1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 6-9-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 467 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 aprile 2000
Ordinanza emessa il 26 aprile 2000 dal g.i.p. presso il tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Samanha Mohamed ed altra Processo penale - Incidente probatorio - Reato di maltrattamento in famiglia o verso fanciulli (art. 572 cod. pen.) - Persone, minori di anni sedici, interessate alla assunzione della prova - Valutazione da parte del giudice delle modalita' di assunzione, avuto riguardo alle esigenze del minore - Mancata previsione - Disparita' di trattamento rispetto ad analoghi reati. - Cod. proc. pen., art. 398, comma 5-bis, aggiunto dall'art. 14, comma 2, legge 15 febbraio 1996, n. 66. - Costituzione, art. 3, primo comma. (000C0932) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 6-9-2000)

IL TRIBUNALE

All'udienza in camera di consiglio del 26 aprile 2000 nel
procedimento in epigrafe indicato, ha pronunciato la seguente
ordinanza.
1. - Il pubblico ministero ha chiesto procedersi nelle forme
dell'incidente probatorio all'assunzione della testimonianza della
minore A. W. di anni quattordici nel procedimento n. 38/2000 R.N.R.
a carico di S.M. ed E.B.S. e indagati per il reato di cui all'art.
572 c.p. commesso in danno della A., nipote affidata alle loro
cure.
Questo giudice, ritenuta sussistere l'ipotesi di cui all'art.
392, lett. a) c.p.p., sub specie iuris del possibile impedimento a
comparire al dibattimento in ragione del fatto che la minore dimora
a titolo precario nel territorio nazionale, accoglieva la
richiesta, fissando con ordinanza 28 marzo 2000 l'udienza per
l'assunzione della prova, nel contraddittorio delle parti siccome
disciplinato dall'art. 401 c.p.p., che prevede, tra l'altro, il
diritto della persona sottoposta alle indagini di presenziare
all'atto, quando si procede all'assunzione di testimonianza (comma
3).
2. - Osserva tuttavia lo scrivente che l'art. 14 della legge 15
febbraio 1996, n. 66, contenente norme contro la violenza sessuale,
introducendo il comma 5-bis all'art. 398 c.p.p. ha previsto che nel
caso di indagini riguardanti ipotesi di reato previste dagli
articoli 609-bis, 609-ter, 609-quater e 609-octies., ove tra gli
interessati all'assunzione della prova vi siano minori di anni
sedici, il giudice possa stabilire con l'ordinanza di ammissione
dell'incidente probatorio "il luogo, il tempo e le modalità
particolari attraverso le quali procedere all'incidente probatorio,
quando le esigenze del minore lo rendano necessario od opportuno",
prevedendo altresì che l'assunzione della prova possa avere luogo
in locali diversi dal tribunale e che debba essere documentata
integralmente con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva.
La stessa previsione è stata estesa dall'art. 13, comma 4 della
legge 3 agosto 1998, n. 269 recante norme contro lo sfruttamento
della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in
danno dei minori, alle ipotesi di cui all'art. 600-bis c.p.
(prostituzione minorile), 600-ter c.p. (pornografia minorile),
609-quinquies c.p. (iniziative turistiche volte allo sfruttamento
della prostituzione minorile).
Peraltro la Corte che si adisce, con sentenza 9 luglio 1998,
n. 232, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 398,
comma 5-bis c.p.p. nella parte in cui non estendeva al reato di cui
all'art. 609-quinquies c.p. (corruzione di minorenni) - pur
ricompreso tra quelli per i quali il ricorso all'incidente
probatorio non risultava condizionato alla sussistenza dei
presupposti di cui all'art. 392, comma 1 c.p.p. - la speciale
disciplina contenuta nella norma sopra richiamata.
Si è introdotta in questo modo la c.d. audizione protetta, già
anticipata in via di prassi da alcuni ufficiali giudiziari,
tendente, attraverso l'ausilio di mezzi tecnici e la fattiva
collaborazione dei servizi socio assistenziali o minorili, a
realizzare forme alternative di assunzione della prova, in specie
testimoniale, mediante l'utilizzo di specchi unidirezionali ovvero
di telecamere a circuito chiuso e la mediazione di psicologi o
personale comunque specializzato, in modo da evitare il diretto
contatto del minore con la viva realtà processuale.
3. - L'esame dei lavori preparatori della legge n. 146/1996
assegna alla disciplina in oggetto una ratio ambivalente,
funzionale sia ad evitare la partecipazione al dibattimento del
minore, sia a salvaguardarne "la dignità, la riservatezza, e
l'integrità affettiva e psichica", delineando un modello di
acquisizione della prova che rappresenta il contemperamento tra le
predette esigenze e la necessità di garantire la genuinità del
risultato probatorio.
Appare senz'altro evidente che la tipologia del bene giuridico
attinto dalle fattispecie per le quali si è esteso il disposto
dell'art. 398, comma 5-bis c.p.p, possa aver costituito, nella
mente del legislatore, ragione sufficiente di deroga alle regole
generali di svolgimento dell'incidente probatorio, posto che è del
tutto evidente che proprio alle denuncie di gravi reati contro la
libertà sessuale, ovvero in materia di prostituzione minorile
conseguano le situazioni che rendono, con una presunzione vicina
alla certezza, particolarmente delicato e potenzialmente dirompente
il processo di emersione dei fatti penalmente rilevanti, rendendo
quindi pressochè inevitabile la discreta mediazione di un ambiente
"neutro", idoneo all'"ascolto" del minore in forma comunque
garantita.
Tuttavia, sembra potersi soggiungere che tale scelta di principio
non esaurisca le potenzialità applicative della deroga in questo
modo introdotta, che sembra in realtà rinvenire il proprio
autentico fondamento nelle esigenze di salvaguardia tour court
della personalità del minore interessato all'assunzione della
prova (soprattutto quando egli stesso costituisca la fonte di
prova).
Tale convincimento appare rafforzato dalla giurisprudenza della
stessa Corte (sent. 262/1998, cit.) che, pur facendo leva sulla
irragionevole omissione dell'ipotesi di cui all'art. 609-quinquies
c.p. tra quelle per le quali risultava applicabile il disposto
dell'art. 398, comma 5-bis c.p.p. (nonostante l'inclusione di tale
fattispecie tra quelle contemplate dall'art. 392, comma 1-bis
c.p.p.), non ha mancato tuttavia di sottolineare che predette
esigenze "sono di preciso rilievo costituzionale, coinvolgendo la
protezione dei diritti fondamentali della persona", correlando
quindi la valutazione di non ragionevolezza non soltanto al dato
formale della lacuna esistente tra il catalogo enunciato
rispettivamente dall'art. 392,comma 1-bis c.p.p, e dall'art. 398,
comma 5-bis c.p.p., quanto all'esistenza di una più generale
ragione di tutela della personalità del minore coinvolto in fatti
comunque attinenti la propria sfera psichica, fisica ed affettiva.
4. - Se è del tutto evidente che l'introduzione nel sistema
codicistico di una disciplina che esalti anche sotto il profilo
processuale l'esistenza di uno "statuto" dei diritti del minore -
trattandosi ovviamente di scelta riservata al legislatore - non si
può tuttavia sottacere che la limitazione delle predette regole di
assunzione della prova soltanto ad alcuni dei reati previsti dal
titolo XII sia censurabile di irragionevolezza - contrastando
quindi con l'art. 3 della Costituzione - in considerazione del
fatto che identiche ragioni di salvaguardia della personalità del
minore possono valere in ordine a fattispecie diverse, rubricate
sotto titoli diversi, eppure similmente connotate da un contenuto
afflittivo non dissimile, come accade, per l'appunto, con
l'art. 572 c.p.
L'articolo in esame infatti, per quanto compreso tra i delitti
contro la famiglia (titolo XI, capo IV) si realizza, come noto,
attraverso un sistema reiterato di atti lesivi della libertà ed
integrità fisica e morale o del decoro della persona offesa tale
da determinare una vera e propria sopraffazione (cfr., ex multis,
Cass. 9 marzo 1998, Spina, Cass. 26 giugno 1996, Lombardo). In
particolare, come è stato efficacemente sottolineato, "maltrattare
vuol dire ... mediante costante disinteresse e rifiuto, a fronte di
un disagio psicologico morale del minore, generare o aggravare una
condizione di abituale e persistente sofferenza, che il minore non
ha alcuna possibilità nè materiale nè morale di risolvere da
solo" (Cass. 18 marzo 1996, Cambria).
Risulta del tutto evidente, quindi, che la situazione generativa
del possibile perturbamento dell'equilibrio psico-fisico del minore
e della correlata esigenza di riservatezza si presenti in questi
casi in termini non dissimili da quelli nei quali consegue dalla
ipotizzata violazione dei reati richiamati dall'art. 398, comma
5-bis c.p.p..
Invero, anche a voler tacere sulla maggior gravità del reato di
cui all'art. 572 c.p. rispetto a quello di cui
all'art. 609-quinquies c.p., evidenziata dal differente trattamento
sanzionatorio, sembra lecito affermare che l'esigenza di protezione
del minore dal contatto invasivo con una realtà processuale non
filtrata dalla mediazione demandata al giudice dalla norma possa
discendere sia da situazioni involgenti la sfera della sessualità
minorile (soprattutto se si considera l'estensione della nozione di
"atti sessuali" penalmente rilevante), sia da situazioni che
incidono sull'integrità fisica e sul patrimonio morale del minore.
Appare così non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 398, comma 5-bis c.p.p.,
introdotto dall'art. 14 comma 2 legge 15 febbraio 1996, n. 66 per
contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
5. - La dedotta questione appare altresì rilevante in quanto
osserva lo scrivente che l'espletamento della prova testimoniale
ammessa nelle forme dell'incidente probatorio dovrebbe avere luogo
secondo le forme ordinarie del dibattimento, richiamate
dall'art. 401 comma 5 c.p.p. e quindi in camera di consiglio ed
alla presenza diretta delle parti e delle persone sottoposte ad
indagini cui è riservato dall'art. 401, comma 3 c.p.p. il diritto
a partecipare all'incidente probatorio, apparendo del tutto
superfluo, al riguardo, sottolineare l'effetto profondamente
invasivo, tanto sotto il profilo della genuinità della prova,
quanto della serenità del minore, della presenza degli indagati,
delle altre parti e dei difensori all'esame.
Nè, a parere dello scrivente, la dedotta rilevanza della
questione potrebbe essere contraddetta dal rilievo che tra le norme
richiamate dall'art. 401 comma 5 c.p.p. deve ritenersi ricompreso
l'art. 502 c.p.p., che disciplina l'escussione a domicilio del
teste assolutamente impossibilitato a comparire per legittimo
impedimento; da un lato infatti tale disposizione, come evidenzia
l'uso dell'avverbio, appare dettata per disciplinare ipotesi di
oggettiva impossibilità a comparire, dall'altro prevede la
possibilità, a mera richiesta, di ammissione dell'intervento
personale dell'imputato interessato all'esame, che non potrebbe che
avere luogo nelle forme immediate e non garantite previste
dall'art. 398, comma 5-bis c.p.p.

P. Q. M.

Visti gli artt. 136 della Costituzione, 23, legge 11 marzo 1953,
n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata in relazione
all'art. 3, comma 1 della Costituzione la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 398, comma 5-bis del codice di procedura
penale, come introdotto dall'art. 14, comma 2, della legge 15
febbraio 1996 (norme contro la violenza sessuale) nella parte in
cui non prevede l'ipotesi di reato di cui all'art. 572 c.p.
(maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli) fra quelle in
presenza delle quali, ove fra le persone interessate all'assunzione
della prova nelle forme dell'incidente probatorio vi siano minori
di anni sedici, il giudice stabilisce il luogo, iI tempo e le
modalità particolari attraverso cui procedere all'incidente
probatorio, quando le esigenze del minore lo rendano necessario od
opportuno;
Sospende il presente giudizio per pregiudizialità costituzionale
e dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che copia della presente ordinanza sia comunicata, a cura
della cancelleria, al Presidente del Senato, al Presidente della
Camera dei deputati ed al Presidente del Consiglio dei Ministri.
Modena, addì 26 aprile 2000.
Il giudice: Ziroldi
00c0932