1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 30 del 29-7-2015
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 185 SENTENZA 8 - 23 luglio 2015
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Circostanze del reato - Recidiva obbligatoria in caso di condanna per uno dei delitti indicati all'art. 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale. - Codice penale, art. 99, quinto comma, come sostituito dall'art. 4 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione). - (T-150185) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.30 del 29-7-2015)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Alessandro CRISCUOLO;
Giudici :Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI,
Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano
AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 99, quinto
comma, del codice penale, come sostituito dall'art. 4 della legge 5
dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26
luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva,
di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i
recidivi, di usura e di prescrizione), promossi dalla Corte di
cassazione, quinta sezione penale, con ordinanza del 10 settembre
2014, e dalla Corte d'appello di Napoli, terza sezione penale, con
ordinanza del 19 novembre 2014, rispettivamente iscritte al n. 227
del registro ordinanze 2014 e al n. 35 del registro ordinanze 2015 e
pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 52, prima
serie speciale, dell'anno 2014 e n. 12, prima serie speciale,
dell'anno 2015.
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio dell'8 luglio 2015 il Giudice
relatore Giorgio Lattanzi.

Ritenuto in fatto

1.- La Corte di cassazione, quinta sezione penale, con ordinanza
del 10 settembre 2014 (r.o. n. 227 del 2014), ha sollevato, in
riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, una
questione di legittimità costituzionale dell'art. 99, quinto comma,
del codice penale, come sostituito dall'art. 4 della legge 5 dicembre
2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975,
n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio
di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e
di prescrizione).
Il giudice a quo premette che, con sentenza emessa il 21 dicembre
2011, la Corte d'assise di Napoli aveva dichiarato N.F. colpevole dei
reati di cui agli artt. 81, cpv., 600 e 600-bis cod. pen. e,
applicate le circostanze attenuanti generiche ed esclusa la
contestata recidiva, lo aveva condannato alla pena di cinque anni e
sei mesi di reclusione. Il giudice di primo grado aveva altresì
condannato N.M., per il reato di cui all'art. 600-bis cod. pen., alla
pena di giustizia, assolvendola dall'imputazione ex art. 600 cod.
pen. per non aver commesso il fatto.
La Corte d'assise d'appello di Napoli, in accoglimento
dell'appello del procuratore generale, aveva parzialmente riformato
la sentenza di primo grado e, ritenendo, con riferimento a N.F.,
obbligatoria la recidiva contestata ed equivalenti le circostanze
attenuanti generiche, aveva rideterminato la pena in otto anni e due
mesi di reclusione.
La Corte rimettente riferisce che gli imputati avevano proposto,
a mezzo del proprio difensore, ricorso per cassazione contro la
sentenza di secondo grado, sostenendo, tra l'altro, che erroneamente
era stata ritenuta obbligatoria l'applicazione della recidiva e
aggiungendo che, nel caso in cui questo motivo non fosse stato
accolto, si sarebbe dovuta sollevare una questione di legittimità
costituzionale «degli artt. 99 e 69 cod. pen., dell'art. 407, comma
2, cod. proc. pen. in riferimento agli artt. 3, 25, 27 e 111 Cost.».
Il giudice a quo ricorda che, secondo la giurisprudenza
costituzionale (sentenza n. 192 del 2007) e di legittimità (Corte di
cassazione, sezioni unite penali, 27 maggio 2010, n. 35738), l'art.
99, quinto comma, cod. pen., prevede un'ipotesi di recidiva
obbligatoria, che si affianca alle diverse forme di recidiva
facoltativa disciplinate dai primi quattro commi del medesimo
articolo, che diventano obbligatorie nel caso in cui il soggetto
commette un nuovo delitto incluso fra quelli indicati dall'art. 407,
comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, non occorrendo
che anche il delitto per il quale vi è stata precedente condanna
rientri nell'elencazione di cui al menzionato art. 407 (Corte di
cassazione, sezioni unite penali, 24 febbraio 2011, n. 20798).
La questione di legittimità costituzionale sarebbe pertanto
rilevante, in quanto la richiamata giurisprudenza costituzionale e di
legittimità «rende ragione [...] della qualificazione come
obbligatoria della recidiva [semplice] applicata nel caso di specie
all'imputato, posto che [...] entrambi i reati per i quali è
intervenuta condanna sono ricompresi nel "catalogo" di cui all'art.
407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen.» e che l'imputato è gravato
da un precedente penale per il reato di rissa di cui all'art. 588
cod. pen.
La questione sarebbe inoltre non manifestamente infondata, con
riferimento all'art. 3 Cost., sotto il duplice profilo della
manifesta irragionevolezza e dell'identità di trattamento di
situazioni diverse cui la norma dà luogo, e all'art. 27, terzo
comma, Cost.
La Corte rimettente ricorda che la giurisprudenza costituzionale,
intervenuta in seguito alla sostituzione, ad opera dell'art. 4 della
legge n. 251 del 2005, dell'art. 99 cod. pen., ha messo a fuoco la
fisionomia dell'istituto della recidiva, individuando il suo
fondamento nella più accentuata colpevolezza e nella maggiore
pericolosità del reo (sentenza n. 192 del 2007). Con riferimento
alla recidiva facoltativa, in particolare, l'aumento di pena per il
fatto per il quale si procede può essere disposto «solo allorchè il
nuovo episodio delittuoso appaia concretamente significativo, in
rapporto alla natura ed al tempo di commissione dei precedenti, sotto
il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore
pericolosità del reo» (ordinanza n. 409 del 2007; conformi, ex
plurimis, ordinanze n. 193, n. 90 e n. 33 del 2008).
In linea con l'impostazione adottata dalla Corte costituzionale -
prosegue il giudice a quo - le sezioni unite della Corte di
cassazione hanno sottolineato, da una parte, che «il giudizio sulla
recidiva non riguarda l'astratta pericolosità del soggetto o un suo
status personale svincolato dal fatto reato» e, dall'altra, che il
riconoscimento e l'applicazione della recidiva quale circostanza
aggravante postulano, invece, «la valutazione della gravità
dell'illecito commisurata alla maggiore attitudine a delinquere
manifestata dal soggetto agente, idonea ad incidere sulla risposta
punitiva - sia in termini retributivi che in termini di prevenzione
speciale - quale aspetto della colpevolezza e della capacità di
realizzazione di nuovi reati, soltanto nell'ambito di una relazione
qualificata tra i precedenti del reo e il nuovo illecito da questo
commesso, che deve essere concretamente significativo - in rapporto
alla natura e al tempo di commissione dei precedenti, e avuto
riguardo ai parametri indicati dall'art. 133 cod. pen. - sotto il
profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore
pericolosità del reo» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, 24
febbraio 2011, n. 20798).
Alla luce della richiamata giurisprudenza costituzionale e di
legittimità, quindi, l'applicabilità della recidiva richiede una
relazione qualificata tra i precedenti del reo e il nuovo illecito,
che deve risultare da un accertamento condotto, nel caso concreto,
sulla base di criteri enucleati dalle sezioni unite della Corte di
cassazione, quali la natura dei reati, il tipo di devianza di cui
sono il segno, la qualità dei comportamenti, il margine di
offensività delle condotte, la distanza temporale e il livello di
omogeneità esistente fra loro, l'eventuale occasionalità della
ricaduta e ogni altro possibile parametro individualizzante
significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza,
al di là del mero ed indifferenziato riscontro formale
dell'esistenza di precedenti penali (Corte di cassazione, sezioni
unite penali, 27 maggio 2010, n. 35738).
Ad avviso della Corte rimettente, «I criteri indicati dalle
Sezioni unite riflettono le condizioni "sostanziali" per
l'applicazione della circostanza aggravante, fungendo così da
strumento necessario ad assicurare che, nel caso concreto,
l'applicazione della recidiva sia coerente con il suo fondamento,
ossia con la riconoscibilità, nella ricaduta nel delitto, di una
più accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità del
reo».
Tuttavia, prosegue il giudice a quo, l'accertamento, nel caso
concreto, della significatività del nuovo episodio delittuoso sotto
il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore
pericolosità del reo è precluso nell'ipotesi di recidiva
obbligatoria prevista dalla norma censurata, che pone appunto un
automatismo basato su una presunzione. «Attesa, evidentemente,
l'identità del fondamento della recidiva facoltativa e di quella
obbligatoria, l'oggetto di detta presunzione coincide con le
condizioni "sostanziali" per l'applicazione della circostanza
aggravante, sicchè lo scrutinio di legittimità costituzionale della
norma censurata rinvia, in prima battuta, alla valutazione della
ragionevolezza della presunzione assoluta di più accentuata
colpevolezza e di maggiore pericolosità del reo delineata dal
legislatore con riferimento ai delitti espressivi ricompresi nel
"catalogo" di cui all'art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen.».
Richiamata la giurisprudenza costituzionale relativa alle
presunzioni assolute (sentenza n. 139 del 2010), la Corte rimettente
conclude che i criteri in forza dei quali il giudice, nei casi di cui
ai primi quattro commi dell'art. 99 cod. pen., accerta se in concreto
la reiterazione del delitto sia espressione di più accentuata
colpevolezza e di maggiore pericolosità del reo non possono formare
oggetto di una presunzione assoluta basata esclusivamente sul titolo
del reato. Infatti, «il riferimento ad un determinato reato
espressivo (ovvero a una categoria o a un "elenco" di reati
espressivi) è in radice inidoneo a fornire alla presunzione in cui
si sostanzia la norma censurata dati di esperienza generalizzati in
ordine alla sintomaticità del nuovo episodio delittuoso sotto il
profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore
pericolosità del reo (Corte cost., sentenza n. 183 del 2011),
sintomaticità il cui accertamento [...] richiede la verifica in
concreto di una serie di elementi [...] insuscettibili di trovare
effettiva espressione nella mera indicazione del titolo del nuovo
delitto commesso e, dunque, di formare oggetto della presunzione
assoluta di cui alla norma censurata».
La norma censurata sarebbe allora manifestamente irragionevole,
perchè l'applicazione obbligatoria della recidiva, «Svincolata
dall'accertamento in concreto sulla base dei criteri applicativi
indicati e affidata alla sola indicazione del titolo del nuovo
delitto», viene privata di una base empirica adeguata a preservare il
fondamento della circostanza aggravante (ossia l'attitudine della
ricaduta nel delitto ad esprimere una più accentuata colpevolezza e
una maggiore pericolosità del reo), risolvendosi in una presunzione
assoluta - appunto - di più accentuata colpevolezza o di maggiore
pericolosità del tutto irragionevole.
La manifesta irragionevolezza della norma impugnata, peraltro,
troverebbe ulteriore conferma nel criterio legislativo di
individuazione dei reati che comportano la recidiva obbligatoria,
«criterio incentrato sul catalogo di cui all'art. 407, comma 2, lett.
a), cod. proc. pen., che contiene "un elenco di reati ritenuti dal
legislatore, a vari fini, di particolare gravità e allarme sociale"
(Corte cost., sentenza n. 192 del 2007)»: invero, una valutazione di
gravità e allarme sociale di determinati reati effettuata in
relazione ad istituti processuali (quali la durata delle indagini
preliminari ovvero la sospensione dei termini di durata massima della
custodia cautelare) è priva di correlazione con l'accertamento della
sussistenza, nel caso concreto, delle condizioni applicative della
recidiva e, in particolare, è inidonea ad esprimere una «relazione
qualificata tra i precedenti del reo e il nuovo delitto», in grado di
offrire un congruo fondamento giustificativo al giudizio di più
accentuata colpevolezza e di maggiore pericolosità in cui deve
sostanziarsi l'applicazione della recidiva.
L'art. 3 Cost. sarebbe violato anche per l'identico trattamento
riservato, dall'art. 99, quinto comma, cod. pen., a situazioni
diverse: «infatti, ad identica riconducibilità del nuovo delitto nel
"catalogo" di cui all'art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen.,
ben possono corrispondere situazioni connotate, dal punto di vista
delle condizioni "sostanziali" di applicazione della circostanza, da
profonda diversità, avuto riguardo, ad esempio, al tipo di devianza
di cui i reati sono sintomatici o all'eventuale occasionalità della
ricaduta».
La norma censurata, insomma, darebbe luogo ad un'illegittima
uguaglianza di trattamento di situazioni diverse, in quanto
precluderebbe l'accertamento della concreta significatività del
nuovo episodio delittuoso sotto il profilo della più accentuata
colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo.
Ad avviso della Corte rimettente, infine, la questione sarebbe
non manifestamente infondata anche con riferimento al principio di
proporzionalità della pena riconducibile all'art. 27, terzo comma,
Cost., in quanto la preclusione dell'accertamento giurisdizionale
della sussistenza, nel caso concreto, delle condizioni "sostanziali"
legittimanti l'applicazione della recidiva rende la pena palesemente
sproporzionata - e, dunque, inevitabilmente avvertita come ingiusta
dal condannato - vanificandone, già a livello di comminatoria
legislativa astratta, la finalità rieducativa.
2.- È intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale,
con memoria depositata il 7 gennaio 2015, il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, e ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o,
comunque, infondata.
Ad avviso della difesa dello Stato, come rilevato dalla Corte di
cassazione, la maggiore severità della disciplina della recidiva
reiterata nel caso di realizzazione di un delitto di cui all'art.
407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen., «non è irragionevole in
quanto limitata a fattispecie specifiche, caratterizzate da notevole
allarme sociale, indice del perdurare della capacità a delinquere
del reo», secondo una scelta legislativa non in contrasto con i
principi costituzionali, essendo finalizzata a sanzionare più
severamente, sia pure comprimendo gli spazi di discrezionalità del
giudice, chi abbia continuato a commettere reati nonostante
l'irrogazione di precedenti condanne.
La questione, comunque, sarebbe inammissibile in quanto la Corte
rimettente non ha preliminarmente verificato la possibilità di una
soluzione interpretativa diversa da quella posta a base dei dubbi di
costituzionalità ipotizzati.
Infatti il giudice a quo non ha considerato che, secondo la
giurisprudenza di legittimità, vi sarebbero delle ipotesi in cui è
consentito non applicare l'aumento di pena per la recidiva, ancorchè
obbligatoria.
Ciò accade, in primo luogo, nel caso di concorso tra la recidiva
obbligatoria (non reiterata) e una o più circostanze attenuanti, in
quanto il divieto di prevalenza sancito dall'art. 69, quarto comma,
cod. pen., opera solamente nelle ipotesi di recidiva reiterata di cui
al quarto comma dell'art. 99 cod. pen. e non anche in quelle di
recidiva obbligatoria di cui al quinto comma del medesimo articolo.
L'esclusione della recidiva obbligatoria dalle limitazioni poste
al giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee
permetterebbe, dunque, al giudice di ritenere prevalenti, su di essa,
eventuali circostanze attenuanti, «in tal modo recuperando la
possibilità di adattare la pena al caso concreto, venuta meno la
causa della obbligatorietà della recidiva». Insomma, la perdita di
discrezionalità nella decisione sull'applicabilità della recidiva
«verrebbe compensata dalla facoltà di ritenerla subvalente nel
giudizio di bilanciamento con circostanze di segno opposto».
In secondo luogo, come hanno ricordato le sezioni unite della
Corte di cassazione, la recidiva è circostanza aggravante ad effetto
speciale quando comporta un aumento di pena superiore a un terzo e
pertanto soggiace, in caso di concorso con circostanze aggravanti
dello stesso tipo, alla regola dell'applicazione della pena prevista
per la circostanza più grave, e ciò pur quando l'aumento che ad
essa segua sia obbligatorio, per avere il soggetto, già recidivo per
un qualunque reato, commesso uno dei delitti indicati all'art. 407,
comma 2, lettera a), cod. proc. pen.
L'applicabilità dell'art. 63, terzo comma, cod. pen., quindi,
può comportare una deroga al regime di obbligatorietà dell'aumento
di pena per la recidiva di cui al quinto comma dell'art. 99 cod. pen.
3.- La Corte d'appello di Napoli, terza sezione penale, con
ordinanza del 19 novembre 2014 (r.o. n. 35 del 2015), ha sollevato,
in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., questione di
legittimità costituzionale dell'art. 99, quinto comma, cod. pen.,
come sostituito dall'art. 4 della legge n. 251 del 2005.
La Corte rimettente - richiamato «interamente il contenuto della
ordinanza emessa dalla V sezione della S.C.C. in data 3 luglio 2014,
dep. 10 settembre 2014, che in tutto [...] condivide» - ritiene la
questione non manifestamente infondata, con riferimento all'art. 3
Cost., sotto il duplice profilo della manifesta irragionevolezza e
dell'identità di trattamento di situazioni diverse cui la norma
impugnata dà luogo, e all'art. 27, terzo comma, Cost.
Sotto il profilo della ragionevolezza, la norma censurata
introdurrebbe un «discutibile automatismo basato su una presunzione
assoluta di più accentuata colpevolezza e maggiore pericolosità del
reo, delineata dal legislatore con un altrettanto discutibile
riferimento alla categoria disomogenea dei reati cui all'art. 407,
co. 2 lett. a) c.p.p.», individuati a fini processuali (durata delle
indagini preliminari o sospensione dei termini di durata massima
della custodia cautelare), senza alcuna correlazione con le
condizioni che fondano l'aumento di pena per la recidiva.
Si tratterebbe, peraltro, «di un elenco comprensivo di alcuni -
ma non di tutti - i delitti di particolare gravità e allarme
sociale».
La norma censurata si porrebbe, inoltre, in contrasto con l'art.
3 Cost. sotto il profilo della disparità di trattamento, «sub specie
di trattamento identico, riservato dall'art. 99, co. 5 c.p. a
situazioni diverse: quelle in cui il nuovo delitto è indice di
maggiore colpevolezza/pericolosità, e quelle in cui invece non lo
e'».
Sarebbe violato infine il principio di proporzionalità della
pena sancito dall'art. 27, terzo comma, Cost.
Ad avviso del giudice rimettente, la questione sarebbe anche
rilevante «atteso che vengono in rilievo, per tutti gli imputati,
precedenti datati e disomogenei rispetto alla regiudicanda».
4.- È intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale,
con memoria depositata il 14 aprile 2015, il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, e ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o,
comunque, infondata.
Ad avviso della difesa dello Stato, la questione sarebbe
manifestamente inammissibile, perchè l'ordinanza di rimessione
presenta un'assoluta carenza di descrizione della fattispecie
concreta e di motivazione sulla rilevanza.
La questione, nel merito, sarebbe infondata, in quanto la Corte
rimettente non ha preliminarmente verificato la possibilità di una
soluzione interpretativa diversa da quella posta a base dei dubbi di
costituzionalità ipotizzati.
Al riguardo, l'Avvocatura generale dello Stato formula le
medesime considerazioni svolte in relazione all'ordinanza di
rimessione della Corte di cassazione.
La difesa dello Stato ricorda, infine, che la Corte di cassazione
ha già ritenuto la maggiore severità della disciplina della
recidiva reiterata nel caso di realizzazione di un delitto di cui
all'art. 407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen., non irragionevole
in quanto limitata a fattispecie specifiche, caratterizzate da
notevole allarme sociale, e indicative del perdurare della capacità
a delinquere del reo.

Considerato in diritto

1.- La Corte di cassazione, quinta sezione penale, dubita, in
riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, della
legittimità costituzionale dell'art. 99, quinto comma, del codice
penale, come sostituito dall'art. 4 della legge 5 dicembre 2005, n.
251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354,
in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di
comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di
prescrizione).
La Corte rimettente ricorda che, secondo la giurisprudenza
costituzionale (sentenza n. 192 del 2007) e di legittimità (Corte di
cassazione, sezioni unite penali, 27 maggio 2010, n. 35738), l'art.
99, quinto comma, cod. pen., prevede un'ipotesi di recidiva
obbligatoria, che si affianca alle diverse forme di recidiva
facoltativa disciplinate dai primi quattro commi del medesimo
articolo (Corte di cassazione, sezioni unite penali, 24 febbraio
2011, n. 20798), e ritiene che la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 99, quinto comma, cod. pen., con riferimento
all'art. 3 Cost., non sia manifestamente infondata. Infatti, a suo
avviso, l'applicazione obbligatoria della recidiva, «Svincolata
dall'accertamento in concreto sulla base dei criteri applicativi
indicati [dalla giurisprudenza] e affidata alla sola indicazione del
titolo del nuovo delitto», viene privata di una base empirica
adeguata a preservare il fondamento della circostanza aggravante
(ossia l'attitudine della ricaduta nel delitto ad esprimere una più
accentuata colpevolezza e una maggiore pericolosità del reo),
risolvendosi in una presunzione assoluta di più accentuata
colpevolezza o di maggiore pericolosità, del tutto irragionevole.
La manifesta irragionevolezza della norma impugnata, peraltro,
troverebbe ulteriore conferma nel criterio legislativo di
individuazione dei reati che comportano la recidiva obbligatoria -
«criterio incentrato sul catalogo di cui all'art. 407, comma 2, lett.
a), cod. proc. pen., che contiene "un elenco di reati ritenuti dal
legislatore, a vari fini, di particolare gravità e allarme sociale"
(Corte cost., sentenza n. 192 del 2007)» - che è privo di
correlazione con l'accertamento della sussistenza, nel caso concreto,
delle condizioni della recidiva e, in particolare, è inidoneo ad
esprimere una «relazione qualificata tra i precedenti del reo e il
nuovo delitto» in grado di offrire un congruo fondamento
giustificativo al giudizio di più accentuata colpevolezza e di
maggiore pericolosità, da cui deve essere sorretta l'applicazione
della recidiva.
La norma censurata violerebbe, in secondo luogo, il principio di
uguaglianza dettato dall'art. 3 Cost., in quanto darebbe luogo ad
un'illegittima uguaglianza di trattamento di situazioni diverse,
precludendo l'accertamento della concreta significatività del nuovo
episodio delittuoso sotto il profilo della più accentuata
colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo.
Infine, la questione sarebbe non manifestamente infondata in
relazione al principio di proporzionalità della pena, riconducibile
all'art. 27, terzo comma, Cost., in quanto la preclusione
dell'accertamento giurisdizionale della sussistenza, nel caso
concreto, delle condizioni "sostanziali" legittimanti l'applicazione
della recidiva renderebbe la pena palesemente sproporzionata - e,
dunque, inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato -
vanificandone, già a livello di comminatoria legislativa astratta,
la finalità rieducativa.
2.- La Corte d'appello di Napoli, terza sezione penale, sempre
con riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., muove analoghe
censure all'art. 99, quinto comma, cod. pen., richiamando
«interamente il contenuto della ordinanza emessa dalla V sezione
della S.C.C. in data 3 luglio 2014, dep. 10 settembre 2014», con cui
è stata sollevata la medesima questione di legittimità
costituzionale.
3.- Le ordinanze di rimessione sollevano questioni identiche o
analoghe, sicchè i relativi giudizi vanno riuniti per essere
definiti con un'unica decisione.
4.- L'Avvocatura generale dello Stato ha eccepito
l'inammissibilità della questione sollevata dalla Corte d'appello di
Napoli (r.o. n. 35 del 2015), perchè l'ordinanza di rimessione
presenta un'assoluta carenza di descrizione della fattispecie
concreta e di motivazione sulla rilevanza.
L'eccezione è fondata.
La Corte rimettente - dopo aver enunciato le ragioni della non
manifesta infondatezza della questione, anche attraverso il rinvio
all'ordinanza della Corte di cassazione - ha ritenuto la questione
rilevante «atteso che vengono in rilievo, per tutti gli imputati,
precedenti datati e disomogenei rispetto alla regiudicanda».
Il giudice a quo, però, ha omesso, sia di indicare il capo di
imputazione e il titolo di reato per cui procede, sia di descrivere
il fatto contestato agli imputati. Dall'ordinanza di rimessione non
emerge se il reato per cui si procede e a cui si riferisce la
recidiva rientra nel catalogo dell'art. 407, comma 2, lettera a), del
codice di procedura penale, situazione che costituisce il presupposto
per l'applicazione della norma censurata.
La mancanza di indicazione del reato contestato e di descrizione
della fattispecie impedisce a questa Corte di verificare la rilevanza
della questione, rendendola manifestamente inammissibile (ex multis,
ordinanze n. 16 del 2014 e n. 295 del 2013).
5.- Ad avviso dell'Avvocatura generale dello Stato, anche la
questione sollevata dalla Corte di cassazione (r.o. n. 227 del 2014)
sarebbe inammissibile, perchè il rimettente non ha preliminarmente
verificato la possibilità di una soluzione interpretativa diversa da
quella posta a base dei dubbi di costituzionalità, non avendo
considerato che, secondo la giurisprudenza di legittimità, vi
sarebbero delle ipotesi in cui al giudice è consentito non applicare
l'aumento di pena per la recidiva, ancorchè obbligatoria.
Ciò accade, in primo luogo, nel caso di concorso tra la recidiva
obbligatoria (non reiterata) e una o più circostanze attenuanti, in
quanto il divieto di prevalenza sancito dall'art. 69, quarto comma,
cod. pen., opera solamente nelle ipotesi di recidiva reiterata di cui
al quarto comma dell'art. 99 cod. pen. e non anche in quelle di
recidiva obbligatoria di cui al quinto comma del medesimo articolo.
L'esclusione della recidiva obbligatoria dalle limitazioni poste
al giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee
permetterebbe, dunque, al giudice di ritenere prevalenti, su di essa,
eventuali circostanze attenuanti, «in tal modo recuperando la
possibilità di adattare la pena al caso concreto, venuta meno la
causa della obbligatorietà della recidiva».
In secondo luogo, come hanno ricordato le sezioni unite della
Corte di cassazione, la recidiva è circostanza aggravante ad effetto
speciale quando comporta un aumento di pena superiore a un terzo e
pertanto soggiace, in caso di concorso con circostanze aggravanti
dello stesso tipo, alla regola dell'applicazione della pena prevista
per la circostanza più grave, e ciò pur quando l'aumento che ad
essa segua sia obbligatorio, per avere il soggetto, già recidivo per
un qualunque reato, commesso uno dei delitti indicati all'art. 407,
comma 2, lettera a), cod. proc. pen. L'applicabilità dell'art. 63,
terzo comma, cod. pen., perciò, può comportare una deroga al regime
di obbligatorietà dell'aumento di pena per la recidiva di cui al
quinto comma dell'art. 99 cod. pen.
L'eccezione è priva di fondamento.
La Corte rimettente - premesso che la Corte d'assise d'appello di
Napoli, in parziale riforma della sentenza di primo grado che aveva
condannato gli imputati per i reati di cui agli artt. 81, cpv., 600 e
600-bis cod. pen., ha rideterminato la pena, ritenendo la contestata
recidiva obbligatoria e le circostanze attenuanti generiche
equivalenti - ha ritenuto la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 99, quinto comma, cod. pen., rilevante, in quanto la
giurisprudenza costituzionale e di legittimità sulla disciplina
della recidiva, così come ridisegnata dalla legge n. 251 del 2005,
«rende ragione [...] della qualificazione come obbligatoria della
recidiva [semplice] applicata nel caso di specie all'imputato, posto
che [...] entrambi i reati per i quali è intervenuta condanna sono
ricompresi nel "catalogo" di cui all'art. 407, comma 2, lett. a),
cod. proc. pen.» e che l'imputato è gravato da un precedente penale
per il reato di rissa di cui all'art. 588 cod. pen.
Il giudice a quo chiarisce, quindi, che la recidiva contestata ad
uno degli imputati ed applicata dalla sentenza di appello è semplice
ma obbligatoria, rientrando il nuovo episodio delittuoso nell'elenco
dell'art. 407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen.
Considerato che la recidiva obbligatoria si affianca alle diverse
forme di recidiva facoltativa disciplinate dai primi quattro commi
dell'art. 99 cod. pen. (Corte di cassazione, sezioni unite penali, 24
febbraio 2011, n. 20798) e che, nel caso di specie, si tratta di
un'ipotesi di recidiva sì obbligatoria ma semplice, l'aumento
relativo è quello, indicato dal primo comma dell'art. 99 cod. pen.,
di un terzo della pena da infliggere per il nuovo reato. Non viene
pertanto in considerazione l'applicabilità dell'art. 63, terzo
comma, cod. pen.
È vero, invece, che, trattandosi di recidiva semplice, non
dovrebbe operare, nella fattispecie in esame, l'art. 69, quarto
comma, cod. pen., che introduce, nei casi previsti dall'art. 99,
quarto comma, cod. pen., ossia nelle ipotesi di recidiva reiterata,
il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti. Però la Corte
d'assise d'appello di Napoli ha ritenuto la recidiva equivalente alle
attenuanti generiche e con il ricorso per cassazione gli imputati
hanno contestato l'applicazione della recidiva e non anche il
giudizio di comparazione, che è rimasto sottratto al sindacato di
legittimità della Corte di cassazione. Perciò la Corte era
inevitabilmente tenuta a fare applicazione della norma impugnata.
6.- Nel merito la questione sollevata dalla Corte di cassazione
è fondata.
7.- L'art. 4 della legge n. 251 del 2005 ha sostituito l'art. 99
cod. pen., introducendo nel quinto comma un'ipotesi di recidiva
obbligatoria, che ricorre «Se si tratta di uno dei delitti indicati
all'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura
penale».
Nel ricostruire i lineamenti della recidiva dopo l'avvenuta
sostituzione dell'art. 99 cod. pen., effettuata con l'art. 4 della
legge n. 251 del 2005, la giurisprudenza costituzionale ha messo a
fuoco l'istituto, individuando il suo fondamento nella più
accentuata colpevolezza e nella maggiore pericolosità del reo, e ha
prospettato la facoltatività di tutte le ipotesi di recidiva diverse
da quella del quinto comma dell'art. 99 cod. pen., e quindi anche la
facoltatività della recidiva reiterata, prevista dal quarto comma
(sentenza n. 192 del 2007; ordinanze n. 171 del 2009, n. 257, n. 193,
n. 90 e n. 33 del 2008).
In particolare è stato chiarito che nel caso di recidiva
facoltativa l'aumento di pena può essere disposto «solo allorchè il
nuovo episodio delittuoso appaia concretamente significativo, in
rapporto alla natura ed al tempo di commissione dei precedenti, sotto
il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore
pericolosità del reo» (ordinanza n. 409 del 2007; conformi, ex
plurimis, ordinanze n. 193, n. 90 e n. 33 del 2008).
8.- L'orientamento prospettato da questa Corte è stato recepito
dalla giurisprudenza di legittimità, che ha riconosciuto la natura
facoltativa di tutte le ipotesi di recidiva, ad eccezione di quella
rappresentata dal quinto comma dell'art. 99 cod. pen., e ha ritenuto
che quando la contestazione concerne una delle ipotesi contemplate
dai primi quattro commi dell'art. 99 cod. pen. è compito del giudice
verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito è effettivo
sintomo di riprovevolezza e pericolosità, tenendo conto della natura
dei reati, del tipo di devianza di cui sono il segno, della qualità
dei comportamenti, del margine di offensività delle condotte, della
distanza temporale e del livello di omogeneità esistenti fra loro,
dell'eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro
possibile parametro individualizzante, significativo della
personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero
riscontro formale dei precedenti penali. All'esito di tale verifica
si ritiene che al giudice sia consentito negare la rilevanza
aggravatrice della recidiva ed escludere la circostanza, non
applicando il relativo aumento della sanzione (Corte di cassazione,
sezioni unite penali, 27 maggio 2010, n. 35738. In senso conforme,
Corte di cassazione, sezioni unite penali, 24 febbraio 2011, n.
20798).
9.- Nel caso della recidiva prevista dall'art. 99, quinto comma,
cod. pen., questa verifica è preclusa; l'aumento della pena consegue
automaticamente al mero riscontro formale della precedente condanna e
dell'essere il nuovo reato compreso nell'elenco dell'art. 407, comma
2, lettera a), cod. proc. pen., senza che il giudice sia tenuto ad
accertare in concreto se, in rapporto ai precedenti, il nuovo
episodio delittuoso sia indicativo di una più accentuata
colpevolezza e di una maggiore pericolosità del reo.
La norma censurata, quindi, introduce un vero e proprio
automatismo sanzionatorio, basato sul titolo del nuovo reato, e più
precisamente sulla sua appartenenza al catalogo dell'art. 407, comma
2, lettera a), cod. proc. pen..
Ad avviso del giudice rimettente, è questo automatismo che, per
la sua irragionevolezza, si pone in contrasto con gli artt. 3 e 27
Cost.
9.1.- Secondo la costante giurisprudenza costituzionale,
l'individuazione delle condotte punibili e la configurazione del
relativo trattamento sanzionatorio rientrano nella discrezionalità
legislativa, il cui esercizio non può formare oggetto di sindacato,
sul piano della legittimità costituzionale, salvo che si traduca in
scelte manifestamente irragionevoli o arbitrarie (ex multis: sentenze
n. 68 del 2012, n. 47 del 2010, n. 161 del 2009, n. 22 del 2007 e n.
394 del 2006).
Nel caso di specie, il rigido automatismo sanzionatorio cui dà
luogo la norma censurata - collegando l'automatico e obbligatorio
aumento di pena esclusivamente al dato formale del titolo di reato
commesso - è del tutto privo di ragionevolezza, perchè inadeguato a
neutralizzare gli elementi eventualmente desumibili dalla natura e
dal tempo di commissione dei precedenti reati e dagli altri parametri
che dovrebbero formare oggetto della valutazione del giudice, prima
di riconoscere che i precedenti penali sono indicativi di una più
accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità del reo.
L'obbligatorietà stabilita dal quinto comma dell'art. 99 cod.
pen. impone l'aumento della pena anche nell'ipotesi in cui esiste un
solo precedente, lontano nel tempo, di poca gravità e assolutamente
privo di significato ai fini della recidiva.
È da notare che «la funzione del quinto comma è quella di
prefigurare, in rapporto a ciascuna delle forme di recidiva
facoltativa in precedenza disciplinate, altrettante ipotesi di
recidiva obbligatoria» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, 24
febbraio 2011, n. 20798). Ciò significa che mentre nei primi quattro
commi dell'art. 99 cod. pen. sono previste ipotesi di diversa
gravità della recidiva, con il passaggio da quella semplice (primo
comma) a quella aggravata (secondo comma), a quella pluriaggravata
(terzo comma) e a quella reiterata (quarto comma), che possono avere
un significato assai diverso ai fini della valutazione della
colpevolezza e della pericolosità del reo, nel quinto comma tutte
queste diverse ipotesi vengono irragionevolmente parificate in una
previsione di obbligatorietà, che comporta un aumento di pena solo
in ragione del titolo del reato che è stato commesso. Ne deriva che
il giudice nell'applicare la pena prevista per questo reato deve
aumentarla, anche se l'aumento è privo di una reale giustificazione,
oggettiva o soggettiva.
L'irragionevolezza della norma impugnata è ancor più manifesta
se si considera che l'elenco dei delitti che comportano
l'obbligatorietà, contenuto nell'art. 407, comma 2, lettera a), cod.
proc. pen., concerne reati eterogenei, collegati dal legislatore solo
in funzione di esigenze processuali e in particolare del termine di
durata massima delle indagini preliminari, e quindi inidonei ad
esprimere un comune dato significativo ai fini dell'applicazione
della recidiva.
9.2.- L'automatismo sanzionatorio introdotto dalla norma
censurata non potrebbe giustificarsi neppure ritenendo che esso si
fondi su una presunzione assoluta di più accentuata colpevolezza e
di maggiore pericolosità del reo.
Secondo la giurisprudenza costituzionale, «le presunzioni
assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della
persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e
irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza
generalizzati, riassunti nella formula dell'id quod plerumque
accidit». In particolare, «l'irragionevolezza della presunzione
assoluta si può cogliere tutte le volte in cui sia "agevole"
formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione
posta a base della presunzione stessa» (ex multis, sentenze n. 232 e
n. 213 del 2013, n. 182 e n. 164 del 2011, n. 265 e n. 139 del 2010).
Nel caso di specie, la presunzione in questione, relativa alla
colpevolezza e alla pericolosità del reo, sarebbe giustificata
unicamente dall'appartenenza del nuovo episodio delittuoso al
catalogo dei reati indicati dall'art. 407, comma 2, lettera a), cod.
proc. pen., ma non potrebbe trovare fondamento in un dato di
esperienza generalizzato.
Un dato del genere infatti non esiste, posto che per le ragioni
indicate ben possono ipotizzarsi accadimenti reali contrari alla
generalizzazione presunta.
In conclusione, l'art. 99, quinto comma, cod. pen., nel prevedere
che nei casi di cui all'art. 407, comma 2, lettera a), cod. proc.
pen., la recidiva è obbligatoria, contrasta con il principio di
ragionevolezza e parifica nel trattamento obbligatorio situazioni
personali e ipotesi di recidiva tra loro diverse, in violazione
dell'art. 3 Cost.
9.3.- La previsione di un obbligatorio aumento di pena legato
solamente al dato formale del titolo di reato, senza alcun
«accertamento della concreta significatività del nuovo episodio
delittuoso - in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei
precedenti e avuto riguardo ai parametri indicati dall'art. 133 cod.
pen. - "sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della
maggiore pericolosità del reo" (sentenza n. 192 del 2007)» (sentenza
n. 183 del 2011), viola anche l'art. 27, terzo comma, Cost., che
implica «"un costante 'principio di proporzionè tra qualità e
quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra"
(sentenza n. 341 del 1994)» (sentenza n. 251 del 2012). La
preclusione dell'accertamento della sussistenza nel caso concreto
delle condizioni che dovrebbero legittimare l'applicazione della
recidiva può rendere la pena palesemente sproporzionata, e dunque
avvertita come ingiusta dal condannato, vanificandone la finalità
rieducativa prevista appunto dall'art. 27, terzo comma, Cost.
10.- Deve pertanto dichiararsi l'illegittimità costituzionale
dell'art. 99, quinto comma, cod. pen., come sostituito dall'art. 4
della legge n. 251 del 2005, limitatamente alle parole «è
obbligatorio e,».

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
1) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 99, quinto
comma, del codice penale, come sostituito dall'art. 4 della legge 5
dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26
luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva,
di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i
recidivi, di usura e di prescrizione), limitatamente alle parole «è
obbligatorio e,»;
2) dichiara la manifesta inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 99, quinto comma, cod. pen.,
come sostituito dall'art. 4 della legge n. 251 del 2005, sollevata,
in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione,
dalla Corte d'appello di Napoli, con l'ordinanza indicata in
epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'8 luglio 2015.

F.to:
Alessandro CRISCUOLO, Presidente
Giorgio LATTANZI, Redattore
Gabriella Paola MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 23 luglio 2015.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Gabriella Paola MELATTI