevede che si abbia
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica nel caso
che sia integrato il reato previsto dalla stessa norma, e l'art. 14,
comma 5-quinquies stabilisce invece che per assicurare l'esecuzione
dell'espulsione il questore possa disporre i provvedimenti di cui al
comma 1 dello stesso articolo e quindi la collocazione in un centro
di permanenza temporanea e assistenza. Il legislatore ha quindi
affidato ad istituti diversi dall'arresto l'effettività
dell'espulsione dello straniero, dovendosi quindi, come premesso,
ravvisare l'inutilità dell'arresto obbligatorio anche sotto questo
profilo.
La norma oggetto della questione sollevata dalla difesa non
sembra quindi sottrarsi, neppure sotto questo aspetto, a profili di
irragionevolezza nonchè di non conformità al principio di buon
andamento della pubblica amministrazione dettati dagli artt. 3 e 97
della Carta costituzionale.
L'incidente di costituzionalità deve quindi essere sollevato
già in questa fase con la sospensione del giudizio di convalida. Ne
consegue che non può farsi luogo al giudizio direttissimo, la cui
celebrazione presuppone l'avvenuta convalida dell'arresto, che in
questo caso manca in forza della sospensione. Ulteriore conseguenza,
ad avviso di questo giudice, è la restituzione degli atti al p.m.
affinchè proceda con rito ordinario, non potendosi sospendere anche
il giudizio direttissimo, non ancora instaurato.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale sollevata di ufficio in ordine
all'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, come modificato
dall'art. 13, comma 1, lett. b), legge n. 189/2002 nei limiti di cui
in narrativa;
Sospende il giudizio di convalida dell'arresto e dispone
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina la notificazione, a cura della cancelleria, della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio ed ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento;
Ordina altresì l'immediata liberazione dell'arrestato;
Ordina la restituzione degli atti al pubblico ministero affinchè
proceda con il rito ordinario.
Acqui Terme, addì 6 aprile 2004
Il giudice monocratico: Sterpos
04C1239