1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 13-12-2023
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 219 SENTENZA 8 novembre - 11 dicembre 2023
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Detenzione domiciliare - Concessione al padre di minore di dieci anni con lui convivente - Condizione - Esercizio, da parte del detenuto, della responsabilita' genitoriale nonche' risulti che la madre sia deceduta, ovvero assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole, anziche', come per la madre detenuta, sufficienza della convivenza - Denunciata violazione del principio di ragionevolezza e del preminente interesse del minore - Non fondatezza delle questioni. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b). - Costituzione, artt. 3 e 31, secondo comma. (T-230219) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 13-12-2023)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Augusto Antonio BARBERA;
Giudici :Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ,
Luca ANTONINI, Stefano PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela
NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN GIORGIO, Filippo PATRONI GRIFFI,
Marco D'ALBERTI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 47-ter,
comma 1, lettere a) e b), della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme
sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta'), promosso dal Magistrato di
sorveglianza di Cosenza, nel procedimento di sorveglianza ad istanza
di D. C., con ordinanza del 12 dicembre 2022 iscritta al n. 1 del
registro ordinanze 2023 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 4, prima serie speciale, dell'anno 2023.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio dell'8 novembre 2023 il Giudice
relatore Francesco Viganò;
deliberato nella camera di consiglio dell'8 novembre 2023.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 12 dicembre 2022, iscritta al n. 1 del r.o.
2023, il Magistrato di sorveglianza di Cosenza ha sollevato questioni
di legittimità costituzionale dell'art. 47-ter, comma 1, lettere a)
e b), della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento
penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative
della liberta'), in riferimento agli artt. 3 e 31, secondo comma,
della Costituzione.
1.1.- Il rimettente è investito di una istanza di concessione,
in via provvisoria, della misura alternativa della detenzione
domiciliare speciale di cui all'art. 47-quinquies ordin. penit.,
presentata da un detenuto condannato alla pena di due anni e sette
mesi di reclusione per i delitti di furto aggravato, furto in
appartamento, furto con strappo e gestione di rifiuti non
autorizzata.
Il giudice a quo osserva anzitutto che l'istanza del condannato,
in ragione dell'entità della pena a lui inflitta, deve essere
riqualificata come volta a ottenere la concessione della detenzione
domiciliare cosiddetta "ordinaria" di cui all'art. 47-ter, comma 1,
lettera b), ordin. penit.
Secondo quanto riferito dal giudice a quo, l'istante conviveva,
prima della carcerazione, con la compagna e con la figlia di otto
anni. La donna avrebbe, ora, ricevuto una proposta di lavoro da parte
di un supermercato in orario pomeridiano. Secondo la prospettazione
del detenuto istante, non vi sarebbero altri familiari conviventi in
grado di prendersi cura della bimba nel pomeriggio, dopo la sua
uscita dalla scuola.
Il rimettente espone, altresì, che dall'attività istruttoria
svolta è risultato, in particolare, che nel medesimo stabile della
madre abita il padre del detenuto, sessantaduenne; che in occasione
di un ricovero in ospedale della madre e del nonno per intossicazione
da funghi, la zia si era fatta carico della cura della minore; che il
detenuto non è decaduto dalla responsabilità genitoriale; e che le
informazioni ricevute dalle autorità di pubblica sicurezza sono «del
tutto rassicuranti», essendosi esclusi collegamenti con la
criminalità organizzata e il pericolo di fuga.
Il rimettente ritiene che, sulla base di questo quadro fattuale,
non sia tuttavia possibile accogliere in via provvisoria l'istanza
del condannato, dal momento che l'art. 47-ter, comma 1, lettera b),
ordin. penit. consente di concedere la detenzione domiciliare al
padre, esercente la responsabilità genitoriale, di prole di età
inferiore a dieci anni con lui convivente che debba scontare una
reclusione non superiore a quattro anni, ancorchè costituente pena
residua, a condizione però che «la madre sia deceduta o altrimenti
assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole». Nel caso
in esame, la madre, vivente, della bambina non potrebbe ritenersi
«assolutamente impossibilitata» a provvedere alla sua assistenza
soltanto perchè impegnata, nelle ore pomeridiane, in un'attività
lavorativa.
1.2.- Il rimettente dubita, tuttavia, della legittimità
costituzionale della diversa disciplina dettata dal legislatore,
rispettivamente alle lettere a) e b) del comma 1 dell'art. 47-ter
ordin. penit., per la madre e per il padre di minori sino a dieci
anni. La madre, infatti, può essere ammessa alla detenzione
domiciliare alla sola condizione che il figlio sia con lei convivente
e abbia meno di dieci anni, ove non sussistano ragioni ostative in
considerazione della sua pericolosità sociale, mentre il padre deve
altresì dimostrare che la madre sia deceduta o sia assolutamente
impossibilitata a dargli assistenza.
La più severa disciplina prevista per il padre contrasterebbe
anzitutto, secondo il giudice a quo, con l'interesse del minore,
fondato sull'art. 31, secondo comma, Cost. e «di valenza tale da
atteggiarsi alla stregua di valore/guida "preminente" anche in forza
di fonti di rango sovranazionale», tra cui in particolare l'art. 9,
paragrafo 3, della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New
York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27
maggio 1991, n. 176. Questa Corte avrebbe poi costantemente ribadito,
in numerose pronunce, lo speciale rilievo dell'interesse del figlio
minore a mantenere un rapporto continuativo con entrambi i genitori,
fondato - oltre che sull'art. 31, secondo comma, Cost. - sulle norme
della citata Convenzione dei diritti del fanciullo e sull'art. 34,
paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea
(CDFUE) (sono citate le sentenze n. 187 del 2019, n. 76 e n. 17 del
2017 e n. 239 del 2014).
Ciò posto, non vi sarebbe dubbio che tale interesse del minore
debba essere «declinato in maniera uguale e paritaria avuto riguardo
al rapporto del minore con entrambe le figure genitoriali e senza
possibilità, pertanto, di diversificare la disciplina posta a tutela
di siffatto "preminente" interesse in relazione ai diversi ruoli»
spettanti paritariamente a ciascun genitore.
In capo ai minori dovrebbe anzi riconoscersi «un diritto
inviolabile alla "bigenitorialita'"», «da intendersi quale presenza
comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una
stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi
i genitori i quali sono tenuti a cooperare nell'assistenza,
educazione ed istruzione dei figli minori di eta'» (sono citate Corte
di cassazione, sezione prima civile, ordinanze 26 gennaio-24 marzo
2022, n. 9691; 26 gennaio-24 febbraio 2022, n. 4790; 26 gennaio-14
febbraio 2022, n. 4796; 22 gennaio-17 maggio 2021, n. 13217; 25
novembre-16 dicembre 2020, n. 28723; 29 gennaio-8 aprile 2019, n.
9764; sentenza 16 febbraio-8 aprile 2016, n. 6919; sezione sesta
civile, sentenza 14 luglio-23 settembre 2015, n. 18817; sezione prima
civile, sentenze 8 aprile-22 maggio 2014, n. 11412 e 1° febbraio-10
maggio 2011, n. 10265). Tale diritto sarebbe leso dalla disciplina
censurata, che sarebbe orientata nel senso di assicurare in via
primaria il rapporto del minore con la madre, come del resto
riconosciuto anche da questa Corte (è citata la sentenza n. 17 del
2017).
La disciplina in parola contrasterebbe, inoltre, con il «canone
di rango costituzionale della "ragionevolezza"», «sotto il profilo
della intrinseca incoerenza, contraddittorietà ed illogicità
rispetto al vigente ordinamento il quale riconosce un diritto
inviolabile alla "bigenitorialita'"», laddove, «in assenza di
plausibili e giustificate ragioni, pone nel campo delle misure
alternative alla detenzione intramuraria una disciplina normativa che
privilegia, in via primaria, la conservazione del rapporto
genitoriale materno anche a fronte di condotte illecite che abbiano
giustificato la limitazione della libertà personale della madre di
prole minore degli anni dieci», così come del resto accade - rileva
ancora il giudice a quo - con riguardo alla detenzione domiciliare
speciale di cui all'art. 47-quinquies, comma 7, ordin. penit.
Il carattere ingiustificato della preferenza del legislatore per
la preservazione del rapporto tra madre e figlio rispetto a quello
tra padre e figlio sarebbe vieppiù evidenziato dalla considerazione
che la responsabilità genitoriale implica non solo diritti e poteri,
ma anche doveri e responsabilità di cui entrambi i genitori
sarebbero chiamati, paritariamente, a farsi carico.
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dell'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili e,
comunque, manifestamente infondate.
2.1.- Le questioni sarebbero, anzitutto, inammissibili per
difetto di rilevanza, dal momento che il rimettente non avrebbe
compiutamente valutato se la madre della bambina fosse o meno
assolutamente impossibilitata a darle assistenza. Ciò alla stregua
del diritto vivente della Corte di cassazione, che avrebbe escluso
ogni automatismo in tale valutazione richiamando il giudice a un
accertamento «in relazione alle peculiari connotazioni delle singole
situazioni» (è citata Corte di cassazione, sezione prima penale,
sentenza 28 ottobre-2 dicembre 2011, n. 44910) sì da evitare il
«concreto rischio per il figlio di un grave deficit assistenziale e,
con esso, di un'irreversibile compromissione del suo processo
evolutivo-educativo» (è citata Corte di cassazione, sezione prima
penale, sentenza 10 dicembre 2020-8 febbraio 2021, n. 4796): diritto
vivente che, ove opportunamente considerato, «avrebbe potuto fondare
il riconoscimento del diritto del detenuto [...] ad usufruire
dell'istituto invocato».
2.2.- Le questioni sarebbero, inoltre, inammissibili perchè «le
situazioni che sono state messe a confronto non sono le stesse». Il
giudice a quo sospetterebbe infatti della illegittimità
costituzionale della disparità di trattamento tra donne e uomini
detenuti, mentre nel caso di specie la sua valutazione avrebbe ad
oggetto l'impossibilità o meno per una madre non detenuta di
accudire la figlia: situazione, questa, che sarebbe del tutto diversa
da quella considerata dalla disposizione censurata.
2.3.- Nel dispositivo dell'ordinanza di rimessione sarebbe,
infine, indicata come disposizione censurata la lettera a) del comma
1 dell'art. 47-ter ordin. penit., che invece costituirebbe mero
tertium comparationis nel giudizio di ragionevolezza, mentre dalla
lettura dell'intero provvedimento si evincerebbe come le questioni
abbiano in realtà ad oggetto la sola lettera b) del comma in
questione.
2.4.- Nel merito, la questione sarebbe comunque manifestamente
infondata. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, il pur
elevato rango dell'«interesse del minore a fruire in modo
continuativo dell'affetto e delle cure genitoriali» non lo
sottrarrebbe «in assoluto ad un possibile bilanciamento con interessi
contrapposti, pure di rilievo costituzionale», riconducibili ad
«esigenze di difesa sociale, connesse o alla prevenzione della
commissione di gravi reati [...] o [...] alla necessaria esecuzione
della pena inflitta al genitore in seguito alla commissione di un
reato» (sono citate le sentenze n. 217 del 2017 e n. 239 del 2014).
La previsione di cui alla lettera a) del comma 1 dell'art. 47-ter
ordin. penit., che consente alla sola madre di usufruire della
detenzione domiciliare per il solo fatto che il figlio sia minore di
dieci anni, troverebbe «la sua ratio nell'esigenza di garantire al
minore sotto i dieci anni la soddisfazione dell'interesse non alla
bigenitorialità - nel qual caso si potrebbe porre una questione di
discriminazione - bensì alla coltivazione ed alla conservazione del
rapporto con la figura materna, la quale (secondo le convenzioni, le
tradizioni e le consuetudini del nostro sistema, che, a loro volta,
si riflettono nell'equilibrio psicologico dei minori più piccoli)
attualmente è ancora ritenuta insurrogabile dalla presenza del
padre»; interesse, quest'ultimo, che sarebbe stato valorizzato anche
dalla sentenza n. 239 del 2014 di questa Corte.

Considerato in diritto

1.- Con l'ordinanza in epigrafe, il Magistrato di sorveglianza di
Cosenza ha sollevato questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b), ordin. penit., in
riferimento agli artt. 3 e 31, secondo comma, Cost.
In sostanza, il giudice a quo si duole della differente
disciplina relativa alla concessione della detenzione domiciliare
ordinaria alle madri e ai padri di bambini sino a dieci anni,
prevista rispettivamente dalle lettere a) e b) dell'art. 47-ter,
comma 1, ordin. penit. Mentre le madri che convivono con il proprio
figlio possono essere senz'altro ammesse alla misura alternativa in
parola allorchè debbano scontare una pena detentiva, anche residua,
non superiore a quattro anni (lettera a), i padri possono accedere a
tale misura soltanto ove esercitino la responsabilità genitoriale e
risulti che la madre sia deceduta, ovvero «assolutamente
impossibilitata a dare assistenza alla prole» (lettera b).
Tale disciplina violerebbe l'interesse del minore a mantenere un
rapporto continuativo con entrambi i genitori, fondato sull'art. 31,
secondo comma, Cost., declinabile a parere del rimettente quale vero
e proprio «diritto inviolabile alla "bigenitorialita'"».
Inoltre, la disciplina censurata risulterebbe intrinsecamente
incoerente, contraddittoria e illogica - e dunque irragionevole al
metro dell'art. 3 Cost. -, privilegiando ingiustificatamente il
rapporto tra madre e figlio rispetto a quello tra padre e figlio.
2.- Come correttamente rileva l'Avvocatura generale dello Stato,
le questioni hanno ad oggetto in realtà la sola lettera b) dell'art.
47-ter, comma 1, ordin. penit., relativa alla situazione del padre
detenuto.
La logica dell'ordinanza di rimessione è, infatti, tutta
orientata a denunciare il carattere irragionevolmente pregiudizievole
per gli interessi del minore - e per il suo «diritto inviolabile alla
"bigenitorialita'"» - di una disciplina legislativa il cui effetto è
quello di spezzare il legame tra il padre detenuto e il figlio minore
di dieci anni; e ciò a differenza di quanto è previsto dalla
lettera a) in relazione al legame tra la madre e il figlio, ove
l'ordinamento già prevede una possibilità assai più ampia di
accesso alla detenzione domiciliare per la donna condannata.
Il rimettente aspira dunque a una pronuncia che incida sulla sola
lettera b), rimuovendo la condizione di accesso alla misura
alternativa rappresentata, per il solo padre, dalla dimostrazione del
decesso della madre, o della sua assoluta impossibilità di dare
assistenza alla prole.
3.- Così delimitate, le questioni sono ammissibili.
3.1.- Non è fondata, infatti, l'eccezione dell'Avvocatura
generale dello Stato relativa all'asserito difetto di rilevanza delle
questioni (recte: sull'insufficiente motivazione sulla rilevanza
delle stesse).
È bensì vero che il diritto vivente richiede un accertamento
caso per caso, senza alcun automatismo, del requisito della assoluta
impossibilità di dare assistenza alla prole da parte della madre; e
che nel caso di attività lavorativa della madre, in particolare, la
giurisprudenza di legittimità richiede al giudice di sorveglianza un
vaglio puntuale circa la presenza o assenza di altri familiari,
conviventi o non conviventi, in grado di prendersi cura del bambino,
o ancora di strutture di sostegno e assistenza sociale (Corte di
cassazione, sezione prima penale, sentenze 15 marzo-12 settembre
2016, n. 37859; 19 dicembre 2014-10 settembre 2015, n. 36733; n.
44910 del 2011; 28 gennaio-25 marzo 2009, n. 13021; nello stesso
senso, anche la sentenza n. 187 del 2019 di questa Corte, punto 4.4.
del Considerato in diritto, in materia di detenzione domiciliare
speciale ex art. 47-quinquies, comma 7, ordin. penit.).
Tuttavia, il rimettente - pur non dando analiticamente conto di
questa giurisprudenza - evidenzia nella propria ordinanza che nello
stesso stabile della bambina vive il nonno materno, di sessantadue
anni; e che durante il temporaneo ricovero della madre e dello stesso
nonno in ospedale a causa di un'intossicazione da funghi, della
bambina si era presa cura la zia. Queste circostanze rendono non
implausibile l'asserzione dello stesso rimettente secondo cui sarebbe
«del tutto evidente», nel caso concreto, il difetto del requisito
della assoluta impossibilità, per la madre, di prendersi cura della
minore durante lo svolgimento della propria attività lavorativa
nelle ore pomeridiane; ciò che impedirebbe al giudice di concedere
all'istante la misura richiesta, in assenza dell'auspicata
dichiarazione di illegittimità costituzionale della disposizione
censurata (sulla sufficienza di una motivazione non implausibile
sulla rilevanza della questione da parte del rimettente, ex multis,
sentenze n. 192 del 2023, punto 5.4. del Considerato in diritto; n.
188 del 2023, punto 2 del Considerato in diritto; n. 164 del 2023,
punto 4 del Considerato in diritto).
3.2.- Nè è fondata l'ulteriore eccezione dell'Avvocatura
generale dello Stato, secondo cui il rimettente avrebbe posto a
confronto due situazioni eterogenee - quella della donna condannata a
una pena detentiva, cui si riferisce la lettera a) dell'art. 47-ter,
comma 1, ordin. penit., e quella di una donna non condannata a pena
detentiva, come la madre della bambina nel caso in esame nel giudizio
a quo -.
Il rimettente si duole infatti che - sulla base della lettera b)
della disposizione censurata - alla figlia del detenuto istante non
possa essere assicurata la presenza del padre, come accadrebbe
laddove a essere stata condannata a pena detentiva fosse stata la
madre, la quale avrebbe invece potuto beneficiare del diverso regime
previsto dalla lettera a). Una tale prospettazione è logica e
coerente, ed esige una risposta nel merito da parte di questa Corte.
4.- Le questioni non sono, peraltro, fondate.
4.1.- Occorre, anzitutto, premettere che le questioni sottoposte
all'esame di questa Corte sono tutte costruite attorno alla
prospettiva degli interessi, che fanno capo al minore, a una
relazione continuativa con entrambe le figure genitoriali.
In tale prospettiva si inquadra anzitutto il richiamo da parte
del giudice rimettente all'art. 31, secondo comma, Cost. e alle fonti
sovranazionali evocate nella parte motiva dell'ordinanza (le quali
ben possono essere utilizzate quali criteri interpretativi delle
stesse garanzie costituzionali, anche laddove non assurgano ad
autonomi parametri interposti ai sensi degli artt. 11 e 117, primo
comma, Cost.: sentenze n. 33 del 2021, punto 4 del Considerato in
diritto; n. 102 del 2020, punto 3.2. del Considerato in diritto).
Anche il riferimento al «canone di rango costituzionale della
"ragionevolezza"» di cui all'art. 3 Cost. è effettuato dal
rimettente in chiave critica rispetto a una disciplina che privilegia
il rapporto tra madre e figlio rispetto a quello tra padre e figlio;
disciplina che irragionevolmente comprimerebbe il diritto del minore
ad una relazione con entrambe le figure genitoriali.
Il rimettente non censura, invece, la disciplina vigente in
relazione alla diversa considerazione dei diritti-doveri che fanno
capo al padre, rispetto a quelli che fanno capo alla madre; nè
solleva una questione di discriminazione in base al sesso tra le due
figure genitoriali, rispetto all'accesso a misure alternative alla
detenzione. Per affrontare questa tematica, peraltro, sarebbe stato
necessario confrontarsi funditus, quanto meno, con il significato e
la portata della protezione offerta alla «maternita'» dall'art. 31,
secondo comma, Cost., nonchè con le fonti internazionali in materia
- tra cui l'art. 4, paragrafo 2, della Convenzione sull'eliminazione
di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata
a New York il 18 dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva con legge
14 marzo 1985, n. 132, a tenore del quale «[l]'adozione da parte
degli Stati di misure speciali, comprese le misure previste dalla
presente Convenzione, tendenti a proteggere la maternità, non è
considerato un atto discriminatorio» -, oltre che con la
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in materia
di discriminazioni nel trattamento sanzionatorio e nel trattamento
penitenziario di donne e uomini (grande camera, sentenza 24 gennaio
2017, Khamtokhu and Aksenchik contro Russia; sezione quarta, sentenza
3 ottobre 2017, Alexandru Enache contro Romania; sezione quinta,
sentenza 10 gennaio 2019, Ēcis contro Lettonia).
I limiti del devolutum impongono, dunque, di esaminare le
questioni esclusivamente dall'angolo visuale dell'interesse del
minore a una relazione continuativa con entrambi i genitori.
4.2.- Questa Corte ha ripetutamente sottolineato che il «diritto
del minore di mantenere un rapporto con entrambi i genitori [...] -
riconosciuto oggi, a livello di legislazione ordinaria, dall'art.
315-bis, primo e secondo comma, cod. civ., ove si sancisce il diritto
del minore a essere "educato, istruito e assistito moralmente" dai
genitori, nonchè dall'art. 337-ter, primo comma, cod. civ., ove si
riconosce il suo diritto di "mantenere un rapporto equilibrato e
continuativo con entrambi i genitori" e "di ricevere cura,
educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi" - è
affermato altresì da una pluralità di strumenti internazionali e
dell'Unione europea, al cui rispetto il nostro Paese si è vincolato»
(sentenza n. 102 del 2020, punto 4.2. del Considerato in diritto; in
senso analogo, sentenze n. 105 del 2023, punto 9 del Considerato in
diritto, n. 187 del 2019, punto 4.1. del Considerato in diritto, n.
76 del 2017, punto 2.2. del Considerato in diritto, e ivi ulteriori
riferimenti).
Come rammentato dalla menzionata sentenza n. 102 del 2020, fra
tali strumenti si annoverano gli artt. 8 e 9 della Convenzione sui
diritti del fanciullo, l'art. 24, comma 3, CDFUE e l'art. 8 CEDU
sulla base della costante giurisprudenza della Corte di EDU, che
afferma il diritto di ciascun genitore e del minore a godere di una
mutua relazione (sezione prima, sentenza 20 gennaio 2022, D. M. e N.
contro Italia, paragrafo 70; grande camera, sentenza 10 settembre
2019, Strand Lobben e altri contro Norvegia, paragrafo 202; sezione
prima, sentenza 28 aprile 2016, Cincimino contro Italia, paragrafo
62).
Sul piano costituzionale, il diritto in questione costituisce una
specifica declinazione del più generale principio dell'interesse
"preminente" del minore (da ultimo, sentenze n. 183 del 2023, punto
13.3. del Considerato in diritto, e n. 105 del 2023, punto 9 del
Considerato in diritto): espressione con cui la giurisprudenza di
questa Corte è solita tradurre il «principio secondo cui in tutte le
decisioni relative ai minori di competenza delle pubbliche autorità,
compresi i tribunali, deve essere riconosciuto rilievo primario alla
salvaguardia dei "migliori interessi" (best interests) o
dell'"interesse superiore" (interêt superieur) del minore» (sentenza
n. 102 del 2020, punto 4.1. del Considerato in diritto, con puntuali
indicazioni sui plurimi fondamenti normativi del principio
nell'ambito del diritto sovranazionale). Tale principio si considera
radicato tanto nell'art. 30, quanto nell'art. 31 Cost., quest'ultimo
puntualmente evocato dal rimettente (ancora, sentenza n. 102 del
2020, punto 4.1. del Considerato in diritto, e ivi ulteriori
riferimenti).
4.3.- È però altrettanto pacifico nella giurisprudenza di
questa Corte che il principio in parola impone sì una considerazione
particolarmente attenta degli interessi del minore in ogni decisione
- giudiziaria, amministrativa e legislativa - che lo riguarda, ma non
ne assicura l'automatica prevalenza su ogni altro interesse,
individuale o collettivo.
In particolare, a proposito della relazione tra genitori
condannati a pena detentiva e figli minori si è costantemente
ribadito che «l'interesse del minore "non forma oggetto di una
protezione assoluta, insuscettibile di bilanciamento con contrapposte
esigenze, pure di rilievo costituzionale, quali quelle di difesa
sociale, sottese alla necessaria esecuzione della pena" (sentenza n.
174 del 2018; nello stesso senso, più di recente, sentenza n. 30 del
2022)» (sentenza 105 del 2023, punto 9 del Considerato in diritto;
analogamente, sentenze n. 187 del 2019, punto 4.4. del Considerato in
diritto, e n. 76 del 2017, punto 2.2. del Considerato in diritto).
In effetti, a meno di sostenere che l'esecuzione di una pena
detentiva sia sempre costituzionalmente illegittima allorchè la
persona interessata abbia un figlio minorenne, è giocoforza
ammettere che la compressione dell'interesse di quest'ultimo al
rapporto con il genitore detenuto o internato costituisca, a certe
condizioni, una conseguenza inevitabile, e costituzionalmente non
censurabile, dell'esecuzione della pena. Quest'ultima è a sua volta
giustificata dalla necessità, tra l'altro, di assicurare un percorso
rieducativo al condannato (art. 27, terzo comma, Cost.), di contenere
la sua pericolosità sociale, di riaffermare la vigenza della norma
violata e la sua efficacia deterrente nei confronti dell'intera
collettività; necessità, queste ultime, funzionali ad una effettiva
tutela dei beni giuridici protetti dalla norma penale, spesso essi
stessi di immediato rilievo costituzionale.
4.4.- Peraltro, la speciale importanza, dal punto di vista
costituzionale, degli interessi del minore esige che i pur rilevanti
interessi sottesi all'esecuzione della pena debbano, di regola,
cedere di fronte all'esigenza di assicurare che i minori in tenera
età possano godere di una relazione diretta almeno con uno dei due
genitori.
Di questa esigenza si è fatta carico, in particolare, l'ormai
risalente sentenza n. 215 del 1990, che aveva dichiarato
costituzionalmente illegittimo l'art. 47-ter, comma 1, numero 1),
ordin. penit., nella versione allora vigente, nella parte in cui non
prevedeva che la detenzione domiciliare, alla quale era all'epoca
ammessa la madre di prole di età inferiore a tre anni con lei
convivente, potesse essere concessa, nelle stesse condizioni, anche
al padre detenuto, qualora la madre fosse deceduta o altrimenti
assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole.
Questa stessa basilare esigenza è, attualmente, soddisfatta
dalla disciplina della detenzione domiciliare ordinaria e speciale -
quest'ultima prevista dall'art. 47-quinquies ordin. penit. -, che, in
stretta aderenza al principio affermato dalla sentenza da ultimo
menzionata, assicura al padre che sia stato condannato a pena
detentiva ed eserciti la responsabilità genitoriale la medesima
possibilità di accesso alla misura alternativa in parola attualmente
riservata alla madre, quando quest'ultima sia deceduta o sia
altrimenti impossibilitata a dare assistenza alla prole (art. 47-ter,
comma 1, lettera b, e art. 47-quinquies, comma 7, ordin. penit.).
Il tutto alla condizione che il condannato o la condannata che si
trovino nelle condizioni previste dalla legge per fruire della misura
non presentino una spiccata pericolosità criminale, come si evince
dall'art. 47-quinquies, comma 1, ordin. penit. per quanto concerne la
detenzione domiciliare speciale, e come risulta dalla costante
giurisprudenza di legittimità per quanto concerne quella ordinaria
(si veda, da ultimo, Corte di cassazione, sezione prima penale,
sentenza 8 settembre-27 dicembre 2022, n. 49276). Il che potrebbe
anche comportare, come sottolineato nella sentenza n. 187 del 2019
(punto 4.4. del Considerato in diritto), la «necessità - in tale
ipotesi - di salvaguardare gli interessi del bambino in maniera
diversa dall'affidamento al genitore».
E ciò restando comunque ferma, in tutte le ipotesi in cui gli
interessi all'esecuzione della pena detentiva nei confronti del padre
o della madre condannata risultino prevalenti rispetto all'interesse
del bambino, la necessità di assicurare altre modalità di relazione
con quest'ultimo - come i colloqui, la corrispondenza telefonica, il
diritto di visita di cui all'art. 21-ter, comma 1, ordin. penit., i
permessi premio di cui all'art. 30-ter ordin. penit. -, sì da
attenuare e ricondurre a proporzioni sostenibili la limitazione
dell'interesse del minore a intrattenere regolarmente rapporti
personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori (da ultimo,
sul punto, sentenza n. 105 del 2023, punto 9 del Considerato in
diritto).
4.5.- Ora, la scelta di fondo del legislatore che emerge dal
quadro così tracciato - non solo nell'ordinamento penitenziario, ma
anche nel codice di procedura penale (e in particolare dagli artt.
275 e 285-bis) - è stata quella «di assicurare in via primaria il
rapporto del minore con la madre» (sentenza n. 17 del 2017, punto 5
del Considerato in diritto).
Una simile impostazione ha le proprie radici, verosimilmente,
nella stessa genesi degli istituti in cui questa scelta di fondo si
manifesta: inizialmente pensati per assicurare la specialissima
relazione della madre con il figlio durante l'allattamento o comunque
nei primissimi mesi di vita - relazione da epoca risalente
considerata dal legislatore come particolarmente meritevole di tutela
-, gli istituti in parola sono stati gradatamente estesi sino a che
il bambino raggiungesse un'età via via più avanzata, sì da evitare
che il rapporto tra la madre e il figlio si interrompesse bruscamente
in una fase della vita in cui quest'ultimo non sia ancora in grado di
comprendere ed elaborare le ragioni del distacco.
L'evoluzione normativa dell'istituto è stata ricostruita da
questa Corte nella sentenza n. 239 del 2014. Le originarie
disposizioni di cui agli artt. 146 e 147, numero 3), del codice
penale disciplinavano, rispettivamente, il rinvio obbligatorio (per
la donna incinta o con prole di età non superiore a sei mesi) e il
rinvio facoltativo (per la madre di prole di età non superiore ad un
anno) dell'esecuzione della pena. La legge 10 ottobre 1986, n. 663,
recante «Modifiche alla legge sull'ordinamento penitenziario e sulla
esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'» (la
cosiddetta "legge Gozzini"), introdusse poi nel sistema penitenziario
la detenzione domiciliare di cui all'art. 47-ter, comma 1, numero 1,
ordin. penit. in favore della condannata «incinta o che allatta la
propria prole ovvero madre di prole di età inferiore a tre anni con
lei convivente». Le successive modifiche dello stesso art. 47-ter e
della parallela previsione di cui all'art. 47-quinquies innalzarono
gradatamente il limite di età del figlio dapprima a cinque anni ad
opera dell'art. 3, comma 1, del decreto-legge 14 giugno 1993, n. 187
(Nuove misure in materia di trattamento penitenziario, nonchè
sull'espulsione dei cittadini stranieri) convertito, con
modificazioni, nella legge 12 agosto 1993, n. 296; e infine agli
attuali dieci anni, ad opera dell'art. 4, comma 1, della legge 27
maggio 1998, n. 165, recante «Modifiche all'articolo 656 del codice
di procedura penale ed alla legge 26 luglio 1975, n. 354, e
successive modificazioni» (sull'analogo progressivo ampliamento del
divieto di disporre la custodia cautelare in carcere, salva la
sussistenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, per la
madre di bambini in tenera età, sentenza n. 17 del 2017, punto 3.1.
del Considerato in diritto).
Nel prevedere, e gradatamente ampliare, la possibilità di
accesso della madre di figli in tenera età a forme di esecuzione
extramuraria, il legislatore si è mosso in consonanza con gli
strumenti internazionali relativi al trattamento penitenziario delle
condannate madri, e in particolare con le «United Nations Rules for
the Treatment of Women Prisoners and Non-custodial Measures for Women
Offenders» adottate dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite il 21
dicembre 2010. In tale documento si segnalano, per il loro
particolare rilievo in questo contesto, la rule 2 («[...] le donne
che hanno la custodia dei figli devono essere autorizzate ad assumere
decisioni nei loro riguardi, compresa la possibilità di ottenere una
ragionevole sospensione della detenzione, tenendo conto
dell'interesse superiore del bambino»), la rule 58 («[...] le donne
autrici di reato non devono essere separate dalla famiglia nè dalla
loro comunità senza che la loro situazione e i loro legami familiari
siano stati doverosamente presi in considerazione. Con riferimento
alle donne autrici di reato deve farsi ricorso, ogni qualvolta sia
appropriato e possibile, a una disciplina alternativa, attraverso
definizioni alternative del procedimento o misure alternative alla
custodia cautelare o alla pena. Se del caso, e ogni volta che sia
possibile, alle donne autrici di reato devono essere applicate misure
come definizioni alternative del procedimento, misure alternative
alla custodia cautelare e pene alternative») e la rule 64 («Le pene
non privative della libertà devono essere privilegiate, quando ciò
sia possibile e indicato, per le donne incinte e per le donne con
bambini [...]»).
D'altra parte, nel decidere di introdurre forme di esecuzione
extramuraria in favore delle donne madri di figli in tenera età che
non presentino una spiccata pericolosità sociale, indipendentemente
dalla prova dell'indisponibilità del padre a prendersi cura del
bambino, è verosimile che il legislatore abbia altresì tenuto conto
dell'impatto complessivamente contenuto di simili misure sui poc'anzi
menzionati interessi sottesi all'esecuzione delle pene detentive, in
ragione se non altro della ridotta proporzione di donne nell'ambito
della complessiva popolazione carceraria femminile (pari, secondo le
statistiche del Ministero della giustizia alla data del 30 novembre
2023, a 2.549 unità rispetto a un totale di 60.166 detenuti, e
dunque a circa il 4 per cento della popolazione carceraria).
4.6.- L'estensione delle medesime regole vigenti oggi per le
detenute madri anche ai detenuti padri potrebbe certamente essere
valutata dal legislatore, nel quadro di un complessivo bilanciamento
tra tutti gli interessi individuali e collettivi coinvolti; ma non
può, a giudizio di questa Corte, essere allo stato ritenuta
costituzionalmente necessaria dal punto di vista, che in questo
giudizio unicamente rileva, della tutela degli interessi del bambino,
la quale richiede soltanto che - di regola - sia assicurato al
bambino stesso un rapporto continuativo con almeno uno dei due
genitori. Ciò che la disciplina censurata indubitabilmente assicura.
Ne consegue la non fondatezza della censura formulata in
riferimento all'art. 31 Cost., così come di quella - ancillare,
nella logica del rimettente - spiegata in riferimento al principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 47-ter, comma 1, lettera b), della legge 26 luglio 1975, n.
354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle
misure privative e limitative della liberta'), sollevate, in
riferimento agli artt. 3 e 31, secondo comma, della Costituzione, dal
Magistrato di sorveglianza di Cosenza con l'ordinanza indicata in
epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'8 novembre 2023.

F.to:
Augusto Antonio BARBERA, Presidente
Francesco VIGANÒ, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria

Depositata in Cancelleria l'11 dicembre 2023

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA