1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 13-1-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 315 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 luglio 2009
Ordinanza del 30 luglio 2009 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - Sezione di Lecce sul ricorso proposto da B.M.D. contro Ministero della pubblica istruzione ed altri. Istruzione pubblica - Docenti inclusi nelle graduatorie scolastiche ad esaurimento e che abbiano accettato un incarico annuale di supplenza - Diritto alla conservazione dello stato di disoccupazione - Mancata previsione - Ingiustificato eguale trattamento dei docenti destinatari di incarico annuale di supplenza rispetto ai docenti destinatari di incarico a tempo indeterminato - Incidenza sul diritto al lavoro e sul principio di tutela del lavoratore - Lesione della garanzia previdenziale in caso di invalidita'. - Decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, art. 4, sostituito dall'art. 5, comma 1, del decreto legislativo 19 dicembre 2002, n. 297. - Costituzione, artt. 3, 4, 35 e 38. (009C0791) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 13-1-2010)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1770 del 2008, proposto da: B. M. D. rappresentata
e difesa dall'avv. Nicola Manno, con domicilio eletto in Lecce alla
via D'Amelio n. 9;
Contro Ministero della pubblica istruzione, in persona del
Ministro in carica, Ufficio scolastico provinciale di Lecce, in
persona del suo legale rappresentante pro tempore, Istituto «Costa»
di Lecce, in persona del dirigente pro tempore, rappresentati e
difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce, presso i
cui uffici sono domiciliati ope legis alla via F. Rubichi n. 23; nei
confronti di De Filippo Antonio e Gianfreda Elvira, rappresentati e
difesi dagli avvocati Giuliano Giannini e Simona Manca, con domicilio
eletto in Lecce alla via Sagrado n. 6, Salcuni Patrizia, non
costituita, per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,
delle graduatorie della classe di concorso A037 (Storia della
filosofia) e AD02 (sostegno), nella parte in cui sono stati
classificati dall'Ufficio scolastico provinciale come riservisti,
perchè invalidi civili, alcuni aspiranti ad incarichi che non
avevano titolo alla riserva in quanto privi del requisito della
disoccupazione.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
pubblica istruzione, dell'Ufficio scolastico provinciale di Lecce e
dell'Istituto «Costa» di Lecce;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di De Filippo Antonio e
Gianfreda Elvira;
Vista l'ordinanza istruttoria del 20 dicembre 2008 n. 1200;
Vista la documentazione prodotta dall'Ufficio scolastico
provinciale di Lecce;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti,
all'udienza pubblica del giorno 14 maggio 2009, gli avvocati Nicola
Manno, Antonella Roberti dell'Avvocatura distrettuale e Giuliano
Giannini;

Considerato in fatto

La ricorrente, inclusa nelle graduatorie ad esaurimento (già
permanenti) del personale docente ed educativo per il conferimento di
incarichi nelle scuole ed istituti di istruzione secondaria,
pubblicate dall'Ufficio scolastico provinciale il 18 luglio 2008 e
relative alla classe di concorso A037 (Storia della filosofia) e alla
speciale graduatoria AD02 per i posti di «sostegno», ne chiede
l'annullamento nella parte in cui risultano inclusi docenti cc.dd.
«riservisti» in quanto invalidi civili, non aventi più titolo alla
riserva di posti per aver accettato una proposta di assunzione a
tempo indeterminato o determinato, per un periodo superiore a otto
mesi.
Deduce con unico motivo la violazione della legge n. 68/1999,
dell'art. 10 della legge n. 56/1987 e dell'art. 4 del decreto
legislativo n. 181/2000 (come modificato dall'art. 5, primo comma,
del decreto legislativo n. 297/2000), formulando istanza cautelare di
sospensione dell'efficacia dei provvedimenti impugnati.
Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate,
chiedendo che il ricorso sia dichiarato irricevibile e inammissibile
o, gradatamente, rigettato.
Si sono costituiti in giudizio anche i controinteressati De
Filippo Antonio e Gianfreda Elvira, eccependo il difetto di
giurisdizione del giudice amministrativo, la tardività del ricorso
promosso avverso le graduatorie pubblicate il 18 luglio 2008 e la sua
inammissibilità per carenza di interesse, non potendo la ricorrente
aspirare all'incarico in ragione del posto occupato nelle
graduatorie.
I controinteressati hanno altresì confutato le ragioni di
diritto prospettate dalla ricorrente e concluso a loro volta per la
declaratoria di inammissibilità o irricevibilità, ovvero per il
rigetto del ricorso.
Con ordinanza istruttoria del 20 dicembre 2008 n. 1200 questo
T.a.r. ha chiesto all'Ufficio scolastico provinciale di Lecce di
conoscere se i controinteressati siano inclusi nelle graduatorie come
riservisti e, nell'affermativa, se siano stati destinatari di
incarichi conferiti negli anni scolastici 2006/2007 e 2007/2008,
rinviando l'esame della domanda cautelare alla Camera di consiglio
del 26 febbraio 2009 (nella quale ne è stato poi disposto
l'abbinamento al merito).
L'Ufficio ha adempiuto all'ordine istruttorio, depositando il 12
gennaio 2009 le proposte di assunzione dei docenti De Filippo e
Gianfreda e, in data 12 maggio 2009, quella della docente Salcuni.
Fissata l'udienza pubblica del 14 maggio 2009 per la trattazione
del ricorso, le parti hanno prodotto memorie difensive e, all'esito
della discussione orale, il ricorso è stato assegnato in decisione.

Ritenuto in diritto

1. - In via preliminare, vanno disattese le eccezioni
sollevate dalla difesa dei controinteressati, in quanto:
sussiste la giurisdizione dell'adito giudice
amministrativo, trattandosi di questione inerente alla corretta
formazione della graduatoria, per la quale viene in rilievo la
posizione di interesse legittimo di cui è portatrice la ricorrente,
rientrante nell'ambito di cognizione affidato al g.a. ai sensi
dell'art. 63, quarto comma, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.
165;
il ricorso è ricevibile, non essendo contestato che le
graduatorie in questione non recano l'annotazione della riserva
accordata ai docenti interessati, per esigenze di tutela della loro
riservatezza, per cui la loro pubblicazione non aveva consentito alla
ricorrente di avere conoscenza della circostanza che gli incarichi
sarebbero stati assegnati a docenti «riservisti» (conoscenza
acquisita in data 29 agosto 2008, allorquando gli incarichi sono
stati conferiti);
sussiste l'interesse a ricorrere, poichè la collocazione
nella graduatoria abilita la ricorrente a farne valere la pretesa
illegittimità, indipendentemente dalla posizione e dall'aspirazione
al conferimento di incarico già nell'anno in corso, trattandosi di
graduatorie ad esaurimento (già permanenti) di cui è previsto lo
scorrimento; sicchè l'interessato è certamente legittimato ad
avanzare la pretesa a una diversa formazione della graduatoria, così
da conseguire una migliore posizione e la tempestiva assunzione, a
seconda delle disponibilità di posti.
2.1 - Nel merito, è opportuno innanzitutto rammentare che l'art.
4 del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181 (nel testo
sostituito dall'art. 5, primo comma, del decreto legislativo 19
dicembre 2002, n. 297), così dispone:
«Perdita dello stato di disoccupazione.
1) Le regioni stabiliscono i criteri per l'adozione da parte
dei servizi competenti di procedure uniformi in materia di
accertamento dello stato di disoccupazione sulla base dei seguenti
principi:
a) conservazione dello stato di disoccupazione a seguito di
svolgimento di attività lavorativa tale da assicurare un reddito
annuale non superiore al reddito minimo personale escluso da
imposizione. Tale soglia di reddito non si applica ai soggetti di cui
all'art. 8, commi 2 e 3, del decreto legislativo 1° dicembre 1997, n.
468;
b) perdita dello stato di disoccupazione in caso di mancata
presentazione senza giustificato motivo alla convocazione del
servizio competente nell'ambito delle misure di prevenzione di cui
all'art. 3;
c) perdita dello stato di disoccupazione in caso di rifiuto
senza giustificato motivo di una congrua offerta di lavoro a tempo
pieno ed indeterminato o determinato o di lavoro temporaneo ai sensi
della legge 24 giugno 1997, n. 196, con durata del contratto a
termine o, rispettivamente, della missione, in entrambi i casi
superiore almeno a otto mesi, ovvero a quattro mesi se si tratta di
giovani, nell'ambito dei bacini, distanza dal domicilio e tempi di
trasporto con mezzi pubblici, stabiliti dalle regioni;
d) sospensione dello stato di disoccupazione in caso di
accettazione di un'offerta di lavoro a tempo determinato o di lavoro
temporaneo di durata inferiore a otto mesi, ovvero di quattro mesi se
si tratta di giovani.».
Dal tenore della norma la giurisprudenza amministrativa ha
ricavato che il requisito della disoccupazione non può più essere
mantenuto, dopo aver accettato una proposta di lavoro per un periodo
superiore a otto mesi (Cons. Stato - Sez. VI, 17 gennaio 2008 n. 95:
«Ai sensi dell'art. 4, lettera d), decreto legislativo n. 181 del
2000, ciò che rileva ai fini della perdita del requisito di
disoccupazione è l'accettazione di un'offerta di lavoro a tempo
determinato o temporaneo eccedente la durata di otto mesi»).
Ciò vale anche se trattasi, per quanto in questa sede
direttamente interessa, di incarico di supplenza per un insegnamento
scolastico (cfr. T.a.r. Sicilia, Palermo - Sez. II, 18 luglio 2005 n.
1236: «In forza dell'art. 4, decreto legislativo 21 aprile 2000 n.
181, come sostituito dall'art. 5, decreto legislativo 19 dicembre
2002 n. 297, l'accettazione da parte di un invalido di un incarico di
supplenza relativamente ad un insegnamento scolastico per un periodo
superiore ad otto mesi fa perdere lo status di disoccupazione e
quindi il diritto al riconoscimento della riserva come inabile»).
2.2 - La norma riconnette la perdita dello stato di
disoccupazione all'accettazione di un'offerta lavorativa superiore a
otto mesi, ricomprendendo anche l'ipotesi (peculiare della materia
scolastica) in cui la proposta di lavoro è formulata nei confronti
di un soggetto incluso in una graduatoria che consente il
conferimento sia di incarichi a tempo determinato che indeterminato.
In materia si ricava che:
ai sensi dell'art. 399 del testo T.U. delle disposizioni
legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di
ogni ordine e grado, approvato con decreto legislativo 16 aprile
1994, n. 297, come sostituito con l'art. 1, primo comma, della legge
3 maggio 1999, n. 124, l'accesso ai ruoli del personale docente
avviene attingendo, per il 50% dei posti annualmente disponibili,
dalla graduatoria permanente di cui al successivo art. 401;
tale ultima norma, a sua volta sostituita con l'art. 1, sesto
comma, della citata legge n. 124/1999, ha per l'appunto trasformato
in graduatorie permanenti le graduatorie dei concorsi per soli titoli
(con il decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito con
modificazioni dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, è stata dettata la
disciplina per la formazione e l'aggiornamento di dette graduatorie,
da ultimo trasformate in graduatorie «ad esaurimento», ai sensi
dell'art. 1, comma 605, lettera c) della legge 27 dicembre 2006, n.
296);
il contingente numerico delle cattedre disponibili per
l'assunzione a tempo indeterminato, di cui il 50% destinato alle
graduatorie ad esaurimento e il restante 50% alle graduatorie
concorsuali ancora valide, è determinato annualmente sulla base
delle disponibilità rilevate di cattedre vacanti (cfr., per l'anno
scolastico 2007/2008, il decreto ministeriale n. 56 del 3 luglio
2007);
nell'ambito del contingente nazionale come sopra determinato,
è poi assegnato a ciascun ambito provinciale un contingente di
posti, che sono infine ripartiti tra le varie classi di concorso
(come disposto, per la Provincia di Lecce e con riferimento alla
scuola secondaria, con decreto del dirigente dell'Ufficio scolastico
prot. n. 1675/Sc. Sec. dell'11 luglio 2007).
Ciò posto, in base alla disciplina richiamata, l'assegnazione di
un incarico a tempo indeterminato è dunque legato all'esistenza di
cattedre, rese disponibili nell'ambito del contingente determinato,
mentre la collocazione nella graduatoria consente pure l'ottenimento
di incarichi a tempo determinato (utili alla maturazione di punteggio
per il servizio prestato e al miglioramento della posizione in vista
dei successivi aggiornamenti).
Con riguardo ai docenti che hanno diritto alla riserva di posti
in quanto invalidi civili (riserva che opera solo allorchè sia
conservato lo stato di disoccupazione), va detto che l'art. 4 del
decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, sostituito dall'art. 5,
primo comma, del decreto legislativo 19 dicembre 2002, n. 297,
riconnettendo la perdita dello stato di disoccupazione
all'accettazione dell'incarico a tempo determinato, ingenera
un'ingiustificata disparità di trattamento tra l'insegnante che,
beneficiando della riserva in un momento in cui vi era la
disponibilità di cattedra, abbia conseguito una stabile collocazione
nella scuola, rispetto al docente che abbia invece «consumato» la
riserva ottenendo un incarico a tempo determinato e non possa più
fruire del beneficio di legge qualora - in ipotesi - nel successivo
anno avrebbe potuto ottenere l'incarico a tempo indeterminato.
Risultando infatti la tipologia dell'incarico assegnato legato
alla contingenza della disponibilità di cattedra per l'anno di
riferimento, dipendente da fattori (quali pensionamenti, formazione
di classi, ecc.) del tutto estranei alla sfera volitiva del soggetto,
quest'ultimo è ingiustificatamente costretto alla scelta di
avvalersi della riserva, non solo per lavorare e maturare punteggio
ma considerato anche che, pur rinunciando all'incarico di supplenza,
ne deriverebbe ugualmente la perdita dello stato di disoccupazione e
l'impossibilità di avvantaggiarsi per l'eventuale più favorevole
situazione che potrebbe determinarsi nel successivo anno scolastico.
Per tali ragioni, il Collegio ritiene che sia rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 4 del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, nel testo
sostituito dall'art. 5, primo comma, del decreto legislativo 19
dicembre 2002, n. 297.
Quanto alla rilevanza nel presente processo va osservato che,
alla stregua del richiamato orientamento della giustizia
amministrativa, dall'accoglimento del ricorso deriverebbe
l'espunzione dei docenti controinteressati dalle graduatorie.
In particolare, la prof.ssa Gianfrida perderebbe l'incarico a
tempo indeterminato, ottenuto quest'anno per effetto della sua
inclusione in graduatoria quale riservista (cfr. la relazione
dell'Amministrazione depositata il 19 dicembre 2008: pag. 2), mentre
i docenti De Filippo e Salcuni subirebbero il minor documento della
perdita - ove conseguito - di un incarico di supplenza.
Per quanto riguarda la non manifesta infondatezza della
questione, ritiene il Collegio che la norma richiamata, non
suscettibile di diversa interpretazione, lede il principio di
uguaglianza (art. 3 Cost.), sottoponendo allo stesso trattamento
situazioni differenziate, nonchè le norme costituzionali che
tutelano il diritto al lavoro (arti. 4 e 35 Cost.) e dettano misure a
favore dei soggetti portatori di invalidità (art. 38 Cost.).
In particolare, si rileva che la norma, facendo discendere la
perdita dello stato di disoccupazione sia per i docenti incaricati a
tempo indeterminato che per quelli destinatari di incarico annuale di
supplenza, discrimina ingiustificatamente i secondi e lede il loro
uguale diritto al lavoro e la tutela di soggetti parimenti meritevoli
di misure di assistenza in quanto invalidi civili.
Il Collegio, in conclusione, ritiene che la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 4 del decreto legislativo 21
aprile 2000, n. 181 (nel testo sostituito dall'art. 5, primo comma,
del decreto legislativo 19 dicembre 2002, n. 297), nella parte in cui
non riconosce il diritto alla conservazione dello stato di
disoccupazione per i docenti inclusi nelle graduatorie scolastiche ad
esaurimento e che abbiano accettato un incarico annuale di supplenza,
sia rilevante e non manifestamente infondata, per contrasto con gli
articoli 3, 4, 35 e 38 della Costituzione, disponendo la trasmissione
del fascicolo alla Corte costituzionale, mentre il giudizio in corso
deve essere sospeso fino alla decisione della Consulta.

P. Q. M.

1) Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 4
del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181 (nel testo sostituito
dall'art. 5, primo comma, del decreto legislativo 19 dicembre 2002,
n. 297), nella parte in cui non riconosce il diritto alla
conservazione dello stato di disoccupazione per i docenti inclusi
nelle graduatorie scolastiche ad esaurimento e che abbiano accettato
un incarico annuale di supplenza, per contrasto con gli articoli 3,
4, 35 e 38 della Costituzione;
2) Dispone la trasmissione del fascicolo alla Corte
costituzionale e ordina che, a cura della segreteria, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica;
3) Sospende il giudizio in corso fino alla decisione della Corte
costituzionale.
Così deciso in Lecce, nella Camera di consiglio del giorno 14
maggio 2009.

Il Presidente: Costantini


L'estesore: Esposito