1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 22-10-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 325 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 maggio - 10 giugno 2008
del 10 giugno 2008 emessa dal Tribunale di sorveglianza di Venezia sull'istanza proposta da J.G.O. Esecuzione penale - Rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena - Obbligo del differimento in caso di esecuzione della pena nei confronti di madre di infante di eta' inferiore ad anni uno - Mancata previsione della possibilita' per il giudice di negare il differimento quando lo ritenga non adeguato alle finalita' previste dall'art. 27, terzo comma, Cost. e la detenzione non sia idonea a prevenire il pericolo di recidiva - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena - Lesione dei principi a base della tutela della maternita' e del minore. - Codice penale, art. 146, comma primo, n. 2. - Costituzione, artt. 3, 27, comma terzo, e 30. (008C0777) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 22-10-2008)

IL TRIBUNALE
Sentiti il procuratore generale e la difesa, che hanno concluso
come da verbale, ha pronunciato la seguente ordinanza nel
procedimento sull'istanza presentata da J.G.O. nata in Roma il 12
novembre 1987, alias J.S., nata a Roma il 12 novembre 1986, alias
J.M. nata in Serbia l'11 dicembre 1986, alias J.D. nata a Belgrado il
27 gennaio 1984, codice univoco identificativo, detenuta p.a.c. nella
Casa circondariale di Roma Rebibbia, tendente ad ottenere il
beneficio del differimento dell'esecuzione della pena in relazione
alla pena inflitta con sentenza emessa dal G.i.p. presso il Tribunale
di Padova in data 22 novembre 2007.
M o t i v a z i o n e
La sedicente J.G.O. veniva arrestata in Padova in data 13 agosto
2007 nella flagranza del reato di tentato furto aggravato in
abitazione, e sottoposta a custodia cautelare in carcere con
ordinanza emessa in data 16 agosto 2007 ai sensi dell'art. 275, comma
4 c.p.p. dal G.i.p. presso il Tribunale di Padova, che reputava
sussistenti le esigenze cautelari di eccezionale rilevanza nonostante
il dedotto stato di gravidanza.
Con successiva sentenza emessa ex art. 444 c.p.p. dal G.i.p.
presso il Tribunale di Padova in data 22 novembre 2007 veniva
applicata la pena di anni due di reclusione.
Non appena passata in giudicato la condanna, il difensore di
fiducia presentava istanza di differimento provvisorio davanti al
Magistrato di sorveglianza di Venezia (essendo a quella data la J.
ancora ristretta presso la Casa reclusione donne di Venezia),
adducendo a sostegno lo stato di gravidanza dell'interessata.
Acquisita conferma dal sanitario dell'istituto del dedotto stato
di gravidanza (la detenuta risultava alla ventisettesima settimana di
gestazione), il Magistrato di sorveglianza di Venezia disponeva con
decreto interinale in data 27 dicembre 2007 il differimento
provvisorio della pena ex art. 684, comma 2 c.p.p., eseguito in pari
data.
Al momento della scarcerazione, la condannata eleggeva domicilio
presso il difensore di fiducia, dove le veniva ritualmente notificato
in data 28 gennaio 2008 l'avviso di fissazione della prima udienza.
Alla prima udienza celebrata in data 8 aprile 2008 veniva disposto un
rinvio del procedimento al fine di acquisire gli atti del
procedimento pendente presso la Procura della Repubblica di Roma a
carico della J., nel frattempo nuovamente arrestata in data 15 marzo
2008 nella flagranza del reato di tentato furto con destrezza e
sottoposta a custodia cautelare in carcere con Ordinanza emessa il
Tribunale di Roma datata 17 marzo 2008; anche tale ordinanza veniva
per esigenze cautelari di eccezionale rilevanza ex art. 275, comma 4
c.p.p., nonostante l'ormai avanzato stato di gravidanza
dell'indagata.
Venivano, quindi, acquisiti all'odierna udienza l'anzidetta
ordinanza di custodia cautelare, nonchè la sentenza del Tribunale di
Roma emessa ex art. 444 c.p.p. in data 25 marzo 2008, oltre alla
relazione del sanitario della Casa circondariale di Roma Rebibbia,
attestante l'avvenuto parto in data 11 aprile 2008.
All'odierna udienza il Procuratore generale ha concluso in senso
contrario alla concessione del beneficio, mentre il difensore,
nominato ex art. 97, comma 4, c.p.p. (non essendo comparso il
difensore di fiducia nonostante la regolarità delle notifiche e
degli avvisi), ha richiesto la concessione del differimento della
pena.
Nell'odierno procedimento deve essere valutata l'istanza di
differimento dell'esecuzione ex art. 146 c.p. in ordine alla pena
inflitta con sentenza del G.i.p. presso il Tribunale di Padova in
data 22 novembre 2007, il cui residuo alla data odierna è di anni
uno, mesi sette e giorni quindici di reclusione.
Per tale titolo la condannata è in stato di libertà a seguito
del decreto interinale del Magistrato di sorveglianza di Venezia
datato 27 dicembre 2007, che deve essere sottoposto a ratifica di
questo tribunale di Sorveglianza, competente per la decisione
definitiva.
La pena di mesi quattro di reclusione applicata ex art. 444 c.p.p.
con sentenza del Tribunale di Roma in data 25 marzo 2008, non
rientra, invece, nell'oggetto del procedimento, posto che, pur in
assenza di impugnazione, non risulta dagli atti la formale
attestazione del passaggio in giudicato della sentenza (v. cartella
giuridica, fatto n. 1).
La presenza di un altro titolo non definitivo non rende
inammissibile l'odierna istanza, non essendo preclusa la concessione
del differimento della pena in ordine a un titolo definitivo, pur in
presenza di una misura cautelare. Non è preclusa neppure la
concessione di una misura alternativa alla detenzione, dovendosi poi
solo verificare, in concreto, avuto riguardo alla natura delle
limitazioni connaturali alla misura alternativa e alla misura
cautelare, l'effettiva compatibilità fra l'una e l'altra, nel
rispetto, dalla legge ritenuto preminente, della misura cautelare
(cfr. ex plurimis, Cass., sez. I, sent. n. 877 del 14 aprile 1993), e
salvo il principio secondo cui uno stesso periodo di privazione di
libertà personale non può essere autonomamente imputato a due
diverse pene (Cass., sez. I, sent. n. 1846 del 18 luglio 1990).
Dagli atti acquisiti risulta confermata la sussistenza dei
presupposti del differimento obbligatorio dell'esecuzione della pena,
allo stato attuale ai sensi dell'art. 146, comma 1, n. 2), c.p.,
risultando la condannata avere nel frattempo partorito in data 11
aprile 2008.
Dalla relazione del sanitario della Casa circondariale di Roma
Rebibbia risulta che il bambino è ospite del nido dell'istituto, ed
è in ottima salute; allattato dalla madre, ha avuto un importante
aumento ponderale (Kg 1,200 in un solo mese) e fruisce della costante
assistenza pediatrica assicurata in istituto (v. relazione datata 12
maggio 2008).
L'esame degli atti impone alcune considerazioni.
La J. (le cui esatte generalità non sono note) nelle note
informative delle forze dell'ordine è descritta coma una nomade di
spiccata pericolosità sociale, che ha fatto del crimine 1'unica
forma di sostentamento, è priva di fissa dimora, e presenta
attitudine non comune alla «mobilita» (v. nota Questura di Padova
datata 10 marzo 2008).
Dai certificati acquisiti e dal nutrito elenco di precedenti
dattiloscopici si evince, inoltre, che ha commesso delitti in tutto
il territorio nazionale, nell'ambito del quale si sposta
frequentemente da un capo all'altro della penisola (v. segnalazioni
in provincia di Palermo, Bari, Caserta, Verona, Padova, Salerno,
Rimini, Bologna, Pordenone, Vicenza, Bolzano, Reggio Emilia,
Ravenna).
Solo per ripercorrere le vicende più salienti degli ultimi anni
(le segnalazioni degli anni precedenti attengono a periodi di minore
eta), va rilevato che carico della detenuta risulta, tra le altre,
anche una condanna ad anni sei di reclusione (a nome di M.D.)
inflitta con sentenza del Tribunale di Bolzano in data 12 marzo 2007
per rapina impropria in concorso commessa in data 21 gennaio 2006 (v.
sul punto ordinanza di custodia cautelare del Tribunale di Roma
datata 17 marzo 2008).
Dalla motivazione della predetta sentenza del Tribunale di Bolzano
risulta che l'odierna istante ed altre due nomadi rimaste non
identificate, dopo aver forzato la porta di una privata abitazione ed
essersi impossessate di refurtiva di ingente valore (orologi,
pregiati monili, tra i quali un bracciale del cinquecento, capi di
abbigliamento, del valore complessivo di circa 80.000 euro),
adoperavano violenza nei confronti dei malcapitati proprietari che
stavano rientrando a casa, non esitando a farsi scudo con il corpo di
un bambino di sei anni; la refurtiva non veniva recuperata, poichè
le due complici erano riuscite a fuggire, mentre l'odierna istante,
dopo essere stata bloccata fino all'arrivo della polizia, veniva
rilasciata in serata perchè gravida, «e lasciata libera di
raggiungere certamente quelle che erano state le sue complici» (v.
sentenza pag. 4). Trattasi di circostanza ad avviso del Tribunale di
Bolzano, che «fa riflettere» e che ha suscitato le doglianze delle
persone offese. Dopo aver ricordato che l'imputata aveva commesso un
furto a Verona nel dicembre 2005 (un mese prima dell'episodio de quo)
per il quale aveva patteggiato la pena di anni uno e mesi sei di
reclusione, e ancora due furti in abitazione il 4 gennaio 2006 e 16
gennaio 2006 in Bologna e in Padova, infine, il Tribunale altoatesino
evidenzia trattarsi di «una vera professionista che grazie al fatto
di essere stata all'epoca dei menzionati episodi delittuosi incinta
aveva evitato la custodia cautelare in carcere».
Anche in occasione del tentato furto giudicato con la sentenza
emessa dal G.i.p. presso il Tribunale di Padova in data 22 novembre
2007 la J. era nuovamente incinta. Nell'occasione, dopo aver forzato
la porta di ingresso, si introduceva insieme ad altre due nomadi in
un appartamento di Padova, dove tutte e tre iniziavano a fare incetta
di argenteria di ingente valore introducendola in alcuni sacchi, non
riuscendo nell'intento per l'intervento delle forze dell'ordine.
Dall'ordinanza di custodia cautelare del G.i.p. presso il
Tribunale di Padova datata 16 agosto 2007 si evince che dopo
l'arresto la J. produceva copia dei certificati di nascita di due
figli nati nel 2005 e nel 2006, deducendo, inoltre, di essere
nuovamente incinta; anche le altre due nomadi allegavano condizioni
personali previste nell'art. 275, comma 4 c.p.p. (una era in avanzato
stato di gravidanza, l'altra aveva da poco partorito). Il giudice
padovano, tuttavia, rilevava che «le condizioni personali che
imporrebbero particolare attenzione rivolta alla cura della prole non
avevano impedito alle indagate di dedicarsi a più lucrose attività
illecite evidentemente monitorando e scegliendo l'obiettivo e ponendo
in essere un fatto di particolare gravità, salvo poi invocare le
esigenze da loro stesse non tenute presenti al fine di invocare un
mite trattamento cautelare»; per la J., che aveva collezionato in tre
anni sei condanne definitive e sei pagine di identificazione sotto
falsi nomi, oltre che per un'altra delle indagate, il G.i.p. presso
il Tribunale di Padova riteneva sussistenti le esigenze cautelari di
eccezionale rilevanza, reputando di poter affermare «con assoluta
certezza» che se rimesse in libertà le donne sarebbero tornate a
delinquere, «e precisamente a commettere furti attraverso i quali
procurano da vivere alle loro numerosissime famiglie»; rilevava,
altresì, il G.i.p., che il furto «è la loro professione abituale,
alla quale si dedicano - per usare le parole di attenta dottrina -
"avendo sempre sotto mano almeno un figlio infante" per ottenere un
trattamento cautelare mite e tale da consentire loro di riprendere a
dedicarsi alla loro professione» (v. ordinanza cit. in atti).
Diventata definitiva la condanna ed ottenuta la scarcerazione per
effetto del provvedimento interinale emesso dal Magistrato di
sorveglianza di Venezia, come correttamente pronosticato dal G.i.p.
presso il Tribunale di Padova la J. ritornava a delinquere, senza
tenere in alcuna considerazione le esigenze di tutela del nascituro
in funzione delle quali le era stato concesso il beneficio
provvisorio.
In data 17 febbraio 2008 veniva segnalata all'A.G. per guida senza
patente e ricettazione, dopo essere stata sottoposta a controllo in
Bologna alla guida di un'automobile che presentava una forzatura al
blocchetto di accensione, pur non essendo in possesso di idoneo
titolo di abilitazione alla guida, nè, verosimilmente delle abilità
necessarie per guidare un autoveicolo, e il tutto nonostante
l'avanzato stato di gravidanza. Non appena fermata dalla Polizia
Municipale, lamentava dolori addominali a suo dire correlati allo
stato di gravidanza per ottenere un benevolo trattamento cautelare, e
veniva denunciata a piede libero (v. atti trasmessi dalla Polizia
Municipale di Bologna).
Ancora, in data 16 marzo 2008 veniva arrestata in piazza Fontana
di Trevi di Roma a seguito del tentato furto in danno di una turista;
anche in tale occasione dimostrava di non tenere in alcuna
considerazione il suo stato di gestazione, mettendosi
irresponsabilmente a correre per evitare l'arresto, poi avvenuto
ugualmente.
Come innanzi esposto, anche il Giudice romano ha ritenuto
sussistenti a carico della le esigenze cautelari di eccezionale
rilevanza, desunte dalla personalità della prevenuta ricostruibile
dai precedenti penali gravi, numerosi e specifici, dai numerosissimi
e anche recenti precedenti giudiziari, anche sotto falso nome,
nonchè dalle precarie condizioni di vita, stante l'assenza di fissa
dimora e di lecita attività lavorativa (v. ordinanza cit. in atti).
Questo Collegio non può che condividere il giudizio di
spiccatissima pericolosità sociale già formulato nei confronti
dell'odierna istante da altre autorità giudiziarie, il cui grado
attuale esigerebbe, al fine di un suo adeguato contenimento,
l'applicazione di una misura detentiva; parimenti, reputa certo, più
che verosimile, l'abuso del richiesto differimento, ove concesso, al
fine di commettere altri delitti contro il patrimonio, senza alcun
riguardo per le esigenze alla cui tutela il beneficio è preordinato,
posto che già in passato la nascita dei primi due figli avvenuta nel
2005 e nel 2006 non ha dissuaso la donna dal commettere delitti,
così come nessuna efficacia dissuasiva ha avuto la recente
gravidanza.
Questo tribunale di sorveglianza, tuttavia, non può negare sic et
simpliciter il differimento della pena (con conseguente esecuzione
penale in carcere), potendo al più concedere, quale misura
sostitutiva del richiesto differimento, la detenzione domiciliare ex
art. 47-ter, comma 1-ter o.p., anche in assenza di una richiesta in
tal senso dell'interessata.
Va, al riguardo, ricordato che nella vigenza della normativa
preesistente alla legge n. 165/1998 parte della dottrina facendo
riferimento al dato testuale, che qualifica come obbligatorio il
rinvio, lo riteneva prevalente rispetto alla detenzione domiciliare.
Di diverso avviso coloro che si soffermavano sugli indubbi vantaggi
che la detenzione domiciliare comporta per il condannato, tra i quali
il fatto che il tempo trascorso in esecuzione della misura si
consideri pena espiata. Oggi, a seguito della novella di cui alla
legge n. 165/1998, la giurisprudenza è orientata ad affermare che il
legislatore ha modificato profondamente l'istituto della detenzione
domiciliare, facendolo divenire, con l'introduzione del comma 1-ter
(oltre che 1-bis), una delle misure alternative più duttili e più
idonee a soddisfare le contrapposte esigenze del rispetto dei diritti
della persona e di sicurezza della società (v. sentenza Cass., sez.
I, n. 20480 del 2001). Tale misura «configura la polifunzionalità
del regime detentivo, mirato, per un verso, all'esigenza di
effettività dell'espiazione della pena e del necessario controllo
cui vanno sottoposti i soggetti pericolosi e, per altro verso, ad una
sua esecuzione mediante forme compatibili con il senso di umanita»
(v. sentenza Cass., sez. I, n. 6952 del 2000).
Riguardo ai criteri di scelta tra i due benefici, la
giurisprudenza della Corte di legittimità ha precisato che il
tribunale di sorveglianza deve fare una duplice verifica, dovendo
prima verificare la sussistenza delle condizioni richieste dalla
legge per disporre il differimento e poi disporre, eventualmente, la
detenzione domiciliare in alternativa alla sospensione
dell'esecuzione della pena quando ricorrano esigenze di tutela
collettiva (sempre da tenere presenti in tema di esecuzione della
pena) che rendano più adeguata l'esecuzione della pena in forma
alternativa piuttosto che la sospensione dell'esecuzione (Cass., sez.
I, sentenza n. 656 del 2000); più di recente, la Corte di
legittimità ha anche rilevato che la detenzione domiciliare, al pari
delle altre misure alternative alla detenzione, ha come finalità il
reinserimento sociale del condannato, mentre il differimento della
pena previsto dall'art. 146 e. e 147 c.p., anteriore all'ordinamento
penitenziario vigente, ha finalità diverse dall'individuazione del
trattamento più opportuno nei confronti del condannato, mirando solo
ad evitare che l'esecuzione della pena avvenga in spregio del diritto
alla salute e del senso di umanità.
Alla luce di tali principi, a fronte di una richiesta il giudice
deve valutare se le condizioni del condannato siano compatibili con
le finalità rieducative della pena e con le possibilità concrete di
reinserimento sociale conseguenti alla rieducazione. Qualora,
all'esito di tale valutazione, l'espiazione della pena appaia
contraria al senso di umanità per le eccessive sofferenze da essa
derivanti ovvero appaia priva di significato rieducativo in
conseguenza dell'impossibilità di proiettare in futuro gli effetti
della sanzione sul condannato, deve trovare applicazione l'istituto
del differimento (sentenza Cass., sez. I, n. 45758 del 14 novembre
2007, dep. il 6 dicembre 2007).
Facendo applicazione di tali principi, non può non rilevarsi che
le condizioni di vita individuali e sociali della condannata, i
plurimi precedenti giudiziari e di polizia, e le conseguenti esigenze
di sicurezza sociale, desumibili dall'abuso del beneficio concesso in
via interinale dal magistrato di sorveglianza per perseverare nel
crimine, unitamente all'entità della pena inflitta, indurrebbero a
ritenere più adeguata al contenimento della pericolosità sociale
l'esecuzione della pena, quantomeno in forma alternativa.
Nel caso di specie, però, difetta il requisito minimo necessario,
ovvero un luogo idoneo all'esecuzione della misura. Trattasi,
infatti, di condannata senza fissa dimora, che si sposta
frequentemente da un capo all'altro della penisola e che non risulta
aver soggiornato per un tempo apprezzabile in un determinato luogo;
neppure tramite il difensore di fiducia, peraltro, l'interessata ha
indicato un qualsivoglia riferimento idoneo all'applicazione della
detenzione domiciliare.
Deve anche rilevarsi, e per tale ragione questo tribunale di
sorveglianza non ritiene di dover disporre un rinvio al fine di
invitare l'interessata ad indicare un eventuale domicilio, che non
appare in alcun modo formulabile una favorevole prognosi di corretta
gestione della misura, che è misura a contenuto prescrittivo, e
postula, per realizzare la funzione che le è propria, la volontà
adesiva di chi vi è sottoposto (in tal senso riguardo agli arresti
domiciliari v. Corte cost., sentenza n. 439/1995).
Il grado di inaffidabilità più volte dimostrato dalla condannata
(che anche da minorenne si è allontanata dopo soli pochi giorni di
permanenza dalla Comunità per minori «Amicizia» di Padova, alla
quale era stata affidata dopo essere stata arrestata in flagranza del
reato di furto il 27 luglio 2004), unitamente all'assoluta
indifferenza alle norme penali e del vivere sociale evidenziata, non
consentono in alcun modo di ritenere che la J. si atterrebbe alle
prescrizioni minime tipiche della detenzione domiciliare.
Pur in assenza dì situazioni personali che precludano l'efficacia
rieducativa della pena o che rendano contraria al senso di umanità
l'esecuzione penale in forma alternativa, questo tribunale di
sorveglianza non può, pertanto, che applicare il richiesto beneficio
del differimento.
Una diversa interpretazione non appare ragionevolmente
sostenibile, senza inammissibili forzature del dato normativo; il
tenore testuale dell'art. 146, comma 1 n. 2), c.p., nella parte in
cui dispone «l'esecuzione è differita» anzichè «può essere
differita», non lascia dubbi interpretativi.
Ritiene, tuttavia, questo Collegio che la disposizione, così
formulata e intesa, attribuisca al sistema una connotazione
criticabile sotto il profilo della razionalità e costituzionalità,
e che, pertanto, debba essere sollevata d'ufficio questione di
legittimità costituzionale della norma, per contrasto con gli artt.
3, 27, e 30 Cost., ravvisandosene la rilevanza e la non manifesta
infondatezza. Lo scrutinio di costituzionalità non può che essere
richiesto per la disposizione di cui al n. 2 del comma 1 dell'art.
146 c.p., applicabile nel caso di specie, ma i dubbi di legittimità
costituzionale riguardano anche l'ipotesi prevista dal comma 1 n. 1)
della stessa norma.
La questione è rilevante ai fini della pronuncia sull'odierna
istanza, essendo ineliminabile l'applicazione della norma nell'iter
logico-giuridico che questo tribunale deve percorrere per la
decisione conclusiva dell'odierno procedimento, in quanto il
provvedimento interinale del magistrato di sorveglianza è destinato
a produrre effetti fino alla decisione di questo organo collegiale,
al quale compete la decisione in via definitiva in ordine al
differimento della pena, istituto del quale risultano sussistenti i
presupposti (in tal senso, per la rilevanza di analoga questione
nonostante l'intervenuta scarcerazione provvisoria da parte del
magistrato di sorveglianza, v. Corte cost. sentenza n. 70 del 1994).
In punto di non manifesta infondatezza, va premesso che è
indiscutibile la scelta del legislatore di tutelare anche nella fase
dell'esecuzione penale le particolari esigenze delle donne in
gravidanza o madri di figli in tenera età; sicuramente e fortemente
condiviso da questo Collegio è il principio secondo il quale
tendenzialmente in un paese democratico la detenzione delle donne in
gravidanza e delle madri che accudiscono figli in tenera età
dovrebbe essere prevista solo «in ultima istanza» (come raccomandato
agli Stati membri di recente nella risoluzione del Parlamento europeo
del 13 marzo 2008 sulla particolare situazione delle donne detenute e
l'impatto della carcerazione dei genitori sulla vita sociale e
familiare, al punto 14). Non sfugge, inoltre, al Collegio che
«l'alternativa tra l'immediata esecuzione della pena o la sua
temporanea inesigibilità a causa di situazioni soggettive che il
legislatore ritiene di qualificare come incompatibili con la
carcerazione, non comporta soluzioni univoche sul piano
costituzionale, dovendosi necessariamente ammettere spazi di
valutazione normativa che ben possono contemperare l'obbligatorietà
della pena con le specifiche situazioni di chi vi deve essere
sottoposto»; conferma l'assenza di soluzioni «a rime obbligate» la
circostanza che nel progetto di riforma al codice penale predisposto
dalla Commissione nominata con d.m. 23 novembvre 2001 il differimento
dell'esecuzione della pena per gravidanza e puerperio non sia
previsto, mentre è prevista la concessione (facoltativa) della
conversione della pena detentiva con altra misura in caso di
condannata incinta o madre di prole di età inferiore ad anni dieci
(v. art. 81 n. 6 del progetto); il disegno di legge delega
predisposto dall'ultima Commissione di riforma del codice penale
istituita con d.m. 31 luglio 2006, invece, nel prevedere nuovamente
l'istituto del differimento, non lo qualifica come obbligatorio.
Il legislatore ordinario, però, nell'esercizio del suo potere
discrezionale di dettare norme che incidono su interessi
costituzionalmente rilevanti tra loro in rapporto di concorrenza o di
confliggenza, incontra limiti di ordine costituzionale.
Con riferimento alla normativa penitenziaria, la Corte
costituzionale ha precisato che «eguaglianza di fronte alla pena
significa proporzione della medesima alle personali responsabilità
ed alle esigenze di risposta che ne conseguono (sentenze n. 349 del
1993 e n. 299 del 1992), e che per l'attuazione di tali principi, ed
in funzione della risocializzazione del reo, è necessario assicurare
progressività trattamentale e flessibilità della pena (sentenze
n. 445 del 1997 e 306 del 1993) e, conseguentemente, un potere
discrezionale alla magistratura di sorveglianza nella concessione dei
benefici penitenziari» (sentenza n. 504 del 1995 e n. 255 del 2006).
Con sentenza n. 306 del 1993, ancora, la Corte ha affermato il
principio secondo cui, nell'ambito delle finalità che la
Costituzione assegna alla pena (quella di prevenzione generale e di
difesa sociale, con i connessi caratteri di retributività e
afflittività, e quella di prevenzione speciale e di rieducazione,
che tendenzialmente comportano una certa flessibilità della pena in
funzione dell'obiettivo di risocializzazione del reo), il legislatore
ordinario può - nei limiti della ragionevolezza - far
tendenzialmente prevalere, di volta in volta, l'una o l'altra
finalità, ma a patto che nessuna di esse risulti obliterata.
Conformemente a tali principi, ai quali è improntato tutto il
settore dell'esecuzione penale, la concessione di ogni beneficio
penitenziario deve essere preceduta, oltre che dall'accertamento
della sussistenza dei requisiti di legittimità di volta in volta
prescritti dalla legge, anche da una valutazione del Giudice sul
raggiungimento da parte del condannato di uno stadio del percorso
neducativo adeguato al beneficio richiesto, e sulla conseguente
idoneità rieducativa di quest'ultimo, nonchè sull'idoneità a
prevenire il pericolo di recidiva. Nelle proprie decisioni, il
giudice di sorveglianza deve aver riguardo ai risultati del
trattamento individualizzato, o, in caso di assenza di trattamento,
al comportamento tenuto in libertà, e verificare la sussistenza
delle condizioni per un adeguato reinserimento sociale, al fine di
garantire la proporzionalità e l'individualizzazione del trattamento
sanzionatorio, oltre che l'ineludibile finalità rieducativa della
pena.
Come innanzi accennato, il differimento secondo la giurisprudenza
non ha finalità rieducativa, ma tende solo ad evitare che in
presenza di determinate situazioni l'esecuzione della pena avvenga in
spregio del diritto alla salute e del senso di umanità; la potestà
punitiva dello Stato nella fase dell'esecuzione della pena incontra,
per vero, un limite invalicabile in quelle situazioni in cui per le
condizioni personali del reo l'esecuzione dalla pena contrasterebbe
con il senso di umanità o non potrebbe avere alcuna efficacia
rieducativa (cfr. Cass. sentenza 1138 del 26 aprile 1994). In assenza
di tali estreme condizioni, tuttavia, non appare giustificata la
compromissione delle finalità della pena previste dalla
Costituzione, in quanto, pur essendo istituto anteriore all'entrata
in vigore della Carta costituzionale, l'istituto del rinvio
dell'esecuzione deve essere interpretato alla luce di tali principi.
Pur non rientrando, inoltre, tra i benefici premiali in senso
stretto, trattasi pur sempre di un beneficio che ha una concreta
incidenza nella vicenda esecutiva, e che pertanto deve soggiacere,
salvi i limiti anzidetti, ai principi in materia di esecuzione
penale, in particolare al principio del finalismo rieducativo della
pena.
Nel caso di specie, il beneficio del differimento provvisorio si
è già rivelato non adeguato, sia sotto il profilo rieducativo che
della prevenzione speciale, ma nonostante l'abuso del beneficio
concesso e la ricaduta nel crimine questo Tribunale di Sorveglianza
non può rigettare l'istanza, salvo optare, come già esposto, per
una misura che con ogni probabilità non troverebbe regolare
esecuzione.
Risulta, così, violato il principio della proporzionalità e
individualizzazione del trattamento sanzionatorio, ma anche il
principio della progressività trattamentale, in base al quale «nel
caso di abuso dei benefici già concessi o di altre irregolarità
comportamentali deve conseguire una regressione nel percorso
trattamentale» (così come, all'inverso, il maturarsi di positive
esperienze non potrà non generare un ulteriore passaggio nella scala
degli istituti di risocializzazione; v. sul punto Corte cost. sent.
n. 445/1997 con riferimento ai permessi premio). Neppure può essere
tenuta in alcuna considerazione da questo tribunale di sorveglianza
l'impossibilità di formulare una prognosi di futura astensione da
comportamenti di tipo deviante, tenuto conto della reiterazione di
condotte crimine e della dimostrata adesione a modelli di vita
incentrati Su attività illecite, in quanto la norma non consente,
sulla base di tale giudizio prognostico, il rigetto del beneficio;
solo in relazione alle situazioni legittimanti un rinvio facoltativo
dell'esecuzione il comma 4, dell'art. 147 c.p. (aggiunto dalla legge
n. 40/2001) dispone che il provvedimento «non può essere adottato o
se è adottato è revocato se sussiste il concreto pericolo della
commissione di delitti». Anche tale disposizione conferma la diversa
scelta del legislatore in ordine al differimento obbligatorio,
riguardo al quale non è consentito analogo apprezzamento del
giudice.
Generalmente si afferma, riguardo all'istituto del differimento,
che le finalità della pena possono essere procrastinate e rimodulate
a seguito di una esecuzione differita; nel caso di specie, però,
sulla base degli indici prognostici evidenziati può ragionevolmente
affermarsi che allo scadere del termine del differimento (ovvero tra
circa un anno, nel corso del quale verosimilmente la J. continuerà a
perseverare nel crimine) l'esecuzione non potrà agevolmente essere
ripristinata, tenuto conto dell'abilità dimostrata dalla condannata
nel rendersi irreperibile e nel fare uso di numerose false
generalità; tenuto conto della giovane età, e delle abitudini di
vita dei nomadi, alla data dell'inizio di una nuova esecuzione la J.
potrebbe essere nuovamente incinta e così via per chissà quanto
tempo ancora. Conferma tale assunto la circostanza che la condannata
risulta avere ottenuto il differimento dell'esecuzione in data 10
ottobre 2005 in ordine alla pena di armi due di reclusione inflittale
con sentenza del Tribunale di Pordenone in data 28 ottobre 2004 per
furto in abitazione, e alla data odierna risulta ancora ineseguito il
relativo ordine di carcerazione della Procura della Repubblica di
Pordenone (v. sul punto atti trasmessi dalla Polizia Municipale di
Bologna).
Come emerge dall'esame dei dati statistici, la strumentalizzazione
dell'istituto del differimento (che da extrema ratio in alcuni casi
diventa la regola) ha di fatto creato una sorta di immunità per le
donne nomadi in età fertile che possono dedicarsi indisturbate alle
loro attività illecite potendo confidare sul trattamento previsto
dall'art. 146 c.p. per le donne in stato di gravidanza o madri di
figli in tenera età; considerato che generalmente si tratta di donne
che iniziano a procreare precocemente, appena adolescenti, e che per
le abitudini di vita non conoscono il fenomeno delle nascite ridotte,
è di tutta evidenza l'imponenza del fenomeno e le esigenze di tutela
della collettività che ne conseguono. Più che un temporaneo
differimento (che potrebbe non compromettere le finalità della pena)
si finisce per avere un differimento a tempo indeterminato, per
giunta lasciato alla libera scelta delle interessate, le quali non
indicando un domicilio o sottraendosi all'esecuzione delle misure
alternative concesse possono lucrare, quale alternativa inevitabile,
il differimento della pena.
Può affermarsi, pertanto, che nel caso di specie tutte le
finalità che la Costituzione assegna alla pena risultano obliterate,
con conseguente violazione del principio sancito dalla Corte
costituzionale con sentenza n. 306 del 1993. Totalmente svilita è la
finalità di prevenzione generale e di difesa sociale - finalità la
cui realizzazione dipende, come è noto, non soltanto dalla minaccia
legale della sanzione penale, ma anche e soprattutto dalla sua
concreta esecuzione - giacchè la rigida e prevedibile sospensione
del momento esecutivo esclude che la pena irrogata possa svolgere
alcuna funzione di intimidazione e dissuasione rispetto a possibili
futuri comportamenti criminosi, sia nei confronti del concreto
destinatario di essa, sia nei confronti degli altri soggetti che si
trovano nella medesima situazione. Del tutto vanificato è anche il
profilo retributivo-affittivo della pena posto che la rinuncia alla
relativa esecuzione (di fatto a tempo indeterminato per le ragioni
esposte) lascia sostanzialmente impunito il reato commesso. Come già
evidenziato, infine, risultano obliterate del tutto le finalità di
prevenzione speciale e di rieducazione della pena, che appaiono
riferibili al caso concreto.
La magistratura di sorveglianza deve, infatti, in presenza dei
presupposti previsti dall'art. 146, comma 1, n. 1) e 2), c.p.,
sospendere l'esecuzione della pena detentiva, in base ad un rigido
automatismo, che non può essere temperato da alcuna valutazione di
merito volta ad assicurare il perseguimento delle finalità della
pena e l'individualizzazione e proporzionalità del trattamento, in
relazione alle concrete necessità specialpreventive, rieducative e
risocializzatrici del caso; alle situazioni regolamentate dalla norma
può essere, di fatto, riconducibile una varietà e molteplicità di
situazioni personologiche e criminologiche, tra loro profondamente
differenti, meritevoli di diverso trattamento, che non può, invece,
essere assicurato.
È del tutto evidente, pertanto, che la generalizzata ed
automatica applicazione del trattamento di favore previsto dalla
disposizione censurata, nell'assegnare un identico beneficio a
condannati che presentino fra loro differenti stadi del percorso di
risocializzazione e diversi gradi di pericolosità sociale,
compromette, ad un tempo, non soltanto il principio di uguaglianza,
finendo per omologare fra loro, senza alcuna plausibile ratio,
situazioni diverse, ma anche la stessa funzione rieducativa della
pena, posto che il riconoscimento di un beneficio che non risulti
correlato alla positiva evoluzione nel trattamento compromette
inevitabilmente l'essenza stessa della progressività, che
costituisce il tratto saliente dell'iter riabilitativo. L'automatismo
che si rinviene nella norma denunciata è poi in contrasto con i
principi di proporzionalità e individualizzazione della pena come
precisati dalla richiamata giurisprudenza.
Ne consegue il contrasto della norma censurata con l'art. 27,
terzo comma, Cost., oltre che con l'art. 3 Cost.
La norma stessa appare in contrasto con l'art. 3 cost. anche per
lesione del canone della ragionevolezza.
In via generale, il bilanciamento degli interessi coinvolti ed il
sacrificio di alcuni di essi, in favore di altri, soggiacciono al
limite della ragionevolezza della scelta legislativa, nel senso di
una non arbitraria e non ingiustificata composizione dei valori in
giuoco.
Nel giudizio sulla razionalità di una disciplina non si deve
guardare solo alla posizione formale di chi ne è destinatario ma
anche alla funzione e allo scopo cui essa è preordinata (Corte cost.
sentenza n. 54 del 1968). Sotto tale profilo, sulla base dei principi
affermati dalla giurisprudenza di legittimità può affermarsi che la
ratio delle norme sul differimento obbligatorio è la tutela della
salute e dell'umanità della pena; sicuramente finalizzato alla
tutela della salute della donna e del nascituro è il rinvio in
presenza dello stato di gravidanza, mentre il differimento nel primo
anno di vita del bambino può essere ricondotto, oltre che
all'esigenza di assicurare il senso di umanità della pena, anche
alla tutela dell'interesse del minore ad un corretto sviluppo della
personalità, e, in funzione di tale interesse, alla tutela del
rapporto che in tale periodo necessariamente si svolge tra madre e
figlio, non tanto e non solo per ciò che attiene ai bisogni più
propriamente biologici, ma anche in riferimento alle esigenze di
carattere relazionale e affettivo che sono collegate allo sviluppo
della personalità del bambino (v. con riferimento ad altre norme che
prevedono benefici nel periodo immediatamente susseguente al parto
sentenza n. 376 del 2000 Corte costituzionale).
Se questa è la ratio dell'istituto del differimento, che incide
su altri interessi pure costituzionalmente rilevanti, deve ritenersi
che la norma sia espressiva di un giudizio di valore risultante dalla
ponderazione di due interessi in conflitto, entrambi
costituzionalmente rilevanti. Caratteristica dei valori (o principi)
costituzionali soggetti a bilanciamento, è la non
predeterminabilità in assoluto, una volta per tutte, dei loro
rapporti reciproci di sovra o sottordinazione. La prevalenza dell'uno
sull'altro, quando il bilanciamento non sia rimesso caso per caso al
giudice, ma sia operato dalla legge nella forma di una norma
astratta, deve essere collegata a determinate condizioni tipiche. In
assenza dì tali condizioni l'esito della valutazione comparativa non
può essere il medesimo. Perciò, una norma di questo tipo, per
essere costituzionalmente legittima, non deve escludere, in ordine
all'interesse postergato, la possibilità della prova
dell'inesistenza, nel caso concreto, delle condizioni che, secondo il
bilanciamento sotteso alla norma stessa, giustificano la precedenza
attribuita all'interesse antagonistico (v. in tal senso sentenza
Corte cost. 10 aprile 1992, n. 149).
In applicazione di analogo principio, con riferimento all'istituto
del differimento della pena nei confronti dei condannati affetti da
AIDS, la Corte costituzionale con sentenza n. 438 del 1995 ha
ritenuto non conforme al canone della ragionevolezza l'art. 146,
primo comma n. 3), c.p., nella parte in cui non consente di accertare
in concreto se ai fini dell'esecuzione della pena le effettive
condizioni di salute del condannato siano compatibili con lo stato
detentivo, poichè intanto si può ritenere ragionevole
l'allontanamento dal carcere in quanto la relativa permanenza negli
istituti cagioni un pregiudizio alla salute del soggetto e degli
altri detenuti, posto che altrimenti risulterebbero senza
giustificazione compromessi altri beni riconosciuti come primari
dalla Carta fondamentale.
Nel caso di specie, la restrizione in carcere nel periodo di
gestazione non ha cagionato alcun concreto pregiudizio alla J., la
quale, come innanzi esposto, è stata arrestata in flagranza in data
13 agosto 2007, ed è rimasta in vinculis fino a pochi giorni dopo il
passaggio in giudicato della condanna, ovvero fino al 27 dicembre
2007, data della concessione del differimento provvisorio della pena.
Dalla relazione del sanitario del carcere di Venezia datata 21
dicembre 2007 risulta che a quella data la detenuta non presentava
alcuna situazione di pregiudizio conseguente alla carcerazione. Nel
carcere femminile di Venezia, inoltre, la detenuta godeva
dell'assistenza sanitaria assicurata in istituto.
Parimenti, l'attuale situazione detentiva (dopo l'ultimo arresto
avvenuto il 16 marzo 2008) non risulta creare al momento alcun
pregiudizio al neonato, che è nato nel presidio ospedaliero «Sandro
Pertini» (verosimilmente previo trasferimento esterno in luogo di
cura ex art. 11 o.p.) in stato di ottima salute, come evidenziato dal
cosiddetto «indice di Apgar», indicativo dello stato di salute dei
neonati; egli, inoltre, ha avuto un significativo aumento ponderale e
fruisce della costante assistenza pediatrica assicurata in istituto.
Per converso, come evidenziato, nel periodo di libertà
conseguente al differimento provvisorio concesso dal Magistrato di
sorveglianza di Venezia, la J. ha tenuto un atteggiamento
irresponsabile e potenzialmente idoneo a compromettere la salute
propria e del nascituro, oltre che l'evoluzione della gravidanza,
spostandosi (quantomeno) da Venezia a Bologna e poi a Roma,
perseverando nel proprio stile di vita antinormativo e inadatto a una
gestante, ponendosi anche alla guida di un'autovettura con il
blocchetto di accensione manomesso e senza possedere idoneo titolo
abilitativo, dandosi alla fuga alla vista delle forze dell'ordine
dopo l'ultimo tentato furto.
Come ricordato dalla Corte costituzionale nella menzionata
sentenza n. 438 del 1995, «il rinvio dell'esecuzione della pena
detentiva si è sempre saldamente attestato intorno a un presupposto
unificante, vale a dire le particolari condizioni di salute del
condannato e la ritenuta inconciliabilità delle stesse con
l'altrettanto peculiare regime carcerario. Illuminanti, a questo
proposito, sono alcuni passaggi della relazione ministeriale sul
progetto del codice penale ove, appunto, si giustifica il rinvio
obbligatorio dell'esecuzione della pena nel caso della donna incinta
che abbia partorito da meno di sei mesi, proprio con le difficoltà
di assistenza negli stabilimenti carcerari che quelle condizioni
personali necessariamente richiedono».
La concreta realtà delle istituzioni carcerarie è, tuttavia,
profondamente mutata rispetto all'epoca di entrata in vigore del
codice penale, sulla scia dei principi affermati dalla Carta
costituzionale in materia di esecuzione penale, e dell'incessante
processo di riforma dell'ordinamento penitenziario che ne è seguito.
L'assistenza alla detenuta in stato di gestazione non rappresenta
più, generalmente, un problema nella realtà degli istituti di pena,
tenuto anche conto della possibilità di ricorrere al trasferimento
esterno ex art. 11 o.p., e inoltre la carcerazione può comportare
rischi per la gestazione di gran lunga inferiori rispetto allo stato
di libertà nei casi in cui, come in quello in esame, lo stato di
libertà non si accompagni ad uno stile di vita, anche sotto il
profilo igienico-sanitario, oltre che delle abitudini quotidiane,
adeguato alla particolare situazione. A ciò si aggiunga che nel
concedere il beneficio del differimento il tribunale di sorveglianza
non può imporre alcuna prescrizione finalizzata alla tutela
dell'interesse del nascituro, posto che secondo la consolidata
giurisprudenza l'imposizione di obblighi accessori è incompatibile
con la concessione del beneficio (Cass., sez. I, 2 dicembre 1992,
n. 4591).
Anche sotto il profilo della salute psico-flsica dei minori la
situazione degli istituti di pena è difforme da quella tenuta
presente nel codice penale; l'amministrazione penitenziaria ha
autorizzato nel corso degli anni l'istituzione di asili nido preso
alcune strutture penitenziarie destinate esclusivamente alle donne
(Pozzuoli, Roma Rebibbia, Trani, Perugia e Venezia) e, su richiesta
delle direzioni, presso le sezioni femminili presenti in alcuni
istituti di pena destinati agli uomini, in attuazione del disposto di
cui all'art. 19 d.P.R. n. 230/2000. La stessa amministrazione ha
invitato le direzioni ad assicurare almeno un asilo nido per ogni
regione e inoltre la presenza di operatori specializzati, quali
puericultrici, in tre istituti penitenziari (Roma, Venezia, Milano).
In qualche istituto sono presenti un servizio di ludoteca e qualche
servizio di ausilio, quali, ad esempio, l'accompagnamento del minore
da parte di volontari all'asilo nido comunale presso l'istituto
penitenziario di Venezia Giudecca e Roma Rebibbia, la colonia estiva
in località Lido - Alberoni per i piccoli ospiti del nido di Venezia
Giudecca (v. sul punto i dati riportati nella risoluzione approvata
dal C.S.M. nella seduta del 27 luglio 2006 sulla tutela della
maternità e dei figli minori dei detenuti). In alcuni casi,
pertanto, non può a priori escludersi che in alcuni nidi degli
istituti di pena siano assicurati al minore un'assistenza più
adeguata da punto di vista sanitario, e inoltre forme di assistenza
finalizzate ad un corretto sviluppo della personalità (quali la
frequenza del nido comunale, l'assistenza della puericultrice, la
colonia estiva, le attività ricreative organizzate dalle
associazioni di volontariato) non assicurate in alcuni gruppi
familiari inseriti in culture di microcriminalità prive di
riferimenti abitativi stabili.
Nel caso di specie, la J. non ha fatto buon uso dei benefici
ottenuti dedicandosi alla cura dei figli in tenera età, ma più
volte (anche in occasione delle precedenti gravidanze) è stata
denunciata e arrestata in flagranza mentre era dedita al furto,
lontana dagli accampamenti dove i figli erano verosimilmente affidati
a parenti o altri componenti del gruppo. Come emerge dagli studi
sociologici in materia, spesso le donne nomadi sono indotte o
addirittura costrette al delitto dai loro uomini, e per dedicarsi a
tale attività lasciano i minori nell'accampamento affidandoli a
parenti o a terzi, salvo portarli con sè in alcune delle imprese
criminose.
La verifica in ordine alla sussistenza di un effettivo pregiudizio
allo sviluppo psico-fisico del minore conseguente alla carcerazione
della madre, nonchè in ordine alla possibilità di affidare il
bambino a terzi, nel caso di specie non è consentita a questo
tribunale di sorveglianza, nonostante le pregnanti esigenze di tutela
della collettività sicuramente sussistenti.
È proprio la rigida presunzione stabilita dal legislatore ad
apparire priva di adeguato fondamento e tale da rendere dubbia la
razionalità di una norma dalla cui concreta applicazione possono
generarsi ingiustificate compromissioni di altri interessi tutelati
dall'ordinamento. Le ipotesi del differimento obbligatorio per la
donna incinta o madre di figlio di età inferiore ad anni uno sono le
sole, tra quelle previste dall'art. 146 c.p., a non ammettere alcuna
verifica in concreto sulla sussistenza di una effettiva situazione di
pregiudizio agli interessi che la norma tende a tutelare o di
contrarietà dell'esecuzione penale al senso di umanità (verifica
prevista, invece, nelle ipotesi dei condannati affetti da AIDS o
altra malattia particolarmente grave), e inoltre che hanno una
difforme regolamentazione in sede cautelare e in sede esecutiva. La
possibilità di verificare la sussistenza di una effettiva situazione
di pregiudizio o di contrarietà dell'esecuzione penale al senso di
umanità (verifica che andrebbe effettuata caso per caso in relazione
alle strutture disponibili, alla personalità del minore e della
madre e alle condizioni di vita della famiglia) consentirebbe,
invece, un'adeguata composizione degli interessi configgenti e la
salvaguardia della ratio dell'istituto del differimento, le cui
finalità, invece, vengono in casi come quello in esame completamente
snaturate.
La disposizione impugnata deve ritenersi non conforme al canone
della ragionevolezza nella parte in cui non consente, quando vi siano
significative esigenze di sicurezza sociale e la detenzione
domiciliare non sia adeguata a prevenire il pericolo di recidiva, di
accertare in concreto se ai fini dell'esecuzione della pena la
carcerazione della madre comporti un effettivo pregiudizio, tale da
rendere contraria al senso di umanità l'esecuzione penale, e se la
scarcerazione «secca» sia effettivamente idonea ad assicurare la
tutela degli interessi ai quali il beneficio è preordinato. Da qui
il contrasto della norma denunciata con l'art. 3 Cost., ravvisabile
non solo sotto il profilo della violazione del canone della
ragionevolezza, per le ragioni evidenziate, ma anche sotto il profilo
della razionale uniformità del trattamento normativo, in quanto in
presenza delle medesime condizioni (stato di gestazione e presenza di
un figlio di età inferiore ad un anno) è consentito solo nella fase
cautelare disporre la carcerazione, sia pure ove sussistano esigenze
di eccezionale rilevanza. Non è senza rilievo il fatto che l'art.
275 c.p.p. sia stato rimaneggiato con la legge 26 marzo 2001, n. 128,
una legge dunque posteriore alla legge 8 marzo 2001, n. 40 che ha
modificato l'art. 146 c.p. estendendo il differimento obbligatorio
fino ad un anno di vita del bambino. Sino a prova del contrario,
pertanto, l'interprete è portato a ritenere che il legislatore abbia
consapevolmente tenuto distinta la disciplina del rinvio
dell'esecuzione della pena rispetto a quella della custodia
cautelare.
È pacifico che le misure cautelari si distinguano dalla pena per
natura e finalità, si da non apparire irragionevole, in astratto,
una difforme disciplina (v. in tal senso Corte cost. sentenza
n. 25/1979); come affermato dalla giurisprudenza di legittimità (v.
sentenza Cass. n. 43014 del 2001) scopo della misura cautelare è
quello di assicurare una o più delle esigenze di cui alle lettere
a), b) e c) del primo comma dell'art. 274 c.p. Si tratta, dunque, di
una finalità da un lato contingente in quanto legata all'evolversi
di una fase procedimentale, dall'altro strumentale, in quanto posta a
garanzia delle indagini e del processo, oltre che della collettività
quando sussista il pericolo della commissione di altri reati. In tale
ottica, il legislatore si è posto il problema di un bilanciamento
tra le esigenze di cautela e le esigenze di tutela della salute o di
altre situazioni personali dell'indagato, contemperando tali esigenze
con la previsione dei limiti alla custodia cautelare in carcere nelle
ipotesi previste dall'art. 275, comma 4, c.p.p.
Nel caso di specie, però (come in altri casi analoghi), le
esigenze cautelari di eccezionale rilevanza ritenute sussistenti sia
dal G.i.p. presso il Tribunale di Padova sia dal Tribunale di Roma a
carico della J. nelle menzionate ordinanze custodiali sono
rappresentate dalle esigenze di tutela della collettività, previste
dall'art. 274, comma 1, lett. c); non si tratta, quindi, di esigenze
poste a garanzia delle indagini e del processo, tipiche solo delle
misure cautelari e non della pena (che potrebbero giustificare una
difforme disciplina), ma delle esigenze di tutela della collettività
alla cui salvaguardia è finalizzata anche la pena, la cui composita
funzione comprende anche le esigenze di prevenzione e di tutela della
collettività. In presenza delle medesime esigenze di sicurezza
sociale e delle medesime situazioni personali, l'ordinamento consente
solo al Giudice della cautela la salvaguardia delle prime, ove siano
di eccezionale rilevanza, mentre dopo il passaggio in giudicato le
stesse esigenze sono postergate e nessuna verifica è consentita al
Giudice di sorveglianza in merito all'eccezionalità delle stesse
esigenze e all'esistenza effettiva di pregiudizio per la madre e il
minore. Come emerge dall'esposizione dei fatti, la J. è rimasta in
carcere sottoposta a custodia cautelare fino al passaggio in
giudicato della condanna, e fino a tale momento l'ordinamento ha
consentito al Giudice della cautela la salvaguardia delle esigenze di
sicurezza sociale, mentre dopo l'irrevocabilità della sentenza tali
esigenze non possono avere alcuna rilevanza, se non ai finì della
concessione della detenzione domiciliare, nel caso di specie non
concedibile per la certa inaffidabilità della condannata; in caso di
concessione della misura, ne conseguirebbe verosimilmente una
inarrestabile sequenza di sottrazioni alla detenzione domiciliare e
di ripristino della stessa, che da un lato svilirebbe l'essenza
stessa della misura e dall'altra lascerebbe di fatto integralmente
sguarnite le esigenze che la misura è invece destinata a
salvaguardare (in tal senso, con riferimento agli arresti domiciliari
per i malati di AIDS, v. Corte cost. n. 439 del 1995). Appare
irragionevole che in presenza delle medesime condizioni e delle
medesime esigenze da salvaguardare il difforme trattamento previsto
dalla legge sia determinato da un dato solo formale quale il
passaggio in giudicato della sentenza (che determinata la
trasformazione giuridica della condanna in titolo esecutivo),
indipendente dal comportamento del reo. Con riferimento ad altra
ipotesi di differimento obbligatorio (per i condannati affetti da
AIDS) la Corte costituzionale ha, invece, reso omogenea la disciplina
in sede cautelare ed esecutiva con le sentenze n. 438 e 439 del 1995.
Ancora, sotto il profilo della razionale uniformità del
trattamento normativo, va rilevato che in altri settori l'ordinamento
nel prevedere particolari forme di tutela della maternità e del
minore nella fase immediatamente successiva al parto non oblitera la
salvaguardia delle esigenze di sicurezza sociale: basti pensare al
divieto di espulsione della donna in stato di gravidanza o nei sei
mesi successivi al parto previsto dall'art. 19, d.lgs.vo n. 286/1998
(divieto esteso all'espulsione del marito convivente della donna a
seguito della sentenza della Corte cost. n. 376 del 27 luglio 2000),
che trova un limite nelle esigenze di tutela e sicurezza dello Stato.
Deve, infine, rilevarsi che la particolare normativa di favore per
le donne in stato di gravidanza e puerperio può indurre, come nella
pratica avviene, ad una strumentalizzazione a fini illeciti della
maternità e del rapporto di filiazione con conseguente scelta della
procreazione al solo fine di ottenere l'impunità di fatto dai
delitti commessi; ne consegue lo snaturamento della funzione
dell'istituto, con lesione dell'art. 30 Cost.
Per le esposte ragioni, ritiene questo tribunale di sorveglianza
che si imponga la sospensione del procedimento e la rimessione degli
atti alla Corte costituzionale, risultando rilevante e non
manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art.
146, comma 1, n. 2), c.p., nella parte in cui in cui non consente al
tribunale di sorveglianza di accertare in concreto se la tutela delle
esigenze del minore sia incompatibile con l'esecuzione della pena in
carcere, e, conseguentemente, di negare il differimento
dell'esecuzione della pena quando il beneficio non sia ritenuto
adeguato alle finalità previste dall'art. 27, terzo comma, della
Costituzione e la detenzione domiciliare non sia idonea a prevenire
il pericolo di recidiva.

P. Q. M.
Visti ed applicati gli artt. 1, legge n. 1/1948, 23, legge 11
marzo 1953, n. 87, 146 c.p., 678, 684 c.p.p.
Dichiara rilevante ai fini del giudizio e non manifestamente
infondata, nei termini esposti in motivazione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 146, primo comma, n. 2), c.p.,
in riferimento agli artt. 3, 27, terzo comma, e 30 Cost., nella parte
in cui non prevede che il giudice possa negare il differimento quando
lo ritenga non adeguato alle finalità previste dall'art. 27, terzo
comma, della Costituzione e la detenzione domiciliare non sia idonea
a prevenire il pericolo di recidiva, sempre che l'espiazione della
pena possa avvenire senza pregiudizio per le esigenze tutelate dalla
norma.
Sospende il procedimento e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale, riservando la definizione del
procedimento all'esito della decisione della Corte adita.
Ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento
Manda per le notifiche e comunicazioni prescritte alla condannata,
al difensore, al Procuratore generale della Repubblica presso la
Corte d'appello di Venezia.
Così deciso in Venezia, in data 13 maggio 2008
Il Presidente: Tamburino
Il giudice estensore: Vono