1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 19-11-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 787 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 settembre 1997
N. 787 Ordinanza emessa il 24 settembre 1997 dal tribunale di Perugia nel procedimento penale a carico di Barbera Maurizio Enzo Processo penale - Verbali di prove di altro procedimento - Dichiarazioni rese da persone imputate in procedimento connesso (art. 210 cod. proc. pen.) - Utilizzabilita' soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione - Lesione del principio di obbligatorieta' dell'azione penale - Irragionevolezza, sotto diversi profili - Disparita' di trattamento rispetto al regime delle dichiarazioni testimoniali - Lesione del principio di indipendenza del giudice con incidenza sulla formazione del suo convincimento. Processo penale - Verbali di prove di altro procedimento - Modifiche normative - Applicabilita' di regime transitorio (art. 6 legge n. 267/1997) - Mancata previsione - Irragionevole disparita' di trattamento - Lesione del principio di indipendenza del giudice con incidenza sulla formazione del suo convincimento. (C.P.P. 1988, art. 238, comma 2-bis, aggiunto dalla legge 7 agosto 1997, n. 267, art. 3). (Cost., artt. 112, 3, 101 e 111). (097C1254) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 19-11-1997)

IL TRIBUNALE
Letti gli atti del procedimento n. 373/96 r.g. trib. a carico di
Barbera Maurizio Renzo, nato a Roma il 28 giugno 1943, elettivamente
domiciliato presso il difensore di fiducia, avv. Alessandro Gaeta, in
Roma, via Mazzini, 55;
Rilevato che sono state raccoltre tutte le prove ammesse;
Considerato che sono stati acquisiti agli atti ai sensi dell'art.
238, primo comma, c.p.p. fin dall'udienza del 19 dicembre 1996
svariati verbali di dichiarazioni rese nel separato dibattimento,
celebrato a carico di Fabbri Mario + 2, nell'ambito del quale il
Barbera ha reso le dichiarazioni che formano oggetto della presente
imputazione;
Rilevato che nelle more è entrata in vigore la legge n. 267/1997,
il cui art. 3 ha modificato l'art. 238 c.p.p., in particolare
prevedendo al comma 2-bis, che le dichiarazioni rese dai soggetti di
cui all'art. 210 c.p.p. sono utilizzabili soltanto nei confronti
degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro
assunzione, salvo la possibilità, in mancanza di detta
partecipazione, che l'imputato presti consenso alla utilizzazione
delle stesse agli effetti dell'art. 238, quarto comma, c.p.p.,
parimenti novellato;
Considerato che nel caso di specie tra i verbali acquisiti figurano
quelli di dichiarazioni rese da soggetti riconducibili alla categoria
di cui all'art. 210 c.p.p., a nessuna delle quali ha partecipato il
difensore dell'odierno imputato;
Preso atto che l'imputato, tramite il proprio difensore, ha
acconsentito all'utilizzazione di alcuni di detti verbali
(dichiarazioni Fabbri e Paoletti, in quella sede imputati), ma non
all'utilizzazione delle dichiarazioni rese da Abbatino Maurizio, in
quella sede sentito ai sensi dell'art. 210 c.p.p.;
Atteso che, dovendosi applicare la nuova normativa, tali ultime
dichiarazioni sarebbero inutilizzabili, ciò che fa apparire
rilevante e non manifestamente infondata, nei termini che seguono, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 238, comma 2-bis,
c.p.p., come introdotto dall'art. 3 legge n. 267/1997, per violazione
degli artt. 112, 3, 101 e 111 della Costituzione;
Ritenuto dunque di dover sollevare d'ufficio tale eccezione di
illegittimità costituzionale;
O s s e r v a
Ribadisce preliminarmente il Collegio che ai sensi dell'art. 238,
primo comma, c.p.p. erano state acquisite nella fase di ammissione
delle prove ex artt. 493 e 495 c.p.p. le dichiarazioni rese nel corso
del suddetto separato dibattimento da Abbatino Maurizio, il quale,
non solo rispetto a quel procedimento, ma anche al presente giudizio
a carico dell'imputato Barbera, assume la veste di imputato in
procedimento collegato, nei cui confronti si procede separatamente
agli effetti dell'art. 210 c.p.p.
In particolare va sottolineato che l'Abbatino è sottoposto a
procedimento per reati associativi (e connessi) in relazione alla di
lui ipotizzata partecipazione alla c.d. "Banda della Magliana",
alcuni esponenti della quale avrebbero intrattenuto rapporti con
funzionari dello Stato.
L'attuale imputato, Barbera Maurizio Renzo, all'epoca
vice-direttore del carcere di Rebibbia, sentito in ordine a tali
rapporti nell'ambito del procedimento a carico di alcuni di quei
funzionari (Fabbri, Paoletti e Faranda, imputati del delitto di false
informazioni al p.m., per aver negato quei rapporti), rese
dichiarazioni per le quali il p.m. ha ipotizzato a suo carico il
delitto di falsa testimonianza, oggetto del presente giudizio, avendo
a sua volta il predetto Barbera negato la sussistenza di contatti in
carcere da lui mediati.
Ne deriva l'influenza ai fini del decidere delle dichiarazioni rese
dall'Abbatino, nella sua qualità di aderente alla Banda, che quei
contatti avrebbe intessuto.
A tali dichiarazioni, rese nella separata sede, non ha assistito il
difensore dell'odierno imputato, il quale dal canto suo non ha
prestato neppure il suo consenso all'utilizzazione di dette
dichiarazioni nei suoi confronti.
Su tali basi ai sensi dell'art. 238, comma 2-bis, c.p.p.,
introdotto dall'art. 3 legge n. 267/1997, le dichiarazioni sarebbero
da ritenere inutizzabili.
Nè potrebbe valorizzarsi il mero dato della pregressa
acquisizione, a fronte della mancanza di un'espressa norma
transitoria del tipo di quella dettata dall'art. 6 legge n. 267 cit.
Trattandosi invero di norma processuale, deve aversi riguardo al
principio tempus regit actum, il quale per lo meno quando non vengano
semplicemente in considerazione nuovi requisiti intrinseci di
validità (cfr. ad es. Cass. II, 17 novembre 1995, De Paola ) -
postula che la nuova disciplina si applichi ove dall'atto siano
derivati effetti non ancora esauritisi (cfr. Cass. sez. un. 1 ottobre
1991, Alleruzzo).
Ordunque, poichè nel caso di specie le dichiarazioni, pur
validamente acquisite, sono comunque destinate a riverberarsi, previa
lettura ex art. 511-bis c.p.p., sulla decisione finale non ancora
adottata, deve ritenersi che la disciplina sopravvenuta sia
immediatamente applicabile, così da rendere tali dichiarazioni,
versate in atti ai sensi dell'art. 238, primo comma, c.p.p.,
concretamente inutilizzabili nei confronti dell'imputato.
Ciò posto, ritiene il Collegio di dover rilevare la non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art.
238, comma 2-bis, introdotto dall'art. 3 legge n. 267/1997 per
contrasto con gli artt. 112, 3, 101 e 111 della Costituzione.
A - Innanzi tutto si profila la violazione dell'art. 112 della
Costituzione.
Deve premettersi che tale norma, nel prevedere l'obbligatorio
esercizio dell'azione penale, garantisce al p.m., a tutela
dell'interesse generale all'osservanza della legge (Corte cost. n.
88/1991 cit.), piena libertà ed indipendenza nella conduzione delle
indagini, in quanto correlate alla necessità di accertare fatti
penalmente rilevanti (cfr. anche Corte cost. n. 420/1995), ed al
tempo stesso, posto che l'azione penale è irretrattabile e si
sviluppa nelle varie fasi del giudizio, implica, a quanto sembra, che
gli elementi di prova - legittimamente acquisiti -, sui quali il p.m.
ha fondato le sue determinazioni finali in ordine all'esercizio
dell'azione (suo compito precipuo: Corte cost. n. 96/1997), non
possano essere ingiustificatamente dispersi, così da rendere
inefficace la pubblica attività di accertamento.
In altre parole, se il p.m. è tenuto ad esercitare l'azione penale
sulla base di una valutazione di congruità del materiale probatorio
fino ad allora raccolto, valutazione che la stessa Costituzione gli
riserva quale condizione di autonomia funzionale, così deve
ritenersi che non possa venire meno per ragioni non riconducibili a
vizi nella condotta processuale dell'organo d'accusa - e pur nel
tendenziale rispetto del contraddittorio, del resto assicurato dalla
previsione di ipotesi solo residuali di acquisizione in forma di mera
lettura - la generale attitudine probatoria di uno degli elementi, su
cui quella valutazione iniziale era stata formulata, ciò
comportando, a quanto sembra, un irreparabile vulnus alla sfera di
autonomia riservata allo stesso p.m., al quale non si contrappongono
sufficienti ragioni di tutela di altre parti processuali.
In effetti se l'utilizzazione di elementi di prova può
legittimamente essere condizionata dal rispetto di diritti
costituzionalmente garantiti, la cui violazione mai potrebbe
tollerarsi in nome dell'accertamento della verità (si rinvia in
proposito all'ampia ricognizione del tema dell'inutilizzabilità
compiuta di recente dalla suprema Corte di cassazione: cfr. Cass.
Sez. Un. 27 marzo 1996, Sala), non altrettanto può dirsi con
riguardo ad elementi raccolti in modo di per sè non contrastante con
specifiche garanzie costituzionali.
Orbene, posto che la disciplina dettata dal riformulato art. 238
c.p.p. sembra volta ad impedire che possano acquisirsi ed utilizzarsi
dichiarazioni riguardo alle quali non è stato assicurato il
contraddittorio tra tutti gli interessati, nel presupposto che
l'organo inquirente debba comunque attivarsi per realizzarlo, se del
caso facendo ricorso all'incidente probatorio, deve rilevarsi in via
generale come la sostanziale imposizione, sanzionata indirettamente
dall'inutilizzabilità, di un siffatto meccanismo contrasti con le
prerogative riconosciute al p.m. in ordine alla conduzione delle
indagini ed all'utilizzazione degli strumenti (leciti e) più
opportuni per il conseguimento del risultato ad esso
istituzionalmente demandato.
Inoltre nella stessa prospettiva deve osservarsi come al p.m.
finisca per essere ingiustificatamente sottratto un fondamentale
mezzo di accertamento della verità in tutti i casi, in cui, proprio
in sede di incidente probatorio, il preteso dichiarante si sia
avvalso della facoltà di non rispondere ovvero nei casi in cui
l'organo inquirente non abbia potuto avvalersi tempestivamente di
detto meccanismo di garanzia, per irreperibilità o per oggettiva
impossibilità di rispondere del dichiarante, peraltro venute meno
successivamente, così da impedire altresì al p.m. di poter
confidare sul disposto dell'art. 238, terzo comma.
Seguendo il medesimo ragionamento, vanno ancora considerati i casi
di procedimenti che, come il presente, alla data di entrata in vigore
della riforma abbiano ormai superato la fase dell'udienza
preliminare, entro la quale può procedersi ad incidente probatorio,
nonchè, più in generale, i casi di conoscenza di dichiarazioni rese
in separata sede, sopravvenuta dopo il rinvio a giudizio, ovvero i
casi in cui solo in un secondo momento soggetti, in origine
separatamente sentiti come testi, abbiano poi assunto la veste di
imputati in procedimenti connessi o collegati: trattasi invero di
ipotesi nelle quali parimenti nessun addebito potrebbe muoversi al
p.m. per aver legittimamente confidato, senza necessità di rinnovo
dell'incombente, sulla validità ed utilizzabilità, previa
acquisizione in sede dibattimentale, di dichiarazioni riconducibili
all'art 238, primo comma, c.p.p., non ancora attenuato dal disposto
del comma 2-bis.
Correlativamente sembra possibile affermare che la dispersione -
determinata dalla norma sopravvenuta - nei confronti di un
determinato imputato (magari l'unico, come nella specie) di un
siffatto elemento si risolva in un intollerabile pregiudizio alla
capacità di azione del p.m. e dunque in una violazione dell'art. 112
della Costituzione.
Sotto altro profilo va osservato come la perentoria previsione, al
comma 2-bis, dell'inutilizzabilità nei confronti dell'imputato non
partecipante all'assunzione contrasti con la facoltà riconosciuta a
tutte le parti controinteressate di chiedere comunque in sede
dibattimentale l'esame del dichiarante, potendosi solo in caso di
effettivo esercizio di tale facoltà, in ipotesi vanificata dal
rifiuto di rispondere del dichiarante, valutare la concreta
utilizzabilità dell'atto, in ossequio al principio del
contraddittorio, possibilità di cui peraltro nel presente
procedimento nessuna della parti si è avvalsa, senza che per questo
al p.m., sicuro dell'utilizzazione dell'atto acquisito, potessero e
possano muoversi censure di sorta. L'attuale disciplina, ab origine
preclusiva dell'utilizzabilità, si risolve dunque anche in parte qua
in un ingiustificato pregiudizio alla capacità di azione del p.m.
B - Molteplici sono i profili in relazione ai quali il disposto
dell'art. 238, comma 2-bis, c.p.p. s'appalesa in contrasto con il
canone di cui all'art. 3 della Costituzione.
B-1) Innanzi tutto si rileva che la previsione della radicale
inutilizzabilità, stabilita a priori, in favore dell'imputato, il
cui difensore non abbia partecipato all'assunzione delle pregresse
dichiarazioni, contrasta con il criterio della ragionevolezza,
venendo ad inficiare il fondamentale principio della non dispersione
dei mezzi di prova - inteso come istanza sottesa all'ordinamento
processuale penale in funzione dell'accertamento della verità, in
presenza di situazioni tali da rendere altrimenti problematico il
raggiungimento di quel risultato - che è stato affermato
ripetutamente dalla Corte costituzionale (sentenze n. 255/1992 e
111/1993).
Tale principio non può non essere in questa sede ulteriormente
invocato, atteso che il complessivo assetto dell'ordinamento non ha
subito modifiche diverse da quelle introdotte dalla legge n. 267/97,
una delle cui norme è specificamente oggetto di censura.
Del resto, riguardando la questione sotto il profilo della
provenienza dell'elemento probatorio, si rileva come altre
dichiarazioni, aventi la medesima provenienza siano state
assoggettate ad un regime diverso (dichiarazioni testimoniali o
dichiarazioni divenute irripetibili).
Volendo invece porre l'accento sulla necessità di assicurare il
contraddittorio, deve da un lato sottolinearsi che l'acquisizione
delle dichiarazioni ai sensi dell'art. 238 c.p.p., non precluderebbe
comunque la facoltà della parte interessata di chiedere al
dibattimento la diretta escussione del dichiarante, e dall'altro che
l'eventuale pregiudizio al pieno dispiegarsi del contraddittorio
potrebbe se mai discendere non dal meccanismo di acquisizione
processuale (identico per le dichiarazioni testimoniali), bensì dal
successivo, concreto esercizio - da parte del preteso dichiarante -
della facoltà, allo stato riconosciutagli, di non rispondere.
Senonchè, anche in tale prospettiva, non può farsi a meno di
rilevare come detta facoltà dia luogo ad un'oggettiva impossibilità
di ripetizione, di consistenza del tutto simile a quella che
legittima, ad esempio ai sensi degli artt. 512 e 238, terzo comma,
c.p.p., l'acquisizione, in deroga al canone dell'oralità e del
contraddittorio, di dichiarazioni rese in sede diversa dal
dibattimento in corso (tale principio è stato del resto già
affermato dalla Corte costituzionale a proposito dell'analoga
facoltà riconosciuta ai prossimi congiunti: sentenza n. 179/1994).
Va ancora aggiunto nella prospettiva della garanzia del
cotttraddittorio che, a rigore, la distinzione tra atti irripetibili
e non irripetibili, sarebbe da considerare irrilevante, nell'uno e
nell'altro caso determinandosi un vulnus a quello specifico profilo
delle garanzie difensive (si badi invero che la Corte europea dei
diritti dell'uomo non ha mai dato rilievo agli effetti dell'art. 6,
terzo comma lett. d) CEDU al mero fatto dell'irripetibilità, tanto
da essere scesa nel merito della valutazione del giusto processo
anche con riguardo a dichiarazioni rese da coimputato poi
suicidatosi: cfr. sentenza 7 agosto 1996 in causa Ferrantelli e
Santangelo), con la conseguenza che l'introdotta diversità di regime
risulta in radice ingiustificata.
Se si aggiunge che sono previsti casi di acquisibilità di
dichiarazioni pregresse rese in altra sede, che prescindono
addirittura da un'oggettiva impossibilità (art. 512-bis c.p.p.),
sembra potersi in definitiva concludere che l'ordinarnento persegue e
deve perseguire nel suo complesso il fine dell'accertamento della
verità e che i canoni dell'oralità e del contraddittorio, pur
costituendo fondamentali linee-guida, non possono tuttavia
rappresentare postulati irrinunciabili, fino al punto da comportare
l'inutilizzabilità di elementi probatori ormai sussistenti e per
giunta legittimamente acquisiti.
B-2) Deve aggiungersi che la previsione dell'inutilizzabilità a
priori, salvo consenso dell'imputato, finirebbe incongruamente per
far dipendere l'utilizzazione non dal meccanismo di acquisizione,
bensì dal contenuto delle dichiarazioni, essendo evidente che
l'imputato sarebbe disposto ad accettare solo l'acquisizione di
dichiarazioni che gli arrechino un vantaggio processuale o comunque a
selezionare il materiale da sottoporsi alla valutazione del giudice
secondo personali criteri di opportunità, come sembra potersi
ritenere avvenuto nel caso di specie, in cui il consenso è stato
circoscritto ad alcune soltanto delle dichiarazioni acquisite.
Ma per tale via il trattamento riservato al p.m. risulta
ingiustificatamente deteriore, tanto che ai fini dell'inutizzabilità
non è neppure chiesto che la parte a ciò interessata si sia
vanamente attivata per ottenere l'escussione dibattimentale del
dichiarante.
B-3) Il regime probatorio delineato dall'art. 238, comma 2-bis,
c.p.p. presenta peraltro un ulteriore profilo di irrazionalità.
La ragione di un'utizzzabilità limitata agli imputati, i cui
difensori abbiano partecipato all'assunzione della prova, è da
ricercare invero nella constatazione di un contraddittorio imperfetto
e nell'avvertita necessità di far gravare sull'organo inquirente
l'onere di attivarsi in modo da assicurare all'imputato la
possibilità di contraddire.
Senonchè, secondo quanto più volte affermato dalla Corte
costituzionale, non può porsi un problema di contraddittorio e di
diritto di difesa, fintanto che una notizia di reato non si
soggettivizzi nei confronti di una determinata persona, cioè prima
che a carico di taluno non siano rilevabili indizi di colpevolezza
(cfr. da ultimo Corte cost. n. 181 e 198 del 1994).
Ora, se per un verso deve darsi per scontato che l'utizzzazione
dibattimentale delle pregresse dichiarazioni postuli una precisa
imziativa processuale nei confronti di taluno, per l'altro ciò non
significa che già sussistessero indizi di reità a carico di
quest'ultimo nel momento in cui quelle dichiarazioni furono rese.
Inoltre, posto che l'art. 238, primo comma, c.p.p. fa riferimento
sia all'incidente probatorio sia al dibattimento, deve rilevarsi che
nel primo caso sarebbe sempre possibile estendere l'incombente a
soggetti indagati per reati connessi o collegati, mentre nel caso di
dichiarazioni dibattimentali ciò sarebbe comunque precluso.
Ed allora, combinando le due diverse indicazioni, sembra possibile
concludere che la successiva parziale inutilizzabilità dovrebbe
considerarsi del tutto rispondente all'esigenza di salvaguardare il
diritto di difesa solo rispetto a dichiarazioni rese in separato
incidente probatorio, indirettamente coinvolgenti un soggetto a
carico del quale già sussistevano indizi di colpevolezza (cfr. del
resto Corte cost. n. 198/1994 cit.), mentre non potrebbe dirsi
altrettanto rispetto a dichiarazioni rese al dibattimento o
nell'ambito di un incidente probatorio svoltosi in una fase in cui a
carico di un determinato soggetto non sussistevano indizi di
colpevolezza.
In senso contrario non potrebbe addursi che l'organo inquirente
ovvero il giudice del dibattimento avrebbero comunque la facoltà di
sentire il dichiarante in contraddittorio con l'imputato: il problema
continuerebbe infatti a riguardare l'utilizzabilità delle
dichiarazioni pregresse, di per sè rese secundum legem, tanto più
nel caso in cui non fosse nuovamente praticabile per qualsivoglia
ragione la via dell'incidente probatorio ovvero nel caso di
irripetibilità, derivante dal concreto esercizio da parte del
dichiarante della facoltà di non rispondere.
Nè potrebbe invocarsi, rispetto all'ipotesi dell'incidente
probatorio, un'eventuale ricaduta sull'interpretazione dell'art. 238
c.p.p. del nuovo disposto dell'art. 403 c.p.p., che, restringendo le
indicazioni provenienti da Corte cost. n. 181/1994, prevede
l'utilizzabilità delle prove assunte con incidente probatorio anche
nei confronti di soggetti, i cui difensori non abbiano partecipato,
solo alla condizione che a carico di costoro gli indizi di
colpevolezza siano sorti dopo che la prova era divenuta irripetibile.
In realtà agli effetti dell'art. 238 c.p.p. in un caso siffatto
l'utilizzabilità sarebbe comunque assicurata dal comma 3, cioè dal
mero fatto dell'irripetibilità, a prescindere dal momento
dell'insorgenza degli indizi di colpevolezza, il che fa apparire
tanto più incomprensibile la previsione di un limite
all'utilizzabilità delle pregresse dichiarazioni, che prescinda
dall'effettivo rispetto del contraddittorio, commisurato al momento
in cui le dichiarazioni furono rese, e che prescinda altresì dalla
sopravvenienza di quella forma di irripetibilità che costituita dal
rifiuto di rispondere del dichiarante, intervenuto in qualunque sede
(anche nel corso di un successivo incidente probatorio).
B-4) Sul piano dell'incongruità del regime introdotto dal comma
2-bis dell'art. 238 c.p.p. va ancora rilevato che la cennata
disciplina postula lo sfruttamento del dichiarante ben oltre al
limite in cui sarebbe ragionevole pretendere da lui precisione e
coerenza.
Non sembra infatti contestabile il rischio che il dichiarante,
chiamato reiteratamente a soffermarsi sugli stessi temi, possa
involontariamente fornire versioni non ugualmente nitide, in
considerazione dello sforzo di memoria richiestogli, di per sè
comportante la possibilità di sovrapposizioni e rimescolamenti di
informazioni.
Del resto una siffatta evenienza fu presa in considerazione dallo
stesso legislatore allorchè fu stabilito nel 1992 che almeno per
certi reati l'escussione di coloro le cui dichiarazioni erano state
già assunte in sede di incidente probatorio ovvero acquisite ai
sensi dell'art. 238 c.p.p. fosse ammessa solo se assolutamente
necessaria (art. 190-bis c.p.p.).
Sostanzialmente contravvenendo a tale canone di ragionevolezza il
legislatore muta ora indirizzo, finendo per imporre una serie
indeterminata di ripetizioni (si pensi ai processi di criminalità
organizzata), non solo a scapito dell'economia processuale, ma anche
a scapito della chiarezza e della verità, il tutto senza contare che
resta per contro utilizzabile a fini di prova, salvo riscontri, la
sentenza irrevocabile pronunciata a carico di terzi (art. 238-bis
c.p.p.).
B-5) Uno specifico profilo di disparità di trattamento può
cogliersi all'interno della nuova disciplina con riguardo al regime
di utilizzabilità di dichiarazioni rese in separata sede da soggetti
che, non essendo gravati da indizi di colpevolezza, siano stati
sentiti come testi e che solo in secondo momento abbiano assunto la
qualità di imputati in procedimento connesso o collegato.
Posto che il regime di utilizzabilità deve essere correlato alla
qualità attuale del dichiarante, resta il fatto che il p.m. potrebbe
legittimamente confidare sull'utilizzabilità piena delle
dichiarazioni pregresse, di per sè non ancora soggette al regime di
cui al comma 2-bis con rischio di trovarsi poi esposto
all'inutilizzabilità, una volta assunta dal dichiarante (e magari a
sua insaputa, in altro procedimento) la nuova veste processuale.
Particolarmente in questi casi, per lo meno quando il p.m. non sia
in grado di promuovere tempestivarnente l'incidente probatorio,
l'assoggettamento delle dichiarazioni al nuovo regime appare
incongruo, in quanto tale da riservare al p.m. un trattamento
deteriore e da far dipendere l'esito del giudizio da fattori del
tutto casuali.
B-6) Irragionevole s'appalesa poi la disparità di trattamento
risultante dal regime di utilizzazione di dichiarazioni rese in
separato dibattimento o in separato incidente probatorio da un
soggetto che sia anche imputato nell'ambito del processo in cui
quelle dichiarazioni dovrebbero essere utilizzate o viceversa da
soggetto appartenente alle categorie di cui all'art. 210 c.p.p., nei
cui confronti si proceda o si sia proceduto separatamente.
Ciò deriva dal fatto che il comma 2-bis prevede il regime di
utilizzazione probatoria condizionata solo con riguardo a
dichiarazioni rese dai soggetti di cui all'art. 210 c.p.p., da
individuarsi, com'è ovvio, non con riferimento al procedimento
separato, bensì a quello nel cui ambito le dichiarazioni dovrebbero
essere utilizzate.
In particolare, nonostante che possa registrarsi in entrambi i casi
summenzionati un'incompletezza del contraddittorio, le dichiarazioni
rese separatamente da soggetto che è anche imputato risultano
utilizzabili sic et simpliciter.
Di qui la violazione del precetto costituzionale.
B-7) Ancora si rileva come nei casi, in cui le dichiarazioni rese
in separata sede siano state già acquisite ai sensi del testo
previgente - evenienza verificatasi nel presente giudizio - di
previsione dell'inutilizzabilità, immediatamente applicabile,
determini un'ingiustificata disparità di trattamento rispetto al
regime contemplato in via transitoria dall'art. 6, quinto comma,
legge n. 267/1997, nel quale da un lato si prevede la facoltà delle
parti di chiedere l'esame di colui che abbia reso dichiarazioni in
altra fase processuale e che si sia poi avvalso al dibattimento della
facoltà di non rispondere - così consentendo la lettura ai sensi
del previgente art. 513 c.p.p. -, e dall'altro si stabilisce che
nell'ipotesi di nuovo esercizio della facoltà di non rispondere le
dichiarazioni già acquisite non siano radicalmente inutilizzabili,
ma siano soggette ad una forma di utilizzabilità attenuata,
correlata alla sussistenza di elementi di conferma diversi da altre
dichiarazioni non confermate al dibattimento.
In effetti anche nelle ipotesi di dichiarazioni acquisite ai sensi
del previgente art. 513 c.p.p. sarebbe stata ravvisabile una
limitazione del principio del contraddittorio, di talchè il regime
dettato dalla norma transitoria dovrebbe trovare ora applicazione,
per identità di ratio, anche nei casi riconducibili all'art. 238,
comma 2-bis, così da rendere le dichiarazioni pregresse
assoggettabili tutt'al più al regime di utilizzabilità attenuata,
per giunta alla condizione della mancata conferma a seguito di
rinnovazione.
Ma portando tale ragionamento alle ulteriori conseguenze, deve
osservarsi come, a fronte della previsione da parte dell'art. 6 legge
n. 267/1997 di un regime transitorio del tipo indicato, s'appalesi
ingiustificata, anche nei procedimenti non ancora giunti alla fase
dibattimentale o nei quali non si sia comunque proceduto
all'acquisizione di dichiarazioni ex art. 238 c.p.p., la sanzione
della radicale inutilzzabilità rispetto a determinati imputati, in
luogo di un'utilizabilità attenuata, modellata negli esatti termini
di cui al citato art. 6.
C) Il Collegio rileva infine il contrasto tra l'art. 238, comma
2-bis, c.p.p. e gli artt. 101 secondo comma, e 111 della Costituzione
letti in combinazione tra loro.
Sembra infatti che una formulazione, quale quella censurata,
disattenda il duplice canone della sottoposizione del giudice alla
sola legge e del libero motivato apprezzamento, facendo dipendere
l'esercizio della giurisdizione non dal convincimento del giudice,
formulato sulla base del materiale probatorio raccolto, bensì da
elementi spuri, quali il consenso immotivato dell'imputato o degli
imputati interessati, cioè di coloro il cui contegno forma oggetto
dell'accertamento penale, come nel caso di specie deve ritenersi
avvenuto in conseguenza della selezione, operata dall'imputato, dei
verbali di cui consentire l'utilizzazione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953, dichiara rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale,
per violazione degli arrt. 112, 3, 101 e 111 della Costituzione,
dell'art. 238, comma 2-bis, introdotto dall'art. 3 della legge 7
agosto 1997 n. 267, nella parte in cui limita l'utilizzabilità delle
dichiarazioni rese dalle persone indicate nell'art. 210 c.p.p. agli
imputati i cui difensori abbiano partecipato alla loro assunzione
ovvero, in subordine, nella parte in cui non prevede che nei
procedimenti nei quali i verbali siano stati acquisiti prima
dell'entrata in vigore della legge di modifica, sia applicabile il
regime transitorio di cui all'art. 6 legge n. 267 citata e comunque -
in generale - nella parte in cui non prevede almeno l'utilizzabilità
attenuata di cui all'art. 6, quinto comma, legge n. 267 citata;
Sospende il presente giudizio;
Dispone trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Perugia, addì 24 settembre 1997
Il presidente: Nannarone
97C1254