1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 29-5-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 114 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 febbraio 2013
Ordinanza del 18 febbraio 2013 emessa dalla Corte d'appello di Ancona nel procedimento penale a carico di W.M.. Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante del fatto di lieve entita' di cui al comma secondo dell'art. 648 cod. pen. (ricettazione) sull'aggravante della recidiva reiterata di cui all'art. 99, comma quarto, cod. pen. - Violazione del principio di uguaglianza, per la parita' di trattamento di situazioni di diversa gravita' - Contrasto con i principi di offensivita' e di proporzionalita' della pena - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012. - Codice penale, art. 69, comma quarto. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, comma terzo. (013C0193) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 29-5-2013)

LA CORTE DI APPELLO

All'udienza in Camera di consiglio del 18 febbraio 2013 ha
pronunciato la seguente ordinanza.
Nel procedimento penale di appello n. 2584/2009 a carico di W.M.
n. a Thies (Senegal) 20 febbraio 1976, elettivamente domiciliato
presso lo studio dell'Avv. Roberto Luceri del Foro di Rimini,
imputato:
a) del reato di cui all'art. 474 c.p.
b) del reato di cui agli artt. 61 n. 2, 648 c.p.
In Pesaro acc. 2 agosto 2007.
Con recidiva reiterata specifica infraquinquennale

Premesso in fatto

che, a seguito di indagini svolte dal Nucleo Mobile della Guardia
di Finanza, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pesaro
citava a giudizio W. M. per rispondere del reato di ricettazione di
alcuni capi di abbigliamento recanti marchi contraffatti e del reato
di detenzione per la vendita di detti prodotti. Con la recidiva
reiterata, specifica ed infraquinquennale;
che con sentenza in data 4 giugno 2009 il Tribunale di Pesaro,
all'esito di giudizio abbreviato, riteneva l'imputato colpevole dei
reati ascrittigli, unificati ex art. 81 cpv c.p. e ritenuta, quanto
al reato di ricettazione, l'ipotesi attenuata di cui al secondo comma
di cui all'art. 648 c.p., lo condannava, con l'aumento per la
recidiva «specifica e recente» e per la continuazione e la riduzione
per il rito alla pena di mesi tre di reclusione ed euro 300 di multa;
che avverso detta sentenza ha interposto appello l'imputato,
limitandosi a censurare il diniego delle attenuanti generiche e
l'eccessività della pena;
che ha interposto ricorso per cassazione - convertito in appello
ex art. 580 c.p.p. - il Procuratore Generale della Repubblica,
lamentando la erronea qualificazione della recidiva (correttamente
contestata come reiterata specifica infraquinquennale) come
"specifica e recente"; la elusione del prescritto criterio di
comparazione tra la contestata recidiva reiterata pluriaggravata e
l'attenuante del fatto di particolare tenuità di cui all'art. 648
comma 2 c.p. e, soprattutto, la violazione del principio stabilito
nell'art. 69 comma 4 c.p.p., del divieto di sub-valenza della
recidiva reiterata. La pena irrogata - evidenzia il P.G.- a seguito
delle denunziate violazioni di legge, risulta illegale per difetto,
non potendosi in alcun modo ad essa pervenire, anche a voler muovere
dal minimo edittale del delitto di ricettazione (anni due di
reclusione ed €. 516 di multa);
che all'odierna udienza, fissata per la discussione delle
suddette impugnazioni, la Corte ritiene di sollevare d'ufficio la
questioni di legittimità costituzionale - per violazione degli
articoli 3 e 27 comma 3 della Costituzione - dell'art. 69 comma 4
c.p., come sostituito dall'art. 3 legge 5 dicembre 2005 n. 251, nella
parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza
attenuante di cui all'art. 648 comma 2 c.p. sulla recidiva di cui
all'art. 99 comma 4 c.p.

Motivi

Rilevanza della questione
La questione è sicuramente rilevante nel presente giudizio in
quanto, in caso di accoglimento, si dovrebbe irrogare una pena
identica o persino inferiore rispetto a quella inflitta dal primo
giudice (impugnata, non infondatamente, nel quantum dall'imputato),
atteso che la modesta gravità del fatto indurrebbe a ritenere
l'attenuante ad effetto speciale di cui all'art. 648 comma 2 c.p.
sicuramente prevalente sulla recidiva. Si dovrebbe - in caso
contrario - sicuramente accogliere l'impugnazione del P.G.,
irrogando, per l'effetto, una pena di gran lunga superiore a quelle
inflitta dal primo giudice.
Al riguardo va rilevato come la recidiva non è stata oggetto di
impugnazione da parte dell'imputato.
Non vi è dubbio, comunque, che si tratti di recidiva reiterata
(specifica ed infraquinquennale) atteso che, come emerge dal
certificato penale dell'imputato, lo stesso è stato condannato, la
prima volta, dal Tribunale di Milano (sentenza irrevocabile il 4
marzo 2006) alla pena di anni tre di reclusione ed €. 300 di multa
per il delitto di commercio di prodotti con segni falsi; la seconda
volta, dal Tribunale di Rimini (sentenza irrevocabile il 15 marzo
2007) alla pena di mesi quattro di reclusione ed euro 180 di multa
per i reati di ricettazione e commercio di prodotti con segni falsi.
Nè, caso in esame non sarebbe possibile escludere la recidiva
seppur facoltativa, sia perchè la relativa statuizione non è stata
oggetto di specifico motivo di appello da parte dell'imputato, sia
perchè secondo l'insegnamento della giurisprudenza costituzionale,
confermato dalla dottrina e dalla giurisprudenza comune, per farlo
occorre valutare "la natura e il tempo di commissione dei
precedenti". È da considerare, infatti, che nel caso in esame le
condanne già riportate dall'imputato attengono a violazioni della
stessa specie, commesse in un arco temporale limitato, sicchè natura
e tempo di commissione dei reati indicano che il reato sub indice è
espressione della medesima "devianza" già denotata in occasione dei
precedenti reati, ed è perciò sicura manifestazione di maggior
colpevolezza e pericolosità dell'imputato.
Pertanto non sarebbe possibile escludere la recidiva reiterata,
laddove il reato commesso dall'imputato resterebbe una modesta
violazione sussumibile nel comma 2 dell'art. 648 c.p., come
giustamente ritenuto dal primo giudice, con statuizione non impugnata
dal P.G.. Il principio di cui all'art. 69 comma 4 c.p., renderebbe
irrilevante l'anzidetto dato di realtà.
Non manifesta infondatezza della questione
La norma censurata - nell'ottica limitata di cui sopra - appare,
anzitutto, in contrasto con il principio di uguaglianza (art. 3
Cost.) perchè conduce, in determinati casi, ad applicare pene
identiche a violazioni di rilievo penale enormemente diverso. Il
recidivo reiterato implicato in ricettazioni di livello industriale
al quale siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche
verrebbe punito con la stessa pena prevista per il recidivo reiterato
autore di episodi di modesto disvalore, quale l'acquisto di alcuni
generi di abbigliamento con marchi falsi, per la piccola vendita «di
sopravvivenza» al quale siano riconosciute le circostanze attenuanti
generiche e quella prevista dal secondo comma dell'art. 648 c.p.: la
rilevantissima differenza oggettiva, naturalistica, criminologica
delle due condotte viene completamente annullata in virtù di una
esclusiva considerazione dei precedenti penali del loro autore. È
appena il caso di rimarcare che le disposizioni di cui
rispettivamente, al 1° ed al 2° comma dell'art. 648 c.p, rispecchiano
due situazioni molto diverse dal punto di vista criminologico, in
quanto al secondo comma sono riconducibili -essenzialmente- le
condotta del piccolo ricettatore, per lo più straniero e
disoccupato, che si procura qualcosa per vivere svolgendo «sulla
strada» la più rischiosa attività di vendita al minuto dei beni di
provenienza delittuosa. Sulla base di queste rilevantissime
peculiarità, il legislatore ha sanzionato la seconda condotta con
una pena detentiva che, nel minimo edittale, è pari ad appena un
quarantottesimo della pena prevista per la prima (15 giorni di
reclusione a fronte dei due anni di reclusione di cui al comma 1).
Tale assetto normativo (in uno con quello oggetto di
dichiarazione di illegittimità costituzionale, in tema di art. 73
comma 5 d.P.R. n. 309/1990) appare irrazionale. L'ordinamento penale,
per alcune fattispecie di reato, prevede la pena per le ipotesi meno
gravi (e più frequenti nella prassi) e aggiunge una serie di
circostanze aggravanti per le ipotesi di maggiore allarme sociale: si
pensi ad esempio alla disciplina del furto. Tutt'affatto diversa è
l'ipotesi -quale quella della ricettazione- in cui la legge fissa la
pena base per le ipotesi più gravi e prevede poi circostanze
attenuanti per adeguare la sanzione ai casi più lievi e frequenti.
In questi ultimi casi, il divieto di prevalenza delle attenuanti
sulla recidiva reiterata produce conseguenze sanzionatorie
irragionevoli, in quanto finisce per equiparare ai fini sanzionatori
casi oggettivamente lievi a casi di particolare allarme sociale:
così, mentre l'autore di furti, per quanti furti commetta, subirà,
in caso di riconosciute attenuanti equivalenti, una pena edittale
minima sempre pari a sei mesi di reclusione, il "piccolo ricettatore"
recidivo reiterato vedrà la pena detentiva edittale minima lievitare
da 15 giorni a due anni di reclusione.
Sussiste, inoltre, la violazione del principio di offensività,
di cui all'art. 25, secondo comma, Cost., che, con il suo espresso
richiamo al fatto commesso, riconosce rilievo fondamentale all'azione
delittuosa per il suo obiettivo disvalore e non solo in quanto
manifestazione sintomatologica di pericolosità sociale; la
costituzionalizzazione del principio di offensività implica la
necessità di un trattamento penale differenziato per fatti diversi,
senza che la considerazione della mera pericolosità dell'agente
possa legittimamente avere rilievo esclusivo.
È ravvisabile, poi, la violazione del principio di
proporzionalità della pena (nelle sue due funzioni retributiva e
rieducativa), di cui all'art. 27, terzo comma, Cost., perchè una
pena sproporzionata alla gravità del reato commesso da un lato non
può correttamente assolvere alla funzione di ristabilimento della
legalità violata, dall'altro non potrà mai essere sentita dal
condannato come rieducatrice: l'inflizione di due anni di reclusione
per la ricettazione di un solo bene, di modestissimo valore, chiunque
ne sia l'autore, non può essere considerata una risposta
sanzionatoria proporzionata.
La Corte costituzionale, con la recente sentenza 15 novembre 2012
n. 251, nel dichiarare costituzionalmente illegittimo l'art. 69 comma
4 c.p., come sostituito dall'art. 3 legge 5 dicembre 2005 n. 251
(Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975 n. 354, in
materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di
comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di
prescrizione), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza
della circostanza attenuante di cui all'art. 73 comma 5 d.P.R. 9
ottobre 1990 n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina
degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e
riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla
recidiva di cui all'art. 99 comma 4 c.p., ha affermato principi che
sembrano pienamente applicabili - mutatis nutandis - alla questione
in esame:
«Il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee consente
al giudice di valutare il fatto in tutta la sua ampiezza
circostanziale, sia eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le
circostanze (equivalenza), sia tenendo conto di quelle che aggravano
la quantitas delicti, oppure soltanto di quelle che la diminuiscono
(sentenza n. 38 del 1985). Deroghe al bilanciamento però sono
possibili e rientrano nell'ambito delle scelte del legislatore, che
sono sindacabili da questa Corte "soltanto ove trasmodino nella
manifesta irragionevolezza o nell'arbitrio" (sentenza n. 68 del
2012), ma in ogni caso non possono giungere a determinare
un'alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti nella
strutturazione della responsabilità penale».
«La manifesta irragionevolezza delle conseguenze sul piano
sanzionatorio del divieto di prevalenza dell'attenuante di cui al
quinto comma dell' art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 sulla recidiva
reiterata è resa evidente dall'enorme divaricazione delle cornici
edittali stabilite dal legislatore per il reato circostanziato e per
la fattispecie base prevista dal primo comma della disposizione
citata e dagli effetti determinati dal convergere della deroga al
giudizio di bilanciamento sull'assetto delineato dallo stesso art.
73. (...): il recidivo reiterato subisce così, di fatto, un aumento
incomparabilmente superiore a quello specificamente previsto
dall'art. 99, quarto comma, c.p. per la recidiva reiterata, che, a
seconda dei casi, è della metà o di due terzi»;
«Le rilevanti differenze quantitative delle comminatorie edittali
del primo e del quinto comma dell'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990
rispecchiano, d'altra parte, le diverse caratteristiche oggettive
delle due fattispecie, sul piano dell'offensività e alla luce delle
stesse valutazioni del legislatore: il trattamento sanzionatorio
decisamente più mite assicurato al fatto di "lieve entita'", la cui
configurabilità è riconosciuta dalla giurisprudenza comune solo per
le ipotesi di "minima offensività penale" (Cass. pen., sezioni
unite, 24 giugno 2010, n. 35737), esprime una dimensione offensiva la
cui effettiva portata è disconosciuta dalla norma censurata, che
indirizza l'individuazione della pena concreta verso un'abnorme
enfatizzazione delle componenti soggettive riconducibili alla
recidiva reiterata, a detrimento delle componenti oggettive del
reato. Due fatti, quelli previsti dal primo e dal quinto corra
dell'art. 73, che lo stesso assetto legislativo riconosce come
profondamente diversi sul piano dell'offesa, vengono ricondotti alla
medesima cornice edittale, e ciò «determina un contrasto tra la
disciplina censurata e l'art. 25, secondo comma, Cost., che pone il
fatto alla base della responsabilità penale» (sentenza n. 249 del
2010);
«È da aggiungere che la norma censurata dà luogo anche a una
violazione del principio di uguaglianza perchè il recidivo
reiterato, cui siano riconosciute le attenuanti generiche, autore di
un fatto "non lieve" da punire con il minimo edittale della pena
stabilita dalli art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, riceve
lo stesso trattamento sanzionatorio - quest'ultimo irragionevolmente
più severo - spettante al recidivo reiterato, cui pure siano
riconosciute le attenuanti generiche, ma autore di un fatto di "lieve
entita'";
«La disciplina censurata, nel precludere la prevalenza delle
circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza, come è
stato già rilevato da questa Corte con riferimento ad altra
fattispecie, 'una deroga rispetto a un principio generale che governa
la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice,
saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli
mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente
indirizzato dall'art. 27, terzo collima, Cost., diviene adeguata al
caso di specie anche per mezzo dell'applicazione delle circostanzè
(sentenza n. 183 del 2011);
Tali valutazioni possono sicuramente estendersi all'assetto
normativo che la norma censurata determina con riguardo alla
disciplina del reato di ricettazione ed in particolare alla
attenuante ad effetto speciale di cui all'art. 648 comma 2 c.p.. È
pur vero che la previsione sanzionatoria dei due commi dell'anzidetto
articolo - contrariamente a quanto avviene per il 1° ed il 5° comma
dell'art. 73 d.P.R.n. 309/1990 sono in parte sovrapponibili (in
quanto la pena massima stabilito dal 2° cometa è ben superiore a
quella minima di cui al 1° comma), ma resta l'enorme sproporzione
(superiore rispetto alla disciplina dell'art. 73) tra i minimi
edittali (quello di cui al 1° comma è ben 48 volte superiore a
quello del 2° comma): il che rende evidente il vulnus costituzionale
proprio con riferimento ai casi marginali, di minima offensività,
quale è quello per cui è processo.

P.Q.M.

Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Solleva d' ufficio e dichiara rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale del comma 4
dell'art. 69 c.p., come sostituito dall'art. 3 legge 5 dicembre 2005
n. 251, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della
circostanza attenuante di cui all'art. 648 cometa 2 c.p. sulla
recidiva di cui all'art. 99 comma 4 c.p.
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai presidenti delle camere;
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di rito
Ancona addì 18 febbraio 2013

Il Presidente: Fanulli