1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 18-11-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 239 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 marzo 2015
Ordinanza del 23 marzo 2015 della Corte d'appello di Firenze nel procedimento civile promosso da Caltagirone Francesco Gaetano contro CONSOB. Sanzioni amministrative - Sanzioni amministrative emesse dalla CONSOB nei confronti di componenti del consiglio di amministrazione del Monte dei Paschi di Siena - Prevista opposizione alla Corte d'appello in camera di consiglio - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195, comma 7. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (15C00348) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 18-11-2015)

CORTE APPELLO FIRENZE

La Corte d'appello di Firenze, Sezione I civile, composta dai
magistrati:
dott. Pietro Mascagni - Presidente;
dott. Nicola Antonio Dinisi - Consigliere;
dott. Eugenia Di Falco - Consigliere Rel.
ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimento iscritto
sub n.282-2014 promosso da Caltagirone Francesco Gaetano (avv.ti B.
Manzone, I. Pagni e G. Guizzi);
Contro Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (avv.ti
S.Providenti, M. L. Ermetes e R. Vampa) e con intervento del P.G.
La Corte letti gli atti del procedimento, osserva quanto segue:
la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (d'ora in
avanti, anche solo Consob) con delibera n. 18856 in data 09/04/2014
ha applicato a Caltagirone Francesco Gaetano, (unitamente ad altri
esponenti della Banca Monte dei Paschi di Siena variamente sanzionati
- obbligata in solido la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a.) la
sanzione pecuniaria amministrativa complessiva di € 105.000,00 per le
seguenti violazioni (ascrittegli quale componente del Componente del
consiglio di amministrazione di MPS nel periodo dal 1.9.2010 al
2.11.2012):
irregolarità relative alla disciplina dei conflitti di
interesse, ex art. 21, comma 1-bis lettera a) del TUF e artt. 23 e 25
del Regolamento Congiunto durante il periodo dal 1.9.2010 al
30.10.2012;
irregolarità relative alla valutazione della adeguatezza
delle operazioni, ex art. 21, comma 1 lett. d) TUF e art. 15
Regolamento Congiunto durante il periodo dal 1.9.2010 al 30.10.2012;
irregolarità relative alle modalità di pricing dei
prodotti emessi dal Gruppo, ex art. 21, comma 1, lettera a) e d) TUF
e art. 15 15 Regolamento Congiunto durante il periodo dal 1.9.2010;
Avverso tale delibera Caltagirone Gaetano ha proposto opposizione
a questa Corte, ex art. 195 comma 4 del decreto legislativo n. 58/98
deducendo:
1) violazione del diritto di difesa e del diritto di
difendersi provando in relazione alla asserita tardività della
notifica delle contestazioni rispetto all'epoca dell'uscita da MPS
con conseguente limitato accesso alla documentazione ed informazioni
utili per la difesa;
2) erronea individuazione e travisamento di presupposti di
fatto su cui si basa l'accertamento e manifesta illogicità e
contraddittorietà del provvedimento sanzionatorio impugnato, in
alcun modo supportato da una valutazione puntuale, rigorosa e
coerente, avuto riguardo alle responsabilità e competenze del
Consiglio nella struttura aziendale di MPS;
3) violazione dell'art. 3 legge n. 689/1981 in materia di
responsabilità personale per dolo o colpa;
4) erronea contestazione di responsabilità ad un consigliere
di amministrazione con incarichi non esecutivi, in violazione degli
artt. 2381 e 2392 c.c. e dell'art. 11 del regolamento congiunto;
5) illogicità e contraddittorietà quale conseguenza della
erronea valutazione dei parametri circa la misura delle sanzioni in
relazione alla gravità obiettiva delle violazioni ed alle
circostanze soggettive;
Consob si è costituita in giudizio, ha resistito all'opposizione
e ne ha chiesto il rigetto;
La causa è stata chiamata all'udienza camerale del 28.11.2014;
In limine Consob ha chiesto la trattazione in udienza pubblica,
l'opponente ha proposto eccezione di legittimità costituzionale
dell'art. 195 TUF per violazione del diritto di difesa, la Corte ha
disposto la prosecuzione della trattazione in camera di consiglio ed
all'esito ha riservato la decisione;
Ciò posto, ed in relazione alla modalità di trattazione del
procedimento in camera di consiglio prevista dall'art. 195 comma 7
T.U.F. deve rilevarsi d'ufficio la questione della legittimità
costituzionale della anzidetta norma processuale in relazione
all'art. 117, comma 1 Cost. che prescrive che la potestà legislativa
è esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali, con specifico
riferimento all'art. 6 § 1 della Convenzione EDU inerente il diritto
alla pubblicità del giudizio;
La problematica deve essere esaminata partendo dalla premessa,
affermata dalla giurisprudenza EDU, che tutte le misure di carattere
punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente quelle che
l'ordinamento interno qualifica come sanzioni amministrative) devono
essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in
senso stretto;
Nella sentenza n. 18640 del 4 marzo 2014, resa in un caso in cui
si discuteva di sanzioni per illeciti ex art. 187-ter TUF, si è
affermato che se non è incompatibile con la Convenzione EDU affidare
la repressione di violazioni ad una autorità amministrativa quale è
la Consob perchè a prescindere da carenze di contraddittorio che
possano essersi verificate in alcune fasi del procedimento il diritto
di difesa viene assicurato dalla possibilità di ricorrere ad un
giudice dotato di giurisdizione piena quale è la corte d'appello
(ciò in quanto: 1- non era contrario alla Convenzione che le
sanzioni, giusta la normativa interna, fossero inflitte da
un'autorità amministrativa quale è la Consob; 2- occorreva che i
soggetti destinatari passivi dei provvedimenti sanzionatori potessero
impugnarli dinanzi ad un tribunale in grado di dare una decisione nel
rispetto dell' art. 6 della Convenzione; 3- ciò era avvenuto nella
fattispecie in quanto gli interessati si erano avvalsi della
possibilità di impugnare le sanzioni inflitte dinanzi alla corte
d'appello di Torino), deve tuttavia escludersi la legittimità della
trattazione in camera di consiglio;
Secondo la Corte EDU, infatti, la violazione dell'anzidetto art.
6 sussiste in relazione alle modalità di svolgimento del giudizio di
opposizione dinanzi alla Corte di appello, «organo dotato di piena
giurisdizione», in riferimento alla assenza di udienza pubblica:
«...161. Alla luce di quanto esposto, la Corte ritiene che, anche se
il procedimento dinanzi alla Consob non ha soddisfatto le esigenze di
equità e di imparzialità oggettiva dell'articolo 6 della
Convenzione, i ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo
da parte di un organo indipendente e imparziale dotato di piena
giurisdizione, in questo caso la corte d'appello di Torino. Tuttavia,
quest'ultima non ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso
di specie, ha costituito una violazione dell'articolo 6 § 1 della
Convenzione.»);
Deve rilevarsi che la giurisprudenza della Corte EDU in ordine
alla imprescindibilità della udienza pubblica agli effetti del
rispetto dell'art. 6 § 1 della Convenzione non esprime un principio
assoluto valido per tutti i casi; ad es. nella sentenza in data
23/11/2006 nel caso Jussila contro Finlandia la Corte EDU dopo aver
ribadito che tenere un'udienza pubblica è un principio fondamentale
posto dall'art. 6 della Convenzione e che tale principio è di
particolare importanza nella materia penale, ha osservato che «....
l'obbligo di tenere un'udienza pubblica non è assoluto. L'articolo 6
non esige necessariamente di tenere udienza in tutti i procedimenti.
Ciò vale, in particolare, per i casi che non sollevano questione di
credibilità o che non scatenano controversia sui fatti che
necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorità nazionali possono tener conto dei
problemi di efficienza ed economicità, ritenendo, per esempio, che
l'organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un
ostacolo alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza
sociale ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine
ragionevole ai sensi dell' articolo 6 § 1....»; ancora in tale
sentenza è stato osservato che «.... in un procedimento di prima ed
ultima istanza, l'udienza deve essere tenuta, salvo circostanze
eccezionali che giustifichino di farne a meno ..... l'esistenza di
tali circostanze dipende in gran parte dalla natura dei problemi di
cui i tribunali sono investiti, e non dalla frequenza dei casi in cui
si presentano...»;
Risulta dunque decisivo, ai fini della valutazione circa la
legittimità della trattazione camerale, l'individuazione della
natura della sanzione inflitta all'opponente Caltagirone, che
l'ordinamento interno qualifica formalmente come sanzione
amministrativa, qualificazione che deve essere compiuta alla luce dei
criteri, da ritenersi vincolanti, forniti dalla Corte EDU;
Orbene, considerata la particolare gravità afflittiva della
sanzione pecuniaria prevista dall'art. 190 del d.lgs. n. 58/98 per le
violazioni dell'art. 21 dello stesso d.lgs. contestate all'opponente
Caltagirone in un importo da € 2.500,00 ad € 250.000,00 (al riguardo
occorre precisare che deve aversi riguardo, agli effetti che qui
interessano, alla sanzione edittale e non a quella in concreto
irrogata in quanto, ovviamente, l'individuazione della natura della
sanzione prescinde dalle circostanze che ne determinano la
modulazione fra il minimo ed il massimo), non può dubitarsi che si
tratti di sanzione lato sensu penale; convince ulteriormente della
anzidetta natura l'esclusione, disposta dall'art. 190 del d.lgs. n.
58/98 dell'applicabilità dell'art. 16 legge n. 689/81 (pagamento in
misura ridotta) e, soprattutto, il regime pubblicitario proprio delle
sanzioni Consob; al riguardo occorre ricordare che giusta l'art. 195
comma 3 del d.lgs. n. 58/98 «Il provvedimento di applicazione delle
sanzioni è pubblicato per estratto nel Bollettino della Banca
d'Italia o della Consob. La Banca d'Italia o la Consob, tenuto conto
della natura della violazione e degli interessi coinvolti, possono
stabilire modalità ulteriori per dare pubblicità al provvedimento,
ponendo le relative spese a carico dell'autore della violazione,
ovvero escludere la pubblicità del provvedimento, quando la stessa
possa mettere gravemente a rischio i mercati finanziari o arrecare un
danno sproporzionato alle parti»: la previsione di pubblicità (nel
caso in esame è stata confermata la pubblicità normalmente prevista
per estratto nel Bollettino della Consob), estensibile a forme
ulteriori (quali la pubblicità su quotidiani), evidenzia
ulteriormente il carattere afflittivo della sanzione, in ragione
delle ripercussioni negative sull'immagine del soggetto colpito dal
provvedimento sanzionatorio;
Le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimità costituzionale dell'art. 195 comma 7 del d.lgs. n.
58/98, norma che potrebbe essere in contrasto con l'art. 117 Cost. in
quanto non conforme all'art. 6 della Convenzione;
La questione oltre ad essere non manifestamente infondata, è
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri di
valutazione posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello
necessariamente seguire il rito camerale imposto dall'art. 195 comma
7 del d.lgs. n. 58/98 (senza che sia possibile una diversa
interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione della norma,
e senza che sia possibile introdurre il correttivo camerale del
procedimento, e, dall'altro, non violi il principio generale della
idoneità degli atti processuali al raggiungimento del loro
scopo...»;
La questione però non è quella di stabilire se il rito camerale
assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio, bensì
quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice dotato di
giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa integrare
carenze del procedimento sanzionatorio Consob; una risposta negativa
al quesito porrebbe il detto art. 195 comma 7 del d.lgs. in contrasto
con l'art. 6 § 1 della Convenzione e, quindi, con l'art. 117 Cost.;
il dubbio al riguardo non è manifestamente infondato stante la
ricordata giurisprudenza della Corte EDU laddove ha segnalato la
particolare importanza dell' udienza pubblica quando si discute di
sanzioni penali; certo, come si è detto, il principio della
pubblicità dell'udienza non è stato espresso in termini assoluti, e
la necessità o meno di una pubblica udienza va ricostruita in
relazione alla natura della questione controversa, ma tale operazione
si risolve nel giudizio di conformità all' artt. 117 comma 1 Cost.
della detta norma , conformità sulla quale questa Corte non può non
esprimere un dubbio sulla base della giurisprudenza della Corte EDU
(analoga questione, per altro, risulta sollevata recentemente dalla
Corte d'appello di Genova; con ordinanza 10/12/2014 - 08/01/2015).

P.Q.M.

La Corte, visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87,
dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 195 comma 7 del d.lgs. 24 febbraio 1998 n.
58 in relazione all'art. 117 comma 1 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il presente giudizio;
Ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Pubblico Ministero, nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri; dispone altresì che
l'ordinanza venga comunicata anche ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Così deciso in Firenze in camera di consiglio il 15 gennaio
2015, su relazione del Consigliere Di Falco.

Il Presidente: dott. Pietro Mascagni