1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 2-10-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 151 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 maggio 2019
Ordinanza del 29 maggio 2019 della Corte di appello di Palermo nel procedimento penale a carico di A.D.N.. Esecuzione penale - Sospensione dell'esecuzione delle pene detentive brevi - Esclusione nei confronti delle persone condannate per il reato di cui all'art. 319-quater, primo comma, cod. pen., aggiunto dalla legge n. 3 del 2019 all'art. 4-bis della legge n. 354 del 1975 tra i reati ostativi alla concessione di determinati benefici penitenziari. In via subordinata: Esecuzione penale - Sospensione dell'esecuzione delle pene detentive brevi - Esclusione nei confronti delle persone condannate per il reato di cui all'art. 319-quater, primo comma, cod. pen., aggiunto dalla legge n. 3 del 2019 all'art. 4-bis della legge n. 354 del 1975 tra i reati ostativi alla concessione di determinati benefici penitenziari - Mancata previsione di un regime transitorio. - Codice di procedura penale, art. 656, comma 9, lettera a), nella parte in cui richiama l'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), come modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), in relazione all'art. 319-quater, primo comma, del codice penale. (19C00256) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 2-10-2019)

CORTE DI APPELLO DI PALERMO

La Corte di appello di Palermo - Sezione I penale composta dai
signori:
1) dott.ssa Adriana Piras - Presidente rel. est.;
2) dott. Mario Conte - consigliere;
3) dott.ssa Luisa Anna Cattina - consigliere,
riunita in camera di consiglio, sciogliendo la riserva assunta
all'udienza del 23 maggio 2019, sentite le parti, ha emesso la
seguente ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale e di
contestuale sospensione del procedimento.
Con richiesta, pervenuta in data 9 aprile 2019, il difensore di
D.N.A. in atto detenuto presso la Casa circondariale di Trapani, in
forza di ordine di esecuzione emesso dalla Procura generale presso la
Corte di appello di Palermo in data 26 marzo 2019, chiede dichiararsi
la temporanea inefficacia dell'ordine di esecuzione della pena per la
durata di giorni trenta al fine di formulare richiesta di misura
alternativa alla detenzione e, in subordine, chiede di sollevare
questione di legittimità costituzionale dell'art. 4-bis della legge
n. 354/1975, come modificato dall'art. 1, comma 6 della legge n.
3/2019, entrato in vigore il 31 gennaio 2019;
Letti gli atti;
Premesso che, con sentenza resa da questa Corte territoriale il
24 aprile 2018, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di
Marsala in data 9 febbraio 2015, irrevocabile per il D.N. il 13 marzo
2019, il predetto imputato è stato condannato alla pena di anni tre,
mesi quattro di reclusione per il reato di cui all'art. 319-quater,
comma 1 del codice penale;
Ritenuto, preliminarmente, che l'istanza di sospensione
dell'esecuzione così come proposta risulta ammissibile. Invero, a
mente dell'art. 656 del codice di procedura penale, come modificato
dalla legge n. 165/1998, il pubblico ministero, fermo il dovere di
emettere l'ordine di carcerazione per le pene detentive brevi, deve,
contestualmente, sospenderne l'esecuzione con separato provvedimento,
assegnando al condannato un termine di trenta giorni per formulare
richiesta di misure alternative. Ne consegue che, ove non sia
adottato il provvedimento di sospensione, non essendo prevista la
facoltà di proporre al pubblico ministero istanza di annullamento o
di revoca dell'ordine di carcerazione legittimamente emesso, deve
però essere consentito al condannato di rivolgere al giudice
dell'esecuzione un'istanza di declaratoria di inefficacia temporanea
del provvedimento che dispone la carcerazione, e ciò in applicazione
analogica dell'art. 670 del codice di procedura penale (cfr.
Cassazione - Sezione 1, sentenza n. 25538 del 10 aprile 2018 Cc. -
dep. il 6 giugno 2018 - rv. 273105: «Il giudice dell'esecuzione non
può annullare l'ordine di esecuzione emesso dal pubblico ministero
senza il contestuale provvedimento di sospensione per pene detentive
brevi, ma deve esclusivamente dichiararlo temporaneamente inefficace
per consentire al condannato di presentare, nel termine di trenta
giorni, la richiesta di concessione di una misura alternativa alla
detenzione»; Cassazione - Sezione I, sentenza n. 2430 del 17 giugno
1999 - udienza del 23 marzo 1999, Kola; rv. 213875);
Tanto premesso, in punto di fatto, risulta che nei confronti del
D.N. è stato emesso dalla Procura generale di Palermo ordine di
carcerazione n. 222/2019 SIEP in data 26 marzo 2019 in relazione alla
pena di anni tre, mesi sei di reclusione inflitta al predetto per il
reato di cui all'art. 319-quater, comma 1 del codice penale, commesso
il 9 giugno 2010, con sentenza emessa dalla Corte di appello di
Palermo il 24 aprile 2018, irrevocabile il 13 marzo 2019;
Tanto precisato, l'ordine di esecuzione di cui si invoca la
sospensione afferisce a pena detentiva infraquadriennale inflitta per
reato previsto attualmente dall'art. 4-bis della legge n. 354/1975
come ostativo alla applicazione di misure alternative alla detenzione
a seguito della modifica introdotta dall'art. 1, comma 6 della legge
n. 3/2019, entrato in vigore il 31 gennaio 2019;
Al momento dell'emissione del suddetto ordine di carcerazione il
D.N. si trovava in stato di libertà;
La difesa invoca l'adozione di un provvedimento di sospensione
alla stregua di una interpretazione costituzionalmente orientata del
precetto di cui all'art. 1, comma 6 della legge n. 3/2019, sotto il
profilo della sua possibile interpretazione quale norma sostanziale
più sfavorevole, inapplicabile retroattivamente a fatti - come nel
caso di specie - commessi prima della sua entrata in vigore;
In subordine, in difetto delle condizioni per simile operazione
ermeneutica, denuncia l'illegittimità costituzionale dell'art. 1,
comma 6, lettera b) della legge 9 gennaio 2019, n. 3, là dove ha
inserito i reati contro la pubblica amministrazione tra quelli
«ostativi» ai sensi dell'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n.
354, senza prevedere un regime intertemporale e, in ogni caso,
laddove, ha inserito alcuni reati contro la pubblica amministrazione,
tra i quali quello di cui all'art. 319-quater del codice penale, tra
quelli ostativi ai benefici di cui all'art. 4-bis della legge n.
354/1975, per contrasto con gli articoli 3, 24, 25, comma secondo,
27, comma 3, 117 della Costituzione e 7 della Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
evidenziando che:
avendo riguardo al combinato disposto degli articoli 656,
comma 9, lettera a) del codice di procedura penale e 4-bis della
legge 26 luglio 1975, n. 354, in relazione al delitto di cui all'art.
319-quater, comma 1 del codice penale (ormai irrevocabilmente
ascritto al D.N.), inserito nel novero dei reati di cui allo stesso
art. 4-bis in virtù della novella del 9 gennaio 2019, n. 3, non sia
più possibile sospendere l'ordine di esecuzione ai fini della
richiesta di misure alternative alla detenzione in stato di libertà.
In assenza di una disposizione transitoria regolativa dei limiti
temporali di applicazione della nuova disciplina, l'emissione
dell'ordine di carcerazione è pertanto «obbligata», con una modifica
peggiorativa del trattamento penitenziario. Modifica peggiorativa «a
sorpresa» atteso che, al momento in cui è stato commesso il reato,
il D.N. poteva ragionevolmente confidare che la sanzione sarebbe
rimasta nei limiti di operatività delle misure alternative.
Evidenzia, pertanto, come tale modifica in itinere delle «regole del
gioco», in quanto del tutto imponderabile all'atto della commissione
del reato, si ponga in evidente contrasto con l'art. 7 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, come interpretato nella giurisprudenza della
Corte di Strasburgo in situazioni analoghe - rilevante ai fini
dell'art. 117 della Costituzione -, là dove viola il principio
dell'affidamento quanto alla prevedibilità delle conseguenze
sanzionatorie (v. per tutte Grande Camera 21 dicembre 2013, Del Rio
Prada contro Spagna);
sotto diverso aspetto, pone in luce come la novella
normativa, nel modificare le modalità di esecuzione della pena -
tradizionalmente ritenute avere valenza meramente processuale - abbia
nondimeno inciso direttamente sul contenuto afflittivo della pena e
quindi sulla stessa «natura della sanzione», di fatto tramutata da
«alternativa» in «detentiva». Tenuta presente l'impostazione
«sostanzialistica» ed «antiformalista» ormai affermatasi nella
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in relazione
ad istituti che presentano marcati tratti di analogia con il
peculiare regime esecutivo imposto per i reati di cui al citato art.
4-bis (richiamata nuovamente la decisione della Grande Camera del 21
dicembre 2013, Del Rio Prada contro Spagna), i mutamenti con effetti
concretamente peggiorativi sul regime della sanzione inflitta, devono
ritenersi avere natura, non processuale, ma sostanziale, con
conseguente inapplicabilità retroattiva;
infine, la difesa censura la costituzionalità dello stesso
inserimento nel novero dei reati soggetti allo speciale regime di cui
al citato art. 4-bis dei delitti dei pubblici ufficiali contro la
pubblica amministrazione (in particolare, di quello di cui all'art.
319-quater, comma 1 del codice penale che viene in rilievo nella
specie), in quanto in chiaro contrasto con la funzione rieducativa
della pena.
Ritiene la Corte di non potere accedere ad una interpretazione
costituzionalmente orientata del combinato disposto di cui agli
articoli 656, comma 9, lettera a) del codice di procedura penale e
4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, come modificato dall'art.
1, comma 6 della legge 9 gennaio 2019, n. 3.
Invero, avuto riguardo al «diritto vivente», quale si connota
alla luce del diritto positivo e della lettura giurisprudenziale fino
ad ora consolidata a seguito della decisione delle Sezioni unite del
2006, le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e
le misure alternative alla detenzione, non riguardando l'accertamento
del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità
esecutive della stessa, sono da considerarsi norme penali processuali
e non sostanziali.
Pertanto sono soggette - in assenza di una specifica disciplina
transitoria - al principio tempus regit actum e non alle regole
dettate in materia di successione di norme penali nel tempo dall'art.
2 del codice penale e dall'art. 25 della Costituzione (Sezione U n.
24S61 del 30 maggio 2006, pubblico ministero in proc. A., rv. 233976;
Sezione 1, n. 46649 dell'11 novembre 2009, Nazar, rv. 245511; Sezione
1, n. 11580 del 5 febbraio 2013, Schifato, rv. 2SS310. Da ultimo; VI
Sezione pen. n. 535 del 14 marzo 2019).
Tale principio trova conferma in una decisione della Corte
costituzionale, intervenuta con riferimento alle misure alternative
in corso al momento dell'entrata in vigore del decreto-legge n. 152
del 1991, la quale, pur osservando che la tesi che afferma che il
principio di irretroattività è dettato, oltre che per la pena,
anche per le disposizioni che ne regolano l'esecuzione «potrebbe
meritare una seria riflessione», tuttavia ha chiarito che «anche in
materie non soggette al principio di irretroattività della legge,
(...) la vanificazione con legge successiva di un diritto
positivamente riconosciuto da una legge precedente non può sottrarsi
al necessario scrutinio di ragionevolezza», con ciò assumendo che la
norma valutata - proprio l'inserimento della ostatività - non sia
soggetta al principio di irretroattività (cfr. Corte costituzionale
n. 306/93; anche Corte costituzionale n. 376/97 ha affermato il
medesimo principio rispetto all'applicazione del regime di cui
all'art. 41-bis O.P. ai reati commessi prima della sua entrata in
vigore espressamente precisando che: «...il principio di
irretroattività non si può estendere a provvedimenti che non
incidono sulla qualità e quantità della pena, ma solo sulle
modalità di esecuzione della pena o della misura detentiva,
nell'ambito delle regole e degli istituti che appartengono alla
competenza dell'amministrazione penitenziaria»).
Il principio va ribadito in questa sede, pur non revocandosi in
dubbio che, nella più recente giurisprudenza della Corte europea per
i diritti dell'uomo, ai fini del riconoscimento delle garanzie
convenzionali, i concetti di illecito penale e di «pena» abbiano
assunto una connotazione «antiformalista» e «sostanzialista»,
privilegiandosi alla qualificazione formale data dall'ordinamento, la
valutazione in ordine al tipo, alla durata, agli effetti nonchè alle
modalità di esecuzione della sanzione o della misura imposta (caso
Del Rio Prada contro Spagna del 21 ottobre 2013).
Ciò posto, ritiene la Corte che vada, in linea principale,
esaminata la questione, rivestente carattere assorbente, della
dedotta illegittimità costituzionale dell'inclusione del delitto di
cui all'art. 319-quater, comma 1 del codice penale tra quelli
ostativi ai sensi del combinato disposto di cui agli articoli 656,
comma 9 del codice di procedura penale, 4-bis della legge n. 354/1975
e 1, comma 6, lettera b) della legge n. 3/2019.
Va precisato che occorre distinguere i due piani (quello delle
modifiche delle condizioni per l'accesso alle misure alternative e
quello della sospensione dell'ordine di esecuzione per consentire la
richiesta delle misure alternative stando fuori dal carcere), piani
distinti che non devono essere confusi, in quanto, in questa sede,
non possono essere fatte valere richieste o questioni di
incostituzionalità dell'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario
poichè il giudice dell'esecuzione non è competente in materia di
applicazione dei benefici penitenziari (vedi per tutte Cassazione -
Sezione 1, sentenza n. 24106 del 26 maggio 2009: «... la competenza
all'applicazione delle misure alternative alla detenzione, in ipotesi
di soggetto che fruisca della sospensione della pena, appartiene al
tribunale di sorveglianza del luogo ove ha sede l'ufficio del
pubblico ministero preposto all'esecuzione, in forza della regola
posta dall'art. 656, comma sesto del codice di procedura penale, la
quale deve ritenersi speciale rispetto al principio generale di cui
all'art. 677, stesso codice ...»), ma possono, di contro, essere
proposte richieste o essere sollevate questioni di
incostituzionalità dell'art. 656, comma 9 del codice di procedura
penale, essendo pacificamente competenza del giudice di esecuzione
decidere se l'ordine di esecuzione possa essere dichiarato
temporaneamente inefficace per consentire il deposito dell'istanza di
misura alternativa (vedi per tutte Cassazione - Sezione I del 13
ottobre 2008, n. 41592 ma anche Cassazione - Sezione I, n. 852/1998:
«... ove, pur essendovi tenuto il pubblico ministero non provveda a
sospendere o a far cessare l'esecuzione dell'ordine di carcerazione a
seguito dell'istanza di affidamento in prova terapeutico, il
richiedente può far valere eventuali doglianze mediante incidente di
esecuzione, trattandosi di questione che investe il titolo esecutivo
... e il G.E. resta investito di un controllo limitato alla verifica
del corretto esercizio del potere attribuito al pubblico ministero»).
Tanto puntualizzato, escluso che possa procedersi ad una lettura
costituzionalmente orientata della norma, non sostenibile alla luce
del granitico orientamento innanzi richiamato - e che pure questa
Corte fa proprio - sulla natura processuale della norma in questione,
risulta rilevante nel presente procedimento e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 656,
comma 9, lettera a) del codice di procedura penale come integrato
dall'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, a sua volta
modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b) della legge 9 gennaio
2019, n. 3, nella parte in cui ha inserito i reati contro la pubblica
amministrazione, ed in particolare il reato di cui all'art.
319-quater, comma 1 del codice penale, tra quelli ostativi alla
concessione di alcuni benefici penitenziari e, nella specie, dalla
possibilità di richiedere - per una pena contenuta nei quattro anni
- le misure alternative alla detenzione ai sensi dell'art. 4-bis
della legge 26 luglio 1975, n. 354, per contrasto con gli articoli 3
e 27, comma 3 della Costituzione.
Va premesso che si ritiene sussistere in capo a questa Corte
territoriale la legittimazione a proporre l'incidente di
costituzionalità, essendo chiamata ad esercitare una effettiva ed
attuale potestas decidendi proprio in relazione alla norma sospettata
di incostituzionalità, emettendo all'esito un giudizio
potenzialmente definitivo del procedimento.
Invero, tenuto conto della natura processuale della norma, con
riferimento al reato ascritto al D.N., la cui condanna è divenuta
irrevocabile il 13 marzo 2019, ossia dopo l'entrata in vigore della
novella n. 3/2019, è stato emesso ordine di esecuzione della pena
detentiva e non è possibile disporre la sospensione dell'esecuzione
ai sensi del combinato disposto dell'art. 656, comma 9 del codice di
procedura penale in base all'art. 4-bis dell'ordinamento
penitenziario (come novellato nel gennaio 2019).
Ne consegue che, se la denunciata norma venisse dichiarata
incostituzionale, il D.N. potrebbe ottenere l'invocato provvedimento
di sospensione dell'ordine di carcerazione.
Diversamente, non sarebbe ammesso a fruire di tale beneficio.
Esiste, dunque, un chiaro collegamento giuridico fra norma della
cui costituzionalità si dubita e regiudicanda all'esame di questo
giudice, tale che il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale, che avrebbe ricadute immediate e dirette sulla
decisione.
Parimenti, deve ritenersi sussistere la non manifesta
infondatezza della questione proposta.
Si evidenziano, invero, profili di contrasto con il principio di
ragionevolezza/eguaglianza (art. 3 della Costituzione), in quanto la
scelta legislativa di inserire il menzionato reato contro la pubblica
amministrazione nel regime di cui all'art. 4-bis dell'ordinamento
penitenziario implica l'estensione al delitto di cui all'art.
319-quater, comma 1 del codice penale, di una peculiare «presunzione
di pericolosità che concerne i condannati per i delitti compresi nel
catalogo», che, tuttavia, pare prevalere «irragionevolmente»
sull'istanza rieducativa (art. 27/3 della Costituzione) che l'accesso
a misura extramuraria senza osservazione in carcere si impegna
appunto a preservare.
In particolare, la novella, inserendo, tra gli altri, il delitto
di cui all'art. 319-quater, comma 1 del codice penale, come ostativo
alla possibilità di accesso da liberi alle misure alternative alla
detenzione, dà luogo ad un trattamento normativo differenziato di
situazioni da reputarsi uguali, quanto alla finalità intrinseca alla
sospensione dell'ordine di esecuzione della pena detentiva e alle
garanzie apprestate in ordine alle modalità di incisione della
libertà personale del condannato, senza che sussistano adeguati
indicatori che possano giustificare l'eccezione.
Inoltre, tale ostatività sembra contrastare con il principio
costituzionale di cui all'art. 27, comma III della Costituzione,
ossia con la finalità rieducativa della pena nella precipua
prospettiva di una indebita compressione di tale principio e del
principio del «minimo sacrificio necessario» che limita il ricorso
alla massima sanzione custodiale, in quanto priva di alcuna
indicazione specifica che avvalori la necessità di un forzoso
«assaggio di pena» e di una previa osservazione in carcere.
Così esposta la questione, giova ricordare che, di recente, con
ordinanza del 20 novembre 2018, n. 57913, la Suprema Corte di
cassazione, accanto ad una serie di profili inerenti la stessa natura
dell'art. 4-bis O.P. e le peculiarità del permesso premio (beneficio
richiesto nel caso specifico), richiamando una parte della
giurisprudenza costituzionale che ha falcidiato le presunzioni
assolute di cui all'art. 275, comma 3 del codice di procedura penale,
con particolare riferimento ai reati di concorso esterno e
finalisticamente mafiosi, ha sostanzialmente evidenziato come tale
decisione, insieme a quelle di segno analogo per altre tipologie di
reato, ha portato alla riformulazione della norma ad opera della
legge n. 47 del 2015. Gli interventi citati hanno un filo conduttore
comune: l'affermazione secondo cui le presunzioni assolute devono
essere giustificate - per essere conformi al principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione - da peculiari
profili di pericolosità («le presunzioni assolute, specie quando
limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio
di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non
rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella
formula dell'id quod plerumque accidit»: cfr. Corte costituzionale n.
139/2010).
La Corte costituzionale ha esplicitamente rimarcato che ciò che
«vulnera i parametri costituzionali richiamati non è la presunzione
in sè, ma il suo carattere assoluto, che implica una indiscriminata
e totale negazione di rilevanza al principio del "minore sacrificio
necessario". La previsione, invece, di una presunzione solo relativa
di adeguatezza della custodia carceraria - atta a realizzare una
semplificazione del procedimento probatorio, suggerita da aspetti
ricorrenti del fenomeno criminoso considerato, ma comunque superabile
da elementi di segno contrario - non eccede i limiti di
compatibilità costituzionale, rimanendo per tale verso non
censurabile l'apprezzamento legislativo circa la ordinaria
configurabilità di esigenze cautelari nel grado più intenso» (vds.
sentenze n. 110 del 2012, n. 331, n. 231 e n. 164 del 2011 e n. 265
del 2010).
Dunque, i giudici delle leggi sono pervenuti a dichiarare
l'illegittimità costituzionale dell'art. 275, comma 3, secondo
periodo del codice di procedura penale, come modificato dall'art. 2,
comma 1 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in
materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale,
nonchè in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni,
dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, «nella parte in cui - nel
prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in
ordine ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste
dall'art. 416-bis del codice penale o al fine di agevolare
l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo del
codice penale, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo
che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono
esigenze cautelari - non fa salva, altresì, l'ipotesi in cui siano
acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai
quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte
con altre misure. Nell'apprezzamento di queste ultime risultanze, il
giudice dovrà valutare gli elementi specifici del caso concreto, tra
i quali l'appartenenza dell'agente ad associazioni di tipo mafioso
ovvero la sua estraneità ad esse».
Indubbiamente, sussiste un ampio margine rimesso alla
discrezionalità legislativa nell'identificare peculiari situazioni
che suggeriscano di imporre un periodo di carcerazione in attesa che
l'organo competente decida sulla misura alternativa, in ragione -
appunto - della particolare pericolosità sottesa a taluni reati e
posta a fondamento della ragione ostativa alla sospensione
dell'ordine di esecuzione.
La questione, dunque, è se tale presunzione di pericolosità
sia, per l'ipotesi oggetto del presente incidente di esecuzione,
irragionevole (cfr. Corte costituzionale n. 265/2010).
In tal senso è stato reiteratamente affermato che la mera
gravità astratta del reato o il particolare rango del bene giuridico
- così come ragioni di particolare allarme sociale ovvero intenti
general-preventivi - non possono essere di per sè indici di
pericolosità valevoli a fondare la presunzione di adeguatezza della
custodia cautelare, come a più riprese evidenziato dalla Corte
costituzionale nè - per quanto sopra detto circa la comunanza del
presupposto - possono fondare la medesima presunzione in sede
esecutiva.
Invero, la medesima ratio aveva ispirato il legislatore delegato
della riforma dell'ordinamento penitenziario, proprio nella
riformulazione (in senso riduttivo e dunque diametralmente opposto
all'attuale tendenza) dell'art. 4-bis O.P.
In proposito, nella relazione illustrativa dell'elaborato della
Commissione Orlando, si evidenziava come solo eliminando gli
«automatismi» e le «preclusioni impeditive o ritardanti l'avvio di un
percorso trattamentale individualizzante in ragione del titolo di
reato e delle caratteristiche personali del condannato, possono
evitarsi profili di illegittimità costituzionale», giustificandosi
eventuali deroghe solo per «i casi di eccezionale gravità e
pericolosità specificatamente individuati e comunque (per) le
condanne per i delitti di mafia e terrorismo, ai quali possono essere
assimilati - quali espressioni degli altri "casi di eccezionale
gravità e pericolosità specificatamente individuati" - anche le
altre fattispecie già inserite nel primo comma, limitando gli spazi
applicativi delle preclusioni, però, alle sole ipotesi associative e
ai soggetti che rivestano un ruolo apicale in seno al sodalizio,
fatta eccezione per alcuni delitti già annoverati nell'elencazione
del comma 1, che, per loro struttura, implicano l'esistenza di
profili organizzativi. Il riferimento ultimo è ai delitti di cui
all'art. 600 (Riduzione o mantenimento in schiavitù o servitu'),
600-bis, comma 1, (Prostituzione minorile), 601 (Tratta di persone),
609-octies (Violenza sessuale di gruppo) del codice penale, tutti
connotati, al di là dell'aspetto formale di tipo monosoggettivo, di
una sostanziale conformazione plurisoggettiva, ora per il riferimento
a modalità organizzative che evocano la compartecipazione di più
soggetti, ora per l'apprezzamento casistico della corrispondente
fenomenologia criminale».
La soluzione legislativa non è irragionevole solo se amplia
l'orbita applicativa dell'art. 4-bis, comma 1, O.P. secondo parametri
di selezione oggettivi, tratti dalla disciplina esistente - ossia da
scelte di politica criminale già compiute dal legislatore - e da
ragioni di ordine logico-sistematico, che puntano a riportare il
meccanismo ostativo alla sua ispirazione originaria.
Invero, il rigido divieto di accesso ai benefici extramurari è
stato introdotto, da un lato, per impedire che il potenziale fruitore
venga riassorbito nelle organizzazioni criminali di appartenenza in
caso di concessione di spazi di libertà; dall'altro, per incentivare
la collaborazione con la giustizia, elemento considerato
indispensabile per debellare consorterie altrimenti impenetrabili.
Presupposto giustificante la netta preclusione disciplinata al comma
I risiede in una presunzione di stabilità del legame criminoso,
accompagnata dal forte rischio di riallacciamento dei contatti con la
criminalità organizzata, terroristica o eversiva, richiamato a più
riprese dall'art. 4-bis O.P. come cardine del regime derogatorio.
Nelle ipotesi «di prima fascia» questo rischio deve essere di
intensità tale da giustificare una presunzione superabile solo
mediante una proficua collaborazione, unico indice in grado, per
legge, di sancire il distacco definitivo dal sodalizio di
appartenenza.
Dunque, la ratio del meccanismo preclusivo di cui all'art. 4-bis
ha assolto, fin dalla sua introduzione, alla funzione di individuare
puntualmente una serie di fattispecie delittuose considerate di
particolare allarme sociale, per riconnettervi una disciplina del
trattamento penitenziario derogatoria rispetto a quella ordinaria,
sulla base dell'assunto che la lotta ad alcune gravi forme di
criminalità sia efficacemente conducibile (anche) sul piano
esecutivo della pena.
Se così è, solo laddove la scelta legislativa sia conforme a
tale spirito la disposizione novellata può essere immune da censure
di irragionevolezza.
A tal proposito va ricordato che, nel tempo, la giurisprudenza
costituzionale, elaborata in sede cautelare, ha imposto al
legislatore di non creare doppi binari fondati sul mero allarme
sociale, bensì su «ragioni giustificanti chiaramente riconoscibili».
Per contro, con l'art. 1, comma 6, lettera b) della legge 9
gennaio 2019, n. 3 - evocativamente definita «legge spazzacorrotti» -
il legislatore ha sancito l'ingresso del delitto di cui all'art.
319-quater, comma 1 del codice penale, e di altri delitti dei
pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione nel novero dei
reati ostativi di cui all'art. 4-bis, comma 1 della legge n.
354/1975, integrante l'art. 656 del codice di procedura penale per
effetto del quale gli autori dei delitti ivi contemplati sono esclusi
dall'accesso alla quasi totalità dei benefici penitenziari e delle
misure alternative alla detenzione, a meno che non abbiano
collaborato con la giustizia ai sensi dell'art. 58-ter
dell'ordinamento penitenziario o, in virtù delle innovazioni
apportate dalla legge in commento, «a norma dell'art. 323-bis,
secondo comma del codice penale».
Si tratta di una scelta che evidenzia una tendenza legislativa
all'ampliamento degli automatismi preclusivi fondati su presunzioni
assolute di pericolosità sociale, tendenza che, per quanto concerne
la materia penitenziaria, trova il suo terreno di elezione e punto di
emersione principale proprio nel regime di cui all'art. 4-bis O.P.
Nella relazione introduttiva al disegno di legge n. 1189,
presentato alla Camera dei deputati il 24 settembre 2018, in atti
parl. - Camera dei deputati, pp. 1-2, la scelta legislativa trova
questa testuale spiegazione: «il livello di corruzione percepita nel
settore pubblico è molto alto [...]. Recenti studi e pubblicazioni,
indagini e procedimenti penali per fatti di corruzione gravissimi e
sistematici (alcuni dei quali hanno avuto anche vasta eco mediatica)
mostrano come la corruzione e gli altri reati contro la pubblica
amministrazione siano delitti seriali e pervasivi, che si traducono
in un fenomeno endemico, il quale alimenta mercati illegali, distorce
la concorrenza, costa alla collettività un prezzo elevatissimo, in
termini sia economici, sia sociali. Non va sottovalutato, infatti,
che la distorsione delle funzioni amministrative altera i meccanismi
della competizione fra imprese e fra individui, favorendone alcune o
alcuni a danno di altri, a prescindere dalle effettive qualità
imprenditoriali o professionali dei soggetti coinvolti. Ne risultano
danneggiate complessivamente l'economia, la crescita culturale e
sociale del Paese, l'immagine della pubblica amministrazione e la
fiducia stessa dei cittadini nell'azione amministrativa».
Ebbene, tale scelta legislativa con i suoi accennati caratteri
estensivi del regime preclusivo previsto nell'art. 4-bis
O.P. richiamato, per quel che rileva in questa sede, dall'art. 656
del codice di procedura penale, sembra muoversi in direzione
contraria rispetto ai recenti orientamenti manifestati sul punto
dalla Corte costituzionale, la quale ha gradatamente eroso la
severità delle preclusioni direttamente imposte dall'art. 4-bis o a
questo indirettamente connesse.
Le censure di illegittimità costituzionale della norma hanno
avuto quale principio base di riferimento la violazione del principio
rieducativo della pena ex art. 27, comma 3 della Costituzione.
In proposito, con la sentenza n. 306 del 1993, la Corte, pur
salvando la disciplina dettata dall'art. 4-bis in base alla c.d.
teoria della polifunzionalità della pena, ha tuttavia sottolineato -
limitatamente alla possibilità di revoca delle misure alternative
concesse prima dell'entrata in vigore della regolamentazione
restrittiva - l'irragionevolezza del requisito della collaborazione,
definito pacificamente quale «uno strumento di politica criminale e
non [...] un indice di colpevolezza o criterio di individualizzazione
del trattamento».
Anche nelle pronunce n. 504/1995 e n. 137/1999 in tema di
permessi premio, nonchè n. 445/1997 in materia di semilibertà, i
giudici costituzionali hanno valorizzato il principio rieducativo,
sul versante della progressività del trattamento, affermando che il
diniego di un beneficio non può essere motivato sulla base
dell'assenza di collaborazione, a fronte di un percorso rieducativo
già in essere al momento di entrata in vigore della disciplina di
cui all'art. 4-bis.
Il meccanismo preclusivo previsto dall'art. 4-bis, comma 1 è
stato avallato, invece, dalla sentenza 9-24 aprile 2003, n. 135 dalla
Corte costituzionale sulla base dell'asserita assenza di qualsiasi
automatismo: ad avviso della Corte, infatti, «la preclusione prevista
dall'art. 4-bis, comma 1, [..] dell'ordinamento penitenziario non
[sarebbe] conseguenza che discende automaticamente dalla norma
censurata, ma deriv[erebbe] dalla scelta del condannato di non
collaborare, pur essendo nelle condizioni per farlo: tale disciplina
non preclude[rebbe] pertanto in maniera assoluta l'ammissione al
beneficio, in quanto al condannato è comunque data la possibilità
di cambiare la propria scelta» (cfr. Corte costituzionale, sentenza
9-24 aprile 2003, n. 135).
Ed ancora, con la sentenza n. 239/2014, la Corte ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 4-bis, comma 1, nella parte
in cui non esclude dal divieto di concessione dei benefici
penitenziari ivi previsto la detenzione domiciliare speciale di cui
all'art. 47-quinquies, nonchè, per identità di ratio, la detenzione
domiciliare contemplata all'art. 47-ter, comma 1, lettere a e b; in
maniera speculare, la sentenza n. 76/2017 ha censurato l'art.
47-quinquies, comma 1-bis, laddove preclude alle «madri condannate
per taluno dei delitti di cui all'art. 4-bis» la possibilità di
espiare la frazione di pena prevista dal comma 1 presso un istituto a
custodia attenuata o altro luogo di privata dimora, al fine di
provvedere alla cura e assistenza dei figli minori degli anni dieci.
In entrambe le occasioni i giudici costituzionali hanno ritenuto
prevalente l'interesse del minore, protetto dagli articoli 29, 30 e
31 della Costituzione, sulla necessità di difesa sociale cui è
invece preposta la disciplina preclusiva. Ciò - si badi bene - non
in virtù di un'apodittica asserzione di superiorità dell'uno
sull'altra, bensì proprio a causa dell'irragionevolezza della
presunzione assoluta e del conseguente automatismo preclusivo, che
escluderebbero a priori qualsiasi bilanciamento tra valori
contrapposti.
L'orientamento così delineato è stato, poi, riconfermato nelle
ultime pronunce n. 149 e n. 174 del 2018, aventi a oggetto
rispettivamente i meccanismi preclusivi di cui agli articoli
58-quater, comma 4 e 21-bis dell'ordinamento penitenziario, entrambi
connessi all'art. 4-bis: la Corte è pervenuta, con queste ultime
sentenze, a dichiarare nuovamente l'illegittimità di due automatismi
fondati sulla assoluta presunzione di pericolosità sociale di cui
all'art. 4-bis, in quanto contrastanti con alcuni - a questo punto
preminenti - principi costituzionali. Di cruciale importanza sono, in
particolare, alcuni passaggi argomentativi della sentenza n.
149/2018, in cui la Corte ha censurato la norma di cui all'art.
58-quater per violazione dell'art. 27, comma 3 della Costituzione,
mettendo in luce il ruolo cardine svolto dai benefici contemplati
dall'art. 4-bis, comma 1, nell'ottica del «progressivo reinserimento
armonico della persona nella società, che costituisce l'essenza
della finalità rieducativa», della quale, peraltro, «il principio
della progressività trattamentale e flessibilità della pena
costituiscono diretta attuazione».
Ad avviso dei giudici costituzionali, la preclusione di cui
all'art. 58-quater, comma 4, in base alla quale i condannati per
sequestro di persona a scopo di terrorismo, di eversione o di
estorsione (articoli 289-bis e 630 del codice penale) che abbiano
cagionato la morte del sequestrato «non sono ammessi ad alcuno dei
benefici indicati nel comma 1 dell'art. 4-bis se non abbiano
effettivamente espiato almeno i due terzi della pena irrogata o, nel
caso dell'ergastolo, almeno ventisei anni», impedisce
l'individualizzazione del trattamento e oblitera, di conseguenza, «il
principio della non sacrificabilità della funzione rieducativa
sull'altare di ogni altra, pur legittima, funzione della pena».
Dunque, deve concludersi che l'orientamento più recente esprime
un'evidente tendenza della Corte a restringere le preclusioni legate
ai reati ostativi.
Anche la Suprema Corte di cassazione si è mossa nel medesimo
senso.
Si intende fare riferimento alle ordinanze con le quali i giudici
del Supremo collegio hanno sollevato questione di legittimità
costituzionale, rispettivamente: dell'art. 4-bis, comma 1
dell'ordinamento penitenziario, per contrasto con gli articoli 3 e 27
della Costituzione, nella parte in cui non esclude dal novero dei
reati ostativi di prima fascia il sequestro di persona a scopo di
estorsione ex art. 630 del codice penale, qualora il fatto sia stato
riconosciuto di lieve entità, attesa l'irragionevolezza della
presunzione di elevata pericolosità sociale in questo specifico
caso; dell'art. 4-bis, comma 1, per violazione degli articoli 3 e 27
della Costituzione, nella parte in cui esclude che il condannato
all'ergastolo per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di
cui all'art. 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare
l'attività delle associazioni ivi previste, che non abbia
collaborato con la giustizia ai sensi dell'art. 58-ter
dell'ordinamento penitenziario, possa essere ammesso alla fruizione
di un permesso premio; infine, dell'art. 47-ter, comma 1-bis
dell'ordinamento penitenziario, per contrasto con gli articoli 3,
comma 1 e 27, comma 1 e 3 della Costituzione, nella parte in cui
prevede che tale disposizione non si applica ai condannati per i
reati di cui all'art. 4-bis.
Dunque, se la finalità rieducativa della pena assume carattere
precipuo nella fase di esecuzione, indubbiamente le scelte ampliative
del regime di rigore di cui all'art. 4-bis che il legislatore ha da
ultimo compiuto con la legge n. 3/2019, suscitano seri dubbi di
legittimità costituzionale.
In particolare, gli argomenti impiegati nella sentenza n.
149/2018, manifestano una netta presa di posizione nel senso della
prevalenza della finalità rieducativa rispetto alle altre funzioni
della pena. Ne discende la censurabilità di qualsiasi meccanismo
legislativo che, attraverso preclusioni assolute sostitutive di
qualsiasi valutazione individualizzata della personalità e della
pericolosità sociale, sacrifichi eccessivamente il principio
rieducativo al fine di soddisfare esigenze punitive ulteriori che,
per quanto legittime, sono in ogni caso recessive a fronte della
garanzia di cui all'art. 27 della Costituzione.
Proprio queste argomentazioni, hanno trovato, peraltro, riscontro
nella più recente giurisprudenza costituzionale, ove si è rimarcato
che «l'esito dello scrutinio di legittimita'» sulle ipotesi di
disallineamenti tra la sospensione dell'ordine di esecuzione e la
possibilità di fruire dell'affidamento in prova «dipende [...]
dall'adeguatezza degli indicatori che nella visione del legislatore
dovrebbero opporsi all'esigenza della coerenza sistematica, fino a
poter prevalere su di essa» (cfr. Corte costituzionale, sentenza n.
41 del 2018, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 656, comma 5 del codice di procedura penale, riscontrando
non «un mero difetto di coordinamento» bensì un difetto di
ragionevolezza - e dunque una violazione dell'art. 3 della
Costituzione - nel mancato adeguamento legislativo - del termine
previsto per sospendere l'ordine di esecuzione della pena detentiva,
in modo da renderlo corrispondente al termine di concessione
dell'affidamento in prova allargato (quattro anni); mancato
adeguamento operato «senza alcuna ragione giustificatrice, dando
luogo a un trattamento normativo differenziato di situazioni da
reputarsi uguali, quanto alla finalità intrinseca alla sospensione
dell'ordine di esecuzione della pena detentiva e alle garanzie
apprestate in ordine alle modalità di incisione della libertà
personale del condannato».
Così la citata sentenza n. 41 del 2018, sottolineando ancora -
appunto con riferimento all'affidamento in prova al servizio sociale
- che «[l]a natura servente dell'istituto [...] lo espone a profili
di incoerenza normativa ogni qual volta venga spezzato il filo che
lega la sospensione dell'ordine di esecuzione alla possibilità
riconosciuta al condannato di sottoporsi ad un percorso
risocializzante che non includa il trattamento carcerario».
Alla stregua di tali argomenti, ritiene questa Corte che possa
giungersi a rilevare un difetto di ragionevolezza nell'inclusione,
rilevante - in questa sede - ai fini della non sospendibilità
dell'ordine di esecuzione emesso nei confronti del D.N., del delitto
di cui all'art. 319-quater, comma I del codice penale, attratto ora
nell'orbita dell'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario.
Nessun particolare indicatore segnala la necessità - anche
nell'ipotesi qui rilevante dell'induttore di cui al comma I dell'art.
319-quater del codice penale di abbandonare «l'obiettivo di
risparmiare il carcere al condannato», segnalato come prioritario
dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza n. 569 del 1989 e
perseguito «al massimo grado» dal legislatore sin dalla legge n. 165
del 1998, consentendo a chi si trovava in stato di libertà la
possibilità di accedere all'affidamento in prova, ossia una misura
«specificamente pensata per favorire la risocializzazione fuori dalle
mura del carcere».
Di qui la possibile violazione dell'art. 3 della Costituzione,
anche nella precipua prospettiva di una indebita compressione del
principio rieducativo (art. 27/3 della Costituzione), e del principio
del «minimo sacrificio necessario» che limita il ricorso alla massima
sanzione custodiale.
La deroga ad una simile scelta, dunque, è deroga al principio
rieducativo, e come tale - per essere ammissibile - deve trovare
fondamento in una valutazione capace di giustificare l'eccezione alla
luce della necessaria tutela di valori di pari rilievo
costituzionale, appunto «nei limiti della ragionevolezza».
Ora, nella scelta di ricomprendere tra i reati «ostativi» i
menzionati reati contro la pubblica amministrazione, ed in
particolare l'art. 319-quater, comma 1 del codice penale, non pare
possibile rintracciare - tra gli interessi perseguiti dal legislatore
e contrapposti all'istanza rieducativa - altre valutazioni che non
siano di schietto ordine generalpreventivo e di mera «deterrenza»,
nulla avendo a che fare la misura - e il periodo di «osservazione»
intramuraria - con peculiarità trattamentali imposte dalle
connotazioni strutturali del reato in rilievo (e/o delle relative
tipologie di autore), alla stregua di quanto sopra esposto.
Giova ricordare, a supportare tale argomentare, che la Corte
costituzionale, in una recente pronuncia in tema di ergastolo, ha
espressamente affermato il «principio della non sacrificabilità
della funzione rieducativa sull'altare di ogni altra, pur legittima,
funzione della pena», prima fra tutte la funzione generalpreventiva,
posto che tale «pur legittima» finalità non può «nella fase di
esecuzione della pena, operare in chiave distonica rispetto
all'imperativo costituzionale della funzione rieducativa della pena
medesima, da intendersi come fondamentale orientamento di essa
all'obiettivo ultimo del reinserimento del condannato nella societa'»
(così la sentenza n. 149 del 2018, punto 7, che ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 58-quater, comma 4 della
legge n. 354 del 1975, nella parte in cui esclude dai benefici
indicati dall'art. 4-bis, comma 1 della legge citata, i condannati
all'ergastolo per il delitto di cui all'art. 630 del codice penale -
e per il delitto di cui all'art. 289-bis del codice penale - che
abbiano cagionato la morte del sequestrato, ove non abbiano raggiunto
la soglia dei ventisei anni di pena concretamente espiata; decisione
che dunque riconosce «l'inderogabilita'» dell'unica finalità della
pena enunciata nella Costituzione).
Ed in questa prospettiva è dunque apprezzabile il contrasto con
l'art. 27/3 della Costituzione, nel prisma della valutazione di
ragionevolezza che, appunto, fonda e limita la legittimità delle
relative deroghe. La prospettata questione è rilevante nel presente
giudizio, potendo il D.N., in caso di dichiarata incostituzionalità,
ottenere l'immediata sospensione dell'ordine di esecuzione, aprendosi
per lui il termine di trenta giorni per proporre richiesta, da
libero, di misure alternative alla detenzione per l'esecuzione della
pena.
Alla stregua di quanto sopra argomentato va sollevata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9,
lettera a) del codice di procedura penale, come integrato dall'art.
4-bis della legge n. 354/1975, a sua volta modificato dall'art. 1,
comma 6, lettera b) della legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in
cui ha inserito i reati contro la pubblica amministrazione ed, in
particolare, l'art. 319-quater, comma I del codice penale, tra quelli
ostativi alla concessione del beneficio penitenziario di cui all'art.
4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, per contrasto con gli
articoli 3 e 27, comma 3 della Costituzione.
Parimenti, ma in via subordinata, la prospettazione difensiva
secondo la quale l'avere il legislatore cambiato in itinere le «carte
in tavola» senza prevedere alcuna norma transitoria presenti tratti
di dubbia conformità con l'art. 7 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e,
quindi, con l'art. 117 della Costituzione, là dove si traduce, per
il D.N., nel passaggio - «a sorpresa» e dunque non prevedibile - da
una sanzione «senza assaggio di pena» ad una sanzione con necessaria
incarcerazione appare non manifestamente infondata.
Tali considerazioni, tuttavia, non possono condurre ad una
«interpretazione costituzionalmente orientata» di una norma la cui
natura rimane, come detto, squisitamente processuale e soggetta al
tempo di applicazione.
Pongono, al contrario, un serio profilo di incostituzionalità
per assenza di previsione di un regime intertemporale che renda
espressamente applicabile la nuova regola processuale ai soli reati
commessi prima dell'entrata in vigore della novella.
Tanto puntualizzato, la questione posta all'attenzione di questo
giudice dell'esecuzione può essere così esemplificata: premesso che
l'art. I, comma 6, lettera b) della recente legge n. 3/2019 - che ha
inserito nell'elenco del 4-bis dell'ordinamento penitenziario anche
l'art. 319-quater, comma 1 del codice penale - non prevede alcuna
norma di diritto intertemporale, dev'essere verificato se il disposto
di cui al comma 9, lettera a) dell'art. 656 del codice di procedura
penale, nella parte modificata a seguito della novella legislativa
possa trovare applicazione anche per fatti commessi prima
dell'entrata in vigore della predetta novella ma in cui l'esecuzione
sia iniziata successivamente.
Escluso che possa procedersi ad una lettura costituzionalmente
orientata della norma, non sostenibile alla luce del granitico
orientamento innanzi richiamato, e che pure questa Corte fa proprio,
sulla natura processuale della norma in questione, risulta rilevante
nel presente procedimento e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a)
come integrato dall'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354,
come modificato dell'art. 1, comma 6, lettera b) della legge 9
gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui ha inserito il reato di cui
all'art. 319-quater, comma 1 del codice penale, tra quelli ostativi
alla concessione di alcuni benefici penitenziari ai sensi dell'art.
4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, per contrasto con gli
articoli 3 e 25, comma 2, e 117 della Costituzione in riferimento
all'art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, senza prevedere un regime
transitorio che dichiari applicabile la norma ai soli fatti commessi
successivamente alla sua entrata in vigore.
Va premesso che si ritiene sussistere in capo a questa Corte
territoriale la legittimazione a proporre l'incidente di
costituzionalità, essendo chiamata ad esercitare una effettiva ed
attuale potestas decidendi proprio in relazione alla norma sospettata
di incostituzionalità, emettendo all'esito un giudizio
potenzialmente definitivo del procedimento.
Invero, tenuto conto della natura processuale della norma, con
riferimento al reato ascritto al D.N., la cui condanna è divenuta
irrevocabile il 13 marzo 2019, ossia dopo l'entrata in vigore della
novella n. 3/2019, è stato emesso ordine di esecuzione della pena
detentiva e non è possibile disporre la sospensione dell'esecuzione
ai sensi del combinato disposto dell'art. 656, comma 9 del codice di
procedura penale in base all'art. 4-bis dell'ordinamento
penitenziario (come novellato nel gennaio 2019).
Ne consegue che se la denunciata norma venisse dichiarata
incostituzionale il D.N. potrebbe ottenere l'invocato provvedimento
di sospensione dell'ordine di carcerazione.
Diversamente, non sarebbe ammesso a fruire di tale beneficio.
Esiste dunque un chiaro collegamento giuridico fra norma della
cui costituzionalità si dubita e regiudicanda all'esame di questo
giudice, tale che il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale, che avrebbe ricadute immediate e dirette sulla
decisione.
Sussiste, pertanto, il requisito della rilevanza stante la
pregiudizialità necessaria della questione di legittimità
costituzionale rispetto alla decisione, sempre subordinatamente a
quella prospettata in via principale.
Parimenti, deve ritenersi sussistere la non manifesta
infondatezza della questione proposta, sussistendo profili di
incostituzionalità dell'art. 656, comma 9, lettera a) del codice di
procedura penale in base all'art. 4-bis dell'ordinamento
penitenziario (come novellato nel gennaio 2019) in relazione agli
articoli 3, 25, comma 2, 27 e 117 della Costituzione (come integrato
dall'art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali).
Ed invero, il differente regime introdotto, senza la previsione
di una norma transitoria con riguardo ai reati commessi prima
dell'entrata in vigore della legge n. 3/2019, in quanto non
accessibile nè prevedibile al momento di commissione del fatto, pare
porsi in aperto contrasto con l'interpretazione, ormai consolidatasi
presso la Corte europea dei diritti dell'uomo, con riferimento a
diversi istituti implicanti, come nel caso di specie, variazioni
delle modalità esecutive della pena.
In particolare, giova richiamare la sentenza resa dalla Grande
camera della Corte di Strasburgo in data 21 dicembre 2013, nel caso
Del Rio Prada contro Spagna, con la quale - ravvisando una violazione
dell'art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, ai sensi del quale «... non
può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al
momento in cui il reato è stato commesso», tale principio ha
applicato al caso della «redencion de penas por trabajo» (che
consentiva uno sconto di pena di un giorno ogni due giorni di lavoro
intramurario), istituto abrogato del nuovo codice penale del 1995 ma
mantenuto in via transitoria per i soggetti condannati sulla base del
codice previgente, ossia un istituto assimilabile alla liberazione
anticipata prevista dal nostro ordinamento. In particolare, nella
richiamata sentenza, si è chiaramente delineato il concetto di
«pena» e la sua «portata», evidenziando che: «il concetto di "pena"
previsto all'art. 7, § 1 della Convenzione è, come la nozione di
"diritti e doveri di carattere civile" e "accusa penale" di cui
all'art. 6, § 1, un concetto della Convenzione autonomo. Per rendere
effettiva la protezione offerta dall'art. 7, la Corte deve rimanere
libera di andare oltre le apparenze e valutare da sola se una
particolare misura equivale in sostanza a una "pena" ai sensi di
questa disposizione (si vedano Welch contro Regno Unito: sentenza del
9 febbraio 1995, Serie A, n. 307-A e Jamil contro Francia, 8 giugno
1995, § 35, Serie A, n. 317-B)».
Nel ribadire che «il punto di partenza di ogni valutazione
dell'esistenza di una pena è se la misura in questione è inflitta a
seguito di condanna per un "reato", si è precisato che: "Altri
fattori che possono essere presi in considerazione in quanto
rilevanti a tale riguardo sono la natura e il fine della misura; la
sua caratterizzazione in base al diritto interno; le procedure
relative all'emanazione e all'attuazione della misura; e la sua
gravità (si vedano Welch, sopra citata, § 28; Jamil, sopra citata)».
Inoltre, si è puntualizzato che «Sia la Commissione sia la Corte
hanno delineato nella loro giurisprudenza una distinzione tra una
misura che costituisce in sostanza una "pena" e una misura che
riguarda "l'esecuzione" o "l'applicazione" della "pena".
Conseguentemente, se la natura e il fine della misura riguarda la
detrazione di pena o una modifica del regime di liberazione
anticipata, essa non fa parte della pena ai sensi dell'art. 7 (si
vedano, tra altri precedenti, Hogben, sopra citata; Hosein, sopra
citata; L. G. R. contro Svezia, n. 27032/95, decisione della
Commissione del 15 gennaio 1997; Grava, sopra citata, § 51; Uttley,
sopra citata; Kafkaris, sopra citata; § 142; Monne contro Francia,
(dec.), n. 39420/06, 1° aprile 2008; M. contro Germania, sopra
citata, § 121; e Giza contro Polonia, (dec.), n. 1997/11, § 31, 23
ottobre 2012). Nella causa Uttley, per esempio, la Corte ha ritenuto
che le modifiche apportate alle norme sulla liberazione anticipata
successivamente alla condanna del ricorrente non gli fossero state
"inflitte" ma che facessero parte del regime generale applicabile ai
detenuti, e lungi dall'essere punitivi, la natura e il fine della
"misura" erano di consentire la liberazione anticipata, pertanto non
potevano essere considerati intrinsecamente "severe". La Corte ha
conseguentemente ritenuto che l'applicazione al ricorrente del nuovo
regime di liberazione anticipata non facesse parte della "pena" che
gli era stata inflitta».
«Nella causa Kafkaris, in cui delle modifiche della legislazione
penitenziaria avevano privato dei detenuti che espiavano la pena
dell'ergastolo - compreso il ricorrente - del diritto alle detrazioni
di pena, la Corte riteneva che le modifiche riguardavano l'esecuzione
della pena e non la pena inflitta al ricorrente, che rimaneva quella
dell'ergastolo. Essa spiegava che benchè le modifiche della
legislazione penitenziaria e delle condizioni di liberazione potevano
aver reso più dura la reclusione del ricorrente, non si poteva
interpretare che tali modifiche infliggessero una "pena" più pesante
di quella inflitta dal tribunale del merito. Essa ribadiva a tale
riguardo che le questioni relative alle politiche di liberazione,
alla loro modalità di attuazione e al ragionamento che è alla loro
base rientrano nei poteri degli Stati parti della Convenzione di
determinare la propria politica penale (si vedano Achour, sopra
citata, § 44 e Kafkaris, sopra citata, § 151).
Ma la medesima Corte ha tuttavia riconosciuto anche che in
pratica la distinzione tra una misura che costituisce una "pena" e
una misura che riguarda "l'esecuzione" e "l'applicazione" della
"pena" può non essere sempre chiara (si vedano Kafkaris, sopra
citata, § 142; Gurguchiani, sopra citata, § 31; e M. contro Germania,
sopra citata, § 121).
Per di più chiaramente da detta sentenza si ricava che "il
termine "inflitta" utilizzato nella sua seconda frase non può essere
interpretato nel senso di escludere dal campo di applicazione
dell'art. 7, § 1, tutte le misure introdotte successivamente alla
pronuncia della condanna. Essa ribadisce a tale riguardo che è
estremamente importante che la Convenzione sia interpretata e
applicata in modo da rendere i suoi diritti pratici ed effettivi, non
teorici e illusori (si vedano Hirsi Jamaa e Altri contro Italia [GC],
n. 27765/09, § 175 della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali 2012, e Scoppola (n.
2), sopra citata, § 104)».
Pertanto, si è così statuito: «Alla luce di quanto sopra, la
Corte non esclude la possibilità che le misure adottate dal
legislatore, dalle autorità amministrative o dai tribunali
successivamente all'inflizione della pena definitiva, o nel corso
dell'espiazione della pena, possano comportare la ridefinizione o la
modifica della portata della pena inflitta dal tribunale del merito.
Quando ciò accade, la Corte ritiene che le misure interessate
dovrebbero rientrare nell'ambito del divieto di applicazione
retroattiva delle pene previsto dall'art. 7, § 1, in fine della
Convenzione.
Diversamente, gli Stati sarebbero liberi - per esempio
modificando la legislazione o reinterpretando i regolamenti stabiliti
- di adottare delle misure che ridefinivano retroattivamente la
portata della pena inflitta, a svantaggio della persona condannata,
quando quest'ultima non avrebbe potuto immaginare tale sviluppo al
momento in cui è stato commesso il reato o è stata inflitta la
pena. In tali condizioni l'art. 7, § 1, sarebbe privo di qualsiasi
effetto utile per le persone condannate a pene delle quali è stata
modificata la portata ex post facto a loro svantaggio. La Corte
sottolinea che tali modifiche devono essere distinte dalle modifiche
apportate alla modalità di esecuzione della pena, che non rientrano
nel campo di applicazione dell'art. 7, § 1, in fine».
«Per determinare se una misura adottata nel corso dell'esecuzione
di una pena riguarda solo la modalità di esecuzione della pena o, al
contrario, incide sulla sua portata, la Corte deve esaminare in
ciascun caso che cosa comportava effettivamente la "pena" inflitta in
base al diritto interno in vigore al momento pertinente, o in altre
parole, quale era la sua natura intrinseca. Nel fare ciò essa deve
considerare il diritto interno nel suo complesso e la modalità con
cui esso era applicato al momento pertinente (si veda Kafkaris, sopra
citata, § 145)».
A supportare il dato di «non manifesta infondatezza» della
questione in esame, soccorre la recente pronuncia della Suprema Corte
- Sezione VI penale n. 12541 del 14 marzo 2019, nella quale, pur
precisandosi che la questione non atteneva alla sentenza di
applicazione della pena oggetto del ricorso in Cassazione, tuttavia i
giudici del Supremo collegio hanno evidenziato che: «... l'omessa
previsione di una disciplina transitoria circa l'applicabilità della
disposizione (come novellata) possa suscitare fondati dubbi di
incostituzionalità in relazione ai riverberi processuali sull'ordine
di esecuzione, in quanto non più suscettibile di sospensione in
forza della previsione dell'art. 656, comma 9 del codice di procedura
penale».
Ed invero, appare fonte di ingiustificata disparità di
trattamento ex art. 3 della Costituzione la novella del 2019 che pone
sullo stesso piano, sotto il profilo della esecuzione della pena, chi
ha commesso il reato potendo contare su un impianto normativo che gli
avrebbe consentito di non scontare in carcere una pena, eventualmente
residua, inferiore a quattro anni, e chi ha commesso o commette il
reato dopo l'entrata in vigore della legge 9 gennaio 2019, n. 3,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 16 gennaio 2019, n. 13.
Ancora, la norma presenta, nella parte in cui non ha previsto una
disposizione di diritto intertemporale, profili di non manifesta
infondatezza di illegittimità costituzionale per contrasto con il
disposto del comma 2 dell'art. 25 della Costituzione, per i suoi
indubbi riflessi sostanziali in punto di esecuzione della pena in
concreto, così come intesa nella più recente giurisprudenza della
Corte europea per i diritti dell'uomo, in quanto frutto di un
cambiamento delle regole successivo alla data del commesso reato.
Infine, appare contrastante con l'art. 117 perchè l'avere il
legislatore cambiato in itinere le regole sull'esecuzione della pena
per taluni reati senza prevedere alcuna norma transitoria presenta
tratti di non conformità con l'art. 7 della Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
e, quindi, con l'art. 117 della Costituzione, laddove si traduce, per
il D.N., nel passaggio a sorpresa e non prevedibile, al momento della
commissione del reato, alla sanzione con necessaria incarcerazione.
La prospettata questione è rilevante nel presente giudizio,
potendo di D.N., in caso di dichiarata incostituzionalità, ottenere
l'immediata sospensione dell'ordine di esecuzione, aprendosi per lui
il termine di trenta giorni per proporre richiesta, da libero, di
misure alternative alla detenzione per l'esecuzione della pena.
Alla stregua di quanto sopra argomentato va sollevata, in
subordine rispetto a quella principale, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a) del codice penale,
come integrato dall'art. 4-bis della legge n. 354/1975, a sua volta
modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b) della legge 9 gennaio
2019, n. 3, nella parte in cui ha inserito i reati contro la pubblica
amministrazione ed, in particolare, l'art. 319-quater, comma 1 del
codice penale, tra quelli ostativi alla concessione del beneficio
penitenziario di cui all'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n.
354, per contrasto con gli articoli 3, 25, comma 2, e 117 della
Costituzione come integrato dall'art. 7 della Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
senza prevedere un regime transitorio che dichiari applicabile la
norma di cui all'art. 1, comma 6, lettera b) della legge 9 gennaio
2019, n. 3 ai soli fatti commessi successivamente alla sua entrata in
vigore.
Consegue la sospensione del presente processo e l'ordine di
trasmettere gli atti immediatamente alla Corte costituzionale nonchè
di notificare la presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicarla ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
La Corte, pronunciando quale giudice dell'esecuzione, solleva, in
via principale, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
656, comma 9, lettera a) del codice di procedura penale, come
integrato dall'art. 4-bis della legge n. 354/1975, a sua volta
modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b) della legge 9 gennaio
2019, n. 3, nella parte in cui ha inserito il reato di cui all'art.
319-quater, comma 1 del codice penale, tra quelli ostativi alla
concessione del beneficio penitenziario di cui all'art. 4-bis, comma
1 della legge 26 luglio 1975, n. 354 della possibilità di accesso
alle misure alternative alla detenzione, per contrasto con gli
articoli 3 e 27, comma 3 della Costituzione;
Solleva, altresì, in via subordinata, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a) del
codice di procedura penale, come integrato dall'art. 4-bis della
legge n. 354/1975, a sua volta modificato dall'art. 1, comma 6,
lettera b) della legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui ha
inserito il reato di cui all'art. 319-quater, comma 1 del codice
penale, tra quelli ostativi alla concessione del beneficio
penitenziario di cui all'art. 4-bis, comma 1 della legge 26 luglio
1975, n. 354 della possibilità di accesso alle misure alternative
alla detenzione, per contrasto con gli articoli 3, 25, comma 2, e 117
della Costituzione in relazione all'art. 7 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, senza prevedere un regime transitorio che dichiari
applicabile la norma di cui all'art. 1, comma 6, lettera b) della
legge 9 gennaio 2019, n. 3 ai soli fatti commessi successivamente
alla sua entrata in vigore;
Consegue la sospensione del presente processo;
Ordina, a cura della cancelleria, l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale nonchè la notifica della presente
ordinanza alle parti, al Presidente del Consiglio dei ministri e la
comunicazione della stessa ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Palermo, 23 maggio 2019

Il Presidente est.: Piras