1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 1-12-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 360 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 maggio 2010
Ordinanza del 6 maggio 2010 emessa dalla Corte d'appello - Sez. minori - di Reggio Calabria nel procedimento relativo a N.M. . Estradizione - Mandato d'arresto europeo - Consegna per l'estero - Consegna esecutiva - Rifiuto della consegna - Previsione che la Corte di appello rifiuti la consegna se il mandato di arresto europeo sia stato emesso ai fini dell'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza privative della liberta' personale, qualora la persona ricercata sia cittadino italiano, sempre che la Corte di appello disponga che tale pena o misura di sicurezza sia eseguita in Italia conformemente al suo diritto interno - Mancata previsione del rifiuto della consegna del residente non cittadino - Ingiustificata disparita' di trattamento - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena - Contrasto con i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario. - Legge 22 aprile 2005, n. 69, art. 18, comma 1, lett. r). - Costituzione, artt. 3, 27, comma terzo, e 117, primo comma. (010C0814) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 1-12-2010)

LA CORTE DI APPELLO

Ha pronunziato, all'esito dell'udienza del 6 maggio 2010, la
seguente ordinanza nel proc. n. 9/2010 Registro Estradizioni,
relativo alla richiesta di consegna di N.M., nato a B (Romania) il
...., a carico del quale è stato emesso mandato di arresto Europeo
dal Tribunale di V. (Romania) in data 25 settembre 2008;
Sentita la relazione del Consigliere dott. Daniele Cappuccio;
Sentiti il Procuratore Generale e la difesa del Nica;
Letti gli atti, ivi compresi quelli depositati dalla difesa
all'udienza;

Osserva

Il Procuratore Generale ha chiesto disporsi la consegna del
cittadino romeno N. M. - arrestato in Italia il 5 aprile 2010, in
quanto destinatario di un mandato di arresto Europeo alla competente
autorità dello Stato di Romania - all'autorità dello Stato di
Romania, richiedente, ex legge n. 69 del 2005, ai fini
dell'esecuzione di una pena privativa della libertà personale.
Risulta dagli atti che il ricorrente è destinatario del mandato
di arresto Europeo in data 25 settembre 2008 n. 9 del Tribunale di V.
(Romania), per il reato di tentato omicidio, perchè il 12 ottobre
2003, essendo venuto a rubare noci dalla zona del comune distretto
V., ha avuto una discussione contraddittoria con la vittima B., di 60
anni, al quale ha dato con una mazza più colpi con una grande
intensità nella zona della testa, così mettendo in pericolo la vita
del B.
Per tale fatto, punito ai sensi degli artt. 20, 73 lettera B, 76,
comma 2, 99 e 174 del codice penale romeno, il N. ha riportato
condanna definitiva, ad anni 1 e mesi 6 di reclusione, emessa l'1
ottobre 2004 dalla Corte di appello di G. in parziale riforma della
sentenza emessa dal Tribunale di V. l'8 luglio 2004, divenuta
irrevocabile in forza di sentenza dell'Alta Corte di Cassazione e
Giustizia - Sezione penale - del 17 febbraio 2005.
È stata versata in atti documentazione (certificato storico di
residenza e stato di famiglia), che dimostra che il N. ha effettiva
residenza in Italia ed ha ivi istituito la sede principale anche dei
suoi interessi affettivi: egli, in effetti, è residente dal 17
settembre 2009 in V. (Ragusa), ove vive anche il suo nucleo
familiare, composto in totale da cinque persone; a V. risulta,
peraltro, essere nato, il ..., il figlio del N ancora, il N, in sede
di udienza di convalida, ha chiesto di essere ammesso a scontare la
pena residua, complessivamente pari ad un anno e venticinque giorni
di detenzione, in Italia, in modo da poter stare vicino alla sua
famiglia.
Ciò posto, va detto che, stando a costante giurisprudenza della
Corte di Cassazione (Cass. Pen. Sez. 6ª n. 21669/2007, Kabrine), non
può nella specie applicarsi il disposto della legge n. 69 del 2005,
art. 18, comma 1, lett. r), il cui particolare regime si applica al
solo cittadino italiano e non può estendersi in via interpretativa
allo straniero residente in territorio italiano.
In altra decisione di legittimità (Cass. Pen. sez. 6ª, n.
1421/2009 Markovic), si conferma testualmente, a proposito di un
cittadino straniero condannato con sentenza definitiva, che «non può
trovare accoglimento la sua richiesta di scontare la pena in Italia,
posto che, ai sensi della citata norma dell'art. 18, comma 1, lett.
r), tale possibilità è stata prevista per il solo cittadino
italiano e non per lo straniero, quand'anche residente nel territorio
dello Stato».
Il cit. art. 18, comma 1, lett. r), riprende in forma di rifiuto
della consegna la disposizione contenuta nell'art. 4, par. 6 della
decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002,
relativa al mandato d'arresto Europeo, che consente di non eseguire
la consegna «se il mandato d'arresto Europeo è stato rilasciato ai
fini dell'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza
privative della libertà, qualora la persona ricercata dimori nello
Stato membro di esecuzione, ne sia cittadino o vi risieda, se tale
Stato si impegni a eseguire esso stesso tale pena o misura di
sicurezza conformemente al suo diritto interno».
Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, il
particolare regime stabilito dalla legge n. 69 del 2005, art. 18,
comma 1, lett. r), in tema di mandato esecutivo, si applica al solo
cittadino italiano (Cass. pen. Sez. 6, n. 21669 del 31 maggio 2007 -
1º giugno 2007, Kabrine) e non può estendersi in via interpretativa
allo straniero che risieda sul territorio italiano, in quanto la
decisione-quadro 2002/584/GAI si limita a facoltizzare gli Stati
membri dell'Unione Europea ad estendere le guarentigie, eventualmente
riconosciute ai propri cittadini, anche agli stranieri residenti sul
loro territorio (Cass. pen. Sez. F, n. 34210, del 4 settembre 2007 -
7 settembre 2007, Dobos, Rv. 237055; Sez. 6, n. 16213, del 16 aprile
2008 - 17 aprile 2008, Badilas, Rv. 239720, in via mass.; Sez. 6, n.
25879, del 25 giugno 2008 - 26 giugno 2008, Vizitiu, RV. 239946).
Ciò posto, ritiene la Corte di appello che il presente giudizio,
che attiene alla consegna o meno del cittadino romeno N. M. , nel
quadro dell'istituto del mandato di arresto Europeo, non può essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimità costituzionale - già deferita al giudice delle leggi
dalla stessa Corte di legittimità con ordinanza n. 33511 della
Sezione Sesta del 15 luglio/27 agosto 2009 (imp. Papierz) - che
risulta pertanto rilevante ai fini della decisione, considerato che
le disarmonie di trattamento tra cittadini italiani e residenti, nei
contesti prospettati e come si argomenterà più oltre, sono idonee a
concretizzare l'ulteriore requisito della non manifesta infondatezza
della questione, a sensi della legge 11 marzo 1953, n. 87, art. 23,
comma 2.
La questione è di risolutiva rilevanza nella vicenda, dato che
il ha fornito la prova necessaria, e nei termini richiesti dalla
giurisprudenza della Corte di Cassazione, del suo concreto
radicamento sul territorio e della sua abitudine alla dimora, ed il
relativo giudizio (di consegna oppure di rifiuto di consegna) non
può quindi essere definito in modo indipendente dalla risoluzione
della questione di legittimità costituzionale della norma dell'art.
18, comma 1, lett. r), che dovrebbe essere applicata.
La nozione di «residente», infatti va determinata in modo che sia
funzionale all'assimilazione dello straniero residente al cittadino,
operata dall'art. 4, n. 6 della decisione-quadro 2002/584/GAI-quadro
2002/584/GAI, con la conseguenza che assume rilievo l'esistenza,
nella specie non contestata, di un «radicamento reale e non
estemporaneo» dello straniero in Italia, che dimostri che egli abbia
ivi istituito, con continuità temporale e sufficiente stabilità
territoriale, la sede principale e non occasionale, anche se non
esclusiva, dei propri interessi affettivi, professionali od economici
(Cass. pen. cfr.: Sez. 6, n. 12665, del 19 marzo 2008 - 21 marzo
2008, Vaicekauskaite, Rv. 239156), richiedendosi inoltre che tale
scelta sia altresì indicativa di una volontà di stabile permanenza
nel territorio italiano, per un apprezzabile periodo di tempo (Cass.
pen. Sez. 6, n. 17643, del 28 aprile 2008-30 aprile 2008, Chaloppe,
Rv. 239651).
II ricorrente quindi, in quanto «cittadino dello Stato di
emissione», che ha però individuato nel territorio dello Stato di
esecuzione la sede principale dei suoi interessi, avrebbe titolo a
vedere accolta la sua domanda, laddove fosse rimosso il vizio dedotto
di illegittimità costituzionale della norma ostativa, individuata
nel citato art. 18, comma 1, lett. r), nella parte in cui non prevede
il rifiuto della consegna del «residente non cittadino italiano».
Sull'applicabilità al solo cittadino italiano del particolare
regime previsto dalla legge n. 69 del 2005, art. 18, comma 1, lett.
r), (Cass. pen. Sez. 6, n. 21669 del 31 maggio 2007 - 1° giugno 2007,
Kabrine) e sulla impossibilità di estenderlo, in via interpretativa,
allo straniero che dimori o risieda sul territorio italiano, la Corte
di legittimità sì è in origine pronunciata nel senso che la
decisione-quadro 2002/584/GAI da una mera facoltà agli Stati membri
dell'Unione Europea di estendere le guarentigie eventualmente
riconosciute ai propri cittadini anche agli stranieri residenti sul
loro territorio (Cass. pen. Sez. F, n. 34210, del 4 settembre 2007-7
settembre 2007, Dobos, Rv. 237055; Sez. 6, n. 16213, del 16 aprile
2008-17 aprile 2008, Badilas, Rv. 239720; Sez. 6, n. 25879, del 25
giugno 2008-26 giugno 2008, Vizitiu, RV. 239946).

Tale indirizzo è stato ancora ribadito con la precisazione che
la limitazione del rifiuto, in favore del solo cittadino italiano,
non si porrebbe in contrasto con i principi della Decisione quadro
2002/584/GAI, posto che quest'ultima enuncia «ipotesi di rifiuto
facoltative» la cui trasposizione, in una specifica disposizione
interna, è affidata all'autodeterminazione decisoria dei singoli
legislatori nazionali.
Si tratterebbe, dunque, di una scelta di politica criminale
rispondente ad esigenze dell'ordinamento nazionale ed a canoni di
valutazione discrezionale, che sarebbero immuni da possibili censure
di irragionevolezza, e sulla quale nessuna incidenza potrebbe
esercitare la sentenza della Corte di Giustizia CE del 17 luglio
2008, C- 66/08, Kozlowsky, che si è invece limitata ad offrire
l'interpretazione uniforme della nozione di residenza richiamata nel
su citato art. 4, punto 6, senza esprimersi in via generale sulla
correttezza o meno delle normative nazionali attuative della
Decisione quadro in tema di rifiuto della consegna (Cass. Pen. Sez.
F, n. 35286, del 2/9/2008 -15/09/2008, Zvenca).
Tale interpretazione è stata però disattesa dalla stessa Corte
di Cassazione nelle ordinanze, la prima delle quali è stata sopra
menzionata, con cui ha deferito alla Corte costituzionale lo
scrutinio di legittimità costituzionale della norma in discorso,
ordinanze il cui contenuto motivazionale la Corte di Appello
condivide e fa proprio (tanto da utilizzarlo in funzione della
proposizione della questione di legittimità costituzionale,
adempimento che, benchè la questione sia già pendente, si impone
stante l'autonomia del presente giudizio e la contingente
sottoposizione del N. a misura cautelare coercitiva), dovendosi
verificare la possibilità di seguire una interpretazione diversa da
quella accolta in prima battuta, esplorando la sussistenza di
eventuali letture conformi a Costituzione, prima di sollevare una
questione di legittimità costituzionale.
Nella specie peraltro, l'univocità testuale che connota il
tenore della norma dell'art. 18, comma 1, lett. r) (m.a.e.
esecutivo), nonchè la valutazione comparativa con il disposto
dell'art. 19, comma 1, lett. c) (m.a.e. processuale) non autorizzano
soluzioni interpretative diverse da quelle fatte proprie dalla
decisione impugnata.
Va infatti preso atto che il legislatore ha fatto una scelta
normativa, la quale, per la sua precisa connotazione anche lessicale,
impedisce una qualsiasi forma di superamento od aggiramento
ermeneutico in termini di applicazione analogica: la norma
esclusivamente applicabile risulta essere pacificamente quella
indicata nella sentenza impugnata e cioè la L. n. 69 del 2005, art.
18, comma 1, lett. r).
Neppure può ritenersi che il riferimento alla decisione quadro
consenta una dilatazione interpretativa in bonam partem, che estenda
allo straniero «residente dello Stato» e destinatario di una
«richiesta di consegna esecutiva» il più favorevole trattamento
riservato al cittadino, a ciò ostando il chiaro disposto limitativo
dell'art. 18, comma 1, lett. r. È vero infatti, come più volte ha
chiarito la Corte di giustizia delle Comunità Europee, che i giudici
nazionali, in linea con il «principio di interpretazione conforme»,
sono tenuti a interpretare il proprio diritto interno - per quanto
possibile - alla luce della lettera e dello scopo della decisione
quadro, al fine di conseguire il risultato perseguito da questa, ma
è anche vero che tale obbligo cessa allorchè il diritto interno -
come nella specie - non consenta un'interpretazione compatibile con
la decisione quadro, non potendo il principio di interpretazione
conforme servire da fondamento a un'interpretazione contra legem
(cfr. Corte di giustizia delle Comunità Europee, sentenza 16 giugno
2005, Pupino).
L'art. 18, comma 1, lett. r), nel limitare al cittadino la
previsione del rifiuto della consegna, si pone in contrasto con la
normativa comunitaria cui la L. n. 69 del 2005 ha inteso dare
attuazione.
In effetti l'art. 4, n. 6 della decisione-quadro 2002/584/GAI,
con la previsione che l'autorità giudiziaria dell'esecuzione può
rifiutare la consegna per un m.a.e. esecutivo «qualora la persona
ricercata dimori nello Stato membro di esecuzione, ne sia cittadino o
vi risieda», regola un caso di rifiuto rimesso, a quanto pare, alla
discrezionalità del legislatore nazionale, ma non consente a questo
di differenziare la posizione del cittadino da quella del «residente
non cittadino», dato che l'esecuzione della pena nello Stato
richiesto della consegna, anzichè in quello della condanna, è
prevista non per il riconoscimento di un privilegio in favore del
cittadino, solo eventualmente estensibile al residente, ma per
consentire alla pena di svolgere nel migliore dei modi la funzione di
risocializzazione del condannato, rendendo possibile il mantenimento
dei suoi legami familiari e sociali per favorire un corretto
reinserimento al termine dell'esecuzione; funzione questa che non
tollera distinzioni tra cittadino e residente.
Le medesime ragioni sorreggono la disposizione dell'art. 5, n. 3
della decisione-quadro, in tema di m.a.e. processuale, secondo la
quale «se la persona oggetto del mandato d'arresto Europeo ai fini di
un'azione penale è cittadino o residente dello Stato membro di
esecuzione, la consegna può essere subordinata alla condizione che
la persona, dopo essere stata ascoltata, sia rinviata nello Stato
membro di esecuzione per scontarvi la pena».
Anche in questo caso la posizione del cittadino è parificata a
quella del residente e non potrebbe ritenersi giustificata una
differenziazione della legislazione nazionale tra le due posizioni.
Ancor meno giustificata quindi risulta una differenziazione come
quella operata dalla legge n. 69 del 2005, che per il m.a.e.
esecutivo, nell'art. 18, comma 1, lett. r), tratta il residente in
modo diverso dal cittadino, mentre per il m.a.e. processuale,
nell'art. 19, comma 1, lett. c), lo parifica.
Insomma, nella prospettiva della decisione quadro, una disparità
di trattamento tra cittadini e residenti non può essere
giustificata, avuto riguardo al «principio di individualizzazione del
regime di (futura) esecuzione», il quale non può che essere
«indistintamente» preordinato e finalizzato ad accrescere le
opportunità di inserimento del condannato nel tessuto relazionale,
sociale, affettivo, ma anche economico ed abitativo, più funzionale
allo sviluppo delle potenzialità socializzanti e rieducative della
pena, inflitta (oppure infliggenda) dallo Stato di emissione, ma
della cui positiva operatività vengono a trarre diretto ed immediato
beneficio sia lo Stato di esecuzione, in quanto Stato della
cittadinanza o della residenza del consegnando, sia gli altri Stati
dell'Unione Europea.
Infatti, come ha rilevato l'Avvocato generale della Corte CEE
nelle conclusioni prodotte nel proc. n. C-123/08, Wolzenburg
«l'apertura delle frontiere ha reso gli Stati membri solidalmente
responsabili nella lotta contro la criminalita'» e perciò «si impone
la trasposizione dell'art. 4, n. 6 della decisione quadro nel diritto
di ciascuno Stato membro, affinchè il mandato di arresto Europeo non
si applichi a discapito del reinserimento della persona condannata e,
quindi, dell'interesse legittimo di tutti gli Stati membri alla
prevenzione della criminalità, che il motivo di non esecuzione
enunciato in tale disposizione mira a garantire».
È da aggiungere che l'obiettivo perseguito dall'art. 4, n. 6 e
art. 5, n. 3 della decisione quadro è riconducibile al principio,
consacrato nell'art. 27 Cost., comma 3, che le pene «devono tendere
alla rieducazione del condannato» e che sotto questo aspetto il
ricorrente ha fondatamente prospettato l'illegittimità
costituzionale dell'ari. 18, comma 1, lett. r) anche con riferimento
a tale disposizione costituzionale.
I rilievi finora svolti riguardano la posizione del residente non
cittadino, in genere, sia che appartenga a uno Stato dell'Unione
Europea sia che appartenga a uno Stato terzo, ma nel caso in esame,
essendo stata richiesta la consegna del cittadino di uno Stato membro
dell'Unione Europea, si pone un'ulteriore e più specifica questione,
relativa alla conformità dell'art. 18, comma 1, lett. r) alle norme
comunitarie e in particolare al principio di non discriminazione
sancito dall'art. 12 CE.
Ai sensi dell'art. 17 CE, n. 1, chiunque abbia la cittadinanza di
uno Stato membro è cittadino dell'Unione e, ai sensi dell'art. 18
CE, n. 1, ogni cittadino dell'Unione ha il diritto di circolare e di
soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, fatte
salve le limitazioni e le condizioni previste dal Trattato CE e dalle
disposizioni adottate in applicazione dello stesso. Perciò, ai fini
della determinazione dello Stato nel quale deve essere eseguita una
pena, risulta ingiustificata una differenziazione tra cittadini
dell'Unione e appare condivisibile l'affermazione dell'Avvocato
generale della Corte CE che «in conformità dell'art. 4, n. 6 della
decisione quadro, un cittadino di un altro Stato membro che dimori o
risieda nello Stato membro di esecuzione, ai sensi di questa
disposizione è assimilato a un cittadino di tale Stato, nel senso
che deve poter beneficiare di una decisione di non esecuzione della
consegna e della possibilità di scontare la pena nel detto Stato».
L'art. 18, comma 1, lett. r), limita però, come si è visto, il
rifiuto della consegna al caso in cui la richiesta riguardi un
«cittadino italiano», imponendola per tutti gli altri cittadini
dell'Unione Europea, e anche sotto questo aspetto può fondatamente
prospettarsi che, contrariamente a quanto dispone l'art. 117 Cost.,
comma 1, non siano stati rispettati i «Vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario».
Anche se la disposizione della legge n. 69 del 2005, art. 18,
comma 1, lett. r), non dovesse risultare in contrasto con la
normativa comunitaria resterebbe comunque priva di ragionevole
giustificazione la diversità di trattamento del residente non
cittadino, nel caso di m.a.e. esecutivo e nel caso di m.a.e.
processuale.
In questo secondo caso infatti, come si è visto, l'art. 19,
comma 1, lett. c) parifica il residente al cittadino, stabilendo che
la consegna può essere subordinata alla «condizione che la persona,
dopo essere stata ascoltata, sia rinviata nello Stato membro di
esecuzione per scontarvi la pena», e non c'è alcuna ragione
plausibile perchè il residente possa scontare la pena nello Stato di
esecuzione quando il m.a.e. è processuale e non anche quando il
m.a.e. è esecutivo.
A ben vedere anzi potrebbe avere una qualche giustificazione una
disciplina inversa, perchè, nel caso di m.a.e. esecutivo,
l'esecuzione della pena in Italia impedisce l'allontanamento della
persona di cui è stata richiesta la consegna e quindi consente il
mantenimento, per quanto è possibile, delle sue relazioni familiari
e sociali, mentre nel caso di m.a.e. processuale la persona non può
non essere consegnata allo Stato di emissione e la restituzione
all'Italia per scontarvi la pena è destinata ad avvenire quando tali
rapporti hanno già subito un affievolimento. Perciò è in questo
caso che potrebbe risultare meno dannosa l'esecuzione della condanna
nello Stato di emissione, nel quale la persona oggetto del m.a.e.
resterebbe per scontare la pena dopo essere stata detenuta per il
processo.
In conclusione appare non manifestamente infondata, in
riferimento all'art. 3 Cost., art. 27 Cost., comma 3, e art. 117
Cost., comma 1, la questione di legittimità costituzionale
della legge 22 aprile 2005, n. 69, art. 18, comma 1, lett. r), nella
parte in cui non prevede il rifiuto della consegna del residente non
cittadino. Si impone pertanto la rimessione della questione alla
Corte costituzionale per la sua decisione ai sensi della Legge
Costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, art. 1 e legge 11 marzo 1953,
n. 87, art. 23.

P. Q. M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
all'art. 3 Cost., art. 27 Cost., comma 3, e art. 117 Cost., comma 1,
la questione di legittimità costituzionale della legge 22 aprile
2005, n. 69, art. 18, comma 1, lett. r) nella parte in cui non
prevede il rifiuto della consegna del residente non cittadino;
Sospende il giudizio, ordinando che, a cura della cancelleria,
siano trasmessi gli atti alla Corte costituzionale;
Ordina alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri e di darne comunicazione ai
Presidenti delle due Camere del Pariamento.
Manda alla cancelleria per la comunicazione prevista dalla legge
n. 69 del 2005, art. 22, comma 5.

Così deciso in Reggio Calabria, 6 maggio 2010

Il Presidente: Pratticò